TEXTO ORIGINAL DE LA LEY N°27444

Artículo 236.- Medidas de carácter provisional

La autoridad que instruye el procedimiento podrá disponer la adopción de
medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final
que pudiera recaer, con sujeción a lo previsto por el artículo 146 de esta Ley.
Las medidas que se adopten deberán ajustarse a la intensidad,
proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretende garantizar en
cada supuesto concreto.
El cumplimiento o ejecución de las medidas de carácter provisional que en su
caso se adopten, se compensarán, en cuanto sea posible, con la sanción
impuesta.

Modificaciones al texto original

La primera modificación: artículo modificado por el artículo 2 del Decreto
Legislativo N°1272 publicado el 21/12/2016, cuyo texto es vigente en el TUO.

COMENTARIO

El presente artículo faculta, habilita y autoriza a todas las autoridades com-

petentes para instruir un procedimiento sancionador para dictar, a su interior,
medidas provisionales con el objetivo de asegurar la eficacia de la resolución
final que pudiera recaer, y, en cuanto a su contenido, deberán ajustarse, entre
otros aspectos, a los objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto en
concreto.
La medida provisional constituye una decisión administrativa (acto admi-
nistrativo) exorbitante e instrumental adoptada de manera unilateral y
discrecional por la autoridad instructora del procedimiento con el objeto de
asegurar la eficacia de la acción administrativa a su cargo. No constituye una
sanción administrativa, sino una medida provisional que trata de impedir que
continúe una actividad ilícita detectada. Puede consistir en una multiplicidad de
contenidos: desde la típica suspensión de los efectos de actos administrativos
impugnados por los administrados hasta la suspensión de obras, permisos,
licencias, concesiones, de funcionarios y servidores públicos, cesación de actos
denunciados, derechos antidumping provisionales, retención de productos o
bienes, inmovilización e internamiento de vehículos, incautación de
documentos o decomiso de bienes, entre otras.
Es importante advertir que, si bien la concepción jurídica de las medidas pro-
visionales administrativas ha tomado como referencia la concepción procesal
de las medidas cautelares, presentan singularidades que las individualizan, por
lo que no cabe extrapolar conceptos y reglas entre ellas. La más importante
singularidad, es que la medida cautelar judicial se organiza sobre la base de
la noción del derecho a tutela judicial efectiva, que hace la concepción de
tutela cautelar, mientras que la medida provisional del procedimiento
administrativo, constituye una potestad administrativa que no se establece ni
en favor del administrado, ni en garantía de sus derechos, sino precisamente
a la inversa, en favor del interés general que le corresponde tutelar a la
Administración Publica, por lo que estas medidas contienen restricciones a los
derechos e intereses de los administrados.
En este orden de ideas, las medidas provisionales administrativas participan
de los presupuestos de las medidas cautelares, pero con algunos matices
indispensables para una mejor concordancia con el cambio de fundamento ya
señalado. Participan de los presupuestos comunes de peligro en la demora y
adecuación, más el requisito de la apariencia de buen derecho es sustituido por
la apariencia de fundamento de la pretensión sancionadora sobre la base de la
conciencia de la ilegalidad de la acción que se pretende afectar con la medida
provisional. Por ello, mientras para la procedencia de la medida cautelar es
indispensable satisfacer el requisito de la apariencia del buen derecho de quien
lo solicita, en el procedimiento administrativo no se aplica este requisito, sino
mas bien el de la verosimilitud del carácter ilegal de aquella conducta del
particular que se pretende alterar precisamente con la medida provisional.
En cuanto a las características de las medidas provisionales. cómo se ha
podido apreciar antes, las medidas de carácter provisional tienen un carácter
instrumental notable: asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera
recaer. Con ello, el legislador ha querido resaltar que la medida provisional está
dirigida a asegurar el valor de eficacia de la acción administrativa, de modo
que la medida provisional proceda cuando sea necesario para asegurar la
eficacia de la acción administrativa en curso en dos dimensiones: i) la
eficacia de la ejecución de la decisión final a emitirse (peligro abstracto del
transcurso del tiempo); y, ii) la eficacia en el logro del interés público confiado
a las entidades, evitando el mantenimiento de los efectos de la conducta
antijurídica (por ejemplo, suspensión de permisos de vuelos, clausura
temporal de instalaciones, suspensión de licencias o autorizaciones de todo
tipo, etc.).
Es importante tener en cuenta que una lectura conjunta de los artículos 254 y
155 del TUO de la LPAG, nos permiten afirmar que la decisión que se adopte
como medida provisional debe satisfacer la exigencia de tipicidad, esto es,
que la medida provisional a adoptarse debe establecida en la LPAG o en otras
disposiciones aplicables. Esta disposición, en la doctrina ha sido entendida
desde dos perspectivas: por la primera, la norma exige que las nor mas
prevean la atribución o competencia de adoptar las medidas
provisionales en el seno de los procedimientos sancionadores (exigencia de
una cobertura legal de la potestad de disponer medidas provisionales). En
esta hipótesis, con los alcances del artículo 254 del TUO de la LPAG, en
cuanto atribuye a las autoridades sancionadoras la posibilidad de adoptar
medidas provisionales, la condición estaría cumplida.
La segunda interpretación posible de la norma, exige que las normas
administrativas predeterminen las medidas concretas a adoptarse como
disposiciones provisionales, de modo que la Administración Pública no
posea discrecionalidad para dotar de contenido a la potestad de adoptar
medidas provisionales, sino que solo sería el aplicador de aquellas medidas
provisionales previstas ya en alguna norma administrativa. Para quienes
siguen esta tesis, cada medida provisional debería haber sido previamente
explicitada en alguna norma aplicable, esto es, que no puede ser creada
directamente mediante un acto administrativo, sino que necesita de norma
previa, de modo que estemos frente a la aplicación al caso concreto de una
hipótesis normativa ya configurada. Nótese que esta exigencia tampoco
constituye una reserva de ley, desde que no pide que la medida provisional
haya sido contemplada con una norma con rango de ley, sino que
simplemente sea establecida en "alguna disposición jurídica aplicable". Lo
que busca esta norma es que la autoridad no tenga la aptitud de crear o
inventar medidas provisionales ad hoc o para cada caso, sino que se
encuentren en alguna norma previa a su adopción.