INSTRUMENTALIDADE E EFETIVIDADE DO PROCESSO

O processo não é perfeito. Essa ferramenta não é capaz de satisfazer plena e

adequadamente todos os anseios dos seres humanos, uma vez que assim como os
seus criadores é falível. Entretanto, apesar de existirem diversos problemas, o
processo pode ser aperfeiçoado.

A fase instrumentalista, momento em que se encontra a atual doutrina

processualista, busca observar criticamente as falhas e, também, promover a evolução
do processo. A evolução não no sentido técnico-dogmático, pois a ciência já atingiu
níveis muito expressivos de desenvolvimento, em especial no Processualismo
Científico, mas na ideia de restabelecer a paz e promover a justiça. Busca-se
visualizar o processo sob um ângulo externo, examinando seus resultados práticos, a
satisfação dos destinatários, pois não é suficiente observá-lo, unicamente, sob o ponto
de vista dos operadores. Há quem defenda, ainda, que já se está na fase do
Utilitarismo, na qual o processo tem de ser útil em seus fins, ou seja, o processo tem
de ser rápido ao mesmo tempo em que é instrumental, além disso, cabe ao
magistrado usar técnicas adequadas para a satisfação do direito material.

O processo para a população em geral tem o objetivo, único e exclusivo, da

aplicação do direito material ao caso concreto. Entretanto, são quatro escopos,
objetivos que esse mecanismo busca realizar. Pode-se começar com o mais famoso e
comentado, o jurídico. O processo serviria como já dito acima, para a atuação do
direito substancial que não foi observado por um ou ambos litigantes. Ou seja, o
escopo jurídico é a realização da vontade da lei.

Além da finalidade jurídica, pode-se citar a política. O escopo político é

preservar o ordenamento jurídico e conservar os valores fundamentais nele
consagrados. Se determinada norma é violada, o processo surge como um meio de
assegurar o ordenamento e eliminar o dano à sua estrutura.

Há ainda o escopo social, apresentando o caráter pedagógico do processo. O

processo serve para mostrar não somente aos litigantes, mas a sociedade em geral,
através dos julgados, quais comportamentos são proibidos, quais são permitidos,
conforme o ordenamento.

O processo, além das finalidades já citadas, possui um escopo magno:

pacificar com justiça. É por meio do processo que o Estado consegue fazer com que a
paz retorne a sociedade, utilizando-se de critérios justos.
 A ideia de instrumentalidade do processo está intimamente ligada aos escopos.
O sistema processual é visto como o instrumento através do qual as finalidades
descritas acima são perseguidas. Decorrente disso, o processo não pode ser visto
como um fim em si mesmo. Não se deve ter um apego excessivo às formas, pois
estas são meros meios para a consecução dos fins almejados. A conscientização de
que o processo é destinado a um fim social, político, jurídico e magno é essencial para
o melhor aproveitamento desse mecanismo.

Mas além da instrumentalidade, o processo tem de ter efetividade, isto é, ser

eficiente na concretização das suas metas. Os direitos materiais do cidadão só estarão
realmente resguardados se o processo for efetivo. Por isso, deve-se sempre avaliar se
o ele está evoluindo ou não do ponto de vista da eficiência, utilizando-se da
observação de quatro pontos: admissão do processo, modo de ser do processo,
justiça das decisões e utilidade das decisões.

A admissão do processo é o ingresso em juízo. Para que o processo atinja seu

escopo magno, ou seja, pacificar com justiça, tem de haver facilidade no acesso das
pessoas ao judiciário, buscando-se eliminar barreiras sociais, psicológicas e
econômicas que impeçam ou desanimem as pessoas a litigar. A oferta de assistência
jurídica integral e gratuita (art. V, inc. LXXIV) é um dos pontos que tem de ser
cumprido a fim de que todos possam ser ouvidos por um juiz e lutem por seus direitos.

O modo de ser do processo é o seu desenrolar. Para que seja efetivo é

necessário que ocorra o devido processo legal, as partes tenham a possibilidade de
participar de um diálogo com o juiz (contraditório) e as provas necessárias ao
julgamento da sentença sejam obtidas.

Durante a condução do processo, análise das provas, na interpretação do

direito positivo ou no momento de proferir a decisão o juiz deve sempre ter por base
critérios de justiça. Sempre que houver duas ou mais possibilidades de interpretação
para o texto legal, deve ser escolhida aquela que favoreça a justiça, ainda que a
vontade do legislador possa parecer em sentido contrário.

Por fim, para que haja efetividade no processo é necessária a utilidade das
decisões proferidas. Deve-se avaliar o nível de satisfação produzido na parte
vencedora, que deve receber tudo o que tiver direito a receber.

O modelo processual brasileiro, com base nos pontos sensíveis acima,

apresenta inúmeros problemas. Operadores e consumidores do direito criticam o seu
grau de eficiência. São inúmeros os problemas que podem ser citados, desde o
desconhecimento dos direitos básicos por parte da população mais humilde, até a
cobrança de despesas processuais como pressupostos da admissibilidade do
processo, o excesso de formalismo exigido por meio de requisitos indispensáveis,
entre outros. Entretanto, está se buscando aperfeiçoar esse modelo em todos os
planos, mesmo que de maneira tímida.

Mesmo com todas as deficiências, não se pode deixar de oferecer a população

em geral o acesso à justiça. Dentro de uma visão axiológica de justiça, esse princípio
não é reduzido apenas ao acesso ao judiciário ou tutela jurisdicional, mas sim uma
ordem de princípios e valores de caráter fundamental para o ser humano, um
ordenamento jurídico justo.

Como já dito acima, são diversos os entraves encontrados para que ocorra o
efetivo acesso à justiça. Entretanto, houve três ondas para melhorar a obtenção desse
princípio. A primeira, de maneira sintética, é a implantação da defensoria pública,
assistência judiciária aos pobres. O primeiro país a adotar esse sistema de assistência
judiciária foi os Estados Unidos da América. A segunda onda é a possibilidade de
representação dos interesses difusos, ou seja, a possibilidade da realização de ações
coletivas. A terceira onda se formou e ainda continua vigorando, buscando derrubar o
chamado “obstáculo processual”. Essa onda considera que as vantagens conseguidas
com as anteriores não são suficientes para o efetivo acesso à justiça, pois o processo
pode não ser a solução mais eficaz para a resolução dos conflitos. Essa onda traz
ideias como a mediação, a conciliação e arbitragem, além da possibilidade da criação
de novos órgãos jurisdicionais.

O efetivo acesso à justiça ainda está em construção. Os estudiosos querem

que haja uma reforma dos procedimentos em geral, visando uma simplificação dos
feitos, com a aplicação da livre apreciação das provas, contato imediato entre juízes,
partes e testemunhas, a criação de tribunais de vizinhança para solucionar os
problemas da comunidade. Muitas conquistas já foram obtidas, entretanto, ainda há
diversos procedimentos passíveis de serem instituídos para que ocorra um livre
acesso à justiça.
JURISDIÇÃO: FORMAS DE MANIFESTAÇÃO, DIVISIBILIDADE E ESPÉCIES
DE TUTELA JURISDICIONAL

São três as modalidades básicas de composição de conflitos: autotutela (ou

autodefesa), autocomposição e heterocomposição. O foco do capítulo será esta
última.

A heterocomposição é a solução que advém de um terceiro imparcial dotado de

poder de decisão e coerção. A intervenção do terceiro é provocada, ou seja, depende
da iniciativa de ao menos um interessado (processo judicial) ou ambos os litigantes
(arbitragem). Tal modalidade apresenta-se sob as formas de arbitragem e processo
judicial. O processo judicial é a forma de heterocomposição estatal.

Etimologicamente, jurisdição é juris e dicere (dizer o direito). De maneira mais

completa pode-se dizer que jurisdição corresponde a heterocomposição estatal dos
conflitos, destinada a aplicação do direito material, substituindo os titulares do
interesse na decisão do conflito, buscando pacificar com justiça.

Da mesma maneira que o processo, a jurisdição não apresenta apenas o

escopo jurídico, apresentando também uma finalidade social, política e magna. O seu
objetivo jurídico é proporcionar a concretização do direito material, fazer valer a
vontade da lei; o escopo político é conservar o ordenamento jurídico e preservar os
valores nele consagrados; o escopo social tem um caráter pedagógico, ou seja,
ensinar aos litigantes e a população em geral qual condutas são aceitas e quais não
são; e seu escopo magno é pacificar com justiça.

FORMAS DE MANIFESTAÇÃO

A jurisdição se apresenta simultaneamente como poder, função e atividade

estatal.

Jurisdição como poder: manifestação do poder soberano do Estado, pelo fato

de representar sua capacidade de decidir as questões submetidas à apreciação do
judiciário, imperativa e coercitivamente. O Estado ainda impõe o cumprimento do que
foi decidido.

Jurisdição como função: um verdadeiro encargo que é assumido pelo Estado,

decorrente do fato de ele ser o responsável pela administração da justiça pública. Ao
exercer a jurisdição o Estado cumpre um dever perante os jurisdicionados: toda vez
que provocado deverá intervir, declarar e impor o direito e, por fim, pacificar com
justiça

Jurisdição como atividade: a jurisdição é uma atividade pelo fato de

compreender um complexo de atos praticados pelos juízes dentro do processo,
através dos quais eles exercem sua função e poderes previstos em lei.

PODERES COMPREENDIDOS NA JURISDIÇÃO

A jurisdição compreende, necessariamente, três poderes: poder de decisão,

poder de coerção e poder de documentação.

O poder de decisão corresponde ao notio (conhecimento) e iudicio (definição

do direito a ser aplicado) dos romanos. Consiste no poder de conhecer a matéria
litigiosa, mediante a coleta de provas e, posteriormente, decidir qual o direito tem de
ser aplicado ao caso, definindo quem terá o interesse a ser preservado e quem terá o
interesse a ser sacrificado.

O poder de coerção é o poder da jurisdição de impor coercitivamente o

cumprimento de suas decisões, sejam incidentais ou finais. Para que uma decisão
seja assegurada é necessário não somente o poder de decidir, mas também ter a
força de impor tais decisões. Esse poder é mais intenso na fase de execução forçada,
quando visa à satisfação de uma obrigação constante de uma sentença condenatória.
Entretanto, pode estar presente também no processo de cognição, como no ato de
citação ou notificação, por exemplo, em que se o destinatário se recusar a receber
materialmente o mandado, considera-se que ela o tenha recebido, mesmo assim.

Há ainda, o poder de documentação, poder-dever do magistrado de determinar

o registro de todos os atos processuais, a fim de documentar toda a tramitação do
processo judicial. Isso resulta da necessidade de assegurar a publicidade dos atos
processuais.

CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO

Pode-se elencar como características da jurisdição, basicamente, sua natureza

substitutiva/secundária, seu caráter declarativo e/ou executivo, sua índole
instrumental, essência imparcial e de cunho provocado.
 O caráter substitutivo da jurisdição é o fato de que o estado-juiz quando
provocado entra na órbita individual dos litigantes e decide, substituindo os próprios
indivíduos qual o interesse a ser sacrificado e qual o interesse a ser preservado. É
uma atividade secundária, pois a primária seria o cumprimento espontâneo do
ordenamento jurídico ou a resolução do conflito pelos próprios litigantes.

O seu caráter declarativo e/ou executivo advém do fato de que a jurisdição

declara o direito correspondente ao caso concreto e, se a decisão não for cumprida
espontaneamente, realiza-se a concretização coativa do comando sentencial,
mediante o processo de execução forçada.

A índole instrumental deriva do seu escopo jurídico, isto é, proporcionar a

concretização do direito material. Atua como um instrumento de realização das normas
do direito substancial.

A jurisdição também é enquadrada como uma atividade imparcial, uma vez que
é realizada por órgãos estatais desinteressados que atuam com o objetivo de
concretizar a vontade da lei. Além disso, é uma atividade provocada, isto é, o
magistrado não pode começar um processo de ofício, devendo esperar a provocação
de uma parte legítima e interessada.

PRINCÍPIOS INERENTES À JURISDIÇÃO

Dentre os princípios do direito processual, alguns estão diretamente

relacionados com a jurisdição. São eles: princípio da inafastabilidade, princípio da
investidura legal na jurisdição, princípio do juiz natural, princípio da inércia, princípio da
aderência ao território, princípio da indelegabilidade, princípio da inevitabilidade,
princípio da perpetuatio iurisdicionais.

Princípio da inafastabilidade (princípio da indeclinabilidade, acesso ao

jurdiciário, princípio do controle jurisdicional e ubiquidade): todos têm o direito ao
acesso aos órgãos jurisdicionais, sendo eliminado qualquer obstáculo a esse acesso.
Esse princípio, também, veda o non liquet, isto é, o juiz não pode deixar de julgar
causa submetida devido à obscuridade ou lacuna na lei, devendo para isso valer-se
dos costumes, analogias e princípios gerais do direito. O juiz tem o dever de julgar e
não mera faculdade de se pronunciar sobre o caso em questão.

Princípio da investidura legal na jurisdição: somente pode exercer a jurisdição

quem for investido nela por autoridade competente do Estado, de acordo com as
normas legais. Quem praticar atividade judicante, com o intuito de exercer atividade
jurisdicional, comete um delito tipificado pelo Código Penal (art. 328).

Princípio do juiz natural: juiz natural é sinônimo de juiz constitucional ou juiz

imparcial. Esse princípio significa que todos têm o direito de um julgamento proferido
por um juiz imparcial e independente e segundo as normas legais e constitucionais.
Devido a esse princípio não pode haver tribunal ou juízo de exceção, isto é, aqueles
constituídos post factum, para julgar um fato já ocorrido no tempo de sua constituição.

Princípio da inércia (princípio da ação ou demanda): para se iniciar o processo

judicial tem de haver a provocação do estado-juiz por uma parte legítima e
interessada. Não há jurisdição sem ação. Trata-se de um postulado para assegurar a
imparcialidade do juiz, pois este não pode iniciar um processo de ofício. Depois de
rompida a inércia, o estado conduz o processo por meio de impulso oficial, em direção
ao cumprimento do seu dever jurisdicional.

Princípio da aderência ao território: o exercício da jurisdição está

necessariamente vinculado a um determinado espaço físico. Há uma determinada
área dentro da qual o judiciário pode manifestar seu poder soberano estatal e, como
regra geral, não pode ultrapassar os limites desse âmbito espacial.

Princípio da indelegabilidade: o poder jurisdicional não pode ser delegado pela

pessoa legalmente investida. A jurisdição deve ser exercida pessoalmente pelo juiz,
enquanto órgão estatal. Este não pode atribuir a outro a competência de atuar nos
processos que lhe foram distribuídos.

Princípio da inevitabilidade: esse princípio diz respeito ao fato de que a

jurisdição não está condicionada a aceitação daquele em face de quem foi proposta a
ação. A autoridade do judiciário emana do próprio poder soberano Estado e, por isso,
impõe-se independente da vontade das partes.

Princípio do perpetuatio iurisdicionais: no momento da propositura da demanda

é determinado o juízo competente para julgar a respectiva causa, segundo as regras
em vigor, de forma que qualquer alteração posterior não afetará tal quadro. A exceção
ocorre quando for alterada a legislação acerca da competência ou quando o órgão
jurisdicional for suprimido.
CLASSIFICAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL

Antes de realizar a classificação da tutela jurisdicional é importante explicitar a

diferença entre prestação jurisdicional e tutela jurisdicional. A primeira, trata-se do ato
pelo qual o juiz realiza a atividade judicante, compondo o conflito submetido a sua
apreciação. Todos podem requerer uma prestação jurisdicional, devido ao direito de
ação. A tutela jurisdicional, por sua vez, é responsável por resguardar e reconhecer o
direito material da parte vencedora.

A doutrina clássica subdivide a tutela jurisdicional em: cognitiva, executiva e

cautelar.

De maneira sintética, a tutela cognitiva é o momento em que se reconhecem os

fatos e o direito a ser aplicado ao caso. O judiciário deve “dizer o direito” aplicável,
substituindo a inteligência dos litigantes na compreensão dos fins da lei. Já a tutela
executiva é aquela em que se caracteriza pela prática de atos que visem a realizar no
mundo prático, o direito do sujeito vencedor da relação processual. A cautelar, por sua
vez, tem a função de garantir que as tutelas cognitiva e executiva terão utilidade
prática. Essa tutela busca resguardar as condições de fato e de direito para que a
justiça seja prestada com efetividade.

Luiz Guilherme Marinoni também possui uma classificação bastante renomada

sobre tutelas jurisdicionais. Ele as divide em reparatória, preventiva e sancionatória.

A tutela reparatória ocorre quando o dano já ocorreu. Subdivide-se em

específica e inespecífica. A tutela reparatória específica, tenta restabelecer a situação
de maneira idêntica; a reparatória inespecífica ramifica-se ainda em ressarcitória e de
equivalência; na primeira, dá-se dinheiro em lugar do bem ou da situação subtraída; a
de equivalência quer resolver a situação através do estabelecimento de uma situação
parecida.

A tutela preventiva consiste em evitar a violação de direitos e criação ou

agravamento de situações desfavoráveis. Subdivide-se em cautelar e inibitória. A
cautelar visa a evitar perigo ou a ocorrência de determinadas situações que gerem
danos, por exemplo, na realização de uma obra, a tutela cautelar vai fazer com que
essa pessoa aja com cuidado para não danificar gravemente o meio ambiente ao
redor da obra. A inibitória é aquela em que o dano é prevenido, proibindo-se
determinada conduta, ao invés de pedir cuidado na obra, impee-se que ela aconteça.
 Por fim, a tutela sancionatória são medidas de repressão, castigos devido a um
dano causado.

Há ainda a dicotomia entre tutela provisória e definitiva. A primeira trata-se de

uma espécie de tutela que busca antecipar um provimento jurisdicional ou assegurar o
direito de uma das partes. A tutela provisória pode ser de urgência ou de evidência. A
de urgência busca inibir qualquer dano que a demora na prestação jurisdicional possa
causar, seja pela via asseguratória (tutela cautelar) ou antecipatória (tutela
antecipada), sendo concedida em caráter antecedente ou incidental; já a de evidência,
busca conceder um direito incontroverso da parte. A tutela definitiva é aquela em que
o órgão julgador decide a questão principal do processo.

DIVISIBILIDADE DA JURISDIÇÃO

Considerada abstratamente, como função e poder a jurisdição é una e

indivisível. A jurisdição emana do poder soberano do estado e como a soberania é
única e indivisível igual integridade guarda a jurisdição. Falar em diversas jurisdições
seria o mesmo que falar de diversas soberanias.

A jurisdição é a atividade judicante que envolve a declaração e a concretização

do direito ao caso concreto. Independente do órgão ou da natureza da causa
submetida ao Poder judiciário, a jurisdição exercida será uma só. Entretanto, para fins
didáticos e operacionais, a jurisdição é dividida em certas categorias.

Didaticamente, pode-se dividir a jurisdição quanto à natureza da matéria

apreciada, em cível, penal, trabalhista, dentre outras modalidades. Pode-se dividi-la,
também, em especial, restrita a determinada matéria, como é o caso da jurisdição
exercida pelos órgãos da justiça do trabalho; e a comum, categoria residual, a
exercida pela justiça estadual, por exemplo. Além disso, quanto ao grau ou gradação
do órgão que a exerce, em superior, exercida pelos tribunais e inferior, exercida pelos
órgãos de primeiro grau. Uma classificação menos conhecida é a jurisdição de direito,
que se utiliza da aplicação de normas jurídicas ao caso concreto, e jurisdição de
equidade, aquela em que a lei permite ao juiz um julgamento de acordo com sua visão
de justiça para a hipótese em questão.

O legislador, por sua vez, divide a jurisdição quanto à natureza da atividade

jurisdicional a ser desenvolvida e, também, com relação ao seu exercício.
 Com relação à natureza da atividade há divisão em contenciosa e voluntária. A
contenciosa é a jurisdição típica, exercida quando os conflitos são submetidos à
apreciação do poder judiciário. Trata-se da jurisdição propriamente dita, envolvendo a
função estatal de solucionar as lides e pacificar com justiça. Já a voluntária é aquela
que a doutrina costuma chamar de administração pública de interesses privados,
considerados relevantes para o legislador. É uma atividade materialmente
administrativa, mas subjetiva-organicamente é judiciária. Não pressupõe a existência
de lides, mas a realização de um serviço solene previsto pelo legislador, como meio de
assegurar a devido proteção ao interesse em questão. Um exemplo da jurisdição
voluntária é o casamento civil e o divórcio.