LA HISTORIA DEL DERECHO ORIGEN

DE LA JUSTICIA
HISTORIA DEL DERECHO: La fuerza y sentido de los golpes de espada
propinados por la Justicia han variado conforme a la evolución de un
concepto: el Derecho. ¿En qué consiste? ¿De dónde proviene? Mucho se
ha dicho y escrito: el hombre, por obra divina, nace con ciertos
principios inmutables rectores de su quehacer; el Derecho es un
producto social, condicionado por factores diversos, etc.
A fin de cuentas, lo que interesa es su manifestación concreta y
práctica: la norma jurídica, que perdura gracias a la tradición oral y
escrita. Si para los antiguos no era delito el hacer sacrificios humanos,
se debía a que Derecho, Religión y Moral iban de la mano; los dioses no
podían condenar un acto ejecutado en su propia honra. Pero no en vano
pasan los años.
Si bien el derecho no peina canas, ha ganado, en cambio, en experiencia y sabiduría. Cada
pueblo es libre de darse sus propias normas de conducta, ajustadas al momento que vive. La
historia del hombre es también, en cierto modo, la historia del Derecho. A cada estructura
social corresponde un determinado ordenamiento jurídico. Al amparo de la necesidad que
tuvieron las comunidades primitivas de someterse a una dirección que las guiara y a un
imperio que dirimiera sus disputas y las protegiera, surgió la noción de autoridad. En ese
instante aparece la idea de Derecho. La voluntad arbitraria del Jefe fue la única norma de
conducta.
A medida que la Humanidad se perfeccionó, se dictaron reglas que
limitaron el poder absoluto. Esta nueva noción de autoridad armonizó la
existencia del individuo con la de la sociedad, al convertirse en una
verdadera personificación del Derecho, que vela por su propio
cumplimiento. La diversificación de la actividad y conocimiento humanos
obligó a una especialización: se forman el Derecho Civil, Penal,
Mercantil, basta llegar, en nuestros días, a ramas como el Derecho
Tributario, de Radiodifusión y Aeronautico.
TODO VIENE DE ORIENTE 2.000 años antes
de Cristo, en -una época en que Occidente apenas
balbuceaba una cultura, un rey caldeo,
Hammurabi, dictaba un Código, el más antiguo de
que se tenga memoria. En el primer año de este
siglo, Morgan, un arqueólogo francés, descubrió
una piedra de 2,25 metros de alto, actualmente en
el Museo del Louvre.
Contenía 250 artículos grabados en caracteres cuneiformes, basados en viejas leyes
sumerias, Trata de los juicios, obligaciones de los funcionarios, préstamos a interés,
constitución de la familia, de los negocios y de ciertos delitos.
Resalta su preocupación por reglamentar el comercio, principal fuente de sustentación de
Babilonia, y la consagración de una vieja ley penal: la Ley del Talión (“ojo por ojo, diente
por diente“).
El Código de Hamurabi, dictado dos mil años antes de Cristo, consagró la aplicación de la
Ley del Talión, atenuada más tarde por los israelitas y los musulmanes. En Occidente,
Grecia y Roma entregaron los fundamentos del Derecho Moderno, cuyas disposiciones se
remontan hasta un espacio sideral.
En la India, en el siglo XIII antes de nuestra era, se dio forma al
“Manava-Dharma-Sastra” o Código de Manú. Rige, en Íntimo enlace, el
orden ético, religioso, moral y jurídico. Con los años, sus disposiciones
cambiaron, pero no siempre para mejor, como es el caso de la práctica
de arrojar a la hoguera a las mujeres viudas.
El Código de Manú -base de la literatura jurídica sánscrita- regula la conducta en cuanto es
un camino que enlaza al hombre con el más allá. Establece el sistema de castas
(brahrnanes, chatryas, vaysyas y sudras), ideado por los primeros sobre la base de una:
doctrina inventada ad hoc. Acepta la poligamia, aunque califica de perfecto el matrimonio
monógamo. (“Sólo aquel hombre es perfecto, que conste de tres personas: su mujer, él y su
hijo”).
En este terreno, se oa5a una faceta de la muy famosa ley del embudo:
el varón podía tomar su primera mujer de su casta y luego descender en
la serie, pudiendo los sudras tener tan sólo una.
Contenía, además, normas-relativas a la herencia, a la propiedad, a los
contratos y a la organización judicial. En el Medio Oriente destacan el
derecho hebreo y el musulmán. El desarrollo del derecho judío está
marcado por la misión que, según su religión, debía cumplir su pueblo
en el mundo. El monoteísmo es la base de sus instituciones. Existe un
Dios vivo, que guía como Providencia el destino de los hombres, si bien
atiende especialmente al pueblo elegido de Jehová es el poder
gobernador invisible.
La teocracia hebraica está regida por el profetismo: Dios, en todos los
casos necesarios, hará surgir jefes y profetas. Dios es también dueño de
la tierra conquistada. La rigurosidad del antiguo Derecho fue suavizada
por Moisés (se opuso, por ejemplo, al sistema de represalias o Ley del
Talión).
Con la llegada de los romanos surge el Derecho elaborado por los
rabinos. Hoy todas esas normas se encuentran en el Talmud, formado
por la Michná, o recopilación de tradiciones orales atribuidas a Moisés, y
por el Ghemara, que contiene aclaraciones y complementos posteriores.
Sobre la base del judaísmo, nacen -dos evoluciones religiosas: el
cristianismo y el mahometanismo.
En 609, Mahoma predicó el Islam. Fundado en un monoteísmo simple, rebasa el carácter
nacional hebraico, imponiendo la obligación de difundido a todos los pueblos, incluso por
la fuerza, El Corán contiene los dogmas de Mahoma, ordenados _ por sus sucesores. Sus
preceptos jurídicos revisten a la vez el carácter de deberes religiosos, El derecho musulmán
establece una diferencia entre los creyentes y los no creyentes. La mujer tiene exactamente
la mitad de importancia que el varón: el testimonio de dos mujeres equivale al de un varón;
en el homicidio de una mujer, la multa es la mitad que en el de un varón de su misma clase.

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La naturaleza del Derecho

De lo dicho fácilmente se desprende que la base previa del Derecho es la existencia de la
sociedad, pues sin ésta no tendría razón de ser. ¿Qué necesidad del Derecho tenía un
Robinsón Crusoe, si en su isla desierta no había un semejante con el que poder entablar una
relación jurídica?
No debe olvidarse que toda relación jurídica implica necesariamente la bilateralidad
subjetiva, la existencia de dos sujetos, uno el titular de una pretensión o derecho (derecho
subjetivo), y otro, el sujeto pasivo, que está obligado a satisfacer la pretensión. Esta
bipolaridad subjetiva existe en todas las relaciones jurídicas, incluso en aquellas que, a
primera vista, parezcan más íntimas y unilaterales; por muy impersonal que se estime el
derecho de propiedad de un sujeto sobre una cosa particular, siempre la relación jurídica
presupondrá la existencia de un sujeto pasivo, en este caso la totalidad de los demás
ciudadanos, obligados a respetar y a no atentar contra el dominio de que el sujeto activo
goza. Por esto mismo, se afirma que el Derecho, a diferencia de la norma moral, es
esencialmente intersubjetivo.
Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius (“donde existen hombres hay sociedad; donde
hay sociedad hay derecho”); esta expresión es presupuesto del concepto del Derecho y, al
mismo tiempo, nos hace intuir su contenido, que no es sino el conjunto de normas que
regulan la convivencia humana (Derecho objetivo). La norma jurídica, así formulada, se
acompaña de otra característica natural: la coercibilidad, es decir, la posibilidad de que su
cumplimiento sea exigido por la fuerza, cuando no se haya producido voluntariamente.
La coerción, sin embargo, falla a veces, normalmente por el insuficiente desarrollo de la
sociedad en la que la norma rige, lo cual no evita que su cumplimiento se considere siempre
como obligatorio; así sucede en la sociedad internacional, cuyo Derecho no deja por ello de
ser coactivo (pacta sunt servando), aunque no esté dotado de órganos supranacionales
eficaces para imponer la observancia. Habrá que añadir, de todos modos, que la corriente
actual tiende a la superación de la anticuada idea de la soberanía absoluta de los Estados,
herencia de la época nacionalista, en aras de una mayor cooperación e interdependencia.
Como órganos o manifestaciones de estas ideas, de carácter cada vez más ejecutivo,
podremos citar el Tribunal de La Haya, la Organización de las Naciones Unidas, los
organismos bancarios internacionales, la OTAN y los organismos en que el movimiento
europeísta se va concretando.

El Tribunal de Derecho internacional de La Haya, en Holanda, en el que se plantean

litigios de aquel carácter.
Las fuentes del Derecho
Si éste es el modo de ser del Derecho, ¿cómo se produce? ¿Cómo brota la norma jurídica?
En otras palabras, ¿cuáles son sus fuentes ?
Éstas son varias. En un orden temporal histórico, se puede decir que la primera pro ducción
jurídica de los pueblos primivos obedeció al sentido innato de la juridicidad a esta serie de
normas naturales que el humano puede conocer por sí solo, al meen sus rasgos
fundamentales (Derecho moral).
La repetición inveterada de unos actos determinados llega a crear la conciencia social de su
obligatoriedad; se instituye, de esta forma, lo que se denomina costumbre o uso,que es
también fuente del Derecho.
Con el mayor grado de desarrollo social y con la progresiva separación de funciones y
poderes, se llega, ya en épocas de la historia moderna, a la distinción nítida de dos potes
tades, emanadas de la suprema autoridad po lítica: la legislativa y la judicial. Aquélla pro
duce el Derecho mediante la promulgación de normas escritas (leyes, recopilaciones,
códigos), que son de aplicación general; la segunda, directamente dirigida a la resolución
de un conflicto jurídico concreto, es fuente del Derecho, en cuanto sus decisiones o
sentencias pueden aplicarse a casos supuestos similares (jurisprudencia, precedentes).
También los estudios o comentarios de los juristas, o conocedores del Derecho, pueden
contribuir en cierto modo a la producción jurídica, en cuanto aclaran, completan y
coordinan las lagunas y formulaciones abstractas de la construcción legal; es lo que se
denomina la doctrina. Constituye un factor importante en todo ordenamiento jurídico.
El Derecho contiene en sí todos los derechos y obligaciones del hombre en sociedad.El Derecho
soviético, aunque dominado por las doctrinas de Marx y de Lenin, tiene mucho de común con los demás
sistemas continentales del Derecho civil; la decisión judicial no es fuente del Derecho, sino que ha de
interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico vigente.

Parte de el cuadro de Hogarth The Bench (El Tribunal) nos ofrece una visión satírica de tres jueces del
siglo XVIII. La majestuosa imagen central es la del Primer Lord de los Tribunales, Sir John Wilkes.
Sistemas jurídicos
El ordenamiento jurídico de cada nación ha sufrido, a lo largo de la Historia, una serie de
vicisitudes que le ha obligado a pasar por diversas etapas que, en esencia, coinciden parcial
o totalmente con las del predominio de cada una de las fuentes del Derecho enunciadas en
los párrafos anteriores.
La historia del Derecho Romano, por ejemplo, es a este objeto altamente significativa.
La ley de las Doce Tablas es el documento jurídico escrito más antiguo de Roma, pero es
muy probable que recogiera unos usos sociales anteriores; de todos modos, la costumbre
siguió regulando las relaciones jurídicas del pueblo, paralelamente, incluso, a disposiciones
generales que, como las leyes comiciales de la época republicana, exigían la votación en
asamblea popular o por plebiscito.
Las normas escritas son cada vez más usuales, sobre todo en la época imperial, con lo que
el Derecho consuetudinario queda cada vez más relegado a segundo término. También, en
este período, tienen gran importancia las interpretaciones y comentarios de los
jurisconsultos o estudiosos del Derecho, y las decisiones o sentencias de los magistrados a
los conflictos o litigios concretos, que los interesados les plantearan (como
el rescriptum imperial), sin olvidar la progresiva influencia, de raíz iusnaturalista, del ius
gentium y la llamada a la equitas para atenuar la rigidez del Derecho positivo.
Roma hizo gala de un criterio eminentemente práctico y agudo. Su construcción jurídica es
nueva en la Historia y, en sus rasgos fundamentales, ha sido transmitida a la civilización
occidental. En oposición a las culturas que le preceden, separa la norma jurídica de la
norma religiosa, y esta idea laica del Derecho permite la evolución ágil y perfeccionista de
su ordenamiento jurídico.
Los sistemas jurídicos vigentes en las naciones occidentales modernas han tomado de
Roma, si no el contenido puesto al día, sí al menos la idea formal de lo jurídico. Todas han
elaborado un ordenamiento al que han contribuido las fuentes de producción ya
mencionadas. El mayor predominio de una determinada no implica la inexistencia de las
demás, porque la vida del Derecho es una constante interacción hacia la homogeneidad y
logicidad de todo el ordenamiento.
Por ello mismo, la prioridad que se atribuye en muchos países a una ley votada por un
Parlamento no significa que sus normas generales tengan necesariamente que aniquilar la
costumbre jurídica; muchas veces la ley no es mas la ratificación de un uso preestablecido.
Una ley, contraria a los sentimientos populares, puede convertirse en ley muerta al
prevalecer la costumbre extralegal; y es muy frecuente, por otro lado, que cuando una ley
aparece anticuada respecto a las necesidades cambiantes, sea lentamente sustituida. en la
práctica cotidiana, por una costumbre nueva, más adecuada a las realidades.
 El Derecho Romano es el fundamento del sistema continental europeo; los romanos establecieron un
orden jurídico altamente organizado, superior a todos los anteriores, que fue objeto de adaptaciones y
compilaciones a partir de Justiniano.
Los códigos
De todos modos, es posible agrupar los sistemas jurídicos actuales en dos familias
principales: la continental europea e ibero-americana y la familia anglosajona.
La primera, encuentra su principal fuente productora en la legislación, es decir, en la
formulación de normas generales y abstractas por parte del órgano constitucionalmente
competente: la legislación ha tomado, en ocasiones, la forma de Códigos en sus
manifestaciones más avanzadas y homogéneas.
El Código: es un cuerpo articulado y lógicamente estructurado, a diferencia de la mera
recopilación o compendio de leyes.
El Código de Napoleón, que unificó los diversos sistemas de leyes escritas y de costumbres
en Francia, en su primer gran representante y, al mismo tiempo modelo de muchos
posteriores.
La centralización impuesta por el moderno concepto del Estado ha sido también un factor
que ha contribuido a la actual preponderancia sistema legislativo. Éste alcanza su
promulgación más categórica y absoluta en el campo del Derecho Penal con la famosa
expresión rtullum crimen sine lege, es decir, existe delito sin que antes lo haya declarado tal
la norma escrita y promulgada.
El juez, bajo este sistema, no es libre de dictar una resolución, de acuerdo con las reglas
de la razón o del sentido jurídico que posea no que la ha de resolver aplicando la ley
vigente: en otras palabras, ha de adaptar la ley general y abstracta al caso particular y
concreto en que consista el litigio. No es una labor mecánica, porque nunca las reglas
abstractas podrán prever toda la rica gama de las realidades prácticas. Por eso
estos sistemas imponen subsidiariamente la llamada a la costumbre general o local, a los
principios generales del Derecho, al Derecho natural, a la recta razón y a las sentencias o
jurisprudencia de los jueces jerárquicamente superiores.
Este es el Derecho, en líneas generales, que rige en casi todos los países de Europa
continental y en los iberoamericanos; ha sido también aceptado, al menos en parte, en
varios países del Medio y Lejano Oriente.
Frente al sistema anterior, la familia del Common Law, o anglosajona, da preponderancia a
la sentencia judicial; sus características son el pragmatismo y la flexibilidad, basadas en las
decisiones de los magistrados, transmitidas a través de los años.
El Derecho civil inglés es un Derecho elaborado por los jueces, cuya estructura está
constituida por las reglas de los precedentes, formados como resultado de los principios y
razonamientos que el juzgador aplica al conflicto que le ha sido planteado. Normalmente,
los precedentes de los jueces o tribunales superiores son obligatorios para los casos
similares que se ventilen ante los inferiores; sin embargo, el juez conserva su poder
discrecional y está facultado para precisar y concretar sentencias anteriores que podrían
parecer demasiado amplias, o poner en vigor y remozar reglas más antiguas.
El sistema anglosajón no desconoce, a pesar de todo, la importancia del Derecho legislado;
hay que tener en cuenta que un Estado moderno no puede prescindir de reglas y
procedimientos de Derecho público, que han de ser uniformes y de fácil conocimiento
(Derecho administrativo).
Por otro lado, la labor de los Parlamentos y la tendencia socializadora requieren medios
idóneos para hacer realidad una política, es decir, la facultad de dictar disposiciones
generales en vez de entregarla a las manos de una futura y eventual consagración judicial.
Estas leyes constituyen, en esencia, el statute law.
El sistema anglosajón está vigente en las islas Británicas, Estados Unidos de América del
Norte y en la mayoría de los países de la Commonwealth.
Además de estos dos grupos, el mundo extraoccidental ofrece otros que siguen encerrando
el Derecho dentro de la religión; son el Islam y el pueblo hindú.
La Ley del Islam es, en esencia, parte de la religión mahometana; no constituye una ciencia
separada e independiente. El sharVa es un código de conducta que especifica los deberes y
obligaciones (no los derechos) de los mahometanos, de acuerdo con sus creencias.
Este sistema jurídico rige, actualmente, para más de 400 millones de almas, en muchos de
los países comprendidos entre Marruecos e Indonesia. Las fuentes del Derecho son el
Corán, o libro sagrado islámico, la Sunna, o tradición del profeta Mahoma, el ijma o
consenso de opinión de los estudios del Derecho, y el Kiya o sistema de analogía.
El derecho hindú es otro sistema tradicional, basado en principios religiosos respetados por
creyentes de varios países del sur y sudeste asiáticos. La religión es el brahmanismo, que se
apoya en los textos sagrados de los Srutis (entre 1500 y 600 a. de J. C.) y de los Sastras.
Mención especial, en este grupo, merece el sistema jurídico del reciente Estado de Israel,
que, aunque muy avanzado en ciertos aspectos, sufre, sobre todo por efecto de la presión de
sus grupos religiosos ortodoxos, una notable subordinación a las normas religiosas judaicas.
Fuente Consultada: La Llave del Saber Tomo II La Evolución Social Ediciones Cisplatina S.A.