COLUMNISTA IMPRESO

¿Cómo se debe cuantificar el daño según el Consejo de

Estado y la Corte Suprema? (Parte I)
07 de Noviembre del 2014
GUARDAR

COMPARTIR

COMENTARIOS

IMPRIMIR

AUMENTAR
Sergio Rojas Quiñones
Grupo de Investigación en Derecho Privado
Pontificia Universidad Javeriana

Hace algunos meses vaticinábamos que en Colombia estaba por darse la discusión
sobre el daño a la persona y su cuantificación. La existencia de criterios
retardatarios que empleaban los derroteros propios del daño a las cosas para
determinar la magnitud de los perjuicios en las personas no solamente era un
rasgo vergonzoso en el concierto internacional, sino un sensible agravante de la
situación de víctimas y victimarios que quedaban a la deriva judicial.

Por eso, desde hace varios días, la Sección Tercera del Consejo de Estado había
empezado a dar interesantes pasos en la carrera por la revaluación y modernización
de los sistemas de indemnización del denominado daño corporal.

En este contexto surgieron los ocho pronunciamientos mediante los cuales el

Consejo de Estado unificó su posición sobre la estructura conceptual con la que
tradicionalmente había tratado la indemnización de los daños a la persona[i].

Por supuesto que el modelo adoptado por el mencionado tribunal no constituye

una completa novedad. Si se le analiza con cuidado, se observa que tiene el
semblante de la metodología empleada en otros países que, especialmente en el
contexto europeo, se han preocupado por esta situación.
Así las cosas, la utilización de tablas con escalas indemnizatorias según el sujeto
afectado, el parentesco del reclamante y el nivel de afectación hace que se trate de
una aproximación cercana –aunque no idéntica, claro– al baremo español o a
las ogden tables inglesas. El gran derrotado, por su parte, es el sistema francés, en
la medida en que la metodología no atomiza el perjuicio extrapatrimonial en
múltiples categorías (v.gr. perjuicio de agrado, sexual, de afección, etc.), como sí lo
hace el reporte Dintilhac.

En general, los rasgos estructurales de la nueva forma de cuantificación pueden

caracterizarse así:

1. Se trata de parámetros que conciernen, en principio, solamente al daño

extrapatrimonial. Así las cosas, subsiste la posición tradicional –también
retardataria– que emplea las nociones de daño emergente y lucro cesante para la
lesión patrimonial. Este es un punto en el que nos separamos abiertamente del
carácter sistemático con que el problema se aborda en el derecho comparado (tales
instrumentos se refieren también al daño patrimonial).

2. Al parecer, su alcance es vinculante para los jueces de lo contencioso

administrativo, lo que restringe, al menos materialmente, el tradicional criterio del
arbitrio judicial. Ahora subsistirá el arbitrio del Consejo de Estado y su precedente
judicial.

3. El sistema establece una vertebración de perjuicios del siguiente modo:

4. En materia de daño moral, el concepto rector es el mismo que se ha empleado
tradicionalmente en la jurisdicción. Sin embargo, se estructuran tablas que
gradúan el monto por pagar, de acuerdo con variables como el nivel de cercanía
(prueba del estado civil o de la relación afectiva, según corresponda) o la gravedad
de la lesión, así[ii]:
También se establece, a semejanza del baremo, una especie de factor de
corrección en virtud del cual, en los casos de mayor gravedad de la lesión (por
ejemplo, por graves violaciones de los derechos humanos) podrá otorgarse una
indemnización superior, siempre que no supere el triple de las cifras antes
mencionadas. Precedentes anteriores puntualizan además que, en estos casos, no
existirán las limitaciones propias de la congruencia de la sentencia.

5. Frente al daño a la salud, se mantiene la posición unificadora o unicista. Así las

cosas, rubros como la afectación sexual, el perjuicio de agrado o el perjuicio de
afección deberán englobarse en un perjuicio único que es, precisamente, el
consabido daño a la salud. Su reconocimiento, según el Consejo de Estado, se
reservará únicamente a la víctima directa y no se limitará al porcentaje de
incapacidad, sino a la afectación psicofísica real de la persona (donde reaparece la
discrecionalidad judicial), conforme a las siguientes cuantías:
En este caso existe también un factor de corrección que, para casos de mayor
gravedad de la lesión, permite una indemnización de hasta 400 salarios mínimo
legales mensuales vigentes (SMLMV).

1. En fin, aparece un nuevo rubro absolutamente sui generis: el daño

inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional
y constitucionalmente amparados. Al parecer, este perjuicio –al que
nos referiremos extensamente en la parte II– pretende indemnizar
una afectación extrapatrimonial propia de la afectación relevante de
ciertos bienes jurídicos. Su reconocimiento procede de oficio y
permite la adopción de medidas no pecuniarias a favor de la víctima
directa y de su núcleo familiar más cercano. Si la medida no
pecuniaria no es suficiente, se permite también el pago de hasta 100
SMLMV únicamente a favor de la víctima directa. Lo curioso es que,
por su contenido y esencia, pareciera ser una consagración
paquidérmica del daño punitivo, que seguramente dará lugar a
componentes sancionatorios en este tipo de casos.

La Corte Suprema también innovó. En la parte II de esta columna se evidenciará

cuál fue la modificación y cuál es el impacto que este nuevo sistema traerá sobre
nuestro ordenamiento local.
[i] Consejo de Estado. Sección Tercera. Comunicado del 4 de septiembre del 2014
[En línea].
[ii] Las tablas que se presentan es esta columna provienen del comunicado
elaborado por el Consejo de Estado de fecha 4 de septiembre del 2014 [En línea].

Pago de indemnización por Responsabilidad Extracontractual

Para el pago de una indemnización se deberá calcular el daño patrimonial y extrapatrimonial
16 de septiembre de 2013
La Responsabilidad Civil puede clasificarse en Responsabilidad Contractual y
Extracontractual. La primera, como su nombre lo indica, se da cuando se transgrede un
deber impuesto en un contrato. Por el contrario, la Responsabilidad Extracontractual se
genera con el daño a un tercero como consecuencia de actividades que crean riesgos a
personas ajenas a la misma (por ejemplo la conducción de un automóvil o el desarrollo de
una actividad industrial).

Según el artículo 2341 del Código Civil, existe responsabilidad extracontractual cuando
quien por delito o culpa, está obligado a indemnizar los perjuicios causados a un tercero.
Esto también es desarrollado por la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para
la cual la reparación de los daños causados se encuentra en cabeza de quien ejerce este
tipo de actividades y que en el momento del daño tenía bajo su esfera de control el
gobierno, dirección, administración del riesgo. Esto solo puede ser exonerado si se
demuestra que no tenía estas facultades, ya sea por transferencia de su dominio o por
que el daño no se encuentra relacionado con el ejercicio de la actividad peligrosa ya sea
por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima.

La indemnización causada por la responsabilidad extracontractual puede dividirse en dos

conceptos: el daño patrimonial, y el daño extrapatrimonial.

Daño Patrimonial: En principio, la acción dañina puede recaer en forma inmediata sobre
bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de los perjudicados; a su vez, la lesión de ese
bien puede repercutir en otros bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de la víctima
directa o de terceras personas, parientes o no, del primer perjudicado. Dentro de este
concepto podemos encontrar el daño emergente y el denominado lucro cesante.

-Daño emergente: Hay daño emergente cuando un bien económico salió de la esfera
patrimonial de la víctima, como son, por ejemplo, los gastos en que hubiese incurrido la
víctima en un accidente de tránsito, tales como servicios médicos, terapias de
rehabilitación, medicamentos, pérdida de capacidad laboral, entre otros.

-Lucro cesante: Nos referimos a lucro cesante en el supuesto en que un bien económico,
o una expectativa legítima se perdió en razón del accidente. Si seguimos con el ejemplo
de un accidente de tráfico, pueden ser entonces los salarios dejados de percibir por la
víctima, durante el tiempo de incapacidad.
Daño extrapatrimonial: Los individuos poseen también bienes de carácter
extrapatrimonial, como pueden ser la tranquilidad, la libertad, la honra, la buena imagen,
la vida en relación, la vida en sociedad, la intimidad, y otra gran cantidad de bienes que
son difícilmente mesurables, por cuanto se refieren directamente a la esfera personal y
afectiva de la víctima. Sin embargo, que dichos bienes no sean valorables en dinero, no
significa que dichos bienes no deban ser reparados a la persona que sufrió un daño.

Si bien la valoración de éstos perjuicios son dependientes de cada persona afectada por
el acto dañino, la jurisprudencia ha otorgado unos parámetros mediante los cuales se
delimita la reparación integral de éstos bienes morales y personales, poniendo como
límite la suma de 100 salarios mínimos mensuales.

Sin embargo, a pesar de los límites establecidos jurisprudencialmente en el caso de un

eventual proceso por responsabilidad civil extracontractual, si la víctima logra demostrar
una mayor afectación a su vida social personal y familiar, la indemnización puede ser
superior a la ya calculada.