Leia o seguinte fragmento constante dos autos da ADI 3.

768-4, julgada
improcedente pelo Supremo Tribunal Federal:

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pela

Associação Nacional das Empresas de Transporte Urbano tendo por
objeto o artigo 39 da Lei Federal nº 10.741, de 1º de outubro de 2003,
denominada Estatuto do Idoso, cujo teor se transcreve a seguir: “Art 39.
Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurada a gratuidade
dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos, exceto nos
serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos
serviços regulares. § 1º. Para ter acesso à gratuidade, basta que o idoso
apresente qualquer documento pessoal que faça prova de sua idade. §
2º. Nos veículos de transporte coletivo de que trata este artigo, serão
reservados 10% (dez por cento) dos assentos para os idosos,
devidamente identificados com a placa de reservado preferencialmente
para idosos. § 3º. No caso das pessoas compreendidas na faixa etária
entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos, ficará a critério da
legislação local dispor sobre as condições para exercício da gratuidade
nos meios de transporte previstos no caput deste artigo.” Sustenta a
requerente que o dispositivo legal acima transcrito contraria o disposto
nos artigos 30, V; 37, XXI; 175; 194; 195, § 5º; 203, I e; 230, caput e § 2º,
todos da Carta Maior, uma vez que estaria a violar o arcabouço
constitucional que protege o direito daqueles que prestam o serviço de
transporte coletivo urbano por meio de permissão e de concessão.
Argumenta que o direito ao transporte urbano gratuito aos maiores de 65
(sessenta e cinco) anos pode ser classificado como de segunda ou de
terceira geração, submetendo-se, deste modo, ao postulado Adi nº
3.768-4 – Relatora Ministra Cármen Lúcia da reserva do possível.
Sustenta haver uma “limitação temporária à aplicação daquele preceito
legal às permissionárias e concessionárias, resultante de uma omissão
do legislador em prever um correlato mecanismo de compensação.
(Síntese constante da Manifestação da AGU. ADI 3.768-4. STF)

Em face das informações acima, responda:

a) O regime jurídico administrativo, tal como incorporado pela
Constituição vigente, acolhe a possibilidade defendida pelo
proponente da ADI? (Valor: 5 pontos)
Essa Ação Direta de Inconstitucionalidade trata-se de uma proposta da
Associação Nacional das Empresas de Transporte Urbano em desfavor da
legislação que regulamenta o Estatuto do Idoso, questionando a validade do dito
Estatuto, haja vista a imposição às concessionárias de transporte público os ônus
da proteção especial conferida aos idosos no transporte público, como por
exemplo, a gratuidade de passagem, passagem com preços diferenciados,
reserva de assentos, etc.
A associação se utilizou do argumento da igualdade, ou seja, se todos são
iguais perante a lei o Estado não pode discriminar ninguém. Utilizaram ainda outro
argumento de que o Estado não estaria compensando devidamente as empresas
de transporte urbano dentro dos contratos de concessão por “suportarem” essa
proteção conferida, porque não haveria um mecanismo para essa compensação.
É como se eles estivessem sendo onerados pela política protetiva do Estado, sem
que houvesse dentro daquele objeto contratual, norma que acolhesse essa
pretensão, ou seja, no sentido de que não haveria respaldo jurídico para que uma
empresa privada, sendo concessionária de transporte público, suportasse o
comando da igualdade material, constante da igualdade de terceira dimensão.
Assim, aparentemente e pelo entendimento da Associação, o disposto no
art. 39 da Lei 10.741/2003 viola o princípio da igualdade pois, se todos são iguais
perante a lei, se a tarifa de transporte é cobrada de uns teria necessariamente
que ser cobrada de todos. Esse argumento é típico da igualdade formal, dos
direitos de primeira dimensão, do constitucionalismo liberal. Agora, se alguém tem
que pagar por essa discriminação, porque o Estado entende ser lícito, não seria
os concessionários que arcariam. Pelo entendimento deles, teria que existir algum
mecanismo na legislação que rege o contrato com o Estado, que é uma legislação
especial, para gerar algum mecanismo de ressarcimento, por serem empresas
privadas e não públicas. Entende-se, por fim, que a associação demandante
afirma haver uma inconstitucionalidade nesses direitos previstos no Estatuto do
Idoso, em razão da falta de um mecanismo de compensação para as empresas
privadas prestadoras de serviços públicos.
Há que perceber que a norma questionada é de igualdade. Quando uma
empresa privada está prestando serviço como concessionária de serviço público
ela se situa dentro do regime jurídico administrativo como se Estado ela fosse.
Esse contrato, portanto, não seria tratado como um contrato qualquer em que
qualquer alteração daquele objeto vai pressupor necessariamente uma alteração
de preços a pagar, ainda que essa alteração de objeto seja próprio da
compreensão da fundamentalidade daquele serviço.
A possibilidade que essa associação defende não se harmoniza com a
concepção de regime jurídico administrativo que a nossa Constituição possui.
Toda a base do nosso regime jurídico administrativo está na nossa base
principiológica da administração pública, basicamente sob a estrutura do art. 37,
caput. Mas há que se saber que todos esses princípios não possuem sentido
autônomo e isolados entre si, têm o seu sentido definido também pelas
competências da gestão pública na medida em que essas competências são
determinadas por direitos fundamentais.
Quando o Estatuto do Idoso confere uma proteção especial no serviço de
transporte há não apenas um emprego de bem-estar, mas um direito de bem-
estar tratado de forma especial que concernente com o direito fundamental de um
grupo vulnerável, que é que chamamos de direito coletivo na CF/88.
A reposta para a pergunta do regime jurídico tem a ver com a igualdade, a
associação reverbera que mesmo prestadora de serviço público, os seus
integrantes não estão obrigados pela dimensão dos direitos fundamentais e, caso
eles tenham que suportar esses direitos fundamentais, o Estado teria que
remunerá-los a mais por isso. Contudo, o sentido da igualdade na nossa
Constituição não é de acordo com essa colocação da associação. Todas as
dimensões dos direitos fundamentais obrigam pelo seu próprio comando que o
Estado em todas as funções, legislativo, judiciária e administrativa também; seja
essa função administrativa desenvolvida pelo próprio Estado ou por quem lhe faça
as vezes.
Esse precedente é relevante, tendo em vista que há outras leis que são
protetivas especiais de grupo, como por exemplo, Estatuto da Pessoa com
Deficiência, Estatuto da Igualdade Racial, a Lei Maria da Penha; que define
obrigações positivas e onerosas para empresas que, ainda que sejam privadas,
sejam delegatários de serviços públicos.
A obrigação referente ao ilícito para um agente de transporte coletivo não é
igual ao de um agente de empresa culpada propriamente dita que presta serviço
privado. Ser prestador de serviço público pressupõe, em face do usuário, que
será absorvido pelos comandos que alcançam a própria gestão pública. Então
eles serão vinculados sim pela dimensão dos direitos fundamentais se for
concessionário de serviço público e, não necessariamente toda obrigação advinda
de direito fundamental vai ter uma compensação dentro desse contrato. É por isso
que contratar com o Estado é estar sujeito às prerrogativas e funções do Estado,
principalmente quando se assume características típicas de um contrato
administrativo, ou seja, quando a contratação diz respeito ao objeto que não
tenha existência no Direito Privado e, nesse caso não há delegação de serviços
semelhantes no direito privado. A única pessoa potencial concedentes de serviços
públicos são os entes federativos. Assim, quando se contrata com esse objeto, no
exercício da atividade fim, não é mais uma empresa privada, mas uma empresa
privada concessionária de serviço público.
Não é uma questão de equivalência de bens, mas uma questão de sujeição
normativa. O concessionário em face do usuário do serviço de transporte, não é
uma empresa privada, mas uma concessionária que é absorvido por um regime
tal como se Estado fosse. Se tem um direito fundamental que o Estado está
reconhecendo aos usuários, e isso na verdade não é um reconhecimento de um
direito adicional, por já ter previsão constitucional, não há que se falar em
surpresa. Qualquer pessoa que se torna concessionária sabe que como
concessionária vai se obrigar pelos direitos fundamentais que estão na
Constituição.

b) Considerando que o proponente da ADI também arguiu a

inconstitucionalidade formal da referida Lei por violação da
competência legislativa dos demais entes da Federação, explique a
distinção entre lei nacional e lei federal em matéria de Direito
Administrativo que desqualifica tal argumento. (Valor: 5 pontos)
José dos Santos Carvalho Filho (2017) disciplina que:
A doutrina distingue a natureza das leis oriundas da União Federal. Lei
nacional é aquela cujas normas se aplicam indistintamente a todo o
território nacional, ao passo que lei federal é aquela editada para ter
eficácia exclusivamente junto aos órgãos federais, sem abranger, por
isso, as demais pessoas da federação.

Desse modo, é possível fazer a distinção entre lei nacional e lei federal no
sentido de que, a primeira possui aplicabilidade em todo território nacional e, a
segunda destina-se apenas aos órgãos e atividades federais, embora ambas se
originem do mesmo processo legislativo.
REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado

Federal: Centro Gráfico, 1988. 292 p. BRASIL. Constituição (1988).

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31. ed.
rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017