Direito Sucessório do cônjuge sobrevivente

Lembrar sempre da ordem de vocação hereditária do art. 1829.

Lembrar que o cônjuge é chamado a suceder com os descendentes, dependendo do

regime de bens.
O legislador introduziu o regime de separação final dos aquestos, mas esqueceu
desse regime na parte de direitos sucessórios, então quando a pessoa falece e era casada sobre
esse regime de bens a gente utilizar de outras fontes de direito e analogia, aplicando as regras da
comunhão parcial de bens. Mesmo raciocínio vale para o regime dotal, excluindo o dote.
Com relação ao ascendente, o cônjuge concorre com esse sempre. Lembrando que
o cônjuge prefere os colaterais.

Separação de fato ou jurídica – como regra exclui o cônjuge da sucessão. O art. 1830 é muito
criticado na última parte, então não a jurisprudência moderna não tem possibilitado discutir culpa
na separação, nem na de fato (há mais de dois anos), nem na jurídica, e se romper os vínculos,
ainda que abandonado, não tem mais o que falar em direitos sucessórios.

O cônjuge como herdeiro necessário (art. 1845) – isso ocorreu a partir de 2003, porém,
devemos dizer que não quer dizer que em todas as hipóteses ele herdará. O herdeiro necessário
não pode ser afastado da sucessão por um singelo testamento, mas o fato dele ser necessário
não o coloca em primeiro plano para receber a herança.
Regra geral: cônjuge é herdeiro necessário, mas essa regra geral sucumbe diante
das regras especiais previstas em artigos como 1829, 1832, 1837, que trazem regras de vocação
hereditária.

Direitos Sucessórios e o Regime da Comunhão Universal

No regime da comunhão universal de bens, ela não concorrerá com os

descendentes, toda vez que ela em tese concorreria. Vide art. 1.829, I do CC.
Assim, o cônjuge supérstite em regra em concorrência com os descentes ele só terá
a meação (quando houver).
Lembrar regras do direito de representação.

Pesquisa: se comunicariam os bens de trabalho após a morte? (fazer isso).

 Quando houver multiparentalidade, e o cônjuge ou convivente concorrer com
ascendentes de primeiro o grau tem enunciado no sentido de que se dividirá por cabeça, mas tem
a corrente que diz que a parte do cônjuge é imodificável, mantendo 1/3 da herança.
Partilha do Eu sozinho não existe, então nesse caso, quando o cônjuge for receber
tudo sozinho, pede para que a herança seja adjudicada em favor da pessoa. A importância
disso é não pagar 4% do ITCMD.

Regime da Separação Obrigatória e Direito Sucessório

Lembrar que nos bens adquiridos na constância do casamento, o cônjuge supérstite,

pela postura da corrente majoritária, aplicaria-se a súmula 377 do STF, criando meação tanto
entre os bens do supérstite, quanto do falecido.

Regime Separação Convencional

Nesse caso nada se comunica, então tudo que era do indivíduo continua sendo do
indivíduo, os bens do falecido serão partilhados, e o cônjuge supérstite concorrerá com os
descendentes, diferente da separação obrigatória.
O ITCMD vai correr pelo quinhão de cada herdeiro e no final vai dar 4% do total da
herança nesse regime.

Regime da Participação Final dos Aquestos (aplica-se por analogia as regras do regime da
comunhão parcial de bens).

Lembrar que é um regime econômico, então vai tirar o quinhão do todo partilhável.
(lembrar que onde há meação não há sucessão).
Primeiro resolve a partilha e meação dos bens comuns, depois partilha os bens
próprios.

Regime Dotal

João casou com a Maria no Regime dotal, o dote é a fazenda Rancho Fundo, o João
Herdou uma chácara, com os frutos da fazenda ele comprou uma Hilux, uma Casa e 100 Cabeça
de Gado.
 Se o dote foi feito pela Maria ou Pais dela, fica com ela, se foi feito por 3º e não tem
cláusula de reversão, fica com o marido, se tiver cláusula de reversão volta para o 3º. No caso
acima João e os 2 filhos ficam com 1/3 do dote, porque era bem da Maria.

Obs: não esquecer do direito real de habitação.

Dissolução da Sociedade Conjugal

Quando se fala em dissolução do casamento, é uma coisa maior, a dissolução da

sociedade conjugal é restrita, não se rompe todos os vínculos.
a) Separação: dissolve a sociedade conjugal, não acaba com todos os vínculos
matrimoniais, a pessoa juridicamente separada não pode casar.

Com o advento da Emenda nº, o Gesse e outros doutrinadores pensam que a

separação acabou, mas não é esse o pensamento do STJ, existem 3 posicionamentos:
a) Tem aqueles que pensam como o Gesse e falam: com o advento da EC 66,
que estabeleceu o divórcio imotivado, não há mais espaço para a separação, e
todas as regras que dispõe sobre separação foram revogadas;
b) A segunda prega que a norma trazida pela EC 66 se ajusta, é uma norma de
eficácia limitada, que precisa de regulamentação, e como ela não foi
regulamentada continua como antes a separação;
c) Rodrigues de Oliveira diz que a separação é importante ser mantida em
nosso sistema jurídico, porque ela existe para dar um tempo para o casal
refletir e verem se querem por fim ao matrimônio, e eles defendem que se o
casal quiser essa separação, não houve revogação da separação, o que
houve foi a possibilidade de divórcio sem prévia separação.

Dissolução Pela Morte

Tanto a morte real, como a presumida, como a civil. A morte real e presumida a
partir do momento que ela se dá, já a morte civil, que é a ausência, é a partir do momento que se
abre a sucessão definitiva.
O processo de declaração de ausência se desenvolve em fases, o sujeito
desaparece sem deixar mandatário, ou deixando mandatário.
Se ele não deixar mandatário, 1 ano depois pode pedir a abertura da declaração de
ausência. Com mandatário pode pedir a abertura apenas 3 anos depois.
 Iniciado o processo de declaração de ausência, o juiz vai nomear um curador
provisório, vai arrecadar os bens, chama o indivíduo para ele aparecer publicando editais, se ele
não aparecer dentro de 1 ano, abre a sucessão provisória.
Aberta a sucessão provisória, entrega os bens para os herdeiros, que terão só a
posse da herança, aí depois de 10 anos da abertura da sucessão provisória, se o indivíduo não
aparecer abre a sucessão definitiva, e aí os herdeiros recebem a propriedade resolúvel do
patrimônio do ausente, porque se ele aparecer nos 10 anos seguintes ele tem direito a pegar os
bens de volta.
Agora, transcorrido os 10 anos da sucessão definitiva, ele não terá mais direito a
nada.
Quando abre a sucessão definitiva, considera o fim dos vínculos matrimoniais;

Relembrar de causas de anulação, inexistência e etc.

Causas de nulidade (relembrar os motivos lá da época União Estável):

A ação de nulidade do casamento não decai e é imprescritível, observando que não
cabe audiência de conciliação;
A ação de nulidade será promovida no domicilio do guardião, último domicilio do
casal, ou domicilio do réu;
A legitimidade ativa é de qualquer interessado, seja moral, seja econômico, inclusive
do MP;
O MP obrigatoriamente tem que participar como custos legis se não for autor;
A revelia não gera efeitos;
Pode ter julgamento antecipado se tudo estiver provado; ex: caso de bigamia, só
juntar outra certidão de casamento.
A sentença terá efeito ex tunc, ou seja, volta até a data da celebração, em todos os
aspectos? Em relação ao estado da pessoa sempre, agora em relação aos outros efeitos do
casamento, como o regime de bens, o efeito será ex tunc se ambos tiverem ausência de boa-fé.
Se um dos cônjuges estiver de boa-fé e o outro não, no que beneficiar o de boa-fé
os efeitos serão ex nunc, no que prejudicar será ex tunc.
Antigamente havia uma curadora, que comprovava o vínculo, hoje não existem
mais.
O recurso é recebido com ambos efeitos, devolutivo e suspensivo, enquanto não
transitar em julgado não gera os efeitos da nulidade.
Não há mais o recurso necessário (aquele que o juiz era obrigado recorrer da
própria sentença);
 Reconvenção será cabível apenas para quando proposta por um dos pseudo-
cônjuges, quando for proposta pelo MP não precisa reconvir, basta alegar a boa-fé.
Nulidade e separação de corpos pode art. 1562 do CC;
Nulidade e Alimentos provisionais, para a maioria não existe mais, só existem os
alimentos provisórios, esses provisionais tinham umas nuances diferentes, podia incluir neles as
despesas do processo, como custos de deslocamento do advogado. Os alimentos provisórios
permanecem sendo devidas enquanto providos os recursos especiais e extraordinários, já os
provisionais são vão até o TJ.
Nulidade e tutela provisória: pode pedir alimentos provisórios, guarda dos filhos,
pode pleitear partilha, separação de corpos, fundado na boa-fé.

Causas de anulabilidade do Casamento

a) A incapacidade;
b) O Erro;
c) A Coação;

O casamento pode ser anulado nas seguintes hipóteses:

a) O casamento realizado por menor púbere sem consentimento de representante legal

(uma corrente que diz que esse vício pode ser sanado por gravidez superveniente);
b) O casamento do menor impúbere hoje não pode ser realizado em hipótese alguma (o
professor acredita que isso seria hipótese de inexistência);
c) Realizado por autoridade incompetente: aqui está tratando de incompetência territorial, o
juiz de paz tem um limite de autuação, deve ser celebrado pela autoridade do local;
d) Realizado por mandatário quando a procuração puder ter sido revogada.
e) Realizado por coação – art. 1558 do CC;
f) Realizado por pessoa incapaz de consentir ou de manifestar de modo inequívoco o seu
consentimento (art. 1550, IV, CC);
g) Em decorrência de erro essencial sobre a pessoa do cônjuge:
Para anular por essa causa tem que ter 3 requisitos:
1) O defeito ou condição pessoal tem que ser anterior ao casamento, ex:
toxicomaníaco;
2) Desconhecimento do defeito pelo cônjuge enganado;
3) Insuportabilidade da vida em comum (art. 1559 do CC).
a) Erro sobre a identidade do outro cônjuge:
 Hoje é muito complicado haver erro sobre a identidade física da pessoa, dada as
exigências do casamento;
Agora o erro sobre a identidade civil é possível, porque leva em consideração o
Estado Civil, a profissão, religião e etc;

b) Erro sobre a honra e boa fama do outro:

Honra: é a dignidade da pessoa que vive honestamente, da pessoa que pauta seu
proceder pelos ditames da moral (honra subjetiva);
Boa fama: é a estima social de que a pessoa goza, em virtude de conduzir-se
segundo os bons costumes (honra objetiva);

c) Erro sobre a ignorância da prática de crime:

1) O crime tem que ser anterior ao casamento: não há necessidade de condenação,
como regra só crime doloso infamante, agora, pode excepcionalmente um crime
culposo ser motivo para a anulação do casamento;
2) Insuportabilidade da vida em comum;

d) Defeito Físico irremediável

1) Que o defeito físico seja irremediável;
2) Que ele seja anterior ao casamento;
3) Desconhecimento pelo cônjuge;

e) Moléstia grave transmissível por contágio ou genética: ex: AIDS, hanseníase e etc.
a) a moléstia tem de ser anterior ao casamento;
b) Desconhecimento pelo cônjuge enganado;
c) As doenças transmissível por herança ainda constam no rol, porém para o professor lhe
parece que com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência pode ser que tal
entendimento seja alterado.

h) Adultério precoce: adultério praticado logo após o casamento, tem dois posicionamentos, diz
que o fato é posterior ao casamento e não seria motivo de anulação, o outro posicionamento
diz que o fato é posterior mas ocorreu erro sobre a honra da pessoa e por isso o sujeito não
seria obrigado a conviver com o outro (é a majoritária).

A anulação de casamento só gerará efeito ex tunc em relação ao estado civil,

no mais os efeitos dela serão ex nunca, como se fosse um divórcio, dali para a frente, vai
ter partilha e etc, vide art. 1559 do CC.
 Por se tratar de questões estabelecidas no interesse privado, esse direito de ajuizar
ação decai, e o prazo decadencial está no art. 1560 e seguintes:

Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da
celebração, é de: I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550; II - dois anos, se
incompetente a autoridade celebrante; III - três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557; IV
- quatro anos, se houver coação. § 1o Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o
casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez
essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes. § 2 o Na
hipótese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulação do casamento é de cento e oitenta dias,
a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração.

Casamento Putativo

Conceito: é o casamento aparente. É uma ficção jurídica que tem por fim atribuir efeitos ao
casamento nulo ou anulável, em razão da boa fé de um ou de ambos os cônjuges.
No CC de 16 ele era previsto no art. 21, e agora está previsto no art. 1561 do CC de
02, é importante saber bem, pois, parte da doutrina aplica na família simultânea ou paralela, por
analogia, as regras da putatividade.

Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o
casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença
anulatória.§ 1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos
civis só a ele e aos filhos aproveitarão. § 2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar
o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.

Um negócio nulo a rigor não produz efeitos, mas nessa hipótese é possível.

Pressupostos:
a) Celebração do casamento;
b) Boa-fé: duas vertentes a subjetiva e a objetiva, na subjetiva é a boa-fé crença, você
imagina que está praticando um ato válido e a objetiva é um modelo de comportamento
esperado.

A boa-fé subjetiva sempre se assenta em erro, mas ela não vai resolver todas as
hipóteses de casamento nulo e anulável, porque só usar apenas essa, como os autores falam,
primeiro você ignora a boa-fé objetiva, segundo você deixaria o coacto (coagido) sem os efeitos,
pois, ele não tem a crença de que o casamento dele é válido, ele sabe que há um vício, não dá
para resolver o problema do coacto com a boa-fé subjetiva.
Quando usa a boa-fé subjetiva, você usa ela fundada no erro, de fato ou de direito,
de fato em qualquer circunstância você pode ter o erro da putatividade, ex: indivíduo se casa com
uma filha que ele não sabia que existia e que era sua filha. Agora pode ter erro de direito, e aí a
gente já é mais exigente, ex: o sujeito que nunca fez Direito, é um senhor do campo, esse
indivíduo conheceu uma mulher que tinha uma filha já mocinha, ele vive 4 anos com essa mulher
e depois troca a mãe pela filha, ele desconhece parentesco por afinidade, desconhece que União
Estável pode gerar parentesco por afinidade, e muito menos que o parentesco por afinidade na
linha reta não se desfaz, é razoável nessa circunstância admitir o erro de direito.

Momento em que deve estar presente a boa-fé para caracterizar o casamento putativo,
duas correntes:
1) Basta que a boa-fé esteja presente até a celebração: a ausência de boa-fé
superveniente não inibe os efeitos da putatividade (corrente majoritária);
2) A segunda corrente diz que assim que a pessoa sabe da situação deverá tomar
providências: a ausência de boa-fé superveniente afasta a putatividade.

Ônus da Prova

A primeira corrente diz que quem vai receber o benefício da boa-fé é que deve
provar que assim está; outra corrente e a majoritária, prega que a boa-fé é presumida e a má-fé é
que deve ser provada.

Requisitos da Putatividade

a) Existência de casamento nulo ou anulável;

b) Ação de nulidade ou de anulação do casamento;
c) E boa-fé de ao menos um integrante do casal;

Existe uma discussão com relação o momento em que se requer a putatividade; tem
gente que entende que a qualquer momento pode ser pleiteada a putatividade; alguns colocam
que a rigor deveria ser alegada de início da ação penal, o autor com a petição inicial o réu com a
contestação.
Também não me parece correto dizer que o juiz possa reconhecer de ofício, a não
ser que se faça em benefício dos dois.
Também pode ser objeto de ação própria, ex: o MP entra com ação, ocorre a
revelia, e chega no escritório uma velhinha dizendo “foi anulado meu casamento, eu preciso de
alimentos, não tenho como sobreviver” nesse caso poderia ser pleiteado o direito em ação
própria.

Principais Efeitos do Casamento Putativo

a) Ambos de boa-fé;
1. Eficácia do casamento até a anulação para ambos os cônjuges;
2. Validade do regime de bens;
3. Eficácia do pacto antenupcial;
4. Direitos alimentares entre os pseudo-cônjuges;
5. Existência de direitos sucessórios para ambos;
6. Validade das doações propter nuptias.

b) Boa fé unilateral
1. Eficácia do casamento até a anulação só para o cônjuge de boa-fé;
2. Eficácia do regime de bens para o cônjuge de boa-fé, naquilo que lhe for benefício;
3. Eficácia do pacto antenupcial naquilo que for benéfico ao cônjuge de boa-fé;
4. Direito alimentar só em favor do pseudo-cônjuge de boa-fé;

Responsabilidade Civil
O casamento putativo pode gerar dano moral, mas isso deve ser comprovado,
responsabilidade civil aquiliana, subjetiva. Estando os dois de boa-fé, não há o que se falar de
danos, agora se apenas um estiver de boa-fé, pode existir o dano.

Danos Horizontais e Danos Verticais (estudar)

Dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial (arts. 1571 a 1582, CC)

Quando veio a EC 66, todas as PECS fundamentavam em dois pilares, primeiro que
o processo escalonado para se chegar ao divórcio, aquele que você precisava passar antes pela
casinha da separação, era moroso e deixava as pessoas durante um largo período em uma fase
bastante angustiante, por isso precisava acabar com a separação e já se permitir o divórcio
direto, e acrescentavam “a exigência de uma separação anterior para exigir um divórcio encarece
o meio jurisdicional para aqueles cujo o casamento ruiu”. Sobre esses argumentos sobreveio a
EC 66, de mono que a CF parou de exigir a prévia separação para se decretar o divórcio.
Vieram algumas interpretações dizendo que ainda é possível a separação judicial. O
primeiro entendimento se baseia na ideia inicial que diz que a separação acabou mesmo, foi
abolida do sistema jurídico, agora só temos divórcio.
Outra corrente diz que essa norma constitucional é de eficácia limitada e que
continua tudo como era antes.
 Outra corrente, e mais aceita, diz que a CF permitiu o divórcio sem a separação,
todavia em nenhum momento proibiu que os cônjuges, querendo, possam fazer a separação, não
revogou nem expressa, nem tacitamente os dispositivos do código e a separação é uma coisa
boa, porque possibilita ao casal dar um tempo no relacionamento e amadurecer a ideia de se
divorciar ou não e pode, verificando que não é caso de divórcio, pode se reconciliar fazendo o uso
do art. 1577.

Separação
Ela suspende os efeitos do casamento, mas não põe fim ele, e no nosso sistema
não existem causas peremptórias e facultativas da separação.
Causas peremptória existem em alguns sistemas jurídicos, ex: no Japão o adultério
é uma causa peremptória, que impossibilita ao juiz tecer um juízo de valor sobre os efeitos
daquela grave infração aos deveres do matrimônio.
Também existem causas facultativas, como o caso do Brasil, em que se faz a
pergunta “torna convivência insuportável?”, não existindo, em tese, causas peremptórias. O
Gesse discorda, hoje para aqueles que entendem que existe a separação ou divórcio, basta um
motivo, o desamor.

Características

Separação Consensual
A consensual pode ser:
A) Judicial
B) Administrativa (escritura pública);

Separação Litigiosa
a) Sanção – aqui haveria discussão de culpa;
b) Remédio – aqui não haveria discussão de culpa;
c) Falência;

O código exigia que tivesse 1 ano de casado para se separar consensualmente, é o

chamado requisito temporal, justificavam esse período porque no primeiro ano é difícil, e esse
período é necessário para adaptação.
Já a separação sanção, vai ser fundada sempre em uma grave infração aos deveres
do matrimônio (não tem prazo, pode ser no dia do casamento), e em uma conduta desonrosa e o
desamor.
 A grave infração aos deveres do matrimônio ofende diretamente a pessoa do outro
cônjuge, o chamado impropriamente de “cônjuge inocente” ex: o marido espanca a mulher.
Já a desonra são situações mais genéricas que impedem e dificultam a convivência,
ex: o indivíduo bebe muito, é drogado.
A separação remédio dizem que essa não existe mais, outra parte da doutrina diz
que ela continua, essa modalidade é fundada em uma doença mental grave.

Separação Falência
É fundada na falência do matrimônio, ou seja, ela tinha como fundamento dados
objetivos, que era a separação de fato por mais de 1 ano.

Características da Separação
Qualquer que seja a ação de separação, ela é personalíssima, então não cabe ao
MP ou a terceiro realizar essa ação. Por se tratar de ação personalíssima, nós temos problema
quanto a desistência, então a parte adversa em tese não pode fazer nada, tem que admitir a
desistência sem questionar, assim a pessoa poderia desistir da ação a qualquer momento, desde
que arcando com possível sucumbência.
Pode ser manejada também a ação pelo curador quando se tratar de pessoas que
ao longo do casamento acabaram sendo interditadas, essa é uma curiosidade porque ela não se
coaduna com as diretrizes do Estatuto da Pessoa com Deficiência.
Sempre que houver a separação, deve ser proposta a reconciliação do casal.

Separação Consensual
a) Reclama consenso prévio – é um acordo de vontades, é importante isso;
b) Não há necessidade de motivação;
c) Há necessidade de serem casados por tempo superior a uma ano (isso serve para a
corrente que entende que a norma é de eficácia limitada, corrente minoritária, para a
majoritária não precisa do requisito do lapso temporal).

Procedimento

a) Petição inicial deve ser assinada pelos dois cônjuges na presença do juiz (é um
requisito que não existe mais, hoje tem a assinatura digital do advogado);
b) Certidão de casamento: se for da corrente que acredita no requisito temporal, tem que
demonstrar que o casamento tem mais de um ano;
c) Descrição dos bens;
 d) Regulamentação da guarda, convivência e alimentos (a mãe ou pai não podem
dispensar a pensão dos filhos);
e) Pode pedir a separação de corpos;
f) Nome da mulher e nome do marido: normalmente voltam a adotar o nome anterior;
g) Partilha dos bens: não é obrigatória, mas é conveniente.
Proibições

a) Não pode haver renúncia dos alimentos pertencentes aos filhos;

b) Não é permitido manter o regime de bens;
c) Promessa de doação: é ou não exigível seu cumprimento? 3 posicionamentos: 1º
Promessa de doação é inexigível (não tem respaldo); 2º é obrigação de fazer exequível; 3º
homologada está consumada de só expedir a carta de adjudicação ou formal de partilha.

Sentença
É homologatória, o juiz exerce um ato de fiscalização, não estando adstrito a
vontade das partes;
Passada em julgado a sentença, a separação deverá ser averbada no cartório de
registro civil;
A sentença perderá a eficácia com a reconciliação (art. 1577, CC);

Separação Consensual Administrativa

Com escopo de desafogar o judiciário surgiu a Lei 11.141/07, introduzindo a

separação administrativa. Não havendo filhos incapazes, é possível realizar por escritura pública,
vide art. 1024-A do CC. O CPC manteve isso, o art. 733 traz isso e fundado nesses motivos
ganhou força a tese de que a Emenda 66 não aboliu a separação.

Causa peremptória – provada a causa não precisa mais nada, provoca procedência da
ação, ex: agressão física ou adultério em países como o Japão são causas peremptórias, só
pergunta se teve. No Brasil não há causas peremptórias, tem que demonstrar a existência de
uma grave infração aos deveres do matrimônio ou uma conduta desonrosa e que isso tornou a
vida em comum insuportável.

Causas facultativas – ex: embriaguez habitual, precisa além de demonstrada a situação, que
tornou a vida em comum insuportável. Adultério no Brasil é causa facultativa, e se eles
continuaram a conviver, ela não tornou a vida em comum insuportável.
 Separação Litigiosa – sanção (art. 1.572)

Pode ser fundada em graves infrações aos deveres do matrimônio e a conduta

desonrosa ela não tem o requisito temporal que teria se a EC 66 fosse de eficácia limitada. As
graves infrações aos deveres do matrimônio atingem diretamente a pessoa do cônjuge, e a
conduta desonrosa atinge indiretamente a família, ex: drogadição.

1 – Adultério (conduta lesiva aos deveres do matrimônio)

É a conjunção carnal entre duas pessoas de sexo diferente, uma das quais, pelo
menos, vinculada a um terceiro pelo laço matrimonial.
a) Elemento objetivo: conjunção carnal, relação sexual normal;
b) Elemento subjetivo: vontade livre e consciente de manter relações sexuais com
pessoa diversa do seu cônjuge.

Adultério x Separação de fato

Em relação a separação de fato, haveria adultério? Depende, se ela for aquela
separação de fato por mais de 2 anos, não há o que se cogitar mais em adultério, porque ela
possibilita até o indivíduo viver em União Estável ou União Homoafetiva.

Adultério x Adultério: um adultério não compensa ou diminui o outro;

Adultério x concordância ou concurso de outro cônjuge: é adultério, mas ninguém pode se

voltar contra seus próprios atos e nem trazer isso em juízo para justificar a separação. Agora os
casos em que o indivíduo vende a mulher, obriga ela se prostituir, aí esse indivíduo que obrigou
não pode alegar adultério.

Adultério x perdão: o perdão obstativo, como causa impeditiva da separação, inexiste. Porém, o
perdão posterior revela que a vida em comum não se tornou insuportável. Presume-se,
presunção relativa, a suportabilidade da vida em comum;

Quase adultério: tudo que não for uma relação sexual comum se presume-se quase adultério.

Adultério casto: inseminação artificial sem consentimento do marido. Constitui-se, entretanto,

injúria grave.

Adultério Precoce: é aquele praticado logo após o casamento.

 Entre o adultério e quase adultério existe a fungibilidade, se o individuo ajuizar uma
ação imputando ao seu parceiro o adultério e no curso da ação se comprovar quase adultério, a
ação não será improcedente, aplica a fungibilidade.

Outros motivos que podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida (rol

exemplificativo)

1 – Sevícia – é a agressão física ou psíquica.

2 – Injúria grave: ex: abuso dos filhos, acusar o outro de ter subtraído algo, sair gritando na rua
que outro é corno e etc.
3 – Abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo: não é só sair de casa,
tem alguns requisitos: 1 – que não exista motivo justo para o indivíduo deixa-la(o) (o ônus
de provar o motivo justo é de quem saiu de casa); 2 – não configura abandono quando
a pessoa é colocada para fora; É necessário que o individuo saia voluntariamente do lar
sem motivo justo. A lei ainda trouxe um requisito absurdo, que é preciso mais de um ano
para caracterizar o abandono, esse requisito é tão errôneo que o abandono do lar usado na
usucapião familiar não é contado a partir desse 1 ano, mas sim a partir do momento em que o
indivíduo sai de casa, o legislador foi mal ao postular esse requisito temporal para o abandono
na separação.
4 – Condenação por crime infamante: sequestro, roubo, homicídio, latrocínio, tráfico, estupro
e assim vai;
5 – Conduta desonrosa.
6 – Infração de débito conjugal – está dentro disso a recusa a práticas de atos sexuais;
7 – Falta de assistência mutua, tanto material, quanto de saúde e etc. Isso lesa o dever de
mutua assistência. O fanatismo religioso também pode conduzir a uma grave infração aos
deveres do matrimônio.

Obs: não basta a demonstração da conduta desonrosa e/ou grave infração, tem que se
demonstrar também a insuportabilidade da vida em comum. Tem que ficar provada? Não, se
limita a uma presunção relativa (se o fato for atual).

Efeitos da separação sanção

1 – põe termo aos deveres recíprocos de coabitação, fidelidade e assistência;

2– Possibilita a conversão da separação em divórcio;
3 – cônjuge culpado perde o direito ao uso do patronímico familiar do cônjuge inocente,
desde que este requeira;
4 – cônjuge inocente pode manter ou não o patronímico familiar do seu consorte.
Exceções: art. 1.578, I, II, III, CC nessas hipóteses mesmo que o cônjuge seja culpado,
poderá manter o nome. O entendimento moderno é que não se discute culpa na separação, e
isso não afeta o nome, porque esse integra os direitos de personalidade, de modo que não pode
ter qualquer restrição a pessoa decide se quer ou não manter o nome, independente do caso.
Então não se discute mais a perda do nome, porque na separação não se discute mais culpa,
essa é a corrente dominante;
5 – Põe fim ao regime de bens (na verdade suspende, mas se for X crava que põe fim);
6 – Substitui o dever de assistência material pela pensão alimentícia: a corrente moderna, ao
contrário da lei, diz que não é só alimentos necessários, mas que sim, como não discute culpa, só
usa o binômio necessidade; A obrigação alimentar transmite-se aos herdeiros nos limites da
herança.
7 Possibilidade a partilha de bens;
8 – Põe fim aos direitos sucessórios (na verdade suspende enquanto separado);

Efeitos em relação aos filhos

Tem que se regulamentar a guarda, convivência, obrigação dos pais de sustentar os
filhos (não é meio a meio, é proporcional), direito de visita dos avós.

Responsabilidades dos Pais pelos atos ilícitos perpetrados

a) Corrente 1 – só quem detém a guarda;

b) Corrente 2 – deriva do poder familiar, independentemente de estar com a guarda física.

Separação Litigiosa – Remédio (art. 1572, §2º)

Tem muita gente a favor e contra, tem gente que entende que isso não deveria
existir, porque ela fere o princípio da isonomia. Outros defendem que ninguém é obrigado a
conviver com um enfermo mental.
Essa separação se dá nos casos de ter uma doença mental grave, que torne
impossível a convivência comum e que após uma duração de 2 anos a enfermidade tenha sido
reconhecida de cura improvável.
Nessa espécie de separação nunca se discutiu culpa.
Requisitos:
a) Doença mental grave;
b) Que a doença tenha se manifestado ou agravado após o casamento;
 c) Que a doença tenha uma duração de 2 anos e seja considerada de cura
improvável;
d) Que a doença torne a vida em comum insuportável.

Separação Remédio x Alimentos

Corrente Maria Helena Diniz: como não se discute culpa, presume-se que o saudável é culpado,
teria só direito a alimentos necessários, não teria direito a alimentos civis, só o enfermo teria esse
direito;
Corrente 2 – o exercício de um direito não pode implicar na perda de outro, além disso alimentos
são fixados não em razão da culpa, mas sim no binômio necessidade e possibilidade, então não
influencia no direito de alimentos, podendo ter direito a alimentos civis.

Questão do Nome
a) Uma diz que presume-se culpado o saudável, esse não teria direito a manter o nome
salvo as exceções já faladas;
b) Majoritária: não se discute culpa, não influencia no nome.

Separação judicial – falência

Na separação falência o indivíduo tem que demonstrar que está separado de fato a
mais de 1 ano e que pretende a separação falência. Não se discute culpa, não precisa especificar
as razões da separação.
Pode ser requerida mesmo que o casal esteja morando sob o mesmo teto? Pode em
tese, porque a separação de fato necessita dos seguintes requisitos:
a) Que os cônjuges não mantenham, voluntariamente as relações sexuais;
b) Os cônjuges não tenham economia familiar comum;
c) Os cônjuges não se apresentem mais socialmente como marido e mulher.

A maioria entende que a insuportabilidade da vida em comum na separação falência

é presumida.

Separação Falência e Alimentos

A – corrente 1 – presume-se que quem está pedindo é presumido culpado;

B- Corrente 2 – o simples fato de pedir a separação não ilide o direito de pleitear alimentos;
C – Corrente 3 – Não se discute culpa, o alimento se dá no binômio necessidade e possibilidade;

Separação Litigiosa Procedimento

Foro Competente:
a) Domicilio do guardião ... (continuar)
Documentos Essenciais – procuração, certidão de casamento e certidão de nascimento
dos filhos;
Citação: antecedência de 15 dias;
Audiência com tentativa de conciliação, o mandado deve ser desacompanhado de cópia da
inicial;
Prazo para resposta: 15 dias;
Resposta: contestação/reconvenção. Revelia – não gera efeitos. Decreta-se a revelia, porém o
cônjuge inocente deve provar a culpa do outro no curso do processo.
Julgamento antecipado é possível, pode haver julgamento parcial de mérito e etc.

Para fins de recurso, só o pedido de alimentos que não terá efeito suspensivo.

O Professor pensa que a separação não deveria existir, porque a EC 66 matou ela, o
professor acha que vai ter só a separação consensual.

DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

Todo mundo que vai relar em direito sucessório tem que saber disso na ponta da
língua, é muito importante isso.
O direito de representação veio para corrigir injustiças, o que se sabe é que ele
relativiza a regrinha de que o parente de grau mais próximo exclui o de grau mais remoto.
Não atinge todas as classes, não alcançando o cônjuge e convivente supérstite.
O direito de representação atinge só a classe dos descendentes e dos colaterais até
os sobrinhos (assim só os irmãos podem ser representados na linha colateral).
Também não cabe direito de representação na linha ascendente.

Conceito: é o benefício da lei em virtude do qual os descendentes de uma pessoa falecida

(sucessor originário), são chamados a substituí-la na qualidade de herdeiro legítimo,
considerando-se do mesmo grau que a representada, exercendo em plenitude o direito
hereditário que a esta competia (vide art. 1851).
Requisitos:

a) Ter o representado falecido antes ou simultaneamente ao autor da herança, salvo a

hipótese de indignidade e deserdação (aqui cabe representação, pois, o herdeiro
excluído por esses dois motivos é tido como um herdeiro pré-morto – ou seja, aquele que
morreu antes do autor da herança).

*Princípio da Continuidade: herança é bem imóvel, não pode ficar sem titular vivo*

b) Que o representante seja descendente do representado; não há representação na

linha ascendente;
c) O representante deverá ter legitimidade para herdar do representado no instante da
abertura da sucessão dos bens deixados pelo autor da herança;

Obs: se houver renúncia, seja por termo nos autos, seja por escritura pública, exclui a
possibilidade de direito de representação.
Obs2: Cabe ao representante trazer a colação os bens que o representado recebeu a título de
adiantamento da legítima, porém ele não tem obrigação de trazer a colação os bens que lhe
foram doados.

Quanto a representação dos colaterais, é possível só em favor dos filhos dos irmãos
do falecido (sobrinho, não alcança o sobrinho-neto) e que a este pré-morreram. Concorre(m)
com os irmãos sobreviventes do autor da herança.
Sobrinho-neto não tem direito de representação.

Outros efeitos do direito de representação

a) O quinhão dos que herdam por representação não responde pelas dívidas do
representado. Responde, todavia, pelos débitos do de cujus: o João quando morreu
deixou uma dívida de 1,2 milhões, e o Zezinho morreu deixando mais dívida do que tinha,
não sobrou nada para suas filhas que o representariam, agora elas estão recebendo uma
herança de 4 milhões e esqueceram da dívida, aí o Banco quer receber dos herdeiros o
valor que joão devia (autor da herança), elas terão de pagar, porque os representantes
respondem pela dívida do autor da herança. E com relação as dívidas do Zezinho,
representado? Nesse caso o que está sendo herdado por representação não vai responder
por essas dívidas;
 b) O renunciante à herança de uma pessoa, poderá representa-la na sucessão de outra.
O repúdio não é extensivo à outra herança: não existe renúncia presumida;
c) O direito de representação só ocorre na sucessão legítima, não tem direito de
representação na sucessão testamentária;
d) No direito de representação pode ter representação sucessiva, só não pode quando
houver rompimento de continuidade.

AULAS DE SÁBADO

GUARDA

Conceito
Consiste na prerrogativa legal atribuída aos titulares do poder familiar ou terceiras
pessoas, de manterem consigo menores ou maiores inválidos a fim de dirigir-lhes a formação
moral e intelectual, suprir-lhes as necessidades materiais e imateriais, encaminhando-os para a
vida.

Histórico
A guarda antigamente era estabelecida por sexo, e na família patriarcal os filhos a
partir dos 7 anos ficavam com o pai, mas e a mãe? Podia visitar os filhos. Fazia-se assim, os
filhos de leite ficavam com a mãe, e os outros com o pai. Filhos de leite eram aqueles que
supostamente estavam sendo amamentados, a partir dos 3 anos deixavam de ser filhos de leite.
Aí depois alteraram, os meninos com o pai, as meninas com a mãe.
A guarda regulamentada antigamente ficava assim: os filhos ficariam com os pais
que não houvessem dado causa a dissolução da sociedade conjugal, só em 1967 que entrou no
nosso ordenamento o divórcio, antes só existia a dissolução da sociedade conjugal.
A lei do divórcio regulamentava a guarda assim: quem tivesse dado causa a
separação não tinha direito de ficar com os filhos.
Até aqui nunca se pensou no filho a preocupação com os filhos era zero. A
jurisprudência foi se insurgindo contra isso, e começou a decidir em favor do interesse do menor.
Em 1988 nós passamos a adotar a ”Doutrina da Proteção Integral da Criança e do
Adolescente”, a partir daí toda causa que envolva menor, deve ser decidida no interesse do
menor, e não dos pais ou de terceiro. Então guarda a gente vai decidir no interesse do menor por
conta da doutrina da proteção do menor, art. 227 da CF “é dever da família, da sociedade e do
Estado....”
Essa mesma regra é repetida pelo ECA, no art. 1º, 2º, 3º, 4º.
A guarda a princípio constitui um múnus do Poder Familiar, contudo, nem sempre
ela vai ficar atrelada aos genitores, diferente do poder familiar que é um poder exclusivo dos
genitores que o exercem em igualdade de condições.

Espécies

1 – Guarda Originária
É aquela sem nenhuma regulamentação, que tem o extinto de preservação da
espécie. A guarda originária é exercida pela mãe quando essa não tem parceiro, e passa a
cuidar. Quando se trata de uma família biparental essa guarda originária deixa de ser simples, e
passa a ser originária comum, pois o casal passa exercer em conjunto.

2 Guarda Desmembrada
Como regra a guarda é exercida pelos pais em igualdade de condições, vinculada
ao poder familiar, porém, nem sempre ela será vinculada, aí nesses casos tem-se a guarda
desmembrada.
Ex: os pais da criança morreram, a criança ficou órfã, não tem como os pais
exercerem a guarda, aí essa guarda será exercida por terceira pessoa, essa pessoa não é titular
do poder familiar.
Outro caso é quando nasce o Zezinho, e os pais são usuários de droga, não tem
condições de criar a criança, essa será entregue a terceiro, guardião, esse não exercerá poder
familiar, mas ele cuidará e terá guarda da criança.
O terceiro que cuida pode ser guardião ou tutor.
O instituto da tutela entra no lugar do poder familiar, eles não coexistem, se houver
tutela, não há poder familiar, o poder familiar não se transfere, é personalíssimo, na falta do poder
familiar entra a tutela, o órfão não precisa de guardião, precisa de tutor, porque a tutela é um
instituto mais amplo que a guarda, essa última não dá direito de representação, enquanto a tutela
sim. Guardião não representa nem assiste, tutor sim.

3 – Guarda Delegada

O Estado vai lá, arrebata uma criança em situação difícil, entrega para o juízo da
infância e juventude, esse procura alguém da família, ou terceiro, e coloca essa criança em uma
chamada “família substitutiva”. É uma guarda desmembrada do poder familiar, e como o Estado
não é bom guardião, manda inserir em uma família substituta que exerce uma guarda
desmembrada, delegada pelo Estado e ao mesmo tempo derivada de decisão judicial.

4 – Guarda de Fato
Normalmente a fulana larga o filho com a mãe do marido, não cuida dele, e deixa
com a mãe, a avó materna fica com o netinho e tem a guarda de fato dele, vai criando como
guardião de fato. Aí a criança precisa de algo, vai entrar com uma ação, como fazer? Porque avó
não é representante, ora, a guarda de fato em casos que visa preservar vida, direito e educação,
a avó que possui a guarda de fato poderá representar excepcionalmente em ação, por exemplo,
de alimentos, a criança em face dos pais, perceba regra excepcional, pois, de regra a guarda não
dá direito de representação, também é possível com a ação de investigação de paternidade. A
base legal aqui é a jurisprudência.

Quanto à estabilidade

1 – Provisória
Ela existe no curso do processo, pode ser do processo de guarda, pode ser do
processo físico, a destituição do poder familiar, pode ser no processo de dissolução de união
estável ou divórcio cumulado com questão de guarda. Então nessas hipóteses tem que
regulamentar a guarda precariamente, guarda sujeita a alterações dentro daquele mesmo
processo.
Então a guarda precária ou provisória, nada mais é que o resultado de uma
concessão de antecipação de tutela provisória satisfativa. Dentro do processo é possível alterar
essa guarda, porque ela tem caráter provisório, não definitivo.

2 – Definitiva
Significa que ela está estabilizada, naquele processo ela não pode ser alterada,
terminado o processo o juiz decide “a guarda será conjunta”, a “guarda será unilateral” e etc,
transitou em julgado a sentença, tornou-se definitiva, contudo, não quer dizer que essa guarda
será vitalícia, ela poderá sempre ser modificada, porém, para ser modificada exige duas coisas:
a) Fato novo;
b) Outro processo.

Não é que a guarda definitiva seja imutável, mas é necessário fato novo e um novo
processo, e o juiz que estabeleceu a guarda anterior não estará prevento para julgar nova ação
de alteração de guarda.
Quanto ao Sujeito

a) Unilateral ou exclusiva
Ela predominava no passado, muita gente tem isso ainda na cabeça, principalmente
mãe e avós, porém essa não é regra que o sistema pede.
Na guarda unilateral deixava em um casal biparental a guarda ou com o pai ou com
a mãe, e havia um certo preconceito com os pais, deixando quase sempre a criança com as
mães, a ponto do legislador do divórcio Lei 6554/67, dizer que a criança devendo ficar com
cônjuge que não deu causa, sendo os dois culpados, a mãe teria preferência.
Esse um da guarda unilateral é quem exercia geralmente a plenitude do poder
familiar (quando era pai ou mãe). O outro que não exercia a guarda não podia fazer nada, apenas
fiscalizava, não dava ordens e tomava decisões pelo filho.
O guardião unilateral fixa, inclusive, o domicilio.

b) Guarda Alternada
Não tem previsão em nosso ordenamento, e a maioria das pessoas confundem essa
com guarda alternada, mas essas são bem diferentes, é uma coisa americana. Nessa guarda
existe duas espécies de forma.
Uma que chamam de guarda nidal, um dos genitores fica com o filho por um
período ali naquela residência, e ele que dita unilateralmente as regras do jogo, da criação, como
se tivesse exercendo a guarda unilateral, aí ele saí daquela residência, chega ou outro genitor e
fica um período equivalente na casa exercendo também unilateralmente a guara.
O mais corriqueiro é cada um ter sua casa e a criança fica períodos na casa de um e
de outro, o mês que está no genitor A, o genitor B não está obrigado na criação, e vice-versa.

c) Guarda Compartilhada
O ponto central da guarda compartilhada é que a criança tem um pai e uma mãe, e
o filho tem direito de conviver com ambos e a família de ambos, e os dois, salvo situação
excepcional, mesmo divorciados, vão continuar exercendo o poder familiar de forma igual e
conjunta, tomando decisões como “qual escola”, qual tratamento e etc, será dado a criança.
Os pais separados, na guarda compartilhada, vão continuar exercendo em conjunto
as decisões do poder familiar.
A partir de 2014 (Lei 13.058/2014), a guarda compartilhada é prioritária em nosso
sistema jurídico, o juiz só vai deixar de aplicar a guarda compartilhada em duas hipóteses:
a) Quando um dos genitores renunciarem: e assim mesmo vai ser visto meio torto, o
legislador pecou nesse ponto, porque a guarda é um atributo do poder familiar, o poder
familiar é irrenunciável, então como o genitor poderia renunciar? Mesmo assim se permite que
os pais optem pela guarda unilateral;
b) Se um dos pais forem inidôneos (sujeito na cracolândia) ou inaptos (incapaz de cuidar
de si mesmo, muito mais de uma criança).

Fora essas duas exceções a guarda será compartilhada. Essa guarda

compartilhada está vinculada a um princípio que é a “responsabilidade familiar dos
genitores”.
A guarda compartilhada permite N acertos, pode ser em formato parecido com a
alternada, pode ser de outras formações, mas sempre os pais exercem de forma conjunta o poder
familiar, e não se confunde com guarda alternada.
A guarda compartilhada pode ser estabelecida entre outras pessoas que não sejam
os pais, ex: entre avós, e etc. Embora a lei trate de guarda compartilhada entre os pais, a doutrina
e jurisprudência permite que ela seja estabelecida entre outras pessoas, ex: tios, pais e avós e
etc, ou seja, não é restrita a esfera do poder familiar.
É possível ter guarda compartilhada entre o tutor e um guardião.

Interesse do Menor

O interesse do menor são todos elementos e circunstâncias que atendam melhor o

seu bem-estar moral, material e espiritual.

Definir o domicílio do menor – considerar o melhor interesse.

A guarda compartilhada permite os mais diversos arranjos de convivência.

Critérios para o arranjo familiar em face do melhor interesse do menor

A) Figura primária de referência: geralmente é aquela figura que a criança vai ter no
começo, como referência e criação. Na maioria das vezes na primeira infância o vínculo
maior é com a mãe; - Aqui é usado para definir domicilio de bebês, depois, da primeira
infância acabou a figura primária de referência.
B) Não separar irmão: só faz isso em último caso. A Maria com o Zezinho conheceu o João,
agora se separaram e o João que a guarda, ou quer que só Luizinho fique com ele, não
pode, em regra separar os irmãos. Ex: tem um adolescente que não se dá bem com a
 Mãe, e o irmãzinho é pequeno, um fica com a mãe por estar na primeira infância, e a
adolescente excepcionalmente, por enquanto, fica com o pai, separada do irmãozinho;
C) Comportamento dos Pais;
D) Profissão: uma mãe que é diarista, e um pais que trabalha como motorista de caminhão,
como deixar os filhos com o pai que viaja um monte? É complicado, ainda que ele seja
uma boa pessoa;
E) Formação intelectual: se tem dois pais em igualdade de condições, a criança gosta dos
dois, deixa de preferência com quem tem maior formação intelectual;
F) Afetividade: é um importante agente definidor, os dois pais tem igualdade de condições,
um o menor tem laços afetivos mais densos, provavelmente o domicílio vai ser
estabelecido em favor desse.
G) Opinião do menor: quanto mais velho o menor for, mais importância tem a opinião dele.
H) Condição econômico-financeira: isso não define guarde de forma alguma, pois, a
pensão pode aumentar e resolver isso.

Esse rol é exemplificativo, existem outros critérios.

Guarda especial ou peculiar

O ECA traz uma guarda chamada de peculiar ou especial, ela tem uma
peculiaridade, pois, ela traz em seu bojo uma condição resolutiva ou termo final. João e Maria
tiveram um filho com problema, e é sabido que Prudente não traz tanto bem quanto Jaú, então
leva para Jaú para fazer o tratamento. Nesse caso a guarda pode ficar com, por exemplo, o
Padrinho que mora em Jaú durante o tratamento, perceba, uma condição resolutiva, terminado o
tratamento cessa a guarda.
Outro exemplo, a mãe tem que ir para o Canadá e ficar lá um 1 ano, o filho não tem
pai, aí deixa o filho com a avó até que acabe o termo de um ano, e encerra a guarda da vó que
volta para a mãe.

Guarda Satisfativa
É outra prevista no ECA, não está atrelada ao poder familiar, tutela, curatela, ela
existe por si mesmo, quando se entrega uma criança para pessoa que não é tutora, curadora,
titular do poder familiar, tomar cuidado para não confundir com a posse do estado de filho. O
sujeito não quer nada além de ser guardião, todas as obrigações do guardião.

Guarda e Previdência
 É possível ter uma guarda só para fins previdenciários? Não, a guarda só para fins
previdenciários não pode, antigamente queria por uma pessoa na guarda de um idoso (por
exemplo), para depois receber a pensão e fazer uma fraude. Por isso a lei da previdência não
permite isso.
Porém, nada obsta que a avó seja guardiã, desde que participe da criação, aí não é
fraude a lei.
Tem autores que defendem que a pessoa jurídica pode ser guardiã. A fundação
casa não é guardiã, porque a PJ não tem sentimentos, então é errôneo esse pensamento, a
família não acabou com o status pessoal físico. Se família não é PJ, não pode exercer a guarda
em nenhuma das suas modalidades, nem mesmo a guarda satisfativa, porque a guarda
satisfativa é uma forma de incluir o menor em uma família substituta. PJ não pode adotar.

Guarda e Ação de Busca e Apreensão

Para a guarda enseja ação de busca e apreensão tem de estar regulamentada, ou
vinculada ao poder familiar mesmo sem regulamentação. Se o indivíduo é titular do poder familiar,
não tem como você entrar com ação de busca e apreensão para tirar a guarda da pessoa, nesses
casos é possível ação de regulamentação de guarda e domicilio e pedir, no caso de risco (se
houver), a busca e apreensão com tutela provisória.
Cabe ação de busca e apreensão satisfativa:
a) Na guarda peculiar quando encerrar o termo ou sobrevier a condição;
b) Quando os pais estão no exercício do poder familiar e terceiro pegou a
criança;
Fora dessas hipóteses, falta de interesse de agir.

Direito de Visita/Regulamentação de Convivência

Conceito: visita é o direito que tem as pessoas unidas por laços de afeição de manter
parcialmente a convivência quando esta for rompida ou possibilitar novos laços afetivos que se
criam ao longo da vida.

Duas situações
O João e Maria tem em comum o Zezinho, ele gosta dos dois, e para tristeza dele os
dois vão se separar, ele não poderá conviver com ambos os pais, vai regulamentar a visita para
manter os vínculos afetivos com ambos os pais. Nessa hipótese a convivência está sendo
regulamentada para manter os vínculos afetivos preexistentes.
O Antônio e Joana tiveram um filho, e Joana ficou com o filho Hugo, esse já conta
com 5 anos de idade, e só agora ele entrou com ação de investigação de paternidade,
procedente a ação, discute-se pensão e etc. O Huguinho e o Antônio só se viram em duas
oportunidades, na audiência e no DNA, procedente a ação o juiz condena ao pagamento de
alimentos e vai regulamentar a visita, nesse caso, o direito de visita vai servir não para manter
vínculos afetivos já existentes, mas sim para propiciar que se crie vínculos novos.
I – Guarda Compartilhada – não tira o direito de visita;
II – Guarda compartilhada não isenta de pensão.

Origem:

Código de 1916 não previa o direito de visita; A Lei 9.701/46 positivou o direito de
visita dos pais em relação aos filhos. O decreto Lei 4121 de 1962 manteve o direito de visita;

Direito de Visita

Fundamento:
a) Poder familiar – art. 1.634, II CC;
b) Parentesco e solidariedade familiar;
c) Princípio da Afetividade (para regulamentar o direito de pessoas que não tem vínculo
parental);

Natureza Jurídica: para quem visita é um direito dever; outros dizem que para quem é visitado é
um direito, e está disciplinado no art. 226, §7º, e 227 caput CF, art. 19 ECA;

Objetivos:
a) Manter vínculos afetivos já existentes;
b) Possibilitar a criação de tais vínculos;

Excepcionalmente é possível estabelecer direito de visita em favor de terceiro

estranho, não parente, com escopo de manter vínculos afetivos intensos já existentes, não para
criar novos vínculos (nunca isso), isso se dá com base no princípio da solidariedade familiar, do
melhor interesse da criança, da afetividade, sendo, por exemplo, possível possibilitar o direito de
visita para a Babá em favor da Criança; Outro fundamento capaz de embasar tal tese com base
no Direito Comparado, já que existe no direito estrangeiro.
Nesses casos, importante frisar, que esse direito de visita não é só em relação aos
pais, mas sim, entre avós e netos, pais e filhos, padrasto e enteado. (QUESTÃO DE PROVA);

Características
 a) Direito Personalíssimo: é especialmente de quem adquiriu o direito de visita, não é para
o pai pegar o direito de visita e jogar aleatoriamente para os outros. Esse direito, por ser
personalíssimo, morre com o indivíduo, ex: o pai tinha direito de visita e largava com os
pais, aí o pai morreu, se a avó quiser o direito de visita, é necessário regulamentar um
direito de visita para esses, o direito que o filho dela tinha de visita não se transmitirá a ela.
b) Irrenunciabilidade: o direito de visita é irrenunciável, não é um direito da pessoa só, é um
direito dever de natureza privada e pública, deriva por mais das vezes pelo princípio do
poder familiar e solidariedade familiar, que são normas estabelecidas no interesse privado
e público. É um direito constitucional previsto no art. 229.
c) Reciprocidade: alimentos e convivência também são marcados pela reciprocidade, os
genitores e visitantes dos filhos, serão no futuro os visitados pelos filhos, e assim vai, é um
direito recíproco.
d) Imprescritibilidade: o direito de visita não prescreve, o indivíduo sempre tem o direito de
visita. Nos casos em que o indivíduo que deveria visitar e não visita, e há uma rejeição
perene, algumas pessoas entram com ação para o desfazimento do parentesco, o STF já
decidiu assim com base no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, também é possível
manejar uma ação por abandono afetivo e pedir danos morais, pois, por vezes, ainda que
o juiz determine a visita, o indivíduo pode parecer inerte.
e) Extrapatrimonial: não é patrimonial
f) Não é alienável;
g) Não admite transação: só pode saber como vai ser feito, mas não pode substituir e
transacionar o direito.
h) Relativo: não estabelece convivência se ela pode sucumbir diante do melhor interesse da
pessoa que se encontra em uma situação frágil. Ex: risco ao menor, o indivíduo que pede
direito de visita tem histórico de estupros. Como estabelecer uma visita para uma criança
vítima de estupro? Será que isso será algo bom? Não será. Se forem apenas suspeitas, é
possível regular o direito de visita de forma a proteger o menor, algo mais vigiado, em lugar
determinado.
i) Sucumbência ao superior interesse do visitado

A visita não pode ser limitada aos pais e filhos, as vezes um filho adulto quer visitar
o pai enfermo e o curador não deixa, pode estabelecer também direito de visita para com irmãos,
terceiros com relação afetiva, avós e etc. Não é algo restrito aos pais e filhos menores, pode se
dar entre adultos.
 Guarda compartilhada, ao contrário do que muitos pensam, não tem nenhuma
incompatibilidade de regulamentação do direito de visita, em caráter excepcional a convivência é
livre, essa lenda urbana de que guarda compartilhada exclui o direito de visita é besteira.
*Alimentos tem que ser obrigação líquida”.
A regulamentação do direito de visita dos avós está descrita e regulamentada na Lei
12.398/11. Antes dessa lei a jurisprudência já era pacífica, é uma criação jurisprudencial.
A convivência com não parentes está descrita no direito estrangeiro no art. 247-A do
Código Suíço e art. 371-4, do Código Civil Francês.
O procedimento da visita é o comum do direito de família, é possível pedir a tutela
provisória, a competência é do local onde a pessoa vai ser visitada, se houver juiz de família.

ALIENAÇÃO PARENTAL

Conceito: alienação parental consiste no afastamento do filho ou dos filhos de um ou de ambos

os genitores favorecidos normalmente pelo guardião com a colaboração ou não da sua família
nuclear e/ou extensiva.
A alienação parental provoca uma rejeição nos filhos, e isso fica no inconsciente e
causa uma rejeição e repúdio enorme no filho.
Qual a consequência da alienação parental? A pessoa fica com distúrbios psíquicos,
e essa pessoa terá dificuldade de relacionamento.

SAP – Síndrome da Alienação Parental

Constitui-se num distúrbio psicológico que se caracteriza por um conjunto de
sintomas pelos quais a criança ou adolescente manipulado pelo alienador, passa a temer, rejeitar
e até odiar um dos pais ou ambos e que pode gerar sequelas, notadamente a descrença nas
relações afetivas, ao amor de um modo geral e vitalício.

Condutas Comuns de Alienação Parental (rol simplificativo)

1 – Apresentar o novo cônjuge ou companheiro como pai/mãe da criança ou adolescente;

2 – Interceptar cartas, e-mails, telefonemas e outros meios de comunicação;
3 – Desvalorizar perante terceiros o pai/mãe cujo afastamento dos filhos almeja;
4 – Desqualificar o pai/mãe para o filho;
5 – Não dar informações ao pai/mãe sobre o filho;
6 – Impedir a convivência;
7 – Deixar de transmitir recados;
8 – Tomar decisões sobre a criação e educação dos filhos sem a participação d outro
genitor ou dos genitores;
9 – Deixar filho(s) com terceiras pessoas e não com o pai/mãe durante o período de férias
e/ou/ viagens;
10 – Proibir a criança de usar as roupas, calçados e outros bens dessa natureza;
11 – Ameaçar de punir a criança ou adolescente que tenha contato com o pai/mãe ou pais
em alienação;
12 – Realizar falsa denúncia de abuso físico, emocional ou psíquico do(s) pai(s) em
alienação contra o(s) filho(s);
13 – Culpar o(s) pai(s) em alienação pelas mazelas do(s) filho(s);

A Alienação Parental no seio da família biparental

A alienação parental pode ser feito fora do âmbito da separação, dentro do seio
familiar, ex um dos cônjuges ou conviventes desmerecem o outro perante o filho por motivos
como:
a) Fracasso Financeiro e/ou profissional;
b) Desemprego;
c) Desnível Intelectual;
d) Doenças incapacitantes;
e) Alcoolismo;
f) Exercício de atividades não remuneradas.

Alienação Parental para além dos limites da família nuclear:

Impedimento de convivência com os avós e colaterais após dissolução do
casamento, união estável e união homoafetiva por ato entre vivos ou causa mortis; Vide art. 22,
inciso III, alínea a, da Lei 11.340/2006.

A justiça como instrumento de alienação parental:

a) Um exemplo da autuação da justiça no desdobramento da alienação parental é quando

tem uma medida de distanciamento, os juízes tem que entender que a privação é com
relação ao convivente, cônjuge, e não em razão dos filhos, não se pode afastar sem motivo
os filhos dos pais.
b) Outro caso é a relativização da perpetuação da jurisdição contribuindo para a alienação
parental (perpetuatio jurisdictionis X regra do juízo imediato) – art. 147, incisos I e II, do
ECA X artigo 43, do CPC. Isso é culpa do STJ e dos juízes. Nesse caso aconteceu a
 seguinte coisa, depois da citação, da contestação, ocorre a estabilização da competência
“perpetuatio jurisdictionis”
Num caso do Rio Grande do Sul em que se discutia guarda e visita, a demanda começou
em uma cidade, mas os pais se mudaram de cidade, não havia nenhuma razão para o
processo estar aí, e o STJ para facilitar resolveu mandar para o juízo onde estavam as
crianças. Fundado nesse caso excepcional, passou a existir uma relativização da
perpetuatio jurisdictionis. Isso se prodigalizou, agora advogado percebendo que o cliente
vai levar fumo, ele fala para o cliente “muda”, e juntam esse acórdão do STJ e pedem para
mandar o processo para outro juízo, afastando a criança dos pais e prejudicando as
decisões, isso está sendo utilizado como ferramenta de alienação parental, cria um
processo itinerante, e se o juiz perceber que o processo está sendo utilizado para
alienação parental, deve o juiz manter esse no foro em questão, porque a mudança
prejudica a decisão.
c) Pedido da Suspensão de visita fundada em falsa acusação de abuso sexual;
d) Demora na tomada de decisões tendentes a impedir a alienação parenta;

Medidas a Serem Impostas para evitar a alienação parental:

1) Advertir o alienador;
2) Ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado (ampliar
visitas): pode, inclusive, estabelecer visita vigiada;
3) Impor multa ao alienador: se esse tiver dinheiro, porque do contrário não é efetivo;
também fazer o alienante que se mudou, se tiver grana, bancar os custos da viagem para
quem desejou se mudar para frustrar a convivência;
4) Determinar o acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
5) Determinar a alteração da guarda exclusiva para guarda compartilhada: se for guarda
exclusiva;
6) Inverter a guarda exclusiva;
7) Determinar a fixação cautelar de domicílio da criança ou adolescente;
8) Inverter a obrigação de levar ou retirar a criança e/ou adolescente nas visitas.
9) Suspender o poder familiar eventualmente exercido pelo alienador: casos bem
graves, ex: imputação falsa e dolosa de abuso sexual;

Há uma preferência pelo pai que facilita a convivência em obter a guarda exclusiva
de criança e adolescente – art. 7º, da Lei 12.318/2010.
A matéria pertinente a alienação parental poderá ser discutida em ação própria
(ação de alienação parental com suspensão de visita, com verificação de domicilio) ou incidental
(dentro de um processo onde foi regulado guarda, visita, convivência e etc). Em qualquer caso, o
processo terá preferência na tramitação (art. 4º, da Lei 12.318/2010).
Para evitar a itinerância do processo, a Lei 12.318/2010, no art. 8º, permite, quando
houver indícios de alienação parental estabilizar o processo, para assim evitar que o indivíduo
fique mudando de domicilio para prejudicar a decisão do juiz.

Poder Familiar

Conceito: Poder familiar é um conjunto de direitos e obrigações atribuído aos pais em ralação à
pessoa e bens do filho menor para que aqueles possam desempenhar encargos que a norma
jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
Não existe filho maior sobre poder familiar, se o filho menor for incapaz
(relativamente), ele deverá ser posto sob curatela, não mais sobre poder familiar.
E os avós, exercem o poder familiar? Não, é um direito/dever exclusivo dos pais, ela exerce no
máximo uma tutoria, curatela.

Causa Geradora
É o parentesco patermo-materno-filial, não importando se os pais são casados,
conviventes ou meros ficantes, deve ser exercido por ambos pais em conjunto.
É exercido em igualdade de condições por ambos os pais.
Natureza Jurídica
Se trata de um múnus público imposto pelo Estado no interesse privado, porém
sempre devemos marcar que a divisão entre interesse público e privado não é estanque, então é
em favor de ambos interesses.

Características
a) Irrenunciável: não dá para renunciar, e na adoção consensual, aquela que o indivíduo
entrega o filho para a adoção?;
b) Inalienável;
c) Imprescritível;
d) Incompatibilidade com a tutela

Não convive a tutela (instituto protetivo) e poder familiar, eles não podem ocupar o
mesmo espaço, são dois institutos jurídicos que não podem coexistir, a tutela entra como
sucedâneo do poder familiar, quando os pais falecerem ou decaírem do poder familiar (for
suspenso ou destituído), aí o instituto que entra no lugar é a tutela.
 A curatela não é incompatível com o poder familiar, isso é uma concepção
equivocada da doutrina, vamos imaginar um filho com 16 anos e grau de autismo elevadíssimo,
até os 15 anos ele era representado pelos pais na prática dos atos da vida civil, a partir dos 16
anos o os pais deverão assisti-lo, acontece que ele não tem capacidade para isso, aí os pais,
mesmo no exercício do poder familiar terão de pedir a interdição desse filho para continuar
representando esse filho, porque no caso o poder familiar só permitiria no caso a assistência, aí
os pais podem ser nomeados curadores.
A guarda não é sucedâneo do poder familiar.
Lembrando que os ascendentes de primeiro grau não podem exercer a tutela,
porque eles estarão no exercício do poder familiar, e do contrário, se esse estiver suspenso ou
destituído, é sinal que eles não são aptos ao exercício desse direito e muito menos teria algum
direito de tutela.
A curatela se destina a proteger as pessoas maiores ou relativamente capazes com
deficiência psíquica qualificada que lhe retira a capacidade de discernimento ou prejudica muito
esse. Enquanto a tutela serve para proteger o menor.

Conteúdo do Poder Familiar

É um direito dever que consiste em deveres e direitos pessoais e patrimoniais,
vejamos:

Pessoais:
a) Criar e educar os filhos (ainda que destituído do poder familiar continua a obrigação
de pagar os alimentos);
b) Ter os filhos em sua companhia e guarda;
c) Conceder ou negar o consentimento para o matrimônio;
d) Nomear ao filho tutor por testamento;
e) Representar ou assistir os filhos;
f) Reclamar os filhos de quem injustamente os detenham: ex: madrinha doida que leva o
filho para passar férias em SP, os pais podem pedir busca e apreensão com base no poder
familiar;
g) Exigir que os filhos lhes prestem obediência;

Patrimoniais
a) Usufruto dos bens dos filhos;
b) Administração dos bens dos filhos – alienação não pode ocorrer sem autorização
judicial, notadamente bens imóveis. Detalhe, para não estimular o reconhecimento só
pode interesse, quando se estabelece o parentesco paterno-materno-filial por investigação
 tardia, os bens que o filho reconhecido tinha antes do reconhecimento escapam da
administração daquele pai ou mãe que fez o reconhecimento tardio, esse só administrará o
que o filho vier a obter depois, e se o outro pai morrer, quem vai administrar esses bens
que não entram? Vai nomear um terceiro como curador diferente desse indivíduo que
pediu o reconhecimento tardio, só para administrar esses bens anteriores ao
reconhecimento de paternidade ou maternidade.

Colisão de Interesses
Quando houver colisão de interesses em determinado ato para com o filho, ex: pai
quer vender um bem do filho, a mãe não quer, ou o filho não quer vender o bem que os pais
querem vender, vai nomear um curador especial para defender naquele caso o interesse do filho
ou dos filhos.

Suspensão temporária (art. 1.637 do Código Civil)

Ocorre quando houverem faltas gravosas, são atos menos graves, pode ser total ou
parcial (apenas abrangendo alguns dos direitos ou deveres, ex: pai pródigo, pode suspender
parcialmente o direito de administrar o patrimônio dos filhos, e assim evitar que esse pai faça uma
dilapidação do patrimônio do menor); O poder familiar volta quando a causa da suspensão some.

Destituição (art. 1.638 do Código Civil)

Decorre de infrações graves, ou frações leves reiteradas, é permanente, mas pode
ser reestabelecida, atinge todos filhos, a destituição é total (tem exceção para alguns autores).
Aquele que teve o poder familiar destituído, ele poderá reestabelecer o poder
familiar cessada a causa e passado 5 anos ele poderá pedir a reabilitação em outro processo
para assim conseguir reestabelecer o poder familiar;

Extinção (art. 1635 do Código Civil)

a) Morte dos pais;
b) Adoção;
c) Emancipação;
d) Maioridade;

TUTELA

Conceito: É um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em
face das pessoas que faleceram ou foram suspensas ou destituídas do Poder Parental (Silvio
Rodrigues). A Tutela e o Poder familiar são dois institutos que não coexistem, para que nomeie
um tutor é necessário que os pais estejam mortos ou tenham decaído do poder familiar, se
houver exercício do poder familiar não caberá a tutela, já que os dois institutos são incompatíveis,
a Tutela é um sucedâneo do poder familiar.

Natureza Jurídica: É um instituto semelhante ao Poder Familiar. Assim, a tutela é um conjunto

de poderes e encargos conferidos pela lei a um terceiro, para que zele pela pessoa do menor que
se encontra fora do pátrio poder e lhe administre os bens. É um múnus imposto pelo Estado no
interesse público, personalíssimo, indivisível e indelegável. Ou seja, é um conjunto de direitos e
obrigações para que o Tutor cuide das pessoas e dos bens do tutelado, a tutela tem abrangência
bem maior que a guarda, não tem a mesma extensão do poder familiar, mas chega bem perto.

Requisitos Tutela:
a) Aptidão;
b) Idoneidade;
c) Vínculo afetivo;

Pessoas que podem ser submetidas a tutela

a) Menores cujos os pais faleceram ou forem declarados ausentes;
b) Menores cujos os pais tiveram o poder familiar decaído.

Espécies de Tutela (tem autores que elencam 5 espécies

a) Tutela documental;
b) Testamentária;
c) Legítima;
d) Dativa (irregular);
e) Tutela irregular;
Tutela Documental

É aquela feita por outro documento que não testamento, pelos pais, nomeando um
tutor, para isso o documento deve ser autêntico, ex marcante: escritura pública;

Tutela Testamentária
É a feito por testamento seja público, particular, cerrado, especiais e etc, ou,
codicilo, que é um testamentozinho, simplificado, que só pode alcançar algumas coisas,
disposições de ordem não patrimonial.
Obs:
Nos dois casos acima, é necessário que o testador, ou quem estiver fazendo o
documento, esteja no exercício do poder familiar, pois, do contrário, não valerá em nada tal
disposição.
O João, pai do Zezinho, Zezinho órfão de mãe, e ele estava na Nóia, tinha tido o
poder familiar suspenso, fez um testamento e disse que queria que a Giovana fosse tutora de seu
filho, quando ele fez isso, ele não estava no exercício do poder familiar, só que passado alguns
tempos ele recuperou o poder familiar, essa nomeação é válida, pois, o que vale é o momento da
morte, quando morreu ele estava no exercício do poder familiar, ainda que ele tenha feito o
testamento ou documento sem estar no exercício desse poder.
O sentido de nomear um tutor é não deixar o filho a mercê da morte.
Se a nomeação é feita para inúmeras pessoas, essas várias não vão exercer em
conjunto a tutela, mas na ordem sucessiva, ainda que ele não tenha indicado quem seria
problema.
Como regra, pela lei, não seria possível o exercício da tutela por duas ou mais
pessoas, contudo, doutrina e jurisprudência têm permitido tutela pelas pessoas quando casais, e
mais excepcionalmente, quando avós.
Quais ascendentes pode exercer a tutela? Pode, desde que não sejam os pais,
porque esses exercem o poder familiar.
Podem ser tutores também os descendentes, 3º estranho e etc.
Essa nomeação desencadeia quem o indivíduo quer que seja o tutor, porém o juiz
vai determinar a escolha do tutor em favor do melhor interesse do menor, prevalecerá a posição
do juiz, ainda que seja pessoa distinta da indicada.

Pressupostos da Tutela Testamentária e Documental

a) que o genitor sobrevivente não possa exercer o poder familiar;
b) o genitor que promove a nomeação deverá estar no exercício do poder familiar quando do
seu passamento;
c) o encargo da tutela deve ser conferido a uma só pessoa, mesmo que mais de uma
submetida à tutela (art. 1.733, inciso I, CC). Lembrar que a jurisprudência tem mitigado
essa regra permitindo que se nomeie tutela compartilhada entre casais, e
excepcionalmente avós.
d) a nomeação deverá ser feita por intermédio de documento autêntico.

Obs: lembrar que se o indivíduo indicar várias pessoas, mas não as colocar em ordem sucessiva,
o juiz vai determinar essa ordem.
Tutela Legítima
Se dá quando não há documento ou testamento. O legislador já estabeleceu nesses
casos quais as pessoas devem ser os tutores, vejamos:

Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos
parentes consanguíneos do menor, por esta ordem:
I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais
remoto;
II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos
mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em
qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a
tutela em benefício do menor.

O legislador se equivocou ao mencionar “consanguíneo”, porque o parentesco pode

ser civil, socioafetivo, então isso não seja ajusta na realidade atual e não deve ser considerado na
literalidade.
Essa ordem de nomeação pode ser desrespeitada, desde que exista uma
fundamentação, demonstrando inidoneidade ou inaptidão ou maior vinculo afetivo. Para o
indivíduo exercer a tutela, é preciso várias coisas, tem que ser idôneo, apto, e se tiver um vínculo
afetivo é preferencial.
A vontade do menor é importante, não que ela defina positivamente, mas pode
definir negativamente. Agora, quando ele for adolescente, não poderá ser colocado em adoção se
ele não quiser. Se for criança e não adolescente a vontade pesa menos, quanto menor a idade,
menor a influência e a vontade não influencia objetivamente, porém no aspecto negativo ela será
decisiva, sempre é bom lembrar que vontade e interesse não são a mesma coisa, prevalece o
interesse do menor, ainda que a vontade vá em sentido contrário.

Tutela Dativa
Quando não tiver testamento ou outro documento autêntico, quando não houver
parentes, ou se houver, não são aptos ou idôneos para exercer a tutela, nesses casos a tutela
será dada em favor de 3º, o tutor nomeado é obrigado a tal encargo.

Tutela Irregular
É aquela exercida de fato, sem papel ou nomeação. O Gesse não concorda,
acredita que não é possível exercer tutela irregular, mas sim seria uma guarda de fato.
Não podem ser tutores

Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:
I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens: ex – o pródigo, aquele que
dilapida seu patrimônio e foi interditado parcialmente por isso;
II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em
obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles
cujos pais, filhos ou cônjuges, conviventes, tiverem demanda contra o menor: ou seja, devo
para o menor? Não posso ser tutor, mesma coisa se tiverem demandando contra o menor;
III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente
excluídos da tutela;
IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os
costumes, tenham ou não cumprido pena: os inidôneos;
V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em
tutorias anteriores;
VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

Escusas da Tutela
De regra a tutela é obrigatória, contudo, existem hipóteses de escusas, vejamos:
a) O primeiro inciso do art. 1736 é inconstitucional, pois, vedar a mulher casada ser tutora
fere a igualdade, é uma disposição antiquada que não tem mais valor na atualidade.
b) Os maiores de 60 anos podem se escusar, pois, são pessoas mais fragilizadas, tal
disposição protege o idoso;
c) Aquele que tiver 4 filhos ou mais sob sua autoridade, cuidados efetivos (se for maior
independente não conta);
d) Aqueles impossibilitados por enfermidades sérias.
e) Aqueles que habitarem longe do lugar onde haja de exercer a tutela, isso dependente, se o
menor tiver um patrimônio em que o tutor precise morar no lugar, tudo bem a escusa,
agora se não tiver nada, leva o menor para morar junto com o tutor e já era.
f) Aqueles que já exercerem tutela ou curatela;
g) Militares em serviço: depende. O Gesse não vê motivo para tal disposição;
h) Quem não for parente do menor não será obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar
parente idôneo (independente de ser consanguíneo e etc), a nomeação do tutor dativo é
subsidiária.

Obs: se há mais de um menor, salvo questões excepcionais, deve dar prioridade para não
separar os irmãos.
Fora essas escusas e abstraída as inconstitucionais, a tutela é de aceitação obrigatória.

Garantias da Tutela
Como fiscalizar, o que vai garantir que o sujeito vai zelar pelo patrimônio do menor
como um pai diligente, quem me garante que ele vai cuidar do menor? Essas garantias, por isso
que se o menor estiver bem, abastado, se exige a prestação de caução pelo tutor, o juiz pode
dispensar se pessoa não tiver bens.
Outra medida além da caução é a Nomeação do Protutor, um fiscal do tutor, se o
tutor faz caca, o protutor fica de olho. Foi introduzida em nosso ordenamento com o novo código;
Outra garantia é a fiscalização dos atos do tutor pelo MP e pelo Juiz.
Outra medida, o tutor será responsabilizado e terá de reparar os prejuízos que, por
dolo ou culpa, causar ao tutelado. O protutor também poderá ser responsabilizado.
O juiz poderá ser responsabilizado subsidiariamente se o menor vier a sofrer em
razão da insolvência do tutor que dele não tiver exigido caução;
O juiz poderá ser responsabilizado diretamente na hipótese de não ter sido
nomeado tutor, ou ter ocorrido uma nomeação inoportuna.
A prestação de contas ordinária é realizada de forma bienal, terá que prestar contas
também quando cessar a tutela, independente do motivo. Se tiver dívidas, a prestação de contas
já forma um título executivo. O tutor não pode casar com a tutelada enquanto não prestar contas
e cessar a tutela.

Características Tutela

a) Indelegabilidade;
b) Indivisibilidade;

Atos que o tutor pode praticar sem autorização judicial (art. 1.747);

Art. 1.747. Compete mais ao tutor:

I - representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa
idade, nos atos em que for parte;

II - receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas;

III - fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de administração,

conservação e melhoramentos de seus bens;

IV - alienar os bens do menor destinados a venda;

V - promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz.

Atos que o tutor pode praticar com autorização judicial e do MP (alvará, art. 1748);

Art. 1.748. Compete também ao tutor, com autorização do juiz:

I - pagar as dívidas do menor;

II - aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos, precisa de
autorização do juiz, pois a herança pode ser negativa;

III - transigir;

IV - vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for
permitido;

V - propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem
deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos.

Parágrafo único. No caso de falta de autorização, a eficácia de ato do tutor depende da

aprovação ulterior do juiz.

Atos que o tutor não pode praticar nem com autorização do juiz (art. 1749)

Art. 1.749. Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade:

I - adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis
pertencentes ao menor;

II - dispor dos bens do menor a título gratuito;

III - constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor.

A prestação de contas pode ser estabelecida a qualquer tempo de forma

extraordinária, ex: MP, ou alguém requer.

Remuneração do Tutor e Protutor

O tutor pode ser remunerado com um percentual sobre a renda do menor, até o
máximo de 6%, se for renda menor, não pode passar 10%.
O protutor, se terá remuneração menor que a do tutor;

Obs: se tiver um crédito com o menor, tem que declarar isso para o juiz, pois do contrário durante
a tutela não poderá cobrar.

Anualmente o tutor também deve apresentar um balancete.

Em relação ao tutelado Em relação ao tutor

I – maioridade; I – expirado o termo (art. 1.764, I, CC) (2 anos,

não cessa sem pedido);

II – emancipação; II – sobrevindo escusa legítima (art. 1.764, II);

III – submissão ao poder familiar; III – sobrevindo remoção, remove no caso de

inaptidão (art. 1.764, III, CC),
destituição/exoneração, no caso de
inidoneidade (art. 1.766, c/c art. 1.735, ambos
do CC);

IV – morte; IV – morte.

V – poder familiar – adoção – reconhecimento

da paternidade – O tutor pode adotar?

Curatela (arts. 1767 a 1783)

Conceito: É o encargo público, concedido por lei a alguém para reger e defender uma
pessoa e administrar os bens de maiores que, por si sós, não estão em condições de fazê-
lo, em razão de enfermidade ou deficiência mental (Maria Helena Diniz).
A curatela quando se trata de deficiência psíquica vai ser a última medida, só vai
impor a curatela se a deficiência psíquica for qualificada, seja ela congênita ou adquirida.
Quando foi abolida a curatela dos deficientes física? Com a entrada do Estatuto da
Pessoa com Deficiência, ela foi substituída pela Tomada de Decisão Apoiada.
Obs: não existe curatela testamentária, será sempre necessária a intervenção
judicial.

Curatela x Tutela

Curatela Tutela

a) Em regra, recai sobre pessoas maiores; a) Recai sobre pessoas menores;

b) Só pode ser instituída por intermédio de b) Pode ser instituída por ato voluntário dos
atividade jurisdicional; pais (testamento);

c) A proteção pode recair só sobre os bens c) A proteção recai sobre a pessoa e os bens
do curatelado. dela.

Espécies de Curatela

a) Curatela dos adultos incapazes (art. 1767, I a IV do CC):

Hoje só é absolutamente incapaz os menores de 16 anos, as pessoas com

deficiência serão tidas como relativamente incapazes, então essa será dada em razão desses
adultos relativamente capazes que tiverem deficiência psíquica grave;

b) Curatela dos Pródigos;

c) Curatela dos ausentes (art. 22 do Código Civil), visa proteger o patrimônio do ausente;
d) Curatela dos nascituros: esses possuem capacidade de direito, mas não possuem
capacidade de fato. Vide art. 1779 do CC);
e) Curatela extensiva (art. 1778 do CC): a autoridade do curador se alcança as pessoas e os
bens do curatelado. O indivíduo que é curador do pai ou da mãe, será também curador dos
filhos dos curatelados. Art. 1.778. A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos
bens dos filhos do curatelado, observado o art. 5o.
Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à
prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento
público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o
tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego,
desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia
própria.
f) Curatela dos Enfermos e Deficientes Físicos: não existe mais, foi substituído pela tomada
de decisão apoiada;

Quanto aos Efeitos

a) Total: todos os atos serão protegidos pelo curador, mesmo nos atos que não
necessariamente sejam patrimoniais, aqui o indivíduo será representado nos atos;
b) Parcial: aquele que se dá em alguns pontos, quando houver um melhor discernimento,
aqui o curatelado será assistido e não necessariamente representado. Ela só abarca
questões patrimoniais, dentre elas apenas os casos mais importantes, ex: curatela do
pródigo. Em toda curatela o juiz determinará os limites dela na decisão.

As regras da tutela se aplicam subsidiariamente para a curatela.

Ordem para o exercício da curatela – art. 1775 do CC

a) O Cônjuge ou Companheiro, não separado judicial ou de fato, salvo quando

houver motivo justo para não nomeá-lo;
b) Na falta do cônjuge ou companheiro, é curador legítimo o pai ou mãe;
c) Na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto;
d) Na falta das pessoas mencionadas anteriormente, o juiz vai escolher um terceiro
apto e idôneo para ser curador.

Curatela Compartilhada
Já existia na jurisprudência, porém virou uma novidade da lei, essa é a curatela feita
por mais de uma pessoa. Ex: dois três filhos exercendo curatela nos moldes da guarda
compartilhada.

Curatela - Procedimento

1 – Legitimidade Ativa
Qualquer parente, também o cônjuge ou companheiro; também tem legitimidade
ativa os parentes ou tutores, o tutor pode requerer a interdição do menor púbere que esteja sob a
sua tutela.
Representante de entidade em que se encontra abrigado o interditando;
 O Ministério Público tem legitimidade subsidiária – art. 748 do CPC, quando os
parentes não tomam providência, o MP em nome da sociedade pode requerer;

2 – O autor fundamentará os motivos da curatela, explicando demonstrando os fatos que

afirmam a incapacidade o interditando para administrar seus bens e, se for o caso, para
praticar os atos da vida civil. Devem ser juntados documentos, comprovantes médicos e tudo
mais, podendo pedir tutela provisória;

3 – O juiz poderá nomear curador provisório se houver urgência;

4 – O curatelando será citado para, em dia designado, comparecer perante o juiz que o
entrevistará (art. 751 do CPC): a entrevista poderá ser acompanhada por especialista, se
necessário.

5 O juiz, após a entrevista, poderá requisitar a oitiva de parentes;

6 O interditando poderá impugnar o pedido de interdição;

7 É tida como jurisdição voluntária porque ela é requerida em benefício do interditando;

8 Se após a entrevista o interditando não constituir advogado o juiz deverá nomear para
ele um curador dativo, especial (art. 752, §2º do CPC);

9 Qualquer parente poderá ingressar no processo como terceiro interessado, podendo

inclusive ser nomeado curador;

10 Depois disso, o juiz poderá determinar a produção de prova pericial multidisciplinar,

fazendo um estudo tanto do interditando, para analisar sua capacidade, quanto uma
eventual perícia do ambiente familiar e etc;

11 Depois de apresentado o laudo todo mundo se manifesta, e o juiz pode sentenciar; E se

tem alguma dúvida ou divergência? O juiz pode requisitar outra perícia, porque no
processo de interdição o juiz não pode julgar contra a perícia sem fundamento claro,
pois, do contrário vai dar nulidade da sentença, é uma característica só desse
processo;

12 A sentença que decretar interdição produzirá efeitos imediatos, se ela for total, qualquer
negócio que o curatelado fizer dali pra frente será nulo, mesmo que o tribunal reforme a
sentença. Ao contrário, o levantamento da interdição, só valerá após o transito em julgado da
 decisão, o recurso contra essa decisão tem efeito meramente devolutivo, não tem efeito
suspensivo. A sentença será inscrita no registro de pessoas naturais e imediatamente
publicada em vários locais;

Levantamento da Curatela

Requisito: cessação da causa de interdição (art. 756 do CPC), se inexiste o motivo da interdição,
a curatela não poderá ser mantida;

Procedimento: o mesmo da interdição;

Legitimidade ativa: interditado, curador, MP;

Obs: proferida a sentença de levantamento, ao contrário da sentença de interdição que produz

efeitos imediatos, essa só produzirá efeitos após o trânsito em julgado.

TOMADA DE DECISÃO APOIADA

Conceito: A tomada de decisão apoiada é um instituto de natureza assistencial que visa

preservar a autonomia das pessoas deficientes na prática dos atos da vida civil e, ao mesmo
tempo, possibilitar que pessoas por ele eleitas possam ajudá-lo na prática desses atos, pessoas
essas denominadas apoiadores, cuja função poderá ser de aclará-lo, assisti-lo e até mesmo
representá-lo, dependendo dos limites impostos no termo limitador da extensão da tomada de
decisão apoiada.

No art. 1780 revogado, havia uma espécie de curatela, essa espécie se denominava
curatela mandato, primeiro que ele era voltada para outra deficiência que não a mental, então o
cadeirante, o paraplégico poderia requerer esse tipo de curatela. Só poderia ser nomeado curador
que esse deficiente estivesse de acordo, e ele poderia levantar essa curatela a qualquer tempo,
tal dispositivo foi revogado, revogando essa espécie de curatela, e introduzido em nosso sistema
a Tomada de Decisão Apoiada.
A Tomada de decisão apoiada se presta a atender as pessoas portadoras de
deficiência que não mental. O nosso legislador pegou as bases no Direito Italiano, é bem
semelhante ao visto no Brasil. Então atende idosos, deficientes físicos, portadores de obesidade
mórbida, e em uma linha tênue entre a curatela normal, aqueles indivíduos que tem um gral leve
de enfermidade mental leve.
 Fundamentalmente ela tem várias diferenças em relação a curatela, mas a principal
diferença é que quando você interdita uma pessoa, você está reduzindo a capacidade de fato da
pessoa, já que essa para praticar os atos da vida civil será representada pelo curador ou
assistida, o interditado não pode praticar sozinho os atos da vida civil. A tomada de decisão
apoiada preserva a capacidade de fato, em primeiro lugar a iniciativa de requerimento vem do
próprio indivíduo, e essa prestação de apoio cessa quando o indivíduo quiser.
Na tomada de decisão apoiada o indivíduo tem a segurança de que os atos dos
apoiadores serão fiscalizados pelo MP e juiz.
A regulamentação da tomada de decisão apoiada está no art. 1783-A do Código
Civil.
Outra diferença com a tutela e curatela, é que na tomada de decisão apoiada, não é
exercida por 1 só apoiador, mas sim, no mínimo, 2 apoiadores.
Deve ser apresentado o chamado termo de apoio, ou termo limitador, que pode ser
realizado por termo particular ou por escritura pública, na própria decisão.
Para formular o pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência
deve apresentar termo que dirá qual será a função dos apoiadores e os limites dessas, ex:
orientar os negócios que sejam alienação de bens, orientar outros negócios, auxiliar em tal ponto
e etc.
Os apoiadores deverão prestar contas anualmente ao judiciário.
É possível pedir a conversão da tomada de decisão apoiada em curatela, aí será
feito todo aquele processo da interdição.
No pedido de tomada de decisão apoiada, já instruído com o termo que estabelece a
extensão e os limites de atuação dos apoiadores, o deficiente requer e indica as pessoas que
exercerão esse encargo/múnus. O juiz não é simples homologador, ele observará se não há
idoneidade ou aptidão, não há como o juiz permitir.
O apoiador por ser destituído quando for inidôneo ou removida quando se tornar
inapto.
A tomada de decisão apoiada terá validade perante terceiros. O apoiador pode
praticar os atos da vida civil nos limites dos arts. 1747, 1748 e 1749, na medida dos poderes lhe
conferidos pelo apoiado.
Em caso de negócio jurídico, havendo divergência entre apoiador e apoiado, deve o
juiz decidir e sempre que possível deve prevalecer a vontade do apoiado, porque ele tem
preservada a sua capacidade de fato, ele pode o mais, que é falar para que cesse o apoio.
Se o apoiado observar que o apoiador está agindo com negligência e etc, ele pode
fazer denúncia ao Ministério Público. Se procedente a denúncia o apoiador será destituído e o juiz
dará oportunidade para o apoiado nomear novo apoiador.
 Não tem ainda julgado a respeito, mas se ficar uma pessoa, o caso será de extinção
caso não seja indicado um outro apoiador.
A apoiador pode falar “eu não quero mais”, aí ele vai ter que esperar até que seja
nomeado um novo apoiador.

Curatela x Tomada de Decisão Apoiada

Curatela Tomada de decisão apoiada

• Instituto limitador da capacidade de fato do • A pessoa conserva sua capacidade de fato;

indivíduo;

• A instituição dela independe da vontade da • O encargo depende da vontade da pessoa

pessoa deficiente; deficiente para ser instituído;

• Destina-se às pessoas com deficiência • Destina-se às pessoas portadoras de

psíquica congênita ou adquirida, grave ou deficiência psíquica moderada, pessoas que
qualificada, ou seja, destina-se às pessoas têm capacidade cognitiva, mas são
que não têm capacidade cognitiva ou que as portadoras de outras deficiências, como, por
têm reduzida em grau elevado. exemplo, o tetraplégico, os acometidos de
obesidade mórbida, as pessoas idosas com
dificuldade de locomoção.

Mandato X Tomada de Decisão Apoiada

Mandato Tomada de decisão apoiada

• Contrato firmado entre mandante e • É um instituto mais amplo e só pode ser

mandatário, por intermédio do qual estabelecida com a intervenção do Poder
alguém, denominado mandatário, recebe Judiciário, por intermédio de regular
poderes de outra pessoa, denominado processo de jurisdição voluntária;
mandante, para, em nome deste, praticar
atos de natureza patrimonial ou não, ou
administrar seus interesses;
• Constitui-se numa representação • Será fiscalizada não só nos atos
convencional, que não conta com a antecedentes e necessários para sua
intervenção do Poder Judiciário e nem com instituição, como depois, em toda a sua
a fiscalização do Ministério Público. execução, pelo Ministério Público e pelo
Poder Judiciário.

Quem pode se valer da tomada de decisão apoiada?

I – pessoas sem deficiência, as quais têm capacidade plena e não necessitam de nenhuma
medida de natureza assistencial.
II – pessoas portadoras de deficiência qualificada de natureza psíquica, as quais
necessitam de ser protegidas pelo instituto da curatela. A curatela é a ultima ratio.
III – pessoas que têm deficiência psíquica moderada, ou de outra natureza, as quais
necessitam ser assistidas por pessoas idôneas, mas podem manter a sua capacidade de
fato. Essas deverão se valer da tomada de decisão apoiada.

Quem pode ser nomeado apoiador (mentor ou preceptor)? A nomeação deve recair sobre
pessoa plenamente capaz, idônea, parente ou não do deficiente, e que seja por este indicada. O
Juiz pode excluir quem não se enquadra nos referidos indivíduos.

Quem tem legitimidade ativa para requerer a nomeação dos apoiadores? Em regra, pertence
ao deficiente, porém nada impede que as pessoas por ele escolhidas integrem o polo ativo do
pleito como litisconsortes, ou seja, em conjunto com o deficiente, nunca sem ele.

Qual a extensão da tomada de decisão apoiada?

De regra atua no aspecto patrimonial, excepcionalmente vai tratar de questões

existenciais e de tratamento.

Substituição da Curatela: como observado anteriormente, se o quadro da pessoa se agravar,

poderá a tomada de decisão apoiada ser substituída pela curatela, calha dizer que não será
substituição automática, deverá ocorrer todo trâmite do processo de interdição.

Divergência entre apoiadores e apoiado: se for prejudicial para o apoiado prevalece o interesse
do apoiado, o juiz toma a decisão.
Obs: Uma pessoa sob curatela não pode dispor de sua herança por testamento, agora a pessoa
apoiada pode, porque ela tem capacidade de fato;

Qual o prazo da tomada de decisão apoiada? Pode ser estabelecida por prazo determinado ou
não, e quando for por prazo pode ser prorrogada.

Resilição Unilateral da Decisão Apoiada: o apoiador pode falar “eu não quero mais”, mas aí,
como se aplicam as regras da curatela subsidiariamente, ele vai ter que esperar um prazo
razoável para que haja nomeação de outro.

ADOÇÃO

Conceito: É um ato jurídico complexo, por meio do qual se estabelece um parentesco civil
paterno/materno-filial, entre a(s) pessoa(s) que adota(m) e aquela(s) que é(são) adotadas(s),
existindo entre esse parentesco, o biológico e o socioafetivo, a mais absoluta simetria.

No direito romano tinha duas espécies de adoção, a adrogátio, na qual adotava-se

uma pessoa capaz que tinha que em um comício em praça pública renunciar a sua família, o
indivíduo e sua família seriam absorvidos pela família do adotante.
A outra forma era a “adoptio”, era uma adoção mais próxima dos padrões atuais.
Existia também a adoptio plena que ocorria quando o adotante era acedente do
adotado, o adotado se desvinculava da família primitiva; e adoptio minus plena – era feita por
pessoa estranha ao adotando, não rompia os elos com a família de origem, essas duas espécies
de adoção estavam presentes no Código de Menores do Direito Brasileiro, a estrutura era bem
parecida.
A diferença de idade entre adotante e adotado que existe hoje, é uma herança lá do
direito justianiano, única questão é que lá a diferença de idade deveria ser de 18 anos, e hoje é
de 16 anos.

Natureza Jurídica: ato jurídico complexo que só se efetiva por meio de processo judicial.

A adoção nasceu no início para o interesse de quem estava adotando, para que
esse tivesse alguém que o sucedesse
No Código de 16 quem podia adotar? Só maiores de 50 anos, sem prole legítima
ou legitimada. Era realizada no interesse do adotante.
Em 1957, Lei a Lei 3.133, essa lei tinha um monte de defeitos, mas teve uma
vantagem, pela primeira vez olhou a adoção sob a ótica do adotando, da pessoa a ser adotada,
então o que eles quiseram fazer? Primeiro reduziu a idade da pessoa que queria adotar, passou
para 30 anos, segundo, possibilitou que os indivíduos que tivessem filhos pudessem adotar,
detalhe, quem tivesse filho biológico e adotasse, o adotivo nada herdaria. Caso tivesse filhos
biológicos posteriores a adoção, o adotado herdaria a metade que coubesse ao filho biológico
superveniente.
Em 1979 veio a Lei 6.697/79 que trouxe a adoção plena e a simples, na simples não
desvinculava o filho da família anterior, e na plena havia uma quebra desse vínculo com a família
anterior.
A CF de 1988 e o ECA e trouxeram inúmeras regras novas para o sistema de
adoção. O ECA acabou com a adoção simples, toda adoção era plena, e o que implica a adoção
plena? A adoção plena tinha como efeito desvincular a pessoa adotada da sua família anterior, e
ele é inserido plenamente na família adotiva, sem nenhuma distinção com os outros filhos e sem
nenhum vínculo com seus pais anteriores biológicos ou não.
Com relação a família antiga, a única coisa que permanece são os impedimentos
matrimoniais, não permanecem os vínculos patrimoniais e sucessórios com os pais e parentes da
família anterior.
Após o ECA veio o CC, o ECA previa que a pessoa maior de 21 anos poderia adotar
e o ECA regulava as adoções de pessoas menores ou maiores cujo período de convivência tinha
iniciado antes da maioridade, ia e ainda vai para o Juízo da Infância e Juventude;
Antes da CF a adoção poderia ser feita por escritura pública, o CC aboliu a adoção
por escritura pública.
O Código Civil atual reduziu a idade cronológica para o indivíduo alcançar a
capacidade de 21 para 18 anos.
Em 2017 veio a Lei 13.509/2017, Lei Nacional de Adoção, e aí para os menores usa
o ECA, para os maiores do CC. Essa lei 13509 trouxe inúmeras medidas para celeridade no
processo de adoção e introduziu a figura do apadrinhamento.
6. A Lei nº 13.509/2017 teve o propósito de agilizar o processo de adoção. Ela trouxe
algumas alterações relevantes:
a) Introdução do instituto do apadrinhamento – art. 46, ECA;
b) Estabeleceu o limite de 90 dias para o estágio de convivência, prorrogável por igual
período, no interesse do adotando e mediante decisão fundamentada do juiz – art.
46, § 2º-A, ECA;
c) Ampliou o período de convivência na hipótese de adoção internacional – antes era
de apenas 30 dias, agora é de 45 dias, prorrogável por igual período e também
mediante decisão fundamentada do juiz – art. 46, § 3º, ECA. Esse período deve ser
cumprido preferencialmente no domicílio do adotando, ou no máximo em cidade
limítrofe aquela em que este mora ou reside;
 d) Estabeleceu o período máximo de 240 dias para a conclusão do processo de
adoção;
e) O § 10 do art. 50, do ECA, deixa claro quando o menor deverá ser encaminhado
para adoção internacional;
f) O art. 51, § 1º, inciso II, do ECA, modificou a nomenclatura de família substituta para
família adotiva;
g) Art. 51, caput, do ECA, limitou a adoção internacional àquela na qual o adotante tem
residência habitual em país-parte da Convenção de Haia.

A adoção é a última medida a ser adotada, é uma medida excepcional, vamos

imaginar, os pais não podem a primeira coisa é tentar a reabilitação dos pais, aí tentam-se
institutos menos graves que a adoção, porque assim que for possível esse menor deve
prioritariamente ser reintroduzido na sua família de origem.
• A ordem a ser respeitada é a seguinte:
1. A criança e o adolescente devem permanecer em sua família nuclear.
2. Caso não seja possível a convivência com a família nuclear haverá de ser colocada
no seio da família ampliada (tios, avós, irmãos maiores e capazes).
3. Inviável a permanência tanto na família nuclear quanto na ampliada, aí sim a criança
ou o adolescente poderá ser colocado em uma família substituta (guarda, tutela e
adoção).
4. Excepcionalmente poderá ocorrer a colocação em família adotiva estrangeira.
5. Não havendo a possibilidade de nenhuma das opções anteriores, a criança ou o
adolescente ficará numa instituição, tendo sua condição reavaliada no máximo a
cada três meses (art. 19, § 1º, ECA), por um período não superior a 18 meses, salvo
comprovada necessidade que atenda seu superior interesse, devidamente
fundamentada pela autoridade judiciária (art. 19, § 2º, ECA).

• A ordem a ser respeitada é a seguinte (continuação):

6. Para a colocação em família substituta, a criança, sempre que possível, será ouvida
pela equipe interprofissional (art. 28, § 1º, ECA). Tratando-se de maior de 12 anos
de idade, só com o seu consentimento colhido em audiência perante o juiz.
 A colocação de criança ou adolescente em família substituta deverá ser
precedida de sua preparação psicossocial pela equipe interprofissional da
vara da infância e da juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos
e responsáveis, pela execução da política municipal de garantia do direito à
convivência familiar (art. 28, § 5º).
  Os irmãos devem ser adotados pelo mesmo adotante (art. 28, § 4º, ECA). No
caso de irmandade numerosa pode-se permitir que sejam colocados em mais
de uma família substituta para que não sejam prejudicados nem em conjunto
e nem individualmente.
7. Crianças e adolescentes indígenas ou quilombolas devem ter sua identidade social
e cultural preservadas, assim como seus costumes e tradições. A colocação familiar
deve ocorrer prioritariamente no seio da sua comunidade ou com membros da
mesma etnia (art. 28, § 6º, ECA).

Dependendo do caso, excepcionalmente tem se permitido a separação do irmãos,

desde que seja regulada a convivência desses irmãos de sorte que esses continuem convivendo.
A jurisprudência vem fazendo isso para permitir manter esses laços importantes, já que se forem
5, 6 irmãos, as vezes é muito difícil conseguir adotar todos.
A lei de adoção nacional de 2010 trazia uma discussão, uma corrente dizia que o
adaptado tinha direito de conhecer sua origem biológica e outra corrente tratava isso como
prejudicial. Legalmente essas discussões acabaram, porque o ECA garante a todo o adotado
conhecer sua origem biológica, por isso deve ter um cadastro de pessoas de quem é a origem
biológica.
Espécies de Adoção

Singular;

Conjunta;

Unilateral

Na singular e conjunta gera um rompimento total, na unilateral quebra vínculo com

um dos pais que não está convivendo com o adotado.

Quem pode adotar? Pessoa com 18 anos ou mais independentemente de Estado Civil. O
Emancipado não pode adotar, o critério é cronológico, 18 anos. Os cônjuges e conviventes
precisam querer e se no curso da adoção venham a se separar poderão concluir a adoção
conjunta desde que:
A) A convivência seja anterior à dissolução da sociedade conjugal;
B) Acordo sobre guarda, visita e pensão alimentícia;
C) Afetividade com ambos.
Na adoção conjunta da casais separados a guarda será compartilhada.
Adoção Post Mortem
É aquela realizada após a morte, o indivíduo inicia o processo de adoção. A
sentença terá efeito retroativo até a data da morte do adotante, de forma que o adotado vai
herdar, há dois posicionamentos:
A) Sò haverá manifestação do propósito de adotar se ao morrer o processo já
estava em andamento;
B) Segunda corrente: não precisa que o processo de adoção estivesse em
andamento, desde que prove que o morto demonstrou essa vontade em vida.

Casais homossexuais podem adotar

Adoção por Tutor e Curador: só depois de prestado contas;

Não Podem adotar:

a) Ascendente e irmão;
b) Pessoa jurídica.

Adoção Sucessiva
Os livros falam que não pode ser feita validamente, o indivíduo adota uma criança e
o outro vem e adota também. Porém não é impossível a adoção sucessiva, ex: Maria queria ter
filhos e não tinha, aos 15 anos ela foi submetida a uma estereologia completa, aos 3 anos de
idade ele começa a conviver com João, namorado de Maria, que vem a se casar com ela, se ele
quiser vai lá e adota, não há problema

Requisitos:

1. Adotante com idade igual ou superior a 18 anos. Obs.: na adoção por cônjuges ou por
conviventes basta que um deles tenha 18 anos ou mais.
2. Concordância do menor com 12 anos ou mais (art. 28, § 2º, ECA). O adolescente não
pode ser compelido a conviver num lar que não lhe agrada.
3. Estágio de convivência (art. 46, ECA):
a) adoção deve ser precedida de estágio de convivência pelo prazo máximo de 90
(noventa) dias, prorrogável por igual período mediante decisão fundamentada;
b) pode ser dispensado se o adotado estiver sob tutela ou guarda legal do adotante,
por tempo suficiente para a criação dos vínculos de afetividade e de afinidade (art.
46, § 1º, ECA).
 4. Diferença de 16 anos, no mínimo, entre adotante e adotado (art. 42, § 3º, ECA). A adoção
deve imitar, no que for possível, a natureza.
• Cônjuges e conviventes: É necessário que ambos tenham mais de 16 anos de idade que o
adotado?
a) É possível desde que represente real vantagem para o adotando.
b) Não é possível a adoção, porque esbarra na exigência do art. 42, § 3º, ECA.
c) A adoção deve ser deferida só ao consorte ou convivente que seja pelo menos 16
anos mais velho que o adotando.
• A concordância dos pais biológicos. O legislador não andou bem ao restringir a
concordância com a adoção à manifestação apenas dos pais biológicos. É que também
será necessária a concordância dos pais que não tenham vínculo biológico com o filho a
ser adotado.
a) Pode haver retratação até a publicação da sentença;
b) Pais menores – para ter validade, a anuência tem de estar assistido pelo
representante legal;
c) Não há necessidade da concordância nas hipóteses de ter ocorrido a destituição do
poder familiar, no caso de criança ou adolescente abandonado ou exposto. De igual
forma, não há necessidade do consentimento quando os pais sejam desconhecidos,
estejam desaparecidos ou de órfão não reclamado por qualquer parente a mais de
um ano.
.

6. Que represente real vantagem para o adotando;

7. Intervenção judicial;
8. Participação do Ministério Público no processo de adoção.

Procedimento de habilitação dos postulantes para à adoção.