El acto administrativo inexistente

Como advierte Ruiz Eldredge la doctrina francesa ha distinguido entre el acto nulo y el acto
inexistente (non avenus) cuando es ostensible la ausencia de elementos de hecho o de otros
de los cuales es lógicamente imposible concebir su existencia. En cita de walline señala que,
cuando la irregularidad es tan flagrante, no se puede exigir al administrado el respeto de un
acto que de administrativo solo tiene el nombre, como por ejemplo el de una pretendida
decisión administrativa de un agente sin poder de decisión o de pretender la administración
juzgar en vez del tribunal competente o de la decisión de un ministro o alto funcionario sin
competencia por razón de materia y en general lo de ilegalidad manifiesta1. En ese sentido
Ruiz Eldredge que cuando se declara la inexistencia del acto, este queda extinguido2. En
nuestra opinión, por su propia naturaleza este no debería ser tratado como un caso de
extinción del acto administrativo por cuanto, la extinción supone previamente la existencia. Lo
que nunca existió no se extingue. Empero cabe reconocer que un acto inexistente puede
haber producido efectos jurídicos de hecho con base en el poder coactivo no administrativo o
jurisdiccional para que declare la inexistencia del acto y lo declare nulo todo lo actuado con
posterioridad al acto inexistente. A estas situaciones debe estar referida la proposición del
maestro peruano.

Nuestro derecho positivo no admite en forma explícita la teoría de los actos administrativos
inexistentes, lo que no exime de un esfuerzo doctrinario y exegético para indagar sobre la
viabilidad de admitir su incorporación táctica y residual en nuestro ordenamiento jurídico.

Con este propósito, comencemos a recordar que la nulidad práctica de esta teoría resulta
manifiesta y que, como señalan GARCIA DE ENTERRÍA y FERNANDEZ, responde a una razón y
a una necesidad muy concreta: la ley podría no haber consignado como requisito de validez del
acto algún elemento que resulte obvio. Si tal requisito llegara a faltar en algún caso, “(…) El
intento de sancionar su ausencia tropezaría con la vieja regla pas de nullite sans texte (no hay
nulidad sin norma que expresamente la establezca). Justamente para superar este obstáculo,
que impediría eliminar actos o negocios rigurosamente inadmisibles, se dice que el acto al que
faltan alguno de estos requisitos, más que un acto nulo, es inexistente (…) ya que ni siquiera
puede decirse que tenga la apariencia de un acto administrativo (….)”.

Desde nuestro punto de vista, el desconocimiento de la doctrina de los actos inexistentes en el

derecho peruano, encierra una incoherencia: en efecto, el artículo 46 de nuestra constitución
señala simultáneamente que nadie debe obediencia a un gobierno usurpador ni a quien asume
funciones públicas en violación de la constitución y a las leyes, y que son nulos los actos que
proceden de autoridad usurpada.

Si fueran simplemente nulos, tales actos deberían ser obedecidos en tanto su pretendida
nulidad no sea declarada de acuerdo con el artículo 9 de la ley n°27444, con lo cual la primera
parte de la cláusula constitucional se vería neutralizada convirtiéndose en letra muerta.
Empero, como la reglas constitucionales deben ser interpretadas en forma sistemática a la luz
de los principios de coherencia normativa y de eficacia integradora del ordenamiento jurídico,
solo cabe entender congruentemente que la nulidad de los actos provenientes de autoridad
usurpada y de quien asume funciones públicas en violación de la constitución y las leyes, es en
rigor inexistencia del acto.

1
Ruiz Eldredge, Alberto, Manual de derecho administrativo. Ob. cit., p. 173.
2
Ídem
Más aún: el articulo 139, inciso 19 de la propia constitución prohíbe ejercer función judicial a
quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la constitución o la ley y dispone que los
órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad, en otras
palabras, deben desconocer el acto administrativo de nombramiento de tal magistrado, lo que
es lo mismo que considerarlo inexistente. Si fuera simplemente nulo, el acto de nombramiento
debería ser acatado, mientras no se declare su nulidad.

Por estas consideraciones, pensamos que una negativa tan contundente y virtualmente
unánime de la teoría de los actos inexistentes como lo ostenta la doctrina nacional, es digna de
un mayor esfuerzo.

Mientras tanto, nos inclinamos a admitirla con carácter cietamente residual, pero aplicable
incluso a ciertos actos de transgresión del ordenamiento jurídico cuando, pudiendo
encuadrarse en las causales del articulo 10 de la ley n° 27444, no resulte, sin embargo, posible
admitir la presunción de legitimidad por ostentar un vicio manifiesto y grave.

En efecto, como hemos anotado en los capítulos precedentes, del articulo 9 de nuestra ley n°
27444, consagra la presunción de legitimidad de todo acto administrativo, el cual se considera
valido en tanto su pretendida nulidad no se declarada por autoridad administrativa o
jurisdiccional, sin distinguir entre nulidad absoluta y anulabilidad. Sin esta distinción, deviene
en inoperante la supuesta declaración de nulidad de pleno derecho contenida en el articulo 10
de la ley que, en rigor debería implicar una ineficacia ab initio del acto sin necesidad de
declaración de nulidad previa.

Siendo así, de la ley peruana se revelaría ineficaz para tutelar adecuadamente los derechos
fundamentales, puesto que no basta con sancionar con nulidad los actos contrarios a la
constitución, las leyes y las normas reglamentarias, cuando esta nulidad requiere una menos,
los actos administrativos provenientes de autoridad manifiestamente incompetente y los
violatorios de los derechos fundamentales debieron ser sancionados expresamente con la
ineficacia ab initio propia de la nulidad absoluta, como lo hace la legislación española, entre
otras, porque aquellos actos no pueden gozar de la presunción de legitimidad sin
comprometer seriamente el estado de derecho. Se encuentra fuera del ordenamiento jurídico
por lo que, falta de regla expresa en la ley, el desacatamiento del acto antes de su declaración
de nulidad tendría que sustentarse en la doctrina de los actos inexistentes.

En este orden de ideas, creemos que la doctrina de los actos inexistentes debe entenderse
incorporada en nuestro derecho administrativo de modo que se encuentre alineado con la
moderna doctrina del estado constitucional garantista que permite al ciudadano oponer
resistencia a ciertos actos de autoridad que revisten un abuso o desviación de poder, sin
esperar una declaración formal de nulidad en sede administrativa impartida a un funcionario
que implique violación de los derechos humanos o, inclusive, actos directamente dirigidos
contra los administrados en violación grave de sus derechos constitucionales como la privación
de la nacionalidad.

Claro esta que estamos hablando de caos excepcionales y, cok ya se ha adelantado, bajo el
propio riesgo del administrado, riesgo que será relativo en la medida que existen actos que,
como ha sostenido un autor, llevan a su antijuricidad absoluta escrita en la frente y respecto
de los cuales nadie puede razonablemente oponer la presunción de validez sobre la base de la
seguridad jurídica o la confianza, puesto que nadie puede esperar una legitimación ulterior de
una orden de torturar o un acto de privación de la nacionalidad o el proveniente de autoridad
manifiestamente usurpada que muestra nuestra constitución ordenada ( no solo permite)
desobedecer.

En todo caso, la realidad muestra situaciones de inexistencia material que revelan la utilidad
de nuestra teoría: por ejemplo, aunque la ley n°27444 los declara nulos, en nuestra opinión
resulta evidente que la mejor caracterización es la de inexistencia jurídica y material de
aquellos actos por los por los que un administrado adquiere vía el procedimiento de
aprobación automática o por aplicación del silencio administrativo positivo facultades o
derechos que nos susceptibles de ser obtenidos a través de un acto administrativo expreso. En
estos casos no existe propiamente acto administrativo. No hay una declaración de voluntad
expresa. En los casos de aprobación automática o de silencio administrativo positivo, la ley
presume o atribuye a la ausencia de declaración un efecto jurídico determinado, dando un
lugar a los denominados “actos administrativos presuntos”. Pero la ley no puede presumir o
atribuir a la ausencia de declaración un efecto contrario a derecho, por lo cual en este caso
debe reconocers que estamos frente a actos inexistentes.

Otros casos que constituyen mas bien una curiosidad es la resolución ministerial n° 134-2004-
TR que declara la inexistencia de una de las resoluciones por efecto de errores en la
numeraciones. En rigor, se trata de inexistencia formal y material.