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Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS


POLITICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA : Función y Fe Pública Notariales

CURSO : Derecho Notarial y Registral

DOCENTE : Dra. Castillejo Vega Carolina

ALUMNO : Tranca Torres Pablo

HUARAZ – PERÚ

2019
Índice con hojas numeradas

Contenido
Caratula .............................................................................................................................................. 1

INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 3

I. Función y Fe Pública Notarial ............................................................................................ 4

1.1. Definición de Función Notarial ....................................................................................... 4

1.1.1. Definición genérica ...................................................................................................... 4

1.1.2. Definiciones específicas .............................................................................................. 4

1.1.3. Ejercicio de la función notarial................................................................................. 10

1.1.4. Caracteres de la función notarial............................................................................ 11

1.1.5. Teorías de la función notarial .................................................................................... 13

1.1.6. Finalidades de la función notarial ............................................................................... 15

1.1.7. Función coadyuvante del estado ................................................................................. 15

1.2. Definición de Fe Pública ............................................................................................... 16

1.2.1. Clasificación de fe pública ....................................................................................... 17

1.2.2. Concepto de fe pública notarial, administrativa y judicial ..................................... 19

1.2.3. Fe pública notarial y seguridad jurídica ..................................................................... 25

Conclusiones......................................................................................................................... 27

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 28

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INTRODUCCIÓN
La Presente Monografía tiene por finalidad definir la fe pública
Se define a la fe pública como aquella manifestación del estado publico delegada
en ciertos funcionarios, los que una vez en posesión de sus cargos, tienen la
facultad de dotar de autenticidad y fuerza legal a los instrumentos que autorizan.

Las definiciones son concurrentes en el punto de considerar a la fe pública como


una verdad impuesta coactiva o imperativamente por el Estado, que obliga a los
habitantes dar por ciertos o veraces determinados instrumentos o hechos. Los
mismos deberán estar intervenidos o firmados por funcionarios, en cumplimiento
de un marco de formalidades legales que garanticen su autenticidad.

Al decir de Cabanellas, la doctrina uniforme que se da en un buen número de


tratados, llama fe pública a la calidad de documentos determinados, suscripto por
funcionarios, cuyas aseveraciones, cumplidas determinadas formalidades tienen la
virtud de garantir la autenticidad de los hechos narrados y por consiguiente su
validez y eficacia jurídica.

Va de suyo que esta definición refiere a la valoración jurídica de una representación


ontológica y se aparta del juicio lógico de la fe como creencia o convicción. En
una palabra la fe pública trasciende del aludido documento y se hace pública por
antonomasia.

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I. Función y Fe Pública Notarial

1.1. Definición de Función Notarial

Según Cuba (2012), podemos esbozar diferentes definiciones, nociones y


conceptualizaciones de la función notarial. Veamos algunas.

1.1.1. Definición genérica

En términos latos, entendemos como función notarial, a la actividad del notario


que consiste en autenticar, legalizar, legitimar, redactar, conservar,
reproducir (traslados), otorgar solemnidad del instrumento a través de la fe pública,
respecto de los actos y contratos que ante aquel se celebran; o de los documentos, hechos,
acontecimientos o circunstancias que certifica. (Cuba, 2012, P.63).

1.1.2. Definiciones específicas

a) Para Barragán (citado por Cuba, 2006) la función notarial, como: la


creación y perfeccionamiento del instrumento público, que en el lenguaje
jurídico Colombiano se llama escritura pública e implica las actividades de
redactar, conservar y reproducir (copias) de las escrituras públicas. Pero con
un criterio más amplio y dentrodel campo de la teoría, puede decirse que lo

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esencial de la función notarial es dar fe, conforme a la ley, de los contratos
y demás actos extra judicialesque pasan ante el notario. (P.64).

b) Bellver (citado por Cuba, 2006), define a la función notarial, como: Son
ciertas facultades como la función de instrumentos, constatación,
aconsejamiento y autorización de los mismos; es decir de todosaquellos que
forman la función notarial, en suma, la capacidad en la facción del
instrumento público que las partes solicitan con el fin de plasmar o
materializar el convenio o acuerdo de voluntades. (P.64).

Dentro del Notariado Latino, la función notarial es de orden público, según Cuba,
es la actividad que el notario realiza conforme a las disposiciones de la Ley del
notariado. Posee una naturaleza compleja: es pública, en cuanto proviene de los
poderes del Estado y de la Ley, que obran en reconocimiento público de la actividad
profesional del notario y de la documentación notarial al servicio de la sociedad. De otra
parte, es autónoma y libre, para el notario que la ejerce actuando con fe pública.

Corresponde al notariado el ejercicio de la función notarial, evidenciando que


esta función se sigue manejando dentro del orden público.

En muchas legislaciones, como la mexicana, la función notarial no es solo de orden


público sino que se trata de un servicio público y, por ende, la función en sí significa una
prestación. En el Perú, el órgano encargado de la vigilancia y control del notariado es el
Consejo del Notariado.

La función notarial tiene dos acepciones; una de carácter institucional y otra relativa
a la facultad o actividad notarial, entendidas como tales no solo lo que prescribe
taxativamente la legislación positiva, sino todo lo inherente a dicha función que no esté
prohibido por aquella.

El Instituto de Investigación Jurídica (s.f.) señala que cualquier concepto que

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anotemos no tiene un carácter definitivo y menos limitativo, ya que la función notarial por
tener naturaleza jurídica, está sujeta a un desarrollo evolutivo y dada su amplitud, no
siempre es posible emitir conceptos que satisfagan todas las expectativas. Además, debido
a que el derecho notarial, como las demás ramas del derecho, continuará desarrollándose,
y es posible que en el futuro la función notarial alcance otros marcos; como los que ha
alcanzado en la actualidad y que no son los mismos del tiempo de los "Tabularios" romanos
(p. 20).
De esta manera, con la salvedad anotada, abordaremos el tema de la función notarial,
configurada principalmente como facultad de provocar la actividad del notario. En tal
sentido, para Martínez Segovia (citado por el Instituto de Investigación Jurídica, s.f.), la
función notarial viene a ser "la función profesional y documental autónoma jurídica,
privada y calificada, impuesta y organizada por la ley para procurar la seguridad, valor y
permanencia de hechos y derechos al interés jurídico de los individuos" (P.20).

La función notarial es pues, toda aquella vasta actividad que el Estado encarga o
delega realizar a los notarios, quienes en ejercicio del cargo y facultades de que están
investidos, llevan a la práctica y efectivizan un servicio de carácter eminentemente
social.

La función notarial, como actuación del notario, con una adecuada interpretación
del derecho positivo, siempre estará presta a dar solución a las solicitudes o casos
pertinentes que se le presenten; yendo incluso más allá de lo que literalmente las
normas facultan.

En tal sentido, las soluciones notariales, cuando son habituales y responden a


imperativos de justicia, acaban por imponerse al propio legislador, que antes o después,
concluye por elevarlas al rango de norma legal.

En consecuencia, el notario (profesional, íntegro y moral) constituye una valla


insustituible entre el Estado y el individuo y, dado el carácter de servidor fiel y
responsable de aquel, dentro del marco de la ley, se erige al mismo tiempo en un

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defensor de ésta, de acuerdo a los principios generales del derecho y la equidad, que
son la esencia de su función.

En suma, teniendo en cuenta las disposiciones de la actual Ley del Notariado


relativas a la definición del notario, quien ejerce la función notarial, ésta viene a ser aquella
capacidad, facultad y autoridad prevista por la ley, para recibir, asesorar, formalizar,
instrumentar y dar cauce jurídico a la voluntad de las partes, así como, para la comprobación
de hechos, autorizando, conservando y expidiendo las copias pertinentes de los actos y
contratos.
No debe entonces bajo ningún precepto riguroso de dogmática jurídica
entenderse que por ser autónoma la función notarial, no requiere de otros elementos
concordantes taxativamente o de regulación positivista, puesto que la primera fase de la
seguridad jurídica en toda institución potestativa y primigenia, es el resguardo y cuidado
de los documentos de las partes y de dar fe pública de las voluntades de los causantes
intervinientes en actos o hechos jurídicos de relieve sustantivo o cuando por decisión
judicial, adquieren formalidad legal. Es así que varios tratadistas y juristas nacionales y
extranjeros, mencionan que no solo es vital y trascendental el notario en la vida pública
de una nación, sino también en buena cuenta, un protector jurídico legal de la voluntad
de las personas en documentos privados, pues su actividad también recae en el aspecto
tutelar de las acciones particulares.

Independientemente de lo referido, es necesario precisar que la actividad notarial es


de relevancia absoluta, transparente, ecuánime, imparcial (salvo que se demuestre lo
contrario); es por tanto insoslayable que la conducta de este hombre premunido de todas las
prerrogativas y facultades legales para desempeñar su función, sea de lealtad a su
institución (no al hombre, sino a la organización que lo acogió y lo encumbró en su
cometido), a la ley por encima de las imperfecciones propias y de terceros, cuidando su
conducta personal (ética y profesional).

Muchas veces tenemos la creencia de que la intervención del notario es en todas las
actividades bilaterales de los hombres para resguardar sus voluntades, dándoles forma

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jurídica notarial intangible e inalterable (salvo mandato judicial expreso); pero ello no es
así, ya que la ley misma hace salvedades a su intervención, llámese el caso de las
fundaciones y de las personas jurídicas que se encuentran inmersas en el derecho privado;
no podrá intervenir asimismo en los asuntos de las comunidades campesinas y nativas, que
por su condición de complejidad y costumbres ancestrales, tienen una
estructura distinta a las demás organizaciones jurídicas, cuentan con normas morales y
éticas propias que parecieran tener una amalgama de preceptos rígidos y de cumplimiento
severo en caso de vulneración, pero que en buena cuenta, buscan la supervivencia del grupo
y de la etnia en la contemporaneidad.

Para el autor, conforme a lo dispuesto en el Art. 2 ° de la vigente ley del no-


tariado, la función del notario se desarrolla en dos ámbitos o aspectos: A) Dar fe de los
actos y contratos que ante él se celebran y B) Comprobar hechos y tramitar los asuntos no
contenciosos previstos en la ley.

Es decir, la función notarial, según lo manifiesta Gonzales (2012), “no solamente


consiste en dar forma a un determinado acto o negocio jurídico, sino además en dar fe
de dicho acto. Por tal motivo, la función puede resumirse en dar forma pública”. El término
"dar fe‖ significa imponer como cierta la narración que el notario hace en el instrumento.

“Si bien la función notarial se concreta o resume en la autorización del instrumento


público, sin embargo, tal autorización es un punto culminante al cual se desemboca tras una
serie de actos que exige una actividad funcional complementaria. Para este efecto, el
notario deberá”: (p.1173).

Recibir o indagar la voluntad de las partes.

Dar forma jurídica a esa voluntad.

Autorizar el instrumento público, con el que se formaliza el acto o negocio,

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dotándole de fe, es decir, afirmando que los hechos narrados por el
notario son ciertos, lo que la ley respalda.
Conservar el instrumento, a fin que en cualquier momento pueda
conocerse su contenido,
Expedir copias del instrumento.

En la comprobación de hechos y en el trámite de los asuntos no contenciosos, señala


que, (ejemplo: rectificación de partida), el notario también da forma pública,
aunque en el primer caso se limita a constatar un hecho que ve, oye y presencia por sus
propios sentidos; mientras en el segundo, declara los derechos en vía extrajudicial, una vez
que se comprueba la notoriedad del hecho que da origen al derecho, o constata los
presupuestos jurídicos del mismo.
Luego de estudiar la función notarial, este mismo autor expone sus notas
distintivas:
a) Se inicia y sigue a instancia de parte, es decir, los interesados recurren al
notario cuando lo juzgan necesario o conveniente para sus intereses; por
tanto, el notario nunca actúa de oficio, salvo excepción legal.
b) “Se actúa intervolentes; es decir, con partes que tienen intereses
coincidentes, sin que exista conflicto o contención entre ellas. Un caso
distinto es el de las actas, en donde el notario se limita a comprobar un hecho
y, por ende, no es necesario que exista acuerdo entre todos los interesados”.
c) “Se ejerce al servicio de intereses privados, pues el ámbito natural del
ejercicio de la actuación notarial se encuentra en la contratación o en las
relaciones negociables de particulares; ello no es óbice” “para que
la

función notarial sirva también al interés público, aunque en forma


indirecta, pues así se contribuye a la obtención de la paz jurídica y
estabilidad en las sociedad”.
d) “Es una función de carácter técnico-jurídico, pues en ella se necesita la
interpretación de la voluntad de las partes y su traducción al lenguaje

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jurídico”.
e) “es cautelar o preventivo, porque busca asegurar y garantizar los derechos,
con lo cual se trata de cumplir el fin perseguido por las partes, e
impidiendo que se desemboque en el conflicto”.

1.1.3. Ejercicio de la “función notarial”


“Es la manera de cómo debe actuar el notario”. Según Cuba (2006), “las formas y
solemnidades de actuación, por lo que resulta conveniente que sea la Ley del Notariado la
que establezca la forma con la que el notario debe ejercer la función”. “La Ley del
Notariado Peruano precisa que el notario ejerce la función notarial en forma personal,
autónoma, exclusiva e imparcial” (P. 76).

“En forma personal, lo que consagra el carácter indelegable de la función y es


que solo el notario y nadie más que él, es quien puede dar la fe pública notarial, pues es el
único que tiene esta atribución fedataria pública extrajudicial, lo que garantiza la idoneidad
del servicio, la certeza de otorgamiento y la eficacia plena del instrumento público que
extiende.En forma autónoma”, “es decir que el notario actúa con independencia en
el ejercicio de su función, dentro de los marcos y parámetros que establece la Ley del
Notariado, cumpliendo con los mandatos legales”, “sin admitir intromisión, resguardando
la transparencia y confiabilidad que impone la misma, que de por sí otorga seguridad
jurídica y disminuye todo riesgo e incertidumbre”.

“En forma exclusiva, esto significa que la función de dar fe pública extrajudicial,
es propia de los notarios, quienes la otorgan a nombre del Estado”. “en tal sentido, nadie
puede dar fe pública notarial, pues solo por excepción y en los lugares donde no hay
notario es que pueden proporcionarla los jueces de paz y todavía con el carácter de
imperfecta, en tanto que los fedatarios de las instituciones públicas solo la otorgan para
el interior de sus instituciones”.
“En forma imparcial, sin admitir ningún tipo de favoritismo, desterrando cualquier
concepto preconcebido, prevalorado o preimpuesto, pues la función notarial no admite

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distingos ni parcializaciones de ninguna índole y por ningún concepto; es esto lo que ha
revestido de tradición y confianza del pueblo con el notariado en el Perú y en el mundo”.

1.1.4. Caracteres de la función notarial


Castan (citado por Cuba, 2006), “en su obra denominada ―En torno a la función
notarial‖, considera que los caracteres de la función notarial son: el contenido complejo,
la labor formativa o asesora, la labor formativa o legitimadora y la labor documental o
autenticadora”.

Sin embargo, Bazán (2005), “considera como caracteres de la función notarial, a


la seguridad jurídica, la legalidad, autonomía, instrumentalidad, formalidad, a su ejercicio
por letrados y a su exclusividad”.
En tal sentido, Cuba (2006) señala que se pueden “establecer como caracteres de la
función notarial a la redacción de los instrumentos, a los que se les da forma con
sujeción al principio de legalidad y constitucionalidad”, “revistiendo jurídicamente el
acuerdo de voluntades libremente manifestado, certificando los sucesos fácticos que se dan
en la realidad (los hechos) y dando fe de los actos y contratos que se celebran ante el
notario, otorgando tranquilidad y certeza respecto de ellos, “autenticando la reproduc-
ciones, otorgando traslados (testimonios, partes, copias simples y boletas)”, revistiendo
de seguridad jurídica y disminuyendo los riesgos. Sanahuja y Soler, distingue, además
de la función autenticadora, las siguientes: de legalización, legitimación y de
configuración” (p. 66).
“Menciona que en la doctrina encontramos tres posiciones que tratan de explicar
la unción del notario: funcionario, profesional, ecléctica y autonomista”.

“Funcionario. Sostiene que el notario es un funcionario público del


Estado”.

“Profesional. Sostiene que el notario es un profesional de derecho, un


profesional libre que ejerce un poder certificante. No desarrolla labor al

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servicio del Estado”.

“Ecléctica. La función notarial es función pública, pero no pertenece ala


esfera administrativa. Sostiene también que la actividad del notario implica
función privada y función pública. La función pública y la profesionalidad
son inseparables”.
“Autonomista”. “Lafunción se manifiesta en el ejercicio de la actividad
notarial, con independencia y autonomía”.

De modo unánime la legislación y doctrina argentina, respondiendo al contenido


de la función notarial, reconocen al notario en su actuación, el doble carácter de
profesional del derecho y depositario de la fe pública. La derogada ley 6191 del
notariado de la provincia de Buenos Aires expresamente en su título preliminar establecía:
―Los escribanos públicos o notarios son profesionales del derecho, funcionarios públicos
depositarios de la fe pública notarial‖. La ley 9020 enumera entre otros deberes del
notario, los de autorizar con su firma los documentos en que intervenga, asesorar en
asuntos de naturaleza notarial a quienes requieran su ministerio, estudiar los asuntos para
el que fuera requerido y examinar con relación al acto a instrumentarse, la capacidad,
legitimidad, las representaciones y habilitaciones invocadas (art. 35).

Las actuaciones fedateantes son todas aquellas en las que el notario interviene en
su calidad de oficial público en ejercicio de la fe y desarrollando su labor formativa y
documental; produce un documento calificado como instrumento público.

El notario en el ejercicio de sus funciones fedateantes, está circunscrito al ámbito


de su competencia territorial, pero en su calidad de asesor del derecho puede actuar sin
tales límites geográficos.
En los procesos judiciales en que está llamado a intervenir, la función notarial
está centrada principalmente en la labor legitimadora y autenticadora, sin olvidar que la
facultad de calificación, admisión y redacción integran el concepto de aquella.
La función de legitimación y autenticación se cristaliza en el documento notarial.

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Ateniéndonos a las acepciones del vocablo autorizar, cuando el notario da fe en un
documento, lo que hace es autorizarlo.

Esta virtualidad del instrumento notarial debe considerarse subordinada al


cumplimiento de los requisitos de fondo y de forma que regulan la función
notarial y el documento notarial.

El documento notarial es siempre un documento públ ico, por tener de


autor a un funcionario en el ejercicio de su función pública y con arreglo a los
cauces formales por los que se rige.

1.1.5. Teorías de la función notarial

La dogmática notarial, refiere Cuba (2006), establece la existencia de diversas


teorías de la función del notario, dentro de las cuales cabe destacar cinco:
“1. Teoría de la jurisdicción voluntaria”. “ El notario da fuerza y legítima
las voluntades que ante él se someten de mutuo propio, dentro de las
solemnidades y formalidades de una jurisdicción que es contenciosa y
voluntaria a la vez”. En la actualidad recurriral “órgano jurisdiccional, muchas
veces resulta contraproducente por ser dilatorio, costoso y complejo, lo que
ha dado lugar al crecimiento de esta denominada jurisdicción voluntaria”
notarial (p. 67).
2. Teoría legitimadora. Surge de la impostergable necesidad de que los actos y
negocios jurídicos se materialicen a través de un documento, de acuerdo con
las formas requeridas por el Derecho. De esta manera como se plasman, regulan
y arreglan las diversas manifestaciones fácticas y jurídicas formales.
Surge en oposición de la justicia reparadora delproceso judicial, por lo que siendo
su antítesis, es que se le considera como magistratura de la paz jurídica, donde
elactuar del notario es una manifestación normal del Derecho (p. 67).

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3. Teoría de la fe pública. Es la teoría más antigua (Teoría Clásica), la más
aceptada en la función notarial y tiene su fundamento en la fe pública.
Considera que es el derecho de todas las personas el creer en algo y ese algo
es justamente la actuación del notario. La fe pública, implica convicción por parte
de los beneficiarios del acto o contrato notarial, certeza y certidumbre de que el
título es válido y es legal. Al decir de Carneiro (1981), la Teoría de la fe pública,
es:
―Garantía de autenticidad y certeza a los hechos, actos y contratos
celebrados en presencia del notario y con su intervención‖. (p. 134)
4. Teoría de la forma. “Esta teoría sostiene que la función del notario es
formalizar, dar forma a los actos y negocios jurídicos que ante él se
celebran. Barandiarán (s.f.) considera que la forma,” es:

―””La manifestación exteriorizada del consentimiento. Ejemplo”: “La escritura


pública para la anticresis". (p. 76)

Ferrero (1974), señala que la forma, es:

―”El “modo en que el negocio se presenta frente a los demás en la vida de


relación, es decir su figura exterior” (p. 67-68).

5. Teoría administrativa. Esta teoría sostiene que la función notarial es una


función administrativa pero de naturaleza extrajudicial que relaciona y vincula
los actos y negociosjurídicos. Esta es una posición sui géneris, pues se habla de
una función administrativa, y es justamente la teoría general la que
considera como tal a la función que brinda el Estado a través de la administración
pública, del Poder Legislativo o Judicial, en los denominados actos
administrativos, actos legislativos o actos jurisdiccionales; sin embargo, se aclara
precisándose que esta función administrativa es extrajudicial.

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1.1.6. Finalidades de la función notarial

Cuba (2012), considera que las finalidades de la función notarial son:

Finalidad de Formación. Significa que la formación del acto o negocio jurídico, la


recepción de la voluntad de la partes y del negocio jurídico, debe ser tomado y
redactado por el notario (P. 68).

Finalidad de Conservación. Consiste en conservar y mantener en buen estado los


instrumentos públicos protocolares en el archivo del notario.

Finalidad de Reproducción. Consiste en reproducir por cualquier medio idóneo los


instrumentos públicos protocolares. Significa que el notario debe otorgar los
traslados instrumentales, a quienes lo soliciten, esto es, los testimonios, partes y
copias simples (P. 68).

Finalidad de Autenticación.- El notario al dar fe respecto del instrumento que está


otorgando, lo reviste de autenticidad. En el caso de autenticar una reproducción
respecto de su original, no se refiere a que el original sea auténtico, sino que la
reproducción es auténtica (idéntica) a su original (P. 68-69).

Finalidad de Apertura.- Está referida, según el autor, específicamente a la


apertura de libros como instrumentos extra protocolares; es decir, a la constancia
notarial que se pone en la primera foja útil del libro con indicación del número de
apertura, del número de folios (simples o dobles), el nombre del titular del libro
(su denominación o razón social si se trata de una persona jurídica), su domicilio.
RUC y datos de quien solicita la apertura, la denominación y/o el objeto del libro
(P.69).

1.1.7. Función coadyuvante del estado

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“La teoría general, menciona Cuba, precisa que corresponde a los poderes del
Estado contribuir al cumplimiento de las funciones del notario, dictando las medidas que
estimen necesarias para que las desempeñe cabalmente, específicamente establecidas en
la Ley del Notariado”. “De esta forma se busca que su ejercicio se realice de la mejor
manera; sin embargo, lo que importa es que dentro de la teoría general, se considera que el
notario presta un servicio público que debe satisfacer las necesidades de interés social, que
son la autenticidad, certeza y seguridad jurídica”. “ Lo anterior lo podemos entender
como parte de las funciones del notario, según indica el maestro “(Pérez 2006, P. 69).

1.2. Definición de Fe Pública

Cuba (2006), menciona que, “etimológicamente, la palabra ―fe‖, proviene del


latín―facere‖, que significa crédito, confianza, seguridad. Considera que la palabra
fe, en su acepción genérica, es: ―La idea de creencia en todas sus modalidades".

Por su parte, Carneiro (1981), señala que la “fe pública es suficiente para acre- ditar
por sí misma, la verdad a que se refiere, en tanto que señala como fe pública notarial”, “a
aquella que el notario declara en ejercicio de su función. Aseveración que emana del
notario a fin de otorgar, garantía de autenticidad y certeza a los hechos, actos y
contratos celebrados en su presencia y con su intervención” (P. 85).

Mientras tanto, Hiram (citado por Cuba 2006), “señala que es la doctrina uniforme
que se da en un buen número de tratados. Llama fe pública a la calidad de documentos
determinados, suscritos por funcionarios”, “cuyas aseveraciones, cumplidas determinadas
formalidades, tienen la virtud de garantizar la autenticidad de los hechos narrados y, por
consiguiente, su validez y eficacia jurídica”. “Este autor considera, que esa definición, se
refiere a la valoración jurídica de una representación ontológica y se aparta del juicio lógico
de la fe como creencia o convicción”.

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Podemos afirmar, entonces, que la fe pública es la convicción y certeza de lo que
vemos o hayamos visto en razón de quién lo diga o de ante quién se redacte - que es el
notario -, en mérito suyo, como autoridad legítima encargada de dar fe pública de los actos
y contratos que ante él se celebran, así como de los hechos que personalmente percibe y
ahora además de los asuntos no contenciosos que tramita y resuelve, con fuerza probatoria
y autenticidad (P. 86).

“Para resaltar la importancia de un instrumento público, Bibiloni (citado por


Cuba,

2006), menciona que el documento privado judicialmente reconocido, tiene recién el


valor de un instrumento público, de ello comenta que”:
― “El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quién se opone, o
declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento público entre
los que lo han suscrito y sus sucesores" (P. 86).
“En consecuencia, la fe pública es certeza, eficacia” “firmeza, asentimiento y
verdad que tiene el poder público representado por el notario”, “ cuando interviene en
cada acto, documento o contrato. Es la autoridad legítima que otorga autenticidad en la
relación de verdad entre lo dicho, lo ocurrido y lo documentado”

Castán (1977), señala que:

―”La fe pública no puede ser explicada como un mero ingrediente de las pruebas,
pues ha quedado arrinconado para siempre el viejo punto de vista que ligaba ex-
clusivamente el instrumento público notarial a la teoría de la prueba‖”.

1.2.1. Clasificación de fe pública

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Cuba (2006), señala: ― “Encontramos diversas clasificaciones de la fe pública en
atención a la función de quién la otorga o a su propia naturaleza” (P. 87).

“En atención a la función de quien la otorga.- Como la fe pública es una calidad


atribuida a los documentos otorgados por funcionarios, autoridades y profesionales,
según su función, cargo, ocupación o profesión. Desde esta perspectiva es necesario
clasificarla por la calidad diversa de sus autores o autorizantes, como lo dice Sanahuja y
Soler, puede haber una fe pública legislativa, judicial, administrativa y notarial” (P. 88).

“Para De Velazco, la fe pública puede ser: administrativa, política y civil privada.


Para Giménez Arnau es también registral, y para Núnez Lagos es además mercantil”.

Según su naturaleza.- Atendiendo a su naturaleza la fe pública se puede


clasificar de la siguiente forma:

a) Fe legítima.- Según Cuba (2006), " es la que emana de autoridad o persona


revestida de autoridad legítima. Se dice que esta es lo autoridad competente,
debidamente establecida en el cargo o función. Como se tiene dicho, la fe
legítima es la confianza y certidumbre de verdad respecto de los actos, hechos y
contratos realizados en presencia de un funcionario público autorizado y por su sola
intervención rogada” (P. 88).
b) Plena fe.- “Es la que causa convencimiento pleno en las personas. Para Carnelutti,
es el crédito que se da a una cosa por autoridad del que la dice. Por ejemplo, el
abrogado Código de Procedimientos Civiles de 1912, reconocía plena fe a los
instrumentos públicos, al darles el nivel de medios de prueba relevantes”.

c) Concepto de verdad.- “Etimológicamente, la palabra verdad proviene del vocablo


latino ―veritas‖, que significa calidad de cierto o de lo que es cierto. Se le ha
vinculado con la certeza, pues lo cierto es verdad, de allí las verdades científicas,
exactas, y en lo que es derecho notarial, la verdad es la bona fide, es decir, la buena
fe”.

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d) Fe pública notarial.- “Es la fe que emana del notario en el ejercicio de su función
y que se traduce, entre otras, en la fe de conocimiento y en la fe de identificación
que otorga el notario en la introducción de la escritura pública”.

1. Núñez (citado por Cuba, 2006), señala que:

2. ―la fe pública notarial, depurada de móviles circunstanciales o


eventuales, es paradigma de la institución‖ (P. 89).

“La fe pública notarial, segregada de la función notarial que alguna vez ejercieron
los estrados judiciales, heredada la misión que durante siglos estuvo a cargo del juez, el
notario por virtud de la ley, es ahora el elemento activo de la verdad a la que confiere
certeza objetiva y la consiguiente eficacia, sin que se haya cambiado el fundamento de la
estructura lógica jurídica de su formación producto de la ciencia y conciencia notarial:
evidencia y coetaneidad de la fe pública originaria” (Núñez, 1957) (Cuba, 2006, P. 89).

“Pero esa segregación que importó desasir a la función notarial de la


dependencia judicial, no constituyó una simple bifurcación sino que, por sus esencias,
su plenitud jurídica y la enjundia de su contenido, adquirió pronto el carácter axiológico
que se le reconoce” (P. 89).

1.2.2. Concepto de fe pública notarial, administrativa y judicial

Según Gonzales (2012), “para la doctrina más autorizada, "dar fe‖ significa
"afirmar, con obligación de todos de creer en tal afirmación, que se ha celebrado un contrato
o se ha realizado un hecho, en los términos que se narran” (P. 1187).

El art. 2 de la Ley del Notariado refiere que el notario, por la propia naturaleza de

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su función, es un típico dador de fe "de los actos y contratos que ante él se celebran".

“La fe pública implica que la narración del notario sobre un hecho se impone como
verdad, se le tiene por cierta. Por tal motivo, la única manera de dar fe respecto de un hecho
es cuando se le ha observado y presenciado. Por ello, la fe pública presupone que el
notario ha percibido en forma sensorial los hechos y dichos de las partes, sobre todo por
actos de vista y oído” (Gattari, citado por Cuba, 2006).

Una vez percibido el hecho o acto (actum), “ éste se documenta con presunción
de verdad (dictum). Como dice Vallet de Goytisolo, citado por Cuba:
―Ante el hecho, el notario tiene como misión la autenticación, es decir, la de dar fe
de lo que ve, oye o percibe con sus sentidos” (P. 121).

Gonzales (2012), “dice que la misma ley agrega que la función notarial se ejerce
en forma exclusiva (Art. 3); sin embargo, esta última característica debe ser debidamente
matizada a fin de evitar interpretaciones equívocas, pues el notario actúa principalmente en
el ámbito del derecho privado, específicamente en la contratación. Así lo reconoce el
propio”.

artículo 2o de la Ley del Notariado, ya citado, así como la propia doctrina


notarialista (doctrina notarial, lo que se desprende del Derecho Notarial): "La actuación
del notario se extiende a todos los contratos y demás actos extrajudiciales, regla de la
que solamente serían excepcionales las que legalmente se establezcan‖. En
consecuencia, el notario carece de fe pública fuera del ámbito privado, salvo específicas
excepciones legales.
Ello significa que el notario no es el único actor de la fe pública, pues su misión
queda encomendada, básicamente, en el ámbito contractual y negociación privada, por lo
que se encuentran fuera de su alcance la fe pública judicial y la administrativa.

La fe judicial opera en todas las actuaciones propias del proceso judicial, en cuyo
caso será el secretario de juzgado – ahora, especialista legal - quien otorgue fe de los

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distintos actos procesales que lo requieran.

La fe administrativa se actúa por medio de los fedatarios institucionales de las


entidades públicas, que ejercen su actividad en dos ámbitos, que a veces no han sido
correctamente delimitados:

a) Expedir copias o certificar firmas referidas a los procedimientos administrativos


que se llevan a cabo ante dicha entidad. En este caso, el fedatario interviene respecto
de documentos externos que el interesado necesita aportar en un procedimiento

interno. Por tanto, se trata de una actuación "de afuera hacia adentro‖. Aquí, el
fedatario está limitado a proveer certificaciones de documentos que serán utilizados
en un procedimiento seguido en su propia entidad. La solución, inaugurada con la
ley de simplificación administrativa, de fines de los
80´s, es técnicamente coherente y acertada, pues el certificador lo es solo para la
entidad.
b) Expedir copias o certificados de documentos que pertenecen al archivo de la propia
entidad, esto es, se trata de una actividad que va "de adentro hacia afuera‖,
pues el interesado o particular requiere un traslado de los actos administrativos o de
administración, que obviamente no se van a utilizar en la misma institución, sino en
otro procedimiento o en un proceso judicial Este punto no lo tienen claro muchos
registradores, quienes deniegan las inscripciones solicitadas en virtud de copias
certificadas de actos administrativos, bajo el erróneo argumento de que "el fedatario
solo tiene competencia dentro de su pro- pia entidad". Este argumento solo es
cierto cuando se trata de documentos externos que van a la entidad pública;
pero no cuando son los propios documentos internos de la institución, que
obviamente no se requieren para un procedimiento en ella misma, sino para
trámites externos a la entidad. Así lo indica claramente el art 55°-3 de la Ley
27444, y ha sido ratificado por una resolución de la Sala Transitoria del Tribunal
Registral N° 785-2009-SUNARP- TR-L de 10 de junio de 2009.

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c) Corresponde al funcionario que otorga el propio acto administrativo, y que con su
intervención da fe pública de su existencia. Nótese la gran diferencia entre el
funcionario que autentica su acto, y el fedatario que certifica la copia de un acto

otorgado por otro. En el primer caso hay un fenómeno de "identidad‖; mientras en el

otro hay de "alteridad‖. Por ejemplo: ¿quién asegura la autenticidad de una resolución
suprema que lleva las firmas del Presidente de la República y el Ministro respectivo?
La solución es simple: el refrendo ministerial es requisito de validez, por lo que el
acto de gobierno solo es presenciado por el Ministro, en
consecuencia, este es el fedatario del Presidente de la República y fedatario de sí
mismo. Así lo reconoce el Art. 128 de la Ley 27444.

La potestad fedante de la administración pública se encuentra enmarcada,


obviamente, dentro de la función de trámite documentario y archivo. Imaginemos por
un momento lo absurdo que sería exigir que un notario certifique la copia de un
expediente administrativo o de una resolución suprema. Ello exigiría que el notario
deba apersonarse al local del órgano estatal para revisar el expediente o el archivo
de la institución. Esa situación no se presenta en ningún país del mundo, pues
se reconoce que la administración pública tiene la potestad de autenticar las
actuaciones que ante ella se otorgan, así como autenticar las copias y firmas de
los documentos o solicitudes que los interesados requieran en el trámite de los
procedimientos. Esta potestad fedante de la administración tiene expresa cobertura
legal en la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General (Art. 55). En
virtud de esta norma, algunas entidades públicas han dictado reglamentos sobre
la actuación de sus fedatarios. Es el caso, por ejemplo, de la Resolución

Ministerial No2234-2003-IN-0301 (Reglamento interno para la autenticación o


certificación de documentos, del Ministerio del Interior), por la cual se precisó
que el fedatario tiene la atribución de comprobar y autenticar las copias, así como

las firmas (Art. 6). Esta función de "autenticación ‖ se encuentra amparada en el


artículo 127 de la Ley 27444 que establece el régimen legal de los fedatarios

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institucionales de la administración pública. Asimismo, el citado reglamento define

la función de "certificación‖ (Art. 20) como aquella consistente en dar fe de la


autenticidad de los documentos que los propios funcionarios emitan, o de expedir
copias de los expedientes. Esta potestad tiene cobertura legal en los artículos 55-3
y 128 de la Ley 27444.
En resumen, la fe pública es compartida por el notario, el secretario de juzgado y
el fedatario institucional, y algunos otros actores de menor magnitud (corredores de
bolsa, capitanes de buque, martilleros públicos, entre otros), por lo que cada uno de ellos
deberá respetar la parcela de actuación que sus leyes respectivas le reconocen, sin in- vadir
la ajena. Dentro de su ámbito, la función es exclusiva, aunque haciendo la salvedad de que
una ley puede modificar este criterio. Esta opinión es compartida por los propios
notarialistas. Por ejemplo, Giménez divide la fe pública en administrativa, judicial,
registral y notarial. Por su parte, los procesalistas también comparten este criterio, el cual
exponen al estudiar el valor probatorio del instrumento público.

Como se verá más adelante, la escritura pública no es, históricamente, sino una
emanación del instrumento público y más específicamente de la sentencia judicial. La fe
pública de la escritura pública no es pues, aparentemente, una fe distinta en su esencia de
la fe pública del instrumento público. Dentro de los textos legales el instrumento
público es un género y la escritura pública es una especie dentro del género de los
instrumentos públicos. Nos hallamos, entonces, frente al hecho de que la idea originaria
relativa al escribano, en su condición de funcionario de fe pública, no tiene el sentido de un
monopolio. Existen otras personas que, sin título de escribano, se encuentran legalmente
en condiciones de dar fe o de expedir instrumentos a los que la ley coloca, en cuanto a fe se
refiere, en el mismo rango que la escritura pública.

Sobre el particular, Gonzales (2012), menciona que hay que tener mucho cuidado
en la terminología y en los conceptos, pues en esta materia fácilmente se puede llegar a
equívocos. Así, pues, la fe pública (notarial, judicial o administrativa) se circunscribe a la
creencia oficial que se impone respecto del relato o narración que realiza un funcionario,

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es decir, se considera que el "dictum" representa exactamente lo acontecido durante el
"actum". Sólo en tal caso, cabe hablar de fe pública o de instrumento público. Por ejemplo,
el secretario de juzgado narra lo acontecido en la audiencia judicial, y lo que aparece en el
acta queda revestido de fe pública, por lo que se trata de un instrumento público. Por otro
lado, cuando el Juez expide una resolución judicial, la fe pública no abarca el contenido de
la resolución, ya que ésta podrá ser legal o ilegal, de acuerdo con la normativa jurídica,
sin que pueda aplicársele las categorías propias de la fe pública (falso o verdadero);
no obstante ello, la autenticidad de la resolución y la fecha de expedición sí son cuestiones
sobre las que juega la fe pública, pues se trata de datos que pueden constatarse en forma
inmediata o directa, por lo que en ese exclusivo ámbito el secretario de juzgado actuará en
virtud de su capacidad fedante.

Siendo así, no todo documento que pasa por las manos de un funcionario público
se convierte en instrumento público, pues ello solamente ocurre cuando en el documento
existe una atestación de fe pública, esto es, una imposición oficial de verdad. Por ende,
no es correcto sostener que "todo el expediente judicial o administrativo es un
instrumento público. Con toda razón se ha dicho lo siguiente: "¿Así que un escrito
presentado por la parte, al contacto físico con el resto de las fojas se convierte en
instrumento público? Y cuando lo desgloso, ¿qué pasa? Por último, ¿para qué le hace falta
al juez una fe como la notarial? Para nada; en efecto, típico es del juez, que dis- cierne el
derecho del entuerto, aquella potestad del juicio, esto es, del iudicium.

En tal sentido, no es correcto sostener que todo funcionario público puede


producir instrumentos públicos, pues ello requiere que el funcionario esté investido de fe
pública. Esta potestad es una función específica que requiere de una norma atributiva, y no
basta el solo hecho de ser funcionario. Así, la doctrina argentina ha dicho que si solo los
funcionarios con potestad de juzgar o legislar, pueden hacerlo, entonces no se entiende
como cualquier funcionario pueda tener fe pública sin tener atribuida dicha función. En esa
misma línea de ideas, a la que nos adherimos, se encuentra el eminente procesalista italiano
Francesco Carnelutti, para quien la distinción entre documento público y privado no se

24
funda tanto en la cualidad de funcionario, sino en la posición del documentador con respecto
al documento mismo. En virtud de ello, distingue entre el documento público genérico y el
documento público en sentido estricto, pues solo este último ha sido conformado por
persona que ejerce una actividad pública, especialmente dirigida a la documentación; es
decir, por persona a quien se le ha atribuido la fe pública en determinado ámbito de
actuación. Por el contrario, la intervención de un funcionario público sólo da lugar a la
formación de documento público entendido en sentido genérico (emitido en virtud a las
potestades públicas de la Administración, y de allí su nombre), pero en el que no existe
dación de fe.

1.2.3. Fe pública notarial y seguridad jurídica

Según el I.I.J. (s.f.), al tratar de la fe pública notarial expresa que esta fe tiene
valor de verdad oficial y es oponible a todos sin excepción, "erga omnes", con la única
condición de que sea dicho en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo esta
presunción de verdad que acompaña a la fe pública notarial, no es absoluta, es
solamente presunción "juris tantum", es decir, que puede demostrarse que la realidad es
distinta, ya sea por falsedad o por simulación; por falsedad cuando no corresponde a hechos
reales o hechos que han ocurrido, sino a hechos imaginarios; y por simulación cuando se
refiere a hechos que no son sinceros. En la simulación, la fe pública notarial es correcta
y formal, pero el contenido no corresponde al acto, es diferente (P. 28-29).

La fe pública notarial difiere de la fe pública que otorgan los diferentes


funcionarios en sus efectos o consecuencias constitutivas, por cuanto las relaciones que se
crean con estos, son impuestos aun contra la voluntad de los obligados y en virtud de la
soberanía estatal; mientras que la fe notarial produce vínculos jurídicos con base en la
autonomía de la voluntad, la observancia de las formas y la autorización notarial que carece
de sentido decisorio y de imposición obligatoria, para preservar aquella autonomía.

Se puede afirmar con exactitud que mientras las relaciones de derecho privado
reposan en el imperio y el respeto a la autonomía de la voluntad, la función notarial

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resulte insustituible como medio de expresión de las declaraciones y como garantía de la
libertad del consentimiento.

La fe notarial comprende varios aspectos. En primer lugar la fe de conocimiento


mediante la cual el notario expresa una verdad acerca de conocer lo que él ha visto o ha
constatado.

El conocer, es una experiencia que incluye una representación vivida de un


hecho. Introspectivamente, el conocimiento será la aprehensión directa o inmediata de una
forma, significado o verdad general.

Cuando hablamos de conocimiento notarial, ¿a qué podemos referimos?

¿Actuará el factor psicológico en el Notario? ¿Su función de conocer tiene carácter


intuitivo? Estas preguntes y algunas más nos haríamos teniendo a la vista la cantidad de
material que se ha escrito sobre la fe de conocimiento.

El conocimiento que se pide al notario debe ser indudablemente el conocimiento


científico, porque no parece resultar otra cosa de las acepciones anteriores señaladas, no
otra cosa deviene después de hablar de la fe pública notarial.

El notario según las conclusiones que vamos sacando, debe afirmar y certificar la
validez jurídica de los hechos que constan en las minutas que eleva a escritura pública.
La fe de conocimiento comprende a su vez varios aspectos. Uno de estos es la fe
que da el notario de conocer a los otorgantes o a las partes o de haberse asegurado de su
conocimiento. Esta fe de conocimiento está relacionada con la identidad de las
personas intervinientes en el acto o negocio jurídico; está vinculada también al derecho
al nombre que es inherente al ser humano. La fe de conocimiento sobre los otorgantes o
partes, será, en consecuencia, la que acreditará no sólo el nombre del individuo, sino
también la existencia física del mismo. La otra fe de conocimiento es la que se relaciona
con los hechos de los otorgantes. El notario hará constar en los instrumentos, los
hechos de los otorgantes al realizar el acto jurídico.

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El otro aspecto de la fe de conocimiento es la relacionada con el negocio jurídico.
El notario expresará la verdad exacta del negocio que han hecho los otorgantes.

La ley española, mexicana y cubana consideran la fe de conocimiento cuando


declaran en su lado que los notarios darán fe de los instrumentos públicos en que
intervienen, de que conocen a las partes o de haberse asegurado de su conocimiento por
el dicho de los testigos.

La Ley Notarial Peruana en su art. 54° y siguiente pertinente, declara que antes
de extender escritura examinará el notario la capacidad de los otorgantes, la libertad con
que proceden y el conocimiento con que se obligan.

Otro aspecto de la fe de conocimiento es lo que se relaciona a la capacidad de


los otorgantes. El notario dejará constancia de haberse examinado a los otorgantes y de
encontrarlos capaces para realizar el acto jurídico.

Además de la fe de conocimiento hay que considerar la fe de autenticidad que se


refiere a la fe que da el notario sobre las copias de las escrituras, es decir que son
auténticas, exactas a los originales que conserva el notario o que ha tenido a la vista al
expedirlo.

Conclusiones.
 La fe pública es la garantía que el Estado da en el sentido de que los hechos que
interesan al derecho son verdaderos y auténticos. Lo anterior, por cuanto en la
realidad social existen una serie de hechos y actos con relevancia jurídica que si bien
no todos los ciudadanos pueden presenciar, deben ser creídos y aceptados como
verdad oficia

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 Al decir de Cabanellas, la doctrina uniforme que se da en un buen número de tratados,
llama fe pública a la calidad de documentos determinados, suscripto por funcionarios,
cuyas aseveraciones, cumplidas determinadas formalidades tienen la virtud de
garantir la autenticidad de los hechos narrados y por consiguiente su validez y eficacia
jurídica.

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