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CAPÍTULO 7

Pressupostos processuais
Sumário · 1 . Pressuposto processual: noções gerais - 2. Pressu postos de existência e requisitos de validade
- 3 . Alguns "mitos" sobre os pressupostos processuais - 4. A classificação proposta - 5. Pressupostos pro­
cessuais subjetivos: 5. 1 . Capacidade de ser parte; 5.2. Existência de órgão investido de jurisdição; 5.3. Pres­
suposto p rocessual objetivo: a existência de ato inicial do procedimento que introduza o objeto da decisão
- 6. Requisitos processuais subjetivos de va lidade: 6. 1 . Capacidade processual; 6.1 . 1 . Genera lidades; 6.1 .2.
Possíveis consequências da incapacidade processual; 6.2. Capacidade processual das pessoas casadas: 6.2. 1 .
Consideração introdutória; 6.2.2. Capacidade processual dos cônjuges nas ações reais imobiliárias: 6.2.2 . 1 . O
a rt. 1 .647 do Código Civil; 6.2.2.2. A restrição da capacidade processual; 6.2.2.3. Forma e prova do consenti­
mento; 6.2.2.4. Apl icação à união estável documentada; 6.2.2.5. O controle da ilegitimidade processual do
cônjuge; 6.2.2.6. Suprimento judicial do consentimento (art. 74 do CPC e art. 1 .648 do Código Civil); 6.2.3.
Dívidas solidárias e litisconsórcio necessário entre os cônjuges (incisos l i e 111 do § 1• do a rt. 73 do CPC); 6.3. O
curador especial; 6.4. Capacidade postulatória: 6.4. 1 . General idades; 6.4.2. Ato praticado por advogado sem
procuração; 6.4.3. A procuração; 6.5. Competência; 6.6. I m pa rcialidade - 7. Requisito processual objetivo
intrínseco: respeito ao formalismo processual - 8. Requ isitos processuais objetivos extrínsecos e negativos
- 9. A legitimação para agir e o interesse processual: 9. 1 . Observação introdutória; 9.2. O art. 17 do CPC;
9.3. Legitimação para agir: 9.3 . 1 . Noção; 9.3.2. Classificação; 9.3.3. Substituição processual ou legitimação
extraordinária; 9.3.4. Fonte normativa da legitimação extraordinária: 9.3.4. 1 . Generalidades; 9.3.4.2. A le­
gitimação extraordinária negociai; 9.3.5. Substituição processual e sucessão processual; 9.3.6. Substituição
processual e representação processual; 9.3.7. Legitimidade ordinária como questão de mérito; 9.4. O inte­
resse de agir: 9.4. 1 . Generalidades; 9.4.2. O interesse-utilidade; 9.4.3. O interesse-necessidade e as ações
necessárias; 9.4.4. 1 nteresse de agir nas ações declaratórias; 9.4.5. O denominado interesse-adequação; 9.5.
A teoria da asserção: exa me da legitimidade e do interesse de agir à luz do que foi afirmado pela pa rte - 1 0.
As diversas posições j urídicas que um sujeito pode assu mir em um mesmo processo: a dinamicidade das
capacidades processuais, do interesse processual e da legitimidade.

1 . PRESSU POSTO PROCESSUAL: N OÇÕES G E RAIS

O dese nvolvi m e nto teórico da categoria " p ressu postos p rocess uais" deve-se a
O s kar Bü low' e tem o rigem n a identifi cação do p rocesso c o m o conj u nto d e re lações
j u ríd i cas d i st i n tas daq u e l a q u e co n stitui o seu o bjeto.
Assi m como o reco n h e ci m e nto da relação j u ríd ica deduzida (a cujo respeito
d iscutem os litigantes)' p ress u põe a ve rificação de certos fatos, "tam b é m o s u r­
gi m e nto da re lação j u ríd i ca p rocessual, analoga m e n te, d e p e n d e da p rese n ça d e
d ete r m i n ados e l e m entos, q u e c o n d i c i o n a m , e m t e r m o s glo bais, a exi stê n cia. Tai s
s e r i a m os p ressu postos p rocessuais".3

1. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Trad. M i g u e l Angel Rosas Lichts c h e i n .
B u e nos A i r e s : E d i c i o nes j u rídi cas E u ropa-A m é ri ca, 1 964, p . 04-09.
2. Os " p ressu postos p rocess uais" devem ser o b s e rvados, também e obvia m e n te, nos p roced i m e ntos d e j u ri s d i ­
ç ã o vol u ntária. (GR ECO, Leonardo. jurisdição volun tária moderna. S ã o Pau l o : Dialéti ca, 2 0 0 3 , p . 44-45).
3. M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Sobre pressu postos p rocessuais". Temas de direito processual civil - Quarta
série. São Pau l o : Saraiva, 1 989, p. 84.

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FREDIE DIDIER JR.

A expressão n ão é do agrado de todos, m as, de u m m o d o geral, t e m s i d o uti­


l i zada pela doutri n a b ras i l e i ra.
N o entanto, convém u m a adve rtê ncia. Colocam-se sob essa ru b rica tantas e
tão diversas figu ras, com tantos e tão diversos efeitos, q u e h á q u e m critiq u e, se­
vera m e nte, a existê n c i a d essa catego ria de p e n s a m e nto. D e fato, " q u a n d o se d iz,
porém, q u e determ i nado req u i sito é um p ressu posto p rocessual, a rigo r é p o u q uís­
s i m o o q u e se fica sabe n d o a seu respeito. Que se c u i d a de maté ria refe re nte ao
p rocesso, a ser apreciada p re l i m i narmente ao m é rito - e s ó . (. .. ) É côm odo, sem
d úvida, falar de ' p ressu postos p rocessuais', nos esq u e m as d i dáticos; e n ão a p re­
senta maior i n co nve n i e nte, desde que se to m e o cu idado de pôr os p i n gos nos is".4
Pres s u postos p rocessuais são todos os e l e m e ntos d e existê n cia, os req u i s itos
de validad e e as co n d i ções de eficácia do p roced i m e nto, q ue é ato-complexo de for­
mação sucessiva, confo r m e vi m o s n o capít u l o i ntrod utó rio d este vo l u m e do Curso.
H á pressu postos d o p roced i m e n to princi pal, do p rocedi m e nto i n ci d e ntal e do
p roced i m ento recu rsal . N o rmal m e nte, a do utri n a cost u m a refe ri r aos p ressu postos
d e existê ncia e aos req u i s itos de vali dade, não tratan d o dos fato res d e efi cácia. Os
l i m ites d este trabal h o não perm item que se vá m u ito a l é m d i sso.
Por isso, exam i n e m o s os p ressu postos de exi stê ncia e os req u i sitos de val i ­
dade.

2. PRESSU POSTOS DE EXISTÊNCIA E REQU I S ITOS D E VAL I DADE

Cost u m a-se falar e m p ressu postos de exi stê n cia e d e validade.


A term i n o logia m e rece uma correção téc n i ca. Pressu posto é aq u i l o que p rece­
de ao ato e se coloca co m o e l e m ento i nd i s p e n sáve l para a sua existê n ci a j u rídica;
req u isito é tudo q u anto i ntegra a estrutu ra do ato e diz res peito à s u a val i d ade,
como j á foi visto n o p ri m e i ro capít u l o . Ass i m , é mais téc n i co falar e m req u i sitos de
validade, e m vez de " p ressu postos de val i dade".
" P res s u postos p rocessuais" é d e n o m i n ação que se deveria rese rvar apenas
aos p ressu postos d e exi stê ncia.5 S u cede q ue " p ressu postos p rocess uais" é expres­
são con sagrada na do utri n a, n a lei (vi de o i n ciso IV d o art. 485 do CPC) e n a j u ris­
prudência.

4. M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Sobre p ressupostos p rocessuais". Temas d e direito processual civil - Quarta
série. São Pau l o : Saraiva, 1 989, p . 93.
5. Segue-se, ass i m , a term i n o l ogia adotada p o r José Orlando Rocha de Carva l h o , em p r i m o roso trabal ho, q u e é
leitu ra o b rigatória sobre o tema: Teoria dos pressupostos e dos requisitos processuais. Rio de j a n e i ro : L u m e n
j u ris, 2005.

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PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

É possíve l , assi m , fal a r e m " p re s s u postos p roce s s u a i s " lato sensu, co m o


l o c u ção q u e e n g l o ba tanto os req u i s itos de val i dade c o m o os p re s s u postos p ro ­
c e s s u a i s s tricto sensu (so m e nte aq u e l e s co n c e r n e ntes à exi stê n c i a d o p rocesso).
A uti l i zação d a expressão " p ressu postos p roces s u a i s " ( e n t re aspas) i n d i ca refe­
rê n c i a aos p re s s u postos p rocess u a i s a m p la m e nte c o n s i d e ra d o s .
o p rocesso é u m feixe d e relações j u rídi cas, d o ponto d e vista da eficácia, e
u m p roced i m e nto, do p o nto de vista da existê ncia. C o m o e m toda relação j u ríd ica,
i m põe-se a coexistê ncia de e l e m e ntos s u bjetivos (sujeitos) e o bj etivos (fato j u ríd ico
e o bjeto).
O s s uj eitos princi pais d o p rocesso são as partes (auto r e réu) e o Estado-j u i z .
Para q u e o p rocesso exista, basta q u e alguém post u l e perante u m ó rgão q u e esteja
i nvestido de j u risd ição : a existê n cia d e u m autor (sujeito q u e p ratiq u e o ato i n a u ­
g u ral, q u e te n h a perso n a l idade j u d iciária) e d e u m ó rgão i nvestido de j u risd ição
co m pl eta o e l e m e nto s u bjetivo do p rocesso. o p rocesso existe sem ré u; para e l e,
p o ré m , só te rá eficácia, s o m e nte poderá p rod uzir alg u m a c o n s e q u ê n c i a j u ríd i ca, se
fo r val i d a m e nte citado (art. 3 1 2 d o CPC).
O s e l e m e ntos o bjetivos d e uma relação j u ríd ica são o fato j u rídi co e o o bjeto.
O fato j u ríd i co que i n stau ra a re l ação j u ríd ica p rocess ual é o ato i naugu ral (ato
postu l ató rio q u e i ntro d u z o objeto liti3ioso do p rocesso) de alguém com perso n a l i ­
d a d e j u diciária perante ó rgão i nvestid o d e j u risdição, confo r m e p revê o a rt. 3 1 2 d o
CPC. O o bj eto l itigioso d o p rocesso é o o bjeto da p restação j u risdicional s o l icitada
n esse ato, n o r m a l m e nte designado d e demanda. P ree n c h idos esses e l e m e ntos, o
p rocesso existe.
É possível q u e, e m b o ra exista p rocesso, a um determ i n ado ato p rocessual falte
um p ressu posto d e existê n c i a j u ríd ica, co mo oco rre com a sentença p roferida p o r
não-j u iz o u u m a q u e não p o s s u a decisão. N esses casos, o p rocesso existe, m as o
ato (senten ça) é q u e não p ree n c h e u os e l e m e ntos m ín i m o s d o seu s u po rte fático,
o que i m pede a sua exi stê ncia j u rídica. Pode-se falar, portan to, em pressupostos de
existência de cada um dos a tos jurídicos processuais que compõem o procedimen to,
independen temen te da existência da relação jurídica processual.
Exi ste nte o p rocesso, é possível d i s cuti r s o b re a ad m i ss i b i l idade (va l idade) de
todo o p roced i m e nto (ato j u ríd ico co m p l exo) ou, es pecificadamente, d e cada um
dos atos j u ríd icos que nele são p raticado s . Não se pode, p o ré m , discuti r a val idade
d a relação j u rídica p rocess u a l : relação j u ríd ica é efeito d e fato j u ríd i co, o u existe
o u não existe; apenas os atos j u ríd icos podem ser i nvál idos, conforme j á se disse ­
pode-se, n o entanto, q u esti o n ar a validade d o p roced i m e nto, q u e é u m ato j u rídi co
co m p l exo d e fo rm ação s u cessiva.
Sur3em, então, os requisitos de va lidade do processo. C o m o todo ato j u rídico,
o p roced i m e nto tam b é m tem os seus req u i sitos d e validade: a fo r m a d o ato d eve

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FREDIE DIDIER JR.

s e r res p e itada b e m c o m o o s sujeitos (j uiz e partes) h ão d e s e r capazes.6 o desa­


te n d i m e nto dos req u i s itos de val i dade de um ato j u ríd ico p rocess ual iso lado não
i nvia b i l i za, a p ri n cípio, todo o p roced i m e nto; pode dar azo apenas à decretação d e
n u l i dade d o ato j u ríd ico p rocess ual d efeituoso.
N a verdade, q ua n d o se diz " p rocesso i nvál i d o", está-se diante d e u m a conse­
q u ê n cia (i nvali dade) que d eco rre d e u m d efeito n o fato j u ríd ico que lhe d e u causa
o u de um fato s u p e rve n i e nte que d i ga res p eito aos e l e m e ntos daq u e l e ato o rigi n á­
rio - e q u e i m peça o p rossegu i m ento do p rocesso para a s o l u ção do o bj eto litigioso.
O ato j u ríd ico i n icial pode s e r válido e, ainda ass i m , s e r decretada a i n a d m i s ­
s i b i l idade d o p roce d i m ento. É q u e, confo r m e visto, a validade de u m ato-co m p lexo
pode ser i nvestigada d u rante toda a execução desse ato, q u e é com posto por vários
ato s . Mas s o m e nte co m p ro m ete rão o procedi m e nto, e por isso podem ser co n s i ­
d e rados req u i s itos p rocessuais, os fa tos que di3am respeito à demanda ori3inária:
relacionados ao autor, ao juízo ou ao objeto liti3ioso.
N e m todo ato p rocessual d efeituoso pode red u n dar em um j u ízo de i n ad m i ssi­
b i l idade d o p rocesso: é p reciso que o d efeito d este ato i m peça q u e o objeto liti3ioso
seja a p reciado - e isso só acontece q uando o ato p rocessual está dentro da cadeia
d e atos d o p rocedi m e nto p r i n ci pal, estrutu rado para dar res posta ao q uanto foi de­
m a n dado. Se n ão co m p ro m eter a ap reciação do m é rito d o p roced i m e nto princi pal,
não poderá s e r co n s i d e rado req u i sito d e val i dade d o p rocesso: o u será um req u i sito
d e val i dade d o ato p rocessual iso ladame nte c o n s i d e rado, o u será req u i sito de ad­
m i s s i b i l i dade d e um p roced i m e nto i n cidental o u rec u rsal .
U m exe m p l o talvez sej a esclareced or. A com petê ncia é req u i sito d e val i d ade do
p rocesso (" p ressuposto p rocessual" d e val i d ade). A co m petê n cia para a reco nve n ­
ção, proced i m e nto i n ci d e ntal, n ã o é " p ress u p osto p rocessual" de val i d ade, e m b o ra
seja u m req u i s ito de ad m i s s i b i l idade do i n ci d e nte do p rocesso: a i n co m petê ncia do
j u ízo para a p reciar a reconve n ção não i m pede que e l e a p recie a demanda p ri n ci pa l .

3. ALG U N S 11MITOS11 S O B R E OS PRESSU POSTOS PROCESSUAIS

H á, a i n da, ci n co " m itos" s o b re os p ressu postos p rocessuais q u e devem ser


c o m bati dos.
1 ) Nem toda falta de pressuposto processual leva ao juízo de admissibilidade
do processo . Basta p e n sar na i n c o m petência, cujo reco n h ec i m e nto l eva à re m essa
dos autos ao j uízo c o m petente, e n o i m ped i m ento o u s u s p eição, cujo reco n h eci­
m e nto l eva à re messa dos autos ao j u iz s u bstituto (art. 1 46, §5o, CPC).

6. N o q u e se refere ao j u iz, fala-se de com petência, em v e z d e capacidade .

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PRESSU POSTOS PROCESSUAIS

2) Nem toda falta de pressuposto processual pode ser conhecida de ofício.


Basta pensar n a i n co m petê n c i a rel ativa (art. 64, § 1 o; art. 3 3 7 , § so, CPC), n a existê n c i a
d e conven ção d e arbitragem (art. 3 3 7 , § so, C P C ) e n a falta d e auto rização do cônj u ge
para a p ro positu ra da ação real i m o b i l iária (art. 1 .6so, Código Civil).
3) Nem toda falta de pressuposto processual pode ser conhecida a qualquer
tempo ou wau de jurisdição. Basta pensar na alegação de conve n ção d e arbitrage m
e n a al egação d e falta de citação; se o ré u contestar e n ã o a s alegar, h á p re c l u são.
4) Nem toda falta de pressuposto processual é defeito que não pode ser cor­
rigido. Ao contrário, a regra é a de q u e se deve a p l i car, ao exa m e dos p ressu postos
p rocessuais, o sistema d e i nval idades do CPC, segu n d o o qual se d eve b u scar,
s e m p re, a correção d o defeito p rocessual, m e s m o q u e se trate da falta de u m
p ressu posto p rocessual. Re m etemos o l e itor aos capít u l o s s o b re as n o rmas fu n da­
m e ntais d o p rocesso civi l ( p ri n cípio d a p ri m azia da d ecisão d e m é rito) e i nvalidades
p rocess uais.
5) Nem toda falta de um pressuposto processual impede a decisão de mérito.
O art. 488 do CPC é claro ao d eterm i n ar q ue, m e s m o h ave n d o u m defeito no p roces­
so, o j u iz não d eve levá- l o e m co n s i d e ração, se a causa p u d e r ser j u lgada n o m é rito
em favor daq u e l e q u e se b e n eficiaria com a decisão d e i n ad m i s s i b i lidade. Ass i m , se
a peti ção fo r i n e pta em razão da existê ncia d e um pedido indeterminado (art. 3 30,
§ 1 o, 1 1 , CPC), m as a d e m a n d a p u d e r s e r j u l gada i m p rocede n te, o j u i z d eve i g n o rar o
defeito e j u lgar o m é rito.

4. A C LASSI F I CAÇÃO PROPOSTA


Existe m i n ú m eras classificações dos " p ressu postos p rocess uais", algu m as
bastante co n h ecidas, co m o a de G a l e n a de Lacerda.? Todas e l as têm o o bj etivo d e
fac i l itar a visual ização d a s d iversas figu ras e n ca rtávei s s o b esta ru b rica. To ma-se a
classificação de José Orlando Rocha d e Carva l h o co m o base,8 não apenas p o r ser a
mais coerente, m as p o rq u e se re p uta o t raba l h o q u e mais b e m identificou as diver­
sas n uances da q uestão .
S u cede q u e, a part i r do Código d e P rocesso Civi l de 201 s, h o uve a necessidade
d e serem feitos algu n s aj u stes n esta sistematização .
N ão h á m a i o res i n convenie ntes e m segu i r esta o u aq u e l a classificação: isto
é o que m e n os i m po rta. O o perad o r d eve ate n ta r, n o e n tanto, para as con seq u ­
ê n cias advi n d as do d e s res peito a este o u aq u e l e " p ressu posto": se i nval i d ade o u

7. Despacho saneador. Porto Alegre: Livraria S u l i na, 1 953, p . 6 o e segs.


8. Teoria dos pressupostos e dos requisitos processuais. R i o d e j a n e i ro : Lu m e n j u ris, 2005.

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FREDIE DIDIER JR.

i n existê n cia; se afeta todo o p roced i m ento o u a p e n as u m ( n s) ato(s) i s o lado(s). Feita

{
a adve rtên cia, eis a classificação p roposta, com algu m as adaptações.

J u iz - Ó rgão i nvestido de j u risdição


S u bjetivos
Pressupostos Parte - Capacidade de ser parte
de existência

{
O bjetivos - Existê ncia d e demanda

"Press u postos J u iz - Com petê ncia e i m parcialidade

p rocess uais" Su bjetivos


Partes capacidade p rocessual, capacidade
-

post u l atória e legiti m i dade ad causam


Req u isitos
de validade
l �
lntr n secos - res peito ao form a l i s m o p rocessual

Ext n n secos
O bjetivos
• n egativos: i n existê ncia de pere m p ção, litispen­
dência, coisa j u lgada ou convenção de arbitragem
• positivo: i nteresse de agi r

5. PRESSU POSTOS PROCESSUA I S S U BJ ETIVOS

5.1 . Capacidade de ser parte


A capacidade de ser parte é a pe rso nal idade j u d i ciária: aptidão para, em tese,
ser sujeito d e uma relação j u ríd ica p rocessual ( p rocesso)9 o u assu m i r u m a situação
j u ríd ica p rocessual (autor, réu , assi stente etc.). 1 0
Dela são dotados todos aq ueles q u e ten h a m personal idade civi l - o u seja,
aq ueles q u e podem ser sujeitos d e u m a relação j u rídica m aterial, co m o as pesso­
as n atu rai s e as j u rídi cas -, co m o tam bé m o n ascit u ro, o condomínio, o nondum
concep tus, , a sociedade de fato,, sociedade n ão - p e rso n ificada e soci edade i rreg u ­
lar'3 - as três figu ras estão re u n idas sob a ru b rica sociedade e m co m u m , art. 986

9. M I RA N DA, Franci sco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códi30 d e Processo Civil. 5' e d . R i o de j a n e i ro : Fo­
rense, 1 997, t. I , p . 222; ROS E N BERG, Leo. Tra tado de derecho procesaf civil. B u e n os Aires: Ediciones j u rídicas
E u ropa-Ame rica, 1 955, t. 11, p . 230.
1 0. M ELLO, Marcos Bernardes d e . "Achegas para uma teoria das capacidades e m d i reito". Revista de Direito Priva­
do. São Pau l o : RT, 200 1 , n . 03, p . 26.
11. Art. 1. 799, I , do Código Civi l . Ver, sobre a capacidade de ser parte do nondum conceptus, M E LLO, Marcos Bern ardes
de. " Achegas para uma teoria das capacidades e m d i reito". Revista de Direito Privado. São Pau lo: RT, 200 1 , n . 03, p . 2 7 .
1 2. E s t a n oção ab rangente adm ite a capacidade d e ser parte a centros acad ê m icos o u grê m i o s est u dantis não i n s ­
c ritos n o Cartório de Pessoas j u rídi cas, além d e a o s m ov i m e ntos sociais o rgan izados como o M ST (Movi m e nto
dos S e m -Terra).
1 3. "A d i sti n ção e n t re sociedade i rregu lar e sociedade não person ificada consiste e m que essa é uma sociedade
reg u l a r m e nte constituída, mas ainda não i n s c rita n o registro d e pessoas j u ríd icas, e n q uanto aq u e l a é so­
ciedade e m que seu ato con stitutivo não pode ser registrado p o r víci o i n sanáve l . Difere ainda da chamada

314
PRESSU POSTOS PROCESSUAIS

do Cód igo Civi l - , os e n tes fo rmais (co m o o e s p ó l i o, m a s s a falida, h e ra n ça jacente


etc.), as co m u n idades i n dígenas o u gru pos tribais'4 e os ó rgãos p ú b l icos ( M i n i stério
P ú b l i co, PROCON, Tri b u nal de Contas etc . ) . ' 5
A capacidade de s e r parte deco rre da garantia da i nasfastabi l idade d o Pode r
j u d iciário, p revista n o i n ciso XXXV d o a rt. so d a C F/88.
Trata-se d e noção absol uta: n ão h á algu é m q u e te n ha m eia capacidade de ser
parte; o u se tem o u não se tem p e rso n a l i dade j u d iciária.
A i n capacidade d e s e r parte pode ser argu ida a q ua l q u e r tem po, pois
" e n q u anto não cessa a aparente relação j u ríd ica p rocess ual em q u e
figurou o m o rto, o u o n u n ca existido, o u a sociedade i n existente, é
possível ped i r-se a ext i n ção do processo"'6•

N ão se exige, para que o p rocesso exi sta, a capacidade d e ser parte do ré u .


N e m m e s m o a existência d e ré u i d e ntificado n a petição i n icial pode s e r c o n s i d e rada
um p ressu posto de existê ncia do p rocesso.
P ri m e i ro, p o rq u e h á p rocesso sem réu, como oco rre e m d ive rsas h i póteses d e
j u risdição vo l u ntária ( p e d i d o de alteração de n o m e, por exe m p lo).
Segu ndo, p o rq u e o p rocesso n asce com a d e m an da, e não com a p rese n ça d o
ré u e m j uízo .
Te rcei ro, p o rq u e caso o autor p ro p o n h a d e m a n d a sem i n d icar o ré u, o magis­
trado o i nt i ma rá para regu la rizar a peti ção i n icial e, d e po i s, se n ão o fizer, exti ngu i rá
o p rocesso p o r d efeito d o i n stru m e nto da d e m anda.
A exi stê ncia do réu é f u n d a m e ntal para a eficácia d o p rocesso e m face d e l e,
n ão para a existê ncia dessa m e s m a relação j u rídica. Diante da i n exi stê n c i a de ré u ,
d eve o magistrado, sem análise d o m é rito, exti n g u i r o p rocesso, q u e j á existe, p o r
falta d e req u i sito p rocess ual d e validade, q u e é a form u lação co rreta da d e m anda. A
existência d o ré u é fu n d a m e ntal para a efi cáci a da sente n ça contra e l e p roferida: se
o réu já estava m o rto, e não foi p rovid e n ciada a s u cessão, a sentença será i n eficaz
para os s ucessores. A existência de ré u é tam bé m f u n d a m e ntal para a existê n c i a

sociedade d e fato, u m a vez q u e essa se caracteriza p o r n ã o t e r natu reza j u rídi ca, mas, p o r s e r grupo d e
pessoas q u e, e m b o ra dese nvolvam atividade com objetivo c o m u m , não têm intenção de sociedade". ( M E LLO,
M a rcos Bernardes de. "Ach egas para uma teoria das capacidades e m d i reito". Revista de Direito Privado. São
Pau l o : RT, 200 1 . n . 03, p . 26.)
1 4. Art. 37 d a Lei n . 6.00 1 / 1 9 7 3 ( Estatuto d o Í n d i o ) : "Os grupos tribais o u co m u n idades i n d ígenas são partes le·
gíti mas para a defesa dos s e u s d i reitos e m j u ízo, cabe n d o - l h es, n o caso, a assistência d o M i n istério P ú b l i c o
Federal o u d o ó rgão de p roteção ao í n d i o " .
1 5 . Por i s s o , é co rreto afi rmar q u e h á u m n ú m e ro maior daq u e l e s q u e podem s e r parte d o q u e daqueles q u e
são pessoas. O conju nto daq u e l e s q u e podem s e r parte contém o conjunto d aq u eles q u e t ê m personalidade
j u ríd ica de d i re ito m aterial (são pessoas: fís ica o u j u rídica).
1 6. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códiso de Processo Civil. 5' ed. Rio d e j a n e i ro : Fo·
rense, 1 997, t . I , p . 238.

315
FREDIE DIDIER JR.

d o ato p rocessual citação, q u e o t e m co m o e l e m e nto d e exi stên cia: é p ressu posto


de existê ncia d o ato citação . Se o ré u falece após a sua citação, é caso de p roceder
à s u cessão p rocess ual, n a fo rma do art. 1 1 0 do CPC. Tu d o o que foi d ito apli ca-se à
ext i n ção d e pessoa j u ríd ica, q u e e q u ivale à s u a m o rte.

5.2. Existência de órgão investido de jurisdição

A i nvesti d u ra na f u n ção j u risdicional é p ressu posto de existência do p rocesso e


dos atos j u rídicos p rocessuais do j u iz (decisões, despach os, colh eita de provas etc.).
C o n s i d e rar-se-á i n existente o p rocesso se a d e m a n d a fo r aj u izada perante não­
-j u i z e decisão pro l atada por n ão-j u i z é uma não-deci são, é apenas um si m u lacro a
q u e não se pode e m p restar q u a l q u e r eficácia j u ríd ica. São exem plos d e n ão-j uízes:
aq uele que não foi i nvestido de j u risdição pela posse n o cargo, e m v i rtude d e no­
m eação o u c o n c u rso; aq uele q u e, e m bora te n h a p restad o c o n c u rso o u te n h a s i d o
n o m eado, a i n d a n ã o to m o u posse; o m agistrado aposentado o u e m d i s p o n i b i l idade;
aq uele que não foi designado como árbitro pela conve n ção de arbitrage m .
C u m pre l e m b rar q ue, conforme visto n o capítulo sobre com petê ncia, para algu n s
autores a " i n co m petência constitucio n al" i m plica i n existência de j u risdição e, portan­
to, a decisão porve ntura p ro latada seria a non judice (uma não-sente n ça, pois).

5.3. Pressu posto processual objetivo: a existência de ato inicial do procedi­


mento que introd uza o objeto da decisão
O tercei ro press u posto p rocess ual é a exi stê ncia de deman da, q u e n esse caso
deve ser co m p reendida co m o conti n e nte (o ato de ped i r) e n ão co m o conteúdo
(aq u i l o que se pede).
O ato de ped i r é n ecessário para a i n stau ração do p rocesso - é o s e u fa to jurídi­
co . Ao d i rigi r-se ao Poder j u d iciário, o auto r dá o rigem ao p rocesso (art. 3 1 2 do C PC);
a sua d e m a n d a de l i m ita a prestação j u risdicional, q u e tem o pedido e a causa de
ped i r c o m o os e l e m e ntos d o seu o bjeto l itigioso. Se o ato i n i cial n ão trouxer pedido
(art. 3 30, I , c/c § 1 0, I , d o C PC), o caso é d e exti n ção do p rocesso por i n ad m i s s i b i l i ­
d a d e do p roced i m e nto, e m razão de defeito do ato i n icial.

6. REQU I S ITOS PROCESSUA I S S U BJ ETIVOS D E VAL I DADE

6.1 . Capacidade processual

6. 7 . 7. Generalidades

A capacidade p rocessual é a aptidão para p raticar atos p rocessuais i n de p e n d e n ­


t e m e nte de assistê ncia o u re p resentação (pais, tutor, c u rador etc.), pessoal m e nte,

316
PRESSU POSTOS PROCESSUAIS

o u p o r pessoas i n d i cadas pela lei, tais c o m o o sín d i co, ad m i n i strador j u d icial, i nve n ­
tariante etc. (art. 7 5 d o CPC) . ' 7 " A capacidade p rocessual o u d e estar e m j uízo d i z
res peito à p ráti ca e a rece pção eficazes d e atos p rocessuais, a começar p e l a peti ção
e a citação, isto é, ao ped i r e ao ser citado"'8•
A capacidade proces s u a l p res s u põe a capacidade d e s e r parte. É possível ter
capacidade d e s e r parte e não ter capacidade p rocessual; a recíp roca, poré m , não
é verdadei ra.
H á u m a estreita relação e ntre a capacidade p rocessual e a capacidade m aterial
(capacidade de exe rcício), conforme d e m o n stra a regra d o a rt. 70 do CPC. N o entan ­
to, são capacidades autô n o m as e d i sti ntas'9• O sujeito pode ser processua lmen te ca­
paz e ma terialmente incapaz ou processualmen te incapaz e m a teria lmen te capaz.
Há i n capacidade p u ra m e nte p rocessual, co m o nos casos do i n ciso 11 do art.
72 do C PC, q u e i m põem a n o m eação d e c u rad o r especial. Isso tam bé m oco rre n o s
casos d a s restrições à capacidade p rocessual d a s pessoas casadas, exa m i n adas
mais à frente.
Nada i m pede, tam b é m , que a l e i crie situações d e i n capacidade m aterial e
capacidade p rocessual p l e n a, co m o aq u e l a q u e h á até bem pouco te m po oco rria n o
â m bito d o s j u izados Especiais: conferia-se capacidade p rocess ual p l e n a a o m a i o r d e
d ezoito a n o s , q u e, até j a n e i ro de 2003, i nício da vigê ncia d o Código Civi l d e 2002, e ra
rel ativame nte i n capaz. O i n capaz s e m re p resentante, por exe m p lo, tem capacidade
p rocessual para pedir a designação d e um c u rador especial q u e o re p resente (art.
72, I , d o C PC); o i nterdito tem capacidade processual para p ed i r o levanta m e n to da
i nterd i ção (art. 7 56, § 1 o, CPC)20• Do m e s m o m odo, um cidadão-eleitor com d ezesseis
an os, e m b o ra relativa m e nte i n capaz n o â m b ito civi l, tem p l e n a capacidade p roces­
sual para o aj u izamento d e uma ação p o p u lar.
As pessoas j u ríd icas p recisam estar regu larme nte " p resentadas" e m j u ízo (art.
75 d o CPC); n ão se trata d e re p resentação, razão pela q u al é "grave e q u ívoco a afi r­
m ação de q u e as pessoas j u ríd icas seriam p rocess u a l m ente i n capazes".2 1 Os casos

17. M E LLO, M a rcos Bernardes de. "Ach egas para u m a teoria das capacidades e m d i reito". Revista de Direito Priva­
do. São Pau l o : RT, 200 1 , n . 03, p . 3 1 .
1 8 . M I RAN DA, Francisco Cava l canti Pontes de. Comentários a o Códi3o de Processo Civil. 5 • ed. R i o d e j a n e i ro : Foren­
se, 1 997, t. I , p . 238. Ve r, tam b é m , ROS E N BE RG, Leo. Tratado de derecho procesal civil. Buenos A i res: Ediciones
j u ri d i cas E u ro pa-America, 1 95 5 , t. 1 1 , p . 241 .
1 9. Percebeu o ponto, faze n d o refe rência a situações pecu l i a res do d i re ito ital iano, P I SAN I , A n d rea P roto. Lezioni
di diritto processuale civile. 4• e d . Napoli: jove n e Editore, 2002, p . 303.
20. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes d e . Comentários ao Códi3o de Processo Civil. 2• e d . R i o d e j a n e i ro : Fo­
re nse, 2008, t. XVI, p . 299 e 3 2 5 .
2 1 . M E LLO, Marcos Bernardes d e . "Ach egas para u m a teoria d a s capacidades e m d i reito". Revista d e Direito Priva­
do. São Pau l o : RT, 200 1 , n. 03, p. 3 1 . Tam b é m ass i m , M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes d e . Comen tários ao
Códi30 de Processo Civil. 5• e d . R i o de j a n e i ro : Forense, 1 997, t. I, p. 239.

317
FREDIE DtDIER JR.

d o art. 7 5 d o C P C i n d icam tanto h i póteses de re p resentação (V, V I , V i l , IX e X I ) c o m o


de p resentação (1, 1 1 , 1 1 1 , IV, VI, VI I I, X).
" O b s e rve-se q u e, n a c o m parê n c i a d a p a rte por um ó rgão, não s e
t rata de representação, m as de presentação . O ó rgão p resenta a
pessoa j u ríd ica: os atos p rocess u a i s do ó rgão são atos d e l a, e n ão
d e re presentante. (. . . ) D e m o d o q u e h á a p re s e n tação (de d i reito
m aterial) e a re p re s e n tação p roces s u a l , n ecessari a m e nte s e m atua­
ção e m causa p ró p ri a : o ó rgão p re s e n ta, m aterial m e n te; e, p roces­
s u a l m ente, tam bé m p re s e n ta.
As pessoas j u rídi cas ... p recisam ter ó rgãos, tanto q u anto as pessoas
físi cas p recisam ter boca, ou, se n ão podem falar, mãos, o u o u t ro
ó rgão, pelo q u al expri m a m o pensame nto o u o senti m e nto. O ó rgão
d a pessoa fís ica - a boca, por exem p l o - fá- la presente a u m a re u n i ão,
n a p raça p ú b l i ca, n o teatro, n o tab e l i o n ato, o u n o j uízo. A p resença
pode bem s e r com a s i m p l es assi n atu ra, se a pessoa física não pode
o u n ão q u e r falar... Os d i reto res das pessoas j u ríd i cas que ass i n a m a
declaração u n i l ate ral de vontade, o u a declaração b i l ateral o u m u lti la­
teral de vontade, n ão estão a p raticar ato seu, pelo q ual re p resentem
a pessoa j u rídica. Estão a p rese ntá- las, a fazê- l as p rese ntes"."

A re p resentação d o espó l i o é feita pelo i nventariante ( i n ciso VI d o art. 7 5 ) .


Q u a n d o o i nventariante fo r da tivo (art. 6 1 7 , VI I I , CPC), "os s u cessores d o falecido
se rão i nt i m ados n o p rocesso n o q ual o espólio seja parte" (§ 1° do art. 7 5 do CPC).
A ressalva m e rece uma exp l i cação : n o s casos d e i nventariante dativo, os h e rdei ros
são i n t i m ados para poder aco m p a n h a r o a n d a m e nto d o p rocesso e, ass i m , poder
fiscalizar a atuação d o i nventariante, q u e é pessoa estran h a à família.
A sociedade o u associação i rreg u lares se rão p resentadas e m j uízo pela pessoa
a quem couber a ad m i n i stração d e seus bens (art. 7 5 , VI I I , CPC). Registre-se que o
CPC atual acresce nta as associações de fato, a l é m das soci edades; o p ção co rreta:
n e m todo agru pame nto d e fato tem f i n alidad e l u c rativa (soci edade); os m ovi m e ntos
sociais e entidades d e re p resentação estudantil podem ser exe m p l o s d e associa­
ções d e fato. Para evitar abuso d o d i reito por parte desses entes d e s p e rsonalizados,
p roíbe-se q u e, uma vez d e m a n d ados, o p o n h a m , como defesa, a i rreg u l aridade de
s u a p ró p ri a c o n stit u i ção (art. 7 5 , § 2°, CPC). É regra que p rotege a boa-fé p roces s u al,
c o m o se o bs erva faci l m e nte.
Con soante o d i s posto n o § 3° d o art. 75 do CPC, " o gerente da filial o u agê n ­
cia p res u m e-se auto rizado p e l a pessoa j u ríd ica estra n gei ra a rece ber citação para
q ualq u e r p rocesso " .

2 2 . M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes d e . Comentários a o Códi!JO d e Processo Civil. 5 e d . R i o d e j a n e i ro : Fore n ­
s e , 1 997, t. I , p . 2 1 9-2 20.

318
P R ESSU POSTOS PROCESSUAIS

O s Estados e o D i strito Fede ral poderão aj u star co m p ro m isso recí p roco para
p rática de ato p rocessual p o r seus p rocu rado res e m favo r de outro ente fed e rado,
m e d iante convê n i o fi rmado pe las res pectivas p rocu rado rias (art. 7 5 , §4°, CPC). H á,
aq u i , bom exe m p l o de n egócio j u rídico p rocessual.
O s §§ 1 o e 2° do art. 242 do CPC c u i dam d e situação e m que se p res u m e a re­
p resentação p rocessual d o réu : a) na ausência d o ré u , é possíve l citá- l o na pessoa
d o seu m a n datário, ad m i n istrad o r, p reposto o u gerente, q ua n d o a ação se o rigi n a r
d e atos p o r eles p raticados; b ) n a ausência do locad o r, q u e sai u do B ras i l s e m c i e n ­
tificar o locatário d e q u e d e ixou, n a local idade e m q u e se situa o i m óvel, p roc u rador
com poder para receb e r citação, é possível citá- l o n a pessoa do ad m i n istrad o r do
i m óve l e n carregado de rece ber os aluguéis.
Cita-se o c u rador designado, co m n o m eação restrita à causa, q ua n d o o ré u
sofrer de algu m distúrbio o u estive r i m possi b i l itado de rece ber a citação (art. 245,
§ 5°, CPC).
O s entes d e s perso n a l izados, q u e são ad m iti dos co m o parte, m as q u e não
c o n stam d o ro l d o art. 75, s e rão re p rese ntad os ou p resentados e m j u ízo por aq u e ­
l a p e s s o a q u e exe rça as fu n ções d e ad m i n i st ração, gerê n c i a, d i reção, l i d e ra n ça,
c o n f o r m e s e c o n state no caso co n c reto. Exe m p l o s : a Câmara de Ve read o res s e rá
p rese ntada p o r s e u p re s i d e n te; a fac u l dade, p o r s e u d i ret o r; a tri bo o u gru po tri­
bal, p e l o s e u caci q u e etc.

6. 1 .2. Possíveis consequências da incapacidade processual

A capacidade p rocessual é req u i s ito de val idade dos atos p rocess uais e a s u a
falta é sem p re sanável, n a fo rma do art. 76 d o C P C .
D i a n t e d e u m a i n capacidade p rocessual, d eve o ó rgão j u risdicional conceder
p razo razoável para que sej a sanado o vício (art. 76, capu t, CPC).
A não co rreção da i n capacidade p rocessual gera conseq u ê n cias d ive rsas, con­
fo r m e se trate do autor (ext i n ção d o p rocesso, se fo r ú n ico; e m caso d e l itisco nsór­
cio, exc l u i-se o autor i n capaz), réu ( p rossegu i m e nto do p rocesso à s u a revel ia) e
tercei ro (exc l u são do p rocesso), confo r m e o art. 76, § 1 o, CPC. O regra m e nto a p l i ca­
-se, i n c l u s ive, em grau de rec u rso (art. 7 6, § 2°, CPC): se a i n capacidade p rocess ual
ao reco rrente não fo r s u p ri d a, o recu rso não será co n h ecido; se a i n capacidade
p rocessual d o recorri d o não for s u p ri d a, as s u as contrarrazões de rec u rso serão
desentran h adas dos autos do p rocesso.
N ão é co rreto, pois, afi rmar, pere m pto riame nte, que a i n capacidade p rocess ual
d e q ualq u e r das partes red u n da n a ext i n ção d o p rocesso s e m resol u ção d o m é rito.
Somen te a capacidade processual do autor pode ser vista como requisito processual
de todo o procedimen to, pois a sua falta pode i m p l i car a exti n ção do p rocesso.

319
FREDIE DIDIER JR.

A l é m disso, deve-se l e m b rar, co nfo rme será dito n o capít u l o s o b re i n ­


val idades p rocessuais, q u e h á u m a tendência d o utri n ária n o sentido
de apl icar aos " p ressu postos p rocessuais" o siste m a das i nvalidades
do CPC, que veda a dec retação de n u l i d ade se não h o uver prej uízo.
Assi m , por exe m plo, se o autor i n capaz não regu l a riza sua re p rese n ­
tação processual, mas é possível aco l h e r o s e u pedido, não deve o
magistrado exti n g u i r o processo sem exa m e de m é rito (art. 76, § 1 o, I ,
d o CPC): d eve aco l h e r o pedido, determ i n ando a correção d o d efeito
d e re p resentação apenas para a i n stância rec u rsal, p o rq ue a ausência
d e re p resentação não causou p rej uízo ao deman dante (a i n capacida­
d e é uma forma de p rotege r o i n capaz, l e m b re-se).

6.2. Ca pacidade processual das pessoas casadas

6.2. 1. Consideração introdutória

O casa m e nto é fato j u ríd ico q u e re percute de fo rma bastante sign ificativa n o
p rocesso civi l, m a i s es pecifica m e nte em re lação à capacidade p rocessual d a s pes­
soas casadas.
Essa capacidade p rocess ual poss u i regra m e nto p ró p ri o : arts. 7 3-74 do CPC.
Há relação, n o particu lar, entre o Código Civi l e o Código de P rocesso. Os arts.
7 3-74 do CPC apenas re percutem o regrame nto já contido n a legis lação m aterial nos
arts . 1 . 643 a 1 .648 d o Código Civi l .

6.2.2. Capacidade processual dos cônjuges nas ações reais imobiliárias

6.2.2. 1 . O art. 1 . 647 do Código Civil

o artigo 1 . 647 do Código Civi l'3 cuida h i p óteses d e i legiti m idade ( i n capacidade
para p rática d e dete rm i n ado ato): não tem o cônj uge legit i m idade para, sem auto­
rização d o outro, p raticar os atos ali arrolados.
I nteressa, neste m o m e nto, o i n ciso 11 desse artigo, que restri nge a capacidade
p rocessual das pessoas casadas nas d e m a n das reais i m o b i l i árias: a partici pação de
am bos os cônj uges, n essas h i póteses, é exigida.
Essa restri ção da capacidade visa protege r o patri m ô n i o i m o b i liári o fam i l iar.

2 3 . Art. 1 . 647. " Ressa lvado o d i s posto no art. 1 . 648, n e n h u m dos cônj uges pode, sem auto rização do outro, exceto
no regi m e da se paração absol uta: 1 - alienar o u gravar de ô n u s real os bens i m óveis; l i - p l e itear, como autor
ou réu, ace rca desses bens o u d i reitos; ( . . . )"

320
P R ESSU POSTOS PROCESS UAIS

6.2.2.2. A restrição da capacidade processual


O i n ciso 1 1 do art. 1 .647 do Código Civi l tem c u n h o e m i n e n te m e n te p rocess u a l .
C u i d a da capacidade p rocessual d a s pessoas casadas, n o p o l o ativo, e da exigên cia
d e litisco n s ó rcio passivo, nas causas re l aci o n adas a d i reitos reais i m o b i l iários. O i n ­
ciso tam b é m se a p l ica à s causas q u e versam s o b re d i reitos reais i m o b i l iários s o b re
a coisa a l h eia, p o r força d o i n ciso I d este m e s m o a rtigo, q u e a eles faz refe rê n c i a
("gravar d e ô n u s real").'4
Confo r m e ressalvado n o caput d o a rtigo 1 . 647 do Código Civi l, não se a p l ica a
exigê n cia de partici pação do consorte q uando o casam e nto se d e r e m regi m e de se­
paração absol uta de bens (arts . 1 68 7 - 1 688 do Código Civi l), l egal ou conve n c i o n al's.
"As vedações são a p l i cávei s aos regi m e s de bens de co m u n hão parcial, d e co m u ­
n h ão u n iversal e de partic i pação fi nal d e aq u estos" (art. 1 .656 do Código Civi l)'6 - '7,
no ú lt i m o caso se n ão h o uver acordo p ré- n u pcial em outro sentido - o acordo
p ré- n u pcial pode ter eficácia p rocessual, ao d i sci p l i n ar, n esta parte, a capacidade
p rocessual do cônj uge; nesse sen tido, será um nesócio jurídico processual.
Trata-se d e uma m u d a n ça p ro m ovi da pelo Código Civil d e 2002: é q u e, d e aco r­
do com o Código Civi l de 1 9 1 6, havia exigência de consenti m e nto p révio do cônj u ge
para a p rática dos atos e n u m erados n o art. 2 3 5 do código revogad o, qualquer que
fosse o resime de bens.
E m h a rm o n i a com o Cód igo Civi l, o caput do art. 7 3 exige o c onse nti m e nto
do cônj uge para a p roposit u ra d e ação que verse s o b re d i reito real, ressalvada a
hipó tese de o casamen to ser em resime de separação absoluta re pete-se o texto -

do Cód igo Civi l .


O cô n j u ge s o m e nte p o d e d e m a n dar em j u ízo s o b re u m d i reito real i m o b i l iário
se o outro lhe d e r auto rização n este sentido (art. 7 3 , caput, CPC). "A locução legal
é a m p la e a b ran ge, a l é m das ações d i reta m e nte re laci o n adas aos d i reitos reais

2 4 . N E RY ) r., N e l s o n e N E RY, Rosa Maria. Códi30 d e Processo Civil comen tado e le3islação processual civil extrava-
8ante em vi3or. 6• ed. São Pau l o : RT, 2002, p . 286.
25. THEODORO ) r. , H u m berto. O Novo Códi3o Civil e as re3ras heterotópicas de natureza processual. D i s p o n íve l
e m : http://www.abdpc.org. b r/artigos/artig0 5 2 . h t m , consu ltado em 2 2 . 1 0. 2004, às 1 1 ho4. M i g u e l Real e tam bém
entende q u e se não devem t ratar d i stintamente os regi m e s da separação o b rigatória e da separação conven­
cional (Estudos preliminares do Códi3o Civil. São Pau lo: RT, 2003, p . 62·63). Retifica-se, ass i m , o e n t e n d i m ento
defe n d i d o e m D I D I E R ) r., F re d i e . Rewas processuais no Novo Códi30 Civil. São Pau l o : Saraiva, 2004, p . 1 1 7 - j á
na segu n d a e d i ção desta o b ra não con sta mais a posição q u e restri nge a ressalva à separação conve n c i o n a l .
2 6 . A r t . 1 . 656 do C ó d i g o Civi l : " N o pacto ante n u pcial, q u e adotar o reg i m e d e partici pação final nos aq u estos,
poder-se-á convencionar a l iv re d i s posição dos bens i m óveis, desde que part i c u l ares".
27. L Ô BO, Pau l o . Códi30 Civil Comentado. São Pau l o : Atlas, 2003, v. XVI, p . 258; P E IXOTO, Ravi d e M e d e i ro s . " Res­
trições à atuação p rocessual dos cônjuges à l u z d o art. 10 d o CPC e das i n f l u ê ncias do Código Civi l " . Revista
Dialética de Direito Processual. São Pau l o : D i a l ética, 201 3, n. 1 2 1 , p . 1 45 . E m sentido contrário, N E RY ) r., N e l s o n
e N E RY, R o s a M a r i a . Códi30 de Processo Civil comen tado e le3islação processual civil extrava3ante em vi3or. 6 •
e d . S ã o Pau l o : RT, 2002, p . 285.

321
FREDIE DIDIER JR.

catalogados" n o Código Civi l, "q uaisq uer outras, a i n d a q u e i n d i reta m e nte re lacio­
n adas com aq u e les d i reitos", como as ações e nvolve n d o h i poteca, a d e m o l itó ria, a
divisória, a n u n ciação d e o b ra n ova etc.'8
Não é caso de litisconsórcio a tivo necessário, figu ra, aliás, q u e não exi ste - n i n ­
g u é m pode s e r o b rigado a d e m a n d a r e m j u ízo s o m ente s e outre m tam b é m ass i m o
d esejar (art. 1 1 5, par. ú n ., CPC).'9 Trata-se de n o r m a q u e tem o o bjetivo d e i ntegrar
a capacidade p rocessual ativa d o cônjuge d e m a n dante. " D ado o c o n se nti m e nto
i n eq uívoco, s o m ente o cônj uge q u e i n gressa com a ação é parte ativa; o q u e outor­
gou o consenti me nto não é parte n a causa" . N ada i m pede, porém, a fo rm ação d o
litisco n s ó rcio ativo, q u e é facu ltativo.
Q u a n d o a cau sa versar s o b re d i reito real i m o b i l iário, n a coisa p ró p ria o u em
coisa a l h e i a, am bos os cônj uges d evem ser citados (art. 73, § 1 °, I e IV, CPC) .30 Aq u i ,
diversam e nte, trata-se d e hipó tese d e litisconsórcio passivo necessário .
O Código Civi l não cuidou do p roblema da partici pação dos cônj u ges nas ações
possessó rias (q ue não são deman das reais, pois o d i reito à p roteção possessória n ão
é d i reito real, emb ora m u itas vezes com os di reitos reais se relacione). O CPC trata
do ass u nto no §2o do art. 7 3 : a partici pação do cônjuge, n estes casos, se restri nge às
situações de co m posse e às causas q u e disserem res peito a ato por am bos p raticado.3'
H á d u as o bservações i m po rtantes a fazer e m torno desse §2°: a) e m re lação
ao polo ativo, refe re-se exc l u siva m e nte às ações possessó rias i m o b i l i á rias, e m bora
não h aja m e n ção a essa q ualidade n o texto legal, q u e foi i ntrod uzido pela refo rma
d e 1 994 e m antido n o CPC atual, exatame nte para esclarecer a exte n são do capu t e
do § 1 ° do art. 1 0 d o CPC- 1 97 3, idê nticos aos co rres p o n d e ntes caput e § 1 o do art. 7 3
do C P C atual, à s ações possessóri as - e esses d i s positivos, c o m o visto, s o m e nte s e
refe re m à s ações i m o b i liárias; b) fala o d i s positivo e m " partici pação d o cô n j u ge",
locução que deve ser i nterpretada à l u z dos outros e n u n ciados do art. 73: n o polo

28. ASS IS, Araken d e . "Su p r i m ento da i n capacidade p rocessual e da i n capacidade postulató ria". Doutrina e prática
do processo civil contemporâneo. São Pau l o : RT, 200 1 , p. 1 2 7 .
2 9 . Em sentido contrário, c o n s i d e rando o caso c o m o d e litisconsórcio necessário, D IAS, Maria Berenice. Manual de
direito das famílias. 6 . Ed. São Paulo: RT, 20 1 0, p. 228. No sentido d o texto, ALV I M , The reza. O direito processual
de estar em juízo . São Pau l o : RT, 1 996, p . 2 7 -4 1 ; BAR B I , Celso Agrícola. Comentários ao códi!Jo de processo civil.
10 ed. Rio d e j a n e i ro : Forense, 1 998, v. 1 , p . 93; THEODORO J R., H u m b e rto. Curso de direito processual civil. 42
e d . R i o d e j a n e i ro : Forense, 2005, v. 1, p . 76; D I NAMARCO, Márcia Conceição Alves. " Litisco n s ó rcio necessário
ativo". O terceiro no processo civil brasileiro e assuntos correlatos: Estudos e m h o m e nagem ao P rofessor Ath o s
G u s mão Carn e i ro . D I D I E R J R . , Fredie et ali (Coords.). S ã o Pau l o : Saraiva, 201 0, p . 378-379.
30. "A p revisão a b range tam bém as h i póteses d e vínculos e restrições i m postos pelo testad o r o u pelo doador,
como i n al i e n a b i l idade, i m pe n h o ra b i l i dade e i n c o m u n icab i l i dade . . . Aq u i não se trata de ação fun dada e m
d i reito real, pois a causa d e p e d i r está restrita a o s fatos q u e, n o ente n d e r do autor, reve l e m a existência o u
o d i reito à constituição o u ext i n ção de u m desses ô n u s . A p rete nsão não tem f u n d a m e nto e m d i reito real " .
( B E DAQ U E, José Roberto dos Santos. Códi!JO de Processo Civil In terpretado, c i t . p . 7 2 . )
3 1 . § 20 d o a r t . 7 3 d o CPC: " N as ações possessórias, a parti c i p ação do cônjuge d o a u t o r o u do réu s o m e nte é
i n d i s p e nsável nas h i póteses de c o m p osse ou de ato p o r am bos p raticados".

322
PRESSU POSTOS PROCESSUAIS

ativo, a " pa rtici pação d o cônj uge" d ar-se-á pelo consenti m e nto;3' n o polo passivo,
será exigido o l itisco n s ó rcio n ecessári o .
Nos casos m e n c i o n ados, poderá o cônj uge q u e n ã o fo i o uvido: a ) i ng ressar n o
p rocesso e ped i r a an u lação dos atos até então p rati cados; b ) aj u izar ação rescisória
(art. 966, V, d o CPC), se a demanda tive r sido aj u izada pelo outro cônj uge sem o
seu consenti m e nto e j á h o uve r trânsito e m j u l gado; c) aj u izar q uerela n ullita tis (art.
525, § 1 °, I , C PC), se não tiver sido citado em ação real o u possessória i m o b i l iária
p ro posta contra o seu cô n j u ge.33
As restrições aplicam-se a a m bos os cô n j u ges, sem q ua l q u e r d i sti n ção entre
m arido e m u l h e r.
Deve o artigo ser i nte r p retado restritiva m e n te, porq ue se trata d e n o r m a q u e
l i m ita o exe rcíci o de d i reitos.34

6.2.2.3. Forma e prova do consentimento


A lei não p revê fo rma para o c o n s e nti m e nto - diversame nte d o q u e fez com
a ap rovação (art. 1 . 649, par. ún., Código Civi l), que é u m consenti m ento c o n cedido
posteri o r m e nte à p rática do ato.
O consenti m ento prévio é, a pri n cípio, ato de forma livre (art. 1 07 do Código Civil).
N ada i m pede, por exe m p lo, que a autorização para a p ro p ositu ra d e ação real
i m o b i l iária (art. 1 . 647, 1 1, Código Civi l) seja dada n a p ró p ri a petição i n icial, eis q u e,
em re lação à p rova do co n s e n ti m e nto, se a pli ca a regra do a rt. 2 20 do Código Civil,
segu n d o a q ual "a an u ê n cia o u a auto rização d e o utre m , n ecessária à val i d ade d e
u m ato, p rovar-se-á d o m e s m o m odo q u e este, e con stará, s e m p re q u e se possa,
d o p ró p ri o i n stru m ento".
H á, p o ré m , o utros m eios de p rova, por exe m p l o : a) ass i n at u ra da p rocu ração
para o advogado q u e atuará na cau sa; b) docu m ento criado com essa exc l u siva
f i n a l idade, q u e s e rá an exado à petição i n icial.

6.2.2.4. Aplicação à união estável documentada


Os a rts. 7 3 - 7 4 se a p l i cam à u n ião estáve l co m p rovada (art. 7 3 , § 3o, CPC).
Co m p rovada é, aq ui, a u n ião estáve l registrada, o q ue é possível n o s termos d o

3 2 . E m sentido d iverso, para q u e m o d i s positivo conte m p l a " u m d o s poucos casos d e litisconsórcio necessário
ativo", BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Código de Processo Civil interpretado, cit. p . J3.
33. S o b re o cab i m e nto, n estes casos d e litisco n s o rte n ecessário não-citado, d e querela nullita tis e até mesmo d e
ação rescisó ria, ver FABR Í C I O, Adroaldo F u rtad o . "Réu revel não citado, querela nullita tis e ação rescisória". I n :
Ensaios de direito processual. R i o d e j a n e i ro : Forense, 200 3 . p . 243-268.
34. L Ô BO, Pau l o . Código Civil Comen tado. São Pau l o : Atlas, 2003, v. XVI , p . 258.

323
FREDIE DIDIER JR.

P rovi m e nto n . 37/20 1 4 do Co n s e l h o N aci o n a l de j u stiça. Ad m ite-se o regi stro d a


u n i ão estáve l fo rmalizada por escri t u ra p ú b l i ca o u reco n h ecida por deci são j u d i c i a l .
O registro da u n ião estáve l é fac u ltativo. Como t o d o regi stro, s u a
utili dade m a i o r é dar p u b l i cidade a tercei ros e, assi m, resguardar a
seg u rança j u ríd ica.
A d i s s o l u ção da u n i ão estáve l não pode s e r regi strada - esse registro
não p ress u põe o p révio regi stro da exi stê ncia da u n ião estável (art.
7o d o Provi m e n to n. 37/20 1 4 d o CNJ).

Não se pode aceitar a a p l i cação d o d i s p ositivo à u n ião estável co m p rovada por


q u alq u e r m od o .
A exp l i cação é s i m ples.
O tercei ro, neste caso, ficaria bem des protegido, e m razão da ausência de regis­
tro da u n ião estável . Não se nega q ue, na situação, h ave rá um conflito de i nteresses
entre d uas pessoas que podem estar de boa-fé: o terce i ro e o com pan h e i ro enganado.
Um dos dois h averia de ser p restigiado. No caso, protege-se o te rcei ro .
É q u e, se n ão h á registro d a exi stê ncia d a u n ião estável, e m b o ra a p u bl i cidade
d a relação seja u m req u i sito para a configu ração desta entidade fam i l iar, real m e n ­
t e torna-se d ifíc i l a o tercei ro p roteger-se de eve ntuais p rej uízos, n ã o se podendo
a p l i car esse regi me p rocessual especial aos com pan h e i ros.35 O p ro b l e m a a u m e nta
de tam a n h o q uando se perce b e m as difi c u ldades de estabelecer, com p reci são, os
l i m ites te m po rais d a u n ião estáve l - desde q ua n d o a re lação pode ser considerada
como j u ridicame nte tutelada, a exigi r a parti cipação d o co m pa n h e i ro n a p rática
dos m e n c i o n ados atos ? A segu ran ça j u ríd i ca fica s o b re m odo co m p ro m etida. N esse
caso, assegu ra-se ao com pan h e i ro(a) p rej u d i cado o di reito de regresso contra a s u a
com pan h e i ra(o).

6.2.2.5. O con trole da ilegitimidade processual do cônjuge


De acordo co m art. 1 . 649 d o Código Civi l, s o m e nte o cônj uge p rete ri do tem
l egiti m i dade para p leitear a i nval i d ação do ato p rati cado sem o seu consenti m e nto . 36
Não pode o m agistrado i nval idar a d e m a n d a sem q u e o cônj uge p rete rido o p ro­
voq u e - e isso mesmo se o ré u apontar a falta d e co m p rovação do con senti m e nto.

35. B E DAQ U E, J o s é Roberto d o s Santos. Código d e Processo Civil interpretado, cit., p . 7 1 ; TEPED I N O, G u stavo, BARBO­
CódiBO Civil Interpretado conforme a Constituição
Z A , H e l oísa H e l e n a, M O RAES, M a r i a C e l i n a B o d i n de ( c o o r d . ) .
da República. R i o de J a n e i ro : Renovar, 2004, v. 1 , p. 455-456.
36. Art. 1 . 649 do Código Civ i l : "A falta de auto rização, não s u p ri d a pelo j u iz, q uando necessária (art. 1 . 647), torn ará
a n u l ável o ato p raticado, podendo o outro cônjuge p l e itear- l h e a a n u lação, até dois anos d e p o i s de termi nada
a sociedade conj u ga l " .

324
PRESSU POSTOS PROCESSUAIS

O CPC não c u i d o u do ass u nto.


É p reciso conj ugar o Código Civi l e o D i reito P rocessual.

N ão p rovado o conse nti m e nto, d eve o j u iz i ntimar pessoa l m e nte o cônjuge


s u postame nte p reteri do para, q u e re n do, man ifestar-se s o b re a q u estão . O silêncio
do cônj uge i m porta consenti m ento se não res p o n d i d a essa i nt i m ação (art. 1 1 1 do
Código Civi l ) .
E m b o ra o j u iz não p o s s a i nvalidar ex ofticio o ato, tem o dever de p rovocar o
cônj uge s u p osta m e nte p rete rido, cujo s i l ê n c i o é i nterpretado como c o n s e n t i m e nto
tácito . O cônj uge pode rá, ai n da, ratificar os atos p rati cados o u n egar expressame nte
o con senti m e nto, q ua n d o e n tão o p rocesso poderá ser exti nto sem exa m e do m é ri ­
t o , e m razão da s u a i nval i d ação.

6.2.2.6. Suprimento judicial do consentimento (art. 74 do CPC e art. 7 . 648 do Código


Civil)
O magistrado poderá s u p ri r o consenti m e nto d e u m dos cônj u ges, se h o uve r
recusa sem j u sto m otivo o u q uando fo r i m possível ao cônj uge concedê-la (art. 1 .648
do Cód igo Civi l37 e art. 74 do CPC).
N ão h á como co n ceituar, abstratam e nte, o que seja j u sto m otivo . Será n o caso
co n c reto, d iante das pec u l i aridades da situação que se lhe a p resenta, que o j u iz
ave riguará a re levância do m otivo da recusa do consenti m e ntoY
A i m possi b i l i dade de concessão do consenti m e nto, n o e ntanto, é situação
o bj etiva: toda vez q u e um dos cônj uges não p u d e r dar o c o n se nti m e nto, em razão
de i m possi b i l idade físi ca, permanente ou te m po rária, poderá o magi strado s u p ri r a
outorga. É o q u e pode ocorrer q u a n d o u m dos cônj uges estiver g rave m e nte e nfe r m o
o u desaparecido, o u q ua n d o u m deles estive r servi n d o o país e m u ma g u e rra.
O ped i d o de s u p ri m e nto j u d icial da outo rga s e rá p rocessado d e acordo co m
as regras da j u risd ição vo l u ntária. Adotar-se-á o p roced i m e nto regu lado n o s arts.
7 1 9 - 7 2 5 do CPC. O outro cônj uge deverá ser citado, sob pena de n u l i d ade, pois é
i nteressado (art. 7 2 1 do CPC). Q u a n d o não p u d e r m a n i festar-se (caso d e i m poss i b i ­
l i dade de con cessão da auto rização, por exe m plo), deverá o m agistrado n o m ear- l h e
c u rador especial, a fi m de resguardar os seus i nteresses (art. 7 2 , CPC, a p l i cado p o r

3 7 · Art. 1 .648 d o Código Civi l : "Cabe a o j u iz, n o s casos d o artigo antecedente, s u p r i r a outo rga, q ua n d o u m dos
cônjuges a denegue sem m otivo j u sto, o u l h e seja i m possível concedê-la".
38. Tam bé m neste senti do, S I LVA, Regi n a Beatriz Tavares da. Novo Códi!Jo Civil Comen tado. São Pau l o : Saraiva,
2002. p . 1 .461 . Eis os exe m p l o s d e Pau l o Lôbo: a) q uando se p rova que o ato é vantajoso o u n ecessário para
am bos os cônjuges o u para a famíl ia; b) q ua n d o o ato d e l i b e ralidade (fi an ça, aval e doação) não leva a riscos
desarrazoados ao patri m ô n i o fam i l i a r (Códi!Jo Civil Comentado, p . 258).

325
FREDIE DIDIER JR.

analogia). Da decisão q u e conceder o u n egar o pedido, caberá apelação (art. 7 24,


CPC). Em situações de u rgência, é possível a con cessão d e tutela p rovi s ó ria.
Cabe ao m agi strado (j uízo s i n g u lar) com com petê n ci a m aterial para as causas
d e família o s u p ri m e n to do co nsenti m e nto.
C u m p re adve rt i r, poré m , que a co m petê n ci a territorial será a do d o m icíl i o
do cô n j u ge q u e se recusa o u está i m poss i b i l i tado de fo rnecer o c o n s e nti m e nto
(ap l i cação analógica d o d i s posto n o art. 46 d o CPC). Esse ped i d o d e s u p ri m ento
deve s e r feito antes do aj u izam ento d o p rocesso, n o rm a l m e nte; em caso de u rgê n ­
cia, é possíve l o aj uizame nto sem o s u p ri m e n to, ped i n d o a o j u iz da causa p razo
para co m p rová-lo. Se o j uízo com pete nte para a causa tam bé m o fo r para s u p ri r o
consenti m e n to, nada i m pede q u e, já na peti ção i n i cial, se peça o s u p ri m e nto da
o utorga. N este caso, i m p resci n dível a i n stau ração de um i n cidente p rocess ual, em
que sej a o uvido o outro cônj u ge - q uando isso fo r possíve l . Esse i n ci d e nte deve
s u s p e n d e r o p rocesso.

6.2.3. Dívidas solidárias e litisconsórcio necessário entre o s cônjuges (incisos 11 e


111 do § 7 o do art. 73 do CPC)

Os i n cisos 1 1 e 1 1 1 do § 1 ° d o art. 7 3 do CPC traze m d uas regras q u e reve lam u m a


desarm o n i a e n t re o d i reito processual e o d i reito m ate rial : i m põem o litisco n s ó rcio
n ecessário passivo e n t re os cô njuges, q ua n d o d e m an dados por dívid as s o l i dárias.
A s o l i dariedade passiva dos cônj uges, n o s casos p revistos naq u e les i n cisos,
poss u i um regram ento p rocess ual d iverso daq u e l e p revisto para a ge n e rali dade das
o b ri gações s o l i dárias: o credor não pode esco l h e r um dos d evedo res para d e m a n ­
dar, s e n d o eles casados e n t re s i - reti ra-se, aq u i , o ben efício do art. 2 7 5 do Código
Civi l . 39 o CPC i m põe o litisco n s ó rcio n ecessário s e m norma d e d i reito m aterial q u e
d ê q u alq u e r i n d i cação nesse sentido.
E i s as h i p óteses.
P ri m ei ra m e nte, o i n ciso 11 i m põe o litisco n s ó rcio q u a n d o se tratar de d e m a n d a
res u ltante de fatos q u e d i gam res peito a am bos os cônj uges o u de atos p rati cados
por eles. São causas de res ponsabi l i dade civi l . O art. 942 do Código Civi l p revê a res­
p o n s a b i l i dade soli dária d e todos os coauto res da ofensa.40 H á soli dari edade passiva

39. Art. 2 7 5 d o C ó d i g o Civi l : "O c r e d o r tem d i reito a exi g i r e rece ber de u m o u de algu n s dos devedores, parcial
o u tota l m e n te, a dívida c o m u m ; se o pagame nto tiver sido parcial, todos os demais devedores conti n u a m
o b ri gados s o l i dariamente pelo resto".
40. Art. 942 do Código Civi l : "Os bens do respon sável pela ofe nsa o u violação d o d i reito de o utrem ficam suje itos
à reparação do dano causado; e, se a ofe nsa tiver mais d e u m autor, todos res p o n d e rão s o l i dariame nte pela
reparação. Parásrafo único . São s o l i dariame nte res pon sávei s com os auto res os co-autores e as pessoas de­
s i gnadas n o art. 932".

326
PRESSU POSTOS PROC ESSUAIS

p o r fo rça de lei (art. 265 d o Código Civil), mas o fato de os coauto res s e re m casados
e n t re si redefi n e o regi m e j u rídico p rocessual dessa o b rigação s o l i d ária, ret i rando do
cre d o r o ben efíci o do art. 2 7 5 do Código Civil, i m p o n d o o litisco n s ó rcio n ecessário .4'
Ago ra, o i n ciso 1 1 1 .
A o m e s m o te m po e m q u e s u b m ete o cônj uge à necessi dade d e consenti­
m e nto p révi o do o utro, para a p rática d e certos atos (art. 1 .647 do Código Civil), a
legis lação c u i d o u de es pecificar algu n s atos q u e podem ser p rati cados s e m a vê n i a
co n j u gal (art. 1 .643 do Código Civi i)Y Trata-se de atos re laci o n ados à ad m i n i stração
da eco n o m i a d o m éstica.
Esta permissão a p l i ca-se a q u al q ue r regi m e d e b e n s . C ria-se u m a p res u n ção
legal iure et de iure d e q u e o cô njuge está, n esses casos, autorizado pelo outro
cônj uge a contrai r dívidas. "Assi m , não pode o outro cônj u ge alegar a falta d e s u a
auto rização, q ua n d o ficarem evi d e n ciadas a s despesas de eco n o m i a d o m ésti ca, q u e
e l e e os d e m ai s m e m b ros d a família fora m desti n atári os. N ão se i n c l u e m as despe­
sas s u ntuárias o u s u p é rfl uas, a i n d a que tendo d esti n o o lar conj ugal, pois n ão se
e n q uad ram n a eco n o m i a d o m éstica cotidiana".43
O art. 1 .644 d o Código Civi l44 cria u m a regra d e s o l i d ariedade legal (art. 265 d o
Código Civi l) entre os cô n j u ges, c o m re lação à s dívid as contraídas para os f i n s de
ad m i n i stração da eco n o m i a d o m éstica.
N os casos d e co b ra n ça de tais dívidas, contraídas a bem da família, e m razão
da s o l i dariedade l egal e da regra do art. 73, § 1 °, 1 1 1 , CPC, exige-se a fo rm ação d e
l itiscon sórcio passivo n ecessário e n t re os cô n j u ges, para q u e se possam ati n g i r os
b e n s de am bos os cônjuges. C o m o obs erva Pau l o Lô bo, "essa n o rma, e m conju nto
c o m os arts. 1 .659, IV, e 1 .664, e n ce rram as h i póteses nas q uais o patri m ô n i o co­
m u m res p o n d e p o r dívi das contraídas por um dos cônj u ges" .45 E m b o ra s o l i dária a
dívida, nesses casos os d eved o res-cônj u ges d eve m s e r d e m a n dados conj u ntam e n ­
t e , e n ão iso ladamente.
A falta d e citação de um deles i m pede que a sente n ça lhe possa p rod uzir q ual­
quer efeito, e m bora possa s e r executada em face d o cônj u ge j á citado (o caso aq u i
é de l itisco n s ó rcio necessário si m p les).

4 1 . " N ão fossem os auto res casados, a res p o n s a b i l idade solidária tornaria d e s n e cessária a formação d o litiscon·
sórcio (CC, a rt. 942). A existê n c i a da sociedade conj ugal, todavia, afasta a fac u ldade de esco l h a conferida ao
credor pelo legislador mate rial". (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. CódiBO de Processo Civil In terpretado, cit.,
p . ] 1 .)
42. A rt. 1 .643 do Código Civi l : "Podem os cônjuges, i n d e p e n d e ntem ente de auto rização um do outro: I com p rar, -

a i n d a a créd ito, as coisas n ecessárias à eco n o m i a d o m ésti ca; 11 o bter, p o r e m p ré st i m o , as q u antias q u e a


-

aq u i s ição dessas coi sas possa exigi r".


4 3 . L Ô BO, Pau l o , Códiso Civil Comentado. São Pau l o : Atlas, 2003, v. XVI, p . 252.
44. Art. 1 .644. "As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente o b ri gam solidariamente am bos os cônjuges".
45. L Ô BO, Pau l o . Códiso Civil Comen tado, p . 2 5 2 .

327
FREDIE DIDIER JR.

6.3. O curador especial

A i n capaci dade p rocessual deve ser s u p rida, e m algu m as situações (art. 72 do


CPC), pela designação de um re p resentante p rocessual ad hoc de n o m i n ado curador
especia l.
Para o co rreto e n te n d i m ento da i ntegração da capacidade p rocessual n essas
h i póteses, i m põem-se esclarec i m e ntos s o b re os segu i ntes pontos: a) h i póteses em
q u e ele deve ser n o m eado; b) q u al a n atu reza j u ríd ica do c u rador especial; c) a
razão de ser d o i n stituto; d) q uais os l i m ites te m po rais da s u a atuação; e) de q u e
poderes e l e está i nvestido; f) q u e m pode s e r c u rador especial.
a) N o s casos e m que h o uve r ré u - revel citado fi ctam e nte (por edital o u por
citação com h o ra ce rta), ré u reve l p reso, parte i n capaz cujos i n teresses se choq u e m
co m os do re p resentante legal o u q u e n ã o o te n h a, deve o j u iz n o m ear, até m e s m o
ex officio, 4 6 u m c u rador especial para p roteger e resguardar seus i nteresses (art. 7 2 ,
I e 1 1 , do CPC).
H á situações e m que h á i n capacidade p rocessual, a despeito da existência de ca­
pacidade de d i reito m aterial. A auto n o m ia da re lação j u ríd i ca p rocess ual autoriza q u e
se ide ntifi q u e algu é m c o m i n capacidade apenas para a prática d e atos p rocessuais.
P ri m e i ro, o i n ciso I do art . 7 2 do CPC.
N o m eia-se o c u rador especial para a parte i n capaz ( i n capacidade absol uta ou
rel ativa) civi l : q ue r p o rq u e não poss u i re p resentante, quer porq u e está e m l i tígio
com e l e . A n o m eação d e c u rador especial não s u p re a i n capacidade m aterial; o re­
p resentante é designado para o s u p ri m ento da i n capacidade proces s u a l .
C o n v é m adve rt i r q u e a n o m eação do c u rador especial, n essas cau sas, não d i s­
pensa a i ntervenção do M i n istério P ú blico c o m o fiscal da o rdem j u ríd ica, f u n dada
n o i n ciso 11 do art. 1 78 d o CPC. Se h o uver i n capazes e m a m bos os polos da re lação
p rocessual, i m põe-se a n o m eação do c u rador es pecial para am bas as partesY A
n o m eação de c u rador es pecial para o i n capaz tam bém deve ser a p l i cada às pessoas
j u rídi cas e aos entes fo rm ais, q ua n d o o ó rgão q u e a p resente o u a pessoa q u e a
re p resente n ão p u d e r p raticar os atos processuais n ecessários à s u a d efesa48•
N o s casos do i n ciso 1 1 do art . 7 2, o c u rador ve m re p resentar e m j uízo s ujeito
capaz m ateri a l m e nte, m as i n capaz p rocess u a l m e nte. Trata-se de i n capacidade p u ra­
m e nte p rocessual. o q u e j u stifica a cu rate la especial é a ausência fís ica do ré u reve l,

4 6 . M I RA N D A, F ranci sco Cavalcanti Pontes d e . Comentários ao Códi30 d e Processo Civil. 5 ' e d . R i o de j a n e i ro : Fo­
rense, 1 99 7, t. 1, p. 2 59 .
47. ALV I M , ]osé Manoel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8• e d . São Pau l o : RT, 2003, v. 2, p. 43.
48. ROCCO, Ugo. Tra tado di Diritto Procesuale Civile. To r i n o : U n i o n e Ti pográfico Ed itrice To r i n e n se, 1 9 57, v. 2, p .
1 3 1 . O a r t . 78 d o C ó d i g o de P rocesso Civil i t a l i a n o cogita a n o m eação d e c u rador e s p e c i a l às associações n ã o
reco n h ecidas

328
PRESSU POSTOS PROCESSUAIS

seja porq u e foi citado ficta m e nte, sej a p o rq ue está p reso. Rep uta-se q u e, e m am bas
as situações, se e n co ntra o d e m a n dado e m posição d e fragi l i dade para defe n d e r-se
e m j u ízo.49 A n o m eação d e c u rado r es pecial é uma técn i ca para eq u i l i b rar o d i reito
d e ação e o d i reito de d efesa.50
A n o m eação do c u rador especial para o ré u - revel citado fictamente "deve-se
à i n ce rteza q uanto a ter o ato ati ngido seu esco po"Y N esse caso, h ave rá revel i a
s e m efeitos da reve lia, pois o ré u - reve l será d efe n d i d o pelo re prese ntante desig­
nado pelo j u iz - trata-se d e mais u m a h i pótese, a l é m daq u e l as p revistas n o art.
345 do CPC, em q u e não se p roduz a p res u n ção de veracidade das afi rm ações de
fato feitas pelo autor, a des peito da reve lia do ré u Y Se o réu-revel com parecer, a
p resença do c u rador especial torna-se des necessária, cessando a s u a at u ação. Se a
revel i a deco rreu d e citação i nváli da, a atuação d o c u rado r e s p ecial não tem aptidão
d e co rrigi r o d efeito,53 que poderá ser arguido por querela nullita tis (arts. 525, § 1 o,
I , e 5 3 5 , I , CPC).
O mesmo raciocí n i o se apl ica à design ação d e c u rador es pecial ao réu revel
p reso. Não basta estar p reso; é p reciso q ue o ré u te n h a s i d o revel - i n ova-se e m
re lação a o CPC- 1 973, q u e d i s p e n sava a reve l i a do ré u p reso para a n o m eação do
c u rador especial.
E m q u a l q u e r dos dois casos, se o revel tiver con stituído advogado, cessam as
f u n ções do c u rador especial - parte final do i n ciso 1 1 do art. 72.
b) O c u ra d o r especial é re p resentante j u d i cial, e não m aterial;54 sua at uação
se restri nge aos l i m ites d o p rocesso: e n caixa-se a figu ra n a teoria da re p resenta­
ção . Trata-se d e um re p re s e n tante ad hoc n o m eado pelo m agi strado, com o o bjeti-

4 9 . Ovíd i o Bapti sta t e m visão u m pouco dive rsa, n ã o considera n d o s e r caso d e i n capacidad e : " N a s h i póteses d o
i n c . 1 1 d o a rt. 9 ° , o j u iz não s u p re a i n capacidade d o r é u p r e s o o u d o reve l , mas ape nas s u a ocas i o n a l i m pos­
s i b i l idade d e faze rem-se re p resentar n o processo. Eles pode rão s e r i n capazes, não todavia p o r estarem presos
o u tornarem-se revéis". (Comentários ao Códiso de Processo Civil. São Pa u l o : RT, 2000, v. 1, p . 85.)
50. MAR I N O N I , Luiz G u i l herme. Novas linhas do processo civil. 3' ed. São Pau l o : M a l h e i ros Ed., 1 999, p . 248.
5 1 . B E DAQUE, José Roberto dos Santos. Códiso de Processo Civil Interpretado, cit. p . 65. Assi m , com a m p las refe rê n­
cias, FARIAS, Cristiano Chaves de. "A atividade p rocessual do c u rador especial e a defesa do revel citado ficta­
m e nte (garantia do contrad itório)". Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gênesis, 200 1 , n. 1 9, p . 32-37.
5 2 . M O R E I RA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 2 2 ed. Rio d e j a n e i ro : Fore n se, 2002, p . 99.
E n u nciado n . 17 d o V Encontro Nacional dos Tri bu nais d e Alçada: " N ão se a p l i ca o efeito da revel i a, d i s posto
n o a rt. 3 1 9 do C PC, ao reve l que tenha sido citado p o r edital o u p o r h o ra certa". O e n u nciado se refere a artigo
d o CPC- 1 97 3 , corres pondente ao at ual art. 344.
53. M O R E I RA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro, cit., p . 2 9 1 - 29 2 .
54. Araken de A s s i s defende q ue, e m casos de i n capacidade absol uta o u re lativa, o m agistrado d e v e partir para a
solução logo no âm bito do d i reito material, asseve rando q u e, "dotado o juiz da demanda de competência e m
razão da m até ria, p roverá de m o d o permanente, compro m issando tutor o u c u rador para o i ncapaz, e, ass i m ,
cortando o p r o b l e m a p e l a raiz. Esta p rovidência é útil e p roveitosa i n c l usive fo ra do p rocesso". ("Su prim ento da
i n capacidade p rocessual e da i n capacidade postu latória", p. 1 3 3) José Augu sto Delgado defe n d e q ue, se o j uízo
não for com petente para n o m ear o c u rador defin itivo, deverá ser o rdenado q u e se p roceda a essa n o m eação no
j u ízo com petente. ("Sujeitos do p rocesso". Revista de Processo. São Pau lo: RT, 1 983, n. 30, p. 92.).

329
FREOIE DIDIER JR.

v o d e c u i d a r d o s i n te resses d o i n capaz p roces s u a l d u rante o p rocesso, e s o m e n te


d u rante o p rocesso. Daí a de n o m i n ação c u ra d o r à l i d e . "O c u rador à l i d e, q u e se
n o m e i a ao p rocess ual m e nte i n capaz, re p resenta-o, o u o assiste, até q u e i n gres­
se o re p rese ntante legal".55 Como se trata d e meio d e i n tegração d e capacidade
p roces s u a l p o r i m posi ção legal, a falta d e d e s i g n ação d o c u rador e s p ecial, n e stes
casos, i m p l ica n u l i dade d o p roced i m ento desde e ntão .
Val e frisar q u e a falta de n o m eação do c u rador nada tem a ver com i nval i dade
d a citação, que de resto lhe é anteri o r; não se pode i nval idar um ato p o r conta de
um fato que lhe é s u perve n iente . Dessa forma, m e s m o que seja caso de n o m eação
de c u rador es pecial e não h aj a essa n o m eação, a citação p roduzi rá os efeitos q u e
l h e são p ró p riosY
É i m po rtante obs ervar, co m o fez Cal m o n d e Passos, q ue o exercício da cu rate la
es pecial é um m ú n us, do q ual deve desi n c u m b i r-se o c u rador, s o b p e n a d e res­
p o n sabi l i dade f u n c i o n a l - basta l e m b rar q u e a f u n ção é n o rm a l m ente exe rcida por
agente p ú b l i co, quer o d efe n s o r p ú b l i co, c o m o regra, quer o m e m b ro d o M i n i stério
P ú b lico. O m agi strado poderá, i n c l u sive, designar o utro c u rador especial, para s u bs­
tit u i r o p ri m e i ro que se co m po rtar d e m a n e i ra neglige nte57•
c) Essa re presentação p rocess ual d o c u rador p rocessual visa regu larizar o
p rocesso: i) i n tegra n d o a capaci dade p rocess ual d e i n capaz q u e não te n h a re p re­
sentante o u cujos i n te resses estejam em c h o q u e com os d o seu re p resentante; ii)
garanti n d o a paridade de armas e eq u i l i b ra n d o o contraditório, q u a n d o atu a n a
defesa do d e m andado reve l, n as h i póteses d o i n ciso 1 1 do art. 72, q u e s ã o i n capazes
p rocessuais.
d) A cu rate la es pecial é sem p re te m po rária: n o m áxi mo, d u rará até o trânsito
em j u lgado da decisão fi n a l . Contudo é possíve l q u e, ao l o ngo da l itis p e n d ê n cia, não
seja mais n ecessária a i ntegração da capaci dade, e m razão de fato s u pe rve n i ente
que torne a parte capaz: cessação da i n capacidade, n o m eação do re p resentante
legal, a pareci m e nto d o ré u reve l, constitu i ção d e advogado pelo réu reve l etc.
e) O c u rador especial n ão é parte no p rocesso, nem mesmo q ua n d o aprese nta
e m bargos à execução (e n u n ciado 1 96 da s ú m u la do STJ),58 postula tutel a caute lar ou

55- M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes d e . Comen tários ao Códi80 de Processo Civil. 5' e d . R i o de j a n e i ro : Fo·
rense, 1 997, t. 1, p . 246. Ass i m , tam b é m , S I LVA, Ovíd i o Bapti sta da. Comentários ao Códi80 de Processo Civil.
São Pau l o : RT, 2000, v. 1 , p. 8 5 .
56. Nesse s e n t i d o , faze n d o refe rência a o utros j u l gados, cf. : ST), 2• T., REsp n . 1 . 306 . 3 3 1 /MG, rei. M i n . M a u ro Cam­
pbell, j . e m OJ.08.20 1 2, p u b l icado no D)e de 1 4 .08.20 1 2 .
5 7 - PASSOS, )osé Joaq u i m Cal m o n d e . Comentários a o Códi80 d e Processo Civil. 8 • e d . Rio de j a n e i ro : Forense, 1 998,
v. 3, p . 380.
58. Co rretame nte, BERNARDI, Lígia Maria. O curador especial no Códi80 de Processo Civil, cit., p . 8; ST), 4 T., RMS n.
1 . 768/RL j . 2 3 .03 . 1 993, p u b l icado n o DJ de 1 9.04. 1 993, rei. M i n . Athos Carn e i ro . Contra, entendendo que o c u rador

330
PRESSU POSTOS PROCESSUAIS

i m petra m a n d ado de segu rança contra ato j u d i cial .59 Parte é o re p resentado, cuja i n ­
capacidade foi regu larizada c o m a n o m eação do c u rador especial. O curador especia l
é u m rep rese ntante p rocessual60•
S u as f u n ções são basicame nte defen sivas.6' Não se l h e perm ite a p ro positu­
ra d e reco nve n ção o u fo r m u l ação de pedido contra posto; am bas são d e m an das,
não poss u e m f u n ção d efe n s iva.6' Nem m es m o a d e n u n ciação da lide nos casos de
evicção (art. 1 2 5, I , CPC) é perm itida, q ue de resto não é p ressu posto d o d i reito de
regresso (art. 1 2 5, par. ú n ., CPC). Te n d o em vista q u e o c h a m a m e nto ao p rocesso
n ão é exercício d o d i reito de ação, m as s i m ples convocação para form ação d e l itis­
c o n s ó rcio passivo, pode o c u rador especial p ro m ovê-lo.63
o c u rador es pecial está auto rizado a, te n d o e m vista o d i s posto n o parágrafo
ú n ico do art. 3 4 1 do CPC, fo rm u lar defesa ge n é rica: n ão tem o ô n u s da i m p ugnação
especificada dos fatos afi rmados n a petição i n icial, exatam e nte por não ter, a p ri n ­
cípio, contato c o m a parte .
N ão está autorizado, porém, a d i s p o r d o d i reito m aterial discutido: tra n s i g i r,
re n u nciar o u reco n h ecer a p rocedê n ci a d o pedido64•
N ão pode o auto r desisti r da d e m a n d a (art. 485, VI I I , CPC) sem q u e o consi nta
o ré u re p resentado pelo c u rador es pecial, m e s m o nos casos de reve lia: a defesa
a p rese ntada pelo c u rador faz o ré u p resente e m j u ízo, razão pela q ual é i m p resci n ­
díve l o c o n s e n t i m ento d o ré u, re p resentado pelo c u rado r es pecial, à p roposta d e
revogação d a d e m an d a feita pelo a u t o r (art. 4 8 5 , § 4°, CPC).

es pecial é su bstituto processual, G RECO, Leonardo. Teoria d a ação no processo civil. São Pau lo: Dialética, 2003, p .
41.
59. Poderes q u e l h e são conferidos, vi sto q ue, s e m a possi b i l idade d e p raticar tais atos processuais, a defesa d o
cu ratelado ficaria d everas p rej u d i cada. Ver, c o m razão, ASS IS, Araken d e . " S u p r i m e n to d a i n capacidade p roces­
sual e da i n capacidade postu lató ria". Dou trina e prática do processo civil contemporâneo. São Pau l o : RT, 200 1 ,
p . 1 3 1 . Tam b é m assim, STL 4 T. , R M S n . 1 . 7 68/RL j . 23.03 . 1 993, p u b l i cado n o D J d e 1 9.04. 1 993, re i . M i n . Athos
Carnei ro, e m que se rec o n h e c e u a poss i b i l i dade de manejo tam b é m de ações cautelares e de d e n u n ciação da
lide.
6o. Em sentido diverso, para q u e m "o curador à l i d e não é parte, n e m representa. É órgão p rotectivo" . ( M I RAN DA,
Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 5 ed. Rio de janeiro : Forense, 1 997, t. 1 ,
p . 263.)
61. ASSIS, Araken d e . " S u p ri m e nto da i n capacidade p rocessual e da i n capacidade postu latória". Dou trina e prática
do processo civil contemporâneo. São Pau l o : RT, 200 1 , p . 1 3 1 .
62. BEDAQUE, j osé Roberto dos Santos. Código de Processo Civil In terpretado, cit. p . 6 7 . Cont ra, e n t e n d e n d o possí­
vel o aj u izame nto d e reco nve n ção, ASS IS, Araken de. " S u p r i m e nto da i n capacidade processual e da i n capaci­
dade postu l atória". Doutrina e prática do processo civil contemporâneo, cit., p . 1 3 1 ; BERNARDI, Lígi a Maria. O
curador especia l no Código de Processo Civil, cit., p. 29, q u e confere a m p los poderes ao c u rador especial.
63. B E DAQUE, José Roberto dos Santos. Código de Processo Civil Interpretado, cit. p . 67. Arruda Alvim não ad m ite
a poss i b i l i dade de reco nve nção e d e n u n ciação da lide, mas reconhece a possi b i l i dade de o c u rador especial
interpor e m bargos de tercei ro, que também é uma demanda e chamar ao processo (ALVIM, José Manoel Arruda.
Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. São Pau l o : RT, 2003, v. 2, p. 45).
64. A m p l a m e nte, FAR IAS, Cristiano C h aves d e . "A atividade processual do c u rador es pecial e a defesa do revel
citado ficta m e nte (garantia d o contraditório)", cit., p . 34- 3 7 .

331
FREDIE DtDIER JR.

f) A c u rate la especial será exe rcida, e m regra, pela Defe nsoria P ú b l i ca (art. 7 2 ,
par. ú n ., CPC). Repete-se, n o CPC, o d i s posto n o art. 4°, XVI , da Lei Co m p l e m e n tar
n. 80/ 1 994, q u e at ri b u i u , expressa m e n te, as f u n ções d a c u rate la especial à Defe n ­
s o ri a P ú b l i ca.
S o m ente se não h o uver Defe n soria P ú b l i ca n a loca l i d ade, deve rá o juiz atri ­
b u i r o m ú n u s a " q u a l q u e r advogad o, ex ofticio o u a req u e ri m e n to d a parte o u d o
M i n i stério P ú b l i co",65 o u , ai n d a, a q u alq u e r p e s s o a capaz66 e alfabetizada67•
N o m eada pessoa capaz que não seja advogado, deve rá o c u rador especial
constitu i r advogado para regu larizar a capacidade post u l atóri a - razão mais do q u e
bastante para j u stificar a reco m e n d ação de q u e o m agistrado deva designar alguém
q u e, além de poder re p resentar p rocess ual m e nte o i n capaz, possa tam bém s u p ri r
a s u a capacidade post u l atória.68
N o m eado u m advogado para o exe rc 1 c 1 o d o m ú n us, n ada i m pede q u e e l e
s u bsta b e l eça a s ta refas d e advogado a o utro patro no; não poderá, p o r é m , d e l egar
a f u n ção d e re p resentação do i n ca paz p rocessual, q u e é i n d e l egável, p o rq u anto
f u n ção p ú b l ica. Não podem ser confu n d i das as f u n ções d o advogad o, re p resenta n ­
te q u e s u p re a i n capacidade postu l ató ria, c o m a s do c u ra d o r especial, q u e s u p re
a i n capaci dade proce s s u a l , e m b o ra possam s e r exercidas p e l a m e s m a pessoa69•
É possíve l, em bora te n h a d e ser vi sto co m o algo excepcionalíssi m o, q u e oco rra
a situação de o M i n i stério P ú b lico ter de f u n ci o n a r co m o c u rador especial - n o m ea­
do ex vi do art. 72, 1 1 , CPC, e m caso de ré u - reve l citado por ed ital ou por h o ra certa ­
e c o m o fiscal da ord e m j u ríd ica. N esta c i rc u n stância, dois ó rgãos m i n i steriais devem
atuar n o feito, u m para o exe rcício de cada f u n ção, eis que "a ativi dade i m parcial
do fiscal da lei é i n c o n c i l iável com a do c u rador ad fitem, q u e fala por uma parte'?

65. ASS IS, Araken d e . "Su p r i m e nto da i n capacidade processual e da i n capacidade postulatória". Dou trina e prática
do processo civil contemporâneo. São Pau l o : RT, 200 1 , p. 1 3 2- 1 3 3 . Tam b é m ass i m , MACHADO, Antô n i o Cláudio
da Costa. A intervenção do Ministério Público no processo civil, p . 1 46.
66. Contra, entendendo que s o m e nte bac h arel e m d i reito pode s e r c u rador especial, ALV I M , josé Manoel Arruda.
Manual de Direito Processual Civil. 8• e d . São Pau lo: RT, 2003, v. 2, p. 47.
67. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes d e . Comentários ao Códiso de Processo Civil. 5 ed. R i o de j a n e i ro : Foren­
se, 1 997, t. 1, p . 257.
68. Ass i m , BEDAQUE, j osé Roberto dos Santos. Códiso de Processo Civil Interpretado, cit. p . 6 5 .
69. " S u rgem os p ro b lemas d e s e r c u rado r es pecial pessoa q u e é advogado e d e n ã o o s e r. N o p r i m e i ro caso, o
c u rador especial f u n c i o n a c o m o c u rador es pecial e como advogado; no segu ndo, tem de contratar advogado
para que o re p resente. As c i r c u n stâncias mais freq ue ntes m ostram que o j u i z deve n o m e a r c u rador especial
quem é advogado; e. 3., c u rador especial teria de se pôr a par de negócios do cu rate lado e p rovi denciar q u anto
a h o n o rários advocatícios e o utras p rovi dências relativas ao processo". ( M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes
de. comentários ao Códiso de Processo Civil, t. 1, cit., p . 255). c u m p re advert i r q u e, at ual m e nte, a f u n ção da
c u ratela especial cabe ao defe n s o r p ú blico.
70. FAB R Í C I O, Adroaldo F u rtado. Comen tários ao Códiso de Processo Civil. 7' ed. Rio d e j a n e i ro : Forense, 1 995, v. 8,
t. 3, p . 520. Ta m bé m ass i m , ALVI M , josé Manoel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 e d . São Pau l o : RT,
2003, v. 2, p . 49. Sobre a controvertida q uestão da i nterven ção de mais de u m ó rgão m i n i sterial, com bastante

332
PRESSU POSTOS PROCESSUAIS

E s s a situação, n o e ntanto, d ifici l m ente ocorrerá, tendo e m vista a regra q u e atri b u i


à Defe n soria P ú b l ica o m ú n u s .

6.4. Capacidade postulatória

6.4. 1 . Generalidades

Por f i m , o ú lt i m o " p ressu posto p rocess ual" re lacionado às partes: a capacida­


d e postu lató ria o u postu laci o n al (ius postulandi).
Já se vi u q u e os atos p rocessuais exigem u m especial t i p o de capacidade d e
exe rcício d e n o m i n ado de capacidade p rocessual: não basta si m p l e s m e nte a capaci­
dade para a p rática d e atos materiais para que se possam p raticar val i d a m e nte os
atos p rocess u ais, que exigem capacidade específica.
Algu n s atos p rocessuais, p o ré m , além da capacidade p rocess ual, exigem do
s ujeito uma capacidade téc n i ca, s e m a q ual não é possíve l a s u a realização vál i da.
É como se a capacidade, req u i sito i n d i s pen sável à p ráti ca d o s atos j u rídicos, fosse
bi partida: a) capacidade p rocess ual; b) capacidade téc n i ca. A essa capacidade téc­
n i ca dá-se o n o m e d e capacidade postu lató ria. Frise-se: h á atos p rocessuais q u e
n ã o exige m a capaci dade técn ica, ( p o r exem plo, o ato d e teste m u n h a r e o ato d e
i n d i car bens à p e n h o ra); a capaci dade postu lató ria s o m e nte é exigida para a p rática
d e alguns atos p rocess uais, os postu latórios (pelos q uais se s o l icita d o Estado-j u i z
algu m a p rovid ê n cia).
A capacidade postu laci onal a b ra n ge a capacidade d e ped i r e d e res p o n d e r.
Tê m - n a os advogados regularme nte i n sc ritos n a O rd e m dos Advogados d o B ras i l ,
os defe n s o res p ú b licos e os m e m b ros do M i n istério P ú b l i co e, e m algu n s casos, a s
p ró p rias pessoas não-advogadas, co m o n as h i póteses dos j u izados Especiais Cívei s
(causas i n feriores a vinte salários-mín i m os), das cau sas tra ba l h i stas e do habeas
corp us.
O pedido de con cessão de " m ed i das p rotetivas de u rgê n c i a", pela m u l h e r q u e
se alega víti m a de vi o l ê n ci a d o m éstica e fam i l i a r, pode s e r fo rm u lado diretamente
pela s u posta ofe n dida, q u e, para tanto, tem capacidade post u l atória. Não é neces­
sário que esteja aco m pa n h ada d e advogado ou defe n s o r p ú b l i co (art. 1 9, caput
e § 1 °, e art. 27, am bos da Lei 1 1 . 340/2oo6, Lei M aria da Pe n h a).7' A capacidade
post u l atória é co n cedida à m u l h e r, n este caso, apenas para form u lar a d e m a n d a

p roveito, Antô n i o Cláudio da Costa Machado, Intervenção d o Ministério Público no Processo Civil Brasileiro, p .
570-575 ·
7 1 . Art. 27 da Lei n. 1 1 . 340(2006: " E m todos os atos p rocessuais, cíveis e c ri m i nais, a m u l h e r em sit uação de
violência d o m éstica e fam i l ia r deverá estar aco m pan hada d e advogado, ressalvado o p revisto n o art. 19 desta
Lei " .

333
FREDIE DIDIER JR.

d a s " m edidas protetivas de u rgência" (arts. 2 2 - 24 da Lei n . 1 1 . 340/2006); n ã o a


te m , p o ré m , para o aco m pan h a m e nto do p rocesso a parti r daí. Segue-se, ass i m , o
m odelo da lei de a l i m e ntos (art. 2° da Lei 5 -478/ 1 968) _72 Rece bida a d e m an da, após
exa m i n ada a possi b i l idade de con cessão de m ed i d a l i m i n ar, deve o j u iz dete r m i n a r
a i ntegração da capacidade post u l atória da auto ra, seja pela constit u i ção de u m ad­
vogado, seja pela designação de um defe n s o r p ú b l i co (art. 1 8, 11, Lei 1 1 . 340/2oo6) .13
As pessoas não advogadas p recisam, p o rtanto, i n tegrar a sua i n capacidade
postu latória, n o m ea n d o um re p rese ntante j u d i ci a l : o advogado .
C o m o se trata de u m req u i sito de val i dade, é p reciso p e n s a r a capacidade
post u l atória à l u z d o sistema de i nvalidação dos atos p rocessuais, q u e, confo r m e
exa m i n ad o e m capít u l o p ró p rio, i m pede a decretação da i nvalidade se d o defeito d o
ato n ã o decorrer p rej uízo . B usca-se, sem p re, o ap roveita m e nto do ato p rocessual.
E m s u m a, a falta d e capacidade post u l atória é caso d e n u l i d ad e d o ato . O
caso é reg u l ad o pelo art. 4° d o EOAB: "São n u l os os atos p rivativos d e advogad os
p rati cados p o r pessoa não i n s e ri d a n a OAB, s e m p rej uízo das san ções civis, p e n a i s
e ad m i n i strativas". O c a s o é d e i nval i dade, p o i s s e r advo3ado é req u i sito para a
p ráti ca d o ato - to d o req u i sito d e validade é u m dado q u e tem d e s e r coevo à
form ação d o ato j u ríd ico para q u e e l e possa p rod uzi r o s efeitos p rete n d i d o s .
A falta d e capacidade post u l atória d o a u t o r i m p l i ca ext i n ção do p rocesso, se
não for san ada; a d o réu , o p rosseg u i m ento do p rocesso à s u a reve l i a; a d o tercei ro,
a sua reve l i a ou a sua exc l u são da causa (art. 76, CPC). Mais u m a vez, s o m e nte a
capaci dade post u l atória d o autor pode ser vista co m o req u i s ito de ad m i ss i b i l idade
do p roced i m ento. A capacidade postu lató ria d o réu o u do terce i ro é req u i s ito de
val i d ad e dos atos postu lató rios que p raticare m . C o m o se trata de capacidade, bifur­
cação d a capacidade p rocessual exigida para a p rática de algu n s atos p rocessuais,
é req u i s ito de validade (art. 1 04, Código Civi l) dos atos p rocess uais.
O estagiário é, j u ri dicame nte, u m relativa m e nte i n capaz: poss u i re­
lativa capacidade post u l ató ria, pois pode p raticar os atos p rivativos
da advocaci a assistido p o r um advogado - e a i n d a h á atos q u e pode
p raticar sozi n h o . É o q u e d i s põe o art. 29 d o Reg u l a m e nto G e ral do
Estatuto da Advocacia e da OAB (EOAB)74•

72. "Art. 20. o credor, pessoal m e nte, ou p o r i ntermédio d e advogado, d i rigi r·se·á ao juiz com petente, q ualifican·
do·se, e exporá suas necessi dades, p rovando, apenas, o parentesco o u a o b r i gação de a l i m entar do deve d o r,
i n dicando s e u n o m e e s o b re n o m e, residência ou local de trabalho, p rofissão e nat u rali dade, q u anto gan h a
a p roxi madamente ou os recu rsos de q u e d i s põe".
7 3 . "Art. 1 8 . Rece b i d o o expediente com o pedido d a ofe n d i d a, caberá ao j u iz, n o p razo de 48 (q uarenta e oito)
h o ras: ( . . . ) 11 dete r m i n a r o encam i n h a m e nto da ofe n d i d a ao ó rgão d e assistência j u d ici ária, q uando fo r o
-

caso".
74. "Art. 29. Os atos de advocacia, p revistos n o A rt. 1 ° d o Estatuto, podem s e r s u bscritos p o r estagi ário i n scrito
n a OAB, e m conj u nto com o advogado o u o defe nsor p ú b l i co. § 1° O estagiário i n scrito n a OAB pode p raticar

334
PRESSU POSTOS PROCESSUAIS

Parti n d o dessas d u as p re m i ssas, a S D I 1 d o TST c o n s o l i d o u a O J n . 3 1 9,


cujo texto m e rece tran scrição: "Representação regu lar. Estagiári o . Ha­
b i l itação posteri o r. Válidos são os atos p raticados p o r estagiário se,
e ntre o s u bstabeleci m e nto e a i nterposição do recu rso, s o b reveio a
h a b i l itação, do e n tão estagiário, para atuar c o m o advogad o".
A p rocu ração outorgada a u m estagiário d eve ser ap roveitada como
i n st ru m e nto da re p resentação j u d i cial, se o estagiário, ao tem po da
p rática d o ato, já e ra advogado; não h á n ecessidade d e n ova p ro­
cu ração, pelo fato d e o estagiário te r adq u i rido a plena capacidade
post u l ató ria, c o m a h a b i l itação para o exe rcíci o da advocacia.

6.4.2. Ato praticado por advogado sem procuração

H á outra q u estão, poré m , q u e m e rece c u i d adoso exa m e .


É a situação do advogado q u e post u l a s e m p rocu ração. N esse caso, o ato foi
p raticado por q u e m poderi a p rati cá- lo, ou seja, um advogado . Não há incapacidade
postulatória . O q u e não há é a p rova da representação voluntária, n egócio j u ríd ico
q u e, n o caso, s e rve para a i n tegração da i n capacidade téc n i ca da parte.
E m situações ass i m , o ato não é n u lo . H á i n eficácia re l ativa do p rocesso o u do
ato e m re lação àq uele que s u posta m e nte seria a parte, m as q u e não o utorgou o
i n stru m e nto de re prese ntação.75 "A falta de poderes não d ete r m i n a n u l i d ade, n e m
existên cia".76 Trata-se d e ato cuja efi cácia em relação a o s u posto re p resentado s u b­
m ete-se a u m a condição l egal s u s p e n siva: a ratifi cação. Não h á falta d e capacidade
postu l ató ria, pois o ato foi p raticado p o r um advogad o, que a tem; o víci o é na
re p resentação, que não resto u co m p rovada. É a p l i cação d i reta do q uanto d i s posto
n o a rt. 662 d o Cód igo Civi l .77
O advogado pode postu lar sem p rocu ração, para evitar p recl usão, p rescri ção
ou d ecad ê n c i a, ou para p raticar ato co n s i d e rado u rgente (art. 1 04, caput, CPC).

isoladame nte os segui ntes atos, s o b a res p o n s a b i l i dade d o advogado : I - retirar e devolve r autos e m cartó rio,
assi n a n d o a res pectiva carga; l i - obter j u nto aos esc rivães e c h efes d e secretarias certidões d e peças o u autos
d e p rocessos e m c u rso o u f i n dos; 1 1 1 - ass i n a r petições d e j u ntada d e d o c u m e ntos a p rocessos j u d i ciais o u ad­
m i n i st rativos. § 2• Para o exe rcício de atos ext raj u d iciais, o estagi ário pode com parecer i s o ladame nte, q u a n d o
rece ber auto rização ou s u bstabelecime nto do advogado".
7 5 . Correta m e nte i d e ntifica n d o a q uestão c o m o ati n ente ao p l a n o da eficácia, D E M A R C H I , ) u l iana. "Ato p rocessual
j u ri d icamente i n existente - mecan i s m o s predis postos pelo sistema para a declaração da i n existência j u rídi­
ca". Revista Dialética de Direito Processual. São Pau lo: Dialética, 2004, n . 1 3, p . 5 2 . Tam bé m ass i m José Maria
Tes h e i n e r: " . . . a se ntença acaso p rofe rida s e rá i n efi caz com relação a quem podia ter ratificado a i n icial, mas
não o fez. I n eficácia declarável a q u a l q u e r tem po, i n d e p e n d e nteme nte d e ação resci sória". (Pressupostos
processuais e nulidades no processo civil. São Pau l o : Saraiva, 2000, p . 284).
76. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tra tado de direito privado, t. 4, cit., p . 2 7 .
n . A r t . 6 6 2 do C ó d i g o Civi l : "Os atos p rati cados p o r q u e m não t e n h a mandato, o u o tenha s e m poderes suficien­
tes, são i n efi cazes em relação àq u e l e e m cujo n o m e foram p rati cados, salvo se este os ratifi car" . Trata-se d e
consag ração d e entend i m e nto doutri nário, e q u e corri g i u as confusões q u e a n t e s rei navam s o b re o tema.

335
FREDIE DIDIER JR.

Q u a n d o post u la s e m p rocu ração, o advogado se o b riga a a p resentar a p rocu ração


em q u i nze d i as, pro rrogáveis por igual período (art. 1 04, § 1 o, CPC). Se não o fizer, e
s e n d o advogado do autor, o p rocesso será exti nto sem exa m e do m é rito. A situação
é s i m i lar à do p rocesso i n stau rad o por u m a parte i l egít i m a : é co m o se o advogad o,
q u e não foi autorizado a d e m a n dar, estivesse p l eitean d o e m j uízo d i reito a l h eio,
s e m que tivesse legiti m ação extrao rd i n ária para tanto; é como se o advogado fosse
o autor, não o seu p rete n s o re p resentado.
Caso não j u nte a p rocu ração ratifi can d o a sua co n d u ta, "o ato não ratifi cado
será co n s i d e rado i n efi caz relativa m e nte àq u e l e e m cujo n o m e foi prati cado, res p o n ­
d e n d o o advogado pelas despesas e perdas e danos" (art. 1 04, §2o, CPC). Re p ro d u ­
z-se, ass i m , a regra do art. 6 6 2 do Código Civi l .
O parágrafo ú n ico do art. 37 do CPC- 1 97 3 afi rm ava q u e a não- ratifi­
cação dos atos p raticados por advogad o sem p rocu ração i m po rtava
havê-los por i n existe ntes. A part i r do texto legal, h avia q u e m de­
fe n d esse, e n ão e ram pou cos78, q u e a capacidade postu lató ria seria
" p ressu posto p rocess ual" de existê ncia.
O S u peri o r Tri b u n a l de j u stiça acol h e u a term i n o logia n o e n u n ciado
1 1 5 da s ú m u l a da s u a j u ri s p ru d ê n c i a p redo m i nante: " N a i n stância es­
pecial é i n existente rec u rso i nte rposto p o r advogado sem procu ração
nos autos" - a p ro pósito, o rigo r desse e n u n ciado era man ifesto: não
há p reocu pação com a q uali dade das decisões, mas apenas com a
rap i d ez com q u e são p rofe ridas; não h á razão para i m pedi r-se a rati­
fi cação do ato e m sede de t ri b u nal. A confu são e ra evide nte. Não se
tratava de incapacidade postula tória, mas de s i m p l es não co m p rova­
ção da re p resentação j u dicial. M e s m o assi m, não s e ria caso d e i n exis­
tên cia, mas de i n eficácia re l ativa. O advogado seria res ponsabi l izado

78. Apenas p a r a dar a d i m e n são do tam a n h o d o problema,: N E RY ) R., N e l s o n e N E RY, R o s a Maria d e A n d rade. Códi·
30 de Processo Civil comen tado e le3islação extrava3an te. 1 , . e d . São Pau l o : RT, 201 0, p. 258; WAM B I ER, Te resa
Arruda Alvi m . Nulidades do processo e da sen tença. 4' ed. São Paulo: RT, 1 998, p . 284-285; ALV I M , José Manoel
de Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 1 0' ed. São Pau l o : RT, 2006, v. 1, p . 478; WAM B I ER, Luiz Rodrigues;
ALM E I DA, Flávio Re nato Correia de; TALAM I N I , E d u ardo. Curso avançado de processo civil. 8• e d . São Pau l o : RT,
2006, v. 1 , p . 20 1 ; ALV I M , Ed uardo Arruda. Curso de direito processual civil. São Pau l o : RT, 1 999, v. 1 , p . 1 7 2 - 1 7 3 ;
F O R N A C I A R I ) R., C l ito. Da reconvenção no direito processual civil brasileiro. 2• e d . S ã o Pau l o : Saraiva, 1 983, p.
1 04 - 1 05; G O N ÇALVES. Marcus Vi n i c i u s Rios. Novo curso de direito processual civil. 4' e d . São Pau l o : Saraiva,
2007, v. 1, p . 1 08- 1 09; G U E R RA, Marce l o Lima. Execução forçada: controle d e a d m i s s i b i l idade. 2' ed. São Pau l o :
RT, 1 998, p . 1 2 3; M O R E I RA, A l b e rto Cam i fí a. Defesa sem embar3os de executado: exceção d e p ré-executividade.
2• e d . São Pau l o : Saraiva, 2000, p . 79-80; DANTAS, Marcelo N avarro R i b e i ro . Mandado de se3urança coletivo:
legitim ação ativa. São Pau l o : Saraiva, 2000, p. 64; MONTENEGRO F I LHO, M i sael. Curso de direito processual civil:
teoria ge ral do p rocesso e p rocesso de c o n h e c i m e nto. 6• e d . São Pau l o : Atlas, 201 0, v. 1 , p. 257; LOPES, João
Batista. Curso de direito processual civil. São Pau l o : Atlas, 2005, p . 1 03; P I ZZOL, Patrícia M i randa. A competência
no processo civil. São Pau l o : RT, 2003, p. 1 2 5 ; P E R E I RA, R o s a l i n a P. C . R o d r i g u e s . A ções prejudiciais à execução.
São Pau l o : Saraiva, 200 1 , p . 1 7 1 - 1 7 2; CAR P E N A, Márcio Louzada. Do processo cau telar moderno. 2• ed. Rio de
j a n e i ro : Forense, 2005, p . 1 2 5 . Afi rmando ser a capacidade postu lató ria um req u i sito p ré- p rocessual, anterior,
i n c l u s ive, aos pressu postos de exi stê ncia do p rocesso, ALV I M , The reza. O direito processual de estar em juízo.
São Pau l o : RT, 1 996, p. 7 2 .

336
PRESSU POSTOS PROCESSUAIS

pelas pe rdas e d a n o s , em razão da exti n ção d o processo i n stau rado


s e m q u e lhe ten h a sido outorgada a p rocu ração: se o p rocesso não
existisse j u ridicame nte, s e ria i n co n ce bível e i l ógico colocar a ext i n ção
d o " n ada j u ríd ico" c o m o s u p o rte fático d o d eve r de i n d e n izar. Ad m i t i r
ratifi cação d e ato i n existente é, n o mín i m o, u m a contradição lógi ca79•
O CPC at ual resolve o pro b l e m a e encerra a discussão. O e n u nciado n .
1 1 5 do STJ está, então, s u pe rado e m e rece s e r cancelad o80•

6.4.3. A procuração

A procu ração é o i n stru m ento da re p resentação j u dicial vo l u ntária. O advogado


deve apresentá- l a ao post u l a r e m j u ízo (art. 1 04, CPC; art. 5°, Lei n. 8 .906/ 1 994) . É,
ass i m , um dos docu m e ntos i n d is p e n sávei s à p ropositura d a ação .
Os advogados p ú b l icos estão d i s p e n sados da a p resentação da p rocu ração (art.
9°, Lei n. 9 .469/ 1 997), pois a re p resentação j u d icial l h e s é conferida pela lei q u e
fixo u a s f u n ções do s e u cargo . O defe n s o r p ú b lico está auto rizado a postular sem
p rocu ração, ressalvada a p rática de atos q u e exijam poderes especiais (art. 44, XI,
Lei Co m p l e m entar 80/ 1 994) .
A p rocu ração pode ser outorgada por i n stru m e nto p ú b lico ou part i c u l a r, deve
ser ass i n ada pela parte outorgante (art. 1 05, p ri m e i ra parte, CPC) e conter a i n d i ­
cação do l ugar o n d e f o i passada, a q ual ifi cação do outorgante e d o outorgado, a
data e o o bj etivo da o utorga com a designação e a exte n são dos poderes conferidos
(art. 654, § 1 °, Cód igo Civi l). N ão h á n ecessidade d e reco n h ec i m e nto, e m cartó rio, da
ass i n at u ra do outorgante.
Nada i m pede a outorga de poderes de re p resentação o ral m e nte, e m a u d i ê n cia;
n esse caso, deve rá c o n star d a ata da audiência a o utorga d e poderes.
A procu ração pode ser assinada digital m ente, n a fo rma da lei (art. 1 05, § 1 °, CPC).
A p rocu ração deverá conter o nome do advogado, s e u n ú m e ro d e i n scri ção
na O rdem dos Advogados do B ras i l e e n dereço co m p leto (art. 1 05, § 2o, CPC). Se o
o uto rgado i n tegrar sociedade de advogados, a p rocu ração tam bém d eve rá conter o
n o m e desta, s e u n ú m e ro d e registro n a O rd e m dos Advogados do B ras i l e e n d e reço
co m p l eto (art. 1 05, § 3o, CPC).
A re p resentação j u d i cial é outorgada com a aposi ção, n a p rocu ração, dos po­
deres serais para o foro, o u cláu s u l a ad judicia. Essa c l á u s u l a negociai h a b i l ita o

79. Tam bé m n este senti do, D E MARC H I , j u liana. "Ato p rocess ual j u ridicamente i n existente - mecan i s m os predispos­
tos pelo sistema para a declaração da i n existê n c i a j u rídica", cit., p . 5 2 .
8 o . Nesse s e n t i d o , e n u nciado n . 83 do Fó r u m Permanente d e P rocess ualistas C i v i s : " Fica s u p e rado o E n u nciado
1 1 5 da S ú m u la d o STJ após a e n t rada e m vigor d o N CPC".

337
FREDIE DIDIER JR.

advogado à p ráti ca da ge n e ralidad e d o s atos p rocessuais, ressalvados apenas aq u e ­


les q u e exigem poder especial.
Poder de represen tação especia l é aq u e l e q u e deve co n star expressamente da
p rocu ração. São poderes para a p ráti ca de atos de d i s posição de d i reitos e, por isso,
d evem aparecer exp ressam ente n o i n stru m e nto da re p resentação j u dicial. A i nter­
p retação d essas cláusu las especiais d eve ser restritiva (art. 1 1 4 do Código Civi l).
O a rt. 1 05 do CPC, parte fi nal, e n u m e ra os atos que exigem expressa auto riza­
ção n a p rocu ração: rece ber citação, confessar, reco n h ecer a p rocedê n c i a d o pedido,
tran sigi r, desisti r, re n u n ciar ao d i reito sobre o q u al se funda a ação, rece ber, dar
q u itação, firmar co m p ro m i sso e ass i n a r declaração de h i poss ufici ênc i a eco n ô m i ca.
Salvo d i s posição expressa e m sentido contrário co n stante do p ró p ri o i n stru­
m e nto, a p rocu ração o utorgada n a fase d e co n h ec i m e nto é efi caz para todas as
fases do p rocesso, i n c l u sive para o c u m pri m e nto d e sente n ça (art. 1 05, §4o, CPC).
A parte que revogar o man dato o utorgado a seu advogado constitui rá, n o mes­
m o ato, o utro q u e ass u m a o patrocí n i o da causa (art. 1 1 1 , caput, CPC). N ão sendo
co n stituído n ovo proc u rador n o p razo de q u i nze d i as, o j u iz d eterm i n ará p razo para
o s u pri m e nto da i n capacidade post u l ató ria, n o s termos d o art. 76 do CPC, exam i n a­
d o l i n h as atrás (art. 1 1 1 , par. ú n ., CPC).
O advogado poderá re n u n ciar ao man dato a q u alq ue r tem po, p rovando, q u e
co m u n icou a re n ú n c i a a o m a n dante, a f i m de q u e este n o m eie sucessor (art. 1 1 2,
caput, CPC). D i s p e n sa-se essa com u n i cação, q uando a p rocu ração tiver sido o u ­
to rgada a vários advogados e a parte conti n u ar re p resentada por outro, apesar d a
re n ú ncia (art. 1 1 2, § 2o, C P C ) . D u rante os d e z d i as segui ntes, o advogado conti n uará
a re p resentar o mandante, desde q u e n ecessário para l h e evitar p rej u ízo (art. 1 1 2,
§ 1 o, CPC). O advogado d eixará a re p rese ntação se, n esse i nterstício, fo r s u bstituído
(art. 5°, § 3°, Lei n. 8 . 906/ 1 994) .

6.5. Competência

A c o m petê ncia do ó rgão j u risdicio nal é req u i s ito de val i d ade do p rocedi m e nto
q u e o ó rfão j u risdicional porve ntu ra vi e r a co n d uzir e, por co n seq u ê n cia, da deci são
q u e vi e r a p rofe ri r. A c o m petê ncia foi estudada em capít u l o específico, para o n d e
re m ete m o s o leitor.

6.6. I m parcialidade

A i m parcialidade é req u i s ito p rocessual de val i d ade; p o rtanto, o ato d o j u iz par­


cial é ato q u e pode ser i nval idado. H á dois graus de parcialidade: o i m ped i m ento e a
s u s peição . A parciali dade é vício q u e n ão gera a ext i n ção d o p rocesso: verificado o

338
PRESSU POSTOS PROCESSUAIS

i m ped i m e nto o u a s us peição do m agi strado, os a u t o s do p rocesso d eve m s e r rem e ­


t i d o s a o s e u s u b stituto legal . Os atos decisórios p rati cados devem s e r i nval i dados.
O regi m e j u rídico da argu ição d e i m ped i m ento o u s u s pe i ção do j u iz s e rá exa­
m i n ad o em capít u l o p ró p rio, n este vo l u m e do Curso.
Convém l e m b rar, por o p o rt u n o, q u e a i m parcialidade e a co m petê ncia são p res­
s u postos p rocessuais rel ativos ao ó rgão j u lgad o r que d e rivam da garantia fu n da­
m e n tal do d i reito ao j u iz n at u ral, confo r m e exa m i nado n o capít u l o s o b re j u ri sdi ção.

7. REQ U I S ITO P ROCESSUAL O BJ ETIVO I NTRÍNS ECO: R E S P E ITO AO FORMA­


L I S M O PROCESSUA L

Os req u i sitos i n t rínsecos de val idade podem ser reu n idos s o b a segu i nte ru b ri ­
c a : res peito a o fo rmal i s m o p roces s u a l .
C o n s i d e ra-se form a l i s m o p rocessual a totali dade fo rmal do p rocesso, "co m ­
p ree n d e n d o não s ó a fo r m a, ou a s fo rmal idades, m as especial m e nte a d e l i m itação
dos poderes, facu ldades e deveres dos sujeitos p rocessuais, coord e n ação da s u a
atividade, o rd e n ação d o p roced i m e nto e o rgan ização do p rocesso, com vistas a q u e
sejam ati ngidas a s s u as fi nal idades p ri m o rdiais".8'
C o m o conj u nto das regras q u e disci p l i n a m a atividade p rocess ual, o form a l i s ­
m o exerce papel f u n d a m ental n o contexto d o est u d o do p rocesso.
De acordo com o pensam ento d e Carlos A l b e rto Alvaro d e O l ivei ra, podem ser
citadas algu m as f u n ções do fo rmal i s m o p rocess u a l : a) i n d i car as fro ntei ras para o
c o m eço e o f i m d o p rocesso; b) ci rcu n s c reve r o m aterial p rocessual q u e poderá s e r
form ado; c) estabelecer d e ntro d e q uais l i m ites devem coo p e ra r e agi r as pessoas
atu antes n o p rocesso para o seu desenvo lvi m e nto; d) e m p restar p revi s i b i l idade ao
p roced i m e n to; e) disci p l i n a r o poder do j u iz, atu a n d o co m o garantia d e l i be rdade
contra o arbítrio dos ó rgãos que exe rce m o poder d o Estado, pois "a real i zação d o
p roced i m ento deixada ao s i m p les q u e re r do j u iz, d e acordo c o m as necessidades d o
caso co n c reto, acarretaria a possi b i l i dade de deseq u i líbrio entre o poder j u d icial e
o d i reito d as partes; "82 f) contro l e dos eventuais excessos d e u m a parte e m face da
o u t ra, atu a n d o p o r consegui nte c o m o poderoso fato r de igual ação ( p e l o menos fo r­
m al) dos conte n d o res e n t re si, seja n o plano n o rm ativo, i m po n d o u m a d i st ri bu i ção
eq u i l i b rada dos poderes d as partes, seja no p l a n o d e fato, i m pondo a paridade de
armas, garanti n d o o exe rcíci o b i l ate ral dos d i reitos; 3) form ação e val o rização do
m aterial fático de i m po rtância para a d ecisão da causa; e, a i n da, h) d eterm i n ar

8 1 . O LIVEI RA, Carlos A l b e rto Alvaro. Do formalismo no processo civil. S ã o Pau l o : Saraiva, 1 997, p . o6/o 7 .
8 2 . O LIVEIRA, C a r l o s A l b e rto Alvaro. Do formalismo no processo civil. São Pau l o : Saraiva, 1 997, p . 07 -08.

339
fREDIE DIDIER JR.

c o m o, q ua n d o e q u ai s os j u lgados podem ad q u i ri r a i m utabi l i dade caracte rística d a


coisa j u lgada.83
Não h á confu n d i r-se, e m b o ra a h o m o ním i a, o fo rm a l i s m o de q u e se trata com
o form a l i s m o fetic h e da forma; este ú ltimo, n a verdade, deform ação daq u e l e .
P o d e - s e d izer q u e o fo rmal i s m o res p o n d e às pergu ntas: co m o f u n ci o n a ( o
p rocesso) e q uais s ã o a s regras d o j ogo. Trata-se - e m l i n guagem s i m p les - do
reg u l a m e nto da d i s p uta. O cerne d o fo rmal i s m o p rocessual está n o p roced i m e nto -
espi n h a d o rsal, na fe liz exp ressão de Carlos A l b e rto Alvaro d e O l ivei ra.84
Por isso, o desres peito ao fo rmalismo p rocessual i m p l ica i nval i dade do ato
j u rídico p rocessual ou do p roced i m ento. É d ifíc i l i m agi nar u m a h i pótese em q u e o
desrespeito a u m d estes req u i sitos i m porte imedia tamente a ext i n ção do p rocesso
(art. 485, IV, do CPC). S u b m etidos que estão ao siste m a de i nval i d ades, se m p re
d eve rá b u s car-se o a p roveita m e nto dos atos p rocess uais o u a san ação do vício;
s o m ente se i m possíve l a co rreção o u o a p roveitam ento é que o ato não deve ser
aceito e, se for o caso, o p rocesso ser extinto.
É m u ito i m portante adve rti r: a n u lidade s o m e nte poderá ser decretada após
a i nvesti gação da existê n c i a d e efetivo p rej uízo e desde que obedecidas, ai n da,
com rigor, as d iversas regras q u e c o m põem o s i ste m a d e n u l i dades d o CPC (arts.
276- 283), cujo o bj etivo p ri n ci pal é exatam e nte o de evitar a decretação das n u l i ­
dades. Relaci o n a r os req u i s itos de validade c o m o si ste m a d e n u l i dades do CPC é
abso l uta m e nte f u n d a m e ntal para q u e se faça a co rreta i nterpretação dos d i s posi­
tivos l egai s .
Assi m , exe m plificativame nte, p o d e m ser citados os segui ntes req u isitos o bjeti­
vos i ntrín secos de validade: a) petição i n icial apta; b) co m u n icação dos atos p roces­
suais, i n c l usive e pri n ci palm ente a citação; c) respeito ao p ri n cípio do contraditório;
d) obediência ao proced i m e nto, como, por exe m plo, a n ecessidade de i ntimação da
parte para manifestar-se sobre docu m e nto j u ntado ao p rocesso pela outra; e) esco l h a
correta do p rocedi m e nto.

8. REQ U I S ITOS PROC E S S UAI S O BJ ETIVOS EXTRÍN S ECOS E N EGATIVOS

Os req u i s itos o bjetivos ext rín secos podem ser positivos, co m o o i n te resse de
agi r, exa m i nado mais adi ante, o u ne3a tivos.

83. o formal i s m o , conforme conceito ex posto, é con struído de m o d o a q u e o p rocesso atinja os f i n s para os q u ais
foi criado. Ainda de acordo com o pensamento de Carlos A l b e rto Alvaro de O l ivei ra, podem ser a l i n hados, como
f i n s - e, p o r consequên cia, valores, visto o i n egável e n t relaçamento entre estas n oções - os segui ntes: j u sti ça,
paz social, segu rança e efetividade (O formalismo no processo civil, p. 65-73).
84. Do formalismo no processo civil. São Pau l o : Saraiva, 1 997, p . 1 1 1 .

340
P R ESSU POSTOS PROC ESSUAIS

São co n s i d e rados n egativos aq u e les fatos que não podem ocorrer para q u e
o p roced i m e nto se i n stau re val i d a m e nte. São fatos estran h os a o p rocesso (daí o
adjetivo "extrín seco"), q u e, u m a vez existentes, i m pedem a s u a fo rm ação válida.
Não se trata de s i m ples req u i s ito do ato j u rídico p rocessual; n a verdade, é
req u i s ito de val i d ade do p ró p rio p rocesso. Conforme ve re m o s no capít u l o s o b re
as i nvali dades p rocess uais, d e acordo com a teoria das i nval i dades u m ato pode
ser defeituoso p o r fatos que lhe são anteriores o u conte m p o râneos: n o caso, o ato
co m p l exo p roced i m e nto já n asce viciado por fatos q u e l h e antecede m .
A p ri n cípio, são vícios i n sanávei s .85 Por isso, o reco n h ec i m ento d a existê ncia
d e algu m desses fatos i n evitave l m e nte l evará à ext i n ção do p rocesso sem exa m e
d o m é rito - salvo se d i s s e r res peito a apenas parcela da d e m anda (liti s p e n d ê n ci a
parcial, p . ex.), h i pótese e m q u e h averá i nad m is s i b i l idade parcial, s e m a ext i n ção
do p rocesso, q u e p rosseg u i rá em re lação à parce la restante.
A c i rc u n stância d e a existência d e um desses fatos l evar à exti n ção d o p roces­
so é um dos m otivos q u e levou o legislador a dar- l h es tratam e nto n o r m ativo d i s ­
ti nto em re lação a o s o utros " p ressu postos p rocess uais": d e u - l h es i n cisos p ró p rios
(V e V I l ) n o ro l do art. 485, ret i rando-os da i n ci d ê n c i a da regra geral d o i n ciso IV do
mesmo artigo.
São exe m plos: a i n existê ncia de litis pendên cia, a i n existê ncia de coisa j u lgada,
a i n existência de perem pção (art. 486, § 3o, CPC) e a i nexistê n cia de conve n ção de
arbitrage m .
Tam b é m é " p ress u p osto p rocessual" negativo, es pecífico para as deman das e m
q u e s e prete nde o reco n h ec i m ento de domínio (ações petitórias), a i n existê ncia d e
p rocesso possessório e m q u e s e discuta esse domínio: não pode estar pendente
demanda possessória e m que se discuta domínio, para que prossiga a ação petitó ria
aj uizada ten d o e m vista o mesmo o bjeto (art. 557 do CPC)86•
O art. 1 1 do Estatuto da Cidade87 d i s põe q u e, n a p e n d ê n cia da ação de u s u ­
capião especial u rbana, ficarão s o b restadas q u aisq uer outras ações, petitórias o u
possessó rias, q u e ve n h a m a ser p ro p ostas re l ativam ente a o i m óve l u s u c a p i e n d o .
A i n existê n cia de p rocesso de u s u capião especial u rbana se torna p ress u posto p ro­
cessual n egativo (ext rín seco) de val i dade das d e m an das petitó rias e possessó rias

85. Diz·se a p r i n cípio, pois, c o m o vere m os n o capít u l o s o b re a ext i n ção do p rocesso, se a causa da exti nção d o
p rocesso desaparecer (p. ex.: o p rocesso q u e estava pe n d e nte, e q u e autorizou a extinção p o r l i t i s p e n d ê n cia,
foi extinto s e m exame do m é rito), desaparece o ó b i ce para a reproposit u ra da d e m anda.
86. FAB R Í CIO, Adroaldo F u rtad o . Comentários ao Códi:3o de Processo Civil. 7' e d . R i o de j a n e i ro : Fore n se, 1 995, v. 8,
t. 3 , p . 386.
8 7 . " N a p e n d ê n c i a da ação d e u s u capião es pecial u rbana, ficarão s o b restadas q ua i s q u e r out ras ações, petitórias
o u possessó rias, que ve n h am a s e r propostas re lativam ente ao i m óvel usucapiendo".

341
FREDIE DIDIER JR.

q u e d igam res peito a o i m óvel u s ucapiendo. Adapta-se, aq u i , a ideia j á p revista para


as ações possessórias.

9. A LEGITIMAÇÃO PA RA AG I R E O I NTERESSE PROCESSUAL

9.1 . Observação introdutória


No capít u l o sobre a teoria da ação, v i mos q u e o CPC atual n ão m a i s se val e da
catego ria "co n d i ção da ação" c o m o gênero, de q u e são es pécies a leg itimidade ad
causam e o in teresse de ag ir.
O CPC conti n u a a regu lar essas espécies de req u isito de ad m i s s i b i l idade do
p rocesso, não mais s o b a r u b rica "condição da ação" . Ao e n u merar as h i póteses
d e exti n ção d o processo sem resolução do mérito, o CPC, no i nciso VI d o art. 483,
m e n ci o n a a i legiti m i dade e a falta de i nteresse p roces s u a l .
S u bso m e m -se, e n tão, à trad i c i o n a l e consag rada categoria dos " p ressu postos
p rocessuais", guarda- c h uva que a b ra n ge todos os req u i s itos de ad m i s s i b i l idade de
u m p rocesso 88•
O estudo d esses req u i s itos p rocessuais passa a s e r feito conj u ntame nte com o
dos d e m ai s p ressu postos p rocess uais.
A legiti m i dade ad causam é h i pótese d e req u i s ito d e ad m issi b i l i dade s u bjetivo
relaci o n ado às partes; o i nteresse de agi r, req u i s ito o bj etivo extrínseco positivo .

9.2. O art. 1 7 do CPC


O art. 1 7 do CPC diz o segu i nte: " Para postular em j uízo é n ecessário te r i nte­
resse e legiti m i dade".
É p reciso faze r algu m as obs ervações s o b re esse d i s positivo.
a) Esse artigo corre s p o n d e ao art. 3° do CPC- 1 97 3 , q u e, porém, ti n h a redação
um pouco d iferente: " Para p ro p o r ou contestar ação é n ecessário ter i nteresse e
legiti m i dade".
A m u d a n ça é sutil, mas c o n s i d e rável .
In teresse e leg itimidade são exigidos para q ualq u e r postu lação e m j u ízo, não
apenas para a p ro p o s i t u ra da d e m a n d a o u a p rese ntação d a res pectiva defesa.
Tam bé m se exigem o i nteresse e a legiti m i dade para reco rre r, argu i r i m pedi­
m e nto o u s u s p eição do j u iz, c h a m a r ao p rocesso, s u scitar os i n ci d e ntes p rocessuais
(conflito d e com petê n c i a, i n ci d e nte de res o l u ção d e d e m a n das re petitivas etc.) etc.

88. J á exa m i n ava a legiti m ação ad causam c o m o p ressu posto processual, A S S I S , Araken d e . " S u bstituição p roces­
sual". Revista Dia lética de Direito Processual. São Pau l o : D i aléti ca, 2003, n . 09, p . 9-

342
PRESSU POSTOS PROC ESSUAIS

A redação d o e n u n ciado tam bé m aj uda a co m p re e n d e r a dinamicidade das


posições processuais. O suj eito pode ter l egiti m idade para um ato e não a ter para
o outro; pode não ter i nteresse para algo e tê- l o para outra coisa; pode n ão ter,
o rigi n a riam e nte, l egiti m idade e, te m pos depois, essa legiti m idade ser adq u i rida - o
m e s m o pode oco rrer c o m o i nteresse d e agi r. As posições p rocessuais são d i n â m i ­
cas. O te m a será exa m i n ad o e m i t e m mais à frente.
b) A post u l ação p rocessual exige o utros req u i s itos, a l é m do i nteresse e da
legit i m idad e . É p reciso que a parte p ree n c h a os d e m ai s req u i s itos p rocessuais s u b­
jetivos (capacidade p rocessual e capacidade postu latória) e o bj etivos ( i n t rín secos e
extrínsecos n egativos). O art. 1 7 do CPC não exaure, portan to, as exisências formais
da postulação.

9.3. Legiti mação para agir

9.3. 1 . Noção

A todos é garantido o d i reito c o n sti t u c i o n a l d e p rovocar a ativi dade j u risdicio­


n a l . M as n i n g u é m está auto rizado a levar a j u ízo, de m o d o efi caz, toda e q ualq u e r
p rete n são, relaci o n ada a q ualq u e r o bj eto l itigioso. I m põe-se a exi stê n c i a d e u m vín ­
c u l o e ntre os suj eitos da d e m a n d a e a situação j u rídica afi rmada, q u e l h es autorize
a geri r o p rocesso e m q u e esta será d i scutida.
S u rge, e n tão, a n oção de legiti m i dade ad causam .
A legiti m idade para agi r ( a d causam petendi o u ad asendum) é req u i sito d e
ad m i s s i b i l i dade q u e se p recisa i nvestigar n o e l e m e n to s u bjetivo da d e m anda: os
s uj eitos. Não basta q ue se p ree n c h a m os " p ressu postos p rocess uais" s u bjetivos
para q u e a parte possa atu a r regu larme nte em j uízo . É n ecessário, a i n da, q u e os
sujeitos da d e m anda estejam e m d ete r m i n ada situação j u rídica q u e l h es auto rize
a c o n d uzi r o p rocesso e m q u e se d iscuta aq u e l a relação j u rídica de d i reito m aterial
ded uzida e m j uízo .
É a " p e rt i n ê n cia s u bjetiva da ação", segu n d o célebre d efi n i ção doutri n ária89•

A esse poder, confe ri d o pela lei, dá-se o n o m e de l egiti m i d ade ad causam ou


capacidade de conduzi r o p rocesso. Parte legíti m a é aq u e l a que se e n co n t ra em
posição p rocess ual (auto r o u ré u) coi n ci dente c o m a situação legiti m a d o ra, "decor­
rente de ce rta p revisão l egal, relativa m e nte àq u e l a pessoa e p e rante o res pectivo
o bj eto litigioso"90•

89. BUZAID, Alfredo. Asravo de petição no sistema do Código de Processo Civil. 2• ed. São Pau l o : Saraiva, 1 956, p . 89.
90. ASSIS, Araken d e . "Su bstit u i ção p rocess u a l " . Revista Dialética de Direito Processual. São Pau l o : D ialéti ca, 2003,
n . 09, p . 9. E m sentido bastante s e m e l h ante, José Carlos Barbosa M o re i ra, que re p uta a legiti m ação como a
"coincidência e n t re a situação j u ríd ica de u m a pessoa, tal c o m o resu lta da postulação fo r m u lada perante o

343
FREDIE DIDIER JR.

Para exe m p lifi car: se alguém p rete n d e o bter u m a i n d e n ização de o utre m , é


n ecessário q u e o autor seja aq u e l e q u e está n a posição j u rídica de vantage m e o
ré u seja o titu lar, ao m e n o s em tese, do deve r de i n d e n izar.
Essa n oção revela os princi pais aspectos da l egiti m i dade ad causam : a) trata­
-se de u m a situação j u ríd ica regu lada pela lei ("situação legiti m ante"; "esq u e m as
abstratos"; " m odelo i deal", nas exp ressões n o r m a l m e nte usadas pela do utri n a); b)
é q u al i dade j u rídica q u e se refere a am bas as partes do p rocesso (auto r e ré u);9' c)
afe re-se d iante do o bj eto l itigioso, a re lação j u ríd ica s u bstancial deduzida - "toda
legiti m i dade baseia-se e m regras d e d i reito m aterial "/' e m bora se exa m i n e à luz da
situação afi rmada n o i n stru m e nto da deman da.93
A legiti m i dade ad causam é b i l ateral, pois o autor está l egiti mado para p ro p o r
ação e m face daq u e l e ré u, e não e m face de o utro. " Pode-se d izer, n o q u e tange à
legiti m i dade do ré u , q u e n ão constitui ela n o r m a l m e nte u m a legiti m i dade autô no­
m a e d esvi n c u l ada daq u e l a do autor. Ambos são legit i m ados q u ando i n seridos n a
m e s m a re lação j u ríd i c o - p rocess ual e m e rgente da p rete nsão. Da m e s m a forma, s e ­
rão am bos carentes de l egiti m i dade q u ando u m d e l es estiver a l h e i o a t a l re lação"94•

9.3.2. Classificação
A p ri n ci pal classificação da l egiti mação ad causam é a q u e a divide e m le-
8itimação ordinária e le3itimação extraordinária . Trata-se de classifi cação q u e se
baseia na relação entre o legiti mado e o o bj eto l itigioso do p rocesso.
H á l egiti m ação o rd i n ária q ua n d o h o uver co rres p o n d ê n cia en tre a situação le­
giti m ante e as situações j u rídi cas s u b m etidas à a p reci ação d o j u iz. "Co i n ci d e m as
figu ras das partes com os polos da re l ação j u ríd i ca, material o u p rocessual, real ou
apenas afi r m ada, retratada n o pedido i n i ci a l " .95 Legiti m ado o rd i n ário é aq u e l e q u e
d efe n d e e m j uízo i n te resse próprio. " A regra geral da legiti m i dade s o m e nte poderia
res i d i r n a co rres po n d ê n c i a dos figu rantes d o p rocesso com os s ujeitos da lide" .96

ó rgão j u d i cial, e a situ ação legit i m ante p revista na lei para a posi ção processual que a essa pessoa se atri b u i ,
o u q u e e l a m e s m a p rete n d e ass u m i r" . ("Apontamentos p a r a u m est u d o sistemático da legiti m ação extrao rdi­
nária". Revista dos Tribunais. São Pa u l o : RT, 1 969, n . 404, p . 09- 1 0 .)
9 1 . A parte i legít i m a é tão parte q u anto a legít i m a . A legiti m i dade é q u alidad e j u rídica que não c o n stitui a f i g u ra
de parte, "mas a u n ge de j u ri d i ci dade processual, tornando-a parte legít i m a para a deci são fi n a l " . (AR M E L I N ,
D o n a l d o . Le3itim idade para a3ir no direito processual civil brasileiro, p . 8 5 ) Tanto é ass i m q u e o ré u, q u e é
parte, tem legitim idade para alegar a s u a própria i l egiti m i dade.
9 2 . ASSIS, Araken de. "Substituição p roces s u a l " . Revista Dia lética de Direito Processual. São Pau l o : Dialética, 2003,
n . 09, p . 1 0.
9 3 - A R M E L I N , Donaldo. Le3itimidade para a3ir no direito processual civil brasileiro, p. 94-1 00; BEDAQUE, José Rober­
to dos Santos. " P ress u postos p rocess uais e c o n d i ções da ação" . ]ustitia. São Pau l o : s/ed. 1 99 1 , o ut-dez, n . 53,
p . 57·59-
94- ARMELIN, Donaldo. Le3itimidade para a3ir no direito processual civil brasileiro, p . 103.
9 5 - ARM E L I N , Donaldo. Le3itimidade para a3ir no direito processual civil brasileiro, p . 1 1 7 .
96. ASS IS, Araken d e . "Substitu i ção p rocessual", p. 1 2 .

344
PRESSU POSTOS PROCESSUAIS

H á lesitimação extraordinária (su bstitu i ção p rocess ual o u l egi t i m ação a n ô m a­


la) q ua n d o não h o uver corres p o n d ê n c i a total e n tre a situação l egiti mante e as situa­
ções j u rídi cas s u b m etidas à ap reciação d o órgão j u lgad o r. Lesitimado extraordinário
é aquele que defende em nome próprio in teresse de ou tro sujeito de direito .
É possíve l q ue, n estes casos, o o bjeto l itigioso também l h e d i ga res peito,
q ua n d o e ntão o legiti m ado re u n i rá as situações j u rídi cas d e legiti m ado ordin ário
(defe n d e d i reito também seu) e extrao rd i n ário (defe n d e d i reito também d e outro);97
é o q ue aco n tece, p. ex., com os co n d ô m i nos, n a ação reivi n d i cató ria do b e m , art.
1 . 3 1 4 do Código Civi l . E n fi m , na lesitimação extraordinária confere-se a a lsuém o
poder de conduzir processo que versa sobre direito do qual não é titular ou do qual
não é titular exclusivo.
Há legiti m ação extrao rd i nária autônoma q ua n d o o legiti m ado ext rao rd i n ário
está auto rizado a co n d uzi r o p rocesso i n de p e n d e n t e m ente da partici pação do tit u l a r
do d i reito l itigioso. "O contraditó rio te m -se co m o reg u larme nte i n stau rado com a só
p rese n ça, n o p rocesso, do legiti m ad o extrao rd i nário".98 É o caso da ad m i n i strado ra
de consórcio, q u e é s u bstit uta p rocessual do grupo de c o n s ó rcio (sociedade não
perso n ifi cada), n o s termos do art. 3° da Lei n. 1 1 . 7 95/2008.
H á legiti m ação ext rao rd i n ária subordinada q uando a p resença d o titular da
relação j u rídica controve rtida n o p rocesso é essencial para a regularidade do co n ­
trad itó ri o . Reserva-se a o legiti mado extraord i n ário a possi b i l idade d e coadj uvar o
legiti mado o rd i n ário, ass u m i n d o " posições p rocessuais acessórias". Trata-se de le­
giti m ação extrao rd i n ária que auto riza ao tercei ro, estran h o ao o bj eto litigioso, a
partici pação n o p rocesso c o m o assistente d o legiti m ado o rd i n ário .99 N o r m a l m e nte,
a legiti mação s u bord i n ada é at ri b uída a tit u l a r de re lação j u ríd ica d i sti nta da q u e
se discute, m as q u e mante n ha n exo de i nterd e p e n dência c o m esta. O assiste nte
s i m ples é exe m p l o de legiti m ado ext raord i nário s u b o rd i nado (art. 1 2 1 , par. ú n . CPC).
E m outras sit uações, a legiti m idade s u b o rd i n ad a é atri b u ída ao p ró p rio tit u l a r
do d i reito l itigioso, co m o acontece nas h i póteses de lesitimação extraordinária ex­
clusiva, q u e são raras, m as existe m (ex . : legiti m ação extrao rd i n ária do agente fid u ­
ciário para a defesa dos d i reitos dos debenturistas, art. 6 8 , § 3o, d a L e i n . 6.404/ 1 976);
a d i st i n ção e ntre as situações é q u e, n este ú lti m o caso, o titu lar do d i reito l itigioso
poderá i n te rvi r co mo assistente litisco n s o rcial (art. 1 8, par. ú n . CPC) 1 00 - é h i pótese
d e legiti m ação ordin ária s u b o rd i n ada".

9 7 . ARM ELI N , D o n a l d o . Lesitimidade para asir no direito processual civil brasileiro, p. 1 1 9· 1 20.
98. M O R E I RA, ) o s é Carlos Barbosa. Apon tamen tos para um estudo sistemático da lesitimação extraordinária, p . 1 0.
99. M O R E I RA, )osé Carlos Barbosa. Apon tamen tos para um estudo sis temático da lesitimação extraordinária, p .
1 0 · 1 2. Tam b é m ass i m , D I NAMARCO, Cân d i d o Range i . Instituições de Direito Processual Civil, v . 2, p. 3 1 1 .
1 00. Tam b é m ass i m , antes d o CPC atual, ASS IS, Araken de. "Substituição processual", cit., p . 1 3 ; D I D I E R ) r., F re d i e .
Recurso de terceiro. S ã o Pau l o : RT, 2002, p . 1 05 .

345
FREDIE DIDIER JR.

A l egiti m ação p o d e s e r tam b é m classificada e m exclusiva e concorren te


Há legiti m ação exclusiva q ua n d o o contraditório s o m e nte p u d e r ser co nside­
rado regu l a r e eficaz m e nte fo rmado com a p resença de u m determ i n ado sujeito de
d i reito - atri b u i -se o poder j u rídico a apenas u m s ujeito.
H á legiti m ação concorrente o u cole3itimação q ua n d o mais de um sujeito de
d i reito estiver autorizado a discutir e m j uízo dete rm i n ada situação j u rídica. H á es­
treita re lação e ntre o litisco n s ó rcio u n itário e a colegiti m ação . Para que d u as ou
mais pessoas estejam e m j u ízo, n o mesmo polo d o p rocesso, discuti n d o a m e s m a
re lação j u rídica material (litisco n s ó rcio u n itário), é p reciso q u e am bas te n h am legi­
ti m idade, o u seja, é p reciso que sejam colegiti m adas. S o b re o l itisco n s ó rcio u n itário,
ve r capít u l o s o b re litisco n s ó rcio, mais à frente.
A l egiti m ação pode tam bé m ser classificada e m iso lada o u simples, quando o
legiti mado p u d e r estar n o processo sozi n ho, e legiti m ação conjunta o u complexa,
q ua n d o h o uver n ecess i d ade de fo rm ação do l itisco n s ó rcio'0' . A legiti m ação conjun ta
s o m ente pode operar-se n o polo passivo, pois não existe o liti sco n s ó rcio n ecessário
ativo, como tam bé m s e rá exa m i n ad o adiante, n o capít u l o s o b re o l itisconsórcio.
É possíve l, tam b é m , divi d i r a legit i m i dade e m total, q uando exi sti r para todo
o p rocesso, e parcia l, q uando se re lacio nar a algum i n ci d e nte, a "ciertos trám ites
y fines d eterm i n ados q u e n o se re laci onan con la deci s i ó n sobre la liti s", '0' co m o
ocorre, por exe m plo, co m a legiti m ação passiva do j u i z/perito/pro m otor para a ale­
gação de s u s p e i ção o u i m ped i m e nto.
F i n a l m ente, a legiti m i dade pode ser divi d i d a e m ori3inária, verificada à l u z da
d e m a n d a i n icial, e derivada, que é "decorrente daq u e l a e res u ltante de situações
d e s u cessão n a titularidade do d i reito alegado n o pedido e n a q uali dad e de parte
p rocess ual" . '03 A legiti m ação extrao rd i n ária d o a l i e n ante d a coisa litigi osa, q u e pode
permanecer n o processo n a defesa d o i nteresse d o adq u i re n te, é exe m p l o de legi­
t i m ação d e rivada (art. 1 09, § 1 °, CPC).

9.3.3. Substituição processual ou legitimação extraordinária

Parte da doutri n a nacional tem por s i n ô n i m as as designações " s u b stitu i ção


p rocessual" e " l egiti m ação ext rao rd i n ária".

1 0 1 . D I NAMARCO, C â n d i d o Range i . Instituições d e Direito Processual Civil, v . 2, p . 3 1 2 . " . . . a legiti m i dade o r d i n á ria
d e cada colegiti mado está c h u m bada à d o s d e m ais, d e m o d o a só s e c o m p l etar com o c o n c u rso d e todos
o s l e g i t i m a d o s ... " . Ta m b é m assi m , A R M E L I N , Donaldo. Le!Jitimidade para a!Jir no direito processual civil
brasileiro, p. 1 1 9; GRAN DA, Piedad G o n zález. E/ litisconsórcio necesario en e/ proceso civil. G ra n ada: E d i t o r i a l
C o m a res, 1 996, p . 92-93 .
1 02 . ECHAN D ÍA, Devis. Teoría !Jeneral de/ proceso. 3' e d . B u e n o s A i re s : Editorial U n iversidad, s/a, p. 262.
1 03 . ARMELIN, Donaldo. Le!Jitimidade para a!Jir no direito processual civil brasileiro, p . 1 20.

346
P R ES S U POSTOS P R O C E S S U A I S

H á, n o e n tanto, q ue m d efe n d a ace pção mais restrita à " s u bsti tui ção p roces­
s u a l " . Seg u n d o essa co rre nte, a s u b stituição p rocessual seria apenas u m a espécie
d o gê n e ro " l egiti m ação extraord i n ária" e exist i ri a q u ando oco rresse uma efetiva
s u bstitu i ção do legiti mado o rd i n ário pelo l egiti m ad o extrao rd i n ário, nos casos de le­
giti m ação extrao rd i n ária autô n o m a e exc l usiva o u nas h i p óteses de l egiti m ação a u ­
tô n o m a c o n co rre nte, e m q u e o legiti mado extrao rd i ná rio a g e e m razão da o m issão
d o legiti mado o rd i n ário, q u e n ão partici pou d o p rocesso como l itisco n s o rte. Nessa
l i n h a, não se ad m ite a coexistê ncia d e s u bstitui ção p rocessual e litisco n s ó rcio. '04
Anotado o a p u ro téc n i co, n ão ve m o s maiores i n conve n i e ntes e m q u e se ado­
tem a m bas as exp ressões como s i n ô n i m as e esta é a o pção deste Curso .
Convém s i n tetizar as princi pais caracte rísticas da l egiti m ação extrao rd i ná ri a,
a l é m daq ueles j á exa m i n adas.
São e l as .
a ) O s u b stituído tem o d i reito de i ntervi r n o p rocesso c o n d uzido pelo s u bsti­
tuto. Essa i nterve n ção dar-se-á n a q uali dade d e assisten te litisconsorcial (art. 1 8,
par. ú n ., CPC).
b) O s u bstituto p rocessual pode i ntervi r, como assistente l itisco n s o rcial, nas
causas de que faça parte o s u bstitu íd o . O par. ú n . do art. 996 exp ressam e nte perm i ­
te o recu rso d e tercei ro s u b stituto p rocessual.
c) O legit i m ado extrao rd i nário atu a no p rocesso n a q ua l i dade d e parte, e não
d e re p resentante, fica n d o s u b m etido, e m razão d isso, ao reg i m e j u ríd ico da parte.
Atu a e m n o m e p ró p rio, d efe n d e n d o d i reito a l h e i o . H á i n coi n ci dência, portanto, e n ­
tre a s partes da d e m a n d a e as partes d o litígio. E m razão d isso, é e m re lação a o
s u bstituto q u e se exa m i n a o p ree n c h i m e n to dos req u i sitos p rocessuais s u bjetivos. 105
A i m parcia l i d ad e do m agistrado, p o ré m , pode s e r ave riguada e m re l ação a am bos:
s u bstituto o u s u bstituído'06•
d) A s u bstitu ição p rocessual pode ocorrer tanto n o polo passivo'07 q u anto no
polo ativo d a d e m anda, m u ito e m b o ra as preocu pações d a doutrina se te n ha m c o n ­
centrado n a legiti mação extrao rd i n ária ativa.
A legiti m ação extrao rd i n ária passiva é ass u nto de m u ita i m po rtância p rática.
Eis algu n s exe m plos d e a p l i cação desse i n stituto:

1 04. A R M E L I N , D o n a l d o . Lesitimidade para asir no direito processual civil brasileiro, p . 1 3 2- 1 3 3 .


1 05 . CAMPOS J R., E p h ra i m d e . Substituição processual. São Pau l o : RT, 1 985, p . 7 4 ; ASS IS, Araken d e . "Su bstitui ção
p rocessual", cit., p . 2 1 .
1 06 . CAMPOS J R. , E p h ra i m de. Substituição processual, p . 75; ASSIS, Araken de. "Su bstitu i ção p rocess ual", cit., p . 2 1 ;
C I NTRA, Antô n i o Carlos d e Araújo. "Estudo s o b re a s u bstitu i ção p rocessual n o d i re ito bras i l e i ro " . Revista dos
Tribunais. São Pau l o : RT, 1 97 2 , n. 438, p . 30.
1 07 . FORNACIARI J R., C l ito. Da reconvenção no direito processual civil brasileiro. São Pau l o : Saraiva, 1 983, p . 9 1 .

347
FREDIE DIDIER JR.

i) n o exame da ad m i ssi b i l i dade da reco nven ção p ro posta por ré u e m de­


manda aj u izada p o r s u b stituto p rocess ual: s e rá ad m i ssível a reco nve n ­
ção s e o s u b stituto-auto r tam b é m tive r legiti m i dade extrao rd i n ária pas­
s iva (art. 343, §6o, CPC);
ii) na s o l u ção do i ntri n cado p ro b l e m a da legiti m i dade do s u bstituto p roces­
sual passivo para alegar as exceções s u bstanciais (co ntrad i reitos); '08
iii) no apri m o ra m e nto do i nteressantíssi m o tema das "ações coletivas pas­
sivas" (defendam class action), q u e são aq u e las e m q u e se afi rma a
existência de s ituações j u ríd icas coletivas passivas (deve res col etivos,
por exe m p lo; ver capít u l o s o b re p rocesso coletivo passivo n o v. 4 deste
Curso);
iv) na aplicação do i n stituto consag rado no art. 1 . 228, §§ 4o e so, do Código
Civil;
v) n a s o l u ção do l itisco n s ó rcio m u ltit u d i n ário passivo, q u e sói ocorrer e m
d e m an d as possessórias.
e) Salvo d i sposição legal e m sentido contrário (ve r, p . ex., art. 274 do Código
Civi l, '09 e art. 1 03 d o C D C), a coisa j u lgada porve ntu ra s u rgida em processo co n d uzi­
d o por legiti m ado extrao rd i n ário este n derá os seus efeitos ao s u bstituíd o . "0 Trata-se

1 08. Exa m i n an d o os d o i s l a d o s da q u estão, A R M E L I N , D o n a l d o . Le3itimidade para a3ir no direito processual civil


brasileiro, cit., p. 1 3 5; ASSIS, Araken d e . "Su bstitu ição processual", cit., p . 2 1 .
1 09 . A rt. 274 d o Código Civi l : " O j u lgamento contrário a u m dos cred o res s o l i dários não ati n ge o s d e m ais, m as o
j u lgamento favo ráve l ap roveita- l hes, s e m p rej uízo de exceção pessoal q u e o devedor t e n h a d i reito de i nvocar
e m re l ação a q ua l q u e r d e l e s . " .
1 1 0. "O q u e caracte riza a legiti m i dade extraord i n ária, não só no p rocesso, como, tam bém, n o s demais c a m p o s
do d i reito, é a poss i b i l i dade de atos d o ass i m legiti mado i nfluírem na esfera patri m o n i a l a l h e ia". (ARM E L I N ,
Donaldo. Le3itimidade para a3ir no direito processual civil brasileiro, p . 1 28 ) . Tam b é m ass i m : C H I OVEN DA, G i u ­
s e p p e . Instituições d e Direito Processual Civil. Cam p i nas: Books e l l e r, 1 998, v . 1 , p . 502; C I NTRA, Antô n i o Carlos
d e Araújo. " Estudo s o b re a s u bstit u i ção p rocessual n o d i reito b ras i l e i ro". Revista dos Tribunais. São Pau l o :
RT, 1 97 2 , n. 438; OLIVE I RA jr., Waldemar Mariz d e O l ivei ra. Substituição Processual. São Pau l o : RT, 1 97 1 , p . 1 69;
D E LGADO, José Augusto. "Aspectos controvertidos da s u bsti t u i ção process ual". Revista de Processo. São Pau l o :
RT, 1 987, n . 4 7 , p . 1 3; N E RY j r., N e l s o n ; N E RY, Rosa. Códi3o d e Processo Civil comentado. 1 1 ' e d . S ã o Pau l o : RT,
201 1 , p. 1 93; MARI N O N I , Luiz G u i l herme; M IT I D I ERO, D a n i e l . Códi3o de Processo Civil comentado arti3o por arti-
30. São Pau l o : RT, 2008, p . 1 0 1 ; B E N E D U Z I , Renato Rese n d e . " Legiti m i dade extrao rdi nária conve n c i o n a l " . Revista
Brasileira de Direito Processual. Belo H o rizonte: Foru m, 201 4, n. 86, p. 1 3 6. E m sentido d iverso, não ad m i t i n d o
a regra d e exten são da c o i s a j u lgada ao s u bstituído, q u e s o m e nte oco rre e m h i póteses espe cíficas, e m respeito
ao devido p rocesso legal, TALA M I N I , Eduardo. " Pa rtes, tercei ros e coisa j u lgada (os l i m ites s u bj etivos da coisa
j u lgada) " . Aspectos po lêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. Fredie D i d i e r J r. e
Te resa Arruda Alvim Wam b i e r (coo rd . ) . São Pau l o : RT, 2004, p. 2 2 2 - 2 2 5 . Para o autor, algu n s critérios devem s e r
observados p a r a q u e h a j a essa exte nsão: "(i) se o suje ito teve a p révia o p o rt u n idade de exe rce r a ação e n ã o
o fez, é razoável que, e m certos casos, a lei at ribua a legiti m i dade a outrem para a t u a r e m j u ízo e v i n c u l a r
o su bstituído . . . ; (ii) se o s u j e i t o t i n h a (ou, c o n f o r m e parâmetros de razoável d i ligência, deveria ter) c i ê n c i a
d o p rocesso e m q u e o c o r r i a s u bstit u i ção, também é legít i m o q u e a coisa j u l gada o ati nja, ( i i i ) especial m e nte
nessa segu nda h i pótese, a exten são da coisa j u l gada ao s u bstituído fica a i n d a condicionada à possi b i l i d ade
d e ele, q u erendo, participar d o p rocesso como assistente". (ob. cit., p . 223-224 ) Tam b é m ass i m , ARAG Ã O, Egas
D i rceu M o n i z de. Sentença e coisa jul3ada. Rio de J a n e i ro, 1 992, p . 302.

348
P R ESSU POSTOS PROC ESSUAIS

da p ri n ci pal uti l i dade da s u bstit u i ção p rocess u a l . É, p o rtanto, situação que re lativiza
o art. 506 do CPC. ' ,
Aliás, ressalvadas a s situações e m q u e o legiti mado extraord i n ário tam bé m
poss u i legiti m ação ord i n ária, os efeitos da deci são j u d i cial re percuti rão d i retamente
a p e n as n a esfera j u rídica d o s u b stituído, e m b o ra o s u bstituto fiq u e s u b m etido ao
que foi deci d i d o . Ao s u b stituto, n o e n tanto, não escaparão as conseq u ê n ci as da
s u c u m bên cia, ficando, ass i m , res p o n sáve l p o r cu stas e h o n o rários advocatícios,.
f) O s u bstituto p rocessual tam bé m pode s e r s uj e ito passivo d e sanções p roces­
s u ais, co m o a p u n i ção pela l itigância de má-fé, ' ' 3 e d e m e d i das coercitivas, co m o a
m u lta j ud i c i a l .
3 ) Q u anto a o s poderes p rocess u ais, o s u bstituto p rocessual tem, o rd i n aria­
m e nte, apenas aq ueles re lacionados à gestão do p rocesso, não lhe s e n d o atri b u ­
ídos poderes de d i s posição do d i reito m aterial d i scutido. " Parece co rreto atri b u i r
a o s u bstituto a alegação d e todas a s exceções e defesas i ntrí n secas a o alcance d a
s u bstituição " . 1 1 4 A lei, o u o n egócio j u ríd i co, contudo, poderá au m entar o u d i m i n u i r
o ro l d estes poderes.
h) A i n exi stê ncia de legiti m ação extraord i n ária n ão l eva à reso l u ção d o m é rito
da cau sa, confo r m e apo ntado aci ma. Trata-se d e análise p u ra m e nte d o d i reito de
co n d u ção do p rocesso, sem q u e h aja i n vestigação dos f u n d a m e ntos d a d e m anda. 1 1 5
H á rejeição da d e m an d a por i n ad m i s s i b i l i dade, n a fo rma d o a rt. 485, VI, do CPC.
Por isso a legitimação extraordinária é claramente um requisito de va lidade
do processo.
Sem p re q u e possíve l, d eve o ó rgão j u ri s d i c i o n al, em vez de exti n g u i r o p ro­
cesso e m razão da falta d e legiti m ação extrao rd i n á ria, tentar p roced e r à s u cessão
p rocessual, com a troca do sujeito por algu é m q u e seja legiti m ado (ord i n ário o u
extrao rd i n ário). C o m isso, p restigia-se a decisão d e m é rito. A p l i ca-se, p o r analogia,
o regra m e nto j á existente n o â m b ito d o p rocesso coletivo (art. 5o, § 3o, da Lei n .
7 · 347/1 9Ss).

1 1 1 . Para Leonardo G reco, a c o i s a j u l gada, o r i u n d a d e p rocesso conduzido p o r s u bstituto processual, s o m e nte


se este n d e ao s u bstituído secundum even tum litis e in utilibus (Teoria da ação no processo civil. São Pau l o :
Dialética, 2003, p . 4 1 ) .
1 1 2 . A R M E L I N , D o n a l d o . LeBitimidade para aBir no direito processual civil brasileiro, p . 1 34; ASS IS, Araken d e .
"Substituição processual", p . 2 2 . Ve r, porém, a rt. 1 8 da L e i n . 7 . 347/ 1 985: " N a s ações d e q u e t rata esta l e i ,
não haverá adiantamento d e c u stas, e m o l u m entos, h o n o rários p e riciais e q u aisq u e r outras des pesas, n e m
condenação da associação auto ra, salvo co m p rovada má-fé, e m h o n o rários d e advogado " .
1 1 3 . ASSIS, Araken d e . "Substituição processual", p . 2 2 .
1 1 4. ASSIS, Araken d e . "Substituição processual", p . 2 1 .
1 1 5 . " N i nguém s e atreverá a reputar respeitante a o m é rito eventual j u ízo q u anto à i n existê ncia, e m dete r m i nado
caso concreto, d o título legal para alguém p l e itear e m j u ízo d i reito alheio". (ASSIS, Araken d e . "Substituição
processual", p. 1 o).

349
FREDIE DIDIER JR.

9.3.4. Fonte normativa da legitimação extraordinária

9.3.4. 7 . Generalidades
A legiti m ação extrao rd i n ária d eve ser e n carada c o m o algo exce pcional e deve
deco rre r de autorização do ordenamento jurídico (art. 1 8 do CPC) - não mais da " l e i "
c o m o exigia o art. 6 o d o CPC-7 3"6•
O CPC atual adotou antiga l i ção d o utri n ária"7, segu n d o a q u al s e ri a possível a
atri b u i ção d e le3itimação extraordinária s e m p revisão expressa n a lei, desde q u e
seja possíve l i d e ntificá- la n o ordenamento jurídico, visto co m o siste m a. A i n s p i ração
legislativa é clara e m e rece registro.
Além dos exe m p los j á citados, h á outros i n ú m e ros casos de l egiti mação ex­
traord i nári a q ue decorrem da l e i : i) legiti m ação para as ações coletivas (art. 5o da
Lei n. 7 . 347/ 1 985; art. 8 2 do C D C); ii) legiti m ação para a p ro posit u ra das ações de
contro l e concentrado de constitucional idade (art. 1 03, CF I 1 988); iii) l egiti m ação para
i m petração d o mandado de seg u ra n ça do te rcei ro titular de d i reito líq u i d o e ce rto
q u e d e p e n d e do exe rcíci o do d i reito por outrem (art. 3°, Lei n. 1 2 . 0 1 6/2009); iv)
l egiti m ação do denunciado à lide para defe n d e r os i nteresses do d e n u nciante e m
relação a o adve rsário co m u m (arts. 1 2 7 - 1 28, C PC); v) le3itimação do M i n i stério P ú ­
b l i co para o aj u izam e nto d e ação de i nvestigação d e pate r n idade (art . 2°, §4°, L e i n .
8 . 5 60/ 1 992); vi) legit i m ação d o capitão d o n avio para ped i r arresto, c o m o o bj etivo
de garanti r o paga m e nto do frete (art. 527 do Código Co m e rcial); vi) legiti m ação do
credor e d o M i n i stério P ú b l ico para p ropor ação revocató ria fal i m e ntar - s u bstituem
a m assa fal i d a (art. 1 3 2 da Lei n . 1 1 . 1 0 1 /2005); vii) legiti m ação para i m petração do
habeas corpus (art. 654 do Código de Processo Penal); viii) legiti m ação do credo r
s o l i dário para a ação d e co b ra n ça o u de execu ção da o b rigação soli dária (art. 267 do
Código Civil); ix) no p rocesso d e d i s s o l u ção parcial de soci edade, se todos os sócios
forem citados, a sociedade não será citada, m as fica s u b m etida à coisa j u lgada (art.
601 , par. ú n ., C PC) - há u m a legiti m ação extrao rd i n ária passiva co n j u nta de todos
os sócios, e m d efesa dos i nteresses da sociedade etc.
Sob a vigê n cia d o CPC- 1 97 3 , e ra pacífico o ente n d i m e nto de q u e não se ad m itia
le3itimação extraordinária de ori3em ne8ocia/:"8 p o r u m n egócio j u ríd ico, n ão se po-

1 1 6. Art. 6 ' , CPC- 1 97 3 : " N i n g u é m poderá p l eitear, e m n o m e p r ó p rio, d i reito a l h e i o , salvo q u a n d o auto rizado p o r l e i " .
1 1 7 . A R R U D A ALV I M N ETTO, j osé M a n o e l d e . Códiso d e Processo Civil Comen tado. S ã o Pau l o : RT, 1 97 5 , v . 1 , p . 426;
M O R E I RA, José Carlos Barbosa. " N otas s o b re o problema da efetividade d o p rocesso" . Temas de Direito Proces·
sua! Civil - terceira série. São Pau l o : Saraiva, 1 984, p. 33, n ota 7. ZAN ETI j r., H e r m e s . "A legiti m ação conglobante
nas ações coletivas: a s u bstit u i ção processual decorrente do ordenamento j u rídico". In: Araken de Assis; Edu­
ardo Arruda A l v i m ; N e l s o n N e ry ) r.; Rodrigo M azzei; Te resa Arruda Alvim Wa m b i e r; T h e reza Alvi m ( C o o r d . ) . Direito
Civil e processo: estudos em homenasem ao Professor Arruda Alvim. São Pau lo: Revista dos Tri bu nais, 2007, p .
859·866; N E RY j r. , Nelson; N E RY, R o s a . Códiso de Processo Civil comentado. 1 1 • e d . S ã o Pau l o : RT, 201 1 . p . 1 90.
1 1 8 . ALV I M N ETTO, José Manoel Arruda. " I m poss i b i l idade d e s u bstit u ição processual vol u ntária face ao Código d e
P rocesso Civi l " . Revista de Processo. São Pau l o : RT, 1 9 77, n . 5, p . 2 1 5 · 2 2 5 ; N E RY j r., N e l s o n ; N E RY, R o s a . Códiso

350
PRESSU POSTOS PROCESSUAIS

d e ri a atri b u i r a alguém a legiti m ação para defe n d e r i nteresses d e outrem e m j uízo .


Isso porq u e o a rt. 6o d o CPC- 1 97 3 re p u tava a lei, e apenas e l a, a fonte n o r m ativa d e
legiti m ação extrao rdi n á ria.
A situação ago ra parece ser difere nte.
O art. 1 8 d o CPC exige, para atri b u i ção da legiti m ação extrao rd i n ária, auto riza­
ção d o "ord e n a m e nto j u ríd ico", e não mais d a l e i . Não bastasse isso, o art. 1 90 do
CPC con sagro u a ati picidade d a n egociação s o b re o p rocesso - o tem a é tratado n o
capít u l o s o b re a teoria d o s fatos j u rídicos process uais.

9.3.4.2. A legitimação extraordinária negociai


Ne3ócio jurídico é fonte de n o r m a j u ríd ica e, p o r isso m es m o, tam bé m co m põe
o ordenamen to jurídico1 19• Ne3ócio jurídico pode ser fon te normativa da le3itimação
extraordinária.
Este n egócio j u rídico é p rocess ual, pois atri b u i a algu é m o pode r d e c o n d u z i r
val idam ente u m p rocesso.
N ão h á q ualq u e r o bstác u l o n o r m ativo a priori para a le3itimação extraordiná­
ria de ori3em ne8ocial. E, ass i m sendo, o di reito p rocessual civi l bras i l e i ro passa a
p e r m i t i r a le3itimação extraordinária a típica, d e o rigem n egocia i .
M as é p reciso fazer algu m as c o n s i d e rações.
E m p ri m e i ro l ugar, a s o l u ção d o p ro b le m a é d ive rsa, se se tratar d e legiti m ação
extrao rdi n ária ativa ou passiva.
a) A n egociação sobre legitim ação extraordi nária ativa é mais s i m p les e n ão exi­
ge n e n h u m o utro req uisito, além dos exigidos para os n egócios p rocessuais em geral.
A n egociação pode ser para transferir ao te rcei ro a le3itimidade o u apenas para
estender a e l e essa legiti m idade.
É possível a ampliação da le3itimação a tiva, perm iti n d o que te rcei ro também
te n h a legiti m i dade para d efe n d e r, em j uízo, d i reito a l h e i o . C ria-se, aq u i , u m a le8iti­
mação extraordinária concorren te.
É possível , tam b é m , n egociação para transferir a le3itimidade ad causam para
u m te rcei ro, s e m transfe r i r o p ró p rio d i reito, perm iti n d o q u e esse te rcei ro possa i r a
j uízo, e m n o m e p ró p rio, defe n d e r d i reito a l h e i o - perten cente àq uele q u e l h e atri b u i

d e Processo Civil comen tado. 1 , . e d . São Pau l o : RT, 201 1 , p . 1 90; MARI N O N I , Luiz G u i l herme; M ITI D I E RO, Dan i e l .
Código d e Processo Civil comen tado artigo p o r artigo. S ã o Pau l o : RT, 2008, p . 1 0 1 .
1 1 9 . KELSEN, H a n s . Teoria Pura do Direito. João Bapti sta Machado (trad.) 6• e d . São Pau l o : M a rt i n s Fontes, 2000,
p. 284- 290; P E D ROSO, Anto n i o Carlos de Campos. Normas jurídicas individualizadas - teoria e aplicação. São
Pau l o : Saraiva, 1 993, p . 2 1 - 24; 35-43.

351
FREDIE DIDIER JR.

n egocial m e nte a legiti m i dade extrao rd i nária. Nesse caso, teremos u m a le3itimação
extraordinária exclusiva decorrente de um ne3ócio jurídico: som ente esse terce i ro
poderia p ro p o r a d e m anda. Não h á ó bice algu m : se o titular do d i reito pode trans­
fe ri r o p ró p ri o d i reito ao te rcei ro ("pode o m ais"), pode transfe ri r apenas a legiti m i ­
dade ad causam, q u e é u m a situação j u rídica q u e l h e p e rte n ce ("pode o m e n os").
Essa tran sferên cia i m p l i ca verdadeira re n ú ncia dessa posição j u rídi ca, por isso
h á de ser i nterpretada restritiva m e nte (art. 1 1 4 d o Código Civi l). Ass i m , n o s i l ê n cio,
o n egóci o h á de ser i nterpretado como se o sujeito apenas q u isesse estender a le­
giti m ação ativa, e não transferi-la.
A n egociação ass u m i rá n u an ces diversas, se se tratar de le3itimação para
a d efesa de direito relativo (sujeito passivo determ i n ado; d i reito d e crédito, por
exe m p l o) o u para a defesa de direito absoluto (suj eito passivo i n dete rmi n ado; p ro­
p riedade i ntelectual, por exem plo).
N o p ri m e i ro caso, é razoável a p l icar, por analogia, algu m as regras s o b re a
cessão d e créd ito (arts. 286- 296, Código Civi l). N ão apenas pelo dever de informar,
d ever an exo decorrente d o pri n cípio da boa-fé contratual. E m certa m e d i da, a trans­
fe rência da l egiti m i dade para cobrar a p restação devi da é u m a tran sfo rmação do
conteúdo de u m contrato : fez-se o n egóci o com a i nfo rmação de que determinada
pessoa, e apen as e l a, i ria a j uízo discutir eve ntual i n ad i m p l e m e nto.
Ass i m , a atri b u i ção n egociai d e legit i m ação extrao rd i n ária é i n efi caz em re la­
ção ao futuro ré u, se este não fo r n otificado; " m as por n otifi cado se tem o deved o r
q u e, e m escrito p ú b l i co o u parti c u lar, se declarou ciente da cessão feita" (art. 290
do Código Civi l, aplicado por analogia). Aceita-se, a i n d a, q u a l q u e r m e i o de prova da
n otifi cação 1 20; o que o art. 290 do Código Civi l faz é p res u m i - l a nesses casos. D e m ai s
d i sso, todas a s defesas q u e o ré u poderia o p o r ao le3itimado ordinário poderá o p o r
a o l egiti m ad o extrao rd i n ário n egociai (art. 2 9 4 do Código Civi l, a p l i cado por analo­
gia) ' 2 1 . O futu ro ré u tem o d i reito de ser cie ntificado do n egócio, e m b o ra n ão faça
parte d e l e n e m precise auto rizá- l o .
N o caso de legit i m ação extrao rd i n ária para direitos absolutos, não h á q ualq u e r
n ecessidade d e notifi cação do fut u ro ré u, q u e, d e resto, é desco n h ecido, pois será
aq u e l e q u e vier a p raticar o i lícito extracontratual. O ré u não faz parte d o n egóci o
p rocessual e n e m p recisa dele to mar ciên cia. Até porq u e não se sabe q u em será o
ré u . Aq u e l e q u e violar o d i reito absol uto poderá ser d e m a n dado p o r q u e m te n h a
legiti m ação para tanto, o rd i n ária o u extrao rd i n ária.

1 20. Como bem apontou Anto n i o d o Passo Cabral, e m conversa travad a com o autor.
1 2 1 . Art. 294 do Código Civi l : "O devedor pode o p o r ao cessionário as exceções q u e l h e com petirem, bem c o m o as
q ue, no m o m e nto em q u e veio a ter c o n h e c i m ento da cessão, t i n h a contra o cedente".

352
P R ESSU POSTOS PROCESSUAIS

U m exemplo pode ajudar. I m agi n e u m a n egoci ação e m p resarial e m


q u e u m a sociedade tran sfere para outra sociedade a totali dade da
s u a partici pação soci etária e m uma terc e i ra sociedade (obj eto do n e ­
gócio). Mas n ão h á transferê n ci a da titularidade d a s patentes de q u e
essa terc e i ra sociedade (objeto d o negócio) e ra prop rietária. Em b o ra
n ão tran sfi ra a p ro p riedade das patentes, a ve n d e d o ra atri b u i à c o m ­
p radora a legiti m i dade de d efe n d e r essas pate ntes e m j uízo . Le&iti­
mação extraordinária, portanto: a e m p resa c o m p rad o ra d efe n d e rá
e m j u ízo as pate ntes da e m presa vendedora"' .
Outro exemplo. N o s j u izados Especiais, o c o m pareci m e nto d o autor, à
a u d i ê n cia de c o n c i l i ação, é o b rigatório; se o autor não com parecer, o
processo é ext i n to sem exa m e do m é rito (art. 5 1 , I , Lei n . 9.099/1 995).
H á pessoas que têm sérias difi c u l dades d e c o m parecer à a u d i ê n c i a
d e co n c i l iação, mas s ã o o b rigadas a isso. Basta pensar e m pessoas
idosas, o u m u ito doentes, o u com difi c u l dades d e locom oção, o u cuja
p rofissão exige vi age n s con stantes etc. É com u m q u e pessoas m u ito
doentes se val h a m dos j u izados para o bter p rovi d ê n c i a d e u rgê n c i a
re laci o n ada ao d i reito à s a ú d e ; e l a está acamada e n ão tem c o m o
c o m parecer à a u d i ê n cia; m u ita v e z a s o l u ção é s i m p l e s m e nte adiar
sine die a realização da a u d i ê n cia, tudo para c u m p r i r o d i s posto n a
L e i dos j u izados, q u e, n esse aspecto, dificu lta o acesso à j u stiça. Pois
a le&itimação extraordinária ne3ocial resolveria esse problema: o l e ­
git i m ad o extrao rd i n ário não só com parece ria à a u d i ê n cia, como autor,
co m o também c o n d u z i ria todo o restante d o p rocesso.
Mais um exemplo. Contrato de alienação de i m óve l . O a l i e n ante se
co m p ro m ete a propor ação reivi n d i cató ria desse i m óvel e m face de
um atual ocu pante. Com a a l i e n ação, a p ro p riedade se transfere e,
ass i m , a l egit i m ação o rd i n ária do alienante des parece. Cogita-se, e n ­
tão, q u e, n o contrato de a l i e n ação, o adq u i rente atri b u a a o alien ante
a legiti m ação extrao rd i nária para a proposit u ra dessa ação real"3•
É i m po rtante lem b rar: o negócio é para a tra n sfe rê n cia de l egiti m ação ad
causam ativa. Não se c u i d a de transferência do direito n ão se trata, portanto, de -

cessão de crédito . Não h á tran sfe rê n ci a d a situação j u ríd ica m aterial, e n fi m .


b) Bem d iferente é a atri b u i ção n egociai de legiti m ação extrao rd i n ária passiva.
N ão pode o futu ro ré u transferir s u a legit i m ação pass iva a um terce i ro . O u
seja, n ão p o d e o ré u, p e r m a n e ce n d o titu lar d e u m a s i t u ação j u ríd ica pass iva ( u m

1 2 2 . Ao q u e parece, foi isso o q u e aconteceu n a venda d a Motorola p e l o Google à Lenovo: Google ficou com as
patentes da Motorola, mas permiti u que a Len ovo, que passaria a ser dona da Moto rola, p u desse defendê- las
e m j u ízo (htt p : //oglobo.globo.co m/sociedad e/tec n o l ogia/google-ap p l e-o- rest0- 1 1 495305?to pico=pedro-doria.)
1 2 3 . B E N E D U Z I , Renato Resende. " Legiti m i dade extrao rd i n á ria conve n c i o n a l " . Revista Brasileira de Direito Processu­
al. Belo H o rizonte: Foru m , 201 4, n. 86, p . 1 38.

353
FREDIE DIDIER JR.

d ever o b rigac i o n a l , p o r exe m p l o), at ri b u i r a u m tercei ro a legiti m ação para d efe n ­


d e r s e u s i n teresses e m j uízo . Seria u m a e s p é c i e d e tu3a d o p rocesso, i lícita p o r
p rej u d i ca r o t i t u l a r da s i tuação j u ríd i ca ativa ( o fut u ro autor). Não se admite que
a l3uém disponha de uma situação jurídica passiva por simp les m a n ifestação de
sua vontade124•
Nada i m pede, poré m , q u e o fut u ro autor participe desse n egócio p rocessual e
co n co rde com a atri b u i ção de legiti m ação extrao rd i n ária passiva a u m tercei ro . P re­
e n c h idos os req u i sitos gerais da n egociação p rocess ual, não se visl u m b ra q ualq u e r
p ro b l e m a: o sujeito c o n co rd o u e m d e m a n d a r contra e s s e tercei ro, q u e defe n d e rá
e m j uízo i nteresses de alguém q u e concord o u e m l h e atri b u i r essa legiti mação ex­
trao rd i n ária. A p l i ca-se aq u i , por analogia, a regra da ass u n ção de dívida, permitida
co m a c o n co rdância expressa do credor (art . 299 do Código Civi l)"5•
Pode o futu ro ré u , n o e n tanto, amp liar a legiti m ação passiva, atri b u i n d o a
te rcei ro l egiti m ação ext rao rd i n ária para d efe n d e r seus i nteresses e m j uízo . N esse
caso, não h á q ualq u e r p rej uízo para o autor, que nem p recisa ser n otifi cado des­
sa n egociação . Isso porq ue, h ave n d o le3itimação passiva concorren te, esco l h e rá o
autor contra q u em q u e r d e m a n dar. A a m p l i ação dos legiti m ados passivos so m e nte
beneficia o autor. A n otifi cação do futu ro autor é, na verdade, u m ô n u s do fut u ro
ré u : é do seu i n teresse q u e o futu ro autor saiba q u e pode p ro p o r a d e m a n d a contra
u m a te rcei ra pessoa.
Um exem p l o . Pode o locad o r atri b u i r à ad m i n ist rado ra d o i m óve l, com
q u e m mantém contrato, a legiti m ação ext rao rd i n ária para tam b é m
poder ser r é e m ação de revisão do val o r dos a l u g u e res o u de ação
re n ovató ria.
Outro exemplo. Uma sociedade e m p resária adq u i re outra. Os alie­
nantes res p o n s a b i l izam-se pelas c o n d e n ações i m postas à sociedade
a l i e n ada, mesmo após a a l i e n ação . E m razão disso, a l i e n antes e ad­
q u i re n tes resolvem atri b u i r aos a l i e n antes a legiti m i dade extraordi­
n ária para defe n d e r os d i reitos da sociedade, mesmo após a venda -
atri b u ição de legiti m i dade bem i nteressante e útil, pois as alienantes,
como res p o n sáveis, poderão, ao defe n d e r os i n teresses da sociedade
a l i e n ada, evitar futu ra res p o n sabilização"6• Note q u e, no caso, h á
amp liação d a le3itimação passiva.

1 24. Em sentido dive rso, para q u e m é possível a transferê n c i a da legiti m ação passiva, desde q u e haja p révia e
s i m ples c o m u n i cação ao adversário, B E N E D UZ I , Re n ato Rese n d e . " Legiti m i dade extrao rd i n ária conve n c i o n a l " .
Revista Brasileira d e Direito Processual. Belo H o rizonte: Fo r u m , 20 1 4, n . 8 6 , p . 1 34.
1 2 5 . Art. 299 do Código Civi l : " É facu ltado a terceiro assu m i r a o b rigação d o devedor, com o conse nti m ento expresso
do credor, ficando exo n e rado o deve d o r p r i m itivo, salvo se aquele, ao te m p o da ass u n ção, e ra i n solvente e o
credor o igno rava".
1 26 . B E N E D U Z I , Renato Res e n d e . " Legitim idade extraord i n ária conve n c i o n a l " . Revista Brasileira de Direito Processu­
al. Belo H o rizonte: Forum, 201 4, n. 86, p . 1 38 .

354
P R E S S U POSTOS PROC E S S U A I S

A a m p l i ação da legiti m ação passiva, com a atri b u i ção d e legiti m ação extrao rd i ­
nári a a u m tercei ro, n ã o perm ite q u e q u a l q u e r dos possívei s ré us, u m a v e z d e m a n ­
d a d o , chame ao processo (arts. 1 30- 1 32, C PC) o o utro legiti mado. Há, aq u i , apenas
colegiti mação; n ão há, n esse caso, soli dariedade passiva n a o b rigação d i scutida.

É i m po rtante l e m b rar: o n egócio é para ampliação d e legiti mação ad causam


passiva. Não se c u i d a de transferência da dívida não se trata, portanto, de assun ­ -

ção de dívida. Não há tran sfe rê n cia da situação j u ríd ica m aterial, e n fi m .
c) Nada i m pede q u e o s contratantes i n s i ram n o contrato cláus u la q u e vede a
tran sfe rên ci a o u a m p l i ação da legit i m ação ad causam .
d) Le3itimação extraordinária ne3ocia l n ã o é n ovidade e m n ossa h i stória.
No CPC- 1 9 3 9 h avia uma h i pótese típica de n egócio p rocess ual, e m q u e se atri­
b uía a algu é m a l egiti m ação extrao rd i n ária para a d efesa d e d i reito d e o utre m em
j uízo . I sso acontecia n o chamamento à au toria . U m a parte convocava u m tercei ro
para s u cedê-la em j u ízo; se esse te rcei ro aceitasse essa p rovocação, h averia s u ces­
são p rocess u a l : e i s o negócio p rocess u a l .
O chamamento à autoria e r a e s p é c i e de i nterve nção de tercei ro q u e existia
à é poca. A parte c h a m ava o tercei ro q u e lhe h avia transfe rido a coisa o u o d i reito
real, que e ra o bj eto d o p rocesso; se esse terceiro-chamado aceitasse o c h a m a m e n ­
t o , ass u m i ri a a cau sa, n o l ugar do chaman te, para defe n d e r os i n teresses deste e m
j uízo . O c h a m a m e nto à autoria poderia red u n d a r, então, e m u m a sucessão p roces­
s u al, com a troca de suj eitos do p rocesso, tra n sfo r m a n d o-se o tercei ro e m parte
para a defesa dos i nteresses da parte q ue provocou a sua i ntervenção (art. 95, § 1 o,
e art. 97, CPC- 1 9 3 9)"7•
A situação aí e ra ai n d a mais grave, pois, feito o c h a m a m e nto pelo ré u, o auto r
e ra obri3ado a demandar contra o legiti mado extraord i n ário passivo ( c h a m ad o),
caso ele aceitasse o c h a m a m e nto à autoria (art. 97, parte inicia l, CPC- 1 939).
e) A atri b u i ção de legiti m ação ext rao rd i n ária n e gociai, d u rante o p rocesso já
i n stau rado, s o m e nte é possíve l c o m a c o n co rdân cia d e am bas as partes . I sso p o r­
q u e h averia s u cessão p rocessual, caso h o uvesse a m u da n ça n egociai d o legiti m a­
d o . Esse fe n ô m e n o está reg u lado p e l o a rt. 1 09 d o C P C, q u e exige o c o n s e nti m e nto
d e todos.

1 2 7 . Art. 95 do CPC/ 1 939: "Aq u e l e q u e demandar o u contra q u e m se d e m andar ace rca de coisa o u d i reito real,
poderá chamar à autoria a pessoa d e q u e m h o uve a coisa o u o d i reito real, afi m d e resguardar-se dos riscos
da evicção. §1° Se fo r o autor, notifi cará o a l i e n a nte, na i n stau ração d o j u ízo, para ass u m i r a d i reção da causa
e m o d ificar a petição i n icial." Art. 97 d o CPC/ 1 939: "Vi ndo a j uízo o d e n u nciado. rece berá o p rocesso n o estado
e m q ue este se achar, e a causa com ele p rossegu i rá, sendo defeso ao autor litigar com o d e n u n ciante".

355
FREDIE DIDIER JR.

9.3.5. Substituição processual e sucessão processual

N ão se pode confu n d i r a substituição processual com a sucessão processual.


H á sucessão processual q u ando um sujeito s u cede o utro no p rocesso, ass u m i n d o
a s u a posição processual. H á u m a troca de s ujeitos n o p rocesso, u m a m u dança
s u bjetiva da re lação j u rídica p rocessual. N a substituição processua l, não h á troca
de s uj eitos; n a verdade, n ão h á q u a l q u e r alte ração da re lação p rocessual. Oco rre
q u e um sujeito te m o poder (legiti m i dade) de estar legiti m a m e nte em um processo
defe n d e n d o i n teresse de outre m .
A sucessão processual pode dar-se e m razão da m o rte (art. 1 1 o , CPC), as­
s u m i n d o a posição p rocess ual o espólio o u os h e rd e i ros d o de cujus. Tam bé m há
sucessão processual q u ando oco rre incorporação de u m a pessoa j u ríd ica por outra,
ass u m i n d o aq uela q u e i n corporou, ou fusão de pessoas j u ríd i cas, gerando u m a
n ova pessoa j u ríd ica q u e ass u m i rá a posição p rocessual daq uela q u e se exti n g u i u .
A sucessão processual tam bém pode oco rre r voluntariamen te, n o caso d e alie­
nação da coisa litisiosa (art. 1 09 do CPC), na q u al o adq u i rente/cess i o n ário pode
suceder o a l i e n ante/ced e n te, caso consi nta a parte adve rsária.

9.3.6. Substituição processual e representação processual

Não se pode confu n d i r, ai n da, a substituição processual com a representação


processual.
Há representação processual q u ando um s uj eito está e m j uízo e m n o m e a l h e i o
defe n d e n d o i nteresse a l h e i o . O represen tan te processual n ão é parte; parte é o
re p resentad o . Note q u e o substituto processua l é parte; o substituído n ão é parte
p rocessual, e m bo ra os s e u s i n te resses j u ríd icos estejam sendo d i scutidos e m j uízo .
o s u b stituto p rocessual age e m n o m e próprio defe n d e n d o in teresse a lheio. O repre­
sen tante processual at ua em j uízo para s u p ri r a i n capacidade processual da parte.
Em uma ação de ali m entos p roposta por um fi l h o i n capaz, o pai o u m ãe pode
ser o seu represen tan te processual. A parte é o i n capaz; o pai o u a m ãe pode ser
apenas o seu re presentante, e n ão o seu s u bstituto p rocessual.

9.3.7. Legitimidade ordinária como questão de mérito


Ao d e m a n dar, a parte afi rma u m a situação j u ríd i ca material, q u e co m po rá
o m é rito d o p rocess o . De d u as, u m a: a) o u a parte afi rma ser titular, iso lada o u
conju ntame nte, da situação j u rídica l itigi osa; b ) o u a parte afi rma situação j u ríd i ca
litigiosa pertencente a o u t ro s uj eito de d i reito.
Não h á uma tercei ra situação possíve l .
N o primeiro caso (a), está-se d i a nte da lesitimação ordinária .

356
PRESSU POSTOS PROCESSUAIS

Tam bé m aq u i , de d u as, u ma:


i) ou a afi rm ação é p rocedente, e aí a parte será reco n h ecida como titular da
situação j u ríd ica litigiosa e o m é rito da cau sa, exam i n ado, o que n ão sign ifica n eces­
sari a m e nte q ue estará sendo reso lvi d o : é que nem s e m p re basta o reco n h ec i m e nto
da titu laridade d o d i reito afi rmado para q ue a vitó ria seja alcan çada, pois a outra
parte pode ter u m contradi reito, co m o a p rescri ção, q u e n e utraliza a eficácia da p re­
ten são material do autor. A legitimidade ordinária é pressuposto para o acolhimento
do pedido, não para o seu exame.
ii) o u a afi rm ação é i m p rocede nte, q uando e n tão o ó rgão j u risdicional decla­
rará que a situação j u ríd ica litigiosa não lhe perte nce. Se a parte não for titular da
situação j u rídica l itigiosa, a decisão é n ecessari a m e nte de m é rito: o ó rgão j u risdi­
c i o n al exam i n a o m érito da causa (situ ação j u ríd i ca l itigio s a), para reco n h ecer q u e
a parte n ão titulariza a posição j u rídica afi rmada ( a posição de c redor o u poss u i d o r,
por exe m p l o). o j u iz reso lve rá o m é rito da causa, j u lgan d o i m p rocede n te o pedido
fo rm u lado (art . 487, I , CPC). O juiz deci d i rá que aquela determinada situação liti­
giosa não perte n ce àq u e l a parte - o q u e não sign ifica, obvi a m e n te, q u e não possa
perte n cer a o utra pessoa.
Um exe m plo. J oão p ro põe ação possessó ria, afi rmando-se titu lar de
d i reito à p roteção da posse. Se o j u iz reco n h ece que e l e não é titular
de direito à pro teção da posse, estará deci d i n d o o m é rito da causa,
j u lgan d o i m p rocedente o pedido form u lado.
O utro exe m p l o . josé p ropõe ação de c o b ran ça, afi rmando-se titular
d e d i reito de crédito. Se o ó rgão j u risdicional reco n h ece que ele não
é titular do direito de crédito, estará deci d i n d o o m é rito da causa,
j u lgan d o i m p rocedente o pedido form u lado.
Mais um exe m p l o . Anto n i o p l eiteia verba d e nat u reza trabal h i sta,
afi r m a n d o-se e m p regado do ré u . Se o ó rgão j u risdicional reco n h ece
q u e e l e não é titular do direito trabalhista, estará deci d i n d o o m é rito
d a cau sa, j u lgan d o i m p rocedente o ped ido form u lado, p o r não ser ele
e m p regado"8•

E m todas as situações, h á deci são de m é rito, i n d iscutive l m ente.


Não é esse, porém, o en tendimento majoritário na doutrina brasileira .
Cost u m a-se segu i r a trad ição do pensame nto d e E n rico Tu l l i o Li e b m a n "9, q u e
p rocu ra se parar a análise da l egiti m i dade ad causam d a análise do m é rito da causa.

1 28. OLIVEIRA, M i lton Moreira de. " I n existência da Relação de E m p rego: Carê n c i a o u I m p rocedência da Ação . " Revis­
ta Brasileira de Direito Processual. U beraba: Forense, 1 984, n. 42, p . 57-86.
1 29. L I E B MAN, E n rico Tu l l i o . "O Des pacho Saneador e o j u lgamento do Mérito". Revista Fore n s e . Rio d e j a n e i ro :
Forense, n . 1 04.

357
FREDIE DIDIER JR.

O i n ciso VI do art. 485 d o C P C p rescreve q u e a ilegitimidade é caso de ext i n ­


ção do p rocesso s e m reso l ução do m é rito. N a p rática, a tentativa se reve lou vã, ao
m e nos nos casos d e legitimação ordinária : a d i sti n ção é i m possível e, por isso, o
ré u, ao afi rmar a "ilegitim idade do autor, por não ser credor", e m segu ida afi rma a
"improcedência do pedido do autor, já que ele não tem o crédito que postula ". O u
seja, diz-se a mes m a coi sa, com palavras d ive rsas .
Le m b ra Luiz G u i l h e rme Mari n o n i "o verdadei ro pânico q u e to m a conta
dos operado res j u ríd icos q u ando se defro ntam com casos como o d a
ação reivi n d i cató ria, n a q u al o j u iz, após a i n stru ção, verifica q u e o
autor não é prop rietári o . "
O q u e deve ria o m agistrado, n estas situ ações, faze r? Exti n g u i r o p ro­
cesso sem res o l u ção d o m é rito, p o r i l egiti m i d ade, tal como a letra
do i n ciso VI do art. 485 do CPC reco m e n d a, o u j u lgá- l o i m p roced e n te,
porq u e o autor não tem o d i reito m aterial afi rmado?
"Podemos dizer, sem medo de errar, que a teoria que aceita que o
caso é de carê n ci a de ação está m u ito mais perto do con creti s m o d o
q u e p o d e i m agi n a r" ' l0•

N o segundo caso (b), está-se d i ante da legitimação extraordinária . Tam bé m


aq ui, de d u as, u m a :
i) o u a afi rm ação é p rocede nte, e a í a parte será reco n h ecida co m o legiti mada
para a co n d u ção válida daq u e l e p rocesso, s e m q u e com isso o ó rgão j u risdicional
p recise fazer q ualq u e r co n s i d e ração sobre a situação j u rídica litigiosa, o m é rito da
causa. O j u iz se l i m ita a dizer que foi pree n c h i d o u m req u i sito para que e l e possa
exam i n ar o que foi pedido; uma barre i ra p rocess ual terá sido ve n cida. Não há, aqui,
decisão de mérito.
ii) o u a afi rm ação é i m p rocedente, q ua n d o e n tão o ó rgão j u risdicional declara­
rá e a parte não tem auto rização para a cond ução do p rocesso em q u e se d i scute
q u
aquela determinada situação j u ríd ica litigiosa; tam bém aq u i , não h á deci são s o b re
a situação litigi osa, q ue n ão foi exa m i nada. O j u iz se l i m ita a dizer q u e o pedido
não poderá ser exa m i n ado, pois quem o form u l o u não poderia tê- l o feito . Não há,
igualmen te, decisão de mérito.
E n fi m , o i n ciso VI d o art. 485, CPC, que auto riza a exti n ção do p rocesso sem
resolução do mérito, po r ausência de legit i m i d ade, deve ser co m p re e n d i d o co m o
se dissesse res peito a p e n as à falta de legiti m i dade extrao rd i n ária, pois a falta d e

1 30. Novas linhas do processo civil. 3 ' e d . São Pau l o : M a l h e i ros Ed., 200 1 , p . 2 1 1 . Considerando a alegação de
i n exi stê ncia de vín c u l o e m p regatíci o c o m o de m é rito, e não de admiss i b i l i dade (i legiti m i dade para agi r), OU·
VEI RA, M i lton M o re i ra d e . " I n existência da Relação de E m p rego: Carência o u I m p rocedência da Ação . " Revista
Brasileira de Direito Processual. U b e raba: Fore n se, 1 984, n. 42, p. 57·86.

358
P R ESSU POSTOS PROCESSUAIS

l egiti m i dade o rd i n ária e q u ivale à não titu laridade do d i reito d iscutido, h i p ótese cla­
ra d e i m p roced ê n c i a do pedido nos termos do i n ciso I do art. 487 do CPC.

9.4. O i nteresse de agir

9.4. 1. Generalidades

O i nteresse de agi r é req u isito p rocessual q ue d eve ser exa m i nado e m d uas
d i m e n sões: necessidade e u tilidade da tutela j u ri s d i c i o n a l .
H á q u e m acrescente, ain da, u m a terceira d i m e n são: a "adeq uação
d o re m é d i o j u d icial ou p roced i m e nto" co m o e l e m ento n ecessário à
configu ração do i n teresse de agi r. Não se adota essa posição, pois
p roced i m e nto é dado estra n h o à análise da demanda e, ademais,
eve ntual equívoco n a esco l h a do p roce d i m e nto é se m p re sanáve l ' 3 ' , o
q u e n ão é possível n o s casos de falta de uti l idade o u de n ecessidade.

O i nteresse d e agi r é um req u i sito p rocessual extrínseco positivo: é fato q u e


d eve exist i r para q ue a i n stau ração d o p rocesso se d ê val i d a m e nte. Se p o r acaso
faltar i nteresse d e agi r, o pedido não s e rá exa m i n ad o .
Am bas as d i m en sões devem ser exa m i n adas à l u z da situação j u rídica l itigiosa
s u b m etida a j uízo' 32 - especificamen te, ao menos n o caso da n ecessidade, n a causa
de ped i r re m ota 1 33•
A con statação do i nteresse de agi r faz-se, s e m p re, in concreto, à luz da situ­
ação n arrada n o i n stru m e nto da d e m anda. N ão h á como i n dagar, em abstrato, se
h á o u n ão i nteresse de agi r, pois e l e sem p re estará relaci o n ad o a u m a d ete r m i nada
d e m a n d a j u dicial.
O co n ceito de interesse de agi r é u m co n ceito jurídico fundamen tal, e não
j u ríd ico- positivo, "exatam e nte porq u e não deco rre de u m e s pecífico o rd e n a m e nto
j u ríd ico, não variando d e acordo co m as defi n i ções e m p regadas por cada s i stema
n o rm ativo, sendo, ao contrário, u n ifo r m e e c o n stante em todos os o rd e n a m e ntos.
Se s u a i n o bs e rvância acarretará a exti n ção do p rocesso sem o u com j u lgam e n to d e
m é rito, é p ro b l e m a q u e, rea l m ente, será disci p l i n ado por cada o rde n a m e nto j u rí­
dico. Só q u e tal p ro b l e m a se i n sere no âm bito dos efeitos, das conseq u ê n cias, dos
consectários da ausência do i nteresse de agi r, não dizendo respeito ao seu concei­
to" . ' 34 Trata-se de conceito fo r m u lado pela ciência j u rídica p rocessual ' 35.

1 3 1 . Adota a conce pção tripartite d o i n t e resse de agi r D I NAMARCO, Cândido Range i . Instituições d e Direito Proces-
sual Civil. São Pau l o : Mal h e i ros Ed., 200 1 , v. I, p . 302-303.
1 3 2 . L I E B MAN, E n rico Tu l l i o . Manual de Direito Processual Civil. 2 e d . R i o d e j a n e i ro : Forense, 1 986, v. I , p . 1 5 5.
1 3 3 . TUCCI, José Rogério C ruz e . A causa petendi no direito processual civil brasileiro, cit., p . 1 7 3 .
1 34. C U N HA, Leonardo José Car n e i ro . Interesse d e a3ir na ação declaratória. C u ritiba: ] u ruá, 2002, p . 8o-8 1 .
1 3 5 . C U N HA, Leonardo ]os é Carn e i ro . Interesse de a3ir na ação declara tória, cit., p . 8 1 .

359
FREDIE DIDIER JR.

Cabe d i sti ngu i r, antes de exa m i nar os aspectos d o i n te resse de agi r, o i n te resse
s u bsta n cial d o interesse p rocessual.
O i n te resse p rocessual "se d i sti ngue d o i n te resse s u bstancial, para cuja p ro­
teção se i ntenta a ação, da m e s m a man e i ra como se d i sti nguem os dois d i reitos
co rres p o n d e ntes: o s u bstancial q u e se afi rma perte ncer ao autor e o p rocess ual q u e
se exerce para a tutela do p ri m e i ro . I n teresse de agi r é , p o r isso, u m i nteresse p ro­
cessual, sec u n dário e i n stru m e ntal com relação ao i n te resse s u bsta n cial prim ário;
tem por o bj eto o p rovi m e nto que se pede ao j u iz co m o meio para o bter a sati sfação
de um i nteresse p r i m ário lesado pelo co m po rtamento da parte contrária, ou, mais
ge n e ricame nte, pela situação de fato objetiva m e nte existe nte". ' l6

9.4.2. O interesse-utilidade
H á utilidade sem p re q u e o p rocesso p u d e r p ro p i ciar ao deman dante o res u lta­
do favo rável p rete n d i d o; sem p re q u e o p rocesso p u d e r res u ltar e m algu m p roveito
ao dem an dante.
A p rovi dência j u risdicional re p uta-se úti l n a medida e m q u e, "por s u a n at u ­
reza, verdad e i rame nte se reve l e - sem pre e m tese - apta a tutelar, de m a n e i ra tão
co m p leta q u anto possíve l, a situação j u ríd ica do req u e re nte". ' 37 Exp l i ca Cân d i d o
D i n am arco : " S e m anteve r n o p rovi m e nto p rete n d i d o a capacidade d e ofe recer essa
espécie de vantage m a q u e m o postu la, n ega-se a ordem j u ríd ica a e m iti-lo e, mais
que isso, n ega-se a dese nvo lve r aq u e las ativi dades o rd i n ariamente p redispostas à
s u a e m i ssão ( p rocesso, p roce d i m e nto, ativi dade j u ri s d i c i o n al)". ' 38
É por isso q u e se afi rm a, com razão, q u e h á falta de i n te resse p rocessual
q u ando não m ais fo r possíve l a o bte n ção daq u e l e res u ltad o al m ejado - fala-se em
" p e rda do o bj eto" da causa. É o que acontece, p . ex., q uando o c u m p ri m e n to da
o b ri gação se d e u antes da citação do ré u - se o adi m p l e m e nto se d e u após a cita­
ção, o caso n ão é de perda d o o bj eto (falta de i n te resse), m as de reco n h eci m e nto
da procedência do pedido (art. 487, 1 1 1 , "a", CPC).
Tam bé m falta uti l i dade n a execu ção, q u ando o val o r do crédito exeq u e n d o, de
tão ínfi mo, fo r absorvi do pelas cu stas do p rocesso de execu ção (art. 836, do CPC).
O legislador b ras i l e i ro ad m ite h aver i nteresse- uti l i dade n a p rete n são processu­
al à s i m ples declaração (art. 1 9, CPC), mesmo q u ando já fo r possíve l o aj u izam e nto
de ação c o n d e n atória (art. 20, CPC), confo r m e exa m i n ado no capít u l o s o b re a teoria
da ação .

1 36 . L I E B M A N , E n rico Tu l l i o . Manual de Direito Processual Civil. 2• e d . Rio de j a n e i ro : Forense, 1 986, v. I, p. 1 54- 1 5 5 .


1 3 7 . M O R E I RA, josé Carlos Barbosa. "Ação declarató ria e i nteresse". Direito processual civil (ensaios e pareceres).
Rio de j a n e i ro : Borsoi, 1 97 1 , p. 1 7; L I E B M A N , E n rico Tu l l i o . Manual de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de ja­
n e i ro : Fore nse, 1 986, v. I , p . 1 5 5 .
1 3 8. D I NAMARCO, Cândido Range i . Execução civil. 7• ed. S ã o Pau lo: M al h e i ros Ed., 2000, p . 402.

360
P R E S S U P O S TO S P R O C E S S U A I S

9.4.3. O interesse-necessidade e a s ações necessárias

O exa m e da " n ecessidade da j u risd ição" f u n d a m e nta-se n a prem issa de q u e a


j u risdição tem de ser e n carada co m o ú lti m a fo rma de s o l u ção de conflito.
Esse p e n s a m e nto só é correto, entretanto, para as situações em que se p rete n ­
de exercitar, pelo p rocesso, d i reitos a u m a p restação (o b rigac i o n ais, reais e perso­
n alíssi m os), pois h á a poss i b i l i dade de c u m pri m e nto espontâneo da p restação . Per­
ce ba-se, a i n da, q u e a p rete n são penal some nte pode ser exercitada pelo p rocesso.
Se não h o uve r m e i os para a satisfação vo l u ntária, h á necessidade da j u risdição ' 39•
N o j u lgamento do RE n. 631 . 240, em 27.08.201 4, o STF entendeu que é
necessário o prévio req ueri m ento ad ministrativo antes de o segu rado
recorrer à justiça para a concessão de ben efício previdenciário. Sem esse
prévio req ueri m ento, faltaria i nteresse de agi r. Se o req uerimento ad mi­
nistrativo for negado, total ou parcialmente, bem como q uando não for
apreciado pelo I NSS no prazo de q uarenta e ci nco dias, poderá o segu­
rado propor a ação perante o j u diciário. O STF não exige o esgotam ento
ad m i n i strativo da controvérsia, mas exige o p révio req uerimento, nos
termos do voto do relator, M i n . Roberto Barroso: "Negado o ben efício,
não há i m pedim ento ao segu rado para que i ngresse no j u diciário antes
que eventual recu rso seja examinado pela autarq uia". O STF, contudo,
considerou não haver necessidade de formu lação de req uerimento ad mi­
n istrativo prévio para q u e o segu rado i ngresse judicial mente com pedi­
dos de revisão de benefícios, a não ser nos casos em que seja n ecessária
a apreciação de matéria de fato. Acrescentou ainda que a exigência de
req ueri m ento prévio tam bém não se aplica nos casos em q ue a posição
do I NSS seja notoriamente contrária ao d i reito postulado.
A 2• Seção do STJ , ao a p reciar, d e acordo com p roced i m ento de rec u rsos
repetitivos, o REsp n. 1 . 349.45 3 - M S, R e i. M i n. Lui s Feli p e Salo m ão, j . e m
1 0 . 1 2 . 20 1 4, D j e 2 . 2 . 2 0 1 5, deci d i u "a p ropositura de ação cautelar de exi­
b i ção de docu m entos bancários (có pias e seg u n d a via de do cume ntos)
é cabível como medida preparató ria a fi m de i n st r u i r a ação princi pal,
bastan d o a d e m o n stração da existê ncia de relação j u rídica entre as
partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não
a tendido em prazo razoável e o paga m e nto do custo do serviço c o n ­
fo r m e p revisão contrat ual e n o rm atização da autoridade m o n etária".

H á, n o entanto, as chamadas "ações constitutivas necessárias": são demandas em


q u e se afi rma um direito q u e somente pode ser realizado em j uízo, já q u e o bem da
vida o u o estado j u rídico que se p retende o bter somente pode ser alcançado por inter­
médio do Poder j u diciário. Por exem plo: a interdição de uma pessoa somente pode ser
decretada pelo Poder j u diciário; a ação de interdição é, por isso, uma ação n ecessária.

1 3 9. I d e ntificou o ponto, com p recisão, D I NAMARCO, Cân dido Rangei. Execução civil, p . 397-398.

361
FREOIE DIDIER JR.

É o q u e acontece, ai nda, com boa parte das h i póteses de j u risdição vol u ntária, 1 40 com
as ações de anu lação de contrato, falência, 1 4 1 rescisória de sentença etc. N esses casos,
o exame da " n ecessidade", para a verificação do interesse, é dispensável, pois está in
re ipsa. 1 4' Nas ações necessárias, há presunção absol uta da necessidade de i r a j uízo.
Nas ações "co n d e n atórias" (co n s i d e radas co m o todas aq uelas e m q u e se b u s ­
ca a certifi cação e efetivação de u m a dete r m i nada p restação), o a u t o r deve afi rmar
a existê ncia do fato con stitutivo do seu d i reito (causa ativa), bem co m o do fato
violad o r desse d i reito - para a configu ração do i n teresse, basta a afi rm ação da le­
são, pois a verificação da s u a existê ncia é q u estão de m é rito . 1 43 Se se tratar d e ação
p reve ntiva, anteri o r à violação, é n ecessário alegar, além do fato con stitutivo do
d i reito, a am eaça/risco/perigo d e violação a esse d i reito.
Nas ações constitutivas não n ecessárias, o autor deve afi rmar o di reito à modifica­
ção j u rídica q u e se pretende efetivar; ou seja, o autor deve afi rmar a existência de u m
di reito potestativo e a n ecessidade d e efetivá-lo através d a atuação d o Poder judiciário.
S o b re o exame da necessidade nos casos e m q u e o legislador exige o esgota­
m e nto ad m i n i strativo da controvérsia, ve r o ite m s o b re o p ri n cípio da i n afasta b i l i ­
d a d e da j u risdição, n o capít u l o res pectivo, n este vol u m e do Curso.

9.4.4. Interesse de agir nas ações declaratórias

O s m aiores p ro b l e m as relaci o n ados ao i n te resse de agi r co n ce ntram-se n o


estudo da ação m e ra m e nte declarató ria144•
O legislador b ras i l e i ro ad m ite h aver i nte resse- uti l idade n a prete n são à s i m ­
p l e s declaração (ações m e rame nte declarató rias), q u ando o q u e se b u sca é a p e n as
a o bten ção da certeza j u rídica (co m a coisa j u lgada m ate rial), n as h i póteses de

1 40. " N a j u risdição volu ntária, (. . . ) o interesse de agi r deco rreria normal m e nte da própria l e i q u e s u b o r d i n a a
val idade ou a eficácia de u m ato da vida p rivada ao c o n h e c i m e n to, à h o m o l ogação, autorização ou ap rovação
j udicial, i m pe d i n d o q u e o req u e rente alcance o o bjetivo j u rídico a l m ejado sem a concorrê n c i a da cognição o u
da vontade estatal man ifestadas através do ó rgão ju risdicional". (GRECO, Leonardo. Teoria da ação no processo
civil. São Pau l o : D ialéti ca, 2003, p. 34-35).
1 4 1 . Co rreta mente identifica n d o a falência como ação con stitutiva necessária, C U N HA, Leo nardo )osé Carn e i ro.
In teresse de agir na ação declara tória. Cu ritiba: ) u ruá, 2002, p . 8 7 .
1 42 . " E m c a s o s ass i m , o p rocesso é o ú n ico m e i o d e obter a efetivação das s i t u ações d itadas p e l o d i reito mate r i a l .
(. . . ) As p retensões necessariame nte sujeitas a exa m e j u d icial para q u e possam ser satisfeitas são aq u e l as que
se refe rem a d i reitos e i n t e resses regi dos p o r n o rmas de extre m a i n d i s p o n i b i l i dade" (CI NTRA, Antô n i o Carlos
Araújo, D I NAMARCO, Cândido Rangel e G R I N OVER, Ada Pellegri n i . Teoria geral do processo. 1 7• e d . São Pau l o :
Mal h e i ros, 200 1 , p. 3 1 ) . Ve r, tam bém, T U C C I , )osé Rogério Cruz e . A causa petendi no direito processual civil
brasileiro. 2• e d . São Pau l o : RT, 2002. p. 1 74.
1 43 . Tam bém assim, C U N HA, Leonardo José Carneiro. tnceresse de agir na ação declararória. C u ritiba: J u ruá, 2002. p. 88.
1 44. Sobre o tema, a m p la m e nte, CARVALHO, José Orlando Rocha d e . Ação declaratória. Rio de J a n e i ro: Forense, 2002,
p . 2 2 7 - 2 29; C U N HA, Leonardo )osé Carn e i ro . Interesse de agir na ação declaratória . C u ritiba: ) u ruá, 2002; S I LVA
N ETO, Francisco Antô n i o de Barros e. A an tecipação da tutela nos processos declaratórios. Porto Alegre: Sergio
Anto n i o Fa bris Editor, 2005, p.85-9 1 .

362
PRESSU POSTOS PROCESS UAIS

co ntrovérsia q u anto à existên cia (ou m o d o de ser) d e re lação j u ríd ica o u autentici­
dade o u falsidad e de docu m e n to (art. 1 9, CPC).
Cabe ao d e m andante d e m o n strar a necessidade de i nterve n ção do j u d iciário,
e m razão da contrové rsia concreta (d úvida) que se estabel ece s o b re a existê ncia de
uma situação j u rídi ca. O i nteresse de agi r reve la-se n a existê n c i a de i n ce rteza q ua n ­
to à situação j u rídica (ou à autenticidade do docu m e nto) q u e se bu sca declarar. Se
a i n ce rteza nem fo r afi rmada pelo autor, o p rocesso deve ser extinto sem exa m e
d o m é rito - antes, poré m , o a u t o r d eve ser i nti m ado para corrigir a peti ção i n icial.
Se o a u t o r não afi rm a a i n ce rteza, mas o ré u é citado e n ega a exis­
tência d a relação j u ríd ica (na declarató ria positiva) o u afi rma a exis­
tência dela (na declarató ria n egativa), o p ro b l e m a desaparece e o
m é rito do p rocesso d everá ser exa m i n ado '45•

Não é s i m p les, porém, a s o l u ção do p ro b l e m a da falta d e i n teresse d e agi r n a


ação declaratória. O te m a f o i exa m i n ad o longame nte por ]osé Roberto dos Santos
Bedaq ue'46
Se, n o caso de u m a ação declaratória positiva, o ré u l i m ita-se a n egar a exi s­
tência de contrové rsia - sem negar a existê ncia da relação j u ríd ica que se bu sca
d eclarar -, s u rge a d úvida s o b re q ual se ria a m e l h o r sol u ção para o p ro b l ema.
E m uma i nterpretação m ais rigo rosa, u m a vez co m p rovada a assertiva do ré u,
poder-se-ia afi rmar a i n existê n cia d e i nteresse de agi r, o que l evaria o p rocesso a ser
exti nto sem exa m e do m é rito (art. 485, VI, CPC). O u talvez à i m p rocedên cia, tendo
e m vista a i n existê ncia do direito ao reconhecimen to da situação jurídica. N ão pare­
ce ser essa a m e l h o r s o l u ção: se não há d úvida s o b re a relação j u ríd i ca, d eve o j u iz
declará- la existe nte, evitan do, com isso, futu ros q u estio n a m e ntos - n ote que o ré u
reco n h eceu a existê ncia da re l ação j u ríd ica, afi rmando, i n c l u sive, q u e jamais a h avia
q u esti onado. Mas co m o não conseg u i u d e m o n strar a n ecessidade da i nterven ção
j u risdicional, deve o autor arcar com as verbas da s u c u m bência - paga m e nto das
despesas p rocessuais e dos h o n o rários advocatícios'47 •
Se a relação j u ríd i ca q u e se b u sca declarar existe, tam b é m existe o d i reito a o
reco n h ec i m e nto, q u e dela é conte ú d o . Assi m , rea l m e nte, a s o l u ção m ais j u sta é o
j u lgam ento de p roced ên cia do pedido, com a c o n d e n ação do autor ao paga m e nto
das ve rbas da s u c u m bên cia.

1 45 . B E DAQUE, J o s é Roberto dos Santos. Efetividade d o processo e técnica processual. 2• e d . S ã o Pau l o M al h e i ros
Ed., 2009, p . 3 1 8 .
1 46 . B E DAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2• ed. São Pau l o Mal h e i ros
Ed., 2009.
1 47 . Adere-se à s o l u ção d e B E DAQ U E , José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2• e d .
S ã o Pau l o M a l h e i ros Ed., 2009, p . 3 1 8. Tam bém n este s e n t i d o , BOM F I M , D a n i e l a S a n t o s . A causa de pedir à luz
da teoria do fato jurídico. D i s s e rtação de m estrado. U n iversidade Federal da Bahia, P rograma d e Pós-gradu ação
e m D i re ito, 20 1 2, p . 1 48· 1 49.

363
FREDIE DIDIER JR.

o raciocí n i o é s e m e l hante para a ação declarató ria ne3a tiva : se o ré u n egar a


contrové rsia, reco n h ece n d o a i n exi stê n cia da re lação j u rídi ca, deve o j u iz j u lgar p ro­
cedente o pedido, c o n d e n a n d o o autor ao paga m e nto das verbas da s u c u m bência.

9.4.5. O denominado interesse-adequação


A polêm ica sobre o i nteresse-ad e q u ação res u m e-se na pergu nta feita p o r ]osé
Orlando Rocha de Carva l h o : "adeq u ação é fo rma o u d e m o n stração de i n teresse?"'48
S o b re o tema, convé m transcrever a cláss ica observação q u e Barbosa M o re i ra fez a
Cân d i d o D i n a m arco, q ua n d o este d efe n d i a o ral m e nte a s u a tese de l ivre-docência,
a respeito do eq uívoco de analisar o i nteresse p rocessual a parti r da adeq uação:
"Abe rra até do bom-senso afi rmar q u e uma pessoa não tem interesse
em determ i n ada providência só porq ue se utilize da via i nadeq uada.
Pode inclusive acontecer que a própria escolha da via inadeq uada seja
uma conseq uência do i nteresse particularmente i ntenso; se alguém re­
q u e r a execução sem título, não será possível enxergar-se aí uma ten­
tativa, ilegíti ma e m bora, de satisfaze r interesse tão- premente, aos o l h os
do titular, q u e l h e pareça i n com patível com os i n cô m odos e delongas da
prévia cognição? Seria antes o caso de falar em excesso do que em falta
de i nteresse ... " ' 49
Ade m ais, ad e q u ação "é termo q u e não gu arda q u alq uer corre lação com o
vocá b u l o i nteresse. (. . . ) E m q u e sentido a adeq uação poderia criar i nteresse para
algu é m ? Poderia exist i r i nteresse apenas porq u e existe adeq uação? Até q u e po nto a
falta de adeq uação pode i n dicar, o u p res u m i r, falta de i nteresse de agi r?" ' 50
Fala-se q u e o autor deve i n d icar o proce d i m ento e o ti po de deci são adeq uados
àq u i lo que p reten de.
E m re lação à adeq uação do p rovi me nto (do pedi do) ao fim a l m ej ado, a s i ­
tuação o u é : a ) de i m possi b i l idade j u ríd ica de aco l h i m e nto do p e d i d o , l eva n d o à
i m p roced ê n c i a; b) o u o p ró p ri o s i ste ma ad m ite a f u n gi bi l i dade (art. 554 do CPC),
co m o de resto deve ria ser a regra; c) o u o caso é de e rro de n o m e, co rrigíve l pelo
p ró p rio j u iz; d) o u não sendo possível a correção pelo j u iz, deve rá e l e d eterm i n ar a
alteração do pedido, conforme, aliás, autoriza o art. 321 do CPC.'5'-' 52
Exa m i n e m os, ago ra, a esco l h a do proce d i m e nto adeq uado.

1 48 . CARVALHO, J o s é Orlando Rocha de. Ação declara tória, cit., p . 6 1 .


1 49 . D I NAMARCO, Cândido. Execução Civil. 7 ' e d . São Pau l o : M a l h e i ros Ed., 2ooo, p . 405-406, nota 1 09.
1 50. CARVALHO, José Orlando Rocha de. Ação declara tória, cit., p . 62-63.
151. Ver as o b s e rvações, m u ito b e m postas, de G RECO, Leo n a rdo. Teoria da a ção no processo civil, p . 3 7 .
1 52. Em b o ra adm ita o i nteresse-ad e q u ação, Rodrigo da C u n h a Li m a Freire tece c o n s i d e rações bastante s e m e l h antes
às n ossas, q uanto à poss i b i l idade de sanação, pelo magistrado, da i n adeq u ação do p rovi m e n to/proced i m e nto
(Condições da ação - enfoque sobre o interesse de a8ir. 2• ed. São Pau l o : RT, 200 1 , p . 1 44 - 1 45).

364
P R E S S UP O S T O S PRO C E S SUA I S

O processo, em seu aspecto formal, é p roce d i m ento. O exame da adeq uação


do p roced i m e nto é um exa m e da s u a validad e . ' 53 N ada diz res peito ao exe rcício d o
d i reito de ação, à demanda.
N ão h á e rro d e esco l h a do p roce d i m e nto q ue não possa ser corrigido, por mais
d i s c re pantes que sejam o p roced i m e nto i n devi dame nte esco l h i do e aq u e l e q ue se
re p uta correto. Um exe m p l o talvez s i rva para expor o p ro b l e m a : se o caso n ão é d e
man dado de segu ran ça, p o d e o j u iz d ete r m i n a r a e m e n d a da petição i n icial, para
q u e o auto r p rovidencie a adeq uação do i n stru m e nto da d e m a n d a ao p roced i m e nto
co rreto (art. 283 c/c art. 321, C PC) .

9.5. A teoria da asserção: exame da legitimidade e do interesse de agir à luz do


que foi afirmado pela parte
N a vigê ncia do CPC-1973, o i nteresse de agi r e a legit i m idade ad causam e ram
tratad os co m o condições da ação - e ra assi m que o código anteri o r se refe ria a
esses i n stitutos. A poss i b i l i dade j u ríd ica do pedido e ra, então, tam bém c o n s i d e rada
como condição da ação . O CPC atual n ão se vale mais dessa term i n o l ogia, de resto
e q u ívoca, co nfo rme se d i sse no capít u l o sobre a teoria da ação .
O §3o d o art. 485 do CPC auto riza o j u iz a co ntrolar, ex officio e e n q uanto d u rar
a l i t i s p e n d ê n cia, a existê ncia de l egiti m i d ade e d e i nteresse d e agi r.
Como é possíve l o contro le a q ua l q u e r te m po d essas q u estões, tam bé m seria
possível p rod uzir prova a res peito do p reen c h i m e nto desses req u isitos.
As difi c u l d ades que n o rm a l m e nte se apresentavam n a se paração das antiga­
m e nte cham adas "co n d i ções da ação" d o mérito da causa - s o b retu d o e m re lação
à l egiti mação o rd i nária, como visto - fizeram com q u e s u rgisse u m a con cepção
d o utri nária q u e b uscava a m e n izar esses p ro b l e m as p ráti cos.
P ropôs-se, então, que a análise das antigas condições da ação (rectius: re­
q u i sitos p roces s u ais, conforme term i n o logia atual), co m o q u estões estra n h as ao
m é rito da cau sa, ficasse restrita ao q ua nto afi rmado pelo d e m a n dante.
Essa análise seria feita à l u z das afi rmações d o deman dante conti das e m s u a
post u l ação i n icial (in statu assertionis). " Deve o j u iz racioci nar ad m it i n do, p roviso­
riamente, e por h i pótese, que todas as afi rmações do autor são verdad e i ras, para
q u e se possa verificar se estão p resentes as c o n d i ções da ação " . ' 54 "O q u e i m po rta
é a afi rm ação do autor, e não a co rres p o n d ê n c i a e ntre a afi rm ação e a rea l idade,
q u e já seria p ro b lema de m é rito" . ' ss

1 53 . Corretamente, GRECO, Leo n ardo. Teoria da ação no processo civil, cit., p . 3 6 - 3 7 .


1 54. CÂ MARA, Alexandre Freitas. Lições d e Direito Processual Civil. 8• ed. Rio de janeiro: Lumen ) u ris, 2002. v . 1 , p. 1 27 .
1 55. MARI N O N I , Luiz G u i l h erm e . Novas linhas d o processo civil. 3' ed. S ã o Pau l o : M a l h e i ros Ed., p . 2 12 . Tam b é m
a s s i m , BEDAQ U E, José Roberto dos Santos. "Pressupostos p rocessuais e c o n d i ções da ação" . )ustitia. S ã o Pau l o :
s/ed., 1 99 1 , o ut-dez, n. 5 3 , p. 5 8 .

365
FREDIE DIDIER JR.

N ão se trataria de u m j uízo de cognição s u m ária d essas q u estões, q u e permiti­


ria u m reexam e pelo m agi strado, com base e m cog n i ção exa u rie nte. O j uízo defi n iti­
vo s o b re a existência desses req u i sitos far-se-ia n esse m o m e nto: se positivo o j uízo
de ad m i s s i b i l i d ade, tudo o mais seria deci são de m é rito, ressalvad os fatos s u p e rve­
n i e ntes q u e determ i n assem a perda d o req u i s ito. A deci são sobre o p ree n c h i m e nto
o u não desses req u i sitos, de acordo com esta teo ria, seria s e m p re d efi n itiva.
C h a m a-se de teoria da asserção o u da prospettazione. '56
A verificação do p ree n ch i m e nto desses req u i sitos d i s p e n saria a p ro d u ção d e
p rovas e m j uízo; n ão h averia n ecessidade de p rovar a " l egiti m i dade ad causam"
o u o " i nteresse de agi r", por exe m p l o . Não seria p reciso p roduzir uma perícia para
averiguar se h á o u não " i nte resse de agi r". Essa verifi cação seria feita apenas a
part i r da afi rm ação do d e m an dante. Se, to m adas as afi rm ações co m o ve rdadei ras,
as "co n d i ções da ação" estivessem p resentes, estaria decidida esta parte da ad­
m i s s i b i l idade do p rocesso; fut u ra d e m o n st ração de q u e n ão há " l egiti m i dade ad
causam" seria pro b l e m a de m é rito . Se, tomadas as afi rm ações co m o verdadei ras,
esses req u i s itos não estivessem p resentes, o caso seria de ext i n ção do processo
sem exa m e do mé rito'57•
N ote que a teoria da asse rção pode ria ser aplicada mesmo após a defesa do
ré u . I magi n e q ue o réu alegasse a falta de legiti m i dade ativa ad causam. Se o j u iz
exam i nasse essa alegação apenas a parti r da afi rmação feita pelo autor, a teoria da
asserção estaria se ndo aplicada. Não é, pois, o momento que a caracteriza, mas, sim,
a produção ou não de prova para a verificação do preenchimento desses requisitos.
Para q u e se possa ente n d e r a a p l i cação dessa teo ria, algu n s exe m plos são
b e m -vi n d o s .
Se a l g u é m s e afi rma fi l h o de outrem e, por isso, pede- l h e ali m e ntos, poss ui
legiti m idade ad causam, mesmo q u e se co m p rove, posteriorme nte, a ausência do
vínculo de fi liação, q uando será caso de i m p rocedência do pedido, decisão de mérito.
Se o autor prete n d e a obte n ção d e ve rba d evida contrat u a l m e nte, mas d e m a n ­
da contra a l g u é m est ran h o a o contrato, da p ró p ri a esti p u l ação da c a u s a de ped i r é
possível afe ri r a i l egiti m i dade; o m agi strado, n este caso, i n deferi rá a peti ção i n i cial
sem exa m e d o mérito.
Tive mos acesso a u m caso i nteressante. Um s ujeito e m p resto u d i ­
n he i ro a u m gerente de banco, seu a m igo, q ue não c u mpri u a dívida.
O m utuante d e m a n d o u e m face d o Ban co, afi r m a n d o a co n d i ção d e

156. D I NAMARCO, Cândido Rangei . Instituições d e Direito Processual Civil. São Paulo: M a l h e i ros E d . , 200 1 . v. 2, p .
3 14; C Â MARA, Al exan d re F reitas. Lições d e Direito Processual Civil. 8• ed. Rio d e j a n e i ro : L u m e n j u ris, 2002, v . 1 ,
p . 12 7 ; VERDE, Giovan n i . Profili de/ processo civile, cit., p . 165; COMOGLIO, Luigi Pao lo, FERRI, Con rado, TARU FFO,
M i c h e l e . Lezioni sul p rocesso civile. 2• e d . Bologna: M u l i n o , 1998, p . 244-248.
1 57 . Aplicando a teoria da asse rção, STJ, 4' T., REsp n. 595. 1 88, Rei. M i n . Anto n i o Carlos Ferrei ra, j. em 22 . 1 1 . 2 0 1 1 .

366
PRE S SUP O S T O S PRO C E S SUA I S

i n ad i m p l e nte do gerente e ped i n do a co n d e n ação do banco a o paga­


m e nto da dívida. N ote q u e da s i m ples afi rmação feita pelo d e m a n ­
dante, tomada como ve rdadei ra, a "legiti m idade a d causam" n ão
está p resente, porq u e a re lação j u rídica afi rmada e nvolve o autor e o
ge re nte; o banco é, e m relação a ela, u m estra n h o .
Essa c o n ce pção gan h o u fô lego e adeptos'58• Cân d i d o D i namarco, n o e ntanto,
fiel defe n s o r da conce pção trad i c i o n al, rese rvo u um item d as suas "Instituições"
s o m e nte para rebater os argu m e n tos q u e firmam a teoria da asserção (ru b rico u-o
de " r e p ú d i o à teoria da asse rção")'59•
Este Curso não adota a teoria da asserção, ao menos não em sua versão com pleta.
a) A ausência de i nteresse de agi r, evidente ou após a p ro d u ção de p rova, não
ge ra d ecisão de m é rito. Se o processo é i n út i l o u desn ecessário, não perderá u m a
dessas q uali dades apenas porq u e e l a se revel o u após a fase i n strutó ria. N ão é p o r
acaso q ue, n a p rática, p rocessos são exti ntos s e m exame d o mérito e m razão d a
" p e rda do o bj eto", co n statada após p rova pericial, p o r exe m p l o .
A teoria é, porém, ú til n a análise i n icial do i n te resse d e agi r: n o rece b i m e nto
da petição i n i cial, antes de citar o ré u , o exa m e do i nteresse p rocessual d eve ser
feito in statu assertionis, exatam ente como s u gerido pela teoria da asserção . É um
excele nte fi ltro para d e m a n das i n úteis o u desn ecessárias - é por isso que se adm ite
o i n deferi m e nto da peti ção i n icial pela falta d e i nteresse d e agi r (art. 330, 111, CPC).
Se, futu ra m e nte, con statar a falta d e i n teresse de agi r, o j u iz pode rá exti ngu i r o
p rocesso s e m reso l u ção d o m é rito, com base n o i n ciso VI d o art. 485 .
b ) A ile3itimidade ordinária é, para esse Curso, sem p re u m a deci são d e i m p ro­
cedê n cia, q ue r seja e l a m acroscópica ("man ifesta m e nte i legít i m a", como se refe re
o i n ci s o 11 do art. 330 do C PC), evid e nte à l u z do q uanto afi rmado pela parte, q ue r
se te n ha rel evado apenas d e p o i s de d e l o ngada fase pro bató ria. Não h á d i sti n ção .

1 58. WATANABE, Kaz u o . Da co3nição no processo civil. São Pau lo: RT, 1 987, p. 63-65; YARSH EL, Flávio Luiz. Tutela juris­
dicional específica nas obri3ações de declaração de von tade. São Paulo: M a l h e i ros Ed., 1 993, p. 1 1 2- 1 1 3; G RECO,
Leonard o . A teoria da ação no processo civil. São Pau lo: Dialética, 2003, p. 2 3 - 2 5; O processo de execução. Rio
de j a n e i ro : Renovar, 1 999, v. 1, p. 3 20; M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Legit i m ação para agi r. I n defe r i m e nto de
petição i n icial". Temas de Direito Processual Civil - primeira série. São Pau l o : Saraiva, 1 977, p . 2oo; BEDAQ U E,
José Roberto dos Santos. " P ressu postos processuais e c o n d i ções da ação " . ]ustitia. São Paulo: s/ed. 1 99 1 ,
out-dez, n . 5 3 , p . 54; ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis d a tutela inibitória co letiva. São Pau l o : RT, 2003, p . 2 3 3 - 2 34;
C U N HA, Leonardo Carnei ro da. In teresse de a3ir na ação declara tória. Cu ritiba: ] u ruá, 2002, p. 88; ASSIS, Araken
de. "Su bstitu ição p rocessual". Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2003, n. 09, p. 09- 1 0;
MARI N O N I , Luiz G u i l h e r m e . Novas linhas do processo civil. 3' e d . São Pau l o : M a l h e i ros Ed., 1 999, p. 2 1 1 .
1 59. Segu ndo i nforma M achado G u i marães, o próprio Liebman c h egou a afi rmar, e m conferência p rofe rida e m 1 949,
q u e "todo problema, q u e r de i n te resse processual, q u e r d e legiti mação ad causam, deve ser proposto e resolvido
adm iti n d o-se, p rovisoriamente e e m via h i potética, q u e as afi rmações do autor sejam verdadei ras; só nesta base
é que se pode d i scutir e resolver a q u estão p u ra da legiti mação o u do i nteresse. Q u e r isto dizer q ue, se da con­
testação d o réu s u rge a dúvida s o b re a veracidade das afi rmações feitas pelo autor e é necessário fazer-se uma
i n st rução, já não há mais u m problema de legit i m ação ou d e i n te resse, já é u m problema d e m é rito". ("Carência
d e ação" . Estudos de direito p rocessual civil. Rio d e j a n e i ro : Editora j u rídica e U n iversitária, 1 969, p . 1 02 - 1 03).

367
FRE D I E D I D I ER J R .

c) A ilesi timidade extraordinária é sem p re uma q u estão de ad m i s s i b i l i dade,


q u e r seja evi de nte à luz do q u e afi rmado pelo deman dante e dos doc u m e ntos q u e
j u ntou, q u e r isso a pen as se a p resente após a fase de p rod u ção de p rovas o rais o u
téc n i cas. E m q ualq u e r d o s casos, a decisão não será d e mérito, i n d e p e n d e nte m e nte
do last ro p ro bató rio e m q u e se baseia o u do m o m ento p rocessual em q u e p rofe rida.
Não h á, tam bém aq u i , d i sti n ção.
d) O p ro b l e m a da possibilidade jurídica do pedido, antiga "co n d i ção da ação",
u m a das causas do dese nvolvi m e nto da teoria da asse rção n o Bras i l , deve ser re­
solvido co m o causa de i m p rocedência l i m i nar atípica. Sobre o tema, ve r capít u l o s
s o b re a teoria da ação e sobre a i m p roced ê n cia l i m i n a r d o p e d i d o , n este vo l u m e
do Curso.

1 O. AS DIVE RSAS POSIÇÕES J U RÍDICAS QUE UM SUJEITO PODE ASSUMI R EM


UM MESMO PROCESSO: A D I NAMI C I DADE DAS CAPACI DADES PROCESSU­
A I S, DO I NTERESSE PROCESSUAL E DA LEGITIMIDAD E
C o n f o r m e visto n o capít u l o i ntrod utó rio, o p rocesso é, e m uma perspectiva, o
conjun to das relações jurídicas que se estabelecem en tre os diversos sujeitos pro­
cessuais (partes, j u iz, auxi l iares da j u stiça etc.). Essas re lações j u ríd icas p rocessuais
fo rmam-se e m dive rsas co m b i n ações: auto r-j u i z, auto r- ré u , j u iz-ré u , autor- p e rito,
j u iz-órgão do M i n i stério Pú blico etc.
Por m etonímia, pode-se afi rmar q u e essas re l ações j u rídi cas fo rmam uma
única re l ação j u ríd ica, q u e tam bém se cham aria processo. Essa re lação j u ríd i ca é
com posta por u m co nju nto de situações j u rídi cas (direitos, deve res, com petê ncias,
capacidades, ô n u s etc.) de q u e são titulares todos os suj eitos do p rocesso. É p o r
isso q u e se cost u m a afi rmar q u e o p rocesso é u m a re lação j u ríd ica comp lexa . As­
s i m , talvez fosse mais adeq uado co nsiderar o p rocesso, sob esse p ris m a, um feixe'60
de re lações j u rídicas.
A comp lexidade da re lação j u rídica p rocess ual p roduz conseq u ê n cias i n te res­
santes.
Em u m mesmo p rocesso, u m ú n ico s uj eito pode ass u m i r mais d e uma posição
j u ríd ica p rocessual.
Essa circunstância, que é ineren te ao fenômeno processual, faz com que a
análise das capacidades processuais, do in teresse de asir e da lesi timidade não se
restrinja à demanda: é preciso examiná-los ao lonso de toda a cadeia processual,

1 60. CARNELUTII, Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1 958, n. 20, p. 35; M ONACCIAN I, Luigi. Azione e Le!Jittima­
zione. M i lano: Giufff re, 1 9 5 1 , p. 46; FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e o procedimento
no processo penal. São Paulo: RT, 2005, p. 28; GRECO, Leo nardo. Instituições de Processo Civil. 2• ed. Rio de Janeiro:
Foren se, 201 0, v . 1 , p . 25 1 .

368
P R E S S UP O S T O S PRO C E S S UA I S

tendo e m vista cada uma d a s relações processuais q u e s e formam e q u e compõem


o feixe de relações jurídicas que é o processo' 6' .
Algu n s exe m plos.
a) A posição process ual do j u iz serve de exe m p lo. E m um mes m o p rocesso, o
j u i z pode ass u m i r as posições de sujeito imparcia l, auto r d e d e m an d as i n cidentais
( p . ex. : confl ito de com petê n cia) e ré u d e i n ci d e ntes p rocessuais, co m o n a a rgu i ção
de s u s peição e de i m pe d i m ento. Exatam e nte p o r co nta d esta variedade de posições
p rocessuais que pod e m ser titu larizadas pelo j u iz em um mesmo processo, e l e pode
reco rrer d o acó rdão q u e o c o n s i d e re i m pedido o u m a n ifestam e nte s u s peito e o co n ­
d e n e a o pagam ento das cu stas p rocessuais (art. 1 46, §so, CPC)'6'.
Exatam ente por isso, tam bém, tem o juiz capacidade postulatória para aprese n ­
tar a s u a defesa no i n cidente de arguição de s u s peição o u i m ped i m e nto, mas não
tem essa mesma capacidade postulatória para i nterpor rec u rso contra essa decisão.
b) E m uma ação p o p u lar o u e m uma ação de i m p ro b i dade ad m i n i strativa, a
pessoa j u rídica de di reito p ú b lico pode s e r i n icial m e nte posta como ré, m as, d e p o i s,
ped i r a s u a m igração para o polo ativo da demanda: o u seja, de ré pode tornar-se
autora - situação que já foi designada como i nterve nção m óvel da pessoa j u rídica
de d i reito p ú b l ico'6l.
c) O M i n i stério P ú b l i co pode ass u m i r diversas posições j u ríd icas p rocess uais.
E m u m m e s m o p rocesso, pode o M i n i stério P ú b l ico atuar como autor e fiscal da
o rd e m j u ríd i ca (art. 1 78 d o C PC), posi ções esse n cial m e nte d i sti ntas. Por isso, é pos­
síve l, por exe m plo, que um m e m b ro d o M i n istério P ú b l ico Estad ual possa fazer u m a
s u ste ntação o ral perante o S u peri o r Tri b u nal d e j u sti ça, e n q uanto o S u b - p ro c u rado r,
vi n c u lado ao M i n isté rio P ú b l i co Fed e ral, elabora u m parecer sobre o m e s m o caso,
com posici o n a m e nto contrário ao defe n dido por seu colega estad u a l ' 64•
d) E m bo ra em posições p rocessuais o postas, auto r e réu podem form u lar re­
q u e ri m e ntos conju ntos'65, q uando e n tão am bos aparecerão como req u e rentes: i)

1 61 . O ass u nto foi tratado com p r i m azia e p rofu n d i dade por CABRAL, Antonio do Passo. "Despolarização do processo
e "zonas d e interesse": s o b re a m igração entre pelos da d e m a n da". Reconstruindo a Teoria Gera l do Processo.
Fredie D i d i e r j r. (org.). Salvador: Editora j u s Podivm, 201 2 .
1 62 . N E RY j r., Nelson; N E RY, Rosa. Código d e Processo Civil comen tado. n • e d . S ã o P a u l o : RT, 201 1 , p . 609.
1 63 . MAZZEI , Rodrigo. "A 'intervenção móvel' da pessoa j u rídica d e d i reito p ú blico na ação p o p u lar e ação d e im­
probidade ad m i n istrativa (art. 6•, § 3•, d a LAP e art. 1 7 , § 3 •, da LIA)". Fredie Didier j r. e Te resa Arruda Wam b i e r
(coord.). Aspectos polêmicos e atuais sobre terceiros no processo civil e assuntos afins. S ã o Pau lo: RT, 200 7 .
Sobre o tema, a i n da, CABRAL, Anto n i o d o Passo. "Despolarização d o processo e "zonas d e i n te resse": s o b re a
m i g ração entre polos da deman da". Recons truindo a Teoria Gera l do Processo. Fredie D i d i e r j r. (org.). Salvador:
Ed itora jus Podivm, 20 1 2 .
1 64. S o b re o assu nto, D I D I E R j r., Fredie; GO D I N H O, Robson Renault. "Questões a tuais sobre as posições do Ministério
Público no processo civil". Revista de Processo. São Pau lo: RT, 201 4, v. 234.
1 65 . Sobre o tema, CABRAL, Anto n i o d o Passo. "Despolarização d o p rocesso e "zonas d e i nteresse": s o b re a m i g ra­
ção e ntre pelos da deman da", cit., p. 1 5 3 - 1 54.

369
FRE D I E D I D I ER J R .

p ro posta d e aco rdo s o b re o obj eto liti g ioso; ii) p ro posta d e acordo s o b re o p ró p ri o
p rocesso (acordo atípico com b a s e n o art. 1 90 do CPC; acordo de s u s p e n são do
p rocesso, o rga n i zação co n s e n s ual do p rocesso etc.); iii) ale g ação co nj u nta de e rro
m aterial na sentença - situação q u e já p rese nciei, em caso em q u e a sentença
h o m o logató ria de autoco m posição i g n o rava cláusu las fu n dam e ntais d o acordo q u e
h avia s i d o ce l e b rado e cujo i n stru m e nto estava n o s autos.
e) H á n egócios pr ocessuais celebrados conju ntame nte com o j u iz (ca l e n d ário
p rocess ual, p . ex.: art. 1 9 1 , CPC). j u iz, autor e ré u, a despeito das s u as posições
p rocess uais i n i ciais, serão partes de u m mesmo n egócio p rocess ual. O u seja: e m ­
b o ra cada parte te n h a seu res pectivo i nteresse p rocessual e não se costu m e falar
e m in teresse processual do juiz, os três sujeitos poss u e m o in teresse comum n o
a g e n d a m e nto da p rática dos atos p rocess uais.
f) O autor pode também ser ré u, se h o uver reco nve n ção; neste caso, o ré u se
torna autor da reco nven ção . Em um mesmo p rocesso, então, autor e ré u ass u m e m
posições j u ríd i cas p rocess uais d i sti ntas, te n d o e m vi sta a s d i sti ntas relações j u ríd i ­
cas p rocessuais de q u e fazem parte.
3) O d e n u n ciado à lide (so b re a d e n u nciação da lide, ve r capít u l o s o b re i nter­
ve n ção de te rcei ros) é, a u m só te m po, réu n a d e n u nciação d a lide, d e m a n d a i n ci ­
d e ntal, e litisconsorte unitário d o denuncian te, n a d e m a n d a p ri n ci pal (arts . 1 27 - 1 28,
CPC). N ote-se: o d e n u n ciado se opõe ao d e n u n ciante n a demanda i n ci d e ntal e é
aliad o d e l e n a demanda p ri n ci pal. Isso porq u e a vitória do d e n u nciante n a d e m a n d a
p ri n ci pal i m p l i cará a vitória do d e n u n ciado n a d e m a n d a i n ci d e ntal.
h) Outro caso cu rioso, tam bém rel aci o n ado à d e n u n ci ação da lide. I m ag i n e-se
q ue, e m uma ação e m que se d i scute res p o n sabi l idade civi l por aci d e nte de trân­
sito, uma mesma se g u radora te n h a sido d e n u n ciada por am bas as partes - q u e,
coi n cidenteme nte, estão por ela se g u radas . A segu rado ra estará n a "estra n h a situa­
ção" de ser confrontada p o r dois i nteresses m ateriais i n com patíveis; terá, por i sso,
c o n d i ção, ao m e n os e m tese, de ser l itisco n s o rte de am bas as partes, autor e réu ' 66•
Em s u m a, as partes - e, a fo rt i o ri, todos os sujeitos p rocessuai s - podem ass u ­
m i r d ive rsas posições j u rídi cas e m u m m e s m o p rocesso.
o est u d o dos p ressu postos p rocessuais n ão pode i g n o rar essa c i rc u n stân cia. A
a n á l i se de q ua l q u e r dos req u isitos p rocess uais deve p ress u p o r a d i n a m icidade das
pos i çõe s j u rídi cas p rocess uais e deve se r fe ita à luz de cada uma de l as .
Difici l m e nte, aliás, h ave rá u m p rocesso e m q u e o suj eito processual permane­
ça e m uma ú n ica posi ção j u rídica d u rante toda a litis p e n d ê n cia.

1 66. CABRAL, Anto n i o d o Passo. "Despolarização do p rocesso e "zonas de i n teresse": sobre a m i g ração e ntre polos
da deman da", cit., p. 1 56.

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