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13 de agosto de 2018
Constitución política – Ley 80 de 1993 – Ley 1150 de 2007 – Ley 1474 de 2011 – Ley 1882 de 2018 – Ley 734 de
2002 (CDU) – Dcto 1510 de 2013 – Dcto 1082 de 2015 – Jurisprudencia de la sección 3ra del Consejo de Estado.
Anteriormente existía una dualidad en los contratos estatales, pues había “contratos privados de interés
públicos” y “contratos públicos”. Esto derivaba en que, dependiendo el caso, se debía acudir a jurisdicciones
diferentes. Al Consejo Superior de la Judicatura le compete dirimir los conflictos negativos de jurisdicción. (Al
tribunal le corresponde dirimir conflictos de competencia).
Antecedentes:
Dcto 22 de 1983: Trato de regular muchos conceptos de carácter general – Hubo un cogobierno de la contraloría,
ejerciendo esta una revisión previa, coetánea y posterior (actualmente solo es posterior) – Desnaturalización del
contrato estatal – Multiplicidad de regímenes contractuales.
LEY 80 DE 1993
Características:
Art. 209 C.N.: Principios de la función administrativa del estado, igualdad, economía, eficacia, celeridad.
Art. 23 y s.s. Ley 80 de 1993: Principios de las actuaciones contractuales de las entidades estatales – (Se enmarca
dentro de los fines del estado como la prestación continua y eficiente de los servicios públicos, efectividad en la
defensa de los intereses generales.) – Transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva, etc.
Art. 3 Ley 1437 de 2011 - CPACA: Principios del procedimiento administrativo. (En vigor 2 julio de 2012) – Debido
proceso, igualdad, moralidad, participación, transparencia, etc.
21 de agosto de 2018
Se destacan algunos principios de la Ley 80 de 1993, por su desarrollo en la jurisprudencia del Consejo de Estado,
y que por su trascendencia se conocen como principios jurisprudenciales.
Sentencia 5 junio de 2008, Sección III, Sala de lo contencioso administrativo, M.P: Mauricio Fajardo Gómez:
Igualdad e imparcialidad
Objetividad
Proporcionalidad
Racionalidad y razonabilidad
Planeación
La mínima cuantía en un municipio se determina de acuerdo a los ingresos corrientes que surgen de los ingresos
propios – Ej: Para el municipio de Pasto, se determina de acuerdo a los tributos, sin contar con transferencias del
Sistema General de Regalías u otros recursos externos.
MODALIDADES DE SELECCIÓN - Art. 2 Ley 1150 de 2007 y Art. 94 Ley 1474 de 2011- Estatuto anticorrupción:
Ej: Si para el municipio, dependiendo de la categoría, la menor cuantía son 280 SMLMV, esto equivale a
$218.747.200 – El 10% de esto serán $21.874.720
Transparencia: Toda la contratación debe ser pública, no puede haber actos sumarios u ocultos – Las
actuaciones deben regirse a las modalidades de selección1.
Economía: Los procesos deben ser ágiles, resultar en el menor tiempo posible. Debe aplicarse en los
pliegos de condiciones, no trámites adicionales, austeridad en medios, tiempos y gastos (Art. 25 Ley
80 de 1993) – Se encuentra en 3 partes del proceso contractual: Pliegos de condiciones que no deben
solicitar documentos autenticados o sellos o vistos buenos o requisitos innecesarios, en los trámites
contractuales o los procesos de selección.
Selección objetiva: “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más
favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de
interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.” (Art. 29 Ley 80 de 1993) – Deber de
escoger la propuesta más favorable para la entidad, no la mejor o más barata o más rápida.
Previamente se debe:
1. Elaborar pliegos de condiciones que contengan disposiciones generales e impersonales
1
MODALIDADES DE SELECCIÓN - Art. 2 Ley 1150 de 2007: 1. Licitación pública (Debe usarse por regla general) 2. Selección
abreviada 3. Concurso de méritos 4. Contratación directa *5. Invitación pública de mínima cuantía (Art. 94 Ley 1474 de
2011- Estatuto anticorrupción)
2. Fijar plazos razonables para la presentación de las propuestas
3. Imposibilitar a los oferentes para modificar sus propuestas una vez cerrado el proceso de
recepción de propuestas.
4. Imposibilitar a la administración de variar los criterios de valoración o de ponderación.
Para la selección se deben ponderar ciertos criterios:
1. Ponderación de las ofertas recibidas
2. Comparación en los estudios previos
3. Comparación de las ofertas con los precios del mercado
28 de agosto de 2018
Las partes, previamente deben suscribir acuerdos o pactos donde se consagren condiciones o forma
de pago de gastos adicionales en que incurrió el contratista, reconocimiento de costos financieros o
intereses, entre otros. Cuando se rompe el equilibrio, se puede reestablecer de diferentes formas:
- Asumiendo hasta un determinado límite de perdida para el contratista
- A través de una indemnización o compensación
- Medición del lucro cesante del contratista
2
El pliego de condiciones es un acto administrativo abstracto, en la etapa precontractual, pero se convierte en la ley del
contrato cuando se llega la etapa contractual.
3
La Utilidad es el valor que gana el contratista – Para el pago de salud y pensión obligatorio en contratación estatal
independiente, se divide el valor total del contrato ($18.000.000), entre el número de meses que dura el contrato (12) =
($1.500.000), a este valor se saca el 40% ($600.000) y de este valor, se saca el 28,5% del cual 12.5% corresponde a salud y
el 16% corresponde a pensión; pero para el pago de salud y pensión en Contratos de OOPP, los contratistas al ganar la
utilidad, hacen sobre este valor la fórmula anterior.
En la contratación estatal, también existe la figura de “stand by”, donde se paga al contratista por la
inoperatividad, en caso de cese de actividades por razón de orden público o actos que afecten la
ejecución del contrato y que no sean atribuibles al contratista. Para evitar estos pagos que son
desgastantes para la administración, se debe hacer un acta de suspensión del contrato.
o Igualdad: Proviene del art. 13 C.N – Conlleva la prohibición al Estado de discriminar o dar un
tratamiento que no sea objetivo en un proceso contractual. La imparcialidad es una consecuencia
del principio de igualdad, implicaría la no imposición de intereses particulares en la contratación.
Este último impone a la administración el deber de evitar discriminaciones no amparadas en el
ordenamiento jurídico4.
4 de septiembre de 2018
Principio de planeación
4
La discriminación amparada en la ley, sería la de una exigencia de formación específica para un cargo
18 de septiembre de 2018
Equilibrio contractual
Todo contratista tiene derecho a una ganancia razonada y razonable. Se sustenta en la ausencia de situaciones
imprevistas no imputables a los contratantes. Este equilibrio contractual se puede desencadenar en virtud del
incumplimiento de la entidad estatal contratante, puesto que la entidad contratante al incumplir con sus
obligaciones pecuniarias ($) perjudica al contratista.
En jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha establecido que en los contratos de la administración pública el
estado tiene el deber y el contratista tiene el derecho a que se mantenga el equilibrio contractual, teniendo en
consideración las denominadas condiciones recíprocas, que equivale al respeto de las condiciones que las partes
tenían al momento de firmar el contrato.
Haciendo una retrospectiva histórica, se tiene que esta figura existe desde antes de la ley 80 de 1993, pues en la
ley 19 de 1982, se establecían los principios de la contratación administrativa, conteniendo el principio de
equilibrio contractual; anteriormente en el Dcto 150 de 1976 y en el Dcto 22 de 1983 se contemplaban medidas
de protección a los intereses económicos de los contratistas y medidas de indemnización
Art. 16 – Ley 80 de 1993: Modificación unilateral del contrato – Mediante auto administrativo motivado. Pero si
se modifican las condiciones económicas en un 20%
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CONTRATOS ESTATALES
La ley 80 no da una clasificación taxativa de los contratos. Menciona que se regirán por un criterio orgánico u
organicista, lo que quiere decir que cualquier contrato que se celebre con alguna de las entidades mencionadas
en el art. 2 L 80 de 1993, será contrato estatal. Art. 13 L. 80 de 1993: Contratos estatales que celebren las
entidades previstas en el Art. 2 L. 80 de 1993.
Plazo es el tiempo que se tiene para ejecutar el contrato desde el Acta de inicio vs. Término es el plazo final o
extintivo.
1. Forma del contrato. Art. 39 L. 80 de 1993: Deben ser escritos. deben registrarse. Puede darse el caso de
contratos verbales, excepcionalmente en los casos de urgencia manifiesta, cuando hay estados de
excepción5, calamidades, fuerza mayor o desastres6. El acuerdo debe ser de objeto y precio. Según el
Dcto 1510 de 2013, no necesita solemnidades, igual que en las OPS o en los contratos de mínima
cuantía7. En ciertos contratos, lo mínimo que se requiere es la oferta y aceptación de la oferta (debe
señalarse que se ha aceptado la propuesta y el interventor). La Corte Constitucional en sentencia C-949
de 2001, estableció que si era constitucional la creación de contratos estatales sin formalidades. Solo
deben elevarse a escritura pública cuando se trate de inmuebles (porque esto se rige por el código civil).
5
Guerra exterior, conmoción interior y emergencia económica
6
Genera la obligación en la administración municipal, de inmediatamente ocurridos los gastos, deben enviarse todos los
soportes a la Contraloría.
7
No es obligatorio la constitución de garantía única, pero puede solicitarse
Según el Dcto 1082, se establece que, para la adquisición de bienes, por la misma necesidad, debe
hacerse mediante compraventa, no sobre otro medio y la venta debe realizarse al mejor postor, ambas
deben registrarse.
25 de septiembre de 2018
02 de octubre de 2018
1. Formas
a. Escritos (art. 41 Ley 80 de 1993) - Actio in rem verso
b. Excepciones
i. Estados de excepción (art. 212, 213 y 215 C.N)
ii. Urgencia manifiesta (art. 42 Ley 80 1993)
2. Formalidades: Requisitos esenciales que se deben observar al celebrar el contrato o antes o después del
mismo. (Pre contractuales, concomitantes, post contractuales)
a. Contratos con escritura pública: Todos aquellos que tengan que ver con bienes inmuebles
(comodato, hipoteca, venta, arrendamiento de bien del estado)
b. Contratos de mínima cuantía sin formalidades
15 de enero de 2019
La ley 80, en su artículo 32 asumió un criterio orgánico para determinar cuándo se está frente a un contrato
estatal.
8
Hace referencia a todas las entidades públicas enunciadas en el art. 2 de la Ley 80 de 1993
Anteriormente se hacía la diferenciación entre contrato público y contrato privado que involucra una autoridad
pública, hecho que generaba conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la de lo contencioso administrativo.
Sin embargo, la parte final del inciso primero del art. 32 de la Ley 80 de 1993, deja un marco para definir
puntualmente algunos. (Obra pública, consultoría, prestación de servicios, concesión)
1. Obra pública
Son todos los referentes a los bienes inmuebles. Pueden ser relacionados con construcción, mantenimiento o
instalación. Pueden tener cualquier modalidad de pago9. Regularmente se hacen a precio unitario10.
En los contratos de obra pública por licitación, el interventor siempre debe ser escogido a través de un concurso
de méritos que debe recaer en persona distinta a la entidad contratante y del contratista. El interventor vigilará
e inspeccionará las obras, así también será responsable de los hechos u omisiones que atañen al contratista por
ser su función la de supervisar la correcta ejecución del contrato.
2. Consultoría
Hacen referencia a estudios que son necesarios para proyectos de inversión, diagnostico de pre-factibilidad o
factibilidad de proyectos específicos. Igualmente incluye a las asesorías de administración, control y supervisión.
También son los contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría11, asesoría, gerencia de obra
o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
Estos contratos se realizan mediante dos modalidades, cuando es mínima cuantía, se hace mediante
Invitación Pública de Mínima Cuantía, si supera la mínima cuantía, se hace mediante Concurso de Méritos. En la
redacción debe usarse “elaboración” (Hace referencia a la acción directa).
3. Prestación de servicios
Son todos aquellos que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad. Se encuentran en el numeral 3 del art. 32 de la Ley 80/93. Solo
se pueden celebrar con personas naturales cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta
o requieran de conocimientos especializados. Estos tienen una regulación particular en el Dcto 1737 de 1998 y
el Dcto 2209 de 1998, donde se menciona que el jefe de la entidad pública debe certificar que no hay personal
de planta que pueda asumir las funciones que se van a contratar o que aún, existiendo personal de planta, este
no es suficiente para la carga. Para que no se presente una “Nómina Paralela”, deben aplicarse las normas: Art.
3 del Dcto 1737 de 1998 y Art. 1 del Dcto 2209 de 1998, pues son lineamientos de austeridad. De no seguir estas
normas, se puede recaer en un proceso disciplinario.
9
Tipos de pagos: Administración delegada - Precio global - Reembolso de gastos más honorarios - Precio indeterminado
pero determinable por precios unitarios - Cualquier modalidad de pago que respete el orden legal (Ej: En porcentajes, que
no se pague más del 50% como primer anticipo).
10
Son aquellos que se tazan a un valor fijo, donde el contratista, presupuesta y demuestra cada uno de los ítems que ha
utilizado para la obra (materiales y mano de obra), más el AUI (Administración, utilidades e imprevistos) de máximo un 30%
del valor total del contrato. Sin embargo, los imprevistos deben ser demostrables ante la contraloría. Lo malo de la
modalidad es que el contratista debe pagar salud y pensión sobre el 40% del total de Utilidades (Ej: Si gana $10.000.000
como utilidad, el 40% serían $4.000.000 y sobre este total deberá sacar el 16% pensión y el 12.5% salud)
11
El contrato de interventoría tiene la particularidad de que el interventor tiene prohibido dar órdenes verbales. De ser el
caso, si se presenta algún inconveniente, el contratista no asumirá culpa, de no encontrarse la orden del interventor por
escrito. Art. 86 Ley 1474 de 2011
29 de enero de 2019
Tienen una serie de formalidades, que son necesarias para diferenciarlas del contrato laboral. Esto es que no hay
subordinación, no hay cumplimiento de horario estricto, (debe consignarse en un acta firmada por el contratista
y el interventor, cuál será la forma de trabajo en horarios, que no implique subordinación), la administración no
da los materiales para el desarrollo de la labor, el contratista puede enviar un reemplazo en caso de que no
pueda realizar la labor personalmente (para evitar la cláusula de prestación personal del servicio). En la redacción
debe usarse “asesoría”, “apoyo” (Hace referencia al apoyo)
Estos contratos son directos pues no necesita agotar una modalidad de selección, pero es importante la
idoneidad y la experiencia. No tienen límite de cuantía, así que el valor de los honorarios se establece de acuerdo
a criterios subjetivos como la experiencia, el reconocimiento, etc. Aunque no es obligatorio, es recomendable
suscribir acta de inicio y de finalización del contrato.
4. Concesión
Son aquellos que celebran las entidades estatales con el motivo de entregarle a un concesionario, la prestación,
operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público (salud), o la construcción,
explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público (vías), así como
todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por
cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una
remuneración12.
Tienen como peculiaridad, que contienen una cláusula de reversión, que implica que, al finalizar el contrato, los
bienes que eran de propiedad del contratista, pasan a ser de propiedad del contratante
Son un tipo de contrato que se celebra entre una entidad estatal y una sociedad fiduciaria. Estas últimas se
encargan de la administración de RR públicos, para que los contratistas no reciban dinero directamente del
Estado. Hay que dejar claridad que en esta modalidad no hay transmisión de la propiedad de los RR, sino
solamente un encargo.
Anteriormente, en la relación de estos contratos existían 3 partes: Interventor, Contratista y Estado. Ahora, en
la relación existen 4 partes: Interventor, Contratista, Estado y Fiducia. La ganancia de la fiduciaria oscila entre el
1.5% y 3%, y si se pacta anticipo, el contratista debe asumir el pago que se hará a la fiducia.
12
La ganancia del concesionario está representada en tarifas, tasas, porcentaje o suma periódica de dinero, o en cualquier
otra forma de contraprestación.
Actualmente, en los contratos que se hacen por licitación pública, de obra, concesión o salud, es obligatorio la
constitución de una fiducia, de acuerdo a la Ley 1474 de 201113. Los costos que se deriven de esto, deben
establecerse en el pliego de condiciones.
6. Contrato de crédito
No están sometidos a la ley 80 de 1993, pues se rigen por el sistema normativo bancario. Estas operaciones son
vigiladas por la superintendencia financiera.
Designación de las partes – Consideraciones - Objeto – Obligaciones – Valor - Forma de pago – Plazo – Riesgos
de las partes – Principios (Legales, constitucionales, jurisprudenciales) – Imputación presupuestal – Contratista
independiente (evitar que se configure un contrato realidad) - Garantía única (Cumplimiento, Calidad, Anticipo,
Salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, estabilidad de obra, Responsabilidad civil extracontractual) –
Multas – Penal pecuniaria (Aproximadamente es el 10% del valor total del contrato) - Caducidad (sanción) –
Terminación, modificación e interpretación unilateral del contrato - cesión del contrato (Debe hacerse con previa
resolución de la entidad pública donde acepta la cesión y el cesionario debe cumplir con las mismas calidades
que el cesionante, pero no es necesario que se vuelva a hacer una nueva licitación, también se debe enviar
informe a la aseguradora para que se cambie al tomador de la garantía única) – interventoría - inhabilidades e
incompatibilidades - perfeccionamiento y ejecutabilidad del contrato - Liquidación – Pagos parafiscales –
prórrogas – obras adicionales y mayores cantidades de obra – cuidado de las obras – protección de la mano de
obra local y condiciones de trabajo – documentos del contrato – indemnidad - Cláusulas excepcionales
(terminación, modificación e interpretación unilateral) – No subordinación laboral - domicilio contractual -
clausula compromisoria.
05 de febrero 2019
Si se va a firmar cláusula de suspensión, se debe dejar la salvedad correspondiente para que al final del contrato
se pueda reclamar esa pérdida u oportunidad de obtener ganancia razonable y razonada.
Se realiza solicitud de modificación de contrato, donde se solicita tiempo, se explican las razones, reajuste de
precios y dictamen del interventor. Entonces, la entidad del estado, mediante auto determina si autoriza.
El pliego de condiciones, en principio es un AA general, pero una vez firmado el contrato, el pliego de condiciones
es fuente del contrato. Si el pliego dice una cosa y el contrato dice otra, siempre se preferirá la aplicación del
pliego, porque este es ley para las partes. El principal anexo del pliego es la minuta del contrato.
13
ARTÍCULO 91. ANTICIPOS. En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el
contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba
a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato
correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. El costo de la comisión fiduciaria será cubierto
directamente por el contratista
E. OBLIGACIONES DE LOS CONTRATANTES
Del contratista
Generales: Las que cumple todo contratista, como entregar el producto en el plazo pactado, afiliarse
al sistema de seguridad social integral, constituir la garantía única, etc.
Específicas: Las que son inherentes al objeto contractual, como las de un médico realizar consulta
externa, reportar casos en sistema, etc.
Del contratante
Apropiar los recursos
Realizar los pagos correspondientes
Atender las recomendaciones de la interventoría.
12 de febrero de 2019
Art. 41 ley 80 de 1993. Perfeccionamiento del contrato. Se entiende perfeccionado cuando las partes llegan a un
acuerdo y este se plasma por escrito.
La ejecutabilidad el contrato hace referencia a los requisitos necesarios para que el mismo tenga fuerza y validez
19 de febrero de 2019
(Completamos el numeral D)
Ley 1474 de 2011, sobre régimen de incompatibilidades e inhabilidades – Deben interpretarse y aplicarse en el
ámbito restrictivo (No cabe analogía o interpretaciones extensivas) / Ley 80 de 1993 – Art. 8 y 9 / Art. 292 CN
14
En los contratos, poner “parafiscales en lo que le corresponde”.
09 de abril de 2019
MODALIDADES DE SELECCIÓN - Art. 2 Ley 1150 de 2007 y Art. 94 Ley 1474 de 2011- Estatuto anticorrupción:
Ley 1150 de 2007, numeral 3, art. 2 / Decreto 1082 de 2015, título I, capítulo II
B. Etapa contractual
Firma del contrato
Registro presupuestal: Es un elemento básico para la celebración del contrato
Designación de interventor: No es obligatoria la figura de interventor, pero puede designarse un
supervisor de la misma administración.
Constitución de garantía única
Aprobación de garantía única: Se realiza mediante resolución, sello o similar. La aprueba el jefe de la
administración, el delegado o el supervisor, según sus funciones.
Acta de inicio del contrato: Permite establecer a partir de cuándo empieza a contabilizarse el plazo
para ejecución del contrato.
Actas de recibo parcial o suministro parcial: Son recibidas y firmadas por el supervisor.
Actas modificatorias: Son válidas solo si se hacen antes del vencimiento del plazo del contrato. Si se
vence el plazo del contrato ya no es posible hacer modificaciones. Se necesita del concepto previo
favorable y escrito del supervisor o interventor.
Acta de recibo final de obra: La firma el supervisor o interventor. A partir de esta firma se entiende
que la obra se entregó a satisfacción, pues debe recibirla el experto en el área.
Acta de liquidación del contrato: La firma el jefe de la entidad15
Es un procedimiento sencillo, abreviado. Tiene sus propios procedimientos y requisitos, pues los mecanismos de
las otras modalidades de selección no le aplican. Su fundamento es el art. 94 de la ley 1474 de 2011.
Aplica para contratos cuya cuantía no exceda del 10% de la menor cuantía de la entidad pública.
Etapa precontractual
93 89 85 81 77 73 69 65 61 57 53 49 45 41 37 33 29 25 21 17 13 9 5 1
15
Es una forma de exclusión de responsabilidad en las investigaciones de la contraloría, pues el jefe de la entidad puede
justificarse en su buena fe, si se verifica que el supervisor recibió la obra a satisfacción.
16
La garantía única no es obligatoria, pero es recomendable que la entidad pública la solicite.