TEMA 52. FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES.

NEGOCIACIONES Y ACTIVIDADES
PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y DE LOS ABUSOS EN EL
EJERCICIO DE SU FUNCIÓN.

 Al estudiar los fraudes y exacciones ilegales, hay que comenzar señalando que el Código
Penal de 1995 se ocupa de esta figura en el Título XIX de su Libro II entre los delitos contra la
Administración Pública.
 En cuanto al bien jurídico protegido, éste viene genéricamente integrado por la rectitud en el
funcionamiento de la Administración Pública que se traduce en la doble exigencia de que la
Administración Pública actúe con sujeción a las exigencias constitucionales propias de un
Estado Democrático de Derecho y que los funcionarios públicos obren conforme al deber.
o En este sentido, el art. 103 de la Constitución dispone que la Administración Pública sirve
con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia,
jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la
ley al Derecho.
o Por su parte, el art. 106 dispone que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y
la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines
que la justifican.
 En cuanto al sujeto activo, hay que señalar que los delitos que examinaremos a continuación
son delitos especiales ya que designan como sujeto activo a personas que reúnen una
determinada condición como es la de ser autoridad o funcionario público.
 En relación con el concepto de autoridad o funcionario público, el art. 24 dispone lo siguiente:
1º. A los efectos penales, se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de
alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción
propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del
Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a
los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2º. Se considera funcionario público todo el que, por disposición inmediata de la Ley o por
elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de
funciones públicas.

CAPÍTULO 8º DE LOS FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES

Art 436.La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera
de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes
públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a
cualquier ente público,

Al particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario público se le impondrá la misma
pena de prisión que a éstos

En cuanto al sujeto activo, éste vendrá constituido por una autoridad o funcionario público por lo que
nos hallamos ante un delito especial.

 No obstante, la descripción de la conducta típica exige que se halla producido un acuerdo por
lo que será necesaria la participación de otras personas a quienes se aplicará la doctrina del
art. 65.3 en los términos señalados anteriormente.
  En cuanto a la conducta típica el art. 436 admite dos posibles modalidades comisivas como
son el concierto con los interesados en un acto de contratación pública o en liquidaciones de
efectos o haberes públicos y el uso de cualquier otro artificio.
o En relación con ellas, hay que señalar que tanto el concierto como el artificio deberán estar
dirigidos a defraudar en el sentido de causar un perjuicio económico al patrimonio de la
entidad a la que el funcionario presta sus servicios.
o Por otro lado, se trata de un delito de simple actividad de modo que la consumación tendrá
lugar desde el momento en que exista el concierto o artificio sin que necesariamente
llegue a producirse la defraudación. Sin embargo, si llegare a producirse la defraudación
efectiva, la jurisprudencia ha declarado que estaremos ante un concurso de delitos entre
gestión desleal y estafa.

EXACCIONES ILEGALES

 Art. 437 castiga a la autoridad o funcionario público que exigiere, directa o indirectamente,
derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidos o en cuantía mayor a la
legalmente señalada, sin perjuicio de los reintegros a que viniere obligado.
o En relación con este delito, hay que advertir que se trata de un delito de simple actividad
por lo que la consumación se producirá desde el momento en que la autoridad o
funcionario público reclamen la entrega de las sumas que no sean debidas o en cuantía
superior a la legalmente señalada sin que necesariamente lleguen a cobrarse estas sumas.
o Por otro lado, el hecho será castigado como delito de estafa si el funcionario público
utilizare engaño bastante para hacer creer al particular que la cantidad exigida es la
correcta produciendo el error de este último que da lugar al acto de disposición
patrimonial. Por el contrario, estaremos ante un delito de cohecho cuando el funcionario
público solicite una dádiva para realizar una determinada acción u omisión ya sean
constitutivas de delito, meramente ilícitas o propias de su cargo.

Art 438.La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, cometiere algún delito de
estafa o de fraude de prestaciones del Sistema de Seguridad Social del artículo 307 ter, incurrirá en
las penas respectivamente señaladas a éstos, en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la
superior en grado, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo

CAPÍTULO 9º DE LAS NEGOCIACIONES Y ACTIVIDADES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS

PÚBLICOS Y DE LOS ABUSOS EN EL EJERCICIO DE SU FUNCIÓN

NEGOCIACIONES PROHIBIDAS

 Art. 439 La autoridad o funcionario público que, debiendo intervenir por razón de su cargo en
cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia
para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en
tales negocios o actuaciones
 Por su parte, el art. 440 castiga también a los peritos, árbitros y contadores partidores que se
condujeren del modo previsto en el artículo anterior respecto de los bienes o cosas en cuya
tasación, partición o adjudicación hubieran intervenido, y los tutores, curadores o albaceas,
respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamentarías y los administradores
concursales respecto de los bienes y derechos integrados en la masa del concurso,
  En cuanto al sujeto activo, éste vendrá integrado por la autoridad o funcionario público a
quien corresponda emitir un informe en relación con el contrato, asunto, operación o actividad
de que se trate.
Por otro lado, deberá tratarse de informes preceptivos aunque no sean vinculantes ya que sólo
en ese caso existe una posición ventajosa para el funcionario que le permita incurrir en la
conducta descrita en el tipo. Por otro lado, el sujeto activo podrá venir integrado también por
las personas a las que se refiere el art. 440.
 En cuanto a la conducta típica, ésta viene descrita con los verbos forzar o facilitarse cualquier
forma de participación en los negocios o actuaciones sobre los que deba emitirse el informe.
En particular, la doctrina considera que el término forzar no hace referencia al empleo de
violencia física o intimidatoria sino, más bien, a presionar o ejercer una influencia intensa.
Por otro lado, hay que señalar que se trata de un delito de simple actividad por lo que la
consumación tendrá lugar desde el momento en que el culpable fuerce o se facilite su
participación en el negocio con independencia de que hubiera llegado a alcanzar el beneficio
económico ya que éstos pertenecen a la fase de agotamiento del delito.

ACTIVIDADES PROHIBIDAS

 Art. 441 castiga a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos admitidos en las
Leyes o Reglamentos, realizare, por si o por persona interpuesta, una actividad profesional o
de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades
privadas o de particulares, en asunto en que deban intervenir o hayan intervenido por razón de
su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que
estuviere destinado o del que dependa.
o En cuanto al sujeto activo, éste vendrá constituido por la autoridad o funcionario público
a quien corresponda intervenir en un determinado asunto o que estuviere destinado en
una oficina o centro directivo que tramite, informe o resuelva el citado asunto.
o En cuanto a la conducta típica, el art. 441 admite dos posibles modalidades comisivas
consistentes en realizar una actividad profesional o una actividad de asesoramiento siendo
indiferente en ambos casos que tengan carácter permanente o accidental o, lo que es lo
mismo, que se realicen en un solo acto o mediante una reiteración de actos.
o Por otro lado, hay que advertir que se trata de un delito de simple actividad por lo que la
consumación se producirá desde el momento en que existan las actividades citadas
aunque no se hubiere producido una incidencia real del funcionario público sobre el asunto
de que se trate.
 Pasando a ocuparnos de los ABUSOS EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, el
Código Penal contempla dos figuras delictivas como son el uso de secretos o información
privilegiada y el acoso sexual.

USO DE SECRETOS O INFORMACIÓN PRIVILEGIADA

 Art. 442 fija las siguientes reglas:
1º. Se castiga a la autoridad o funcionario público que haga uso de un secreto del que
tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo o de una información privilegiada,
con ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero.
Agravándose la pena Si obtuviere el beneficio perseguido y si resultara grave daño
para la causa pública o para tercero.
A los efectos de este artículo, se entiende por información privilegiada toda información
de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público
y que no haya sido notificada, publicada o divulgada.
  En cuanto al concepto de secreto, se han manejado distintas posturas doctrinales. Por su
parte, la doctrina mayoritaria sostiene que deberá mantenerse una concepción no meramente
subjetiva del mismo que haga depender su existencia de la voluntad de su titular sino
predominantemente objetiva de modo que el secreto deberá guardar una cierta
proporcionalidad con la envergadura de la protección penal excluyéndose las informaciones
que sean puramente triviales o irrelevantes.
 En particular, el art. 442 exige que se trate de secretos relativos a la Administración Pública
incluyendo los secretos oficiales a los que se refiere la Ley de Secretos Oficiales de 1968.
 En cuanto al concepto de información privilegiada, Hay que advertir que tanto el secreto
como la información privilegiada deberán reunir unas condiciones mínimas de idoneidad para
reportar el beneficio económico perseguido a diferencia de la información genérica a la que se
refiere el art. 417 que no necesariamente deberá reunir esta característica
o Finalmente, será necesario el ánimo de lucro del autor del hecho consistente en la ventaja
o provecho patrimonial que se proponga obtener mediante la comisión del delito con
independencia de que se trate de un lucro propio o ajeno.
 En cuanto a la relación con otras figuras afines, el Código Penal castiga igualmente la
revelación de secretos y el aprovechamiento de información privilegiada. En efecto art. 417 fija
las siguientes reglas:
1º. Se castiga a la autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones
de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser
divulgados.
2º. Se impone una pena agravada si de la revelación a que se refiere el párrafo anterior
resulta grave daño para la causa pública o para tercero.
3º. Se impone una pena también agravada si se tratara de secretos de un particular.
 Por su parte, el art. 418 fija las siguientes reglas:
1º. Se castiga a el particular que aprovechare para si o para un tercero el secreto o la
información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad.
2º. Se impone pena agravada si resultare grave daño para la causa pública o para tercero.

ACOSO SEXUAL
 Art. 443 contiene las siguientes reglas:
1º. Se castiga a la autoridad o funcionario público que solicitare sexualmente a una
persona que, para sí misma o para su cónyuge u otra persona con la que se halle
ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente,
descendiente, hermano, por naturaleza, por adopción o afín en los mismos grados,
tenga pretensiones pendientes de la resolución de aquél o acerca de las cuales deba
evacuar informe o elevar consulta a su superior.
2º. Se impone una pena agravada a el funcionario de instituciones penitenciarias o de
centros de protección o corrección de menores que solicitare sexualmente a una
persona sujeta a su guarda.
3º. Se imponen las mismas penas cuando la persona solicitada fuera ascendiente,
descendiente, hermano, por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados
de persona que tuviere bajo su guarda y cuando la persona solicitada sea cónyuge de
persona que tenga bajo su guarda o se halle ligada a éste de forma estable por
análoga relación de afectividad.
  Por su parte, el art. 444 dispone que las penas previstas en el artículo anterior se impondrán
sin perjuicio de las que correspondan por los delitos contra la libertad sexual efectivamente
cometidos.
o En relación con este delito, hay que señalar que se trata de un delito pluriofensivo ya que
el bien jurídico protegido viene integrado por la rectitud en el funcionamiento de la
Administración Pública y por la libertad e indemnidad sexual de la persona solicitada.
o Por otro lado, se trata de un delito de simple actividad ya que la consumación tiene lugar
por la mera solicitud de los favores de naturaleza sexual con independencia de que tales
actos llegaran a realizarse. Sin embargo, si el culpable consiguiere su propósito, estaremos
ante un concurso con los delitos de agresión o abuso sexual de los arts. 178 y siguientes.

CAPÍTULO 10º. DISPOSICIÓN COMÚN A LOS CAPÍTULOS ANTERIORES

Art 445. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en este
Título se castigará, respectivamente, con la pena inferior en 1 o 2 grados
.