ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL RESPECTO

AL RECURSO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA, LEY 1437 DE 2011

CLAUDIA ROCÍO USME CAMARGO

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ, D. C.
2013
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL RESPECTO
AL RECURSO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA, LEY 1437 DE 2011

CLAUDIA ROCÍO USME CAMARGO

Trabajo de grado para optar al título de

Abogada

Director
JAIME ALFONSO CUBIDES CÁRDENAS
Abogado Magíster

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO
MAESTRÍA EN CIENCIAS POLÍTICAS
BOGOTÁ, D. C.
2013
 ______________________________________
Presidente del Jurado

______________________________________
Jurado

______________________________________
Jurado

Nota de aceptación

______________________________________

______________________________________

______________________________________

Bogotá D. C., diciembre de 2013

 AGRADECIMIENTOS

La autora expresa sus agradecimientos a:

Dios, por darle la oportunidad de escoger esta profesión y darle las condiciones
morales, espirituales e intelectuales de concluir este proyecto de investigación.

Aunque en la lista de gratitud se le queden muchas personas, gracias a los

docentes de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia,
quienes con su dedicación y tiempo fomentaron en su vida el cariño, respeto y
dedicación que merece la profesión de abogado.

Doctor Jaime Cubides, a su señora madre Ruth, Agnaldo Silva, Francisco Couto,
Sergio de Lima.
 CONTENIDO

pág.

INTRODUCCIÓN 9

1. JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO 12

2. PRECEDENTE JUDICIAL 22

3. ANTECEDENTES LEY 1437 DEL 2011, NUEVO CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO 31

4. UNIFICACIÓN Y EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA LEY 1437

DEL 2011 34

5. DETERMINACIÓN DE LA VINCULATORIEDAD 47

6. CHOQUE DE TRENES 52

7. CONCLUSIONES 56

BIBLIOGRAFÍA 58

ANEXOS 61
 LISTA DE ANEXOS

pág.

Anexo A. Elementos conceptuales en las decisiones del Consejo de

Estado 61
 INTRODUCCIÓN

Este proyecto de investigación se propone encontrar la influencia que el

precedente judicial ha tenido en los últimos años en el sistema judicial del país, sin
dejar de lado la importancia del desempeño de las fuentes de derecho utilizadas
en un sistema continental como lo es Latinoamérica, influenciado por la legislación
francesa.

Igualmente bajo este marco se pretende determinar el uso de los diferentes

criterios del sistema de commonlaw, y estudiar la aplicabilidad de las herramientas
de este procedimiento en los fallos del máximo tribunal de lo contencioso
administrativo, en Colombia, como lo es el Consejo de Estado. Este sistema del
commonlaw utilizado en legislaciones tan avanzadas como la Inglesa y
norteamericana, son procedimientos arraigados en estos países que convierten al
derecho en una disciplina que transmite valores y principios reguladores de la
conducta humana y ayuda a sobrellevar todo tipo de relaciones en la sociedad.

Elementos fundamentales como la ratio decidendi, el staredecisis, el desempeño

de la obiter dicta en un fallo, o cuando se habla de doctrina probable y
jurisprudencia reiterada, son estos criterios fundamentales que son las
herramientas de los magistrados del Consejo de Estado para resolver problemas
jurídicos y atender unas necesidades sociales.

Las sentencias son fuentes de derecho, en la medida que resuelven casos, que
pueden volver a plantearse, sientan criterios que pueden ser tenidos en cuenta por
todos los operadores del derecho al momento de resolver conflictos.

Los análisis sobre el tema de precedente judicial y jurisprudencia han sido

desarrollados en Colombia, por la Corte Constitucional, además de autores como
Diego Eduardo López, Javier Tamayo; sin embargo, el propósito de este estudio
es realizar un análisis descriptivo de cuál ha sido el desempeño de los fallos
judiciales del alto tribunal de lo Contencioso Administrativo al tener en cuenta
estos criterios fundamentales de unificación de jurisprudencia.

Las nuevas perspectivas que trae la novísima normatividad como la Ley 1437 de
2011, destacan la importancia de la unificación de jurisprudencia y extensión de
jurisprudencia. Dicha Ley promete avances de procedimientos en la administración
de justicia y en el mismo desenvolvimiento de la administración pública. También
trae grandes aportes para el logro de descongestión judicial.

Lo que se ha evidenciado es que en los últimos años tanto el Sistema Anglosajón,

como el Continental, han afianzado, el fundamento de cada uno de ellos, en el otro
sistema. Ejemplo de ello es en el sistema anglosajón, acostumbrado a los
precedentes, se acerca al uso de la norma, y en los sistemas de tradición romano

9
germánica, en diferente grado, la jurisprudencia cobra importancia, en especial la
de los órganos que se encuentran en la cúspide de sus respectivas jurisdicciones

En el caso anglosajón, las normas provienen de decisiones judiciales, por lo que al

decidir los casos concretos los jueces deben acudir a las sentencias dictadas en
casos similares e identificar en ellas la norma jurídica vinculante. Y precisamente
estas normas jurídicas extraídas de las sentencias precedentes son obligatorias si
en casos futuros se presentan los mismos hechos relevantes; situación que
convierte a la jurisprudencia como fuente de derecho.

En el desarrollo de este proyecto de investigación se percibió la importancia de

principios fundamentales en el tema de la jurisprudencia como fuente de derecho,
los cuales se mencionan a continuación: Igualdad de proyectarse el precedente, lo
que significa que los litigantes tendrán el mismo trato por los tribunales;
previsibilidad: la gente sabe a qué atenerse en el futuro; economía: si se aplican
los criterios sentados en casos previos, se ganará tiempo y energía para
resolverlos; respeto: al acierto y sabiduría de los jueces anteriores

Un trato igual a todos los casos con los mismos hechos jurídicos y, la concesión a
cada parte del proceso de sus derechos, garantiza el cumplimiento del principio de
igualdad ante la ley; como consecuencia, deja una justicia predecible, una justicia
que transmite tranquilidad.

10
Respecto al problema jurídico, se plantea:¿Cuál es la fuerza de la jurisprudencia
del Consejo de Estado frente al uso del Articulo 256 de la Ley 1437 de 2011
atendiendo a la evolución jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional?

Como objetivo general se propone analizar el uso del concepto precedente judicial
desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional a la implementación de la figura
de extensión de la Jurisprudencia articulo 256, Ley 1437 de 2011.

Para poder desarrollar el objetivo general, se fijan como metas:

 Seleccionar una muestra de sentencias de este tribunal a partir de la sentencia

C836 del 20011, fallo que fija el valor de la jurisprudencia de los órganos de cierre.
 Analizar las sentencias en búsqueda de las razones del uso y el sentido
asignado y se identificó el uso del precedente en las sentencias seleccionadas.

 Revisar en el Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, Ley 1437 del 2011, el recurso de Unificación de
Jurisprudencia y la Extensión de la Jurisprudencia.

A nivel metodológico, se traza, por la naturaleza de este proyecto de investigación,

utilizar un método lógico deductivo y cuantitativo porque, a partir del análisis y
comprensión sobre la actuación de la Corte Constitucional, se determinará como
el Alto Tribunal se remite al concepto de precedente y en qué medida hace uso de
este criterio.

Con las sentencias revisadas y mediante descriptores nos referimos a las citas
directas incluidas en estas sentencias.

1
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

11
 1. JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO

El derecho colombiano tiene sus raíces en la tradición romana o civilista, o

también en el sistema jurídico continental, bien distinto a la de origen anglosajón.

En este sistema, la fuente principal de los jueces es la ley y la jurisprudencia

funciona como criterio auxiliar. Colombia es un país cuyo sistema jurídico es
continental, en el cual la ley cumple papel de fuente principal y la jurisprudencia
cumple un rol de criterio auxiliar.

Se menciona en este proyecto de investigación la jurisprudencia como fuente de

derecho y se recalca el papel que ésta ha tenido en los sistemas jurídicos
continentales.

Contrario al sistema de derecho legislado, que consiste en “leyes elaboradas por

el órgano legislativo del Estado, diferente a las decisiones de los jueces y reglas
de derecho que éstos señalan en fallos, compilados en documentos y algunas
veces codificadas” 2 .Se menciona el sistema del commonlaw donde la fuerza
normativa de las decisiones judiciales proviene del principio “staredecisis”, estarse
a lo decidido, por lo cual los jueces resuelven sus casos de acuerdo a lo decidido
por los jueces de la misma jurisdicción, de mayor o igual jerarquía judicial, en
casos previos de naturaleza similar.

En este capítulo, se hace una presentación teórica de la jurisprudencia como

fuente de derecho, partiendo de la tradición del commonlaw, para luego explicar el
caso en el sistema jurídico colombiano.

El precedente judicial se convierte en la herramienta fundamental para establecer

a la jurisprudencia como fuente de derecho; es la figura jurídica que le permite al
operador del derecho, establecer reglas para ser obedecidas en futuros negocios
jurídicos, por lo que el autor Radbruch menciona:

“El sistema del derecho de los jueces o sistema jurisprudencial, basado en la

experiencia doctrinal derivada de la solución de los casos, el cual se consolida
como una fuente de derecho, tiene al precedente, la decisión anterior de una
autoridad que fija posición interpretativa en relación con ciertas circunstancias
fácticas y jurídicas para ser aplicadas en el futuro, antecedente vinculante como
fundamento de este sistema”.3

2
SKINNER VÁSQUEZ, Marco Aurelio. Historia del precedente judicial en Colombia. Bogotá: Autor,
2001. p.78.
3
RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía del derecho. México: Fondo de Cultura
Económica, 1978. p. 37.

12
El precedente judicial en el derecho inglés, se convierte en su pilar básico,
conocido como Derecho Jurisprudencial o Derecho de los casos. Todos los
tribunales ingleses están obligados a seguir y aplicar lo que decidieron y aplicaron
en casos similares tribunales jerárquicamente superiores. Por lo que, gracias a la
colonización de Inglaterra en tierras norteamericanas, estos procedimientos se
desarrollan en Estados Unidos y se convierten en fuentes de derecho para jueces
y abogados. Commonlaw rige en Inglaterra, Irlanda, Estados Unidos, Australia,
Nueva Zelanda, India, República de Sudáfrica.

Dentro del sistema del commonlaw, el juez ostenta el poder jurisdiccional para
decidir el conflicto a él sometido y es titular de verdadero poder legislativo, porque
no solo dicta normas de procedimiento para actuar en el propio Tribunal, sino que
la doctrina recogida en el fallo tiene fuerza obligatoria para todos los tribunales,
aún de otra jurisdicción.

Mientras que en Inglaterra el Código Napoleónico prohibía a los tribunales que

intentaran hacer el papel de legisladores, en Francia y España la jurisprudencia se
constituyó de hecho y de derecho, en una fuente de mayor eficacia que la
costumbre y los principios generales.

En Francia, las decisiones del Consejo de Estado, tribunal que hacía las veces de
auxiliar y asesor del gobierno, era además la instancia superior de la Justicia
administrativa. Originó que sus fallos fueran formando un conjunto de normas
generales sobre los actos, contratos, la responsabilidad, etc., que tienen hoy el
valor de reglas jurídicas fundamentales dentro del Derecho administrativo, de
creación y origen judicial.4

Se puede observar el soporte de los criterios fundamentales en la jurisprudencia, y

el papel de ésta como fuente de derecho; decisiones que se convierten en
precedente.

Los jueces europeos se resistían a aceptar que las decisiones judiciales pudieran
convertirse en normas o reglas jurídicas, contrario a lo sucedido en el derecho
anglosajón, donde aceptaban la ratio decidendi como precedente vinculante y lo
convertía en fuente de derecho. Desde el siglo X el commonlaw se basa en la
autoridad vinculante del precedente judicial, que le otorga certeza jurídica al
sistema lo que lo diferencia del Derecho continental, el cual tiene a la ley como su
fuente principal.

En Inglaterra, el papel de la jurisprudencia consiste en aplicar las normas jurídicas

y descubrirlas. Aplicar ese precedente judicial y encontrarlo en los fallos de los
jueces, decisiones que son las reglas a seguir para otras decisiones. Uno de los

4
PARADA VÁZQUEZ, Ramón. Concepto y fuentes del derecho administrativo. Madrid: Marcial
Pons, 2008. p. 76.

13
lineamientos a seguir, es que las normas elaboradas por las decisiones judiciales
deben obedecerse, o se rompería con toda certidumbre y pondría en peligro la
existencia del CommonLaw.

La evolución del derecho anglosajón, donde permite que la Administración Pública

se someta al Derecho, es porque no existía esta separación de jurisdicciones. Los
funcionarios públicos estaban bajo la sujeción de jueces ordinarios; no existía
régimen jurídico para las entidades públicas administrativas.

Esta situación se transforma a partir del surgimiento de un Estado interventor y

procurador de servicios del siglo XX. Característica reflejada en el Estado Social
de Derecho existente en Colombia a partir de la Nueva Carta Política de 1991.

En Inglaterra como en Francia, reinaba la creencia de que la administración debía

actuar siempre de acuerdo con el derecho 5 ; era una necesidad que la
administración fuera regulada por el derecho para que los funcionarios no se
extralimitaran en sus funciones ni atropellaran los derechos de los ciudadanos.

Uno de los ejes temáticos es el papel de la jurisprudencia en el derecho

administrativo. En el desarrollo de este trabajo de investigación se notó la
influencia del derecho europeo y, ahora la del derecho anglosajón, en la evolución
del sistema jurídico colombiano, porque la ciencia del derecho cambia de acuerdo
a las necesidades de la sociedad.

Señala Murillo Ferrol:

Hasta el siglo IX las decisiones de las autoridades investidas de

poderes administrativos creaban poco a poco un cuerpo de derecho
sobre temas de la administración que se iban guardando en archivos,
fueron infinidad de decisiones que en conjunto constituyeron precedente
que daban continuidad y unidad a la acción administrativa y eran la
única garantía que tenían los súbditos frente a la arbitrariedad de las
autoridades. Se forma un complejo de normas que se integran en el
6
derecho común.

De acuerdo a este punto de vista, la creación de las decisiones de los jueces, al

igual que las decisiones de las autoridades administrativas, en este derecho
anglosajón es lo que viene a formar ese derecho común o commonlaw y, que
generaba garantías y certeza jurídica a los administrados del país; el respeto por
esas decisiones, permitía que la administración pública de la época respetara los
derechos de los ciudadanos, lo que en la actualidad se pretende.

5
NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introducción general al derecho. 3 ed. Bogotá: Universidad
Sergio Arboleda, 2000, P. 46.
6
SKINNER VÁSQUEZ, Marco Aurelio. Op. cit., p. 19.

14
Debido a los variados vacíos e indeterminaciones en las leyes, en los sistemas
jurídicos de tradición civilista, desde hace bastante tiempo utilizar los precedentes
judiciales para integrar el derecho y asegurar uno de los principios más
importantes para dicha tradición, la seguridad jurídica, es uno de los propósitos
fundamentales desarrollados por los jueces.

Por otra parte, en aquellos sistemas jurídicos en los que se reconoce la

jurisprudencia como fuente de derecho, el precedente es sinónimo de garantía del
derecho de igualdad para todos los que estén en las mismas condiciones.

El commonlaw, es un derecho formado por los jueces en el que los tribunales

inferiores están obligados a seguir las decisiones de los tribunales jerárquicamente
superiores. El sistema del commonlaw, o sistema del precedente, tiene como
postulado respetar lo decidido y no cuestionar puntos ya resueltos o principio del
staredecisis.

Al revisar y reflexionar, en Colombia, el papel del Estado frente al ciudadano en

cumplimiento del rol del Estado Social de Derecho, toda actuación administrativa
debe ser sujeta a derecho, al igual como funcionaba en Europa. Por lo anterior, en
el presente estudio se revisa el papel de la jurisprudencia en el Consejo de Estado
y el uso del precedente por parte de la administración pública.

En el presente proyecto se expone el punto de vista de Yesid Ramírez, quien

señala: “El precedente judicial, figura trascendental en los sistemas acusatorios
con arraigo en el commonlaw, en nuestro sistema se ha venido perfilando
paulatinamente como doctrina en torno a su obligatoriedad, no es otra cosa que
jurisprudencia unificada por el tribunal competente hasta el punto de exigir a
aquellos jueces que se aparten de la línea trazada, tiene el deber de motivar el
desvío de su decisión”.7

De acuerdo a este criterio, también se presentan discusiones en los fallos de la

Corte Constitucional, en los cuales se realiza el análisis a la obediencia de este
precedente judicial. La Corte constitucional, el Consejo de Estado, la Corte
Suprema de Justicia, creen en el papel del precedente para decisiones futuras y
en el desenvolvimiento de la jurisprudencia como fuente de derecho. La misma
Corte Constitucional revisa la no sujeción al precedente, siempre y cuando el juez
exponga un fundamento válido para apartarse. Por ejemplo, la sentencia C 836 de
2001*, expone las causales que tendrá el operador del derecho para apartarse de
ese precedente. El estudio comparativo más cuidadoso la resume así: en un
sistema de derecho común el juez inferior nunca puede apartarse abiertamente del

7
RAMÍREZ BASTIDAS, Yesid. Sistema acusatorio colombiano. Bogotá: Doctrina y Ley, 2005, p.
19.
*
Para ampliar ver: CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar
Gil.

15
precedente sentado por un juez superior, mientras que en los sistemas romano
germánicos ello si es posible siempre y cuando el juez inferior cumpla unas
condiciones, más o menos exigentes en cada país y con consecuencias distintas
en cada uno de ellos, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en la
presente sentencia.

Los jueces están sujetos principalmente a la Constitución y a la ley, estos dos son
los puntos de partida necesarios de la actividad judicial. Y en virtud de la sujeción
a derechos, garantías y libertades constitucionales, los jueces están obligados a
respetar los fundamentos jurídicos por los cuales se resolvieron situaciones
análogas anteriores. Sin embargo, para racionalizar la administración de justicia y
garantizar el principio de igualdad frente a la aplicación de la ley, se podrán
separar de los criterios establecidos por los altos tribunales.

La Corte sostiene que la independencia y autonomía de la rama judicial no se

opone a que en su interior haya una organización administrativa jerarquizada.

Aunque Colombia se caracteriza por contar con un derecho legislado, continental,

derecho positivo, según Hans Kelsen, Constitución, ley, decreto, resolución, etc.8,
las decisiones judiciales se fundamentan en la capacidad del juez de interpretar la
ley; también es cierto que la jurisprudencia constante, se ha convertido en una
fuente de derecho y una opción de decisión de los jueces.

Conforme a la revisión de algunas de las sentencias seleccionadas para el

presente trabajo de investigación se encuentra el uso de jurisprudencia constante
en las decisiones del Consejo de Estado; es decir, este tribunal se remite a
decisiones ya estudiadas para resolver casos futuros, con situaciones fácticas
similares. Los jueces colombianos también han hecho uso de esta figura jurídica y
hacia futuro se verá aun mas reflejado en la jurisprudencia de las altas cortes.

Es innegable el valor de la jurisprudencia y su reconocimiento como fuente de

derecho. Las decisiones judiciales se han convertido en una herramienta ajustada
a la realidad social y actualizada de acuerdo a la resolución de los problemas
jurídicos. El papel que desempeña la jurisprudencia en cada sistema jurídico, es
diferente de acuerdo a las necesidades de su comunidad y costumbres. Por
ejemplo, cuando se hace referencia al sistema de commonlaw, o derecho común
se observa que es la jurisprudencia, la que conduce el aparato judicial en los
estados que adoptan el sistema de precedentes y tienen el principio de estarse a
lo decidido como criterio fundamental para sus fallos judiciales.

Cuando se menciona que las decisiones judiciales convierten a la jurisprudencia

en una herramienta fundamental, es necesario complementar con el concepto de
fuente de derecho. Cossio y Cueto Rúa mencionan a la jurisprudencia:

8
SKINNER VÁSQUEZ, Marco Aurelio. Op. cit., p. 77.

16
“Las causas de creación del derecho, como también la manifestación o expresión
visible del derecho. Son respuestas objetivas a interrogantes que plantea la
realidad social, política, y económica de un pueblo determinado y se recurre a
estas fuentes dependiendo del grupo social, comunidad o pueblo de que se trate,
depende también del sistema jurídico y de la especial situación histórica que vive
cada pueblo”.9

Las fuentes de derecho, no solo suministran orientación para resolver casos

litigiosos de acuerdo a los diferentes negocios jurídicos que surgen entre los
ciudadanos, son fundamentos, son pilares del derecho que guían tanto a jueces
como abogados.

En el caso colombiano, la jurisprudencia, la doctrina, la ley, los principios

generales del derecho y la costumbre, forman un conjunto de herramientas que
permite a los operadores del derecho desempeñar su labor con obediencia y
respeto al orden jurídico. Otro concepto de fuente de derecho que señala Monroy
Cabra, hace alusión a que:

“Todas las fuentes son hechos sociales, en los cuales se refleja un determinado
criterio para la solución de los conflictos de intereses y son orientación para el juez
que resolverá un caso, para captar su sentido jurídico y su proyección social
porque de lo que se trata es de resolver un conflicto real en una sociedad
determinada”.10

Todas las fuentes cumplen una misma función orientadora y, será utilizada
dependiendo del medio o de la situación social de cada lugar. Legaz y Lacambra,
en su obra Método de interpretación y Fuentes en derecho, señalan como fuentes
formales la ley y la costumbre.11

Se presenta una discusión frente a la propuesta de tener a la jurisprudencia como

fuente formal, lo que se daría si el ordenamiento jurídico vigente le atribuye
carácter obligatorio, porque la tradición manifestaba que las fuentes formales
serían la ley y la costumbre.

Otro concepto de fuente de derecho que se trae, es “fenómeno de creación de

normas, es decir, aquello a lo que el ordenamiento jurídico tiene la virtualidad de
crear una norma”.12

Son estas normas, orientadoras para los jueces en su labor de decidir los
problemas jurídicos en diferentes situaciones, que también pueden ser

9
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al derecho. 15 ed. Bogotá: Temis, 2010, p.160.
10
Ibíd., p.169.
11
Ibíd., p.158.
12
Ibíd., p.169.

17
precedentes judiciales y se convierten en criterios fundamentales en la toma de
decisiones. Es así como el precedente judicial se convierte en criterio orientador
para jueces y abogados.

Las fuentes de derecho son las herramientas necesarias para el juez, que aportan
a su labor de resolución de casos. González Ramírez precisa otro criterio en los
siguientes términos:

“Las formas determinadas de expresión que toma la sustancia del Derecho para
imponerse a la colectividad como reglas de conducta social obligatoria, es decir,
conducta jurídica; se llaman formales porque consiguen que el contenido material
existente en las Fuentes Reales, tome la forma de mandatos específicos
obligatorios para todos los miembros de la comunidad”.13

En el presente trabajo se revisa el criterio de jurisprudencia como fuente de

derecho, y la vinculatoriedad de los fallos judiciales para decisiones futuras, su
influencia en la vida jurídica y, además, se rescata la obligatoriedad que adquiere
el precedente, al estudiar su uso por la Corte Constitucional.

La jurisprudencia está integrada por sentencias que deciden conflictos de

intereses; los fallos judiciales tienen en cuenta los valores y las condiciones
socioeconómicas vigentes en el momento de decidir. Se puede hasta afirmar que
una decisión judicial se actualiza a las condiciones que presenta la comunidad y
satisface de alguna manera las necesidades presentadas por ésta.

Tanto en el derecho legislado, como en el anglosajón, la jurisprudencia como

fuente de derecho, tiene un rol diferente en cada uno de estos sistemas jurídicos.
Mientras en el primero, la ley tiene un papel relevante para las decisiones
judiciales, en el sistema cuyo principio es sujetarse a lo establecido en fallos
judiciales anteriores.

Otro concepto que se presenta de jurisprudencia como fuente de derecho es el

que señala Morell Ocaña:

La función de la jurisprudencia ha sido la de complementar el

ordenamiento jurídico y junto con la doctrina que de modo reiterado
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las reglas de
derecho. Función que realiza como creadora de reglas de Derecho, la
jurisprudencia tiene un papel primordial en el descubrimiento,
formulación y consolidación de principios jurídicos generales, lo que ha
generado trascendencia en el Derecho Administrativo; y además es la
formulación de criterios u orientaciones interpretativas en las sentencias
del Tribunal Supremo, decimos que se construye doctrina legal
mediante la reiteración de criterios que vincula pro futuro a los órganos
13
GONZÁLEZ RAMÍREZ, Augusto. Introducción al derecho. 10 ed. Bogotá: Vórtice, 2010. p.9.

18
 jurisdiccionales basándose en los principios constitucionales de
14
igualdad y seguridad jurídica.

Estos principios generales o reglas establecidas, son criterios fundamentales para

los fallos judiciales, que se convierten en este precedente fundamental. Este
documento también se enfoca en el área del derecho administrativo, porque como
se verá, la ley 1437 de 2011 otorga importancia a la jurisprudencia como fuente de
derecho y, trae al precedente judicial como fundamento de los fallos en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Aunque la legislación colombiana, se ampara en la Constitución Política de 1991,

la Corte Constitucional, en sus discusiones, ha precisado que lafuente primaria,
serán las normas que integran el bloque de constitucionalidad y las de derecho
ordinario; la jurisprudencia toma forma de fuente auxiliar.

La misma Constitución Política determina que las altas cortes asumen función de
unificación jurisprudencial en cada una de sus jurisdicciones y como consecuencia
los precedentes de estos tribunales adquieren fuerza vinculante.

Como lo señala la sentencia C 131 de 1993, fuente obligatoria, el imperio de la ley,

fuente auxiliar: la equidad, jurisprudencia, principios generales del derecho y la
doctrina.

Lo que obliga en la legislación colombiana es la Constitución y la Ley, conforme al

articulo 230 de la Constitución Política, “los jueces, en sus providencias, solo están
sometidos al imperio de la ley; la equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

Significa que si los jueces se quieren apartar de la jurisprudencia, lo pueden

hacer, desde luego que motivando muy bien esa decisión, exponiendo las razones
por las cuales no se acogen a la tesis jurisprudencial.

No obstante lo anterior, lo que hemos observado es que la Corte Constitucional no

desconoce la obligatoriedad del precedente, y son sus fallos que deben ser
tenidos en cuenta por otros jueces. En este mismo fallo lo que determina la Corte
Constitucional, es que las sentencias de este alto tribunal son obligatorias, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 243 de la Constitución Política.

Igualdad y seguridad jurídica son dos de los principios rectores que guían el
trabajo del precedente judicial y el desenvolvimiento de las decisiones judiciales.
Son estos los que someten al juez para decidir y brindar una justicia igual para
todos.

14
MORELL OCAÑA, Luis. Curso de derecho administrativo. 4 ed. Madrid: Aranzadi, 1998. v. 1. p.
72.

19
Son principios que transmiten certeza, con los que el ciudadano cuenta para creer
que su problema jurídico será resuelto de acuerdo a decisiones judiciales
anteriores. La misma Corte Constitucional lo ha analizado al decidirse un caso, de
alguna forma se genera la obligación de fallar de la misma manera todos los casos
similares en virtud del derecho a la igualdad de trato.

La jurisprudencia es criterio auxiliar porque así lo ordena el artículo 23015 de la

Constitución; la Corte en la sentencia 539 de 201116 recoge todos los criterios que
ha elaborado desde el comienzo, la estructura básicamente como garantía del
derecho al debido proceso, el principio de legalidad y la garantía a la seguridad
jurídica.

También menciona que es obligatoria cuando está de por medio derechos

fundamentales y los jueces se pueden apartar pero que deben fundamentar muy
bien su decisiones para saber por qué a la no obediencia de un fallo anterior.

En cuanto a la jurisprudencia como tal es elaborada por las altas cortes, es decir,
Corte Suprema, Consejo de Estado y Corte Constitucional; ésta se divide en
precedente horizontal, es decir, sea que se debe acoger en las altas cortes y en
precedente vertical, es decir, de las altas cortes para los jueces, también para las
autoridades administrativas, a éstas últimas las obliga porque no tiene la misma
independencia que los jueces.

De acuerdo a lo revisado hasta este momento también se hace la siguiente

reflexión: al considerar el desarrollo de la jurisprudencia, ¿los jueces en sus
providencias crean derecho?, y se explica el siguiente concepto de derecho:

Se tiene que derecho es el conjunto de normas generales e individuales donde se

sostiene que los jueces crean derecho porque crean normas individuales; una
segunda teoría, sostiene que los jueces crean derecho porque crean normas
generales en situaciones especiales.17

Han surgido reglas jurisprudenciales para identificación de estas normas jurídicas

o precedentes, y respecto a que los jueces crean derecho, aldesarrollar este
proyecto se encontró que las decisiones de los jueces crean derecho porque la
función de ellos es resolver problemas jurídicos, según Hans Kelsen: “el legislador
aplica la constitución y crea normas generales, mientras, el juez aplica la ley, crea
sentencias; en definitiva los dos crean derecho”.18

15
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. 23 ed. Bogotá: Leyer, 2013. Artículo 230.
16
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 539 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargaz Silva.
17
BULYGIN, Eugenio. Los jueces: ¿crean derecho?. En: Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía
del Derecho, no. 18 (abril 2003), p. 7.
18
Ibíd., p. 11.

20
En muchos países, donde se maneja un derecho positivo se espera que el
derecho sea completo, y el juez se sujete a la aplicación de la norma, pero al
encontrarse vacíos o contradicciones, será la decisión judicial del juez, que
resolverá esa laguna jurídica. El juez deberá resolver los negocios jurídicos
presentados ante su despacho.

También Eduardo Montoya señala: “inevitablemente los jueces al decidir casos,

crean en ocasiones derecho, porque precisan el alcance de las reglas jurídicas
existentes o llenan vacíos y resuelven contradicciones del ordenamiento jurídico;
sin embargo, esto se da solo al resolver casos, porque el propósito no es que la
rama judicial invada ámbitos de otros ramas del estado, es decir, del legislador”.19
Lo que significa que solo se habla de creación de derecho cuando los jueces
decidan conflictos jurídicos y estas decisiones sean de tal relevancia que les
permitirá ser razones de decisión de fallos futuros.

Los jueces, con sus fallos judiciales, crean pautas de comportamiento, señalan
soluciones a problemas jurídicos de la vida cotidiana, y por medio de estos fallos
dejan establecidas reglas de derecho. En principio, los encargados de crear
derecho son el Congreso para el caso colombiano, el poder ejecutivo, y la facultad
de los jueces es la aplicación de las leyes dictadas por los legisladores; no
obstante, la tarea de creación de derecho también es cumplida por parte de los
jueces al expedir sentencias.

El derecho debería ser completo y coherente, contener una solución para todo
problema que sea decidido por el juez y que no exista diferencia entre las posibles
soluciones para el mismo asunto, conflicto de normas o lagunas de derecho.

Por lo anterior se resalta la importancia de la jurisprudencia, que viene a suplir

estos vacíos jurídicos o conflicto de normas, cuando en la sentencia se concretan
una serie de elementos que en la norma general aplicada sólo son mencionados
en forma abstracta, la decisión judicial es el complemento para la ley y un
elemento fundamental en la ciencia del derecho.

19
MONTOYA MEDINA, Luis Eduardo. La excepción se hace regla. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez,
2011. p. 33.

21
 2. PRECEDENTE JUDICIAL

El precedente judicial y la jurisprudencia, son criterios fundamentales de revisión

en el sistema jurídico colombiano. La autora Iturralde Sesma explica:

El precedente de acuerdo a la construcción jurídica del sistema del

commonlaw, es una fuente formal de creación del derecho, diferente de
la ley, originada en las decisiones judiciales, específicamente en las
razones que sirvieron de sustento a las mismas, “ratio decidendi, es la
solución jurídica a una situación específica y que puede pasar a
convertirse en antecedente vinculante, en una especie de paradigma de
solución frente a casos similares o semejantes que puedan ocurrir
posteriormente, lo que configura una clara regla o norma de contenido
20
jurídico, demarcando un principio”.

El precedente constituye una de las instituciones básicas del sistema jurídico

anglosajón utilizada en el sistema del commonlaw en países como Estados Unidos
y Australia. Conceptos utilizados en legislaciones de otros países y que han sido el
soporte del derecho jurisprudencial, decisiones de los jueces y reglas de derecho
que estos señalan en los fallos, compilados en documentos, diferente al derecho
legislado.

A continuación una breve explicación de los criterios objeto de análisis en esta

investigación como: jurisprudencia, precedente, “son las normas jurídicas
individuales contenidas en las decisiones pronunciadas por los jueces y tribunales
encargados de administrar justicia y destinadas a resolver las controversias”.21

Normas que son ley para las partes, porque son los fallos de los jueces con
obligación de cumplimiento, y son estos quienes se remiten a estas normas
jurídicas para futuros fallos judiciales. La jurisprudencia, es uno de los
fundamentos que en los últimos años ha representado uno de los pilares del
sistema jurídico colombiano.

El precedente judicial, criterio que viene a ser consecuencia de la labor de los

jueces ante la indeterminación del derecho; los jueces instituyen reglas para
resolver casos, así, nutren el derecho con sus decisiones, las cuales establecen
verdaderas normas generales y determinan criterios de interpretación y aplicación
de normas preexistentes.

Es con esta figura jurídica que se garantiza igualdad en las sentencias para todos
los ciudadanos y el principio de la seguridad jurídica tan mencionada en los
sistemas de derecho anglosajón que deja una certeza de efectividad de justicia;

20
ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el common law. Madrid: Civitas, 1995. p. 108.
21
NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introducción general al derecho. 3 ed. Bogotá: Institución
Universitaria Sergio Arboleda, 2000, p. 213.

22
esto porque si los jueces cambian arbitrariamente el fundamento de las
providencias y solucionan de manera distinta las situaciones jurídicas, este
principio de seguridad jurídica se desvanecería.

En nuestro país, la sentencia C 836 de 2001 nos recuerda la fuerza normativa de

la doctrina probable proveniente de la autoridad otorgada constitucionalmente al
órgano encargado de establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional,
segundo, el carácter decantado de la interpretación que dicha autoridad viene
haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación y
adecuación a la realidad social, y; tercero, el deber de los jueces respecto de la
igualdad frente a la ley (esto implica igualdad de trato por parte de las
autoridades).22

Este fallo judicial le otorga el valor de precedente obligatorio a las sentencias de la

Corte Suprema de Justicia, que constituyan doctrina probable. Se permite una
disciplina jurisprudencial a partir de lo dicho en los fundamentos de la sentencia.

El tema de debate son las sentencias proferidas por la corte Suprema de Justicia
cuando constituyen doctrina probable.

De todas formas, en este mismo fallo la Corte Constitucional determina “El

respeto al precedente es esencial, sin embargo, este principio no puede petrificar
el ordenamiento jurídico, sino que podría provocar inaceptables equivocaciones en
el presente y futuro. Entonces señala que todo el sistema jurídico se estructura en
torno a una tensión permanente, entre buscar seguridad jurídica y la realización de
la justicia material del caso concreto, esto implica que los jueces tengan capacidad
de actualizar las normas a las situaciones nuevas”.23

El criterio que los fallos de los jueces van elaborando con respecto a un tema
determinado, viene a ser antecedente para otros jueces y sirve de fundamento
para decidir en temas similares y del mismo modo.

El precedente judicial se entiende como una decisión de un tribunal o un juez

tomada después de un razonamiento sobre una cuestión de derecho planteada de
un caso, y necesaria para el establecimiento del mismo.

El juez está en la obligación de justificar expresamente sus decisiones y esta

justificación forma parte de una sentencia. Una sentencia sin justificación es
arbitraria y sujeta a anulación o revocación. Es decir, en la sentencia la
justificación es imprescindible. Por lo que se encuentra una parte motiva de su
decisión judicial y otra resolutiva, donde en la parte motiva fundamenta la razón de
la decisión, se menciona el siguiente concepto deratio decidendi:

22
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
23
Ibíd.

23
 “contienen los principios y reglas jurídicas en que se basa la decisión, y
sus explicaciones, interpretaciones y aplicaciones al caso que se
resuelve, son obligatorias convirtiéndose el juez del caso actual en el
funcionario judicial que razonadamente otorga el derecho a los
ciudadanos y sobre todo, quien decide que el caso en el que se
fundamenta sea el precedente del que actualmente resuelve, con
autoridad de modificarlos , actualizarlo o apartarse de él, dando siempre
24
fundadamente las razones jurídicas o fácticas de su decisión”.

La ratio decidendi es uno de los elementos fundamentales de una sentencia, que

permite resaltar la razón de la decisión, es la que trae el criterio fundamental en la
que se orienta el operador del derecho para resolver la situación. Y será esta
razón de la decisión la que trae la respuesta al planteamiento del problema jurídico
analizado en cada fallo judicial.

Los obiter dicta, son aquellas consideraciones que aparecen en la sentencia, pero
que no se consideran necesarias para la decisión. Son explicaciones superfluas,
en relación con la decisión.25

No es indispensable para dirimir el litigio, normalmente no es jurisprudencia

imperativa para dirimir el conflicto, aunque algunas veces pueda tener especial
respeto, en función de la calidad jurídica del juez. Constituyen criterios auxiliares
de la actividad judicial en los términos del inciso segundo, del artículo 230 de la
Constitución Política.

Otro criterio utilizado por las altas cortes, es la jurisprudencia constante, es una
línea de decisiones que se caracterizan porque hay identificación de casos
similares, aplican una misma regla concreta para resolver el caso y se dice que
segenera una obligación a causa de la reiteración.

La labor de interpretación para identificar un precedente es una labor controvertida

debido al carácter normativo complejo de las sentencias judiciales, todo fallo
judicial es un entramado de argumentos normativos y fácticos.

Estos criterios son los fundamentos utilizados en la jurisprudencia, precedente

judicial, ratio decidendi, doctrina probable, jurisprudencia constante, son figuras
jurídicas que en la práctica se aplican de la misma forma, que siempre serán estas
las que permitirán encontrar las reglas establecidas, las razones de las decisiones
que los jueces analizaron y expusieron para cualquier decisión judicial.

En este trabajo de investigación se elaboraron fichas de algunas de las sentencias

del Consejo de Estado de Colombia; al ser analizadas, se encontró el uso de la
24
PULIDO ORTIZ, Fabio. Elementos relevantes para el análisis de las sentencias de la Corte
Constitucional. En: Novum Jus, vol. 2, no. 1 (ene.-dic. 2008). p.138-140.
25
ITURRALDE SESMA, Victoria. Op cit., p 138-139.

24
jurisprudencia constante en estas decisiones, el resultado es que los magistrados
acuden a estos criterios jurídicos para alcanzar celeridad y economía en sus fallos.

Después de revisar todos los conceptos arriba mencionados y las sentencias

seleccionadas se encontró un debate doctrinal, el cual radico en darle categoría de
fuente primaria o directa a los fallos reiterados de los altos tribunales y para tener
un argumento más sólido a este trabajo de investigación nos remitimos a lo
mencionado por Carolina Schile:

Al presentarse discusión en determinar a la jurisprudencia como fuente

formal, decisiones judiciales de los tribunales superiores de justicia que
resuelven casos concretos, con miras a la unificación del derecho y
lograr certeza jurídica, se realizo un análisis a las diferentes teorías que
aceptan y rechazan la jurisprudencia como fuente de derecho para
finalmente adoptar la posición de no aceptar a la jurisprudencia como
fuente de derecho porque por disposición de la ley no corresponde a los
tribunales de justicia el desarrollo de la labor normativa y la labor de la
rama judicial se limita al conocimiento y resolución de casos que se
presenten. El permitir que el juez pueda crear derecho, es permitir que
26
determine la organización social del estado.

En este trabajo de investigación se realiza una descripción de los diferentes

puntos de vista y lejos siquiera de lanzar un argumento que de razón a unos o a
otros, simplemente se revisa las diferentes posturas tanto de la Corte
Constitucional, como la de los diferentes doctrinantes que son citados a lo largo de
este estudio, para poner sobre la mesa los diferentes puntos y argumentos de
derecho.

Sin embargo, pese a las discusiones de la aceptación de los fallos judiciales como
fuente de derecho, la sentencia C836 de 2001, expedida por la Corte
Constitucional deja establecido que la jurisprudencia es considerada como fuente
formal de derecho, y transmite respeto por el precedente, además en este fallo se
declaró exequible en forma condicionada el artículo 4º de la ley 169 de 1896, en lo
que tiene que ver con el concepto de doctrina probable:

Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal

de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina
probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no
obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue
erróneas las decisiones anteriores. La Corte declara exequible siempre
y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de
casación y los demás jueces de la jurisdicción ordinaria, al apartarse de
la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer
26
SCHIELE MANZOR, CAROLINA. La jurisprudencia como fuente del derecho: el papel de la
jurisprudencia. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.ubo.cl/icsyc/wp-
content/uploads/2011/09/13-Schiele.pdf>. [Citado: 29, sep., 2013].

25
 clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su
27
decisión.

Con este fallo se puede ver que la Corte Constitucional plantea una discusión
sobre el precedente judicial; para este tribunal es importante la obediencia de los
jueces a la ratio dedicendio razón de la decisión y que si alguno de ellos se separa
de la línea jurisprudencial debe hacerlo con argumentos sólidos. La inclusión de
este criterio fundamental para decisiones judiciales futuras constituye la
consolidación del precedente judicial.

Una de las razones de la Corte Constitucional de analizar todos los principios

orientadores mencionados y fomentar la unificación jurisprudencial es el respeto a
ese derecho de igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política,
además una de las razones de incluirlos en este estudio. Principio de igualdad es
un derecho fundamental de toda persona:

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades
y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.28

Es gracias al respeto por este derecho que la misma administración de justicia,

debe otorgar al ciudadano ese trato igualitario ante la ley y la protección por parte
de las autoridades. Esas dos garantías fundamentales deben ser respaldadas por
los jueces y los funcionarios públicos.

Sin embargo, las dos operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad

judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente
inseparable de esa interpretación atribuyen determinadas consecuencias jurídicas
a las personas involucradas.

La Corte dice:

La sujeción del juez al ordenamiento jurídico le impone el deber de

tratar explícitamente casos iguales de la misma manera, y los casos
diferentes de manera distinta, y señala la función del juez dentro del
estado social de derecho, es creador de principios jurídicos que
permiten que el derecho responda a las necesidades sociales. Y puede
cambiarse el precedente por error judicial, porque no exista claridad en
el precedente o porque la jurisprudencia que exista en determinado
aspecto, sea contradictoria cuando esto suceda será la Corte Suprema
29
quien unificará y precisará su propia jurisprudencia.

27
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
28
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Op. cit., Art. 13.
29
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

26
El alto tribunal reitera que la obligatoriedad del precedente hace relación a la ratio
decidendi, que es el principio base de la decisión, razón de la decisión. Respetar
este principio de igualdad y seguridad jurídica, representa obediencia a este
precedente, transmitir certeza a los asociados que sus fallos serán resueltos
conforme a fallos anteriores. El juez con su decisión judicial suplirá las
necesidades de la comunidad en la resolución de los diferentes conflictos
jurídicos.

El juez implementará reglas para decisiones judiciales futuras. Sin embargo, el

tribunal concede autonomía a los operadores del derecho para cambiar el fallo
judicial y salirse de la línea jurisprudencial establecida.

También se puede mencionar que los jueces crean normas jurídicas generales
(precedentes) en circunstancias de indeterminación. El principio general es que los
jueces tienen el deber prima faciede respetar el precedente propio (HORIZONTAL)
y el de los órganos de cierre (VERTICAL). Pero, puede también apartarse de esas
decisiones judiciales. Aunque no corresponde a este estudio ahondar en un tema
como la creación del derecho, de la revisión a los fallos judiciales como la
sentencia C 836 de 2001 se destaca que lo que se busca con el estudio del
precedente judicial no es copiar el sistema de precedentes como el anglosajón,
sino hacer una revaluación del papel de la jurisprudencia como criterio auxiliar de
la actividad judicial.

El juez podrá apartarse de la jurisprudencia, y siempre deberá exponer las

razones que justifiquen esa desobediencia al precedente. Como también los altos
tribunales podrán cambiar su jurisprudencia, también deberá exponer las razones
de cambio de decisión judicial. Situaciones que podrán darse en caso de
imprecisión o de contradicción del precedente judicial.

Los jueces que una vez descubran diferencias en los criterios jurisprudenciales,
decidirán por las decisiones que interpreten de mejor manera para aplicar al caso
concreto.

Los jueces no están solamente sometidos al imperio de la ley, también deben

obedecer normas constitucionales, valores, incluida la interpretación
jurisprudencial de los altos tribunales. Esta sentencia establece una jerarquía
normativa, la Constitución, que es norma de normas. La Corte ha dicho que la
doctrina constitucional es la misma Constitución. Los conceptos fundamentales
analizados, son los criterios que hacen parte del precedente judicial; se podría
señalar cuando se habla de doctrina probable, que es una reiteración de fallos
judiciales. Independiente de la posición que adopte la ley frente a la jurisprudencia,
son los jueces quienes adaptan, condicionan, armonizan o concilian la ley a los
casos de la vida real, aunque la ley aparezca como fuente primordial dentro de la
jerarquía de las fuentes del derecho.

27
Es a través de los fallos judiciales que esa interpretación de la ley deja unos
resultados como el precedente judicial, análisis a estas decisiones que permiten
descubrir la razón de la decisión, los argumentos anexos, las reglas jurídicas
establecidas en una línea de varias sentencias para finalmente llegar a determinar
la importancia de la jurisprudencia en la ciencia del derecho.

Algunas teorías, consideran que aunque se presenten lagunas, esto no impide que
los jueces puedan resolver todos los casos mediante la aplicación de las normas
generales preexistentes (Ruiz Manero, Fernando Atria), en su texto OnLaw and
Legal Resasoning, y de otra parte Kelsen considera que el derecho es
necesariamente completo y, por lo tanto, niega la posibilidad de lagunas.30

Las decisiones judiciales van de la mano con la situación actual de cada

comunidad y dan respuesta a las ambigüedades y contradicciones del derecho. Y
frente a los defectos del derecho otros autores aceptan la teoría de admitir
existencia de lagunas normativas, consideran que “los jueces tienen
discrecionalidad para resolver los casos en los que no hay regulación jurídica”.31

Es precisamente esa falta de regulación normativa que permite a la jurisprudencia

tornarse en lo que es hoy, conjunto de conceptos fundamentales, que sirven de
base alas diversas decisiones judiciales.

Es decir, los jueces establecen normas o reglas jurídicas que en determinado

momento suplen situaciones en que la normatividad existente no responde a las
necesidades o se presentan vacíos legales.

Las sentencias seleccionadas en el presente trabajo del Consejo de Estado se

remiten a los diferentes criterios utilizados por el alto tribunal, jurisprudencia
reiterada, precedente judicial.

La sentencia C 634 de 2011, discute de nuevo las ambigüedades y vaguedades

que se presentan en el derecho, y algunos textos normativos, la posibilidad que un
mismo término guarde diversos significados, que cada disposición normativa se
resolverá en cada situación presentada, lo que se resolverá mediante una decisión
judicial, es un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas de origen
jurisprudencial para la solución de casos; por lo que se considera esta regla: “los
jueces deben conservar competencia para la definición concreta del derecho a
partir de reglas de origen judicial”.32

Una norma individual dictada por el juez es la parte dispositiva de su sentencia,

está justificada cuando se infiere lógicamente de los considerandos, éstos deben

30
BULYING, Eugenio. Op. cit., p. 9.
31
Ibíd., p. 12.
32
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 634 de 2011. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

28
contener un fundamento fáctico y un fundamento normativo; este criterio fáctico
será la descripción de un caso individual. El concepto de norma jurídica de
acuerdo a Cañón Ramírez:

Es la significación lógica, creada según ciertos procedimientos

instituidos por una comunidad jurídica y que, como manifestación
unificada de la voluntad de ésta formalmente expresada a través de sus
órganos e instancias productoras, regula la conducta humana en un
tiempo y un lugar definidos, prescribiendo a los individuos, frente a
determinadas circunstancias condicionantes deberes y facultades y
estableciendo una o más sanciones coactivas, para el supuesto de que
33
dichos deberes no sean cumplidos.

Por lo que se señala que la naturaleza de la norma jurídica es un elemento

fundamental del derecho, ésta contiene proposiciones que imponen deberes
dirigidos tanto a gobernantes como a gobernados, la norma representa símbolo de
disciplina y ayuda a lograr una mejor convivencia entre los asociados. La norma
jurídica con su carácter impositivo se propone materializar la justicia, la seguridad
y la paz.

Mediante la revisión de los procesos de tutela para la protección de los derechos

fundamentales, la Corte Constitucional cumple con su misión de unificar
jurisprudencia en materia de derechos fundamentales.

La influencia del precedente se presenta en este proyecto de investigación en el

área administrativo porque como se verá más adelante se hace una revisión a la
Ley 1437 de 2011,34 en la que trae la figura de unificación de jurisprudencia, la
cual, es una técnica para construir precedentes judiciales con fuerza vinculante
para las autoridades, figura jurídica que se puede asimilar a la unificación de
jurisprudencia que se desarrolla en el sistema del comonlaw, donde la costumbre
a obedecer lo ya decidido en un fallo anterior se convierte en precedente.

El sistema jurídico colombiano sigue un sistema codificado, resultado de la

tradición europea; en este trabajo se constató el uso y desempeño de los fallos
judiciales, tradicionalmente base del sistema jurisprudencial, aplicado en el
derecho colombiano.

La Corte Constitucional “eleva la jurisprudencia como fuente primaria de derecho,

a la par con la ley” mediante la sentencia C539 del 2011. 35 Este es un caso
análogo a la C 816 de 2011.

33
CAÑÓN RAMÍREZ, Pedro Alejo. Derecho civil parte general y personas: legislación, doctrina y
jurisprudencia. 2 ed. Bogotá: ABC, 2002. V.1, p. 62.
34
COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 1437 de 2011. Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
35
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 539 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

29
El auto 208 de 2006 define el término jurisprudencia como:“el precedente
constitucional fijado reiteradamente por la Corte, que en diversas decisiones trata
problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos idénticos, frente a los
cuales adopta uniformemente la misma regla de decisión.36

Es con este ejercicio de la Corte que afianza el trabajo del precedente judicial, y se
refleja la importancia de la jurisprudencia como fuente de derecho. El uso de estos
fallos judiciales de la Corte Constitucional es fruto de estudios y análisis cuyo fin
es lograr una justicia rápida y eficaz.

36
Ibíd., Auto 208 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

30
 3. ANTECEDENTES LEY 1437 DEL 2011, NUEVO CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO

La ley 1437, Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, desarrolla el precedente jurisprudencial para garantizar el derecho
a la seguridad jurídica, la confianza en la justicia de cada individuo. Principios
fundamentales en la administración de justicia.

Los ponentes de esta reforma señalan que es un gran aporte a la disminución del
litigio, y uno de los propósitos es lograr descongestionarla administración de
justicia. Y como se ha mencionado, el precedente judicial se convierte en una
fuente de derecho y motiva a que la labor de los jueces tenga una mayor influencia
en el desarrollo de la ciencia jurídica.

Uno de los propósitos del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, fue la de armonizar algunas instituciones de esta
jurisdicción con la Constitución Política de 1991; pretende justicia pronta, cumplida
y que garantice una tutela efectiva de los derechos de los ciudadanos.

La Constitución de 1991 reformó aspectos sustanciales del ordenamiento jurídico

de este país y además introdujo variaciones en la forma de interpretar el derecho y
aplicarlo. En los últimos veinte años la Corte Constitucional ha desarrollado líneas
jurisprudenciales que la normativa anterior no desarrollaba. Se busca con esta
reforma actualizar el Código con sujeción a los valores y principios
constitucionales y mejorar la eficiencia mediante las telecomunicaciones,
garantizar el derecho fundamental de acceso a la justicia, agilizar los procesos en
trámite.

Una de las razones de la reforma al Código Contencioso Administrativo fue el

cambio de Constitución Política en 1991, la nueva carta política trae los siguientes
fundamentos:

“Al asumir Colombia un Estado Social de Derecho con sus fundamentos “lo
jurídico”, “lo social”, “lo Unitario”, lo Democrático”, “lo Participativo”, la
Administración Pública está al servicio de los asociados contrario al modelo de la
constitución de 1886 que no demandaba tanta administración. Con la Constitución
de 1991 se le asigna al Estado más responsabilidades.37

La constitución trae consigo el más profundo cambio en las concepciones jurídicas

y sistemas de fuentes jurídicas establecidas en Colombia. Ejes como la Soberanía
Popular, la Supremacía de la Constitución y el Control de Constitucionalidad

37
COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 1437 de 2011. Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

31
pasan a tener relevancia en la vida jurídica del país. Otro propósito de la nueva ley
es que la administración pública interactúa aún más con los ciudadanos.

La Ley 1437 de 2011, adecúa el desarrollo de la actividad de la administración a

los fines del estado social de derecho y a los principios de la función
administrativa; en tal sentido, el artículo primero de la ley expresa que la finalidad
de los procedimientos administrativos es la de proteger y garantizar los derechos y
libertades de las personas, la primacía del interés general, la sujeción de las
autoridades a la Constitución.

Se afirma que en un Estado como el colombiano, el reconocimiento de los

derechos debe hacerse prioritariamente por la administración, dejando la
intervención del juez solamente para aquellas situaciones excepcionales en que la
administración deba negar su reconocimiento.

Respecto a las atribuciones de los funcionarios públicos frente a las de los jueces,
se acepta que son estos quienes deberán ejercerla con total responsabilidad,
honestidad y siempre garantizando el derecho de igualdad y seguridad jurídica.

En el proyecto de la Ley 1437, se otorgan herramientas jurídicas a la

Administración para hacer efectivo el reconocimiento de esos derechos. Además,
con el nuevo código se introduce el uso de medios tecnológicos y normas que
permitan en el futuro utilizar todas las tecnologías y comunicaciones.

El nombre del proyecto de ley “Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo”, se refiere que las reglas de procedimiento,
propias de la administración pública, dirigidas a las autoridades de la
administración y a las reglas procesales que se aplican en la jurisdicción de lo
contencioso Administrativo, concierne a los jueces y, el código también regula la
manera como deben adelantar su trabajo.

La gaceta 95138, expresó la necesidad del cambio ya que el código que regía,
Decreto Ley 01 de 1984, cumplió más de 25 años desde su promulgación, y
aunque fue modificado en varias ocasiones, los ponentes deciden que es
indispensable convertirlo en una norma actualizada para que no se convierta en
inoperante y obsoleta; debe ir a la par con las transformaciones a nivel mundial y
nacional en el derecho, la economía, el comercio, la política, la cultura y la
tecnología.

Las instituciones jurídicas y estructuras judiciales del derecho administrativo deben

modernizarse. Por lo que con los cambios de la Constitución Política de 1991 se

38
Ibíd., Gaceta 951 de 2011. [En línea]. Disponible en Internet: <URL:
http://www.icpcolombia.org/archivos/seguimiento/gaceta_951_2011_ponencia_segundo_debate_ca
mara.pdf>. [Citado: 29, sep., 2013].

32
debe actualizar la Administración y la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo y aprovechar los recursos de la tecnología informática. Todo lo
anterior, basado en que la función administrativa se encuentra al servicio de los
intereses generales y la función judicial está encargada de hacer efectivos los
derechos, obligaciones, garantías y libertades de los asociados.

La intención legislativa, al expedir el nuevo código, fue la de permitir hacia el futuro

explotar adecuadamente los avances tecnológicos de la información y de las
comunicaciones. Avanzar en el manejo de la tecnología por ejemplo, con el uso de
páginas Web en todas las entidades, conservación de expedientes, comunicación
entre despachos, la utilización en todos los juzgados y tribunales de cualquier
medio electrónico e informativo para el desarrollo de sus actividades.

La adecuación del Código Contencioso Administrativo a los fines del Estado Social
de Derecho, tuvo en cuenta aspectos como la consagración de los derechos y
deberes de las personas y de las obligaciones, el establecimiento de reglas
imperativas para que la Administración proteja directamente los derechos de las
personas en sede administrativa. La modernización y actualización de
instituciones en el procedimiento administrativo también fueron puntos a tratar en
esta reforma.

Vale la pena aclarar que este mismo código, Código de Procedimiento

Administrativo y de lo contencioso Administrativo se ocupa de las reglas de
procedimiento, propias de la administración pública, y las reglas procesales que se
aplican en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Uno de los propósitos fundamentales de esta nueva normatividad es que los

problemas que tenga el ciudadano y plantee ante la administración, puedan ser
resueltos por ésta sin necesidad de acudir al juez. Disminuir la necesidad del
ciudadano de acudir ante sede judicial para resolver conflictos administrativos.

33
 4. UNIFICACIÓN Y EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA LEY 1437 DEL 2011

Una de las novedades de esta ley es la creación del Recurso Extraordinario de

Unificación, artículo 256 a 268 del Código; cuyo objetivo es encontrar aplicación
uniforme de la ley, y lograr que la administración de justicia brinde un trato igual a
todos los administrados, por ejemplo en las mismas situaciones de hecho,
utilizando los criterios jurisprudenciales sentados por el Consejo de Estado.

La Ley 1437 de 2011 fortalece la jurisprudencia como Fuente de Derecho, la cual

dirigirá la labor de los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y
de las autoridades administrativas.

Conforme al artículo 256, recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia,

de la Ley 1437:

Los jueces están obligados a justificar la norma mediante la cual van a decidir el
respectivo caso, teniendo aquí en cuenta que las decisiones judiciales del pasado
deben limitar la discreción judicial; en efecto, los fundamentos empleados por los
jueces en la decisión de cuestiones determinadas deben formar parte del
razonamiento de los jueces que deciden nuevos casos, para que así pueda
asegurarse la coherencia en la toma de decisiones.39

Este artículo se refiere a esa sujeción al precedente judicial, obediencia a la regla

establecida conforme a un fallo anterior, y en caso de cambiar la decisión judicial,
deberá exponer claramente los argumentos que lo motivaron a cambiar esa línea
de sentencias que ya traían un sentido de fallo.

Una de las razones por las cuales surge el recurso de Unificación de

Jurisprudencia. Es porque los recursos existentes, recurso de revisión y anulación,
artículo 197 de decreto 01 de 1984 se convirtieron en una especie de tercera
instancia, trayendo congestión judicial y alargamiento excesivo de los procesos, no
cumplieron con el fin perseguido de unificar jurisprudencia. Esto debido a una
deficiente reglamentación, atascos y resultados dilatorios.40

Recurso que se podrá interponer cuando se contraríe una sentencia de unificación

del Consejo de Estado. Surge un nuevo deber para la administración, las
autoridades quedan obligadas a aplicar las normas jurídicas de manera uniforme
en todas las decisiones donde se presenten los mismos supuestos de hecho y de

39
COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 1437 de 2011, Art. 256.
40
COLOMBIA. Consejo de Estado. Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011. [En línea].
Disponible en Internet: <URL:
http://www.consejodeestado.gov.co/publicaciones/LIBRO%20MEMORIAS%20Nuevo%20CCA.pdf>
. [Citado: 29, sep., 2013].

34
derecho. La administración debe decidir en aquellas situaciones que presenten
circunstancias similares de la misma forma.

El Consejo de Estado, mediante los fallos de unificación jurisprudencial, deberá

identificar las decisiones de la jurisdicción que constituyan jurisprudencia reiterada,
establecida, que comúnmente es aprobada por los jueces y permanente en ciertos
puntos de derecho. Decisiones que el alto tribunal fijará con formalidad porque
estas sentencias especiales se convertirán, hacia el futuro, en guía segura,
conocida y posible para las autoridades administrativas y para los jueces de la
jurisdicción.

Las sentencias de unificación jurisprudencial de acuerdo al artículo 270para los

efectos de este código son:

A. Las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por

importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad
de unificar o sentar jurisprudencia,

b. las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y

c. las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo

36ª de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285
de 2009. Su expedición corresponde, de manera exclusiva, al Consejo
41
de Estado.

De acuerdo al artículo anterior, el determinar cuáles fallos tendrán el carácter de

sentencias de unificación jurisprudencial, la Ley 1437 de 2011 desarrolla las
facultades del Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. Estas sentencias de unificación jurisprudencial no
serán todas; este tribunal señalara los fallos de importancia jurídica, y también
aquellas decisiones que resuelven recursos.

Además de lo anterior, el artículo10º de la Ley 1437 de 2011, permite que el

ciudadano pueda pedir un trato igual al que benefició a otros, mediante la
aplicación de precedentes judiciales que hubieren resuelto casos similares al suyo.
Este mismo artículo hace énfasis que en virtud del principio de coordinación, las
autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales en el
cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los
particulares.42

Lo anterior hace relación a esa labor conjunta entre las diferentes autoridades
administrativas y con un fin similar, el servicio de la administración al ciudadano
del común, la garantía de sus derechos, y evitar una mayor congestión judicial.
41
Ibíd.
42
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 634 de 2011. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

35
Además el servidor público tiene la obligación de decidir lo ya resuelto por la
justicia, evitando que el ciudadano acuda al juez para obtener un fallo judicial
sobre situaciones que ya han sido resueltas por la vía judicial. De todas formas,
acá se recuerda que los únicos facultados para separarse del precedente son los
jueces; los funcionarios de la administración no tienen autonomía para apartarse.

Todo nuestro orden jurídico siempre tendrá su fundamento en aquellos principios

consagrados en la Carta Política; serán siempre con un mismo fin, aplicar esta
teoría para llevarla a la práctica de un estado social de derecho, donde se
respeten todas las garantías como ciudadanos.

Mediante la sentencia C 634 del201143, se declara la exequibilidad condicionada

del artículo 10 y de los incisos 1 y 7 del artículo 102 de la ley 1437 de 2011, en el
entendido de que las autoridades administrativas deberán tener en cuenta no solo
las sentencias de unificación del Consejo de Estado, sino también los fallos de la
Corte Constitucional.

Se demandan estos artículos por ser contrarios a la Constitución, porque impone

carácter obligatorio para las autoridades, a las sentencias de unificación
jurisprudencial que adopte el Consejo de Estado en detrimento de precedentes de
las otras altas cortes, lo que desconoce el principio de supremacía constitucional.

La discusión que se da en esta sentencia es porque se deja de hacer mención a la

jurisprudencia constitucional como una de las fuentes a las que están vinculadas
las autoridades administrativas; la norma genera desigualdad negativa para los
casos o situaciones excluidas de la regulación legal, por lo que excluye a las
entidades públicas o autoridades administrativas de la obligación de tener en
cuenta el precedente judicial constitucional en sus decisiones. El demandante en
esta sentencia plantea qué clase de precedentes judiciales resultan vinculantes;
además el alto tribunal señala que la ley define que el precedente debe ser
consultado, más no obliga a que debe ser aplicado.

La Corte Constitucional en su análisis señala que el derecho es una práctica

argumentativa racional y deja atrás el concepto de aplicación mecánica de
conceptos generales registrados en Códigos. Con este cambio lo que se persigue
es abrir las puertas a nuevas interpretaciones para decisiones judiciales, son éstas
las que extienden sus efectos en la funcionalidad del derecho, cambia la
mentalidad de los jurisconsultos y operadores del derecho, quita todo límite
establecido en la aplicación de la ley.

Finalmente decide que se deben tener en cuenta las diferentes fuentes de

derecho, pero sin olvidar el principio de supremacía constitucional (aplicación de
normas de la Constitución y Bloque de Constitucionalidad). Y que se tendrá en

43
Ibíd.

36
cuenta el conjunto de normas constitucionales, legales y la interpretación judicial
de las altas cortes. En esta sentencia se concluye que el legislador no podrá
excluir el precedente constitucional, por ser asimilable al caso del precedente
judicial en materia ordinaria o contenciosa administrativa.

Las sentencias de la Corte Constitucional constituyen para las autoridades

administrativas una fuente obligatoria de derecho debido a que la Constitución es
norma de normas y el precedente de este tribunal tiene fuerza vinculante.

En esta decisión, la corte, declara que la intención del constituyente es darle

prevalencia a las normas constitucionales, siendo la Constitución Política quien
cumple función integradora del ordenamiento, y esta responsabilidad recae en
todas las autoridades públicas (jueces de la república); es por esta sujeción que
las autoridades públicas administrativas y judiciales deben respetar el precedente
judicial o fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones
análogas anteriores.

En este fallo lo que permite revisar la obediencia a la constitución política y, al

bloque de constitucionalidad que los jueces deberán tener en cuenta al momento
de decidir; ellos deberán armonizar la normatividad que tienen a su disposición sin
desconocer la jerarquía de los precedentes constitucionales. El tribunal determina:

“Pueden existir eventos que se aparten del precedente, pero deberá explicar las
razones por las cuales se aparta de la jurisprudencia y demostrar que la
interpretación que ofrece desarrolla de mejor manera derechos, valores y
principios. Las autoridades deben respetar el precedente constitucional, esta
omisión propicia un trato diferente e injustificado a las personas”.44

Precisamente lo que se busca en un Estado como el colombiano, el tener

coherencia en las decisiones judiciales es permitir al ciudadano del común tener
alguna certeza que su situación será resuelta igual a casos análogos.

En este fallo la Corte declara la exequibilidad del artículo 10 de la Ley 1437 de

2011, donde señala que las autoridades preferentemente tendrán en cuenta los
fallos de la Corte Constitucional que interpreten normas constitucionales relativas
a los asuntos de su competencia. Por lo que se concluye, los magistrados no
desconocen la jerarquía de la Corte Constitucional. Los funcionarios públicos
podrán remitirse a precedentes judiciales del órgano de cierre de su jurisdicción,
pero no podrán ignorar los fallos de la Corte Constitucional. Prevalecen las
decisiones del máximo Tribunal Constitucional.

44
Ibíd.

37
La sentencia C 634 de 2011, 45deja claro que adicional a la labor de unificar
jurisprudencia, la cual es adelantada por las altas cortes, existe un mandato
imperativo de asumir como reglas formales de derecho, las decisiones que
unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional; es la ratio
decidendide esas sentencias que contienen las subreglas. Lo que deriva el
recurso de unificación en la jurisdicción contenciosa administrativa.

Una de las conclusiones de este fallo, es que se pretende asegurar que un órgano
judicial supremo, garantice la coherencia del ordenamiento jurídico mediante la
unificación de la interpretación de las normas legales; de esta forma se asegura
que los jueces no vulneren el principio de legalidad y garantiza la seguridad
jurídica.

Además, los argumentos que son parte de la razón de la decisión de los fallos de
control de constitucionalidad, son fuente formal de derecho con carácter vinculante
ordenado por la misma constitución.

Es así que la tesis de igualdad como la de la seguridad jurídica, han sido acogidas
por la doctrina y jurisprudencia colombiana.

Otra de las conclusiones discutidas en estos fallos, es el desconocimiento del

precedente el cual, en caso de obedecer a una actuación arbitraria del funcionario
judicial, entonces se habla del desconocimiento del principio de legalidad sometido
a sanciones.

El alto tribunal ha reconocido que estas actuaciones arbitrarias que desconocen

injustificadamente el contenido y alcance de una regla jurídica fijada por una alta
corte, puede configurar prevaricato y se está frente a ausencia de disciplina
jurisprudencial.

La Corte busca que los jueces respeten ese precedente judicial, para así dejar una
línea de decisiones con respecto a un tema. Dejar establecido un orden.

En la sentencia C 634 de 2011 señala el respeto por el precedente por

parte de las autoridades administrativas se fundamenta en: a. Respeto
al debido proceso y del principio de legalidad. b. Las decisiones de las
altas Cortes hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, c
las decisiones de autoridades administrativas deben ser motivadas
objetiva y razonablemente, d. el desconocimiento del precedente implica
la responsabilidad de los servidores públicos, en actuaciones y
decisiones de las autoridades administrativas, deben respetar la
46
igualdad de todos ante la ley.

45
Ibíd.
46
Ibíd.

38
Las autoridades administrativas no tienen la misma autonomía de los jueces, más
deben ceñirse a lo establecido en un precedente judicial; deben dar cabal
cumplimiento al principio de legalidad; tal desobediencia puede acarrear sanciones
para los funcionarios públicos, hasta el hecho de incurrir en delitos contra la
administración. La sujeción al principio del debido proceso y el principio de
legalidad, porque las Autoridades Administrativas están sometidas al imperio de la
Constitución y de la ley; todas sus actuaciones y decisiones son guiadas por la
Constitución y la Ley.

El sistema jurídico colombiano mediante la expedición de cierta cantidad de

sentencias de unificación que la Corte Constitucional ha hecho, a través de la
acción de tutela, ha afianzado a la jurisprudencia como fuente de derecho.

La discusión presentada por la interpretación exegética es que gracias a esa

sujeción de los jueces a los precedentes judiciales, se coloca a la jurisprudencia al
mismo nivel de la ley como fuente, contrariando el artículo 230 de la Constitución
Política que menciona:

Art 230 Constitución Política: “Los jueces, en sus providencias, sólo están
sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial”.47

La misma Corte explica que este sometimiento de los jueces no es solo a la ley en
sentido formal, sino que tendrán en cuenta la interpretación jurisprudencial de las
altas cortes. Además, la Constitución Política cumple un papel integrador del
ordenamiento jurídico, por lo que también se deberá aplicar su normatividad.

La Constitución y la ley son los ejes de la interpretación judicial, y es gracias a

esta obediencia que las autoridades administrativas y judiciales deben respetar el
precedente judicial o a todas aquellas reglas de derecho que se han establecido
en casos similares. Las autoridades administrativas no tienen autonomía por lo
que deberán acatar el precedente jurisprudencial; no pueden apartarse del mismo.

Diferente a la situación del juez, quien deberá demostrar que la opción de cambio,
de no aceptar el precedente judicial, es imperiosa y tiene razones sustantivas para
cambiar de precedente con el único propósito de lograr el reconocimiento de
principios, derechos y valores constitucionales. La misma corte aclara que, en
caso de presentarse indisciplina jurisprudencial, apartada del orden jurídico, el
juez puede incurrir en prevaricato.

La figura de unificación jurisprudencial y extensión de jurisprudencia, se ajustan

dentro de lo señalado en el artículo 230 de la C. P. y, determina que son fuentes

47
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, Op. cit., Art. 230.

39
formales en el ordenamiento jurídico colombiano, la constitución, la ley; como
fuente auxiliarla jurisprudencia y la doctrina.

Es la misma Corte Constitucional, quien emite instrucción de sujeción al

precedente, dirigida no solo a jueces sino también a las autoridades
administrativas mediante la sentencia C 083 de 199548. Y una sucesión de fallos,
consolida en la cultura jurídica nacional este respeto al precedente; como ejemplo
de lo anteriormente expuesto se tiene la sentencia T 049 de 2007, T 292 de 2006.
T 689 de 2004. También la sentencia C 447 de 1997 resume: “todo tribunal,
especialmente la Corte Constitucional, tiene la obligación de ser consistente con
sus decisiones previas. Las decisiones de los jueces deben ser previsibles, y
siempre deben respetar el principio de igualdad; casos iguales, serán resueltos de
igual forma, por un mismo juez. La corte deberá ser cuidadosa en el respeto de los
criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus
precedentes decisiones”.49

De todas formas, el análisis que realizan los magistrados del Consejo de Estado
en sus memorias, también permite aclarar que las autoridades administrativas
decidirán conforme a derecho, no tomarán decisiones arbitrarias, y sí conforme a
los dictados de la ley y con los criterios que sobre el recto entendimiento de la ley
proporcionen las sentencias judiciales.

En auto 208 de 200650, se presenta un conflicto de interpretación legal y la actora

alega desconocimiento del precedente constitucional como causal de nulidad de la
sentencia. El alto tribunal deja claro que, mediante providencias, ha fijado
presupuestos específicos para la procedencia de nulidad de las sentencias que
modifican jurisprudencia y, uno de estos, que se debe estar ante una línea
jurisprudencial establecida por la Corte que constituye precedente obligatorio para
las salas de revisión.

También menciona el criterio de jurisprudencia en vigor, es decir, precedente

constitucional fijado reiteradamente por la Corte que en diversas decisiones trata
problemas análogos con presupuestos fácticos idénticos frente a los que se
adopta uniformemente la misma regla de decisión.

En esta misma decisión concluye la fuente primaria, serán las normas que
integran el bloque de constitucionalidad y las de derecho ordinario. La
jurisprudencia toma forma de fuente auxiliar, y es la misma Constitución quien
determina que las Altas Cortes asumen función de unificación jurisprudencial
dentro de cada una de sus jurisdicciones, por lo que trae como consecuencia que
sus precedentes adquieren fuerza vinculante.

48
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 083 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
49
MONTOYA MEDINA, Luis Eduardo. Op. cit., p. 161.
50
COLOMBIA. Corte Constitucional. Auto 208 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

40
En esta sentencia la Corte Constitucional define la existencia de un precedente
que supone la existencia de una regla específica sobre el contenido y alcance de
la disposición constitucional concretamente aplicable al caso.

De acuerdo al artículo 256 de la Ley 1437, el recurso extraordinario se establece

con el fin de asegurar la unidad de interpretación del derecho y su aplicación, así
como garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten
perjudicados con la providencia recurrida, y cuando fuere del caso reparar los
agravios inferidos a los sujetos procesales.

La ratio decidendide una decisión, suele responder al problema jurídico que se

plantea en el caso específico y podrá ser formulada como una regla
jurisprudencial.

La Corte Constitucional, en sentencia C 539 de 2011define, a la hora de

determinar un precedente y ratificar si es relevante que se debe tener en cuenta:
en la ratio decidendise encuentra una regla relacionada con el caso a resolver
posteriormente; segundo, la ratio debió ser la base para solucionar un problema
jurídico semejante, o asunto constitucional semejante y en tercer lugar, los hechos
del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o
plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

Los tres elementos mencionados, hacen que una sentencia anterior sea vinculante
y, constituya un precedente aplicable a un caso concreto; por lo que el alto tribunal
determina que se puede definir el precedente aplicable como aquella sentencia
anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla, prohibición, orden o
autorización determinante para resolver el caso, dado unos hechos y un problema
jurídico específico y semejante”.51

Al permitir todas estas discusiones lo que la misma Corte Constitucional ha

definido, es consolidar después de varias decisiones judiciales, al precedente
como elemento fundamental en la jurisprudencia nacional.

En la sentencia C 816 del 201152, se presenta la exequibilidad condicionada del

artículo 10 y los incisos 1 y 7 del artículo 102, en el entendido de que las
Autoridades Administrativas deberán tener en cuenta no solo las sentencias de
unificación del Consejo de Estado, sino también los fallos de la Corte
Constitucional. Conforme a este fallo judicial, al momento de las autoridades
administrativas extender los efectos de las sentencias de unificación del Consejo
de Estado, deben observar con preferencia los precedentes de la Corte

51
COLOMBIA. Consejo de Estado. Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011. Op. Cit.
52
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 816 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.

41
Constitucional. Siempre se observa que la jerarquía a la norma o tribunal
constitucional será respetado y siempre habrá sujeción a estos fallos.

Con este pronunciamiento, el alto tribunal condicionó la exequibilidad del primer

inciso del artículo 102 del nuevo Código Contencioso Administrativo, que se refiere
a la extensión de dichas sentencias.

El Consejo de Estado con la figura de unificación jurisprudencial, asume una

función importante, la cual es identificar las decisiones de la jurisdicción que
constituyan jurisprudencia establecida, reiterada, comúnmente aceptada por los
jueces y permanente en ciertos puntos de derecho y, fijarlas en estas sentencias
especiales que se convertirán, en el futuro, guía conocida para jueces y
autoridades administrativas.

Quien solicite el reconocimiento de un derecho, y acredite los mismos supuestos

fácticos y jurídicos de un fallo judicial anterior, podrá interponer recurso de
extensión de jurisprudencia, o unificación de jurisprudencia.

Esta figura consiste en que los efectos de la jurisprudencia contenida en una

sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya
reconocido una situación jurídica, puedan ser extendidos por la autoridad
administrativa a otras personas, siempre que en lo pretendido exista similitud de
objeto y causa con lo ya fallado.

Solicitudes similares, a las que ya hayan sido resueltas favorablemente por los
jueces. Objetivo primordial que la administración decida de manera igual aquellas
situaciones que presenten circunstancias idénticas y que el servidor público tenga
la obligación de decidir lo ya resuelto por la justicia, el fin es evitar que el
ciudadano deba acudir ante el juez para lograr un fallo sobre una situación que ya
ha sido judicialmente resuelta.

La nueva figura jurídica, de Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado

a terceros, por parte de las autoridades, señala: “Las autoridades deberán
extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el
Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo
soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos”.53

Este mecanismo de extensión de jurisprudencia contribuye a disminuir la

congestión judicial y la judicialización de las peticiones ante las autoridades,
contribuye a la eficacia, economía y celeridad en la función administrativa. Se
busca un trato igualitario para todos los ciudadanos y, resalta la obediencia a ese
precedente constitucional.

53
Ibíd.

42
La sentencia C 816 igualmente concluye, “cuando las autoridades administrativas
extiendan los efectos de las sentencias de unificación del Consejo de Estado a
terceros e interpreten las normas constitucionales que fundamentan sus
decisiones, deben observar con preferencia los precedentes de la Corte
Constitucional”.54

Este fallo reitera la sujeción al precedente constitucional, el respeto a la carta

política, esa obediencia a un orden jurídico. La Corte constitucional, en varias
sentencias ratifica la obligación de las autoridades para aplicar valores, derechos y
principios constitucionales, siempre con un mismo fin, garantizar esos mismos
derechos.

El problema jurídico de este fallo, es el límite establecido a las sentencias de

unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, en el cual el mecanismo de
extensión de jurisprudencia se remite solo a este Tribunal por parte de las
autoridades, Art. 102, Ley 1437 de 201155 en lo concerniente a la omisión que en
dicho precepto se hizo de los precedentes de la Corte Constitucional.

La respuesta al primer problema jurídico es que la Corte consideró al legislador,

decidir limitar las sentencias de unificación jurisprudencial, el mecanismo de
extensión de jurisprudencia adoptada en el amplio ámbito de su potestad
normativa.

Y al precisar la naturaleza, el sentido, el alcance de dichas sentencias, al igual que

los eventos de su aplicación, señala el procedimiento para su trámite otorga
igualdad de trato a todos los que concurran a su aplicación; también deja
establecido que se respeta el principio de confianza legítima.

Como respuesta al otro problema jurídico de la sentencia C 816 de 2011, los

magistrados:

Ratifican la no vulneración de los artículos 230, 241 y 243 de la

Constitución Política porque se condicionó la constitucionalidad de este
mecanismo de extensión de jurisprudencia en el entendido que las
autoridades al extender los efectos de las sentencias de unificación de
jurisprudencia dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las
normas constitucionales base de sus decisiones, deben observar con
preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten
56
las normas aplicables a la resolución de asuntos de su competencia.

La Corte concluye, a pesar de que los jueces recurran a las sentencias de

unificación del Consejo de Estado, máximo órgano de la jurisdicción contenciosa
54
Ibíd.
55
COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 1437 de 2011, Art. 102.
56
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 816 de 2011. Op. cit.

43
administrativa, no pueden dejar de lado la sujeción a los fallos de la Corte
Constitucional.

El actor demandaba esta norma, al fijar que violaba los artículos de la Constitución
Política, y se reitera esa obediencia al precedente constitucional. Igualmente
también se revisa que el Consejo de Estado tendrá el poder de definir el criterio
jurisprudencial cuya extensión reclama el actor, porque también existirá un
procedimiento expedito para propiciar la intervención del máximo órgano de lo
Contencioso Administrativo para evaluar la decisión de la administración y si es el
caso ratificar la posición jurisprudencial en discusión.

El procedimiento para solicitar el recurso de extensión de jurisprudencia, que el

interesado deberá presentar, es una petición ante la autoridad legalmente
competente para que se le reconozca el derecho, siempre que la pretensión
judicial no haya caducado. Dicha petición deberá contener además de los
requisitos generales, la justificación de la misma situación de hecho, las pruebas
que tenga en su poder, y copia de la sentencia de unificación que invoca a su
favor. Las autoridades negaran el recurso exponiendo todas las razones que no
concedan el derecho invocado o que la situación del accionante sea distinta a la
ya resuelta.

En caso de reconocerse el derecho, no proceden recursos administrativos, pero si

hay control jurisdiccional. Si se niega total o parcialmente la petición de extensión
de la jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella, no habrá tampoco
lugar a recursos administrativos ni a control jurisdiccional respecto de lo negado.

De todas formas la corte especifica en la sentencia C 539 de 201157, la directa

aplicación del precedente judicial en materia administrativa, para la solución de
peticiones o expedición de actos administrativos, y no a la aplicación del
precedente en materia judicial.

Puntualizamos los elementos de un precedente constitucional, revisados en la

sentencia T292 de 2006, como decisum, ratio decidendi y obiterdictum, llamados
elementos constitutivos de los fallos constitucionales, y se recuerda en esta
sentencia decisum, como la resolución concreta del caso, la ratio decidendi, el
principio o regla general que constituye la base de la decisión judicial o el
fundamento normativo de la parte resolutiva y el obiterdictum, aquella reflexión
que es hecha por el juez, pero no necesaria para la decisión, opiniones
incidentales en la argumentación del funcionario.58

Conforme lo analiza la sentencia T 292 DE 2006, se menciona la ratio decicendi

de una sentencia, puede ser un precedente de aplicación vinculante en un caso

57
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia Sentencia C 539 de 2011. Op. cit.
58
Ibíd., Tutela 292 de 2006. M. P. Manuel Cepeda Espinosa.

44
posterior, para una autoridad o para un juez. Existe una relación entre las dos
figuras, que permite que se usen los dos conceptos como semejantes. Sin
embargo, lo que se acostumbra es que el precedente de un fallo anterior, es el
camino para resolver un litigio jurídico y su ratio decidendi, tiene fuerza vinculante.
Por lo que tiene valor de precedente es la ratio decidendi de la sentencia.59

La novedad del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, al incluir los recursos de unificación y extensión de
jurisprudencia, le concede al Consejo de Estado una participación de estudio,
análisis y expedición de líneas jurisprudenciales. Función que también desarrolla
la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.

Además de la ley 1437, tenemos otras leyes que consagran el recurso de

extensión de jurisprudencia como la Ley 1395 de 2011, 60por la cual se adoptan
medidas de descongestión judicial artículo 114, también consagra la regla de cinco
sentencias, para determinados casos que deban ser resueltos por autoridades
administrativas de cualquier orden, señalando:

Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y

pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus
trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con
armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en
conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o
expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes
jurisprudenciales que en materia ordinario o contenciosa administrativa,
por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o
61
más casos análogos.

Este artículo fue demandado en la sentencia C 539 de 201162 en la que la Corte

Constitucional se declara inhibida respecto a la expresión “en cinco o más casos”,
por ineptitud sustantiva de la demanda. El problema jurídico señalado por el
mismo tribunal era si al regular la aplicación del precedente judicial en materia
administrativa delimitando las entidades, materias y la existencia de cinco o más
pronunciamientos para que se considere como precedente judicial desconoció los
artículos 2, 4, 230 y 241 de la constitución política. Para las autoridades
administrativas, la vinculatoriedad del precedente judicial es absoluta.

Otro análisis que hace la Corte Constitucional en este fallo, es con relación a la
doctrina constitucional y el precedente constitucional, del cual no se puede olvidar
que si este tribunal es el guardián de la norma de normas, debe acatarse y tiene

59
Ibíd.
60
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 539 de 2011. Op. cit.
61
COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 1437 de 2011, Art. 114.
62
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 539 de 2011. Op. cit.

45
fuerza vinculante tanto en estudio exegético con la constitución como la
interpretación de cualquier otra norma.

De otra parte la Ley 1564 de julio de 2012 en su artículo 614 Extensión de la

jurisprudencia señala: “Con el objeto de resolver las peticiones de extensión de la
jurisprudencia a que se refieren los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, las
entidades públicas deberán solicitar concepto previo a la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado. En el término de diez (10) días, la agencia informará
a la entidad pública respectiva, su intención de rendir concepto. La emisión del
concepto por parte de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se
deberá producir en un término máximo de veinte (20) días”.63

Esta figura jurídica es regulada por el mismo Estado, con el fin de darle el trámite
correcto.

63
COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 1437 de 2011, Art. 614.

46
 5. DETERMINACIÓN DE LA VINCULATORIEDAD

Gracias al carácter obligatorio de un fallo, y al carácter vinculante, se dice que una

decisión judicial es una norma. La decisión que el juez tomará basado en la razón
de un fallo anterior, en esto consiste la obligatoriedad, con aquel principio, valor,
derecho o regla, y será este juez quien al tener en cuenta ese precedente, lo
establecerá como derecho vinculante.

Esta vinculación de obligatoriedad, es el punto tratado en los últimos años por la

Corte Constitucional para efectos de algunos de sus fallos judiciales.

De acuerdo al análisis realizado en este trabajo de investigación, con la creación

de la regla del staredecisis que implica que el precedente judicial tiene valor de
regla de obligatoria aplicación para los casos que se presentaran a futuro, se
garantizan los principios de igualdad y seguridad jurídica de los ciudadanos ante l
os tribunales e impedir la discrecionalidad judicial.

La Corte Constitucional en sentencia C 634 de 2011 respecto al principio de

estarse a lo decidido trae esta observación:

“Los textos normativos, constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un

único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones
normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de
interpretación del precepto, cuando esta interpretación es realizada por
autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de
jurisprudencia, altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante”.64

La Corte Constitucional observa que la jurisprudencia, elevada a la condición de

precedente con fuerza vinculante, otorga un refuerzo a la primacía de la ley.

El Análisis que realiza este alto tribunal sobre la aplicabilidad del derecho, es que
no debe simplemente ceñirse a la norma literalmente, ejercerlo como una actividad
mecánica, también es una práctica de creación de derecho de los jueces, se
traduce en argumentación jurídica que elabora el juez al fallar. Este respeto al
precedente trae beneficios como una justicia predecible, coherencia de las reglas
establecidas en las líneas jurisprudenciales, todo con el fin de transmitir confianza
al ciudadano; que existe una justicia respetuosa de los derechos y garantías
procesales.

En la sentencia C 335 de 2008, la Corte resalta: “es importante considerar que a

través de la jurisprudencia se realiza el principio de igualdad y, en los casos que
los jueces consideren autónomamente, que deben apartarse de la línea
jurisprudencial trazada por las altas cortes, lo pueden hacer, pero justificando de

64
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 634 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

47
manera suficiente y adecuada su decisión, o estarían contrariando el principio de
igualdad”. También la sentencia C 836 de 200165, si el juez decide apartarse de la
jurisprudencia, lo puede hacer, pero siempre debe argumentar las razones que
justifique esa desobediencia. Primero, debe hacer explícitas las razones por las
cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio
judicial, segundo, demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que
se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores
constitucionales y, por último debe demostrarse que esa opción de decisión es
imperiosa en tanto concurren razones sustantivas suficientes para adoptar esa
postura.

La Corte Constitucional también determina los argumentos que conforman la

razón de la decisión de los fallos de control de constitucionalidad; son fuente
formal de derecho, con carácter vinculante ordenado por la misma Constitución.

En sentencia C 131 de 1993, la Corte Constitucional señala que una de las

características de las sentencias de constitucionalidad es que son sentencias que
hacen tránsito a cosa juzgada; no se puede juzgar de nuevo por los mismos
motivos, el fallo tiene certeza y seguridad jurídica. La cosa juzgada constitucional
tiene su fundamento en el artículo 243 de la Constitución Política.66

Lo anterior, también se traduce en que la sentencia de la Corte Constitucional es

para un juez fuente obligatoria, ciñéndose también al artículo 243 constitucional.
Los fallos judiciales producidos por la Corte Constitucional tienen el valor de cosa
juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las
autoridades y los particulares.

El Principio de igualdad debe ser garantizado por parte de jueces y las autoridades
administrativas del derecho hacia los administrados y, que en caso de
desobedecer este precedente, el juez nunca podrá tomar decisiones subjetivas.

Sin embargo la Ley 1437 de 2011, hace la salvedad que las autoridades judiciales,
tampoco podrán desconocer el precedente tanto vertical como horizontal, en caso
de no obedecer, los jueces deberán demostrar razones sustantivas y suficientes
para no sujetarse, siempre en defensa de todos los derechos del ciudadano.

La vinculatoriedad de los precedentes garantiza de mejor manera la vigencia del

derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos, gracias a que los fallos
semejantes, son fallados de igual manera. Y la obediencia de los jueces ordinarios
a los precedentes sentados por las altas Cortes, asegura el valor de la seguridad
jurídica para los individuos.

65
Ibíd., Sentencia C 836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
66
Ibíd., Sentencia C 131 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

48
“En efecto se espera del juez que tome decisiones, que las motive y que esa
motivación este sólida, fundamentada en consideraciones imparciales
exclusivamente emanadas de la aplicación e interpretación del derecho positivo
preexistente. Si un juez no toma en consideración estos requisitos y sus
decisiones puedan ser fundamentadas en razones de conveniencia política
constituye una violación de la función judicial y se convierte en un ejercicio
discrecional del poder que viola”.67

No solo la ley es ese derecho preexistente, la jurisprudencia de las Altas Cortes es

guía de interpretación. La Corte Constitucional señala que el sistema jurídico
colombiano sigue una tradición de derecho legislado y no elimina el carácter
vinculante del precedente.

Si el desconocimiento del precedente es una acción arbitraria del juez, se está

ante el desconocimiento del principio de legalidad sometido a sanciones y
consecuencias jurídicas.

Lo más importante es salvaguardar los principios de igualdad, seguridad jurídica y,

precisamente lo que se busca con todo este control sobre la función del juez, es
alcanzar una administración de justicia transparente, clara para todos los que
acudan a ella, sin temor alguno que la respuesta a su requerimiento pueda ser
subjetiva.

El eje de la vinculatoriedad de la jurisprudencia, es dar esa posibilidad de decidir

en casos iguales, fallos resueltos de manera similar, consecuencia de ese respeto
por la igualdad y seguridad jurídica. Sujeción a la Corte Constitucional, Consejo de
Estado, Corte Suprema de Justicia, y esa vinculatoriedad de los precedentes es la
que transmite certeza al ciudadano del común para hacer efectivos todos sus
derechos.

Al revisar la función de los jueces, su interpretación de la ley y el desempeño de

ellos en el derecho, la Corte Constitucional revisa en las sentencias, C 131 de
1993 y C 539 de 2011, la obediencia de los jueces a la Constitución Política.

Respecto a la sujeción señalada en la nueva ley, la obediencia al precedente del

Consejo de Estado, se presenta una diferencia entre las decisiones de los jueces y
los funcionarios de la administración, porque los primeros aunque se intenten
apartar del precedente judicial, los segundos están sujetos a los parámetros
definidos por la Corte Constitucional.

De acuerdo con la figura de Extensión de Jurisprudencia la Corte Constitucional

destaca que las autoridades administrativas no cuentan con la autonomía
funcional de los jueces consagrada en el artículo 228 de la Constitución. Es decir,

67
Ibíd., Sentencia C 335 de 2008. M.P. Humberto Sierra Porto.

49
las autoridades administrativas no están en las mismas circunstancias
constitucionales del juez.

En ese orden de ideas, las autoridades administrativas aplicarán el derecho

vigente y las reglas establecidas por los precedentes, por lo que su sometimiento
es estricto a las líneas doctrinales de la Corte Constitucional. La administración
decide de conformidad con las sentencias de unificación jurisprudencial del
Consejo de Estado. Sin embargo, la misma Corte no deja olvidar que los jueces
también tienen su autonomía limitada, en la medida que los jueces deben
interpretar siempre y cuando se garantice la efectividad de los principios, valores y
derechos de la Constitución.

El carácter vinculante, de los precedentes de las altas cortes, busca guardar la

predecibilidad y la coherencia en las decisiones judiciales. Se espera que en
asuntos análogos en sus hechos jurídicos relevantes, los jueces otorguen
decisiones similares. No hay lugar a la arbitrariedad en las decisiones judiciales.

La jurisprudencia de las altas cortes, Corte Constitucional, ha establecido que sus

precedentes son de acuerdo al artículo 230 de la Constitución Política, criterios
auxiliares. Sin embargo, la Corte determinó que el operador judicial puede
apartarse del precedente en materia de tutela, cuando los hechos sean
inaplicables.68

Esta obediencia judicial también se ve influenciada en la comunidad internacional

por lo que se hace mención a la incorporación del precedente de cortes
internacionales y se encontró la figura jurídica de interpretación prejudicial:

“La interpretación prejudicial por parte del Tribunal Andino de Justicia solo está
prevista en el evento en que las normas que conforman dicho ordenamiento
supranacional deban aplicarse a un proceso específico, cuyo conocimiento
corresponda a los jueces nacionales. La interpretación prejudicial es un
mecanismo de cooperación mediante el cual el juez nacional solicita al Tribunal
Andino de Justicia, representado por un juez comunitario, interpretar en forma
objetiva una norma comunitaria que debe aplicar en un caso concreto”.69

Al adherirse Colombia al Acuerdo de Cartagena, o Acuerdo de Integración

Subregional Andina del 26 de mayo de 1969, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y
Perú Grupo Andino, se somete a una sujeción a estas disposiciones
internacionales, y permite la implementación de la interpretación prejudicial.

68
Ibíd., Sentencia T 292 de 2006. Magistrado Ponente Manuel Cepeda Espinosa
69
URIBE RESTREPO, Fernando. La interpretación prejudicial en el derecho andino. Bogotá:
Acuerdo de Integración Subregional Andina, 1993. p. 106.

50
La interpretación prejudicial, es otra de las figuras jurídicas encontradas en las
sentencias analizadas. Interpretación hecha por el Tribunal Andino de Justicia,
órgano de control jurisdiccional del pacto de integración subregional andino y
árbitro de las diferencias que surjan entre los países miembros, función básica de
este tribunal para tutelar el principio de legalidad en el proceso de integración
andina y adaptar su ordenamiento jurídico, la de interpretar sus normas, a fin de
asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Estados miembros.

El juez nacional efectúa la concordancia o compatibilidad del Derecho Nacional

con una Decisión o Derecho de la integración, pues el derecho nacional es
complementario del Derecho de la Integración. El Tribunal sólo puede limitarse a
aclarar el sentido y alcance del Derecho comunitario y brindar los elementos de
apreciación necesarios. En otras palabras el juez nacional aplica la norma a los
hechos, y el Tribunal de Justicia interpreta la norma comunitaria desde el punto de
vista jurídico para precisar su alcance.

Se refiere a las normas que integran el ordenamiento jurídico del Acuerdo de

Cartagena. Colombia, estado miembro de la Comunidad Andina, es uno de los
países que más solicita interpretaciones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina.

51
 6. CHOQUE DE TRENES

Hace algunos años en Colombia se habla de choque de trenes entre las diferentes
altas cortes; de acuerdo al punto de vista del autor Francisco Bermúdez, el
conflicto que se presenta es la tutela contra sentencias. ¿Quién tiene la razón? En
esta situación, el problema es normativo, asegura Bermúdez, porque la Corte
Constitucional considera que por mandato constitucional, ella es la autoridad
principal en lo que respecta a interpretación de la Constitución Política y en
revisión de tutelas.70

A pesar de lo anterior, la Constitución Política señala que el Consejo de Estado y

la Corte Suprema de Justicia también son las más altas instancias en la
jurisdicción Contenciosa Administrativa y en la Ordinaria respectivamente, por lo
cual, cualquier fallo en cada una de sus materias será asumido por las mismas
corporaciones. El asunto es complejo porque todas las corporaciones desde su
punto de vista tienen la razón.

La Corte Suprema de Justicia resolvía negativamente las peticiones de tutela de

los ciudadanos, con el argumento de que la acción de tutela no procede contra
providencias judiciales, e incluso las rechazaba cuando se presentaban contra y
ante la misma corporación; insiste que es el órgano límite dentro de su respectiva
jurisdicción, que sus fallos son intangibles e inmodificables, que sus decisiones
hacen tránsito a cosa juzgada, y es lo que garantiza seguridad jurídica.

Por lo anterior, la Corte Constitucional, desde el 2004 autorizó a presentar

solicitudes de tutela ante cualquier juez del país, individual o colegiado, incluyendo
una corporación de igual jerarquía a la Corte Suprema, fundamentado en que los
ciudadanos tienen derecho a la tutela judicial efectiva de acuerdo a tratados
internacionales. Son los jueces ordinarios, en cumplimiento de su rol
constitucional, que han sustituido al Consejo de Estado y Corte Suprema de
Justicia, asumiendo sus competencias en materia de tutela.*

Las discusiones entre estos altos tribunales, porque son órganos límites, y quienes
no aceptarían algún margen de error en sus decisiones judiciales, rechazan que
sus decisiones sean revisadas por otros jueces.

Desde 1993 se ha consolidado jurisprudencia reiterada sobre la

procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales, toda
enmarcada en la VÍA DE HECHO, teoría que se ha perfeccionado hasta
que hoy se menciona causales genéricas de procedibilidad, por lo que

70
BERMÚDEZ GUERRA, Francisco. Choque de trenes: el asunto de las cortes. [En línea].
Disponible en Internet: <URL: http://juridicofbermudezg.blogspot.com/2006/11/choque-de-trenes-el-
asunto-de-las.html>. [Citado: 29, sep., 2013].
*
Publicación de la Unidad de Medios de comunicación- Unimedios- de la Universidad Nacional de
Colombia.un_periodico@unal.edu.co.

52
 la Corte considera que procede la acción de tutela contra toda sentencia
que desconozca el precedente constitucional, lo que torna en obligatoria
su propia jurisprudencia, cuando ésta trata temas inherentes a los
71
derechos fundamentales.

Lo anteriormente expuesto, es consecuencia de una discusión entre Corte

Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional. Esta última,
argumenta, que se debe respetar los tratados internacionales firmados por
Colombia, documentos en los cuales, los derechos fundamentales deben ser
garantizados, por lo que todo el aparato judicial gira en torno a su respeto y
cumplimiento.

Como ejemplo a la obediencia del precedente, se revisa la sentencia con

Radicado 61-0072 . El problema jurídico planteado es el siguiente: si el juez de
primera y segunda instancia vulneraron derechos fundamentales, como el debido
proceso y el de igualdad, al emitir fallos donde reconoce el pago de perjuicios
morales a estudiantes de la Universidad de Popayán. Sentencia en la cual, el
ICFES es la parte demandada dentro de acción de reparación directa. Se alegó la
omisión del ICFES en la vigilancia e inspección a la Universidad de Popayán por
permitir que el programa de derecho y ciencias políticas funcionara sin el
respectivo registro calificado, circunstancia que obliga a los estudiantes a
convalidar sus conocimientos al presentar un examen para obtener el título de
abogados cuando ya habían terminado y aprobado el plan de estudios de la
Universidad Libre.

Se señala en esta sentencia, acreditar uno de los requisitos de procedibilidad que

se concreta en desconocimiento del precedente; decisiones que obligan al juez a
tener en cuenta aquellos casos que, resueltos en el pasado, planteen el mismo
problema jurídico, busquen resolver la misma situación fáctica, lo que significa que
el desconocimiento injustificado del precedente por parte del juez, se configura en
causal especial de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales.

En el caso presente, las pretensiones de los actores no encuadran en los casos

específicos de perjuicios morales, ni demuestran el daño moral alegado. El
Consejo de Estado, determina que los falladores de instancia transgreden el
derecho a la igualdad del ICFES, porque otorga un trato similar a situaciones que
no pueden equipararse, pues presumió el daño moral antijurídico padecido por los
accionantes, por el hecho de verse obligados a presentar un examen, cuando el
tipo de daño solo se ha presumido en casos de muerte de personas, lesiones

71
HENAO OROZCO, Rubén Darío. Choque de vanidades: estudio de la acción de tutela en las
altas cortes colombianas. Bogotá: Ibáñez, 2007, p. 176.
72
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sentencia 11001-03-15-000-2012-01461-00(AC). M.P. Gustavo
Eduardo Gómez Aranguren.

53
personales, privación injusta de la libertad, y desaparición forzada, con la sola
demostración del parentesco.

En respuesta al problema jurídico, se encontró que el Consejo de Estado, en su

condición de Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo no ha
contemplado el perjuicio inmaterial sufrido por una persona, por el hecho de tener
que presentar un examen de conocimiento.

De acuerdo a unificación de jurisprudencia, del Consejo de Estado en casos de

reconocimiento de perjuicios morales, en las últimas dos décadas, ha sido
uniforme en aceptar bien la presunción o el indicio del perjuicio moral, y en
consecuencia su reconocimiento, únicamente en caso de muerte de parientes
hasta el segundo grado de consanguinidad o primero civil, a víctimas de lesiones
personales y sus familiares hasta segundo grado de consanguinidad y primero
civil, por privación injusta de la libertad, a los familiares de las personas víctimas
del delito de desaparición forzada. En esta sentencia de septiembre 26 de 2012,
se menciona el tope máximo reconocido a pagar, el monto de 100 Salarios
Mínimos Legales Mensuales Vigentes, en caso de daños morales extremos, ej:
muerte de personas, conforme a jurisprudencia del Consejo de Estado. En el caso
estudiado, el Tribunal, en virtud de autonomía judicial alega una nueva presunción
de daño moral, desconociendo así el precedente judicial sentado por el Consejo
de Estado.

Se presenta desconocimiento del precedente vertical señalado por el Consejo de

Estado y la no sujeción a la unificación de jurisprudencia. En ese orden de ideas,
la Sala resuelve amparar los derechos fundamentales al debido proceso e
igualdad y deja sin efecto las providencias del Tribunal Administrativo del Cauca

La sentencia C 461 de 2013 demanda la exequibilidad del artículo 17 del Código

Civil, el cual menciona, “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es por tanto prohibido a los
jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general
o reglamentaria”.73

Los demandantes argumentan que, con la expedición de este artículo, se viola los
artículos 4, 13, 29, 228, 230, 241, 243 de la Carta Política; de acuerdo a esta
norma, no se tiene en cuenta la jurisprudencia contenida en los fallos de las altas
cortes, cuando actúan como órganos de cierre, y sus efectos se proyecten a los
fallos judiciales posteriores. La Corte, analiza en la época en que esta norma, fue
expedida, que existía otro contexto social y jurídico porque eran fallos
relacionados con solución de situaciones en materia civil y penal.

73
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 461 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

54
De otra parte, la Corte determina que las restricciones que el artículo impone, se
refiere a la parte resolutiva de la sentencia y no la motiva, que para los fines del
precedente judicial, la parte motiva es la que tiene relevancia. Por lo anterior, la
Corte analizó que la norma demandada no genera la violación que los
demandantes argumentaban, no se afecta las normas constitucionales, no se
afecta el derecho a la igualdad ni al debido proceso.

La Corte declaró la exequibilidad del artículo 17, además porque respecto a los
fallos de acciones constitucionales, sus efectos serán erga omnes o extensivos.
No se impiden los efectos extensivos de las sentencias de las Altas Cortes, así
como la obligatoriedad y vinculatoriedad de las mismas como precedentes
judiciales. La corte señala en las decisiones de acciones constitucionales
involucran de varias maneras a sujetos diferentes y adicionales a los
demandantes.

En el salvamento de voto que elabora el magistrado Luis Ernesto Vargas debe

diferenciarse primero, los efectos extensivos o erga omnes de las sentencias de la
Corte en materia de constitucionalidad y los del Consejo de Estado en materia de
nulidad; segundo, los efectos extensivos de las sentencias de tutela o efectos inter
comunis en sentencias de unificación, y tercero, la obligatoriedad o vinculatoriedad
en general de la jurisprudencia de las cortes, para que los jueces fallen en casos
análogos.

55
 7. CONCLUSIONES

Una vez analizados, algunos de los fallos de la Corte Constitucional, y conforme a

lo analizado en los capítulos anteriores, me permito realizar las siguientes
consideraciones:

 De acuerdo con la sentencias analizadas el criterio de la Corte Constitucional

referente a los elementos de una sentencia son la decisión, es la misma resolución
concreta del caso; la ratio decidendi, principio, regla o razón base de la decisión,
obligatoria en situaciones similares, la que puede ser fuente de derecho que
integra la norma constitucional. Y conforme al análisis del alto tribunal será esta
razón de la decisión la que trae la respuesta al planteamiento del problema jurídico
analizado en cada fallo judicial.

 Las Altas Cortes siempre buscan garantizar ese respeto a los principios de
legalidad, seguridad jurídica, buena fe, principio de igualdad, el cual contiene
igualdad ante la ley e igualdad de trato por parte de las autoridades, siempre con
el fin de obedecer la Constitución Política. El principio de seguridad jurídica
transmite la certeza que los jueces fallarán casos iguales de la misma forma.

En la Ley 1437 de 2011 como garantía a todos los principios arriba mencionados
se encontró la sujeción por parte de los jueces y autoridades administrativas al
precedente de las decisiones del Consejo de Estado. El Alto Tribunal de la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa utiliza el precedente, como criterio
fundamental para que los jueces subordinados a esta Corte, y las autoridades
administrativas resuelvan negocios jurídicos y peticiones que llegan a sus
despachos.

 La Corte Constitucional concluye que, aunque la jurisprudencia, de acuerdo al

artículo 230 de la C. P. no es obligatoria, las reglas establecidas por la Corte
Constitucional, guardiana de la Constitución Política, indican a todos los jueces el
alcance de la norma fundamental, y determina que cuando ignoran o contrarían,
no solo se apartan de la jurisprudencia, sino que violan la constitución porque le
dan aplicación contraria a la entendida por el juez de constitucionalidad.

La Corte Constitucional no desconoce el respeto a la ley establecido en el artículo

230 de la Carta Política, el alto tribunal le otorga valor al precedente constitucional.

 Con la expedición de la sentencia C 836 de 2001, la Corte le da un valor

excepcional a la jurisprudencia como fuente de derecho, y resalta el precedente no
solo de la jurisdicción constitucional sino de la jurisdicción ordinaria; además
analiza las excepciones a la obediencia del precedente, resumidas en tres
situaciones: El juez deberá hacer explícitas las razones por las cuales se aparte
de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; deberá

56
demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece
desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales y
deberá demostrarse que esa opción es imperiosa en tanto concurren razones
sustantivas y suficientes para adoptar esa postura.

En este mismo fallo, la Corte Constitucional resaltó que ha venido exigiendo el

respeto por el precedente desde la promulgación de la Constitución Política de
1991 y siempre con la opción que los jueces puedan apartarse cuando expongan
los argumentos y razones para cambiar la jurisprudencia.

 La Ley 1437 de 2011, consagra la sujeción de todas las autoridades

administrativas del orden nacional, regional o local, y jueces, quienes están
obligados a aplicar las normas a los casos concretos conforme a la constitución, al
igual que obedecer el precedente del Consejo de Estado y Corte Constitucional.

De otra parte las novedades de la reforma al Código Contencioso Administrativo,

son los recursos de Extensión y Unificación de Jurisprudencia; figuras jurídicas
que permiten al ciudadano realizar sus requerimientos, con celeridad y eficacia.

 Mediante las sentencias analizadas del Consejo de Estado, se revisaron los

diferentes criterios como jurisprudencia constante, ratio decidendi, precedente
judicial, jurisprudencia reiterada. Uno de los criterios más usados por el Consejo
de Estado es la jurisprudencia reiterada, las sentencias que presentamos al
finalizar el proyecto, reflejan el uso de la jurisprudencia reiterada.

 De acuerdo a los fallos de la Corte Constitucional, jurisprudencia en vigor se

refiere a precedente constitucional determinado reiteradamente por el Alto Tribunal
que en diferentes decisiones trató problemas análogos con presupuestos fácticos
idénticos y se adopta uniformemente la misma regla de decisión. No obstante, la
Corte podrá modificar la jurisprudencia constitucional.

 En la actualidad, la exigencia de la actividad judicial en Colombia, reclama de

jueces, que actúen de forma diligente, equilibrada, que no se parcialicen y que no
sean solo espectadores, además se necesita de operadores jurídicos más
humanos, que con errores, se acerquen a la verdadera justicia.

57
 BIBLIOGRAFÍA

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60
 Anexo A. Elementos conceptuales en las decisiones del Consejo de Estado.

Se realizará un breve relato de las sentencias analizadas para cumplir uno de los
objetivos propuestos en esta investigación y en las cuales encontramos:

En el presente estudio se analizó la sentencia C 537 de 2010 74, En cuyo fallo, la

Corte realiza una interpretación sistemática de la misma Ley 153 de 1887, en la
que consagra el concepto de doctrina probable y otras normas, recoge los
antecedentes legislativos y son las únicas que existen en Colombia para realizar
interpretación constitucional.

La Corte hace una interpretación eminentemente jurídica de la demanda, por lo

que no acude a ninguna otra fuente de interpretación, además analiza el concepto
emitido por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y, con base en él
estructura el fallo recogiendo esta tesis donde evidentemente no hay prohibición
constitucional para que, en sede administrativa, se produzca esta clase de
precedentes de carácter meramente administrativo y no de carácter jurisdiccional.

En esta sentencia se estudia el desarrollo de la doctrina probable en las

decisiones de la superintendencia de Industria y Comercio, y ratifica que no existe
prohibición constitucional para que, a través del artículo 24, Ley 1340 de 2009, se
pueda establecer la figura de doctrina probable de carácter administrativo en
desarrollo de principios de igualdad, seguridad jurídica, buena fe y confianza
legítima.

También se revisó que la doctrina probable, aplicada a las decisiones de la

Superintendencia de Industria y Comercio, cambiará en situaciones específicas y
el acto se motivará. La doctrina probable producida por la Superintendencia de
Industria y Comercio solo se aplicara a las actuaciones administrativas
relacionadas con la libre competencia y la vigilancia administrativa de la
competencia desleal.

El otro problema jurídico resuelto en este fallo es que al realizar el estudio a los
antecedentes legislativos, la Corte decide que no se vulneran los artículos
constitucionales porque los actos de la Superintendencia de Industria y Comercio
en su labor de vigilancia, control y protección son meramente administrativos.

De otra parte tenemos la sentencia con radicado número 2003-00331-0175 , se

presenta acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra resoluciones
expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio que deniegan el
registro de la marca SKIN SECRET, y en la que la autoridad administrativa
argumenta que el signo presenta un alto riesgo de confusión con otro, el

74
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 537 del 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
75
COLOMBIA. Consejo de Estado. Radicado número 2003-00331-01. M.P. Camilo Arciniegas.

61
demandante The Procter Gamble Company, sociedad poseedora de la marca
SECRET, afirma, las marcas en conflicto tienen importantes similitudes desde el
punto de vista ortográfico y estructural, las que terminan siendo más importantes
que las diferencias, por lo que es inviable la coexistencia pacífica de las dos
marcas. El Consejo de Estado cita los siguientes precedentes: radicado número
radicado 2002-0160, y radicado número11001-03-24-000-2004-00195-0176. En
estas decisiones se presenta la misma controversia marcaria entre los dos signos.
Finalmente el Consejo de Estado declara la nulidad del acto administrativo de la
Superintendencia de Industria y Comercio, declara fundada la oposición, denegó
el registro de la marca SECRET, y ordena conceder el registro de la marca SKIN
SECRET a la Sociedad Inversiones Avila Robayo.

El Consejo de Estado por razones de coherencia, seguridad jurídica y cosa

juzgada material, reitera sus consideraciones.

El problema jurídico planteado fue: ¿las marcas en conflicto, podrán coexistir

pacíficamente en el mercado, si utilizan expresiones de uso común? Al tener una
marca nominativa y otra marca mixta, será el elemento nominativo, en tales
marcas, el que mayor impacto y recordación genera en el público consumidor,
dejando de lado los aspectos gráficos; para dar una solución el Consejo de Estado
se remite a una interpretación prejudicial, que señala:

“Las dos palabras que integran el signo skin secret son débiles y en tal condición
no son susceptibles de apropiación de manera exclusiva, pudiendo ser empleadas
en otras marcas por terceras personas”. Una expresión “secret” por ser de uso
común no puede ser monopolizada por persona ni pretenderse un derecho de
privilegio sobre ella siendo de libre empleo, por tratarse de un signo débil, de uso
común, de acuerdo a criterio de algunas interpretaciones judiciales efectuadas por
el mismo Tribunal.*

Existen quince (15) marcas registradas en la misma clase que contienen esta
expresión. Regla: establecida por el Consejo de Estado, y se fundamenta en
Interpretación prejudicial hecha por el mismo tribunal cuando expone:

Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos. Autoridades

nacionales correspondientes establecerán la similitud entre dos signos distintivos.

El juez consultante establecerá el riesgo de confusión entre los dos signos. Los
signos formados por una o más palabras en idioma extranjero son considerados
signos de fantasía.

76
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sentencia número 11001-03-24-000-2004-00195-01. C.P.
Rafael E. Ostau de Lafont Planeta.
*
Tribunal Andino de Justicia.

62
El juez consultante deberá determinar si las expresiones usadas son de uso
común.77

De acuerdo al análisis realizado y, como lo concluye el mismo Consejo de Estado,

por razones de coherencia, seguridad jurídica y cosa juzgada material reitera las
mismas consideraciones que se formularon en proceso anterior, es decir, se tiene
en cuenta una decisión anterior y, concluye la corte, que las marcas en conflicto
podrían coexistir.

La Sala tiene en cuenta que el sufijo SKIN, vocablo extranjero que en su

traducción al idioma español significa: piel, de uso común conforme a las
orientaciones de la Interpretación Prejudicial rendida en el proceso, se está en
presencia de una marca débil que impide su apropiación en forma exclusiva por
parte de los demás.

En la sentencia, radicado número 11001-03-24-000-1998-5314-01(5314) 78 se

presenta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el
otorgamiento de registro de la marca MURIEL, dada mediante acto administrativo,
lo anterior porque ya existe registro de la marca ARIEL. El signo de la marca
MURIEL no es distintivo porque no diferencia los productos o servicios de un
comerciante respecto los productos o servicios de otro comerciante, en este caso,
ARIEL. El Consejo de Estado fallo a favor de la marca ARIEL y niega el registro de
la marca MURIEL porque gráfica, ortográfica y fonéticamente los dos signos tienen
una semejanza tal que impide a la primera ser distintiva de la segunda.

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho. Problema jurídico resuelto por

Consejo de Estado: al existir similitudes en dos signos de marcas, ¿cuál será el
elemento determinante para concluir que las dos podrán coexistir o si por el
contrario, solo se permitirá el funcionamiento de una sola marca? Mediante
interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia señala requisitos de la
Decisión 344, art 81 “Perceptibilidad, (sentido de la vista), distintividad (el signo es
distintivo cuando por sí solo identifica un producto o servicio, sin confundirlo con
otras marcas; representación gráfica (descripción que permite formarse la idea del
signo objeto de la marca con palabras, figuras, signos o cualquier otro mecanismo
idóneo.79

Interpretación prejudicial: el Consejo de Estado, al tener en cuenta los

lineamientos de la interpretación prejudicial para la comparación global de las
marcas vistas en conjunto, en forma sucesiva y no simultánea, señala la impresión

77
TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA. Radicado número 22- IP- 2010,
78
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sentencia número No.11001-03-24-000-1998-5314-01 (5314).
M.P. Camilo Arciniegas.
79
TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA. Decisión 344 del 21 de octubre de 1993.

63
de los signos MURIEL Y ARIEL es de semejanza gráfica, ortográfica y
fonéticamente; lo que impide a la primer marca ser distintiva frente a la segunda.

Al revisar la similitud ideológica entre signos que evocan ideas similares e impiden
al consumidor distinguir una de la otra marca; la similitud ortográfica debido a la
coincidencia de letras entre los segmentos, secuencia de vocales, número de
sílabas, raíces, terminaciones comunes pueden inducir a confusión.

La Corte concluye que la coexistencia de las dos marcas en el mercado genera un

riesgo de confusión entre los productos que representan, porque son de la misma
clase y su destinatario es consumidor de tiendas, plazas y supermercados, se
resalta la siguiente interpretación prejudicial:

Pone de relieve cómo el elemento denominativo, de la marca mixta suele ser el

más característico o determinante teniendo en cuenta la fuerza expresiva de las
palabras. Aunque no obsta para que algunos casos se le reconozca prioridad al
elemento gráfico. La marca es un bien inmaterial destinado a distinguir un
producto o servicio de otros, representado por un signo que, siendo intangible,
requiere de medios sensibles para la perceptibilidad del mismo a los fines de que
el consumidor pueda apreciarlo, distinguirlo y diferenciarlo.80

El Consejo de Estado establece la siguiente Regla conforme al Tribunal Andino:

“Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea, o sea, la

comparación marcaria debe ser con el método de cotejo sucesivo entre las
mismas, precisamente porque el consumidor las analiza en forma individualizada.
Quien aprecie la semejanza se pone en el lugar del comprador presunto, y toma
en cuenta la naturaleza del producto, igualmente se tendrá en cuenta las
semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas”.81

En este punto la Corte evoca lo referido por el tratadista Breuer Moreno: “la
similitud entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan
en ellas, sino de la semejante disposición de esos elementos”.82

Finalmente el Consejo de Estado declara la nulidad de la resolución expedida por

la Superintendencia de Industria y Comercio que concede el registro de la marca
MURIEL.

80
TRIBUNAL ANDINO. Radicado No. C4 IP 88. Caso DAIMLER de febrero 9 de 1998.
81
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sentencia número No.11001-03-24-000-1998-5314-01 (5314).
M.P. Camilo Arciniegas.
82
Ibíd.

64
En el radicado número 11001-03-24-000- 2005-00054-01 83 . Se presenta
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos
expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, los cuales declararon
fundada la oposición de Gaseosas Posada Tobón S. A. y deniega el registro del
signo Agua Pura Cristayá. En este caso las marcas en conflicto tienen importantes
similitudes desde el punto de vista ortográfico y estructural, las cuales son más
relevantes que las diferencias y generan un impacto en el plano visual.

La marca denegada reproduce en el mismo orden casi todos los elementos que
forman parte de la marca registrada, por lo que el Consejo de Estado concluye
existe un alto riesgo de confusión indirecta; conforme al Tribunal Andino es
inviable la coexistencia pacífica de ambas marcas en el mercado e imposibilita el
registro de la marca solicitada con posterioridad. El problema jurídico planteado es
determinar cuál es el elemento predominante entre dos marcas, que permita tener
un mayor impacto y recordación en el público consumidor analizando las sílabas o
letras y determinar si las dos pueden coexistir.

Para tomar una decisión la corte realiza un análisis de los elementos que
componen un signo (similitud ortográfica, similitud fonética, similitud ideológica), es
decir, se efectúo un cotejo marcario.

En este mismo fallo se tiene un segundo Problema jurídico resuelto por el Consejo
de Estadoy se plantea así: ¿al momento de realizarse la registrabilidad de un
signo y si existieren elementos genéricos, de uso común, descriptivos y
evocativos, cuál será el examen que deberá hacerse?, Respuesta: el juez
consultante deberá eliminar del cotejo las palabras genéricas de uso común y
descriptivas de los signos del opositor, porque son estas las que convierten la
marca en débil frente a otra. Se tiene una marca nominativa y otra mixta a nombre
de la sociedad que actúa como tercero interviniente y la otra marca solicitada a
registro por la parte actora (AGUA PURA CRISTAYÁ). El Consejo de Estado
siguiendo las pautas del Tribunal Andino de Justicia en su interpretación
prejudicial señala que el elemento predominante en tales marcas es el nominativo
(palabras), es este el que mayor impacto y recordación genera en el público
consumidor.

La Interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia permite concluir: se

revisarán los dos signos y se verifica cuál es el elemento predominante en tales
marcas, es decir, el que mayor impacto y recordación genera en el público
consumidor, lo cual se expresa por la fuerza expresiva de las palabras que
integran los signos contrapuestos. Además se señala CRISTAYÁ como marca de
fantasía no tiene un significado conceptual conocido.

83
Ibíd., Sentencia número 11001-03-24-000-2005-00054-01. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont
Planeta.

65
En el radicado número 3539, 84esta la demanda de nulidad contra la resolución
en la que concede el registro a la marca KRAFT LA AUTENTICA MAYONESA. El
problema jurídico se plantea así:

¿Aquellas palabras o frases que constituyen la descripción del producto y que no

son parte esencial de la marca, pueden otorgar al signo la característica de
distintividad? La Corte resuelve con la siguiente interpretación prejudicial:

De acuerdo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina debe procederse por

esta Corporación a establecer cuál es el término o conjunto de términos claves
esenciales en la integridad de la denominación que otorgan al signo la
característica de la distintividad, requisito que a juicio de la parte actora carece la
marca controvertida.85

El Consejo de Estado define aquellas palabras o frases que constituyen una

descripción del producto y que no son parte esencial de la marca porque solo
operan como mecanismos de publicidad o información al público serán un
elemento más de la marca, pero esto no obsta para que otros productores puedan
solicitar el registro de dichas frases. En esta sentencia el Consejo de Estado se
remite de nuevo al precedente judicial del Tribunal Andino.

Problema jurídico resuelto por el Consejo de Estado: ¿Quién debe desarrollar la

notoriedad de una marca y qué hacer para probarla?

El Consejo de Estado conforme el criterio de interpretación prejudicial, el Tribunal

Andino de Justicia, señala que quien alega notoriedad debe probarla, ésta no se
presume, debe acreditar entre otras cosas el grado de conocimiento de sus
marcas entre los miembros del sector dentro de cualquier país miembro, la
duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de
cualquier país miembro; la duración, amplitud y extensión geográfica de su
promoción, dentro o fuera de cualquier país miembro, incluyendo la publicidad y la
presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios,
del establecimiento o de la actividad a los que se aplique; el valor de toda
inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento,
actividad, productos o servicios a los que se aplique; las cifras de ventas y de
ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se
alega, tanto en el plano internacional como en el del país miembro en el que se
pretende la protección; el grado de distintividad inherente o adquirida del signo; el
valor contable del signo como activo empresarial; el volumen de pedidos de
personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en
determinado territorio; o la existencia de actividades significativas de fabricación,
compras o almacenamiento por el titular del signo en el país miembro en que se

84
Ibíd., Radicado número 3539. C.P. Santiago Urrueta.
85
Ibíd.

66
busca protección; los aspectos del comercio internacional; o la existencia y
antigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el
país miembro o en el extranjero.

Regla establecida por el Tribunal Andino de Justicia: Corresponde a la

Administración y, en su caso, al Juzgador determinar el riesgo de confusión y/o de
asociación con base a los principios y reglas elaborados por la doctrina y la
jurisprudencia señalados en la presente interpretación prejudicial y que se refieren
básicamente a la identidad o a la semejanza que pudieran existir entre los signos y
entre los productos

Deja una regla establecida: La notoriedad no es de carácter permanente,

inmutable, existe la posibilidad que se pierda o se diluya con el paso del tiempo.
Una vez adquirida ha de tenerse en cuenta es imperecedera, por lo mismo debe
ser demostrada o reafirmada cuando se trate de reivindicar el derecho de
prelación en situaciones ulteriores. Igualmente en esta sentencia, el Consejo de
Estado, se acoge a las recomendaciones expresadas por el Tribunal Andino de
Justicia en su interpretación prejudicial.

En la providencia 11001-03-27-000-2000-0706-01(11105) 86 , se presentó una

demanda de nulidad parcial del Decreto 2685 expedido por el Presidente de la
República, en esta situación, el problema jurídico a resolver se considera con el
siguiente interrogante ¿Se puede solicitar una interpretación prejudicial al Tribunal
Andino de Justicia para decidir sobre la ilegalidad de un decreto reglamentario por
presunta violación a normas constitucionales?, la respuesta a este interrogante
que no es procedente la interpretación prejudicial porque las normas del Tribunal
Andino de Justicia no se pueden aplicar para decidir sobre la legalidad de un
decreto reglamentario. En esta situación no aplica la interpretación prejudicial,
porque lo que está en discusión es un juicio de ilegalidad propuesto contra un
decreto nacional expedido por el presidente de la República.

El Tribunal Andino de Justicia carece de competencia para emitir interpretación

prejudicial sobre normas nacionales. El Tribunal internacional no tiene facultad
para decidir sobre la legalidad de un decreto reglamentario por lo que no es
procedente la interpretación prejudicial en esta acción de nulidad parcial contra el
decreto expedido por el gobierno nacional.

En la sentencia con radicado número: 63001-23-31-000-1997-04685-01(16306)87

se interpuso acción de Nulidad y restablecimiento del derecho contra resolución de
la alcaldía de Armenia, en la que se adjudica un contrato para el suministro y
distribución de 4.900 desayunos, la primera decisión fue del Tribunal

86
Ibíd., Sentencia radicado número 11001-03-27-000-2000-0706-01(11105). C. P. Germán Ayala
Mantilla.
87
Ibíd., Sentencia radicado número 63001-23-31-000-1997-04685-01 (16306).

67
Administrativo, a quo, y declaró la nulidad de la adjudicación de licitación
argumentando inhabilidades para presentar licitaciones y celebrar contratos.

El Consejo de Estado revoca parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal

Contencioso Administrativo del Quindío el 25 de noviembre de 1998, declara la
nulidad de la resolución expedida por el Alcalde de Armenia, por la cual se
adjudicó al Consorcio San Francisco licitación pública para el suministro y
distribución de 4.900 desayunos escolares.

En este fallo, el primer problema jurídico resuelto por el Consejo de Estado se

planteó así: ¿Se puede declarar la ilegalidad de una resolución que concede una
licitación cuando ésta fue otorgada a un consorcio que no contaba con capacidad
legal para ser proponente por cuanto uno de sus miembros estaba inhabilitado? La
respuesta la encontramos en jurisprudencia reiterada cuando el Consejo de
Estado señala el Consorcio es una forma no societaria de relación entre distintas
personas que no genera otra persona jurídica. Todo consorcio no constituye una
persona diferente de los miembros que la conforman, entonces, la capacidad legal
para presentar propuestas y celebrar contratos se predica de todos y cada uno de
sus miembros. Se determina si alguno de los miembros de un consorcio o de una
unión temporal se encuentra en situación de inhabilidad o de incompatibilidad, el
consorcio o la unión temporal no puede ser proponente o contratista del Estado.

El segundo problema jurídico que se analizó en este fallo fue: ¿la inobservancia
del régimen de inhabilidades e incompatibilidades se erige en causal de nulidad
del contrato celebrado?

Se encuentra el criterio de jurisprudencia reiterada cuando esta corporación

señala que en cierta forma el régimen de inhabilidades e incompatibilidades
afectan el derecho de la personalidad jurídica o principio general de capacidad
legal y repercute en la contratación estatal. Todo régimen de inhabilidades e
incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso
de contratación generando incapacidades especiales, impedimentos y
prohibiciones que en cierta manera afectan el derecho a la personalidad jurídica
traducido al principio de capacidad legal.

En Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00546-01(38259) 88 , se presenta

acción de Nulidad y restablecimiento del derecho, la decisión del ad quo, Tribunal
Administrativo de Tunja, negó el llamamiento en garantía formulado en contra de
la Corporación Lonja de Profesionales Avaluadores. Decisión confirmada por el
Consejo de Estado. En este caso, se consideró el problema jurídico resuelto por el
Consejo de Estado así: ¿Para el llamamiento en garantía es indispensable o
necesario que el llamante allegue prueba del derecho legal o contractual en que
apoya la vinculación al tercero?

88
Ibíd., Sentencia radicado número 15001-23-31-000-2007-00546-01(38259)

68
Mediante jurisprudencia reiterada la Corporación señala que si es indispensable
que el llamante allegue prueba del derecho legal o contractual porque dicha
vinculación implica la extensión de los efectos de la sentencia judicial al tercero
causándole eventualmente una posible afectación patrimonial. Y tanto la
jurisprudencia como la ley determinan la responsabilidad patrimonial de los
agentes del Estado a través de la acción de repetición y el llamamiento en
garantía.

En esta sentencia El Consejo de Estado establece una regla, pero a la vez se

presenta un cambio de línea jurisprudencial que el consejero Enrique Gil, señala y
es una contradicción insalvable por parte de la mayoría de los consejeros, porque
de una parte concluyen en el caso concreto, el llamante debió aportar la prueba
siquiera sumaria de la relación de garantía y hace referencia expresamente al
contrato, para por el otro lado, albergar la posibilidad de que se materialice un
llamamiento aun cuando no se tenga vínculo contractual con el contratista.

Y no se diga que el fundamento en este caso es la ley, la falencia de la vinculación

del contratista residió, específicamente, en que el municipio de Tunja no aportó el
contrato estatal suscrito entre el departamento de Boyacá y la Lonja de
Profesionales Avaluadores. El tribunal además concluye la entidad pública tiene la
obligación de formular el llamamiento en garantía, debe ser seria y
razonadamente, debía adjuntar las pruebas mínimas necesarias para la
procedencia del llamamiento, acreditar el vínculo legal que tiene o tenía el agente
con la administración pública y de cualquier medio no sometido al principio de
contradicción– que puede ser testimonial, documental, pericial, entre otros, que
sea indicativo de la eventual responsabilidad en que pudo incurrir el agente.

En el radicado número: 25000-23-27-000-2001-01180-01(15392) 89 , se presentó

recurso de apelación en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Se
Invocó normas constitucionales violadas por las cuales aprueba un pacto
internacional, por el cual se aprobó el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y
Políticos y 1 de la Ley 95 de 1890.

En la decisión del ad quo, se desestima las súplicas de la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales la
Superbancaria le impuso multa por exceso de posición propia de contado entre el
20 y 29 de septiembre de 1999, el Consejo de estado decide este recurso de
apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 28 de octubre de 2004,
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

El Consejo de Estado revoca el fallo de 28 de octubre de 2004 dentro del proceso

de nulidad y restablecimiento del derecho del Banco Colpatria contra la
Superbancaria y en su lugar anula las Resoluciones 1925 de diciembre 15 del

89
Ibíd., Sentencia radicado número 25000-23-27-000-2001-01180-01(15392),

69
2000, 924 y 1106 de 2001, expedidas por la Superintendencia Bancaria. A título
de restablecimiento del derecho ordena a la demandada devolver al actor la suma
de ($69. 511. 122), por concepto de la multa impuesta en los actos acusados,
junto con los intereses de mora a partir de la ejecutoria del fallo, en los términos
del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

El problema jurídico resuelto por el Consejo de Estado se puede sintetizar

así:¿Una persona puede resultar sancionada por una infracción administrativa
conforme a una ley que no estaba vigente al momento de cometer el delito o la
falta, siempre y cuando sea más favorable que la que tenía vigencia en el
momento en que se infringió la ley?

Como solución a lo anterior, y con un criterio de jurisprudencia constante, el

Consejo de Estado inicialmente niega la aplicación del principio de favorabilidad
en sanciones administrativas, este principio solo para el derecho penal (artículo 29
Constitución Política). No obstante se acepta la aplicación del principio de
favorabilidad para este caso como expresión de una mínima garantía del debido
proceso a que tiene derecho cualquier persona.

El Consejo de Estado y la Corte Constitucional han sostenido que debe respetarse

el debido proceso según lo provean sus normatividades. Jurisprudencia de estas
dos cortes y doctrina en materia de sanciones administrativas confirman que son
aplicables los principios de derecho penal.

La jurisprudencia y la doctrina han reconocido la aplicación de los principios del

derecho penal a las sanciones administrativas. En este caso, debe aplicarse el
principio de favorabilidad, puesto que si bien los hechos ocurrieron en vigencia de
las Resoluciones Externas 12 y 16 de 1999 de la Junta Directiva del Banco de la
República, cuando se impuso la sanción, estaba vigente la Resolución 10 del año
2000 de la misma entidad, que es más favorable al Banco, puesto que concedió
un tratamiento especial a las instituciones financieras que, como el Banco, se
encontraban en un programa de recuperación patrimonial.

En radicación número 25000-23-27-000-2005-01017-01 (16661 90 , el adquo

declaró la nulidad de la liquidación de la corrección sanción emitida por la DIAN. Y
como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se declare en firme
las declaraciones presentadas por la sociedad Inversiones Gerencia y Cia Ltda., la
Secretaria de Hacienda presenta recurso de apelación, DIAN contra la sentencia
del 28 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca.

El Consejo de Estado confirma la sentencia apelada. En este caso el problema

jurídico resuelto por el Consejo de Estado se resume en que ¿puede la

90
Ibíd., Sentencia radicado número 25000-23-27-000-2005-01017-01 (16661).

70
administración imponer sanciones previstas en el art 701 del Estatuto tributario sin
proferir un acto previo que garantice el derecho al debido proceso y defensa del
contribuyente? Y como respuesta a este problema, la Sala reitera el criterio
jurisprudencial antes expuesto, en el sentido de precisar que previo a que la
Administración imponga la sanción prevista en el artículo 701 del Estatuto
Tributario, debe proferir un acto previo que garantice el derecho al debido proceso
y defensa del contribuyente. Y no se imponga una sanción de plano en la que el
interesado no pueda invocar razones que justifiquen su omisión, como la fuerza
mayor, o bien para que explique la forma como calculó la sanción.

De igual forma, ha precisado que la Administración puede fijar las sanciones no

liquidadas o las determinadas en forma errónea por el contribuyente, pero ello
exige, cuando no se trata de un error aritmético, la notificación del pliego de cargo
o el requerimiento especial previo a la imposición de la sanción de que trata el
artículo 701 del Estatuto Tributario, porque no resulta suficiente para establecer la
infracción, el simple examen de los renglones de la declaración que se
controvierte.

71