INTRODUCCION

El ser humano aprendió que con establecimiento de determinada pautas de conducta se

podías alcanzar condiciones para la convivencia armónica. Sin embargo, con todo ello
también el ser humano aprendió a valorar su entorno y a buscar utilidad a lo que en ella
encontraba para buscar satisfacer sus múltiples necesidades, así fue tomando para si las
cosas que encontraba pero la misma necesidad se presentaba en los demás hombres por
o que era necesaria delimitar la facultad que se tenía sobre los objetos, así surgen los
derechos reales.

Y dado que relaciones sociales eran cada vez más complejas, surgió también la necesidad
de definir de manera cada vez más clara los conceptos implícitos a que se referían los
derechos reales, tal conceptualización llevó a la historia a un proceso para crear la
definición de lo que en la actualidad llamamos la propiedad de las cosa pero sobre todo
definir su posesión, conceptos objeto del presente análisis.

Uno de los temas más trascendentes que aborda el derecho civil de ayer y de hoy es el de
la posesión. Prácticamente todos los bienes pasan por ella. Ciertos derechos, algunos
reales (usufructo, habitación, uso, prenda, anticresis, etc) y otros personales (el
arrendamiento, sobre todo), tocan con la posesión. Por eso los juristas y autores le
dedican una gran cantidad de estudios.

La importancia de la posesión es tanta o quizá mayor que la de la propiedad. De algo si no

cabe la menor duda: la noción posesión es anterior a la institución propiedad, porque,
como asevera MESSINEO “Un poder del sujeto sobre las cosas puede no ser propiedad,
pero no puede dejar de ser al menos posesión.

Los derechos reales tienen por objeto la atribución de los bienes a los sujetos de derecho.
El ordenamiento jurídico asigna los bienes a los sujetos en forma definitiva mediante la
propiedad y demás derechos reales y de manera provisional con la posesión del latín
possessio.

El día 1 de Marzo de 2006 se ha publicado la Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley Nº 28677,

significando un cambio radical, en la regulación de garantías en el Perú.
Los antecedentes de esta ley, nacen del documento de trabajo publicado por el Ministerio de
Economía y Finanzas, con el título “Facilitando el Acceso al Crédito mediante un Sistema Eficaz de
Garantías Reales”

Así como El tema de la nulidad procesal es uno de los más delicados, de la ciencia
procesal, y a pesar que tiene su origen en el Derecho Civil, podemos afirmar que en dicha
materia hemos trabajado con una institución prestada, porque así como existen actos
jurídicos materiales, también existen actos jurídicos procesales, cuyos elementos, para su
validez, son los mismos del Derecho Civil. Aun así vamos a desarrollar el tema procurando
una explicación sencilla, para su mejor entendimiento.
 CAPITULO I

LOS DERECHOS REALES

1. CONCEPTUALIZACIÓN DE DERECHOS REALES

SEGÚN EL AUTOR GUNTHER GONZALES BARRÓN: Podemos referirnos a un derecho real

como la facultad que ejerce una persona sobre una cosa, para sacar el mayor provecho
posible constituyendo la propiedad o a limitarla, aprovechándola de una forma reducida
sin ser propietarios de ella. De lo cual podemos derivar que los derechos reales pueden
ser considerados dentro del derecho subjetivo dado que otorga facultades personales al
individuo sobre una cosa. Dichas facultades son aplicables de manera inmediata, directa,
sin la intervención de terceras personas o autoridad alguna.

SEGÚN EUGENE PETIT, resume la concepción de los derechos reales como los diversos
beneficios que el hombre puede obtener de una cosa”, y señala que los derechos son
limitados..

2. EXISTENCIA DEL DERECHO REAL

Que para la existencia de un derecho real es indispensable la existencia de una cosa. Por
lo que antes de continuar el presente análisis de los derechos reales y dado que conllevan
implícito el concepto de “cosa” señalaremos que en la terminología jurídica entendemos
por cosa “todo objeto del mundo exterior que produce satisfacción al hombre y que tiene
un valor económico”.

La clasificación de cosa depende del autor que la haga pues puede realizarse a diversos
criterios. Sin embargo, la mayoría de los autores coinciden en dividir el concepto en: cosas
fuera del comercio y cosas dentro del comercio, de acuerdo a si son o no susceptibles de
ser objetos de relaciones jurídicas.

3. CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS REALES:

Los derechos reales, según Sara Bialostosky, suelen presentarse como figuras fijas y
determinadas con las siguientes características:

• Se realizan sin la intervención de terceras personas

• Dan un derecho de persecución sobre la cosa.

• Otorgan un derecho de preferencia o de exclusión sobre lo que reclaman derechos de

crédito sobre ellas.
• Están sancionados por acciones in rem.

4. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

A) Principales y Accesorios

Principales; son aquellos que tiene una existencia jurídica autónoma, existen por si
mismos ejemplo: la propiedad, el uso, el usufructo, la superficie.

Accesorios; son aquellos que no tienen existencia jurídica, es decir no son autónomos
para su existencia requieren de otros derechos ejemplo: la garantía, la prenda, la
hipoteca, anticresis, retensión.

B) Bienes Propios y Bienes Ajeno

Bienes Propios; permite el ejercicio de los poderes jurídicos sobre bienes propios, ejemplo
el propietario.

Bienes Ajenos; cuando los poderes jurídicos se ejercen sobre el bien del que no se es
propietario ejemplo: usufructo, derecho de superficie, derecho de uso, derecho de
habitación.

C) Bien Definitivo y Bien Provisional

Bien Definitivo; son aquellos que no tienen plazo ejemplo: la propiedad, la propiedad del
propietario, servidumbre.

Bien Provisional; están sujetos a un marco temporal ejemplo: todos los tipos de derecho
de posesión salvo la servidumbre y la posesión del propietario.

5. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES

1) Bienes Inmuebles y Bienes Muebles

a. Son inmuebles por su naturaleza (suelo, subsuelo, sobresuelo, mar, ríos, lagos,
manantiales, aguas vivas, las minas, canteras, depósitos de hidrocarburos, los diques y
muelles). Artículo 885 inciso 1, 2, 3, 5.

Son inmuebles por su representación (las concesiones mineras obtenidas por particulares
y derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro). Artículo 885 inciso 8 y 10.

Son inmuebles por su clasificación legal (las concesiones para explotar servicios públicos y
los demás bienes a los que la ley confiere tal calidad). Artículo 885 inciso 7 y 11.
Bienes Inmuebles; son aquellos que están arraigados al suelo no es susceptible a ser
trasladados en un lugar a otro, son apreciables por los sentidos, sin embargo hay bienes
inmuebles no apreciables a los sentidos como los derechos sobre inmuebles inscribibles
en registros públicos.

Bienes Muebles; son los bienes susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro, sea por
mano del hombre o por el propio bien, el bien no debe sufrir modificación en su esencia.

b) Son muebles por su naturaleza (vehículos terrestres de cualquier clase, las fuerzas
naturales susceptibles de apropiación -lluvia, energía- los materiales de construcción o
procedentes de una demolición si no están unidos al suelo, los títulos valores de cualquier
clase, créditos. Derechos personales y los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a
otro). Artículo 886 inciso 1, 2, 4, 5, 9.

Son muebles por derechos sobre muebles (las rentas o pensiones de cualquier clase, las
acciones o participaciones de cada socio tenga en sociedades o asociaciones aunque esta
pertenezcan bienes inmuebles). Artículo 886 inciso 7 y 8.

Son muebles por razón sus génesis (los derechos patrimoniales de los autores, inventor,
patentes, nombres maracas y otros similares). Articulo 886 inciso 6.

Son muebles por ficción legal (las construcciones en terreno ajeno o hecho por un fin
temporal). Articulo 886 inciso 3. Toda construcción en principio es inmueble, pero si esta
se realiza en un terreno ajeno y por un fin temporal es muebles como los campamentos
mineros.

Son muebles no por ser inmuebles (los demás bienes no comprendido en el art. 885).
Articulo 886 inciso 10.

2) Bienes Corporales y Bienes Incorporales

Bien Corporal; llamados también materiales, tiene una corporalidad, estos son
susceptibles de ser apreciados por los sentidos.

Bien Incorporal; llamados también inmateriales, no son pasibles de ser apreciados por los
sentidos. –Bienes incorporales inmuebles inciso 7, 8, 10 y Bienes incorporales muebles
inciso 6-.

3) Bienes Fungibles y Bienes No Fungibles

Bienes Fungibles; son aquellos susceptibles de cambio o sustitución por otro que tenga su
misma naturaleza, tiene la misma calidad en el libramiento del cumplimiento de una
obligación ejemplo: el dinero, los granos de maíz.
Bienes No Fungibles; es aquel no susceptibles de cambio por otro bien aunque tenga su
misma naturaleza ejemplo: la casa.

4) Bienes consumibles y Bienes No consumibles

Bienes Consumibles; son aquellos que desaparecen, se extinguen como los alimentos, el
dinero. Es decir desaparecen a primer uso.

Bienes No Consumibles; son aquellos que tiene una duración más prolongada, no se
extinguen con su primer uso.

5) Bienes Dentro y Fuera del comercio de los hombres

Bienes Dentro del comercio de los hombres; son llamados bienes alienables -negociables-
pueden ser pasibles de enajenación, transferencia en el comercio y esta transferencia se
puede efectuar por actos intervivos, mortis causa, a titulo oneroso (pago de precio), a
título gratuito (donación).

Bienes Fuera del comercio de los hombres; son aquellos que no son pasibles de
enajenación ni transferencia, son los llamados inalienables ejemplo: bienes de uso
público, bienes sagrados, bienes de comunidades nativas.

6) Bienes Divisibles y Bienes Indivisibles

Bienes Divisibles; son aquellos que puede ser divididos o partidos siempre que el bien no
pierda su esencia, las partes reales pueden formar un todo homogéneo semejante,
ejemplo: el dinero, las frutas, los minerales.

Bienes Indivisibles; son aquellos que no son pasibles de fraccionamientos porque se ser
así perderían su esencia ejemplo; los animales vivos, una guitarra.

7) Bienes Identificables y Bienes No Identificables

Bienes Identificables; son aquellos que se individualizan no pueden confundir con sus
semejantes, se diferencian ejemplo: el auto, un pez, un loro.

Bienes No Identificables; son aquellos que no se pueden individualizar porque se

confunden con sus semejantes, ejemplo: casi todos los bienes fungibles.

8) Bienes Públicos y Bienes Privados

Bien Público; son aquellos que pertenecen al Estado y son de uso público ejemplo: las
plazas, el palacio de gobierno. Estas se caracterizan por ser: son imprescriptibles (nadie
puede adquirir la propiedad de estos bienes por prescripción adquieren también de
dominio), son inalienables (no se pueden enajenar, ni vender), son inembargables (no se
puede rematar).

Bienes Privados; son aquellos que pertenecen a los particulares como personas naturales
y personas jurídicas.

9) Bienes Presentes y Bienes Futuros

Bienes Presentes; están dentro del espacio y tiempo histórico actual, es decir tiene
existencia real.

Bienes Futuros; estos no existen pero se presume a que en un futuro van a existir
ejemplo: las cosechas, las crías.

10) Bienes Integrantes y Accesorios

Bienes Integrantes; son aquellos que no pueden ser separados sin destruir, deteriorar o
alterar el bien. Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares.

Bienes Accesorios; son aquellos bienes que forman parte de un bien principal, sin perder
su singularidad están afectados a un bien con interés económicos.

11) Bienes Simples y Bienes Complejos

Bienes Simples; llamados también bienes singulares y se manifiestan con una unidad
ejemplo: el libro.

Bienes Complejos; están conformados por bienes singulares ejemplo: el conjunto de

libros es una biblioteca, el conjunto de peces es un cardume, el conjunto de perros es
jauría.

6. CONCEPTOS VINCULADOS CON LOS BIENES

Frutos:

Son provechos o utilidades renovables que producen un bien, sin que se altere no
disminuya su sustancia ejemplo: las crías de los animales. Hay tres clases de frutos:

Fruto Natural; los que provienen del bien sin intervención del hombre, ejemplo: las
crías, las cosechas "recogen".

Fruto Industrial; lo que produce el bien por la intervención del hombre, ejemplo: el
vidrio, la puerta "obtienen".
 Fruto Civiles; surgen como consecuencia de una relación jurídica o negocio
ejemplo: remuneración "recaudar".

Productos:

Son provechos no renovables que se extraen de un bien, ejemplo: los minerales (es el bien
de la mima), el petróleo (es el bien del yacimiento petrolífero), el gas (es el bien
gaseorifico), el carbón (es el bien de la mina).

7. LA POSESION

7.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA POSESIÓN

Primero aparece la POSESIÓN en la historia del hombre ya que se adueña de lo que

encontraba para subsistir, ello porque el hombre era nómada hasta que el hombre
descubre la agricultura y se hace sedentario. Las mujeres es quien descubre la agricultura,
lo cual le dio poder formándosela familia matriarcal guiándose por el lazo uterino.
Después de la posesión viene la propiedad, que viene a ser la consolidación de la
posesión. La propiedad comenzó siendo colectiva, luego familiar y luego individual.

La posesión deriva de la propiedad y la propiedad deriva de la posesión.

7.2. CONCEPTUALIZACION DE POSESIÓN

Es un derecho real, el poseedor ejercita de hecho y de derecho los poderes jurídicos de

uso y de disfrute, excepcionalmente el poseedor puede ejercer el poder de disposición
siempre y cuando el propietario le faculte este poder al poseedor. Pero nunca un
poseedor puede ejercitar el poder de reivindicación.

Según el tratadista WOLF: (Sigue la Teoría Clásica) “La posesión es un derecho provisional
por oposición a los derechos reales definitivos como la propiedad y que consiste en un
señorío de hecho sobre la cosa o un poder efectivo sobre esta”.

Según JORGE EUGENIO CASTAÑEDA: manifiesta “La posesión es el poder de señorío que
el hombre ejerce de una manera efectiva o independiente sobre las cosas con el fin de
utilizarlos económicamente poder que jurídicamente se protege, prescindiendo de saber
si corresponde o no a la existencia de un derecho” (Teoría Objetiva).

Según GUSTAVO PALACIO PIMENTEL: expresa “la posesión es un poder físico ejercido por
alguien que tiene una cosa para si, ya sea en custodia o en garantía del cumplimiento de
una obligación o con el fin de usarla o de explotarla económicamente haya o no intención
del poseedor de considerar el bien como propio”(Teoría Objetiva).
 7.3. TEORÍA SUBJETIVA Y TEORÍA OBJETIVA

Teoría Subjetiva; la posesión implica una relación que genera el ejercicio de un poder
jurídico de una persona sobre un bien, con el ánimo de conducirse como si fuera
propietario de un bien. Aquí prima el ánimo de querer aparentar ser como propietario del
bien.

Teoría Objetiva; a la teoría objetiva lo que le interesa es la utilización del bien "contenido
patrimonial", como bien se sabe todo derecho patrimonial tiene contenido patrimonial.

7.4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN

Ha formado parte del histórico debate sobre la posesión si ésta es un simple hecho o en
realidad constituye un derecho. Aún cuando pareciera que ésta discusión ha sido
superada, es bueno comentarla en ésta oportunidad, en razón de que existen en la
actualidad algunos Códigos Civiles que no la incluyen dentro de los derechos reales; y
otros como el español, usan la palabra posesión para asignarla incluso al detentador,
bajo la denominación “posesión natural”; es decir, una “posesión” sin efecto jurídico.
Veamos.

Savigny, autor de la teoría subjetiva de la posesión, sostuvo de modo reiterado que

“la posesión no pertenece a la categoría de los derechos reales”62 ; refiere, sin embargo,
la cuestión de saber el derecho local que le es aplicable, se coloca aquí más
convenientemente que en ningún otro lugar; establece que la posesión es por su
naturaleza una relación puramente de hecho.

No obstante, el promotor de la Escuela Histórica del Derecho, ha admitido en diversas

oportunidades que la posesión si bien por sí misma es un hecho; por sus consecuencias se
asemeja a un derecho63 . Sostuvo Savigny que en efecto, la posesión no es en
principio mas que un simple hecho, su existencia es por ella misma, independiente de
todas las reglas que el derecho civil ha establecido para la adquisición o pérdida de
derechos; dentro de éste concepto, la posesión no puede ser objeto de una transmisión
propiamente dicha; dicho en otras palabras, un poseedor no puede jamás como tal, ser
llamado el sucesor del poseedor anterior.

Messineo refiere que en la posesión se prescinde de la titularidad del derecho que

se ejercita, puesto que la posesión como tal puede carecer del título justificativo; sostiene
además, que aún sin título la posesión tiene relevancia para el derecho, sin embargo ello
no excluye tampoco que, además del hecho de la posesión, exista un título como
fundamento de la posesión misma, en este caso la posesión es manifestación derivada de
otro poder, esto es, la que emana del título. En este caso, precisa el citado jurista, debe
tenerse presente que si el título de posesión deriva del título del derecho subjetivo, no
forma un todo único con él, de tal manera que si, por ejemplo, alguien posee como
arrendatario, el título de posesión esta en el arrendamiento; otra cosa es, sin
embargo, que éste sea arrendatario, lo cual puede suceder antes que empiece la
posesión64 .

Comentando la histórica controversia doctrinaria antes indicada, Messineo ha señalado

que la antigua disputa de que si la posesión es un hecho o derecho subjetivo, se resuelve
que la misma nace como una relación de hecho (aprehensión, o entrega, o uso), pero
apenas nacida, se convierte en una relación de derecho (aunque sea tendencialmente
temporal), en cuanto es inmediatamente productora de efectos jurídicos; concluyendo
en definitiva que la posesión es un derecho subjetivo, o sea una potestad, como
cualquier otro derecho subjetivo.

Esta forma de ver la posesión había sido ya esbozada por Savigny, luego de una evolución
de su pensamiento en esta materia65 , Savigny llegó a sostener finalmente, refiere el
autor glosado, a partir de la sexta edición de su obre "Tratado de la Posesión", que la
posesión no solo es un hecho, es además un derecho, por las consecuencias legales que
de ella derivan, estableciendo que la posesión entra en la esfera del Derecho no
solamente en razón de sus efectos, sino por su propia naturaleza como causa
determinante de los mismos.

La crítica de Ihering a la teoría inicialmente sostenida por Savigny, en el sentido que en la

posesión no debe considerarse solo, en lo referente al hecho (corpus), como la tenencia
física o de contacto directo con el bien, sino además como un derecho subjetivo, de tal
manera que, para que exista, basta la posibilidad física de acceder al bien aun cuando por
determinados periodos no se halle en contacto directo con éste, ha sido superada
históricamente, existiendo en la actualidad una opinión mayoritaria en la doctrina que
coincide con esta apreciación.

Algunos autores sostienen, en esencia, que la posesión es un hecho, pero que se le debe
proteger por sus efectos. Así tenemos, por ejemplo, al profesor español Puig Brutau, quien
sostiene que la discusión de si la posesión es un hecho o un derecho, se supera del
siguiente modo: es un hecho en cuanto se refiere al señorío efectivo sobre una cosa, con
independencia de la causa o fundamento jurídico de ese poder o dominación, pero es
un derecho en la medida que la ley regula consecuencias jurídicas del hecho de la
posesión . Tal opinión es en esencia similar a la formulada por Savigny, pues considera
que a la posesión es un hecho, pero que se protege por sus consecuencias jurídicas; sin
considerar que se trata, en realidad, de un derecho real por sí mismo.
Igual criterio adopta el profesor italiano Domenico Barbero, quien en principio no
concibe a la posesión como un derecho real, y sostiene que tal figura es simplemente un
hecho jurídico; sostiene que hablar de la “posesión” como un “derecho” es confundir con
el “derecho”, relación, la “tutela jurídica del hecho”;

refiere que cuando se dice que, por ejemplo: “el poseedor, solo por ser poseedor, tiene
derecho a imponer a todos una determinada conducta, es decir tiene un derecho
subjetivo”, se cae precisamente en ese equívoco.

7.5. DIFERENCIAS ENTRE POSESIÓN Y PROPIEDAD

cuanto la posesión significa que el sujeto es tenedor del bien, es decir únicamente disfruta
del bien mueble o inmueble pero no hay un documento con su nombre de dicha
propiedad, únicamente usa el bien podemos poseer el bien pero a diferencia de la
propiedad no podemos disponer de manera absoluta, esto quiere decir que no podemos
vender únicamente la podemos usar y disfrutar de frutos , es como si hiciéramos un
contrato de arrendamiento tenemos la posesión de la propiedad pero no podemos
venderla ni donarla por qué no tendríamos papeles para acreditar que el predio es de
nosotros únicamente gozaríamos del servicio que sería donde vivir

la propiedad es el reconocimiento que tiene el sujeto respecto de un bien mueble o

inmueble, este reconocimiento se hace legitimo con el título de propiedad que certifica la
legitimidad de la propiedad podemos decir que es algo que podemos comprobar con
papeles que la propiedad esta sujetas a nosotros de la cual podemos hacer, no hacer,
tolerar, en la cual la podemos prestar, rentar o la podemos donar o en su caso vender, es
parte de nuestro patrimonio y podemos disponer de manera absoluta ya que se puede ser
propietario de algún predio o de alguna concesión de derechos de la cual puede haber
varios propietarios de ahí surge la copropiedad o pro indiviso o alícuota donde todos los
propietarios tienen los mismos derechos como obligaciones entonces la propiedad: es
cuando el propietario de un bien mueble o inmueble y tienes la facultad de donar,
heredar, vender, es decir tiene un derecho absoluto

7.6. CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN

A) Posesión Inmediata y Posesión Mediata

Posesión inmediata; es aquella posesión donde el sujeto mantiene una relación factual -
material- con el objeto, inmediata. Ejemplo: Paola tiene la posesión inmediata de su
casaca, Jacqueline tiene la posesión inmediata de sus libros. El acreedor hipotecario no es
poseedor inmediato.

Posesión mediata; consiste que un propietario seda o transfiera a un tercero material de

un bien. Ejemplo el contrato de arrendamiento.

B) Posesión Legítima y Posesión Ilegitima

Posesión Legitima; se basa en la persona con titulo que puede ser literal, documental,
abstracto, es decir todos los que tengan posesión mediata, como el arrendatario.

Posesión Ilegitima; Esta posesión se basa por no tener un título o que este a vencido o
fenecido, como el ocupante precario. Dentro de la posesión ilegitima se dividen el
posesión ilegitima de buena fe y posesión ilegitima de mala fe. Se ejerce en base sin título
o se ejerce bajo un titulo falso, deviene en el art. 911 (posesión precaria).

 Posesión Ilegitima de Buena Fe

Es la posesión de un bien sin poseer un titulo, pero el poseedor tiene la certeza de ser un
poseedor legítimo.

7.6. EFECTOS DE LA POSESIÓN ILEGÍTIMA DE BUENA FE

1. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos.

2. Los plazos cortos para invocar la prescripción adquisitiva de dominio (para bienes
muebles es de 2 años y bienes inmuebles es de 4 años).

3. Tiene derecho al pago de las mejoras necesarias y útiles.

4. Puede interponer todos los mecanismos de defensa.

5. Puede invocar el beneficio del art. 946 CC.

6. Tiene el derecho a la adquisición art. 937 CC.

La duración de la posesión ilegítima de buena fe, se da en dos formas, la primera hasta

que el poseedor de buena fe crea que es el legítimo poseedor y la segunda hasta que sea
citado en juicio (si la demanda resulta fundada).
 7.7. POSESIÓN EN NOMBRE PROPIO Y EN NOMBRE AJENO

La posesión en nombre propio la ejerce directamente el titular, puede ser la persona

natural o persona jurídica.

La posesión en nombre ajeno no la ejerce el titular, sino un tercero la ejerce en

representación del titular.

7.8. COPOSESIÓN

Es cuando en un mismo bien recae la posesión de varias personas. Cada poseedor ejercen
sobre el bien actos jurídicos son excluir a nadie.

7.8.1. REQUISITOS PARA LA COPOSESIÓN:

1. Pluralidad de poseedores.

2. Unidad del objeto de la posesión. (Un solo bien).

3. Que todos ejerzan en conjunto el derecho posesorio.

7.8.2. ADQUISICIÓN DE LA COPOSESIÓN

La adquisición se da por dos formas, la primera por tradición y la segunda por originaria.

TRADICIÓN; es a través de un acto jurídico bilateral (un contrato de compra venta). La

entrega del bien lo puede recibir de forma directa o indirecta (por medio de
representante).

ORIGINARIA; es a través de un acto jurídico unilateral, es decir nace por primera vez.

Es importante saber en que momento ha nacido la posesión, para dos efectos, la primera
para el computo de los efectos de la prescripción adquisitiva de dominio (usucupación) y
la segunda para la defensa posesoria (art. 921 CC).

7.9. MEJORAS

La mejora son alteraciones, modificaciones, es decir es la acción física o material que se

introduce en el bien para varios efectos como: para evitar el deterioro del bien (para
conservar el bien y evitar su destrucción), incrementar el valor del bien y para el
lucimiento del bien. No toda mejora es para incrementar el bien sino también para
disminuirla.

7.9.1. CLASES DE MEJORAS

 - NECESARIAS; son las mejoras que se introducen en el bien con el fin de conservar
el bien, como las columnas, las tuberías, vigas, etc.
- ÚTILES; son las mejoras que se introducen en el bien para incrementar el valor del
bien, como cambiar la puerta contra placada por una puerta de caoba, enchapar
de mayólica la cocina.
- RECREO; son las mejoras que se introducen en el bien, se caracteriza porque puede
ser retirada, como colocar un cuadro en la pared.

7.9.2. DERECHOS QUE TIENE EL POSEEDOR CUANDO A LAS MEJORAS

- El derecho de restitución o reembolso.

- El derecho de separación.
- El derecho de retención.

7.10. LA EXTINCIÓN DE LA POSESIÓN

La posesión se extingue por cuatro causales: por tradición, por abandono, por resolución
judicial, por destrucción total del bien, por pérdida del bien.

a) Por Tradición; es a través de la transferencia a un tercero a través de un contrato

de compra-venta.
b) Por Abandono; es de manera voluntaria por parte del poseedor, pero el abandono
recae sobre bienes muebles, si se trata de un bien inmueble no se convertirá en
res nulium, este bien retornara al propietario.

Requisitos para el abandono:

1. No debe tener destinatario.

2. El que abandona debe tener una capacidad de ejercicio (agente capaz).

3. El único que puede abandonar es el propietario, ya que si abandona el poseedor

inmediato el bien volvería al propietario.

4. Para que se declaré abandone debe de pasar un año (ya que así prescribiría el
derecho de defensa de interdictos).

c) Por resolución Judicial; es a través de una sentencia judicial que priva al poseedor el
derecho posesorio.

d) Por destrucción total del bien; esta destrucción puede ser provocada por la mano del
hombre o por medio de la naturaleza.
 - Por perdida del bien; aquí se deja en claro que dicho bien ya no podrá ser encontrado,
ejemplo que un barco de hunda en el océano atlántico.

8. LA PROPIEDAD

Es un derecho real por excelencia, la propiedad surgen cuatro derechos; el uso, el disfrute,
la disposición y la reivindicación. Además de incorporan otras facultades como el derecho
posesorio, la conservación y la destrucción de este. La propiedad tiene limitaciones y son
los impuestos prediales, IGR (expropiación), así como tiene limitaciones también tiene una
protección y si la propiedad sufre una violación o intento de violación, se debe interponer
una "demanda de amparo", ya que la propiedad es un derecho constitucional.

8.1. CONCEPTUALIZACIÓN DE LA PROPIEDAD

El Código Civil de 1984, en su artículo 923 define la propiedad como el poder jurídico que
permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el
interés social y dentro de los límites de la ley.

Albaladejo Manuel, define a la propiedad como el máximo poder jurídico pleno sobre una
cosa, poder en cuya virtud, esta “en principio” queda sometida directa y totalmente a
nuestro señorío exclusivo. El poder pleno es poder total, dentro de los límites máximos
que la ley admite que alcance el señorío sobre las cosas.

Castañeda Eugenio Jorge, define la propiedad como el poder o señorío que una persona
tiene sobre una cosa de modo excluyente o exclusivo.

Cabanellas de Torres, Guillermo; menciona, en general, cuanto no pertenece o es propio,

sea su índole material o no, y jurídica de otra especie además afirma que es la facultad de
gozar y disponer ampliamente de una cosa.

Gonzales Barrón Gunther, define a la propiedad como síntesis de poderes, sin un

contenido apreciable.

Osorio Manuel, menciona que la propiedad es la facultad legítima de gozar y disponer de

una cosa con exclusión del tributo ajeno de reclamar su devolución cuando se encuentra
indebidamente en poder es otro.

TORRES VÁSQUEZ Aníbal, la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar,
disponer y reivindicar el bien, además agrega que la propiedad, como todo otro derecho
real implica la titularidad del derecho, también menciona que la propiedad por ser un
derecho definitivo, es transferida a perpetuidad, en el sentido de que dicha transferencia
no está sujeta a un plazo de vencimiento predeterminado a cuya conclusión el domine
pueda recuperar el bien.

MALATESTA REYES Rosa, y Hernández Nieto, Daniel; mencionan que la propiedad es el

máximo de los derechos patrimoniales sobre los bienes. Definiéndolo como el poder
jurídico pleno sobre una cosa, concede al propietario las facultades de usar, disfrutar,
poseer, disponer, reivindicar.

Según la Real Academia Española; propiedad, Cosa que es objeto del dominio, sobre todo
si es inmueble o raíz. Derecho o facultad de poseer alguien algo y poder disponer de ello
dentro de los límites legales.

8.2. LOS CUATRO PODERES QUE TIENE LA PROPIEDAD

- USO; es un atributo del propietario por la cual puede asumir la utilización del bien, eso
quiere decir que el propietario puede ceder su bien a un tercero.

- DISFRUTE; es la percepción del los frutos que genera el bien, es decir todos los frutos y
productos que genera el bien, también el propietario puede ceder a un tercero (como el
usufructo).

- DISPOSICIÓN; es la facultad que tiene sobre el bien, es decir el propietario puede

venderlo, ceder, alquilar siempre y cuando no perjudique los derechos de los herederos.
Este derecho se conserva hasta la destrucción del bien.

- REIVINDICACIÓN; es la acción judicial que lo plantea solo el propietario, esta acción no

tiene plazo y no procede legalmente en el caso de prescripción adquisitiva de dominio.

8.3. CARACTERÍSTICAS DE LA PROPIEDAD

- EXCLUSIVO; no permite que sobre un mismo bien halla otro derecho de propiedad,
es decir no puede haber dos propietario sobre un mismo bien (ni siquiera en la
copropiedad).

- ABSOLUTO; porque concede al propietario los cuatro derecho o poderes jurídicos.

- INVIOLABLE; porque tiene rango constitucional, además es el único derecho real
que tiene esa naturaleza.
- PERPETUO; no tiene una limitación temporal, es decir es un derecho permanente
hasta la muerte del propietario.

8.4. CLASIFICACIÓN DE LA PROPIEDAD

En cuantos a los bienes:

 - Propiedad a los muebles.
- Propiedad a los inmuebles.
- Propiedad a los civiles (regulada por el CC).
- Propiedad a lo agraria (regulada por normas especiales).
- Propiedad a lo rural (regulada por normas especiales).
- Propiedad a los industriales.
- Propiedad a los artistas.
- Propiedad a la minería.

8.5. ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

La adquisición de la propiedad se da en dos formas, la primera de forma originaria y la

segunda es derivada.

A) ORIGINARIA:

Se dice que es originaria cuando la persona ejerce por primera vez.

- APROPIACIÓN; es una forma originaria de la adquisición de la propiedad de bienes

inmuebles por lo tanto no cabe la apropiación de bienes inmuebles.
- ESPECIFICACIÓN; es una forma originaria de la adquisición de la propiedad, un
caso, "A" es dueño de pedazo de madera de caoba" y "B" un escultor talla la
madera de "A", por lo tanto el tallado le pertenece a "B", pero este tendrá que
pagar a "A" por la madera.
- MEZCLA; es la unión que resulta de la unión de otros diferentes dueños, aquí no
hay copropiedad sino una propiedad plural.
- ACCESIÓN; el bien adquiere por accesión lo que se une materialmente a el, es
decir es la unión de un bien que le pertenece a otra persona.

Clases de accesión

. NATURAL; cuando dos propietarios van a decidir las crías que van a nacer.

. ALUVIÓN; es la unión de la tierra, es decir un pedazo de terreno de deslindan para

pasar a otras tierras las cuelas pertenecen a otro dueño. Por ejemplo "A" y "B"
tienen un fundo (ellos son vecinas) un río atraviesa dicho fundo, el río provoca el
deslinde de tierra de "A" y se une al terreno de "B", por lo tanto "A" es perjudicado
por dicha unión.

. AVULSIÓN; es la unión de la tierra, es el desprendimiento de un pedazo de tierra

que se adhiere a otro, en la aluvión "A" puede demandar a "B" por el pago de la
porción de la tiene dentro de un plazo de dos años del acaecimiento siempre y
 cuando "B" estuvo en la posesión. El perjudicado no puede interponer una acción
de reivindicación porque no hay voluntad de quitar (la acción reivindicatoria no
tiene plazo pero para la aluvión tiene un plazo de dos años para el reclamar su
propiedad -el pago-). En las tres accesiones (natural, aluvión, avulsión) no
interviene la mano del hombre.

B) DERIVADA

Es cuando el bien ya tuvo dueño, esta forma es a través de la transferencia o enajenación

del bien (mueble).

- TRADICIÓN; implica la preexistencia de un bien mueble a través de la tradición

(mortis causa, intervivos, titulo oneroso, título gratuito).

Derivada de los derecho del propietario causante; es la transferencia del bien a los
causantes (herederos), es decir es una transmisión mortis causa.

- CONTRATOS; mediante un acto jurídico de dos o más personas (titulo oneroso,

intervivos, título gratuito).

- INSCRIPCIÓN EN LOS REGISTROS PÚBLICOS; Es un medio de asegurar el derecho

de propiedad (esta forma es de manera voluntaria), es decir es un derecho que
perfecciona el mejor derecho del propietario (la transferencia no es obligatoria en
los registros públicos).

- USUCAPIÓN; aquí debe haber supuesto "poseedor" de buena o mala fe que busca
convertirse en propietario, para ello debe de plantear la prescripción de
adquisición de dominio, pero debe cumplir algunos requisitos.

REQUISITOS DE LA USUCAPIÓN:

1. Posesión inmediata: no se debe basar en ningún título como el arrendamiento.

2. Posesión pacifica: no hay violencia.

3. Posesión Continua: no debe ser interrumpida (art. Presunción de los extremos).

4. Posesión pública: implica el reconocimiento que no sea oculta.

5. Debe comportarse como propietario. Como asumir el auto valúo.

6. Plazos: muebles 2-5 años, inmuebles 4-10 años.

8.6. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD

La extinción de la propiedad se de de cuatro maneras: la primera por adquisición del bien
por otra persona, segundo por la destrucción o pérdida o consumo del bien. La tercera por
la expropiación y cuarto por el abandono.

1. Adquisición del bien por otra persona: es a través de la enajenación de un bien como la
compra venta.

Perdida: implica que el bien se haya extraído de forma definitiva.

Consumo: se refiere a bienes fundibles, consumibles.

2. Destrucción: es cuando el bien pierde su naturaleza y no sirve para lo que fue creado.

3. Expropiación: es cuando el bien es de utilidad pública, es decir sufre una restitución la

cual se debe pagar el precio justo. La expropiación tiene dos elementos el primero que
dicho bien debe ser de utilidad o necesidad pública y segundo que dicho bien debe ser
pago por el precio de la propiedad.

4. Abandono: para que haya abandono del propietario debe pasar 20 años y en cuyo caso
pasa al predio al dominio del Estado (el predio es el suelo, subsuelo y sobre sobresuelo),
solo los bienes inmuebles.

8.7. COPROPIEDAD

La copropiedad es la propiedad plisar, propiedad colectiva, es una forma anormal del

derecho de propiedad por la que dos o más personas ejercen sobre un mismo bien el
derecho de propiedad., pero cada uno de ellos no son propietarios del bien (lo que si son
dueños son de su parte alícuota o cuota ideal), en otras palabras los copropietarios son
dueños de todo o nada.

8.7.1. CARACTERÍSTICAS DE LA COPROPIEDAD

1. Pluralidad de sujetos.

2. Hay un solo bien que recae de varios copropietarios.

3. Ninguna de los copropietarios tienen un adjudicada o concreta materializada.

4. Recae sobre bienes materiales o corporales.

5. La copropiedad no es perpetua por lo tanto se puede extinguir (cuando los

copropietarios deciden dividir y repartir el bien común).
 8.7.2. DIVISIÓN Y REPARTICIÓN

La división y repartición se da por dos clases; la primera extrajudicialmente y la segunda

judicialmente.

- La primera forma (extrajudicialmente), es cuando los copropietarios se ponen de

acuerdo de manera voluntaria para la división y repartición, luego lo adjuntan y lo
inscriben en los registros públicos.
- La segunda forma (judicialmente), basta que un copropietario no desea dividir el
bien se plantea una acción judicial de división y repartición.

8.7.3. COMO SE ORIGINA LA COPROPIEDAD

1. Cuando un causante deja a sus herederos sus bienes son que se adjudique (hay no hay
copropiedad), aquí las partes alícuotas tienen la misma equivalencia).

2. Por división y repartición del bien común.

3. Por contrato -art. 140 y 1351-.

4. Por adjudicación judicial (en previo proceso).

8.7.4. DERECHO Y OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS

2. El derecho al uso del bien, si uno actúa excluyendo a los demás copropietarios, este
estará obligado a indemnizar a los demás según su parte alícuota.

3. El derecho al disfrute, es decir todo copropietario tiene derecho a los frutos y

productos a participar de estos en sus partes alícuotas, por lo tanto si uno se apodera los
frutos este estará obligado a reembolsar a los otros en porcentaje a su parte alícuota

9. PROPIEDAD HORIZONTAL

La Propiedad Horizontal, en su origen, no deja de ser una especial forma de copropiedad

que se establece entre los propietarios de un inmueble dividido en pisos. En el mismo,
coexisten elementos privativos, propios (los pisos, las plazas de parking, los trasteros) con
otros elementos escaleras (escaleras, jardines, ascensores, portales, etc…). El modo en
que se regulan dichas relaciones de propiedad, de copropiedad y de vecindad, son lo que
se ha dado en denominar Propiedad Horizontal.

9.1. CONCEPTUALIZACION DE PROPIEDAD HORIZONTAL

Así, la definición originaria de la propiedad horizontal, la encontramos en el art.958 del
Código Civil. En el mismo queda claro lo descrito anteriormente así como los siguientes
puntos:

 Las partes en copropiedad no pueden ser segregadas, vendidas o embargadas por

separado, y se transmiten conjuntamente con el elemento privativo al que son
anejas. Sobre esto cabe matizar que, en ultima instancia, cabe hacerlo con el
acuerdo unánime de los propietarios, el respeto a la Ley de Propiedad Horizontal y
a la normativa urbanística.

 No existe derecho de tanteo o retracto en caso de venta por parte de un

copropietario de su piso o local. Aquí, me gustaría reseñar que esta es una
diferencia clara con el otro gran régimen de copropiedad que se conoce en España,
el denominado proindiviso. En este, en el que un bien tiene unos copropietarios,
cuyos derechos se manifiestan por cuotas indivisas (sin concretar en ninguna parte
del bien) es en el que nos encontramos habitualmente cuando hay varios
herederos, o cuando un par de amigos compran una casa. Así, nuestro Derecho
entiende que dicho copropiedad en proindiviso es algo transitorio, y articula
elementos para poder acabar con ella (derechos de tanteo, de retracto, acciones
judiciales de subasta). Sin embargo, nuestro Derecho tiene claro que la Propiedad
Horizontal, las denominadas Comunidades de Propietarios, son algo estable en el
tiempo, y es francamente difícil el que se extinga dicho régimen.

La Propiedad Horizontal nace desde el momento en que se constituye dicho régimen para
un edificio, cosa que se hace generalmente en escritura pública para poder tener acceso al
Registro de la Propiedad. Junto a dicha Constitución, se otorgaran también los Estatutos,
que contendrán las reglas para el ejercicio de los derechos de propiedad.

A cada piso, a cada local, se le asigna una cuota de participación en el inmueble. Dicha
cuota supone en que % participa el propietario en los elementos comunes del edificio.
Dicha cuota se establece partiendo de los metros útiles del piso o local en relación con los
del inmueble, pero también se tiene en cuenta su ubicación, su uso, etc…Es clave dicha
cuota, ya que determinara, con posibles modificaciones, la contribución en los gastos
comunes del edificio, así como otorgará un voto ponderado en las Junta de Propietarios.

Y es que la Comunidad de Propietarios se organiza a través de un órgano, la Junta de

Propietarios, donde se toman las decisiones que afectan la vida de comunidad, que se
reúne una vez al año como mínimo para aprobar los Presupuestos, sin perjuicio de otras
posibles convocatorias. En dicha Junta se designa igualmente al Presidente, que es el
representante legal de la Comunidad. En la teoría, sería auxiliado por otro cargo, el
Secretario, que se encargaría de las actas y certificados, pero que en la práctica ha venido
ser sustituido por la figura profesional y externa del Administrador de Fincas.

9.2. ARTICULO 958 La propiedad horizontal se rige por la legislación de la materia

La propiedad horizontal (hoy conocida como régimen de unidades inmobiliarias de

propiedad exclusiva y propiedad común) es una modalidad de la propiedad en la que
coexisten bienes de dominio exclusivo y bienes de dominio común. El titular de cada
sección independiente goza de un derecho de propiedad individual, con las características
de la propiedad regulada con el Código Civil. La diferencia con la propiedad del Código
Civil (la de los predios, en particular) radica principalmente en la extensión del derecho
sobre el bien. La propiedad de los predios se extiende al subsuelo y sobresuelo de manera
ilimitada, hasta donde es útil al propietario (artículo 954 del Código civil). En la propiedad
horizontal el dominio exclusivo se extiende hasta el limine de las secciones de arriba y de
abajo. Hay, si se quiere, una propiedad superpuesta sobre otra. De allí proviene
precisamente el nombre de propiedad horizontal.

Sobre los bienes de dominio común existe una comunidad, cuyos titulares son los
propietarios de las secciones independientes. Los bienes comunes son aquellos que están
destinados al uso y disfrute de todos los propietarios o que son imprescindibles para la
existencia de la edificación.

De allí el carácter forzoso de la comunidad (no puede haber partición, como en la

copropiedad) y que sea inseparable de cada propiedad individual.

La propiedad horizontal se ha desarrollado rápidamente en los últimos tiempos. Se trata

de una institución jurídica cambiante que posee gran vitalidad. Por ello el Código Civil no
la regula, remitiéndose a la legislación de la materia.

El Código Civil de 1936 no se refirió a la propiedad horizontal como la conocemos hoy. El

Código regulaba, sin embargo, los pisos de edificios que pertenecían a propietarios
diferentes. En el año 1946 se dicto la Ley N° 10726, estableciéndose disposiciones acerca
de los pisos de edificios. Esta norma es considerada la primera Ley de Propiedad
Horizontal.

Decreto Ley N° 22112 derogo la Ley N° 10726 y estableció el régimen de propiedad

horizontal. El Decreto Ley N°22112 fue a su vez derogada por la Ley N° 27157, norma que
esta vigente en la actualidad.
La legislación de la materia a la que alude el articulo 958 del Código Civil es la Ley N°
27157 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2000-MTC.

La ley N° 27157 y su reglamento se aplican a las unidades inmobiliarias en las que

coexisten secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes, tales como
edificios de departamentos de uso residencial, comercial, industrial o mixto; quintas; casas
en copropiedad; y centros y galerías comerciales o campos feriales. Estas normas prevén
dos regímenes: de independización y copropiedad y de propiedad exclusiva y propiedad
común. El régimen de independización y copropiedad supone la existencia de unidades
inmobiliarias exclusivas susceptibles de ser independizadas y bienes de dominio común,
sujetos al régimen de copropiedad regulado en el Código Civil. Los propietarios de los
bienes de propiedad exclusiva pueden optar por este régimen cuando se trata de quintas,
casas en copropiedad, centros y galerías comerciales o campos feriales y otras unidades
inmobiliarias con bienes comunes, siempre que estén conformadas por secciones de un
solo piso o que, de contar con más de un piso, pertenezcan a un mismo propietario y los
pisos superiores se proyecten verticalmente sobre el terreno de propiedad exclusiva de la
sección.

El régimen de propiedad exclusiva y propiedad común supone la existencia de una

edificación o conjunto de edificaciones integradas por:

1. Secciones exclusivas, pertenecientes a diferentes propiedades,

2. Bienes comunes

3. Servicios comunes, que cuentan con un reglamento interno y una junta de

propietarios.

1. Las Secciones Exclusivas: están sometidas al régimen de la propiedad establecido

en el Código Civil. Por tanto, el titular puede usar, disfrutar y disponer de su
sección como lo haría cualquier propietario, salvo que el reglamento interno
establezca limitaciones.

A cada propietario de una sección de dominio exclusivo le corresponde un

porcentaje de participación en los bienes comunes. Este porcentaje es accesorio a
la sección exclusiva y debe estar determinado en el reglamento interno,
atendiendo a criterios razonables, como el área ocupada de las secciones, la
ubicación de estas, los usos a los que están destinados, entre otro.

2. Los Bienes Comunes: son los que están destinados al uso y disfrute de todos los
propietarios de las secciones exclusivas o aquellas respecto de los cuales depende
 la existencia de la edificación. Es el caso de los pasadizos y escaleras de acceso de
un edificio o los cimientos y otros elementos estructurales del mismo.

En doctrina se distingue entre bienes comunes por naturaleza y bienes comunes

por destino. Los primeros son necesariamente comunes, porque sirven para el uso
y disfrute de todos los propietarios o para la integridad de la edificación. La
comunidad sobre ellos es forzosa. Los bienes comunes por destino, en cambio, no
son imprescindibles para el uso y disfrute de los propietarios o para la integridad
de la edificación, por lo que la comunidad respecto de ellos no es forzosa. Los
bienes comunes por naturaleza son inseparable de los bienes exclusivos, no
pueden ser objeto de derechos singulares; los bienes comunes por destino son
separables, si son susceptibles de ser materia de derechos singulares.

Sin embargo, la Ley N° 27157 y su reglamento no distinguen entre bienes comunes

por naturaleza y bienes comunes por destino. El articulo 40 de la Ley N° 27157
señala que los bienes de propiedad común “puede” ser: el terreno sobre el que
esta construida la edificación; los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros
exteriores, techos y demás elementos estructurales siempre que estos no sean
integrantes únicamente de una sección, sino que sirve a dos o mas secciones; los
pasajes, pasadizos, escaleras y, en general, las vías y áreas de circulación de uso
común; los ascensores y montacargas; las obras decorativas exteriores de la
edificación o ubicadas en ambientes de dominio común; los locales destinados a
servicios de portería y guardianía; los jardines y los sistemas e instalaciones para
agua, desagüe, electricidad, eliminación de basura y otros servicios que no estén
destinados a una sección en particular, los sótanos y azoteas; los patios, pozos de
luz, ductos y demás espacios abiertos; y, los demás bienes destinados al uso y
disfrute de todos los propietarios.

3. Los Servicios Comunes: La Guardianía, portería y jardinería; la limpieza,

conservación y mantenimiento de los bienes comunes; la eliminación de basura; la
vigilancia y seguridad de la edificación; la administración de la edificación, entre
otros, son servicios comunes.

El pago de los servicios comunes lo efectúan los propietarios en proporción a los

porcentajes establecidos en el reglamento Interno. Estos porcentajes, que no
tienen que ser necesariamente iguales a los de participación en los bienes
comunes, se establecen teniendo en cuenta criterios de uso, espacio ocupado,
demanda de servicios, el numero de personas que ocupan las secciones, la
ubicación o accesibilidad de las mismas.
 9.3. El Reglamento Interno:

Debe contener obligatoriamente la determinación de la unidad inmobiliaria matriz y de los

bienes de propiedad exclusiva y propiedad común; los derechos y obligaciones de los
propietarios: la relación de servicios comunes; los porcentajes de participación que
correspondan a cada propietario en los bienes comunes y en los gastos comunes; el
régimen de la Junta de Propietarios, sus órganos de administración y sus facultades y
responsabilidades; el quorum, votaciones, acuerdos y funciones de la Junta de
Propietarios; así como cualquier otro pacto licito.

El reglamento Interno se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble, en la partida

registral del predio matriz o en la que corresponde a los bienes comunes.

Mediante Resolución Viceministerial N° 004-2000-MTC/15.04 se aprobó el Reglamento

Interno Modelo, el cual puede ser adoptado por los propietarios.

9.4. La Junta de Propietarios:

Está constituida por todos los propietarios de las secciones y tiene la representación
conjunta de estos. Se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble. La Junta de
Propietarios no tiene personalidad jurídica.

La junta de propietarios es presidida por uno de sus miembros, quien tiene la calidad de
presidente.

Los acuerdos de la Junta de Propietarios se adoptan por las mayorías que establezca el
Reglamento Interno de la edificación, salvo el caso de mayoría calificada, cuando se trate
de actos de disposición de bienes comunes.

Las sesiones de la Junta de Propietarios y los acuerdos adoptados deben constar en un

libro de Actas.
 CAPITULO II
LEY DE GARANTIA MOBILIARIA

1. ANTECEDENTES

El tema de la garantía mobiliaria, se encuentra ligada a una garantía real, como es la

prenda. En nuestra legislación los legisladores han venido expidiendo leyes regulando la
prenda, las cuales muchas veces ha creado confusión , no sólo a los operadores de
derecho, llámese Abogados, Jueces, Fiscales, etc.; sino también en la ciudadanía en
general.

Así, antes de la promulgación de la Ley de Garantía Mobiliaria, teníamos en forma

desordenada, normas sobre la prenda agrícola, prenda industrial, prenda minera, prenda
vehicular, entre otras. Históricamente la prenda aparece en el campo del derecho antes
que la hipoteca. Era natural que así fuera porque responde a una idea simple: la entrega
de una cosa en garantía del pago de una deuda. Es también la garantía que responde
mejor a las necesidades de sociedades primitivas, con deficiente organización social y falta
de registros. La prenda se constituía simplemente por la entrega manual de la cosa. Pero
esta forma de garantía que consiste en la entrega de la cosa por el deudor, suficiente en
las sociedades primitivas, no así en las sociedades modernas. Las cosas muebles han
adquirido un valor antes insospechado, no solo en la cantidad sino individualmente
consideradas. Esto ha motivado la organización de registros en donde se inscribe el
dominio de las cosas muebles valiosas.

Por otra parte, hay muchos muebles (y particularmente las maquinas) que son
productores de bienes de tal modo que existe un gran interés por parte del deudor, de
retenerlos en su poder, inclusive como medio de pagar la deuda contraída con el acreedor
prendario. Así ha nacido la llamada prenda sin desplazamiento, es decir, el derecho real
constituido a favor de terceros sobre una cosa mueble que no pasa a poder del acreedor,
sino que conserva el deudor.

Es necesario decir que la prenda clásica, o sea con la entrega de la cosa, ocupa hoy un
lugar modesto en la vida económica. Casi ha desaparecido de las transacciones privadas,
solo tienen relevancia económica las constituidas a favor del banco que originalmente se
dedicaba exclusivamente a estas operaciones, o de otras instituciones provinciales
similares. Lo que hoy tiene verdadera importancia económica son las prendas sin
desplazamiento.

Lo que sustancialmente distingue la hipoteca de la prenda, no es el carácter mueble o

inmueble de la cual recae el derecho real, sino la circunstancia de que el deudor conserve
o no en su poder la cosa dada en prenda.

2.- LA PRENDA

2.1.- ANTECEDENTES.-

“La palabra prenda ofrece en el lenguaje jurídico tres acepciones diversas: se aplica tanto
al derecho real, al contrato que sirve para constituirlo, o a la cosa entregada en garantía”.
“Históricamente, la prenda aparece en el campo del derecho antes que la hipoteca. Era
natural que así fuera porque responde a una idea simple: la entrega de una cosa en
garantía del pago de una deuda.

Es también la garantía que responde mejor a las necesidades de sociedades primitivas,

con deficiente organización social y falta de registros. La prenda se constituía simplemente
por la entrega manual de la cosa. Pero esta forma de garantía que consiste en la entrega
de la cosa por el deudor, suficiente en las sociedades primitivas, no lo es en las modernas.
Las cosas muebles han adquirido un valor antes insospechado, no sólo en la cantidad sino
también individualmente consideradas.

Esto ha motivado la organización de registros en donde se inscribe el dominio de las cosas

muebles más valiosas. Por otra parte, hay muchos muebles /y particularmente las
máquinas), que son productores de bienes, de tal modo que existe un gran interés por
parte del deudor de retenerlos en su poder: inclusive como medio de pagar la deuda
contraída con el acreedor prendario.

Así ha nacido la llamada prenda sin desplazamiento, es decir, el derecho real constituido a
favor de terceros sobre una cosa mueble que no pasa a poder del acreedor, sino que la
conserva el deudor. Es necesario decir que la prenda clásica, o sea con la entrega de la
cosa, ocupa hoy un lugar muy modesto en la vida económica. Casi ha desaparecido de las
transacciones privadas, sólo tienen relevancia económica las prendas constituidas a favor
del Banco que originariamente se dedicaba exclusivamente a estas operaciones, o de
otras instituciones provinciales similares. Lo que hoy tiene verdadera importancia
económica son las prendas sin desplazamiento.

En verdad, sería más propio llamarla hipoteca mobiliaria, por que lo que substancialmente
distingue la hipoteca de la prenda, no es el carácter mueble o inmueble de la cosa sobre la
cual recae el derecho real, sino la circunstancia de que el deudor conserve o no en su
poder la cosa dada en prenda.”

2.2.- CONCEPTO DE PRENDA.

La prenda es el derecho real de garantía que se constituye sobre bienes muebles,

mediante la entrega al acreedor o a un tercero. La prenda otorga al acreedor los derechos
de retención, venta del bien y preferencia en el cobro del crédito. El artículo 1055 del
Código Civil derogado por la Ley de la Garantía Mobiliaria N° 28677 prescribía que “la
prenda se constituye sobre un bien mueble mediante su entrega física o jurídica, para
asegurar el cumplimiento de cualquier obligación”.

También se entiende por prenda el contrato por el cual uno se obliga a entregar un bien
mueble en garantía de una obligación. Esta acepción de prenda no fue recogida por el
Código Civil Peruano. Sin embargo, el derecho real de prenda supone necesariamente la
celebración previa de un contrato de prenda. El Código Civil de 1852 reguló la prenda
como contrato. El Código Civil de 1936 y el Código Civil vigente lo hicieron como derecho
real.
 2.3.- CARACTERES:

2.3.1.- Accesorio: se desprende del derecho de garantía que tiene como función
accesoria el asegurar al acreedor el cumplimiento y satisfacción de su crédito.

2.3.2.- indivisible: La prenda permanece íntegra aunque se haya cumplido

parcialmente la obligación garantizada.

2.3.3.- Especial: porque se debe mencionar el importe del crédito y una

designación detallada de la cosa y mobiliario. Estas características, con excepción del
mobiliario, son iguales para la hipoteca. Por ello nos vamos a referir solo del carácter
mobiliario.

2.3.4.- Carácter mobiliario.- En el Perú la prenda recae sobre bienes muebles. Esta
característica es sumamente criticada porque la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria de un
bien no debe determinar las garantías que recaen sobre él. Además, los derechos que
pueden ser objeto de garantía, no son móviles ni inmóviles.

La naturaleza mobiliaria o inmobiliaria no debe ser un elemento esencial en las garantías,

sino la posibilidad de que el bien sea entregado o registrado. Allí debe radicar la diferencia
entre la prenda y la hipoteca.

2.4.- REQUISITOS.-

El artículo 1057 del Código Civil señalaba que los requisitos para la validez de la prenda
son: a) que grave el bien el propietario o quien esté autorizado legalmente; b) que el bien
se entregue física o jurídicamente al acreedor, a la persona designada por este o a la que
señalen las partes; c) la prenda debe asegurar el cumplimiento de una obligación (carácter
accesorio) y d) debe constar en documento de fecha cierta.

2.4.1.- Constitución por el propietario.- La prenda debe ser constituida por el

propietario del bien. Este requisito se justifica porque la prenda puede terminar en la
venta del bien dado en garantía. En tal sentido, sólo es propietario el que cuenta con el
poder de disposición, puede constituir la prenda. Además de ser propietario, el
constituyente debe tener la libre disposición del bien (ser capaz, por ejemplo).
 2.4.2.- Entrega.- La entrega tiene por objeto que el deudor no se quede con el
bien, ya que de lo contrario podría venderlo a un tercero quien adquiriría su propiedad si
se le entrega el bien y tiene buena fe, es decir, si desconoce de la existencia de la prenda.
La entrega se justifica también porque a través de ella se obtiene la posesión del bien, lo
que constituye una forma de publicitar el gravamen, de dar a conocer a los terceros que el
bien está afectado en garantía.

2.4.3.- Obligación garantizada.- Este requisito tiene relación con el carácter

accesorio de la prenda. La prenda no tiene existencia autónoma. Por tanto no puede
haber prenda sin que exista una obligación que garantice, salvo la prenda en garantía de
obligaciones futuras o eventuales.

2.4.4.- Documento de fecha cierta.- El artículo 1061 del Código Civil prescribía que
la prenda no surte efecto frente a tercero si no consta en documento de fecha cierta,
salvo el caso de la prenda con entrega jurídica, que surte efecto desde su inscripción en el
registro respectivo. El artículo siguiente, el 1062°, señalaba que el documento en que
consta la prenda debe mencionar la obligación principal y contener una designación
detallada del bien gravado.

2.5.- DERECHOS DEL ACREEDOR

El acreedor prendario tiene derecho a retener el bien, a realizarlo (venderlo) en caso de

incumplimiento del deudor y a ser preferido para el pago de su crédito.

2.6.- PRENDA DE CRÉDITOS Y TÍTULOS VALORES

Los créditos y los títulos valores pueden ser objeto de garantía. El Código Civil regulaba la
prenda de créditos y títulos valores en los artículos 1084 a 1088 del Código Civil, que
derogó la Ley de la Garantía Mobiliaria. Pueden prendarse los créditos siempre que sean
transmisibles.

2.7.- PRENDAS REGULADAS POR LEYES ESPECIALES

El elemento esencial para el nacimiento del derecho real de prenda es la entrega. Sin
embargo no todos los bienes pueden ser entregados a los acreedores pues de lo contrario
el deudor se queda sin el bien que le sirve precisamente como medio de pago de sus
obligaciones. Es el caso de los bienes que sirven para la producción, como el arado del
agricultor o la maquinaria de un industrial o de un minero. Es decir, estamos hablando de
la prenda agrícola, prenda industrial y prenda minera.

Existen otros bienes muebles que sí pueden ser entregados en garantía, pero que
normalmente sirvan para satisfacer necesidades como los carros o las computadoras, y
que son identificables. En estos casos tampoco se justifica la entrega porque la afectación
puede lograrse a través de mecanismos distintos a la posesión, desde que los bienes son
identificables. Hay bienes distintos a los de la producción y a los de uso personal, que
tampoco deben ser entregados al acreedor porque sirven para ser comercializados y con
el producto de su venta el deudor paga su obligación: las materias primas de un
establecimiento comercial. Por ejemplo, una ferretería, cuya mercadería está compuesta
de clavos, tornillos y otros bienes similares.

2.7.1.- Las prendas sin desplazamiento.- En el Perú había tres prendas sin
desplazamiento : la prenda agrícola (Ley N° 2402), la prenda industrial (Ley N° 23407, Ley
General de Industrias) y la minera (Decreto Supremo N° 014 – 92-EM, Texto Único
Ordenado de la Ley General de Minería.)

2.7.2.- El Registro Fiscal de Ventas a Plazos.- El Registro Fiscal de Ventas a Plazos

es un registro jurídico integrante del Sistema Nacional de los Registros Públicos.
Constituye una sección especial del Registro de Bienes Muebles. En este Registro se
inscriben facultativamente contratos de compraventa de bienes muebles identificables,
como vehículos automotores o computadoras, en los que el saldo de precio está
pendiente de pago. Producido la inscripción de un contrato de compraventa en el Registro
de Ventas a Plazos, el comprador queda legalmente prohibido de transferir el bien
mientras no cancele el íntegro del precio. Así lo dispone el artículo 3° de la Ley N° 6565.
Esta ley y sus ampliatorias, también fueron derogadas por la Ley de la Garantía Mobiliaria.

2.7.3.- La prenda global y flotante.- La prenda global y flotante estuvo regulada en

el artículo 231° de la Ley de Bancos N° 26702, que ha sido derogada por la Ley de la
Garantía Mobiliaria.

Se entiende por prenda global y flotante el gravamen prendario sin desplazamiento que se
constituye sobre bienes fungibles que pueden ser sustituidos por otros de igual
naturaleza, siempre que no afecten el valor de la prenda ni los derechos del acreedor
prendario. Bienes fungibles, son aquellos que pueden ser sustituidos por otros de la
misma calidad, especie, clase o valor. Bienes fungibles son, por ejemplo, los clavos o
tornillos del ferretero. La prenda global y flotante es una institución desarrollada por la
jurisprudencia inglesa.

El contrato de prenda global y flotante se inscribe en el Registro de Prenda Global y

Flotante, el cual constituye una sección especial del Registro de Bienes Muebles del
Sistema Nacional de los Registros Públicos. El constituyente de la prenda global y flotante
o el representante de la persona jurídica queda constituido en depositario de los bienes y
obligado a devolver al acreedor otros de la misma especie y calidad o su valor en dinero, a
requerimiento del acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. La
prenda global y flotante sólo puede otorgarse a favor de instituciones del sistema
financiero.

2.7.4.- Prenda de propiedad industrial y derechos de autor.- La prenda de

propiedad industrial estaba regulada en la Ley de Propiedad industrial (Decreto Legislativo
N° 823). La de los derechos de autor en la Ley de Derechos de Autor (Decreto Legislativo
N° 822). Las marcas, lemas comerciales y nombres comerciales pueden darse en garantía.
Como se trata de derechos, no hay entrega. Lo que existe es inscripción en el registro
correspondiente (INDECOPI). Los derechos de autor también pueden ser gravados.
Tampoco hay entrega, sino inscripción.

3.- LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA (LEY 28677)

3.1.- ANTECEDENTES DE LA LEY

El día 1 de Marzo de 2006 se ha publicado la Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley Nº 28677,

significando un cambio radical, en la regulación de garantías en el Perú.
Los antecedentes de esta ley, nacen del documento de trabajo publicado por el Ministerio
de Economía y Finanzas, con el título “Facilitando el Acceso al Crédito mediante un
Sistema Eficaz de Garantías Reales” En la exposición de motivos de esta ley se señalaba
que tiene como finalidad reformar integralmente el sistema de garantías reales
mobiliarias que opera en nuestro país con el propósito de crear un sistema eficiente y
ordenado que impacte positivamente el mercado financiero nacional. Más adelante se
señala que, el desarrollo económico de nuestro país requiere de un incremento en su
capacidad exportadora. Para ello, era necesario ampliar nuestros mercados introduciendo
cada vez más productos nacionales en condiciones competitivas.

3.1.- LA REGULACIÓN UNITARIA DE LAS GARANTÍAS FUNCIONALES DENTRO DEL

CONTEXTO DE LA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA.
El modelo de garantía única parte de la premisa que el mecanismo de garantía más
eficiente en términos económicos es aquel en el que el deudor no pierde ni la propiedad
ni la posesión del bien gravado, similar a la hipoteca. “El aspecto central del modelo es la
unificación de la publicidad y prelación de los gravámenes. Sin embargo, la unificación de
la vía de ejecución procesal y las reglas concursales también son muy importantes,
aspectos que por lo general no son abordados”. Las garantías basadas en la propiedad,
son actos jurídicos que gravan un bien extrayéndolo del patrimonio del garante, como en
el caso del fideicomiso o el retroarrendamiento o difiriendo la entrada de un bien en el
patrimonio del garante, como en el caso del arrendamiento financiero o la compraventa
con pacto de reserva de propiedad.

3.2.- SISTEMA PERUANO DE GARANTÍAS MOBILIARIAS.

El Sistema Peruano de garantías mobiliarias se encontraba regulado por diversas normas,

cada una con requisitos de constitución distintos en función de sectores económicos, y un
sistema tradicional de registro que hacía poco interesante esta garantía para la mayoría
de acreedores.

3.4.- ÁMBITO DE APLICACIÓN

Según el artículo 1° de la Ley, tiene por objeto regular la garantía mobiliaria para asegurar
obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables,
sujetas o no a modalidad. Las disposiciones de la ley también se aplican a la prelación,
oponibilidad y publicidad de los actos jurídicos a que se refiere el inciso 3 del artículo 32°
de la Ley, que se refiere a los actos inscribibles.

3.5.- CONCEPTO DE GARANTÍA MOBILIARIA

Según el artículo 3° de la Ley, la garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble

mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La
garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de
desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor
garantizado o a un tercero depositario.

La garantía mobiliaria comprende, salvo pacto distinto, la deuda principal, los intereses,
las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las
costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las
penalidades, la indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto acordado
por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constituido. El
pago derivado de la ejecución de la garantía mobiliaria se imputará al capital, los intereses
que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor, las costas y costos
procesales, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios, los gastos y las
comisiones, en ese orden, salvo pacto en contrario.

Puede constituirse garantía mobiliaria abierta para asegurar obligaciones propias o de

terceros, presentes o futuras. El monto de las obligaciones garantizadas puede ser
variable, siempre que sea determinable. No será exigible la indicación de un monto
determinable cuando se acuerde que garantiza todas las obligaciones presentes o futuras
asumidas con el acreedor garantizado. Sin duda alguna que el concepto que da la ley, es
bastante amplio, extenso, cambia los esquemas tradicionales de los bienes muebles. La
Ley de la Garantía Mobiliaria ordena el cúmulo de figuras dispersas que regían desde
inicios del siglo pasado y modifica el esquema tradicional del Código Civil. La nueva
garantía comprende bienes – excepto la hipoteca, que recae en inmuebles – todos los
pactos de aseguramiento sobre bienes quedan comprendidos en la LGM.

3.6.- EXTENSIÓN DE LA GARANTÍA MOBILIARIA.

La ley desarrolla el tema de la extensión de la garantía mobiliaria, en cuatro artículos,

como son : 3.2, 6, 14 y 15.

Artículo 3.2.- La garantía mobiliaria comprende salvo pacto distinto, la deuda principal, los
intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor
garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y
conservación, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro
concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto
jurídico constitutivo”.

Artículo 6.- Extensión de la garantía mobiliaria.

La garantía mobiliaria tendrá la extensión, en cuanto al bien mueble afectado, que las
partes convengan. A falta de pacto, la garantía mobiliaria afectará el bien mueble, sus
partes integrantes y accesorios existentes al tiempo de la ejecución y, eventualmente, el
precio de la enajenación, el nuevo bien mueble que resulte de la transformación del bien
mueble afectado en garantía mobiliaria, la indemnización del seguro que se hubiese
contratado y la justipreciada en el caso de la expropiación”.
Artículo 14.- Extensión de la garantía mobiliaria sobre el precio de la enajenación. Si el
deudor enajena a título oneroso el bien, dado en garantía mobiliaria, ésta se extenderá al
precio de la enajenación mientras permanezca en su posesión o control, sin perjuicio de la
persecutoriedad a que se refiere el artículo 13° de la presente ley. Se presumirá que el
precio de la enajenación es resultado de la disposición o transferencia del bien mueble
dado en garantía mobiliaria, salvo que el deudor pruebe lo contrario”.

Artículo 15.- Extensión de la garantía mobiliaria sobre un nuevo bien mueble. Si el deudor
transforma, en un segundo bien mueble, el bien mueble afectado en garantía mobiliaria,
ésta se extenderá al nuevo bien mueble. El deudor está obligado a comunicar al acreedor
garantizado, dentro de los 5 días y mediante carta notarial, la fecha en que ocurra la
transformación y las características del nuevo bien mueble, resultante de la
transformación. En este caso, el acreedor garantizado deberá inscribir en el Registro
correspondiente la garantía mobiliaria que recae sobre el nuevo bien mueble,
levantándose la garantía anteriormente constituida”.
Siguiendo al profesor peruano Martín Mejorada Chauca 6 la extensión de las garantías se
estudia en dos ámbitos:

a) extensión respecto al crédito.

b) extensión respecto al bien.

El artículo 3.2 de la LGM se ocupa del primer ámbito. Los otros artículos tratan de la
extensión respecto del bien.
La extensión tiene que ver con situaciones imprevistas que afectan al crédito o al bien,
modificando el estado que tenían al tiempo de constituirse la garantía. La extensión
resuelve situaciones vinculadas a la modificación material y/o jurídica del crédito o el bien.
¿Cómo son estas modificaciones? Modificaciones materiales son las que cambian la
composición física del bien, sea por alteración de su estructura o porque otros bienes se
asocian a él (incorporación de integrantes y accesorios). Las modificaciones jurídicas
ocurren cuando el bien se altera producto de una carga o gravamen, (por ejemplo, cuando
sobreviene un usufructo sobre el bien o un seguro que mejora su situación). La obligación
garantizada se modifica cuando se asocian a ella una serie de conceptos vinculados, como
los intereses, los gastos de cobranza, etc. La utilidad de la extensión se aprecia ante la
falta de regulación contractual. Si las partes estipularan todo lo que puede ocurrir con el
crédito y el bien la extensión sería innecesaria.

A) EXTENSIÓN RESPECTO AL CRÉDITO

El artículo 3.2 de la LGM sigue la línea del artículo 1107 del Código Civil, pero con
importantes agregados. La garantía mobiliaria comprende, salvo pacto en contrario, la
deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros, las costas
y costos procesales, los gastos de custodia y conservación, las penalidades, la
indemnización por daños, y cualquier otro concepto acordado por las partes, hasta el
monto del gravamen. 1.- En primer lugar se debe resaltar el “ pacto en contrario”.

La fórmula de la LGM, comprensiva de una serie de obligaciones adicionales a la

obligación principal garantizada, solo funciona si las partes han guardado silencio sobre
qué comprende la garantía. El pacto puede discriminar dichos conceptos y solo garantizar
la obligación principal. El pacto podría comprender también otras obligaciones no
señaladas en la norma, por ejemplo: las obligaciones tributarias que soporta el bien y que
el acreedor hubiese pagado, o cualquier otra. La extensión funciona a partir del pacto que
identifica una o varias obligaciones garantizadas, haciendo que la garantía cubra otras
obligaciones no señaladas por las partes. En tal sentido, el artículo 3.2 de la LGM solo
opera cuando las partes no pactaron cobertura para las obligaciones señaladas en dicha
norma. Si el contrato de garantía incorporó tales obligaciones u otras, no estaríamos ante
un caso de extensión sino ante la cobertura convencional de la garantía.

Si el contrato de garantía incorporó tales obligaciones u otras, no estaríamos ante un caso

de extensión sino ante la cobertura convencional de la garantía. La extensión siempre esta
vinculada a obligaciones que guardan relación con la obligación garantizada. En cambio,
cuando las obligaciones cubiertas son señaladas por el contrato pueden ser obligaciones
autónomas, sin vinculación entre sí. La relación contenida en el artículo 3.2 de la LGM,
pese a su generalidad, se refiere en todos los casos a obligaciones vinculadas a la deuda
principal. Por otro lado, el artículo 3.2 termina con la vieja discusión sobre el límite de la
extensión. La LGM indica claramente que el monto del gravamen es el punto máximo para
la extensión de la garantía con relación al crédito. Sin importar el monto de las
obligaciones comprendidas en virtud de la extensión, la cobertura no supera el monto del
gravamen.

Cabe preguntarse si este límite a la extensión admite pacto en contrario. Se pactaría que
las obligaciones garantizadas vía extensión se cobren incluso por encima del gravamen. A
juicio del profesor Mejorada, considera que es un acuerdo válido ya que no estamos ante
norma de orden público. El límite del gravamen es un derecho patrimonial renunciable.
Claro que si esto ocurriera, el bien dejaría de ser interesante para eventuales adquirientes
o nuevos acreedores (límite a la circulación), pero ese es un tema que solo interesa a las
partes.
Por lo demás, ya la LGM permite que el constituyente se obligue a no disponer del bien, lo
que demuestra que para la ley está permitido limitar la circulación de los bienes ( artículo
11 inciso 2) b) Extensión de la garantía con relación al bien El objeto de la garantía
mobiliaria puede ser un bien específico, un género, la totalidad de bienes de un sujeto,
bienes presentes o futuros y/o bienes materiales o inmateriales (artículo 4 de la LGM). Es
inevitable que se presenten cambios en el objeto durante la vigencia de la garantía. Estos
cambios implican modificaciones en el bien o la presencia de bienes asociados. Ahí entra
en juego la extensión de la garantía con relación al bien.

1.- El artículo 6 de la LGMA adolece de la misma deficiencia técnica que el artículo 3.2,
pues comienza diciendo que la extensión de la garantía es el que las partes convengan. Si
las partes señalan el bien presente o futuro sobre el cual recae la garantía, ya no estamos
ante un tema de extensión sino ante la cobertura ordinaria de la garantía. Naturalmente
los bienes afectados son los que las partes indican.

2.- Si el constituyente y el acreedor solo señalaran un bien como objeto de la garantía, se

aplica el artículo 6 que extiende la cobertura a los integrantes y accesorios existentes al
tiempo de la ejecución. La definición de “ integrantes” y “ accesorios” está prevista en los
artículos 887 y 888 del Código Civil. Son integrantes los que no pueden ser separados sin
destruir, deteriorar o alterar el bien. Las partes integrantes no pueden ser objeto de
derechos singulares. Son accesorios, los bienes que, sin perder su individualidad, están
permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien.
Los accesorios pueden ser materia de derechos singulares. Aunque estas categorías
(integrantes y accesorios) se concibieran pensando en bienes materiales, nada impide que
se apliquen a bienes inmateriales objeto de la garantía mobiliaria. Por ejemplo, tratándose
de una garantía mobiliaria que recae sobre un crédito (el crédito es un bien mueble), es
evidente que la garantía que se otorgue a favor de dicho crédito estará comprendida
como “ accesorio” del bien objeto de la garantía mobiliaria. De otro lado, los integrantes y
los accesorios son conceptos que sólo se aplican a bienes ciertos. No funcionan respecto
de géneros o categorías de bienes. En el caso de los bienes futuros, mientras no existan no
es posible que reciban integrantes y/o accesorios dado que no hay bien al cual estos se
pueden incorporar o asociar.

3.- Importante la previsión de la norma sobre el momento de la extensión a los

integrantes y accesorios. Es el momento de la ejecución de la garantía. Significa que el
bien puede modificarse sucesivamente hasta la ejecución, sin que el acreedor tenga
derecho a afectar los bienes que entran y salen del objeto en garantía. Coincido con la
solución tratándose de los accesorios, pero en el caso de los integrantes, por la
incorporación que sufren ( no pueden separarse sin daño), deberían quedar afectadas a la
garantía desde que se produce la integración. Retirarlos implica necesariamente un
perjuicio para el acreedor por el deterioro o destrucción del bien.

Ante la discutible solución de la LGM, el pacto viene el auxilio. Se puede estipular que los
integrantes quedan comprendidos en la garantía desde que se incorporan. En este
aspecto la extensión se vincula con la transformación.

4.- Los otros dos supuestos de extensión respecto del bien acogen la fórmula del artículo
1101 del Código Civil, aunque incorporan dos situaciones nuevas e interesantes. Es decir,
la extensión sobre el precio de la enajenación y el bien que resulta de la transformación.
Estos dos supuestos son desarrollados por los artículos 14 y 15 de la LGM.

5.- La extensión de la garantía sobre el precio de la enajenación es una herramienta útil

para el acreedor, pero genera dudas sobre su impacto en la naturaleza jurídica de la
garantía mobiliaria y sobre su aplicación práctica. En este sentido, producida la venta del
bien por parte del deudor, el acreedor extiende su derecho al precio obtenido por el
vendedor, pero al mismo tiempo conserva la persecutoriedad sobre el bien transferido. Es
decir, en ese momento el acreedor ha duplicado el objeto de su garantía. Tiene el bien
más una suma equivalente al valor del mismo.

Hubiera sido mejor que el acreedor opte y señale sobre qué bien permanecería la
garantía. La doble afectación es un exceso. El artículo 14 señala que la extensión se
mantiene mientras el precio esté en poder o bajo el control del deudor enajenante, pero
no indica de qué manera el acreedor puede hacer efectiva su garantía sobre dicho monto.
Más aún, el texto de la norma deja entender que si el deudor dispone de la suma,
entregándosela a otro o realizando una nueva adquisición onerosa, la extensión
terminará. Si esto es así. ¿para que sirve la extensión? Se debió establecer un mecanismo
para que el acreedor haga efectivo su derecho sobre el dinero, quedando este convertido
en objeto de la garantía. La presunción que contiene la parte final del artículo 14 no es
suficiente. Aún cuando se presume que el dinero en poder del deudor es producto de la
enajenación del bien, nada impedirá que al desprenderse de él termine la extensión. El
vacío de la norma debe suplirse con el pacto. Operativamente es posible una regulación
convencional de este tema, partiendo de que el acreedor será informado de la
transferencia del bien (artículo 11 inciso 5 de la LGM).
Hubiera sido deseable que la norma no limitara la extensión al precio, lo que nos habla
solo de la disposición vía compraventa o suministro (artículos 1529 y 1604 del Código
Civil), pues la misma lógica está tras todo lo que el deudor obtiene por la disposición del
bien objeto de la garantía mobiliaria. Por ejemplo, si los bienes son aportados a una
sociedad y se reciben acciones, o si son objeto de una permuta y se reciben otros bienes,
etc. Sobre ellos debió extenderse la garantía. Esto significa que el pacto podría suplir el
olvido de la LGM.

6.- Para finalizar, la extensión por transformación prevista en el artículo 15 de la LGM

señala que la garantía comprende al bien que resulta de la transformación. Puede ocurrir
que el bien se transforme manteniendo relevancia o importancia (por ejemplo, cuando la
madera se convierte en una mesa o una silla), pero también puede suceder que la
transformación opere cuando el bien se incorpora en otro mayor ( por ejemplo cuando
unas turbinas son incorporadas en un avión, o unos tornillos son utilizados para ensamblar
un vehículo). El tema de la propiedad del nuevo bien se resuelve con las normas sobre
partes integrantes y accesión del Código Civil, pero la extensión de la garantía se resuelve
con el artículo 14 de la LGM. Según esta norma, el acreedor adquiere la garantía sobre el
nuevo bien, aunque este sea de mayor valor. Si el bien mas valioso ya estaba afectado en
garantía, ésta se extenderá al bien menor. Es decir, se produce una integración y
extensión recíprocas, lo que implica que el nuevo bien soporta dos gravámenes. La
preferencia de una sobre otro será la que corresponda, según la fecha de inscripción en el
registro (artículo 25 de la LGM).

La extensión es un tema de cobertura, no de persecutoriedad. En tal sentido, las

peculiaridades de una garantía que se constituye con o sin desplazamiento y con una
inscripción que no siempre informa adecuadamente sobre el gravamen hace inevitable
que se presenten dificultades operativas en el ejercicio de la extensión. Pese a ellas y a los
detalles omitidos por la LGM, los mismos que serán resueltos por los contratos y las
interpretaciones operativas.

3.7.- LA GARANTÍA MOBILIARIA EN EL CRÉDITO BANCARIO.

Todos conocemos que la garantía (real o personal), es una institución que está
íntimamente vinculada al crédito y nosotros diríamos al riesgo que origina el crédito. De
no existir riesgo, la garantía carecería de objeto y razón de ser y como todo crédito
conlleva riesgo (no hay crédito sin riesgo, menor o mayor, pero está siempre presente), a
pesar de que las instituciones bancarias y financieras exigen muchos requisitos para
acceder al crédito, repetimos, siempre está presente.
El riesgo de incumplir obligaciones por parte del deudor, ha determinado que a lo largo de
la historia y de las legislaciones se haya buscado fórmulas de las más diversas para reducir
ese riesgo siempre presente en toda operación crediticia. Como es conocido, la LGM, crea
dos registros: el de bienes muebles para los inscribibles; y el mobiliario de contratos, para
los no inscribibles (la que permite afectaciones sin desplazamiento, sin impedir acordar su
desposesión). En efecto, no hay ninguna limitación para que cualquier bien, con o sin
inscripción, pueda ser entregado físicamente al acreedor o a un tercero, cuando sea
afectado en garantía mobiliaria.

Siguiendo al Profesor Rolando Castellares Aguilar, “ la posibilidad de constituir garantías

abiertas o “ sábana”, para toda clase de acreencias, aún a favor de bancos. Por norma
carente de todo sustento (Leyes Nos. 27682 y 27851) existía un impedimento para que las
garantías constituidas por terceros a favor de las empresas del sistema financiero, fuesen
abiertas o genéricas (sábana). Sólo se admitía que sean específicas y para una sola deuda.
En adelante, quien quiera que fuere el acreedor, las partes podrán acordar estas garantías
genéricas o “ sábana”y aún por créditos futuros o sujetos a condición, siendo suficiente
pactarlo expresamente”. Por otro lado, para los fines de su prelación, oponibilidad y
publicidad respecto a los bienes presentes y futuros, serán inscribibles los siguientes
actos: la cesión de derechos, el fideicomiso, el arrendamiento; el leasing, los contratos de
consignación, las medidas cautelares, los contratos preparatorios, el contrato de opción, y
otros actos en los que se afecten bienes muebles. Lo cual demuestra que el Registro
Mobiliario de Contratos y el Registro de Bienes Muebles, no solo son Registros de
Garantías, sino que se han extendido a otros contratos referidos a muebles.

3.8.- MODIFICACIONES Y VACÍOS DE LA LEY DE GARANTÍA MOBILIARIA.

Entre las modificaciones podemos señalar que se establece un nuevo orden para imputar
el pago con el producto de la ejecución de las garantías mobiliarias, que será el siguiente:
capital, intereses, primas, indemnizaciones, gastos, comisiones, salvo pacto en contrario.

Este orden contraviene lo dispuesto en el artículo 1257° del Código Civil que no ha sido
modificado y que señalara otro orden de imputación, salvo pacto en contrario: intereses,
gastos y capital. Se considera que, si el nuevo orden es mejor, debió haberse impuesto
este modificando el referido artículo 1257° del Código Civil, de manera que exista
uniformidad en esta materia, porque ahora tendremos diferentes reglas de imputación,
según sea una obligación respaldada o no con garantía mobiliaria, lo que carece de
sentido y genera conflictos, pues una deuda garantizada con hipoteca y con garantía
mobiliaria, será muy difícil de liquidar, al tener que aplicar el producto proveniente de la
ejecución de la hipoteca de modo distinto al producto de la ejecución de la garantía
mobiliaria, pese a que se trate del mismo crédito. Pero hay más, en la misma Ley de
Garantía Mobiliaria encontramos otra regla sui géneris y distinta a lo antes dispuesto,
porque si los frutos o intereses que produzca el bien afecto a garantía mobiliaria los
percibiese el acreedor, este debe imputarlos en el siguiente orden: intereses, y el exceso
al capital, salvo pacto en contrario, generándose así regímenes dispares e innecesarios
aun dentro de la misma Ley de Garantía Mobiliaria.

Se dispone que la CTS (Compensación por Tiempo de Servicios), no podrá ser objeto de
garantía mobiliaria, sin hacer ninguna reserva o excepción. La Ley de la materia (Ley de
CTS), además que el 50% de los fondos de la CTS puedan ser afectados en garantía, lo que
estimamos debería seguir tal cual, sin embargo esta ley de garantía mobiliaria no hace tal
distingo y podría llevar a interpretaciones erradas, impidiendo que un trabajador afecte
fondos presentes o futuros de su CTS, en la parte de libre disposición, para créditos que
requiera, perjudicándolo.

De otro lado, se dispone que, al constituirse la garantía mobiliaria, debe otorgarse poder
específico e irrevocable a un representante del deudor, para facilitar la transferencia
extrajudicial del bien, asegurando la vigencia del poder al señalarse que, tal
irrevocabilidad será permanente, no siendo de aplicación el plazo máximo de un año que
señala el artículo 153° del Código Civil, ni requiriéndose de las formalidades para otorgar
poder especial que señala el artículo 156° del Código Civil. Si bien esta es una fórmula
ingeniosa, ciertas circunstancias como la muerte del poderdante o del apoderado podrían
frustrar y dificultar esta venta extrajudicial, por lo que en la práctica lo más aconsejable
será designar como representantes a personas jurídicas que tienen menor riesgo de
liquidarse; o, situaciones de insolvencia del otorgante que impedirán la ejecución del bien.

Finalmente, el artículo 190° del Código Penal señala que el depositario que se apropia
indebidamente de un bien mueble afectado en garantía, teniendo la obligación de
entregar o devolver, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor
de 4 años. Sólo si el agente obra en calidad de depositario judicial, la pena es como
mínimo de 3 y máximo de 6 años. Al no haberse asimilado el depositario designado por las
partes, a aquel que es, nombrado por el juez, que era lo correcto, se mantiene la pena
máxima de 4 años para quien siendo depositario por las partes no hace entrega del bien
para proceder a su venta extrajudicial, pena que no conlleva detención, por lo que los
depositarios seguirán sin mayor sanción al no entregar el bien que guardan
imposibilitando su venta, con la que esta nueva garantía tenderá el mismo problema e
ineficacia que tenía la prenda.

Lo correcto era conseguir esta debilidad del sistema prendario, posibilitando la

generalización del gravamen sin desplazamiento, permitiendo con ello el uso del bien por
parte del constituyente. Ante esta omisión, lo que con seguridad ocurrirá es la preferencia
por la garantía mobiliaria con desplazamiento, lo que no es beneficioso para el deudor.

3.9.- EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA

La Ley establece procedimiento en caso de incumplimiento del deudor basado en la

ejecución extrajudicial, añadiendo la posibilidad que las partes acuerden la forma en que
se tomará posesión del bien gravado. A falta de pacto el acreedor o el adquirente del bien
pueden asumir directamente la posesión, absteniéndose de las vías de hecho no
justificadas por las circunstancias, pudiéndose acudir al Juez para que ordene la
incautación.

3.10.- PRELACIÓN DE ACREEDORES GARANTIZADOS

En los procedimientos de disolución y liquidación de empresas, el acreedor garantizado

tiene el tercer orden de preferencia de acuerdo al Art. 42 de Ley 27809 ¨ Ley General del
Sistema Concursal ¨.

3.11.- MODIFICACIONES DEL SISTEMA REGISTRAL

Se ha dispuesto la creación de un sistema integrado de garantías y contratos sobre bienes

muebles, organizado en base a personas. En el Registro de bienes muebles se encuentra
integrado por el Registro de Propiedad Vehicular, de naves y aeronaves, embarcaciones
pesqueras y buques y el Registro Mobiliario de Contratos (aquel en el que se inscribirán
las garantías mobiliarias sobre bienes muebles no registrados en algún Registro Jurídico de
Bienes. En este registro los títulos serán formularios certificados por Notario público, ya
no escritura públicas y contará con asientos electrónicos que registrarán actos inscritos
otorgados por una misma persona. Este sistema faculta a cualquier persona para que
acceda con facilidad a información referida a las obligaciones garantizadas con garantía
mobiliaria.

4. PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

Creemos importante recordar que en todo sistema de garantías es necesario diferenciar
entre la eficacia de la garantía como tal (lo que se relaciona a las particularidades del bien
y a la seguridad en la constitución de la garantía); y la eficacia de la ejecución de la
garantía, lo que presupone que el bien aún existe y que es susceptible de ser ejecutado y,
además, que esa ejecución será célere y segura.

Ahora bien, partiendo de esa primera idea, y por una cuestión de orden metodológico,
consideramos que lo más conveniente es organizar los temas de acuerdo a los problemas
que delineamos al inicio del presente artículo, de modo que podamos identificar si, en
efecto, se ha avanzado en la construcción de soluciones apropiadas.
4.1. PROBLEMAS EN TORNO A LA CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA

Con esta Ley se ha intentado avanzar en este campo, buscando disminuir los costos de
acceso al registro. Con este objetivo se han adoptado, esencialmente, dos medidas:
Por un lado, se ha restringido la función notarial a la simple certificación de la fecha, así
como a la identificación de la identidad y capacidad de los sujetos que suscriben el acto
jurídico constitutivo.

Por otro, se ha limitado o atenuado notablemente la calificación registral que tiene a su

cargo el registrador, de modo tal que su función podría describirse como la de un mero
tramitador o como un simple recepcionista encargado de una mesa de partes.

La conjunción de ambas medidas, en nuestra opinión, consigue el efecto inverso al que las
inspiró, ya que lejos de disminuir los costos de la constitución de garantías los acrecientan
al restarle seguridad jurídica a esta relevante etapa, violentando, por consiguiente, la fe
pública.

Dentro de cualquier ecuación en la que se determinen los costos de una operación, la

seguridad jurídica representa una variable que no puede subestimarse.

La legalidad del acto constitutivo no puede ni debe ser menospreciada, pues de lo

contrario se posibilitaría la inscripción en registros de actos que adolezcan de vicios, lo
que, en definitiva, encarece los costos al afectar no sólo a las partes involucradas sino al
sistema en su conjunto.

Si no se desea sobrecargar la labor del registrador, lo lógico es que sea el notario quien
asuma el control de la validez y legalidad del acto jurídico constitutivo.
No olvidemos que la función notarial es un eslabón de la cadena institucional (notarios-
registradores-jueces) que genera seguridad jurídica con el fin de reducir los costos de
transacción. El fundamento de la función notarial es coadyuvar, con otras instituciones,
para que las personas conozcan quién es el titular de los recursos que se negocian en el
mercado y sobre la base de esta información puedan tomar las decisiones que mejor se
adapten a sus intereses y posibilidades.

La inseguridad jurídica a la que nos referimos se hace más notoria si consideramos que la
Ley permite que el acto jurídico constitutivo de la garantía sea suscrito (firmado)
únicamente por el constituyente, pese a que no es necesario que sea éste quien lleve
dicho acto a Registros para su inscripción.

A lo anterior podemos agregar que un problema que acosa a nuestro sistema no

encuentra una respuesta adecuada en la Ley, esto es, el relativo a la propiedad del bien
gravado en garantía. Quien posee un bien mueble se presume iuris tantum propietario del
mismo y, por consiguiente, puede constituir una garantía sobre dicho bien. Resulta
evidente que ello puede generar problemas cuando quien constituye la garantía, pese a
declarar que es propietario, no lo fuere.

Los mecanismos que tradicionalmente ha otorgado la legislación han probado ser

insatisfactorios con respecto a esa dificultad. La Ley sigue esta misma línea.

4.2. PROBLEMAS RESPECTO DEL PERFECCIONAMIENTO DE LA GARANTÍA

Si un gran mérito tiene esta Ley, el mismo se encuentra en esta etapa, en la medida de
que centra sus esfuerzos en que ese caótico escenario en el que existían múltiples
registros de prendas especiales haya sido por fin ordenado.
Así las cosas, lo más destacable de la Ley es la creación de un Registro Mobiliario de
Garantías y de un Registro Mobiliario de Contratos, los cuales, a su vez, han conllevado a
la creación de un Sistema Integrado de Garantías y Contratos.

Dicho Sistema Integrado de Garantías y Contratos tiene la virtud de establecer reglas

uniformes entre acreedores, adquirentes de derechos, embargantes, derechos del Estado
y otros que pudieran tener algún tipo de interés o derecho sobre los bienes otorgados en
garantía.

De este modo, se estaría dando solución a los problemas de prioridad y publicidad que
hoy perjudican tanto a nuestro sistema de garantías.
La publicidad a la que nos referimos se vería favorecida con las mejoras que realiza la Ley
respecto del acceso a la información. Los Archivos electrónicos y la posibilidad de que
toda persona acceda al Registro vía Internet representarán un enorme avance en esta
materia.

Si bien reconocemos los aciertos de la Ley en lo que se refiere al rango de preferencia y

publicidad, nos vemos forzados a cuestionar el tratamiento que recibe la garantía
mobiliaria sin desplazamiento sobre bienes no registrados.

Dicha garantía sigue sin ofrecer al acreedor mayores seguridades, pues, por más
mecanismos que se quieran establecer para salvaguardar su interés, lo verdadero es que
siempre correrá el riesgo de que si el deudor incumple la obligación principal, la garantía
constituida a su favor no le sirva de nada pues, en los hechos, podría terminar sin nada
que ejecutar.

La garantía mobiliaria sin desplazamiento que recae en bienes no registrados se presenta,

entonces, como una garantía poco eficiente, ya que se encuentra sujeta al riesgo
constante de que el bien se pierda, desaparezca o sea destruido, entre otras tantas
posibilidades que la despojan de mayor operatividad.

Los defectos de esta figura también tienen repercusiones en lo que se refiere a las
garantías sucesivas, ya que la inseguridad que generan desincentivaría a los eventuales
acreedores a aceptar nuevas garantías sobre ese bien.

Algo similar ocurre con la denominada garantía pre constituida, la cual, si bien en la norma
da la impresión de ser útil para tres supuestos distintos, sólo es claramente susceptible de
funcionar en uno de ellos, esto es, cuando lo que se garantiza sea una obligación futura o
eventual.

No quisiéramos terminar este punto sin mencionar los graves problemas que acarrean la
garantía mobiliaria general sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor
(argumento del primer párrafo del artículo 4 de la Ley).

Ello, en la medida de que encarecería notablemente los costos de transacción de toda la

sociedad.
En efecto, de ahora en adelante, cada vez que tengamos que recibir el pago de un deudor,
tendremos que acudir a Registros Públicos y verificar en el Registro Mobiliario de
Contratos si el deudor ha constituido dicha garantía.

Si no lo hiciésemos y aceptáramos el pago a ciegas, ese bien con el que nos pagaron –
ahora en nuestro patrimonio– continuará gravado con garantía mobiliaria.

Por otra parte, ya en lo que respecta a la generalidad de garantías mobiliarias, se han

encarecido los costos de transacción de aquellas prendas que antes se constituirán con el
solo desplazamiento del bien y que no requerían inscripción registral alguna. Hoy en día,
por el mérito de la Ley de la Garantía Mobiliaria se tendrán que inscribir necesariamente;
caso contrario, no se habrá constituido garantía mobiliaria alguna.

4.3. PROBLEMAS VINCULADOS A LA EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA

En el hoy derogado sistema de garantías prendarias, las reglas que regían la ejecución de
garantías se sintetizaban en tres; a saber:

- La ejecución podía ser extrajudicial, si así lo pactaban las partes.

- Supletoriamente regía lo dispuesto en el Código Procesal Civil: ejecución judicial.
- No era válido el pacto comisorio.

Estas reglas daban lugar a que en la mayoría de ocasiones el acreedor garantizado debiese
recurrir al Poder Judicial para ejecutar su garantía, lo que implicaba que la misma fuese
lenta, costosa y, en consecuencia, ineficaz.
En la Ley ese cuadro es modificado, de modo tal que la ejecución de la garantía se regirá
por las siguientes reglas:

- Supletoriamente regirá la ejecución extrajudicial.

- El pacto comisorio es válido.
- La ejecución podrá ser judicial, si así lo pactan las partes.
Resulta evidente que en la Ley se privilegia la celeridad de la ejecución, privilegiándose,
asimismo, al acreedor garantizado. Por supuesto que nosotros nos encontramos a favor
de ambas ideas; sin embargo, juzgamos necesario que la seguridad jurídica también sea
un factor a tener en cuenta, toda vez que en el sistema no se debe favorecer
injustificadamente ni al deudor ni al acreedor.
De esta manera, estamos de acuerdo en que la regla debiera consistir en la ejecución
extrajudicial; no obstante, pensamos que nuestro contexto no permite que el pacto
comisorio deba considerarse como una opción idónea.

En tal sentido, pensamos que hubiese sido preferible que la ejecución extrajudicial se
realice únicamente a través de la venta del bien, la misma que, a fin de otorgar mayor
seguridad, debería realizarse a través de una subasta administrativa (a través de un ente
encargado de supervisar la ejecución de las garantías –la SUNARP–).

De ese modo, el acreedor no podría aprovechar la falta de control de la autoridad para

cometer algún abuso en contra del deudor. Además ello facilitaría que, de haber
acreedores con mejor rango, el dinero producto de la venta sea, en efecto, consignado a
favor de esos otros acreedores.

CAPITULO III
PROCESO ABREVIADO

1. EL PROCESO ABREVIADO

El proceso abreviado es un proceso contencioso de duración intermedia entre el proceso

sumarísimo y el proceso de conocimiento, en lo que a los plazos se refiere. Se caracteriza
por la concentración de algunos actos procesales como por ejemplo la realización del
saneamiento procesal y de la conciliación en una sola audiencia; la posibilidad de poder
ofrecer medios probatorios en la apelación de sentencias; la improcedencia de la
reconvención en los procesos contenciosos de: Retracto, Títulos Supletorios, Prescripción
Adquisitiva de Dominio, Rectificación de Áreas o Linderos, Responsabilidad Civil de los
Jueces, Tercerías , e Impugnación de Acto o Resolución Administrativa.

2. COMPETENCIA
Son competentes para conocer los procesos abreviados los Jueces Civil y los Jueces de Paz
Letrados, con la excepción de los casos en los que la ley atribuye su conocimiento a otros
órganos jurisdiccionales. Los Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la cuantía
de la pretensión es mayor de veinte y hasta cincuenta unidades de referencia procesal.

3. TRÁMITE

En un proceso abreviado el trámite a seguir es el siguiente:

A. ADMISIÓN DE LA DEMANDA.- Presentada la demanda al Juzgado, y ésta es

calificada positivamente, al notificársele con la copia de la demanda y anexos a los
emplazados, éstos pueden:

a) Interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios dentro del plazo de tres días
contados desde la fecha de la notificación de la resolución que los tiene por ofrecidos

b) Interponer excepciones y defensas previas, dentro del plazo de cinco días, contados
desde la notificación de la demanda.

c) Contestar la demanda y reconvenir en el plazo de diez días contados desde la

notificación con la demanda.

d) Absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la

reconvención, dentro del plazo de cinco días.

De ser el caso el demandante podrá:

a) Absolver las tachas u oposiciones dentro del plazo de tres días.

b) Absolver el traslado de las excepciones o defensas previas dentro del plazo de cinco
días.

c) Interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención dentro del plazo de

cinco días.

d) Ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos nuevos no

expuestos en la demanda, dentro del plazo de cinco días.

e) Absolver el traslado de la reconvención dentro del plazo de diez días.

 B. SANEAMIENTO PROCESAL Y CONCILIACIÓN.- El saneamiento procesal y la
conciliación se realizarán en una sola audiencia, dentro de los quince días de vencido
el plazo para contestar la demanda o reconvenir, o de vencido el plazo para absolver el
traslado de la reconvención. La audiencia de saneamiento y conciliación debe seguir la
secuencia siguiente:

a. Juramento a convocados.- En primer lugar el Juez toma el Juramento a los convocados,

acto que se realiza antes de iniciarse la audiencia.

b. Excepciones y defensas previas.- De haberse producido excepciones y defensas

previas, el Juez admite los medios de prueba pertinentes que sustenten los hechos de
los medios de defensa ofrecidos tanto por el demandado como por el demandante,
rechazando de plano las pruebas que considere impertinentes. Admitidos los medios
de prueba de las excepciones y defensas previas el Juez ordenará su actuación,
procediendo luego a resolverlas, declarándolas fundadas o infundadas; si las declara
infundadas, declarará la existencia de una relación jurídica procesal válida, y en
consecuencia saneado el proceso. De no haberse producido excepciones o defensas
previas el Juez expedirá el auto de saneamiento procesal, pudiendo declarar:

a) La existencia de una relación jurídica procesal válida; o

b) La nulidad y conclusión del proceso; o

c) La concesión de un plazo si los defectos fuesen subsanables.

C. OBLIGACIÓN DEL JUEZ DE PROPICIAR LA CONCILIACIÓN.- Saneado el proceso al

haberse declarado la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez debe
propiciar la conciliación de las partes; concediendo el uso de la palabra al
demandante, al demandado, al tercero legitimado en su caso; luego de escucharles y
teniendo en cuenta la demanda y contestación, los medios de prueba ofrecidos por las
partes y en forma imparcial y equitativa propone una fórmula conciliatoria de acuerdo
a lo que fluya del proceso y a las pretensiones del demandante, con un criterio de
justicia y equidad a fin de lograr la paz social en justicia. De producirse la conciliación
se extiende el acta en el libro de conciliación del Juzgado, donde deben constar los
acuerdos en forma cuidadosa y detallada; aprobándose dicha conciliación y
disponiéndose su cumplimiento, siempre que no se trate de derechos indisponibles de
las partes. En el expediente se dejará constancia de la conciliación dándose por
concluido el proceso. De no producirse la conciliación el Juez dejará constancia
expresa de la fórmula conciliatoria propuesta y de la parte que no la acepta; y en el
 supuesto caso que en al sentencia se otorgue igual o menor derecho del que se
propuso en la fórmula conciliatoria, a la parte que no la aceptó se le impondrá una
multa no menor de dos ni mayor de diez unidades de referencia procesal.

D. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS.- Fracasada la fórmula conciliatoria el

Juez dispone la fijación de puntos controvertidos, vale decir delimita las pretensiones
del demandante y las del demandado, en forma resumida y concreta, en especial las
que deben ser objeto de prueba para poder resolver el fondo del asunto.

E. ADMISIÓN DE MEDIOS DE PRUEBA.- Fijados los puntos controvertidos el Juez

procede al saneamiento probatorio admitiendo las pruebas que considere pertinentes
y necesarias a la cuestión de fondo, tanto las ofrecidas por el demandante, así como
las ofrecidas por el demandado; pronunciándose con respecto a la prueba inadmisible
o improcedente, mediante resolución motivada.

F. RESOLUCIONES DE CUESTIONES PROBATORIAS PROPUESTAS.- De haberse

propuesto cuestiones probatorias, como tachas u oposiciones, el Juez ordenará la
actuación inmediata de los medios probatorios ofrecidos por las partes y luego en
resolución motivada procede a resolverlas.

Al final de la audiencia de saneamiento y conciliación el señor Juez comunicará a las

partes, el día, la hora y el lugar de la realización de audiencia de pruebas.

4. AUDIENCIA DE PRUEBAS

La audiencia de pruebas se llevará a cabo dentro de los veinte días siguientes a la

realización de la audiencia de saneamiento y conciliación; y al igual que en la anterior se
toma el juramento a los convocados, ordenándose luego se actúen las pruebas admitidas,
observándose el siguiente orden:

- Si no se ofrece inspección judicial se actúa en primer lugar la prueba de peritos;

luego, las otras pruebas.

- Declaración de testigos,

- Documentos: reconocimiento y exhibiciones.

- Declaración de parte, comenzando por el demandado.

La inspección judicial cuando es ofrecida se actúa al inicio de la audiencia, que puede ser
con peritos y declaración de testigos ofrecidos con arreglo a ley.

El Juez, si considera conveniente puede disponer en la audiencia la confrontación de

peritos, testigos, peritos y testigos, peritos y las partes, y de testigos con las partes.

5. AUDIENCIA ESPECIAL Y COMPLEMENTARIA

De ser el caso se realizará dentro de los cinco días de efectuada la audiencia de pruebas.

6. SENTENCIA

La sentencia se expedirá dentro de los veinticinco días de realizada la audiencia de

pruebas o las audiencias especial y complementaria si se hubiese realizado.

7. APELACIÓN

Las partes justiciables pueden apelar de la sentencia dentro del plazo de cinco días de
habérsele notificado el fallo.

8. PRETENSIONES QUE SE TRAMITAN COMO PROCESO ABREVIADO

Por la vía del proceso abreviado se tramitan las pretensiones siguientes:

1. Retracto.

2. Título supletorio.

3. Prescripción adquisitiva de dominio.

4. Rectificación de áreas o linderos.

5. Responsabilidad civil de los jueces.

6. Expropiación

7. Tercería de propiedad.

8. Tercería de derecho preferente.

9. Impugnación de acto o resolución administrativa.

10. Cumplimiento de dar sumas de dinero.

11. Daños y perjuicios derivados de accidente de tránsito.

12. División y partición.

13. Cesación de usurpación del nombre e indemnización.

14. Impugnación judicial de cambio o adición de nombre.

15. Impugnación judicial de acuerdos de asociación.

16. Disolución de asociación por actividades o fines contrarios al orden público o a las
buenas costumbres.

17. Impugnación de acuerdos de los administradores de fundaciones.

18. Requerimiento de presentación de cuentas y balances de fundación.

19. Suspensión de administradores en fundación.

20. Ampliación de los fines de la fundación.

21. Modificación de los fines de la fundación.

22. Disolución de fundación por imposibilidad del fin fundacional.

23. Disolución de comité por actividades o fines contrarios al orden público o a las buenas
costumbres.

24. Limitación de la representación de la sociedad conyugal.

25. Sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de

patrimonios por abuso de facultades.

26. Sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de

patrimonios por actuación dolosa.

27. Sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de

patrimonios por actuación culposa.

28. Autorización a los hijos para vivir separados de sus padres.

29. Entrega en custodia a tercero de bien prendado en caso de abuso.

30. Responsabilidad del depositario por abuso del bien prendado.

31. Fijación del plazo para devolución de mutuo.

32. Nulidad del pacto social.

33. Nulidad de acuerdos societarios.

34. Impugnación de acuerdos de junta general de accionistas.

35. Impugnación de acuerdos de exclusión de accionistas en sociedad anónima cerrada.

36. Oposición a prórroga de la sociedad colectiva.

37. Oposición al acuerdo de exclusión de socio en sociedad colectiva.

38. Exclusión de socio en sociedad colectiva.

39. Oposición al acuerdo de exclusión de socio en sociedad comercial de responsabilidad

limitada.

40. Impugnación de acuerdos de asamblea de obligacionistas.

41. Nulidad de transformación de sociedades.

42. Nulidad de fusión de sociedades.

43. Nulidad de escisión de sociedades.

44. Responsabilidad en sociedades irregulares.

45. Pago de póliza de seguro por accidente de tránsito.

46. Pago de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de vínculo no

laboral.

47. Fijación de la retribución del tutor.

48. Justificación de la desheredación.

49. Remoción judicial de albacea.

50. Partición judicial de bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de indivisión.

51. Partición judicial de herencia.

52. Partición judicial obligatoria de la herencia.

53. Oposición del acreedor de la herencia a la partición.

54. La pretensión cuyo petitorio tenga una estimación patrimonial mayor de veinte y hasta
trescientas unidades de referencia procesal.
 CAPITULO IV
NULIDAD PROCESAL

1. CONCEPTO DE NULIDAD PROCESAL

La nulidad ha sido definida como la sanción que tiende a privar de efectos (eficacia) a un
acto (o negocio jurídico) en cuya ejecución no ha guardado ciertas formas.

También cuando los actos procesales sean afectados de nulidad, porque carecen de un
algún requisito que les impide lograr la finalidad para lo cual están destinados.

Podemos afirmar que la nulidad procesal es un medio impugnatorio que la doctrina ha

clasificado en Remedies y Recursos. Los primeros sirven para atacar actos procesales no
contenidos en resolución, como la tacha, la oposición a la actuación de una prueba, a la
nulidad de un acto jurídico procesal, etc. En cambio los segundos sirven para atacar
resoluciones, como la apelación, la reposición, la casación. Entonces la nulidad procesal
será un remedio o un recurso dependiendo lo que ataca. Existen en el proceso diversas
clases de nulidades como: la absoluta, la relativa y ^ inexistencia del acto.

2. LA NULIDAD ABSOLUTA

Es para el Derecho Civil, aquella que por carecer de un requisito esencial del negocio,
impide la formación del acto. Luego no puede ser convalidada, es insubsanable y ni
siquiera necesita ser invalidada. Puede ser declarada de oficio por el Juez o a petición de
cualquier persona interesada.

3. LA NULIDAD RELATIVA

Esta se refiere a los requisitos accesorios por lo cual no impide la formación del acto, sino
que este nace, inclusive valido pese al defecto. Esta nulidad necesita ser declarada, pues el
acto subsiste hasta ese memento. La nulidad relativa puede ser pedida únicamente por la
parte.

En conclusión, podemos afirmar que las nulidades absolutas, se producen cuando los
actos jurídicos procesales viciados son insubsanables. V.gr., la incapacidad de una de las
partes en el proceso. Y la nulidad relativa, se produce cuando los actos procesales viciados
son subsanables, y por lo tanto tiene que ser pedida por cualquiera de la partes.

4. ACTO INEXISTENTE

Es una categoría discutida, pues algunos la subsumen en la nulidad absoluta. Se trataría de

un vicio más grave que da lugar a una nulidad absoluta, tanto que afecta al acto en si
mismo. En realidad se dice que se estaría frente a un «no acto» y que, por supuesto,
también seria insanable y ni siquiera necesita ser declarada. La sentencia dictada por
quien no es Juez, es un claro ejemplo de un acto inexistente.

5. VICIOS QUE GENERAN LA NULIDAD PROCESAL

Ya nadie discute que los vicios que generan la nulidad procesal son los extrínsecos y
los vicios intrísecos.
LOS EXTRÍNSECOS, son los vicios y se generan por la inobservancia de una norma de
carácter procesal; vale decir de un vicio in procedendo. Por ejemplo: Que el Juez no dirija
personalmente la Audiencia de Pruebas, (art. 202 del Código Procesal Civil).

LOS INTRÍSECOS, se refiere a los vicios que se encuentren en el: contenido mismo del acto
jurídico procesal; esto es, en la ausencia de un presupuesto para la validez del acto, como
es la capacidad, la finalidad1 y el objeto. V.gr., en un proceso simulado de cobro de dólares
para burlar al verdadero acreedor, este será nulo por que existe un vicio intrínseco, su
finalidad es ilícita, (art. 140 del Código Civil).

6. SISTEMAS DE NULIDAD PROCESAL

En la doctrina existen dos sistemas que discuten las causas para declarar la nulidad
procesal: El sistema formalista y el sistema finalista. Los primeros, sostienen que la nulidad
procesal debe declararse cuando se ha inobservado una norma procesal, a pesar de no
existir agravio en el acto V.gr., en la vieja legislación de inquilinato, la Ley N° 8765, en su
artículo 3o se estipulaba que en los juicios de desahucio por falta de pago de casa
habitación, se debía citar a las partes a un comparendo, para una sola fecha, y si el Juez
concedía -por error- dos fechas, era nulo todo lo actuado. En materia de notificación de la
demanda el art. 139 del Código de Procedimiento Civiles, estipulaba que se debía
emplazar con la demanda al demandado en forma personal y por correo certificado, y a
pesar de notificarse personalmente al demandado se omitía la notificación por correo
certificado, se anulaba lo actuado. En este sistema, como se puede apreciar, predominaba
la forma antes que la finalidad. En el segundo sistema, si al demandado se le emplaza en
una dirección diferente en donde reside, pero enterado contesta la demanda, se ha
cumplido con la finalidad del acto; esto es, que tenga conocimiento de la demanda y
ejerza su derecho de contradicción, no le interesa la inobservancia de la formalidad. Pero
si el demandado pide la nulidad del acto por ese defecto entonces será nulo. El Código
Procesal Civil, ha legislado el sistema finalista. Como lo afirma el maestro Eduardo
COUTURE el proceso no es «una misa Jurídica», en la que se tenga que cumplir
religiosamente todas las formalidades.

7. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA NULIDAD PROCESAL

Vamos a estudiar los principios que son aplicables a la nulidad según nuestra norma
procesal.

o PRINCIPIO DE LEGALIDAD O ESPECIFICIDAD

Este principio se refiere a que no hay nulidad sin ley. Y se llaman también de especificidad,
porque no hay nulidad sin texto legal expreso; por lo tanto, no se admite la nulidad, sino
se expresa la causa legal en la que se funda. Pero, el segundo párrafo del numeral en
comento, se refiere a las nulidades implícitas que contradicen al principio de la legalidad,
puesto que admite en ciertos casos, que existen nulidades que no están previstas en la ley
expresamente, pero que resultan de principios contenidos en el texto (aunque no
explicitados). Así sucede cuando se violan las garantías fundamentales del proceso o el
derecho de defensa y de la debida contradicción, lo que también se ha llamado caso de
indefensión36. Respecto al tercer párrafo, el acto procesal será válido, si habiéndose
realizado de otro modo ha cumplido con su finalidad. V.gr., cuando se desconoce el
domicilio del demandado, el emplazamiento tiene que hacerse mediante edictos en el
Diario Oficial «El Peruano» y otro diario de mayor circulación y por el plazo de tres días;
sin embargo se publica en la Revista Caretas por una sola vez, el demandado se entera de
la demanda y se apersona al proceso contestándola, no hay nulidad, a pesar de haberse
publicado en forma distinta a la señalada en el Código Procesal Civil, pero si el demandado
solicita la nulidad esta será amparada, porque estamos frente a una nulidad relativa que
se debe declarar a pedido de parte.

o PRINCIPIO DE CONVALIDACION

Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante precede de

manera que ponga de manifiesto haber tornado conocimiento oportuno del contenido de
la resolución. (Art. 172, primer párrafo). Se debe aclarar que se trata de una convalidación
expresa y de un acto procesal afectado de nulidad relativa y que, por lo tanto es anulable.
Por ejemplo, si el demandado ha sido emplazado de manera irregular, pero contesta la
demanda, demuestra que ha tenido conocimiento de la resolución, por lo que el acto
irregular ha sido convalidado. En principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se
convalida por el consentimiento37. Existe convalidación tacita cuando el facultado para
plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para
hacerlo. Si se ha emplazado de manera irregular el demandado, y este se apersona al
proceso, sin cuestionar el vicio, ha convalidado el acto. Hay también convalidación cuando
el acto procesal no obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para lo
que estaba destinado (art. 172 segundo párrafo). Este principio es conocido en la doctrina
como de Aquiescencia. Por ejemplo, en relación al emplazamiento de una persona a
través de su apoderado, el artículo 436 del Código Procesal Civil indica que solo puede
efectuarse si el representante estuviese facultado para ello y el demandado no se
encontrara en el ámbito de competencia territorial del Juzgado. Imaginemos que
notificamos al apoderado porque desconocíamos el nuevo domicilio del demandado, sin
embargo este se apersona y contesta la demanda. El emplazamiento, a pesar de ser
defectuosos ha cumplido su finalidad38.
 o PRINCIPIO DE LA SUBSANACION

No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o

en las consecuencias del acto procesal. (172. Cuarto párrafo).

o PRINCIPIO DE LA INTEGRACION

El Juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la

notificación, pero dentro del plazo que las panes dispongan para apelar, de oficio o pedido
de parte, el Juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algún
punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolución integrada se computa
desde el día siguiente de la notificación. El Juez Superior puede integrar la resolución
recurrida, cuando concurran los supuestos del párrafo anterior (art. 172 último párrafo).
La integración de la resolución antes de la notificación, no tiene ninguna relevancia
jurídica, pues se puede corregir por el Juez antes de su notificación. Después de
notificada, se puede integrar a pedido de parte o de oficio por el Juez dentro del plazo que
tienen las pártes para apelar de la resolución. Si fuese la sentencia, será dentro del plazo
de 10 días en un proceso de Conocimiento. Se puede integrar una pretensión principal o
accesoria. Por ejemplo, se demando Resolución de Contrato y Cobro de Indemnización, el
Juez sentencio solo la Resolución de Contrato, incurriendo en la llamada citra petita
(incongruencia negativa, por sentenciar menos de lo que se ha pedido en la demanda), se
puede integrar la sentencia fijando la indemnización, de lo contrario dicha resolución sería
nula. En este caso, el plazo para apelar se computa después que se notifica la resolución
que integra la indemnización. El Juez Superior puede integrar una resolución de Primera
Instancia solo en el supuesto que se haya fundamentado la pretensión en la parte
considerativa y se haya omitido en la parte resolutiva, porque de lo contrario se atentaría
contra el principio de la doble instancia.

o PRINCIPIO DE EXTENSION DE LA NULIDAD

La declaración de nulidad de un acto procesal, no alcanza a los anteriores ni a los

posteriores que sean independientes de aquel. Si se anula la notificación que citaba a una
Inspección Judicial, por consiguiente se anula la diligencia por inasistencia de la parte a
quien no se cito. La invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras que
resulten independientes de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto
es idóneo, salvo disposición expresa en contrario, (art. 173). Por ejemplo, dentro de una
audiencia de pruebas, se declare la nulidad de la declaración testimonial, de una persona
que estaba prohibida de testificar por Ley. Los demás medios probatorios actuados en
dicha diligencia, conservan su validez.
 o PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA O INTERES PARA PEDIR LA NULIDAD

Quien formula nulidad, tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal
viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa
del acto procesal cuestionado. Asimismo acreditara interés propio y específico con
relación a su pedido (art. 174). este principio resume la frase: «No hay nulidad sin
agravio». Significa que, quien solicite la nulidad de un acto procesal o del proceso, debe
fundamenta, el perjuicio que le ha ocasionado el vicio, y el agravio que le produce. Por
ejemplo, no habrá nulidad si la pretensión que se debía tramitar por la vía procedimental
sumarísima, se ha tramitado por la vía procedimental de conocimiento, porque en este
último, las partes tienen mayores garantías para su defensa. «Se requiere que quien
invoca el vicio formal alegue y demuestre que tal vicio le produjo un perjuicio cierto e
irreparable, que no puede subsanarse si no con el acogimiento de la sanción de nulidad 39.
Pero, no es suficiente que quien solicite la nulidad invoque el perjuicio que le ha
producido el acto viciado; sino que, debe precisar la defensa que no pudo realizar como
consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Por ejemplo, si se solicita la nulidad
por el emplazamiento irregular con la demanda tendrá que indicar que por dicho acto
viciado, no ha podido ejercer su derecho de contradicción a la demanda. Finalmente, el
solicitante deberá acreditar su interés propio y especificó con relación a su pedido. Quien
solicite la nulidad, debe ser la parte perjudicada con dicho agravio y no por terceros a
quienes no alcanza el acto viciado.

o PRINCIPIO DE PROTECCION

Nuestro Código Procesal, lo tiene legislado como inadmisibilidad o "procedencia del

pedido de nulidad. La nulidad será declarada inadmisible e improcedente cuando:

1) Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio.

2) Se sustente en causal no prevista en este código.

3) Se trata de cuestión anteriormente resuelta.

4) La invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada (Art. 175).

La parte que hubiere dado lugar a nulidad, no podrá pedir la invalidez del acto
realizado. Así, por aplicación de este principio, se ha resuelto que quien aparece
suscribiendo el acta levantada con motivo de una audiencia no puede después alegar su
nulidad invocando la falta de firma por Juez cuando el actuario a dado fe de su presencia
o, si la sociedad que otorgo poder a uno de sus directores para representarla en proceso,
no puede alegar la nulidad de actos procesales cumplidos por aquel aduciendo que carecía
de los requisitos legales para ejercer el mandato40. Una nulidad sobre determinado acto
viciado, no puede solicitarse dos veces. Por ejemplo, se declare infundada la nulidad de
actuados, por la notificación irregular de la demanda, ya no se puede volver a pedir la
nulidad sobre la misma causal por existir cosa juzgada a tenor de lo dispuesto por el Art.
123 Inciso Io del Código Procesal Civil.

8. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE PARA SOLICITAR LA NULIDAD PROCESAL

El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviere

para hacerlo, antes de la sentencia, de lo contrario convalidaría tácitamente el acto
viciado. Sentenciado el proceso en primera instancia, solo puede ser alegada
expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación, porque este contiene
intrinsicamente el pedido de nulidad, solo en los casos que los vicios estén referidos a la
formalidad de la resolución impugnada, como lo señala el artículo 382. En el primer caso,
el Juez resolverá previo traslado por tres días a la parte contraria, con su absolución o sin
ella. En el segundo caso, la Sala Civil resolverá, oyendo a la otra parte, en acto de especial
pronunciamiento o al momento de absolver el grado.

Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, serán formuladas en la primera
oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo, la Sala, resolverlas de plano
u oyendo a la otra parte. Los jueces solo declararan de oficio las nulidades insubsanables,
mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda. (Art.
176). Nos parece bien que nuestro Código no haya señalado plazo para solicitar la nulidad
en primera instancia, como en otras legislaciones, pudiendo solicitarse en la primera
oportunidad que tuviera para hacerlo y antes de la sentencia en primera instancia. Esta es
la primera oportunidad para pedirla. La segunda es con la sentencia, porque recién con la
resolución final se entera del vicio procesal, de lo contrario habría convalidado
tácitamente la invalidez. El tercer momento es en segunda instancia. La nulidad absoluta
solo puede ser declarada de oficio por el Juez, las nulidades relativas, solo pueden ser
pedidas por la parte interesada.

9. CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA LA NULIDAD

La resolución que declara la nulidad, ordenara la renovación del acto o actos

procesales afectados y las medidas efectivas para tal fin, imponiendo el pago de las costas
y costos a los responsables. A pedido del agraviado, la sentencia puede ordenar el
resarcimiento, a quien corresponda, de los daños causados por la nulidad (Art. 177). Si se
declara nulo un acto o actos procesales, se debe reponer la causa al estado en que se
cometió el vicio, ordenando la repetición del mismo, corrigiendo el error. Si se declara
nula la audiencia de conciliación o la audiencia de pruebas o la sentencia, se volverán a
realizar enmendando el vicio que dio lugar a la nulidad, siendo sancionado con el pago de
costas y costos. Además, el Juez en la sentencia, puede fijar una indemnización a favor del
agraviado por los daños causados por la nulidad.

10. ¿NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA?

Para entender si la denominación elegida por nuestra norma procesal es la más

acertada, transitaremos brevemente por lo que es la Cosa Juzgada. El profesor COUTURE
señala que la Cosa Juzgada es «La Autoridad y Eficacia de una Sentencia Judicial cuando no
existen contra ellas medios de impugnación que permitan modificarla». Por otro lado,
algún sector de la doctrina señala que una de las características de la Cosa Juzgada, es que
haya emanado de un proceso regular, de un debido proceso. De acuerdo a esto, no
constituirían cosa juzgada la sentencias firmes emanadas de un proceso fraudulento, y en
ese sentido, sería un error la denominación «Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta», ya
que una cosa Juzgada en ese estado sería tal y por lo tanto no requeriría ser invalidada42.

Ayuda a la tesis comentada la «Teoría de la inexistencia de los actos procesales», en

donde se afirma, que los actos inexistentes no pueden ser convalidados ni necesitan ser
invalidados. Pero ¿qué pasaría con los derechos de los terceros de buena fe, que se han
beneficiado con la ejecución del proceso fraudulento; también serían inexistentes? Si esto
fuera cierto, entonces se estaría atentando contra la seguridad jurídica.

11. CAUSAL PARA SOLICITAR LA NULIDAD DE LA COSA JUZGADA FRAUDULENTA

La causal para solicitar la revisión en un proceso autónomo de una sentencia que ha

pasado en autoridad de cosa juzgada, es el fraude procesal. Veamos primero cual es el
significado del fraude. Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española , la
voz fraude proviene del latín fraudir y significa «engaño, inexactitud consciente, abuso de
confianza. que produce o prepara un daño, generalmente material». Podemos afirmar que
están comprendidas dentro de la modalidad de fraude, el dolo y la colusión y toda clase
de conductas o maquinaciones más o menos intencionales quedando excluidas las
circunstancias fortuitas o meramente culpables. Por ello, considera Peyrano que. la
denominación de nulidad de la cosa juzgada fraudulenta es equívoca y que debería ser
sustituida por la «nulidad del entuerto procesal, que engloba la invalidez producida por
cualquier circunstancia (objetiva, subjetiva, voluntaria o fortuita) que vulnera la garantía
del debido proceso».

Nuestro Código Procesal, en el artículo 178. Señala como causal para pedir la nulidad de
cosa juzgada fraudulenta: el fraude o colusión afectando al derecho a un debido proceso;
por lo tanto, para nuestro ordenamiento, no es causal para el proceso nulificante, la culpa
ni el caso fortuito, que pueden ser subsanados dentro del proceso por los medios
impugnatorios. Por otro lado, en el Código Procesal Civil, se debió delimitar a señalar
como causal para pedir la nulidad, el fraude procesal; porque la colusión no es otra cosa
que una modalidad que puede adoptar el fraude.

La afectación al derecho de un debido proceso, no es causal para solicitar el proceso

nulificante, por que la Constitución Política del Perú,

El artículo 178 de nuestro ordenamiento procesal ha sufrido una modificación mediante la

ley N° 27101, prescribiendo que el proceso nulificante solo se puede solicitar por fraude o
colusión dejando de lado el dolo; sin embargo, insistimos que bastaría que se dijera que es
causal para solicitar el proceso nulificante, el fraude procesal. Por otro lado, también se ha
modificado el artículo en comento, en el sentido que ha dejado bien en claro que la
afectación al debido proceso no es causal para pedir la nulidad. Finalmente, volviendo a la
modificación del artículo 178, impone al pretensor que pierde el proceso, una multa no
menor de 20 unidades de referencia procesal, sin fijar límite para el máximo. Nos parece
acertado el extremo de la modificación, porque ello evitaría el uso y abuso de los procesos
de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, con el solo afán de poder dilatar la ejecución de la
sentencia en donde se ha obtenido la cosa juzgada.

12. CARACTERISTICAS DEL PROCESO NULIFICANTE

Cabe distinguir en este proceso algunas características principales, como son:

a) Se trata de un remedio excepcional, porque la causal para intentar su nulidad, es

específica; lo que no admite una interpretación extensiva. Solo precede cuando existe
fraude procesal. Cuando existe culpa o caso fortuito, no puede intentarse su iniciación
porque la norma procesal no lo tipifica.

b) Es residual, porque para iniciar el procesó nulificante, se debe haber agotado

todos los medios impugnatorios que se utilizan al interior del mismo, o demostrar la
imposibilidad de hacerlo valer, de lo contrario no procede la demanda.

c) Es extraordinario, porque la demanda solo podrá intentarse cuando el fraude

procesal sea intense, de manera tal que. mantener la cosa juzgada fraudulenta sería
un atentado contra la justicia; es más, cuando exista duda en el fraude, el Juez debe
preferir la cosa juzgada y no la anulación, en virtud del principio procesal infavor
procesum.

d) Es de extensión limitada, porque declarada fundada la demanda de nulidad de

cosa juzgada fraudulenta, se debe anular solo los actos viciados, manteniendo la
validez de los demás, actos procesales.
 13. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN NULIFICANTE

Al margen de los requisitos señalados en los artículos 424, 425 y 427 ¿El Código Procesal
Civil, la doctrina señala requisitos especiales de procedencia que el juzgador deberá tener
en cuenta al momento de admitir la demanda, cuyas exigencias deben ser rigurosas y muy
meticulosas; estos son:

a) Que, la sentencia sea definitiva y haya adquirido la calidad de cosa juzgada, por haber
quedado ejecutoriada y no consentida. Porque la parte perjudicada tiene que haber
agotado todos los medios impugnatorios que le faculta el código. Si al interior del pro-
ceso, el justiciable perjudicado con la sentencia fraudulenta no la impugna, significa
que está asumiendo todos los efectos que la misma va a producir, por lo que sería
contraproducente que posteriormente pretenda atacar dicha cosa juzgada con el
proceso nulificante.

b) Que el fallo sea producto de la conducta fraudulenta. Quiere decir que la decisión
judicial sea el resultado del fraude cometido. Por ejemplo: que se haya sentenciado en
virtud de una declaración testimonial en donde se haya cometido perjurio, de no
haber sido así, la decisión sería diferente.

c) Que la sentencia haya producido un perjuicio. No hay nulidad sin agravio, señala el
principio procesal de la trascendencia que rodea la teoría de las nulidades, se requiere
que existan motivos suficientes para creer que el resultado hubiere sido distinto de no
haber mediado las circunstancias del agravio.

d) Que quien demanda sea la persona perjudicada y que no haya propiciado o consentido
el acto o proceso fraudulento. En este caso también se aplica el principio de la
protección, corroborado con la doctrina de los actos propios, señala que nadie puede
beneficiarse con su propia torpeza; vale decir, quien precisamente origino o
contribuyo al vicio que alega, no puede obtener ninguna ventaja. Estos dos últimos
requisitos no han sido consagrados expresamente en nuestro Código procesal al tratar
el tema ¿e nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pero como se encuentra dentro del
título de «nulidad de los actos procesales», es seguro que los principios consagrados a
este son perfectamente aplicables a aquél».

e) Que sea interpuesta dentro del plazo de ley. El artículo 178 del Código Procesal Civil,
estipula que la demanda se interponga «hasta dentro de seis meses de ejecutada la
resolución o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada sino fuere ejecutable.»
Quiere decir, que el proceso de revisión de cosa juzgada fraudulenta puede iniciarse
desde el momento en que la sentencia ha adquirido la calidad de cosa juzgada y hasta
 seis meses después de ejecutada, en caso de sentencias ejecutables V.gr.: el remate de
un bien.

14. PRETENSORES DEL PROCESO NULIFICANTE

El Código Procesal Civil, estipula que «...puede demandar la nulidad la parte o el

tercero ajeno al proceso que se consideren directamente agraviados por la sentencia...»lo
que implica que tanto las partes y los terceros ajenos al proceso que han sido
perjudicados con la cosa juzgada fraudulenta, pueden demandar el proceso nulificante. La
pregunta es saber si los terceros legitimados, que han sido admitidos al proceso, pueden
también demandar la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. El código no lo señala
expresamente, pero se podría interpretar que sí. porque el tercero legitimado es parte en
el proceso.

15. PRETENSIONES EN EL PROCESO NULIFICANTE

La pretensión principal en el proceso nulificante, será la anulación de la sentencia o del

proceso y del acto, si se ha demostrado el fraude. Tampoco puede demandarse
pretensiones conexas o accesorias; por ejemplo, Si el tercero ha perdido la posesión de un
bien mediante un proceso fraudulento podrá acumular la pretensión reivindicatoria, si se
le ha despojado de su legítima, podrá demandar la pretensión de la petición de herencia.
También opinamos que se pueden demandar acumulativamente pretensiones autónomas
como la indemnización por daños y perjuicios.

16. JUEZ COMPETENTE

El Magistrado competente para conocer el proceso nulificante, es el Juez especializado en

lo civil que señale la mesa de partes única. Pero si el Juez es el agente productor del
fraude y es demandado, entonces el competente será su inmediato superior, y así
sucesivamente. Aplicándose las reglas de competencia del proceso de responsabilidad civil
de los jueces que estipula el artículo 511 del Código Procesal Civil.

17. VÍA PROCEDIMENTAL DEL PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA

FRAUDULENTA

Hemos afirmado que el inicio del proceso nulificante no suspende la ejecución de la

sentencia del primer proceso, porque la nulidad solo se puede iniciar después de haber
adquirido la calidad de cosa juzgada y hasta dentro de seis meses que se ejecute la
sentencia supuestamente fraudulenta. Si la sentencia es fundada se «agota la nulificación
de la sentencia impugnada»; vale decir, se deja sin efecto la autoridad de cosa juzgada de
la decisión definitiva. Se debe aclarar que la nulidad del proceso no afectara a los terceros
de buena fe y a título oneroso. Si el proceso nulificante no es amparado, se impondrá al
actor el pago de costas y costos y adicionalmente el pago de una multa no menor de 20
unidades de referencia procesal.