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A Pena de Suspensão Temporária de Licitar e Contratar Está

Adstrita ao Órgão e/ou Entidade Pública que a Aplicou

Toshio Mukai
Mestre e Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo

1. Não obstante o largo tempo decorrido, Administração restringe-se ao âmbito do órgão


desde a introdução da pena de suspensão tem- e/ou da entidade pública que aplicou a sanção.
porária de participação em licitação e impedi-
2. Confirmemos essa assertiva na doutrina.
mento de contratar com a Administração, atra-
vés do Dec.-lei nº 2.300/86 (art. 73, III), e mantida Com efeito, comecemos pela Drª Yara Darcy
pela Lei nº 8.666/93, com a fixação de um prazo Police Monteiro (Licitação: Fases e Procedimen-
máximo de duração de até 2 (dois) anos, ainda to, Editora NDJ, São Paulo, 2000, pp. 31 e 32):
hoje, há órgãos públicos que incluem em seus “A suspensão temporária de participa-
editais restrição como a seguinte: “não poderão ção em licitação e impedimento para contra-
participar do presente certame empresas decla- tar com a Administração, prevista no mesmo
radas suspensas de licitar e impedidas de con- art. 87, III, alcança apenas o órgão que apli-
tratar com a Administração, declaração essa fei- cou a punição (art. 6º, XII), salvo se legisla-
ta por qualquer órgão e/ou entidade pública fe- ção específica de determinado Estado ou
deral, estadual ou municipal”. Município ampliá-la para que tenha incidên-
É escandalosamente ilegal e afrontosa à Lei cia no âmbito da respectiva Administração. É
o caso, por exemplo, da Lei municipal pau-
nº 8.666/93 tal exigência.
listana nº 10.544/89, cuja suspensão tempo-
Tanto a doutrina, salvo um único autor (Mar- rária abrange toda a Administração Munici-
çal Justen Filho), mesmo assim sem nenhum ar- pal. Registre-se sobre a matéria posição dis-
gumento efetivamente jurídico, como a jurispru- cordante de Marçal Justen Filho, que enten-
dência dos Tribunais de Contas, entendem que de ser destituído de sentido o impedimento
(aliás, conforme o texto legal) a pena de suspen- apenas perante o órgão sancionador, por-
são temporária de licitar e de contratar com a quanto assevera: ‘Se um determinado sujei-
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to apresenta desvio de conduta que o inabili- tárias, contratando livremente com outros
ta para contratar com a Administração Públi- particulares” (pp. 564/565) (grifamos).
ca, os efeitos dessa ilicitude se estendem a
E, mais adiante:
qualquer órgão’.
“A diferença do regime legal regulador
O argumento do preclaro jurista é, como dos efeitos da suspensão e da declaração
sempre, pertinente. Todavia, não nos parece de inidoneidade reside no alcance de uma e
compatível com os princípios inerentes ao de outra penalidade. Aplicada a primeira, fica
Estado Democrático de Direito interpretação a empresa punida impedida perante as lici-
ampliativa de disposições punitivas. Toshio tações e contratações da Administração; apli-
Mukai sustenta a falta de competência do cada a segunda, a empresa sancionada re-
agente para aplicar sanções fora do âmbito sulta impedida perante as licitações e con-
da Administração contratante, averbando: ‘De tratações da Administração Pública. Assim é
modo nenhum pode-se entender que aquela porque, em seu art. 6º, a Lei nº 8.666/93
sanção possa ter o condão de ter validade adota conceitos distintos para Administração
perante qualquer órgão ou entidade pública e Administração Pública, estatuindo que,
que promova licitação. É que os efeitos jurí- para os fins de sua aplicação, considera Ad-
dicos da sanção aplicada estão indissolu- ministração Pública ‘a administração direta e
velmente atrelados, sendo mesmo produtos indireta da União, dos Estados, do Distrito
dela, à competência do agente que aplica a Federal e dos Municípios, abrangendo inclu-
sanção’ ”. sive as entidades com personalidade jurídi-
Roque Citadini (Comentários e Jurisprudên- ca de direito privado sob controle do Poder
cia sobre a Lei de Licitações Públicas, Max Público e as fundações por ele instituídas ou
Limonad, São Paulo, 1996, pp. 386/387) asse- mantidas’ (inc. XI) e Administração ‘o órgão,
vera: entidade ou unidade administrativa pela qual
a Administração Pública opera e atua con-
“A suspensão temporária de participar cretamente’ (inc. XII). Por conseguinte, sem-
em licitação ou de contratar com a Adminis- pre que artigo da Lei nº 8.666/93 referir-se a
tração é sanção de natureza mais grave que Administração, fá-lo-á no sentido do art. 6º,
as anteriores, e visa punir o contratado que XII. E, quando aludir a Administração Públi-
tenha falhado, parcial ou totalmente, na exe-
ca, emprega a acepção do art. 6º, XI.
cução do pactuado, resultando no seu impe-
dimento de participar em futuras licitações. Segundo o art. 87, III, a empresa sus-
Esta suspensão não poderá ser superior a 2 pensa do direito de licitar e de contratar com
(dois) anos, ficando restrita ao órgão que a ‘Administração’ está impedida de fazê-lo
impôs a sanção. Poderá ser imposta conjun- tão-somente perante o órgão, a entidade ou
tamente com outras punições, como a multa unidade administrativa que aplicou a penali-
por exemplo”. dade, posto que esta é a definição que a lei
adota” (p. 566, grifamos).
Jessé Torres Pereira Junior (Comentários à
Lei das Licitações e Contratações da Adminis- Hely Lopes Meirelles (Licitação e Contrato
tração Pública, Renovar, 4ª ed., Rio de Janeiro, Administrativo, Malheiros, 12ª ed., São Paulo,
1997, pp. 564 a 566) leciona: 1999, pp. 230/31) aduz a propósito:
“b) a suspensão temporária é a penali- “A suspensão provisória ou temporária
dade que a Administração pode graduar em do direito de participar de licitação e de con-
até dois anos ... tratar com a Administração é penalidade ad-
ministrativa com que geralmente se punem
(...)
os inadimplentes culposos e aqueles que
... como pena expulsiva; ressalve-se que culposamente prejudicarem a licitação ou a
a vedação para contratar diz respeito ape- execução do contrato. Daí por que não nos
nas à Administração, nada impedindo que a parece apropriada a punição dos que prati-
empresa prossiga em suas atividades socie- carem atos ilícitos enumerados no art. 88 da
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Lei nº 8.666, uma vez que se o infrator age E, mais adiante, o autor fundamenta juridi-
com dolo, ou se a infração é grave, a sanção camente sua afirmativa:
adequada será a declaração de inidoneidade
“III – A primeira razão por que não se
(Lei nº 8.666, arts. 87, III e IV, e 88).
pode conceber ampliar os efeitos da penali-
Observe-se que a suspensão provisória dade de suspensão para além e para fora do
pode restringir-se ao órgão que a decretou âmbito da entidade pública que a aplicou,
ou referir-se a uma licitação ou a um tipo de fundamenta-se na regra jurídica, tradicio-
contrato, conforme a extensão da falta que a nalíssima, sobretudo no direito penal, segun-
ensejou”. do a qual normas que restringem direitos, ou
Márcia Walquiria Batista dos Santos (Temas mesmo que impõem penalidades, ou ainda
Polêmicos sobre Licitações e Contratos, coord. normas que criem obrigações a alguém, ape-
Maria Sylvia Zanella di Pietro, Malheiros, 1994, nas podem ser lidas literalmente, restri-
p. 153) assim se expressa: “O legislador, por ób- tivamente, e assim aplicadas” (p. 12).
vio, quis dar uma abrangência maior para a de- Floriano de Azevedo Marques Neto (“Exten-
claração de inidoneidade, sendo lícito pensar que são das sanções administrativas de suspensão
o contratado inidôneo assim o será perante qual- e declaração de inidoneidade”, in BLC – Boletim
quer órgão público do País. E aquele que for de Licitações e Contratos, out. 1997, nº 10, Edi-
suspenso temporariamente será assim tratado tora NDJ, p. 487, também afirma: “A resposta,
perante os órgãos, entidades e unidades admi- nos parece, pode ser encontrada tanto na lei vi-
nistrativas concernentes ao Poder Público que gente quanto na própria gênese dos institutos:
aplicou a sanção” (grifamos). enquanto a pena de suspensão tem seus efeitos
Sônia Yuriko Tanaka (Licitações e Contratos para o ente da Administração que o edita, a de-
Administrativos, coord. Odete Medauar, Editora claração de inidoneidade deve, necessariamen-
NDJ, 1998, p. 181) também se manifestou no te, valer para afastar o agente privado de contra-
mesmo sentido: “Quanto ao alcance da penali- tar com qualquer órgão da Administração, em
dade de suspensão temporária e declaração de qualquer esfera da federação”.
inidoneidade, verifica-se que a primeira se dá
Eduardo Dias Rocha, em livro específico so-
perante a Administração, e a segunda, perante a
bre as sanções administrativas em relação às
Administração Pública”.
licitações e contratos (Sanções Administrativas
E, mais adiante: “Analisando-se esse con- Aplicáveis a Licitantes e Contratos, Dialética, São
ceito, conclui-se que a penalidade de suspensão Paulo, 1997, p. 101), criticando a posição do pro-
somente impede o sancionado de licitar ou con- fessor Carlos Ari Sundfeld, assevera:
tratar com a entidade que a aplicou e não com os
“Fundamenta referido professor seu pon-
demais órgãos ou entidades da Administração
to de vista no princípio da estrita legalidade:
Pública” (p. 182).
à míngua de disposição legal expressa acer-
Ivan Barbosa Rigolin (“A suspensão do direi- ca da extensão de tais efeitos às entidades e
to de licitar. Abrangência da Penalidade”, in DCAP órgãos de outras unidades da Federação,
– Direito Administrativo – Contabilidade e Admi- deve-se restringi-la à esfera de governo com-
nistração Pública, IOB nº 5, maio 1999, p. 11), petente para a aplicação da sanção.
respondendo rápida e decididamente uma ques-
Nada impede, porém, que a legislação
tão, assevera:
específica de outras unidades federativas
“1ª) A penalidade de suspensão, na lei preveja a vedação de participação, em suas
de licitações, uma vez aplicada a algum lici- licitações, de empresas e profissionais con-
tante, pessoa física ou jurídica, restringe seus siderados inidôneos ou suspensos por atos
efeitos ao âmbito exclusivo daquela entida- oriundos de outras esferas de governo. Co-
de que a aplicou, jamais podendo alguém mete o il. doutrinador um erro, porém: consi-
pretender que aqueles efeitos possam ser derar que as autoridades competentes para
estendidos para além dos limites daquela aplicar a sanção do inc. III do art. 87 da Lei
entidade”. de Licitações são as mesmas competentes
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para aplicar a sanção do inc. IV do mesmo que o infrator prejudicou o procedimento lici-
dispositivo. Tal entendimento não encontra tatório ou a execução do contrato por fatos
amparo no § 3º do referido art. 87. de relativa gravidade.
Lembra o autor que as normas sanciona- De modo algum se pode entender que
tórias, com seus conceitos, previstos na Lei aquela sanção possa ter o condão de ter
nº 8.666/93 (art. 87, III e IV) são normas ge- eficácia perante qualquer órgão ou entidade
rais. Nesse sentido, aduz: ‘Daí por que, por pública. É que os efeitos jurídicos da sanção
um lado, não podem Estados e Municípios aplicada estão indissoluvelmente atrelados,
prever em suas legislações específicas san- sendo mesmo produtos dela, à competência
ções diversas daquelas relacionadas na Lei
do agente que aplica a sanção. Ou seja: o
nº 8.666/93 ...” (p. 104, grifamos).
efeito sancionatório não pode ir além do âm-
De nossa parte, entendemos que o estudo bito da competência do agente”.
das sanções administrativas não pode deixar de
considerar, prima facie, a questão segundo a qual “Já aquela prevista no inc. IV valerá para
todo ato punitivo administrativo se constitui, an- o âmbito geral, diversamente da penalidade
tes de mais nada, num ato administrativo, e, por de suspensão temporária de participação em
isso, avulta no estudo a questão fundamental da licitação e impedimento de contratar com a
competência do agente para a prática do ato. Administração.
Ora, sabemos todos nós que, em face do O raciocínio desenvolvido para estabe-
princípio da especialidade administrativa, o agen- lecer o âmbito de eficácia destas duas últi-
te administrativo que decide somente pode prati- mas sanções, puramente administrativo, não
car atos administrativos dentro do âmbito de com- tem cabimento no caso da sanção de decla-
petências que lhe foi dado pela Constituição ou ração de inidoneidade para licitar ou contra-
pelas leis. Qualquer ato praticado fora do leque tar com a Administração Pública.
de atribuições que constitui o âmbito de sua com-
Isso porque o art. 97 da Lei nº 8.666/93
petência será nulo de pleno direito, eis que então
tipifica como crime admitir à licitação ou ce-
o ato administrativo carece de um dos elemen-
tos fundamentais para a sua validade jurídica: a lebrar contrato com empresa ou profissional
competência do agente. declarado inidôneo. Em face dessa norma
penal, que tem caráter geral, a sanção de
É por essa razão que entendemos que, em declaração de inidoneidade ganha essa ge-
princípio, tanto a sanção de suspensão temporá- neralidade, e, em conseqüência, eficácia
ria de licitar e contratar com a Administração
irrestrita no campo das licitações disciplina-
como a declaração de inidoneidade deveriam ter
das pela Lei nº 8.666/93.”
seu âmbito de validade apenas e tão-somente
dentro da competência do agente que aplicou a É que o art. 97 constitui-se em norma penal
sanção. em branco, preenchida pelos atos e fatos admi-
Aliás, é o que ocorria exatamente sob a égide nistrativos.
do Dec.-lei nº 2.300/86, pelo qual a sanção de 4. Também se deve notar que a Consultoria
suspensão somente valia no âmbito da Adminis- Jurídica da Editora NDJ, no BLC – Boletim de
tração onde fora aplicada, e a de inidoneidade, Licitações e Contratos de março de 1995, p. 152,
somente no âmbito da Administração Federal (art.
respondendo a determinada consulta, asse-
73, III e IV).
verou, citando Jessé Torres Pereira Junior: “res-
Por essa razão escrevemos (Licitações e salve-se que a vedação para contratar diz res-
Contratos Públicos, 4ª ed., Saraiva, 1998, pp. peito apenas à Administração, nada impedindo
132/133): que a empresa prossiga em suas atividades
“A sanção prevista no inc. III prevalecerá societárias, contratando livremente com os par-
para o âmbito do órgão que a decretar, e ticulares”, “acrescentamos nós que essa empre-
será justificada, regra geral, nos casos em sa pode continuar a ser contratada não só pelas
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demais empresas privadas como por todos os A Decisão nº 352/98 – TCU – Plenário, que
demais órgãos e/ou entidades públicas que não resultou do TC-017.801/95-8, no seu ponto es-
aquele órgão que lhe aplicou a pena” (grifamos). sencial, deixou ordenado:
E, no BLC – Boletim de Licitações e Contra- “8.2. Determinar ao Superior Tribunal de
tos de outubro de 1999, p. 522, também respon- Justiça que, em observância ao princípio da
legalidade, não mais inclua nos seus editais
dendo à mesma indagação, respondeu: “Ressal-
de licitação cláusula impeditiva de participa-
ve-se que a suspensão terá o seu âmbito de
ção, no respectivo certame, de interessados
aplicação somente em relação à Administração eventualmente apenados por outro órgão ou
promotora do certame. Nada impede, porém, que entidade da Administração Pública (art. 6º,
a apenada venha a participar de licitações em inc. XI, da Lei nº 8.666/93), com a sanção
outras Administrações” (grifamos). prevista no art. 87, inc. III, desse diploma
5. Finalmente, invocamos acórdão do TCU legal, ou ainda que tenham tido seus contra-
que contém a seguinte ementa: tos firmados com os mencionados órgãos e
entidades rescindidos com fulcro nos incs. I
“É ilegal a cláusula editalícia que veda a a IV do art. 78 da referida lei ” (grifamos, Ses-
participação em licitação de empresas ape- são de 10.6.98, extraordinária).
nadas com base no inc. III do art. 87 da Lei Eis aí, fartamente demonstrada, a ilegalida-
nº 8.666/93 por outro órgão diverso daquele de da inclusão, em edital de licitação, da exigên-
que está promovendo o certame, conside- cia da comprovação de que a empresa licitante
rando-se que, pela interpretação do disposi- não tenha sido apenada com a sanção de sus-
tivo mencionado, aquela sanção deverá ficar pensão temporária de licitar e contratar com a
adstrita tão-somente ao órgão que a aplicou” Administração, por outros órgãos ou entidades
(TC-017.801/95-8 – Representação). da Administração Pública em geral.