EDOP 2018 – Estado y Derecho público argentino

Trabajo Final

Daniel G. Cofone

La legitimidad del Estado

Partiendo de la premisa de que el Estado es una “instancia de articulación de relaciones

sociales, (…) dentro de un sistema de producción capitalista, que presupone la presencia
de condiciones materiales que posibiliten la expansión e integración del mercado y la
movilización de agentes sociales en el sentido de instituir relaciones de producción e
intercambio crecientemente complejas mediante el control y empleo de recursos de
dominación” (1), caben un par de preguntas:

Primera: ¿Cómo y por qué surge el Estado?

Segunda: ¿Qué lo legitima?

El origen del Estado

Para adentrarnos en las primeras disquisiciones sobre el origen del Estado es interesante
citar a F. Engels en su obra “El origen de la Familia, propiedad privada y Estado” donde
describe el devenir de las primeras organizaciones humanas desde la horda primitiva
hasta la conformación del Estado con las características similares a las que posee estado
actual. En un ensayo por demás minucioso describe la evolución de la sociedad humana
desde el estado de salvajismo hasta la civilización, pasando por la barbarie, y
describiendo cómo la evolución de los conocimientos y del dominio de la naturaleza
fueron determinantes para llegar hasta el estado de evolución social que hoy tenemos
como especie. El descubrimiento y uso de herramientas constituyó el primer peldaño
para la dominación de la naturaleza y poder de esa forma obtener alimentos no sólo por
medio de la recolección sino que pudo cazar y pescar, permitiéndole movilizarse por
todo el planeta, y posteriormente, por medio de herramientas mucho más sofisticadas,
modificar el escenario mismo donde se desarrollaba su vida cotidiana, cultivando suelos
aptos, y mejorando aquellos que por medio de su intervención se convertirían en lugares
propicios para el cultivo de alimentos. Así el humano desmontó para ampliar los límites
de los cultivos. Posteriormente desarrolló la ganadería para procurarse carne, leche y
otros alimentos más complejos. Surgió la propiedad privada, el patriarcado puso punto
final al matriarcado, la descendencia fue reconocida sólo por vía paterna y muchos otros
cambios sociales en el mismísimo núcleo de la sociedad. Desapareció la familia
sindiásmica y apareció la monogamia. Las guerras para conquistar territorios, bienes y
mujeres trajeron la aparición de los esclavos, objetos de gran valor a la hora de laborar
el campo. Los “famulus” o siervos de la antigua Roma, formaban parte del capital de los
“Pater Familias”, quienes decidían sobre la vida y el destino de todos los integrantes de
su grupo o “gens”. De allí el nombre “familia”, es decir, conjunto de siervos. La
estructura familiar, agnaticia hasta entonces, (se consideraba familia a todos los sujetos
que vivían bajo un mismo techo y se encontraban bajo la tutela del Pater familias, sean
hijos, parientes, esclavos, etc.) dio paso a la cognaticia, en la que sólo los lazos de
sangre importaban, puesto que la herencia debía permanecer dentro de la descendencia
sanguínea. Las ciudades fueron siendo cada vez más populosas, la acumulación de
riquezas más concentrada, apareciendo clases sociales: ricos, acumuladores de riquezas,
dueños de tierras, ganado, esclavos, y pobres que generalmente trabajaban para los
primeros. Una sociedad de este género no podía existir sino en medio de una lucha
abierta e incesante de estas clases entre sí o bajo el dominio de un tercer poder que,
puesto aparentemente por encima de las clases en lucha, suprimiera sus conflictos
abiertos y no permitiera la lucha de clases más que en el terreno económico, bajo la
forma llamada “legal”. Pero ¿qué era legal? “El régimen gentilicio era ya algo caduco.
Fue destruido por la división del trabajo, que dividió la sociedad en clases, y
remplazado por el Estado”. (F. Engels) (2)

Los grupos gentilicios, o clanes, o familias, que ya tenían un sistema desarrollado de

intercambio económico, que compartían tradiciones, religiones, iconos identitarios,
lenguajes, etc., constituían lo que podríamos llamar naciones según el análisis que hace
Oszlak, tanto en sentido material (poseían relaciones económicas dentro de un espacio
territorial limitado) como en sentido ideal (poseían símbolos que los identificaban como
pertenecientes a algún grupo determinado). A lo largo de procesos complejos y no
siempre contemporáneos, el Estado con sus instituciones (sentido material) vino a poner
orden sobre éstas relaciones civiles, comerciales y políticas.

Así sucedió en gran parte de Europa y algunos países de Asia. En América Latina, por
el contrario, el fenómeno se dio de forma diferente. Salvo algunas excepciones, los
territorios latinoamericanos se encontraban en momentos de la colonia en diferentes
estados de evolución en relación al concepto de nación. No existía en todos ellos un
determinado territorio precisamente delimitado, ni tradiciones que nuclearan a sus
habitantes, ni compartían historias comunes. Grandes territorios estaban ocupados por
pueblos originarios que no fueron incluidos en el proyecto de formación de la nación.
Luego de la colonia, culturalmente muchos habitantes se sentían más europeos que
latinoamericanos, manteniendo tradiciones que eran extranjeras para éstos suelos. El
comercio interno no era fácil debido a la gran extensión territorial y la deficiencia de
caminos. Sin embargo, en el marco de los sucesos políticos y sociales imperantes en
Europa (sobre todo en España), el momento para cortar relaciones institucionales con la
corona y ensayar el desarrollo de instituciones propias, era el apropiado. Quizás por eso
en nuestro territorio posiblemente se dio primero la instauración de una idea de Estado
antes que la consolidación de la idea de Nación. Ese proceso llevó varios años y guerras
civiles, hasta la conformación del Estado Nacional Argentino tal como hoy se lo
conoce.

Por otro lado, el comercio exterior favoreció notablemente a la clase dominante, quienes
tuvieron posibilidad de mayor acumulación de riqueza. El progreso económico
necesitaba de un factor externo que diera orden a ese incipiente “progreso”,
conformando un pacto de dominación necesario para superar el desorden de la vida
económica.

La cuestión de la legitimidad

Es ese pacto de dominación el que da origen al elemento “ordenador”. Y ese elemento

ordenador necesitará de un cuadro administrativo de manera que pueda llevar adelante
una actividad dirigida a la ejecución de ordenaciones generales y mandatos concretos a
un grupo de hombres cuya obediencia se espera. (3)

El Estado se constituye entonces en una forma de organización del poder y ejercicio de

una dominación política. Es relación social y aparato institucional (O. Oszlak). Toma
temas de interés “común” o “civil” como objeto de su actividad, con la legitimidad que
la sociedad le otorga al transformarlo en “interés general”, debiendo tomar posiciones
determinadas en situaciones donde se dirimen problemas que surgen de la
contraposición de intereses y de posturas sobre un tema en particular.

Dentro de las características de la organización política que constituye el Estado, se

destacan:
  Poseer Jurisdicción universal sobre su propio territorio
 Su poder está diversificado institucionalmente.
 Ser el origen y fuente exclusiva de la legalidad vigente.
 Tener el monopolio del ejercicio de la fuerza y del poder coercitivo
 No compartir el poder con ninguna otra institución.
 Poder ejercer el poder en todas las circunstancias donde exista interés público.

Pero sólo si esa capacidad de control político y social está legitimada por la sociedad,
puede ser ejercida por el Estado. Para ello es fundamental un “pacto social” que se
establece entre gobernante y gobernados. Ese es el mayor acto de legitimidad. Es decir,
voluntariamente el poder de gobierno y control del estado es cedido a un tercero que
intercede para asegurar el mejor resultado para todos. Según el tipo contractual que se
establezca, será el tipo de forma de estado.

Para Thomas Hobbes, (1588-1679) cada individuo transfiere el derecho de auto

gobernarse al soberano a fin de ordenar la situación de permanente conflicto en la que
se viviría de no existir alguien que imponga un orden social. Entienden éste acto como
el fin de la guerra de todos contra todos, y para que esto suceda es imprescindible que
todos los individuos hagan lo mismo. La voluntad del soberano se transforma en la
norma de conducta, fuente de legislación y orden que los demás están obligados a
obedecer. Los derechos del Soberano son absolutos, y éste manda sin limitación. Su
fundamento es que sólo un poder absoluto puede dominar las tendencias egoístas de los
seres humanos e implantar el orden necesario para el progreso.

Ésta concepción de pacto social justifica ideológicamente al estado absolutista. (4)

Para John Locke (1632-1704) el humano posee naturalmente tres derechos: a la vida, a
la libertad y a la propiedad privada. Éste último surge como fruto del trabajo individual
sobre bienes que hasta entonces eran comunes (agricultura, por ejemplo). Al aparecer
desigualdad económica entre los individuos, los que menos tienen y los que tienen en
abundancia, los intereses humanos entran en conflicto. Como el hombre tiene derecho
de gozar de su vida, libertad y propiedad, también tiene derecho a castigar a todo aquel
que atente contra los mismos, por lo que necesita una justicia imparcial y una fuerza
coactiva que imponga el cumplimiento de las decisiones judiciales. Para conseguir esta
imparcialidad, el ser humano delega su derecho a juzgar y castigar, conservando
intactos sus tres derechos naturales. Ésta es la finalidad del estado desde ésta
concepción: garantizar el cumplimiento estricto de los derechos naturales, siendo éste el
primero en respetarlos. Para ello, el Estado debe mantenerse dentro de ciertos límites
para no excederse en sus funciones ni atribuciones, a través de un sistema equilibrado
de división de poderes: el Legislativo (incluyendo al Judicial) y el Ejecutivo. El
Legislativo conformado por individuos elegidos por los ciudadanos, impedían los
excesos del ejecutivo. Así se justifica la ideología del estado liberal y de las monarquías
constitucionales o representativas. (5)

Para Jean Jacques Rousseau (1712-1778) el ser humano que es bueno por naturaleza,
sufre la corrupción propia de la civilización. Ejemplo de esto es la capacidad de
adueñarse de recursos naturales para reducir a otros a una situación de dependencia
económica. Ésta situación de desigualdad es el origen de la sociedad basada en
principios del interés egoísta, desigualdad, propiedad individual e injusticia. Todo ello
corrompió el estado natural benevolente del ser humano. Pero sobrellevar éste estado de
sociedad, puede rectificarse mediante un contrato social en el que se integren de manera
armónica la libertad de un individuo con las obligaciones derivadas de su incorporación
a la sociedad civil armonizando la libertad absoluta con la total dependencia social.
Frente a la voluntad general, el individuo no tiene ningún derecho, salvo el de participar
en su determinación a través del sufragio. La voluntad general es la norma objetiva,
ética y política de la comunidad y está por encima de los individuos. Señala la
importancia del respeto a las minorías que tienen derecho a hacer valer su voluntad,
pero siempre deben aceptar la voluntad general. Éste es el sustento ideológico del
Estado liberal democrático. (6)

Para John Rawls (1921-2002) el ser humano posee una tendencia natural egoísta que le
impulsa a la satisfacción de sus deseos y por otro lado tiende a la búsqueda de formas de
cooperación interindividual. Originalmente viviendo bajo lo que Rawls llama “velo de
ignorancia” que es el estado primitivo en el que los hombres desconocen tanto su
estatus social, como su nivel cultural, personalidad, etc., lo que hace que todos estén en
igualdad de condiciones. Todos tienen las mismas expectativas, potencialidades,
posibilidades, por lo que ese pacto social original, estará fundado en aquellos principios
que realmente garanticen la justicia social. El interés individual no desaparece, pero
como cualquiera puede estar en cualquier situación o posición, es necesario que las
opciones siempre sean ventajosas para todos.
De esta manera, los principios fundantes del contrato social serán para Rawls los
principios de libertades (cada individuo tendrá el máximo de libertades posibles,
compatibles con el máximo de libertades de los demás), y el principio de diferencia (las
desigualdades sólo se aceptan si con ellas se busca y se propicia el mayor beneficio
compensatorio de los individuos menos aventajados y favorecidos).

Rawls justifica así el Estado social y democrático de derecho. (7)

Pero sea cual fuere el contrato social establecido, es importante que los individuos
cedan el poder al soberano. Se establece así una doble relación de mando-obediencia
entre el gobernante y los gobernados. El primero, a través del mando llevado a cabo por
medio de la coacción (uso de la fuerza legítima o ilegítima), la persuasión (ideas,
conocimiento, información) o la retribución. Mientras que la obediencia está asegurada
por medio de tres mecanismos que aseguran la legitimación del poder. (M.Webber)

1. Poder político basado en la autoridad carismática: basado en las cualidades

personales del dirigente. Éste tipo de liderazgo implica muy variadas
concepciones y patrones de autoridad basados en diferentes cualidades: valentía,
sabiduría, santidad, agresividad.
2. Poder político de autoridad tradicional: se basa en la creencia de que ciertas
normas, costumbres, leyes o instituciones deben ser respetadas por su supuesta
excelencia. Las obligaciones de obediencia están basadas en la costumbre y en la
tradición.
3. Poder político basado en la autoridad legal-racional: se basa en la creencia de
que la legalidad debe basarse en procedimientos legales cuyas normas deben ser
formuladas de modo explícito. Obedece al doble supuesto de que: La ley es la
expresión de la soberanía popular, considerada la única fuente de legalidad y toda la
sociedad civil debe someterse universalmente al imperio de la ley.

Pero toda esta teoría pura sobre la cesión del poder que hicieran filósofos del derecho y
de la economía no alcanza a demostrar la verdadera relación que se da en los diferentes
estados actuales, sobre todo en los estados latinoamericanos, con una historia de
gobiernos anfractuosa, desde su origen hasta nuestros días, donde no siempre la
legitimidad de los mismos fue tan clara. No pocas veces los gobiernos fueron “de
facto”, impuestos por golpes de estado, desarticulando todas las instituciones que dan
marco a la “gobernanza” desdibujando las relaciones de todos los actores que deben
necesariamente interactuar con el estado para asegurar la pluralidad y universalidad del
contrato social. Por otro lado, la globalización es un fenómeno transcultural que
envuelve a todos los países del mundo, cambiando paradigmas que hasta ahora eran
inamovibles.

¿Cómo podría funcionar cualquiera de los modelos de contrato social, si en muchas

oportunidades, el estado nacional es reemplazado por intereses económicos
supranacionales o instituciones que trascienden los límites físicos de un país?

El panorama mundial se encuentra en un estado completamente diferente al que existía

al momento de elaborar las diferentes teorías del contrato social. La globalización ha
desdibujado fronteras y con ello ha creado un nuevo estatus jurídico internacional que
pone en peligro los intereses de minorías que se encuentran fuera del ámbito político-
económico globalizado. Los “soberanos”, deben tomar medidas que no siempre
benefician a los ciudadanos, o no a todos. Medidas impuestas a veces por pactos
económico-financieros, como condiciones de ayudas económicas exteriores.

Evidentemente ésta realidad latinoamericana pone en jaque la legitimidad de los estados

puesto que no siempre se han logrado los acuerdos básicos en torno a una existencia en
condiciones de libertad e igualdad, como tampoco la realización de la justicia y la
equidad social. (8)

Hoy están cuestionados muchos regímenes alrededor del mundo. Es necesario un nuevo
orden económico mundial debido al capitalismo global y a las especulaciones
financieras que han sembrado de miseria y desempleo el planeta, haciéndose imperiosa
una democratización económica y una urgente redistribución. Las funciones del Estado
de Derecho son cada vez más complejas, las instituciones cada vez más ineficientes, con
claras dificultades para dar respuestas a las cada vez más complejas demandas sociales,
evidenciando de ésta forma la crisis de legitimidad.

Ésta falta de respuesta a las demandas sociales a través de formulación de políticas

públicas es lo que se traduce como ingobernabilidad. Es lo que sucede en las crisis de
gobiernos democráticos como hemos tenido tantas en nuestra historia. Pero no sólo es
necesario formular políticas públicas sino que también es fundamental implementarlas
adecuadamente. Éstas políticas siempre deben apuntar a paliar la crisis de gobierno en el
caso que exista, o simplemente a dar las respuestas que la sociedad exige. (9)
Cuando en gobiernos como el actual, a nivel nacional, se llegó al poder a través de
coaliciones con el objetivo de hacer frente a un oponente político determinado, surgen
problemas en la gobernabilidad ya que el alineamiento de las instituciones que
determinan la formulación y la implementación de las políticas públicas no siempre es
el ideal, puesto que generalmente surgen conflictos a la hora de cubrir cargos, a veces
clave para el adecuado funcionamiento de las diferentes instituciones, lo que se traduce
en una gobernabilidad por lo menos dificultosa. La formulación de las políticas no
siempre va acompañada de la adecuada implementación. Un ejemplo reciente lo hemos
vivido en la ley que sancionó el Congreso de la Nación referida a la retrotracción de las
tarifas a niveles anteriores. Dicha política en cuanto a formulación posiblemente
responde a intereses de un grupo determinado de ciudadanos, visto y entendido así por
integrantes de la coalición , integrantes de instituciones como el Poder Legislativo) que
llegó al gobierno en 2015, pero sin embargo el Poder Ejecutivo vetó sin remilgos esa
ley por ir en contra de intereses políticos particulares de otra fracción de la coalición.

Puntualmente hechos como el que acabo de describir son los que lentamente están
socavando la legitimidad del actual gobierno. Una serie ininterrumpida de órdenes y
contraordenes, idas y vueltas legales, cambios de timón en el plano económico,
siembran dudas en el electorado sobre la legitimidad del poder que detenta. La
gobernabilidad se encuentra cada vez más comprometida. Los “trade off” entre las
demandas, las capacidades del gobierno para satisfacerlas y las políticas implementadas
son cada vez mayores, disminuyendo en la misma proporción la legitimidad de éste
gobierno democrático.
Bibliografía

1. Oszlak, O. La Formación del Estado Argentino. Editorial Planeta, 1997

2. Engels, F. El origen de la familia, la propiedad privada y el estado. 1884.
Editorial Progreso, 1966.
3. Webber, M. Economía y Sociedad. Las formas de legalidad. Biblioteca virtual
universal. 2006. Disponible en www.biblioteca.org.ar
4. El Contrato Social. El concepto de contrato social según Hobbes. Disponible en
http://www.filosofia.net/materiales/sofiafilia/hf/soff_mo_16_c.html Consultado
el 02/07/18.
5. Cortés Rodas, F. El contrato social liberal: John Locke Co-herencia, vol. 7, núm.
13, julio-diciembre, 2010, pp. 99-132 Universidad EAFIT Medellín, Colombia.
6. Rousseau, J.J. El Contrato Social o Principios de Derecho Político. Editorial El
aleph. 1999. Disponible en
http://www.enxarxa.com/biblioteca/ROUSSEAU%20El%20Contrato%20Social.
pdf
7. Siede, L. Historia del bioderecho y del pensamiento bioético. Disponible en
http://www.bioetica.org/cuadernos/contenidos/siede2.htm#_Toc281477068 .
8. Rodríguez Ortega, J. Crisis en la legitimidad del Estado, del Derecho y de la
Democracia Liberal. Revista Pensamiento Jurídico, No. 41, ISSN 0122 - 1108,
enero - junio, bogotá, 2015 PP. 105 – 126.
9. Prats, J. El concepto y el análisis de la gobernabilidad. Revista Instituciones y
Desarrollo N° 14-15 (2003).