I.

INTRODUCCIÓN

II. DESARROLLO: LOS ELEMENTOS FORMATIVOS

1. Elementos formativos iniciales

1.1.Elemento Romano

1.2.Elemento canónico

1.3.Elemento germánico

Derecho de los germanos del norte de Europa (ingreso y desplazamiento violento y

ocupan algunos el vacío de poder por la ausencia de autoridades romanas) de tipo

derecho racial (quienes forman parte de cada pueblo germánico) se traspasa el

derecho (desde los grupos dominantes) por medio de normas consuetudinarias

(algunas de manera permanente en el derecho de occidente) Surgen pueblos o

naciones de occidente gracias a él (franceses, ingleses, alemanes, etc.) y después

integración unificadora en los estados nacionales modernos.

Cuando pueblos provenientes de Europa del norte se introducen dentro de los

límites de imperio romano, según testimonio de los romanos estos pueblos tenían en

común formas culturales, dialectos con raíces similares y un derecho

consuetudinario que regulaba su convivencia social y su organización política.

Este elemento corresponde a la influencia en la tradición jurídica occidental del

derecho de los germanos, pueblos que, provenientes del norte de Europa, se

introducen dentro de los límites del Imperio Romano, a partir del siglo I, traspasando

las fronteras naturales de la dominación romana, constituidas por los ríos Rin y

Danubio, en grupos sucesivos hasta el siglo V, en el cual su ingreso y

desplazamiento adquiere características generalmente violentas.

Asentados algunos de estos pueblos dentro del Imperio en calidad de colonos,

mediante pactos con los romanos, desde los primeros siglos de la era cristiana, o

bien introduciéndose en el mismo por medio de las invasiones violentas, a la época

de desaparición del Imperio romano de Occidente (476 d.c.), varios de ellos

ocuparan el vacío de poder dejado por la ausencia de las autoridades provinciales

romanas.

De acuerdo a los testimonios romanos, estos pueblos tenían en común, además de

determinados rasgos de tipo antropológico, formas culturales comunes, entre ellas

costumbres religiosas y sociales, dialéctos con raíces comunes y un derecho

consuetudinario que regulaba su forma de convivencia social y su organización

política. Este derecho era de tipo racial, en tanto estaba destinado exclusivamente a

regir para quienes formaban parte del cada pueblo germánico. Sin embargo,

constituidos los germanos, a partir del siglo V, en los grupos que dominan a los

pueblos asentados en los territorios anteriormente pertenecientes al Imperio, se

produce el traspaso hacia éstos de ciertas formas de su derecho el que es

recepcionado, principalmente a través de normas consuetudinarias. Algunas de ellas

pasaran a integrar de modo permanente el derecho de occidente.

De especial importancia es la aportación germánica en el surgimiento de los pueblos

o naciones de occidente (franceses, ingleses, alemanes, etc.), y su posterior

integración unificadora en los estados nacionales modernos.

2. Elementos formativos doctrinarios

2.1. Doctrina del Derecho común

Doctrina de base romano-canónica formada en universidades de la baja edad

media. Reúne fuentes como el derecho romano de justineo - “Corpus iuris civills”

y el derecho canónico “Corpus iuris canocini”.

A) Corpus Iuris Canocini

Está compuesto por sus propios libros. En principio no existen textos y hay

un sinfín de cánones conciliares de forma desordenada. La Iglesia pretende

conciliar los cánones, consiguiendo un ordenamiento sistemático. Este

ordenamiento lo hace Graciano en su obra Concordia de los Cánones

Discordantes. Esta ordenación se suele denominar Decreto de Graciano.

Sin esta primera compilación no hubiese sido posible organizar el derecho

canónico (aunque dicha obra no forma parte del derecho canónico pues no

fue obra oficial).

El contenido del Corpus Iuris Canonici está compuesto por cánones

conciliados, capítulos de textos sagrados, algunas fuentes romanas, textos

carolingios o medievales y, además, el propio autor se toma la libertad de

exponer su opinión.
B) Corpus Iuris Civills

Es la más importante recopilación de Derecho romano y el texto jurídico

más influyente de la historia. Este código se compiló por orden del

emperador Bizantino Justiniano (527-565). Fue impreso por primera vez por

Dionisio Godofredo en Ginebra en el año 1583.

Es una recopilación de constituciones imperiales y jurisprudencia romana

desde 117 a 565, compuesta por el Codex repetitae praelectionis, la Digesta

sive pandectae, las Institutas y las Novellas constitutiones. Gracias a su

existencia se ha podido conocer el contenido del antiguo derecho romano,

siendo fundamental para los sistemas jurídicos modernos.

i. El Código.- Justiniano se interesa, en primer lugar por las leges. En 528

nombra una comisión de diez miembros, encargada de reunir en una sola

obra los código Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, añadiendo las

constituciones posteriores y tachando las repeticiones, contradicciones y

las reglas caídas en desuso, aunque teniendo cuidado en respetar el orden

cronológico.

ii. El Digesto o las Pandectas.- La digesta es la parte central y más

voluminosa del cuerpo de derecho del cuidado romano. En el año 530

encargó a Triboniano, cuestor del palacio, de redactar una colección

compuesta de extractos de escritos de los jurisconsultos que hubiesen

obtenido la concesión del jus respondendi. Consta de 50 libros divido siete

partes:
 Primera parte

Libro del I al IV: principios generales sobre el derecho y jurisdicción

Segunda parte

Libro de V al XI doctrina general sobre las acciones de protección judicial

de la propiedad y demás derechos romanos

Tercera parte

Libro del XII al XIX de obligaciones y contratos

Cuarta parte

Libro del XX al XXVII obligaciones y familia

Quinta parte

Libro del XXVIII al XXXI, de herencia, legado y fideicomisos

Sexta parte

Libro del XXXVII al XLIV, herencia pretoriana y materias referentes a

derecho reales, posesiones y obligaciones

Séptima parte

Libro del XLV al L derecho penal.

iii. Las Instituciones.- Están compuestas de fragmentos tomados de los

jurisconsultos clásico, pero sin indicación de fuentes, y de extractos o

resúmenes de constituciones imperiales, destinados a indicar los cambios

del derecho en la época de Justiniano. Divido en cuatro libros:

Primer libro: Personas

Segundo, tercero libro: Cosas

Cuarto libro: acciones.

 iv. El nuevo código: Integra una de las partes del corpus iuris civilis, consta

de 12 libros y 265 títulos con respectivas rubricas y a las materias a que

pertenece, comprensivos de 4652, constituciones imperiales,

cronológicamente ordenas dentro de cada título. Los doce libros del código

trata de dogma católico y de la disciplina eclesiástica, del derecho civil,

del derecho penal y del derecho público.

v. Novelas.- La actividad legislativa de Justiniano no concluyó con la

sanción del código, el Digesto y las instituciones. Por el contrario, a partir

del 535 promulgó nuevas constituciones (novellae constitutiones), en un

código definitivo.

Busca la unificación en el derecho de la Europa Cristiana (política sustentada en

el Sacro Imperio Germánico) y la unidad religiosa bajo la autoridad del Papa

Romano. Buscando la Cosmovisión Cristiana a la cultura Grecolatina.

Lo novedoso de este derecho es el rescate de las fuentes romanas y su estudio

integrado con las fuentes canónicas, mediante un específico. La llamada escuela

erudita.

Esta doctrina se formula mediante la aplicación de la técnica de la glosa y el

comentario sobre dos grupos principales de textos, denominados como fuentes: el

derecho romano contenido en las recopilaciones justinianeas (Institutas, Digesto,

Codex y Novelas, todas ellas redactadas a instancias del Emperador Justiniano, en

el siglo VI, y que llegan a constituir, recién en el siglo XVI, un texto unificado

con el nombre de “Corpus Iuris Civilis”), y sobre el derecho canónico recogido en

el Decreto de Graciano (1140) y en las recopilaciones de decretales papales que

le sirven de complemento (Decretales de Gregorio IX, Liber Sextus, Liber

Séptimus, Extravagantes de Juan XXII y Extravagantes Comunes, y que

constituyen, junto con el Decreto, el “Corpus Iuris Canonici”). Una tercera fuente

material, de menor importancia, es el derecho feudal, recogido de los usos y

costumbres locales a través de textos recopilados en la región de Lombardía, en

el norte de Italia, hacia los siglos XII y XIII, y conocidos como los “Libri

feudorum”.

El derecho común fue elaborado con la finalidad de producir una unificación en

el derecho de la Europa cristiana en torno a la unidad política sustentada en el

Sacro Imperio Romano Germánico y la unidad religiosa bajo la autoridad del Papa

romano.

El derecho común es elaborado como parte del renacimiento cultural producido

en occidente en la Baja Edad Media, en la cual se busca, en todos los ámbitos de

la cultura, la integración de la cosmovisión cristiana a la cultura grecolatina.

La novedad e importancia del derecho común radica en el rescate de las fuentes

romanas y su estudio integrado con las fuentes canónicas mediante unos métodos

específicos.

El método de la glosa surge en el siglo XII y alcanza su apogeo en el siglo

siguiente, buscando explicar el sentido literal de los textos, pero sin mayor interés

por su aplicación práctica. A la vez, el método del comentario o “mos italicus”,

surge a fines del siglo XIII y logra su más alto desarrollo en el siglo XIV, con

figuras tales como Bartolo y Baldo, quienes pretenden la aplicación de los textos

a la práctica mediante el descubrimiento de su sentido en la “ratio iuris” o razón

jurídica, no explícita en el texto y que le sirve de fundamento. En todo caso, tanto

glosadores como comentaristas mantienen su veneración por los textos romanos

 y canónicos, que utilizan sin una perspectiva crítica. Sólo a fines del siglo XV, en

el contexto cultural del renacimiento italiano, que se difunde por toda Europa,

surgirá el estudio crítico de los textos, tanto desde un punto de vista histórico como

filológico, a través del método del humanismo jurídico, la llamada escuela erudita,

o “mos gallicus”.

2.2. Doctrina católica del derecho Natural

Nace del esfuerzo por explicar intelectualmente de la Iglesia Católica, este

esfuerzo se hace necesario desde la difusión de cristianismo. Busca desarrollar

una explicación intelectual de los dogmas de la religión católica, en una base de

filosofía griega y se introduce al mundo medieval. Se muestra compatibilidad

entre éstas (dogmas religiosos y filosofía griega) y se contribuye así una nueva

filosofía católica.

Literatura apologética: Frecuente en la filosofía griega, busca la defensa de la

filosofía católica de otras filosofías (grecolatinas, griegas, etc.) mientras se intenta

introducir en la cultura grecoromana (muy atada)

No era habitual que las religiones se fueran de un ámbito sentimental/mítico a la

filosofía en el mundo griego.

La religión católica casi desde sus inicios dio origen a una teología y a una

filosofía católica. Esto es consecuencia de un esfuerzo por explicar

intelectualmente, con métodos lógicos, tanto el dogma como la compatibilidad de

éste con las respuestas a los grandes problemas tradicionales de la filosofía; esto

es, problemas ontológicos, axiológicos y gnoseológicos. Este esfuerzo, se hace

necesario desde la difusión del cristianismo en el Mundo Antigüo grecorromano,

y está marcado por el intento de demostrar la compatibilidad, o, a lo menos, la

ausencia de contradicción, entre el cristianismo y el pensamiento filosófico

grecolatino. De allí, que esta filosofía cristiana sea iniciada por la llamada

literatura apologética (Justino, Ireneo), vale decir, aquella que busca defender al

cristianismo de las acusaciones de que era objeto, durante el período de las

persecuciones, y además delinear su propia doctrina en polémica con las

numerosas sectas heréticas del cristianismo primitivo. Dentro de esta filosofía, en

las diversas etapas de su evolución, surge también un pensamiento filosófico

jurídico, en tanto éste busca responder problemas filosóficos sobre el derecho y la

sociedad.

La filosofía jurídica católica es una concepción de derecho natural, lo que importa

admitir una concepción dual del derecho que afirma la existencia tanto de un

Derecho establecido por voluntad humana –el Derecho positivo-, como un

Derecho Natural, que proviene de la razón o voluntad divina. Muchos de sus

planteamientos fueron extraídos de la filosofía griega, en cuanto son explicaciones

humanas sobre la existencia de un orden natural que se constituye en deber ser del

contenido de las leyes humanas. Pero estos conceptos fueron aceptados e

integrados en la filosofía católica en la medida que resultaba compatibles con la

verdad revelada afirmada por esa religión. La filosofía católica, y la filosofía

jurídica dependiente de ella, evolucionan en varias etapas, sin que exista

contradicción entre ellas. Aparece así la etapa de la patrística (con figuras como

San Agustín y San Isidoro de Sevilla), luego la escolástica (con autores como

Santo Tomas de Aquino y San Alberto Magno), y durante el siglo XVI, se

manifiesta en la llamada etapa clásica del derecho natural católico (Francisco de

Vitoria, Francisco Suarez, Domingo de Soto, entre otros), también llamada como

escuela española de derecho natural, por tener allí sus más importantes

expositores. Finalmente la concepción católica mantiene su vitalidad hasta

nuestros días, en la etapa denominada como contemporánea, y que reconoce como

principal antecedente al pensamiento de Santo Tomas de Aquino, por lo cual es

conocida también como escuela neo tomista (Michel Villey).

Para la concepción jurídica de la filosofía católica, la ley humana o positiva está

obligada por un deber ser de contenido, el que viene determinado por la ley

natural, que es aquella parte de la ley divina que Dios destinó a regular la conducta

social del hombre. Por tanto, para el pensamiento católico, el derecho dictado a

través de las leyes humanas no puede tener cualquier contenido, sino que debe

adecuarse al derecho natural, pues de lo contrario es un derecho injusto. Sin

embargo, el derecho positivo sólo puede constituir una aproximación al derecho

natural, ya que, por efecto del supuesto dogmatico-religioso de la imperfección

del conocimiento humano, por sí solo el primero no puede identificarse con el

segundo. Así, el derecho natural servirá siempre como punto de referencia para

emitir un juicio de valor sobre la justicia o injusticia de una norma jurídica

positiva, con el auxilio de la fe y la razón, en la forma que la misma filosofía

católica concibe sus relaciones. Sobre esta base, aparece un planteamiento

sistemático sobre el deber ser de contenido de los más importantes aspectos del

derecho: el poder, la sociedad, sus fines, la legitimidad de la autoridad, los

derechos y la dignidad de las personas frente a las normas humanas.

La concepción católica del derecho natural influyó en el derecho occidental, al

menos desde la aceptación del cristianismo como religión oficial en el año 390.

Sin embargo, inicialmente esa influencia se produjo a través y mediatizada por la

norma canónica o mezclada con el derecho romano en la versión del derecho

común. Sólo a partir del siglo XVI, a través de la escuela clásica o española del

derecho natural, la concepción católica influye directamente en las

transformaciones del derecho de occidente. Su influencia es importante en la

determinación del concepto de igualdad natural proyectada al derecho a través de

las controversias sobre los derechos de la población americana, llevadas a cabo en

el transcurso de las Polémicas de Indias; de la separación entre el poder espiritual

y secular, y en el concepto de Estado. A este aspecto de la influencia del

pensamiento católico nos referimos al incluirlo como elemento formativo del

derecho occidental en forma autónoma al derecho canónico.

2.2.1. El iusnaturalismo greco-romano

Frente al problema de la justificación de derecho, el espíritu

humano ha adoptado tres actitudesteóricas: búsqueda de un fundamento

trascendente; se ha limitadi al campo de los hechos sociales o históricos o,

se ha apoyado en una legalidad puramente jurídica. La primera actitud

corresponde al iusnaturalismo o doctrina del derecho natural; la segunda

al positivismo y al historicismo, y la tercera al formalismo. Tales actitudes,

que representan posiciones extremas, admiten diversas variantes.

La antigüedad del derecho natural – ha escrito Rommen al

empezar una obra sobre este tema – se identifica con la antigüedad de la

filosofía que “comienza por la admiración: el derecho naural también” El

reconocimiento de la existencia del derecho natural y la aspiración a

realizarlo, no excluye la realidad de un derecho positivo, sino mas bien

deriva de este. La mutabilidad de las normas a través del tiempo, y sus

cambios en las distintas áreas culturales, llevan a los hombres a investigar

sobre sus últimos fundamentos y sobre la razón de su obligatoriedad, ya

preguntarse por las mejores leyes y por la mejor forma del estado.

Los problemas jurídicos no fueron extraños a la inquietud de los

primeros pensadores y filósofos griegos. Pitágoras ve el universo como un

todo ordenado, regido por los principios de una justicia cósmica, que

preside la generación y la disolución de los seres. Parménides atribuye a la

justicia el sentido de ley universal que garantiza la inmutabilidad del ser,

base de la doctrina eleática.

Las ideas pitagóricas sobre la armonía cósmica influyeron sobre

el derecho posterior. Heraclito atribuye al logos a calidad de ley divina

inspiradoras de las leyes humanas. Todas las leyes humanas que se nutren

del Uno Divino” sice y ese “uno divino” es el logos del cosmos. En todas

estas doctrinas aparece como elemento común un “iudnaturalismo

panteísta de signo cosmológico” que fue también tema de los grandes

trágicos.

Cuando la meditación filosófica griega se traslada a los problemas

del hombre gracias a los sofistas aparece como elemento común un

iusnaturalismo panteísta del signo cosmológico” que fue también tema de

los grandes trágicos. Cuando la meditación filosófica griega se traslada a

los problemas del hombre gravias a los sofistas, aparece nítida la oposición

de lo justo según la naturaleza y lo justo según la ley.

En opinión de los sofistas existe un derecho natural que no

necesariamente coincide con las leyes de los pueblos, ya que tales leyes
corresponden al interés de los fuertes o son una barrera puesta por los

débiles contra aquellos. Socrates admite que existen normas de validez

absoluta cuyo conocimiento lleva a la práctica del bien y de la justicia. El

sabio es necesariamente virtuoso. La ciudad y las leyes positivas,

constituyen realidades éticas que todo hombre debe respetar. Platón

contrapone la ley verdadera a la ley positiva. La primera es la idea de ley,

pertenece al mundo de las ideas; la segunda es una imagen o sombra de

aquella. El gobernante debe buscar y contemplar aquella idea; de aquí que

los gobernantes deban ser filósofos y los filósofos gobernantes.

Para Aristóteles que ha sido llamado el padre del derecho natural,

el bien consiste en la plena realización de la esencia de un ser. La ley

suprema de la moralidad, es pues, esta: realiza la esencia, la naturalez; lo

que es natural es al mismo tiempo lo que es moral, la esencia es inmutable.

Lo justo reviste dos formas: lo justo por naturaleza y lo justo según

la ley. La ley natural se origina en lo justo por naturaleza, es universal e

inmutable. La ley positiva nace de la voluntad del legislador y debe ser la

expresión de la ley natural. La noción de equidad, definida por Aristóteles

en forma admirable, se explica por la necesaria inadecuación que encontró

entre la ley positiva y el derecho ideal.

Los grandes juristas romanos reconocieron la existencia del

derecho natural, modelo y pauta de las normas jurídicas positivas. La

reflexión filosófica sobre la naturaleza del hombre de inspiración históica

y el conocimiento de las legislaciones de diversos pueblos conquistados

 que contenían principios universales comunes llevó a firmar la concepción

de aquel derecho (Alzamora, 1987).

2.2.2. El iusnaturalismo cristiano

La filosofía cristiana se inspiró en el pensamiento griego y en la jurisprudencia

romana para crear un sistema de derecho natural con sentido teológico. San

Agustín fundamenta el orden del universo en la ley eterna que significa razón

suprema y la voluntad de dios que manda respetar el orden natural y prohíbe

perturbarlo. Esta ley es para la naturaleza inanimada “necesidad ciega” y para el

hombre, norma de su actividad moral escrita en su conciencia.

La ley eterna constituye modelo de las leyes humanas temporales. El legislador

debe basarse en ella, aunque adaptándose a las circunstancias que son por

naturaleza variables. Por otra parte, en cuanto a su extensión, las leyes humanas

están limitadas solo a un sector de la conducta que es el que comprende las

relaciones sociales. El mayor exponente del pensamiento filosófico cristiano, es

sin duda Santo Tomas de Aquino, este último, expuso una clara comprensión del

sentido ético de la vida humana temporal a la luz de las ideas cristianas.

El universo, según Santo Tomas de Aquino se haya gobernado por la ley etera que

traduce la voluntad y sabiduría de Dios, pues éste regiría todas las cosas del

mundo. El concepto de ley eterna no solo abarca las leyes físicas o biológicas,

sino aquellas que presiden los actos propios del hombre. Estas, que se hallan

constituidas por la participación de la ley eterna en los seres racionales reciben el

nombre de ley natural.

Su fundamento metafísico se halla en la esencia misma del hombre, que actúa en

busca de un fin, de acuerdo con su naturaleza. El fin se presenta como un bien

 que, a su vez es el que determina la acción. “Hay que hacer el bien y no hacer el

mal” es el precepto supremo de la ley natural. Esta regla equivale al mandato que

obliga al hombre a realizar su naturaleza racional. Por lo que el derecho positivo

no puede contradecir al derecho natural. La ley injusta, por esa razón, no obliga

en conciencia. Sin embargo, puede darse el caso en que haya necesidad de

obedecerla pero no por ella misma, sino por otro precepto de derecho natural, que

ordena someter el bien particular al bien general (Alzamora, 1987).

2.2.3. La escuela moderna del derecho natural

Bajo los signos del individualismo, el racionalismo y el naturalismo, nació el

moderno derecho natural. Se define como derecho natural como “El dictado por

la regla de la razón que indica que alguna acción por su conformidad o

disconformidad, con la misma naturaleza racional, tiene fealdad y necesidad moral

y de consiguiente está mandada o prohibida por Dios, autor de la naturaleza.

El derecho natural, por tanto, tiene la cualidad de inmutable, y ni aún Dios la puede

cambiar porque así como dios no puede hacer que dos no sean cuatro, así también

lo que es malo intrínsecamente no lo sea. El fundamento del derecho natural se

halla en la sociabilidad humana reconocida por la recta razón. El más elevado

exponente fue Kant, éste desprende que el derecho “es el conjunto de las

condiciones a través de las cuáles el arbitrio de uno puede concordar con el arbitrio

de otro, según una ley universal de libertad” (Alzamora, 1987).

2.3. El Iusracionalismo

2.4. El historicismo y el positivismo jurídico

2.4.1. El historicismo filosófico de Hegel

2.4.2. La escuela histórica del Derecho

 2.4.3. La teoría pura del Derecho

2.5.El socialismo jurídico

III. CONCLUSIONES (DOS POR PERSONA)

1. Este elemento formativo consiste en la influencia sobre el Derecho Occidental de la

doctrina jurídica, de base romano–canónica, elaborada en las universidades de la

Baja Edad Media.

2. Este elemento corresponde a la influencia en la tradición jurídica occidental del

derecho de los germanos, pueblos que, provenientes del norte de Europa, se

introducen dentro de los límites del Imperio Romano.

IV. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. https://www.academia.edu/12692945/HISTORIA_DEL_DERECHO_ELEMENT
OS_FORMATIVOS_DEL_DERECHO
2. http://www.ensayostube.com/ley/derecho/Elementos-formativos-en-el-der29.php