RESUMEN1

LOS BIENES: LA PROPIEDAD Y OTROS DERECHOS REALES

PRIMERA PARTE: CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

Daniel Peñailillo Arévalo

TRATADO DE DERECHOS REALES

A. Alessandri
M. Somarriva
A. Vodanovic

1 Material elaborado en mayo de 2014, por Daniela Álvarez Hernández – dalvarez@ug.uchile.cl.

 LOS BIENES: LA PROPIEDAD Y OTROS DERECHOS REALES

PRIMERA PARTE

CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

Capítulo I

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1. Referencia al plan. El derecho de los bienes trata de los principios de doctrina y preceptos legales que les son
aplicables, tanto en su contemplación estática como en su dinámica, al ser objeto de negociaciones jurídicas.

1 bis. Denominación. Derecho de los bienes, Derecho de cosas, derechos reales.

2. Límites. Pertenece a las ciencias naturales el examen de la estructura material de las cosas. Ésta estructura
condiciona frecuentemente los principios jurídicos que las gobiernan.

3. Función. Mientras el derecho de las obligaciones regula el intercambio de bienes y servicios para la
satisfacción de las necesidades de los individuos, la materia de los derechos reales:
a) Fija o radica los bienes en el patrimonio de cada individuo.
b) Determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos.

3 bis. Relación con la economía. La visión económica de los bienes, determinada por su aprovechamiento y
utilidad, impone decisiones que afectan el ambiente del derecho privado. Rasgos de esta vinculación:
a) Las alternativas económicas de un momento determinado en un país, a su vez gradúan la apropiabilidad de
los bienes.
b) Las medidas de control público a la producción y comercialización de ciertos bienes, van imponiendo la
revisión dogmática del derecho privado que incide en la clasificación de los bienes.
c) Recíproca influencia de la organización jurídica de la propiedad territorial y el desarrollo del crédito, en la
garantía territorial (hipotecaria).
También en frecuente la relación con el Derecho Administrativo en el dominio público, restricciones a la
propiedad privada y servidumbres.

4. Cosa y bien.

5. Se describen las nociones primarias. Cosa es todo lo que ocupa un lugar en el espacio; es decir que tenga
corporeidad sensible (corpora en concepto romano, más tarde extendido al de res). La dificultad surge cuando
se extiende a entidades que carecen de corporeidad material.
Bienes o cosas inmateriales son aquellas producciones de talento o del ingenio (art. 584). También las energías
cuyo valor ostensible han aumentado los problemas jurídicos.
Usando la exclusión, se ha definido cosa en oposición a persona: cosa es todo lo que no es persona; lo que sirve
de base pero no de límite, con el problema de calificar o no partes del cuerpo humano como cosa.

5 bis. La patrimonialidad del concepto de cosa. Discusión. Se ha sostenido que una valoración patrimonial es
indispensable en la noción jurídica de cosa, lo que se ha refutado esa exigencia extendiéndose el concepto a
entidades como el nombre, el domicilio, las cuales teniendo naturaleza extrapatrimonial, son generalmente

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aceptadas como objeto de relaciones jurídicas.

5 ter. La individualidad de la cosa. No parece indispensable como elemento del concepto jurídico de cosa, pero
resulta imprescindible al pretenderse concluir relaciones jurídicas en éstas. La precisión la requieren
legislaciones a propósito de la determinación del objeto del acto (arts. 1460 y 1461).

6. Los derechos como cosas. Ha sido latamente discutida en cuanto a la noción de derecho subjetivo.

7. Cosa y objeto de derecho. El objeto de derecho puede recaer sobre cosas, pero no siempre. En cuanto los
derechos subjetivos patrimoniales, puede observarse que los derechos reales recaen sobre cosas, y en el
dominio, se llega a la identificación del derecho con la cosa en que recae. Pero en los derechos personales, el
objeto es la prestación del deudor que supera el concepto jurídico de cosa.

8. Bien. Tampoco es descrito unánimemente. Con frecuencia se establece entre cosa y bien una relación de
género a especie: bienes son las cosas, que prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de
apropiación; también se ha exigido que estén apropiadas.
En cuanto al concepto de “utilidad”, se asimila a la valoración económica.
En cuanto a la “apropiación”, en ella influye la naturaleza de ciertas entidades como aprehensibles o no por el
ser humano y su capacidad de aprehensión. Debe precisarse la referencia a la clase de apropiación de que se
trata, en lo que influirá la naturaleza del objeto y la reglamentación positiva que puede excluir arbitrariamente
ciertas cosas del dominio privado.

9. Expansión de los conceptos. Hay una tendencia a ampliar los conceptos de cosa y bien, producto del
desarrollo científico y tecnológico, sin ver término y complicando la elaboración de conceptos definitivos.
El CC no define ni cosa ni bien, y queda a la discusión conceptual.

10. Los anteriores son meros elementos de juicio que pueden conducir a una noción aproximada de cosa y
bien.

10 bis. Textos legales. En Chile, el derecho de propiedad encuentra su base en la CPR, art. 19 Nº 21 a 24; y en la
ley el principal es el Libro II del CC “De los bienes y su dominio, posesión, uso y goce”.

Capítulo II

CLASIFICACIONES

11. Advertencia. Desde el derecho romano el derecho de los bienes ha sido objeto de una intensa
sistematización.
En nuestro código, se encuentra en el Título I del Libro II, arts. 565 a 581: “De las varias clases de bienes”.

1) BIENES CORPORALES E INCORPORALES.

12. Conceptos. Clasificación establecida en el art. 565: “Los bienes consisten en cosas corporales o
incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas”.
Art. 576: “Las cosas incorporales son derechos reales o personales”.

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Art. 583: “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo”.
Estos textos tienen consagración constitucional (art. 19 Nº 24 CPR).

13. Estos preceptos consagran la “cosificación de los derechos”, decisión por la cual se considera cosa a los
derechos. Al ser considerados objeto de propiedad, se termina en su “propietización”.
La clasificación viene de Roma y mantuvo su presencia en el medioevo, pero se debilitó en las codificaciones
europeas, aunque fue acogida en algunas hispanoamericanas.
La principal objeción se refiera a que las cosas son objeto de los derechos (relación vertical), entonces no es
procedente pretender luego que a la vez estos son cosas (relación horizontal). Constituyendo dos categorías
diferentes, se trata más bien de una arbitraria agrupación.
Pero se destaca su utilidad en el tráfico jurídico, en el que con frecuencia se observa a los derechos
funcionando como objeto de derechos.
Como las cosas incorporales son los derechos, donde no hay derecho no hay cosa incorporal. Duda ¿son todos
los derechos cosas incorporales o sólo los patrimoniales?
1º Solo los patrimoniales, pues el concepto de bien exige patrimonialidad, puesto que el texto dispone que son
los bienes los que contienen las cosas corporales e incorporales.
Además, el art. 576 los divide en reales y personales, clasificación solo atinente a los patrimoniales.
2º Los derechos extrapatrimoniales también son cosas incorporales, de acuerdo al concepto del código, en que
las cosas incorporales son los derechos, sin distinción.
Por su parte, cuando la CPR asegura a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de cosas,
corporales e incorporales, presenta problemas semejantes. Ella como tiene sus propias reglas de interpretación,
es alternativa de comprensión.

14. Aplicación. Chile ha evolucionado. Durante mucho tiempo fue escasamente aplicado. Pero desde fines del
60 ha ido en constante incremento.
Se inició su empleo la vigencia de la ley en el tiempo, respecto a la legislación de arrendamiento rústico. Una ley
extendió la duración mínima de esos arriendos a un plazo mínimo de 10 años, y se ordenó aplicarlo a los
contratos vigentes a la dictación. Entonces arrendadores afectados sostuvieron que aquellas normas los
privaban del “derecho” a pedir la restitución de sus inmuebles, lo que equivalía a privarlos de una “cosa” de su
dominio, citando los arts. 565, 576 y 583 y que se requería ley expropiatoria y por tanto, esa norma era
inaplicable por inconstitucionalidad. Desde entonces, su aplicación ha ido aumentando, máxime si se agregan
los arts. 19 Nº24 (derecho de propiedad de cosas y derechos) y 20 CPR (recurso de protección).
Los casos en que se ha aplicado permiten concluir que los derechos son cosas y que sobre estas cosas
(incorporales) hay también una especie de propiedad (si mayor atención a que “especie” se refiere), se ha
orientado a conferir protección a la generalidad de los derechos de particulares, la que se ha configurado en
dos campos:
a) Protección de derechos ante agresiones legislativas, que se cometen a través de retroactividad. Si la ley
dispone que se aplica situaciones ya producidas, y vulnera con eso del derecho de un particular, la ley es
expropiatoria sin reunir los requisitos del art. 19 Nº 24 y es por tanto, inconstitucional.
b) Protección de derechos ante agresiones de una autoridad o de particulares ilegales o arbitrarios, que
resultan en una privación, perturbación o amenaza del derecho, se acude al recurso de protección (art. 20 CPR).
Si ese derecho no está directamente protegido, se propone que es dueño del derecho y por tanto, también se
agrede su derecho de propiedad, que si está protegido mediante este recurso.
Por esta vía ha sido enorme el fortalecimiento de los derechos individuales. La irretroactividad de la ley en
principio solo legal (art. 9) ha sido elevada a rango constitucional.
Si embargo, queda pendiente la precisión de algunos temas:
a) Distinción entre privación y restricción de ejercicio, aplicada a un derecho. La respuesta es importante

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porque las normas constitucionales autorizan al legislador disponer la privación del dominio o sus atributos
esenciales solo por ley expropiatoria, que no es necesaria para introducir restricciones a su ejercicio.
b) La calificación de un derecho y que lo distingue de meras expectativas, simples facultades, prerrogativas
situaciones, opciones, etc. La respuesta es importante porque son los derechos cosas incorporales y por tanto,
objeto de propiedad.
c) La determinación del ámbito protegido: si todos los derechos son cosas incorporales o solo algunos de ellos.
La jurisprudencia ha debido pronunciarse variadamente y ha sido en extremo generosa en relación a la
protección de la propiedad.
d) Aunque la CPR ha concedido que hay propiedad sobre cosas incorporales, para algunos efectos es necesario
determinar el sentido de la expresión “especie de propiedad” del CC.

15. Con base en la calificación se código, se examinará que son derechos reales y personales.

16. Bienes incorporales. Según el CC, son derechos reales y personales (art. 576).

17. A) Derechos reales.“Es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona” (art. 577 inc.
1º).
El CC usa el concepto clásico, el cual lo concibe como una relación persona-cosa, inmediata y absoluta. Un
derecho en la cosa (iure in re).
Es el “poder o señorío” que tiene un sujeto sobre la cosa. Cuando es total, es un derecho de dominio. Cuando
es parcial, se trata de los demás derechos reales.
El titular es una persona, pero pueden ser varias (copropiedad).
Como el poderío es directo, la cosa ha de ser determinada.
Si la cosa debe ser corporal o puede ser incorporal, nos lleva nuevamente al problema del concepto de cosa.
Esta concepción ha sido discutida. Se objeta que es impropio concebir una relación entre persona y una cosa,
en circunstancias que las relaciones jurídicas se establecen entre sujetos, y el objeto puede recaer sobre una
cosa.
Una de las propuestas en la “obligación pasivamente universal”: entre el derecho real y el personal no hay
diferencia sustancial. El derecho real es una relación entre sujetos: el titular y el resto de las personas,
recayendo sobre la cosa de que se trata, de este modo, el titular tiene el derecho a que se respete por todos el
ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y todos los demás tienen la obligación de respetar el derecho.

Clasificación. Por el contenido:

1º Derechos reales de goce. Permiten la utilización directa de a cosa. Dominio, usufructo, uso, servidumbre.
2º Derechos reales de garantía. Permiten utilizar la cosa indirectamente por su valor de cambio; contienen la
facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenación para obtener el producto de una prestación
incumplida. Prenda e hipoteca.
Por el carácter integral del derecho de dominio, se le separa a éste de otros derechos reales.

La reserva legal en la creación de derechos reales. Por sus caracteres, los derechos personales son infinitos. En
cuanto a los derechos reales, hay una discusión: si su creación debe quedar entregada a la voluntad de los
particulares (numerus apertus) o debe quedar limitada a la ley (numerus clausus).
1º En favor de la 1ª opción están la autonomía de la voluntad y la mejor posibilidad de adecuarse a las
necesidades de los negocios.
2º Por la 2ª opción existen fundamentos de orden político económico; el orden público de las normas sobre
organización de la propiedad. Además, ostentando el derecho de propiedad una respetabilidad universal se
requiere que esté bien determinado, definido y conocido. Es la que prevalece en legislaciones y doctrina.
Entre nosotros, el art. 577 menciona un conjunto de derechos reales no taxativo. A continuación el art. 579

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agrega uno más. Deben considerarse además los “derechos reales administrativos”, que consagran algunos
textos legales (como el derecho de aprovechamiento de aguas y la concesión).
En cuanto al creación, el CC no formula declaración, pero predomina la conclusión de que solo la ley puede
crearlos. La opinión discrepante postula que no hay hay reserva legal, con la proposición de admitir el derecho
de superficie conocido en doctrina y legislaciones extranjeras.
Aunque a ley crea los derechos reales, la voluntad de los particulares da origen a éstos en concreto.

18. B) Derechos personales. Los define en el art. 578: “son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas”.
Es el vínculo obligatorio en el extremo del acreedor; es la contrapartida de la obligación del deudor.

19. Las acciones. Luego de definir derecho real y personal, señala que de ellos nacen, respectivamente, las
acciones reales y las acciones personales (arts. 577 y 578). En el derecho procesal contemporáneo es muy
discutido que la acción nazca del derecho.

20. Referencia a una clasificación. El CC aplica a los derechos y acciones la clasificación de los bienes corporales
en muebles e inmuebles (art. 580): son muebles o inmuebles según sea la cosa en que han de ejercerse
(derechos reales) o que se debe (derechos personales); y agrega que los hechos que se deben se reputan
muebles (art. 580).

2) BIENES MUEBLES E INMUEBLES.

21. Advertencia. Es aplicable a los bienes corporales e incorporales (arts. 566 y 580), pero lo que sigue se
refiere a los corporales.

22. Formulación. Art. 566: “las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles”.
Nacida en el derecho romano, esta clasificación fue adquiriendo importancia hasta ser de las fundamentales.
Por largo tiempo los inmuebles constituían el bien económico por excelencia, y por tanto eran objeto de una
especial protección. Sin embargo, el progreso de la industria la originado la producción de muchos bienes
muebles cuyo valor puede llegar incluso a superar el de los inmuebles. Por otro lado, la producción a escala ha
motivado el surgimiento de instituciones jurídicas, como las sociedades de capital, que han derivado en una
particular “movilización de los inmuebles”, donde ciertos títulos son representantivos de una parte del haber
social y pueden transferirse fácilmente. Puede concluirse entonces:
1º El aparecimiento de muchos bienes muebles de valor han llevado al legislador a proteger algunos de ellos,
dictándose al efecto normas especiales, debilitándose la distinción con los bienes immuebles.
2º El desarrollo de áreas urbanas y del comercio, han incrementado el valor de los inmuebles.

23. Aplicación. Las disposiciones son numerosas, algunas de las cuales son:

Inmuebles Muebles
La compraventa de bienes raíces es solemne, requiere La compraventa es consensual (art. 1801).
escritura pública (art. 1801)
La tradición se efectúa por la inscripción del título en el CBR La tradición se efectúa por la entrega material o simbólica
(art. 686). (art. 684).
El plazo de la prescripción adquisitiva ordinaria es de 5 El plazo es del 2 años (art. 2508).
años.

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 Inmuebles Muebles
En la transmisión de inmuebles, para que los herederos Pueden disponer sin requerir de dichas inscripciones.
puedan disponer de ellos, requieren inscripciones
especiales (art. 688)
En la sociedad conyugal, los inmuebles que se hayan Los muebles que los cónyuges aporten o adquieran a
aportado o que los cónyuges adquieran a título gratuito cualquier título durante la vigencia del régimen, forman
pertenecen al haber del respectivo cónyuge. parte del haber social (arts. 1725 y ss).
La acción rescisoria por lesión enorme solo procede en la No procede acción rescisoria por lesión enorme.
compraventa voluntaria y permuta de inmuebles (art.
1891).
La enajenación de inmuebles del pupilo debe efectuarse No rigen estas restricciones.
por pública subasta previo decreto judicial (art. 393 y 394).
La hipoteca recae sobre inmuebles (arts. 2407). La prenda se constituye sobre muebles (art. 2384)

24. A) Bienes muebles. Art. 567: “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan
por una fuerza externa, como las cosas inanimadas”. Se subclasifican:
1º Muebles por naturaleza. Se ajustan al concepto del art. 567.
2º Muebles por anticipación (art. 571). Son ciertos bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia o por
destinación que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellos a favor de otra persona que el dueño, se
reputan muebles antes de su separación del inmuebles al que pertenecen. Por ello se aplican las normas de
éstos, cuando se trata de constituir derechos sobre ellos a favor de 3 os (art. 1801 inc. 3º).
Para aclarar que se entiende por muebles, están las sgtes. disposiciones:
Art. 574: En los muebles de una casa no se comprenderá (…) ni en general otras cosas que las que forman el
ajuar de una casa.
Art. 1121: Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán
comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2º del artículo 574, sino sólo las que forman el
ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se
entenderá que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y
se encuentran en ella.
Para los documentos en tanto cosas, existen leyes especiales. Las energías son calificadas de muebles en
códigos de s. XX.

25. B) Bienes inmuebles. Art. 568: “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro (…) y las que adhieren permanentemente a ellas...”. Subclasificación:
1º Inmuebles por naturaleza. Corresponden al contenido de la disposición referida.
2º Inmuebles por adherencia (art. 568). Son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por
estar adheridos permanentemente a un inmueble.
Mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, los productos de la tierra y los frutos de los árboles son
inmuebles; separados permanentemente son muebles; y se reputan muebles antes de su separación, para
constituir derechos en favor de un tercero distinto del dueño.
Se ha discutido la calificación de inmuebles por adherencia de ciertas construcciones, y las edificaciones
construidas en terreno ajeno. En las soluciones influyen las características de la adherencia, más o menos
permanente. También se ha pretendido que el dominio de la construcción, de modo que si fue un tercero quien
construyó, es mueble (art. 571). Sin embargo, no parece aceptable dado que el art. no se refiere a ese caso.
3º Inmuebles por destinación (art. 570). Son ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar
permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

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El fundamento es evitar el menoscabo de ciertos bienes que para su aprovechamiento requieren elementos
complementarios (arts. 1118, 1121, 2420 obedecen al mismo objetivo). Por ende, celebrado un acto jurídico
sobre un inmueble sin especificar la suerte de tales objetos, ellos se entienden incluidos, pero la voluntad de las
partes pueden excluirlos.
El bien debe estar destinado al inmueble y de forma permanente. Se ha exigido que debe estar en el inmueble,
pero pueden estar transitoriamente alejados.
Se ha sostenido que éste destino sea conferido por el dueño del inmueble. Si bien algunos casos del art. 570 lo
exigen, la ley no lo ha establecido en forma general.
Se ha resuelto que determinar si un bien que no es inmueble por naturaleza, está o no destinado al uso, cultivo
o beneficio de un inmueble, es una cuestión de hecho; en tanto que establecido ese destino, determinar si es o
no inmueble por destinación, es una cuestión de Derecho.

26. Inmuebles (predios rústicos y no rústicos; urbanos y rurales). Clasificación de importancia por sus
estatutos diferenciados, principalmente por las características físicas del suelo como la interacción de aptitudes
de éste con la industria humana.
La legislación ha sido frondosa, cambiante y sectorizada. En el medio rural, la legislación no es orgánica y no es
posible detectar textos fundamentales; en el ámbito urbano, fundamentales son la Ley General de Urbanismo
y Construcciones y la Ordenanza General de Edificación y Urbanización.
Se ha incurrido en confusiones terminológicas que han provocado algunos conflictos, de tal manera que un
mismo predio puede ser urbano y rústico a la vez. Así, se ha definido predio rústico como “todo inmueble
susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, esté situado en sectores urbanos o rurales” (Ley Agraria,
derogada). En cambio, hay que entender por predio urbano todo inmueble que se encuentre situado dentro del
límite urbano de las ciudades, y por predio rural el que se encuentre fuera de ese límite. Mientras que la
clasificación de inmueble rústico y no rústico obedece a un criterio funcional, el de urbano y no urbano se
funda en un criterio urbano.
El CC hace referencia a esta distinción (arts. 407, 1749, 1756), pareciendo que utilizó la base geográfica que ha
sido habitualmente empleada.

3) BIENES MEDIOS DE PRODUCCIÓN Y BIENES DE CONSUMO.

27. Conceptos. Medios de producción son bienes destinados a producir otros bienes.
Bienes de consumo son aquellos destinados directamente a la satisfacción de necesidades personales.
Observaciones:
a) Por su finalidad productiva, los medios de producción son de estructura compleja y de apreciable valor.
Puede apreciarse que constituyen una agrupación organizada y armónica de bienes, y cada uno de sus
componentes es susceptible de clasificarse en las categorías tradicionales de bienes de muebles e inmueble.
Pero con el concepto amplio de inmuebles el medio de producción puede ser clasificado dentro de ellos.
Pueden constituir también una universalidad.
b) Frecuentemente la clasificación de un bien determinado es dependiente de su situación respecto de otros;
en ciertas ocasiones puede ser de consumo y en otras medio de producción.
La importancia de la clasificación radica en que permite constatar cómo la función económica incluye en el
ordenamiento jurídico. Las doctrinas que propician una socialización de las estructuras económicas proponen la
inapropiabilidad por particulares de los medios de producción, los cuáles deben ser de dominio de la sociedad
representada en el Estado.
En todo caso, las sociedades que no comparten el planteamiento anterior sustraen excepcionalmente ciertos
medios de producción de la apropiabilidad privada. Entre nosotros, esas normas están en el art. 19 Nº 21 a 25
CPR.
En los bienes de consumo se distinguen los esenciales de los no esenciales, considerando si son prescindibles

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no para la vida humana. La línea divisoria es en todo caso, difusa.

4) BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

28. Conceptos. Clasificación solo aplicable a los bienes muebles. Se encuentra contenida confusamente en el
art. 575. Se precisa según sea objetiva o subjetiva.
Son objetivamente consumibles los bienes que atendida su natural función se destruyen al primer uso.
Se destruyen naturalmente si desaparecen físicamente o sufren una alteración substancial; se destruyen
civilmente si su uso implica enajenación.
Son objetivamente no consumibles los bienes que, considerando su natural función, no se destruyen ni natural
ni civilmente por el primer uso.
Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que les asigna su actual titular, su primer
uso importa enajenarlos o destruirlos.
Son subjetivamente no consumibles aquellos que atendidos ese destino, su primer uso no importa enajenarlos.
Los bienes pueden pertenecer a una o varias de éstas clasificaciones.
El carácter no consumible no se opone al paulatino deterioro por su uso. La doctrina reconoce una categoría de
bienes deteriorables, intermedia entre consumibles y no consumibles.
La clasificación, especialmente la objetiva, tiene incidencia en la celebración y ejecución de ciertos actos que
otorgan derechos de uso y goce de una cosa que pronto debe restituirse. Así, el usufructo solo puede recaer en
cosa consumible.
Dentro de los consumibles se distinguen los bienes corruptibles, que son aquellos que deben consumirse en
breve tiempo, pues pronto pierden su aptitud para el consumo. En ocasiones, la ley les da un tratamiento
especial (art. 488 CC y 483 CPC).

5) BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

29. Conceptos. Son fungibles las cosas que por presentar entre sí una igualdad de hecho, se les considera como
de igual poder liberatorio. Físicamente son fungibles lo que pertenecen a un mismo género y se encuentran en
un mismo estado.
Este concepto, objetivo por cierto, puede aplicarse también a los hechos.
Aunque habitualmente la fungibilidad objetiva es aplicable a los muebles, en ciertas situaciones también se
aplican a los inmuebles (lotes de terreno, sitios) En Chile solo se aplica a los muebles (art. 575 inc. 1º)

30. Consumibilidad y fungibilidad. Generalmente las cosas consumibles son a la vez fungibles, pero no
necesariamente.
La fungibilidad es más frecuente que la consumibilidad, ya que corrientemente la fungibilidad se presenta en
bienes consumibles y también sola. Esto sirve a la explicación de la confusión en que incurre el art. 575.
Las especies monetarias son fungibles y a la vez consumibles civilmente. En el CC ha de enmendarse el art. y
donde señala “fungibles” debe decir “consumibles”.
Menciones a la fungibilidad: arts. 764, 1656, 2196, 2198, etc.

31. Fungibilidad subjetiva. Dos o más cosas son subjetivamente fungibles cuando el interesado les atribuye
igual valor económico y de uso e igual poder liberatorio, sin que intervenga el valor de afección. Con esta
noción, hay cosas objetivamente fungibles que subjetivamente pueden no serlo, principalmente cuando está
presente el valor de afección.
Esta idea tiene importancia en la dación en pago, las obligaciones alternativas y la compensación convencional.

6) BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS

10
32. Conceptos. Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros.
Bienes accesorios son los que están subordinados a otros, sin los cuáles no pueden subsistir.
El CC reconoce esta clasificación implícitamente (arts. 587, 1122, 1127, 1830).
Se aplica a bienes corporales como incorporales.
Factores para la clasificación. Los mas frecuentes son subsistencia, valor, finalidad, volumen, etc. En la accesión,
se aplican los arts. 659, 660 y 661 para determinar la accesoriedad.
Art. 659: Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la primera se mirará como
lo principal y la segunda como lo accesorio.
Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor de afección.
Art. 660: Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas que sirva para el uso, ornato o
complemento de la otra, se tendrá por accesoria.
Art. 661: En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirará como principal lo
de más volumen.

33.
a) Partes integrantes. Componentes de una cosa que no estando incorporados a ella, pierden o carecen de
individualidad.
b) Pertenencias. Cosas muebles que tienen su propia individualidad, pero que están destinadas al uso, cultivo o
beneficio de otro muebles o inmueble.
c) Cosas accesorias en sentido estricto. Sin ser integrantes ni pertenencias de otra, por voluntad de las partes se
incluyen en otra que se reputa principal.
Sin formular estos conceptos, el CC da reglas sobre el dominio de estas cosas usando el principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.

7) BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

34. Conceptos. Físicamente, todos los bienes corporales son divisibles.

Jurídicamente, hay dos concepciones, uno material y otro intelectual.
a) Son materialmente divisibles los bienes que al ser fraccionados, cada parte mantiene la estructura, función y
valor proporcional del todo original.
b) Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque no
puedan serlo materialmente. Desde este punto de vista, todos los bienes son divisibles.
Lo interesante es que por su naturaleza, los bienes incorporales, derechos, son solo intelectualmente divisibles;
y por disposición legal, hay ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente.
En cuanto a los derechos reales, algunos son indivisibles: servidumbre (arts. 826 y 827), prenda (arts. 2405) e
hipoteca (art. 2408).
El dominio es especial. Se sostiene que es típicamente divisible, pero es distinta la divisibilidad del derecho de
dominio que la del objeto sobre la que recae. Dividido el bien, el derecho de dominio se sigue ejercicio
indivisiblemente sobre cada una de sus partes. El derecho de dominio puede considerarse divisible en cuanto
es el típico derecho real que admite desmembraciones, como aquella en que el nudo propietario mantiene la
nuda propiedad y confiere a un tercero las facultades de uso y de goce.
Por otra parte, si sobre un mismo objeto varias personas ejercen el derecho de dominio en comunidad, hay
división del derecho: cada sujeto ejerce todo el derecho sobre el total, aunque limitado en su ejercicio por el
derecho de cada uno de los otros.
En cuanto a los derechos personales será divisible en la medida que lo sea la obligación (art. 1524 y ss).

8) BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES

11
35. Conceptos. Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.
Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre sí una conexión física pero
que, relacionados por un determinado vínculo, forman una unidad funcional.

36. Las universalidades. Capítulo de dilatadas controversias doctrinarias. Se distinguen las universalidades de
hecho y las de derecho.

37. Universalidades de hecho (universitas facti). Conjunto de bienes que, no obstante conservar su
individualidad, forman un todo al estar unidos por un vínculo de igual destino, generalmente económico.
Observaciones:
a) Los bienes que la componen pueden ser de una misma naturaleza o diferente.
b) Los bienes que la componen mantiene su propia individualidad, función y valor, por lo que no se considera
universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien singular, o bienes que adquieren valor solo
pareados.
c) El vínculo es de un común destino o finalidad, que generalmente es de carácter económico. La precisión de
este fin da lugar a situaciones discutibles, especialmente en las llamadas “destinaciones genéricas”, como el
ajuar de una casa.
d) La doctrina entiende que solo comprende bienes, es decir, solo elementos activos.
e) Dentro de ellas se distinguen las colecciones y las explotaciones.
Las colecciones de objetos están constituidos por bienes singulares de naturaleza homogénea.
Las explotaciones está constituidas por bienes singulares de diferente naturaleza y muchas veces incluyen
también bienes incorporales.
Para algunos autores, la universalidad de hecho requiere que el destino común del conjunto de bienes sea
conferido por el propietario de dichos bienes. Luego, destinado al fin, se mantiene la universalidad aunque
algunas de las cosas sean objeto de negociación separada.
La universalidad cesa por la voluntad contraria. Por tanto, su existencia es en gran medida un problema de
interpretación de la voluntad del que la configura.

38. Universalidades de derecho (universitas iuris). Están constituida por un conjunto de bienes y relaciones
jurídicas activas y pasivas considerando que jurídicamente forman un todo indivisible.
a) En doctrina predominante, estas universalidades contienen elementos pasivos y activos.
b) Existe una correlación funcional entre estos elementos, de manera que el activo está precisamente para
responder del pasivo.
c) Dentro del conjunto de bienes que forman la universalidad, funciona como norma general el principio de la
subrogación real, por el cual los bienes que ingresan a costa de otros que salen, pasan a ocupar la misma
posición jurídica que éstos.
En derecho chileno la universalidad típica es la Herencia, y se señala discutiblemente otros: sociedad conyugal,
patrimonio del fallido, patrimonios reservados, y el patrimonio general de cualquier persona.

39. Diferencias con la universalidad de hecho:

Universalidad de hecho Universalidad de derecho

Es configurada por el hombre. Es configurada por la ley.
Se funda en la real unidad, o al menos cercanía de los Masa de bienes heterogéneos sin vínculo real, pero un
bienes que la componen, lo que trae consigo una natural interés general que considera darle un tratamiento único al
unidad de destino. conjunto, el que viene a imponer la ley.

12
 Universalidad de hecho Universalidad de derecho
Las legislaciones frecuentemente le aplican el régimen que Se considera una unidad puramente jurídica, aplicando
corresponde a los bienes singulares que la componen. normas particulares sin considerar la objetiva naturaleza de
los bienes que la integra. Son solo una abstracción jurídica.
La mayoría de los negocios jurídicos que pueden celebrarse Muchos negocios jurídicos no son admitidos en ella. Ej. la
sobre bienes específicos pueden también hacerlo sobre restricción en la compraventa del art. 1811.
universalidades de hecho

En nuestra legislación no hay una reglamentación de las universalidades, lo que ha provocado discusiones sobre
todo a propósito del establecimiento de comercio. Sin embargo, la distinción está supuesta por el CC (arts. 1317
y 2304 para la distinción entre bienes singulares y universales; el art. 951 se refiere a la herencia como
universalidad de derecho y el art. 788 implica un caso de universalidad de hecho).

9) BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS.

40. Conceptos. Bien simple es el que tiene una estructura uniforme y no admite divisiones en partes que
adquiera su propia individualidad. Estos bienes son solo creados por la naturaleza.
Bien compuesto o complejo es el formado por dos o más cosas simples unidas, fisionadas o mezcladas, que
pierden su individualidad en la composición. Estos son solo producto del hombre.
Tratándose de cosas compuestas o complejas, la relación jurídica recae sobre el todo sin necesidad de
especificar cada una de sus partes. Si uno de sus componentes está separado, sigue perteneciendo al bien todo;
en tal caso, la relación jurídica sobre el todo sigue afectando a dicha parte.
Es posible que en ciertos casos un componente recupere su individualidad, pudiendo ser objeto de una relación
jurídica distinta.
Entre las cosas complejas, se subdistingue entre las compuestas: aquellas formadas por una unión física de
componentes, de aquellas colectivas, formadas por una unión netamente económica o de destino. A través de
estas clasificaciones se llegó al concepto de universalidad de hecho.

10) BIENES PRESENTES Y FUTUROS

41. Conceptos. Presentes son los que en un momento determinado tienen existencia real.
Futuros son los que a la época determinada no existen y solo se espera que existan.
a) La futureidad puede considerarse objetiva o subjetivamente; subjetivamente la cosa es estimada futura
cundo, existiendo realmente, no pertenece al sujeto, pero se espera que en el futuro la adquiera.
b) La futureidad admite graduaciones, como en la construcción de un edificio.
c) Existe graduación en las probabilidades de existencia de las cosas futuras. Se distinguen bienes futuros de
existencia esperada y de existencia aleatoria. Se trata de conceptos eminentemente relativos (arts. 1461; 1813).

11) BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

42. Conceptos. Se clasifican según puedan ser o nos ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares.
Bienes comerciables son aquellos que pueden ser objetos de relaciones jurídicas privadas (arts. 1461 y 2498).
Bienes incomerciables son lo que no pueden ser objeto de estas relaciones, y no puede recaer en ellos ni un
derecho personal ni real. Se distinguen:
a) En razón de su naturaleza, comúnmente llamadas “cosas comunes a todos los hombres” (art. 585). Son las
únicas a que se puede aplicar la expresión de cosas que están “fuera del comercio humano”. Si se incorpora el
concepto de apropiabilidad, estas cosas no son bienes.

13
b) En razón de su destino. Bienes que siendo comerciables naturalmente se han substraído del comercio
jurídico para dedicarlos a un fin público, como los bienes nacionales de uso público. Pueden ser objeto de
ciertas relaciones jurídicas, aunque de carácter público como las concesiones.
Hay bienes sobre los cuales existe la prohibición de celebrar determinadas relaciones jurídicas, como
prohibición de celebrar actos o contratos. Son impuestas por la ley, el juez o la voluntad de los particulares.
Pueden ser absolutas o relativas; permanentes o temporales; en interés público o privado. Tales bienes son
comerciables y solo ven limitada su comerciabilidad.
Incluso hay ciertos derechos que no pueden en general traspasarse, como los derechos personalísimos, por lo
que su calificación como bienes comerciables es discutible.
En cuando a las llamadas cosas destinadas al culto divino, (arts. 586, 587 y 1105), son bienes comerciables.

12) BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES

43. Conceptos. Relacionada con la clasificación precedente, en base solo al dominio.

Son inapropiables las cosas comunes a todos los hombres.
Entre las apropiables se distinguen:

44. 12.1. Bienes apropiados e inapropiados. Inapropiados son los que siendo susceptibles de apropiación,
carecen actualmente de dueño, ya sea porque nunca lo tuvieron, llamadas res nullius; sea que fueron
abandonadas por éste, llamadas res derelictae.
En derecho chileno, la existencia de éstos queda limitada a los bienes muebles o mostrencos. No hay bienes
vacantes. Art. 590: los inmuebles son del Fisco si no tienen otro dueño.

45. 12.2. Bienes susceptibles de apropiación por los particulares y no susceptibles de apropiación por los
particulares. La organización de la sociedad ha impuesto la necesidad de que ciertos bienes, especialmente
inmuebles, no obstante apropiables, queden sustraídos del dominio particular para reservarlo a toda la
comunidad, en ocasiones, reservado el dominio exclusivamente al Estado.
Sin embargo, no siempre queda claro cuáles bienes pertenecen a la comunidad por reserva de manera que no
puedan ser apropiados por particulares. En el hecho, generalmente se fijan actividades a los que particulares no
pueden tener acceso.
La norma fundamental al respecto es el art 19 Nº 23 que establece la libre apropabilidad, y los Nº 21 a 25
establecen las bases y la orientación sobre la materia.

46. En el derecho chileno se denomina bienes privados los susceptibles de dominio por los particulares y
bienes públicos o nacionales el resto, subdistinguiéndose en bienes nacionales de uso público y bienes del
estado o fiscales (art. 589).

13) BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS

47. Noción general. Bienes privados son los que pertenecen a los particulares. Bienes públicos o nacionales son
“aquellos que pertenecen a la Nación toda” (art. 589).

48. A) Bienes nacionales de uso público. Son aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación toda y su uso a
todos los habitantes (art. 589). La tuición de éstos queda a distintas autoridades, según su naturaleza.
a) Su uso pertenece a todos los habitantes de la Nación.
b) Aunque no se expresa, son incomerciables, no son apropiables por particulares y por ende no pueden
ganarse por prescripción (art. 2498) y son inalienables.
c) No obstante, la autoridad puede otorgar a los particulares permisos o concesiones, usualmente sobre partes

14
de bienes nacionales de uso público para ser destinados a fines específicos de los que se beneficie en último
término, la comunidad (arts. 598, 599 y 602).
La naturaleza y caracteres de estos permisos o concesiones han sido discutidos en doctrina, especialmente
administrativa, desde antiguas concepciones de derechos reales civiles hasta una Teoría general del derecho
real administrativo, manteniéndose en ciertas situaciones la calificación de simples permisos de ocupación.
Para que el estado se desprenda del dominio de éstos bienes, debe “desafectarlos”.
Para análisis de los distintos estatutos legales, se distinguen diferentes dominios:
1º Dominio público marítimo (arts. 593 y 596; también los arts. 585, 594, 604, 612, 613, 614). Fuera del CC, son
muchos los textos atingentes, principalmente de Derecho Internacional.
2º Dominio público terrestre. Comprende todos los bienes nacionales de uso público de la superficie del
territorio del Estado (arts. 589 y 592 y numerosos textos especiales).
3º Dominio público fluvial y lacustre. Comprende todas las aguas del territorio nacional. Se refiere solo a las
aguas terrestres, las que en la actualidad, son bienes nacionales de uso público (art. 595 y 5º CAg). Los
particulares pueden servirse de ellas mediante los derechos de aprovechamiento de aguas (art. 6º CAg) con
regla especiales del CAg. La DGA es el organismo encargado.
4º Dominio público aéreo. La doctrina estima que el espacio, considerado entidad vacía en la que se mueven
los objetos corporales, no es un bien ni una cosa. El aire que se encuentra en él, se estima una cosa, que en
estado natural pertenece a la categoría de “cosas comunes a todos los hombres”.
Cuando se expresa que el propietario de un predio es dueño del espacio existente sobre su inmueble, lo que
quiere expresar es que tiene derecho a ocuparlo, con las restricciones que la ley imponga. Cuando se dispone
que el Estado tiene soberanía del espacio ubicado sobre su territorio (art. 1º CAe) quiere manifestar que él es el
facultado a regular la utilización de dicho espacio. Sin embargo, y con el desarrollo de la aeronavegación, se han
discutido ampliamente las facultades que corresponden a cada estado sobre el espacio y sus límites.
Al respecto se han suscrito tratados internacionales y entre nosotros, el texto fundamental es el CAe.

49. B) Bienes fiscales. El Estado puede ser sujeto de derechos privados. Los bienes fiscales constituyen su
patrimonio, y son aquellos bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nación toda (art. 589). Estado se
entiende en su sentido amplio, incluyendo sus patrimonios autónomos. También se incluyen aquellos bienes
que pertenecen a personas jurídicas de Derecho Público distintas del Fisco.
Teóricamente se rigen por derecho privado. Sin embargo, se dictan leyes especiales que reglamentan la
adquisición, administración y disposición de estos bienes (DL 1939, teniendo presente las disposiciones del los
arts. 19 Nº 21 y 60 Nº 10 CPR). Las disposiciones del derecho privado común solo tienen un valor supletorio (ej.
art. 2497 de aplicación de la prescripción).
Administra los bienes fiscales la División de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales.
Entre estos bienes se encuentran:
1º Bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios públicos:
2º Bienes que componen la herencias en que sucede el Fisco como heredero intestado (art. 995).
3º Nuevas islas que se forman en circunstancias que señala el CC (art. 596).
4º Captura bélica (art. 640).
5º Las tierras ubicadas dentro del territorio nacional que carecen de otro dueño (art. 590). En este caso, se
establece que es una verdadera presunción de dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute un
inmueble debe acreditar dominio aunque tenga la posesión. Con ello, el art. 590 constituye una excepción al
art. 700 que presume dueño al poseedor. La conclusión parece apropiada si se tiene en cuenta la dificultad que
tiene el Fisco para probar el hecho negativo de que el bien no tiene otro dueño. Se ha resuelto que en la citada
disposición se establece una presunción de dominio y no de posesión, por lo que si el Fisco pretende entablar
acción posesoria sobre un inmueble, debe probar la posesión como se exige a quien entabla acción posesoria.
Las minas tienen un tratamiento y código diferente.

15
16
 TRATADO DE DERECHO REALES

Capítulo I

LOS DERECHOS REALES EN GENERAL

1. Dominaciones del tratado de los derechos reales. Derechos reales son aquellos derechos patrimoniales que
confieren un señorío o poder inmediato sobre la cosa. Algunos nombres: ligado al derecho objetivo, se
denomina derecho de cosas; ligado a los derechos subjetivos, se denominan derechos reales.
El libro II CC se llama “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce (arts. 565 al 950).

2. Leyes chilenas que tratan de los derechos reales.

Libro II CC.
Libro IV “De las obligaciones en general y de los contratos”: regula derechos reales de prenda e hipoteca y sus
respectivos contratos; el censo; sucesión del derecho real de herencia (arts. 1909 y 1910).
Libro III: derecho real de herencia.
Existen además múltiples normas especiales: CAg, Ley Indígena, Leyes sobre prendas especiales, etc.

3. División de los derechos patrimoniales: reales y personales.

Derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un señorío o poder inmediato sobre la cosa, señorío o
poder que, dentro de los márgenes de a ley, puede ser más amplio o menos amplio.
Derechos personales, también de crédito o de obligación, son aquellos que nacen de una relación inmediata
entre dos personas, en virtud de la cual una (deudor) está en la necesidad de cumplir una determinada
prestación (dar, hacer o no hacer) en favor de otra (acreedor), que, por su parte, está facultada para exigírsela.
Art. 577 inc. 1º: “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”. Quiere
significar poder inmediato.
Agrega “son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen acciones reales” (art. 577, inc. 2º)
Art. 578 CC. “derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, pos
un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas...De estos derechos
nacen las acciones personales”.

4. Origen histórico de la distinción de derechos reales y derechos personales. Los romanos si bien distinguían
entre derecho real y personal, nunca formularon la clásica distinción, que sólo aparece implícitamente
reconocida en las acciones reales y personales, en la que se basaron los intérpretes para deducirla.

5. De dónde viene el nombre de derechos reales. La denominación no arranca de fuentes romanas, sino que
de los romanistas, en la edad media.

6. Concepto de derecho real. Derecho real es el poder directo e inmediato sobre una cosa, el que puede ser
más o menos amplío de acuerdo a lo que determine la ley.
No implica necesariamente la utilización material, sino que basta que procure al titular una ventaja económica
de cualquier orden.
El poder es directo e inmediato porque no necesita de la mediación de nadie.

7. Derecho personal. Ya referida en el punto 3.

8 - 14. Caracteres del derecho real comparados con los del derecho personal.

17
 Derecho Real Derecho Personal
Elementos constitutivos Consta de solo dos: la persona, sujeto Además del sujeto activo y el objeto,
activo del derecho: y la cosa, objeto interviene el deudor o sujeto pasivo.
del derecho.
En cuanto al objeto El objeto es siempre una cosa. Puede ser la prestación una cosa, un hecho o
una abstención.
En cuanto a la determinación El objeto es determinado por su La prestación puede ser individualmente
del objeto individualidad. determinada o por su género.
Carácter absoluto del Por derecho absoluto se entiende Por derecho relativo se entiende el derecho
derecho real y relativo del aquel cuyo titular puede hacer valer cuyo titular puede hacerlo valer sólo contra
personal contra todos los demás sujetos ( erga una o más personas determinadas, ligadas por
omnes)2. un vínculo específico3 4.
Gran importancia en los derechos La inoponibilidad se justifica para hacer más
reales de garantía. expedito, simple y seguro el régimen de
circulación de los bienes5.

En cuanto a las acciones a
que dan lugar
Prerrogativas del derecho
real del que generalmente
carece el derecho personal
Nacen las acciones reales, que son las Nacen las acciones personales, que son las
destinadas a tener eficacia contra destinadas a tener eficacia sólo contra una o
todos (erga omnes), o sea, cualquier más personas determinadas: el deudor o los
persona puede ser el legitimado activo deudores.
de la acción.
El derecho de persecución es la Por regla general, estas prerrogativas no se
prerrogativa del titular para perseguir dan respecto de los derechos personales.
el ejercicio de éste sobre la cosa Excepción: derecho de perseguir la nave. art.
misma sometida a él y contra todo 843 CCo.
poseedor o detentador de ella.
El derecho de preferencia es la
prerrogativa en virtud de la cual el
titular de un derecho real puede
excluir, por lo que se refiere a la cosa
objeto de su derecho, a todos aquellos
que sólo tienen un derecho de crédito
o que no tienen sino un derecho real
de fecha posterior.

15. Diversas teorías sobre la caracterización de los derechos reales. Las ideas anteriormente expuestas
corresponden a la teoría clásica, que sostiene que el derecho real es diferente del derecho personal en esencia.
Sin embargo, han surgido otras teorías, que se tratan a continuación.

16. a) Teoría personalista u obligacionista. Es monista y unitaria. Todos los derechos patrimoniales serían
personales, pues todo derecho es, por definición, una relación entre personas. Y el sujeto activo e una persona,
y el pasivo es ilimitado. Sostenida por Planiol.
Críticas:
a) No tiene sentido hablar de una relación jurídica con todos los coasociados. Se contesta que el sujeto pasivo

2 Excepcionalmente, hay casos en que el derecho real no es oponible a terceros adquirentes. Ej.: art. 890.
3 Excepcionalmente hay casos en que derechos personales obligan a terceros, pero no por ello son derechos reales, ya que no recaen
sobre la cosa, sino que aseguran la persistencia de la prestación del deudor respecto de la cosa. Ej.: art. 1962 CC y art. 101 LGB.
4 Empero, los terceros deben respetar el derecho, pero la acción no emana del vínculo, sino que la obligación general de no dañar
injustamente a otro (art. 2314 CC).
5 Para proteger al acreedor, la ley otorga la acción pauliana o revocatoria.

18
no son todos, sino que aquellos que pueden entrar en contacto con la cosa sin derecho a entrometerse, y eso
se revela el día de la violación.
b) Confunde el deber general u vago de respetar la ley con la obligación pasiva universal que tendría el derecho
real.
c) Es una inconsecuencia lógica suponer como ya probado lo que intenta demostrar. El sujeto activo puede
exigir que no le causen perturbaciones, en ¿qué? Justamente, en una esfera de acción ya limitada, que es
precisamente el derecho real.

17. b) Teoría ecléctica. Existe una diferencia fundamental entre derechos personales y reales. Señala que los
elementos constitutivos del derecho real son:
1) Relación del sujeto con la cosa (elemento interno).
2) Obligación (de contenido negativo) que tienen los terceros de no invadir aquella relación autónoma y directa
(elemento dinámico).
“Derechos reales son aquellos derechos privados que atribuyen un poder de inmediata dominación sobre una
cosa, oponible a cualquiera”.
Crítica: No agrega nada nuevo sustancial a la teoría clásica.

18. c) Teoría económica. Hay una separación irreductible entre el derecho real y el personal, pero basada en
una diversidad de contenido: el contenido del primero es el fenómeno económico de la apropiación de riqueza,
el del segundo, el fenómeno económico del servicio. Así, define el derecho real como “una relación de derecho
en virtud de la cual una cosa se encuentra de manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte, sometida al
poder de apropiación de una persona. El derecho de crédito o personal es una relación de derecho por virtud
de la cual una actividad económica o meramente social de una persona es puesta a disposición de otra, en
forma positiva de una prestación por proporcionarse, o en la forma negativa de una abstención por observar”.

19. d) Teoría realista u objetiva. Concepción monista. El derecho de crédito se ha despersonalizado para irse
patrimonializando. El derecho personal es un derecho real indeterminado en cuanto a su objeto. Es una
relación entre patrimonios.

20. Conclusión. El derecho real y el de crédito es irreductible el uno al otro.

21. Número y clasificación de los derechos reales. El número de derechos reales es cerrado ( numerus clausus).
Puede tener dos categorías de facultades:
a) Facultad de disfrute directo sobre la cosa, o sea, goce de los frutos ( frui) y uso directo de la cosa (uti);
b) Facultad de utilización directa de la misma, o sea, su valor de cambio.
Así, lo derechos reales se dividen en:
Derechos reales de goce o disfrute, entre los cuales se encuentra el derecho de propiedad (el más amplio) y
otros derechos más limitados: usufructo, uso, habitación y servidumbre.
Derechos reales de garantía. Su contenido es poder provocar la venta forzosa de la cosa para obtener dinero.
Son estos la prenda y la hipoteca.

22. Enunciación de los derechos reales consagrados en nuestro Código Civil. El CC declara que son derechos
reales el de dominio o propiedad, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto se persigue la finca acensuada (arts. 577 y 579)

1) Dominio o propiedad. “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad
separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad” (art. 582).

19
Acá se menciona una cosa corporal. Sin embargo, se habla también de “una especie de propiedad” cuyo objeto
serían cosas inmateriales (art. 583 y 584 inc. 2º).

2) Herencia. No está definido en la ley, pero se dice que es el derecho real que se tiene sobre la totalidad del
patrimonio de una persona difunta, excepto los derechos intransmisibles, o sobre una cuota del mismo.
Se negado por algunos su carácter de derecho real en razón de que todo derecho real debe recaer sobre cosa
corporal. Sin embargo, en el art. 577, solo habla de cosa sin distinguir.
También se sostiene que no es distinto del derecho de propiedad. Pero se refuta por el carácter universal del
derecho de herencia. Además tiene acción propia, la de petición de herencia, distinta de la reivindicatoria.
Características:
a) Es un derecho universal.
b) No tiene naturaleza mueble o inmueble, pues su objeto es una abstracción jurídica: el patrimonio.
c) Es de duración limitada. Su misión práctica es servir de enlace o vínculo de continuidad entre el derecho de
dominio del difunto y el que ejercerá el heredero una vez efectuada la partición y liquidación.

3) Derechos de usufructo, uso y habitación. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa
no es fungible; o de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible
(art. 764).
El uso y la habitación no son más que usufructos restringidos: son derechos reales menos amplios que el
usufructo. El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y los productos de una cosa. Si se refiere a una casa y la utilidad de morar en
ella, se llama derecho de habitación (art. 811).

4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un

predio e utilidad de otro predio de distinto dueño. Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio
dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con
respecto al predio sirviente, pasiva (arts. 820 y 821).

5) El censo. “se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual,
reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del
capital. Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista”. (art.
2022)
El censo es la obligación que una persona contrae por haber recibido un capital o reconocer que lo adeuda,
obligación que consiste en pagar un rédito a otra persona, gravando en garantía del rédito y del capital una
finca de su propiedad.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de
la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta (art. 579).

23. La prenda. “Por el contrato de empeño y prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito” (art. 2384. inc. 1º)
Por prenda se entiende el contrato, el objeto en que recae y el derecho real.
Definición doctrinaria: derecho real de garantía o seguridad que se constituye con la entrega de una cosa al
acreedor, el cual, en caso de que el deudor no cumpla su obligación, puede, para satisfacer su crédito, instar a
la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedores no provistos de un
derecho de prelación.
La prenda del CC exige la entrega al acreedor de la cosa. Pero se han creado otras que no exigen esta entrega,

20
denominadas prendas sin desplazamiento, reguladas en leyes especiales6.
Puede existir prenda sobre cosas incorporales, como la prenda sobre un crédito. art. 2389

24. La hipoteca. Según el CC, la hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan
por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407) .
Definición doctrinaria: derecho real que confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es
privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en virtud de la cual el acreedor,
al vencimiento de dicha obligación, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos en que se
encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor.
Hipotecas mobiliarias. Son las que tienen por objeto muebles registrados y de cierta entidad. Ej.: hipoteca de
buques y aviones (CCo); hipoteca de aeronaves (CAe., arts. 114 y 116).

25. Otros derechos reales, no consagrados en el Código Civil.

Concesión minera. “es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio superficial,
aunque tengan un mismo dueño; oponible al Estado y a cualquier persona; transferible y transmisible;
susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rige por las
mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo que se contraríen disposiciones de la ley orgánica
constitucional o del presente código. La concesión minera puede ser de exploración o de explotación; esta
última se denomina también pertenencia...” (art. 2º CM).
Derecho de aprovechamiento de las aguas . Derecho real que recae sobre las aguas y que consiste en el uso y
goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe dicho Código. El derecho de
aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien puede usar, gozar y disponer de él en
conformidad a la ley (arts. 5º y 6º).

26. Derechos reales que existen en legislaciones extranjeras. Eufitesis y derecho de superficie.

27. Tipos de relaciones jurídicas respecto de las cuales se han planteado dudas sobre si son o no derechos
reales. Se discute si son derechos reales el derecho del arrendatario, cuando la persona a quien pasa el dominio
de la cosa arrendada está obligada a respetar el arriendo; la anticresis; el derecho legal de retención y la
posesión. Pero la mayoría de la doctrina concluye que no.

28. El problema de la limitación de los derechos reales. Cabe preguntarse si conforme al principio de la
autonomía de la voluntad los particulares están facultados para crear otros derechos reales aparte de los
consagrados por las leyes.
En el derecho romano dominó el sistema numerus clausus, y es el sistema que prevalece en las legislaciones.
Aunque en la legislación chilena no hay una disposición formal, no cabe duda que rige este sistema.
En favor de este criterio, es que la organización y modalidad de la propiedad interesa al orden público. Además,
es difícil sostener que los particulares puedan instituir derechos que, pudiendo oponerse a todos, constituyan
una molestia a la colectividad.

29. Derechos reales que estudiaremos en esta obra.

6 L. 18.690 sobre almacenes generales de depósito; L. 4.287 de Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos; y L. 20.190 que
introduce adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de la industria de Capital de Riesgo y continúa el proceso de
modernización del mercado de capitales, establece en su art. 14, normas sobre Prenda Sin Desplazamiento y crea el Registro Nacional de
Prendas Sin Desplazamiento, a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación. Normativa que derogó las leyes Nºs 4.097, 4.702,
5.687 y 18.112.

21
 DERECHOS INTELECTUALES O DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES

30. Concepto. Son aquellos cuyo objeto consiste en esta clase de bienes, y otorgan a su titular la facultad
exclusiva y monopólica de explotarlos económicamente.
El CC califica de cosas incorporales los derechos (art. 565), pero están excluidos como objeto de los derechos
intelectuales. Estos pueden recaer sobre creaciones del espíritu o de la mente que no sean derechos.
Las creaciones intelectuales son cosa distinta del sustrato material en que se manifiestan.

31. Caracteres.
a) Son derechos absolutos (erga omnes).
b) Recaen directamente sobre una cosa inmaterial. Algunos autores sostienen que los derechos sobre bienes
inmateriales o derechos intelectuales son una figura de los derechos reales, específicamente, del derecho de
propiedad. Sin embargo, otros autores lo niegan porque la naturaleza del objeto del derecho real es
radicalmente diferente del objeto del derecho intelectual.
c) Sólo pueden recaer sobre cosas inmateriales que, genérica o específicamente señale la ley.

32. Naturaleza jurídica; doctrinas opuestas.

a) Doctrina del derecho de propiedad. Los derechos intelectuales constituyen un derecho real de propiedad que
no por presentar ciertas notas singulares deja de serlo.
El derecho intelectual tiene todos los atributos y características del derecho de propiedad:
1. La amplitud del poder o señorío.
2. El derecho recae sobre una entidad autónoma.
3. Lleva consigo un valor económico.
4. Puede reivindicarse, y esa acción es característica del dominio. Da lo mismo si la usurpación recae sobre cosa
material o inmaterial.
5. Por último, el hecho de la temporalidad del derecho intelectual no obsta a considerarlo derecho de
propiedad, pues la perpetuidad es de la naturaleza, y no de la esencia del dominio.

b) Doctrina de los derechos intelectuales como distinto de los derechos reales en general y específicamente de
la propiedad.
1. Se observa que los principales derechos intelectuales envuelven un tinte moral, además del valor económico,
representando una proyección de la personalidad del autor o creador. Dichas facultades constituyen un derecho
de la personalidad que influye sobre el patrimonial.
2. Para marcar la diferencia con el derecho real, se invoca el particular goce del derecho sobre cosas
inmateriales, que se traduce en el derecho de autor, en la facultad de reproducir la obra, y en el del inventor, en
disfrutar de la invención con exclusión de cualquier otra.
3. Se agrega que la temporalidad de estos no se aviene con la perpetuidad del dominio.

33. Consideración de los derechos intelectuales por el Código Civil chileno. El CC se refiere a estos derechos en
el art. 584 ubicado en el Título “Del dominio”, señalando que “las producciones del talento o del ingenio son
una propiedad de sus autores”. La razón de la disposición fue dejar reconocer un derecho exclusivo de los
autores sobre sus obras, pues se argumentaba que no existía tal derecho pues la creación es producto de la
época o esfuerzos de varias generaciones.
Art. 584 inc. 2º: “Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales”.
Si Bello tomó la palabra especie en el sentido de división de una categoría más amplia, el género, hay que
aceptar que consideró los derechos intelectuales como una tipo de propiedad. Pero si se tomó en un sentido
etimológico, como semejanza, ha de concluirse que hay apariencia de propiedad, pero que es un derecho

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distinto. Por ésta última se inclina el redactor, aludiendo a que el CC además circunscribe el objeto del dominio
a “una cosa corporal” (art. 582).
En lo práctico, en caso de laguna legal de leyes especiales, no podría subsanarse aplicando las normas de la
propiedad de cosas corporales. Sin embargo ¿podría sostenerse que al menos, es un derecho real?
1º En apoyo de la respuesta afirmativa, cabría sostener que los derechos intelectuales confieren un poder
absoluto y directo sobre las cosas inmateriales, y además el CC no restringe el objeto del derecho real en
general, pues habla de cosa sin distinguir (art. 577).
2º Se replica que aunque existe poder absoluto y directos, difieren en sus otras caracteres ya enunciados.
El redactor cree que Bello intuyó la diferencia y por ello habla de especie de propiedad, porque el concepto de
derechos intelectuales surgió en 1877 con Picard.
La CPR señala asegurar a todos “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales” (art. 19 Nº 24, inc. 1º). Si bien en este caso especies se toma en relación a un género,
sin reparar en la diferencia, esto no obliga desde el punto de vista teórico. Por último, el constituyente le
interesa más bien proteger estos derechos, lo que sí a todos obliga.

34. Variedad de los derechos intelectuales; imposibilidad de un tratamiento general unitario. La variedad de
posibles objetos de los derechos intelectuales hace imposible un tratamiento unitario.

35. Conclusiones y terminología.

a) Los derechos intelectuales son derechos absolutos que recaen directamente en estas cosas y facultan para
explotarlas económicamente.
b) Pecuniariamente, forman parte de los derechos patrimoniales, en una categoría aparte de los derechos
reales y personales, según la mayoría de la doctrina moderna.
c) La mayoría envuelve un aspecto personal, por lo que se incluyen en los derechos de la personalidad.
d) En general, se hayan sometidos a normas especiales.
e) En doctrina y legislaciones, tienen diversos nombres. Acerca de la denominación de propiedad intelectuales,
dos advertencias: la 1º, puede aceptarse en el entendido que se trata de una propiedad con caracteres
peculiares, y 2º, en algunos países, como Chile, la denominación tiene dos sentidos, uno genérico comprensivo
de todos los derechos inmateriales, y otro restringido solo a el derecho sobre obras literarias, artísticas y
científicas, en nuestro país, reguladas por la Ley de Propiedad Intelectual.

Capítulo II

DE LA PROPIEDAD

1. GENERALIDADES

36. Concepto. Es el derecho que confiere al sujeto el poder más amplio sobre una cosa; en principio, lo faculta
para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz de proporcionar.

37. Razón de existencia. La satisfacción de las necesidades humanas.

38. Dominio y propiedad. La palabra propiedad es usada como sinónimo de dominio. Es el sentido que acoge la
doctrina modera y nuestro CC (art. 582).
Otros atribuyen significados diversos. Dominio sólo para el derecho real, y propiedad respecto de todo género
susceptible de apreciación pecuniaria.
A juicio de otros, entre propiedad y dominio solo difieren en puntos de vista. Dominio tiene un sentido
subjetivo que implica la potestad o poder, y propiedad un sentido objetivo ligado a la pertenencia de la cosa a

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la persona.

39. Definiciones.
a) Analíticas. Pretenden explicar el concepto desde un punto de vista cuantitativo, como suma de facultades. Es
la clásica definición de las antiguas escuelas, y es recogido por el CC: “El dominio, (que se llama también
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra ley o contra derecho ajeno” (art. 582 inc. 1º). Se critica a esta definición que no consigna el carácter
exclusivo de la propiedad.
b) Sintéticas. Basándose en un criterio cualitativo, lo consideran como un derecho unitario y abstracto. Se
define, por ejemplo, como “el más amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre una cosa”.

40. Propiedad y especies de propiedad. El CC considera que el objeto de la propiedad son las cosas corporales
(art. 582) Después habla de dos especies de propiedad: una sobre los derechos, reales o de crédito (arts. 565,
inc. 3º y 583). La otra especie es la que versa sobre las producciones del talento o del ingenio (art. 584) ya
tratado.

2. CARACTERES DEL DOMINIO

41. Enumeración. Absoluto, exclusivo y perpetuo.

42. a) Carácter absoluto. Tiene dos alcances. Significa que el dueño puede ejercitar sobre la cosa todas las
facultades posibles, y también que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin
que nadie pueda impedírselo.
Señalar que importa un poder ilimitado es exagerado, puesto que el ordenamiento concede las facultades
dentro de los límites que fija a priori, y que son inmanentes a la propiedad. Según el art. 582, estos límites son
la ley y el derecho ajeno.
Generalidad e independencia del dominio. Los autores modernos han sustituido el carácter absoluto por el de
la generalidad. El dominio es un derecho general en cuanto autoriza al titular para aprovecharse de todas las
utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salva las excepciones que importa la existencia de otros
derechos reales sobre la cosa. Además, es un derecho independiente porque subsiste por sí mismo.
Contrapuestos al dominio, se encuentran los otros derechos reales que son especiales, pues pueden
aprovecharse de una o un grupo de utilidades solamente, y son dependientes, pues presuponen la existencia
de la propiedad, son derechos sobre cosa ajena ( ius in re aliena).

43. b) Carácter exclusivo. Supone un titular único facultado para usar, gozar y disponer de la cosa, e impedir la
intromisión de cualquier otra persona. Ej.: derecho de cerramiento (art. 844, inc. 1º). No obstante, pueden
existir otros derechos reales que limitan la libertad de acción de éste.
El condominio no se opone a la exclusividad. A juicio de algunos, cuando una cosa pertenece a dos o más
personas, se trata de condominio o copropiedad, que es una figura jurídica diferente. A juicio de otros, son el
mismo derecho que pertenece uno a una sola persona, y el otro a varias personas. En este caso, la exclusividad
sólo implica que no pueden existir al mismo tiempo dos derechos de propiedad independientes, y en la
copropiedad no lo hay, porque cada comunero tiene una parte indivisa del derecho y no todo éste.

44. c) Carácter perpetuo. En cuanto no está sujeto a límite de tiempo y puede durar tanto cuanto la cosa, es
decir, no caduca7. Solo puede perder el derecho si el propietario deja de poseer la cosa por un tercero durante
el tiempo requerido por la ley para que éste adquiera el dominio por prescripción. Así ha fallado la CS.
7 En contra de la facultad de inacción, se han levantado las corrientes socializadoras del derecho que ponen énfasis en la utilidad de la
sociedad.

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Cuestiones relativas a la perpetuidad. No obsta al carácter perpetuo hacer depender la extinción del derecho a
ciertas causas establecidas y previstas en el momento mismo de su adquisición.
Hoy este carácter está en discusión. Muchos autores señalan que es de la naturaleza y no de la esencia del
dominio, como en el caso de la propiedad fiduciaria (art. 73 CC).

45. Abstracción y elasticidad del dominio. En doctrina moderna, señala que los caracteres son la abstracción y
la elasticidad.
El dominio es abstracto: tiene existencia distinta e independiente de las facultades que contiene y otorga.
La elasticidad es la virtud que tiene el dominio para reducirse, en mayor o menor grado, por la concurrencia de
otros derechos, y de expandirse de nuevo en toda su plenitud, automáticamente, en cuanto cesa de existir el
derecho concurrente que lo comprimía.

3. CRÍTICA POSITIVA Y NEGATIVA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

4. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD

5. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

6. ORÍGENES DE LA PROPIEDAD

7. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE

57 bis. Origen de la propiedad territorial en Chile. El origen de la propiedad territorial privada en Chile han sido
las asignaciones de solares, las mercedes o concesiones de tierras, los remates de terrenos fiscales y la
prescripción adquisitiva en los casos de posesión sin concesión de las autoridades con arreglo a las leyes. Por
tanto, la ocupación, por sí sola, no ha sido título constitutivo de dominio de tierras.

58. El derecho de propiedad en la Constitución Política. La CPR tiene dos ideas fundamentales: la inviolabilidad
y las limitaciones al ejercicio de ese derecho.

59. Garantía constitucional del derecho de propiedad. art. 19, Nº 24, incs. 1º al 5º CPR: “La Constitución
asegura a todas las personas […] El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales.
Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses
generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del
patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá
reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a
indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en
sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero en efectivo al contado.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la
que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. El caso de
reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se
invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión”.

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60. Adquisición, ejercicio y limitaciones de la propiedad para asegurar su función social. Corresponde a la ley
fijar las normas relativas al modo de adquirir la propiedad, usarla, gozarla y disponer de ella, como asimismo
señalar las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar la función social de la propiedad.
La función social es la manifestación de un criterio programático, que toca concretar a la ley.
Todas las facultades del dominio pueden limitarse por la ley, sobreentendiendo que procede sin que importe
privación del dominio, porque dicha privación solo puede tener lugar en virtud de sentencia judicial o de
expropiación por razón de utilidad pública o de interés nacional.

61. La propiedad familiar. El CC consagra el bien familiar, que se estudiará en Derecho de Familia.

8. LAS FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO

62. Enunciación de ellas. La doctrina moderna estima ilimitados los poderes o facultades del derecho de
propiedad. La doctrina antigua en cambio enumera uno a uno dichos poderes. Desde el Derecho Romano, se
indican tres facultades como inherentes: la de uso ( usus), la de goce o disfrute (fructus) y la de consumo
(abusus).

63. Clasificación de las facultades del dominio. Se pueden clasificar en materiales y jurídicas.
Son materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el aprovechamiento del objeto del
derecho (uso, goce y consumo físico de la cosa).
Son jurídicas las que se realizan mediante actos jurídicos. Entre estos se encuentran los actos de disposición.
Las materiales forman parte del contenido del derecho subjetivo, pero la facultad de disposición en materia de
controversia.

A. FACULTADES MATERIALES

64. a) Facultad de uso. Se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar
sin tocar sus productos ni realizar una utilización que importe su destrucción inmediata.
Traspasar los límites de la facultad, si bien no importa al dueño, si importa a los titulares de otros derechos
(como en el usufructo, que no autoriza el consumo: art. 764). El propietario puede usar la cosa con cualquier
fin; su poder solo tiene límites en la ley y el derecho ajeno. Pero los titulares de otros derechos tienen límites:
habitador (art. 817 inc. 2º), arrendatario (art.1932 inc. 1º).
En la práctica, usualmente la facultad de uso acompaña a la de goce, por ello el legislador no la menciona y la
entiende comprendida en la facultad de goce (art. 582). Sin embargo, la facultad de uso, en el hecho y en la
teoría es una facultad del derecho de dominio; no se confunde con el goce y puede constituir por si sola el
objeto de un derecho.

65. b) Facultad de goce. Es la que habilita para apropiarse de los frutos y los productos que da la cosa. En virtud
de esta facultad el dueño se apropia de los frutos y productos, pero nuestro CC, como el francés, justifica su
adquisición por el modo de adquirir llamado accesión (art. 643). La concepción, además de inútil, es falsa, toda
vez que la accesión es justamente lo contrario a la producción.

66. c) La facultad de abuso o disposición material. Es la que habilita para destruir materialmente la cosa,
transformarla o degradarla.
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa.
Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o destino.
Degradar es realizar obras que traen como consecuencia su desvalorización.

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Esta faculta es la característica del dominio. Los demás derechos reales no la tienen; siempre implican la
obligación de conservar su forma y sustancia, según la ley en materia de usufructo (art. 764).

67. Complemento y garantía de las facultades materiales.

a) Facultad de colocar la cosa en condiciones de que nadie pueda perturbar al propietario en el
aprovechamiento de ésta. Tal facultad, respecto de los inmuebles, se expresa en el derecho de cerramiento (art.
844), con el límite de no utilizar materiales que entrañen un peligro para terceros que no traten de invadir la
propiedad ajena.
b) Facultad de individualizar la cosa. En los inmuebles, se traduce en el derecho de demarcación (art. 842).

B. FACULTADES JURÍDICAS

68. La facultad de disposición. En un sentido restringido, es el poder del sujeto de desprenderse del derecho
que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto entre vivos o por causa de muerte.
Son formas de disposición la enajenación, la renuncia y el abandono.

69. Enajenación. En un sentido amplio, es todo acto de disposición entre vivos por el cual el titular transfiere su
derecho a otra persona o constituye sobre él un nuevo derecho real a favor de un tercero, nuevo derecho que
viene a limitar o gravar el suyo ya existente.
En un sentido estricto, es el acto por el cual el titular trasfiere su derecho a otra persona.
El CC usa la palabra enajenación a veces en un sentido amplio. Ej.: arts. 2387 en la prenda y 2414 en la
hipoteca. Otras veces, en un sentido restringido, pues se cita separadamente de la hipoteca, prenda,
servidumbre o censo (arts. 393, 1135, 1754), lo que demuestra que en estos caso el legislador no comprende
los gravámenes dentro de la enajenación. Por tanto, para determinar el sentido del término, hay que atender al
texto de la disposición.
Excepciones a la facultad de disponer. La facultad de disposición es un atributo de la propiedad; pero puede
estar suspendida por efecto de la ley o de la voluntad. Ej.: arts. 1464 Nº 3, 751, 1432. Además, son inalienables
los bienes públicos.
Pero las excepciones son de alcance limitado y confirman la regla general de la libre disposición de los bienes.

70. Limitar y gravar. Los derechos limitativos del dominio pueden ser de goce (usufructo, servidumbre) y de
garantía (prenda, hipoteca). Importan disponer de parte del valor económico de la cosa, por ello la facultad de
limitar y gravar queda comprendida en la de enajenar. Se ha fallado que la prohibición de enajenar las cosas
embargadas por decreto judicial comprende no sólo la transferencia de la propiedad, sino que también la
constitución de prenda, hipoteca, servidumbre.
Excepciones a la libertad de gravar. Ej.: legítima rigorosa, art. 1192 CC y 48 Nº 7, Ley General de Bancos.

71. Diferencias entre las facultades de uso, goce y consumo, por una parte, y de disposición jurídica por otra.

Facultades de uso, goce y consumo Disposición jurídica

Son facultades materiales. Es una facultad jurídica.

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 Facultades de uso, goce y consumo
Pertenecen al contenido del derecho.
Disposición jurídica
Es discutido. La doctrina mayoritaria señala que pertenece al
contenido del derecho, pero una minoría (por la que se
inclina el redactor) señala que es externa al derecho mismo.
El redactor agrega que sin embargo ser externa, no se puede
independizar totalmente del derecho. Asimismo, los
derechos personalísimos, que impiden la existencia de la
facultad de disposición.

72. Concepto de facultad de disposición. No debe confundirse la capacidad de disposición con la facultad de
disposición. La 1ª es la aptitud general del sujeto para disponer libremente de los derechos. La segunda en el
poder de disponer de un derecho determinado.
La facultad de disposición requiere varios supuestos:
a) La capacidad de disposición.
b) La titularidad del derecho o la calidad de representante del titular, o su autorización o de la ley.
c) La aptitud del derecho para ser objeto de la disposición.
d) La ausencia de un agente legítimo y extraño que obste al acto de disposición.
A veces, puede no tenerse la capacidad general de ejercicio, pero sí la facultad de disponer de uno o más bienes
determinados. Ej.: bienes muebles del peculio profesional o industrial del menor adulto (art. 255).
El CC no confunde la facultad de disposición con la capacidad de disposición. Ej.: art. 670 dice que el tradente
debe tener facultad de transferir el dominio y, en cambio, el adquirente capacidad para adquirirlo.

73. La facultad de disposición no es nota característica sólo del dominio. En principio, es común a todos los
derechos reales, salvo excepciones, y aun se extiende a los derechos de crédito, pues el acreedor puede ceder
su crédito.

74. Renunciabilidad de la facultad de disposición.

Principio de la libertad de disposición. Forma parte de la libertad de comercio, que es un principio de orden
público, y constituye la regla general de nuestro Derecho. Ejs.:
•Prohibición de constitución de dos o más fideicomisos sucesivos (arts. 745 y 769).
•Cláusula de no enajenar la cosa legada se tiene por no escrita, siempre que la enajenación no comprometiere
ningún derecho de tercero (art. 1126).
•El pacto de no enajenar la cosa arrendada solo faculta al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su
terminación natural (art. 1904).
•No vale la constitución del censo del pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que imponga al
censuario más cargas que las expresadas en la ley (art. 2031).
•El dueño de los bienes gravados con hipoteca puede siempre enajenarlos o gravarlos no obstante cualquier
estipulación en contrario (art. 2415).
Sin embargo, en algunos casos, el legislador autoriza las prohibiciones de no enajenar:
•El constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenación de ella entre vivos (art. 751). Lo
mismo el donante de la cosa donada entre vivos (art. 1432).
•El constituyente de un usufructo puede prohibir al usufructuario arrendar o ceder su usufructo (art. 793, inc.
3º)
Pero estas excepciones no autorizan una prohibición absoluta y perpetua de enajenar.
Hay casos en que la ley prohíbe por cierto tiempo ejercitar la facultad de enajenar respecto de un bien
determinado: DL 538, DO 01.07.74, que establece tal prohibición en las viviendas económicas que indica.

75. Prohibiciones de enajenar establecidas por la sola voluntad humana. ¿Puede la sola voluntad humana
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imponer la prohibición de enajenar? En la práctica son frecuentes, y en doctrina su valor es discutido.

76. a) Doctrina en favor de la validez de la cláusula.

1) Si en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe, siempre se podrá establecer con eficacia
una cláusula de no enajenar, a menos que una disposición expresa lo prohíba, y tal disposición general no
existe.
2) El hecho que el legislador prohíba en casos expresos la cláusula de no enajenar (arts. 1964, 2031, 2415)
demuestra que la regla general es la libertad para establecerla.
3) El dueño puede desprenderse de todas las facultades del dominio, por lo que de acuerdo al adagio “quien
puede lo más, puede lo menos”, con mayor razón puede renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de
disponer.
4) La legislación chilena reconoce implícitamente la validez de las cláusulas convencionales de no enajenar. El
RRC estatuye que pueden inscribirse “todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, legal o judicial,
que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (art. 53, Nº 3º) .
Sanción a la inobservancia de la cláusula. La doctrina está dividida:
1º A juicio de algunos, esta equivale al embargo ordenado por el juez, y consecuentemente, el acto en que se
enajena la cosa contrariando la prohibición convencional, sería nulo por ilicitud del objeto , conforme al art.
1464 Nº 3 CC.
2º Para otros, no hay nulidad pues esta está prevista para infracción de leyes y no de pactos. La cláusula de no
enajenar es simplemente una obligación de no hacer, y su incumplimiento apareja la resolución del contrato.

77. b) Doctrina que niega valor a la cláusula.

1) El Mensaje y disposiciones del CC consagran la libre circulación de los bienes como una regla de orden
público. Sólo el legislador puede establecer excepciones que no comprometan seriamente esta regla. Por tanto,
la cláusula de no enajenar no produce efecto alguno: es nula y se tiene por no escrita.
2) Si libremente se pudieran pactar, el legislador no habría tenido que autorizarlas en ciertos casos.
3) Tales cláusulas se oponen a los textos, particularmente, de los arts. 582, que señala que el dominio permite
disponer libremente de la cosa; y 1810, que estatuye que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no
esté prohibida por la ley.
4) El art. 53 RRC se limita a permitir una inscripción, sin señalarle efecto. Además, es una disposición
reglamentaria, que no puede prevalecer contra normas de la ley y espíritu que ella ha manifestado en su
historia fidedigna.
Concluye esta doctrina que la cláusula de no enajenar adolece de nulidad absoluta por recaer en un objeto
ilícito, cual es impedir la libre circulación de los bienes.

78. c) Doctrina que reconoce valor a las cláusula de no enajenar relativas. Siguiendo la jurisprudencia
francesa, algunos autores aceptan las cláusulas de no enajenar relativas, que son aquellas que no imponen una
prohibición perpetua o de largo tiempo y que se justifican por un interés legítimo, pues no embarazan la libre
circulación de los bienes y que su móvil no es dar carácter inalienable a un bien.
Entonces, estas cláusulas no entraban la libre circulación de los bienes, además que en pro de la admisibilidad
se agrega un argumento de texto: art. 1126 que dice “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la
enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita”.
A contrario sensu, se deduce que si se lega una cosa, prohibiéndose su enajenación, y ésta comprometiere
derechos de terceros, la cláusula sería eficaz ante la ley. Esta concepción no se reduce a los legados, pues el
artículo trasluce una concepción jurídica general contenida en la legislación, que es la validez de las cláusulas
relativas.
Sanción de la cláusula. En la indemnizar perjuicios, si no puede deshacerse lo hecho, pues se trataría de una
obligación de no hacer (art. 1555). Si se trata de un contrato bilateral se aplica el art. 1489: se resuelve el

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contrato con indemnización de perjuicios.
El acto realizado con el tercero queda perfectamente válido, es inoponible. Claro que el tercer adquirente de
mala fe puede verse obligado a devolver la cosa, pero no porque sea nulo el acto, sino por la reivindicación
consecuente en virtud de la resolución del mismo.

79. Jurisprudencia. La CS ha aceptado la validez de las cláusulas de no enajenar. En 1909 señala que la cláusula
de no enajenar no desnaturaliza el dominio. En 1915 dictaminó que la prohibición voluntaria no envuelve un
vicio de nulidad de la venta hecha en contravención, sino que constituye una condición resolutoria establecida
en favor del vendedor.
Sin embargo, la CA de Valparaíso en 1947 se pronunció en contra de la validez de las cláusulas de no enajenar.
La CA de Chillán en 1971 declaró que la violación de la cláusula no anula la venta; solo hace al trasgresor
responsable de los perjuicios.

9. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

80. Las obligaciones reales o propter rem (propter rem: “en razón o por causa de la cosa”). Son aquellas que
incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. También se dice que consisten en
una prestación, generalmente periódica, de entregar o de hacer, que es debida en razón de tenerse un derecho
o un poder sobre una cosa.
Particularidades.
1º El deudor se determina atendiendo a la persona que el propietario o poseedor de la cosa.
2º La obligación se traspasa al sucesor particular en forma automática, sin que sea necesaria ninguna
estipulación especial de transferencia o una declaración por parte del sucesor particular. Es una especie de
“obligación ambulatoria”.
3º Por regla general, el deudor de una obligación real puede extinguirla, abandonando la cosa por causa de la
cual está obligado.
Suelen señalarse como ejemplos:
1) La obligación de los que tienen derecho de propiedad en contribuir al cerramiento a prorrata de los derechos
(art. 858).
2) Obligación de codueño de la cerca viva de derribar los árboles medianeros a solicitud de otro propietario que
prueba que de algún modo lo dañan (art. 859). En este caso puede aplicarse el principio de abandono.
3) Obligación del dueño del árbol de cortar la parte excedente de ramas a exigencia del dueño vecino (art. 942).
4) Casos señalados por la ley en que el adquirente de un inmueble arrendado debe respetar el derecho del
arrendatario (art. 1962).

81. Las cargas reales. Son aquellos gravámenes que, con carácter periódico o intermitente, nacen de la ley o del
contrato y que pesa sobre el que es dueño o poseedor de una cosa por el hecho de serlo, y consiste en entrega
de cualquier cosa, o en realizar prestaciones de naturaleza personal. Ej.: contribuciones de bienes raíces,
derechos de pavimentación, gastos comunes.
Son otra especie de obligaciones ambulatorias. Su diferencia con las obligaciones reales carece de precisión en
la doctrina, hasta el punto de algunos autores de refundirlas en el concepto de obligación real.

82. Los derechos de pavimentación. Son una categoría de ingresos a título conmutativo; son cargas
preferentes, y no impuestos.

83. Responsabilidad de la propiedad. Además de las obligaciones reales, la ley impone una responsabilidad
específica al propietario en dos casos:
a) El dueño de un animal es responsables de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya

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soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del
dependiente encargado de la guarda o servicio del animal (art. 2326 inc. 1º). Si el animal es fiero y no reporta
utilidad, la responsabilidad siempre recae en la persona que lo tenga (art. 2327).
b) El dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasionare su ruina acaecida por haber omitido las
necesarias reparaciones o por haber faltado al cuidado de un buen padre de familia (art. 2323, inc. 1º); pero si
la víctima es uno de los vecinos, esta responsabilidad sólo procederá si el daño se produce después de
notificada la querella de obra ruinosa (art. 934). Si el daño causado por la ruina del edificio proviene de un vicio
de construcción, la responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encargó de ella (art. 2424 en
relación con el art. 2003 regla 3ª).

10. EL OBJETO DEL DOMINIO

84. Cosas sobre las cuales puede recaer el derecho de propiedad. Pueden ser objeto de propiedad las cosas
apropiables e individualmente determinadas. De acuerdo con la tradición romana, debe tratarse de cosas
corporales. En conformidad a otra tendencia, también las cosas inmateriales y los derechos.
El CC establece en principio, que el derecho de dominio recae sobre una cosa corporal (art. 582), pero
inmediatamente agrega que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad (art. 583). Y
después alude a la propiedad sobre bienes inmateriales (art. 584).
Según algunos, al hablar la ley de una especie de propiedad, no quiere significar que la propiedad sobre cosas
incorporales sea distinta de las de cosas corporales. El redactor piensa que el CC mira el derecho como
semejante.

11. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD

85. a) Clases de propiedad según su extensión. Puede ser plena o nuda. Plena es aquella que autoriza al
propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades que contiene. Nuda propiedad es la que no
permite ejercer al dueño la facultad de uso y goce, en razón de un derecho real de usufructo (art. 582).
También puede ser absoluta o fiduciaria. Propiedad absoluta es la que no está sujeta a condición alguna en
cuanto al término o duración. Propiedad fiduciaria es la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona,
por el hecho de verificarse una condición (art. 733 inc. 1º).

86. b) Clases de propiedad en cuanto al número de sujetos activos. Propiedad individual y propiedad plural,
condominio o copropiedad.

87. c) Clases de propiedad en cuanto a las cosas objeto del derecho. Se clasifica en civil, intelectual o
industrial. Sobre el carácter jurídico de ésta última, la doctrina está dividida en cuanto a si se trata de una
verdadera propiedad.
Hay propiedades que si bien no pugnan con la civil, el legislador le da un tratamiento especial, como la
propiedad minera.

88. d) Propiedad de derecho privado y de derecho público. En un principio, se pensaba que la única propiedad
era la de derecho privado, pero poco a poco se empezó a reconocer la propiedad de derecho público, pues en
esencia representa una forma de propiedad, que es el poder más amplio que se puede tener sobre una cosa.
Esta propiedad está regulada por el derecho público.

89. e) Clases de propiedad según su titular sea el Estado o los particulares. Las tres áreas de la economía.
Llámese área social, aquella en que el dominio de las empresas productoras de bienes y servicios pertenecen a
la sociedad toda y cuyo titular es el Estado; área mixta, aquella en que el dominio de las empresas pertenece en

31
común al Estado o a los organismos y entidades que de él dependen y a los particulares; y área privada, a las
empresas productoras de bienes y servicios que pertenecen exclusivamente a los particulares.

12. EXTENSIÓN OBJETIVA DEL DOMINIO

90. Límites materiales. No ofrece dificultades en cuanto a los bienes muebles.

En cuanto a los inmuebles, en el plano horizontal no surgen conflictos. Los deslindes establecen el ámbito de
cada dominio, y cuando ellos no existen o no están correctamente fijados, la ley organiza el procedimiento de la
demarcación, que se compone de dos operaciones: el deslinde y el amojonamiento.
La demarcación consiste en establecer la línea divisoria de dos predios contiguos y señalarla por signos
exteriores aparentes. Quedan fijados rotundamente los límites por el cerramiento.

91. Individualización de los inmuebles. Se expresa señalando la ciudad, calle y número de su ubicación, los
predios vecinos y nombres de sus respectivos propietarios; también se indica el rol de avalúo y foja y número
de inscripción del Registro de Propiedades del CBR. En la práctica, se levantan planos o croquis de los predios y
se protocolizan.

92. Extensión vertical del dominio. Es poder del propietario es más o menos preciso en lo que atañe a la
superficie, esto es, el espacio superior del suelo con todos los edificios y plantaciones que en el contienen. Pero
no ocurre lo mismo con el espacio aéreo y el subsuelo.
La extensión en sentido vertical considera la altura y la profundidad. Los dos extremos no son de la misma
naturaleza.
El subsuelo es una cosa, y en principio, pertenece al dueño del suelo o al menos, puede pertenecerle. Pero no
es lo mismo es espacio atmosférico, toda vez que no es una cosa, sino un concepto en relación: es el intervalo
entre unidades materiales coexistentes. Cuando se habla que el propietario pasa a ser dueño del espacio que
está sobre su inmueble, quiere decir que la ley lo autoriza para aprovecharlo con exclusividad, para hacer en él
todo lo que sea económicamente útil al aprovechamiento de su propiedad.

93. Teorías.
a) Los glosadores afirmaban que la propiedad se extiende por arriba hasta el cielo y por abajo hasta el centro de
la tierra.
b) La teoría restrictiva reduce los límites de la propiedad sólo a la superficie del suelo. Objeción. El uso normal
del suelo implica el uso de las capas más próximas del espacio aéreo y del subsuelo. De aceptarse esta teoría,
no podría funcionar el derecho de propiedad inmueble.
c) Teoría ecléctica fija los límites en el interés práctico del propietario. En consecuencia, el dueño del suelo
extiende su derecho por el espacio y por el subsuelo sólo en la medida en que lo requiera el interés que
determina el uso del fundo que le pertenece. Es de autoría de Ihering, consagrada en varias legislaciones.
En Chile, el régimen de la propiedad minera representa una restricción al derecho del dueño del suelo sobre el
subsuelo, dado que las minas en general no pertenecen al dueño del suelo, sino al Estado.

94. Derecho a ocupar el espacio aéreo en la legislación chilena. No hay disposición expresa, pero su
aprovechamiento exclusivo se infiere de algunas disposiciones. Ej.: El art. 931 “declara especialmente
denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se
apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él”; el art. 942 da derecho al propietario
del suelo sobre el cual se extienden las ramas de árboles del predio vecino el derecho de exigir que se corte la
parte excedente de las ramas.
Pero ninguna disposición señala hasta que altura se extiende, en el espíritu de la legislación que de derecho del
dueño del suelo a ocupar el espacio “sobreestante” alcanza hasta la altura requerida por el interés que

32
determina el uso del inmueble, sin perjuicio de limitaciones de la ley, como las normas sobre construcción y
urbanización.
Por lo mismo, el dueño no puede impedir que los aviones sobrevuelen su fundo a altura conveniente. El CAe
consagra como zona de protección determinados espacios aéreos en los cuales no se puede erigir nada que
obstaculice la navegación aérea (arts. 17 al 26).

95. Propiedad del subsuelo en la legislación chilena. Algunos autores distinguen entre suelo y subsuelo. Suelo
es la parte de la corteza terrestre que comprende el terreno superficial propiamente dicho y además el espesor
a que llega el trabajo del propietario en el uso ordinario de su dominio. Subsuelo son las capas inferiores de
tierra, que se extienden indefinidamente en profundidad desde donde el suelo termina.
Ninguna disposición expresa consagra que el derecho del dueño se extiende hasta el subsuelo. Pero
implícitamente se reconoce este derecho. Ej.: el dueño de un fundo puede cortar las raíces del árbol del vecino
que penetran en su suelo (art. 942); el propietario puede cavar en su suelo un pozo, aunque de ello resulte
menoscabo del agua que alimenta otro pozo, con la limitación de que si la cavazón no reportare utilidad alguna
o no tanta en comparación con el perjuicio, será obligado a cegar el pozo (art. 56 inc. 1º Cag).
Como ninguna disposición legal señala el límite, podemos decir que el subsuelo pertenece al dueño del suelo
hasta la profundidad requerida por el interés que determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el dominio de sus partes integrantes y sus accesorios;
pero muy restringido por el derecho minero. La concesión minera es un derecho real e inmueble distinto e
independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño (art. 2º CM) siempre que
hay una pertenencia, se produce un desdoblamiento de la propiedad territorial y una superposición de
propiedades inmuebles.
El tesoro (art. 626 CC). No pertenece al dueño del terreno por el solo hecho de hallarse sepultado en sus
dominios, pues no es parte natural integrante del subsuelo.
Límites materiales entre las propiedades del subsuelo. La jurisprudencia ha dicho que la propiedad de los
fundos está limitada en el subsuelo por los planos verticales formados por las líneas que los separan de las
propiedades vecinas.

96. Los accesorios de la cosa. El derecho de propiedad de la cosa principal se extiende a sus accesorios. Normas
que lo consagran: arts. 905, 1830, 2420.
El dominio tiene una virtud de atracción que atrae a sí todo lo que sale de la cosa misma, como los frutos y
productos (art. 646) y todo lo que se junta o une a ella (art. 650 y ss.). Se estudiará a propósito del modo de
adquirir accesión.

13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO

1. GENERALIDADES

97. Conceptos; distinción. Aunque el dominio es el más amplío señorío, sus facultades no son ilimitadas. Hay
ciertas restricciones que son inmanentes al mismo, las que es preciso distinguir respecto de aquellas que
constriñen el contenido regular del derecho.

98. Terminología. No hay uniformidad en la doctrina, pero algunos llaman restricciones a las limitaciones
inmanentes y limitaciones a las no inmanentes, criterio seguido por el redactor.

100. La concepción del Código. Reconoce las restricciones del dominio, pero sin un concepto claro. En la
definición establece como límites la ley y el derecho ajeno (art. 582). La ley cabría dentro de las limitaciones
inmanentes, y pareciera que el derecho ajeno a las no inmanentes. Enseguida, las restricciones en vez de

33
regularlas en el dominio, lo hace en las servidumbre legales, no obstante las diferencias entre las instituciones.
La servidumbre es una derogación al régimen normal de la propiedad, mientras que las limitaciones señalan los
contornos normales del dominio y constituyen precisamente el derecho común de la propiedad.

101. Clasificación de las restricciones. Se distinguen entre las genéricas, que nacen del concepto y naturaleza
mismos del derecho de propiedad, y restricciones específicas, legales o por razón del interés social. Las
primeras de clasifican en positivas (que afectan el ejercicio del dominio) y negativas (que afectan la facultad de
excluir); las segundas de acuerdo al interés directo, se clasifican en restricciones legales de utilidad pública y de
utilidad privada.

2. RESTRICCIONES GENÉRICAS

A. Teoría del abuso del derecho

102. El problema. ¿Se incurre en responsabilidad cuando en el ejercicio del derecho propio, del que somos
titulares, lesionamos intereses ajenos?

103. Las tendencias.

a) Individualismo jurídico. Sostienen como principio que el ejercicio de un derecho no puede hacer incurrir en
responsabilidad: quien usa su derecho, a nadie ofende.
b) Tenencias de equidad. Establece como regla general que el ejercicio de los derechos es relativo; no pueden
ellos usarse según el solo arbitrio de los titulares, sino de acuerdo a los fines que la ley ha tenido en cuenta para
otorgarlos. El ejercicio de un derecho apartado de sus fines, es un abuso de derecho y merece sanción.

104. Antecedentes históricos.

105. El abuso del derecho en las legislaciones.

104. Ámbito del abuso del derecho. Tiene aplicación en todos los derechos, tanto privado como público.

106. Crítica a la teoría del abuso de derecho; refutación.

a) La expresión “abuso del derecho” tiene una contradicción en los términos, pues si hay abuso no existe
derecho, y si hay derecho no existe abuso. Se ha replicado que la contradicción no existe porque el acto abusivo
es conforme al derecho subjetivo pero contrario al objetivo. Se contrargumenta que el derecho subjetivo no es
más que un aspecto del derecho objetivo, por lo que no pueden oponerse.
Otros señalan que hay contradicción si se habla de uso abusivo, pero no abuso de derecho, que como la
libertad, puede usarse y abusarse.
b) Para quienes defienden la teoría, el derecho no es un concepto absoluto, sino que relativo, y como tal tiene
límites. Si el derecho obra daños más allá de los límites, no merece protección.

107. Criterios sobre el abuso del derecho.

a) Para algunos, es una materia que se rige por los principios de la responsabilidad delictual y cuasidelictual
civil.
b) Otra corriente sostiene la autonomía del abuso del derecho. Según la opinión principal, hay abuso de
derecho cuando su ejercicio es contrario a los fines económicos o sociales del mismo o cuando, sin una
apreciable utilidad propia, se realizan solo o principalmente para causar un mal a otro.
Al criterio de los fines económicos se le critica su falta de precisión, pero se reconoce que permite adecuar el
derecho a la época. Es el criterio imperante en legislaciones modernas, y se mira como un concepto objetivo

34
porque el comportamiento real y externo del individuo es que se toma en cuenta y no motivos subjetivos.

108. Elementos del abuso del derecho. Según el Tribunal Supremo de España:
a) uso de un derecho objetiva o externamente legal.
b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.
c) inmoralidad o antisociabilidad de ese daño.

109. Abuso del derecho y colisión de derechos. El abuso del derecho hace chocar un derecho con un simple
interés. La colisión de derechos es una pugna entre dos derechos.
En general, se establece que si la pugna es entre dos derechos de diversa jerarquía, el de la inferior debe ceder,
reducirse o sucumbir ante el otro; en derechos de igual jerarquía, ambos deberán atenuarse con condicionarse
para coexistir, y si no es posible, ha de sucumbir es menos respetable o útil, considerando las circunstancias del
caso concreto.

110. El acto excesivo. Un acto es excesivo cuando la molestia o el perjuicio que causa a los terceros excede la
medida de los inconvenientes normales que trae la convivencia humana y la concurrencia de derechos. El
concepto implica, una precisión de hecho.

111. Variabilidad del abuso del derecho. Es necesario tener en cuenta las finalidades por las cuales el legislador
concedería el derecho o mantendría su concesión.

112. Ejemplos del abuso del derecho.

113. Sanción. El perjudicado puede demandar, además de la adopción de medidas para evitar o suprimir el
abuso, la indemnización de perjuicios que corresponda. El fundamento legal de la sanción cuando no está
contemplada, es el art. 2314.

114. Derechos absolutos. Derechos que por excepción y por su naturaleza y carácter, reclaman un ejercicio
discrecional y libre de toda fiscalización; no son susceptibles de abuso y jamás generan responsabilidad para su
titular. Ej.: derecho de los ascendientes para negar su consentimiento al matrimonio de un descendiente menos
de 18 años (art. 122).
En cuanto al derecho de propiedad, se estima que su ejercicio no puede ser declarado abusivo cuando se trata
de una prerrogativa legal cuyo ejercicio se entrega a discreción del propietario. Ej.: derecho de adquirir
medianería (art. 854); derecho de pedir corte de ramas o cortar el mismo las raíces del árbol del vecino (art.
942); derecho del comunero de pedir la división de la cosa común, sino se ha estipulado lo contrario (art. 1317).

114 bis. Concepción según la cual la teoría del abuso del derecho estaría demás.

B. Limitaciones de la facultad de excluir

115. Recapitulación.

116. a) El derecho de uso inocuo. Es el derecho de aprovechar una cosa ajena, por razón de utilidad, no
sufriendo el dueño perjuicio alguno o sufriéndolo en una cuantía despreciable.
En nuestro derecho el uso inocuo no tiene categoría de derecho. Solo está considerado implícitamente es
algunas disposiciones como un acto que depende de la mera tolerancia o benevolencia del dueño. Ej.: art.
2499.

35
117. b) El derecho de acceso forzoso o coactivo. Es el derecho que en razón de manifiesta necesidad, la ley
concede a una persona para entrar, ocasional o transitoriamente, en un predio ajeno con el fin de llevar a cabo
un acto relacionado con una cosa que le pertenece o está a su cargo, o para cualquier otro fin admitido por la
ley.
En nuestro derecho, no existe disposición general sobre acceso coactivo. Hay normas expresas en determinados
casos: derecho de perseguir abejas fugitivas (art. 602), derecho de recoger la fruta propia en suelo ajeno (art.
943).
Algunos creen que el acceso forzoso es un derecho excepcional, demostrado por el hecho de cada vez que el
legislador lo concede, lo hace expresamente. Sin embargo, no es un argumento concluyente cuando una serie
de disposiciones repiten la misma idea, pues puede deducirse que viene a establecer una regla general.
Además, una negativa caprichosa, sería un abuso del derecho si la necesidad del tercero es seria y manifiesta.
Toca al juez apreciar esas circunstancias.

118. El principio del mal menor. Se concede un derecho a un extraño para aprovechar una cosa ajena a fin de
salvar de un peligro inminente un bien o un interés jurídico de mayor valor que aquélla. El propietario acrece de
facultad para oponerse al acto del tercero. Su facultad de excluir queda limitada.
El CC chileno nada establece sobre este principio. Podría decirse que como las limitaciones de dominio son de
derecho estricto, el propietario no está obligado a tolerar la actuación del tercero. Sin embargo, puede aplicarse
la equidad al caso como una laguna de legislación (art. 170 Nº 5 CPC). Entonces, el propietario está obligado a
permitir la actuación del tercero, salva la indemnización que éste debería a aquél por el perjuicio causado, ya
que también es un principio fundamental de derecho que nadie puede enriquecerse a costa ajena.

3. RESTRICCIONES POR RAZÓN DE INTERÉS SOCIAL

119. Clasificación. Se pueden clasificar en utilidad pública y utilidad privada. Las primeras caen dentro del
Derecho Administrativo, y su fin según la CS, es satisfacer necesidades o conveniencias de interés general y
están llamadas a servir a todos los ciudadanos. Las segundad, se imponen en un interés inmediato y pertenecen
al Derecho Civil.

A. Restricciones de utilidad pública.

1. Restricciones en interés de la seguridad, salubridad y ornato públicos.

120. Multiplicidad de ellas; referencia.

121. Restricciones en interés de la seguridad y ornato públicos.

a) Policía de construcciones. Son reglas impuestas por la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y demás
normas de esta materia.
b) Policía de caminos. Conjunto de medidas que tienden a facilitar su construcción, conservación y
desembarazo de obras, letreros con avisos publicitarios o plantaciones próximas que perturben la expedición y
visibilidad de las vías. Texto general: LOC de MOP y demás normas pertinentes.
c) Policía de ferrocarriles. Ver Ley General de Ferrocarriles.

122. Restricciones en razón de la salubridad pública. Integra la función social de la propiedad. (art. 19 Nº 24
inc. 2º CPR) La ley puede establecer limitaciones y servidumbres a la propiedad que vayan en favor de la salud
de los ciudadanos y la salubridad pública. La ley principal es el Código Sanitario.

36
123. Restricciones en interés de la ecología. La CPR asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación. La ley puede establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados
derechos o libertades para proteger el medio ambiente (art. 19 Nº 8 CPR).

124. Restricciones que entrañan los llamados bienes ambientales, monumentos nacionales y monumentos
naturales. Bienes ambientales son aquellos que encierran un valor esencial para la comunidad, sea artístico,
histórico o ecológico. No obstante su valor para la comunidad, dichos bienes pueden permanecer en la
propiedad particular sometidos a la tutela de la autoridad pública. La principal ley especial es la 17.288 sobre
Monumentos Nacionales.
Se distinguen:
a) Monumentos Nacionales. Lugares, ruinas, construcciones u objetos antropoarqueológicos, paleontológicos o
de formación natural que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina
y cuya conservación interesa a la historia, arte o ciencia, en general. Su protección se ejerce a través del
Consejo de Monumentos Nacionales.
b) Monumentos Naturales. Ver Convención para la Protección de la Flora, Fauna y las Bellezas Escénicas
Naturales de América, de Washington de 1940.
c) Santuarios de la naturaleza. Son todos aquellos sitios terrestres o marinos que ofrecen posibilidades
especiales para estudios o investigaciones, cuyas conservaciones sean de interés para la ciencia o para el
Estado. Quedan bajo la tutela del Estado a través del Consejo de Monumentos Nacionales. Si los sitios están
ubicados en terrenos particulares, sus dueños deben velar por su debida protección, denunciando los daños
ajenos. Se exceptúan aquellas declaradas Parques Nacionales (art. 31 LMN).

125. Restricciones en favor del patrimonio histórico y artístico nacional.

a) Monumentos históricos.
b) Zonas típicas.
c) Derecho preferente de bibliotecas para adquirir manuscritos, documentos, libros u otros impresos.
d) Derecho preferente del Ministerio de RREE y Biblioteca Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos
de interés nacional.
e) Control de la salida del territorio nacional de obras artísticas.

126. Restricciones a la propiedad de instrumentos musicales de interés artístico nacional. Ver ley 17.929 de
1973.

2. Restricciones en interés de la defensa nacional

127. Obligación de proporcionar recursos para fines militares y navales. DL 405.

3. Restricciones en interés de la economía social

128. Generalidades. Son restricciones de muy diverso carácter.

129. a) Regulación de precios y rentas. Casi no se aplican.

130. b) Restricciones para el fomento de la industria minera.

131. c) Restricciones para el uso de las aguas.

132. d) Restricciones relativas al régimen de la agricultura.

37
133. e) Restricciones relativas al régimen de los bosques.

134. f) Restricciones del dominio en pro de la navegación aérea.

4. Las servidumbres administrativas

135. Generalidades. Son gravámenes que se imponen en un predio en favor del interés público. Su
consagración se encuentra en la CPR, en cuanto permite imponer a la propiedad limitaciones y obligaciones que
se deriven de su función social (art. 19 Nº 24, inc. 2º). Generalmente se impone a los inmuebles para asegurar
el funcionamiento de los servicios públicos.
Como características generales se señalan:
a) Solo existe predio sirviente.
b) Están fuera del comercio.
c) No autorizan al dueño del predio sirviente para solicitar indemnización, salvo que la ley establezca
expresamente ese derecho.
En realidad, no pueden calificarse de restricciones, pues no son límites naturales del dominio.

B. Restricciones de utilidad privada.

136. Materia a que se refieren estas restricciones. Se reducen al estudio de las relaciones o derechos de
vecindad.

137. El principio que gobierna las relaciones de vecindad. La vecindad engendra una serie de interferencias en
los fundos, pero hay intromisiones que no pueden permitirse: las que perturban seriamente la propiedad ajena.
La ley, al imponer restricciones al dominio, procura que las consecuencias de su ejercicio no se propaguen o
repercutan en la propiedad de otro, o sean mínimas.

138. La teoría general de los derechos de vecindad y su ubicación en las ramas jurídicas. Esta tiende a impedir
y sancionar las intromisiones, influencias, “inmisiones” directas o indirectas y de cierta entidad que, como
consecuencia del ejercicio del derecho propio y realizado en el inmueble sometido a nuestra potestad, se
producen en propiedad ajena.

139. Cuándo hay infracción de los derechos de vecindad. En general, puede decirse que el derecho sanciona la
invasión de la esfera interna de otro. Tal esfera está determinada por los confines del fundo, y es violada
cuando una persona obra o realiza actos que penetran o se propagan hasta una propiedad ajena, y siempre que
la “inmisión” o la influencia exceda de los límites de los tolerable y de las necesidades sociales normales y
generales. La intromisión puede ser directa o indirecta. También puede ser material o inmaterial.
Es base de la inmisión el actuar humano.

140. Las relaciones de vecindad en el derecho chileno. No existe, como en todas las legislaciones anteriores al
s. XX, un estatuto unitario y general.

141. Necesidad de una teoría para sancionar en general los daños derivados de la vecindad. Algunos sostienes
la inutilidad de una teoría pues existe una norma general en el art. 1437 CC.
1) Se advierte que esta norma no se circunscribe a los delitos y cuasidelitos, pues alude a ellos como ejemplo.
2) La palabra “daño” no está limitada en su alcance por el legislador, por tanto comprendería todo tipo de
lesión.

38
Sin embargo, la disposición del art. 1437 no basta para resolver el problema.
1) Se olvida que hay que conciliar el precepto con el principio del ordenamiento jurídico que protege el derecho
subjetivo aunque con su ejercicio se cause daño a terceros. De ahí la necesidad de buscar restricciones.
2) Es insuficiente si se concuerda en que ciertos daños y molestias deben soportarse como un tributo a la vida
en sociedad y al progreso; es forzoso entonces determinar cuáles son los daños que deben tolerarse y cuáles
no, y la pauta no la da ese precepto.

Deducción de una teoría del espíritu de la legislación manifestado a través de diversas disposiciones. En nuestro
derecho hay disposiciones concretas sobre relaciones de vecindad, que representan restricciones normales del
dominio. Algunas de esas disposiciones son arts. 582, 856, 941, 937, etc.
De estas disposiciones puede deducirse que cada uno es dueño de realizar los actos que le plazca dentro de los
confines de su predio; pero el dueño del predio colindante o vecino puede rechazar las “inmisiones” o
influencias que lo dañen apreciablemente.
Requisitos de la intromisión ilícita :
a) Que haya una inmisión o influencia directa o indirecta.
b) Que sea considerable, por su cualidad, cantidad, duración, etc.
Sanción. Se reduce en general a hacer cesar el daño y pagar una indemnización al perjudicado. Pero cuando un
determinado uso causa perturbaciones y este uso está autorizado legalmente por la autoridad administrativa, el
juez no puede revocar la autorización, ni por consiguiente, hacer cesar el daño, solo procedería la
indemnización.

14.RESUMEN GENERAL DE LAS RESTRICCIONES DEL DOMINIO

I. RESTRICCIONES GENÉRICAS.
a) Teoría del abuso del derecho
b) Limitación de la facultad de excluir (derecho de uso inocuo, el acceso coactivo y el principio del mal menor).

II. RESTRICCIONES ESPECÍFICAS O POR RAZÓN DE INTERÉS SOCIAL.

a) Restricciones legales de utilidad pública
1) En interés de la seguridad, salubridad y ornato públicos.
2) En interés de la defensa nacional.
3) En interés de la economía social.
4) En favor del patrimonio artístico o histórico nacional.
Como limitación del dominio se agregan las servidumbres administrativas.
b) Restricciones legales de utilidad privada: en razón de la vecindad de los fundos.

Capítulo III

LA COPROPIEDAD

I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL.

1. GENERALIDADES

142. Comunidad “pro diviso” y comunidad “pro indiviso”. En un sentido amplio, hay comunidad cuando un
mismo derecho pertenece a dos o más sujetos conjuntamente.
En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se extiende a toda y cada

39
una de las partes de la cosa común.
Suele hablarse de la comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada titular recaería sobre una parte
físicamente determinada de la cosa única, parte que correspondería exclusivamente al respectivo sujeto. No es
verdadera comunidad.

143. Terminología: indivisión, condominio, copropiedad. Indivisión y comunidad son sinónimos y genéricos, y
copropiedad o condominio, sinónimos entre sí y específicos.
Hay comunidad o indivisión cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada
una de sus partes derechos de idéntica naturaleza jurídica o, mejor, un solo derecho. Cuando tal derecho es el
dominio, toma el nombre específico de copropiedad o condominio.

144. Definición de copropiedad. Es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada
una de sus partes tienen dos o más personas conjuntamente.

145. Naturaleza jurídica de la copropiedad; teorías.

a) Concepción clásica. Inspirada en el derecho romano, sostiene que la copropiedad no es un derecho
esencialmente distinto del dominio, sino una simple modalidad de éste.
b) Para Capitant, la copropiedad es un derecho real, pero distinto del dominio, por las particulares facultades
que concede: derecho de adquirir parte de los frutos y uso en ciertos casos, derecho de intervenir en la
administración, acción de partición y oposición a actos de enajenación.

146. Tipos de comunidad: romana y germánica.

147. Diferencias entre la comunidad romanista y la germánica.

148. La indivisión en el código chileno. Arts. que consagran la indivisión: 662, a propósito de la especificación,
663, 718, 742, 772, 846, 851, 892, 1812 y 2417. Además, contiene un párrafo sobre el cuasicontrato de
comunidad (arts. 2304 al 2313) y un título dedicado a la partición de bienes (arts. 1317 a 1353), cuyas reglas
son de aplicación general a cualquier indivisión (arts. 1776, 2115, 2313).

149. Fuentes de la indivisión. Puede tener por causa un hecho, un contrato o la ley.
a) El hecho más frecuente es la muerte del causante, la cual origina una comunidad hereditaria cuando hay dos
o más herederos.
b) Nace de un contrato si dos o más personas adquieren una cosa en común por cualquier título traslaticio de
dominio seguido de la tradición, o si el dueño exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su dominio
cediéndola a un/os tercero/s.
c) En cuanto a la ley, pueden citarse los bienes afectos a uso común de la propiedad horizontal.

150. Clasificación de la indivisión.

a) Atendiendo al objeto, la indivisión puede ser sobre cosa singular o universal, distinción expresada en el art.
1317. Tiene importancia la distinción porque en el caso de la universalidad, el derecho del comunero recae
sobre la universalidad y no sobre los bienes que la componen; en la comunidad sobre cosa singular el derecho
cuotativo recae sobre ella misma.
b) Atendiendo su fuente, hay indivisiones de hecho, contractuales y legales.
c) En cuanto a duración y carácter voluntario, pueden ser temporales o perpetuas. Las primeras pueden tener
duración determinada o indeterminada. Las segundas son forzadas y legales, como la que existe en la
propiedad divididos por pisos o departamentos; en la medianería; en las servidumbres; en la propiedad
fiduciaria y en las tumbas o mausoleos.

40
d) Según se origine en la voluntad de los interesados, la comunidad es voluntaria o incidental.
e) Si está organizada para explotación racional de los bienes comunes con miras a distribución regular de los
beneficios, se habla de comunidad activa; de lo contrario, es una comunidad pasiva.

2. DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS

151. Distinción. Se distinguen los actos jurídicos que puede realizar respecto de la cuota-parte y los actos
materiales de uso o goce que pueden hacerse sobre la cosa común.

152. Noción de la cuota-parte. Es la porción ideal, fija y determinada o determinable, que cada comunero tiene
en el derecho sobre la cosa común. Señala la proporción en que los comuneros han de gozar de los beneficios
de la cosa, sufrir las cargas y obtener una parte material de la misma cuando se divida, o del valor de ella, si es
materialmente indivisible.
Las cuotas pueden ser iguales o no. Si no consta lo contrario, se reputan iguales (arts. 1098, 2307).

153. a) Actos jurídicos que los copropietarios pueden realizar sobre su cuota. Cada propietario es considerado
dueño individual y exclusivo de su cuota-parte. Puede disponer de ella sin necesidad de consentimiento de los
otros comuneros (arts. 1812 y 1320).
La suerte de los actos celebrados sobre la cuota-parte quedan subordinados a las resultas de la partición: si la
cosa indivisa se adjudica al comuneros que hizo la enajenación, el derecho del tercero adquirente se consolida,
de lo contrario, su derecho caduca.

154. b) Actos materiales que el copropietario puede hacer sobre la cosa común. Cada comunero puede
servirse para un uso personal de las cosas comunes, con tal que las emplee según su destino ordinario y no
entrabe el justo uso de los demás comuneros (art. 2305 en relación con el 2081).
La limitación no entraba el justo uso de los demás comuneros tiene su justificación en que los derechos de
todos son cualitativamente iguales.
Pata poner término al goce gratuito de alguno o algunos comuneros sobre la cosa común, bastará la
reclamación de cualquiera de los interesados: salvo que este goce se funde en algún título especial (art. 655
CPC).

3. ADMINISTRACIÓN DE LA COSA COMÚN

155. Distinción.

156. a) No hay un administrador que gestione los intereses comunes. Del hecho que todos los comuneros
tienen un derecho igual en la cosa común, deriva el principio de que todos tienen las mismas facultades para
intervenir en la administración de ella y que los actos administrativos deben tomarse de común acuerdo, por la
unanimidad de los comuneros. Cada uno tiene el jus prohibendi o derecho de oponerse, el que no procede
frente a los actos meramente conservativos de la cosa común.
El jus prohibendi debe ejercitarse oportunamente, antes de realizarse el acto; de lo contrario, no puede destruir
lo obrado, y solo tendría acción de indemnización de perjuicios al momento de la partición si hubo daño.
Inexistencia de mandato tácito y recíproco de administración entre los comuneros. Este mandato existe entre
los socios: “no habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de
ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes
y sin perjuicio de las reglas que siguen (art. 2081 inc. 1º).
La jurisprudencia ha señalado que este mandato tácito y recíproco también existe entre comuneros, porque la
ley dispone que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común, es el mismo que el de los socios

41
en el haber social (art. 2305).
Pero la doctrina expresa que el art. 2503 no se remite al 2081 inc. 1º, lo que lo demostraría otra disposición
inconcebible con el pretendido mandato tácito entre comuneros: art. 2307 señala que “a las deudas contraídas
en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo, el cual tendrá acción
contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiera pagado por ella”. Si existiera mandato, todos los
comuneros quedarían obligados por el acto del mandatario, contrariando la letra del art. 2307. Pothier, que
inspiró a Bello, tampoco reconocía este mandato.

Tendencia moderna de dar preponderancia a la voluntad de la mayoría en la administración de la comunidad.

Recogida en algunas legislaciones modernas, y en Chile, en la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.
El CPC dispone que mientras no se haya constituido juicio divisorio, o cuando falte el árbitro que debe entender
en él, corresponderá a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse proindiviso los bienes
comunes y nombrar a los administradores, si no se pusieren de acuerdo en ello los interesados; y que
organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor, a él corresponderá entender estas
cuestiones. La regulación se encuentra en los arts. 653 y 654 CPC. Estas disposiciones se aplican a cualquier
comunidad.

157. b) Hay un administrador que gestiona los intereses comunes. Este puede ser nombrado por la voluntad
unánime de los comuneros o la mayoría a que se refiere el CPC. En otros casos la administración, de acuerdo
con la ley, corresponde a determinada persona.

4. OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS

158. a) Contribución a las expensas necesarias para la conservación de la cosa. Cada comunero debe
contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota (art. 2309); las expensas
aludidas son las necesarias para la conservación de la cosa común (art. 2305 en relación con el 2081 Nº 3).

159. b) Prohibición de hacer innovaciones. Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes
comunes sin el consentimiento de los otros (art. 2305 en relación con el 2081 Nº 4). Entiéndase por éstas las
que cambien el destino de la cosa.

160. c) Obligación de restitución a la comunidad. Cada comunero está obligado a restituir a la comunidad lo
que saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios
particulares (art. 2308).

5. RESPONSABILIDAD DE LOS COMUNEROS

161. a) Responsabilidad por las deudas anteriores al nacimiento de la comunidad. El principio básico es que
cada comunero responde del pago de las deudas que afectan a los bienes comunes a prorrata de su respectiva
cuota de interés en la comunidad.
Si la cosa es universal, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa común, como en la
herencia (art. 2306) y éstas se dividen a prorrata de sus cuotas (art. 1354).
Si la cosa es singular, cada comunero es obligado al pago de las deudas que puedan afectar a los bienes
comunes en el momento de formarse la comunidad a prorrata de su cuota en ésta.

162. b) Responsabilidad por las deudas comunes contraídas durante la comunidad y en pro de ella. Respecto
de éstas, no es obligado sino el comunero que las contrajo, el cual tiene acción contra la comunidad para el
reembolso de lo que hubiera pagado por ella (art. 2307). Habría sido más propio señalar que tiene acción

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contra los comuneros, pues la comunidad no es una persona jurídica.
Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, y no habiéndose
estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los
otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponde (art. 2307 inc. 2º).

163. c) Inexistencia de responsabilidad por las deudas personales de los comuneros. Deudas personales son
aquellas que benefician exclusivamente al comunero deudor, y no a los demás comuneros. Ninguna
responsabilidad cabe a éstos frente al acreedor y menos frente al comunero que contrajo la deuda. Sólo éste es
responsable y su acreedor puede embargarle la respectiva cuota del bien común.

164. d) Responsabilidad por los daños causados a las cosas y negocios comunes. Cada comunero responde
hasta de la culpa leve (art. 2308).

165. e) La cuota del comunero insolvente grava todos los demás. En las prestaciones a que son obligados
entre sí los comuneros, la cuota del insolvente grava a todos los demás (arts. 2311 y 1347).

6. EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD

166. Causales. De acuerdo con el art. 2312 CC, la comunidad termina:

1º Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2º Por la destrucción de la cosa común. También se aplica si la cosa sale del comercio.
3º Por la división del haber común.

167. La partición. Es el modo normal de poner fin a la indivisión o comunidad.

En un sentido amplio, es un conjunto de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la
liquidación y distribución entre los copartícipes del causal poseído pro indiviso, en partes o lotes que guarden
proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos.
En un sentido restringido, es la operación por la cual el bien común se divide en tantos lotes cuantos
comuneros haya, recibiendo cada uno de éstos la propiedad exclusiva de uno de estos lotes.
La ley no favorece a la comunidad porque dificulta la libre circulación de los bienes y es perjudicial para el
mejoramiento de los mismos. Establece que “ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular
será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que
los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No pueden estipular proindivisión por más de cinco años,
pero cumplido este término podrá renovarse el pacto” (art. 1317 inc. 1º y 2º) Esta norma es de aplicación
general.

168. Caracteres de la acción de partición.

a) Es imprescriptible. “la partición podrá siempre pedirse”.
b) Es irrenunciable. Se considera de orden público por lo que no se aplica el art. 12.
c) El derecho de provocar la partición es absoluto.

169. Efecto declarativo de la partición o de la adjudicación. Adjudicación es el acto mediante el cual se

entregan a cada comunero uno o más bienes determinados en pago de sus derechos cuotativos. Por ella el
derecho de cada comunero pasa a determinarse y singularizarse concretamente en un bien o en una parte
material del bien que antes era común.
En cuanto a sus efectos, en el derecho romano la partición era traslaticia o atributiva de dominio. Por eso se
consideraba modo de adquirir el dominio.
El derecho francés abandonó esta teoría y la considera un acto declarativo, que es el acto que se limita a

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reconocer una situación anterior. Es la concepción de nuestro CC: “cada asignatario se reputará haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieran cabido, y no haber tenido jamás
partes alguna en los otros efectos de la sucesión” (art. 1344). Este principio rige en toda comunidad (arts. 1776,
2115, 2313).

170. Efecto retroactivo de la partición. Según la teoría clásica, es consecuencia de la naturaleza declarativa el
efecto retroactivo. En consecuencia, todos los actos realizados durante el estado de comunidad serán
confirmados si se ajustan a la situación declarada, de lo contrario, caducan. Estos dos efectos, confirmativo y
resolutivo son los elementos de toda retroactividad.
El CC retrotrae al momento en que se originó la comunidad el efecto declarativo de la partición (art. 718).
El efecto confirmativo y resolutivo aparecen en diversas disposiciones que establecen que caducan las
enajenaciones. Hipotecas y demás gravámenes consentidos a favor de terceros por un comunero sobre bienes
comunes que más tarde no se son adjudicados en la partición. A contrario sensu, si le son adjudicados, todos
los actos quedan firmes.

171. LA partición borra el estado de comunidad en el pasado. Este principio tiene excepciones: cesión de
cuota-parte, actos de administración ejecutados de común acuerdo, enajenaciones y gravámenes consentidos
por todos ellos.

172. Discusión sobre la noción del acto declarativo. Es un concepto discutido.

173. La prescripción entre comuneros: breve referencia. Teorías:

1) La prescripción adquisitiva jamás procede entre comuneros, porque cada uno de estos posee a nombre de
los demás y la partición siempre puede pedirse.
2) La partición puede pedirse siempre que exista comunidad, y está cesa cuando uno de los comuneros
adquiere la totalidad del derecho por la prescripción adquisitiva, que procede cuando un comunero empieza a
poseer a nombre propio.
3) La prescripción entre comuneros sólo es dable si la posesión a nombre propio de un de ellos puede fundarse
en un título que lo justifique, como sería el caso de un tercero que compra el bien indiviso a un comunero que
se hace pasar por dueño único. La compraventa y la tradición hacen comunero al adquirente en el derecho de
propiedad del comunero vendedor, y adquiere la posesión a nombre propio de las cuota-parte de los otros
comuneros, y cumpliéndose el tiempo y demás requisitos legales, permiten adquirir por prescripción.

7. LA MULTIPROPIEDAD

174. Ideas generales. También llamado multipropiedad, propiedad por turnos o multigoce. Consiste en un
derecho de propiedad, en sí perpetuo respecto de cada comunero, y ejercitable por turnos.
Si bien representa una variedad de copropiedad, no encaja del todo en ésta, por lo que se recurre tanto a las
normas genéricas de la comunidad como a otras análogas.

II. LA PROPIEDAD, EN EDIFICIOS, POR PISOS O DEPARTAMENTOS

175. Precedentes históricos.

176. Legislación chilena. Se encuentra regulada por la Ley Nº 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, y por el
reglamento Decreto Supremo Nº 46 del MINVU.

176. bis. Características. Supone planos superpuestos, contiguos horizontalmente, de manera que tengan en

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común el suelo.
La característica principal consiste en la circunstancia de que, junto con el dominio individual y por entero que a
cada propietario corresponde sobre su respectivo piso o departamento, existe una comunidad forzada de todos
los copropietarios sobre alguna parte del bien total (arts. 1º, 2º Nº 3 y 3º LCI).
En la división horizontal del dominio lo principal es el piso y lo accesorio el terreno, lo que es una excepción a la
regla general en que lo principal es el suelo y lo accesorio, el edificio.

176. ter. Edificaciones que no implican planos superpuestos contiguos y que, sin embargo, pueden acogerse a
las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal. Ver art. 1º inc. 3º y 2º Nº 1 LCI.

177. Naturaleza jurídica. Es discutida. Un sector la enmarca en la comunidad prodiviso. En realidad, hay
coexistencia de varias propiedades exclusivas con la comunidad de algunas partes.

178. Inseparabilidad del dominio exclusivo y del condominio. El dominio exclusivo sobre la unidad y el
condominio sobre bienes comunes es inseparable (art. 14 LCI).

179. Indivisión forzada de los bienes de uso común. Actualmente, no rige esta regla. Se pueden dividir los
bienes de uso común cumpliéndose algunos requisitos (art. 14 y 38 LCI).

180. Requisitos que debe reunir todo edificio cuya propiedad se divide por pisos o departamentos. Consultar
LCI.

181. Destino del edificio. La ley no señala limitación (art. 1 inc. 2º LCI)

182. Participación de cada propietario en los bienes de uso común. Ver art. 13 LCI.

183. La obligación de contribuir a las expensas comunes es una carga real. Carga real es el gravamen que
afecta a una cosa y cuya prestación debe hacerse por el titular activo del derecho real o de la posesión que
existe sobre ella. Este sujeto activo responde de la deudas en razón de la cosa no sólo desde que se hizo titular
de la relación real, sino que también de las vencidas anteriormente y que su antecesor no pagó, sin perjuicio
del derecho de exigir el pago al propietario constituido en mora. La carga se traspasa de forma automática sin
necesidad de estipulación especial.
La obligación a las expensas comunes es un tipo de carga real (art. 4º LCI).

184. Privilegio del crédito de las expensas comunes. El crédito goza de un privilegio de cuarta categoría, que
prefiere cualquiera que sea la fecha, a los enumerados en el art. 2481 CC (art. 4º LCI).
Este privilegio altera el sistema del CC, pues los créditos de cuarta clase son generales, y además altera el
principio que los privilegios no subsisten respecto de los bienes que salen del patrimonio del deudor.
En realidad, según Abeliuk, es un crédito de 3ª clase que simplemente se paga con posterioridad a dichos
créditos.

185. Actos de disposición sobre el piso de departamento. Como es una propiedad individual, su titular puede
traspasarla por acto entre vivos o por causa de muerte. Pero los notarios están obligados a autorizar solo las
escrituras públicas que lleven inserto copia auténtica del correspondiente certificado de la Dirección de Obras
Municipales respectiva (art. 12 LCI ).
Además, el propietario puede gravarlo o hipotecarlo libremente (art. 16 LCI).

186. Inscripciones en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Si es por 1ª vez, se debe acompañar un

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plano del edificio, y debe contener las menciones del art. 12 LCI.
La inscripción de la hipoteca debe tener además de las menciones de las letras d) y e) del art. 12, las que se
señala para toda hipoteca del art. 2432 CC, salvo el Nº 3.

187. Uso y goce del piso o departamento. Como constituye una propiedad individual, el uso y goce
corresponde al de cosa propia, con las limitaciones que impone la relación de vecindad (arts. 13 y 32 LCI). Las
sanciones están establecidas en el art. 32 LCI.

188. La administración del edificio. Como la copropiedad es activa, la ley reglamenta la administración de la
cosa común (art. 17 LCI).

188 bis. Competencia judicial. De las infracciones a los reglamentos y estatutos, y las contiendas entre vecinos,
o entre estos y la administración, corresponde a los juzgados de policía local.

189. Destrucción y reconstrucción del edificio. Arts. 37 y 39 LCI.

190. Seguro de edificio contra riesgos de incendio. Art. 36 inc. 1º LCI.

Capítulo IV

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

191. a) Teoría que exige un título y un modo para la adquisición del dominio y los demás derechos reales.
Tiene sus orígenes en el derecho romano y fue desarrollada por los intérpretes en la edad media, y exige que
para la adquisición y transmisión de los derechos reales un título o causa remota, y un modo de adquirir, o
causa próxima. El título es el hecho que da posibilidad o vocación para adquirir el dominio u otro derecho real,
y el modo de adquirir es el hecho idóneo para producir en concreto la adquisición del derecho a favor de otra
persona.

192. b) Teorías que rechazan la distinción entre el título y el modo.

I. Sostiene que para adquirir derechos reales basta el título. Tendencia del c. francés. La tradición no sería más
que el cumplimiento de la obligación de poner la cosa a disposición del adquirente. Esta no protege a los
terceros.
II. Lo que interesa solo es el modo, que se desarrolla en dos momentos: el acuerdo y la propia tradición o
inscripción. Sistema del c. alemán. Muy eficaz en la protección de los terceros. Si el título o negocio causal se
declara nulo, la enajenación igualmente es eficaz; y la parte solo puede hacer valer la acción de
enriquecimiento sin causa.

193. Corriente que tiende a mantener la teoría del título y el modo de adquirir. Es la tendencia en Chile.

194. Enumeración de los modos de adquirir. El art. 588 CC enumera los sgtes., sin ser taxativo:
1) La ocupación, por la cual se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición
no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional (art. 606) .
2) La accesión, que “es un modo de adquirir por la cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella” (art. 643).
3) La tradición, modo de adquirir el dominio de las cosas que “consiste en la entrega que el dueño hace de ellas
a otro, habiendo por una parte la facultad o intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e

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intención de adquirirlo (art. 670).
4) La sucesión por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio de los bienes y derechos
transmisibles dejados a su muerte por una persona (art. 951).
5) La prescripción adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberlas poseído
durante cierto lapso, y concurriendo los demás requisitos legales (art. 2492).
6) Debe agregarse la ley, que en ciertos casos sirve de modo de adquirir. Ej.: usufructo legal, expropiación.

195. Clasificación de los modos de adquirir.

196. 1) Originarios y derivativos. Es originario cuando hace adquirir la propiedad independientemente de un

derecho anterior de cualquier otra persona (ocupación, accesión y prescripción). Es derivativo cuando hace
adquirir fundado en un precedente derecho que temía otra persona (tradición, sucesión por causa de muerte).
La importancia radica en que el modo de adquirir originario solo exige atender al titular, pero en el derivativo
hay que atender a la existencia del derecho en manos de quien los transfiere o transmite y en qué condiciones,
pues nadie puede transferir más derechos de los que tiene.

197. 2) Modos de adquirir a título universal y a título singular. A título universal se adquiere la universalidad
de los bienes o una parte alícuota de ella. A título singular cuando se adquieren bienes determinados. Se puede
observar lo siguiente:
a) Hay dos modos que siempre son a título singular: accesión y ocupación.
b) Hay un modo que es indistintamente a título universal o singular: sucesión por causa de muerte.
c) Hay dos modos que por regla general, son a título singular: tradición y prescripción adquisitiva, salvo que se
trate de la cesión o prescripción de una herencia, en cuyo caso son a título universal.

198. 3) Modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso. Es a título gratuito cuando el adquirente no hace
sacrificio pecuniario alguno. Ej.: la ocupación, sucesión por causa de muerte, prescripción.
Es a título oneroso cuando al adquirente se significa un sacrificio pecuniario. Ej.: La tradición, que puede ser a
título gratuito también.

199. 4) Modos de adquirir entre vivos y por causa de muerte. Modo de adquirir por causa de muerte es el que
para operar presupone en fallecimiento de la persona de la cual deriva el derecho.
Modos de adquirir entre vivos, son los que para que opere la adquisición presuponen la existencia de la
persona de la cual deriva su derecho, o no presuponen ni la existencia ni la muerte de otra persona de la cual
deriva el derecho.

200. Mediante los modos de adquirir se puede adquirir toda clase de derechos y no solo el dominio. Aunque
el art. 588 está en el Título del dominio, los modos de adquirir sirven para otros derecho reales e incluso,
derechos personales.
La ocupación y la accesión sólo sirven para adquirir el dominio, y la prescripción para adquirir todos los
derechos reales, excepto servidumbres discontinuas e inaparentes.

201. Se puede adquirir un derecho sólo por un modo de adquirir. Si opera un modo, no opera otro.

202. La tradición para que opere, requiere un título. Razones:

1) Así lo señala el art. 675: “Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio”. El título es
traslaticio de dominio cuando sirve para traspasarlo.
2) Porque, según el criterio del CC que sigue al derecho romano, de los contratos solo nacen derechos
personales y jamás derechos reales.

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No es la tradición la que exige un título, sino que éste requiere de tradición.

203. ¿Todos los modos de adquirir necesitan un título? Opiniones.

1º Algunos, como Alessandri, señalan que el requisito debe aplicarse a todos los modos de adquirir del art. 588.
En los casos de ocupación, accesión y prescripción, el título se confunde con el modo. Y en la sucesión por
causa de muerte, el título puede ser el testamento o la ley. Esto se desprendería de los arts. 588 (enumera los
modos), 675 (para que valga la tradición, requiere de un título traslaticio de dominio), 702, 703 y 704 (hablan
de justo título en la posesión).
2º Para Guillermo Correa y Manuel Somarriva, sólo hay necesidad del título en la tradición. Razones:
1) El art. 588 solo habla de los modos de adquirir el dominio, y no de los títulos. La tradición en el art. 675
exige título traslaticio de dominio en forma excepcional. En cambio en el Libro II, en parte alguna se exige el
título. Lo mismo con los demás modos de adquirir.
2) Cuando en ciencia jurídica se imponen requisitos para que valga un acto jurídico, es porque el legislador, la
jurisprudencia o los tratadistas se ponen en el caso de que dichos requisitos falten. Esto puede suceder en la
tradición (que puede faltar la escritura pública en bienes raíces, por ej.), pero jamás en la ocupación,
prescripción o sucesión por causa de muerte, puede no haber título.
Objeciones:
a) en ninguna parte lo señala el legislador;
b) cuando se exige un requisito de validez, puede faltar o no, y si falta, el acto no produce efectos (si produce,
pero puede ser anulado). En caso de seudotítulo de la sucesión por causa de muerte, jamás puede faltar el
título porque se sucede por testamento o por la ley, o no se sucede.
3) Tratándose de la sucesión por causa de muerte, se puede suceder una parte abintestato y otra por
testamento, lo cual es errado porque no pueden concurrir dos títulos sobre una misma cosa.
4) La doctrina que exige título como regla general es incompleta; nada dice del modo de adquirir ley, y ni
siquiera señala cual sería el título en este caso.
5) Si bien el art. 703 dice que el justo título puede ser constitutivo o traslaticio de dominio, y señala como
constitutivo la ocupación, la accesión y la prescripción, la disposición se refiere al justo título necesario para la
posesión regular. Si se confunde esa doble función, tendríamos que el poseedor regular sería siempre dueño,
cuando los invocara como antecedente de su posesión. Además, debería haber agregado la tradición, lo que no
sería exacto, pues a la tradición debe agregarse el justo título para poseer.
Conclusión. Solo la tradición requiere del título. En cuanto a la posesión, los justos títulos constitutivos cumplen
el rol de antecedente que justifica, sin ser modos de adquirir el dominio.

Capítulo V

DE LA OCUPACIÓN

1. GENERALIDADES

204. Definición. Es un modo de adquirir las cosas que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensión material
de ellas, acompañada de la intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de estas cosas no está
prohibida por las leyes ni por el Derecho Internacional.

205. Requisitos.

206. 1) Debe tratarse de cosas sin dueño. Requisito de la esencia. Se refiere a cosas que no tienen dueño, sea
porque no lo han tenido nunca, porque dejaron de tenerlo, o porque el dueño las ha abandonado
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voluntariamente para que las haga suyas el primer ocupante (res derelictae).
En Chile, solo pueden adquirirse por ocupación las cosas muebles, pues son bienes del Estado todas las tierras
que, estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño (art. 590).
Según el DL 1939 de 1977, señala que los bienes raíces del Estado no pueden ser ocupados si no mediare una
autorización, concesión o contrato originado en conformidad a la ley o de otras disposiciones legales especiales.
Quien no acredite cumplir los requisitos, será declarado ocupante ilegal contra el cual se pueden exigir ejercer
las acciones posesorias del Título IV Libro III CPC, sin que rija para el Fisco lo establecido en el Nº 1 del art. 551
(posesión tranquila de un año completo). Sin perjuicio de las acciones penales y de indemnización de perjuicios
(art. 19, incs. 2º al 4º).
Por tanto, solo puede adquirirse cosas muebles corporales, pues exige aprehensión material.

207. 2) La adquisición de las cosas no debe estar prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho
Internacional. Lo señala expresamente el art. 606.

208. 3) Debe haber aprehensión material de la cosa con intención de adquirirla. Hay que distinguir la
aprehensión material y el ánimo de adquirir. El 1º es el elemento material y el 2º, el elemento intencional. Los
dementes y los infantes no pueden adquirir por ocupación porque carecen de voluntad.
La aprehensión puede ser real o presunta: es real cuando efectivamente el individuo toma la cosa; es presunta
cuando, a pesar de no haber aprehensión material, el individuo ejecuta actos que ponen en manifiesto su
intención de adquirir la cosa.

2. DIVERSAS CLASES DE OCUPACIÓN

209. Enunciación.

I. OCUPACIÓN DE LAS COSAS ANIMADAS.

210. Animales susceptibles de apropiación. Comprende la caza y la pesca, que según el art. 607 “son especies
de ocupación por la cual se adquiere el dominio de los animales bravíos”. Estos pueden ser terrestres, volátiles
o acuáticos.

211. Clasificación de los animales con referencia a la ocupación. Art. 608: “Se llaman animales bravíos o
salvajes los que viven naturalmente libres e independiente del hombre, como las fieras y los peces; domésticos
lo que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las
ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la
domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre”.

212. Los animales domésticos no pueden ser objeto de ocupación. Pues tienen dueño, y el derecho de este no
se extingue por el hecho que el animal se fugue o introduzca en tierras ajenas, sean estas cercadas o abiertas
plantadas o no (art. 623). Sin perjuicio de ordenanzas de policía urbana o rural, las que normalmente pasado
cierto tiempo, ordenan venderlos en pública subasta por la Municipalidad respectiva.

213. Cuándo pueden ser objeto de ocupación los animales domesticados. Mientras conserven la costumbre
de volver al amparo y dependencia del hombre, siguen la misma regla de los animales domésticos; pero si
pierden esta costumbre, recobrando su libertad natural, vuelven a la calidad de animales bravíos o salvajes
(arts. 608 inc. 2º, 609, 619).
En resumen, los animales bravíos o salvajes son los únicos que pueden ser adquiridos por ocupación.

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214. Momento en que se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal y lo hace suyo. Tres
casos:
1) Cuando lo ha tomado materialmente (aprehensión real).
2) Cuando lo ha herido gravemente, de manera que lo no sea fácil escapar, mientras el cazador persiste en
perseguirlo. Pero si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso del dueño,
podrá éste hacerlo suyo (art. 617).
3) Cuando ha caído en trampas o en las redes del cazador o pescador, siempre que las haya parajes en que sea
lícito cazar o pescar (art. 617).
En los dos últimos casos, la ley viene a anticipar la adquisición.

A. Reglas especiales relativas a la caza.

215. Tierras en que puede cazarse; sanciones. No se puede cazar sino en tierras propias, o en la ajenas, con
permiso del dueño” (art. 609).
Si se caza en tierras ajenas sin permiso del dueño, lo cazado queda para el dueño de las tierras, a quien debe
indemnizar de todo perjuicio (art. 610), sin perjuicio del ejercicio de acciones penales.

216. El propietario del predio no lo es de los animales bravíos que viven en él. No hay accesión en este caso,
pues el dueño del predio debe adquirirlos por ocupación, pues exige aprehensión material. La ley solo otorga
una preferencia al dueño para apoderarse de ellos.

B. Reglas especiales relativas a la pesca.

217. Normas que regulan la pesca y la caza marítima. Tiene legislación especial: Ley General de Pesca y
Acuicultura Nº 19.892 de 1989.

218. Acceso a la actividad pesquera extractiva industrial en el mar territorial y en la zona económica
exclusiva.

219. Pesca deportiva.

220. Acuicultura.

221. Facilidades consagradas a los pescadores marítimos. Art. 612: “Los pescadores podrán hacer de las playas
de mar el uso necesario para la pesca (…); guardándose empero de hacer uso alguno de los edificios o
construcciones que allí hubiere, sin permiso de los dueños, o de embarazar el uso legítimo de los demás
pescadores”.
Art. 613: “Podrán también para los expresados menesteres hacer uso de las tierras contiguas hasta la distancia
de ocho metros de la playa; pero no tocarán los edificios o construcciones que dentro de esa distancia hubiere,
ni atravesarán las cercas, ni se introducirán en las arboledas, plantíos o siembras”.
Art. 614: “los dueños de las tierras contiguas a la playa no podrán poner cercas, ni hacer edificios,
construcciones o cultivos dentro de los dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes y
cómodos espacios para los menesteres de la pesca. En caso contrario, ocurrirán los pescadores a las
autoridades locales para que pongan el conveniente remedio”.
Estos últimos dos arts. establecen una verdadera servidumbre pública en beneficio de la industria pesquera.

222. Prohibiciones y derechos relativos a los pescadores fluviales. “A los que pesquen en ríos o lagos no será
lícito hacer uso alguno de los edificios y terrenos cultivados en las riberas ni atravesar las cercas” (art. 615).

50
223. Pesca en aguas que atraviesan terrenos del dominio privado. Hay que obtener el permiso del dueño, tal
como en la caza. Art. 616 en relación con el art. 610: “Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueño,
cuando por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a quien además indemnizará de
todo perjuicio”. Sin perjuicio de las acciones penales.

224. Ordenanzas sobre caza y pesca. Art. 622: “En lo demás, el ejercicio de la caza y de la pesca estará sujeto a
las ordenanzas especiales que sobre estas materias se dicten...”.

C. Situación de las abejas y las palomas.

225. Disposiciones especiales: su justificación. Les están dedicados los arts. 620 y 621.
Dentro de la disposición general del art. 619, las abejas y las palomas son animales domesticados que
pertenecen al dueño de la colmena o palomar en que viven, mientras conservan la costumbre de volver a dicha
colmena o palomar; pero si pierden esa costumbre, quedan sujetas a las reglas de los animales bravíos, y
pueden ser ocupadas por cualquier persona, salvo que el dueño vaya en su persecución teniéndolas a la vista.
Esta disposición se aplica a las abejas y palmas sin perjuicio de lo que establecen los arts. 620 y 621.
“Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no sea del dueño de ésta, vuelven a su libertad
natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo haga sin
permiso del dueño en tierras ajenas; cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del mismo en las otras; pero
al dueño de la colmena no podrá prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no están cercadas
ni cultivadas”(art. 620). Es aplicación del art. 619.
"Las palomas que abandonan un palomar y se fijan en otro, se entenderán ocupadas legítimamente por el
dueño del segundo, siempre que éste no se haya valido de alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas.
En tal caso, estará obligado a la indemnización de todo perjuicio, inclusa la restitución de las especies, si el
dueño la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su precio" (art. 621).
Se hace en este artículo una aplicación del principio de que nadie puede enriquecerse con su propia culpa.

225 bis. Normas especiales en favor de la industria apícola.

II. OCUPACIÓN DE COSAS INANIMADAS.

A. Invención o hallazgo.

226. Concepto. Es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece
a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella (art. 624).

227. Requisitos.
1) Que se trate de cosas inanimadas;
2) Que se trate de una res nullius, es decir, de cosas que no tienen dueño, y
3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no existe intención de adquirir el
dominio.

228. Res nullius. Cosas que no pertenecen a nadie, que no presentan señales de dominio anterior. Se
encuentran en esta situación las cosas que arroja el mar, y también las comunes a todos los hombres, que si
bien no pueden ser apropiadas en todo, pueden serlo en pequeñas fracciones.
Las cosas que tienen dueño no pueden ser adquiridas por este modo; una cosa que presenta señales de
dominio anterior, no se considera como res nullius, sino como especie al parecer perdida.

51
 B. Cosas abandonadas al primer ocupante.

229. Asimilación de las res derelictae a las res nullius. La ley, no obstante haber enunciado el principio de que
sólo las cosas que a nadie pertenecen son susceptibles de la invención o hallazgo ha asimilado, a las cosas que
los romanos llamaban res derelictae: aquellas cosas que el propietario abandona para que las haga suyas el
primer ocupante (art. 624 inc. 3º). En realidad, en las res derelictae hay una donación a persona indeterminada,
por esta razón el legislador las reglamenta no en la donación, sino en la ocupación.

230. Ánimo de abandonar la cosa. Para que una cosa sea res derelicta es menester que la intención o ánimo
del propietario de renunciar a su dominio sea manifiesto, porque es regla general que ni las renuncias ni el
ánimo de donación se presumen. En caso de duda sobre si el propietario ha abandonado o no la cosa, deberá
resolverse por la negativa, y las cosas considerarse como especies al parecer perdidas.
Señala el CC “No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al mar para
alijar la nave” (art. 624 inc. 4º). En primer lugar, las cosas no son arrojadas por su propietario; y en segundo
lugar, en tales situaciones se procede en esa forma por razones de urgencia y para salvar la vida. Pero esta
presunción es simplemente legal: puede probarse que hubo el ánimo de desprenderse de las cosas.

C. Tesoro.

231. Definición. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre
han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño (625 inc. 2º).
Es una especie de invención o hallazgo (625 inc. 1º).

232. Requisitos.
1) Que se trate de una cosa mueble, porque en Chile no pueden adquirirse por ocupación los inmuebles.
2) Las cosas muebles han de consistir en monedas, joyas u otros objetos preciosos.
3) Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre.
4) Que los objetos hayan estado escondidos por largo tiempo. Si no, se trataría de cosas al parecer perdidas.
No se exige que estén en el suelo.
5) Que no haya memoria ni indicio del dueño del tesoro.

233. El dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del descubrimiento, aunque el descubridor no se
apodere de él.

234. A quién pertenece el tesoro; distinción. Hay que distinguir si lo ha descubierto el propietario del suelo o si
un extraño.
a) Si lo ha descubierto el propietario , a él pertenece la totalidad del tesoro (art. 626 inc. 3º); la mitad a título de
propietario y la otra a título de descubridor. El dominio del tesoro lo adquiere por ocupación y no accesión, es
decir, es necesario que lo descubra.
Requiere que sea el dueño, no basta con ser usufructuario. (art. 768).
b) Si es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que considerar dos situaciones distintas:
1) Cuando ha sido fortuito o cuando ha sido resultado de pesquisas efectuadas con la voluntad del dueño, se
divide por partes iguales entre el descubridor y el dueño del suelo (art. 626 incs. 1º y 2º).
2) Si ha sido realizado en contra de la voluntad del dueño, o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al
propietario del suelo (art. 626 inc. 3º).

235. La casualidad del descubrimiento no es requisito del tesoro. Solo tiene importancia para saber a quién se

52
le atribuye el tesoro.

236. Fundamento del derecho al tesoro del dueño del terreno en que es hallado. Para muchos autores, el
título es la accesión. Pero no tiene mucho asidero porque el tesoro no es producido por el terreno, y asimismo,
debería también pertenecer al usufructuario, lo que se prohíbe expresamente en el art. 786.
El único fundamento es la ley.

237. Permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas. “Al dueño de una heredad o de un edificio podrá
pedir a cualquiera el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y
estar en él; y si señalare el paraje donde están escondidos y diere competente seguridad de que probará su
derecho sobre ellos, y de que abonará todo el perjuicio al dueño de la heredad o edificio, no podrá este negar
el permiso no oponerse a la extracción de dichos o alhajas” (art. 627).

238. Atributos de las cosas encontradas; distinción. Si el descubridor prueba su dominio, le serán entregadas;
si no lo prueba, hay que distinguir si se trata de tesoro o especies al parecer perdidas. Si es tesoro, se sigue el
art. 628: se dividen el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el dueño del suelo, quien no podrá pedir
indemnización de perjuicios, a menos que renuncie a su porción.

239. Monumentos nacionales. Ninguna persona o corporación podrá hacer en territorio nacional excavaciones
de carácter arqueológico, antropológico o paleontológico, sin haber obtenido previamente la correspondiente
autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma establecida por el reglamento (art. 22 LMN).

D. Captura bélica.

240. Generalidades; diferencia entre la guerra terrestre y la marítima. La captura bélica es, en general, el
despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se llama botín la captura de las cosas muebles en
la guerra terrestre, y presa la captura de naves y de las mercancías en el mar.
Actualmente, la guerra es de Estado a Estado y por tanto deben respetarse tanto la vida de los ciudadanos
como la propiedad particular (Convención de La Haya, art. 46).
No rige esta inviolabilidad en la guerra marítima. El derecho de presa el ejercido por buques de guerra o
cruceros auxiliares, es decir, solo los Estados pueden ejercer tal derecho.

241. Sólo el Estado puede invocar la captura bélica. Art. 640: “El Estado se hace dueño de todas las
propiedades que se toman en guerra de nación a nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los
aliados y nacionales, según los casos, y dispone de ellas en conformidad con las Ordenanzas de Marina y Corso”.

242. Presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes. No se adquieren las cosas de propiedad de
particulares de otro estado, y cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposición de su dueño, es decir,
represadas (art. 641) con derecho a premio de salvamento. Lo mismo se aplica en caso de no guerra.
Si represadas los dueños de las cosas no aparecen a reclamarlas, se procede como en el caso de cosas perdidas;
pero si no reclaman dentro de un mes desde el último aviso, los represadores tienen el mismo derecho si las
hubieran apresado en guerra de nación a nación (art. 642).
Por tanto, no se asimila en su totalidad el derecho del represador del que encuentra un bien perdido, pero en
principio los bombardeos aéreos solo deben limitarse a objetivos militares.

242 bis. La ocupación y la guerra aérea. Carece de una reglamentación positiva.

III. ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS Y ESPECIES NÁUFRAGAS.

53
243. Generalidades. En principio, no pueden objeto de la ocupación porque no son res nullius, pero la ley ha
establecido que después de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quién es el dueño sin que éste
se presente, pueden ser adquiridas en la forma que la ley indica por las personas que las han hallado.

244. Diferencia fundamental entre las especies al parecer perdidas y las res derelictae. Las res derelictae son
cosas que su dueño ha abandonado voluntariamente para que las haga suyas el primer ocupante; en cambio,
las cosas al parecer perdidas son cosas respecto de las cuales su propietario no ha manifestado en forma alguna
la intención de desprenderse del dominio.
Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer perdida, dependiendo de las circunstancias.

245. Reglamentación del Código Civil; impropiedad. Mientras no se cerciore si el dueño de la cosa tuvo o no
intención de desprenderse de ella, no se considera res derelicta. Estas reglas son más propias del derecho
administrativo.

246. Animales que pueden ser especies muebles al parecer perdidas. Solo dos categorías: a) animales
domésticos y b) domesticados mientras conserven la costumbre de volver al amparo y dependencia del
hombre.

247. Alcance de la disposición sobre especies muebles al parecer perdidas. Son aquellas que el propietario ha
perdido involuntariamente y que por presentar señales de dominio anterior no pueden ser objeto de ocupación
(art. 629).

248. Procedimiento para encontrar al dueño de la cosa perdida. El conjunto de disposiciones en referencia
tiene por objeto encontrar al dueño de la cosa perdida, para que manifieste su voluntad de recobrar o
abandonar la especie. El procedimiento se regula de los arts. 629 a 634.

249. Puesta a disposición de su dueño de la especie al parecer perdida: entrega de la especie a la

Municipalidad respectiva; avisos en los diarios. La especie debe ponerse a disposición de su dueño, y no
presentándose nadie, debe entregarse a la autoridad competente (Municipalidad), la cual debe dar aviso. Si no
apareciere, debe dar aviso por tercera vez, mediando 30 días (art. 629).

250. Venta de la especie en pública subasta; deducciones del precio obtenido; entre quiénes de reparte el
saldo. Si no apareciere nadie, se vende al especie en pública subasta, deduciendo gastos de conservación y
otros, y el remanente se prorratea entre el descubridor y a Municipalidad (art. 630).

251. Omisión de las diligencias señaladas para encontrar al dueño de la cosa perdida; sanciones. La sanción es
la pérdida de su opción en beneficio de la Municipalidad, la acción de perjuicios e incluso la pena de hurto (art.
630).

252. Derechos del dueño de la especie perdida y del denunciador. Si aparece el dueño antes de subastada la
especie, le será restituida, pagando las expensas y lo que a título de salvamento adjudicaré la autoridad
competente al denunciador. Si el dueño hubiese ofrecido recompensa, el denunciador elegirá entre ésta y el
premio de salvamento. (art. 632).
Subastada la especie, se mirará como irremediablemente perdida para el dueño (art. 633)
Si la especie fuese corruptible o su custodia y conservación dispendiosas podrá anticiparse la subasta, el dueño
presentándose al mes subsiguiente del último aviso, tendrá derecho al precio deducidas las expensas y el
premio de salvamento (art. 634).

54
253. Disposiciones especiales.

254. Especies náufragas. Las especies náufragas son aquellas que proceden de alguna nave que naufraga en las
costas de la República, o que el mar arroja a ellas, y que consisten en fragmentos de un buque o efectos
pertenecientes al aparejo a carga de un buque; y las cosas que los navegantes arrojan al mar para aligerar la
nave en tempestad o por temor de naufragio, de apresamiento de enemigos, piratas, insurgentes, etc. Las
reglan los arts. 635 a 639.

255. Denuncia a la autoridad competente. Las personas que vean o sepan de la presencia de especies
náufragas, deben denunciar el hecho a la autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos posibles de
salvar para restituirlos. Si se apropian, quedan sujetos a acción de perjuicios y a la pena de hurto (art. 635).

256. Restitución de las especies al dueño; gratificación. Hay que distinguir si el dueño se presenta o no. Si se
presenta, le serán entregadas por la autoridad y el dueño deben pagar las expensas y la gratificación que la
autoridad asigne a las personas que hayan cooperado con él (arts. 636 y 638).
Si no hay acuerdo sobre el monto de la gratificación, será definida por la autoridad competente, que no debe
exceder de a mitad del valor de las especies. Si solo ha intervenido la autoridad, no hay gratificación (art. 638).

257. Destino de la especie náufraga cuando no se presenta el dueño a reclamarla. Se publican tres avisos
mediando 15 días, y en lo demás procede como especies al parecer perdidas (art. 637). La autoridad
competente es la marítima.

258. Restos náufragos. Ver leyes especiales.

Capítulo VI

DE LA ACCESIÓN

1. GENERALIDADES

259. Concepto legal. Art. 643: “Modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella”.
Puede ser natural o artificialmente. Solo se aplica a cosas corporales.

259 bis. Especies de accesión. Tradicionalmente, se distingue la accesión discreta y la continua.

a) Accesión discreta, por producción o accesión de frutos, es la que deriva del mismo cuerpo o cosa madre por
medio de nacimiento o producción.
b) Accesión continua, por unión o accesión propiamente tal, es la que resulta de la agregación de dos o más
cosas diferentes que, luego de unidas, forman un todo indivisible. Puede ser mobiliaria o inmobiliaria, natural o
artificial. Algunos distinguen una tercera especie, la mixta, que es la que se procede de la naturaleza y de la
industria del hombre. Pero es superflua, inexacta e inútil, pues debe atenderse al agente inicial, por tanto, la
siembra y plantación son accesiones industriales.
.
260. a) Fundamento.
a) Una parte de la doctrina estima que obedece al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
b) Otros distinguen: la accesión discreta tiene fundamento en el derecho de propiedad; la accesión continua
tiene fundamento en que es más ventajosa la atribución de la cosa nueva al dueño de la principal, en vez de un

55
estado de condominio, y por otro lado, se considera que la especie es una res nova (cosa nueva) y es natural
atribuirla al propietario anterior más importante.

261. b) Naturaleza jurídica.

a) Algunos piensan que toda accesión es un modo de adquirir. Tendencia de CC (art. 643).
b) Otros señalan que toda accesión es una simple facultad o extensión del dominio.
c) Solución ecléctica. La accesión continua es un modo de adquirir; la accesión discreta es una facultad del
dominio.

262. La accesión como modo de adquirir originario. Porque las cosas no han tenido antes dueño, o si lo han
tenido, el dueño de la cosa principal no adquiere lo accesorio a consecuencia de un traspaso.

2. LAS DIVERSAS CLASES DE ACCESIÓN

1. ACCESIÓN DE FRUTOS.

263. La accesión de frutos no es modo de adquirir ni es accesión. Mientras los frutos están adheridos, son
parte de la cosa misma. La utilidad de los frutos se obtiene separándolos de la cosa que los produce y desde el
momento que se separan, deja de haber aumento de la cosa principal. Sin embargo, no es el criterio del art.
643.

264. Productos y frutos. Los productos de las cosas son los frutos naturales y civiles (art. 643). Algunos
sostienen que existe una confusión.
Frutos son aquellas cosas que, periódica y sin alteración sensible de su sustancia, produce otra cosa, llamada
cosa-madre. Los productos en cambio, son aquellas cosas que derivan dela cosa-madre, pero sin periodicidad o
con disminución de su sustancia. Caracteres comunes serían su accesoriedad y utilidad.
Pero hay autores que sostienen que es la traducción legal del sentido gramatical de frutos (utilidad o provecho
de una cosa).

265. Doctrinas sobre el concepto de frutos. Según la doctrina clásica, fruto es todo lo que una cosa produce y
reproduce periódicamente sin alteración de su sustancia.
Otra doctrina construye el concepto a partir de tres elementos: periodicidad, conservación de la cosa-madre y
la observancia del destino económico. Fruto sería todo producto o utilidad que constituye el rendimiento
periódico de la cosa conforme a su destino económico.
De acuerdo a las dos doctrinas, las minas se consideran productos y no frutos. Sin embargo, el derecho romano
clásico se extiende a aquellas producciones que con su repetición por largo tiempo puedan agotar la sustancia
de la una cosa. Este concepto ha sido aplicado por la CS.

266. Importancia de la calificación de los productos. Tiene importancia para saber a quién pertenecen, cuando
han de corresponder a otra persona que al dueño de la cosa que los produce, porque la regla general es que
solo pueden reclamarse los frutos.

267. Clasificación de los frutos; importancia de ella (art. 643). Son naturales o civiles.

268. 1) Frutos naturales; categorías. “Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la
industria humana” (art. 644). Entonces incluye los propiamente naturales como los industriales.

56
269. Estados en que pueden encontrarse los frutos naturales. Pendientes, percibidos o consumidos. art. 645:
“Los frutos naturales se llaman pendientes mientras se adhieran todavía a la coda que los produce (…). Frutos
naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva (…); y se dicen consumidos cuando se
han consumido verdaderamente o se han enajenado”.
La clasificación tiene importancia respecto de terceros, porque estos se hacen dueño de los frutos mediante la
percepción.

270. II) Frutos civiles; concepto. Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa
como equivalente del uso o goce que de ella se proporciona a un tercero merced a una relación jurídica. Son
frutos producidos con ocasión de la cosa. Son frutos civiles, según el art. 647 los cánones o pensiones; los
intereses de capitales exigibles y los intereses de capitales de impuestos a fondo perdido, entre otros.

271. Frutos civiles pendientes y percibidos. Son pendientes mientras se deben, y percibidos desde que se
cobran (art. 647), es decir, desde que se reciben.

271 bis. Fruto devengado. Es aquel al cual se ha adquirido derecho por cualquier título.

272. Principio a que está sujeto el dominio de los frutos; excepciones. De acuerdo con el art. 646, que se
aplica a ambos frutos, los frutos pertenecen al dueño de la cosa que los produce por el solo hecho de su
producción. De ahí que no pueda hablarse de accesión.
Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea por ley o por un hecho del propietario.
Ej. del 1º caso son los usufructos legales, y del 2º el arrendamiento, usufructo voluntario, la anticresis, etc.

2. ACCESIÓN CONTINUA.

273. Cuándo tiene lugar. Tiene lugar cuando se unen dos o más cosas de diferentes dueños en forma que, una
vez unidas, constituyen un todo indivisible. En virtud del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, el dueño de ésta lo es de la cosa accesoria. Aquí la accesión es un modo de adquirir.

274. Clases.
a) De inmueble a inmueble o natural.
b) De mueble a inmueble o industrial.
c) De mueble a mueble.
A. Accesión de inmueble a inmueble o natural.

275. Especies. Se llama también accesión de suelo y pueden ser las siguientes:

1) Aluvión.

276. Concepto. “Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e
imperceptible retiro de las aguas”

277. Requisitos constitutivos de aluvión.

a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible.
b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente. En caso contrario, el terreno es
parte del lecho del río o del mar, según sea el caso. Art. 650: “El suelo que el mar ocupa y desocupa
alternativamente en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera o cauce, y no accede mientras tanto
a las heredades continuas”. El CC confunde los términos ribera y cauce, pero el CAg los distingue en los art. 30 y

57
33.

278. A quién pertenece el terreno de aluvión. El terreno de aluvión pertenece a los propietarios riberanos,
como compensación por el riesgo de ser colindantes con el agua. Este principio está consagrado en el art. 650
inc. 1º: “El terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de
demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado”.
Art. 651: “Siempre que prolongadas las antedichas líneas de demarcación, se corten una a otra, antes de llegar
al agua, el triángulo formado por ellas y por el borde del agua, accederá a las dos heredades laterales; una línea
recta que lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de intersección hasta el agua, será la línea
divisoria entre las dos heredades.

2) Avulsión.

279. Definición. Acrecentamiento de un predio, no por la acción lenta e imperceptible de las aguas, sino por la
brusca avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porción del suelo de un fundo al fundo de
otra persona.

280. A quién pertenece la avulsión. El dueño del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada,
conserva su dominio sobre ella, para el sólo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente
año, la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada (art. 652).

3) Mutación del álveo de un río o división de éste en dos brazos que no vuelven a juntarse

281. 1º Cambio de cauce de un río. Puede cargarse a una de las riberas o cambiar enteramente de cauce.
Según el art. 654, Cuando esto sucede, los propietarios riberanos tienen derecho a hacer las obras necesarias
para volver el río a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente, en este caso, la Municipalidad
(art. 5 LOC Municipalidades).

Propiedad de los terrenos que quedan al descubierto. Si los esfuerzos son infructuosos para hacer volver el río
al antiguo cauce, hay que determinar a quién pertenecen los terrenos al descubierto.
a) Si el río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte descubierta accede a los propietarios
riberanos como en caso de aluvión (art. 654 inc. 1º).
b) Si el río cambia totalmente de curso, se traza una línea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos
partes iguales, y cada parte accede a las heredades contiguas, dentro de sus respectivos límites de demarcación
(art. 654 inc. 2º).
Nótese que se trata de un bien nacional de uso público que se asigna a los propietarios riberanos.

282. 2º El río se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse. Rige el art. 655: “...las partes del anterior
cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las heredades contiguas, como en el caso del artículo
precedente”, es decir, la norma que regla el cambio de cauce de un río.

283. Heredad inundada. Si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco años subsiguientes, vuelve
al dominio de sus antiguos dueños (art. 653) y se producen los efectos de la interrupción natural. Pero si pasan
más de 5 años sin que el terreno sea restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su dominio,
y si queda descubierto después de ese lapso, se le aplican las reglas de la accesión.

4) Formación de una nueva isla.

58
284. Requisitos necesarios para que tenga lugar.
1º Que las islas se formen en ríos o lagos no navegables por buques de más de cien toneladas. El resto,
pertenecen al Estado (art. 656 en relación con el art. 597).
2º Que la isla se forme con carácter definitivo (art. 656).

285. Situaciones que hay que distinguir para determinar a quién pertenece la isla.

286. A) La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que después vuelven a juntarse. Rige el art. 656 regla
2ª: no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en la nueva isla. Pero si a la vez queda en
seco una parte del lecho del río, éste accede a las heredades contiguas, como en aluvión (art. 656 regla 2ª,
parte 2) En realidad, este caso es un cambio de curso del río.

287. B) La isla se forma en el lecho del río. Hay que distinguir:

1) Si toda la isla está más cercana a una de las riberas, accederá a las heredades de dicha ribera, dentro de sus
respectivas líneas de demarcación. art. 656 regla 3ª. ¿Cómo se sabe cuál está más cerca? Se traza una línea
imaginaria que divida al río, y que dicha línea no corte la isla.
2) Toda la isla no está más cercana a una de las riberas, se aplica el art. 656, regla 3ª inc. 2: las heredades de
ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas líneas de demarcación prolongadas
directamente hasta el agua y sobre la superficie de la isla. Las porciones que correspondan a dos o más
heredades, se dividirán en partes iguales (art. 656, regla 3ª inc. 3º).

288. C) La isla se forma en un lago. Se aplica la regla de división de la isla que se forma en un lecho del río (art.
656 regla 3ª inc. 2º); pero no tendrán parte en la división aquellas heredades cuya menor distancia de la isla
exceda a la mitad del diámetro de la isla, medido en la dirección de esa misma distancia.
Surge el problema de determinar a quién pertenece la isla, cuando ninguna de las dos heredades está a la
distancia requerida. Algunos piensan que la isla pertenece en comunidad a todos los propietarios riberanos,
mientras que otros sostienen que la isla pertenece al Estado, porque si no se cumplen los requisitos, rige el art.
590 según el cual son del Estado todas las tierras del territorio de la República que carecen de otro dueño.

289. La isla, una vez formada, constituye una propiedad independiente. Art. 656 regla 4ª: “Para la distribución
de una nueva isla, se prescindirá enteramente de la isla o las islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla
accederá a las heredades riberanas, como si ella sola existiese”.
Regla 5ª: desde el momento en que la isla forma una propiedad independiente, queda sometida a las reglas
jurídicas del dominio, y el terreno de aluvión accederá única y exclusivamente a la isla, cualquiera que sea la
ribera que diste menos el nuevo terreno abandonado (…).

289 bis. Derecho comparado.

B. Accesión de mueble a inmueble.

290. Cuándo tiene lugar. En los casos de edificación y plantación o siembra ejecutadas en un inmueble, cuando
los materiales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el dueño del suelo.
Se llama también industrial, porque se debe a un hecho humano.

291. Carencia de título contractual. Es indispensable, como aparece de los arts. 668 y 669, que exigen
ignorancia por una de las partes. Si se tiene conocimiento de los hechos o existe convenio entre las partes, es
otro modo de adquirir.

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292. Clases de accesión de mueble a inmueble o industrial; reglas aplicables. Aunque la accesión puede ser de
dos clases, se aplican las mismas reglas y los mismo principios (art. 668 inc. 3º).

293. Incorporación y arraigo en el suelo. Es necesario que las materias se incorporen al suelo y que las plantas
se arraiguen a él, porque requiere la unión de una cosa con otra, es decir, que las cosas muebles hayan llegado
a ser inmuebles por adherencia.

294. Producida la incorporación o arraigo, ¿quién es el dueño del edificio, siembra o plantación? Se aplica el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y se estima cosa principal el suelo, cualquiera sea su
valor.

295. Indemnización al dueño de los materiales ajenos en suelo propio. Pero como nadie puede enriquecerse
sin causa, se han establecido reglas para asegurar al propietario de los materiales una justa indemnización,
según los casos siguientes.

296. 1º Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio. Hay que distinguir:
a) El dueño de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que de ellos hacía el propietario del inmueble.
El dueño puede encontrarse en tres situaciones diferentes, según como haya usado los materiales. En todas el
propietario adquiere el edificio, pero la responsabilidad del propietario difiere según la situación.
1) Justa causa error. Es decir, ha tenido fundados motivos para creer que los materiales eran suyos, ha actuado
de buena fe. En este caso, debe pagar al dueño de los materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668 inc. 1º). Esta opción corresponde al propietario del inmueble.
2) Sin justa causa de error. Debe pagar el justo valor de los materiales, u otro tanto de la misma naturaleza,
calidad y aptitud, debiendo además pagar los perjuicios que hubiere irrogado al propietario de los materiales
(art. 668 inc. 2º, primera parte).
3) Ha procedido a sabiendas, es decir, de mala fe. Está obligado a pagar el justo precio y los perjuicios, y queda
sujeto a la acción de hurto (art. 668 inc. 2º, segunda parte).
b) El dueño de los materiales tenía conocimiento de dicho uso . El propietario solo está obligado a pagar el justo
precio u restituir otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668 inc. 2º, parte final). La ley
presume el consentimiento del propietario de los materiales, configurándose en realidad, una compraventa.
Por la misma razón, cabe hablar aquí de tradición, más que de accesión.
Todas las reglas anteriores se aplican en el caso de plantación o siembra (art. 668 inc. 3º).

297. 2º Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno. Hay que distinguir:
a) Si no tuvo conocimiento el propietario del inmueble, tiene un derecho alternativo: “El dueño del terreno (…)
tendrá derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a
favor de los poseedores de buena o mala fe en el título De la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó
a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder,
y al que sembró pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios”.
La naturaleza o determinación de los derechos coexistentes del dueño del suelo y de lo edificado, mientras está
pendiente el derecho de opción que al dueño del suelo asiste, suscita varios problemas en nuestra legislación.
La CS ha dicho que el hecho de edificar el terreno ajeno constituye, conforme al art. 669 CC, una accesión de
mueble a inmueble, y que el dueño de este último puede adquirir los edificios por los medio de esa disposición
indica, esto es, pagando su valor. De ahí se deduce que el legalmente posible el derecho de propiedad
independiente del dominio que tiene el dueño del suelo donde aquéllos se levantaron.
La CA de Iquique declaró que la edificación en terreno ajeno no da acción real que pueda ejercitarse contra el
actual poseedor del suelo en que está el edificio.
La CA de Talca dijo que es inaceptable la acción reivindicatoria de una viña como cuerpo cierto, cuando se

60
reconoce que ella ha sido plantada en terrenos pertenecientes al demandado. En este caso, sólo procede
ejercitar derecho por la plantación de la viña en suelo ajeno; pero no reivindicar las plantas, que por su
adherencia al sueño forman con éste un mismo bien, ni menos reivindicar el suelo por haber plantado en él las
parras.
b) El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos hacía el propietario del inmueble. Está
obligado a pagar la edificación, plantación o sementera. art. 669 inc. 2º.
Aquí tampoco puede hablarse de accesión, sino que de tradición.

298. 3º Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. No es un caso previsto por la ley,
pero las disposiciones del art. 669 resuelven las relaciones del dueño del terreno con el que hizo la edificación,
plantación o siembra, y el art. 668 resuelve las relaciones del dueño de los accesorios con esta misma persona.
Como veremos en la reivindicación, siempre el que edifica, planta o siembra en suelo ajeno, tiene derecho a
reclamar una indemnización por el edificio, plantación o sementera, puede retener la cosa hasta que se
verifique el pago o le garantice su satisfacción. El art. 669 hace referencia a este derecho.
El dueño del terreno debe pagar al tercero las indemnizaciones respectiva, y el dueño de los accesorios sólo
puede cobrarle al tercero; para garantía de su crédito, puede solicitar judicialmente la retención o embargo en
manos del dueño del suelo de las indemnizaciones que éste debe al tercero, pero debe solicitarlo como medida
precautoria.

C. Accesión de mueble a mueble.

299. Cuándo tiene lugar; sus clases. Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes
dueños, se unen. La cosa accesoria pasa a pertenecer al dueño de la cosa principal (arts. 657 a 667). Clases:

1) Adjunción.

300. Concepto. Es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes
dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada.
art. 657.

301. Crítica. La redacción no es atinada. Da la impresión de que las cosas deben poder separarse para que haya
adjunción, siendo que la accesión procede precisamente cuando no pueden separarse o esto es difícil. Lo que
quiso decir es que las cosas unidas no pierden su fisonomía individual.

302. Requisitos.
1) Unión de cosas muebles;
2) Pertenecen a diferente dueño;
3) Conservación de la fisonomía individual de las cosas juntadas. Nota diferencial entre adjunción y mezcla.
4) Ausencia de conocimiento de uno o ambos dueños;

303. Atribución del dominio de las cosas adjuntadas. No habiendo conocimiento del hecho por una parte ni
mala fe por otra, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria, con el gravamen de pagar al
dueño de ésta última el valor de ella (art. 658).

304. Determinación de la cosa principal.

1º Si de las cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la primera se mirará como lo principal
y la segunda como lo accesorio (art. 659, inc. 1º). La estimación se refiere generalmente al valor venal, es decir,
de venta. Pero la ley, es un caso, hace primar el valor de afección; cuando una cosa tuviere para su dueño gran

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valor de afección, se mirará ella como de más estimación (art. 659 inc. 2º).
2º Si no hay tanta diferencia en la estimación, será accesoria la que sirva para el uso, ornato o complemento de
la otra (art. 660).
3º Si no se puede aplicar cualquiera de las dos reglas, se mirará como cosa principal la de mayor volumen (art.
661).
Si las dos tienen el mismo volumen, la ley no señala nada. Dicha laguna, se llena con la equidad (170 Nº 5 CPC).

2) Especificación.

305. Concepto. Es la creación o producción de una cosa nueva, empleando materia ajena sin consentimiento
del propietario (art. 662 inc. 1º).

306. Elementos de la especificación. Son tres: mano de obra o industria humana, la materia ajena y la
producción de una especie nueva. Establecer si hay o no producción es una cuestión de hecho.

307. Naturaleza jurídica de la especificación. Nuestro CC la señala como especie de accesión (art. 662 inc. 1º).
Un gran sector de la doctrina opina lo mismo, por considerarlo una unión entre materia ajena y trabajo propio.
Para otro sector, el trabajo no es una cosa en el sentido legal de la palabra, por lo que no habría accesión y la
especificación sería un modo de adquirir distinto e independiente.

308. Quién es el dueño de la nueva especie. No habiendo conocimiento de una de las partes, ni mala fe por
otra, el dueño de la materia se hace dueño de la obra, pagando la hechura (art. 662 inc. 2º). Excepción: si la
nueva obra vale mucho más que la materia primitiva, la nueva especie pertenece al especificante, debiendo
indemnizar los perjuicios al dueño de la materia (art. 662 inc. 3º) pues es un principio de derecho que nadie
puede enriquecerse a costa ajena.

3) Mezcla.

309. Concepto. Es la unión de dos o más cuerpos, sólidos o líquidos, que se compenetran o confunden en el
conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles.
Se diferencia de la adjunción en que ésta requiere que las dos materias se mantengan reconocibles.
Se diferencia de la especificación en que ésta requiere de una materia.

310. A quién pertenece la cosa formada por la mezcla. No habiendo conocimiento del hecho por una de las
partes, ni mala fe por otra, la mezcla pertenecerá en común a los dueños de las cosas mezcladas, a prorrata del
valor de la materia a que cada uno pertenece (art. 663 inc. 1º).
Tampoco aquí hay accesión; solo la hay cuando uno de los dueños de las cosas mezcladas adquiere el dominio
de la otra, y esto sucede cuando una de las cosas mezcladas es de mucho mayor valor que la otra, y en este
caso su dueño tiene derecho a reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando al propietario de la otra cosa
su valor (art. 663 inc. 2º).

311. Concurrencia de la especificación y la adjunción o la mezcla. Si la materia del artefacto es en parte ajena,
en parte propia del que la hizo o mando hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la
especie pertenecerá en común a los dos propietarios; el uno a prorrata del valor de su materia, y el otro a
prorrata del valor de la suya y de la hechura (art. 662 inc. final).

Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble.

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312. 1º Derecho de restitución. “En todos los casos en que el dueño de la materia de que se ha hecho uso sin
su conocimiento, tenga derecho de propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrá igualmente para
pedir en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad o aptitud, o si valor en
dinero” (art. 665).
En este caso no cabe hablar de accesión, sino de compraventa (y tradición).

313. 2º Derecho a pedir la separación de la cosa. “En todos los casos en que el dueño de una de las dos
materias no unidas no sea fácil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera
separarse sin deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo consentimiento se haya hecho la unión, podrá
pedir su separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella” (art. 664).
Tampoco hay accesión, sino reivindicación.

314. 3º Presunción del consentimiento; consecuencia. Si uno de los interesados ha tenido conocimiento del
uso de una materia suya por otra persona, se presume haberlo consentido y sólo tiene derecho a su valor (art.
666). La ley presume intención de vender dicha materia.

315. 4º Consecuencia del error sin justa causa y la mala fe. El que ha hecho uso de una materia son
conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, está sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo
que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar, cuando
ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho anteriormente; salvo que
haya procedido a sabiendas (art. 667). Esto tiene dos interpretaciones:
1º Claro Solar estima que cuando el valor excede notablemente al de la materia, el especificador sólo puede 1º
ser condenado por el delito a que haya lugar; pero no a perder lo suyo.
2º Otros señalan que hay lugar a la acción criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o no
considerablemente el valor de la obra al de la materia. A juicio del redactor, el notable mayor valor sólo entraña
una excepción a la regla del art. 667 inciso 1º, en cuanto permite al especificador conservar la obra y liberarse
de responsabilidad aunque haya procedido sin justa causa de error.

Capítulo VII

DE LA TRADICIÓN

1. GENERALIDADES

316. Definición. “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”
(art. 670).

317. Calificación de la tradición como acto jurídico. Es un acto jurídico bilateral, porque requiere el
consentimiento de dos personas: Tradente es la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa
entregada por él o su nombre, y adquirente es la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa
recibida por él o a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios o sus
representantes legales (art. 671 inc. 1º y 2º).
Es un acto jurídico de disposición. Se entiende por tales todos lo que importan la inmediata disminución del
patrimonio, sea por la renuncia abdicativa, transferencia, transmisión mortis causa o limitación de un derecho
patrimonial.

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La tradición es un acto de atribución patrimonial, es decir, un acto que desplaza un derecho del patrimonio de
una persona al patrimonio de otra. Tal desplazamiento tiene justificación en otro acto jurídico fundamental: en
el CC, es el título traslaticio de dominio como requisito de validez de la tradición (art. 675). La tradición se limita
a la ejecución de una obligación anterior, y por tanto, no lleva en sí misma su propia causa.

318. Caracteres peculiares.

1) Es un modo de adquirir derivativo.
2) No sólo sirve para adquirir el dominio, sino también todos los derechos reales y personales (art. 670 inc. 2º y
699), con excepción de los personalísimos.
3) Por regla general, es un modo de adquirir a título singular, con excepción del derecho real de herencia.
a) En la cesión del derecho de herencia la tradición es a título universal, porque se refiere al patrimonio del
causante, no del tradente, el que jamás puede ser objeto de la tradición, pues el patrimonio es inseparable de
la persona (patrimonio-personalidad).
b) El traspaso de los bienes del difunto al heredero opera por el modo de adquirir sucesión por causa de
muerte.
4) Puede ser a título gratuito u oneroso.
5) Opera entre vivos.
6) Es una convención, pues es un acto bilateral genérico, que extingue obligaciones.

319. Caso en que la tradición sirve de justo título para prescribir. Cuando el tradente no es dueño de la cosa
que entrega, la tradición no opera como modo de adquirir, sino como justo título para adquirir la cosa por
prescripción.

320. Utilidad e importancia.

1) Es muy frecuente porque el contrato de mayor aplicación es la compraventa, y para la adquisición de
dominio, debe seguir la tradición.
2) Se pueden adquirir derechos reales y personales.
3) Es requisito para ganar las cosas por prescripción.

321. Derecho Francés. No establece ni reglamenta la tradición.

322. Entrega y tradición. La entrega es el traspaso material de una cosa de una persona a otra. Puede constituir
una entrega propiamente tal o una tradición.

Tradición Entrega
Existe de parte del tradente y el adquirente la intención de No existe tal intención.
trasferir y adquirir el dominio, respectivamente.
La intención se manifiesta por la existencia de un título Solo hay título de mera tenencia.
traslaticio de dominio.
La persona a quien se efectúa la tradición, pasa por dueño Es un mero tenedor.
o poseedor.

323. Confusión de términos en que incurre el legislador. Pese a las diferencias, el legislador confunde los
términos. Ej.: en el art. 1443, al definir los contratos reales, dice que se perfeccionan por la “tradición de la
cosa”, queriendo significar “la entrega”; en el art. 2174, al definir el comodato, habla de “tradición” cuando
quiere decir “entrega”.
En otros está bien utilizado: art. 2212 sobre el depósito, art. 2197 sobre el mutuo.

64
 2. REQUISITOS DE LA TRADICIÓN

324. Enumeración.

I. PRESENCIA DE DOS PARTES.

325. Tradente y adquirente. Se trata de un acto bilateral. Se llama tradente la persona que por tradición
trasfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición
adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre (art. 671).

326. Circunstancias que deben concurrir en el tradente.

1ª Debe ser dueño de la cosa que entrega o titular del derecho que transfiere.
2ª Debe tener facultad para trasferir el dominio o el derecho de que se trate.

327. La tradición hecha por quien no es dueño de la cosa es válida, pero no transfiere el dominio. Nadie
puede transferir más derechos de los que tiene. Si no es dueño de la cosa, la tradición es válida, porque no hay
ningún precepto en el CC que declare nula o ineficaz la tradición hecha por un no dueño, y la nulidad existe solo
en los casos que la ley señala. En efecto, hay dos artículos de donde se desprende que es válida: art. 682
(efectos si el tradente no es dueño de la cosa) y art. 683 (derecho a ganar por prescripción del adquirente).
Lo que sucede es que no surte el efecto del art. 670, es decir, no trasfiere el dominio. Es la principal diferencia
entre la tradición y la simple entrega: el adquirente puede llegar a ganar el dominio por prescripción, porque
adquiere la posesión (art. 682 y 683).
La CS ha dicho que “la inscripción de una venta de cosa ajena realiza la tradición y por este medio el adquirente
principia una posesión...”

328. Adquisición del dominio por el tradente con posterioridad a la tradición. Si con posterioridad a la
tradición se adquiere el dominio por el tradente, se reputa que el adquirente es dueño de la cosa desde el
momento de la tradición (art. 682). Tiene mucha relación con el art. 1819 de la compraventa. La razón es que se
trata de una venta de cosa ajena, la que es válida (art. 1815) y produce todos los efectos propios del contrato
entre las partes.

329. Facultad de transferir y capacidad del tradente (art. 670). Como todo acto jurídico, ha de realizarse por
personas que tengan capacidad de ejercicio o actúen habilitadas conforme a la ley. Pero además exige que esté
facultado para transferir, que no es lo mismo. Ej.: art. 1796, que declara nulo el contrato de compraventa
celebrado entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad. Esta idoneidad es llamada legitimación. El art. 1447 se refiere a aquellas particularidades que
prohíben a ciertas personas ejecutar ciertos actos.
La legitimación debe concurrir en el mandatario o representante legal, es decir, deben estar investidos de
poder.
Sanciones a la falta de legitimación:
a) Si el dueño de la cosa no está legitimado, la tradición es nula. Así se señala a propósito del pago (art. 1575,
inc. 2º).
b) Si el dueño de la cosa tiene facultad de transferir, pero el representante legal o mandatario no están
legitimados, la tradición es válida pero inoponible al dueño de la cosa entregada, y si bien no transfiere el
dominio al adquirente, le permite iniciar una posesión que puede conducirlo a adquirir la propiedad por
usucapión o prescripción adquisitiva.

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330. Facultad de adquirir y capacidad del adquirente. El CC habla de capacidad de adquirir (art. 670), pero en
realidad se refiere a la legitimación o capacidad particular (art. 1447). Sería inútil referirse a la capacidad de
goce. Bello habló de capacidad para no repetir los términos.
Ej.: art. 1768: “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su
ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que
se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta”.

331. La intención respectiva de las partes de transferir el dominio. Esto cobró importancia en Roma cuando se
determinó que la tradición podía efectuarse sea por la entrega material de la cosa o por la entrega simbólica o
ficta, donde la intención bastaba.

II. CONSENTIMIENTO DE TRADENTE Y ADQUIRENTE.

332. Concurrencia de las voluntades de las partes; ratificación de la tradición inválida. Por ser acto jurídico
bilateral, requiere el consentimiento de ambas partes (arts. 670, 672 y 673).
Aunque en general no puede ratificarse lo que no existe, el CC señala que la tradición se valida
retroactivamente por la ratificación de la parte que no hubiere prestado su consentimiento. Consecuencia de
que la tradición es válida, aunque se haga por una persona no dueña.

333. La tradición puede efectuarse por medio de representantes. Porque puede hacerse por medio de
representantes todo lo que puede hacerse personalmente, salvo aquello que la ley prohíbe realizar por
mandatario. Y en este caso no hay prohibición (art. 671 inc. 2º).

334. Los representantes deben actuar dentro de los límites de su representación (art. 674). Es una aplicación
de las reglas generales.

335. Representación del tradente en las ventas forzadas. El juez actúa como representante legal (art. 671, inc.
3º). Es una nueva y especial representación legal. Las ventas forzadas son contratos de compraventa.
Sin embargo, se ha objetado que no existiría tradición porque no hay consentimiento. No obstante, de acuerdo
al art. 22 de la LERL, en un contrato se entienden incorporadas todas las leyes vigentes al tiempo de su
otorgamiento, y el art. 2465 CC que contempla la garantía general, y la persona, al contratar, ya sabe que si no
cumple su obligación podrá el acreedor sacar sus bienes a remate. Ahí se encuentra el verdadero
consentimiento del ejecutado.
El juez es representante legal sólo para firmar la escritura y entregar la cosa, y no en los demás trámites del
juicio.
Se aplica solo a las ventas forzadas, y no a toda pública subasta (art. 894 CPC).
La CA de Santiago declaró nula la compraventa por falta de consentimiento del vendedor si en una subasta
voluntaria concurre a firmar el juez en representación de aquél, pues no está facultado.

336. Sobre que debe versar el consentimiento en la tradición.

1º Sobre la cosa objeto.
2º Sobre el título que le sirve de causa.
3º Sobre la persona a quien se efectúa.

337. Consentimiento exento de vicios; reglamentación especial del error en la tradición. Como solo se limitó a
reglar el error, respecto de la fuerza y el dolo se aplican las reglas generales.

338. 1) Error en la cosa tradida (art. 676). El error en cuanto a la identidad de la especie produce la nulidad de

66
la tradición, lo que está en armonía con el art. 1453.

339. 2) Error en la persona. Aquí hay una excepción a los principios generales, pues en este caso el error en la
persona anula la tradición, lo que se explica porque la tradición es el cumplimiento de la obligación que nace
del contrato, y el pago debe hacerse siempre a la persona del acreedor so pena de nulidad. Sin embargo, podría
decirse que hay pago de no debido, y por lo tanto, podría repetirse lo pagado.
Si el error recae solo en el nombre, la tradición es válida (art. 676 inc. 2º).

340. 3) Error en el título de la tradición (art. 677). Dos situaciones:

a) Ambas partes entienden que hay un título traslaticio de dominio, pero el error consiste en que se equivocan
en cuanto a la naturaleza del título.
b) Una persona entiende que hay título traslaticio de dominio y la otra entiende que hay un título de mera
tenencia.
En los dos casos, la tradición es nula.

341. Influencia en el título en la tradición. Sin título, no hay tradición. Además, el error que recae sobre la
naturaleza jurídica del acto o contrato, es causal de nulidad absoluta (art. 1453 y 1682).

III. EXISTENCIA DE UN TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.

342. Necesidad del título (art. 675). Si no hay título traslaticio de dominio, no hay tradición.

343. Algunos casos de títulos traslaticios de dominio.

1) Compraventa (el título más común).
2) Permuta.
3) Donación.
4) Aporte en propiedad a una sociedad.
5) Mutuo.
6) Cuasiusufructo.
7) Transacción sobre objeto no disputado.
8) Algunos incluyen la dación en pago. Hay dación en pago cuando el acreedor acepta en su lugar la prestación
real y originariamente debida a otra distinta, con lo cual se declara igualmente satisfecho en su pretensión. Sin
embargo, para el autor la idea es errónea porque la dación en pago es un pago, una tradición, y el título es el
contrato que establece la obligación que ella extingue.
9) La novación que, en general, es la extinción de una obligación mediante de la creación de otra distinta. La
novación sería título traslaticio si, por ej., debido un hecho o servicio, se conviene reemplazarlo por la
obligación de transferir otra cosa.

344. El título debe ser válido (art. 675). No debe tratarse de un título nulo. La nulidad del título impide que la
tradición pueda operar, no transfiere el derecho.
Art. 1464 Nº 4: hay objeto ilícito en la venta de una cosa litigiosa, y por tanto, hay nulidad absoluta. Si vendida
una cosa litigiosa e inscrita en el CBR resulta que se anula esa compraventa, la tradición es nula a la vez.
Esta exigencia es confirmada por el art. 679, que señala “Si la ley exige solemnidades especiales para la
enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”.

IV. LA ENTREGA DE LA COSA.

345. Diversas formas. Es el hecho material.

67
 3. EFECTOS DE LA TRADICIÓN

346. Distinción.

347. 1) Efectos de la tradición cuando el tradente es dueño de la cosa que se entrega. La tradición transfiere el
dominio. Y es el único en que la tradición cumple el papel jurídico que la ley le atribuye.
Como modo de adquirir derivativo, el dominio que tenía el tradente pasa en las mismas condiciones al
adquirente.

348. 2) Efectos de la tradición cuando el tradente no es dueño de la cosa que se entrega; diversas situaciones.
La tradición es válida, lo que concuerda con el art. 1815, pero pueden presentarse tres situaciones:
a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. Si el adquirente está de buena fe, también adquiere la
posesión regular de la cosa entregada. Pero no quiere decir la posesión se haya transferido, porque ésta no se
transfiere ni se transmite. La tradición desempeña el papel de justo título y sirve al adquirente para iniciar una
posesión regular. El art. 717 permite al sucesor añadir la posesión de su antecesor con sus calidades y vicios.
b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente está de buena fe, mejora el título de su tradente y la
tradición servirá de justo título, pasando a ser poseedor regular.
c) El tradente es un mero tenedor. El tradente jamás podrá adquirir por prescripción la cosa, pero la tradición
sirve de justo título y con buena fe, el adquirente adquiere la poseedor regular.

349. Adquisición del dominio por el tradente con posterioridad a la tradición. Si el tradente adquiere, por
cualquier razón, el dominio por posterioridad, se entiende que la transferencia ha operado en el mismo
instante en que se hizo la tradición (art. 682 inc. 2º, concordante con el art. 1819).

350. Cuándo puede pedirse la tradición. Lo normal es que la tradición se efectúe inmediatamente después de
celebrado el contrato. Art. 681: “Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya
plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario”.
Casos en que no puede pedirse la tradición inmediata :
1) Cuando el título es condicional. La condición suspende el nacimiento del derecho.
2) Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa (art. 681). El plazo suspende la exigibilidad del derecho.
3) Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario (art. 681). Dos razones lo justifican:
a) Art. 1578: es nulo el pago que se hace al acreedor mandado a quien se ha mandado retener el pago.
b) Art. 1464 Nº 3: en que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas, y como la tradición
constituye enajenación, habría objeto ilícito y, por lo tanto, nulidad absoluta.

351. Tradición sujeta a modalidades. Art. 680: puede la tradición transferir el dominio bajo condición
suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.

352. 1) Tradición bajo condición resolutoria. En realidad, donde existe condición resolutoria más bien es en el
título; en sí misma, la tradición no puede ser bajo condición resolutoria, sino que se entiende que como toda
modificación en el título se extiende a la tradición, resulta que también ésta está sujeta a la misma condición.

353. ¿Afecta la condición resolutoria tácita a la tradición? Opiniones. La regla general es que la condición se
exprese. Pero hay excepciones: art. 1489.
1º Ruperto Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso, porque el 680 señala que la tradición puede
transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, “con tal que se exprese”. Y agrega: lo que no es
expreso, es tácito.

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2º Alessandri Rodríguez señala lo contrario. Si la tradición necesita un título traslaticio de dominio, y si el título
se resuelve, resulta lógico que la tradición no pueda subsistir; de lo contrario se aceptaría un efecto sin causa.

354. 2) Tradición bajo condición suspensiva. Este caso es más bien teórico, porque la tradición se hace después
de cumplida la condición. Sin embargo, el art. 680 se pone en el caso de que se entregue con anterioridad la
cosa y entonces, una vez cumplida la condición, el adquirente pasa a ser dueño de la cosa, sin necesidad de
tradición, ya que ésta se ha efectuado anticipadamente.

355. La tradición en la compraventa no está sujeta al pago del precio; contradicción de disposiciones. Art. 680
inc. 2º: “Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya
pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento
de una condición”, lo que está en contradicción con los arts. 1873 y 1874, pues podría creerse que según el art.
680 puede estipularse que no se transferirá el dominio mientras no se pague el precio o se cumpla la condición.
Pero el art. 1874 establece que la cláusula de no transferir sino en virtud del pago del precio no produce otro
efecto que la demanda alternativa del art. 1873: derecho del vendedor para exigir el cumplimiento del contrato,
es decir, el pago del precio, o la resolución del contrato, esto es, dejarlo sin efecto. La entrega efectuada
producirá la tradición, aunque bajo condición resolutoria.
La contradicción se resuelve haciendo primar los arts. de la compraventa, por el art. 13 CC.
Conclusión. Si vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el dominio de la cosa vendida sino en
virtud del pago del precio, y el 1º verifica la entrega, la estipulación no produce sino los efectos de dar al
vendedor la demanda alternativa del 1874.

4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICIÓN

356. Cómo se efectúa la tradición; distinción.

I. TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL MUEBLE.

357. Generalidades. Materia regulada en los arts. 684 y 685.

358. 1) Tradición real o verdadera. Es la que se hace física o naturalmente, sea entregando la cosa el tradente
al adquirente, sea permitiendo el primero al último la aprehensión material de la cosa, y manifestando el uno la
voluntad de transferir y el otro de adquirir el dominio (art. 684 Nº 1).

359. 2) Tradiciones fictas. Se realizan por una ficción. Suelen citarse la siguientes:

360. a) Tradición simbólica. Es la que se hace por medio de un símbolo o señal u otro signo que representante
la cosa tradida y la pone bajo el poder o acción de demandante. Ej.: 684 Nº 3 y Nº 4; 149 CCo.

361. b) Tradición de larga mano. Así llamada porque se finge alargada la mano hasta tomar posesión de un
objeto distante o porque se supone una mano bastante larga para tomar posesión de toda la cosa. Se efectúa
mostrando la cosa y poniéndola en posesión del adquirente (art. 684 Nº 2).

362. c) Tradición por breve mano. Es la que se produce cuando el mero tenedor de una cosa llega a ser
adquirente de ella y la retiene con ánimo de dueño. Consiste en suponer que el dueño de la cosa al venderla al
que la tenía como tenedor, la recibe y se la vuelve a entregar (art. 684 Nº 5, 1ª parte).

363. d) Cláusula de constituto. Esta se produce cuando el virtud del contrato el dueño de la cosa se constituye

69
como mero tenedor de ella (art. 684 Nº 5, 2ª parte). El mismo efecto producía la cláusula de precario, por la
que el tradente se declaraba poseedor precario del adquirente, pudiendo este exigir en cualquier momento la
entrega de la cosa.

364. Tradición de frutos pendientes u otras que forman parte de un predio. “Cuando con permiso del dueño
de un predio se tomen en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición
se verifica en el momento de la separación de estos objetos. Aquél a quien se debieren los frutos de una
sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y la hora de común acuerdo con el dueño”
(art. 685).
El art. 685 ha provocado las siguientes cuestiones:
1) La CS en 1878 señaló que la tradición de los frutos pendientes sólo puede verificarse por la separación de
ellos de la tierra o el árbol, es decir, solo procede la tradición real. Sin embargo, no hay razón para no admitir la
tradición simbólica de los muebles por anticipación del art. 685, que puede realizarse de conformidad al art.
684. La CS así lo admitió en 1917.
2) La CS ha señalado que el art. 685 se refiere a un simple permiso del dueño, caso diverso del art. 571, en que
se trata de la constitución de un derecho sobre los productos que allí se mencionan, no siendo aplicable el art.
685. Sin embargo:
a) La fuente del art. 685, la obra de Pothier, habla de cosas del predio que ha n sido vendidas o donadas, se
refiere no solo a un simple permiso, sino a cosas que se deben en virtud de un título oneroso.
b) El inc. 2º del art. 685 pone en evidencia que se refiere a todos los casos en que una persona tenga derecho a
tomar las cosas de que se trata (“Aquél a quien se debieran...”).
c) El art. 685 no es contrario al 571, porque ambos tratan puntos diferentes. El último se limita a establecer que
los productos de los inmuebles y accesorios, se reputan muebles, aun antes de la separación; y el art. 685 se
refiere como se realiza la tradición real de las mismas cosas.

II. TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL INMUEBLE.

A. Diversos regímenes territoriales.

365. Tradición de los derechos reales inmuebles en las legislaciones actual y antigua.

366. Finalidad de los registros territoriales.

367. Fines de la inscripción en el régimen chileno.

1) Realización de la tradición. Excepto en el derecho de servidumbre (art. 686 y 698).
2) Publicidad de la propiedad raíz. Tiende a conservar la historia de la propiedad raíz.
3) Prueba, requisito y garantía de la posesión. Según la doctrina mayoritaria, pero algunos lo discuten.
4) Solemnidad del acto o contrato. En donaciones irrevocables (art. 1400); constitución del usufructo sobre
inmuebles por acto entre vivos (art. 767); constitución del derecho de uso (art. 812 en relación con el 767);
constitución de fideicomisos que afecten o comprendan un inmueble, por acto entre vivos o por testamento
(art. 735); constitución del censo (art. 2027); constitución de la hipoteca (arts. 2409 y 2410). Pero en todos
estos casos se discute la función de la inscripción como solemnidad del acto:
a) Arturo y Fernando Alessandri sostienen que la inscripción constituye tradición y solemnidad de la hipoteca.
b) Manuel Somarriva señala que solo es tradición.
La inscripción en el Registro Conservador no es en Chile prueba del dominio. Solo es prueba de la posesión. La
forma de probar el dominio es la prescripción.

70
368. Tipos de registros; personales y reales. Registros personales son los que se organizan a partir del nombre
de las personas. Registros reales los que se llevan por predios.

369. Transcripción e inscripción. Los registros pueden de dos formas:

a) Transcripción. Los títulos se copian íntegra y literalmente en los libros de Registro, o estos se forman de las
copias fieles de los documentos originales. Tiene la ventaja de la exactitud, pero aumenta el volumen de los
registros.
b) Inscripción. Se reducen a anotar un extracto fundamental del documento en que consta el acto jurídico. Es
más expedito.

370. Principales regímenes territoriales.

1) Sistema alemán o germánico.
2) Australiano o Torrens.
3) El francés o de la transcripción.
Los dos primeros se agrupan bajo la denominación común de sistema de la legalidad.
Nuestro régimen es un sistema intermedio.

B. Sistema alemán.

C. Sistema Torrens.

D. Sistema de la transcripción.

E. Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

1. Nociones generales.

389. Antecedentes y creación. La propiedad raíz en Chile se organiza en base al Registro Conservatorio de
Bienes Raíces. Fue creado con el CC, pero empezó a regir una vez establecido. El reglamento se dictó el 24 de
junio de 1857, y empezó a regir el 1º de enero de 1859.
El Reglamento del Registro Conservador de Bienes Raíces (RRC) fue dictado por autorización del CC. Es un D.F.L.,
y produce los mismos efectos que ésta. Así lo ha reconocido la CS.

390. Régimen de transición. Rigió el art. 697.

391. Los conservadores; definición. Son conservadores los ministros de fe encargados de los registros
conservatorios de bienes raíces, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de
asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y demás que les
encomienden las leyes (art. 446 COT).

392. Número de conservadores con relación a las comunas o agrupación de éstas. Existe un conservador en
cada comuna o agrupación de comunas constitutiva del territorio jurisdiccional de un juez de letras. En
Valparaíso hay un conservador para las comunas de Valparaíso y Juan Fernández y un conservador para la
comuna de Viña del Mar (art. 447 inc. 1º y 2º COT).

393. Notarios conservadores; registros conservatorios a su cargo. En aquellos territorios jurisdiccionales en

que sólo hay un notario, el Presidente de la República puede disponer que éste también ejerza el cargo de
conservador en los registros anteriormente indicados. En tal caso, se entiende el cargo de notario conservador
71
como un solo oficio judicial para todos los efectos legales (art. 447 inc. Final COT).
En las comunas o agrupaciones de comunas en que hubiere dos o más notarios, uno de ellos lleva el registro de
comercio y otro el registro de bienes raíces. Toca al Presidente de la República hacer entre los notarios la
distribución de estos registros. Le corresponde igualmente designar de entre los notarios que existan en la
comuna o agrupaciones de comunas, el que deberá tener a su cargo el registro de minas y el de accionistas de
las sociedades propiamente mineras. La distribución que el Presidente de la República hiciere regirá también
respecto de los sucesores en el oficio de los dichos notarios (art. 448 inc. 1º al 4º COT).
El notario que deba llevar el registro de bienes raíces llevará, además, los registros de asociaciones de
canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial y especial de prenda (art. 448 inc. final COT).
El registro de prenda sin desplazamiento se encuentra a cargo del Registro Civil.

394. Registro conservatorio para el servicio del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de
Santiago; oficio desempeñado por tres conservadores; distribución de los registros. Hay un registro
conservatorio con asiento en la comuna de Santiago para el servicio del territorio jurisdiccional de la CA de
Santiago, el que constituye un solo oficio desempeñado por tres funcionarios:
a) Uno, el Conservador del Registro de Propiedad, que tiene a su cargo el registro del mismo nombre y el
correspondiente repertorio; y los registros de comercio, de prenda industrial, de prenda agraria y de
asociaciones de canalistas;
b) Otro, el Conservador de Hipotecas, que tiene a su cargo el Registro de Hipotecas y Gravámenes;
c) y el último, el Conservador del Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar, que llevará el registro
de ese nombre y además, el registro especial de prenda (art. 449 incs. 1º y 2º COT).

394 bis. Nombramiento, requisitos y juramento de los conservadores. Son nombrados por el Presidente de la
República entre los abogados que cumplan los requisitos para ser notarios. Antes de entrar a ejercer, debe
prestar ante la CA el mismo juramento y dar una garantía para responder del fiel cumplimiento de sus deberes
(art. 7º y 8º RRC).

395. Libros que constituyen el Registro Conservatorio. Son tres: Registro de Propiedad, el Registro de
Hipotecas y Gravámenes y Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (art. 31 RRC). Además, están
el Repertorio y el Índice General.

396. I. El Repertorio.
a) Definición, forma y medidas de garantía. Es un libro para anotar todos los títulos que se presenten,
cualquiera sea su naturaleza, en orden cronológico (art. 21 y 27 RRC). Para el resto, ver arts. 22, 23, 28, 29, y 30
en relación con el art. 38 RRC.
b) Enunciaciones que debe contener las anotaciones. Cada página se divide en 5 columnas, cada una con las
siguientes enunciaciones (arts. 26 y 27):
1ª El nombre y apellido de la persona que presenta el título.
2ª La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de hacerse.
3ª La clase de inscripción que se pide.
4ª La hora, día y mes de la presentación.
5ª El registro parcial en que debe hacerse la inscripción, y el número que en él se corresponde.

397. II. El Registro de Propiedad. En él deben inscribirse las traslaciones de dominio (art. 32 inc. 1º RRC), es
decir, transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripción.

398. III. El Registro de Hipotecas y Gravámenes. Se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de
usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes (art. 32 inc. 2º

72
RRC).

399. IV. El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar. Se inscriben las interdicciones y

prohibiciones de enajenar y todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (art. 32 en relación
con el 53 Nº 3 RRC).

400. Inscripción practicada en un registro que no corresponde; sanción. Según la jurisprudencia, es nula
absolutamente la inscripción practicada en un Registro que no corresponde, pues se considera que la
inscripción no se ha realizado. Se aplican los arts. 1681 y 1682.

401. Forma en que se llevan los registro parciales (arts. 34 al 42, 47 y 48 RRC). Cada registro parcial debe
contener un índice por orden alfabético. En un apéndice del índice deben inventariarse los documentos
agregados al final de cada registro (arts. 41 y 42 RRC).

402. El Índice General. Se lleva por orden alfabético y se forma en la medida en que se van haciendo las
inscripciones en los tres registros parciales (arts. 43 a 46, en relación con el 22 y 23 RRC).

403. Publicidad del Registro Conservador. El Registro del Conservador es abierto a todos (art. 49 RRC).
Es obligado el conservador a dar cuantas copias y certificador se le pidan judicial o extra judicialmente (arts. 50
y 51 RRC).

404. Certificado de haberse inscrito el título. Es el que testimonia haberse inscrito la propiedad en el Registro
Conservador de Bienes Raíces. Se deja constancia del Registro, número y fecha de inscripción (art. 86 RRC).

405. Certificado de gravámenes y prohibiciones. Es un instrumento público en que aquél funcionario deja
constancia de las cargas (hipotecas, censos y demás gravámenes) y prohibiciones (forzadas o voluntarias) que
se han inscrito respecto de un determinado inmueble durante un espacio de tiempo, como asimismo de las
prohibiciones o impedimentos que limitan la facultad del actual poseedor del predio para disponer libremente
de sus bienes.
La utilidad del instrumento es conocer las cargas de una propiedad.

406. Responsabilidad del conservador. Desempeña un rol pasivo, pues su función se limita a las anotaciones e
inscripciones de títulos relacionados con inmuebles; pero no se extienden al examen de la validez y eficacia de
los mismos. El Conservador si tiene responsabilidad directa funcionaria, civil y penal por su negligencia, dolo o
abuso, y está obligado a indemnizar perjuicios
Puede ser condenado a pagar multa por las faltas y omisiones producidas en el desempeño de su cargo (arts. 96
a 98 RRC).
La responsabilidad civil se rige por las reglas generales (art. 2314 CC); la responsabilidad funcionaria, por el
Título XVI COT; y la responsabilidad penal, por los principios generales del CP, especialmente de los crímenes y
simples delitos cometidos por empleador públicos en el desempeño de sus cargos.

407. Aranceles del conservador. Es un funcionario público que recibe derechos arancelarios.

2. De los títulos que deben y de los que pueden inscribirse.

408. Generalidades. El art. 52 señala los títulos que deben inscribirse, y art. 53, que pueden inscribirse.

73
409. Sanción en general de la no inscripción de los títulos que deben inscribirse. La sanción es que no se
produce el efecto que en cada caso señala el legislador a la inscripción.

410. Utilidad de la inscripción de títulos que no es obligatorio inscribir. Puede hacer que terceros no puedan
alegar desconocimiento, pues los haría presumir de mala fe.

a) Títulos que deben inscribirse.

411. Disposiciones que los indican (art. 52 RRC). Son las siguientes:

412. 1) Títulos traslativos de derechos reales inmuebles y sentencia que declara la prescripción adquisitiva.
“Deben inscribirse los títulos traslaticios del dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho de usufructo,
uso, habitación, censo, hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripción
adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos” (art. 52 Nº 1 RRC).
La 1ª parte se refiere a los títulos traslaticios. Con respecto al dominio, no hay duda, porque lo señala
expresamente. Con los demás derechos reales que menciona, se desprende que el legislador se refiere a los
títulos que sirven para transferir esos derechos reales, porque en el nº sgte. alude a la constitución de esos
derechos. Hay un error en la mención de los derechos de uso y habitación porque son personalísimos y por lo
tanto, intransferibles e intransmisibles (art. 819) e inembargables (art. 1618 Nº 9 y 2466 inc. 3º).
La 2ª parte establece que debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del
dominio o de cualquiera de los derechos reales señalados. La sentencia hace las veces de escritura pública;
pero contra terceros solo vale si se inscribe (Arts. 689 y 2513).
Respecto de los títulos traslaticios, la inscripción efectúa la tradición; en cuanto a la prescripción, tiende a dar
publicidad.

413. 2) Constitución de la propiedad fiduciaria y de otros derechos reales. “Debe inscribirse la constitución de
los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del usufructo, uso y habitación que hayan de
recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitución, división, reducción y redención del censo; la
constitución de censo vitalicio, y la constitución de la hipoteca” (art. 52 Nº 2 RRC).
A. Fideicomiso es la constitución de la propiedad fiduciaria, y pueden constituirse por acto entre vivos otorgado
en instrumento público o por acto testamentario; pero si comprenden o afectan un inmueble, deben inscribirse
(art. 735). Se discute el papel de la inscripción:
1) En el fideicomiso que se constituye por testamento, la inscripción es una solemnidad del acto constitutivo
mismo, y por tanto, según algunos, si la inscripción no se realiza, el acto sería absolutamente nulo (art. 1682);
según otros, es solo una formalidad para afectar a terceros, y el acto sería inoponible.
2) En el fideicomiso que se constituye por acto entre vivos, la inscripción constituye la tradición del derecho de
dominio, lo que es indiscutible. La discusión en consideración a su papel de solemnidad.
a)Para Alessandri y Somarriva la inscripción es solemnidad del acto constitutivo, y que por falta de inscripción el
acto es absolutamente nulo (art. 1682).
b) Para otros, solo es tradición, por lo que la no inscripción no invalida el acto constitutivo, tendencia que ha
seguido la CS.
La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces está expresamente mencionada en
los títulos que deben inscribirse, pero no así la transferencia o transmisión de la propiedad fiduciaria. El
fiduciario puede enajenar entre vivos y trasmitir por causa de muerte la cosa constituida en fideicomiso como
cargo de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitución (art. 751 inc. 1). El legislador omitió señalarlo
entre títulos que deben inscribirse porque se encuentran comprendidos entre los títulos traslaticios de
dominio, y la transmisión debe inscribirse en virtud de la disposición que ordena inscribir las herencias y
legados, pues se trata de un derecho de dominio, aunque resoluble.

74
B. Debe inscribirse la constitución del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por
acto entre vivos (art. 52 Nº 2 RCC). Por su parte, el art. 767 dispone que el usufructo entre vivos no vale sino es
por instrumento inscrito, lo que se aplica a los derechos de uso y habitación (art. 812). Discusión:
a) En estos casos la inscripción, además de tradición, sirve de solemnidad, por lo que si no se inscribe el acto, es
nulo. Es la opinión de la CS.
b) Pero otros niegan ese carácter a la inscripción porque si se estima que antes de la tradición el acto no es
perfecto ¿cómo puede efectuarse la tradición del derecho si no hay un título que la justifique? Por tanto, si no
se inscribe, el acto es válido pero no opera la tradición. Es la opinión de la última jurisprudencia.
La ley no exige la inscripción de los derechos de usufructo, uso y habitación constituidos por testamento, pues
la transmisión opera por sucesión por causa de muerte, pero hay que cumplir con las inscripciones a que da
origen tal modo de adquirir.
C. También debe inscribirse la constitución, división, reducción y redención del censo (art. 2022). El censo
puede constituirse por testamento, donación, venta o de cualquier otro modo equivalente (art. 2033) . La
constitución del censo deberá siempre constar por escritura pública inscrita en el competente Registro; y sin
este requisito no valdrá como constitutiva de censo; pero el obligado a pagar la pensión lo estará en los
términos del testamento o contrato, y la obligación será personal (art. 2027), lo que se aplica al censo vitalicio.
Según algunos, la inscripción sirve como tradición del derecho real de censo, y también, representa solemnidad
del acto constitutivo. Para otros, es solo tradición.
En cuanto a la hipoteca, se discute si la inscripción es solo tradición o si es solemnidad.

414. 3) Renuncia de los derechos inscritos. “Debe inscribirse la renuncia de cualquiera de los derechos reales
enumerados anteriormente” (art. 52 Nº 3 RRC). La renuncia parte de la base que el derecho esté inscrito, pues
es necesaria la inscripción de la renuncia para que quede cancelada la inscripción del derecho respectivo.

415. 4) Actos relacionados con la sucesión por causa de muerte. Ningún Nº del art. 52 lo indica, pero el art.
688 CC, reproducido por el art. 55 RRC, ordena la inscripción de una serie de actos cuando opera la sucesión
por causa de muerte. Mientras no se realicen, el heredero no está habilitad para disponer de un inmueble. Por
otra parte y aunque no existan inmuebles, debe inscribirse el decreto de posesión efectiva (art. 883 inc. 3º
CPC), esto es, el decreto que reconoce públicamente a determinadas personas la calidad de heredero. La
finalidad es dar publicidad y mantener la historia de la propiedad raíz.

416. 5) Inscripción del decreto de indivisión y de la inembargabilidad del inmueble hereditario que constituye
el hogar obrero. Arts. 68 y 70 Ley 7.600.

417. 6) Adquisición de la servidumbre de alcantarillado de predios urbanos. La tradición del derecho de

servidumbre se efectúa por escritura pública (art. 698), lo que acarrea inconvenientes pues no se exige su
inscripción, salvo en el caso especial de la servidumbre de alcantarillado de predios urbanos (art. 1º y 2º L.
6977).

418. 7) Decretos de interdicción, rehabilitación, posesión definitiva de los bienes del desaparecido, beneficio
o separación. “Deben inscribirse los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del
disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el
beneficio de separación de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil” (art. 52 Nº 4 RRC).
A. La inscripción de los decretos de interdicción y de rehabilitación del disipador y el demente no es sino el
cumplimiento de disposiciones que ordenan la inscripción (arts. 447, 455, 461 y 468). Por otra parte, la L. 4808
dispone que las sentencias ejecutoriadas que declaren la interdicción del marido deben subinscribirse en el
libro de los matrimonios, si no, no pueden hacerse valer en juicio (art. 4º, en relación al art. 8º). Respecto de la
rehabilitación, no exige la subinscripción de la sentencia respectiva.

75
Discusión:
1º Algunos autores opinan que aunque la sentencia de interdicción no esté registrada, es oponible a terceros
que contraten con el incapaz. La inscripción sería una simple publicidad-noticia, y su falta se sancionaría con la
indemnización del obligado a inscribir de todos los perjuicios a los terceros. Esta responsabilidad se fundaría en
un cuasidelito, en la negligencia.
2º Pero otros, estiman que es una medida de publicidad sustancial, por lo que la falta de inscripción se
sancionaría con la inoponibilidad. Apoyaría a esta solución:
a) El art. 8º L. 4808 según la cual no pueden hacerse valer en juicio, si no se inscriben, las sentencias que
declaren la interdicción del marido.
b) El art. 297 CPC que prescribe que cuando la prohibición de celebrar actos y contratos recaiga sobre bienes
raíces se inscribirá en el Registro Conservador respectivo, y sin este requisito, no valdrá respecto de terceros.
c) La interpretación armónica de los art. 465 y 447. El 465 declara nulos los actos y contratos del demente
posteriores al decreto de interdicción aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido,
en relación armónica con los arts. sobre demencia (art. 461) y entre ellas está la que señala que los decretos de
interdicción deben inscribirse y publicarse, mediante avisos, en un periódico (art. 447). En consecuencia, la
sentencia de interdicción, una vez inscrita y publicada producirá la plenitud de sus efectos, señalados en el art.
465; antes de inscrita y publicada, será inoponible a terceros. La CA de Santiago así lo falló.
B. En cuanto al decreto de rehabilitación del interdicto, se produce la misma discusión.
C. Debe inscribirse también el decreto que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido,
situación de los arts. 82, 91, 93. La inscripción no es tradición, sino na medida de publicidad.
D. Finalmente, debe inscribirse la sentencia que concede el beneficio de separación de bienes, según el art.
1385 CC (art. 52 Nº 4 RRC). El fin de la inscripción es dar publicidad a la propiedad raíz.

419. 8) Impedimentos o prohibiciones referentes a inmuebles. Puede inscribirse todo impedimento o

prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o límite de cualquier modo
el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro,
litigio, etc. (art. 53 Nº 3).
El CPC ha modificado la disposición porque para afectar a terceros, hace obligatoria la inscripción de ciertas
prohibiciones, que para el RRC es facultativa.
El CPC establece que la prohibición decretada por el juez de celebrar actos o contratos cuando recae sobre
bienes raíces debe inscribirse en el Registro del Conservador respectivo, para producir efectos contra terceros
(art. 297 inc. 1º). Además, dispone que el embargo que recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos
en ellos, no produce efecto alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo
Registro Conservatorio en donde están situados los inmuebles (art. 453). Al embargo se le da un sentido amplio
que incluye otras medidas tendientes a asegurar el resultado del juicio. Finalmente, para que se considere que
hay objeto ilícito en la enajenación de objetos o especies cuya propiedad se litiga, es necesario que el tribunal
decrete prohibición respecto de ellos (art. 296 inc. 2º), y si son bienes raíces, la prohibición debe inscribirse
para que afecte a terceros (art. 297 inc. 1º). En definitiva, El CPC modificó en varias disposiciones al CC.
En cuanto a la inscripción de la prohibición convencional referente a inmuebles que embaracen o limiten de
cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar, sigue siendo facultativa.
Se discute el valor de las cláusulas de no enajenar convencionales. En todo caso, de aceptarse su validez, la
doctrina concluye que sus efectos son solo obligatorios para las partes, pero no para terceros.
En cuanto a las cláusulas de no enajenar legales, no porque se incorporen en los contratos cambia la naturaleza
de la infracción, que sigue siendo legal, y por tanto, adolece de objeto ilícito, porque es un contrato prohibido
por las leyes (art. 1466).
El RRC dice que las prohibiciones legales pueden inscribirse. Entonces, si la inscripción no se realiza ¿es
oponible a terceros la nulidad que resulta de la infracción a la cláusula legal de no enajenar?
1) Si el tercero sabía que se trataba de un inmueble con operación pendiente, es indudable que le es oponible,

76
porque la ley se presume conocida por todos, y aunque la prohibición de enajenar no se encuentre inscrita, se
supone conocida.
2) Si el tercero ignoraba que tenía operación pendiente, es preciso determinar si las leyes ordenan la inscripción
de la prohibición:
a) Si la ordenan y no se ha inscrito, la nulidad de la enajenación hecha al tercero no alcanza a éste, porque debe
entenderse que la formalidad de la inscripción es precisamente para proteger al tercero.
b) Si no ordena la inscripción, la prohibición aunque no se inscriba produce objeto ilícito oponible a terceros,
porque la ley no se preocupó de conceder protección a estos.

420. 9) Inscripciones ordenadas por la Ley de Quiebras. Ordena inscribir la declaración de quiebra en el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del CBR de la comuna en que se hubiere declarado y en
cada una de aquellas donde estén situados los inmuebles (art. 52 N° 8). Éstas, pese a su obligatoriedad, son una
simple medida de publicidad, y no importa para los efectos de la quiebra, puesto que ellos se producen desde
la declaratoria, momento en que se produce el desasimiento de los bienes del fallido (arts. 64 y 65 LQ). Son
inoponibles los actos y contratos del fallido contra terceros aun cuando no se hayan practicado las inscripciones
(art. 72 LQ), pero los terceros podrían reclamar la responsabilidad del síndico (art. 38 LQ).

420 bis 10) Decreto que declara una población en situación irregular. Con el mérito de la inscripción se
entienden embargados el inmueble en que se encuentra ubicada la población, los bienes destinados a su uso y
beneficio y todos los demás destinados a las obras de urbanización. La enajenación de estos bienes produce
objeto ilícito, a menos que el juez o la Corporación de Servicios Habitacionales lo autoricen (art. 4 incs. 1° y 2° L.
16741).

421. Inscripción señalada en el Decreto Ley Nº 2695, sobre la regularización de la pequeña propiedad raíz y la
constitución de dominio en ella. El poseedor material que carece de título inscrito debe presentar ante la
División de Bienes Nacionales una solicitud dirigida a regularizar su situación. Si luego del procedimiento, la
resolución es favorable, ella debe inscribirse en el Registro CBR. La inscripción inviste al solicitante de la calidad
de poseedor regular del inmueble respectivo, quedando habilitado para ganar su dominio por prescripción
(arts. 11, 12, 14 y 15 DL 2695).

b) Títulos que pueden inscribirse.

422. 1) Condiciones de derechos reales inmuebles. Puede inscribirse toda condición suspensiva o resolutoria
del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos en ellos (art. 53 N° 1 CBR).
La inscripción es una medida de publicidad. Su falta faculta a los terceros para alegar su desconocimiento.
Según el art. 1491, la enajenación o gravamen de un inmueble que se debe bajo condición podrá resolverse si la
condición constaba en el respectivo título inscrito. En este caso, la inscripción se refiere al título, y no a la
condición, pues ésta consta en aquél.

423. 2) Gravámenes personales que tienen por objeto inmuebles; servidumbres; arrendamientos; otros actos
y contratos (art. 53 Nº 2 RRC). Puede inscribirse todo gravamen impuesto en inmuebles que no sea de los
mencionados en los Nºs 1 y 2 del arts. 52, como las servidumbres. Se infiere que se refiere a gravámenes
personales, como la anticresis (art. 2438), cuya inscripción la hace oponible.
En cuanto a las servidumbres, es legislador no consideró necesario inscribirlas porque estimaba que las
voluntarias no eran importantes, lo que no sucedió en la realidad, por lo que leyes especiales han impuesto su
inscripción.
Señala el art. 53 que también puede inscribirse el arrendamiento en el caso del artículo 1962 (en relación con el
art. 101 inc. 1º Ley de Bancos) y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley (como

77
al anticresis).

424. 3) Impedimentos y prohibiciones referentes a inmuebles. Puede inscribirse todo impedimento o

prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo
el libre ejercicio del derecho de enajenar (art. 53 Nº 3 RRC).

Realización de las inscripciones, subinscripciones, cancelaciones.

425. Territorio en que debe efectuarse la inscripción de los títulos de derechos reales. Con excepción de la
servidumbre, debe hacerse en el Registro Conservatorio del territorio en que esté situado el bien raíz, y si este
pertenece a varios territorios, hay que inscribirlo en el Registro de cada uno de ellos (art. 687 inc. 1º CC, art. 54
RRC).
Si el título es relativo a dos o más inmuebles, debe inscribirse en los registros conservadores de todos los
territorios (art. 687 inc. 2º RRC, art. 54 inc. 2º RRC).
Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se
poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el
Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble (art. 687 inc. 3º RRC, art. 54 inc. 3º RRC). El
todo acuerdo de partes o resolución del partidor relativa a inmuebles, debe reducirse a escritura pública, y sin
esta solemnidad no puede inscribirse (art. 659 inc. 2º CPC).
La inscripción en un territorio que no corresponde, no existe. Mientras no se efectúe, no da la posesión efectiva
del respectivo derecho (art. 696).
La CS ha señalado que en caso de inscripciones de varios territorios de un solo inmueble, si se omite una, hace
la inscripción ineficaz para todo el predio, lo que es acertado a juicio del redactor. Al contrario, si se da un título
que abarca dos o más inmuebles, la omisión en uno no afecta al otro.

426. Territorios jurisdiccionales en que deben inscribirse los decretos de interdicción y de prohibición. Deben
inscribirse en el territorio donde la persona en que recae el decreto tiene su domicilio. Deben inscribirse
también en el territorio donde estén situados los inmuebles que le pertenezcan. Si la limitación o prohibición
recae sobre un inmueble determinado, debe inscribirse en el territorio donde está situado (art. 56 RRC).

427. Personas que pueden requerir la inscripción. Los interesados pueden pedir la inscripción por sí, por
medio de personeros o representantes legales (art. 60 RRC).

428. Casos en que debe presentarse el título de poder. Sólo si la inscripción se pide para transferir el dominio
de un inmueble, o de los derechos reales de usufructo, uso y habitación, censo, hipoteca constituidos en
inmuebles. En cualquier otro caso, solo basta la exhibición del título (art. 61 RRC).
La mayor precaución se justifica porque estas inscripciones aparejan la cancelación de la anterior inscripción.
José Clemente Fabres critica que no se exija en el caso de constitución de derechos reales.
Presentación de copia auténtica. Debe entregarse al conservador copia auténtica del título respecto o de la
sentencia o decreto judicial (con certificación de ejecutoria), y deben exhibirse demás documentos necesarios,
sean públicos o privados (art. 57 RRC). Se admite como auténtica toda copia autorizada con las solemnidades
legales por el competente funcionario (art. 62 RRC).

429. Instrumentos otorgados en país extranjero. No pueden inscribirse sin previo decreto judicial que califique
la legalidad de su forma y su autenticidad, según los arts. 16, 17 y 18 CC (art. 63 RRC). No obstante, para los
efectos de la inscripción, el CBR reputará legales e inscribirá los instrumentos otorgados en país extranjero y
auténticas las copias, si hubiesen pasado aquéllos y se hubieren éstas dado, con el sello de la Legación o
Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación o un Cónsul

78
de Chile, con tal que estos dos últimos tengan título expedido por el Presidente de la República, y que el
Ministro de Relaciones Exteriores haya abonado la firma del autorizante (art. 64 RRC).

430. No pueden inscribirse documentos privados; minutas. Para facilitar la inscripción, pueden presentarse
documentos privados o minutas, esto es, declaraciones o solicitudes dirigidas al conservador y suscritas por las
partes, que tienen por fin suplir o enmendar las designaciones defectuosas e insuficientes de los títulos (art. 82
RRC). Pero no pueden inscribirse, pues solo pueden inscribirse títulos que consten en instrumentos públicos.

431. Anotación del título en el Repertorio. Es el asiento que en este libro se hace del extracto de un título
presentado al conservador para su inscripción y cuyo fin es dejar, para efectos legales, testimonio de la
recepción de dicho título. En el acto de recibir la copia auténtica, el Conservador anotará su extracto en el
Repertorio, asignándole un Nº según orden de presentación, y con las enunciaciones del art. 24 (art. 65 RRC). Si
dos o más personas demandaren a un tiempo inscripción de igual naturaleza sobre un mismo inmueble, las
copias presentadas se anotarán bajo el mismo Nº (art. 66 RRC).
El conservador no examina la legalidad de los títulos, pero puede rehusar las inscripciones que son legalmente
inadmisibles, pero en ningún caso dejará de anotar en el Repertorio el título que se presentare a inscripción
(art. 15 RRC). Solo puede omitir la anotación en caso que el requirente declare expresamente desistirse de ella
y que retira su título (art. 67 RRC).
Efecto importante. El interesado puede subsanar los inconvenientes, y la inscripción surtirá efectos desde la
fecha de la anotación en el Repertorio (art. 17 RRC).
El conservador está obligado a realizar la anotación de un título referente a inmuebles. Si no es así, puede
negarse a la inscripción y a la anotación.

432. Negativa del conservador a inscribir; reclamación del interesado. Anotado el título, si el conservador
declara admisible la inscripción, debe hacerla sin más trámite. Pero si la considera inadmisible, debe devolver el
título, expresando en el mismo y al margen del Repertorio, los fundamentos de la negativa (art. 14 incs. 2º y 25
RRC). El perjudicado puede recurrir al juez de letras, quien resuelve por escrito y sin más trámite. Si ordena la
inscripción, el Conservador debe hacerla mencionando el decreto. El decreto que niega la inscripción, es
apelable (art. 18 – 20 RRC).
Según la CS, la gestión del art. 18 es un negocio administrativo, por lo que no es un asunto de carácter no
contencioso que permita a alguna persona concurrir como legítimo contradictor.

433. Anotación presuntiva. La anotación en el Repertorio en el caso de devolución del título tiene el carácter
de presuntiva, y caduca a los dos meses de su fecha si no se convierte en inscripción. Y será inscripción cuando
se subsane la causa que lo impedía (art. 15 y 16 RRC).

434. Efecto retroactivo de la inscripción en virtud de la anotación presuntiva. La inscripción surte todos los
efectos de tal desde la fecha de la anotación, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en
el intervalo de una a la otra (art. 16 y 17 RRC). La fecha de la inscripción es la fecha de la anotación.

435. Necesidad de requerir la inscripción en virtud de anotación presuntiva. La anotación presuntiva no se

convierte ipso iure en inscripción. Es necesario que el interesado, una vez desaparecido los obstáculos, solicite
la inscripción del título anotado precedentemente.

436. Inscripción de títulos incompatibles con el anotado presuntivamente. Según la jurisprudencia última, la
anotación presuntiva no confiere preferencia para inscribir; solo tiene importancia para determinar la fecha de
la inscripción, y por ende, para la fijación del dominio. Tampoco impide la inscripción de otros títulos
incompatibles, y por el contrario, según la CS la ley autoriza esa inscripción, pues el art. 17 se pone en el caso

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de que se hagan “otras inscripciones”. Y son válidas si hacen antes o después de caducados los dos meses de la
anotación presuntiva.
Pero para la doctrina las anotaciones en el Repertorio determinan la prioridad de las inscripciones, o sea, debe
ser preferido en la inscripción el 1º que lo haya requerido, que es aquél que 1º obtuvo la anotación. La
existencia de la anotación es un impedimento legal durante el período de dos meses para que se practiquen
inscripciones de otros títulos sobre el mismo inmueble a que ella se refiere. El art. 17 no las autoriza y solo las
menciona si es que se practicaron por descuido. Finalmente, aunque se haya hecho constar la cesación de la
causa y no se haya requerido la inscripción, la anotación presuntiva no caduca si no ha expirado el plazo de dos
meses. Admitir lo contrario significa restringir ese plazo y crear una nueva caducidad por una causa que no ha
señalado la ley.

437. La anotación de una prohibición judicial posterior a la anotación presuntiva de un título ¿es
impedimento para que éste se inscriba en plazo legal? Para la CS, sí, porque aun cuando la inscripción surta
todos los efectos legales desde la fecha de la anotación, tal cosa no puede ocurrir sino a base de que la
inscripción anterior haya podido legal y válidamente efectuarse; y a los impedimentos para inscribir un título,
pueden sumarse otros decretos por la autoridad judicial y subsanados los primeros no podrían entenderse
subsanados los últimos.
La CA de Valparaíso ha declarado lo contrario. Si la anotación de una prohibición es posterior a la anotación
presuntiva de un título, no obsta a la inscripción de éste. Toda anotación en el Repertorio tiene por objeto dar
garantía y estabilidad del derecho del solicitante desde el momento que requiere la inscripción. La CA de Talca
así lo ha fallado. Para el redactor, es la doctrina que se ajusta a la ley.

438. Inscripción efectuada sin previa anotación. La anotación es un trámite necesario y previo a la inscripción.
Si no se hace, no se cumple una solemnidad del art. 76 que señala “Tendrá cada inscripción al principio, en el
margen de la izquierda, una anotación que exprese la naturaleza del título y el número que le corresponde en el
Repertorio”. Por tanto, la inscripción sin anotación en el Repertorio, apareja la nulidad absoluta (art. 1682 inc.
1º). El conservador además contraviene el Reglamento del Registro y cae en sanciones disciplinarias, como
también responsabilidad por daño (art. 96).

439. Renovación de la anotación presuntiva. Las anotaciones presuntivas caducan a los dos meses de su fecha
si no se convierten en inscripción (art. 15 inc. 2º RRC). No pueden renovarse.

440. Sanción de la inscripción efectuada después de la caducidad de la anotación presuntiva. Es nula.

441. Copia de la anotación en el Repertorio; certificado de éste. Debe darse a todo requirente (art. 69 RRC).
Puede solicitarse, en conjunto con la anotación, el certificado de Repertorio, donde se testimonia las
anotaciones vigentes de inmueble que se trata de inscribir, que no pueden obtenerse con otros certificados.

442. Inscripción del título; causales que permiten negarla. El Conservador lo se pronuncia sobre la legalidad de
los títulos. Solo deben examinarse si hay defectos ostensibles (art. 70 RRC). Pero debe negarse si la inscripción
es legalmente inadmisible, por ej., si no es auténtica, no es inmueble, no es el territorio que corresponde, etc.
(art. 13 RCC).

443. Casos en que los otorgantes del título no tienen inscrita a su nombre la propiedad vendida. Si el dueño
vendiere un inmueble sucesivamente a dos personas distintas, y después de inscrito por uno apareciese el otro
solicitando igual inscripción; o si apareciese vendido por persona que según el Registro no es su dueño o actual
poseedor, el Conservador rehusará la inscripción hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la
pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotación (art. 14 RCC).

80
El fundamento de la negativa es que el comprador que primero inscribe, adquiere el dominio (art. 1817), y el
segundo no, puesto que el dueño ya no lo es, que es lo mismo que el segundo caso.

444. Caso en que uno de los compradores sólo tiene anotado presuntivamente su título, apareciendo
después el otro solicitando la inscripción del suyo. ¿Cómo se aplica en el caso el art. 14 RRC?
1) Quienes sostienen que la anotación presuntiva impide la inscripción de otro título incompatible, deben
concluir que el conservador corresponde rehusar la inscripción del 2º requirente, sin perjuicio de anotar en el
Repertorio el título de éste. Si la 1ª anotación caduca, se puede realizar la 2ª, pero si aquella se convierte en
inscripción, el conservador debe negársela al 2º requirente hasta que se haga constar que judicialmente se ha
puesto en noticia al interesado a quien pueda perjudicar la inscripción, esto es, el comprador de la 1ª
anotación.
2) Quienes afirman que la anotación no obsta la inscripción de otros títulos, deben concluir que si inscribe
antes el 2º requirente, no puede inscribirse el título del 1º.

445. Constancia de la negativa de la inscripción. Si el conservador rehúsa la inscripción, debe devolver el título
al interesado, expresando los fundamentos y mencionando en el Repertorio el motivo de la devolución (art. 14
inc. 2º y 25 RRC).

446. Inscripción de actos relativos a una finca que no ha sido antes inscrita. En este caso, el conservador
exigirá constancia de haberse dado aviso de la transferencia al público por medio de 3 avisos en diarios y un
cartel por 15 días en el conservador. El conservador certificará el cumplimiento de los requisitos al pie del cartel
y lo protocolizará. Se sujetan a esta regla las transferencias por venta o donación, la constitución y transferencia
de los derechos de usufructo, uso, habitación censo e hipoteca de inmuebles no inscritos. La inscripción solo
podrá efectuarse corridos 30 días desde el certificado correspondiente (art. 693 CC y 58 RRC).
Además, el conservador debe comunicar de inmediato el intento de inscripción a la Dirección de Bienes
Nacionales, acompañando copia de la solicitud. Sin el informe favorable de la división, no puede inscribirse. El
informe debe emitirse dentro de 30 días desde la recepción del oficio. Si no se evacuare en el plazo, se
prescindirá de éste (art. 10 L. 1939).
Cuando no se solicitare informe o éste fuere desfavorable, la inscripción practicada adolecerá de nulidad y
deberá ser cancelada por el Conservador respectivo a solo requerimiento de la Dirección.
Los conservadores que contravengan la disposición serán sancionados por la CA en la forma del art. 539 COT.
Del informe negativo de la Dirección, se puede reclamar dentro de 5º día ante la CA, quien fallará en única
instancia.
La Dirección podrá exigir a los ocupantes de bienes raíces que a su juicio pudieren ser fiscales que exhiban los
títulos que justifiquen su posesión o tenencia. La negativa infundada se considera presunción de dominio fiscal
y el infractor será sancionado por el Servicio con multa de hasta 5 sueldos vitales mensuales de la RM.
Todos los requisitos de publicidad tienden a evitar el fraude.
Las formalidades de los arts. 693 CC y 58 RRC solo se exigen para la transferencia por donación entre vivos o
venta. Por tanto, no son necesarias para las inscripciones para otros títulos, como sentencias declarativas de la
prescripción adquisitiva, y adquisición de dominio u otros derechos reales por sucesión por causa de muerte.
También se exceptúan las inscripciones de fecha anterior al RCC.

447. Sanción de las inscripciones relativas a predios no inscritos hechas sin las formalidades de publicidad.
1) Según José Clemente Fabres, es la nulidad absoluta, por faltar una formalidad atendida la naturaleza del acto
o contrato. La desaparecida CA de Tacna falló en este sentido.
2) Claro solar señala que los avisos son medidas de publicidad, por lo que la sanción sería la inoponibilidad.

448. Cómo se escriben las inscripciones en el registro. Debe ir en papel sellado y foliado. Ver arts. 34, 35, 73,

81
75, 76, 77 y 88 RRC.

449. Debe hacerse una inscripción para cada inmueble. Si resulta de un título en que muchos deudores o
fiadores han hipotecado los inmuebles, se verifican tantas inscripciones cuantos inmuebles sean (arts. 71 y 72
RRC).

450. Contenido de las inscripciones. El extracto fundamental del título.

451. Contenido de la inscripción del dominio y de otros derechos reales. Excepto la hipoteca, debe contener:
1) Fecha de la inscripción.
2) Naturaleza, fecha del título y oficina en la que se guarda el original.
3) Los nombres, apellidos y domicilios de las partes.
4) Nombre y linderos del fundo. En predios urbanos, se designa calle, nº y ciudad.
5) Firma del conservador.
Si es un título traslaticio y no apareciere facultado en el título uno de los otorgantes o un tercero para hacer el
registro, las partes o sus representantes deben firmar la inscripción; pero esta firma no se exige en
transferencias por decretos judiciales (art. 78 RRC).
Si se transfiere un derecho inscrito, se mencionará en la nueva la precedente inscripción, citándose Registro,
folio y Nº (art. 80 RCC; 692 CC).
Indicación en la inscripción de los inmuebles por destinación. La CS señala que no se entienden inscritos por la
mera inscripción del bien raíz a que adhieren, sino que deben indicarse.

452. Firma de la inscripción; mandato de uno de los otorgantes a un tercero. La exigencia de la firmas de las
partes o del mandatario se explica porque la inscripción constituye la tradición, y se necesita el consentimiento
del tradente y el adquirente (arts. 670, 672 y 673).
Normalmente, en la escritura se faculta a una de las partes o un tercero para la inscripción, lo que importa un
mandato para celebrar un acto jurídico. Como representa a tradente y adquirente, ejecuta un acto jurídico
consigo mismo.
Las firmas se estampan a continuación de la última palabra del texto y se cierra con la firma del conservador
8art. 83 RCC).

453. No es necesario que las diversas firmas se produzcan en un solo acto; sanción de la falta de firmas.
Según la CA de Valparaíso la ley no exige que las firmas se produzcan en un solo acto o en tiempo determinado.
De acuerdo con el art. 673, la tradición que en un principio fue inválida por faltar la voluntad del tradente o del
adquirente o sus respectivos representantes legales, se valida retroactivamente con la ratificación.
La CS señala que la inscripción no firmada por el Conservador, carece de valor.

454. Mención de la inscripción anterior; referencia a las inscripciones posteriores. La nueva inscripción debe
mencionar la anterior (arts. 692 CC y 80 RCC). Además, en las inscripciones no canceladas, debe poner nota de
simple referencia de las posteriores (art. 92 RCC).
Sanción a la no mención. No dará o transferirá la posesión efectiva del respectivo derecho (art. 692 CC). La
inscripción no es nula, sino que ineficaz mientras no se subsane la omisión, la que puede proceder por
subinscripción de oficio por el Conservador, a petición de parte o por decreto judicial (art. 88 RRC).

455. Cómo se suplen las faltas en los títulos de alguna de las designaciones legales a que debe contener la
inscripción. La falta absoluta en los títulos, solo pueden llenarse por escritura pública. Pero pueden subsanarse
por minutas las designaciones defectuosas e insuficientes (art. 82 RRC).

82
456. Reglas a que están sujetos los notarios aplicables a los conservadores; enmendaduras; entre líneas, etc.
art. 84 RRC.

457. Devolución del título después de su inscripción. Art. 85 y 86 RRC.

458. Cómo se salvan los defectos de las inscripciones: subinscripciones. Los que puedan salvarse con arreglo al
mismo título inscrito, los rectificará el conservador, de oficio o a petición de parte, por una subinscripción (art.
88 RRC).
Pero si requiriese de un nuevo título, deberá hacerse una nueva inscripción, con las correspondientes
referencias. Pero si el nuevo documento en una sentencia o decreto judicial ejecutorio, solo se hará una
subinscripción (art. 89 RRC).

459. Cancelaciones. Implican extinguir o dejar sin efecto un asiento del Registro. Se realiza mediante
subinscripciones (art. 91 RRC).
No se pueden cancelar de oficio. No obstante, en las inscripciones no canceladas, debe hacer referencia a las
inscripciones posteriores (art. 92 RRC).

460. Sanción de las inscripciones. Como acto jurídico sigue las reglas generales y puede adolecer de nulidad
absoluta y nulidad relativa.
Considerada en sí misma, solo puede adolecer de nulidad absoluta si se omiten los requisitos esenciales para su
validez. La firma de las partes no es un requisito externo o formalidad, sino que un requisito para la validez de
la tradición.

461. Reinscripciones. Importa volver a inscribir un título ya inscrito. Ninguna disposición legal lo autoriza, pero
en la práctica ha sido aceptado para encadenar inscripciones que no lo estaban. Sin embargo, otros hacen ver la
ilegalidad del procedimiento y expresan que es innecesario, porque la tradición queda saneada, con efecto
retroactivo, al efectuarse las inscripciones omitidas.
Otro caso que da lugar a las reinscripciones en la formación de fundos por inscripciones de minutas. Se ha
objetado el procedimiento, porque la minuta es un instrumento privado firmado por las partes que tiene solo el
objeto de suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos. La única oportunidad de reunir los
diversos títulos sería cuando el titular enajenara las propiedades a una sola persona en un mismo acto.
Entonces se hará una sola inscripción a favor del adquirente.

I. TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL INMUEBLE.

462. Cómo se efectúa; la inscripción. La tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa por la inscripción
del título en el Registro del Conservador. De la misma forma se efectúa la tradición de lo s derechos de uso
constituidos en bienes raíces, derechos de habitación y censo, y del derecho de hipoteca (art. 686).
Pero los derechos de uso y habitación son personalísimos (art. 819), y por tanto, intransferibles, por lo que su
tradición jamás podrá realizarse.
La servidumbre aparece excluida porque su tradición se efectúa de otra forma.
La tradición del derecho de herencia no requiere inscripción, aun cuando comprenda inmuebles.

463. Papel de la inscripción. El papel principal es efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles. Por
regla general, la inscripción no forma parte del contrato mismo.

464. Entrega de la cosa corporal misma. La entrega de la cosa corporal misma cuando resulta necesaria para
que el adquirente ejercite los derechos que se le transfieren, no es sino la consecuencia de la tradición de éstos,

83
y debe llevarse a cabo. CS ha declarado que la obligación de entregar no solo se lleva a cabo con la inscripción,
sino que con la entrega material de lo vendido.

465. La inscripción es innecesaria cuando opera otro modo de adquirir que el de la tradición. La CS ha
declarado que si se cumplen los requisitos de la expropiación, el expropiante adquiere el dominio sin que se
precise la inscripción como modo de adquirir.

466. Tradición de cuotas. Hay que distinguir:

1) Derecho cuotativo en una comunidad universal. Es una parte indivisa de la cosa corporal, por tanto, la
tradición del derecho de uno de los comuneros en la universalidad, no requiere inscripción en el Conservador,
aun cuando existan bienes raíces en la comunidad.
2) Derecho cuotativo en una comunidad de objeto simple. Se radica en el bien mismo, y en consecuencia, el
derecho de un comunero en el inmueble común, necesita la inscripción conservatoria.

467. Tradición del derecho de servidumbre. Se efectúa por escritura pública en que el tradente expresa
constituirlo, y el adquirente aceptarlo, y que puede ser la misma del acto o contrato (art. 698). De ahí a que el
RRC lo mencione entre los títulos que pueden inscribirse (art. 53)

468. Servidumbre de alcantarillado. En predios urbanos, solo puede adquirirse por medio de escritura pública
inscrita en el CBR (art. 1º Ley 6977).

II. TRADICIÓN DE LOS MUEBLES REGISTRADOS.

469. Idea general. Ciertos muebles por su entidad y más o menos fácil individualización se someten a régimen
de anotación o registro.
Algunos muebles registrados pueden ser objeto de hipoteca, garantía que no exige que el dueño del bien se
desprenda de la posesión ni de su tenencia, al revés de lo que ocurre con la prenda ordinaria. Pero hoy se
admiten las prendas sin desplazamiento, las que se inscriben en registros especiales.

470. Vehículos motorizados.

a) Aplicación del régimen de los bienes muebles a los vehículos motorizados y el registro de los mismos. La Ley
18.920 de Tránsito, entrega al Registro Civil e Identificación el Registro de los vehículos motorizados. En este
registro deben inscribirse los vehículos y la individualización de sus propietarios, y se anotan las patentes únicas
que se otorguen. Además, en cada oficina del servicio, hay un repertorio y un índice, a cargo del oficial
respectivo (art. 39 LT).

Existe un Reglamento del Registro de Vehículos Motorizados, el Dº 1111 de 1985 del MINJU.

b) Inscripción del vehículo y de sus posibles variaciones de dominio; anotaciones de gravámenes, prohibiciones,
embargos y medidas precautorias. La inscripción de un vehículo se efectuará al otorgarse la patente única. Los
documentos que autoricen dicha inscripción serán incorporados en el Archivo Nacional del Servicio de Registro
Civil e Identificación (art. 39 inc. 3º LT).
También se inscriben las variaciones de dominio (art. 41 LT).
Puede requerirse la anotación de los gravámenes, prohibiciones, embargos o medidas precautorias que les
afecten, anotación que no es necesaria para la existencia de tales actos, pero sí para que sean oponibles a
terceros (art. 41 inc. 2º LT).

84
c) Plazo para solicitar la inscripción del vehículo. 30 días siguientes a la fecha de su adquisición. (art. 42 LT).

d) Necesidad de acreditar el dominio del vehículo para poder proceder a su inscripción. El adquirente por acto
entre vivos o por sucesión por causa de muerte podrá solicitar que se inscriba el vehículo a su nombre,
acreditando previamente el título de dominio. Podrá, igualmente, solicitar un certificado que pruebe haber
requerido la inscripción (art. 45 LT).
Si el acto que sirve de título es consensual, debe acreditarse ante el RC mediante declaración conjunta suscrita
por el adquirente y la persona a cuyo nombre aparece inscrito el vehículo, o que se acredite por instrumento
público o privado autorizado ante notario (art. 41 LT).

e) Cómo se prueba, para los efectos de la inscripción, el dominio de vehículos nuevos comprados en el país y el
dominio de vehículos nuevos o usados importados directamente por el requirente de la inscripción.
1) El dominio de los vehículos nuevos, armados o fabricados en el territorio nacional por las empresas
autorizadas, o internados al país por representantes o distribuidores de los fabricantes, se acreditará con la
presentación de la respectiva factura, en la que consten la adquisición y el pago de los tributos
correspondientes a la primera venta del vehículo (art. 4º inc. 1º RRVM).
2) Tratándose de vehículos nuevos o usados, que se importen directamente, su dominio se acreditará con la
presentación de los correspondientes documentos aduaneros en los que consten su internación legal y el pago
de los derechos o impuestos respectivos, o la franquicia a que se acogen (art. 4 inc. 2º RRVM).

f) Cómo se prueba el dominio de los vehículos adquiridos entre vivos en forma distinta de la señalada en los
Nos 1 y 2 de la letra anterior. El dominio de estos vehículos se inscribirá con el mérito de la escritura pública o
instrumento privado autorizado por un Notario, en que conste el respectivo título traslaticio del dominio, o
mediante declaración escrita conjunta que suscribirán ante el Oficial de Registro Civil e Identificación el
adquirente y la persona a cuyo nombre figure inscrito el vehículo, o a través de una factura de adquisición en
pública subasta expedida por una casa de martillo. En todos estos documentos deberán constar el código de la
patente única y las características del vehículo que se transfiere, las identidades del adquirente y la del
vendedor o anterior propietario, y la comprobación del pago del impuesto a la transferencia, si así
correspondiere (art. 5º RRVM).

g) Prueba del dominio de los vehículos adquiridos por sucesión por causa de muerte. El dominio se inscribe con
el mérito de los instrumentos que acrediten dicha adquisición (art. 6 RRVM).

h) Instrumentos con el mérito de los cuales se hacen las anotaciones de gravámenes, prohibiciones, embargos,
medidas precautorias que afecten a los vehículos inscritos en el Registro. Estos son los públicos o los privados
autorizados ante notario que les sirven de fundamento (art. 9 RRVM).

i) Inadmisibilidad de la prueba testimonial relacionada con el acto traslaticio de dominio de vehículos

motorizados. En policía local no es admisible la prueba de testigos para acreditar la existencia o fecha de un
acto que sea traslaticio de un vehículo motorizado (art. 12. inc. 2º Ley 18.287 de Procedimiento ante Juzgados
de Policía Local).

j) La inscripción registral y la prueba del dominio del vehículo motorizado. La inscripción no prueba el dominio.
El funcionario que inscribe se atiene a los documentos que se le presenten, los cuales deben presumirse
auténticos y veraces mientras no se demuestre lo contrario. De ahí a que la inscripción solo importe una
presunción de dominio (art. 44 LT).

85
471. Tradición de buques y artefactos navales.

472. Hipoteca.

472 bis. Tradición e hipoteca de aeronaves.

III. INSCRIPCIONES A QUE DA ORIGEN LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

473. Generalidades. Además de efectuar la tradición, la inscripción tiene otras finalidades, como dar publicidad
a la propiedad raíz. Es el caso de la sucesión por causa de muerte, y la prescripción adquisitiva.
El heredero adquiere el dominio y la posesión legal de los bienes hereditarios por sucesión por causa de
muerte, y esta adquisición se produce en el momento mismo de la muerte del causante. Por tanto, el heredero
no necesita tradición, pues las cosas de adquieren solo de un modo.

474. Inscripciones necesarias para que el heredero pueda disponer de un inmueble, finalidad de esas
inscripciones (art 688). En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio
de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer de algún inmueble,
mientras no preceda:
1º Inscripción del decreto judicial o resolución administrativa que da la posesión efectiva de la herencia (art.
883 CPC).
2º La inscripción especial de herencia, a nombre de todos los herederos.
3º La inscripción especial del acto de partición, por el cual se adjudica a un heredero el todo o parte de un
inmueble.
La finalidad de las inscripciones no es hacer dueño al heredero, sino que mantener la historia continuada de
bienes raíces en el Registro Conservador.

475. a) Inscripción de resolución judicial. La posesión efectiva solo puede solicitarse por los herederos y se
entiende dada a toda la sucesión, aun cuando uno solo de los herederos la pida (art. 881 CPC), y la copia de la
resolución judicial o resolución administrativa debe inscribirse en el Registro de Propiedad del o los territorios
en que se sitúan los inmuebles, y en el del territorio del último domicilio del causante, si fuere distinto al
anterior. Si no hay inmuebles, la inscripción solo se hace en el territorio donde se haya concedido, esto es, el del
último domicilio del causante (art. 883 CPC).
Inscripción del testamento. Si es testamentaria. (art. 688 Nº 1) la inscripción comprende su fecha,
individualización del testador y los herederos o legatarios que solicitaren la inscripción, expresando sus cuotas o
legados (art. 691 inc. 1º CC; 79 inc. 1º RRC).
Sólo exige inscripción en el registro del lugar donde se dictó la posesión efectiva, pero conviene hacerla
también en el de los inmuebles.

476. b) Inscripción de herencia. Si por muerte de uno de los cónyuges se disuelve la sociedad conyugal, sus
inmuebles deben inscribirse a nombre del sobreviviente y los herederos (art. 30 LIHAD).
Los conservadores deben efectuarla con el sólo mérito de la inscripción de la posesión efectiva (art. 883 inc. 2º
CPC), y únicamente en los territorios en que estuvieren los inmuebles hereditarios (art. 688 Nº 2 en relación
con el art. 687 inc. 1º y 2º). Practicada, los herederos pueden disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios (art. 688 Nº 2)

477. c) Inscripción especial del acto de partición. Realizada la partición y adjudicaciones, el acto de partición en
lo relativo a cada inmueble o parte adjudicada se inscribirá en el Registro conservatorio del territorio a que
86
corresponda dicho inmueble o parte. Sin ésta, el heredero no puede disponer por sí solo de los inmuebles
hereditarios que en la partición le hayan cabido (art. 688 Nº 3, en relación con el 687 inc. final).
Todo acuerdo entre las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de bienes raíces, debe
reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidad no puede inscribirse (art. 659 CPC).

478. Formalidad fiscal. Debe insertarse el comprobante de pago de impuesto en las escrituras que se indican
(art 54 LIHAD). La inobservancia hace a los notarios codeudores solidarios del impuesto, sin perjuicio de una
multa (art. 70 LIHAD).

479. Posesión legal y posesión inscrita. En el art. 688 se contraponen la posesión legal con la posesión efectiva,
y en el art. 696 los títulos cuya inscripción se prescribe no dan o transfieren la posesión efectiva mientras el
respectivo derecho no se inscriba. La posesión efectiva no es otra que la posesión real.
La CS ha dicho que el heredero putativo no puede invocar como modo de adquirir la posesión de una herencia
por el art. 688, pues este solo se aplica al heredero real o efectivo.

480. La adjudicación de un inmueble hereditario a uno de los herederos no es un acto de disposición. Sin
embargo, la CS declaró nula la adjudicación de un inmueble sin que previamente se hayan practicado las
inscripciones del art. 688, según el cual los herederos pueden disponer de consuno de los bienes hereditarios
hechas las inscripciones de la posesión efectiva y de herencia. Pero la jurisprudencia posterior reconoció que la
adjudicación no es disposición, sino mera individualización del dominio que pertenecía al adjudicatario en
comunidad. Por tanto, la falta de las inscripciones no anula la adjudicación.

481. Alcance y sanción del artículo 688. ¿Qué sucede si el heredero dispone de un inmueble sin practicar las
inscripciones correspondientes?
a) En un principio, la CS señaló que la sanción recaía sobre el contrato o título de dominio otorgado al tercero y
la sanción era la nulidad absoluta, porque el 688 contenía una prohibición encaminada a organizar el Registro
Conservatorio, y son normas de orden público. Agregó que la prohibición del art. 688 es general y absoluta,
comprendiendo enajenaciones voluntarias y forzadas. Pero se rectificó más tarde señalando que el art. 688 solo
se refiere a los actos voluntarios.
b) Esta jurisprudencia fue criticada por Claro Solar y Tomás Rodríguez Frías, y la CS declaró más tarde que la
palabra disponer está tomada en su sentido natural y obvio de enajenar, esto es, transferir el dominio (y
constituir derechos reales). La venta no importa enajenación, por lo que el contrato celebrado por el heredero
sin cumplir con las inscripciones es válido.
c) Una nueva sentencia estableció que el art. 688 se refiere a la tradición, por tanto, la prohibición de disponer
se debe aplicar al modo de adquirir, por tanto, el heredero no puede transferir el dominio sin haber hecho las
inscripciones, lo que es armónico con el art. 696, que prescribe que los títulos cuya inscripción se ordena no
darán ni transferirán la posesión efectiva de dicho derecho mientras no se efectúen dichas inscripciones. La
ineficacia transitoria demuestra que no puede haber nulidad absoluta, porque no podría sanearse por la
ratificación.
La jurisprudencia ha establecido definitivamente que la sanción del art. 688 no es la nulidad del título ni de la
tradición, sino la que señala el art. 696. En consecuencia, no obtiene la posesión efectiva de su derecho y no se
transfiere al tercero que contrata con él la posesión efectiva del derecho, y los efectos se mantienen en
suspenso mientras no se practiquen las inscripciones del 688.

482. Crítica a la solución de la jurisprudencia. Aunque la mayoría de los autores considera exacta la última
jurisprudencia, se critica porque conduce a la inestabilidad de los derechos. El criterio obliga al heredero a
reinscribir el título traslaticio una vez que el heredero haya obtenido la posesión efectiva, el procedimiento de
reinscripción carece de base legal y puede dar origen a una cadena paralela de inscripciones.

87
Se dice que la sanción del art. 696 no conviene al art. 688 porque el 1º señala los efectos de la falta de
inscripción de títulos traslaticios, mientras que el 2º contempla la inscripción de actos que no tienen esa
naturaleza, como la posesión efectiva, ni la especial de herencia, ni la adjudicación. El art. 688 estaría mal
ubicado. Por tanto, la sanción del 696 vale solo en cosas en que la inscripción vale como tradición; y no sería
aplicable entonces al adquirente del inmueble enajenado por el heredero. Se concluye que el art. 688 no
tendría una sanción específica, y habría que buscar en los principios generales, de la que fluyen dos soluciones:
1ª El heredero no transfiere el dominio, pero el adquirente podría iniciar una posesión regular que una vez
cumplido un año y una vez que el heredero realizara las inscripciones correspondientes, lo habilitaría para
interponer una querella de amparo dirigida a cancelar la inscripción del heredero que perturba su posesión.
Cancelada la inscripción, se deja una nota de simple referencia.
2ª La enajenación del heredero a favor del adquirente estaría viciada de nulidad relativa, pues se habrían
omitido requisitos (las inscripciones del art. 688) establecidas en consideración a la calidad de heredero. Esta
nulidad se sanearía con la ratificación, practicando las inscripciones del 688. Para orden del registro, bastaría
una simple anotación al margen.
Las dos soluciones admiten saneamiento y no exigen reinscripción.
Pero la 2ª tesis ha sido impugnada, ya que también se sanea por el transcurso del tiempo y la falta de
inscripciones hereditarias jamás se sanea, de acuerdo a la letra del art. 688 (“... mientras no...”)

483. El artículo 688 no se aplica a la cesión del derecho de herencia. Si el heredero cede sus derechos, no es
necesario que cumpla con las inscripciones del art. 688, pues la herencia no es un inmueble, sino que es una
universalidad jurídica que no es mueble ni inmueble. Sin embargo, la CA de Valparaíso declaró que cuando
existe un solo heredero, y el patrimonio contempla bienes raíces, deben practicarse las inscripciones. Críticas:
1) El art. 688 exige inscripciones para disponer de cosas singulares.
2) El art. no exige las inscripciones para disponer del derecho real de herencia.
3) Las normas excepcionales del art. 688 no admiten interpretación extensiva, y se aplican de acuerdo a la
naturaleza jurídica y no a las consecuencias del hecho que acarrea.

484. Inscripción del legado de un inmueble.

a) Generalidades. Hay sucesión a título singular cuando se sucede a una persona difunta en una o más especies
de cuerpos ciertos o una o más especies indeterminadas de cierto género (art. 951). Las asignaciones a título
singular se llaman legados (art. 954) y pueden ser de especie o cuerpo cierto y de género.
El legatario de especie adquiere el dominio por el modo sucesión por causa de muerte, y sin necesidad de
inscripción, al momento del fallecimiento del testados si su llamamiento no es condicional (arts. 588, 951, 1338
Nº 1) .
El legatario de género, obtiene un derecho de crédito contra el heredero, no adquiere por sucesión por causa
de muerte, sino en virtud de la tradición que hace el heredero, porque el dominio solo puede tener por objeto
una cosa determinada, y la determinación se hace cuando la persona obligada la determina y hace tradición de
ella.

b) Disposición del inmueble legado sin necesidad de inscripción previa. El art. 688 no menciona al legatario. Por
tanto, puede este disponer del inmueble sin necesidad de inscripción previa del título.
Para Claro Solar, como el título del legado es el testamento, la obligación de inscribir aparece implícitamente en
los arts. 688 y 55, pues disponen que si la sucesión es testamentaria, al mismo tiempo de la posesión efectiva
se inscribirá el testamento, y la inscripción éste debe comprender, entre otras cosas, la individualización de los
legatarios (art. 691 CC y 79 RRC). Críticas:
1) La letra de la ley lleva a otra conclusión. El art. 691 solo se ocupa de las menciones esenciales del
testamento, pero el art. 688 en ninguna parte alude al legatario.

88
2) La inscripción del testamento se hace al mismo tiempo que la de la posesión efectiva, sólo se efectúa en el
Registro Conservatorio del último domicilio del causante, y no además en el Registro del territorio donde se
ubica el inmueble. Por tanto, la inscripción no serviría para mantener la continuidad del registro.

c) Formas de inscribir el inmueble legado. Aunque no está obligado a inscribir, resulta conveniente hacerlo. Hay
división en la doctrina en la forma:
1) El legatario podría inscribir a su nombre el predio con la sola presentación de la copia del testamento
judicialmente reconocido. Esto podría realizarse aunque el testamento no estuviese previamente inscrito, pero
es más conforme a la institución del Registro que se haga primero la inscripción del testamento.
2) A juicio de otros, no basta la exhibición del testamento por dos razones:
1. Por lo general, el testador señala el inmueble legado con designaciones insuficientes para realizar la
inscripción de dominio.
2. El testamento no es título indiscutible del derecho del legatario, porque puede sufrir contingencias (arts.
1119 y 1362). La escritura pública otorgada por los herederos o el albacea acredita que el derecho del legatario
es definitivo. La exigencia que la entrega se realice por escritura pública se justifica en que el Conservador solo
puede inscribir títulos auténticos. Es la opinión de la CA de Santiago, y sus razones son:
1) Aunque el legado se defiere al momento de fallecer la persona, ello es el llamamiento a aceptar o repudiar
(art. 959).
2) El legado se puede llevar a efecto una vez deducido del acervo o masa las diversas bajas del art. 959, para
llegar al acervo líquido.
3) El art. 1290 habla de “pago” de los legados, reiterado en el art. 1292.
4) El art. 1374 da preferencia en el pago a los acreedores hereditarios.
5) La LIHAC señala expresamente que los conservadores no podrán inscribir escrituras de adjudicación de
bienes hereditarios sin que se haya pagado el impuesto correspondiente.
En la práctica, se inscriben legados solo con el testamento, pero generalmente se sigue el procedimiento de la
escritura pública, que da más certeza.
En consecuencia, puede otorgarse la escritura de entrega e inscribirse a nombre del legatario el inmueble, una
vez hecha la inscripción del testamento y de la resolución de la posesión efectiva de la herencia.

d) Tradición del legado del inmueble. Se realiza por la inscripción del título en el CBR.

IV. LA INSCRIPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

485. Objetivos de la inscripción en la prescripción. Disposiciones que exigen la inscripción: arts. 689, 2513, 52
RRC. Los objetivos:
1) Colocar el inmueble bajo el régimen de la propiedad inscrita.
2) Mantener la historia de la propiedad raíz.
3) Que la sentencia sea oponible a terceros

V. TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.

486. Generalidades. Opera la sucesión por causa de muerte. Las inscripciones del art. 688 son requisitos para
que el heredero pueda disponer de los inmuebles comprendidos en la sucesión. Una vez fallecido, puede
enajenar su derecho de herencia.

487. Distinción entre la enajenación de bienes “determinados” de la herencia y la enajenación de ésta o de

una cuota de ella. Hay que tener claro que se analiza la venta o cesión de derechos hereditarios en la
universalidad de la sucesión o en una cuota de ella, y no derechos sobre un bien determinado.

89
La ley no dispone como puede efectuarse la tradición del derecho real de herencia, pero en doctrina hay dos
soluciones.

488. a) Doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige la inscripción conservatoria, aun cuando
aquella comprenda bienes raíces. Para Leopoldo Urrutia, la universalidad jurídica no puede calificarse ni de
bien mueble ni inmueble, por tanto, no es necesaria la inscripción del art. 686 para la tradición de ella. Además,
dicho artículo no hace mención a la herencia, que es independiente y autónoma del derecho de dominio (arts.
577 y 1268). Como no hay regla especial, se sigue las reglas generales de la tradición, esto es, la tradición del
derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferirlo y
la del adquirente de adquirirlo (art. 672 inc. 1º y 2º).

489. b) Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria cuando aquella
comprende bienes raíces. Según José Ramón Gutiérrez, el derecho real de herencia será mueble o inmueble
según los bienes que la compongan (art. 580):
a. Si se compone de bienes muebles, la herencia el mueble y se efectúa la tradición por el art. 684.
b. Si solo tiene bienes raíces, es inmueble y se efectúa la tradición por el art. 686.
c. Si es mixta, debe aplicarse el art. 686.

490. Jurisprudencia. La mayoría considera que no se exige inscripción, aunque comprenda bienes raíces.

491. Críticas: conveniencia de la inscripción. Si bien se está de acuerdo que no se requiere inscripción para la
tradición del derecho real de herencia, es muy inconveniente para la publicidad de la propiedad raíz. Por lo que
es necesaria una modificación del art. 686 para incluir el derecho real de herencia como uno de los derechos
que se transfiere por inscripción.

492. Calificación de la herencia en relación con los requisitos para enajenar los bienes de los incapaces. Los
arts. 393, 255 y 1754 establecen requisitos para enajenar o gravar inmuebles de los incapaces por sus
representantes legales. Como solo menciona bienes raíces, se concluye que no se aplica a los derechos
hereditarios. Sin embargo, la conclusión es rechazada en la práctica, principalmente porque las instituciones de
crédito exigen que se cumplan los mismos requisitos para la enajenación de bienes raíces de los incapaces,
criterio que siguió la CA de Talca que declaró que la venta o cesión de los derechos hereditarios de la mujer
debía cumplir con el art. 1754. Sin embargo, la CS ha señalado que el marido no necesita la autorización
judicial ni consentimiento de la mujer, pues no se trata de enajenación de bienes raíces (art. 1754) ni de otros
bienes que el marido esté o pueda estar obligado a restituir a la masa (art. 1755).
Sin embargo, si la mujer es la única heredera, el marido no podría soslayar los requisitos habilitantes del art.
1754, porque en este caso la mujer es dueña de los inmuebles desde la delación de la herencia.

493. La cesión del derecho de herencia y las inscripciones del artículo 688. Para ceder el derecho real de
herencia no es necesario que el heredero haya obtenido previamente la posesión efectiva, ni que haya
practicado las inscripciones del art. 688, porque se aplica para disponer de un inmueble, y la herencia no lo es
aunque contenga bienes raíces.

VI. TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES.

494. Cómo se verifica. Por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario (art. 699).

495. La ley no se refiere a la entrega material del título. Puede hacerse de manera real o simbólica.

90
496. Requisitos para que la tradición produzca efecto contra el deudor y contra terceros. La cesión no produce
efectos contra el deudor ni contra terceros mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por éste (art. 1902).

Resumen sobre la inscripción en relación con los modos de adquirir.

497. Enunciado.
I. La inscripción en el Conservador no interviene en la ocupación ni en la accesión.
II. La inscripción tiene lugar en la tradición, sucesión por causa de muerte y en la prescripción, pero solo en la 1ª
cumple el papel de modo de adquirir; en los otros casos, opera para mantener la historia de la propiedad
territorial.

Capítulo VIII

PROPIEDADES ESPECIALES

Capítulo IX

DERECHOS PRIVADOS SOBRE BIENES NACIONALES

Capítulo X

DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES

(La llamada propiedad intelectual y propiedad industrial)

Capítulo XI

LA POSESIÓN

1. GENERALIDADES

654. Concepto. Es la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño (art. 700). Traduce la concepción
subjetiva de Savigny.
Para la concepción objetiva “es el poder o señorío que el hombre ejerce de una manera independiente sobre
las cosas, con el fin de utilizarlas económicamente, poder que jurídicamente se protege, con prescindencia de la
cuestión de saber si corresponde o no a un derecho” (Ihering, Saleilles).

655. Naturaleza jurídica.

1. Savigny señala que es un hecho, porque se funda en circunstancias materiales, pero a la vez es un derecho,
por las consecuencias jurídicas que apareja.
2. Ihering afirma que es un derecho, porque es un interés jurídicamente protegido.
Para nuestro CC, la posesión es un hecho, porque expresa que es “la tenencia”. Hoy se señala que es un estado
de hecho protegido por el derecho.

656. Inutilidad de la existencia de un derecho en materia de posesión. Como consecuencia que la posesión es
un hecho.

91
657. Elementos de la posesión.

658. a) El “corpus”. Es un poderío físico o potestad de hecho sobre la cosa.

El CC señala como elemento la tenencia, es decir, la ocupación material y actual de la cosa, y ocupación significa
apoderamiento, y se la tiene no sólo cuando hay aprehensión física, sino también cuando hay posibilidad de
disponer de ella de forma directa e inmediata. Es la concepción de Savigny.

659. b) El “animus”. Es la voluntad especial del que pretende poseer, según la teoría clásica o subjetiva.
Consiste en la intención de obrar como señor o dueño ( animus domini) o la intención de tener para sí ( animus
rem sibi habendi).

660. Relaciones entre la posesión y la tenencia. Teorías. La relación posesoria puede presentarse como
posesión o como simple tenencia. El problema es determinar de qué depende que haya posesión o tenencia.

661. Teoría subjetiva, clásica o de la voluntad. De Savigny. El elemento definitorio es el animus domini. Pero el
ánimo de señor o dueño no solo debe existir en el fuero interno, sino que ha de aparecer del título mismo en
virtud de cual se detenta. Y no requiere convicción de que se es dueño (el ladrón también es poseedor).

662. Teoría moderna u objetiva. Ihering niega que exista un animus especial. El animus y el corpus es un todo
invisible. El animus es el propósito de servirse de la cosa, y el corpus la materialización de ese propósito. Toda
detentación comprende ambos elementos y es siempre posesión, salvo que la ley diga lo contrario.

663. Tesis de Saleilles. Está de acuerdo que toda detentación incluye el animus, pero dice que éste no es simple
detentación, sino que es un ánimo de apropiación económica. Toca a la doctrina determinar cuándo hay
posesión, sin que sea posible fijarlo a priori.

664. Teoría que sigue el Código Civil chileno. Sigue la teoría clásica de la posesión, que da un papel
preponderante al animus. Para adquirir la posesión se requiere corpus y animus, pero para conservarla se
requiere sólo éste último.

665. Posición de los Códigos de este siglo. Siguen la teoría de Ihering.

666. Ventajas de la tendencia moderna. Como consecuencia de la teoría del CC chileno, las acciones posesorias
no se conceden a meros detentadores como el arrendatario, lo que le trae dificultades a la hora de proteger su
derecho. Por otro lado, el animus es muy difícil de determinar exteriormente. Con la teoría objetiva estas
dificultades se evitan.

667 – 668. Fundamento de la protección posesoria.

a) Teorías absolutas. Las más importante es la de la inviolabilidad de la voluntad, de Gans, que sostiene que la
detentación de la cosa considerada como un acto de voluntad del sujeto puede encontrarse en armonía con la
“voluntad universal” (ley) y en tal caso existe propiedad, o bien descansa en la voluntad particular, y en ese caso
hay posesión, y esa voluntad particular debe protegerse.
b) Teorías relativas.
1) Savigny funda la posesión en la necesidad de impedir la violencia. Los interdictos posesorios son acciones
nacidas del delito o perturbación cometida contra el poseedor.
2) Otras autores, como Rüdorff, agregan que los interdictos son medidas de policía destinadas a mantener el
orden público es impedir la autotutela.
3) Para Pothier, la protección posesoria se explica porque hay una presunción de propiedad.

92
4) Para Ihering, se funda lisa y llanamente en la propiedad, porque la posesión es la exteriorización de ésta.

669. La posesión es, por regla general, una verdadera propiedad aparente. Es art. 700 inc. 2º establece que el
poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifique serlo. Sin embargo, hay poseedores que no son
dueños de la cosa, y viceversa.

670. Semejanza de la propiedad y la posesión.

1) Ambas recaen en cosa determinada.
2) Son exclusivas.
3) Tienen casi las mismas ventajas.

671. Diferencias entre la propiedad y la posesión.

Dominio Posesión
Supone una relación jurídica entre el propietario y la cosa Solo entraña una relación de hecho
Sólo se puede adquirir por un modo Se puede poseer por varios títulos
Está protegido por una acción real, la reivindicatoria Está protegida por las acciones posesorias

672. Ventajas de la posesión.

1) El poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifique serlo (art. 700 inc. 2º), es decir, está
amparado por una presunción legal, por lo que es de prueba más fácil.
2) Es poseedor se hace dueño de los frutos.
3) Sirve de base a la prescripción.

673. La mera tenencia. Cierra la trilogía donde el dominio es lo más perfecto y la mera tenencia lo más
imperfecto, quedando en medio la posesión.
Se caracteriza por la falta de ánimo de señor y dueño. Existe solo el corpus. De ahí a que el art. 714 sienta la
regla general y diga que es mero tenedor cuando reconoce dominio ajeno. La mera tenencia jamás pueda llevar
la prescripción.

674. La posesión como instrumento revolucionario.

675. Cosas susceptibles de posesión. Son las cosas susceptibles de apropiación o de propiedad privada.

676. Posesión de los derechos o de las cosas incorporales. El CC admite la posesión de las cosas incorporales,
las que consisten en meros derechos: “la posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas
calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal” (art. 715).
Si bien se admite que hay posesión de derechos reales, se discute en cuanto a la posesión de derechos
personales.
1. Algunos piensan que todo derecho, real o personal, es susceptible de posesión.
2. Otros rechazan la posibilidad de posesión de derechos personales. Y cuando las leyes hablan de posesión, lo
hacen en un sentido muy diferente.
El Mensaje del CC pareciera restringir la posesión solo a los derechos reales. Pero hay derechos reales que no
son susceptibles de posesión: las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, que no pueden
adquirirse por prescripción (art. 882).

93
 DIVERSAS ESPECIES DE POSESIÓN

677. a) Posesión regular y posesión irregular. La posesión puede ser regular o irregular.
Posesión regular es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no
subsista. Si el título es traslaticio de dominio, es necesaria la tradición (art. 702).
Posesión irregular es la que carece de uno o más de estos requisitos (art. 708).
Ambas conducen a la prescripción. La regular da origen a la prescripción ordinaria (2 años para muebles y 5
años para inmuebles) y la irregular, a la prescripción extraordinaria (10 años).

678. b) Posesión útil y posesión inútil. Posesiones útiles son la regular y la irregular, porque ambas llevan a la
prescripción adquisitiva.
Posesiones inútiles, según la doctrina nacional, son las viciosas, es decir, la violenta y la clandestina (art. 709).
Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza, actual o inminente (art. 710), y la clandestina es la que se
ejerce ocultándola a los que tienen derecho a oponerse a ella (art. 713).
1) Algunos consideran que la posesión viciosa es una forma de posesión irregular, y se basan en el Mensaje.
2) Otros piensan que la posesión viciosa forma una categoría aparte. El Mensaje no probaría nada.

I. POSESIÓN REGULAR

679. Definición y requisitos. “Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de
buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente
poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
Si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición” (art. 702, incs, 2º y 3º).
Son elementos el justo título, la buena fe y la tradición, si el título es traslaticio de dominio. La calificación de
buena fe solo atiende al momento inicial, y la tradición es necesaria solo en caso de título traslaticio de
dominio.
La ley no define justo título. El CC solo se limita a señalar los títulos injustos (art. 704).

680. Factor que no se considera para la calificación del justo título. No se toma en consideración si la persona
de que emana es verdaderamente propietario. Así lo prueban:
a) El art. 1815, que declara válida la venta de cosa ajena.
b) El art. 704, no enumera en los títulos injustos la venta de cosa ajena.
c) El art. 683, del que se traduce que si se vende una cosa ajena, se efectúa la tradición y por este medio el
adquirente principia una posesión que se dará derecho a adquirir la cosa por prescripción.

681. Caracteres del justo título.

1) Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio.
2) Debe ser verdadero (a contrario sensu del art. 704 Nº 1 y 4).
3) Debe ser válido (704 Nº 3).

682. Clasificación de los títulos. El justo título es constitutivo o traslaticio de dominio (art. 703 inc. 1º) La
doctrina agrega el declarativo de dominio.

683. a) Títulos constitutivos de dominio. Son los que dan origen al dominio. Tiene este carácter la ocupación, la
accesión y la prescripción (art. 703 inc. 2º)
Producen al mismo tiempo la adquisición del dominio y de la posesión (art. 703 inc. 2º), pero puede que en
determinados casos no den el dominio por falta de algún requisito. Entonces, sirven como justos títulos para
poseer. Sin embargo es un error incluir la prescripción, porque ella supone la posesión.

94
684. b) Títulos traslaticios de dominio. Son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio, como la
compraventa.

685. c) Títulos declarativos de dominio. Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesión
preexistentes. Ej.: sentencias judiciales sobre derechos litigiosos, transacciones en cuanto se limitan a
reconocer o declarar derechos preexistentes (art.703 inc. Final).

686. Qué clase de título en la sucesión por causa de muerte. La clasificación del art. 703 procede respecto de
actos entre vivos. Pero el legislador considera la sucesión por causa de muerte como justo título de posesión
regular (arts. 688, 704, 722). No es traslaticio porque el sucesor no transfiere, sino que transmite, pero es un
título derivativo. Y es justo título aunque en definitiva no transmita la propiedad, porque no es por defecto del
título, sino por falta del derecho de la persona del causante.

687. Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos de partición. La partición es un conjunto
de operaciones que tiene por objeto separar, dividir y repartir la cosa o cosas comunes entre los comuneros, a
prorrata de sus cuotas. La adjudicación es el acto por el cual el derecho que cada comunero tenía en la cosa o
cosas se determina en forma exclusiva en relación a un bien. La CS ha señalado que es un mero acto de
singularización o individualización del dominio, o disposición a tercero, en su caso.
Según el art. 703, es un título traslaticio de dominio, pero de otras disposiciones se desprende que es
declarativo (art. 718, 1344).
La opinión mayoritaria señala que no es justo título de posesión, pues solo sirve para declarar un dominio
anterior ya adquirido. Pero hay que explicar el sentido del art. 703:
1) Se argumenta que el legislador ha querido significar que son títulos derivativos, que suponen dominio
preexistente, en oposición a los constitutivos.
2) El legislador alude al caso en que el adjudicatario es un extraño y no uno de los comuneros (que para su caso
se aplicarían los arts. 718 y 1344). Es lo que ha dicho una sentencia de la CS.
3) La historia de la ley señala que el art. 703 era el 836 del proyecto de 1853, que hablaba de “ adjudicación
judicial”, es decir, una adjudicación en juicio ejecutivo , en que se adquiere un bien por pública subasta, y de ahí
a que es traslaticio. La comisión revisora tergiversó la idea.

688. Las tesis de la adjudicación como título de posesión. Sin embargo, hay autores que si dan el carácter del
justo título. Distinguen entre el dominio y la posesión, entre comuneros y tercero. En cuanto al dominio, no
cabe duda del efecto declarativo, pero en la posesión y respecto de los copartícipes, estiman que la partición y
la adjudicación ponen término a la posesión proindiviso y dan origen a la posesión exclusiva del adjudicatario,
lo que en cierto modo constituye un título de posesión que puede oponer el adjudicatario al resto de los
comuneros, y que cumpliendo los requisitos legales, habilitan para adquirir por prescripción ordinaria el
dominio exclusivo de la cosa. Razones:
1) La ley reconoce expresamente el carácter de justo título (art. 703). Los efectos retroactivos del art. 718 miran
a terceros, pero no entre comuneros, cuya posesión proindiviso cesa con la adjudicación.
2) El art. 718 autoriza al adjudicatario añadir el tiempo de la indivisión al de su posesión exclusiva, pero es un
derecho optativo, y si no lo ejerce, el momento inicial de la posesión es el del acto de partición. Así, el heredero
putativo podría alegar prescripción adquisitiva ordinaria respecto de las cosas que le hubieran sido adjudicadas,
en caso de ejercerse la acción de petición de herencia por los demás herederos.
3) El justo título es el que habilita a poseer porque formalmente justifica la posesión. Y si bien el dominio de
cosas heredadas se adquiere por sucesión por causa de muerte, no basta para justificar el dominio en caso de
varios herederos, y se precisa la adjudicación. Con anterioridad es coposeedor, y posteriormente es poseedor
exclusivo, y el título que lo reconoce, aunque con efecto retroactivo, es la adjudicación.

95
689. Jurisprudencia. Ha variado de declarar que es traslaticio, a señalar que es declarativo.

A. El justo título.

690. Definiciones de título y justo título. Título es todo hecho o acto jurídico en virtud del cual una persona
adquiere la posesión de una cosa.
Por justo título es todo hecho o acto jurídico que por su naturaleza y por su carácter de verdadero y válido es
apto para atribuir en abstracto el dominio.

Títulos injustos

691. Carácter de la enumeración legal de los títulos injustos. Es taxativa pero no específica.

692. Determinación de los títulos injustos. Art. 704: “No es justo título:
1º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2º El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3º El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido;
4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo
legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de
justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido”.

693. Característica general de los títulos injustos. Generalmente adolecen de vicios o defectos que miran a la
regularidad del acto mismo.

694. a) Título falsificado. En doctrina se distingue:

1) Falsificación propiamente tal. Creación completa de un instrumento que en realidad no existe;
2) Falsedad material. Existiendo el documento, se altera su contenido material, mediante adiciones o
enmiendas.
3) Falsedad intelectual o falta de autenticidad . Son falsos los hechos declarados o certificados por el
funcionario.
El título falsificado del art. 704 es el no otorgado realmente por la persona que se pretende, por lo que no cabe
la falsedad intelectual, y tampoco, eventualmente, la material.

695. b) Título conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo. Es
lógico porque se toma como que el acto no se hubiera realizado.

696. Título conferido por una persona que exhibe un poder de otra que no tiene la calidad de dueño. La venta
de cosa ajena es justo título.

697. c) Título que adolece de un vicio de nulidad. Un título nulo no es apto para operar una transferencia de
dominio. La nulidad puede ser la absoluta y la relativa.
Un título que en un principio fue nulo puede validarse por la ratificación o por otro medio legal, y la validación
se retrotrae a la fecha en que fue conferido (art. 705), lo que solo es aplicable a la nulidad relativa.

96
698. ¿Puede un tercero que no ha sido parte en el contrato viciado de nulidad relativa, invocar ésta para el
efecto que se califique de injusto el título del poseedor que le opone ese contrato alegando posesión
regular? Puede hacerlo para ese efecto, pero no para que se declare la nulidad del contrato, pues carece de
acción (art. 1684).

699. d) Título putativo. Es aquél cuya existencia cree la persona que lo invoca, si bien no existe en realidad.
Sin embargo, es justo el título del heredero putativo el decreto de la posesión efectiva, y para el legatario, el
acto testamentario judicialmente reconocido.
El heredero putativo que ha obtenido el decreto de posesión efectiva, puede entablar contra el verdadero
heredero la prescripción de 5 años contra la acción de petición de herencia. Si no la obtiene, solo puede oponer
la prescripción de 10 años (art. 1269).
En el caso del legatario, basta cualquier reconocimiento judicial, sea vía contenciosa o voluntaria. Serviría, por
ejemplo, la resolución que concede la posesión efectiva del al heredero testamentario si en el mismo
testamento se encuentra instituido el legado. Pero este solo sirve en caso de legado de especie o cuerpo cierto.

B. La buena fe.

700. Clasificaciones y concepciones de la buena fe en general.

1) Probidad, lealtad, ausencia de intención maliciosa. Ej.: art. 1546 CC.
2) Creencia, persuasión, convicción sobre la legitimidad de una situación o hecho jurídico. Ej.: 706, como
requisito de la posesión regular.
Problema. ¿Son conceptos diversos o acepciones de un concepto único? La teoría dualista los opone, y la
monista afirma una unidad esencial, con un elemento moral o ético.

701. Determinación de la buena fe-creencia. Tiene importancia práctica cuando proviene de un error. Para
algunos, es suficiente la ignorancia de la falta de derecho. La buena fe se determina de una manera negativa,
por contraponerse a la mala fe. El único elemento es el error, siendo indiferente si es excusable o no.
Pero para la opinión mayoritaria, la buena fe representante una convicción positiva, y no se reduce solo a la
ausencia de mala fe.

702. La mala fe, el dolo y el fraude. La mala fe es la deslealtad o intención de dañar o perjudicar. En caso de
buena fe basada en el error, la mala fe sería el conocimiento de la falta de derecho. En el otro caso, la mala fe
sería la creencia errónea no excusable de tener un derecho de actuar legítimamente.
El dolo nunca es una creencia errónea. El fraude puede ser a la vez un estado de conocimiento y una
disposición de la voluntad.
El dolo es una especie de mala fe que se caracteriza por la intención de producir en una persona un error, o de
mantenerla en él para determinarla a emitir una declaración de voluntad.
El fraude es un tipo de mala fe, es un comportamiento ilícito de su actor y consiste en una actuar malicioso. Por
lo mismo no es necesaria la intención de dañar, basta el conocimiento del daño que se va a causar con el medio
empleado.

703. Concepto de la buena fe en materia de posesión. “Es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la
cosa por medios legítimos exentos de fraude y de todo otro vicio” (art. 706 inc. 1º).
La buena fe debe ser firme. La duda excluye la buena fe.

704. Momento en que se requiere la buena fe para la existencia de la posesión regular. Solo en el momento
inicial. Por tanto, se puede ser poseedor de regular y de mala fe, o irregular y de buena fe (art. 702, inc. 2º).

97
705. Carácter personal de la buena fe. Es un elemento personal o individual y exige la consideración de los
antecedentes de cada caso.

706. Cuestiones de hecho y de derecho relativas a la buena fe. La CS señala que la buena fe es un hecho que
corresponde a los jueces de fondo, y no es susceptible de casación, pero un fallo señaló que es una cuestión
jurídica la calificación de poseedor de buena o mala fe.

707. Influencia del error en la buena fe. El error puede referirse a un hecho o al derecho.
a) Error de hecho. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (art. 706 inc. 3º). Se requiere
que el error tenga fundamento.
b) Error de derecho. Constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario (art. 706 inc.
final). Consecuencia del principio que nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia (art. 8).

708. Aplicación restrictiva de la presunción de mala fe sobre el error de derecho. Sólo se aplica a la posesión.

709. Presunción de buena fe; excepciones. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley
establece la presunción contraria; en los otros la mala fe debe probarse (art. 707).
Excepciones a la presunción de buena fe . Arts. 706 inc. final; 94 regla 6ª; 2510 regla 3ª.

710. Generalidad de la presunción de buena fe.

I. La jurisprudencia chilena extiende la presunción de buena fe a todo el ámbito del derecho. Razones:
1) Los términos del art. 707 son muy generales y comprensivos.
2) La mala fe es pariente del dolo, y si se pretendiera que la buena fe debe probarse, equivale a sostener que la
presunción es la mala fe, lo que no está en el espíritu del legislador que señala que el dolo no se presume (art.
1459).
3) El art. 707 establece la presunción de buena fe, y en muchos casos establece expresamente la presunción
contraria, lo que demuestra que lo que se presume es la buena fe.
II. Tesis que la presunción de buena fe solo se circunscribe a la posesión. Las presunciones legales son preceptos
de excepción, y por ende, de interpretación estricta. Crítica: equivale a sostener que la presunción es la mala fe,
lo que no está establecido en ningún precepto legal.
Conclusión. La regla general es la presunción de la buena fe.

C. La tradición

711. Cuándo es requisito de la posesión regular. Cuando la posesión arranca de un título traslaticio de dominio
(art. 702 inc. 2º y 3º). Los títulos traslaticios solo generan el derecho personal de exigir la tradición, y por ello se
exige además ésta.

712. Presunción de tradición. La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hace
presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título (art. 702 inc. Final).
Por tanto, queda reducida a bienes muebles y a servidumbres.

II. POSESIÓN IRREGULAR

713. Definición. Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular (art. 708)

98
714. Beneficios de la posesión irregular comparadas con la posesión regular. En general, las ventajas de la
posesión irregular son menores que las de la regular.

Posesión regular Posesión irregular

Basta la posesión adquisitiva ordinaria (art. 2508). Necesita la posesión adquisitiva extraordinaria (art. 2511).
La ley concede la acción reivindicatoria (art. 889) al que ha No puede valerse de la acción publiciana.
perdido la posesión regular de la cosa y se hallaba en el
caso de ganarla por prescripción, que adquiere el nombre
de acción publiciana, que no vale contra el verdadero
dueño o contra el que posea con igual o mejor derecho (art.
894).
Se aplica presunción del art. 700 inc. final. Se aplica presunción del art. 700 inc. final.
Se pueden interponer interdictos posesorios (arts. 916 y Se pueden interponer interdictos posesorios (arts. 916 y
918). 918).

III. POSESIONES VICIOSAS

715. Especies. Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina (art.709).

716. a) Posesión viciosa. Es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710).
El carácter violento inicial es el que vicia la posesión.
Pero el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es también poseedor
violento (art. 711). Y existe el vicio sea que se haya aplicado contra el verdadero dueño de la cosa, contra el que
la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro (art. 712 inc. 1º).
El art. 711 tiene aplicación restringida dado que hoy la posesión de los bienes raíces no se pierde sin la
cancelación de la inscripción.

717. Indiferencia de los sujetos activo y pasivo de la violencia (art. 712). Es indiferente porque lo que le da el
carácter de violenta es la fuerza empleada en adquirirla, y no la persona contra la cual se dirige.
Lo mismo da si se ejecuta por una persona o por sus agentes (art. 712 inc. 2º), lo que es aplicación general de
los principios de la representación.

718. Caracteres del vicio de violencia.

1) Es un vicio relativo. Solo puede invocarlo la víctima.
2) Es un vicio temporal. Aunque no hay disposición expresa, la mayoría de los autores concluye que la posesión
deja de ser viciosa cuando la fuerza cesa. Esto porque desde que cesa el dueño o poseedor violentado puede
entablar la acción posesoria correspondiente. Si pasa un año de posesión tranquila y no interrumpida, el autor
de la violencia tendrá el amparo de la acción posesoria, y si pasan 10 años, con demás requisitos legales, podrá
adquirir el dominio por prescripción.
Otros en cambio señalan que la posesión violenta es, en lo relativo a la prescripción, perenne y de mala fe
aunque cese de hecho la violencia . Las acciones no cambian lo señalado, pues se interponen en virtud de evitar
la justicia privada solamente.

719. b) Posesión clandestina. Es un vicio que se opone a la calidad de posesión pública. Y es clandestina
cuando se ejerce ocultándola a los que tienen derecho a oponerse a ella (art. 713).

99
Es un vicio que afecta a la posesión en cualquier momento y no solo en el inicial (“s e ejerce ocultándola”).

720. Caracteres de la clandestinidad.

1) Es un vicio relativo.
2) Es un vicio temporal. Desde que cesa, deja de ser viciosa.
3) Se concibe fácilmente respecto de bienes muebles, pero no de inmuebles, pero hay ejemplos teóricos:
construcción subterránea de bodega en predio del vecino.

721. Inutilidad de la posesión viciosa; opinión contraria. Tesis:

I. Tradicionalmente se afirma que es una posesión inútil, principalmente para el ejercicio de acciones
posesorias y para la adquisición de la propiedad por prescripción.
II. Sin embargo, para algunos los vicios de la posesión pueden acompañar la posesión regular como irregular,
como por ej. una persona con justo título, buena fe inicial y tradición, que la ejerce clandestinamente. Además,
si bien la posesión regular nunca puede ser violenta, porque está reñida con la buena fe inicial, nada se opone a
que acompañe a la posesión irregular y el poseedor violento puede prescribir extraordinariamente. El art. 2510
niega esta posibilidad al poseedor violento solo cuando existe un título de mera tenencia (regla 3ª) porque solo
en este caso se reconoce dominio ajeno, y no cuando no hay título, como en el caso del ladrón que conoce
dominio ajeno pero no lo reconoce. Síntesis de sus conclusiones:
1) La clandestinidad puede acompañar la posesión regular, pero no desde un comienzo.
2) La clandestinidad puede acompañar la posesión irregular.
3) La posesión violenta siempre es irregular.
4) El poseedor violento puede prescribir cuando posee sin título.
5) No se concibe un poseedor violento con título.
6) El poseedor clandestino puede prescribir:
a) Cuando no tiene título, y
b) Cuando posee en virtud de un título traslaticio
7) Ni el poseedor violento ni el clandestino pueden prescribir cuando el corpus que tienen es en virtud de un
título de mera tenencia.
Se reconoce que si bien se desprende del CC, la teoría no guarda armonía con la doctrina general de la posesión
adquisitiva y algunas están lejos de satisfacer la equidad.

3. LA MERA TENENCIA

722. Generalidades. Situaciones frente a una cosa:

1) Como propietario, el estado más perfecto.
2) Como poseedor, posición de un propietario aparente.
3) Como mero tenedor.
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño
(art. 714). Tiene el corpus pero no el animus.
En nuestro derecho posesión y tenencia son excluyentes: la 1ª es a nombre propio y la 2ª a nombre ajeno, y
nunca conduce a la prescripción.

723. Mera tenencia en virtud de un derecho real y en virtud de un derecho personal. El mero tenedor puede
estar en dos situaciones:
1) Puede tener la tenencia en virtud de un derecho real: usufructuario, usuario y habitador, acreedor
prendario.
2) Puede tenerla en virtud de un título personal: comodatario, depositario y arrendatario.
La diferencia: en el 1er caso, es mero tenedor de la cosa, pero tiene la posesión de su derecho real.

100
724. Característica de la mera tenencia.
1) Es absoluta. Se es mero tenedor respecto del dueño como de todos los terceros extraños.
2) Es perpetua.
3) Es inmutable e indeleble. No puede transformarse en posesión, pues nadie puede mejorar su propio título
(arts. 716 y 719 inc. 2º). Excepciones:
1. Art. 716, que agrega “salvo en caso del art. 2510 regla 3ª”, pero es una excepción más aparente que real.
2. Según la ley, quien usurpa una cosa no adquiere la posesión, ni hace perder la posesión anteriormente
existente, salvo que el usurpador enajene la cosa a su propio nombre, pues entonces la persona a quien se
ajena adquiere la posesión y pone fin a la posesión anterior. Con todo, si se en nombre y en lugar de un
poseedor inscrito, no se adquiere ni pierde la posesión sin la competente inscripción (art. 730).

4. LA POSESIÓN NO SE TRANSMITE NI SE TRANSFIERE

725. La posesión no se transmite. Porque es un hecho, y en los hechos no hay sucesión. Disposiciones:
a) Art. 688.
b) Art. 722. En el proyecto de 1853, se decía “transmite” y fue modificado.
c) Art. 717. Señala que la posesión principia en el sucesor.

726. La posesión no se transfiere. O traspasa por acto entre vivos. Disposiciones:

a) Art. 717. Cuando señala que principia en el sucesor, no distingue si es entre vivos o por causa de muerte.
b) Art. 2500. Señala que se puede agregar el sucesor puede agregar el tiempo del antecesor, con sus calidades y
vicios, según el art. 717. Como señala que se puede agregar, es porque son posesiones distintas.
c) Art. 683 señala que la tradición da derecho al adquirente en los casos que las leyes señalan el derecho de
ganar el dominio por prescripción, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

727. Ventaja del carácter intransmisible e intransferible. Permite mejorar los títulos, pues impide que la
posesión adquiera los mismos vicios que la anterior.

728. Disposiciones que estarían en pugna con el sistema según el cual la posesión no se transmite ni
transfiere.
1) Art. 696: habla de “transferencia” de posesión, lo que a juicio de algunos sería un desliz. Otros señalan que
solo quiere significar que se transfiere la posesión en sí misma considerada, y no que se traslada de tradente a
adquirente, explicación que carece de sentido. La palabra “transferirán” está de más.
2) Art. 2500, inc. 1º: “La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se
entiende poseer a nombre del heredero”. Críticas:
1. Induce a calificar la herencia como persona jurídica.
2. Significa que la herencia yacente detenta a nombre ajeno, y como mero tenedor, es incapaz de poseer a
cuenta de otro.
3. Rompe el principio de la intransmisibilidad de la posesión.
La redacción implica un resabio del sistema imperante en el Proyecto de 1853. Aunque su tenor literal es claro,
no lo es su sentido al entenderlo con el resto de los preceptos legales, cuyo contexto permite concluir que la
posesión no se transmite. Por lo tanto, el precepto tendría el alcance de significar que mientras está yacente la
herencia, los bienes del causante no quedan sin posesión, sino que ésta comienza inmediatamente en el
heredero, como quiera que “la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore” (art. 722 inc. 1º), y los efectos de la aceptación o repudiación se retrotraen al
momento en que es deferida (art. 1239).
3) También se piensa que el art. 725 contradice estos principios al hablar que se transfiere la tenencia de la
101
cosa, pero en realidad el legislador ha usado la palabra transfiera en su sentido vulgar, y significa que el
poseedor conserva la posesión aunque entregue la tenencia.
4) El art. 919 da entender que la posesión del heredero es la misma que del causante. Esto se explica porque
no fue modificado en este punto el Proyecto de 1853. Esta norma está en contradicción con el sistema de la
intransmisibilidad. Para salvar la antinomia, Somarriva señala que el art. 919 se aplica al caso del heredero que
decide agregar a su posesión la del causante.

729. Agregación, adjunción, accesión o unión de posesiones; referencia. Art. 717.

5. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

I. GENERALIDADES

730. La posesión puede adquirirse no solo personalmente, sino también por intermedio de otra persona. Se
puede tomar por sus mandatarios o representantes legales (art. 720).

731. Capacidad del adquirente. Las personas que carecen de razón o discernimiento no pueden adquirir la
posesión. Por tanto, no pueden adquirir la posesión para sí los dementes y los infantes (art. 723 inc. 2º). Solo
pueden adquirirla a través de representantes legales.
a) Pero las personas con suficiente discernimiento pueden adquirir la posesión de las cosas muebles sin
autorización alguna (art. 723 inc. 1º primera parte).
Entre las personas que no pueden administrar libremente lo suyo se encuentra el impúber. Si no es infante o
niño, puede adquirir la posesión de las cosas muebles (art. 26).
Si bien los que no pueden administrar libremente lo suyo pueden adquirir la posesión de los bienes muebles,
no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que compete (art. 723 inc. 1º segunda
parte).
b) La posesión de los bienes raíces exigen la plena capacidad de ejercicio o la autorización que corresponda (art.
23 inc. 1º).

732. Momento en el que opera la adquisición de la posesión realizada por intermedio de otro; distinción.
a) Adquisición de la posesión por medio de mandatarios o representante legal. La posesión principia en el
mismo acto, aun sin su conocimiento (art. 721 inc. 1º)
b) Adquisición de la posesión por medio de un agente oficioso. No se adquiere la posesión sino en virtud de
conocimiento o aceptación de la persona; pero se retrotrae su posesión al momento en que fue tomada a su
nombre (art. 721 inc. 2º).
Fundamento. En el caso del mandatario o representante, principia en el mismo acto porque se supone la
voluntad del mandatario, lo que no es el caso del agente oficioso, que requiere el conocimiento y aceptación
del hecho.
En todos los casos, es preciso que el que obra a nombre de otro tenga la capacidad para adquirir la posesión en
el momento de tomar ésta y que su voluntad esté dirigida a realizar la adquisición para la persona en cuyo
nombre obra, lo que es evidente en el agente oficioso.

733. Principio general relativo a la adquisición de la posesión. Como la posesión supone la unión del corpus y
del animus, el principio es que ella no se adquiere hasta el momento en que se reúnen estos dos elementos.
(art. 723).

734. Posesión de la herencia. Como excepción al principio antedicho se señala la herencia, pues la posesión se
adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore (arts. 722, 956). Es una posesión

102
legal cuyo fin es evitar la solución de continuidad de la posesión de los bienes del causante.

735. Adquisición de la posesión de los bienes muebles y de los inmuebles. Se estudian a continuación.

II. LA POSESIÓN DE LOS BIENES MUEBLES

A. Adquisición de la posesión.

736. Cómo y en qué momento opera la adquisición. Opera desde el momento en que concurren la voluntad de
poseer y la aprehensión material o ficta.

B. Conservación de la posesión de los bienes muebles

737. La posesión se conserva mientras subsista el animus. Y la voluntad de conservar la posesión subsiste
mientras no se manifieste la voluntad contraria. Ej.: art. 727.

738. Persistencia de la voluntad de conservar la posesión. No significa que deba ser continua, sino que la ley
supone que se conserva la voluntad hasta que se manifieste la voluntad contraria. Y esta voluntad contraria
puede ser del mismo poseedor o de un tercero (art. 726).

739. Conservación de la posesión a pesar de transferirse la mera tenencia (art. 725). Pues conserva el ánimo
de señor y dueño.

C. Pérdida de la posesión de los bienes muebles.

740. a) Pérdida simultánea de los dos elementos de la posesión. Dos casos diferentes:
1) Cuando hay enajenación.
2) Cuando hay abandono.

741. b) Pérdida del elemento corporal. Esto acontece:

1) Cuando otro se apodera de la cosa poseída con ánimo de hacerla suya (art. 726).
2) Cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios. Ej.: heredad permanentemente inundada (art.
2502. Nº 1), y debe entenderse así, cuando lo ha estado por 5 años o más, pues antes de ese término el terreno
restituido por las aguas vuelve a sus antiguos dueños y no accede a las heredades contiguas como aluvión (art.
653); cuando un animal bravío recupera su libertad (art. 619) o un animal doméstico pierde la costumbre de
volver al amparo y dependencia de quien lo poseía (art. 608 inc. 2º).
También cuando se arrojan cosas al mar para aligerar la nave, pero el dominio no se pierde, y sus dueños
pueden reivindicarlas si son salvadas (art. 624 inc. final).
También en el caso de cosas materialmente perdidas y que no se hallan bajo el poder del poseedor, lo que
marca una diferencia con el caso del art. 727.
Para Planiol, todos estos son casos en que el poseedor no puede ejercer de hecho los actos materiales que
constituyen la posesión.

742. c) Pérdida del elemento intencional. Es el caso del constituto posesorio.

III. LA POSESIÓN DE LOS BIENES RAÍCES

103
743. Distinción entre los bienes inmuebles inscritos y no inscritos.

A. Adquisición de la posesión de los inmuebles no inscritos.

744. Distinción según el antecedente que se invoque para poseer. Hay que distinguir:

a) Simple apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y dueño . La posesión se adquiere por el hecho del
simple apoderamiento (art. 726 y 729). No hay necesidad de inscribir en el CBR, lo que parece en pugna con el
art. 724 (nadie puede adquirir la posesión sin la tradición debe realizarse por inscripción), pero más adelante
veremos cómo se armoniza con el art. 729.

b) Título no traslaticio de dominio . Son la sucesión por causa de muerte y los títulos constitutivos ocupación,
accesión y prescripción (art. 703 inc. 2º). En ninguno de estos casos se requiere inscripción en el CBR.
1) En la sucesión por causa de muerte el heredero adquiere por el ministerio de la ley la posesión, aunque lo
ignore (art. 688 y 722). Las inscripciones del 688 habilitan para disponer de los inmuebles, que es una situación
distinta.
2) En cuanto a los títulos constitutivos:
a) Se descarta la ocupación porque no es un título que pueda invocarse para adquirir la posesión de estos
bienes, puesto que es un modo de adquirir las cosas que no pertenecen a nadie y en Chile no hay inmuebles sin
dueño (art. 590). Empero, se ha argumentado que si bien no es modo de adquirir el dominio de inmuebles,
puede ser título de posesión porque ningún precepto otorga la posesión por el ministerio de la ley al Estado de
las tierras que carecen de otro dueño. Aunque nadie lo pone en duda, la ocupación supone cosas que no
pertenecen a nadie (art. 606), por eso, cuando alguien se apodera de cosa ajena con ánimo de hacerla suya,
habla de “apoderamiento” y no de ocupación (art. 726 y 729).
1. Quienes aceptan la tesis de ocupación como título de posesión de inmuebles, concluyen que es una posesión
irregular, porque en todo caso se adquiere de mala fe, sabiendo que a falta de otro dueño, pertenecen al
Estado (arts. 590, 708 y 8).
2. Quienes niegan tesis anterior, expresan que cuando una persona se apodera de un bien raíz, adquiere la
posesión por reunir los elementos corpus y animus, y sería posesión irregular por carencia de buena fe y de
título.
Sea cual sea la tesis, el apoderamiento de un inmueble no inscrito hace adquirir la posesión sin necesidad de
inscripción conservatoria.
Respecto de bienes raíces, la ley tiene medidas tendientes a evitar la posesión y posterior adquisición por
prescripción de tierras que son del Estado por carecer de otro dueño, contenidas en el DL 1939, en que el
Estado no reconoce ninguna ocupación ni adquisición que no provenga de una autorización, concesión o
contrato otorgado conforme a las leyes (Ver Nº 206).
b) La accesión puede invocarse como título de ocupación, sin necesidad de inscripción, pues lo accesorio sigue
la suerte de lo principal.
c) La prescripción no es antecedente de la posesión porque al contrario, supone la posesión. La exigencia legal
de inscribir la sentencia que declara la prescripción (art. 689) es una medida de publicidad para hacerla
oponible.

c) Título traslaticio de dominio. La inscripción es necesaria siempre según algunos autores; para otros, solo se
requiere en caso de posesión regular.
1) La posesión regular requiere de tradición en caso de título traslaticio (art. 702), y la inscripción es la tradición
de los inmuebles (art. 686 y 698). Por tanto, resulta lógico que no se pueda adquirir la posesión sin este medio
(art. 724). No hay duda que para adquirir la posesión regular de los bienes raíces no inscritos cuando se invoca
un título traslaticio, se requiere de la inscripción. Esta exigencia la formula el art. 686 sin distinguir entre

104
muebles inscritos o no.
2) En cuanto a la posesión irregular:
a) Algunos estiman que también es necesaria porque:
1.- La letra del art. 724, que no distingue entre posesión regular e irregular.
2.- Como la ley no distingue, es un elemento indispensable para adquirir toda clase de posesión de bienes
raíces, lo que hace inaceptable el argumento de que según el art. 702 la tradición es un elemento constitutivo
de la posesión regular y su falta la hace irregular según el art. 708. La conclusión es verdadera como regla
general, pero encuentra su excepción en el art. 724 tratándose de bienes raíces.
3.- El espíritu del legislador es lograr que todas las propiedades se inscriban, para que inscripción, posesión y
propiedad sean conceptos que se identifiquen.
b) Algunos estiman que es innecesaria porque:
1.- El art. 724 se aplica solo a bienes que han entrado al régimen de propiedad inscrita, según el art. 728 inc. 2º
y 729.
2.- La tesis de la innecesaria inscripción se confirma por el art. 730, cuyo inc. 1º no hace distinción entre
muebles e inmuebles, y el inc. 2º solo se aplica al poseedor inscrito. Hay congruencia entonces entre este y los
arts. 728 inc. 2º y 729, que sólo al poseedor inscrito le reconocen la garantía que otorga la inscripción. Y si se
concluyera que el inc. 1º del art. 730 exige la inscripción para los bienes raíces, el inc. 2º estaría de más. El inc.
2º es una excepción al 1º, aplicable a los inmuebles inscritos.

B. Adquisición de la posesión de los bienes inmuebles inscritos

745. Teoría de la posesión inscrita. Disposiciones:

1) art. 686: la tradición de los inmuebles o derechos reales constituidos en ellos se hace por la inscripción en el
CBR.
2) art. 696: Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la
posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos
artículos se ordena.
3) art. 702 inc. final: La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir
la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.
4) art. 724: Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el CBR, nadie podrá adquirir
la posesión de ella sino por este medio.
5) art. 728: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de
las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto
judicial”, y agrega “Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título
inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”.
6) art. 730: “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se
pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra”, y agrega en el inc. 2º: “Con todo, si el que tiene la
cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una
parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”.
7) art. 2505: no hay prescripción contra título inscrito sino en virtud de otro título inscrito, y la prescripción
comienza a correr desde esta inscripción.
8) art. 924: “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal
que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda
impugnarla”.

746. Inaplicabilidad de las disposiciones sobre posesión inscrita a los inmuebles por destinación. Los arts.
724, 728 y 924 solo se aplican a inmuebles por naturaleza, lo que se desprende de los arts. 568, 570 y 686.

105
747. Fines de la inscripción. Sirve como requisito y prueba de la posesión de los bienes raíces inscritos.

748. Cómo se adquiere la posesión de un inmueble ya inscrito en el Registro del Conservador; distinción.
a) Título no traslaticio de dominio. No hay necesidad de inscripción. El art. 724 exige la inscripción en caso de
título traslaticio de dominio. Valen los argumentos señalados en el caso de los inmuebles no inscritos.
b) Títulos traslaticios de dominio. Se aplica el art. 724. No hay duda de que la ley exige para la posesión regular
la tradición en caso de título traslaticio (art. 702 inc. 3º) y la tradición de los bienes raíces se efectúa por la
inscripción (art. 686 inc. 1º), pero respecto de la posesión irregular hay controversia.
1.- No es necesaria la inscripción en caso de posesión irregular de un inmueble inscrito, lo que se deduce de los
arts. 702, 708. 729 y 730. Es una doctrina abandonada actualmente.
2.- Es necesaria la inscripción en caso de posesión irregular de un inmueble inscrito.
1ª Aunque la posesión no requiere inscripción en principio, la ley establece que el poseedor inscrito no pierde
su posesión mientras subsiste la inscripción a su favor, y para que esta no subsista es preciso que el adquirente
realice una inscripción nueva (arts. 728, 729 a contrario sensu, 730 y 2505).
2ª El art. 2505 prescribe que corre la prescripción contra título inscrito solo en virtud de otro título inscrito, y no
distingue entre prescripción ordinaria y extraordinaria, por lo que la exige para ambas.
3ª La idea aparece en el Mensaje del Código.
4ª Todo el sistema tiende a que los inmuebles se inscriban.
Conclusión: la posesión tanto regular como irregular de un inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se
invoca un título traslaticio de dominio, sino mediante la inscripción. Así se ha fallado.

C. Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos.

749. La falta de algún elemento de la posesión hace perder la de los inmuebles no inscritos. Los inmuebles no
inscritos se hallan en la misma situación que los muebles. Se aplica los arts. 726 y 729, casos en que se pierde el
corpus.
Es evidente que si el dueño de un inmueble no inscrito lo enajena, también pierde la posesión de acuerdo a las
reglas generales, pues le faltan tanto el corpus y el animus.

750. Usurpación del mero tenedor. art. 730 inc. 1º, en que el usurpador no adquiere la posesión a menos que
la enajene, y en este caso, a quien se enajenen adquiere la posesión. La norma es redundante pues consagra
principios de los arts. 716 y 719 inc. Final; pero reafirma el carácter indeleble de la mera tenencia.

751. Inscripción de un título relativo a un inmueble no inscrito que no emana del poseedor. Caso en que una
persona conociendo que el poseedor de un inmueble no lo tiene inscrito, celebre un contrato y el adquirente
inscriba dicho título ¿perdería su posesión el poseedor no inscrito, a pesar de no haber intervenido en el acto
constitutivo del título que lo inscribió?
1) Para quienes la inscripción conservatoria es una ficción legal, que representa abstractamente los dos
elementos de la posesión, responde que la inscripción hace adquirir la posesión. Y el poseedor no puede
quejarse porque fue negligente en no inscribir su posesión.
2) Los que sostienen que la inscripción es solo una garantía de la posesión, señalan que la inscripción es un
requisito legal para solemnizar la tenencia con ánimo de señor y dueño, y si esa tenencia no existe, es una
inscripción de papel. De los arts. 683 y 730 de deduce que en caso de inmuebles no inscritos, para que la
tradición dé al adquirente la posesión, es necesario que el tradente que la enajene como suya tenga la posesión
material o a lo menos, la mera tenencia, o bien el adquirente haga la aprehensión por sí mismo. Por tanto,
requiere que haga apoderamiento material, de acuerdo al art. 726.
En cuanto a la imputación de negligencia, la ley no hizo obligatoria la inscripción de los inmuebles, por lo que
no puede sancionarse tal imprevisión. Si bien es cierto que entre vivos la primera inscripción se hace previa

106
publicación de avisos, este medio imperfecto no puede producir el importante efecto de privarle de su posesión
sin que medie el apoderamiento de que habla el art. 726. Sin embargo, es una mala refutación. En todo caso, el
poseedor material tiene acción judicial para pedir que se le ampare en el ejercicio de su posesión, perturbado
por la inscripción.
La jurisprudencia se ha inclinado por la segunda tesis. Se ha dicho además que si el vendedor del que tiene la
posesión de papel no tenía dominio ni posesión del predio, la escritura de venta no es propiamente un título
traslaticio y no procede aplicar el art. 2505.

D. Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos.

752. Necesidad de cancelar la inscripción para que cese la posesión inscrita; ineficacia de los actos físicos de
apoderamiento. art. 728.
La CS ha fallado que la inscripción otorga el goce de la posesión a favor de la persona a cuyo nombre se
encuentra inscrita la propiedad, con exclusión de toda otra persona; para que termine tal posesión es necesario
que se cancele la inscripción.

753. El apoderamiento material ¿permite la posesión irregular?

1.- Para algunos, podría adquirir la posesión irregular porque la inscripción es un elemento de la regular, que si
falta, se transforma en irregular.
2.- a) La tesis anterior contradice el art. 728, que rechaza la adquisición de cualquier usurpador, pues no
distingue entre la posesión regular y la irregular.
b) Además contradice el art. 2505 que exige título inscrito para la prescripción, sin distinguir entre la ordinaria y
la extraordinaria.
c) Según la anterior tesis, habría dos posesiones:
1) La posesión inscrita, que el art. 728 señala que no cesa por apoderamiento material.
2) Posesión del que se apodera de la cosa, lo que es una aberración porque no puede haber sobre una misma
cosa dos posesiones absolutas. Se contraargumenta que la posesión irregular viene a interrumpir la posesión
inscrita, de acuerdo con el art. 2502 Nº 2. Sin embargo, esto contradice la letra expresa del art. 728.
Conclusión: frente a una posesión inscrita, no valen los actos materiales de apoderamiento de la cosa por parte
de un tercero: no hacen perder la posesión del poseedor inscrito, ni le otorgan la posesión al tercero. Así se ha
fallado.

754. La cancelación de la inscripción pone fin a la posesión inscrita; clases de cancelación. art. 728 distingue
3, que se examinan a continuación:

755. a) Cancelación voluntaria de las partes. Es la convención o acuerdo celebrado por dos o más personas con
el objeto de dejar sin efecto una inscripción. En dicho acuerdo debe formar parte el poseedor inscrito, y carece
de existencia legal si no consta en instrumento auténtico.
Dicha cancelación debe efectuarse materialmente en el CBR. Sin embargo, la CS aceptó una cancelación virtual
por haber tolerado el poseedor inscrito 30 años actos materiales, fallo muy criticado, aunque moderadamente
porque involucró razones de equidad.

756. b) Cancelación por decreto judicial. Se produce cuando se ha seguido un juicio y en él se obtiene para una
de las partes el reconocimiento de la posesión que mantiene o la orden de que se le dé o devuelva la posesión
que mantiene ilegalmente la otra.
Las cancelaciones voluntaria y por decreto judicial se han materialmente por medio de una subinscripción al
margen de la inscripción (arts. 88 y 91 RRC).

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757. c) Cancelación por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otra
persona. Es el caso más frecuente. Es una cancelación virtual que se produce de forma automática.
En la nueva inscripción debe hacerse referencia a la inscripción precedente para mantener la continuidad de la
historia de la propiedad raíz (art. 692 CC y 80 RRC).

758. ¿Produce el título injusto la cancelación de la inscripción anterior?

1) En un principio, la CS determinó que en atención a la exigencia del art. 728 de transferir un derecho, y como
el título injusto no tiene tal virtud, no produce el efecto de cancelar la inscripción.
2) Posteriormente, estableció que inscripción de un título injusto sirve para cancelar una inscripción anterior y
hacer cesar la posesión inscrita que a ella corresponda. Razones:
a) si puede prescribirse sin título alguno (art. 2510 Nº 1) con mayor razón se podrá con un título injusto.
b) los arts. 728 y 2505, no distinguen entre títulos justos e injustos.
c) el art. 730 considera un caso de cancelación de una inscripción mediante la inscripción de un título injusto,
como es el que deriva de la usurpación.

759. Inscripción totalmente desligada de la anterior; inteligencia de la frase competente inscripción. ¿Es
necesario que la nueva inscripción guarde relación, al menos aparente, con la anterior inscripción?
art. 730 inc. 1º: si el mero tenedor enajena la cosa, según el artículo, pone fin a la posesión anterior y da
nacimiento a una nueva, porque el art. 717 dice que la posesión es personal: no se transmite ni se transfiere. Y
es por esto que si bien el tradente no puede ganar la cosa por prescripción, el adquirente puede ganarla (art.
683). Como no distingue, el art. 730 inc. 1º se aplica a bienes muebles como raíces no inscritos.
art. 730 inc. 2º: caso referente a los bienes raíces inscritos. Exige competente inscripción, pero ¿qué significa?
Dos interpretaciones:
1) Es la inscripción que emana del verdadero poseedor. Esta sostiene que competente inscripción es la
adecuada para poner fin a la posesión existente y dar origen a una nueva, y solo puede ser aquella en que el
poseedor inscrito trasfiere su derecho a otra persona. Si bien hay dos medios más (voluntad de las partes y
decreto judicial), por su propia naturaleza no se aplican al caso del art. 730 inc. 2º. Aunque parezca
contradictorio, hay dos casos que la explican:
a) Poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por el usurpador del inmueble (art. 1818)
b) Usurpador que, después de enajenar el inmueble, lo adquiere por acto entre vivos o por sucesión por causa
de muerte, validando retroactivamente la venta (art. 1819)
c) usurpador que tomando el nombre del verdadero dueño, lo suplanta y vende el inmueble.
Refutación: los casos a) y b) tienen más relación con el dominio y el caso c) está expresamente excluido de la
letra del art. 730 porque se refiere al usurpador que enajena a su propio nombre.
La competente inscripción es la que es capaz de cancelar la inscripción anterior según el art. 728.
2) Es la realizada con las solemnidades legales por el funcionario competente, en el CBR de la comuna donde
se ubica el inmueble. No se refiere a la del poseedor inscrito, pues a tal caso alude el art. 728, y el 730 se pone
en el caso en que no es el poseedor inscrito es que enajena. Si no, el art. 730 inc. 2º estaría de más.
La jurisprudencia se ha inclinado últimamente por esta última tesis.

760. Cancelación de la inscripción en el caso del artículo 730. La inscripción del 730, realizada con las
solemnidades legales tiene la virtud de cancelar la inscripción anterior, sin necesidad de cancelarla
materialmente.

761. Aplicación restrictiva de la disposición del inciso 2º del artículo 730 al caso que contempla. Pese a que
debe darse una aplicación restrictiva, algunos le han dado un alcance amplio, extendiéndola a todo tenedor
material de un inmueble que lo enajena a su propio nombre, porque aunque la letra no lo autoriza, si lo hace el
espíritu del legislador por cuanto toda inscripción habilita para adquirir la posesión, siempre que concurran el

108
corpus y el animus.

762. El adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito, ¿necesita inscribir su título para adquirir la
posesión?
1) Para algunos, sí, porque el art. 730 se refiere a la pérdida de la posesión, y no su adquisición, que está
contemplada en el art. 724, que exige la inscripción de los títulos traslaticios de dominio.
2) Para otros, no. Razones:
a) El art. 730 inc. 2º se refiere al caso de un poseedor inscrito y no puede extenderse la exigencia a un poseedor
no inscrito.
b) habría inconsecuencia en exigir la inscripción siendo que los arts. 726 y 729 prescriben que el simple
apoderamiento es suficiente para adquirir la posesión de un inmueble no inscrito.
3) Para Somarriva, hay que distinguir. En el caso de la posesión regular, se precisa la tradición por medio de la
inscripción, que debe realizarse por mandato del art. 702 y no de 724. En el caso de la posesión irregular, no se
precisa inscripción.

2. FICCIÓN Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA PRUEBA

763. Recuperación de la posesión perdida; ficción de haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. La
ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos
reales constituidos en ellos. Y el que recupera legalmente la posesión perdida, se entiende haberla tenido
durante todo el tiempo intermedio (art. 731).
Esta ficción tiene importancia para la prescripción adquisitiva, que se funda en un estado continuado.
Existe una interrupción natural que hace perder todo el tiempo de la posesión anterior (art. 2502 Nº 2), a
menos que se haya recobrado legalmente, caso en que se entiende que no ha habido interrupción (art. 2502
inc. Final).
La ficción del art. 731 no es solo una presunción, sino que importa establecer que no ha existido interrupción
para el desposeído si legalmente se ha recuperado la posesión.

764. Presunciones para facilitar la prueba de la posesión.

1) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el
momento que se alega (art. 719 inc. 1º). Es una presunción simplemente legal.
2) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de
cosas (art. 719 inc. 2º). Por tanto, si se alega poseer actualmente a nombre propio, deberá probar la existencia
de un título nuevo que le atribuya carácter de poseedor a nombre propio.
3) Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo
intermedio (art. 719). Con esto la ley favorece al poseedor, pues es muy difícil probar la continuidad de la
posesión. Es una presunción simplemente legal.

Capítulo XII

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

1. DE LA PRESCRIPCIÓN EN GENERAL

765. Definición; clases.

La prescripción “es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales” (art. 2492).

109
La prescripción puede ser adquisitiva o usucapión, y extintiva, liberatoria o prescripción de acciones.
La usucapión es un modo de adquirir la propiedad de una cosa y demás derechos reales por su posesión
continuada en las condiciones y tiempo determinado por la ley.
La prescripción extintiva es la extinción de las acciones o derechos por no ejercitarlos su titular durante el
tiempo señalado por la ley y demás requisitos legales.

766. Crítica a la reglamentación conjunta dentro del Código. El legislador ha regulado ambas prescripciones en
el Título XLII del Libro IV, al final. Se critica que hubiese sido más lógico tratar cada una aparte, que es la
tendencia actual en derecho comparado.
Sin embargo, este orden tiene justificación:
1) Hay reglas comunes a ambas prescripciones.
2) Hay un elemento común: el transcurso del tiempo.

767. Controversia sobre la unidad de la prescripción.

1) Para algunos, las prescripciones son instituciones diferentes.
2) Otros, señalan que es una sola institución, afirmando que toda prescripción extintiva es a la vez adquisitiva,
porque el deudor adquiere su liberación, y la prescripción adquisitiva es a la vez extintiva.
Además, tiene en común el transcurso del tiempo y la inacción del titular del derecho.
Críticas:
1) Confunde lo económico con lo jurídico. En la prescripción adquisitiva se extingue una acción, sin que se
adquiera por otro lado ningún derecho.
2) Si bien existe en común la inacción del titular, en la adquisitiva se requiere la posesión. Sin ella, no puede
haber usucapión aunque la inacción del titular del derecho sea absoluta.

768. Razones en virtud de las cuáles la prescripción está tratada al final del Código. Es una justificación
histórica: ahí fue tratado en el C. francés. Y sicológica, porque el autor quiso cerrar su obra con una institución
que viene a dar estabilidad a las relaciones jurídicas.

769. Fundamento y justificación de la prescripción. Permite consolidar los derechos y asegura la paz social.

770. Reglas generales comunes a ambas clases de prescripción.

771. 1) Necesidad de alegar la prescripción. art. 2493. Una razón es que el juez debe obrar a petición de parte
y solo excepcionalmente por iniciativa propia. Otra radica en la posibilidad de que ésta encubra un acto ilícito.
Excepciones:
1) Prescripción de la acción penal.
2) Prescripción de la pena.
3) Prescripción del carácter ejecutivo de un título.
4) En su momento, la prescripción de los derechos salitreros, aunque más bien sería un caso de caducidad.

772. 2) Renuncia de la prescripción; cuándo puede hacerse. Pueden renunciarse los derechos sólo cuando
miren al interés individual del renunciante y siempre que no esté prohibida su renuncia (art. 12).
Mientras la prescripción no se cumple, no existe un derecho individual, porque la prescripción interesa a la
colectividad. De ahí a que es irrenunciable mientras no se cumpla el plazo. Pero una vez cumplida, el derecho se
transforma en uno de interés individual y la ley autoriza renunciarla una vez cumplida. (art. 2494)
En ciertos casos, la prescripción puede encubrir mala fe.

773. Renuncia expresa y tácita. (art. 2494) La renuncia es expresa cuando se hace en una declaración explícita.

110
El tácita cuando el que puede alegarla realiza un acto o hecho suyo que implica reconocer el derecho del dueño
o del acreedor.

774. Naturaleza jurídica de la renuncia a la prescripción. Sólo una vez alegada la prescripción, el derecho
prescrito se incorpora al patrimonio del prescribiente o éste queda liberado de la deuda (más bien queda
extinguida la acción del acreedor). Por lo tanto, si no se alega la prescripción, ninguno de estos efectos se
produce y no se puede hacer salir del patrimonio un derecho que no ha entrado. De ahí a que la renuncia no es
enajenación, pues ésta importa la salida de un derecho del patrimonio.
La renuncia es un acto abdicativo en virtud del cual el renunciante declara expresa o tácitamente que se
abstiene de aprovecharse del beneficio de la prescripción.

775. Legitimado para renunciar a la prescripción. Legitimación es la idoneidad jurídica del agente para ser
sujeto de la relación que se desarrolla en el acto. Legitimado (o legitimado activo) es el que tiene poder de
disposición respecto de un determinado derecho, o el que está revestido de la calidad para ejercerlo.
Solo el legitimado para enajenar está legitimado para renunciar a la prescripción de un derecho, pues aunque
no es enajenación, la renuncia es un acto de disposición, es decir, que importa una inmediata disminución del
patrimonio. De ahí a que no puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar (art. 2495). Se trata de
poder enajenar un derecho determinado.

776. Renuncia de la prescripción del representante. ¿Puede un representante legal renunciar a la prescripción,
que ha corrido a favor de su representado?
a) Respecto de inmuebles, no podría renunciar sino con autorización judicial, y respecto de los inmuebles el
representante legal no puede enajenar estos bienes libremente.
b) Respecto de los muebles, no existe ninguna traba.

777. Inoponibilidad de la renuncia al fiador. El fiador puede oponer al acreedor la prescripción renunciada por
el principal deudor (art. 2496), porque la renuncia es de efectos relativos.

778. 3) Personas que pueden prescribir y contra las cuales se puede prescribir. art. 2497: las reglas relativas a
la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de
los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre
administración de lo suyo.

2. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

1. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS

779. Definición. Modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas, por haberlas poseído durante
cierto tiempo con los requisitos legales (arts. 2492 y 2498).

780. Características.
1) Es un modo de adquirir originario.
2) Sólo sirve para adquirir el dominio y los demás derechos reales, a excepción de las servidumbres
discontinuas e inaparentes; por tanto, no sirve para adquirir derechos personales.
3) Es por regla general, un modo de adquirir a título singular . Excepcionalmente puede ser a título universal,
cuando se prescribe el derecho real de herencia.
4) Es un modo de adquirir gratuito.

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5) Es un modo de adquirir entre vivos.

2. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

781. Enumeración.

A. Cosas susceptibles de prescripción.

782. Regla general. Es que las cosas sean susceptibles de prescripción, solo por excepción hay cosas
imprescriptibles.

783. Cosas que no se pueden adquirir por prescripción.

1) Los derechos personales. art. 2498.
2) Los derechos de la personalidad.
3) Los derechos reales especialmente exceptuados por el legislador. El único es el derecho de servidumbre
discontinua de cualquier clase y el de servidumbre continua inaparente (art. 882 y 917)
4) Las cosas que están fuera del comercio humano.
5) Las cosas indeterminadas.
6) Las cosas propias.
7) Las aguas del territorio nacional. art. 5º C. de Aguas.
8) El derecho a servirse de las aguas lluvias. art. 11 C. de Aguas.

784. Prescripción entre comuneros.

a) Tesis positiva. La prescripción adquisitiva tiene lugar cuando uno de ellos, desvinculándose de la comunidad,
empieza a poseer con ánimo de señor y dueño exclusivo de algún bien común.
Crítica: la tesis no señala en qué momento ni el medio por el cual uno de ellos se desvincula de la comunidad y
empieza a poseer exclusivamente, pues no basta la sola voluntad.
Réplica: el momento lo marca el primer hecho inequívoco y concluyente que delate la voluntad de poseer como
dueño exclusivo y el medio de desvinculación depende de la especie. También es necesario que no surja a su
debido tiempo la oposición de los demás comuneros. Ej.: heredero que pide la posesión efectiva solo para sí,
ignorando la existencia de otros herederos.
Dúplica: la historia de la ley indica que no se incluyó en la legislación la prescripción adquisitiva entre
comuneros que sí contemplaba el c. francés.
Respuesta: no se incluyó porque venía solo a repetir lo señalado en el art. 1317, al decir que la partición
siempre puede pedirse, y eso se entiende cuando no ha operado la prescripción.
b) Tesis negativa. Ninguna prescripción cabe entre comuneros. Ni extintiva (que no está en discusión) ni
adquisitiva, pues ésta requiere posesión exclusiva, y los comuneros poseen a nombre propio y de los demás.
Además, el art. 1317 señala que la partición siempre puede pedirse, lo que descarta cualquier prescripción.
También argumentan con la historia de la ley.
c) Tesis que acepta provisionalmente la prescripción adquisitiva entre comuneros. Por excepción tiene cabida
cuando hay un título que justifique la posesión exclusiva, y no la sola voluntad del comunero prescribiente,
como por ej., la enajenación por un comunero de una cosa común dándose por dueño exclusivo. El adquirente
pasa a ser comunero en el derecho, pero no es la posesión, la que es propia y exclusiva.
d) Jurisprudencia. En general, no acogen la prescripción adquisitiva entre comuneros, salvo en caso en que
alguno tenga un título justificativo de la posesión exclusiva. Esto parece estar inspirado en el art. 730.

112
 B. Posesión.

785. Necesidad de una posesión con ánimo de señor y dueño. Los meros tenedores no pueden prescribir
como tampoco quienes se aprovechan de la omisión de los actos de mera facultad o tolerancia del dueño.

786. Actos de mera facultad y de mera tolerancia. art. 2499 inc. 1º.

787. Actos de mera facultad. Son aquellos actos que cada cual puede ejecutar en los suyo, sin necesidad de
consentimiento de otro (art. 2499 inc. final)

788. Actos de mera tolerancia.

a) Concepto. No están definidos por la ley. Son aquellos que para el que los tolera entrañan el ejercicio de un
derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no
atentan contra la integridad del contenido de su derecho.
b) Fundamento. La falta de reacción del tolerante encuentra su explicación en la benevolencia. El CC no obliga a
nadie a tolerar nada, solo señala que de producirse no importa el reconocimiento de un derecho a un tercero o
un acto de posesión de éste.
c) Calificación del acto; consideración del ánimo de las partes. Hay que atender al ánimo.
d) Signos externos del acto que sirven para calificar el ánimo de las partes. Por lo general, el acto es
insignificante para el que lo soporta. Además, se caracteriza por la transitoriedad o intermitencia.
El uso público, excluyente y continuo de una cosa, sin oposición de su dueño, hace presumir que éste presta su
aquiescencia y constituye un acto de posesión apto para usucapir.
e) Cuestión de hecho. El acto debe probarse por los interesados.
f) Cesación de la tolerancia. Al tercero no le es lícito alegar una presunción de renuncia si se deja de tolerar el
acto.

C. Transcurso de un plazo.

789. Fundamento del requisito. Es un requisito que da la posibilidad al propietario para reclamar la cosa que
está en poder de un tercero.

1) Accesión de posesiones.

790. Razón de ser. La ley permite juntar, agregar o unir a la posesión del actual titular la de sus antecesores.
Esto por la dificultad de una persona de cumplir por sí misma todo el tiempo requerido.

791. Materias en las cuales se aplica la accesión de posesiones. Se aplica para computar el tiempo en
prescripción adquisitiva y en las acciones posesorias que se requiere probar la posesión de un año completo
(art. 2500 inc. 1º y 920).

792. Requisitos de la accesión de posesiones.

a) Debe existir un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su sucesor. El actual poseedor debe ser sucesor o
causahabiente del antecesor de la posesión. Se entiende por sucesor toda persona que, en virtud de una causa
legal, deriva inmediatamente su posesión de otro individuo. art. 717 y 2500. No puede ocurrir al revés (caso de
expropiación).
Coposesión y accesión de posesiones. art. 1344 y 718. El adjudicatario puede añadir el tiempo de posesión
transcurrido durante la indivisión al tiempo de su posesión exclusiva. Si la adjudicación fuera rigurosamente
retroactiva, no existiría tal facultad.

113
Cuando el adjudicatario añade el tiempo de la indivisión, su justo título será la sucesión por causa de muerte o
el acto que originó la coposesión, y su posesión se mira como iniciada al momento en que se produjo el hecho
o acto. Pero si no lo añade, se dice que la adjudicación y su posesión comienzan en la fecha de dicho acto (art.
703).
No se trata de accesión de posesiones porque no son de distinto titular, sino de uno solo: el del sucesor.
b) Las posesiones que se suman deben ser contiguas y no interrumpidas. Es decir, no debe haber solución de
continuidad ni interrupción natural o civil.
La herencia yacente no s793. REGLAS QUE GOBIERNAN LA ACCESIÓN DE POSESIONES.e opone a la continuidad
(art. 2500 inc. 2º). Criticada por su redacción, en realidad quiere decir que terminada la posesión del causante,
comienza inmediatamente la del heredero (art. 722), y dado que la aceptación o repudiación es de efecto
retroactivo (art. 1239).
c) Las posesiones que se juntan deben ser útiles para prescribir.

793. Reglas que gobiernan la accesión de posesiones.

1) Es una facultad del sucesor. art. 717, 718 y 2500.

La Corte de Santiago ha declarado que al disponer el art. 2505 que la prescripción se comienza a contar desde
la nueva inscripción, establece una excepción al principio general del art. 717.
El sucesor a cualquier título puede usar la accesión de posesiones. Es indiferente que sea a título singular,
universal, gratuito u oneroso (art. 717 y 2500).
2) Tiene lugar respecto de antecesores inmediatos y mediatos. Siempre que sea ininterrumpida (art. 717 inc.
2º). La cadena se cuenta desde el poseedor actual hacia atrás, hasta el antecesor que elija.
3) La posesión de los antecesores accede con sus calidades y vicios a la del sucesor que las agrega. art. 717.
4) El sucesor no puede escoger sólo los antecesores que le convengan.

794. Disociación de posesiones. El poseedor no está obligado a invocar la posesión del antecesor.

3. DE LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

795. Generalidades. La prescripción adquisitiva supone:

1) Posesión prolongada de la cosa por todo el tiempo señalado por la ley. Si falta, se llama interrupción natural.
2) Inacción del propietario. Si falta, se produce la interrupción civil.
La interrupción es “todo hecho que destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la prescripción
adquisitiva, hace inútil todo el tiempo transcurrido” (Planiol).

796. Interrupción natural. Todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza que hace perder la posesión
de la cosa.
La interrupción es natural (art. 2502):
1º Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios,
como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada.
2º Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.

Heredad inundada. art. 653, 2502 inc. final. No produce el efecto propio de toda interrupción, sino que el
tiempo se descuenta del plazo de prescripción. Si la inundación dura más de 5 años, se pierde la posesión y el
dominio, que de acuerdo con las reglas de la accesión, accede a los propietarios ribereños.
¿Se aplica la interrupción natural por obra de la naturaleza a los inmuebles inscritos?
1.- No, porque la prescripción representaría el corpus y el animus constitutivos de la posesión, y esta jamás se
perdería mientras subsiste la inscripción.

114
2.- Para Somarriva y otros, se aplica porque la disposición no distingue, y el tenor literal deja en claro que esta
interrupción opera cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, imposibilidad que se manifiesta
aunque el inmueble esté inscrito en el Conservador.

Pérdida de la posesión por haber entrado en ella otra persona. 2502 Nº 2. Por regla general (art. 726), se deja
de poseer cuando otra persona se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya, salvo excepciones legales,
como la del art. 728 inc. 2º respecto de inmuebles inscritos, que requiere nueva inscripción.

797. Interrupción civil. Todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa,
contra el poseedor (art. 2503 inc. 1º).

Requisitos
1) Es indispensable acudir a un recurso judicial. Tesis jurisprudenciales del concepto:
I. El recurso judicial es la demanda:
1.- Sentido restringido: el escrito con que, por lo general, se inicia todo pleito (art. 253 y 254 CPC). Esta
conclusión guarda armonía con interrupción civil de la prescripción extintiva, que se produce con la demanda
judicial.
2.- Sentido amplio: toda petición o acción hecha valer ante los tribunales encaminada a resguardar un derecho
amagado, manifestándose clara la voluntad del actor y del peticionario de conservarlo y no abandonarlo.
II. Es recurso judicial es toda reclamación: Señalan que recurso y demanda en un sentido amplio significan
petición, solicitud, reclamación presentada ante tribunales de justicia. Lo medular es que el pretendido dueño
exprese en forma inequívoca su intención de no abandonar el derecho. Es la tesis del redactor, toda vez que
señala que el término “todo recurso judicial” equivale a “cualquier recurso judicial.
Recurso ante tribunal incompetente. La doctrina y jurisprudencia señalan que la interrupción se produce, pues
la ley no distingue, no está contenida en los casos excepcionales en que la formulación del recurso judicial no
interrumpe la prescripción, y por último, lo relevante es la voluntad de conservar el derecho.
Demanda deducida por un incapaz relativo. La CS ha señalado que interrumpe la prescripción que corre en su
contra, aunque se anule lo obrado en el juicio, pues esta anulación no tiene la virtud de aniquilar el ejercicio de
la acción en que el incapaz expresa de un modo inequívoco el propósito de resguardar su derecho.
2) Demanda legalmente notificada al actual poseedor de la cosa. art. 2503 inc. 2º Nº 1.
3) Demanda entablada y notificada antes de que haya transcurrido el plazo de prescripción.

Desde cuando se produce la interrupción de la prescripción. Se discute:

1.- Desde la presentación de la demanda o recurso judicial. La Corte de Santiago ha señalado que si bien sin
notificación carece de significado procesal, una vez realizada, sus efectos se retrotraen a la fecha de aquella
presentación.
2.- Desde la notificación de la demanda. Resulta de la norma según la cual no puede alegar la interrupción de la
prescripción ni aún el que ha intentado recurso judicial si la notificación de la demanda no ha sido hecha en
forma legal (art. 2503 Nº 1). La opinión contraria no tiene asidero legal.

A. Efectos de la interrupción.

798. Regla general. Hace perder todo el tiempo anterior que se lleva de posesión.

799. Excepción. Art. 2502 Nº 1: el efecto es no contar en el plazo de prescripción el tiempo en que no pudieron
efectuarse actos posesorios (art. 2502 inc. final)
La excepción es semejante a la suspensión de la prescripción (art. 2509), pero se diferencian en:
1) La interrupción obra en ambas prescripciones, y la suspensión solo opera en la ordinaria.

115
2) La interrupción puede alegarla todo el que tenga interés; la suspensión sólo puede alegarla aquel en cuyo
favor el legislador la ha establecido.

800. Efecto de la interrupción natural cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra
persona (art. 2502 Nº 2). En este caso se produce el efecto propio de toda interrupción, pero tiene una
excepción: si el poseedor, por medio de acciones posesorias, recupera la posesión perdida, no se entiende
haber habido interrupción para el desposeído (art. 2502 inc. final), lo que guarda armonía con el art. 731. Si la
posesión se recupera por vías de hecho, se produce la interrupción.

801. Personas que pueden invocar interrupción de la prescripción. Hay que distinguir:
1) La interrupción natural puede alegarla cualquier persona que tenga interés en ello.
2) La interrupción civil solo puede alegarla el que ha entablado la acción, porque por regla general, los actos
jurídicos judiciales son de efecto relativo. Excepción: art. 2504.

802. Interrupción respecto de comuneros. art. 2504. Excepción a la regla anterior. La interrupción de la
prescripción opera para todos.

803. Casos en que ni aún la acción judicial produce el efecto de interrumpir la prescripción. art. 2503.Son tres
y son taxativos. Se examinan a continuación.

804. 1º Notificación ilegal de la demanda. La solución, no se aviene con la interpretación aceptada de que la
demanda interpuesta ante tribunal incompetente basta para producir la interrupción de la prescripción.
Armónicamente debería interrumpir la prescripción la demanda ilegalmente notificada, pues hay cese de la
inactividad del que se pretende dueño. Sin embargo, la ley es perentoria.

805. 2º Desistimiento expreso de la demanda o declaración de abandono de la instancia. art. 2503 Nº 2.

Desistimiento de la demanda es el retiro de ella por el actor después de haber sido notificada por el
demandado. Debe ser expreso y declarado en sentencia judicial. La sentencia que la declara, extingue la acción
respecto de los litigantes y a quienes habría afectado la sentencia (art. 150 CPC). Es decir, se producen los
efectos de la cosa juzgada.
Abandono de la instancia o abandono del procedimiento. Se entiende que ha operado cuando todas las partes
que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante 6 meses, contados desde la fecha de la última
resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos. (art. 152 CPC).
Este abandono no hace perder la acción, sino que el procedimiento (art. 156 CPC).
Abandonado el procedimiento, la acción interpuesta por el demandante no interrumpe civilmente la
prescripción, pero nada obsta, salvo que haya prescrito, a interponerla nuevamente.

806. 3º Sentencia absolutoria a favor del demandado. (art. 2503 Nº 3) Posibles significados de “ sentencia de
absolución”:
1) Sentido amplio: toda sentencia que no acoge la demanda.
2) Sentido restringido: la sentencia definitiva que declara libre de la demanda al demandado en razón de haber
demostrado éste la legitimidad de su derecho o situación jurídica y la ilegitimidad de las pretensiones del actor.
Así lo ha entendido una sentencia.

807. Interrupción; prescripción ordinaria y prescripción extraordinaria. Opera respecto de ambas clases.
Razones:
1) La interrupción se encuentra tratada en los arts. 2501 y 2504, anteriores al 2506 que clasifica las
prescripciones en ordinaria y extraordinaria.

116
2) El 2509 al tratar la suspensión, se refiere expresamente a la prescripción ordinaria, en cambio en la
interrupción, no ha distinguido.
3) El 2510, refiriéndose a la extraordinaria, también señala que la posesión debe ser ininterrumpida.

4. DIVERSAS CLASES DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

808. Prescripción ordinaria y prescripción extraordinaria.

A. Prescripción extraordinaria.

1. Generalidades

809. Requisitos. Además de las generales de toda prescripción, necesita dos requisitos adicionales:

810. a) Posesión regular. Es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque ésta no
subsista, siendo necesaria, además, la tradición si el título invocado es traslaticio de dominio.
Como la buena fe se presume (art. 707 inc. 1º) al que alega la prescripción ordinaria le bastara exhibir su justo
título.

811. b) Transcurso del plazo. Es tiempo necesario es de 2 años para los muebles y de 5 años pata los inmuebles
(art. 2508)

812. Forma de computar los plazos. Se aplican las reglas generales de los arts. 48 a 50. En síntesis, el plazo es
continuo, corre sin interrupción incluyendo los días domingo y feriados legales; y de días completos, se cuentan
de medianoche a medianoche.

2) Suspensión de la prescripción

813. Concepto. Detención del curso del plazo de la prescripción durante el tiempo que dure la causa
suspensiva; pero que desaparecida ésta, el plazo de la prescripción continúa.
Éste paréntesis puede estar en el curso como al comienzo.

814. Efecto de la suspensión. La suspensión detiene pero no extingue la prescripción; cesando la causa de
suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si hubo alguno (art. 2509 inc. 1º).

815. Fundamento o razón de ser. Es la injusticia que supondría dejar correr ésta en contra de personas que se
encuentran en la imposibilidad de defender sus derechos.

816. Su carácter excepcional. Es un beneficio jurídico excepcional; sólo existe en favor de personas que ha
determinado la ley.

817. Campo de aplicación. En la prescripción extintiva y en la adquisitiva ordinaria.

818. Causas de suspensión (art. 2509).

1º Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos
los que están bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría. Los menores tanto emancipados como no.
2º La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta. Se explica porque aunque hoy es plenamente

117
capaz, el marido administra los bienes de la mujer (art. 135).
No se suspende en favor de la mujer separada judicialmente de bienes respecto de los que ella administra (art.
2509 inc. penúltimo).
3º La herencia yacente. La verdad es que quien posee es el heredero ignorado por medio del curador de la
herencia yacente. Y se explica por el temor a la negligencia del curador en interrumpir la prescripción.
4º Entre cónyuges (art. 2509 inc. final) Razones.
a) Si corriera, sería causa de perturbación en la armonía matrimonial.
b) El marido tiene el usufructo legal de los bienes de la mujer, y el usufructuario es un mero tenedor, por lo que
no puede prescribir.
c) El marido es el encargado de interrumpir las prescripciones que corran en contra de los bienes de la mujer, y
podría dejar correr, en favor propio, los plazos de dicha prescripción.
d) El legislador prohíbe donaciones irrevocables entre cónyuges; y de permitirse la prescripción, esta podría
encubrir una donación irrevocable.

¿Se aplica también la suspensión entre cónyuges en la prescripción extraordinaria?

a) Esta suspensión se aplica, por las siguientes razones:
1. Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición.
2. El art. señala enfáticamente que se suspende siempre, es decir, en todo caso.
3. Si bien el art. 2511 señala que la prescripción extraordinaria no se suspende en favor de las personas
enumeradas en el art. 2509, esta suspensión no está señalada en los números, sino en un inciso aparte.
b) Para Alfredo Barros Errázuriz, solo se aplica a la prescripción ordinada. Razones:
1. No se admite interpretación analógica por cuanto es un beneficio excepcional.
2. La frase “siempre entre cónyuges”, se refiere que se suspende sea que la mujer esté separada o no de bienes.
La no suspensión respecto de ella solo rige para los terceros.
3. El sentido de enumeradas es de señaladas, enunciadas o referidas en dicho artículo.
4. Por la propia ubicación de la suspensión.

819. Las causas de suspensión son taxativas.

820. Diferencias entre la interrupción y la suspensión de la prescripción.

Interrupción de la prescripción Suspensión de la prescripción

Se origina por un hecho de la naturaleza o un acto humano. Tiene su fuente en la ley, obra de pleno derecho.

Puede alegarla cualquier persona que tenga interés en ello, Por ser un beneficio excepcional, solo puede alegarla aquel
cuando es natural; o el que ha ejercido la acción, cuando es en cuyo favor se ha establecido.
civil.
Hace perder todo el tiempo corrido de la prescripción, y Produce el efecto de descontar el tiempo que ha durado la
por excepción descuenta el tiempo (2502 Nº 2). causa de la suspensión.
Se aplica tanto en la ordinaria como en la extraordinaria. Solo se aplica a la ordinaria, salvo el caso de cónyuges, que
es discutido.

B. Prescripción extraordinaria.

821. Elementos propios. Además de los generales de la prescripción, tiene como elementos propios la posesión
irregular y el lapso de 10 años (arts. 2510 y 2511).

118
822. a) Posesión irregular; las posesiones viciosas. El CC no lo dice, pero si la posesión regular conduce a la
ordinaria, y que toda posesión no regular es irregular, se concluye que es un elemento de la prescripción
extraordinaria.
Se discute si la posesión viciosa es una especie de posesión irregular:
1) Tradicionalmente, la posesión irregular no puede ser viciosa, porque ésta no es útil para prescribir.
2) Sin embargo, no hay en el CC ninguna disposición que permita afirmar que el poseedor vicioso no pueda
prescribir adquisitivamente. El art. 2510 solo impide prescribir al poseedor vicioso, que alega la prescripción,
cuando existe un título de mera tenencia, de lo que se deduce que puede prescribir si tiene a su favor un título
de posesión o simplemente carece de título.

823. b) Lapso de diez años. Art. 2511. Es indiferente que sea mueble o inmueble la cosa. Ésta corre contra toda
persona y no se suspende.

824. La posesión irregular debe ser ininterrumpida.

825. El título, la buena fe y la tradición en relación con la prescripción extraordinaria. Como requiere posesión
irregular, puede faltar alguno de los requisitos de la regular.
Art. 2510. “El dominio de las cosas comerciables que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1ª. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2ª. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio”. No
se ve motivo para esta norma, innecesaria.
3ª. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a
menos de concurrir estas dos circunstancias:
1ª. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se haya reconocido expresa o
tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;
2ª. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el
mismo espacio de tiempo”.
De la simple lectura podría desprenderse que el poseedor no podría prescribir cuando está de mala fe, cuando
en realidad no podría hacerlo por la existencia de un título de mera tenencia.

826. La mera tenencia no da lugar a la prescripción. Se deduce esta regla de los arts. 716, 719, 730 y 2510. No
obstante, podría pensarse que hay una excepción que establece el art. 716 haciendo referencia al 2510 regla 3ª.
Pero esta excepción es aparente. Porque el caso de mutación de mera tenencia en posesión no opera por el
solo lapso del tiempo, sino que supone además el concurso de otros hechos que no dependen de la mera
voluntad del tenedor de la cosa, y que han sido realizados por el propietario. ¿Cuáles son estos actos? Deben
reunir dos circunstancias:
1ª Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se haya reconocido expresa o
tácitamente su dominio por el que alega la prescripción.
2ª Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el
mismo lapso de tiempo.
Es decir, estas prueban que actuó como señor o dueño.

827. Semejanzas entre la prescripción ordinaria y la extraordinaria.

1) Ambas conducen a la adquisición del dominio.
2) Ambas requieren posesión.
3) A ambas se aplican las reglas de los arts. 48 a 50.

119
828. Diferencias entre la prescripción ordinaria y la extraordinaria.

Prescripción ordinaria Prescripción extraordinaria

Requiere posesión regular. Requiere posesión irregular.
Plazo de 2 años en muebles, y 5 años en inmuebles. El plazo es el 10 años, sin distinción.
Se suspende en favor de ciertas personas. No se suspende, salvo el discutido caso entre cónyuges.

5. PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS REALES QUE NO SON EL DOMINIO

829. Reglas aplicables. Art. 2498: Habla de la prescripción adquisitiva de dominio y luego señala “Se ganan de
la misma manera los otros derechos reales...”
La regla general es que en la prescripción de otros derechos reales, se aplican las mismas reglas y plazos del
dominio (art. 2512). Pero hay excepciones:
1ª El derecho de censo. Se adquiere por prescripción extraordinaria de 10 años.
2ª El derecho de herencia. Se puede adquirir:
a) Por la prescripción extraordinaria (art. 2512).
b) Por la prescripción ordinaria, tratándose del heredero putativo que la inscrito el decreto judicial o resolución
administrativa que ha dado la posesión efectiva de la herencia, ya que sirve de justo título el decreto o
resolución (art. 704 y 1269).
3ª El derecho de servidumbre. Se adquiere según el 882, es decir, las servidumbres discontinuas de todas clases
y las continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título: ni aun el goce inmemorial bastará
para constituirlas. Es decir, no pueden adquirirse por prescripción, pues le faltan los requisitos de publicidad y
continuidad.
Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren como el dominio, con la excepción que se adquieren
siempre por prescripción de 5 años.

6. EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN

830. Adquisición de la propiedad. Es el efecto esencial.

831. Cómo se realiza la adquisición de la propiedad por la usucapión o prescripción adquisitiva. Se produce
retroactivamente y sólo si el poseedor consiente en la adquisición.

832. La adquisición de la propiedad se produce retroactivamente. Se reputa dueño al poseedor desde el

momento en que comenzó a correr la prescripción. Este efecto se deduce del art. 1736, según el cual no
ingresan a la sociedad conyugal los bienes adquiridos por prescripción iniciada antes del matrimonio y cumplida
durante la sociedad; si no tuviera efecto retroactivo, dichos bienes ingresarían al haber social y no serían
propios del correspondiente cónyuge.
La razón del efecto es que el tiempo prolongado de la posesión pacífica hace presumir que el antiguo dueño o
reivindicante actual no tiene derecho, del que el poseedor no puede encontrar la prueba. Además, se ha
establecido en interés de terceros que entraron en relaciones jurídicas con el poseedor, pues tenían
fundamento para creer que se trataba del verdadero propietario.

833. Consecuencias de la retroactividad de la prescripción.

1) Los frutos producidos por la cosa desde el comienzo de la prescripción pertenecen al poseedor que ha

120
prescrito, y como es considerado dueño desde esa fecha, no está obligado a devolverlos aunque haya estado de
mala fe.
2) Los gravámenes impuestos por el prescribiente quedan a firme.
3) Los gravámenes impuestos por el antiguo dueño, son inoponibles al poseedor.

834. La adquisición de la propiedad sólo se produce si el poseedor consiente en ella. De ahí a que pueda
renunciarla y la necesidad de alegarla.

835. Alegación de la prescripción por vía de acción y por vía de excepción.

a) Sólo procede por vía de excepción. Según la concepción civilista de la acción, siempre nace de un derecho y
la prescripción no es un derecho sino un modo de adquirir. Si no es una acción, entonces, es una excepción.
b) Sólo procede por vía de acción. La acción no siempre procede de un derecho, por ejemplo, las acciones de
nulidad y posesorias.
Además, toda excepción perentoria es una defensa del demandado que tiene por objeto enervar la acción del
demandante, y la prescripción adquisitiva no tiene ese único fin, sino que además pretende obtener el
reconocimiento del dominio del demandado.
El prescribiente demandado al oponer la prescripción adquisitiva, debe hacerlo en la reconvención, esto es, una
contrademanda.
Cuando el prescribiente demanda, los derechos que le concede la prescripción adquisitiva deben ser ejercidos
por las acciones que competan. Cuando es el demandado, debe oponer la prescripción en al reconvención. De
todas formas, no puede oponerla como excepción perentoria.
Jurisprudencia. No es uniforme.

836. La acción de prescripción debe hacerse valer en la reconvención. Los que aceptan la tesis de la acción,
señalan que deben oponerla reconviniendo. Así se ha fallado.

837. Oportunidad en que debe alegarse la prescripción dentro del juicio. Las excepciones perentorias deben
oponerse en la contestación de la demanda (art. 309 Nº 3 CPC). Sin embargo, las excepciones de prescripción,
cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrán
oponerse en cualquier estado de la causa, antes de la citación para oír sentencia en 1ª instancia, o de la vista de
la causa en 2ª (art. 310 inc. 1º).
Si se estima que debe alegarse como acción, deberá entablarse en la demanda o en la reconvención al
momento de contestar la demanda, pero no es cualquier otro estado del juicio. Pero si se hace valer como
excepción, puede oponerse en cualquier estado del juicio.
La jurisprudencia ha dicho que es una materia de lato conocimiento, por ello, aunque el art. 310 no haya
limitado ni haga distinción, el precepto alude solo a la prescripción extintiva de acciones.

838. La prescripción debe alegarse en términos concretos.

839. Quiénes pueden alegar la prescripción. Puede alegarla el poseedor, los sucesores del prescribiente,
comprendiéndose los cesionarios. Pero no puede alegarla el dueño de la cosa, ya que es un modo de adquirir
las cosas ajenas.
El acreedor no puede alegar la prescripción que opera en favor de su deudor. Sólo el fiador puede alegar la
prescripción a que renunció el principal deudor (art. 2496).

840. Cuándo entra el beneficio de la prescripción en el patrimonio del prescribiente. El beneficio se adquiere
desde el momento mismo en que se cumplen los requisitos legales de la prescripción, y el fallo que la
compruebe o reconoce se limita a declarar la existencia de un hecho ya producido, y a deducir de él las

121
consecuencias jurídicas que le son propias.

841. Inscripción de la sentencia que declara la prescripción de un derecho real constituido en un bien raíz.
Debe inscribirse en el territorio del Registro Conservatorio del territorio en que esté ubicado el inmueble (arts.
52 Nº 1 RRC; 697, 698 y 2513 CC).
Finalidades.
1) Dar publicidad a la propiedad raíz.
2) Colocar al inmueble bajo el régimen de la propiedad inscrita.
3) Constituye una medida de publicidad dirigida a proteger a los terceros, pues sin la competente inscripción,
le es inoponible.

7. PRESCRIPCIÓN CONTRA TÍTULO INSCRITO

842. Necesidad de otro título; fecha desde la cual comienza a correr la prescripción. Art. 2505: “Contra un
título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en
éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”. Es
simple consecuencia del art. 728.

843. Cuestiones suscitadas por el artículo 2505.

A. Inscripción desligada de la anterior.

844. Planteamiento del problema; teorías. Si la inscripción de un título está completamente desligada de la
anterior, ¿tiene el segundo título la virtud de permitir la prescripción en contra del primero?
La cuestión depende del alcance que se dé a los arts. 728 y 730.

845. a) Teoría según la cual las inscripciones de los títulos deben estar ligadas en alguna forma.
Afirmación de esta teoría. Aunque la persona que invoca la prescripción tenga título inscrito, éste no le da la
posesión legal necesaria para prescribir si no deriva del poseedor inscrito.
Razones.
1) De la letra del art. 728, solo la inscripción del poseedor que transfiere su derecho tiene la virtud de cancelar
la inscripción anterior.
2) Esta interpretación no contraría el art. 730, pues señala “la competente inscripción”, que sería la única con la
virtud de cancelar la inscripción anterior, y ésta es la que procede de poseedor inscrito, y no del usurpador.
Estas situaciones serían la de los arts. 1818, 1819 y la venta por suplantación.
Aplicaciones prácticas del artículo 2505. De acuerdo a esta teoría, en la práctica ocurrirá que normalmente el
adquirente, al inscribir su título, se hará dueño por tradición del inmueble y por tanto, no tendrá necesidad de
acudir a la prescripción. Pero hay casos en que esto no ocurre:
1) En títulos justos, cuando la tradición no opera por no llenar alguno de los requisitos exigidos por la ley para
su validez. Por ejemplo, tradición hecho no voluntariamente (art. 672)
2) En los títulos no justos tendría aplicación más basta. Por ejemplo, el caso del usurpador que suplantado al
poseedor inscrito, enajena el inmueble (art. 730, interpretación que ya fue refutada). Esta posesión sería
irregular y serviría solo para prescribir extraordinariamente.
Defensores de la teoría. Arturo Alessandri Rodríguez y Alejandro Lira.

846. b) Teoría según la cual las inscripciones de los títulos pueden estar desligadas.
Afirmación de esta teoría. Para cancelar la inscripción existente y obtener posesión del inmueble que se
pretende inscribir, no se requiere relación alguna entre inscripciones.

122
Razones.
1) Pese a la letra del art. 728, el inc. 2º del 730 se pone en el caso de que el mero tenedor del inmueble inscrito
lo enajene a su nombre, y el adquirente adquiere la posesión mediante al competente inscripción. Sería
redundante que se tratara de la misma del art. 728, por tanto, se trata de aquella que se efectúa con los
requisitos legales en el CBR. Esta nueva inscripción tiene la virtud de cancelar la anterior.
2) Si el título del prescribiente emanara forzosamente del anterior poseedor, este no podría reivindicar, pues se
opondría la obligación de garantía que pesa sobre el que transfiere a título oneroso, y el nuevo poseedor no
tendría por qué asilarse en la prescripción.
3) El art. 2505 no tendría sentido, pues no podría presentarse el caso de prescripción contra título inscrito,
porque sólo puede prescribir el poseedor no dueño contra el dueño no poseedor, y el antiguo poseedor ya no
sería propietario por haber transferido su derecho.
4) El 2505 no exige vinculación entre las inscripciones, ni siquiera, aparente.
5) Exigir la vinculación, le daría el carácter a la prescripción de título derivativo, siendo que es originario.
6) Exigir la vinculación, ya no hablaríamos de prescripción sino que de tradición. Los casos de la teoría contraria
son muy rebuscados para fundar una teoría.
7) No es efectivo de que si la nueva inscripción emanara de un tercero, habría superposición de posesiones,
puesto que esta inscripción podría fin a la posesión anterior, conservando solo el dominio el antiguo poseedor
inscrito, y para recuperar la posesión, puede ejercer la acción reivindicatoria (art. 889)
8) Es falso que se produzca un vacío en la historia de la propiedad raíz, pues se obliga a inscribir la sentencia
que reconoce la prescripción (art. 689 y 2513 CC; art. 52 Nº 1 RRC).
9) Es natural que cese la continuidad de los poseedores inscritos. Y así lo entiende el legislador al establecer en
el art. 2505 que la prescripción comienza a contar desde la nueva inscripción, derogando el principio general de
la adhesión de posesiones, pues el título actual no deriva del anterior.
10) Es la única interpretación conciliable del art. 2505. En efecto, el art. 728 establece que sin inscripción, la
posesión no se adquiere por una parte ni se pierde por otra. Pero relacionándolo con el art. 730, se explica que
aquel vigor se opone a la aprehensión material de un tercero sin que medie inscripción. Desde una nueva
inscripción, caso del art. 730 inc. 2º se pierde la posesión para uno y se adquiere por otro. Esta interpretación
guarda armonía con el 25054 que consagra la prescripción contra título inscrito en virtud de una nueva
inscripción.
Los sostenedores de la teoría señalan que es necesario que la inscripción vaya acompañada de la tenencia
material del inmueble, pues no se puede prescindir del carácter de hecho de la posesión (art. 700). Con esto se
evitan las inscripciones de papel.
Defensores. Dávila, Urrutia, Claro Solar, Somarriva, etc.

847. Jurisprudencia. Existe en ambos sentidos, pero la tendencia actual es inclinarse por la segunda de las
interpretaciones.

B. Aplicabilidad del artículo 2505 a la prescripción extraordinaria.

848. Adquisición por prescripción extraordinaria de un inmueble inscrito; necesidad de título inscrito; teorías.
El art. 2505, ¿se aplica a la prescripción ordinaria o a ambas?
a) Don Ruperto Bahamonde y don Juan Esteban Montero afirman que solo se refiere a la prescripción ordinaria;
por lo que un inmueble inscrito se puede adquirir por prescripción extraordinaria sin necesidad de título
inscrito. Razones:
1. El lapso de 30 años (antiguo de la prescripción extraordinaria) consolida todas las relaciones jurídicas, según
el Mensaje.
2. Que el art. 2510, que rige la prescripción extraordinaria, no exige título alguno.
3. Que para la prescripción extraordinaria, basta la posesión irregular, y es tal la que carece de uno o más

123
requisitos del art. 702.
4. Uno de los requisitos es la tradición, que se verifica en caso de inmuebles por la prescripción, por lo que si
falta, falta la tradición que transforma la posesión en irregular.
De no aceptarse esta teoría, jamás habría prescripción extraordinaria contra título inscrito y se llegaría al
absurdo que la ley protegería al propietario negligente.
La Corte de Santiago una vez acogió esta teoría.
b) La teoría casi unánime es que contra título inscrito no hay prescripción ordinaria ni extraordinaria, sino en
virtud de otro título inscrito, de manera que art. 2505 rige absolutamente. Razones:
1. El art. 2505 no distingue. Además, se ubica antes del art. 2506 que distingue entre prescripción ordinaria y
extraordinaria, lo que advierte un orden lógico.
2. El proyecto colocaba el art. entre las reglas de la prescripción ordinaria, y el CC final se trasladó a las reglas
aplicables a toda prescripción.
3. El art. 2510 que regula la prescripción extraordinaria es de carácter general. El art. 2505 es especial, porque
se refiere a los inmuebles, y entre estos, solo a los que se han entrado en el régimen de la propiedad inscrita, y
son estas disposiciones las que deben prevalecer según el art. 13.
4. Según la regla de interpretación del art. 22, el contexto de la ley señala que contra título inscrito no haya
prescripción, ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro título inscrito. El art. 728 además señala que por
el simple apoderamiento no se adquiere posesión alguna, ni se pierde, sin una nueva inscripción. Por tanto, si
no hay posesión, mal puede haber prescripción.
5. Los art. 726 y 729 no se aplican al caso pues trata de los inmuebles no inscritos.
6. No es efectivo que no haya prescripción extraordinaria contra título inscrito mediante esta teoría, pues habrá
cada vez que la posesión sea irregular por existir título injusto o haya sido adquirida de mala fe; y hemos visto
que los títulos injustos inscritos tienen la virtud de cancelar la inscripción anterior, y en este caso, se puede
prescribir extraordinariamente contra título inscrito.
7. Los antecedentes del CC, el C. prusiano y el proyecto de C. español de Goyena, se establecía la
imprescriptibilidad de los inmuebles inscritos si no se invocaba título inscrito.
8. Si la ley protege al propietario negligente, no es argumento para interpretar la ley, sino para cambiarla.
En la jurisprudencia es unánime el criterio de que no hay lugar a prescripción ordinaria ni extraordinaria contra
título inscrito sino en virtud de otro título inscrito; y que el simple apoderamiento no da posesión, y por lo
tanto, no puede conducir a la prescripción.
Esto no sirve para amparar prescripciones de papel, pues la posesión además se configura con la aprehensión
material, que en estos casos no se cumple.

Capítulo XIII

DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS Y DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO

849. Concepto. Son aquellos que, comparados con el derecho real patrón, el dominio, presentan un contenido
más limitado o reducido.

850. Derechos reales limitados; su razón de ser. Se inspiran en un principio de solidaridad social. Las cosas son
útiles al propietario y a la economía, pero también pueden ser útiles a otras personas.

851. Clasificación de los derechos reales limitados. Se clasifican en:

1) Derechos reales limitados de goce . Son los que permiten el uso directo de la cosa.
2) Derechos reales de garantía . Son los que facultan la utilización indirecta de la cosa, esto es, su valor de
cambio, para el caso de que no se cumpla la obligación cuya ejecución se garantiza.

124
852. a) Enunciación de los derechos reales limitados de goce. Fideicomiso, usufructo, el uso, la habitación y las
servidumbres prediales.

853. b) Enunciación de principales derechos reales de garantía. Prenda, hipoteca.

854. El censo. Se constituye censo cuando una persona (censuario) contrae la obligación de pagar a otra
(censualista) un rédito anual reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del crédito y del capital (art. 2202)
No hay obligación de devolver el capital; el censuario que está al día en el pago de los cánones puede hacerlo
voluntariamente, y en tal caso la carga del ceso se redime (art. 2029, 2030 y 2039).
La obligación de pagar los réditos es una carga real para el dueño de la finca, porque siempre sigue al dueño de
la finca acensuada, aun respecto de los cánones devengados antes de la adquisición del finca, salvo siempre el
derecho del censualista para dirigirse contra el censuario constituido en mora, aun cuando deje de poseer la
finca, y salva además la acción de saneamiento del nuevo poseedor de la finca contra quien haya lugar (art.
2033).
El censualista tiene además un derecho real para perseguir la finca acensuada cuando el censuario no paga los
cánones vencidos (art. 2034)
“El derecho de censo el personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de
la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta” (art. 579).
Como derecho real el censo es el derecho que grava a un inmueble para garantizar el pago del capital impuesto
sobre él y los cánones o réditos que debe efectuar el dueño del inmueble en razón de haber reconocido a otra
persona ese capital a perpetuidad, o por tiempo indefinido y correspondiente a los réditos.
Naturaleza jurídica. Presenta semejanza con el mutuo hipotecario. Pero se diferencia en que el mutuo siempre
impone la obligación de devolver el capital reconocido (art. 2030). Además, los réditos no son intereses, son
solo la única contraprestación del censuario a la del capital que reconoce el censualista. Finalmente, la hipoteca
garantiza un derecho persona, y el censo, un carga real. La hipoteca además es accidental al mutuo, y el censo
es inseparable del contrato de censo.
Es una institución peculiar que arranca de tiempos feudales.

855. Carácter real de los derechos de garantía.

a) Algunos sostienen que estos derechos no son derechos reales.
b) Depende del punto de vista. Si el poder se mira como relación material y tangible, no serían derechos reales,
pero dicho criterio llevaría al absurdo de calificar como derecho real el depósito por la sola circunstancia de que
la cosa se coloca materialmente en poder del depositario.
Jurídicamente, por poder directo se entiende aquél que puede ejercerse sobre ella el titular sin mediación de
otra persona.
c) Carnelutti señala que no son derechos reales sino garantías procesales. En contra se argumenta que el poder
de expropiar la cosa al acreedor existe desde que se constituye la prenda o hipoteca, y por tanto, antes del
proceso.

856. Concepciones de los derechos reales limitados.

a) Concepción clásica. Afirma que el dominio es la suma de derechos parciales, y los derechos reales limitados
son desmembraciones del derecho de propiedad.
b) Concepción moderna. Sostiene que el dominio es un derecho único que comprende todos los poderes
posibles de goce y disposición. Los derechos reales limitados solo tienen autonomía cuando se consideran fuera
del dominio, son derechos nuevos que tienden a limitar el dominio.
La concepción del CC chileno parece ser la clásica: art. 1337 regla 6ª, art. 698, el mensaje. Sin embargo, el RRC
entiende que la constitución de un derecho representa dar origen a un derecho nuevo que, por lo mismo, no se

125
atribuye a un sujeto mediante la tradición. art. 52 Nº 2.

857. Los derechos reales limitativos del dominio. Son tales porque limitan el dominio, por ejemplo, el
usufructo. No es lo mismo que derecho real “limitado”, como la propiedad fiduciaria, porque no hay otro
derecho que limite, sino que es el mismo dominio, pero atenuado. La razón de la inclusión más bien representa
una limitación al derecho de dominio absoluto abstractamente considerado.

858. Terminología. Existen varios: desmembraciones del dominio, limitaciones del dominio, derechos sobre
cosa ajena. Pero el más seguro es derechos reales limitados o restringidos .

859. Ubicación de los derechos reales limitados del Código Civil. Se ubican en el Título VIII del Libro II titulado
“De las limitaciones del dominio y primeramente de la propiedad fiduciaria” (arts. 732 y ss.)

Capítulo XIV

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

1. GENERALIDADES

860. Definiciones. Es la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condición (art. 733 inc. 1º)
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida
en propiedad fiduciaria (art. 733 inc. 2º y 3º).

861. Personas que intervienen en el fideicomiso.

1) Constituyente. Es la persona que dispone de una cosa suya en favor de otro a quien grava con la obligación
de restituirla a una tercera si se verifica una condición. Llámese restitución “la traslación de la propiedad a la
persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso” (art. 733 inc. final).
2) Fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga de restitución.
3) Fideicomisario. Es la persona a quien, si se cumple la condición debe hacerse la restitución.

862. La condición resolutoria en el fideicomiso. El art. 732 señala entre los modos en que puede limitarse el
dominio: 1º Por haber de pasar a otra en virtud de una condición. Quedan comprendidos todos los casos en
que la propiedad está sujeta al gravamen de pasar a otra si se verifica una condición.

863. Existencia de un solo derecho en la propiedad fiduciaria. El dominio.

864. Sustitución fideicomisaria.

La sustitución vulgar, directa o subsidiaria es aquella en que el sustituto recibe la herencia o legado en defecto
del primer favorecido que no quiere o no puede aceptar la liberalidad (art. 1156). Es la verdadera.
La sustitución fideicomisaria, indirecta u oblicua, es aquella en que el sustituto recibe la herencia o legado
después del primer favorecido que disfrutó la liberalidad durante cierto tiempo.
“Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se
hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.
La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título De la propiedad fiduciaria” (art. 1164 CC).

865. Breve noticia histórica del fideicomiso y las sustituciones fideicomisarias.

126
866. Vinculaciones; mayorazgos; obras pías, patronatos y capellanías.

867. El fideicomiso y las vinculaciones en la historia del Derecho chileno.

868. La jurisprudencia.

869. El fideicomiso y la sustitución fideicomisaria en el Código Civil. Tales instituciones no entraban hoy la libre
circulación de los bienes, pues están prohibidos los fideicomisos sucesivos y se reputa fallida la condición que
tarde más de 5 años en cumplirse.

870. La colocación del fideicomiso en el Código.

2. CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

871. Requisitos para la existencia del fideicomiso.

1) Bienes susceptibles de fideicomiso.
2) Que se constituya a favor de dos personas: fiduciario y fideicomisario.
3) Que la traslación del primero al segundo dependa de una condición.

872. Cosas que pueden constituirse en fideicomiso. Sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota
determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos (art. 734). La lista es taxativa.
No son susceptibles de fideicomiso las cosas genéricas y las cosas consumibles. Tampoco puede versar sobre
dinero, pero del fideicomiso pueden provenir dineros.

873. Solemnidad de la constitución del fideicomiso. Por acto entre vivos en instrumento público, o por acto
testamentario (art. 735 inc. 1º). Sea mueble o inmueble, es siempre solemne.

874. Inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Si la constitución de un fideicomiso afecta a
un inmueble deberá inscribirse en el registro de Hipotecas y Gravámenes (art. 735 inc. 2º CC; art. 52 Nº 2 y 32
inc. 2º RRC)
En el caso de la inscripción del fideicomiso constituido por testamento, nadie discute que el modo de adquirir
es sucesión pro causa de muerte y no la tradición.
1) Para Alessandri, la inscripción es una solemnidad.
2) Para Claro Solar, es un medio de evitar la solución de continuidad de las inscripciones y dar publicidad a las
mutaciones del dominio.
En el caso del fideicomiso entre vivos sobre el inmueble:
1) Para algunos representa la tradición, y es su único rol.
2) Para otros, además es una solemnidad del acto constitutivo, por tanto si no se realiza, adolecería de nulidad
absoluta por falta de un requisito exigido en atención en atención a la naturaleza del acto (art. 1682).
La CS ha resuelto que no es solemnidad por lo que la omisión de la inscripción no trae consigo la nulidad del
fideicomiso.

875. ¿Puede un fideicomiso adquirirse por prescripción?

a) No. Según la ley, los fideicomisos no pueden constituirse sino por los medios que indica (art. 735) y entre
ellos no se señala la prescripción. Es más, el CC expresamente dispone que el usufructo puede adquirirse por
prescripción (art. 766 Nº 4).

127
b) Si. Se ganan por prescripción el dominio y los otros derechos reales que no están expresamente exceptuados
(art. 2498), y la propiedad fiduciaria no está.
c) A juicio de Somarriva, nada se opone a la adquisición del fideicomiso sobre cosas ajenas por medio de la
prescripción; pero no se hable de constitución del fideicomiso por prescripción, porque la constitución no la
forja el tiempo.
El redactor está con la segunda opinión porque no hay ninguna razón basada en la naturaleza de las cosas que
excluya al fideicomiso de los derechos que se puedan ganar por prescripción.
Además, la propiedad fiduciaria es una forma de dominio, de ahí a que al enumerarse los derecho reales solo se
incluya el dominio (arts. 577, 2498) sin distinción, porque la incluye.

876. Existencia de dos personas. Fiduciario, que recibe la cosa con gravamen de restituirla de verificarse una
condición, y fideicomisario, quien debe recibirla. Además, hay que distingue al constituyente o fideicomitente.
El derecho del fiduciario es el mismo derecho de propiedad, a quien le falta el elemento de la perpetuidad.

877. En el fideicomiso no hay sino un derecho: la propiedad.

878. El fiduciario debe ser una persona cierta y determinada que exista en el momento de constituirse el
fideicomiso. Puede ser natural o jurídica.

879. Los fiduciarios y fideicomisarios pueden ser varios, pero no sucesivos. Art. 742.

880. Silencio respecto del fiduciario en la constitución del fideicomiso. El silencio es subsanado por el
legislador en el art. 748, teniéndose por fideicomisario el constituyente, si viviese o sus herederos.

881. Falta de fiduciario; derecho de acrecer. Hay que distinguir:

a) Si se produce la falta del fiduciario antes de que se le defiera el derecho, hay que subdistinguir:
1. Si se ha nombrado a un sustituto. Aunque la ley no lo reglamenta expresamente, no hay inconveniente para
que los nombre. Y de ser así, pasa al sustituto.
2. Si no se ha designado sustituto, pasa la propiedad fiduciaria al constituyente si viviese, o a sus herederos (art.
748)
Si existen varios fiduciarios, existe el derecho de acrecer: si falta uno, la porción que falta se junta con las
demás.
b) Si falta después y la condición aún no se cumple, como la propiedad fiduciaria es transmisible, pasa a sus
herederos (art. 751). Estos continuarán con la propiedad fiduciaria y la restituirán al fideicomisario si se cumple
la condición.

882. Momento en que debe existir el fideicomisario. Puede ser persona natural como jurídica. A diferencia del
fiduciario, no es necesario que exista al momento de constituirse el fideicomiso, basta que exista al momento
de cumplirse la condición, porque sólo entonces adquiere el derecho. Debe existir en todo caso, antes de que
pasen más de 5 años desde la delación de la propiedad fiduciaria (arts. 737 y 738 en relación con el 739).

883. Pluralidad de fideicomisarios. De acuerdo con el art. 742, puede que el constituyente designe uno o más
fideicomisarios, que existan o que se espera que existan (art. 746). Cumplida la condición respecto de uno de
los fideicomisarios, entra éste en el goce total de la cosa, extinguiendo el derecho del fiduciario. Y los otros
fideicomisarios entran en el goce de la cosa a medida que se vaya cumpliendo la condición de la cual pende su
derecho.

884. Falta de nombramiento del fideicomisario. Hipótesis no resuelta por el legislador. Para algunos se

128
resuelve aplicando por analogía el art. 748: el fideicomisario sería el propio constituyente, o de faltar este sus
herederos.
1) Para la jurisprudencia, no cabe interpretación analógica. Por otra parte, si se aceptara, podría suceder que
tres calidades se reunieran en una misma persona, lo que pugna con la naturaleza del fideicomiso.
2) Para el redactor, la interpretación jurisprudencial no es acertada. No porque exista una laguna legal se va a
declarar una hipótesis inadmisible. Por otra parte, el art. 748 es una norma supletoria de la voluntad de las
partes, aplicable a situaciones diversas si concurren razones análogas.
Además, que se reúnan las calidades en una misma persona, no atenta contra la naturaleza del fideicomiso; que
se produzca tal identidad, sólo significa que el fideicomiso se extingue por confundirse la calidad de único
fideicomisario con la de único fiduciario (art. 763 Nº 6).
Por tanto, nada impide la aplicación analógica del 748 al caso.

885. Efectos que produce la falta del fideicomisario. Hay que distinguir:
1) El fideicomisario falta antes de que se cumpla la condición.
1. Hay designación de sustituto: este pasa a ocupar su lugar.
2. No hay sustituto: como lo establece el art. 762, no transmite a sus herederos ni siquiera la expectativa de
llegar a ser dueño alguna vez de la cosa.
2) Falta el fideicomisario una vez verificada la condición. La cosa pasa a sus herederos, de acuerdo con las
reglas generales de la sucesión por causa de muerte.

886. Los sustitutos de los fideicomisarios (art. 743 y 744). Son aquellas personas a quienes, por disposición del
constituyente, pasan los derechos si el fideicomiso deja de existir antes de la restitución, es decir, antes de que
se traslade la propiedad a su favor.

887. Principios que rigen las substituciones.

1) Se entienden vulgares, es decir, solo operan cuando el fideicomisario o el fiduciario faltan antes de que se
defiera su derecho. Si el fideicomisario falta antes de cumplirse la condición, obra en su lugar el sustituto; pero
si falta después de cumplida, el sustituto no tiene derecho alguno, porque el fideicomisario ya ha adquirido la
propiedad absoluta de la cosa, la que transmite a sus herederos (art. 762).
2) No hay más sustitutos que los que expresamente haya designado el constituyente y pueden nombrarse
varios sustitutos que sean llamados sucesivamente uno después del otro (art. 743 y 744).

888. Prohibición de los fideicomisos sucesivos. “Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de
manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera con el gravamen de restituirlo eventualmente a
otra” (art. 745 inc. 1º). La razón: entraba la libre circulación de los bienes.
La sanción a este artículo debería ser la nulidad absoluta, pero el legislador señala otros efectos para este caso,
y de acuerdo al art. 10, debe primar ésta: “Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los
fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros” (art. 745). La ley reconoce el
carácter de sustitutos a los fideicomisarios sucesivos.

889. Constitución a la vez de un usufructo y un fideicomiso. La ley permite que en una misma propiedad se
constituya a la vez en usufructo a favor de una persona, y en fideicomiso a favor de otra (art. 736).
Problema. Mientras no se cumpla la condición ¿a quién toca la propiedad de la cosa? El propietario fiduciario es
a la vez nudo propietario de la cosa fructuaria. Y si el testador no ha dicho otra cosa, la propiedad fiduciaria
pasa a los herederos.
Ante la duda, si hay plazo es usufructo, y si hay condición, fideicomiso.

890. Existencia de una condición. Es el 3er requisito, que no puede faltar porque es de la naturaleza jurídica de

129
la institución.
Condición es todo hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho. Es la
gran diferencia con el usufructo: éste siempre termina, mientras que el término de aquél es eventual (puede
que se verifique la restitución como puede que no). Por eso las asignaciones a día, que no equivalgan a
condición no constituyen fideicomiso (art. 741).
“El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición, y se sujeta a las reglas de las condiciones”
(art. 1083).
Asignación a día incierto, determinado o no, son siempre condicionales; la asignación desde día cierto pero
indeterminado es condicional, y envuelve la condición de existir el asignatario en ese día (art. 1085).

891. ¿De qué naturaleza es la condición de que pende la restitución de un fideicomiso? Es resolutoria
respecto del fiduciario, y suspensiva respecto del fideicomisario.
La condición del fideicomiso no opera retroactivamente, por tanto, subsisten todos los actos ejecutados por el
fiduciario sobre las cosas mientras estuvo en su poder.

892. La condición jurídica o legal del fideicomiso. Las condiciones jurídicas son aquellas en que el hecho futuro
e incierto constituye, por disposición de la ley, un requisito de la eficacia de un acto jurídico. Se distinguen de
las condiciones de hecho, que son insertadas por voluntad de las partes.
La incertidumbre es una consecuencia necesaria de la naturaleza del acto, y las condiciones legales no obran
con efecto retroactivo.
El fideicomiso tiene una condición jurídica: la existencia del fideicomisario a la época en que corresponde
trasladarle a él la propiedad desde el fiduciario (art. 738 inc. 1º).

893. Si el fideicomisario falta antes de la restitución de la cosa, el fideicomiso se extingue. Siendo la existencia
del fideicomisario un requisito para que opere la restitución, si el fideicomisario fallece, se extingue el
fideicomiso, porque la condición ha fallado, y fallida la condición se consolida el derecho del fiduciario (art.
762).

894. Incertidumbre de la existencia del fideicomisario a la época de la restitución. Es de la esencia del

fideicomiso, aunque se pueden agregar otras incertidumbres, pero no puede faltar la básica (art. 738 inc. 2º).
Si es segura la existencia del fideicomisario a la época de la restitución, no hay condición ni por ende,
fideicomiso.
En concordancia, “la asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la
muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de
reclamarla antes de que llegue el día” (art. 1084 inc. 1º). Es un plazo suspensivo.
Pero la asignación desde día cierto pero indeterminado (la muerte) es condicional, y envuelve la condición de
existir el asignatario ese día. Si sabe que va a existir en ese día, esta persona adquiere la asignación desde que
se defiere (art. 1085). Acá no hay incertidumbre. Pero hasta que no se cumpla el plazo, tendrá el usufructo la
persona que haya designado el testador.
Es natural la necesidad de que exista el fideicomisario a la fecha de la restitución, pero no se entiende la
exigencia que es cumplimiento de ese requisito fuera siempre incierto, pues lo esencial es la incertidumbre
sobre la suerte de la propiedad: si pasa al fideicomisario o si se consolida en el propietario fiduciario.

895. Condiciones agregadas copulativa o disyuntivamente a la de la existencia del fideicomisario.

Son copulativas las condiciones destinadas a cumplirse conjuntamente, de manera que si una de ellas falla, no
tiene lugar la restitución.
Son disyuntivas las condiciones destinadas a cumplirse la una a la otra; pero entendiéndose que siempre
deberá cumplirse la condición tácita del art. 738.

130
896. Tiempo en que caduca la condición del fideicomiso. “Toda condición de que penda la restitución de un
fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del
fiduciario sea el evento de que penda la restitución.
Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria” (art. 739).
Hay una excepción: cuando es la muerte del fiduciario la condición, no se entiende fallar aunque el fiduciario
viva más de 5 años. El goza la cosa como propietario hasta el fin de sus días (art. 739).

897. Determinación de la condición cuando es la muerte del fiduciario la que fija la fecha de la restitución. La
muerte no puede ser una condición porque no es incierta. Por eso, en este caso la condición es la existencia del
fideicomisario en el día de la muerte del fiduciario (art. 1085 inc. 1º). Por tanto, si es la constitución del
fideicomiso se dice que la cosa que se deja a uno deberá restituirse a otro el día de la muerte del 1º, por ese
solo hecho se entiende la condición de existir el mismo día el segundo, y hay fideicomiso.
Cuando no es la muerte del fiduciario la condición, el fideicomisario, si no existe al momento de la constitución,
debe existir dentro de los 5 años siguientes (art. 738 y 739).
Aparte, las personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, adquieren la
asignación si llegan a existir antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la asignación (art. 962
inc. 3º). Como el fideicomiso puede además constituirse por acto testamentario (art. 735), ¿qué plazo prima? A
juicio del redactor, la norma del art. 739 por ser especial.

898. Plazo de caducidad de las condiciones que no lo tienen fijado por ley.
1) Para algunos, cuando la ley no ha fijado un plazo máximo para que la condición se cumpla, las partes pueden
fijar uno cualquiera, y si no fijan ningún plazo, la condición puede cumplirse en cualquier tiempo, y no se tiene
por fallida sino cuando es cierto que el acontecimiento no sucederá.
2) Otros afirman que toda condición caduca en el plazo máximo señalado para la prescripción extraordinaria.
Discusión que aún no se resuelve y que pertenece al estudio de derecho de las obligaciones.

3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

1. DERECHOS

899. El propietario fiduciario es dueño de la cosa constituida en fideicomiso; consecuencias. El art. 893
expresamente le concede la acción reivindicatoria.

900. 1º La propiedad fiduciaria puede traspasarse. Como es dueño, la propiedad fiduciaria puede transferirse
por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero con el cargo de mantenerla indivisa (art. 751).
Entonces, se enajena con el mismo gravamen de restitución al fideicomisario. Es una aplicación del principio
“nadie puede traspasar más derechos de los que tiene”.
La disposición concuerda con el art. 1317. Aunque autoriza pedir siempre la partición de la cosa común,
considera la excepción de la propiedad fiduciaria.
Si el día prefijado es la muerte del fiduciario, y enajena la propiedad en vida, será siempre su muerte la que
determine el día de la restitución (art. 751 inc. 2º parte final).

901. Prohibición de enajenar entre vivos la propiedad fiduciaria. Se permite que el constituyente prohíba la
enajenación de la propiedad fiduciaria (art. 751 inc. 2º).

902. Caso en que no es transmisible la propiedad fiduciaria. Cuando el día prefijado de la restitución es el de la
muerte del propietario fiduciario (art. 751 inc. 2º). Por razones obvias: ese día la propiedad pasa al

131
fideicomisario.

903. 2º El fiduciario puede gravar su propiedad. Si puede traspasar y transmitir, con mayor razón puede
gravarlo con hipoteca, censo o servidumbre (art. 757) Pero debe cumplir ciertas condiciones:
1) Autorización judicial con conocimiento de causa.
2) Con audiencia de las personas del art. 761: el fideicomisario o sus ascendientes legítimos; los representantes
de las personas jurídicas, cuando éstas sean fideicomisarios; y el defensor de obras pías, si fuere un
establecimiento de beneficencia.
Sanción. De no cumplir estas exigencias, el gravamen es inoponible al fideicomisario (art. 757).

904. La cosa constituida en fideicomiso es inembargable mientras se halla en manos del fiduciario (arts. 1618
Nº 8 CC; 445 Nº 14 CPC). La inembargabilidad comprende la propiedad misma, más no los frutos, que pueden
embargarse porque incrementan el patrimonio del deudor sin ninguna limitación y quedan afectos al pago de
sus obligaciones.
La CA de Santiago ha dicho que es inembargable la mera expectativa del fideicomisario.

905. 3º Libre administración. Señala que el fiduciario tiene la libre administración y agrega que podrá mudar la
forma de las especies comprendidas pero conservando su integridad y valor (art. 751 inc. 1º).

906. 4º Goce de frutos. El fiduciario tiene derecho a gozar de los frutos del fideicomiso. Razones:
1º Porque el dueño de lo principal es dueño de lo accesorio.
2º Porque tiene los mismos derechos y obligaciones que el usufructuario, salvo ciertas modificaciones, y el
usufructuario tiene precisamente el goce de frutos naturales y civiles (art. 754 en relación con el 789 y 790)

2. OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

907. 1º Conservación de la cosa. Las obligaciones del fiduciario son dos: conservar la cosa y restituirla.
Tiene la libre administración, respondiendo hasta de la culpa leve; es responsable de todo menoscabo y
deterioro sufridos por la cosa que provengan de su hecho o culpa (art. 758).

908. 2º Formulación de inventario solemne. En los mismos términos que el usufructuario (art. 754). Pero a
diferencia del usufructuario, no está obligado a rendir caución de conservación y restitución, sino en virtud de
sentencia judicial que así lo ordene como providencia conservatoria (art. 755).

909. 3º Pago de expensas; distinción de éstas. Son los gastos que se hacen en una cosa.

910. a) Expensas necesarias.

1) Ordinarias de conservación y cultivo. Son los periódicos que exige uso natural de la cosa. Son de cargo del
fiduciario (art. 754 y 795). Igualmente son de su cargo las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas
con que de antemano haya sido gravaba la cosa constituida en fideicomiso y que durante su goce se devenguen
(art. 754 y 796).
2) Extraordinarias de conservación, obras o refacciones mayores necesarias. Son las que ocurren por una vez o
a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa (art. 798).
Si bien gravan al fiduciario, sus beneficios se extienden al fideicomisario, por lo que la ley considera equitativo
ponderar ambos intereses. El fiduciario el obligado a estas expensas, incluso pago de deudas e hipotecas a la
que estuviere afecta, pero en caso de restitución, tiene derecho a que previamente se le reembolsen por el
fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y con las

132
siguientes rebajas:
1º Si se han invertido en obras materiales, se le reembolsa lo que valen al tiempo de la restitución.
2º Si se han invertido en obras inmateriales, se rebaja de los que hayan costado una vigésima parte por cada
año, y si hubieran transcurrido más de veinte, nada se debe por esta causa.

911. b) Expensas no necesarias. Son aquellas que su omisión no produce el deterioro, menoscabo o pérdida de
la cosa. Se clasifican en:
a) Útiles. Son las expensas o mejoras que aumentan el valor venal de la cosa (art. 909, inc. 2º).
b) Voluptuarias. Solo consisten en objetos de lujo o recreo, que no aumentan el valor venal de la cosa o sólo lo
aumentan en una proporción insignificante (art. 911 inc. 2º).
La apreciación si una mejora es útil o voluptuaria debe hacerse en relación con la naturaleza o destino propio
de la cosa.
El fiduciario no tiene derecho a reclamar alguna cosa en razón de mejoras no necesarias, salvo pacto con el
fideicomisario y a quien se haga la restitución; pero puede oponer en compensación el aumento de valor que
las cosas hayan producido en las especies, hasta la concurrencia de la indemnización que debiere (art. 759).

912. Derecho del fiduciario a llevarse las obras no necesarias si el fideicomisario no se allana a pagarla. Este
derecho se reconoce expresamente al usufructuario (art. 801), pero nada dice tratándose del fideicomisario. En
doctrina se piensa que si se aplica. Razones:
a) Por el principio de que nadie puede enriquecerse a costa ajena.
b) Este derecho la ley lo reconoce incluso al poseedor de mala fe.
c) Si puede llevarse los materiales que es posible separar sin detrimento de la cosa, el usufructuario que ha
hecho las mejoras sabiendo que necesariamente tendrá que restituir el bien fructuario a día cierto, con mayor
debe reconocerse el mismo derecho al fiduciario que solo está obligado a restituir condicionalmente.

913. 4º Restitución de la cosa.

a) Si la condición falla o no se cumple dentro de 5 años de la delación de la propiedad fiduciaria, se extingue el
fideicomiso (art. 763 Nº 5). Se consolida el derecho del fiduciario adquiere la propiedad absoluta, y
desaparecen las limitaciones y restricciones establecidas en favor del fideicomisario.
b) Si la condición se cumple, se extingue el derecho del fiduciario y nace el derecho del fideicomisario, y el
fiduciario debe cumplir la obligación de restituir la cosa.
Se llama restitución la traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso
(art. 733).
Según los principios de la condición jurídica, no opera con efecto retroactivo.

914. Indemnizaciones. El fiduciario debe indemnizar al fideicomisario por los menoscabos y deterioros sufridos
por la cosa (art. 758).

915. Derechos de retención. Cuando el fiduciario tiene derecho a reembolsos o indemnizaciones por parte del
fideicomisario, puede hacer uso del derecho legal de retención sobre la propiedad hasta que éste no se pague.
Este derecho no se reconoce expresamente, pero el fiduciario tiene los mismos derechos que el usufructuario y
a éste se reconoce expresamente ese derecho (art. 754 y 800).

916. Excepciones a las reglas de los derechos y obligaciones del fiduciario. Arts. 749 y 760.

917. 1) Tenedor fiduciario (art. 749). Solo tiene las facultades de los tenedores de bienes (art. 473 y ss.)
cuando se dispone que se reservan los frutos para el fideicomisario.
Administración por un banco de los bienes constituidos en fideicomiso . Se puede imponer como

133
administradores en el acto de constitución, y ni el fiduciario ni el fideicomisario, ni de consuno, pueden privar al
banco de la administración. Si no se determinan sus derechos, obligaciones y responsabilidades,
corresponderán las de un curador de bienes (art. 48 Nº 8 LGB).

918. 2) Fiduciario con derecho a gozar de la propiedad a su arbitrio. El fiduciario no es responsable de los
deterioros de la cosa proveniente de la culpa leve si se concede expresamente este derecho (art. 760 inc. 1º).
Sin embargo, no se considera que no sea responsable del dolo, destrucción voluntaria de la cosa ni tampoco la
culpa grave. En caso de que el fiduciario incurriera en dolo o culpa grave, podrían pedirse las medidas
conservatorias adecuadas (art. 761).

919. 3) Libre disposición de la propiedad por el fiduciario; fideicomiso de residuo. El fideicomisario solo tiene
derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitución si al fiduciario le concedieron la libre disposición de
la propiedad (art. 760 inc. 2º). Sin embargo, la exención tampoco comprende el dolo y la culpa grave.

920. No hay fideicomiso si se autoriza al sucesor para enajenar la propiedad transferida o transmitida y
sustituida por otra. Así lo ha fallado la CA de Santiago, lo que se corrobora por los arts. 751 y 760. La única
facultad que otorga el art. 760 es reclamar lo que haya al tiempo de la restitución, pero no se reemplazarse por
otra cosa.

4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO

1. DERECHOS

921. Mientras no se cumpla la condición el fideicomisario tiene una mera expectativa. No tiene ningún
derecho (art. 761).

922. Venta de la expectativa de adquirir el fideicomiso. Sin embargo, se reconoce la facultad de impetrar,
cuando la propiedad fiduciaria pudiese peligrar, providencias conservativas.
Además, tiene derecho a ser oído cuando el fiduciario imponga gravámenes (art. 757) y necesidad de un pacto
con el fiduciario para que éste tenga derecho a reclamar algún pago en caso de mejoras no necesarias (art.
759). Por tanto, los fideicomisarios pueden contratar sobre el derecho eventual. Esto parece corroborado con el
art. 1813 CC (venta de cosa que no exista pero que se espera que exista).

923. Si el fideicomisario fallece antes de cumplirse la condición, nada transmite a sus herederos (art. 762).
Consecuencia de que mientras penda la condición, el fideicomisario no tiene derecho. Además, existe la
condición tácita de la existencia del fideicomisario al momento de la restitución.

924. El fideicomisario puede impetrar medidas conservativas. Protección al derecho eventual (art. 761 inc. 2º).
Concordante con este derecho respecto de todo acreedor condicional: art. 1492.
Lo interesante en el fideicomiso, es que establece una representación legal: si no existe fideicomisario, puede
impetrar estas medidas los ascendientes legítimos del futuro fideicomisario. Tratándose de personas jurídicas,
pueden ejercer este derecho los personeros de las corporaciones y fundaciones interesadas, y el defensor de
obras pías de los establecimientos de beneficencia (art. 761 inc. 3º).

925. Derecho a ser oído cuando se quiere gravar la cosa fiduciaria (art. 757). Sanción: inoponibilidad.

926. Facultad para solicitar que el fiduciario rinda caución (art. 757). Dado que el fiduciario no está obligado
por ley a rendir caución, como el usufructuario.
134
927. El fideicomisario puede reclamar la cosa una vez cumplida la condición. Se puede reclamar judicialmente
el fideicomiso si el propietario fiduciario no la traslada voluntariamente.

928. Derecho de solicitar indemnización de perjuicios. Por los menoscabos o deterioros que provengan del
hecho o culpa del fiduciario (art. 758).

929. Efectos de la condición cumplida y de la fallida con respecto al fiduciario.

1) Condición fallida o que demora más de 5 años en cumplirse: el derecho del fiduciario se convierte en puro y
simple y se extingue la expectativa de adquirir el derecho por parte del fideicomisario.
2) Condición cumplida: el fideicomisario pasa a ser dueño de la cosa.

2. OBLIGACIONES

930. Reembolso al fiduciario de las expensas extraordinarias (art. 756).

5. EXTINCIÓN

931. Diversas causales. Art. 736.

932. 1) Por la restitución. Art. 733.

933. 2) Por la resolución del derecho de su autor. Por ej., cuando se ha constituido fideicomiso con pacto de
retroventa y se verifica ésta (art. 1885).

934. 3) Por la destrucción de la cosa dada en fideicomiso, conforme al art. 807. Si la destrucción de la cosa es
total, se extingue el fideicomiso; si es parcial, subsiste el fideicomiso sobre el resto.

935. 4) Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución. La expectativa del fideicomisario mira
a su interés individual, y por tanto, es renunciable (art. 12). Pero la renuncia es sin perjuicio de los derechos de
los sustitutos.

936. 5) Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil. El tiempo hábil es de 5 años.

937. 6) Por confundirse la calidad de único fideicomisario con al de único fiduciario.

937 bis. Extinción en virtud de la expectativa de la expropiación realizada por la Corporación de la Reforma
Agraria.

Capítulo XV

DEL USUFRUCTO

1. INTRODUCCIÓN

988. Los derechos de goce.

1) Derecho personal de goce. Existe merced a un vínculo jurídico que une el titular con el dueño de la cosa.

135
Éste último, cumpliendo su obligación, pone el bien a disposición del primero para su disfrute. Ej.:
arrendamiento, comodato.
2) Derecho real de goce. No implica vínculo jurídico. El titular goza de ella por su derecho que lo pone en
directa relación con la cosa, sin que el propietario esté obligado a realizar ningún acto.

989. Servidumbres personales. Este es el nombre que los derecho reales de goce recibieron en el Derecho
Romano, y se definen como los derechos establecidos sobre la cosa ajena en interés de otra persona.
El c. francés no acogió este término y solo conservó las servidumbres prediales. Diferencias:

Servidumbres reales Usufructo, uso y habitación

Constituyen relaciones jurídicas perpetuas o permanentes. Tienen carácter temporal.
Solo recae sobre inmuebles. Usufructo puede recaer sobre muebles e inmuebles.
Limitan la propiedad parcialmente. Usufructo da sobre la cosa un derecho total de disfrute.
Buscan promover la explotación de los fundos. Procuran a una persona un sustento.

990. Servidumbres personales irregulares, anómalas o personales limitadas. Derecho real que determinada
persona tiene sobre un servicio o una utilidad especial que un fundo o predio es susceptible de proporcionar.
En derecho chileno no caben estas servidumbres porque los derechos reales son limitados.

2. GENERALIDADES SOBRE EL USUFRUCTO

941. Fuentes legales. Título IX Libro II, arts. 764 a 810.

942. Definición. “Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su
forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad o
calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”.

943. Elementos personales del usufructo. Supone dos personas:

1) Usufructuario, que tiene las facultades de uso y goce de la cosa.
2) Nudo propietario, que tiene la facultad de disposición.

944. Usufructo simple y usufructo múltiple (simultáneo y sucesivo).

1) Simple. Se concede a una persona.
2) Múltiple. Se concede a varias. Se subdivide en:
1. Simultáneo. Confiere un goce actual a todos los usufructuarios y constituye una especie de comunidad de
usufructo.
2. Sucesivo. Da el goce a los titulares uno en pos de otro. Se prohíben por ley (art. 769).

945. Características.
1) Es un derecho de goce. Comprende el uso y goce de la cosa.
2) Es un derecho real (arts. 577 y 764). Es lo que explica que pueda defenderse mediante acción reivindicatoria,
y si recae sobre inmuebles, pueden usarse las acciones posesorias.
3) Es un derecho de goce completo. Permite gozar de todos los frutos naturales y civiles.
4) Es una limitación del dominio, pues impide al dueño el ejercicio del uso y el goce.
5) Es un derecho temporal (art. 765 inc. 2º).

136
6) Es un derecho intransmisible por testamento o abintestato. Ésta afecta al usufructo y no a la nuda
propiedad, que puede transferirse o transmitirse (art. 773).
7) Es un derecho sujeto a plazo. En lo que también se distingue del fideicomiso, que siempre supone una
condición.
8) Es un derecho sobre cosa ajena. El usufructo no puede ser ejercido sobre cosa propia y es esencial que las
calidades de usufructuario y nudo propietario se encuentren separadas.

946. El usufructo supone dos derechos coexistentes. El del usufructuario y el del nudo propietario (art. 765 inc.
1º) El usufructuario es mero detentador de la cosa (art. 714 inc. 1º) pero es dueño y poseedor de su derecho de
usufructo.

947. Elementos reales. Objeto del usufructo. Pueden ser objeto todas las cosas, muebles o inmuebles,
corporales o incorporales, y tanto los bienes en su unidad total o en una de sus partes.

947 a. Constitución de usufructo sobre inmueble hipotecado. Nada se dice si después de hipotecado un
inmueble, pues constituirse sobre el mismo un usufructo o una servidumbre.
1) El usufructo merma la garantía hipotecaria, ya que ésta abarcó la propiedad plena. En razón del principio
según el cual el deudor hipotecario no puede hacer nada que vaya en detrimento de la integridad de la garantía
otorgada.
2) La prohibición no existe, por lo que el intérprete no puede establecerla. De las disposiciones sólo fluye que
el usufructo no afecta al acreedor hipotecario. Si se vende una cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o
prenda constituida en ella por el testador, el usufructuario se subroga en los derechos del acreedor contra los
herederos (art. 1368 regla 3ª, en relación con el 1366). Si el usufructo afectara los derechos del acreedor y
persistiera a pesar de la venta de la finca hipotecada, no habría sido necesario dotar de una acción contra los
herederos.
La doctrina y jurisprudencia mayoritaria señala que el usufructo constituido con posterioridad a una hipoteca,
no afecta a ésta, y el acreedor hipotecario solo puede exigir la inoponibilidad en el momento en que se vea
amagado su derecho, y no antes.
Problema. ¿Qué acción debe entablarse contra el usufructuario?
1) Acción de desposeimiento. Esa es la que tiene el acreedor hipotecario contra el tercer poseedor de la finca
hipotecada para obtener la realización de la misma y pagarse de su crédito. Pero el tercer poseedor posee
como dueño, y el usufructuario es un mero tenedor, por lo que no procedería ésta acción.
3) Pedir acumulación de autos. En los juicios separados contra el nudo propietario y el usufructuario. Esta
simultaneidad es necesaria porque si el acreedor se adjudica primero la nuda propiedad, se extingue la
hipoteca por identidad y después no puede proceder contra el usufructuario.
4) Embargar en un solo juicio ejecutivo la nuda propiedad y el usufructo, cuando éste está inscrito en el CBR,
cuidado de solicitar al Conservador inscribir el embargo de ambos (art. 454 CPC). Así se ha fallado.

Usufructo fijado por el juez como pensión alimenticia. El juez puede fijarlo sobre bienes del alimentante quien,
sin autorización del juez, no puede enajenarlos. La prohibición debe inscribirse en el Registro del CBR (art. 11
inc. 1º L. 14.908).
1) Cuando el usufructo recae sobre un inmueble hipotecado con anterioridad, la CS ha permitido al acreedor
hipotecario comparecer al juicio de alimentos en momento oportuno para obtener el alzamiento del usufructo,
porque supone una controversia distinta. Además, la sentencia produce cosa juzgada material, permitiendo la
interposición de nuevos recursos en lo que toca a la misma.
En consecuencia, debe accederse al alzamiento del usufructo solicitado por el acreedor hipotecario,
notificándose la medida al CBR en cuyo Registro de Gravámenes se encuentre inscrito el usufructo.
2) Hoy los autores no aceptan la tesis anterior y señalan que en dichos juicios la sentencias firmes producen

137
cosa juzgada material perpetua o cosa juzgada material provisoria. Es perpetua en cuando resuelven que un
demandante de alimentos tiene o no tiene título. Y hay provisoria en la fijación de la cuantía de la pensión
alimenticia, pues ella debe permanecer inalterable mientras continúen las circunstancias que legitimaron la
demanda (art. 332 inc. 1º; art. 10 inc. final L. 14.908).
Por lo anterior, no se puede introducir al juicio un tercero extraño. Para hacerlo, basta la consideración que se
su entrometimiento en calidad de tercero independiente es permisible y aceptable aun tratándose de un juicio
especial.

947 b. Usufructo sobre propiedad embargada. Si una propiedad está embargada, puede fijar el juez como
pensión alimenticia un usufructo (art. 11 L. 14.908) pero ha de obtener la autorización del tribunal que decretó
el embargo o el consentimiento del acreedor, según la exigencia del art. 1464 Nº 3.

949. usufructo de cosas consumibles, cuasiusufructo.

1) Según la teoría clásica, el usufructo sobre cosas consumibles es un usufructo impropio o anormal. El
usufructo de los bienes consumibles se convierte en un traspaso de la propiedad con la obligación de restituir a
su dueño igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor al final del usufructo. El
cuasiusufructuario sería propietario, que contrae una obligación de género.
Como las cosas perecen para su dueño, si la cosa se destruye por caso fortuito o fuerza mayor antes de ser
consumida, la responsabilidad recae sobre el cuasiusufructuario. Además, en caso de quiebra del
cuasiusufructuario, las cosas consumibles caen en la masa de la quiebra en beneficio de los acreedores.
Es la concepción de nuestra legislación,
2) Otra concepción niega la necesidad imprescindible de ser propietario para poder consumir. Al
cuasiusufructuario también se le concede el derecho de servirse de la cosa y apropiarse, no de las mismas, sino
de las utilidades que ellas procuran, y si bien en ese ejercicio se destruya la cosa para servirse de ella, no por
eso es el propietario. En consecuencia, hasta el momento de la consumición hay un derecho de goce en cosa
consumible ajena, subsistiendo el derecho de propiedad en el nudo propietario y el derecho de cosa ajena. La
no subsistencia de la propiedad después del goce es una consecuencia de la naturaleza del objeto y no del
derecho. La consumición rompe un equilibrio, el que se restablece con el deber de restituir otro tanto o el valor.
Según esto, si la cosa se pierde por caso fortuito, la soporta el nudo propietario, y en caso de quiebra del
cuasiusufructuario, el nudo propietario concurre como un acreedor más por el crédito personal sobre el
tantumden o el valor.

949. El cuasiusufructo en el Código Civil chileno. Aunque no emplea la terminología, la consagra en el art. 789.
Al hablar de cosas fungibles se refiere a las consumibles, pues solo ellas exigen la atribución del dominio al
cuasiusufructuario para su disfrute.

950. Diferencias en la legislación chilena entre el usufructo y el cuasiusufructo.

Usufructo Cuasiusufructo
Es mero tenedor de la cosa fructuaria (art. 714). Se hace dueño de las especies (art. 789).
Está obligado a restituir la misma cosa que recibió, Obligación de restituir otro tanto de la misma especie o su
obligación de especie o cuerpo cierto. valor, obligación de género.
Los riesgos los soporta el nudo propietario. Si la cosa se Responde siempre del caso fortuito, porque es deudor de
pierde, nada deberá el usufructuario. una obligación de género y este no perece.

951. Cuasiusufructo y mutuo. Es prácticamente imposible establecer diferencias de la esencia, pero hay
algunas accidentales:

138
 Cuasiusufructo Mutuo
Puede constituirse por ley, testamento o contrato. Solo puede constituirse por contrato.
Tiende deber de prestar caución y hacer inventario. No tiene esa obligación.
Diferentes causas de extinción. Diferentes causas de extinción.

952. Críticas a la institución del usufructo. Ha sido criticado porque no es favorable para la buena
administración de los bienes. Pero presta una utilidad positiva social.

3. CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO

I. USUFRUCTO LEGAL

953. diversos modos. Están tratados en el art. 766.

La doctrina habla de usufructo legal (constituido por ley); voluntario (constituido por la voluntad del hombre,
por acto entre vivos o testamento) y mixto (adquirido por prescripción).
Habría que agregar la sentencia judicial cuando el juez lo fija como pensión alimenticia (art. 11 L. 14.908).

954. Número de usufructos legales en la legislación chilena. Según el art. 810, son usufructos legales el del
padre o madre sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido como administrador de la sociedad conyugal en los
bienes de la mujer. La doctrina agrega además los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido.

955. Reglas especiales. Los usufructos legales están sujetos a reglas especiales contenidas en el Título “De la
patria potestad” y el Título “De la sociedad conyugal”. Sin embargo, el usufructo del marido sobre bienes de la
mujer no aparece reglamentado en ningún artículo. Solo quedó la referencia después de las modificaciones
hechas al CC.

956. Usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo de familia; características. Quien tenga la patria
potestad, tendrá un usufructo legal sobre los bienes del hijo (art. 250).
Características:
a) El padre o madre no goza del derecho de persecución.
b) Es un usufructo personalísimo y como tal no puede renunciarse, enajenarse, transmitirse ni embargarse
(arts. 1464 Nº 2; 12; 2414 y 2466).
c) El usufructuario no es obligado a la fianza o caución.
d) El usufructo termina con la emancipación del hijo.

957. ¿Usufructo o simple derecho legal de goce ejercido por el marido? Hay autores que niegan el carácter de
usufructo.
1) No es usufructo legal porque ninguna ley lo ha establecido.
2) Si el art. 810 lo nombra es para manifestar que está sujeto a reglas especiales del título “De la sociedad
conyugal”, pero nada se dice al respecto.
3) No participa de ninguno de los caracteres: no existe respecto de terceros ni se ejerce en la cosa fructuaria
misma sino sobre los frutos de ciertos bienes, mientras ellos pertenezcan a la mujer. Enajenados, no puede
ejercer el derecho.
Es un derecho de goce de competencia de la sociedad conyugal. Si lo ejerce el marido, y porque le está confiada
la administración de los bienes de la mujer y de los sociales, entre los que corresponden los frutos de estos

139
bienes (art. 1725 Nº 2). Esto explica porque el marido no debe rendir caución ni hacer inventario, por qué no
puede ceder, arrendar o hipotecar ese derecho y por qué sus acreedores no pueden subrogarse en él.
La ley declara inembargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer (art. 2466 inc. final). Los frutos
de esos bienes son cosa distinta, y por tanto, embargables (arts. 1725 Nº 2, 1740 y 1750) pero como los bienes
de los cónyuges tienen una afectación familiar, los acreedores pueden embargarlos en cuando excedan de lo
necesario para subvenir las cargas familiares.

958. Usufructo de los poseedores “provisorios” de los bienes del desaparecido.

1) Algunos señalan que los herederos presuntivos poseen los bienes del desaparecido a título de usufructo, el
que sería legal, pues dicha posesión la confiere el legislador, y estaría sometido a las reglas generales del
usufructo por no tener una legislación especial.
2) Para otros, son dueños bajo la condición resolutoria de que el desaparecido reaparezca o se pruebe la fecha
de la muerte real.
II. USUFRUCTO VOLUNTARIO

959. Generalidades. Puede ser por un acto jurídico entre vivos o por testamento, y puede establecerse a título
gratuito o a título oneroso.

960. a) Usufructo constituido por acto entre vivos.

1) Acto constitutivo. Entre vivos, es contrato es generalmente a título gratuito, una donación. Raro es que sea a
título oneroso, pues el usufructo termina por la muerte del usufructuario, y eso le da un carácter aleatorio.
También en la partición puede constituirse un usufructo (art. 1337 regla 6ª). Algunos estiman que es usufructo
por sentencia judicial, pero lo decisivo acá es el acuerdo de las partes.
2) Vías por las que puede constituirse el usufructo por contrato .
1. Enajenación. El usufructo es directamente el objeto del contrato.
2. Retención. Es indirecto. El propietario enajena la nuda propiedad reservándose el usufructo.
3) Carácter consensual o solemne del acto constitutivo . Si recae sobre cosas muebles, es consensual, y si recae
sobre inmuebles, es solemne: no vale si no se otorga por instrumento público inscrito (art. 767).
4) Papel de la inscripción conservatoria.
1) La sería el modo de adquirir, una confirmación del art. 686, que se confirma con el art. 52 RRC que ordena la
inscripción de la constitución del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos.
2) Sería solemnidad al igual que la escritura pública, además de ser modo de adquirir. Así se desprende de la
letra de la ley (art. 767). Era la antigua tendencia de la CS, pero ahora se inclinan por la 1ª tesis.
La inscripción del usufructo debe hacer en el Registro de Hipotecas y Gravámenes (art. 32 RRC). Si se hace en
otro, carece de valor.

961. b) Usufructo constituido por testamento. Es el modo más frecuente. En este caso, no es necesaria la
inscripción, pues la ley sólo la impone respecto del usufructo que recae sobre inmuebles por acto entre vivos.

III. USUFRUCTO MIXTO (CONSTITUIDO POR PRESCRIPCIÓN)

962. Generalidades (art. 766 Nº 4). Se denomina mixto porque el modo resulta de la ley y de un hecho
humano.
Es una confirmación de la regla general que se ganan por prescripción los derechos reales que no estén
expresamente exceptuados (art. 2498).

963. Tiempo requerido para la prescripción del usufructo. A falta de regla especial, se adquiere por la
prescripción de la misma manera que el dominio (art. 2512).
140
 IV. USUFRUCTO CONSTITUIDO POR SENTENCIA JUDICIAL

964. Caso contemplado como pensión alimenticia (art. 11 L. 14.908). La inscripción de la prohibición de
enajenar es lo único que se necesita para el goce del usufructo, lo que importa prescindir de una escritura
pública.
Se ha fallado que estando embargada la propiedad del alimentante, debe obtener autorización del tribunal que
decretó el embargo o el consentimiento del acreedor (art. 1464 Nº 3).
En los casos que se fija como pensión, el usufructuario está exento de rendir caución o hacer inventario
solemne. En todos los casos, bastará un inventario simple (art. 11 inc. 2º L. 14.908).
Si el alimentante contraría las normas, incurre en los apremios que señala la ley (art. 11 inc. 3º L. 14.908).

V. LIMITACIÓN A LA CONSTITUCIÓN DE USUFRUCTO

965. Recapitulación.

966. Aceptación del usufructo simultáneo. Art. 772. Cuando hay dos o más usufructuarios, la ley reconoce el
derecho de acrecer. Y dura la totalidad del usufructo hasta la expiración del derecho del último de los
usufructuarios (art. 780 inc. 1º).
Estos derechos solo se entienden si el constituyente no ha dispuesto que terminado un usufructo parcial se
consolide con la propiedad (art. 780 inc. 2º).

967. Prohibición de constituir usufructos sucesivos o alternativos. art. 760 inc. 1º. Porque entraban la libre
circulación de los bienes.
El sucesivo es el concedido a varias personas una después de otra.
El alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente, de modo que al terminar el tiempo del último,
vuelve nuevamente a gozar de la cosa el primero, el segundo, y así sucesivamente.
La sanción no es la nulidad, sino que los usufructuarios posteriores se miran como sustitutos. El primer
usufructo que tenga efecto hace caducar los otros, pero no dura sino por el tiempo que estuviese designado
(art. 769 inc. 2º y 3º).

968. Sustitutos. Se permite, pero se entiende que es vulgar, es decir, el designado ulterior es sólo para el caso
que falte el primeramente llamado antes de deferirse el usufructo.

969. Prohibición de constituir usufructo bajo una condición o a un plazo que suspenda su ejercicio (art. 768
inc. 1º). La prohibición tiende a impedir la existencia disimulada de usufructos sucesivos.
Excepcionalmente, se permite en el caso que este tipo de usufructo se constituya por testamento, y la
condición se ha cumplido, o el plazo ha expirado antes del fallecimiento del testador (art. 768 inc. 2º), porque el
usufructo se convierte el puro y simple. Es mera aplicación de las regla generales de los arts. 1082 y 1072 CC.

VI. DURACIÓN DEL USUFRUCTO.

970. Duración limitada (art. 765 inc. 2º). El constituyente puede fijar la duración del usufructo por un
determinado tiempo o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se entiende constituido
por toda la vida del usufructuario. En caso de corporación y fundación, el plazo no puede pasar de 30 años. (art.
770).
La muerte del usufructuario, incluso antes del tiempo de término prefijado, pone fin al usufructo (art. 773 inc.
2º).
141
971. El término del usufructo puede someterse a condición. Pero esta condición no suprime la exigencia del
plazo, sino que solo anticipa el término de usufructo. Si la condición se cumple antes de este plazo, el usufructo
expira; si se cumple después, se mira como no escrita (art. 771).

4. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

972. Observación general; coexistencia de dos derechos. El de propiedad, en manos del nudo propietario, y el
de usufructo, en manos del usufructuario.

973. 1) Derecho de uso y goce. Y de acuerdo con el art. 782, tiene que soportar las servidumbres que lo graven,
con el derecho de gozar las que estén al favor del predio. Además, se aprovecha de los aumentos de la cosa
fructuaria (art. 785).

974. 2) Derecho de percibir los frutos; a quien pertenecen los pendientes (art. 781). Los frutos naturales
pertenecen al usufructuario, y los pendientes al tiempo de la restitución, al nudo propietario.
Los frutos civiles, se perciben día a día (art. 790).

975. Fruto civil de una cosa incorporal; usufructo de acciones de sociedades. El usufructuario tiene derecho a
percibir los intereses. Podría cobrarlos incluso reteniendo el capital hasta el término del usufructo.

976. 3) Derecho a ciertos productos. Por regla general no tiene derecho, pero el legislador se lo concede en
algunos casos, que se asemejan a los frutos:
a) Bosques y arbolados (art. 783). Tiene el cargo de reponer los árboles que derribe y responder del menoscabo
que sobrevenga por su culpa.
b) Minas y canteras en actual laboreo . Si bien la explotación causa detrimento en la cosa, como tal detrimento
es muy gradual, el CC equipara los minerales a los frutos (art. 784).
Como el usufructuario debe respetar la forma de la cosa fructuaria (art. 764), la ley no autoriza explotar nuevas
minas o canteras, solo gozar de las existentes.
Se puede dar en usufructo la concesión de una mina, salvo ley en contrario.
c) Ganados o rebaños.
1) Uno o varios animales considerados individualmente. Se aplica el art. 787. Entonces, debe restituir los
mismos animales en el estado en se encuentren, adquiriendo sus frutos naturales y los civiles que obtenga. Por
excepción, puede aplicarse el art. 789, cuando los animales son destinados a la venta o el abasto
(cuasiusufructo).
2) Un ganado, considerado como universalidad (art. 788). Es obligado a reponer los animales que falten al
tiempo de la restitución, pero solo con el incremento natural salvo que la muerte o pérdida fuere imputable a
hecho o culpa, caso en que debe indemnizar. Si perecen por caso fortuito, no es obligado a la reposición.
En este caso, la obligación es restituir un rebaño y no los mismos animales, lo que concuerda con el art. 1984
(arrendamiento de fundo con ganado).

977. Las reglas del derecho de goce del usufructo pueden derogarse (art. 791). Limitación: prohibición de
privar al Banco de la administración de un usufructo (art. 48 Nº 8 y 9 LGB).

978. 4) Derecho a administrar la cosa fructuaria. Es evidente, dado que para poder gozar una cosa necesita
administrarla (art. 777). Puede arrendar el bien.
Administración por un banco de los bienes gravados con usufructo. Los bancos comerciales e hipotecarios que
por intermedio de comisiones de confianza administran bienes gravados con usufructo, tienen los derechos y

142
obligaciones que les hubiera señalado el constituyente y, en su defecto, el CC en su art. 777 (art. 48 Nº 9 LGB).

979. 5) Derecho a hipotecar el usufructo. El usufructuario puede hipotecar su derecho de usufructo (art. 2418).
El derecho del acreedor hipotecario se reduce a poder embargar y sacar a remate el goce, con exclusión de la
nuda propiedad, si el usufructuario no paga la obligación principal garantizada.

980. 6) Derecho a arrendar y ceder el usufructo (art. 793 inc. 1º). Se discute si el objeto de la cesión es
propiamente este derecho o su ejercicio, el emolumento del derecho de usufructo. Si el cesionario adquiere el
derecho de usufructo (inmueble) puede hipotecarlo (art. 2418); si adquiere los emolumentos, el usufructo
queda en poder del cedente y solo éste puede hipotecarlo.
Pareciera que lo que se cede es el emolumento. Arts. en apoyo de esta tesis:
a) Art. 793 inc. 2º: cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable
al propietario.
b) Art. 793 inc. 3º y 4º: disposiciones según las cuales el usufructuario pierde el derecho de usufructo si lo cede
contraviniendo la prohibición impuesta por el constituyente. Si cediera el derecho, no tiene sentido señalar que
se termina el usufructo.
Sanción a la prohibición de arrendar y ceder el usufructo. No puede el usufructuario arrendar ni ceder el
usufructo si se lo ha prohibido el constituyente, a menos que el propietario lo releve de la prohibición. La
sanción es la pérdida del derecho de usufructo (art. 793 inc. 3º y 4º).
¿Qué sucede con el acto entre cedente y cesionario? Según algunos, el acto adolece de nulidad absoluta:
porque cuando el legislador permite a particulares establecer prohibiciones, hace suya la prohibición de la
cláusula, comunicándole el efecto de las prohibiciones legales, aplicándose los arts. 1464 Nº 2, o 1466 8.

981. Derecho a disponer de la cosa dada en cuasiusufructo. Esto se explica porque según la teoría tradicional,
se transforma en dueño de la cosa dada en usufructo.

982. Acciones para defender el derecho de usufructo. Acción reivindicatoria y si recae en un inmueble, las
acciones posesorias.

983. El derecho de usufructo es embargable. Es un derecho patrimonial que solo es personalísimo en tanto es
intransmisible. Por ello, se puede solicitar el embargo y remate, prestando la competente caución de
conservación y restitución (art. 803). Pero los usufructos legales no son embargables, ni tampoco el judicial (art.
2466 inc. Final, art. 45 Nº 3).
Cuando procede el embargo, se embarga el ejercicio del derecho de usufructo (art. 2466 inc. 1º).

5. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

984. Distinción.

I. OBLIGACIONES PREVIAS AL GOCE DE LA COSA.

985. Inventario solemne y caución. Se establecen en consideración a los derechos del nudo propietario.

986. Facción de inventario solemne (art. 775 inc. 1º). Es inventario solemne el que se hace, previo decreto
judicial, ante un ministro de fe y dos testigos, con los requisitos que la ley expresa (art. 858 y 859 CPC).
Los usufructuarios legales no tienen obligación de hacer inventario (art. 810). Las reglas especiales que los rigen

8 El redactor no expone la tesis contraria.

143
no imponen esa obligación.
Exoneración de la obligación de hacer inventario . Se ha cuestionado si el constituyente puede dispensar al
usufructuario de esta obligación:
a) No, porque la ley expresamente establece que se puede exonerar de la caución, guardando silencio respecto
del inventario (art. 775 inc. 2º).
b) Sí, siempre que no sea requisito esencial del mismo. Si el usufructo es constituido por acto entre vivos a
título gratuito sobre la totalidad de bienes o una cuota de ellos, debe sujetarse a las reglas de la donación que
exige como solemnidad el inventario solemne (art. 1407) del mismo modo, cuando la donación requiere
insinuación. Si el inventario no es requisito, no hay motivo legal para no dar valor a la dispensa. Además,
cuando la ley no le da valor, lo ha señalado expresamente como en el caso de los tutores y curadores (art. 379),
y en virtud del principio de Derecho Privado, puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe.
La regla de la ley solo faculta de exonerar de la caución, tiene una explicación histórica, pues conforme a la
antigua legislación, no estaba permitido.
Con todo, en la práctica lo exigen por la leyes tributarias junto con la tasación de los bienes.
Derecho de usufructo fijado como pensión alimenticia; inventario simple . Referencia. Nº 964.

987. Caución de conservación y restitución: dispensa de la caución. La caución es una obligación accesoria que
se contrae como garantía de la obligación principal (art. 44).
Se puede rendir cualquier tipo de caución. En cuanto a la cuantía, debe fijarse de común acuerdo entre el
constituyente y el usufructuario, si no, el juez.
Usufructuarios que no están obligados a rendir caución.
1) Los usufructuarios legales.
2) El constituyente del usufructo por donación que retiene el usufructo.
3) El eximido expresamente por el propietario.
4) Las personas eximidas por el constituyente.
5) El alimentario que la tiene fijada como pensión alimenticia.
6) El Banco (arts. 48 Nº 9 y 50).

988. Sanción que acarrea la omisión del inventario y de la caución. No apareja la pérdida del derecho del
usufructuario.
Sanción a la no rendición de caución ni inventario (art. 766). El nudo propietario tendrá la administración de la
cosa fructuaria con cargo de dar valor líquido a los frutos.
Además, el art. 777 faculta al nudo propietario a acudir al juez para que fije un plazo equitativo dentro del cual
se deba rendir caución, y si no la rindiere, adjudicará al nudo propietario la administración de la cosa fructuaria,
con cargo de dar valor líquido a los frutos, deducida la “suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de
la administración”, es decir, una remuneración.
Sanción a la no rendición de caución, de común acuerdo el propietario y el usufructuario pueden acordar:
1º Que el propietario pueda tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestado los dineros fructuarios.
2º Que el propietario pueda dar en arriendo y dar dinero a interés.
3º Comprar y vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a interés los dineros que de ello provengan.
Diferencia. El usufructuario debe rendir caución y hacer inventario, mientras que el nudo propietario no,
aunque tenga la administración.

989. Caución juratoria. Excepcionalmente, puede el usufructo comprender ciertos bienes muebles necesarios
para el uso personal del usufructuario y su familia (art. 777 inc. 5º). El usufructuario puede exigir la entrega de
esos bienes, jurando restituir las especies o sus respectivos valores, tomando en cuenta el deterioro y el uso
legítimo. Esta es una caución juratoria.

144
990. Derecho imprescriptible de reclamar la administración. Si rinde caución (art. 777 inc. Final).

991. Objeto de la caución en el usufructo y en el cuasiusufructo.

1) Usufructo: garantizar la conservación y restitución de la cosa.
2) Cuasiusufructo: garantizar la restitución de otro tanto o el valor al tiempo de la restitución.

992. Limitaciones en el goce de la cosa fructuaria.

993. 1) Respeto de los arriendos. El usufructuario debe respetar los contratados por el propietario antes de
constituirse el usufructo (art. 792 inc. 1º), con el derecho a la renta o pensión desde que principia el usufructo
(art. 792 inc. 2º).
Según el art. 1962, cuando se suceda en una cosa dada en arrendamiento a título oneroso, para que se respete
debe constar por escritura pública. En el caso del usufructuario, parece que no es exigible dado que el art. 792
es una norma especial.

994. 2) El usufructuario debe recibir la cosa en el estado que se encuentre. art. 744.

II. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO DURANTE EL GOCE DE LA COSA FRUCTUARIA

995. 1) Goce de la cosa sin alterar su forma y substancia. Obligación de la esencia del usufructo (art. 764).
Salva rerum substancia. Conservar la cosa en forma y sustancia. Interpretaciones:
a) Usufructuario debe respetar la forma externa y destino económico de la cosa.
b) Conservar el valor de la cosa.
c) Supone mantener la cosa en el estado más semejante.

996. 2) Goce de la cosa como buen padre de familia; responsabilidad de la culpa leve (art. 44). Disposiciones
que aluden a la culpa del usufructuario: arts. 787, 788, 802.
La diligencia del buen padre de familia es considerada en la posición de usufructuario y no de nudo propietario,
es decir, no como se comportaría en el goce de cosas propias. De ahí a que algunos señalen que la conservación
de la cosa no implica asegurarla, como lo haría el propietario. Pero otros sostienen que sí obliga al menos
cuando la cosa es fácilmente perecedera. Pero otros, incluso en este caso, porque el seguro refleja un interés de
valoración discrecional y no una obligación de diligencia.

997. 3) Cargas fructuarias. Son las indispensables para que la cosa produzca frutos y que el usufructuario debe
satisfacer. Estas son:
a) Expensas ordinarias de conservación y cultivo (art. 795).
b) Las cargas anuales o periódicas. Pensiones, cánones y cargas periódicas con que de antemano haya sido
gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen (art. 796 inc. 1º). Además, impuestos
periódicos fiscales y municipales, que graven la cosas durante el usufructo (art. 796 inc. 2º). Si no los hace, debe
indemnización (art. 796 inc. final).

998. Intereses legales de los capitales invertidos por el propietario en las obras o refacciones mayores de la
cosa (art. 798). Éstas son de cargo del propietario; pero el usufructuario debe pagar el interés legal de los
dineros invertidos en ellas (art. 797 inc. 1º). Se enciende que el interés legal es el corriente (art. 19 L. 18.010).

999. 5) Contribución a las deudas hereditarias y testamentarias. En el caso de usufructo constituido por
testamento, propietario y usufructuario se consideran como una sola persona para la distribución de las
obligaciones hereditarias y testamentarias respecto de la cosa fructuaria, las que se dividen según el art. 1368.

145
 III. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO UNA VEZ EXTINGUIDO EL USUFRUCTO

1000. Restitución de la cosa fructuaria. Es la obligación principal. art. 764, 787. Aunque el art. 787 se refiere a
los bienes muebles, es aplicable a los bienes raíces.
En el cuasiusufructo la obligación es diversa: debe restituir otras tantas cosas de igual calidad y cantidad, o su
valor (art. 764, 789).
¿Quién tiene derecho a elegir entre la devolución de especies o el valor? En los términos del 789, pareciere que
la elección es del nudo propietario.

1001. Derecho legal de retención. El usufructuario tiene este derecho mientras en nudo propietario no lo
indemnice (art. 800).
El derecho legal de retención, según si sean muebles o inmuebles, se equiparan a los bienes dados en prenda o
hipoteca. Pasa a ser, una vez adquirido, un derecho preferente.

6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

I. DERECHOS

1002. 1) Derecho a enajenar la nuda propiedad. Como dueño de la propiedad, tiene derecho, pero la persona
que adquiere está obligada a respetar la nuda propiedad.

1003. 2) Derecho a hipotecar la nuda propiedad (art. 2416). El acreedor hipotecario deberá respetar el
usufructo, pues solo afecta a la nuda propiedad.

1004. 3) Transmisión de la nuda propiedad (art. 773). Es un derecho que está en el comercio, lo que lo
diferencia del usufructo, que no puede transmitirse.

1005. 4) Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución. Art. 781.

1006. 5) Derecho a indemnizaciones. Correspondientes a los deterioros que la cosa haya sufrido por culpa del
usufructuario durante el usufructo (arts. 787, 788, 802).

1007. 6) Cobro de intereses del dinero invertido en obras mayores necesarias. Tiene derecho al interés
corriente (art. 797, art. 19 L. 18010).

1008. 7) Derecho al tesoro. Art. 786.

1009. 8) Derecho a pedir la terminación del usufructo (art. 809). Este término es declarado por el juez a
instancia del propietario, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones de manera graves, o haber
causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria.

1010. 9) Acciones reales. Frente al usufructuario o cualquier otro tercero, puede ejercer la acción
reivindicatoria y las posesorias (en caso de inmuebles).

1011. 10) Acción personal de restitución. Viene desde el derecho romano y nace del acto constituyente. Su
ventaja es que no exige de parte del demandante la prueba del derecho de la propiedad de la cosa, sino que

146
basta exhibir el acto que dio origen al usufructo.

III. OBLIGACIONES

1012. Expensas extraordinarias mayores (art. 798). Puede calificarse de tal la defensa en juicio para defender la
nuda propiedad.
Si la cosa fructuaria está afecta a una hipoteca, los intereses de la deuda hipotecaria son de cargo del
usufructuario, y la amortización corre de cuenta del nudo propietario.

1013. ¿Puede el usufructuario obligar al propietario a ejecutar las obras o refacciones mayores? Si el nudo
propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas, el usufructuario puede hacerlas a su costa, con
derecho a exigir reembolso sin interés al nudo propietario (art. 797).
La doctrina mayoritaria señala que no puede obligar al nudo propietario a ejecutar las obras o refacciones
mayores
a) El deber del nudo propietario es respetar el derecho del usufructuario, es decir, un no–hacer (art. 779 inc.
1º), esto lo diferencia del arrendador respecto del arrendatario, que si tiene obligaciones positivas.
b) De la letra de los arts. 795 y 797 se desprende que no faculta para demandar al nudo propietario, sin que
otorga una autorización al usufructuario para hacer obras mayores, con derecho a reembolso.

1014. Inexistencia de la obligación del reembolsar las mejoras voluntarias. El usufructuario solo tiene derecho
a compensar por el valor de los deterioros que se le puedan imputar o llevarse los materiales que puedan
separarse sin detrimento (art. 801).

1015. Inexistencia de la obligación de reponer un edificio que se viene todo a tierra (art. 799). Si es por
vetustez o caso fortuito.

7. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO.

1016. 1) Llegada del día o del evento de la condición prefijados para la terminación del usufructo . Esta causal
se entiende siempre que la condición o el plazo lleguen antes de la muerte del usufructuario.
En la duración del usufructo, se incluye el tiempo en que el usufructuario no ha gozado de él por ignorancia,
despojo o cualquier otra causa (art. 805).

1017. 2) Se extingue el usufructo por la muerte del usufructuario. Aunque ocurra antes del día o condición
prefijada para su terminación (art. 806 inc. 1º).

1018. 3) Se extingue por la resolución del derecho del constituyente. Art. 806 caso 2º.

1019. 4) Por la consolidación del usufructo con la propiedad (art. 806 caso 3º). Un caso en que se consolida la
propiedad es el art. 793 inc. final.

1020. 5) Se extingue por la renuncia del usufructuario. art. 806 caso 5º. Pues se trata de un derecho que mira
al interés individual del renunciante (art. 12). La renuncia debe inscribirse en el Registro respectivo (art. 52 Nº 3
RRC).

1021. 6) Se extingue por prescripción (art. 806 caso 4º). No hay duda que puede extinguirse por prescripción
adquisitiva de un tercero, o que adquiere la propiedad plena. Pero ¿se extingue por prescripción extintiva?

147
1) Claro Solar señala que el derecho de propiedad es perpetuo y éste no se extingue por el simple lapso, sino
por la prescripción adquisitiva. Sin embargo, el usufructo es esencialmente de duración limitada, y si no lo
ejercita el usufructuario, lo natural es que sea consolidado con la propiedad.
2) Alessandri Rodríguez estima que para que prescriba no basta el simple no uso, pues las acciones para
reclamar un derecho se extinguen por la prescripción adquisitiva del mismo derecho, y además, el
usufructuario tiene el derecho de dominio de su usufructo.

1022. 7) El usufructo se extingue por la destrucción completa de la cosa fructuaria. Art. 807.
Usufructo de una heredad que se inunda . Art. 808. Una vez cesada la inundación, revive el usufructo.
El art. 653 establece la pérdida del derecho de propiedad cuando una heredad se mantiene inundada por más
de 5 años. Armonizando las disposiciones, el nudo propietario pierde la propiedad, pero el usufructuario
conserva el derecho de usufructo, pues el art. 808 es especial.

1023. 8) Extinción del usufructo por sentencia judicial. El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar o
que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario, pagando éste una pensión anual, hasta la
terminación del usufructo (art. 809).

1024. 9) Extinción del usufructo por expropiación del predio rústico sobre el que recaía.

8. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL FIDEICOMISO

1025. a) Diferencias en cuanto a la naturaleza de ambas instituciones.

Usufructo Fideicomiso
Coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario y Hay un solo derecho: el de dominio. Primero en manos del
el del usufructuario. fiduciario, y eventualmente en el fideicomisario.
Está sometida siempre a plazo. Fundamentalmente condicional.
La restitución siempre tiene lugar. La restitución es incierta.

1026. b) Diferencias en cuanto a su constitución.

Usufructo
Puede recaer sobre la universalidad de una herencia o
una cuota de ella, sobre especie o cuerpo cierto, o sobre
consumibles (cuasiusufructo).
En cuanto a formalidades, el por acto entre vivos sobre
inmuebles es consensual.
Si se constituye por testamento y comprende bienes
raíces, no requiere inscripción en el CBR.
Los hay legales.
Fideicomiso
Solo puede recaer sobre la universalidad de una herencia o
una cuota de ella, o sobre especie o cuerpo cierto.
Siempre es solemne: se exige escritura pública.
Si se constituye por testamento y comprende bienes raíces,
requiere inscripción en el CBR.
No puede constituirse por ley.

1027. c) Diferencias en cuanto a sus efectos.

Usufructo Fideicomiso
Debe hacerse inventario y rendir caución. Debe hacer inventario, pero solo rinde caución si una
sentencia lo obliga.
Embargable. Inembargable.
Intransmisible. Transmisible.

148
 Usufructo
El nudo propietario está obligado a las expensas
mayores, pero el usufructuario debe pagar por ellas el
interés corriente.
Fideicomiso
El fiduciario está obligado a las expensas mayores, pero si
consisten en obras materiales, el fideicomisario solo está
obligado a pagar lo que valgan al momento de la restitución;
y en caso de obras inmateriales, está obligado a pagar lo que
hubiera invertido el fiduciario con deducción de una veintena
por cada año que el fiduciario hubiera gozado de las obras
mayores.

1028. d) Diferencias en cuanto a su terminación.

Usufructo
Termina con la muerte del usufructuario.
Puede terminar por sentencia en caso de pensión
alimenticia y el art. 809.
Fideicomiso
No termina el derecho del fiduciario por su muerte, sino que
pasa a los herederos.
Jamás puede terminar por sentencia judicial.

Capítulo XVI

DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

1. DERECHO DE USO

1029. Concepto. Es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte de las
utilidades y productos de una cosa (art. 811).

1030. Derecho de usufructo y derecho de uso. Como el usufructo, es un derecho real, temporal e
intransmisible, y una limitación del dominio. Pero no es un derecho completo como el usufructo.

1031. Constitución del derecho de uso; aplicación de las reglas del usufructo. Hay, como en el usufructo,
derechos coexistentes, de ahí a que en cuanto a constitución y pérdida se rigen por las mismas reglas (art. 812).
Pero no hay uso legal.

1032. Contenido del derecho real de uso. En derecho romano, comprendía usar una cosa, pero no gozar de
ella. Sin embargo, el contenido del derecho fue ampliado para gozar de una parte de los frutos. Nuestro código
sigue esta última tendencia.

1033. Determinación de la extensión en que se concede el derecho de uso. Primero, hay que atenerse al título
que constituye el derecho. Si no contiene disposiciones, se debe suplir con la ley (art. 814, 815 incs. 1º y 2º): se
limita a las necesidades del usuario y su familia.

1034. Necesidades personales del usuario y del habitador; familia (art. 815). Éstas no comprenden las de su
industria o comercio, salva la excepción del art. 816: a menos que la cosa en que se concede el derecho, por su
naturaleza y uso ordinario y por la relación con la profesión o industria del que ha de ejercerlo, aparezca más
destinada a servirle en ellas.

1035. Derecho del usuario de una heredad. Tiene derecho solo a objetos comunes de alimentación y
combustible, y está obligado a recibirlos del dueño, o tomarlos con su permiso (art. 817).

149
1036. Obligaciones del usuario. Son las mismas del usufructuario, con las modificaciones siguientes:
1) No está obligado a rendir caución (art. 813).
2) No está obligado al inventario, salvo cuando se constituye sobre cosas que deben restituirse en especie (art.
813 inc. 2º).
3) Debe gozar la cosa como buen padre de familia.
4) Deberá concurrir a las cargas a prorrata del beneficio que reporte, salvo el uso o habitación que se den
caritativamente a personas necesitadas.

1037. Características. Esencialmente personalísimo, más no obsta a que negocie los frutos, pues estos le
pertenecen en propiedad absoluta (art. 819).
Es un derecho inembargable, a diferencia del usufructo.

2. DERECHO DE HABITACIÓN

1038. Definición. Derecho de uso constituido sobre una casa habitación y referente a la utilidad de morar en
ella (art. 811).

1039. Aplicación de las reglas del derecho de uso; modificación. Se aplican las reglas del uso, salvo en lo
referente al inventario, al cual el habitador siempre está obligado (art. 813).

1040. Diferencias entre el usufructo y el uso y la habitación.

Usufructo Uso y Habitación

Es un derecho completo.
Puede constituirse por el solo ministerio de la ley.
El usufructuario debe rendir caución de conservación y
restitución.
Debe siempre practicar inventario solemne, al igual que
el habitador.
Embargable.
El usufructuario debe soportar el total de las cargas
fructuarias.
Es intransmisible, pero transferible.
Solo obtienen una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa.
No hay uso o habitación legales.
No existe dicha obligación.
El usuario solo tiene esa obligación cuando el uso recae
sobre cosas que deben restituirse en especie.
Inembargable.
El usuario y habitador solo deben concurrir a prorrata del
beneficio que reporten.
Es intransferible e intransmisible.

En todo lo demás, rigen las mismas reglas.

Capítulo XVII

DE LAS SERVIDUMBRES

1. GENERALIDADES

1041. Noción, función económica e importancia de las servidumbres. Estas constituyen una limitación de la
propiedad inmueble de una persona en favor de la propiedad inmueble de otra; y su función económica es
procurar algún recurso o ventaja a los fundos que carecen de ellos y cuya falta impide a sus dueños un uso y
explotación adecuados.

150
1042. Definiciones. Es un gravamen impuesto sobre un predio en favor de otro predio (art. 820).
Predio sirviente: el que sufre el gravamen. A su respecto se llama servidumbre activa.
Predio dominante: es que reporta la utilidad. A su respecto se llama servidumbre pasiva.

1043. Explicación de la calificación de predial de las servidumbres. Tiene explicación histórica, para
diferenciarlas de las servidumbres personales. Ahora este último término no se utiliza.

1044. Predialidad de las servidumbres. Es preciso que el gravamen se aplique a un predio y no a una persona.
Inteligencia de la palabra predios. Casas y heredades (art. 568), es decir, inmuebles por naturaleza.
El hecho de que un inmueble esté dentro de los límites de otro no obsta a la constitución de la servidumbre.

1045. Naturaleza del gravamen que impone la servidumbre. No está definido por ley. Pero se entiende puede
consistir en:
a) Obligación del dueño del fundo sirviente de tolerar de parte del dueño del fundo dominante ciertos actos de
uso, u;
b) Obligación del dueño del fundo sirviente de abstener de ejercer ciertos actos inherentes a la propiedad.
La servidumbre no puede crear para el dueño del fundo sirviente la obligación de hacer algo, porque:
1) Las servidumbres procuran comunicar directamente entre fundo y fundo ciertas ventajas.
2) Las servidumbres son generalmente perpetuas y sería insoportables se eternamente se impusieran.

1046. Supuestos de la relación de servidumbre.

1) Existencia de dos predios. Son derecho reales limitados sobre cosa ajena.
2) No es supuesto general la contigüidad, pero si la posibilidad de comunicación de la utilidad del fundo
sirviente al dominante.

1947. Legislación sobre servidumbres. Otros códigos (minería, aguas) y leyes especiales consagran diversas
servidumbres (art. 832).

2. CARACTERES JURÍDICOS DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

1048. Enunciación. Real, inmueble, accesorio, perpetuo e indivisible.

1049. a) Derecho real. Porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto de determinada persona
(art. 577).
Se dice que por el lado activo, es un derecho subjetivamente real, porque la determinación de su titular
depende del hecho de ser propietario del bien.

1050. b) Es un derecho inmueble. Pues se ejerce sobre un inmueble (art. 580).

1051. c) Derecho accesorio. A la propiedad inmueble. Aparece como una cualidad de los fundos. Son
inseparables del predio (art. 825), de lo que se desprende:
1) Que no puede enajenarse o cederse sin el fundo al que activa o pasivamente pertenece.
2) No es necesario para transferir o transmitir una servidumbre, mencionar expresamente su existencia.
3) Es inembargable sin el fundo dominante.
4) Ella forma parte del derecho de goce que el propietario acuerda a un tercero (art. 782)
Este carácter se confirma en otras disposiciones, como los arts. 1120 y 1125 (legado de servidumbres).

151
1052. d) Derecho perpetuo. Sin embargo, no es de la esencia, por lo que pueden establecerse servidumbres
por tiempo determinado o sujeta a condición (art. 885 Nº 2). Además, se extinguen por haberse dejado de
gozar durante 3 años (art. 885 Nº 5).

1053. e) Derecho indivisible. No puede adquirirse, ejercerse ni perderse por partes. Consecuencias:
1) Que sobre un fundo que indivisamente pertenece a varios copropietarios, una servidumbre pasiva no puede
constituirse sino con el consentimiento de todos.
2) Al dividirse el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba constituida en él, y deben sufrirla aquellos
a quienes toque la parte en que se ejercía (art. 826). Y a la inversa, cada uno de los nuevos dueños tiene
derecho de gozar la servidumbre.
3) Si el predio pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de
todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno (art. 886).
La suspensión de la prescripción sólo aprovecha a las personas en cuyo beneficio de encuentra establecida, con
excepción de las servidumbres, por su carácter indivisible, la suspensión respecto de uno de los propietarios
aprovecha a todos.

3. CLASIFICACIÓN

DIVERSOS CRITERIOS

1054. a) Por el carácter de la sujeción a que se encuentra sometido el dueño del predio sirviente. Positivas y
negativas.
• Positiva. Es la que solo impone al dueño del predio sirviente obligación de no hacer (art. 823) .
• Negativa. Es la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre
sería lícito (art. 823).
La servidumbre no puede consistir en la obligación de hacer.
El CC parece admitir excepciones a la regla de no exigir acción del dueño sirviente: “…la obligación de hacer
algo” (art. 823). Sin embargo, las llamadas servidumbres de demarcación y cerramiento no son servidumbres
en realidad, sino obligaciones que imponen las relaciones de vecindad. Estas son obligaciones propter rem, es
decir, obligaciones en que el deudor lo es por ser dueño de la cosa por cuya causa de le impone la obligación.

1055. b) Por las señales de su existencia. Aparentes e inaparentes.

• Aparente. Es la que está continuamente a la vista (art. 824).
• Inaparente. La que no se conoce por una señal exterior (art. 824).
Debe observarse:
1) La apariencia no se refiere al derecho mismo, sino al estado material del predio.
2) La noción de apariencia no es un verdadero criterio de clasificación de las servidumbres, pues no depende
de la propia naturaleza de éstas sino de un hecho accidental. Pero algunas son siempre inaparentes.

1056. c) Por razón de ejercicio. Continuas o discontinuas (art. 822).

• Continua. Es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del
hombre.
• Discontinua. La que se ejerce a intervalos más o menos largos y supone un hecho actual del hombre.
Es una fórmula, inspirada en el C. francés que puede inducir a error.

1057. Continuidad o discontinuidad y apariencia o inapariencia. Estas dos clasificaciones pueden combinarse y

152
formar 4 tipos de servidumbre:
1º Continuas aparentes. Son aquellas que se ejercen sin necesidad de un hecho actual del hombre, y que están
continuamente a la vista, como acueducto de un canal a la vista.
2º Continuas inaparentes. Son aquellas que se ejercen sin necesidad de un hecho actual del hombre, y que no
se conocen por una señal exterior, como la de acueducto subterráneo.
3º Discontinuas aparentes. Son aquellas que para su ejercicio requieren de un hecho actual del hombre y que
están continuamente a la vista, como la de tránsito por camino.
4º Discontinuas inaparentes. Son aquellas que para su ejercicio requieren un hecho actual del hombre y que no
se conocen por una señal exterior, como la de tránsito sin señal alguna.

1058. Importancia de la clasificación de las servidumbres por razón de su ejercicio. Es la de mayor

importancia, porque sirve para saber cómo se constituyen, cómo se adquieren por prescripción y cuando
comienza a correr el plazo para la extinción de su uso.
Solo las continuas aparentes pueden adquirirse por prescripción y por destinación del buen padre de familia.
En las servidumbres continuas es plazo de extinción se cuenta desde que se realice un hecho contrario a la
servidumbre. En las discontinuas, se cuenta desde la fecha del último acto de goce de la servidumbre.

1059. d) Por su origen. Naturales, legales y voluntarias (art. 831).

• Naturales: provienen de la natural situación de los lugares.
• Legales: son impuestas por la ley.
• Voluntarias: son constituidas por un hecho del hombre. Son el resultado de una convención de las partes.
Se ha pretendido que las naturales son en realidad legales, lo que carece de fundamento pues aquéllas
existirían aun cuando los Códigos no las consagraran. Por otra parte, las naturales no dan derecho a
indemnización como las servidumbres legales.
Crítica a esta clasificación. Dícese que no es exacta y que son en realidad limitaciones al derecho de propiedad.
Pero algunos justifican la inclusión para presentar un cuadro conjunto de la organización de las relaciones de
vecindad, cualquiera sea la naturaleza de ellas. Por otro lado, la idea específica de la servidumbre, el gravamen,
está siempre presente en las situaciones contempladas, además del carácter jurídico de accesoriedad.

4. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

1060. Determinación del ejercicio y extensión del derecho de servidumbre. Hay que atenerse a su fuente
originaria (art. 884).

1061. Reglas generales:

1) El que tiene derecho aun servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla (art. 823).
2) Las obras indispensables para ejercer la servidumbre son de cargo del que la goza (art. 829).
3) Inalterabilidad de la servidumbre (art. 830). Con todo, si por el transcurso del tiempo llegaré al predio
sirviente serle más oneroso el modo primitivo, podrá proponer que se varíe a su costa; y si las variaciones no
perjudican al predio dominante, deberán ser aceptadas.

1062. Comportamiento “civiliter”. Conforme a la tradición romana, el ejercicio del derecho debe mantenerse
dentro de los límites de la estricta necesidad. En el CC, se expresa en diversos arts.: 830, 833 inc. 3º, etc.
Esta regla tiene importancia para determinar la extensión y el modo de ejercicio de la servidumbre, cuando no
aparezca en el título o se preste a dudas.

5. SERVIDUMBRES NATURALES

153
1063. Noción. Son las impuestas por la naturaleza.

1064. Servidumbre de libre descenso y escurrimiento de las aguas. Es el único caso que contempla el Título XI
del Libro II.
Art. 883 inc. 1º: “El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior
naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello”.

1065. Prohibición de hacer cualquiera obra para que las aguas desciendan. No se puede hacer ninguna obra
con el objeto de que las aguas desciendan. No se dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha
constituido esta servidumbre especial (art. 883 inc. 2º)

1066. Prohibición de estorbar y gravar la servidumbre. Art. 883 inc., 3º.

1067. Obras que pueden hacerse. El dueño del predio inferior tiene derecho a hacer dentro de él, pretiles,
malecones, paredes u otras obras que, sin impedir el normal descenso de las aguas, sirvan para regularizarlas o
aprovecharlas, según el caso. También tiene el mismo derecho el dueño del predio superior dentro de éste,
pero sin hacer más gravosa la servidumbre que deba soportar el predio inferior (arts. 74 y 75 C. Aguas).

6. SERVIDUMBRES LEGALES

1068. Definición. Son las que han sido impuestas por la ley, es decir, aquellas que la ley autoriza o impone, aun
contra la voluntad del dueño sirviente.

1069. Clasificación. De interés público y de interés privado (art. 839).

I. SERVIDUMBRES DE INTERÉS PÚBLICO

1070. Clases.

1071. a) Uso de las riberas para los menesteres de la pesca y de la navegación o flote. No se trata de una
verdadera servidumbre, porque no hay predio sirviente, sino que es una restricción legal del dominio en
beneficio general. Está establecida en el art. 103 CAg (antiguo 840 CC). Se rige por los arts. 104 a 106 del CAg.

1072. b) Servidumbre establecidas por reglamentos u ordenanzas especiales. Son servidumbres

administrativas o restricciones del dominio por razones de interés social.

II. SERVIDUMBRES DE INTERÉS PRIVADO

1073. Generalidades. Son aquellas determinadas por las ordenanzas de policía rural (art. 841).

A. La demarcación

1074. Noción. Es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la línea de separación de dos predios
colindantes de distintos dueños, y señalarla por medio de signos materiales.
Comprende dos fases: jurídica, la delimitación; y una material, el amojonamiento.

154
1075. Naturaleza jurídica. La doctrina niega que se trate de una servidumbre, pues no hay ni predio dominante
ni sirviente. La CS sigue este punto de vista. Desde el punto de vista activo, es una de las facultades inherentes
al dominio, y desde el pasivo, es una obligación o deber jurídico derivado de las relaciones de vecindad.

1076. Derecho y acción reales. El derecho a que se fijen los límites es real, por lo que la acción derivada de este
derecho también lo es.

1077. Acción de demarcación y acción reivindicatoria. Ambas son reales, pero se diferencian en su objeto: la
demarcación persigue fijar judicialmente los límites dentro de los cuales se extiende una propiedad y la separan
de otras; la reivindicatoria tiende a obtener la restitución de un terreno.
Puede suceder que para hacer la delimitación hay que rectificar los deslindes ¿Qué acción compete? La CS ha
resuelto que la acción de demarcación si ninguno de los vecinos posee el suelo con ánimo de señor o dueño;
por el contrario, hay que interponer la acción reivindicatoria. La demarcación no autoriza para solicitar la
devolución de determinada porción de terreno. La diferenciación en la práctica es difícil.

1078. Forma material de hacer la limitación y el amojonamiento. Se hace con obras sólidas.

1079. Condiciones del derecho de demarcación. Supone dos:

a) Dos propietarios distintos . Cuando un fundo pertenece en copropiedad a dos o más personas, ninguna de
estas puede solicitar la demarcación de acuerdo a su porción indivisa. La demarcación solo podrá solicitarse
después de la partición.
b) Dos fundos contiguos. Porque los signos separativos deben colocarse en la línea divisoria de dos fundos.

1080. Excepción de la demarcación. Carece de objeto si los predios ya están deslindados, por acuerdo o
resolución judicial, y los deslindes subsisten hasta la fecha.
La prueba de que la delimitación existe corresponde al demandado.
La alteración de deslindes, debe perseguirse mediante acción reivindicatoria.

1081. La demarcación procede respecto de predios rústicos y de predios urbanos.

1082. La demarcación amigable. Convención entre vecinos encaminada a constatar la existencia y extensión de
sus respectivos derechos. Puede anularse por los vicios del consentimiento.
La capacidad y el poder para celebrarla son los de los actos de administración, de ahí a que el hijo, el tutor o
curados y el marido pueden convenirlo (art. 251, 391 y 1749).
Pero si la demarcación incorpora cuestiones de dominio, la capacidad y poder necesarios son los que exigen los
actos de enajenación inmobiliaria.

1083. La demarcación judicial. Es la hecha por el juez a instancia de la acción de demarcación, que es real e
inmobiliaria.

1084. Quién puede ejercer la acción de demarcación. La jurisprudencia ha señalado que debe ejercerla el
duelo o el poseedor, sea regular o irregular (art. 700 inc. 2º). Para la doctrina, todo aquél que tenga un derecho
real sobre la cosa (usuario, usufructuario, etc.) pues la ley dice todo propietario, y no solo el propietario.
Cuando un predio pertenece en comunidad, se reconoce a cada uno de los comuneros el derecho de ejercer la
acción sin necesidad del consentimiento de los demás comuneros, pues a decir de la CS, es una acción de
conservación de la cosa (arts. 2078 y 2132).
Esta no puede ser ejercida por el arrendatario, pues solo tiene un derecho personal.

155
1085. Derecho de llamar a juicio a todos los interesados en la demarcación. Cuando coexisten varios derechos
reales sobre el inmueble, el dueño del predio vecino demandado de demarcación tiene interés en que sean
llamados los titulares de esos derechos para que la sentencia les afecte a todos ellos.

1086. Contra quién puede hacerse la acción de demarcación. Contra todos aquellos que a la vez pueden ser
demandantes.

1087. La acción de demarcación es doble; carga de la prueba. Cada parte tiene la carga de la prueba de sus
respectivas pretensiones, lo que lo diferencia de la acción reivindicatoria.

1088. Carácter declarativo de la acción de demarcación. Mediante ella se persigue solo obtener del juez la
simple constatación de una situación jurídica.

1089. Imprescriptibilidad. Mientras exista indeterminación de los linderos, cualquiera de los propietarios
puede pedirla, sin que se pueda objetar que se trata de una servidumbre que se extingue por su no uso (art.
885 Nº 5). No pedir la demarcación es una omisión a un acto de mera facultad (art. 2499).

1090. La demarcación debe hacerse a expensas comunes. Se refiere a los gastos de construcción de hitos y
operaciones técnicas necesarias. Los gastos de litigación, se rigen por las reglas de costas del CPC.

1090-a. Irrevocabilidad de la demarcación; reposición de mojones. Una vez, efectuada, la demarcación es

definitiva, y cada uno de los dueños es obligado a respetar los mojones y cuidar de si conservación:
a) Si uno de ellos es removido o destruido por caso fortuito, la reposición debe hacerse por ambos propietarios
a expensar comunes.
b) Si se ha removido o destruido intencionalmente por uno de los dueños, el dueño perjudicado tiene derecho
a pedir que se reponga a costa del responsable y se le indemnice, sin perjuicio de las penas por el delito (art.
843, art. 462 CP).
c) Si el que ha removido o destruido el hito es un tercero, el propietario perjudicado tiene las mismas acciones
señaladas: la civil (arts. 2314 y 2329) y la penal.

1090-b. Sanciones de la demarcación. También pueden darse las acciones posesorias que correspondan.

B. Cerramiento

1091. Generalidades. Facultad de todo propietario de cerrar y cercar su predio, y de hacer que contribuyan a
esta operación los dueños de los predios colindantes. Puede consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas
(art. 844).
Se diferencia con la demarcación es que éste es un acto posterior.
Las municipalidades tienen facultades para exigir el cerramiento de los sitios abiertos al costado de los lugares
de uso público (LOCM).

109- a. Dominio de las cercas. Dos situaciones:

1) El dueño de una heredad procede por su propia cuenta y riesgo al cerramiento en terreno propio. En este
caso, el propietario del predio vecino no tiene ningún derecho en esta muralla o cerco. Por tanto, no puede
servirse de él para ningún uso, salvo adquisición prescriptiva de 5 años o por título posterior (art. 845).
2) Derecho del dueño de un predio a hacer que el vecino concurra al cerramiento. Si no hay acuerdo al
respecto, toca al juez determinar, en procedimiento sumario (art. 680 Nº 2 CPC).

156
La cerca a expensas comunes tiene el carácter de medianera (art. 846).

1092-b. El cerramiento no constituye servidumbre. Por las mismas razones en la demarcación.

1903-c. Imprescriptibilidad. Como es una facultad del dominio, es imprescriptible.

C. La medianería

1) Generalidades, establecimiento y prueba

1092. Nomenclatura. Es consecuencia del hecho de que el cerramiento divisorio pertenezca en común a los
dueños de los predios contiguos.

1093. Naturaleza jurídica.

a) Servidumbre. Así la define el CC (art. 851). Hay quienes niegan ese carácter atendido a que no hay predio
dominante ni sirviente. Sin embargo, se observa que desde el punto de vista práctico entra en provecho
unilateral de uno de los fundos y en contra del otro, pues el dueño del predio que desea cerrarlo tiene acción
para obligar a los colindantes a que concurran (art. 846). Sin embargo, no es un argumento convincente al
redactor, pues no se atiende a la iniciativa de imponer la carga, sino que a su existencia y beneficio.
b) Relación de vecindad.
c) Copropiedad accesoria y forzada. Para la mayoría de los autores modernos. La misma ley habla de condueños
(arts. 855, 857, etc.). Y se da a entender que es forzada en el art. 858, que regula el derecho de exonerarse de
obligaciones de conservación y reparación abandonando su derecho a medianería. Con relación a los fundos
contiguos, el cerramiento medianero es accesorio, lo que puede asimilarse a los bienes de uso común, como en
el caso de la propiedad horizontal.

1094. Condiciones de existencia de la medianería.

a) Que se construya sobe el límite de dos predios contiguos.
b) Que los vecinos lo haya hecho construir a expensas comunes, o si ha sido a expensas de uno solo, que el otro
haya adquirido el derecho a medianería.

1095. Constitución o establecimiento de la medianería; modos de adquirirla.

a) Modos originarios. Construcción a expensas comunes y la prescripción.
b) Modos derivativos. Tradición y sucesión por causa de muerte.

1096. La construcción a expensas comunes. Puede hacerse por:

a) Convención voluntaria de las partes.
b) Exigencia forzada de uno de los dueños de los predios contiguos (art. 846).

1097. La prescripción. El plazo es de 5 años (art. 882 inc. 2º). Habrá posesión de la medianería en todos los
casos en que uno de los vecinos se sirve públicamente del cerco divisorio como si fuera copropietario,
cuidadoso de respetar la destinación del cerco e igual derecho del vecino.
La dificultad práctica es distinguir los actos de verdadera posesión de aquello de mera tolerancia o buena
vecindad. Corresponde al juez dicha calificación.

1098. Tradición y sucesión por causa de muerte. La tradición puede tener antecedentes en un hecho
voluntario o forzado (art. 854), y debe efectuarse por escritura pública en que el tradente exprese constituir

157
medianería y el adquirente aceptarla: esta puede ser la misma del acto o contrato (art. 698). También se puede
adquirir vía testamentaria.

1099. Derecho de hacer medianera la cerca o pared divisoria privativa. Cuando un muro o cerco divisorio es
privativo, el dueño contiguo tiene derecho a hacerlo medianero, aun sin el consentimiento del dueño,
pagándole la mitad del valor del terreno en que está hecho el cerramiento y la mitad del valor actual de la
porción de cerramiento cuya medianería pretende (art. 854).
Este derecho es imprescriptible.
En cuanto a la naturaleza jurídica, se discute:
a) Expropiación, fundada en el interés general de evitar una pérdida de terreno, de obra de mano y de
materiales. Pero se replica que éste interés general no es de la misma especie de la Constitución.
b) Venta, voluntaria si el propietario del muro consiente en la cesión; forzada, en caso contrario. Y tal venta,
por tratarse de un inmueble, debe otorgarse por escritura pública inscrita en el CBR.

1100. Prueba de la medianería; presunciones.

1) Pruebas directas:
a) El título, en un sentido amplio. Para que haga plena prueba, debe derivar de los dos propietarios contiguos o
de un autor común.
b) Prescripción.
2) Pruebas indirectas o presunciones:
a) Cualquier señal por la que aparezca que los dueños colindantes han hecho el cerramiento de acuerdo y a
expensas comunes (art. 852).
b) Toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera, pero solo en la parte común a los
edificios mismos (art. 853 inc. 1º).
c) Todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de las superficies contiguas esté
cerrada por todos lados; si una sola está cerrada, se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente
(art. 853 inc. 2º).

2) Derechos de los colindantes sobre la cerca o pared medianera

1001. 1º Derecho de edificar sobre la pared medianera (art. 855). No es un derecho ilimitado, pues de debe
solicitar permiso al otro copropietario. Si éste rehúsa, provocará un juicio práctico.

1001-a. Juicio práctico; su equivalente en la legislación actual. Estos eran una forma de resolver por peritos,
quienes actuaban como árbitros. Estos fueron abolidos por el CPC, y dispuso que en ese caso se entenderán
cumplidas las disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas este
dicho párrafo, al procedimiento que corresponda usar según la naturaleza de la acción deducida (art. 410 CPC).
Aplicando el art. 680, corresponderá entonces el juicio sumario.

1001-b. Facultad para recortar los maderos del vecino (art. 855). Es una manifestación de justicia privada.

1002. 2º Derecho de elevar la pared medianera. Mediante aviso y sin que el vecino pueda oponerse (art. 857),
derecho que está restringido por las ordenanzas generales y locales. Además está restringido por las siguientes
reglas:
1ª La nueva obra debe costearla enteramente el condueño que eleva la pared medianera.
2ª El condueño que eleva la pared medianera deberá pagar al vecino, al título de indemnización por el aumento
de peso que va a cargar sobre la pared medianera, la sexta parte de los que valga la obra nueva.
3ª El condueño que eleva la pared medianera pagará también la misma indemnización todas las veces que se

158
trate de reconstruir la pared medianera.
4ª Será obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared medianera. Esta obligación es
consecuencia de la de cada medianero de respetar el derecho del condueño.
5ª Si la pared medianera no es bastante sólida para soportar el aumento de peso, la reconstruirá a su costa,
indemnizando al vecino por la remoción y reposición de todo lo que por el lado de éste cargaba sobre la pared
o estaba pegado a ella.
6ª Si reconstruyendo la pared medianera fuere necesario aumentar su espesor, se tomará como aumento sobre
el terreno del que construye la obra nueva.
7ª El vecino podrá en todo tiempo adquirir la medianería de la parte nuevamente levantada, pagando la mitad
del costo total de ésta, y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya extendido la pared medianera,
según el inciso anterior. Es una aplicación especial del art. 854, la única diferencia es que no se rige por el valor
actual de la pared, sino por el valor de construcción.

3) Obligaciones recíprocas colindantes

1003. Expensas relativas al cerramiento común. Serán de cargo de todos los que tengan derecho de propiedad
a él, a prorrata de sus respectivos derechos (art. 858 inc. 1º).

1003-a. Abandono del derecho de medianería para librarse de sus cargas. Art. 858 inc. 2º.

4) Árboles medianeros

1004. Qué árboles son medianeros. Los que se encuentran en la cerca medianera y aquellos cuyo tronco se
encuentra en la línea divisoria.

1004-a. Derecho a exigir que se derriben los árboles medianeros. Cualquiera de los condueños, probando
daño, puede exigir que se derriben los árboles, y si por caso fortuito se destruyen, no se repondrán sin su
consentimiento (art. 859 inc. 2º).

5) Medidas para proteger las construcciones

1005. Prohibición de plantar a cierta distancia de la muralla (art. 941). Es una servidumbre negativa legal. La
contravención, da derecho al propietario del predio dominante a ejercer una acción posesoria, tendiente a que
se arranquen los árboles.

1006. Derecho a exigir el corte de ramas de árboles y facultad de cortar las raíces. Art. 942.

1007. Obligación de observar las ordenanzas en las obras en que pueda resultar daño a los edificios o
heredades vecinas. art. 856.

D. Servidumbre de tránsito.

1008. Definición. Es el derecho concedido por la ley al dueño de un fundo que se halla destituido de toda
comunicación con el camino público por la interposición de otros predios, para exigir paso por alguno de éstos,
en cuando fuere indispensable para el uso y beneficio de su fundo, previa la correspondiente indemnización
(art. 847).

159
1009. Naturaleza jurídica. Es una verdadera servidumbre. Es discontinua, positiva y puede ser aparente o
inaparente.

1010. Adquisición. Sólo por título.

1011. No hay servidumbre sobre un camino público.

1012. Condiciones que deben concurrir para poder establecer la servidumbre.

1) El predio que trata de imponer la servidumbre debe estar desprovisto de toda comunicación con el camino
público. La jurisprudencia ha sido flexible en este punto.
2) La comunicación con el camino público debe ser indispensable.
3) Debe indemnizarse previamente al dueño del predio sirviente.

1013. Arreglo sobre la indemnización y sobre el ejercicio de la servidumbre. Si no hay acuerdo, proceden
peritos (art. 848). El procedimiento que corresponde es el juicio sumario.

1014. Servidumbre de tránsito voluntaria. No hay inconveniente para constituirla.

1015. Derecho del dueño del predio sirviente para pedir que se exonere de la servidumbre. Cuando la
servidumbre deje de ser indispensable (art. 849).

1016. Parte de un predio que se divide y queda desprovisto de comunicación al camino público; servidumbre
a su favor. Se entenderá por ley constituida la servidumbre de tránsito, sin necesidad de indemnización alguna
(art. 850).

E. Acueducto

F. Servidumbres de luz y vista

G. Aguas lluvias y desagües

7. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

1. GENERALIDADES.

1150. Autonomía de la voluntad; número ilimitado de las servidumbres voluntarias. Con tal que no dañe con
ellas al orden público, ni se contravenga a las leyes (art. 880 inc. 1º).
Además, hay que respetar el principio de que las servidumbres no pueden consistir en que el propietario del
fundo sirviente haga algo.

1151. Las servidumbres que no pueden imponerse como legales pueden establecerse como voluntarias.

2. MODOS DE ESTABLECER LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

1152. Enumeración. Cuatro modos: Título, destinación del padre de familia, prescripción y sentencia judicial.

160
1153. Adquisición de la servidumbre por sentencia del juez (art. 880 inc. 2º). Salvo la excepción del partidor,
las leyes no establecen más casos.

A. Del título

1154. Noción. Acto jurídico generador de un derecho. Puede ser la convención o el testamento, y puede ser
oneroso o gratuito.

1155. Esfera de aplicación. Toda clase de servidumbres.

1156. Capacidad; poder gravar.

a) Para el dueño del predio sirviente, la constitución de una servidumbre importa un acto de disposición de un
derecho real inmueble y, por tanto, debe tener capacidad para enajenar.
Los representantes legales de los incapaces, deben ajustarse a los requisitos que las leyes imponen a la
enajenación de los bienes inmuebles de los incapaces. Ej.: art. 393.
En cuanto al poder para gravar, en principio solo puede establecerse por el dueño. Si pertenece en común a
varias personas, los copropietarios deben proceder de común acuerdo, pero si uno de ellos grava la heredad, es
inoponible respecto a los otros mientras exista indivisión. Si termina la copropiedad, y el comunero llega a ser
dueño exclusivo, la servidumbre adquiere eficacia sobre toda la heredad o la parte obtenida.
El usufructuario no tiene poder para disponer de la propiedad. Pero puede constituir una durante el plazo que
dure su derecho. El nudo propietario puede constituir servidumbre en la medida que no lesione el derecho del
usufructuario (art. 779 inc. 1º).
El propietario fiduciario para que el fideicomisario reconozca la servidumbre, debe obtener autorización judicial
con conocimiento de causa y audiencia del fideicomisario (art. 757).
b) El adquirente de la servidumbre activa debe ser dueño (absoluto, nudo o fiduciario).
El que tiene un derecho condicional o resoluble sobre el predio, si adquiere la servidumbre a nombre propio y
subsiste mientras dure el derecho; pero si la adquiere para el predio, el propietario actual puede mantenerla o
no.
El adquirente debe tener capacidad para adquirir a título gratuito si así se constituye, y capacidad para celebrar
actos y contratos. Pero autores en que Bello se inspiró exigían para todos los casos capacidad de disposición de
sus bienes, sin distinguir entre título gratuito u oneroso.

1157. Carencia de solemnidades especiales. En cuanto a la forma, se rige por las reglas del acto que contiene.

1158. Supletorio del título; reconocimiento del dueño del predio sirviente (art. 883 inc. 1º). Puede ser en un
documento escrito o una confesión judicial.

1159. Tradición de las servidumbres. Se efectúa por escritura pública en que el tradente expresa constituirlo y
el adquirente aceptarlo, la que puede ser la misma del acto o contrato (art. 698). De ahí a que el RRC lo
considere dentro de los títulos que pueden inscribirse (art. 52 Nº 2). No confundir con el acto de constitución.
Si fuese solemnidad del acto, no cabría reconocimiento (art. 883 inc. 1º).

B. De la destinación del padre de familia

1160. Concepto. El acto por el cual el dueño de dos predios establece entre ellos un servicio o relación que
constituiría servidumbre si los predios fueran de distinto dueño.
Si más tarde, los fundos son de dueños distintos, nace de pleno derecho la servidumbre, siempre que en acto
de diferenciación de dominio, no se estipule expresamente otra cosa (art. 881).

161
1161. Condiciones.
a) Que los dos fundos actualmente separados hayan pertenecido al mismo propietario (art. 881).
b) Que el servicio sea obra del propietario de los predios.
c) Que se trate de un servicio continuo y aparente (art. 881).
d) Que se produzca la diferenciación de dominio de los dos fundos o partes de un fundo.
c) Que en el acto de diferenciación nada digan expresamente las partes respecto del servicio. Si hay voluntad
expresa de constitución, la servidumbre se entiende constituida por título.

C. De la prescripción

1162. Servidumbres que pueden adquirirse por prescripción. Solo las servidumbres que son continuas y
aparentes a la vez (art. 882).
Tradicionalmente se dice que el ejercicio de una servidumbre discontinua implica actos que el dueño del predio
que los sufre puede tomar como actos fundados en la tolerancia, y de la mera tolerancia no resulta gravamen,
ni dan fundamento a prescripción alguna (art. 2499 inc. 1º).
En cuanto las servidumbres inaparentes, no son prescriptibles porque no se prestan a la posesión pública.
Algunos dicen que esta exclusión no tiene fundamento jurídico y que debería quedar sometida a las reglas
generales.

1163. Plazo de prescripción. 5 años (art. 882), sea posesión regular o irregular. Regla excepcional.
El plazo se cuenta desde que se han terminado las obras que denotan la presencia de la servidumbre.
Después de construidas las obras aparentes, la posesión no requiere un hecho actual del hombre.

LEY Nº 6.977, SOBRE ADQUISICIÓN DE LA SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO EN PREDIOS URBANOS

1164. Texto de la ley.

III. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS TITULARES ACTIVO Y PASIVO DE LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

1165. Medios de determinación. Las servidumbres voluntarias deben atenerse al título (art. 884).

1166. Adquisición y pérdida por la prescripción de un modo particular de ejercer la servidumbre. Del mismo
modo que podría adquirirse o perderse la servidumbre misma. (art. 888).

8. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

1167. Causas de extinción.

1168. 1º Resolución del derecho del constituyente (art. 885 Nº 1). No se aplica a las servidumbres naturales ni
legales.

1169. 2º Llegada del día o de la condición. Art. 885 N º 2.

1170. 3º La confusión. Reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño (art.
885 Nº 3). Requisitos:
a) La reunión debe abarcar la totalidad de los predios.

162
b) La reunión debe ser en manos de un mismo dueño.
c) Que la reunión sea perfecta e irrevocable.
Renacimiento de la servidumbre. Si después por una nueva venta o legado a un tercero, los predios se separan,
la servidumbre, por regla general, no revive. Excepción: destinación del padre de familia (art. 885 Nº3 inc. 2º).

1171. 4º Renuncia del dueño del predio dominante (art. 885 Nº 4, art. 12). Puede ser expresa o tácita. En caso
de duda, se decide que no hay renuncia pues ésta no se presume.

1172. 5º No uso. Haberse dejado de gozar durante 3 años. art. 885 Nº 5. Es una diferencia con los demás
derechos reales, que no contemplan la pérdida por prescripción extintiva.
Fundamento. La servidumbre sólo se justifica en la utilidad que presta, por lo que la ausencia de uso demuestra
la inutilidad de la carga.
A diferencia de la prescripción adquisitiva, ésta se aplica a toda clase de servidumbres, pues la ley no distingue.
Pero la clasificación tiene importancia para la fijación del momento en que empieza a correr el plazo (art. 885
Nº 5 inc. 2º):
a) Discontinuas: desde que han dejado de gozarse.
b) Continuas: desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
Interrupción de la prescripción. La servidumbre sirve al predio, por lo que cualquiera que goce de la
servidumbre puede interrumpir la prescripción que está corriendo.
Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción
respecto de todos; y si contra uno de ellos no corre, no puede correr contra ninguno (art. 886). Esta es una
modificación a las reglas generales en cuanto a la suspensión.

1173. 6º Imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan las cosas (art. 887). Dos
hipótesis:
a) Las cosas se hallan en estado que no es posible usar de ellas definitivamente, en razón de que el hecho que
causa la imposibilidad es irreparable. La servidumbre se extingue definitivamente.
b) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas, pero solo transitoriamente, pues el hecho
que causa la imposibilidad es reparable. En este caso, la servidumbre no se extingue, sino que cesa su ejercicio.
Aunque la ley dice que revivirá la servidumbre, lo que revive es el ejercicio. Esta imposibilidad, si se prolonga
por tres años, extingue definitivamente la servidumbre.

1174. La expropiación por causa de utilidad pública. Si el expropiado es el fundo dominante, no hay dificultad.
De hecho, aumenta el valor de la indemnización. Pero si el expropiado es el fundo sirviente, y la servidumbre es
incompatible con la destinación de utilidad pública, la servidumbre se extingue y el propietario del fundo
dominante tiene derecho a una indemnización por intermedio del propietario del fundo expropiado.

Capítulo XVIII

EXISTENCIA DE OTROS DERECHOS REALES

Capítulo XIX

LA REIVINDICACIÓN

1. GENERALIDADES.

163
1187. Las acciones en defensa de la propiedad. La doctrina tradicional las divide en dos grupos:
1) Acciones lo protegen en forma directa.
a) Acciones dominicales propiamente dichas, como la reivindicación, la acción negatoria y la confesoria.
• Acción negatoria. Persigue que se reconozca que una cosa no está gravada con algún derecho real que el
demandado pretenda tener.
• Acción confesoria. Tiende a que se declare a favor del demandante la existencia de una servidumbre u algún
otro derecho que grave la cosa sobre la que es propietario el demandado.
Estas no existen como acciones autónomas y se refunden en la reivindicatoria.
b) Acciones que protegen en dominio previniendo el daño o peligro que puede temerse. Ej.: interdictos de obra
nueva y de obra ruinosa.
c) Acciones de cerramiento y demarcación.
2) Acciones que protegen el dominio de forma indirecta: acciones posesorias y acción publiciana.

1188. Definición y supuestos de la acción reivindicatoria. “La reivindicación o acción de dominio es la que
tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela” (art. 889). Supuestos:
a) Que el actor tenga el derecho de propiedad sobre la cosa que reivindica.
b) Que esté privado de la posesión de la cosa.
c) Que se trate de una cosa singular.

1189. Los legitimados activa y pasivamente en la causa reivindicatoria. Legitimación en o para causa es la
vinculación que tienen las partes de un proceso concreto con la relación jurídica sustantiva sobre la que éste
recae, y que habilita a una de ellas para asumir la posición de demandante (legitimación activa) y coloca a la
otra en la necesidad de soportar la carga de ser demandado (legitimación pasiva). Es diferente de la
legitimación en proceso, que es la aptitud o facultad de gestionar o ejercer en juicio la tutela o protección de un
derecho.
El legitimado activo es el propietario de la cosa, y el legitimado pasivo es el actual poseedor de ella.

1190. Fundamento. El poder de persecución y la inherencia de derecho a la cosa.

1191. Alcance y efectos jurídicos. No se demanda que se reconozca el dominio, sino que lo haga constar y que
como consecuencia, ordene la restitución de la cosa a su poder por el que la posee.
Los efectos son la restitución de la cosa con accesorios y abonos por razón de frutos, impensas, mejoras o
menoscabos, que deben hacer entre el reivindicador y el poseedor vencido.

1192. La acción reivindicatoria y las acciones personales de restitución. La reivindicación es una acción real,
pues nace de un derecho de carácter real (art. 577). Y por ese rasgo se distingue de otras acciones de
restitución que son de naturaleza personal.
Las acciones personales de restitución pueden interponerse por el que está ligado contractualmente con el
demandado, sea o no dueño de la cosa cuya restitución se persigue. En estos casos, basta probar el vínculo
obligatorio.
Cuando el demandante es dueño de la cosa cuya restitución pide y está ligado contractualmente con el
demandado, puede reclamar la cosa mediante la acción personal. Pero se preguntan si puede entablar en su
lugar la reivindicatoria, a los que la CS ha fallado que sí, porque ningún texto legal ni razón de derecho
preceptúan lo contrario.
Las acciones personales de restitución sólo pueden entablarse cuando el demandado está ligado por una
relación de crédito con el demandante. Si se pide la restitución a un tercero que la posee, debe intentar la
acción reivindicatoria.

164
Lo mismo sucede con la acción de nulidad. Declarada la nulidad, procede la acción reivindicatoria contra el
tercero poseedor.
Cuando el causante del actual poseedor no está ligado por una relación crediticia con el demandado, la acción
reivindicatoria procede sin depender de ninguna acción personal previa.

1193. Ejercicio conjunto de la reivindicación y las acciones resolutorias o de nulidad. Por economía procesal,
la ley autoriza para que en un mismo juicio puedan intervenir como demandantes y demandados varias
personas, siempre que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un
mismo hecho (art. 18 CPC).
Así para con la nulidad y la reivindicatoria; o la resolutoria con la reivindicatoria. Naturalmente, el éxito de la
reivindicatoria queda subordinado a la declaración de nulidad o resolución del acto o contrato. Sin embargo,
aunque se declare resuelto un contrato, la acción reivindicatoria no procede contra terceros poseedores de
buena fe (arts. 1490 y 1491).

1194. La inoponibilidad no es una acción y menos previa a la acción reivindicatoria. No existe acción de
inoponibilidad. Es solo un efecto del acto o contrato inoponible que si se aduce en el juicio deberá ser materia
de las consideraciones del fallo y aceptado o rechazado conjuntamente con la acción reivindicatoria.

1195. La reivindicación y las acciones posesorias. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o
recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916).
Según la jurisprudencia, la acción posesoria se restitución es compatible con la reivindicatoria, pues, como ésta,
persigue el mismo fin jurídico que obtener la restitución de la cosa singular de la que ha sido privada el
demandante.
Pero entre ellas hay profundas diferencias:

Acciones posesorias Acción reivindicatoria

Se hace valer la posesión.
No requiere prueba del derecho de propiedad.
Solo se hacen valer en inmuebles.
No pueden intentarse sino en un plazo muy corto.
Se hace valer la propiedad.
Requiere probar la propiedad.
Pueden reivindicarse muebles e inmuebles.
No prescribe extintivamente, al igual que la propiedad que
garantiza.

1196. Casos en que no procede la reivindicación.

a) Pago de lo no debido. El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída, por un tercero de
buena fe, a título oneroso (art. 2303 inc. 1º).
b) Resolución de contrato. Cuando se ha declarado resuelto un contrato no procede la acción reivindicatoria en
contra de terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491).

1197. Procedimiento y competencia judicial. Es un juicio de lato conocimiento y se tramita por el

procedimiento ordinario, pues no está sometido a una regla especial diversa (art. 2303 inc. 1º):
• Si la acción es inmueble, es competente para conocer el juicio el juez del lugar que las partes hayan
estipulado en la respectiva convención. A falta de estipulación es competente:
1º El juez del lugar donde se contrajo la obligación; o
2º El juez del lugar donde se encontrare la especie reclamada. Si el inmueble o inmuebles estuvieren situados
es distintos territorios jurisdiccionales, es competente cualquiera de los jueces de las comunas o agrupación de
comunas en que estuvieren situados (art. 135 CPC).
• Si la acción es mueble, es competente el juez del domicilio del demandado (art. 134 CPC).

165
 2. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS

1198. Cosas corporales e incorporales. Como el dominio también puede recaer sobre cosas incorporales, se
pueden reivindicar.

1199. Cosas corporales raíces y muebles. Art. 890 inc. 1º.

1200. Cosas muebles compradas por el poseedor en una feria u otro establecimiento industrial en que se
vendan cosas muebles de la misma clase (art. 890 incs. 2º y 3º). El contexto de la norma revela que esta no es
una excepción a la regla general que todas las cosas corporales muebles pueden reivindicarse, sino consiste en
que el reivindicador no puede exigir lisa y llanamente la entrega de aquellas, sino que debe reembolsar al
poseedor lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla. Naturalmente, el
reivindicador puede repetir lo desembolsado contra el que se apoderó de la cosa y la llevó a la feria o dueño de
la tienda o establecimiento en que la compró el poseedor vencido.
Restitución de las cosas hurtadas o robadas adquiridas en feria, almacén u otro establecimiento industrial en
que se vendan cosas muebles de la misma clase. El art. 189 inc. 2º NCPP señala que “las cosas hurtadas,
robadas o estafadas, las cuales se entregarán al dueño o legítimo tenedor en cualquier estado del
procedimiento, una vez comprobado su dominio o tenencia por cualquier medio y establecido su valor”. Hay
dos tesis contradictorias respecto de su relación con la norma del CC:
1) El poseedor que adquirió la cosa hurtada en una feria debe devolverla a su legítimo dueño sin podrá
reclamar ningún reembolso, porque la disposición del NCPP, posterior al CC, señala que la debe devolver en
cualquier estado del juicio.
2) El poseedor que adquirió la cosa hurtada no está obligado a restituir mientras no se hagan los reembolsos a
que alude el CC. La norma del NCPP es sólo la oportunidad procesal en que deben restituirse las cosas. Ésta es
la explicación certera al juicio del redactor.
Aplicación de las normas de los incs. 2º y 3º del art. 890 a las cosas compradas en Bolsas de Comercio y
remates públicos. La jurisprudencia ha declarado que la enumeración del art. 890 no es taxativa, por lo que se
aplican a los bonos adquiridos en Bolsas de Comercio y las cosas adquiridas en subastas públicas, pues se dan
las circunstancias que motivaron al legislador a proteger al adquirente de buena fe.

1201. Singularidad de la cosa (art. 889). También se consideran como tales las universalidad de hecho. La
universalidad jurídica, no puede reivindicarse. Por eso la herencia está protegida por una acción especial: la
acción de petición de herencia (art. 1264).

1202. Acción de petición de herencia y acción reivindicatoria. La acción de petición de herencia es la acción
judicial que corresponde al heredero para reclamar el reconocimiento de esa calidad y, como consecuencia, la
entrega de todos los bienes que forman la herencia, o una parte de ellos o uno solo de los mismos, que en el
hecho detenta otra persona pretendiéndose también ser heredero. El heredero, respecto de las cosas
hereditarias reivindicables, puede hacer uso además de la reivindicatoria (art. 1268). ¿Cuándo procede cada
una?
1º Si el demandante pretende ser heredero y a este título reclama toda la sucesión o una parte de la misma, y
el demandado, sin discutir que los bienes en litigio forman parte de la herencia, se arroga la calidad de
heredero, corresponde la acción de petición de herencia.
2º Si el demandado no dice ser heredero, sino que los bienes que el posee no forman parte dela herencia,
corresponde la acción de reivindicatoria.

Diferencias:

166
 Acción reivindicatoria
El objeto de la controversia es la calidad de propietario.
La prueba recae sobre el dominio de las cosas.
Es imprescriptible, pues para perderla se precisa que
otro adquiera el dominio de la cosa por prescripción
adquisitiva (art. 2517).
Acción de petición de herencia
Se controvierte el título de heredero.
La prueba recae sobre el título de heredero.
Expira en 10 años, pero el heredero putativo que ha
obtenido la posesión efectiva por decreto judicial o
resolución administrativa, puede oponer a la acción la
prescripción de 5 años (art. 1269).

1203. Cosas incorporales. Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad (art. 583). De ahí
a que los otros derechos reales pueden reivindicarse, salvo la herencia (art. 891).

1204. Reivindicación de cuotas. Se puede reivindicar una determinada cuota proindiviso, de una cosa singular
(art. 892). Para que proceda, es necesario que la cosa esté indivisa aún, y que sea determinada.
Controversia respecto a la reivindicación de cuota de una cosa singular que forma parte de una comunidad
universal:
a) Algunos sostienen que en la comunidad universal, como una herencia, cada comunero es dueño solo de su
cuota en la comunidad total y abstracta, pero carece de cualquier derecho sobre los bienes individualmente
considerados. La disposición se refiere a cuotas indivisas de una cosa singular que desde un comienzo ha sido
objeto único de la comunidad o que lo ha sido después de formar parte de la comunidad universal.
b) Otros afirman que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular, sea que
esta constituya un bien común único o forme parte de una universalidad jurídica. Negar la acción reivindicatoria
sería dejar prácticamente en la indefensión al comunero que no se tomó en cuenta para efectuar la
enajenación de esa cosa. Mientras dura la comunidad, todo comunero tiene interés y derecho a que se
reconozca su coparticipación y se le ponga en la coposesión de la cosa común, ninguna ley subordina este
ejercicio a la partición. Ésta última es la tendencia de la jurisprudencia.

1205. Determinación de las cosas que se reivindican. La cosa que se reivindica debe determinarse e
identificarse en tal forma que no queda duda alguna que la cosa cuya restitución se reclama es la misma que el
reivindicado posee.

1206. Reivindicación de títulos al portador.

a) Concepto de título de crédito. Documento escrito, destinado a una larga y expedita circulación, que consigna
un derecho privado cuyo ejercicio está subordinado a la posesión del documento.
Entre el título y el derecho hay comunidad de destino: el segundo es accesorio del primero. Como el derecho
está incorporado al título, aquél no puede ser ejercido si la posesión de éste y la transferencia del documento
importa también la del derecho en él incorporado. Hay excepciones a ésta regla como en el hurto y extravío.
Es una cosa corporal mueble. Se considera objeto de derecho porque el documento subsume el derecho.
Ejemplos: cheques, pagarés, letras de cambio, títulos de participación, etc.
b) Distinción de los títulos de crédito. La más importante atiende a las maneras en que puede ser transferido.
• Títulos nominativos o personales. Son aquellos que se extienden a nombre de una determinada persona. Su
cesión se perfecciona, entre cedente y cesionario, en virtud de la entrega del título (art. 1901), y respecto del
deudor cedido y de terceros, en virtud de la notificación por el cesionario al deudor cedido o de la aceptación
de la cesión por éste (art. 1902).
• Títulos a la orden. Son aquellos que se extienden a nombre de una determinada persona, anteponiéndose al
nombre la expresión “a la orden” u otra equivalente. La cesión de estos títulos se perfecciona en general por la
entrega del título y el endoso.
El endoso es una declaración negocial formal estampada en un título documentado mediante la cual el legítimo
portador de éste inviste a otro sujeto de derechos que, con relación a ese título, a le corresponden.

167
• Títulos al portador. Son aquellos que contienen la designación del acreedor y, si indican el nombre de éste,
agregan después la expresión “o al portador”. La cesión o transferencia se efectúa por la simple entrega del
título (art. 164 CCo).
c) Reivindicación de los títulos al portador. Cuando un título de crédito al portador se pierde o por otra razón
pasa ilegítimamente al poder de un tercero, el propietario puede verse en la necesidad de reivindicarlo. No hay
problema mientras sea capaz de identificarlo, como ha señalado la CS.
d) Derecho comparado.

3. QUIEN PUEDE REIVINDICAR

1207. En principio, sólo puede reivindicar el propietario.

1208. Cualquier clase de propietario puede reivindicar. Sea que tenga la propiedad plena, nuda, absoluta o
fiduciaria.
El copropietario de una cosa singular puede reivindicar la cuota determinada que le corresponde (art. 892).

1209. Casos en que puede reivindicar un no dueño; acción publiciana.

a) Derecho romano. Es una acción análoga a la reivindicatoria que se concedía al poseedor de buena fe que
había perdido la posesión antes de gana el dominio de la cosa por usucapión, o que se concede al comprador a
quien se le había transferido una cosa macipi por la simple tradición sin los procedimientos formales que
correspondían (in iure cesio o mancipatio). Se le atribuye al pretor Publico, de quien deriva su nombre.

b) CC modernos.

c) CC chileno: art. 894. Es la acción reivindicatoria que se concede, aunque no se pruebe dominio, al que ha
perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá
ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

d) Fundamento. Equidad y presunción de dominio.

e) Supuestos de la acción publiciana.

1º Haber perdido la posesión de la cosa.
2º La posesión perdida debe ser regular (art. 702).
3º Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripción. Se discute cuando es ese caso:
1. Para algunos cuando ha transcurrido el plazo íntegro de la prescripción y ésta todavía no se ha alegado ni,
por consiguiente, declarado judicialmente; mientras el poseedor no completa ese plazo, si otro se apodera de la
cosa se produce la interrupción natural de la prescripción y al consecuente pérdida del tiempo anterior, por lo
que el poseedor deja de estar en vías de usucapir;
2. Para otros, no se requiere el transcurso del plazo íntegro. Razones:
1) La historia de la ley. Bello se inspiró en la tradición romana que concedía justamente la publiciana cuando no
se había cumplido el plazo para usucapir.
2) La letra concede la publiciana, no al que se hallaba en el caso de poder alegar la prescripción, sino al que
estaba en vías de ganar la cosa por prescripción, que es el caso del poseedor que no ha cumplido el tiempo .
3) No es necesaria la publiciana cuando se ha cumplido el plazo, pues ahí procede la reivindicatoria, pues
transcurrido el plazo, alegará la prescripción como fundamento de dominio.
4) La circunstancia de que se preceptúe que la publiciana no vale contra el verdadero dueño ni contra quien

168
tiene mejor derecho, demuestra que no se requiere el cumplimiento de todo el plazo de prescripción, sino, esas
hipótesis jamás podrían ocurrir.

f) La publiciana sólo puede hacerse valer contra un poseedor de condición inferior a la del demandante .

g) Diferencias entre la acción reivindicatoria y la publiciana.

Reivindicatoria Publiciana
Debe probar el dominio. De probar haber adquirido la posesión regular hábil para
ganar la cosa por prescripción.
Puede ejercitarse contra cualquier poseedor, Puede ejercitarse sólo contra los terceros cuya posesión es
de algún modo inferior a la que sirve de base al demandante.

h) Utilidad de la acción publiciana . Es útil para defender el dominio. La jurisprudencia han estimado que el actor
que hace uso de la acción reivindicatoria debe estimarse que implícitamente invoca también la acción
publiciana si no logra probar su dominio sobre la cosa reclamada, pero sí el mejor derecho a poseer de su
contendor.

1210. El actor no debe poseer la cosa para entablar la acción reivindicatoria (art. 889). El dueño puede no
estar en posesión por haberla perdido o por no haberla adquirido todavía (como en el caso del heredero que
hereda una cosa de propiedad del causante, pero que en vida de éste poseía un tercero que continúa la
posesión después de la muerte de aquél).
Reivindicación de un inmueble escrito.
a) Quienes señalan que la posesión de un inmueble inscrito se conserva mientras no se cancele la inscripción,
concluyen que si un tercero se apodera materialmente del predio, el dueño del inmueble no puede entablar la
acción reivindicatoria, pues no cumple el requisito de estar desposeído de la cosa. El medio que debe emplear
es la acción de precario.
Precario es la detención de una cosa ajena, singular y determinada, que se ejerce sin pleno contrato, y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño (art. 2195 inc. 2º) Este último además podría interponer la acción de
restablecimiento y la acción criminal de usurpación (art. 457 CP).
b) Los que dicen que la inscripción no basta, sino que se requiere la tenencia con ánimo de señor y dueño,
señalan que el dueño del inmueble puede interponer la reivindicatoria.
c) Otros señalan que el demandante puede asilarse en el art. 915, que señala que las reglas del Título “De la
Reivindicación”, se aplican contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o
mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor. Sin embargo, parece no aplicarse al caso porque el poseedor
material de un inmueble inscrito no es un “poseedor a nombre ajeno” o “mero tenedor”.

4. PRUEBA DEL DOMINIO

1211. Sujeto sobre el cual recae la carga de la prueba. El demandante deberá probar los supuestos de la acción
que entabla y el demandando los de la excepción que hace valer. Por tanto, corresponde al reivindicante probar
los supuestos de la reivindicatoria.

1212. Principales puntos que debe probar el reivindicador.

a) El dominio. Es el primer supuesto de la acción. Además, el demandado poseedor tiene la presunción de
dominio mientras otro no justifique serlo (art. 700 inc. 2º), y debe probarlo aunque el demandado no
contradiga los términos de la demanda.
Juicio en el que el Fisco reivindica tierras que carecen de otro dueño. Todos acuerdan que cuando el Fisco

169
reivindica no necesita probar su dominio sino invocar la ley (art. 590). Pero la discrepancia se produce en
cuando al supuesto de la norma, esto es, la carencia de otro dueño:
a) Algunos sostienen que el Fisco carga con la prueba, porque toca al actor, conforme a los principios generales
probar los supuestos de su acción.
b) La CS ha resuelto que la prueba de dominio corresponde exclusivamente al demandado, porque el Fisco
hace valer en su favor un derecho de propiedad reconocido en la ley. Pero esto no explica por qué el Fisco por
este hecho escapa a las reglas generales, y se deja sin explicación la presunción de dominio a favor del
poseedor del art. 700 inc. 2º.
En estricto derecho la excepción no puede justificarse, pero la apoyan la equidad y el buen sentido, por la gran
dificultad de probar hechos negativos. Además, se apoya en el DL 1939.
Si el Fisco reclama tierras, le bastará invocar la ley. Pero si reclama un edificio, debe exhibir el título que
corresponda, por ejemplo, un contrato de compraventa inscrito en el CBR.
b) Posesión de la cosa por el demandado. Pero el reivindicador está exento de la carga de la prueba negativa de
que el demandado no ha adquirido la cosa por prescripción, porque ninguna norma la presume.
El reivindicador puede ahorrarse el esfuerzo probatorio en este caso si el poseedor acepta o reconoce, expresa
o tácitamente, ser poseedor.
c) Identificación de la cosa reivindicada. El actor debe demostrar que la cosa que pretende reivindicar es la
misma que el demandado posee.

1213. Cómo se prueba el dominio; distinción. Probar el dominio conlleva probar como se adquirió. Hay que
distinguir según las vías:

1214. A. Prueba de las vías originarias.

1) Ocupación. Se prueba estableciendo que hubo aprehensión de una cosa mueble que no pertenecía a nadie.
2) Accesión. Se prueba demostrando que la cosa sobre la cual se alega dominio es producto de otra, que se
tiene en propiedad o que se ha juntado a ésta bajo los supuestos que la cosa agregada quede bajo el dominio
del sujeto que es dueño de la cosa principal.
3) Prescripción. Solo exige probar que ha poseído ininterrumpidamente la cosa por sí mismo o con ayuda de
unión de posesiones anteriores, durante el tiempo necesario para prescribir.
Los supuestos de estos modos son simples hechos, en consecuencia, pueden acreditarse por todos los medios
de prueba que la ley autoriza, incluso el de testigos.

1215. B. Prueba de las vías derivativas. Estos condicionan o subordinan la existencia del dominio del
adquirente a la de su causante. Por tanto, se requiere probar no solo el dominio del titular, sino de quien lo
adquirió, y del antecesor a este, etc. Esta se llama la prueba diabólica. Si, como casi siempre sucede, no se
puede remontar toda la escala, no queda sino probar el dominio por prescripción o por las presunciones
judiciales.
a) Prueba por la prescripción del dominio adquirido derivativamente. Es forzoso demostrar que el actual titular
tiene el derecho de dominio legalmente, y también todos sus antecesores. La prescripción mitiga este esfuerzo,
pues evita la comprobación de los causantes anteriores al inicio del plazo prescriptivo.
Cuando la prescripción se invoca por un sujeto que legítimamente ha adquirido el dominio derivativamente, el
realidad actúa como medio de prueba y no como modo de adquirir.
b) Prueba por las presunciones judiciales del dominio adquirido derivativamente. Puede suceder que el
demandante no puede invocar como prueba la prescripción.
El CC, además de la prescripción adquisitiva, no contiene presunciones sobre el dominio. La doctrina entonces
acepta la utilización de presunciones judiciales, pero no hay ninguna doctrina general al respecto en tribunales.

1216. Construcción de la jurisprudencia francesa sobre las presunciones de dominio inmobiliario.

170
1217. La prueba testifical y el dominio. Los testigos no pueden certificar si una persona es dueña, pues es un
concepto jurídico que es apreciado por el juez. Pero tanto el dominio como la posesión suponen hechos
materiales visibles, los que sí pueden ser probados por testigos, pues este medio solo se rechaza respecto de
obligaciones que hayan debido consignarse por escrito.

1218. Excepciones que puede oponer el demandado de reivindicación. Son muy diversas: falta de legitimación
activa del actor, falta de prueba del derecho de dominio, o de la entidad de la cosa reivindicada; la prescripción
adquisitiva operada en favor del demandado o de sus autores; la garantía o saneamiento de la evicción (en caso
de comprador que es demandado por el vendedor o sus sucesores); la cosa juzgada (que no puede oponerse si
no se invoca el mismo modos de adquirir hecho valer en una reivindicación anteriormente rechazada).

5. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR

1219. Enumeración.

1220. a) El actual poseedor (art. 889 y 895). No importa de qué carácter sea, pues la ley no distingue.
Determinación de la persona del poseedor. Puede suceder que el que tiene en su poder la cosa sea un mero
tenedor y que el dueño ignore quien es el poseedor. El dueño está facultado para hacer comparecer al mero
tenedor de la cosa que reivindica, y éste tiene la obligación de declarar el nombre y residencia de la persona a
cuyo nombre la tiene (art. 896). La gestión se efectúa mediante una medida prejudicial.
Poseedor ficto. Si un mero tenedor o cualquier otro tercero, obrando con mala fe, se da por poseedor de la
cosa que se reivindica sin serlo, debe condenársele a la indemnización de todo perjuicio de este engaño haya
resultado al actor (art. 897).
Coposeedores. La reivindicación de una cosa poseída en común debe dirigirse contra todos los comuneros, ya
que ninguno de ellos representa a los demás.
Reivindicación contra los herederos del poseedor. En cuanto persigue reintegran al dueño la posesión, la
reivindicatoria debe dirigirse sólo contra el o los herederos que posean la cosa y por la parte que en ella posean
(art. 899, 1ª parte). En cambio, de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor fallecido por razón de
frutos o deterioros, responden todos los herederos en la proporción de sus cuotas hereditarias (art. 899 2ª
parte), pues son deudas hereditarias, que conforme a las reglas generales, se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas de la herencia (art. 1354) .
Si el heredero se ve en la necesidad de restituir al reivindicador la cosa que le fue adjudicada en la partición,
tiene derecho a que sus coherederos le saneen la evicción a prorrata de sus cuotas hereditarias (art. 1345 y
1387).

1221. b) Poseedor que dejó de serlo (arts. 898 y 900). Para ello, hay que distinguir:
A) Poseedor de buena fe (arts. 898 y 900 inc. 4º). Dos hipótesis:
1) Poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa:
queda sujeto a la norma del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer (art. 900 inc.
4º).
2) Poseedor de buena fe que antes de trabada la litis, en la creencia que la cosa el suya, la enajena, haciéndose
por esta causa imposible o difícil su persecución: la acción de dominio procede contra el que enajenó la cosa,
para la restitución de los que haya recibido por ella (art. 898 inc. 1º, 1ª parte). En consecuencia, si la
enajenación no ha sido a título oneroso, la acción no procede. Supuestos del caso:
a) Pérdida de la posesión por el poseedor a consecuencia de la enajenación que hizo, y no por otra causa.
b) Dificultad o imposibilidad de persecución en otras manos.
c) La dificultad o imposibilidad debe provenir de la enajenación, y no de otra causa.

171
La CS ha señalado que no puede sostenerse que la acción del art. 898 sino respecto de muebles, pues los
inmuebles no son de difícil persecución, lo que debe rechazarse porque:
1. La ley no distingue.
2. La situación puede darse respecto de viene raíces, por ejemplo, cuando el demandado coadyuvó en la
expropiación del predio.
Confirmación de la enajenación por el reivindicador. Se da cuando el reivindicador recibe del enajenador lo que
se ha dado a éste por la cosa (art. 898 inc. 2º). El dominio se entiende transferido al adquirente desde el
momento de la tradición que hizo el enajenador (art. 682 inc. 2º y 1819).
Extensión de la acción reivindicatoria al embargo de lo adeudado por el tercero al poseedor que enajenó la
cosa. Cuando el tercero a quien el poseedor enajenó la cosa debe todo o parte del precio, o la cosa que en
permuta, el reivindicador puede pedir el embargo de manos del tercero, de lo que adeuda al enajenador
demandado (art. 903). Se trata de una medida precautoria.

B) Poseedor de mala fe. La acción de dominio procede cuando ha dejado de poseer por su culpa o por cualquier
hecho suyo, sin que importe la existencia o no de obstáculos para perseguir la cosa. Además, la acción se dirige
como si actualmente poseyese (art. 900).
En consecuencia, si el poseedor es vencido, deberá recuperar la cosa para restituirla, y si no puede, deberá
pagar el valor de ella, además de las prestaciones. Además, si enajenó la cosa y se hizo difícil su persecución,
debe indemnizar de todo perjuicio (art. 898 inc. 1º).
Efectos del pago del valor de la cosa. Si el poseedor de mala fe dejó de poseer por hecho o culpa suya, paga el
valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, aquél sucede a éste en los derechos sobre la cosa (art. 900 inc. 3º).
Por tanto, los derechos se entienden transferidos al tercero adquirente desde la tradición (art. 682 inc. 2º y
1819); pero el reivindicador no es obligado al saneamiento (art. 900 inc. final). Así queda sancionado el
poseedor de mala fe, quien debe responder del saneamiento a su comprador.
Derechos y obligaciones del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya dejó de poseer. Tiene las
obligaciones y derechos que según el Título “De la reivindicación”, corresponden a los poseedores de mala fe en
razón de frutos, deterioro y expensas, por todo el tiempo que la cosa ha estado en su poder y aunque el
reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor (art. 900 inc. 2º).
Aplicación de las normas del poseedor de mala al de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa (art. 900 Nº 4). Lo que se explica porque el poseedor de buena fe
deja de estar, por el juicio, de buena fe. Las reglas del poseedor de mala fe se aplican sin importar la fecha en
que ha dejado de poseer.

1222. Naturaleza de la acción por la que se persigue lo que el poseedor recibió por ella y su valor.
a) Aunque la ley lo señale, no es una acción de dominio, sino que es una acción personal, pues tiende a obtener
la entrega de ciertos valores a que está obligada determinada persona, en virtud de un hecho voluntario suyo,
del que la ley hace nacer la obligación.
b) Es una acción real y reivindicatoria, porque entra en juego la subrogación real.
La jurisprudencia ha señalado que es una reivindicatoria ficta.

1223. c) Injusto detentador. Es aquél que poseyendo a nombre ajeno retiene indebidamente una cosa raíz o
muebles, aunque lo haga sin ánimo de señor. (art. 915). Se le aplican las normas de la reivindicación.
Supuestos:
1) Calidad de mero tenedor del demandado.
2) Carácter indebido de la retención. Desde que la retención es sin derecho, en indiferente el ánimo. Además, la
mera voluntad del detentador no transforma la mera tenencia en posesión.
Discusión. El art. 915 ¿concede la acción de dominio contra un mero tenedor, llamado injusto detentador?
1) Para algunos, si hay acción reivindicatoria contra este mero tenedor.

172
2) Para otros, no hay acción reivindicatoria. Si así fuera, lo habría señalado expresamente el art. 915. Lo que
quiere decir es que, cuando por la acción que en cada caso se haga valer, se pida la restitución de la cosa al
injusto detentador, se apliquen en contra de éste las reglas de la reivindicación que se concilien con la acción
ejercitada, es decir, las prestaciones mutuas. Hay que ejercitar la acción personal que corresponda del
respectivo acto o contrato.
Si se aplicara la reivindicación, con todas sus reglas, impondría al actor la necesidad de probar su dominio
contra un mero tenedor, carga que no estaría sometido en una acción personal.

6. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO

1224. Goce de la cosa durante el juicio. La demanda legalmente notificada interrumpe la prescripción (art.
2508), pero por lo general, el estado de cosas no varía durante la instancia y la cosa sigue en poder del
poseedor demandado.

1225. Medidas precautorias; distinción. Hay que distinguir.

1226. A. Cosas muebles. Secuestro (art. 901 CC; 291 CPC). Es el depósito de una cosa que se disputan dos o
más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga la acción a su favor. El depositario se
llama secuestre (art. 2249).
Se invoca en caso de temor de pérdida o deterioro de la cosa, circunstancia que aprecia el juez. El demandado
puede impedirla dando caución de restitución fijada de acuerdo con el demandante o en su defecto, fijada por
el juez.
Si la cosa es de susceptible de próximo deterioro, o de conservación difícil o dispendiosa, puede el secuestre
autorizado judicialmente venderla. Se aplica la norma del depositario de bienes embargados (art. 292 y 483)

1227. B. Cosas inmuebles. El acto tiene derecho a provocar providencias necesarias (art. 902). Ej.:
1) Nombramiento de interventor judicial (art. 294 CPC) .
2) Prohibición de celebrar actos y contratos (art. 296). Discusión:
1. Algunas sentencias han interpretado que la prohibición solo puede decretarse si se establece que las
facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía.
2. Sin embargo, la interpretación más justa y racional parece ser que la falta de suficiente garantía es condición
sólo de la prohibición de celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes del demandado que no
son materia del juicio. Si se trata de bienes motivo del pleito, procede cuando haya un justo motivo de temer
que los bienes corran peligro.

1228. Secuestro judicial de inmuebles; controversia.

a) El secuestro judicial no procede en inmuebles. Aunque el CC incluye los bienes raíces (art. 2251), el CPC lo
modificó al concederlo solo respecto de muebles (art. 291 CPC). Además, el CC se refiere al secuestro de bienes
muebles (art. 901), pero guara silencio respecto de inmuebles (art. 902).
b) El secuestro judicial procede en inmuebles. Opinión minoritaria. Sostiene que hay disposiciones que no
excluyen los bienes raíces del secuestro (art. 2251 CC; art. 291, medida 1ª CPC). Al menos, procedería cuando el
nombramiento de interventor resultara ineficaz (art. 294). Aunque hay silencio en el art. 902, no lo excluye
expresamente.

7. PRESTACIONES MUTUAS

1229. Concepto. Hechos o pagos que recíprocamente deben realizar, uno en favor del otro, reivindicador y
poseedor vencido.

173
1230. Reglas del Código; su aplicación. Se aplican en la reivindicación, en la nulidad (art. 1687) o en donde no
existan reglas especiales.

I. PRESTACIONES DEL POSEEDOR VENCIDO EN FAVOR DEL REIVINDICADOR.

1231. Enunciación.

1232. A. La restitución de la cosa reivindicada. En el plazo que el juez señale (art. 904). Es uno de los pocos
casos de plazo judicial para cumplir una obligación (art. 1494). Otro caso es el art. 777.
Es innecesario un juicio ejecutivo para que opere la restitución. Si el poseedor vencido no se allana, basta poner
la fuerza pública a disposición del reivindicador para que entre en posesión de la cosa.

1233. Cosas que comprende la restitución.

1) Heredad. Se comprenden las cosas que forman parte de ella o que se reputan inmuebles. Otras cosas no se
comprenden si no son expresamente incluidas en la demanda y sentencia, pero pueden reivindicarse
separadamente (art. 905 inc. 1º).
2) Edificio. Comprende la de sus llaves (art. 905 inc. 2º).
3) Toda cosa mueble o inmueble. Comprende la de los títulos (art. 905 inc. 3º).

1234. Cómo se realiza la restitución del inmueble. Se efectúa dejándolo desocupado y en forma que el
reivindicante pueda entrar en su posesión. En la práctica, la entrega se realiza ante un ministro de fe y las partes
o sus representantes.

1235. Lugar en que debe entregarse la cosa mueble. El CC no establece una regla especial, por lo que hay que
aplicar las reglas generales: la restitución habría que hacerla en el lugar en que la cosa se hallaba al momento
de contestarse la demanda; si el demandado la hubiere transportado a otro lugar, debe disponerla en el lugar
donde estaba en aquella fecha siendo de su cuenta los gastos de traslado (art. 1588 y 1589).

1236. Suerte de los actos de la administración ejecutada por el demandado. Estos caducan. El que obtuvo el
derecho personal de éste puede hacer valer contra del poseedor las acciones que procedan; a su vez, el
poseedor, si está de buena fe, puede dirigirse contra aquél que le transfirió la cosa.

1237. B. Indemnización de los deterioros que ha sufrido la cosa. Hay que distinguir:
a) Poseedor de mala fe. Es responsable de aquellos que por su hecho o culpa a sufrido la cosa (art. 906);
responde del caso fortuito si se ha constituido en mora de restituir, de acuerdo con la sentencia que acogió la
demanda reivindicatoria (art. 1547 y 1672).
b) Poseedor de buena fe. No es responsable sino en cuando se hubiera aprovechado de ellos (art. 906 inc. 2º)
El poseedor de buena fe permanece en ella hasta la contestación de la demanda. Por tanto, responde e los
deterioros por hecho o culpa después de la contestación.
Lo dicho se aplica a la pérdida o destrucción parcial o total de la cosa. En cuanto a la enajenación, véase el Nº
1221.

1238. C. La restitución de los frutos. También se distingue entre poseedor de buena y mala fe, atendiendo al
tiempo de la percepción de los frutos (art. 913).
a) Poseedor de mala fe. Es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, percibidos y los que
hubiera podido percibir el dueño con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no
existen, debe pagar el valor que tenía o hubieran tenido a la percepción; se consideran no existentes los que se
174
hayan deteriorado en su poder (art. 907 inc. 1º y 2º)
b) Poseedor de buena fe. Es obligado a los frutos percibidos después de la contestación de la demanda como si
fuera poseedor de mala fe (art. 907 inc. 3º).
La restitución se refiere a los frutos líquidos, pues la ley dispone que en toda restitución de frutos se abonaran
los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos (art. 907 inc. final), que son aquellos los que responden a
una explotación normal de la cosa y no exceden el valor de los frutos.

1239. D. Gastos del pleito y de conservación y custodia.

a) Si la cosa fue secuestrada, debe el actor pagar al secuestre los gastos de custodia y conservación, pero el
poseedor vencido de mala fe está obligado a reembolsarlos (art. 904).
b) En cuanto a costas, se estará a lo sentencie el Tribunal de acuerdo al CPC.

II. PRESTACIONES DEL REIVINDICADOR EN FAVOR DEL POSEEDOR VENCIDO.

1240. Enunciación. Son dos:

a) Abono de gastos ordinarios en producción de frutos.
b) Abono de expensas y mejoras.

1241. Expensas o mejoras; clasificación. Gastos hechos para una cosa.

1242. A. Expensas necesarias.

a) Son aquellas que aseguran la conservación de la cosa, las que de no realizarse producen su deterioro o
pérdida. Son ordinarias los gastos más o menos periódicos necesarios para el cultivo y conservación;
extraordinarias, aquellas que ocurren una vez o a largos intervalos, para conservación y utilidad permanente de
la cosa (art. 798).
b) Todo poseedor tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias (art. 908 inc. 1º).
c) Si las expensas necesarias se invirtieron en obras permanentes necesarias, deben abonarse reducidas a los
que vagan las obras al tiempo de la restitución (art. 908 inc. 2º). Esta son expensas extraordinarias. Las
ordinarias de conservación y cultivo, se imputan a los gastos ordinarios hechos para la producción de los frutos
(art. 907 inc. final)
d) Si las expensas necesarias se invirtieron en que no dejan un resultado material permanente, deben ser
abonadas en cuanto aprovechen al reivindicador y se hayan ejecutado con mediana inteligencia y economía
(art. 908 inc. final).

1243. B. Expensas no necesarias. Pueden dejar de hacerse sin que produzca deterioro o pérdida de la cosa. Se
distinguen las útiles, que aumentan el valor venal de la cosa (art. 909 inc. 2º) y voluptuarias, que no aumentan
el valor venal o lo hacen insignificantemente (art. 911).
1) Expensas no necesarias útiles. Hay que distinguir entre la buena y mala fe al tiempo en que fueron hechas
(art. 913):
a) Poseedor de buena fe. Tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles hechas antes de contestarse la
demanda (art.909 inc. 1º). Pero como la buena fe debe existir al tiempo en que fueron hechas (art. 913), si se
prueba que estuvo de mala fe antes de la contestación de la demanda, no tendría derecho al abono.
El reivindicador tiene un derecho alternativo: puede elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo de la
restitución, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiese más la cosa (art, 909 inc. 3º).
Después de contestada la demanda, tiene los derechos del poseedor de mala fe (art. 909 inc. final).
b) Poseedor de mala fe. No tiene derecho a abono, pero puede llevarse los materiales que puedan separarse
sin detrimento de las cosa y que el propietario rehúse pagar (art. 910). Se entiende que la separación es en
detrimento cuando separados dejan en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras, salvo en cuanto el

175
poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente a su estado anterior y se allanare a ello (art. 912).
2) Expensas voluptuarias. El propietario no está obligado a pagarlas al ningún poseedor, quien tiene el mismo
derecho que el de mala fe respecto de las mejoras útiles (art. 911 inc. 1º).

1244. Liquidación de las prestaciones. El saldo después de efectuadas las compensaciones entre reivindicador
y poseedor vencido. Pueden regularse en el mismo juicio reivindicatorio, en la ejecución del fallo o en otro
juicio diverso (art. 173 CPC).

1245. Derecho de retención del poseedor vencido. Procede cuando se le adeudan expensas y mejoras, hasta
que verifique el pago o se asegure su satisfacción (art. 914). Corresponde al juez calificar la garantía que se
ofrece para asegurar dicho pago.
Este derecho es ineficaz si su procedencia no es declarada judicialmente a petición del poseedor vencido (art.
545 CPC).
La retención recae sobre inmuebles, debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del CBR
respectivo (art. 546 CPC).
La retención sobre muebles puede ser restringida por el juez a una parte de ellos, la que baste para garantizar
el crédito mismo y sus accesorios (art. 548 CPC).
Los bienes retenidos se consideran como hipotecados o en prenda para efectos de su realización y preferencia a
favor de los créditos que garantizan (art. 546 CPC).
En cuanto a la naturaleza del derecho de retención, algunos lo consideran como real, otros, como personal, y
algunos un derecho de crédito con garantía especializada. Además, se dice que es un rehusamiento legítimo a
ejecutar una obligación, un acto de justicia privada.

1246. Extensión de la norma al tenedor y ocupante de un inmueble en virtud de un contrato que después se
declara nulo. Las reglas de las prestaciones mutuas se aplican a las partes en un contrato declarado
judicialmente nulo (art. 1687). Y debe incluirse por tal motivo al tenedor u ocupante de un inmueble en virtud
de un contrato que después se declara nulo. Así lo ha fallado la CS.

Capítulo XX

LAS ACCIONES POSESORIAS

PRIMERA PARTE

DOCTRINA GENERAL

Sección I

GENERALIDADES

1247. Concepto. Son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos (art. 916).
Por regla general, tutelan la posesión y por excepción, la mera tenencia (art. 926). Pero en este caso se discute
el carácter de la acción.

1248. Terminología. Se llaman también interdictos, la que se emplea además para designar el proceso en que
se debate, en forma sumaria, precisa y exclusiva el hecho de la posesión, como el procedimiento a que ésta
sometido dicho proceso.
176
La demanda recibe el nombre de querella; el actor se llama querellante, y el demandado, querellado.

1249. Enunciación de las acciones posesorias.

a) Querella de amparo (art. 549 Nº 1 e inc. final CPC);
b) Querella de restitución (art. 549 Nº 2 e inc. final CPC);
c) Querella de restablecimiento (art. 549 Nº 3 e inc. final CPC);
d) Denuncia de obra nueva (art. 549 Nº 4 e inc. final CPC);
e) Denuncia de obra ruinosa (art. 549 Nº 5 e inc. final CPC);
f) Interdictos especiales. Son aquellos que tienen por objeto hacer efectivas las demás acciones posesorias
especiales establecidas en el C. Civil, Aguas y otras asociadas a servidumbres.
De todas las enunciadas, solo las querellas de amparo y restitución son posesorias.
El CC no reconoce, como en el derecho romano, ninguna acción para adquirir la posesión, sino únicamente
acciones para conservar o recuperar la posesión.

1250. Clasificación de las acciones posesorias. Acciones posesorias (Libro II Título XIII CPC) y acciones
posesorias especiales.

1251. Fundamento y utilidad de las acciones posesorias.

a) Fundamento. Paz social. Impiden que los particulares hagan justicia privada y el derecho probable que
vienen a garantizar.
b) Utilidad. Sirven para conservar o recuperar la posesión y con ello mantener incólume el curso de la
prescripción adquisitiva. Las acciones posesorias propiamente dichas protegen la usucapión y son de interés
privado. La de restablecimiento ejercida por el mero tenedor protegen contra las vías de hecho en general y es
de interés público.

1252. Origen histórico de los interdictos. Derecho romano. Era un mandamiento de hacer algo o una
prohibición de realizar un hecho, dictadas por el magistrado haciendo valer su imperium, para resolver disputas
entre particulares.

1253. Explicación de la denominación “interdicto”.

a) Es discutida, algunos señalan que viene del interin dicta, orden del magistrado que se subsistía hasta que el
juicio posterior se resolvía sobre su procedencia. Otros, que viene de interdicere, que significa prohibir, que era
el caso más frecuente en Derecho Romano.
b) La denominación de interdictos en el CPC no tiene razón de ser, es solo una imitación de la Ley de
Enjuiciamiento española, que tampoco tiene base.

1254. Naturaleza real e inmueble de las acciones posesorias.

a) Quienes, como Pothier, hacen nacer las acciones posesorias, de un delito o cuasidelito civil, las califican de
personales. Otras, que definen la posesión como un hecho, no se califican ni de reales ni personales. Prevalece,
sin embargo, la tendencia de calificarlas como reales, porque protegen una situación directa sobre las cosas y
se pueden hacer valer contra cualquier persona.
b) Las acciones posesorias son inmuebles (art. 580 y 916Ç).
Aunque no hay razón para excluir a los muebles, en nuestro CC solo protege a los inmuebles. Se juzgó
innecesarias respecto de los muebles por la existencias de las acciones de hurto y robo y la reivindicatoria.

1255. Características procesales.

a) Como su objetivo es la conservación del orden social, su procedimiento es breve, sumario y concentrado.
b) Las sentencias de juicios posesorios dejan a salvo las acciones ordinarias (563 CPC). Excepción: cuando se da

177
lugar al interdicto de obra ruinosa (art. 576 CPC).

1256. Los juicios posesorios y la cosa juzgadA.

a) Cosa juzgada: efecto de determinas resoluciones judiciales que impide que la cuestión decidida pueda volver
a discutirse entre las mismas partes. Distinción:
• Formal. La resolución no puede ser modificada en el mismo proceso.
• Material. La cuestión discutida no puede volver a plantearse o removerse dentro del mismo juicio ni
tampoco en ninguno posterior.
b) Se ha señalado que las sentencias de juicios posesorios no producen cosa juzgada material. Sin embargo, las
acciones ordinarias promueven una cuestión distinta de la planteada y resuelta en el interdicto, por tanto, si
producen cosa juzgada material pues la sentencia es irrevocable en cualquier otro juicio posterior.
Excepción: produce cosa juzgada formal la sentencia que falla la denuncia de obra nueva ordenando la
suspensión de la obra y la sentencia dictada en la denuncia de obra ruinosa que rechaza la demanda.

1257. Alcance provisional o interino de las sentencias de los juicios posesorios. Sin perjuicio de lo anterior, los
efectos pueden ser neutralizados en un fallo que recaiga en un juicio petitorio. Pero esto constituye una
posibilidad, y no una fatalidad.

1258. Importancia del fallo del juicio posesorio. La sentencia en juicio posesorio que reconoce a una de las
partes la posesión, le confiere la calidad y las ventajas del poseedor actual. En consecuencia, en un juicio
petitorio, se beneficia con la posición de demandado. Sin embargo, en un juicio posesorio, queda al margen la
cuestión de la buena o mala fe de la posesión.

1259. Existencia de la acción posesoria ordinaria; controversia.

a) Aunque algunos autores han pretendido lo contrario, en la legislación chilena no hay una acción posesoria
ordinaria, es decir, la dirigida a proteger el derecho de posesión permanente y perpetua. Solo reconoce la
acción posesoria sumaria. Por tanto, después de la prescripción de ésta, no puede interponerse ni tramitarse
ninguna acción posesoria ordinaria.
b) Hay, sin embargo, una acción que podría calificarse se acción posesoria ordinaria: la publiciana. No obstante,
el CC la encuadra en la acción reivindicatoria (art. 894).

1260. Posibilidad de tramitar la acción posesoria conforme al procedimiento ordinario. La acción posesoria
interdicta, ¿puede someterse al procedimiento ordinario?
a) Las acciones posesorias sólo pueden tramitarse conforme al procedimiento especial que les ha señalado la
ley (art. 3º CPC)
b) No hay inconveniente en que el actor renuncie al procedimiento especial y ajuste su acción al procedimiento
ordinario, pues el procedimiento breve es un beneficio exclusivo del actor y no hay prohibición expresa de esa
renuncia. Además, el art. 3º CPC no prohíbe que las acciones que tienen prescrita una tramitación diversa se
ajusten al procedimiento ordinario.

1261. La citación de la evicción en los juicios posesorios. Como consecuencia de la evicción, el vencido que
había adquirido la cosa mediante justo título, queda privado de la cosa. El saneamiento de la evicción obliga
amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de loa cosa. Perturba esa posesión el tercero que
demanda al comprador pretendiendo derechos sobre esa cosa que tienen su causa antes de la venta. El
comprador demandado por el tercero puede citar al vendedor para que lo defienda en la citación de evicción
(art. 1843 inc. 1º). Esta citación procede en juicio ordinario y cualquier otro juicio, incluso posesorio, a menos
que el derecho a ejercerla no sea compatible con la naturaleza del interdicto, como por ejemplo, la querella de
restablecimiento por actos del vendedor.
178
1262. Prescindencia del derecho de dominio en los juicios posesorios. Las acciones posesorias tutelan la
posesión con independencia del dominio, por lo tanto, no debe tomarse en cuenta (art. 923 inc. 1º).
Con todo, pueden exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión, pero solo aquellos cuya existencia
pueda probarse sumariamente, y no vale objetar defectos o vicios que no puedan objetarse de la misma forma
(art. 923 inc. 2º).
La existencia de títulos para comprobar la posesión importa una cuestión de lato conocimiento, que no debe
considerarse en el interdicto.

1263. Acción reivindicatoria y acciones posesorias.

Acción reivindicatoria Acciones posesorias

Acción petitoria que protege el dominio u otro derecho
real.
Puede ser mueble o inmueble.
Tiene un mismo objeto cuando busca recuperar la
posesión.
La causa de pedir es el derecho de dominio. En la
publiciana, es la posesión regular que colocaba en el
caso de poder ganar la cosa por prescripción.
La discusión recae sobre el derecho de dominio y la
calidad de dueño.
El sujeto activo es el propietario.
Se tramita por procedimiento ordinario.
No prescribe extintivamente, sino por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho (art. 2517).
Defienden un hecho: la posesión.
Siempre es inmueble.
Su objeto es conservar o recuperar la posesión.
La causa de pedir es la posesión misma.
La discusión recae en el hecho de la posesión y la calidad de
poseedor.
El actor es el poseedor de viene raíces o de derechos reales
constituidos en ellos.
Procedimiento especial, sumario: interdictos.
Prescriben en el plazo de un año, por regla general, desde el
acto de molestia o embarazo inferior a la posesión o desde
que el poseedor anterior la ha perdido (art. 920).

Sección II

COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES POSESORIAS

1264. Enunciación. Bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos, siempre que se trate de bienes y
derechos que puedan ganarse por prescripción (art. 916 y 917).

1265. a) Bienes raíces. La ley no distingue, por lo que comprende inmuebles por naturaleza, destinación y
adherencia.

1266. b) Derechos reales constituidos en bienes raíces. Todos, con excepción de servidumbres inaparentes y
discontinuas de todas clases, porque no pueden ganarse por prescripción.

1267. Cosas que no pueden ser objeto de las acciones posesorias.

a) Bienes muebles.
b) Cosas que no pueden ganarse por prescripción (art. 917).

1268. Derecho real de herencia. Aunque comprenda bienes raíces, no tiene carácter de inmueble, por lo que
no caben las acciones posesorias. Pero nada impide que el que posee un inmueble a título de heredero, se
valga de estas acciones para proteger su posesión.

179
1269. Utilización de la cosa ajena por mera tolerancia del dueño o poseedor; aprovechamiento de la omisión
de actos de mera facultad de otro.
a) Principio. La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no
confieren posesión, no dan fundamento a prescripción alguna (art. 2499 inc. 1º). En consecuencia, la persona
que se beneficia de esta omisión o tolerancia, no tiene acción posesoria.
b) Actos de mera tolerancia. La ley no los define. Son aquellos actos que entrañan el ejercicio de un derecho de
quien los tolera y a cuya ejecución no se opone por benevolencia, y considerando que no atentan contra la
integridad de su derecho. Para el tercero son actos de mera tolerancia que lleva a cabo sin la intención de
ejercer un derecho propio. Determinar el hecho de un tercero es un acto de mera tolerancia o una usurpación,
es una cuestión que se ve caso a caso. La jurisprudencia ha resuelto que es un acto de mera tolerancia la
ocupación gratuita de terrenos para la ejecución de ciertas obras. Pero es un acto de posesión la construcción
de una obra sólida sin protesta del dueño.
c) Actos de mera facultad. Los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de
otro (art. 2499 inc. final). La omisión de estos actos puede resultar para un tercero un beneficio.
d) Diferencia entre la omisión de actos de mera facultad y los actos de mera tolerancia. Los actos de mera
tolerancia suponen una usurpación, más o menos pequeña, de la cosa ajena; en cambio, el beneficio que en
forma indirecta puede resultar de la omisión de actos de mera facultad de otro, no implica ninguna usurpación,
sino que constituye una ventaja que deriva de la propia situación jurídica.
e) Posesión precaria del que ejecuta los actos tolerados: relatividad de ella.
1. El que, por simple tolerancia, ejerce un derecho real en cosa ajena es un poseedor precario pero relativo,
porque sólo reconoce la superioridad del derecho o de la posesión del dueño o poseedores de esa cosa, más no
la de otros terceros extraños. Frente a estos últimos, se comporta como un verdadero poseedor, ya que ejerce
el derecho en su propio nombre y por su propia cuenta; consecuentemente, puede interponer las acciones
posesorias contra todos, menos contra el dueño o poseedor tolerante. La tesis señala entonces que el art. 2499
inc. 1º no se aplica a relaciones con terceros distintos del dueño o poseedor tolerante.
2. Una minoría señala que se aplica de forma absoluta, sin discriminar. La antigua jurisprudencia se inclinaba
por esta tendencia.

1270. Bienes nacionales de uso público; derecho del concesionario.

a) Los bienes nacionales de uso público no pueden ser objeto de propiedad privada, posesión ni prescripción;
consecuentemente, la detentación de ellos por un particular no es susceptible de defenderse por acciones
posesorias.
b) Pero el uso privativo de un inmueble público otorgado por autoridad administrativa es un derecho
amparado:
1. La jurisprudencia dominante señala que el derecho del concesionario es real, porque se ejerce respecto a
determinada persona, y como puede poseerse y adquirirse por prescripción, la posesión del derecho de uso
concedido puede defenderse con las acciones posesorias, solo contra otros particulares, sino contra el Fisco
además.
2. Quienes abogan por la existencia de derechos reales administrativos, que son distintos de los civiles, y se
caracterizan por su precariedad frente a la administración. El concesionario carece de acciones posesorias
contra el Fisco, pero si las tiene contra los demás particulares. Es la tendencia de la jurisprudencia francesa.

1271. Servidumbres discontinuas o inaparentes. (arts. 822, 824, 882, 917)

a) Principio. Se ha querido fundar la negación de las acciones posesorias a las servidumbres inaparentes por su
falta de signos exteriores, que dan lugar a la posesión viciosa, oculta o clandestina. Y respecto a las
discontinuas, por falta de continuidad en la posesión. Pero la exigencia de continuidad y de apariencia de la
servidumbre no tiene relación alguna por las calidades de continuidad y publicidad de la posesión.

180
b) Excepciones reconocidas por la jurisprudencia francesa al principio que niega las acciones posesorias a las
servidumbres discontinuas o inaparentes .
Solución en el derecho chileno. Aunque es lógica la solución de reconocer acciones posesorias sobre
servidumbres discontinuas e inaparentes que se han establecido por título, en nuestro derecho es imposible
eludir la norma categórica y explícita que la niega respecto de estas servidumbres (art. 917).
Sin embargo, los inconvenientes se resuelven con el procedimiento sumario: “A las cuestiones que se susciten
sobre constitución, ejercicio, modificación o extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las
prestaciones a que ellas den lugar” (art. 680 inc. 2º Nº 2 CPC) . La norma aludida si bien no se aplica a
servidumbres convencionales, se puede aplicar el procedimiento en virtud de la norma “se aplicará en defecto
de otra regla especial a los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para
que sea eficaz” (art. 680 inc. 1º CPC). La cuestión de la constitución de servidumbres requieren lato
conocimiento, pero hay otras que requieren de una solución rápida.

Sección III

LEGITIMACIÓN EN CAUSA Y SUPUESTO DE LA ACCIÓN POSESORIA

1. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA

1272. Legitimados activos. Todo poseedor de una cosa que puede ser objeto de una acción posesoria y que ha
estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo está legitimado para entablar dicha
acción (art. 916 y 918).
Puede valer el poseedor titular de un derecho, poseedor no titular y tanto regular como irregular. El mero
tenedor solo en el caso de la querella de restablecimiento, que no es propiamente posesoria.

1273. Legitimación del usufructuario, usuario y habitador. No poseen la cosa sobre que recae su derecho, son
meros tenedores. Pero si se autoriza la posesión de los derechos mismos, por consiguiente, son hábiles para
ejercer por sí las acciones posesorias dirigidas a conservar y recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun
contra el propietario mismo. Y éste está obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extraño, siendo
requerido por ellos al efecto (art. 992 inc. 1º).
Las sentencias obtenidas contra ellos obligan al propietario; menos si las sentencias se pronuncian sobre la
posesión del dominio de la finca o derechos anexos y el propietario no ha intervenido en el juicio, caso en que
no vale la sentencia contra éste (art. 922 inc. 2º).

1274. La legitimación del comunero. El comunero puede por sí solo entablar cualquier acción posesoria, ya que
representa un acto de conservación de su derecho, y estos actos puede ejercerlos sin necesidad de la
concurrencia de los demás coposeedores.

1275. La legitimación del heredero del poseedor. Conforme a nuestro sistema, la posesión es intransmisible e
intransferible. Sin embargo, el CC dispone que “el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias
que tendría y estaría sujeto su autor, si viviese” (art. 919).
1) Una opinión señala que la norma contradice el principio general, y tendría su explicación en el olvido del
legislador de quitarla cuando abandono la transmisibilidad de la posesión consagrada en el proyecto de 1853. A
juicio de Somarriva, la contradicción podría salvarse limitando la norma al caso que el heredero haciendo uso
del derecho que le confiere la ley, agregó a su posesión propia la del causante.
2) Otra interpretación señala que el art. 919 no contradice el principio general. La norma no consagra la
transmisibilidad de la posesión, sino sus ventajas y acciones procedentes.

181
1276. Posesión tranquila y no interrumpida de un año completo.
a) El art. 918 agrega este requisito.
b) Posesión tranquila es la que se ejerce públicamente y son contradicción de extraños que la disputen al
poseedor.
No es poseedor tranquilo el violento, el clandestino, ni al que se le disputa judicialmente la posesión. Pero si el
demandado obtiene sentencia a su favor, en virtud del efecto retroactivo de la sentencia declarativa, se
considerará como que nunca ha dejado de ser tranquila.
c) Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido interrupción natural o civil.
d) El plazo de un año completo se cuenta desde hacia atrás de la fecha de embarazo o despojo. Es un margen
aceptable para demostrar que se tiene realmente una posesión y no una mera tenencia momentánea.
e) No hay necesidad de que el poseedor cumpla por sí solo el plazo, pues se permite añadir la posesión de los
antecesores (art. 920 inc. final).
f) La jurisprudencia ha precisado que el término o punto final del plazo se cuenta hasta el día de la
presentación de la querella, y no el de la notificación de ésta.

2. SUPUESTOS DE LA ACCIÓN POSESORIA

1277. Enunciación. Dos supuestos:

1278. a) Molestia o embarazo inferido a la posesión o despojo de la misma (art. 916 y 920).
Concepto y caracteres de embarazo. La palabra turbación tiene dos sentidos. En uno amplio, comprende la
molestia o embarazo y el despojo.
Turbación en sentido estricto, molestia o embarazo inferido a la posesión es todo acto o hecho voluntario,
realizado de buena o mala fe que, sin despojar al otro de su posesión, la contradice e implica disfrutar el
derecho que pretende tener el poseedor de ejercerla.
Caracteres:
a) Voluntariedad del hecho o acto perturbatorio.
b) Acto no debe privar de la posesión; si lo priva, se trata de despojo.
c) Debe contradecir la posesión ajena.
d) La molestia o embarazo implica diputar el derecho que pretende tener el poseedor de ejercer la posesión.
Elementos que no integran el concepto de turbación posesoria.
a) La buena o mala fe.
b) El lugar en que se comete.
c) El perjuicio.
Turbaciones de hecho y derecho.
• Turbación de hecho: ataque material cometido contra la posesión ajena.
• Turbación de derecho: declaraciones o actos jurídicos que suponen inequívocamente una pretensión
contraria a la posesión ajena.
La CS ha declarado que la perturbación de derecho puede resultar, sea de una contienda judicial o un acto
extrajudicial. Entre los extrajudiciales, no considera turbación la venta de un inmueble ajeno, porque por sí
misma, no constituiría un ataque.
La jurisprudencia ha señalado que no privan de la posesión inscrita, pero la turban o molestan, los siguientes
hechos:
a) Compra del inmueble respectivo a un tercero extraño.
b) Inscripción de esa compraventa.
c) Arrendamiento celebrado por el adquirente del tercero extraño.
d) La obtención de este arrendatario de la entrega material del inmueble por virtud de juicio ejecutivo.
¿Pueden los tribunales resolver si un decreto supremo de reanudación de faenas de un fundo y los actos del

182
interventor constituyen turbación o embarazo? Un fallo señaló que sí, pues no hay un conflicto de jurisdicción.
Conatos o amagos de turbación y turbaciones realizadas. Las acciones posesorias proceden en ambos casos
(art. 921 CC; 551 CPC).
El despojo.
a) Consiste en privar al poseedor de la posesión de la cosa a impedirle el ejercicio del derecho que posee. Se
distingue de la mera molestia o embarazo en que crea un obstáculo persistente.
b) Corresponde a los jueces de fondo determinar si ha existido turbación o despojo.
c) El despojo puede ser total o parcial. El último se traduce en limitar de una manera permanente la posesión
ajena. Lo que importa no es la medida sino la cualidad del atentado.
d) No es requisito que quien lo hace tenga la intención de sustituirse en la posesión del despojado.

1279. b) Plazo en que deben interponerse las acciones posesorias.

a) Las que tienen por objeto conservar la posesión, deben interponerse antes de que se cumpla un año
completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido (art. 920 inc. 1º) hasta, según la
jurisprudencia el día de presentación de la querella.
b) No hay dificultad cuando la molestia de trata de un hecho aislado, no así cuando son varios actos: cada uno
de ellos es un punto de partida distinto.
c) Las molestias pueden ser variadas en su número, reiteradas, pero siempre las mismas. El plazo debe contarse
desde el primer acto de despojo. Sin embargo, para Claro Solar, debe contarse desde el último.
Si es una molestia, pero de actos progresivos, el punto de partida debe contarse desde el acto que por
representar una inequívoca contradicción a la posesión ajena, deba calificarse de molestia o embarazo.
d) Determinar cuál es el primer acto que contradice la posesión, es tarea de los jueces de fondo.
e) Las acciones que tienen por objeto recuperar la posesión, expiran al cabo de un año completo desde que el
poseedor la haya perdido. Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se cuenta este año desde el
último año de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad (art. 920 incs. 2º y 3º).
f) La doctrina ha cuestionado si el plazo es de caducidad o prescripción especial. Pero sea uno u otro caso,
igualmente no se suspende (art. 2524).

3. LEGITIMADOS PASIVOS

1280. Autor de la turbación o despojo. Aunque sea el propietario o titular del derecho poseído por el
demandante. En el concepto de autor se incluye tanto el autor material como intelectual.

1281. Herederos del autor de la turbación o despojo. Expresamente el CC los sujeta a las mismas acciones a
que estaría sujeto el autor si viviese (art. 919). No distingue buena o mala fe.
La justificación se encuentra en la responsabilidad que le corresponde al heredero como representante de la
persona de su autor, de las obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito civil.

1282. Actual poseedor que ha adquirido directamente la cosa del usurpador. Como es real, la acción
posesoria puede dirigirse contra el usurpador y toda otra persona cuya posesión se derive de él por cualquier
título oneroso o gratuito (art. 927 inc. 1º). Es indiferente la buena o mala fe.
Pero la indemnización de perjuicios que puede dar lugar al despojo es personal, por ello, solo es obligado el
usurpador mismo o el tercero de mala fe. Si hay varias personas obligadas, todas responden solidariamente
(art. 927 inc. 2º y 2317).

1283. Acción criminal contra el usurpador. art. 457 a 462 CP.

1284. Acciones posesorias entre comuneros. Hay discusión.

183
En principio, al respuesta es negativa, porque la posesión en que se funda la acción posesoria debe ser
inequívocamente exclusiva, y la de un comunero no lo es. Excepcionalmente procede cuando uno de éstos,
mediante un título que lo desvincula de la comunidad y lo habilita a poseedor exclusivamente lo hace
desconociendo los derechos de los otros copartícipes.
Cuando a un comunero se le niega la acción, puede asilarse en las que genera el cuasicontrato de comunidad.
Jurisprudencia. En general, declara que no hay acciones posesorias entre comuneros. Consecuentemente,
tampoco hay delito de usurpación.

1285. Las autoridad públicas como legitimados pasivos de las acciones posesorias. En Chile, suele defenderse
la inadmisibilidad de las acciones posesorias contra ellas, pues las acciones posesorias suponen actos
ejecutados por particulares, pues contra las autoridad hay otros recursos judiciales o administrativos según el
caso. Sin embargo, la jurisprudencia las ha acogido, menos contra actos ejecutados por orden del juez.

Sección IV

EL DEBATE POSESORIO

1286. Restricción del debate de la posesión; el dominio queda excluido. Art. 923 inc. 1º.

1287. Consideración de ciertos títulos de dominio. Pueden exhibirse títulos de dominio para comprobar la
posesión (art. 923 inc. 2º). Pero no todos sirven. Son solo admisibles aquellos cuya existencia pueda probarse
sumariamente y que, a la recíproca, no vale objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que pueden
probarse de la misma manera (art. 923 inc. 2º).

1288. El Estado no necesita acreditar la posesión de los bienes raíces que le pertenecen. Así se desprende del
art. 19 incs. Penúltimo y final DL 1939 de 1977). La palabra “ocupación” tiene un sentido amplio, comprensivo
de una mera tenencia como de una posesión. El espíritu del decreto se trasunta en que ningún bien raíz fiscal
pueda ser objeto de la posesión de terceros sin un título que la justifique legalmente.

1289. ¿Pueden demandarse perjuicios en la querella posesoria? Aunque se reconoce el derecho a

indemnización del querellante posesorio (arts. 921, 926 y 927), el CPC no ha reglamentado el procedimiento.
1. Para algunos, se puede cobrar en el mismo juicio posesorio. Cualquiera que sea la sentencia recaída en la
querella, queda siempre a salvo a los que resultan condenados el ejercicio de la acción ordinaria que
corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha acción el resarcimiento de las cosas y
perjuicios que hayan pagado o que se les hayan causado con la querella (art. 563 inc. 1º)
2. Para el redactor, y por la historia de la ley, los perjuicios deben demandarse en un juicio ordinario. Aunque la
jurisprudencia en contradictoria, la más reciente se inclina por esta tendencia.

Sección V

LA PRUEBA EN LAS ACCIONES POSESORIAS

1290. “Onus probandi” y hechos a probar del querellante. El querellante debe probar (art. 551 CPC):
1) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida
durante un año completo. Esta no rige para el Fisco (Nº 1288).
2) Que se ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se ha turbado o molestado, o que se le
ha despojado de la posesión.

184
 1. PRUEBA DE LA POSESIÓN

1291. Hechos que prueban la posesión; disposiciones legales.

a) La existencia de la inscripción en el Registro del CBR (art. 924).
b) La existencia de hechos positivos a que sólo facultad el dominio, ejecutados sin el consentimiento del que
disputa la posesión (art. 925).
Estos artículos tienen validez en todo juicio en que deba probarse la posesión.

1292. La sola inscripción del demandado opuesta a la del demandante no cierra el debate posesorio ni exime
al tribunal del estudio de las pruebas aducidas por las partes. El hecho de que la inscripción del demandado
tenga más de un año completo no fuerza a ampararlo, relegando el estudio de los títulos para otro juicio de lato
conocimiento en que se discuta la cuestión del dominio.
La CS ha declarado que en los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio (art. 923 inc. 1º). Y que la
posesión de los derechos inscritos, mientras subsista, y con tal de que haya durado un año completo, hace
inadmisible cualquier prueba de posesión con que se pretenda impugnarla (art. 924). Pero es falso que
ejercitada la acción posesoria por un poseedor inscrito que ha sido perturbado en su derecho a tal invocando
su propia inscripción vigente, deba desestimársele sin mayor examen para dar preferencia a la que a su vez
opone el demandado, no habiendo razón legal ni de hecho pata que el tribunal tome determinada decisión.

1293. La controversia sobre la prueba de la posesión; interpretaciones contradictorias de los artículos 924 y
925. Tesis:
a) Una teoría aplica el art. 924 a la prueba de la posesión de todos los derechos reales inmuebles, menos la del
dominio, y el art. 925 a la prueba de la posesión del derecho de dominio.
b) Otra teoría declara que el art. 924 se refiere a la prueba de la posesión de los bienes raíces que han entrado
en el régimen de la posesión inscrita y que el art. 925 alude a la prueba de la posesión de los bienes raíces que
no han entrado a ese régimen.
c) El art. 924 rige la prueba de la posesión de los derechos reales constituidos en inmuebles; el art. 925 de la
posesión de los inmuebles no inscritos, y en conjunto, la prueba de la posesión de los inmuebles inscritos.

1294. a) Teoría que distingue entre la posesión de la cosa corporal y la de los derechos. Argumentación
esencial. El CC distingue entre la posesión de los bienes raíces mismos, esto es, de las cosas corporales, que se
identifica con el dominio, y la posesión de los otros derechos reales constituidos en inmuebles, esto es,
posesión de las cosas incorporales (art. 715). La posesión del dominio se confunde con la cosa misma, y a ella se
refiere el CC en la definición del art. 700. La diferenciación surge en la definición de las acciones posesorias (art.
916). De ahí a que hable de la posesión del suelo (del inmueble material) en el art. 925, y de los derechos, en el
art. 924.
Conclusión. La posesión inscrita se refiere a las cosas incorporales, y debe probarse por la inscripción
conservatoria (art. 924); la posesión del suelo es la posesión de los bienes raíces mismos, y debe probarse por
hechos positivos (art. 925).
Crítica. El CC siempre prescribe la inscripción de los derechos y no de las cosas mismas (art. 686 y 687). Por
tanto, los derechos inscritos del art. 924 son todos los derechos para cuya tradición se precisa la inscripción. Por
otra parte, si para adquirir y conservar la posesión de la cosa cuya tradición debe hacerse por inscripción es
preciso que ésta se realice y subsista (arts. 724, 728 y 730), parece absurdo que contra esta posesión inscrita se
admita la prueba material del art. 925.
Es una teoría abandonada en la jurisprudencia.

1295. b) Teoría que distingue entre bienes raíces inscritos y no inscritos.

Argumentación esencial. Como la inscripción conservatoria es requisitos de la adquisición y conservación de la

185
posesión de bienes raíces inscritos (art. 686, 724 y 728), es natural que constituya la prueba (art. 924). La
adquisición de la posesión de los bienes raíces no inscritos no necesita inscripción si se invoca el simple
apoderamiento (art. 729) o un título no traslaticio de dominio; luego, es lógico que se pruebe por hechos
positivos (art. 925).
Conclusión. El art. 924 rige para la posesión de los bienes raíces inscritos y el art. 925, para los no inscritos.
Crítica. La aplicación de tales arts. no es tajante, pues hay casos en que los dos preceptos pueden aplicarse al
mismo tiempo. El art. 925 no solo consideraría la situación de los bienes raíces no inscritos sino también se
aplica en casos de vacíos o defectos de la organización del CBR.

1296. Casos en que se aplica el art. 925 a los bienes raíces inscritos.
1) Inmuebles cuya inscripción no ha durado un año completo.
2) Inmuebles con inscripciones paralelas.
3) Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos o imperfectamente determinados en los títulos inscritos.
4) Inscripciones de papel.

1297. Prueba de la posesión de inmuebles inscritos y adquiridos por un título no traslaticio de dominio.
a) Sucesión por causa de muerte.
1. El art. 924 se aplica solo a las propiedades inscritas cuya posesión arranca de un título traslaticio de dominio.
El art. 925 se aplica en caso de sucesión por causa de muerte, a menos que el heredero haya practicado las
inscripciones del art. 688.
2. El heredero debe probar la posesión del inmueble inscrito por medio de la inscripción de su causante (art.
919). Por tanto, hay que probar la posesión del causante y demostrar su calidad de heredero.
b) Accesión.
1. La posesión de los aumentos debe probarse por el art. 925, sin perjuicio de tener que exhibir la inscripción
relativa a la cosa principal.
2. Los aumentos quedan cubiertos por la inscripción de la cosa principal, y por ende, con ella se prueba la
inscripción de los aumentos. Pero nada impide complementar la prueba con el art. 925.
c) Prescripción adquisitiva. La prescripción supone la posesión, no es un título de ella. Para probar la posesión
que condujo a la prescripción, se siguen las reglas generales: si el inmueble adquirido no está inscrito, la
posesión se acreditará el art. 925; y si lo está, por el art. 924.

1298. Presunción del artículo 924; su alcance. Constituye una presunción de derecho en cuanto establece que
mientras subsista la inscripción, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla.
1) Para algunos, es una presunción absoluta, porque no distingue. El título inscrito no admite la prueba del art.
925, ni tampoco otra inscripción relativa a dicho inmueble.
2) Para otros, la presunción es relativa. Rechaza los hechos positivos del art. 925, pero no excluye que se
contraponga otra inscripción. Es la tendencia jurisprudencial.

1299. Restricción de la aplicación del artículo 924 a los derechos pata cuya tradición es necesaria la
inscripción. El art. 924 no distingue entre los derechos que para transferirse necesitan inscripción y los que se
inscriben voluntariamente.
Pero la CS la ha restringido solo a la inscripción necesaria para transferir la posesión (art. 724) y conservarse
(art. 728).

1300. Jurisprudencia. En último tiempo se inclina por la que distingue entre los bienes raíces inscritos y nos no
inscritos, rigiéndose los primeros por el art. 924 y los segundos por el 925. También ha desbaratado las
inscripciones de papel, pues no solo basta la inscripción, sino que se requiere de tenencia material.

186
 2. PRUEBA DE LA TURBACIÓN O DESPOJO

1301. Enunciación. Además de la posesión, se deben probar los hechos de turbación y molestia o despojo, en
que consistieron y su fecha (art. 551 CPC).

1302. Medios de prueba. No tienen restricción. En la denuncia de obra ruinosa, el hecho material se
establecerá con el mérito de la inspección personal del tribunal y el informe de peritos (art. 571 CPC).

SEGUNDA PARTE

LAS ACCIONES POSESORIAS COMUNES EN PARTICULAR

Sección I

QUERELLAS DE AMPARO Y DE RESTITUCIÓN

1303. Noción preliminar sobre la nomenclatura de acciones posesorias comunes. Son las que el CC trata en el
Título XIII del Libro II “De las acciones posesorias” y el CPC llama querellas de amparo, restitución y
restablecimiento.

1304. Concepto y caracterización de las acciones posesorias de amparo y restitución.

Querella de amparo es la que tiene por objeto conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos (art. 916 CC; 549 Nº 1 CPC). Procede cuando se ha tratado de turbar o molestar al
poseedor en su posesión o en el hecho se le ha turbado o molestado (art. 551 Nº 2 CPC).
Querella de restitución es la dirigida a recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos
en ellos, de que ha sido injustamente privado el poseedor (art. 916 y 926 CC; 549 CPC).
El intento o conato de despojo, autoriza una querella de amparo.

1305. Objeto común de las querellas de amparo y restitución; distinción. Su objeto es defender la posesión; la
distinción deriva de la naturaleza de los hechos que atentan contra ésta.

1306. Deducción simultánea de ambas querellas. Son querellas compatibles que pueden deducirse en la
misma demanda y fallarse en la misma sentencia (art. 17 CPC).

1307. Peticiones que tienen derecho a hacer el querellante de amparo y el de restitución.

Querella de amparo. Que no se turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, que se indemnice el daño
que ha recibido y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme (art. 921 CC).
Querella de restitución. Que se le restituya, con indemnización de perjuicios.

1308. Circunstancias que deben expresarse en las querellas de amparo y de restitución. Además de las
comunes a toda demanda, debe expresa (art. 551 CPC):
1) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida
durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado;
2) Si la querella es el amparo, que se ha turbado o molestado o se ha intentado por medio de actos que
expresará circunstanciadamente, especificará medidas o garantías. Si es de restitución, que ha sido despojado

187
con actos que aclarará circunstanciadamente;
3) Los medios probatorios y si son testigos, nombre, profesión u oficio y residencia de éstos.

1309. Legitimados pasivos.

Querella de amparo. Quien turba o trata de embarazar la posesión.
Querella de restitución. El usurpador y cualquier persona que derive su posesión de éste a cualquier título (art.
927 inc. 1º). Por usurpador se entiende tanto el autor material como el intelectual.

1310. Personas obligadas a indemnizar los perjuicios causados por el despojo. Solo el usurpador mismo o el
tercero de mala fe (art. 927 inc. 2º).

1311. Efecto fundamental perseguido por las acciones posesorias. Volver o reintegrar la posesión al mismo
estado que tenía antes de la turbación o despojo.

1312. Reserva de acciones ordinarias. Cualquiera sea la sentencia, siempre queda a salvo el ejercicio de la
acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha acción el
resarcimiento de costas y perjuicios que hayan pagado o que se les haya causado con la querella. No es
admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el interdicto (art. 563 CPC).

Sección II

LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO

1313. Concepto. Es la acción por la cual es despojado violentamente de la posesión o mera tenencia de un
inmueble persigue se le restituya en esa posesión o mera tenencia en que se encontraba antes del despojo
violento (art. 928 CC; 549 Nº 3 CPC).

1314. Fundamento. Evitar la justicia privada.

1315. Naturaleza jurídica.

a) Según algunos, es una acción personal delictual. Es la opinión del redactor.
b) Es una acción posesoria, pues se protege la situación de un sujeto frente a un inmueble determinado.

1316. Legitimación activos. Todo el que violentamente ha sido despojado sea de la posesión o mera tenencia, y
que por cualquier razón, no puede instaurar acción posesoria (art. 928 inc. 1º).
Incluso está legitimado quien adquirió la cosa como despojador violento, o poseedor o tenedor clandestino,
pues solo es necesario probar el despojo violento (art. 928 inc. 1º).

1317. Supuestos de la querella de restablecimiento.

a) Haber tenido al momento del despojo, la posesión o la mera tenencia de un bien raíz.
b) Haber sido despojado de esa mera tenencia o posesión.
c) El despojo debe haber sido violento.
No es supuesto ningún tiempo de posesión o tenencia.

1318. La violencia del despojo.

a) Debe consistir en actos materiales destinados a vencer la resistencia del querellante o en una intimidación
suficiente para cohibirla o evitarla.

188
b) Las amenazas que no envuelvan un peligro inminente y serio no pueden fundar una querella de
restablecimiento.
c) La fuerza o violencia debe entenderse ejercitada injustamente contra derecho, a la arbitraria o ilícita.
d) Puede dirigirse contra la persona o el inmueble del poseedor o mero tenedor.

1319. Circunstancias que deben expresarse en la querella de restablecimiento.

a) Requisitos comunes de toda demanda.
b) Haber tenido al momento del despojo, la posesión o mera tenencias de un bien raíz.
c) Haber sido despojado de esa mera tenencia o posesión.
d) La violencia.
e) Medios probatorios.
f) Si son testigos, nombre, profesión u oficio y residencia (art. 551 CPC).

1320. Legitimado pasivo.

a) Puede dirigirse contra el autor de la violencia, y contra la persona por cuya cuenta el autor del despojo se
reputa haberlo cometido. Pero no podría entablarse contra el tercero detentador o el causahabiente a título
particular del usurpador, a menos que ellos estén de mala fe.
En consecuencia, si la víctima es un poseedor, para recuperar la posesión del tercero de buena fe, tendrá que
emplear la querella de restitución; y si es mero tenedor, debe pedir auxilio al propietario o poseedor para que
entable la acción correspondiente.
Esta procede incluso contra el propietario del inmueble. Ej.: art. 922.
b) No procede contra autoridad administrativa, si ésta obra en ejercicio de sus atribuciones propias, pero puede
dirigirse contra la autoridad administrativa que despoja violentamente a una persona de la posesión o tenencia
de un inmueble.

1321. Procedencia de la querella de restablecimiento entre comuneros. La jurisprudencia acepta que puede
interponerse entre ellos.

1322. Cosas que pueden ser objeto de querella de restablecimiento.

a) Bienes raíces, y no bienes muebles (art. 549 Nº 3).
b) Cosas muebles que se consideren inmuebles por destinación.
c) Se ha dicho que como no es necesario tener la posesión, se pueden defender inmuebles no susceptibles de
posesión ni de ganarse por prescripción, como los inmuebles de dominio público, y procedería contra
particulares y contra la administración. Es dudoso.
1. En contra de esta tesis, la querella de restablecimiento es una acción posesoria por estar en el título
respectivo del CC y CPCP, y por tanto, no procede para defender cosas sobre las cuales no puede haber
posesión (art. 917).
2. A favor, están los términos amplios del art. 928, que la concede en caso de que no pudiese entablarse acción
posesoria, lo que además reconoce implícitamente que no lo es, y por tanto, no se aplica el art. 917.
d) Las servidumbres, de cualquier clase, no pueden ser objeto de querella de restablecimiento, pues es preciso
ser detentador material de la cosa, lo que no ocurre en la servidumbre. Excepción: se puede interponer por
destrucción o despojo de obras aparentes efectuadas con el fin de facilitar el ejercicio de la servidumbre.
Los autores destacan que cuando el restablecimiento se pretende en este caso, el querellante desde tener
cuidado de pedir ser restablecido en la posesión de esos signos u obras, con respecto a los cuales existe el
despojo violento; no debe solicita el restablecimiento de la posesión del derecho de servidumbre, porque esto
da lugar a una querella de amparo y no de restablecimiento.

1323. Plazo en que puede interponerse la querella de restablecimiento. La acción prescribe en 6 meses (art.

189
928), contándose desde la fecha del despojo.

1324. Sanciones. El juez debe ordenar que se restablezcan las cosas por el querellado vencido en el estado que
se hallaban antes de cometida la violencia. Si ésta constituye una infracción penal, serán castigadas con las
penas prescritas en el PC (art. 929).

1325. Indemnización de daños y perjuicios. Por su naturaleza, no procede ordenar el pago de los daños, por sí
asegurar su resarcimiento (art. 928 inc. final), el cual puede demandarse posteriormente por vía ordinaria.
La CS ha resuelto que el resarcimiento de daños comprende el daño emergente y el lucro cesante.

1326. Reserva de acciones. Restablecidas las cosas a su estado anterior, y asegurado el resarcimiento de daño,
pueden intentarse la acción ordinaria y posesorias que correspondan (arts. 928 inc. final; 564 CPC).

1327. Cosa juzgada. La posibilidad de entablar sucesivamente tres acciones distintas no atenta contra el
principio de la cosa juzgada material o sustancial.
No es admisible ninguna demanda tendiente a enervar lo resuelto en el interdicto (art. 563 inc. 2º y 564 CPC).
Puede darse de que, pérdida la querella de restablecimiento por no haberse acreditado la posesión, el vencido
interponga después el interdicto de restitución. Surge la duda si es posible invocar la posesión en el segundo
juicio. Se ha entendido que procede pues las causas de pedir en uno y otro caso son distintas. Por tanto,
produce cosa juzgada material la sentencia firme de despojo violento, y esta no se altera en juicios posteriores
porque son distintas las causas de pedir, no se cumple la triple identidad.

1328. Diferencias entre la querella de restablecimiento y las acciones posesorias propiamente tales.

Acciones posesorias propiamente tales Querella de restablecimiento

Pueden deducirse solo por el poseedor
Tienen por supuesto la posesión de un año completo
El despojo anterior o la clandestinidad obstan a la
interposición de estas acciones
Prescripción: 1 año completo desde los hechos que las
motivan.
Puede deducirse por el poseedor y el mero tenedor
No exige tiempo de posesión o mera tenencia
No obstan a la interposición el despojo anterior
Prescribe a los 6 meses contados desde el despojo violento.

Sección III

LAS ACCIONES POSESORIAS EN RELACIÓN CON LOS BIENES RAÍCES INSCRITOS Y NO INSCRITOS

1329. Bienes raíces no inscritos. Para determinar qué acción posesoria procede, es necesario distinguir las
hipótesis fundamentales:
a) Un tercero efectúa actos materiales de turbación o embarazo. Querella de amparo.
b) El tercero despoja al poseedor material de su posesión, pero no la inscribe a su nombre . El poseedor material
pierde la posesión (art. 726 y 729), pero podría entablar querella de restitución, o la de restablecimiento, si ha
sido despojado violentamente.
c) El tercero, sin despojar al poseedor material, pretende realizar la primera inscripción del bien raíz no inscrito.
La 1ª inscripción debe corresponder al que tenía la posesión material del inmueble. Si otra persona pretende
inscribirlo a su nombre, y hace las diligencias pertinentes, es una turbación, conato o intento de despojo,
porque mediante esa inscripción procura adquirir la cosa a que se refiere su título. El poseedor material puede
interponer querella de amparo.
d) El tercero realiza la inscripción, pero no logra despojar de la tenencia al poseedor no inscrito.

190
1) A juicio de la teoría mayoritaria, el poseedor material no pierde la posesión que no se tiene, por lo que el
poseedor material no pierde su posesión; pero como se ve turbada, está la querella de amparo. La cancelación
de la inscripción de papel del tercero podría pedirse con una acción innominada, que es la que correspondería
entablar cuando, por haber pasado más de un año de realizada, sería imposible deducir la acción posesoria.
2) Para la teoría contraria, si se inscribe un título traslaticio de dominio relativo a un bien raíz no inscrito, la
mera posesión material se pierde y el titular de la inscripción adquiere la posesión de la cosa (art. 724). Por
tanto, procede querella de restitución (art. 926), y esto podría hacerse sólo antes de que la inscripción del
tercero cumpliera un año completo de duración (art. 924); cumplido el lapso, ninguna querella posesoria sería
valedera.
e) El tercero realiza la inscripción y, además, logra la tenencia material del inmueble. El poseedor material ha
sido privado injustamente de su posesión, deberá entablar la querella de restitución art. 926), pidiendo le sea
devuelta la posesión material y se mande cancelar la inscripción hecha a nombre del tercero. Si lo logra, se
considerará que nunca ha dejado de poseer.

1330. Bienes raíces inscritos.

a) Oposición del poseedor inscrito a otra inscripción que sobre el mismo inmueble pretende realizar un tercero;
juicios en que puede deducirse . Esta situación puede plantearse en un juicio posesorio. Corresponde entablar la
querella de amparo pues el que intenta la nueva inscripción perturba la posesión de aquél. El poseedor inscrito
debe probar su posesión, conforme al art. 924, por medio de la inscripción.
Pero hay quienes piensan que la oposición del poseedor inscrito puede hacerlo también en un juicio
innominado, para obtenerse lo que no sería posible mediante el juicio posesorio. Hay inscripciones que no
confieren posesión ni pueden servir de pruebas de ella; si se entablara juicio posesorio, el demandante con esa
clase de inscripción sería vencido, pero su inscripción quedaría subsistente; sin embargo, si la sola inscripción
confiere una acción para oponerse a toda otra nueva inscripción, dicho demandante vencería en el juicio y
siempre se evitaría la doble cadena de inscripciones. En caso que el que pretende inscribir tenga derecho a ello,
previamente deberá vencer al que tiene la inscripción sin derecho y obtener la cancelación de la misma. Otra
consecuencia son los supuestos de la acción: si la oposición se hace valer en un juicio posesorio, habrá de
tenerse posesión de un año; pero si se hace en un juicio innominado, basta tener una inscripción a su favor.
b) Pérdida del poder material sobre el inmueble inscrito; acciones procedentes . La pérdida de poder material o
físico no produce la pérdida de la posesión inscrita (art. 728 inc. 2º). Pero el apoderamiento del tercero,
¿constituye una perturbación de la posesión inscrita?
1) No, para quienes sostienen que la inscripción es una ficción legal que simboliza la posesión. Por tanto, no se
pude instaurar querella de amparo por ser una posesión imperturbable mientras subsista la inscripción. Pero
podría entablar la querella de restablecimiento si lo ha despojado violentamente de la mera tenencia dentro de
los 6 meses anteriores al reclamo (arts. 916, 921, 926 y 928 CC y 549 CPC). Si los actos no son violentos, o han
pasado 6 meses, puede instaurar otra acción nominada o innominada civil, la de precario (art. 2195), o la
criminal de usurpación (art. 457 CP). Solo hay turbación o embarazo si pretende inscribir, y despojo, si logra
inscribir.
2) Si, para quienes ven en la inscripción una garantía del hecho real de la tenencia con ánimo de señor y dueño.
En consecuencia, el titular de la inscripción que pierde la tenencia puede entablar querella de amparo.
Se ha declarado que el poseedor inscrito no puede querellarse de despojo, pues la posesión de los derechos
inscritos se prueba con la inscripción y no puede el querellante perderla, sino en los términos del art. 728.
3) Pero se ha juzgado que la tenencia material es uno de los elementos de la posesión inscrita, autorizando la
pérdida o despojo de aquella la acción de restitución.
La querella de restablecimiento sólo procede si antes se ha tenido la posesión material del predio, hállese éste
inscrito o no.

TERCERA PARTE

191
 ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES

Sección I

GENERALIDADES

1331. La nomenclatura en el Código Civil y en el de Procedimiento Civil. El CC reúnes bajo el Título XIV del
Libro II algunas acciones que llama posesorias especiales: denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa, y
otras que no tienen nombre, que el CPC denomina interdictos especiales.

1332. Verdadero carácter de algunas acciones posesorias especiales. Más bien son acciones que miran a la
propiedad y establecen restricciones o limitaciones a este ejercicio, para evitar daños o conflictos que la
libertad de goce de los propietarios pueda ocasionar.

1333. Reglas comunes a todas las acciones posesorias especiales.

a) Conforme a la jurisprudencia, basta la posesión actual.
b) No tienen lugar contra el ejercicio de servidumbre legítimamente constituida (art. 947).
c) Se aplica la norma de pluralidad de sujetos activos o pasivos del art. 946 CC.

1334. Inaplicabilidad de las reglas de las acciones posesorias comunes a las especiales. No se aplican pues son
tratadas separadamente lo que denota su distinta naturaleza. Pero esto no significa que no se aplique la regla
que manda abstenerse de tomar en cuenta en los juicios posesorios el dominio que por una u otra partes se
alegue (art. 923), puesto que por el carácter sumerio de estos juicios, se excluye la posibilidad de discutir el
dominio.

1335. Las acciones posesorias especiales no pueden hacerse valer contra una servidumbre (art. 947).

1336. Pluralidad de sujetos activos o pasivos; distinción en cuanto a la legitimación de la querella y a la

indemnización de los daños.
a) Pluralidad de sujetos pasivos (art. 946 inc. 1º, 1ª parte). Basta intentar la querella contra una de las personas
a que pertenece la obra, porque lo que importa es el riesgo y no la pluralidad de sujetos. Pero de la
indemnización de perjuicios, responden los dueños por partes iguales, ya que se trata de una deuda divisible.
Esta división es frente al denunciante, sin perjuicio que los gravados con la indemnización de divida a prorrata
de la parte que cada uno tenga en la obra (art. 946 inc. 1º, 2ª parte). Si después de ordenada suspender la obra,
solo uno continúa los trabajos, la responsabilidad será de cargo sólo del infractor.
b) Pluralidad de sujetos activos. Si el daño es sufrido o temido por muchos, cada uno tiene derecho se intentar
la acción por sí solo, en cuanto se dirija a la prohibición, destrucción o enmienda de la obra (art. 946 inc. 2º
primera parte), porque la acción es indivisible. Pero en cuanto a la indemnización, la acción es divisible:
ninguno puede pedir la indemnización sino por el daño que ha sufrido, a menos que legitime su personería
respecto de los otros (art. 946, inc. 2º segunda parte).

1337. Plan de estudio de las acciones posesorias especiales.

Sección II

DENUNCIA DE OBRA NUEVA

192
1338. Concepto de obra nueva. Todo trabajo que cambia o puede cambiar el estado del lugar y que aún no esté
terminada.
Obra nueva es toda cosa hecha que antes no existía, o que si existía, resulta distinta por la naturaleza de las
modificaciones a que fue sometida. Nuestra ley contrapone las obras nuevas a las concluidas (art. 124 C.
Aguas).
La obra puede ser toda construcción cuya erección perjudique la propiedad, la posesión o el derecho del
demandante, consista en materiales que se adhieren al piso, materiales transportables o piezas desarmables; y
puede ser un trabajo de edificación, excavación, perforación o demolición.

1339. Definición y caracteres de la denuncia de obra nueva.

a) Es la acción judicial que, a fin de prevenir un daño, se dirige a lograr la suspensión de los trabajos de la una
obra nueva, comenzados o a punto de comenzar, hasta que en juicio correspondiente se resuelva sobre el
derecho a continuar o no la obra. Se originó en la nunciato novi operis romana.
b) Supone trabajos no concluidos. Si los trabajos ya están hechos, corresponde la querella de amparo,
restitución o interdicto especial, según los casos.
c) Basta que los trabajos estén a punto de comenzar (art. 930; art. 549 Nº 4).
d) En nada influye que los trabajos estén muy avanzados.
e) La denuncia de obra nueva procederá háyase o no producido la turbación de la posesión del denunciante.
f) La turbación producida o eventual deben tener por causa la obra nueva.

1340. Utilidad y ventajas de la denuncia de obra nueva. El poseedor o denunciante evita, en forma rápida, una
perturbación o la extensión o agravación de la ya consumada por la obra no concluida, y el autor de los trabajos
sólo se expone a suspenderlos, en lugar de correr el riesgo de tener que destruirlos eventualmente. Además,
sin esta denuncia, el autor antes la sola oposición del poseedor estaría obligado a detenerlos, no quedándole
otro recurso que emplear la acción ordinaria.

1341. Predios en que puede estar la obra denunciable. Puede ser sobre el suelo de que está en posesión el
denunciante (art. 930 inc. 1º) o en el predio del denunciado (art. 931).
En el primer caso, basta que se trate de construir cualquier obra nueva sobre el suelo para que éste tenga
derecho a denunciar. En el segundo caso, además es necesario que esa obra embarace el goce de la
servidumbre en él constituida.

1342. Obras nuevas denunciables.

a) Obra nueva que se trata de construir sobre suelo de que otro está en posesión; excepciones (art. 930). El
poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que trate de construir sobre el suelo de que
está en posesión, pero no tiene el derecho de denunciar las obras necesarias para precaver la ruina de un
edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo
estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de las
obras. Tampoco tiene derecho de embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los
caminos, acequias, cañerías, etc.
Para que sea denunciable la obra nueva, salvo las excepciones, basta justificar esta tentativa.
b) Obras nuevas construidas en el predio sirviente que embarazan el goce de una servidumbre constituida en él
(art. 931 inc. 1º). Tales obras son denunciables porque atentan contra la posesión de la servidumbre.
1) Se ha pretendido que incluso es denunciable la obra concluida. La letra de la ley habla e obras construidas.
Además el titular activo de la servidumbre, por no poder vigilar constantemente el predio sirviente, solo se
entera de la obra nueva cuando se produce el embarazo.
2) La concepción del CC y del CPC (arts. 549 Nº 4, 565) de obra nueva exige que esté terminada.

193
Servidumbres discontinuas e inaparentes. En general, las acciones posesorias no proceden respecto de estas
servidumbres (art. 917). Sin embargo, la denuncia de obra nueva no distingue, por lo que habría que aplicarlo
sin distinción a todas las servidumbres. Un fallo se pronunció en contra de esta tesis.
c) Construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, no sujeto a tal o cual servidumbre (art. 931 inc.
2º)
d) Obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios (art. 931 inc. 3º).

1343. Carácter de la enumeración; otras obras nuevas denunciables. La enumeración de los arts. 930 y 931 no
es taxativa.

1344. Naturaleza jurídica de la denuncia de obra nueva.

1) Para unos, es una verdadera acción posesoria.
2) Es más bien una acción cautelar.

1345. El juicio de obra nueva. En la primera etapa aparece la finalidad más cautelar. El juez, si la obra nueva es
denunciable, suspende la obra, y solo puede hacerse en lo absolutamente indispensable para no destruir lo
edificado previa autorización judicial (arts. 565 y 567 CPC).
En la 2ª etapa se produce el comparendo, y en virtud de las declaraciones y pruebas, el juez dicta sentencia de
ratificación o de alzamiento de la suspensión.
Si la sentencia acoge la denuncia , debe ratificar la suspensión provisional, y además puede ordenar la
demolición de la obra si causa grave perjuicio y previa caución del denunciante. Si la demolición no procede, el
vencido puede pedir autorización para continuar la obra bajo las siguientes condiciones:
1ª acreditar que la demolición le trae grandes perjuicios.
2ª Dar caución suficiente para responder de la demolición y la indemnización que de continuarla puedan
seguirse al contendor, en caso de que sea condenado por sentencia firme.
3ª Deducir al mismo tiempo demanda ordinaria para que se declare su derecho a continuar la obra (art. 569 y
570).
Si la sentencia no acoge la denuncia, debe mandar alzar la suspensión provisional decretada (art. 569 inc., 2º)
La ley consagra la reserva de acciones ordinarias (art. 569 inc. 2º)

1346. Legitimación activa. El poseedor (art. 930 inc. 1º). Según la doctrina, también pueden entablarla:
1) Los dueños o poseedores de los edificios o heredades perjudicados con la obra nueva (art. 930 inc. 1º; 931,
inc. 2º y 3º; 948 inc. 1º);
2) Los titulares activos de la servidumbre (art. 931 inc. 1º)
3) Los que tengan en los edificios o heredades perjudicados con la obra nueva de derechos de usufructo, uso y
habitación.

1347. Legitimación pasiva. Debe dirigirse contra el dueño de la obra nueva, pero no es necesaria la notificación
del denunciado; basta que sea al que esté dirigiendo o ejecutando la obra (art. 566 CPC).

1348. La denuncia de obra nueva entre comuneros. Solo puede dirigirse contra terceros y no contra condueños
poseedores. En otro caso se declaró que es denunciable la obra nueva que uno de los comuneros quiere ejercer
sobre una muralla medianera, sin los requisitos del art. 855.

1349. Supuestos de la denuncia de obra nueva.

a) Deben instaurarse dentro del año (art. 950 inc. 1º) el plazo debe contarse desde la fecha en que la obra
empezó a ejecutarse y no desde aquella en que se terminó. Puede haber obras que, no obstante haberlo sido,
dejan de ser denunciables, pues ha pasado el plazo de prescripción.

194
Si las acciones no se instauran dentro del año, los denunciados deben ser amparados en el juicio posesorio y el
denunciante o querellante puede solo perseguir su derecho por la vía ordinaria. Pero ni aun estas acciones
caben cuando según las reglas para las servidumbres, haya prescrito el derecho (art. 950 incs. 3º y 4º).
b) Intento de construir una obra nueva denunciable y la posesión del predio o del derecho de goce limitado que
aquella viene a afectar. Basta probar la posesión actual.
c) La jurisprudencia ha declarado que la querella no debe acogerse si, antes de la iniciación del juicio, se
deshace la obra nueva comenzada.
d) El poseedor tiene derecho a que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que
está en posesión. Cuando el inmueble no está inscrito, basta demostrarse la posesión material. Pero si el
inmueble está inscrito, ¿debe acreditar además la posesión inscrita? Y si el poseedor inscrito y el material son
distintas personas ¿Quién está legitimado para la denuncia? ¿Pueden denunciarse entre ellos?
1) Todas las interrogantes se resuelven con la teoría de la posesión inscrita.
2) Para otros, la única posesión que exige es la material, por lo que debe ser acogida para el poseedor material
aun en contra de quien exhiba un título inscrito.
La jurisprudencia es contradictoria.

Sección III

DENUNCIA DE OBRA RUINOSA

1350. Origen histórico y concepto. Es la acción que, para evitar o prevenir un perjuicio al sujeto que la entabla,
se dirige a obtener la enmienda, reparación o demolición de un edificio o cualquiera otra construcción vecina
que amenace caerse, o el afianzamiento o extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados
por casos de ordinaria ocurrencia (arts. 932 y 935 CC; 571 CPC). Se origina en la caución romana damno infecto
o daño que amenaza.

1351. Finalidad. Ver art. 932:

a) La reparación inmediata del edificio o construcción, o el afianzamiento de árboles que amenazan daño.
b) La demolición de estos edificios o construcciones, o la extracción de estos árboles.
La disposición se extiende al peligro de construcciones o árboles mal arraigados (art. 935).
El denunciante puede demandar dos peticiones, una en subsidio de la otra.
Si en todos los casos el daño que se teme no fuera grave, basta que el querellado rinda caución de resarcir todo
perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga (art. 932 inc. 2º y 935). Problema:
1) Algunos entienden que la petición relativa a la caución no puede ser materia de un interdicto.
2) Otros señalan que el CC y CPC no distinguen en cuanto a las diferentes peticiones que puede hacer el
denunciante. Lo más practico es que se solicite en lo principal reparación o demolición en lo principal, y solicite
rendir caución en un otrosí.

1352. Naturaleza jurídica. No es una verdadera acción posesoria. Desde luego, no tiende a evitar o reprimir un
despojo o una turbación de la posesión, sino que protege la integridad de las personas y sus bienes.

1353. Supuestos de la acción.

a) La causa del daño temido debe ser la ruina, es decir, caer o destruirse una cosa (arts. 934 y 935). Por tanto,
no hay lugar a la denuncia si el temor del daño no es por la caída, sino por cualquier otro defecto.
La ruina puede ser total o parcial, pero debe ser inminente (art. 932).
b) La cosa que amenaza ruina debe ser un edificio o construcción, o un árbol.
c) El inmueble debe ser vecino del denunciante (art. 932 y 934).
d) Ha de temerse que se produzca un perjuicio al denunciante con la ruina.

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e) La caída no debe haber ocurrido al momento de notificarse la demanda.

1354. Legitimación activa. Todo aquel que tema el perjuicio (art. 932). Por tanto, puede interponerla el
propietario, poseedor e incluso el mero tenedor.
Es necesario ser vecino del edificio ruinoso. Es vecino todo el que posea, ocupe o habite un predio cercano,
próximo o inmediato al que causó el daño.
El dueño de un edificio es responsable a terceros (vecino que no interpusieron querella de obra ruinosa) de los
daños que ocasiones su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de
otra menta al cuidado de un buen padre de familia (art. 2323). Si la víctima es vecino del edificio, puede invocar
el art. 2323 si la ruina acaece después que el dueño fue notificado legalmente de la querella de obra ruinosa. El
caso contrario, el vecino no tiene derecho a indemnización, pues fue negligente en no advertir el peligro a
tiempo: no hay lugar a la indemnización, si no hubiere precedido de notificación de la querella (art. 934 inc. 2º).
El art. 934 prevalece sobre el art. 2323, pues expresamente señala que no se aplica a los terceros del art. 934. Si
la víctima no es un vecino, puede invocar el art. 2323 en todo caso.

1355. Legitimación pasiva. Contra el dueño (o poseedor que se reputa dueño) del edificio, construcción o árbol
que amenaza caerse (art. 932).

1356. Denuncia de obra ruinosa entre comuneros. No procede. En caso de que sea una muralla ruinosa
medianera, se aplica el art. 858.

1357. Aplicación estricta de las disposiciones sobre obra ruinosa. En razón de que son excepcionales.

1358. Procedimiento; inspección personal del tribunal. Es el interdicto de tramitación más rápida. Una vez
presentada la demanda, el tribunal a la brevedad y asociado a un perito, debe practicar con notificación y
asistencias de las partes, una inspección personal de la obra o árbol denunciado. Con el mérito de esta
diligencia, el tribunal falla al tercer día (art. 571 CPC).

1359. Cumplimiento de fallo judicial. Firme la sentencia, si el querellado no la cumple, se derribará el edificio o
se hará la reparación a su costa (art. 932 inc. 1º, 2ª parte).

1360. Caso en que la reparación se hace por otra persona que el querellado. Si se ordena reparación y el
querellado no la hace, puede hacerlo un tercero a costa de aquél, quien debe conservar la forma y dimensiones
del edificio, salvo que fueren necesarias alteraciones para precaver el peligro, las que deben ajustarse a la
voluntad del dueño en lo compatible con la querella (art. 933).

1361. Indemnización.
1) Si notificada la querella, cae el edificio, construcción o árbol, se indemniza de todo perjuicio a los vecinos,
salvo caso fortuito, a menos de probarse que sin el mal estado de la cosa denunciada, no se habría derribado
(art. 934 inc. 1º y 935).
2) Si a la caída no ha precedido notificación de la querella, no hay lugar a indemnización (art. 934 inc. 2º y 935).
Si la caída daña a tercero no vecinos, el dueño es obligado a la indemnización (art. 2323).

1362. Inexistencia de la reserva de la acción ordinaria. Cuando se da lugar al interdicto, no hay reserva de
acciones ordinarias (art. 576 CPC).

1363. Cosa juzgada. La sentencia firme que acoge la demanda produce cosa juzgada substancial. Pero si no se
acoge, solo produce cosa juzgada formal, pues puede revocarse vía ordinaria.

196
1364. Prescripción.
a) No prescribe mientras haya justo motivo de temer el daño que tiende a precaver (art. 950 inc. 2º).
b) Pero la acción para la indemnización del daño sufrido, prescribe para siempre al cabo de un año completo
(art. 950 inc. 1º), contado desde que el daño se produjo.

Sección IV

OTRAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES

1365. Denominación genérica.

1366. Acciones en relación al uso de las aguas.

a) Acciones contra las labores que tuercen la dirección de las aguas corrientes.
b) Acción por el estancamiento del agua o desviación de su curso determinados por las materias que acarrea.

1367. Negligencia dañosa en dar salida las aguas de que se sirve un predio.

1368. Aplicación de las normas del Código Civil sobre acciones posesorias.

1369. Acciones para impedir depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas o plantaciones.

1370. Acción y justicia privada para las inmisiones derivadas de las ramas o raíces de árbol ajeno.

1371. Derecho de acceso coactivo al terreno ajeno para entrar a coger los frutos que dan a las ramas tendidas
sobre él.

1372. Acciones consagradas en el título de las servidumbres que deben tramitarse como la denuncia de obra
nueva.

Sección V

ACCIÓN POPULAR

1373. Concepto. Acciones populares son acciones que se reconocen a cualquiera persona para la defensa de un
interés público, y sobre todo a aquellas que, por el hecho que lo contraviene, también han sufrido o pueden
sufrir un daño en su interés privado.
Otros dicen que la acción popular consiste en el derecho concedido al ciudadano de hacer valer en juicio
intereses en lugar de los entes públicos, que de ellos serían titulares y que también podrían proveer
directamente su tutela.

1374. Acción popular con respecto a lugares de uso público. “La municipalidad y cualquiera persona del
pueblo tendrá, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que
transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados” (art. 948 inc. 1º).
1) La seguridad de los que transitan por estos lugares ¿es condición para el ejercicio de la acción popular? Para
alguna jurisprudencia si es condición, pero prevalece la interpretación que la frase “para la seguridad de los que
transitan” no limita la acción al beneficio de los transeúntes, sino que se puede ejercitar en beneficio general. A

197
juicio del redactor, proteger los lugares de uso público y la seguridad de los transeúntes son dos fines distintos y
la acción puede atender a cualquiera de ellos.
2) ¿Se pueden deducir como populares todas las acciones posesorias, o solo las especiales? El criterio
restringido alude a la ubicación de la acción popular en el Título de las acciones especiales. Al opinión contraria,
acogida por la CS, señala que la disposición otorga los mismos derechos a los dueños de las heredades, sin
limitación alguna, y esos derechos son los de instaurar todas las acciones posesorias que correspondan, pues el
carácter de los bienes de uso público es el de que están destinados al servicio de todos y cada uno de los
habitantes, de lo que se desprende que hay interés inmediato de cualquier persona del pueblo en que esos
bienes se mantengan para el fin de que fueron destinados.

1375. Recompensa del actor de la acción popular. La ley estimula el ejercicio de la acción popular. Señala que
cuando hay que enmendarse o demolerse una construcción o resarcirse un daño, debe recompensarse al actor
a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima ni exceda la tercera parte de lo que cueste la
demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con
una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad (art. 948 inc. 2º).

1376. La acción popular no obsta a las que puedan intentarse en el sólo interés privado. Art. 949.

1377. Disposiciones municipales y administrativas.

Sección VI

PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES

1378. Enunciación. Se señalan en el art. 950 CC:

“Las acciones concedidas en este título para la indemnización de un daño sufrido, prescriben para siempre al
cabo de un año completo.
Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año, los denunciados o querellados serán
amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante podrá solamente perseguir su derecho por la
vía ordinaria.
Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito el
derecho.”

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