Capítulo 2

LOS FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DEL DERECHO

1
 Capítulo 2
LOS FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DEL DERECHO

CAPITULO 2
LOS FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DEL DERECHO

En el capitulo anterior consideramos el concepto de derecho y sus principales características. Sin

embargo, no reflexionamos acerca de la definición del mismo.

1. Generalidades

Tratar de definir el derecho, no es una tarea fácil. Durante varios siglos un sin número de autores y
juristas han tratado de encuadrar una definición acertada, sin embargo no lo han logrado con éxito,
ya que el derecho es una disciplina tan compleja, que resulta inalcanzable generar una definición que
logre alcanzar su plenitud.

Cuando hablamos de derecho no solo hacemos referencia al “cumulo de normas jurídicas que existen
en una sociedad para someter la conducta del ser humano a un orden”. Si hacemos referencia a estos
aspectos estamos hablando de una definición más o menos vaga de lo que llamamos ordenamiento
jurídico. El derecho hace referencia no sólo al ordenamiento jurídico, sino a los elementos filosóficos
que lo inspiran, a fundamentos facticos (históricos y sociales) que lo nutren y a fundamentos
axiológicos que lo respaldan, y que juntos, se convierten en la esencia del mismo.

Este es el problema más frecuente que sucede en la mayoría de universidades del país pues la mayoría
de docentes tratan de simplificar una definición de un término demasiado amplio, logrando si
objetivo plantear una simple descripción de este término universal y general. La mayoría de docentes
buscan reducir el concepto de derecho en una simple definición, cuando el derecho es tan amplio
que no da cabida a reducirlo o simplificarlo en unas pocas palabras.

2
 Capítulo 2
LOS FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DEL DERECHO

La idea de definir el derecho se debe basar en tres aspectos esenciales que fundamentan su razón de
ser: el histórico-social, el axiológico y el estrictamente legal. Estas tres facetas se coordinan entre si
para concertar una triple perspectiva acerca del derecho.
Esta triple perspectiva se fundamente propiamente en tres escuelas de la ciencia del derecho las cuales
son:
a. LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL

b. LA ESCUELA DEL DERECHO POSITIVO

c. LA ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO

2. El Derecho desde la perspectiva axiológica y la escuela del Derecho

Natural

El derecho en una primera perspectiva es analizado como “un valor”; es decir, un elemento que es
colocado en la máxima escala de protección para la sociedad. Esta perspectiva es utilizada por la
Escuela del Derecho Natural, que genera el movimiento jurídico denominado IUSNATURALISMO.

El iusnaturalismo es un término de origen latín, que proviene de la conjunción “ius” que significa
derecho y naturalismo que hace referencia a los aspectos esenciales o naturales del ser humano; es
decir, los elementos que le son inherentes por su propia naturaleza.

La escuela del derecho natural, se ve enfocada, en un principio, por la existencia de un ordenamiento

supremo cuyo autor es Dios, pero que con el paso del tiempo y con el advenimiento del iusnaturalismo
racional trasciende la visión de esta corriente hacia el conjunto de preceptos universales e inmutables,
fundamentados en la naturaleza misma del ser humano y destinados a regir la convivencia social.

3
 Capítulo 2
LOS FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DEL DERECHO

El derecho existe porque es un conjunto de preceptos que han sido colocados en “el corazón de
todos los hombres” (haciendo referencia poéticamente a la naturaleza intrínseca del ser humano).
Estos preceptos han sido creados por un ser superior, los cuales tiene la característica de ser
universales, inmutables y cognoscibles.

Son universales pues pueden ser aplicadas a cualquier ser humano, no importa su credo, raza, ideología
o posición social. Son generalizados al cumulo de seres llamados “humanos”. Son inmutables porque
no varían en tiempo ni en espacio, en cualquier etapa de la humanidad han existido y siempre van a
existir. Finalmente son cognoscibles porque son tan claros que pueden ser comprendidos por cualquier
persona sin tener un conocimiento o preparación académica considerable.

En igual forma estos preceptos con complementados por la razón del ser humano. De nada serviría
que existieran estos preceptos en cada uno de los seres humanos si este último no supiera
comprenderlos por medio de la razón. La razón entonces nos ayuda a distinguir claramente la
importancia de ellos y saber diferenciar lo bueno de lo malo para cada uno de nosotros y nuestro
beneficio. Esta ley natural, como es llamada, se encuentra inherente en las conciencias y forma parte
de la esencia del hombre.
Según el ilustre autor la escuela del Derecho Natural se define de la siguiente manera: “es una corriente

con enfoque filosófico del derecho que postula la existencia de derechos del hombre fundados en la naturaleza

humana, universales, anteriores y superiores (o independientes) al ordenamiento jurídico positivo y al derecho

fundado en la costumbre o derecho consuetudinario”1

Veamos un ejemplo de estos preceptos universales, inmutables y cognoscibles. La vida es un valor y

como efecto de ello debe ser protegida. Todos sabemos que no debemos de matar, y las consecuencias
que esto produciría, esto lo hace cognoscible. Además, sabemos claramente que el respeto a la vida se
ha propugnado desde la existencia del hombre y no ha variado en lo absoluto; pasando por todas las

1
Ordoñez Noriega, Francisco, La fundamentación del derecho natural, Kelly Editorial, Bogotá, 1967
4
 Capítulo 2
LOS FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DEL DERECHO

etapas de la humanidad, el concepto o la idea del respeto a este valor fundamental, esto lo hace
inmutable. Finalmente todos los seres humanos, no importa la raza, credo, posición social o ideología
debemos respetar la vida como el valor fundamental del ser humano por excelencia, esto lo hace
universal.

La norma de derecho es entonces un mandato “debemos respetar la vida pues es un valor

fundamental del ser humano” o podría ser prohibitiva “no matarás”. Y esto lo comprendemos los
seres humanos porque nos encontramos dotados de razón. Si no estuviéramos dotados de razón
mataríamos como los demás animales “por instinto” y esto es lo que nos diferencia de los demás
animales.

Además esta norma no se encuentra escrita en ningún documento, panfleto o escrito, es abstracta y
ha existido desde que existe el ser humano, pues ha sido creada por un ser superior.

Los principales expositores de esta escuela son Hugo Grocio, Montesquieu, John Locke, entre otros.

3. El derecho desde la perspectiva normativa y la escuela del Derecho

Positivo

Como reacción a esta corriente, aparece el iuspositivismo, también denominada positivismo jurídico.
En esta perspectiva, el derecho es comprendido o considerado como una “norma escrita y vigente en
un periodo temporal de validez” a esto se le llama norma positiva, una norma jurídica que se
encuentra vigente y aplicable en un periodo histórico determinado. Por ello se le llama iuspositivismo
pues proviene del vocablo “ius” que significa derecho y positivismo que hace referencia a una norma
jurídica positiva.

5
 Capítulo 2
LOS FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DEL DERECHO

Este movimiento hace una separación entre el derecho y la moral. Ahora bien, ¿Porque hablamos de
moral? Pues bien, es necesario hablar de moral porque el movimiento anterior considero al derecho y
a la moral como aspectos inseparables.

Esto provocó una animadversión por los exponentes del iuspositivismo y plantearon el postulado de
afirmar que “ninguna norma se encuentra sujeta a condiciones púdicas. La cuestión de afectación,
legitimidad o eficacia son efectos contraproducentes que no son relacionadas con la honestidad”.
Argumentan también los iuspositivistas que las normas jurídicas no se encuentran inherente al ser,
como establecen los iusnaturalistas.

Alf Ross nos expone una excelente cita al respecto: “El iuspositivismo o positivismo jurídico es una corriente
de pensamiento jurídico. La principal tesis del iuspositivismo es la separación conceptual entre moral y derecho,
que supone un rechazo a una vinculación lógica o necesaria entre ambos. plantea que el Derecho es un conjunto
de normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a través del Estado, mediante un procedimiento
formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el
acatamiento de esas normas”2

¿Qué es y de donde proviene el derecho para los iuspositivistas? Jeremías Bentham y Hans Kelsen son
los principales precursores de este movimiento.

El segundo exponente, con su obra La Teoría Pura del Derecho, afirma que el mismo no es un
conjunto de pautas que se encuentran dispersas sino al contrario, es un cúmulo de disposiciones que
constituyen una unidad sistematizada. Esto significa que el derecho es un conjunto de preceptos que
se encuentran ordenados y clasificados en textos denominados códigos o leyes. Por ello existen
disciplinas jurídicas como el derecho civil, que encuentra sus fundamentos normativos en el Código
Civil. Este cuerpo legal se encuentra ordenado en libros y estos libros tratan de una sub rama de esta

2
ROSS, Alf (2008): El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural, en
Academia, 6, 12, pp. 199-220 (trad. cast. de G. R. Carrió y O. Paschero, publicado originalmente en 1961)
6
 Capítulo 2
LOS FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DEL DERECHO

disciplina. Así, por ejemplo, el código civil se encuentra sistematizado u ordenado en seis libros: el
primero regula los aspectos relacionados a las personas y a la familia, el segundo prescribe los bienes
la propiedad y los derechos reales, el tercero las cuestiones de la sucesión hereditaria, el cuarto hace
referencia al Registro General de la Propiedad y todas sus inscripciones, anotaciones y cancelaciones y
finalmente el quinto regula las obligaciones en general y los contratos en particular. Todos ellos se
encuentran sistematizados (ordenados y clasificados) en un orden que va desde los libros, pasando por
los Títulos, Capítulos, Secciones y Párrafos, hasta llegar a los Artículos. (para ello debe usted consultar
su código civil específicamente en su índice)

La validez de todas ellas se deriva de la regla fundamental. Todo precepto se dicta siguiendo los
mandatos de una norma anterior; es decir, la existencia de un criterio legal supremo de donde
proviene el desarrollo gradual de todas las demás, en donde debe existir concordancia con la máxima,
que le otorga validez.

Dicho en otras palabras, significa que las normas jurídicas (haciendo referencia a los cuerpos legales
tales como el código civil, código de trabajo, código penal, código procesal civil y mercantil, la Ley
Orgánica del IGSS, la Ley Orgánica de la Universidad San Carlos de Guatemala, por mencionar
algunas) se consideran normas que están sujetas a una norma superior, que en nuestro caso es la
Constitución Política de la República de Guatemala. Las normas que dicta la Constitución, son
desarrolladas dentro de las normas ordinarias (que son los cuerpos legales tales como el código civil,
código de trabajo, código penal, código procesal civil y mercantil, etc.) y estas a su vez desarrollan
otras normas tales como acuerdos o reglamentos, y asi sucesivamente hasta llegar a la parte mas baja
de la jerarquía donde encontramos las normas individualizadas tales como los contratos o las
sentencias.

Todas estas normas, desde la Constitución, los códigos y leyes, los reglamentos y finalmente los
contratos y sentencias deben encontrarse armonizados y sincronizados. Deben atender los mandatos
de la norma superior que es la Constitución y no contradecirlos pues de lo contrario serian declaradas

7
 Capítulo 2
LOS FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DEL DERECHO

invalidas y expulsadas del ordenamiento jurídico. Por ello Hans Kelsen expresa lo siguiente: “De la
validez de la norma fundamental se genera la validez de las normas inferiores” haciendo referencia a
un orden jerárquico que existe en el cual la validez de las mismas se produce como una catarata,
bajando del fundamental o constitucional hacia las demás que se encuentran en los rangos
jerárquicos inferiores.

4. El Derecho desde la perspectiva fáctica y la Escuela Histórica del

Derecho

La tercera tendencia o movimiento es denominada escuela histórica del derecho, cuyo máximo
exponente es Karl von Savigny.

Desde esta perspectiva haremos referencia al derecho como el producto de un “fenómeno social e
histórico”
Según este movimiento el derecho no es una creación del legislador, ni de un ser supremo. El
derecho tiene una faceta mas realista, mas apegada a las demandas de la sociedad que surgen de
los fenómenos sociales, económicos, científicos y de toda índole. Esta escuela considera al
derecho como un elemento propio de cada sociedad, no un concepto general y universal que se
la ha querido implantar a todas las naciones.

¿Qué es para los Históricos el derecho? El Derecho es un producto de la elaboración del instinto
del pueblo que se manifiesta en una serie de costumbres. Estas costumbres son producto de los
fenómenos sociales que se encuentran sumamente enraizados en los instintos y en la identidad
mas intima de un pueblo.

Los juristas o estudiosos del derecho son los encargados de recopilar estas costumbres, generando
un análisis profundo de cada una de esas costumbres o demandas sociales, creando un plano de
esa figura jurídica.
8
 Capítulo 2
LOS FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DEL DERECHO

En la siguiente etapa del proceso, aparezcan los legisladores, quienes en representación del
pueblo, quien ostenta la voluntad popular, le da validez formal a estas costumbres, demandas o
fenómenos, regulándolas y materializarlas en textos o cuerpos legales conformados por artículos.
Esta materialización se realiza tomando como base el plano elaborado por el jurista, por el
estudioso del derecho. Finalmente las normas son dadas a conocer a toda la sociedad con el fin
de que se conviertan en normas de observancia general y sean aplicadas o cumplidas por todas las
personas sin excepción alguna. De esa manera formarán parte de la sistematización jurídica que
llamamos derecho.
Recordemos las principales posturas filosóficas de la tradición civil: “el derecho es una maquina
diseñada por el jurista, creada por el legislador y operada por el juez”.3

5. El Derecho y su triple dimensión, LA TEORIA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO.

Derivado del análisis de las escuelas o movimientos considerados, ¿Cuál de las tres podríamos elegir
para una definición clara del derecho? ¿O sería correcto elegir las tres?
Para los efectos de comprensión de las tres escuelas, se presenta este cuadro en donde se explica
someramente la existencia de las tres perspectivas:

3
Mayman, John Henry. La tradición jurídica romano canónica. Pág. 257.
9
 Capítulo 2
LOS FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DEL DERECHO

DIMENSION AXIOLOGICA

•Que hace referencia al conjunto de valores inmutables, universales,

abstractos y congnocibles.
congnocibles

DIMENSION NORMATIVA

•Que hace referencia al sistema jerárquico, organizado y formalizado de

normas jurídicas que atienden a la validez de la norma fundamental

DIMENSION FACTICA

•Que atienden al conjunto de costumbres, tradiciones y acciones que

provienen de los instintos mas recónditos de un pueblo, de su propia
identidad.

Como podemos observar, el cuadro anterior nos plantea la idea del derecho desde tres dimensiones.
Cada una de las dimensiones hace referencia a un punto de vista diferente de cómo comprender el
derecho. Cada perspectiva es válida y ninguna anula a la ot
otra,
ra, esto quiere decir que el derecho, según
varios autores, ostenta una triple dimensión; es decir, puede ser considerado al mismo tiempo como
un valor, como una norma y como un fenómeno social.

Esta idea de concebir al derecho como valor, norma y fenómeno

fenómeno social dio cabida a lo que en el
mundo de los juristas se conoce como TEORIA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO. En la cual
se agrupan las tres dimensiones del mismo para conjugarlo y fusionarse en una misma idea o
definición.
Las
as tres escuelas que han trascendido
trascendido por su importancia en el desarrollo de la ciencia jurídica, han
llevado a la conclusión a varios juristas que el derecho se compone de tres facetas; es decir, tiene una
realidad tridimensional: Es un conjunto de principios, doctrinas, instituciones y normas derivadas del
raciocinio humano; que son sistematizadas en textos legales y condicionadas por una norma superior,

10
 Capítulo 2
LOS FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DEL DERECHO

surgen como producto de las necesidades sociales y son convertidas por el órgano soberano en
prescripciones de observancia general. Lo anteriormente expuesto, es la llamada teoría tridimensional
del derecho.
Para el efecto, consideremos la siguiente grafica:

ESCUELA DEL DERECHO NATURAL, (DIMENSION AXIOLOGICA)

El derecho es un conjunto de valores y preceptos universales inmutables y
cognoscibles, creados por un ser supremo, fundamentados en la naturaleza
misma del ser humano y complementados por la razón universal.

ESCUELA DEL DERECHO POSITIVO (DIMENSION NORMATIVA)

•El derecho es un cumulo de disposiciones normativas, impuestas por una
autoridad soberana. Estas normas tienen un carácter escrito, sistematizado y
codificado y conforman una unidad jerárquica cuyo origen proviene de una
norma fundamental o suprema y la validez de todas ellas deriva de la validez
de la norma fundamental o principal.

ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO (DIMENSION FACTICA)

•El derecho es el producto del instinto del pueblo, que se manifiesta en una serie de
costumbres, tradiciones y acciones. Éstas con recopiladas por los juristas para la
conformación de la estructura teórica doctrinaria y llevadas hacia el órgano con
potestad legislativa para materializarlas en textos y conformarlas en articulados
dándoles validez formal y convirtiéndolas en enunciados de observancia general.

La teoría tridimensional del derecho nos ayuda entonces a comprender el derecho no solo como una
simple definición, sino como un conjunto de factores que se conjugan para plantear un sistema
relacionado de valores, normas y fenómenos sociales que buscan regular
regular la conducta del ser humano
a un orden disciplinario.

¿Como podríamos definir entonces la idea de derecho? El autor del presente folleto, plantea la
presente definición:
“Derecho
Derecho es el conjunto de preceptos universales, inmutables y cognocibles, inherentes
inherentes a los seres humanos,
respaldados por la razón universal, que son originadas de las demandas o fenómenos sociales, y pasan por el

11
 Capítulo 2
LOS FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DEL DERECHO

Órgano que ostenta la voluntad general con el fin de ser materializados en cuerpos legales generando un orden
entre si, atendiendo todas ellas una jerarquía que se deriva de la norma superior, en donde derivado de la validez
de esta última se genera la validez de las normas subsiguientes, todo ello con el fin de someter la conducta de los
seres humanos a un orden disciplinario”

Otra defunción mas acertada la plantea ilustre jurista Vladimiro Naranjo Meza, el cual en su obra lo
define de la siguiente forma:

“El derecho es un sistema racional de normas sociales de conducta, declaradas como obligatorias por la autoridad,
por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos por la realidad histórica”

BIBLIOGRAFIA

• Ordoñez Noriega, Francisco, La fundamentación del derecho natural, Kelly Editorial, Bogotá, 1967
• ROSS, Alf, El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural,
2008.
• Marryman, John Henry. La tradición jurídica romano canónica. Editorial Fondo de Cultura
Económica; 2002.
• Bobbio Norberto, Sociedad y Estado en la Filosofía Moderna, Editorial Fondo de Cultura Económica,
Colección Popular, 1996.
• Naranjo Meza, Vladimiro, Teoría Fundamental del Derecho, Ediciones Madrid, 1982.

12