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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D: 11036839

OPINIÓN Nº 155-2017/DTN

Solicitante: José Antonio Chumbe Cárdenas

Asunto: Ejecución de la garantía de fiel cumplimiento ante la


declaración de nulidad del contrato

Referencia: Comunicación S/N recibida el 6.JUN.2017

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor José Antonio Chumbe Cárdenas


consulta sobre la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento ante la declaración de
nulidad del contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley
de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 30225, y la
Tercera Disposición Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran


vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior
Reglamento”)1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas
formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Corresponde ejecutar la carta fianza de fiel cumplimiento, una vez que
quede consentida la declaración de nulidad de un contrato?”. (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que en el marco de lo dispuesto por la anterior
normativa de contrataciones del Estado la potestad2 para declarar la nulidad de
oficio de un contrato se encontraba regulada en el artículo 56 de la anterior
Ley.
1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2

Estos supuestos eran los siguientes: (i) cuando el contrato fuera celebrado en
contravención del artículo 10 de la anterior Ley; (ii) cuando se verificara la
transgresión del Principio de Presunción de Veracidad; (iii) cuando el contrato
fuera celebrado pese a encontrarse en trámite un recurso de apelación; (iv)
cuando no se hubiera cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos
para la configuración de alguna causal de exoneración; y (v) cuando no se
hubieran utilizado los procedimientos previstos en la anterior Ley, pese a que la
contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación.

Al respecto, es importante precisar que la consecuencia de la declaración de


nulidad era la invalidez de los actos celebrados con violación o defecto de los
requisitos y/o formalidades impuestas por el ordenamiento jurídico, por lo que
los actos nulos eran considerados actos inexistentes y, como tales, incapaces de
producir efectos3.

Asimismo, debe señalarse que el efecto material de la declaración de nulidad


de un contrato era la paralización de su ejecución, dado que ya no existiría una
causa jurídica que la justifique.

De esta manera, la declaración de nulidad de un contrato determinaba su


inexistencia y, en consecuencia, la inexigibilidad de las obligaciones previstas
en este, generando, como efecto material, la paralización de la ejecución del
contrato.

2.1.2 Precisado lo anterior, debe indicarse que la anterior normativa de


contrataciones del Estado establecía como requisito para la celebración de un
contrato, que el postor ganador de la buena pro hubiera constituido y entregado
a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento, por una suma equivalente al diez
por ciento (10%) del monto del contrato, con la finalidad de cautelar el correcto
y oportuno cumplimiento de sus obligaciones durante la ejecución contractual.

Así, la garantía de fiel cumplimiento cumplía una doble función: compulsiva y


resarcitoria. Era compulsiva, pues lo que pretendía es compeler u obligar al
contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo
apercibimiento de ejecutar la garantía presentada por éste. Asimismo, era
resarcitoria, pues lo que se pretendía a través de su ejecución era indemnizar a
la Entidad por los eventuales daños y perjuicios que hubiera sufrido debido al
incumplimiento del contratista.

2
De acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, el término “potestad” es definido como
“(…) facultad que se tiene sobre algo.”; mientras que la segunda acepción del término “facultad” es
“Poder o derecho para hacer algo.”
3
De acuerdo con Cabanellas, la nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera no
sucedido como el vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos, y puede resultar de la falta
de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia
del acto, lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las formas
prescritas para el acto. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual,
Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1981, pág. 587.
3

2.1.3 Ahora bien, el artículo 164 del anterior Reglamento regulaba la ejecución de
las garantías, señalando que la garantía de fiel cumplimiento podía ejecutarse
en los siguientes supuestos:

1) Cuando el contratista no la hubiera renovado antes de la fecha de su


vencimiento.

2) Cuando la resolución mediante la cual la Entidad resolvió el contrato por


causa imputable al contratista hubiera quedado consentida, o cuando por
laudo arbitral se hubiera declarado procedente la decisión de resolver el
contrato.

3) Cuando transcurridos tres (3) días de haber sido requerido por la Entidad, el
contratista no hubiera cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en
el acta de conformidad de la recepción de la prestación a cargo del
contratista, en el caso de bienes y servicios, o en la liquidación final del
contrato debidamente consentida o ejecutoriada, en el caso de ejecución de
obras.

Como se aprecia, la anterior normativa de contrataciones del Estado no


establecía que la declaración de nulidad contrato constituía un supuesto de
ejecución de las garantías presentadas por el contratista.

2.1.4 En la línea de lo expuesto, es importante reiterar que la consecuencia de la


declaración de nulidad era la invalidez de los actos celebrados con violación o
defecto de los requisitos y formalidades impuestas por el ordenamiento
jurídico, por lo que los actos nulos eran considerados actos inexistentes y,
como tales, incapaces de producir efectos.

Así, cuando una Entidad declaraba la nulidad de un contrato, se producía la


invalidez e inexistencia del mismo y, por consiguiente, la inexigibilidad de las
obligaciones contenidas en éste.

En esa medida, considerando que la garantía de fiel cumplimiento tenía por


objeto cautelar el correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones
contractuales del contratista y que la declaración de nulidad de un contrato
implicaba la inexistencia e inexigibilidad de dichas obligaciones, no
correspondía ejecutar la garantía de fiel cumplimiento ante la declaración
de nulidad de un contrato que había quedado consentida , dado que la
referida garantía hubiera salvaguardado el cumplimiento de un contrato
inexistente, por lo que carecería de objeto.

2.2 “¿Respecto a la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento del contrato la Entidad


podría ejecutarlo, por haber emitido la Resolución de Nulidad de Oficio, por
ser parte perjudicada?”. (sic).

Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, considerando que la


garantía de fiel cumplimiento tenía por objeto cautelar el correcto y oportuno
cumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista y que la
4

declaración de nulidad de un contrato implicaba la inexistencia e inexigibilidad


de dichas obligaciones, no correspondía ejecutar la garantía de fiel
cumplimiento ante la declaración de nulidad de un contrato que había
quedado consentida.

En sentido, la Entidad no podía ejecutar la garantía de fiel cumplimiento ante la


declaración de nulidad de un contrato que había quedado consentida, incluso en
el caso en que la Entidad hubiera resultado ser la parte perjudicada.

2.3 “¿Procede la devolución de la Retención por Garantía de Fiel


Cumplimiento, luego de haber quedado consentida la declaración de nulidad
de un contrato?”. (sic).

Conforme a lo indicado al absolver las consultas anteriores, no correspondía


ejecutar la garantía de fiel cumplimiento ante la declaración de nulidad de un
contrato que había quedado consentida, dado que la referida garantía hubiera
salvaguardado el cumplimiento de un contrato inexistente, por lo que dicha
ejecución carecería de objeto.

En ese orden de ideas, en caso hubiera quedado consentida la nulidad de un


contrato procedía la devolución de la retención por garantía de fiel
cumplimiento, habida cuenta que la determinación de la inexistencia e
inexigibilidad de las obligaciones correspondientes implicaba reponer las cosas
a su estado anterior.

2.4 “¿Si un contrato es declarado nulo por presentación de documentación


falsa, procede la devolución de la Retención por Garantía de Fiel
Cumplimiento; pese a existir un proceso judicial respecto al delito de
falsificación de documentos?”. (sic).

De conformidad con lo señalado al absolver la consulta anterior, correspondía


la devolución de la retención por garantía de fiel cumplimiento, luego de haber
quedado consentida la declaración de la nulidad de un contrato.

Por tanto, en el supuesto que un contrato hubiera sido declarado nulo por
presentación de documentación falsa y dicha declaración hubiera quedado
consentida, correspondía la devolución de la retención de la garantía de fiel
cumplimiento, incluso en caso de existir un proceso judicial por presunta
comisión del delito de falsificación de documentos, dado que ante la
inexistencia del referido contrato, la referida garantía carecería de objeto.

3. CONCLUSIONES

3.1 Considerando que la garantía de fiel cumplimiento tenía por objeto cautelar el
correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones contractuales del
contratista y que la declaración de nulidad de un contrato implicaba la
inexistencia e inexigibilidad de dichas obligaciones, no correspondía ejecutar la
garantía de fiel cumplimiento ante la declaración de nulidad de un contrato que
había quedado consentida, dado que la referida garantía hubiera salvaguardado
5

el cumplimiento de un contrato inexistente, por lo que carecería de objeto.

3.2 La Entidad no podía ejecutar la garantía de fiel cumplimiento ante la


declaración de nulidad de un contrato que había quedado consentida, incluso en
el caso en que la Entidad hubiera resultado ser la parte perjudicada.

3.3 En caso hubiera quedado consentida la nulidad de un contrato procedía la


devolución de la retención por garantía de fiel cumplimiento, habida cuenta
que la determinación de la inexistencia e inexigibilidad de las obligaciones
correspondientes implicaba reponer las cosas a su estado anterior.

3.4 En el supuesto que un contrato hubiera sido declarado nulo por presentación de
documentación falsa y que dicha declaración hubiera quedado consentida,
correspondía la devolución de la retención de la garantía de fiel cumplimiento,
incluso en caso de existir un proceso judicial por presunta comisión del delito
de falsificación de documentos, dado que ante la inexistencia del referido
contrato, la referida garantía carecería de objeto.

Jesús María, 13 de julio de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA


Directora Técnico Normativa

MAMV/RIGA.