SINTESIS ETAPA CONTRACTUAL

1. GENERALIDADES
1.1. Aplicabilidad de la ley. Por regla general a los contratos, en lo relativo
a sus elementos de existencia, validez y sus efectos, se les aplica la ley
existente y que rige al momento de su nacimiento o celebración; en ellos, se
entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su
celebración. 5634 5167
De conformidad con lo anterior, una nueva ley no puede entrar a suprimir o
modificar la ley vigente de la celebración del contrato. Las normas existentes
al tiempo de la celebración del contrato se aplican hasta su terminación. 5634
No se puede aplicar en la prórroga de un contrato una ley que se promulgó
con posterioridad al marco jurídico bajo el cual se celebró el contrato
inicial debido a que por general los contratos en lo relativo a sus elementos
de existencia, validez y sus efectos se les aplica la ley existente y que rige al
momento de su nacimiento o celebración. Por lo tanto, la nueva ley no puede
entrar a suprimir o modificar la ley vigente de la celebración del
contrato[1]. 5167
1.1.1. Prórrogas a contratos. Los contratos celebrados durante la vigencia
de una ley derogada continúan proyectando efectos jurídicos en aquellos
negocios celebrados durante su vigencia y sobre la prórroga o adición de los
contratos para la realización de obras o tareas adicionales directamente
relacionadas con el objeto del contrato 5634, siempre que no se transforme
el objeto contractual. De esta manera es posible la inclusión de actividades
complementarias necesarias para la realización del objeto concesionario, no
previstas en el negocio original.
En este sentido, las modificaciones a las que sea sometido un contrato no
pueden ir en contra del objeto inicialmente pactado, pues se atentaría contra
de su naturaleza. En concreto, en lo que tiene que ver con los contratos de
obra, las actividades mencionadas se refieren a obras accesorias tendientes
a complementar, adaptar, modernizar, reparar y hacer la reposición de la
obra principal, cuando sea necesario. En todo caso, bajo la apariencia de
una adición o prórroga, no es posible delegar a un concesionario la ejecución
de una obra completamente nueva, sin que se surta el proceso de selección
objetivo. 7148
1
1.1.1.1. Imposibilidad de prorrogar el contrato cuando ya venció el
término contractual. El vencimiento del plazo contractual determina la
finalización del contrato y, en consecuencia, la imposibilidad del contratista
para continuar con la ejecución del mismo. En este sentido, una entidad
pública no puede prorrogar el plazo original de ejecución cuando fa venció el
plazo contractual, en razón a que la modificación del plazo contractual
requiere de un contrato adicional, el cual no puede suscribirse una vez
expirado el límite temporal original, so pena de nulidad absoluta. 8456
1.1.2. Contratos celebrados en el exterior. Los contratos celebrados en el
exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se
hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. De esta manera
no se desconoce el principio de obedecer las leyes colombianas, porque el
respeto a la aplicación de la norma extranjera cuando se celebran contratos
en el exterior por representantes del Estado Colombiano está basado en el
principio de soberanía nacional que a cada Estado le corresponde. En todo
caso, cuando el contrato sea suscrito en el exterior para ser ejecutado en
Colombia se debe aplicar la legislación colombiana. La perspectiva
extranjera sólo se aplica cuando el contrato es celebrado en el exterior y se
deba ejecutar en el exterior. 7143
1.1.3. Contratos que deban aplicarse en el exterior. Por otra parte, los
contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse en el exterior se
someten en principio a la ley nacional, excepto cuando las partes acuerden
aplicar la ley extranjera a dicha ejecución contractual. Cuando la ejecución
en el extranjero ocurre de forma parcial, la ley extranjera se aplicará en esa
proporción. Aun cuando la ejecución sea en el exterior y sea aplicable el
régimen jurídico de otro país, los representantes de Colombia deben celebrar
los contratos estatales con respeto y acatamiento a los imperativos de
equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. De esta manera, no se
privilegia a los extranjeros, ya que la remisión a las normas extranjeras se da
con posterioridad al perfeccionamiento del contrato en Colombia bajo la ley
nacional, la cual engloba en los procesos de selección la preferencia de los
bienes y servicios de origen nacional.7144
1. 2. PRINCIPIOS.

2
1.2.1. Buena Fe. En virtud del principio de buena fe las entidades públicas
deben corregir los errores que identifiquen en los contratos que
suscriben. 4738
Las entidades públicas infringen el principio de la buena fe al adjudicar un
contrato a sabiendas de que no es posible su cumplimiento por parte del
contratista, si éste le había puesto en conocimiento el yerro en su
oferta. 7199
1.2.2. Debido proceso. En desarrollo del principio del debido proceso, las
entidades deben comunicar a los contratistas las decisiones que les
afecten[2]. 5157 5713 5385 En particular, se deben informar previamente a
los contratistas acerca de los procedimientos sancionatorios que se inicien
en su contra. 5713 7336
1.2.3. Principio de legalidad. El principio de legalidad impone a los
funcionarios de la Administración la sujeción a la Constitución y a las leyes
en sus actuaciones. De acuerdo con este principio, la condición exorbitante
de los poderes del Estado en relación con su actuación frente a los
particulares es algo que exige su ejercicio conforme a la ley para ser
legítima. 5391
Es así como, por ejemplo, las entidades públicas no pueden ordenar el pago
de sumas de dinero que se paguen en exceso a los contratistas, sin existir
una autorización legal expresa para ello. 5391
1.2.4. Principio de realidad. La realidad del contrato prevalece sobre la
denominación que las partes le den a éste. 5736
1.2.5. Principio de publicidad. La aplicación del principio de publicidad
permite que los ciudadanos conozcan y observen las actuaciones de la
administración.
1.2.5.1. Sistemas electrónicos de información. El principio de publicidad
de la función administrativa resulta pertinente a la aplicación de sistemas
electrónicos de información dentro de la actividad de las autoridades públicas
en la contratación pública. La aplicación de este principio permite que los
ciudadanos conozcan y observen las actuaciones de la administración y
estén por ende capacitados para impugnarlas, a través de los recursos y
acciones correspondientes, ubicándose de esta manera en el ámbito
expansivo del principio democrático participativo. 7164
3
a. Sustitución de medios físicos por electrónicos. La sustitución de
medios físicos por electrónicos debe cumplir con los siguientes requisitos
para que se cumpla el principio de publicidad:
(i) la imparcialidad y transparencia en el manejo y publicación de la
información, en especial de las decisiones adoptadas por la administración;
(ii) la oportuna y suficiente posibilidad de participación de los interesados en
el proceso contractual, así como los órganos de control, y
(iii) el conocimiento oportuno de la información relativa a la contratación
estatal, que garantice los derechos constitucionales a la defensa, el debido
proceso y el acceso a los documentos públicos.
En este entendido, el legislador puede estipular diversos medios, ya sean
escritos o mediante el uso de tecnologías de la información y las
comunicaciones, como aptos para el cumplimiento del principio de
publicidad. En todo caso, la publicación debe presentar la totalidad del
contenido del contrato estatal de manera que el público en general puede
tener acceso a esa información y facilita la participación de la
ciudadanía.7164 7201
b. Reserva de ley y sistemas electrónicos de contratación. El Congreso
de la República debe desarrollar los principios de la contratación
administrativa. Sin embargo, el Congreso puede facultar al Gobierno
Nacional para que establezca los mecanismos e instrumentos a través de los
cuales las entidades puedan cumplir con las obligaciones de publicidad del
proceso contractual, en el marco de la contratación pública electrónica
porque fue el legislador ordinario quien creó el sistema electrónico de
contratación público, estableció las condiciones necesarias para cumplir con
las finalidades del principio de publicidad de la función administrativa. De lo
contrario, el sistema de contratación pública electrónica se haría inoperante
en tanto que cada modificación, por mínima que fuera, requeriría poner en
funcionamiento el procedimiento legislativo. ###5744###
1.3.1. Adiciones. Las adiciones a un contrato estatal deben realizarse por
escrito, las modificaciones verbales no tienen efectos sobre el mismo. En
efecto, la Ley 80 de 1993 establece que para el perfeccionamiento del
contrato es necesario que se eleve por escrito, por lo que la simple voluntad
no crea obligaciones entre las partes. 5161 Por tanto, una entidad pública no
debe reconocerle a un contratista los gastos en que incurrió para la ejecución
4
de un contrato, cuando no existe documento escrito que sustente esa
relación contractual o no aporta al proceso contractual la copia original del
contrato, porque aunque se acredite la prestación de un servicio o la
ejecución de una obra, constituye un presupuesto para el perfeccionamiento
de todo contrato celebrado por el Estado la formalidad del escrito. De no
aportarse la copia auténtica, durante el proceso el contratista debe solicitar
en el acápite de pruebas de la demanda que la entidad aporte el contrato
original. En caso de omitirse la solicitud del contrato o de aportarse al
proceso, el juez queda imposibilitado para determinar si en realidad las
partes celebraron un contrato, así como las prestaciones convenidas, su
alcance y la determinación de aquellas ejecutadas. 8406 8411
1.3.2. Fraccionamiento. Una entidad pública no puede realizar adiciones al
valor de un contrato que se suscribió bajo la modalidad de contratación
directa, superando el valor máximo que se establece para utilizar esta
modalidad, debido a que esto constituiría un fraccionamiento del objeto del
contrato con el que se buscaría evitar el proceso licitatorio, y se vulneraría
los principios de transparencia y selección objetiva
1.3.4. Póliza de cumplimiento. La aprobación de la póliza de cumplimiento
es requisito de ejecución del contrato. Por ello, las entidades públicas no
pueden aprobar una póliza de cumplimiento de un contrato, después de
haberse iniciado su ejecución. (Artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado
por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. 5714
1.3.5. Obligación de suscribir el contrato adjudicado. Las partes tienen la
obligación de suscribir los contratos que han sido adjudicados. Sin embargo,
las entidades públicas no pueden declarar que un contratista incumplió con
su obligación de suscribir un contrato adjudicado cuando éste acredite que
existe una justa causa para no hacerlo. 7199
1.3.5.1. Irregularidades en el proceso contractual. Para que una entidad
pública pueda abstenerse de suscribir un contrato que ya fue adjudicado,
debe contar con el material probatorio suficiente que acredite las
irregularidades en el proceso licitatorio. De lo contrario incurre en una
conducta injustificada y su comportamiento compromete su responsabilidad
precontractual. 8518

2. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

5
La suspensión del contrato procede, de manera general, por acuerdo entre
las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés
público impidan temporalmente cumplir el objeto de las obligaciones a cargo
de los contratantes. 7262
La suspensión debe estar sujeta a un modo específico, plazo o condición,
pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, por lo que no
puede ser indefinida en el tiempo. 7262
2.1. Suspensión por incumplimiento de la entidad pública. La
suspensión del contrato por mutuo acuerdo no exime a la entidad de cumplir
con las obligaciones contraídas en éste. 4741
2.2. Suspensión por parte del contratista. El contratista sólo puede
suspender la ejecución del contrato cuando:
1. Acredite los supuestos de la excepción de contrato no cumplido, esto es,
cuando demuestre que ese incumplimiento de la administración es grave y
determinante para la inacción del contratista, o
2. Acredite que las partes acordaron la suspensión de la ejecución de las
obras hasta que el contratista recibiera el anticipo.4741 4734
2.3. Indemnización por suspensión del contrato. Una entidad pública
debe indemnizar los perjuicios generados a un contratista por las
suspensiones en la ejecución de una obra, cuando sus causas son ajenas al
contratista e imputables a la indebida planeación del contrato a cargo de la
entidad pública. 8091
2.3.1. Renuncia a reclamar indemnización por suspensión del
contrato. En un contrato no se puede establecer que el contratista renuncia
a las reclamaciones en el evento que se suspenda el contrato, dado que este
tipo de estipulaciones contraviene lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 5
de la Ley 80 de 1993, donde se señala que las autoridades no podrán
condicionar la participación en licitaciones ni la adjudicación de contratos a
la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y
reclamaciones por parte del contratista. 8091
2.4. Nulidad de los actos previos al contrato. En el evento que una
autoridad judicial declare la nulidad de alguno de los actos administrativos
previos al contrato, la entidad pública y el contratista no pueden continuar
con la ejecución del contrato, pues la decisión judicial generó efectos erga
6
omnes y, por lo tanto, el acto administrativo fue expulsado del ordenamiento
jurídico desde el momento mismo en que se adoptó en ilegal forma. Para
efectos de la nulidad que fue declarada judicialmente, ésta se retrotrae a la
fecha de expedición acto administrativo anulado, es decir, antes de la
celebración del contrato. 8481

3. EQUILIBRIO ECONÓMICO.
3.1. Características generales. El Estatuto de Contratación Pública
establece que se debe respetar el equilibrio económico del contrato, de tal
forma que se debe mantener una equivalencia entre los derechos y
obligaciones que se acordaron desde el inicio del contrato. 5158. 8471
El rompimiento del equilibrio económico contractual tiene las siguientes
características:
a) Afectación real, grave y significativa.
b) No hay una equivalencia entre lo previsto en los pliegos de condiciones y
la ejecución del contrato
3.1.1. Afectación real, grave y significativa. No se produce simplemente
porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores
costos en la ejecución de sus obligaciones, si éstos pueden calificarse como
propios del alea normal del contrato. Se requiere que la afectación sea
extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia
entre derechos y obligaciones convenida y contemplada por las partes al
momento de la celebración del contrato. 7285
En efecto:
- Impuesto a la guerra no genera desequilibrio económico. Las entidades
públicas no deben restablecer el equilibrio económico de un contrato cuando
el Estado decreta el descuento de una contribución especial (impuesto de
guerra) con posterioridad a su celebración, pero que se encuentra vigente al
momento de pactar adiciones al mismo, porque los Decretos- Ley que
crearon el impuesto de guerra entraron a regir antes de celebrarse los
contratos adicionales. El descuento de la contribución especial o impuesto
de guerra sobre las actas de pago de los contratos adicionales, no constituye
un hecho imprevisto. 8551

7
- El déficit que se genera en un contrato propio del riesgo negocial no
genera desequilibrio económico. Las variaciones que eventualmente
puedan suceder dentro de una operación normal, bien sean favorables o
desfavorables a los intereses económicos del concesionario,
corresponderían a su riesgo negocial y por lo tanto no pueden trasladarse
los déficit respectivos a la entidad pública contratante, ni tampoco podría
exigírsele al concesionario la entrega del superávit a la entidad concedente
cuando los resultados superaren las proyecciones iniciales. 7285
- Los sobrecostos imputables al contratista no genera desequilibrio
económico. Una entidad pública no debe pagar por todos los sobrecostos
que se generen en el desarrollo de un contrato, ya que sólo debe reconocer
los no imputables al contratista. 5158
- Modificación al monto de regalía no genera desequilibrio económico
del contrato. Una entidad pública puede modificar el monto a recibir por
regalías en un contrato de concesión sin alterar el equilibrio económico del
contrato estatal, porque la facultad para determinar el monto de las regalías
en un contrato de concesión está en cabeza del gobierno. No obstante, la
modificación unilateral del contrato por parte de la entidad debe estar
precedida por la búsqueda de un acuerdo entre las partes y el mantenimiento
del equilibrio económico del contrato. 7714
- No se genera desequilibrio económico cuando no se contempla en la
fórmula de reajuste de precios del contrato el Índice de Precios al
Consumidor –IPC-. La inflación, en sí misma considerada no es, por regla
general, un hecho imprevisible salvo cuando el porcentaje de inflación rebase
de manera excepcional, jamás esperado, el porcentaje inflacionario
proyectado por las Autoridades Administrativas. En este sentido, una entidad
pública no debe restablecer el equilibrio económico del contrato de obra
pública, cuando no se contempla en la fórmula de reajuste de precios del
contrato el Índice de Precios al Consumidor –IPC-, porque en la fórmula de
reajuste pactada en el contrato se tuvo en cuenta el factor de devaluación de
la moneda, factor que resulta, sin duda, mucho más preciso que acudir al
Índice de Precios al Consumidor –IPC-, que es un indicador que mide la
variación de precios de una canasta de bienes y servicios representativos del
consumo de los hogares del país y, por tanto, no resulta directamente
aplicable a la construcción de obras. 8479

8
3.1.2. No hay una equivalencia entre lo previsto en los pliegos de
condiciones y la ejecución del contrato. E equilibrio se afecta cuando se
genera un desbalance en las obligaciones, como son los sobrecostos, por: i)
actos o hechos imputables a la entidad contratante, ii) por actuaciones del
Estado calificados como “hechos del príncipe” o ii) por actos
imprevisibles. 5158 . 5708
Por lo tanto, ante la ocurrencia de estos hechos la entidad contratante debe
pagar por los sobrecostos que se generen para mantener la equivalencia de
las obligaciones, pero el desequilibrio creado por el contratista debe ser
asumido por él mismo. 5158
3.1.2.1. Por actos de la administración. Se presenta cuando la
administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra
el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto
administrativo -hecho del príncipe; por ejemplo, la creación de un nuevo
tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la
ejecución del contrato. 7257 No obstante, aunque el denominado hecho del
príncipe puede dar lugar al rompimiento del equilibrio contractual, dicha
circunstancia no opera de manera automática sino que debe establecerse en
cada caso. ###8400###
El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la
ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los
siguientes supuestos:

1. La expedición de un acto general y abstracto.

2. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.
3. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del
contrato como consecuencia de la vigencia del acto.
4. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la
celebración del contrato. 7257

Ejemplos:
- Nuevo impuesto que afecta directamente la ejecución de la obra. Una
entidad pública que celebró un contrato de obra debe reconocerle a un
contratista los sobrecostos en los que incurrió debido a que, con
posterioridad a la fecha de celebración el contrato, se estableció un nuevo
impuesto que afectó directamente la ejecución de la obra, porque al fijar el
9
Estado mediante ley un tributo cuya imposición tiene un carácter general y
que, consecuentemente, recaer en el contratista como sujeto individual
destinatario de dichas normas, es perfectamente posible que, en ciertos
casos, dicha medida le afecte de manera particular en el cumplimiento de
sus obligaciones contractuales. Sin embargo, es necesario que el contratista
pruebe la existencia objetiva del hecho del príncipe, esto es: la fijación de
nuevos tributos y el cambio en las condiciones iniciales del contrato que
considera se han alterado por causa de éstos. ###8400###
- Obras adicionales debido al inadecuado diseño de los planos. Las
entidades públicas deben restablecer el equilibrio económico de un contrato
cuando no realizan un adecuado diseño de planos para la construcción de
una obra y esto le provoca al contratista obras adicionales y
complementarias, debido a que la elaboración de planos por el arquitecto del
contratista constituye una obligación no contemplada en el pliego de
condiciones. Si la entidad contratante no cumple con su obligación de
suministrar los planos necesarios para acometer las obras con los
presupuestos y especificaciones estimados con motivo de la licitación y la
propuesta del contratista, se tiene que la administración le impuso al
contratista una carga adicional, que desequilibró el contrato y que debe ser
remunerada. 7474
- Incumplimiento en la gestión predial. Una entidad pública debe
reconocer los valores extraordinarios en los cuales incurre el contratista,
cuando la entidad ha cometido faltas e impericias afectando el equilibrio
económico y financiero del contrato, al no cumplir con sus obligaciones
atinentes a la gestión predial, surgiendo la necesidad de celebrar varios
contratos adicionales, extendiendo el plazo contractual y generando mayor
permanencia de la obra. 8323
3.1.2.2. Factores externos. Se presenta por circunstancias de hecho que de
manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no
imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de
la imprevisión. 7257
Así, cuando se presenta una situación imprevista, el contratante adquiere
pleno derecho a que se le restablezca la ecuación económica del contrato a
un punto de no pérdida. El equilibrio económico del contrato comporta para
el contratista una compensación integral, completa, plena y razonable, de
todos aquellos mayores costos en los que debió incurrir para lograr la
10
ejecución del contrato. 8560 Lo anterior dado que, el contratista está
obligado a cumplir con sus obligaciones en los términos pactados, a no ser
que por las consecuencias económicas que se desprenden del
incumplimiento de la administración se genere una razonable imposibilidad
de cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal
del derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. 7247
Ejemplos:
- Problemas de orden público. Las entidades públicas pueden suspender
la ejecución de un contrato de consultoría por problemas de orden público e
inconvenientes en la legalización y ejecución del suministro y transporte de
los accesorios correspondientes a los contratos, sin romper el equilibrio
económico, siempre que la causa no sea extraordinaria y afecte de manera
real, grave y significativa la equivalencia entre los derechos y las
obligaciones convenidas y contempladas por las partes al momento de la
celebración del contrato. 7285
- Hechos de la naturaleza. Cuando los factores que generan el desequilibrio
económico del contrato son extraños, ajenos al propio contratista, la única
forma de mantener la ecuación financiera consiste en que la administración
asuma los costos necesarios para que el contratante no sólo obtenga el
monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario y aún
extraordinario de la ejecución del contrato, sino que además la entidad debe
reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros o ganancias, desde luego
razonables y ceñidos a las condiciones iniciales de contratación. En
consecuencia. una entidad pública debe restablecer el equilibrio económico
del contrato cuando se generaron problemas en la realización de la obra y
sobrecostos financieros para el contratista, debido a la presencia de una
severa temporada de lluvias en la zona por donde transcurrió la línea del
oleoducto, pues es claro que nace para la entidad contratante una obligación,
legal, contractual y jurídica de tomar las medidas necesarias para recuperar
el equilibrio financiero del contrato, que fue afectado al haberse presentado
hechos ajenos y absolutamente extraños a la empresa contratista, que
fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia de ésta en la
ejecución de la obra. 8560
- Fuerza mayor y caso fortuito. La fuerza mayor como causal que exonera
de responsabilidad al contratista debe ser un hecho extraño a las partes,
imprevisible e irresistible. De esta manera, cuando el contratista tenga la
11
posibilidad de calcular los plazos del contrato y las posibilidades de
incumplimiento de sus proveedores no puede alegar fuerza
mayor. 5706 Además, las circunstancias que generan el caso fortuito y la
fuerza mayor deben estar probadas, demostrando que el fenómeno fue
imprevisible y que no permitió la ejecución del contrato. 8353
- Cambios en el mercado que imposibilitan obtener los materiales para
la ejecución del contrato. Una entidad pública no puede negarse a
modificar una obligación contractual en un contrato de construcción de una
urbanización que contemplaba el uso de un material específico producido por
una sola empresa y que tuvo problemas para cumplir con la entrega, sin
generar desequilibrio económico. De acuerdo a las condiciones en las que
se celebró el contrato, no era previsible que durante la etapa de ejecución se
presentara un desabastecimiento del material para la obra por problemas con
la firma que lo suministraba. Por tanto, se materializó un riesgo no previsible
al momento de la suscripción del acuerdo contractual. El desabastecimiento
del producto es una circunstancia externa, no imputable a las partes, que
alteró de manera considerable el equilibrio económico del contrato e hizo
más oneroso su cumplimiento. El incumplimiento de quien suministró el
material de manera exclusiva era una imprevisión extraordinaria y anormal
que excede lo que las partes contratantes razonablemente previeron. 7349
- No se suscita un imprevisto cuando se omite modificar una promesa
de permuta de acuerdo al valor del nuevo evalúo efectuado al bien
inmueble. Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico
de un contrato de permuta, por haber celebrado dicho contrato con el precio
del segundo avalúo económico hecho sobre el bien inmueble, que fue inferior
al primer avalúo que se había elaborado y sobre el cual se había efectuado
la promesa de compraventa, porque: el rompimiento del equilibrio económico
se predica de las prestaciones que se suceden en el tiempo, por oposición a
las que se ejecutan en un solo acto. Si bien la promesa debió ser modificado
para satisfacer las necesidades de la entidad pública, lo cierto es que ningún
imprevisto se suscitó al que se le pueda atribuir un desequilibrio económico
del contrato. Además, las partes concurrieron a la diligencia de entrega del
bien, el cual fue recibido materialmente a entera satisfacción y se convino el
precio en los términos de la escritura de permuta, por lo que luego no puede
desconocer sus propios actos. 8373

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- La inflación es un fenómeno de notorio conocimiento, a menos que
rebase de manera excepcional el porcentaje proyectado por el
Estado. El fenómeno inflacionario es de notoriedad y conocimiento público,
y por regla general no es un hecho imprevisible, salvo cuando el porcentaje
de inflación rebase de manera excepcional, jamás esperado, el porcentaje
inflacionario proyectado por las Autoridades Administrativas. 8479
3.2. Obras adicionales y mayores cantidades de obra pactadas por el
interventor y el contratista. Una entidad pública no debe pagar al
contratista obras adicionales, supuestamente pactadas entre el interventor y
el contratista, con ocasión de la ejecución del contrato, pero que no hacían
parte de éste, porque el interventor no tiene la facultad de comprometer la
responsabilidad de la entidad. Además, deben probarse las mayores
cantidades de obra y las obras adicionales y que las mismas fueron pactadas
por escrito. 8337
3.3. Obras adicionales y mayores cantidades de obra surgidas en un
contrato de obra a precio global. Una entidad pública no debe pagar al
contratista las obras adicionales surgidas en la modalidad de contrato de
obra a precio global, porque en este se comprometen a realizar todas las
obras por el valor estipulado expresamente en el contrato, siendo necesario
para modificar el valor realizar una adición al contrato. 8340
3.4. Obras adicionales y mayores cantidades de obra ejecutadas sin
autorización de la entidad pública. Una entidad pública no debe
restablecer el equilibrio económico de un contrato, cuando el contratista
modifica los diseños de la obra y, en consecuencia, debe ejecutar obras
adicionales y una mayor cantidad de obras a las pactadas inicialmente en el
contrato.
Para que proceda el reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra
u obras adicionales, es necesario que estas hubieren sido previamente
autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante. 8294
4.1. Responsabilidad contractual.
Las entidades estatales deben reconocer el pago de intereses moratorios a
favor de los particulares cuando aquellas no cumplen a tiempo con sus
obligaciones. En efecto, en el campo de la responsabilidad contractual, la
obligación que tiene el Estado de pagar los intereses de mora es
consecuencia del carácter sinalagmático (es decir que generan obligaciones
13
reciprocas para las partes del contrato) de las prestaciones y de la naturaleza
objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado, quien crea un daño
antijurídico al contratista cuando éste no puede disponer a tiempo de los
recursos que ha adquirido con justo título en virtud de la relación
contractual. 7136
4.2. La mora como derecho. El pago de los intereses moratorios a cargo
del Estado se reconoce como un derecho irrenunciable del contratista
particular, y goza de protección constitucional bajo los principios de igualdad,
equidad, justicia conmutativa, buena fe, garantía del patrimonio privado y
responsabilidad. 7136
4.3. Tránsito de normas. Las entidades públicas deben pagar intereses de
mora por el incumplimiento en pago de las mensualidades de un contrato
celebrado en vigencia del Decreto ley 222 de 1983, pero cuyo incumplimiento
se extendió hasta después de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993,
de acuerdo con las siguientes condiciones:
(i) El periodo que va desde la fecha en que se constituyó en mora la entidad
pública deudora y hasta la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, la
liquidación de los intereses debe regirse por el artículo 884 del Código de
Comercio.
(ii) Desde la entrada en vigencia de la mencionada Ley correspondería
aplicar la tasa del doble del 6% sobre el valor histórico actualizado, como lo
ordena el artículo 4º, numeral 8, de la misma.7301
4.4. Imputación de pagos. Un contratista puede solicitar que el pago tardío
realizado de las cuentas se impute primero en la liquidación a intereses y
luego a capital; y, sobre los saldos insolutos que resulten, liquidar los
intereses moratorios causados desde que se incurrió en mora, lo anterior en
aplicación del artículo 1653 del Código Civil, y aun cuando la Ley 80 de 1993
no estableció nada sobre el particular, porque: (i) el artículo 13 de la Ley 80
de 1993 dispone la aplicación a los contratos estatales de la normatividad
civil y comercial, en los temas no regulados por esa normativa; y, (ii) el
estatuto de contratación de la administración pública no se ocupa del tema
de la imputación de los pagos aunque es permanente la preocupación de la
Ley 80 por establecer disposiciones que garanticen el pago oportuno de las
obligaciones que surgen del contrato estatal. 7302

14
 5. EL ANTICIPO.
5.1 Características generales.

1. En los casos en los cuales se haya pactado, la obligación de pagar el

anticipo no es potestativa. 4734
2. El anticipo de un contrato estatal tiene como límite el 50% del valor del
contrato. 4737 Las cláusulas que se pacten contra esta norma son
nulas por objeto ilícito. 7289

5.2. Autonomía del anticipo. Cuando en el contrato se condiciona la

ejecución del mismo a la entrega de un anticipo, esta obligación es
independiente de la efectiva ejecución de la ejecución de la obra y la
liquidación del contrato. En estos casos, no puede exigirse la prueba de la
ejecución de la obra y la liquidación del contrato para acreditar el
incumplimiento de la entidad de la obligación de pagar el anticipo. 4734
5.3. Anticipo y suspensión de la ejecución del contrato. El sólo retraso
en el pago del anticipo pactado con un contratista no genera incumplimiento
contractual porque este tipo incumplimiento no tiene la entidad suficiente ni
la gravedad para alterar la normal ejecución del negocio
jurídico. 7247 7279 [4]
La circunstancia de que la entidad incumpla la obligación de entregar o
transferir el anticipo al contratista, determina la responsabilidad contractual
del incumplido, pero no exime al contratista de la obligación de ejecutar las
obras a su cargo. El contratista sólo puede suspender la ejecución del
contrato cuando pruebe los supuestos de la excepción de contrato no
cumplido, esto es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la
administración es grave y determinante de la inacción del contratista. 4734
5.4. Intereses. El pago tardío del anticipo de un contrato genera intereses
moratorios a favor del contratista. 5154[5]
5.5. Las cláusulas de anticipo no prestan mérito ejecutivo. Un contratista
no puede exigir a una entidad pública, mediante proceso ejecutivo, el pago
de un anticipo acordado en un contrato de consultoría. Si bien la obligación
de pagar el anticipo es clara y expresa, no es exigible en tanto que la no
ejecución del contrato del cual se deriva el cobro del anticipo pone de
manifiesto que la obligación de la entidad será aquella que se genere de no

15
ejecutar el contrato, lo cual debe discutirse en un proceso declaratorio y no
en un juicio ejecutivo. 7314

6. CLÁSUSULA PENAL PECUNIARIA Y MULTAS

6.2. Multas.

1. La multa constituye una obligación de pagar una suma de dinero. De

esta manera, no se puede permitir el pago de la multa mediante bienes
y servicios propios del contrato en ejecución. 5501[8]
2. La escogencia de los mecanismos para hacer efectiva una multa, debe
estar orientada por el principio de eficacia, en virtud del cual, el medio
seleccionado no sólo debe ser adecuado para los fines de recaudo, sino
que debe ser el más idóneo dentro de las diversas opciones que se
tendrían para obtener el pago. 5501[9]
3. En la imposición de multas no es necesario demostrar que el contratista
causó algún perjuicio. 5716
4. Para que sea procedente la multa por incumplimiento de las
obligaciones contractuales debe existir una declaración judicial que así
lo estime. 8051

6.3. En la Ley 1150 de 2007. A partir de la entrada en la vigencia de la Ley

1150 de 2007, una entidad pública puede imponer unilateralmente multas o
hacer efectiva la cláusula penal, siempre y cuando hubieren sido pactadas
por las partes en consonancia con el parágrafo transitorio del artículo 17 de
la Ley 1150 de 200, el cual señala que a partir de la expedición de la
mencionada ley, las entidades pueden imponer multas en los contratos que
se celebren bajo su vigencia, contrario a lo establecido en la Ley 80 de 1993.
Además, dicho parágrafo establece que se pueden aplicar multas o hacer
efectiva la cláusula penal a contratos celebrados bajo la vigencia de la Ley
80 de 1993 cuando el acto administrativo que las impone sea expedido con
posterioridad a la expedición de la Ley 1150.5398 5612 5715
6.4. En la Ley 80 de 1993 (original). Una entidad pública no podía imponer
multas unilateralmente en contrato que se celebraron bajo la vigencia de la
Ley 80 de 1993, debido a que en esta disposición no se establecía ninguna
facultad a las entidades para imponer multas. 5611 5715

16
No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la
autonomía de la voluntad no las podían pactar, sino que no podía pactarlas
como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente. 5393 En otras
palabras, las multas acordadas bajo la Ley 80 de 1993 se podían interpretar
como clausulas penales y por tanto podían ser pactadas como tales por las
partes. 5617[10] Cuando, habiendo sido pactadas las multas o la cláusula
penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración
encuentre un incumplimiento del contrato, debe acudir al juez del contrato a
efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula
penal. 5393
6.5. Prohibición de imponer multas en los contratos que se rigen por el
derecho privado. Las entidades públicas no pueden aplicar unilateralmente
multas en contratos que se rige por normas de derecho privado, debido a
que en estas no se encuentra una autorización expresa que las faculte para
ello. 5397
6.6. Proporcionalidad de las multas y de la cláusula penal. El monto de
la multa o de la cláusula penal debe ser proporcional al grado de
incumplimiento del contrato. En aplicación del principio de proporcionalidad
y del artículo 1596 del Código Civil y el artículo 867 del Código de Comercio,
es posible graduar el monto de la cláusula penal, para lo cual debe tenerse
en cuenta qué tanto se ha dado cumplimiento al contrato. 5508
Adicionalmente, no es posible cobrar una cifra superior a la que
proporcionalmente corresponde al nivel de ejecución del contrato, pues los
demás valores, como perjuicios o sobre costos, deben ser exigidos
judicialmente. 5508
6.7. Plazo para interponer multas. Una entidad puede interponer un multa
cuando el plazo de ejecución el contrato ha vencido y las prestaciones no se
han cumplido total o parcialmente, antes de la liquidación del contrato o en
el acta de liquidación. 8029
6.8. Plazo para hacer efectiva la cláusula penal. Una entidad pública tiene
competencia para hacer efectiva la cláusula penal debido al incumplimiento
de un contratista después de la fecha que se tenía estipulado para la
ejecución del contrato pero antes de la liquidación del contrato. 8429
6.9. No procede la restitución de multas cuando un contrato es
declarado nulo en sede judicial y la entidad no obtuvo ningún
17
beneficio. El artículo 48 de la Ley 80 de 1993 señala que se pueden haber
restituciones de lo dado o pagado cundo se da la declaración de nulidad
absoluta del contrato, en aplicación del principio de equidad, que salva la
buena fe, se debe reconocer las prestaciones recibidas en todo aquello que
ha favorecido a la otra parte del contrato.
Sin embargo, una entidad pública y un contratista no deben efectuar las
restituciones mutuas, cuando mediante pronunciamiento judicial se declaró
la nulidad absoluta del contrato celebrado debido a la causa ilícita que lo
originó, en el evento que no se demuestre que la entidad estatal obtuvo algún
beneficio. 8602
6.10 Debido proceso. Una entidad pública no puede imponer una multa a
un contratista, sin comunicarle previamente la decisión, debido a que con
esto se vulneraría su derecho al debido proceso. Frente a una sanción
impuesta por la administración, como es una multa, es necesario que se le
informe previamente al afectado la decisión, debido a que éste es un
presupuesto necesario para que él pueda contradecir y discutir las razones
que llevaron a esa sanción. De igual forma, esto se sustenta en que el
artículo 28 del Código Contencioso Administrativo le impone a la
administración el deber de informar previamente a los afectados las
decisiones que inicie de oficio. 5157

7. PODERES EXCEPCIONALES
7.1. Caducidad. La administración está facultada a decretar la caducidad de
un contrato y a tomar las medidas necesarias para garantizar la terminación
del objeto contratado. 7177
7.1.1. Características de la caducidad. La caducidad potestad
sancionatoria de la administración pública tiene las siguientes
características:
a. Las entidades públicas no pueden declarar la caducidad de un contrato
sin comunicarle previamente al contratista y a la compañía aseguradora las
razones que justificaron dicha decisión, debido a que con esto se estaría
vulnerando su derecho al debido proceso. 72635385 7228 7277
b. En aplicación a las potestades sancionatorias de las entidades
contratantes, como es la declaratoria de caducidad, al contratista se le debe
18
dar la oportunidad de poder conocer los fundamentos del acto que lo va
afectar directamente, con el fin de que pueda ejercer su derecho de
defensa 5385 7228. Además la decisión de declarar debe estar
suficientemente motivada y fundamentada en razones reales y
consistentes. 7263
c. Las entidades públicas deben pagar los perjuicios morales se acredite que
el contratista sufrió algún tipo de padecimiento como consecuencia de la
terminación irregular del contrato[6]. 7269
d. No es necesario que se inicie un proceso sancionatorio dentro de la
ejecución del contrato, pero si es necesario que se le permita pronunciarse
antes de que se emita el acto. 5385
e. En los contratos de consultoría no se puede pactar la facultad de caducar
el contrato. 5707
f. La caducidad debe ser impuesta mientras el contratista se encuentre
obligado a la ejecución del objeto contractual. 7235 8086 Así, la declaración
de caducidad sólo procede durante la ejecución del contrato y no en la
liquidación del mismo, ya que una vez acaecidas las obligaciones del
contratista, también lo están las facultades del contratante. 8286 8523
g. La notificación del acto administrativo no condiciona la validez de la
decisión, sino que es presupuesto de eficacia, pues aun cuando la decisión
administrativa ya existe y es válida no puede ejecutarse sin que sea
previamente conocida por el destinatario. 7235
h. No se pueden pactar en el contrato condiciones adicionales para la
procedencia de la cláusula de caducidad. 8081 8287
7.1.2. Responsabilidad administrativa. Las entidades públicas son
responsables patrimonialmente por la declaratoria de la caducidad cuando:
a. Se acredite la relación causal entre el acto declaratorio de la caducidad y
el pretendido perjuicio material.
b. Se prueben los perjuicios morales contractuales.
En definitiva, la sola creencia de que la ilegalidad del acto produce perjuicios
morales no es suficiente, en tanto que no existe fundamento legal para
presumir los perjuicios morales. 7322

19
7.1.2.1. Declaración de la caducidad en la etapa de liquidación del
contrato. Una entidad pública debe reconocer a un contratista los perjuicios
patrimoniales ocasionados por la declaración de caducidad del contrato y por
la consiguiente generación de inhabilidad para contratar, debido a que el acto
que declaró la caducidad del contrato fue expedido dentro del plazo que se
tiene para realizar su liquidación, porque:

1. La entidad estatal no puede abusar de las cláusulas exorbitantes que

posee para declarar la caducidad del contrato por fuera de la etapa que
la ley indica.
2. La finalidad de la caducidad es remover al contratista y continuar con la
ejecución del contrato, mas no sancionarlo o solicitarle indemnizaciones
una vez terminada la etapa de ejecución.
3. Declarar la caducidad del contrato en la etapa posterior a su ejecución,
vicia el acto administrativo de nulidad por incompetencia.
4. La entidad pública al declarar la caducidad del contrato privó al
contratista del chance de suscribir otros contratos con la Administración,
durante el período en que se prolongó la inhabilidad. 8048

7.1.3. Cláusula penal. Las entidades públicas pueden aplicar las cláusulas
penales establecidas en un contrato cuando se decide declarar la caducidad
del mismo. La caducidad otorga a la entidad la potestad de terminar el
contrato por incumplimiento del contratista, a través de un acto
administrativo, sin que haya restricción alguna para el cobro de las cláusulas
penales, que se realizan a manera de apremio, garantía o indemnización de
perjuicios, por el mismo incumplimiento. 5618[7]
7.1.4. Debido proceso. Una entidad estatal puede declarar la caducidad de
un contrato estatal de prestación de servicios cuando el contratista no cumple
con la totalidad de las obligaciones contraídas, siempre que: i) la sanción
contractual no resulte sorpresiva o intempestiva; ii) se efectúe el
requerimiento previo del contratista y; iii) se le otorgue al contratista la
oportunidad de expresar su opinión y contradecir los elementos de juicio que
se esgrimen en su contra, antes de que se adopte la decisión. 8452 8298
Resulta necesario acotar que la garantía del debido proceso en las
actuaciones administrativas que culminarán con la expedición de un acto
administrativo, implica dar a conocer su existencia al administrado y brindarle
la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, pero ello
20
no significa que el no ejercicio de este último, que depende de la sola
voluntad del administrado, se traduzca en el desconocimiento del derecho
fundamental. 8449
7.2. Modificación del contrato. Las entidades públicas pueden modificar
unilateralmente los contratos, argumentando razones de conveniencia, con
el fin de lograr una mejora del objeto contratado y de la prestación del servicio
público, siempre y cuando se demuestre que no hacer esa modificación
acarrea una grave afectación del servicio o su paralización. 5703[11]
7.2.1. Las modificaciones al contrato deben constar por escrito. Una
entidad estatal, en ejercicio de la facultad de interpretación unilateral del
contrato, no puede introducir modificaciones al objeto contractual sin que
ellas consten por escrito, pues carecerían de existencia, validez y eficacia,
puesto que la modificación de un acuerdo debe surtir el mismo proceso que
se dio para su constitución, 8453
7.2.2. Las reformas a los procedimientos y requisitos relativos a la
forma del pago no constituye una modificación al contrato. Una entidad
fiduciaria encargada de manejar los recursos de un contrato de obra
celebrado entre una entidad pública y un particular, puede establecer
requisitos y procedimientos relativos a la forma del pago, sin incurrir en una
modificación del contrato por parte de la entidad. Lo anterior dado que, la
finalidad fue establecer una serie de cuidados y diligencias propias de la
gestión, pues tratándose de un contrato estatal en el cual las obligaciones
son recíprocas, y está involucrado el interés público y la utilidad social, es
indispensable que quien paga al contratista verifique que éste ha cumplido
sus obligaciones. En consecuencia, no se incurre en exceso alguno someter
al contratista a exigencias mínimas antes de pagar el saldo del precio.
Además, los requisitos fueron establecidos por la fiduciaria, quien no era
parte del contrato, sino un tercero, y no le está dado modificarlo. 8423
7.3. Terminación unilateral del contrato. La terminación unilateral, como
facultad exorbitante es una potestad reglada que sólo procede en casos
excepcionales, por lo que se impone la manifestación expresa de los motivos
que dieron lugar al acto que pone fin anticipadamente al contrato. 4720
De esta manera, para declarar la terminación unilateral se requiere que:
a. La manifestación de la voluntad de la administración se materialice en un
acto administrativo. En este sentido, las entidades públicas no pueden pactar
21
la terminación unilateral por razones de conveniencia, sin vulnerar los
principios de economía y planeación porque para poder terminar un contrato
de forma unilateral, la entidad lo debe hacer de forma motivada y atendiendo
a causales taxativas. La terminación unilateral del contrato sin justa causa
crea desequilibrio económico y la obligación de indemnizar al contratista en
todo perjuicio causado por esa decisión. 7392
b. Dicho acto debe ser el resultado de un análisis soportado en la realidad
del contrato, es decir, debe estar debidamente motivado. 47207392 7434
c. La causal que se alegue en la decisión se encuentre enmarcada en los
eventos que la ley ha dispuesto. 4720 7392
Así, por ejemplo, una entidad pública puede declarar la terminación unilateral
de un contrato de suministro cuando existe un incumplimiento del contratista
que ocasione un perjuicio grave, ya que los artículos 977 y 973 del Código
de Comercio facultan al contratante para que dé por terminado
unilateralmente el contrato cuando existe incumplimiento de las prestaciones
por alguna de las partes. 8378
7.3.1. El contratista no tiene la facultad para terminar unilateralmente
un contrato. La potestad de dar por terminado unilateralmente el contrato
estatal sólo la tiene la administración y nunca el contratista, por lo que dicha
facultad otorgada al contratista contraviene el régimen de contratación
estatal y las normas imperativas al privilegiar el interés individual sobre el
interés general que envuelve la ejecución de un contrato estatal. En
consecuencia, son nulas las cláusulas del contrato que establecen esta
competencia en cabeza del contratista. 8068
7.3.2. Nulidades absolutas como causal para la terminación unilateral
del contrato. No toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución
configuran una nulidad absoluta de conformidad con el numeral 2º del
artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Para que se configure esta causal debe
generarse una violación al régimen de prohibiciones consagrado en ley o la
Constitución y que la prohibición sea expresa o explícita. 4732 5129 5135
7.3.3. Favorecimiento como razón para declarar la nulidad de un
contrato. Una entidad pública sí puede declarar la nulidad de un contrato
que se celebró con el propósito de favorecer económicamente al contratista
porque al haberse celebrado con el fin de favorecer al contratista, constituye
abuso o desviación de poder, que es una causal de nulidad. 5615
22
7.3.4. Orden público como razón para la terminación unilateral del
contrato. Las razones del servicio y orden público constituyen causas
legales que fundamentan la decisión de terminar unilateralmente el contrato.
Sin embargo, la "seguridad nacional" como razón para dar por terminado un
proceso contractual no puede ser invocado en abstracto. Si quiere alegarse
esta causal debe indicarse el motivo concreto de seguridad nacional y su
incidencia en el proceso de contratación para impedir una selección
objetiva. 7627 En todo caso, se debe tener en cuenta que:
a. La aplicación de este tipo de medidas extraordinarias es restrictiva por
corresponder a reglas de excepción.
b. Para que las autoridades puedan tomar esta deben argumentar de forma
suficiente las exigencias del servicio público y las circunstancias de interés
general que ameritan la toma de esa excepcional decisión contractual. 4720
c. Se debe acreditar la existencia de hechos graves que afecten la
tranquilidad, seguridad y salubridad pública. De esta manera, por ejemplo,
una entidad pública no puede terminar unilateralmente un contrato de obras
públicas, argumentando causas de orden público generadas por la oposición
de un grupo de vecinos a la construcción de las obras, debido a que estos
hechos no son hechos graves que afecten la tranquilidad, seguridad y
salubridad pública. 4720 4736
7.3.5. Ausencia de registro presupuestal. El registro presupuestal es un
requisito para la ejecución del contrato, por lo que una vez celebrado el
contrato, el contratista espera que la disponibilidad presupuestal ya hubiese
sido acreditada. En este sentido, una entidad pública no puede terminar de
manera unilateral un contrato aduciendo que no existe registro presupuestal
para continuar con su ejecución, pues su ausencia no produce inexistencia
del negocio, ni siquiera lo vicia de nulidad, porque el papel que cumple –
según el inciso segundo del art. 41- es autorizar el inicio de una etapa del
contrato. Además, el contratista depositó su confianza al momento de
celebrar los contratos y espera que entidad haya realizado los procesos
pertinentes para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones. 8454
7.3.6 Debido proceso. Las entidades públicas no pueden dar por terminado
los contratos de forma unilateral omitiendo llamar previamente al contratista,
sin violar el derecho al debido proceso. En estas condiciones, el acto
administrativo que dio por terminado el contrato es nulo por haberse violado
23
en su producción, el derecho al debido proceso, toda vez que al
contratista no se le comunicó previamente la intención de la administración
de dar por terminado el contrato para que pudiera presentar descargos,
aducir pruebas y controvertir las quejas que contra él se
formularon. 7336 8418

8. NULIDADES
Las nulidades están concebidas por el ordenamiento jurídico como una
sanción que implica privar de eficacia los actos jurídicos y los contratos que
se han erigido en contravía de los intereses superiores, por cuya protección
propende el orden jurídico, con el fin de salvaguardar al conglomerado social
de los efectos adversos que puedan desprenderse de un acto jurídico o un
contrato viciado de tales tipos de ilegalidad. 7289
8.1. Interpretación restrictiva de las nulidades absolutas. No toda
irregularidad o violación a la ley o a la Constitución configuran una nulidad
absoluta de conformidad con el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de
1993. En efecto, para que se configure esta causal debe generarse una
violación al régimen de prohibiciones consagrado en ley o la Constitución, y
que la prohibición sea expresa o explícita. 4732
8.2. Causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son
absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además
cuando:
a. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;
b. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. Esta causal
sólo se genera cuando hay una violación del régimen de prohibiciones y
cuando la prohibición es expresa y explícita. 5383 5614 7385 De esta
manera, ni las simples irregularidades en la selección del contratista ni la
incorrecta selección de la modalidad de contratación configuran esta
causal. 5616 4732 5129 5135 5614 7385 Este caso se refiere a un abuso o
desviación de poder y no una celebración del contrato contra expresa
prohibición legal. 4732 5383 Tampoco se configura esta causal de nulidad
absoluta, cuando se contravienen normas de inferior jerarquía, como lo son
las resoluciones ministeriales. 7418
24
c. Se celebren con abuso o desviación de poder;
d. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
e. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en
el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con
violación de la reciprocidad de que trata esta ley.
8.3. Contratos con el mismo objeto. Celebrar dos contratos con el mismo
objeto pero con diferente tiempo de ejecución, no configura la nulidad
absoluta del numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, debido a que
no existe una prohibición legal o constitucional para este tipo de
conductas. 5171
8.4. Nulidad del contrato por violación al principio de planeación. El
contrato estatal tiene un objeto ilícito cuando no se cumple con el principio
de planeación. Aunque no todas las falencias de planeación del contrato
implican la nulidad del mismo por ilicitud en su objeto, cuando hay falencias
que desde el momento de la celebración del contrato ponen en evidencia
que el objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a
depender de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones
de terceros o que los tiempos de ejecución del contrato no podrá cumplirse,
el contrato es nulo por objeto ilícito al faltarse al principio de planeación. 8331
Ejemplos:
- Si una entidad pública celebra un contrato para ejecutar una obra pública y
al momento de su celebración no ha entrado en negociaciones con los
propietarios de los terrenos sobre los cuales la obra se va a realizar, ni ha
adelantado diligencia alguna para su adquisición o sólo se adquirieron una
parte de ellos, se incurre en una falta contra el principio de planeación que
vicia el contrato de objeto ilícito, ya que es evidente que el objeto contractual
no podrá ejecutarse en el tiempo acordado. 8331
- Si un alcalde celebra varios contratos en los últimos días de su
administración con presupuestos deficitarios viola el principio de planeación
por desviación de poder y los contratos están viciados por nulidad absoluta,
dado que no se tuvieron en cuenta los fines previstos en la norma que
establece el deber de escoger la oferta más favorable atendiendo a factores
como la experiencia, organización, plazos y precios. 8544

25
8.5. Nulidad por cambio en el objeto del contrato. Una entidad estatal no
puede cambiar el objeto contractual durante la ejecución del mismo, porque
con esta actuación se desconoce el artículo 6 del Código Civil, incorporada
mediante el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 en el Estatuto General de la
Contratación, que consiste en la vulneración de normas de orden público u
objeto ilícito, generando la nulidad del contrato. 8361
8.6. Objeto ilícito de un contrato por modificaciones o reformas
constitucionales. Con la expedición de la Constitución Política de 1991 se
instauró en el ordenamiento jurídico el principio de interpretación conforme,
de allí que cualquier norma o acto jurídico en su aplicación debe consultar
los postulados superiores, inclusive si su entrada en vigencia fue anterior a
la del texto constitucional. En consecuencia, todo precepto o actuación que
desconozca o contravenga los límites fijados por el Constituyente estará
afectado de un vicio en su validez y, por tanto, tendrá que ser modificado o
ajustado a esos lineamientos so pena de que se produzca su retiro del
ordenamiento.
Conforme a lo expuesto, las modificaciones o reformas constitucionales,
pueden llegar a alterar la validez de un negocio jurídico siempre y cuando el
contenido de este último contravenga o desconozca uno de los postulados
contenidos en el precepto superior, escenario en el que habrá lugar a
declarar la nulidad sobreviniente del contrato. No significa lo precisado que
cualquier modificación jurídica al marco sustancial de un determinado
negocio jurídico o régimen contractual permita alterar el contenido de los
convenios o acuerdos, sino que será posible ajustar el contenido del acuerdo
cuyo régimen ha sido modificado por normas de orden público superior o, en
su defecto, estudiar la validez del mismo para verificar si se acompasa o no
con las disposiciones que regulan la materia. ##8039###
8.7. Falta de coincidencia entre la realidad fáctica y el contrato
celebrado conduce a su nulidad vicio de invalidez. La falta de
coincidencia entre la situación fáctica real y el contrato celebrado por la
administración, constituye un vicio invalidante de la decisión que conduce a
la declaratoria de nulidad del contrato. Por tanto, una entidad púbica no
puede celebrar un negocio jurídico bajo la modalidad de concesión,
consistente en la entrega de un bien mueble de propiedad de la
administración a un particular contratista, para que éste goce del mismo
durante un plazo determinado, y como contraprestación a su cargo pague
26
una suma periódica de dinero destinada al mantenimiento y reparación del
equipo, y restituya el inmueble al finalizar el contrato, sin que se configure un
vicio invalidante. Lo anterior dado que, el contrato celebrado por las partes
no fue de concesión, por cuanto no reúne todas las características y los
requisitos de esta clase de negocio jurídico, sino de arrendamiento, toda vez
que corresponde al objeto de este tipo de contrato, cuyos elementos
esenciales, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1973 del Código Civil,
son el uso y goce de una cosa por una de las partes —el arrendatario— y
como contraprestación, el pago de un precio determinado a la otra parte que
le entrega el bien —arrendador—. 8352 8371
8.7.1. Celebración de un contrato de arrendamiento cuando el contrato
idóneo es el de concesión. Una entidad pública no puede celebrar un
contrato de arrendamiento para la explotación de un bien público, cuando el
contrato idóneo para este tipo de actividad es de concesión, sin contrariar el
régimen de contratación pública, porque:

1. La administración omitió adelantar el procedimiento administrativo que

el ordenamiento jurídico prevé para la escogencia del concesionario
(licitación pública) y tal inadvertencia atenta contra el orden público
jurídico, pues las normas que informan y estructuran los procedimientos
de selección son de carácter imperativo.
2. La celebración del contrato debió ser el resultado de una licitación
pública, pues no existe disposición especial que exceptúe este tipo de
concesión de la regla general. 8398.

9. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.

9.1. Incumplimiento del contrato. Para que se declare el incumplimiento
contractual en los contratos:
a. La parte que pide que se declare el incumplimiento debe demostrar
que la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones es imputable a la
otra parte.
b. El incumplimiento debe ser grave, serio, determinante trascendente
y de gran significación para el objeto contractual. De esta manera, por
ejemplo, el retraso en el pago de una parte menor del anticipo no es
suficiente para alterar la normal ejecución del negocio jurídico.

27
 c. Ninguno de los contratantes debe estar está en mora de cumplir lo
pactado. 7279 8403
9.2. Poder sancionatorio. Las entidades públicas pueden imponer
multas, declarar la caducidad del contrato y liquidar unilateralmente un
contrato si éste incurrió en incumplimientos que pudieron paralizar se
ejecución, cuando:
a. El contratista no cumple con las obligaciones a su cargo y la
justificación para la inejecución del contrato es imputable en mayor
grado a los propios problemas del funcionamiento y operación del
contratista
b. El incumplimiento de las obligaciones contractuales por el contratista
afecta grave y directamente la ejecución del contrato de tal manera que
pueda llevarlo a su paralización.
c. El contratista no cumple con sus obligaciones contractuales, caso en
el cual no puede reclamar la indemnización de perjuicios ni la cláusula
penal. 7283
9.3. Responsabilidad contractual. Para que se estructure la
responsabilidad contractual del Estado por infracción a la ley del
contrato se requiere acreditar:
a. El incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no
se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía.
b. Que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la
parte que exige esa responsabilidad y, obviamente
c. Que existe un nexo de causalidad entre el daño y el
incumplimiento. 7278
9.4. Perjuicios derivados por la ampliación del término. Las entidades
públicas deben indemnizar a los contratistas por los perjuicios derivados
de la ampliación del término de duración de la obra contratada,
cuando haya mayor permanencia en la obra por causas no imputables al
contratista siempre y cuando pruebe los sobrecostos en los que incurrió
en el desarrollo del contrato, los acules no fueron previstos
inicialmente. 7309

28
9.5. Incumplimiento y el informe de la interventoría. En este contexto,
una entidad pública no puede declarar el incumplimiento del contrato,
aplicar la cláusula penal pecuniaria y hacer efectiva la póliza de
cumplimiento soportada únicamente en el informe presentado por la
interventoría, sin violar el debido proceso. La entidad debe llevar a cabo
un trámite previo en donde la persona afectada pueda manifestar su
posición frente a las imputaciones de la entidad, presentar las pruebas que
pretenda hacer valer y tener la oportunidad para controvertir las que posee
la entidad. 7273
9.6. Exigibilidad de cumplimiento en contratos con prestaciones
correlativas. En los contratos cuyas prestaciones son correlativas o
mutuas no es permitido que una de las partes exija a la otra que se
satisfagan obligaciones mientras ella misma no lo haga. 7278
9.7. Responsabilidad extracontractual. Las entidades públicas deben
hacerse responsable por daños antijurídicos ocasionados a terceros con
ocasión de la ejecución de un contrato de obra contratadas por ellas,
porque la ejecución de una obra por parte de contratista es como si ellas
mismas la desarrollaran. 7405
Así, cuando se causan daños a un predio en ejecución de un contrato de
obra, por ejemplo, el Estado es responsable patrimonialmente por falla en
el servicio, por la omisión del ejercicio de inspección y vigilancia, y debido
a que estos daños constituyen un daño antijurídico. 7400
En todo caso, la responsabilidad de una entidad pública por daños
ocasionados a terceros debe reunir dos elementos:
a. Lesión o menoscabo del derecho o situación de la cual es titular un
sujeto de derecho y la
b. imputación jurídica del mismo, que consiste en la atribución jurídica del
daño, que se funda en la prueba del vínculo existente entre el daño
antijurídico y la acción u omisión del ente demandado.
En todo caso, la entidad pública puede repetir contra su contratista por el
pago que tuviera que hacer por daños ocasionados a terceros con ocasión
de la ejecución del contrato. 7405
9.8. Responsabilidad del contratista e indemnización. Un contratista
debe indemnizar a una entidad contratante por haber incumplido el
29
 contrato de obra, debido a que colapsó el muro de sedimentación para el
mejoramiento de la planta de tratamiento de una laguna, porque los
expertos coinciden en los errores de diseño de los elementos para el
soporte del sistema; tales defectos debieron ser advertidos por el
constructor y el interventor. 8359

10. REGLAS ESPECÍFICAS DE ALGUNOS CONTRATOS

10.1. Contrato de concesión.
10.1.1. Cláusula de reversión. En los contratos de explotación o de
concesión de bienes estatales se puede pactar una cláusula de reversión en
virtud de la cual al finalizar el contrato, los elementos y bienes directamente
afectados a la misma, pasan a ser propiedad de la entidad contratante, sin
que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.
Este deber no implica una expropiación toda vez que el valor económico y
pecuniario de los equipos y bienes que en razón de la cláusula de reversión
se traspasan a la Administración, se encuentra plenamente compensado
desde el momento de la firma del contrato, situación que no sucede con la
expropiación, por cuanto ésta, al decretarse por razones de equidad, el
legislador previo el lleno de los requisitos constitucionales, adopta la decisión
de expropiar en bien del cual es titular un particular, sin reconocer en
beneficio de éste, indemnización ni compensación alguna.
La cláusula de reversión es una disposición legal de obligatoria inclusión en
los contratos de concesión y explotación de los bienes estatales. De esta
manera quien acepta participar en la licitación para la adjudicación de estos
contratos, conoce las condiciones de los mismos, entre ellas, la reversión,
como cláusula imperativa del contrato una de las cuales es que la reversión
está como cláusula obligatoria del contrato. Cuando opera la reversión no
hay compensación porque existe en cabeza del concesionario una
remuneración que se va produciendo en la medida en que el contrato se
encuentra en vía de ejecución y desarrollo, lo cual, permite amortizar los
costos de la inversión. 7139
10.1.2. Elementos del contrato de concesión:
1. Una entidad pública otorga la explotación de un servicio público.

30
2. El concesionario asume los riesgos derivados de la explotación del bien.
Y por lo tanto participa de las utilidades y pérdidas a las que hubiera lugar.
3. Hay siempre una contraprestación a favor de quien explota el bien.
NUMERAL 4° DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 DE 1993 y 5131
10.1.3. Valorización. El Gobierno Nacional puede imponer una contribución
de valorización en obras públicas viales a pesar de no ser pactada en el
contrato de concesión, cuando para la recuperación de la inversión se prevé
el cobro de peaje con exclusividad. El pago de la valorización no puede
depender de la manera como se pactó el pago de la obra al concesionario
debido a que la contribución de valorización es consecuencia de la facultad
impositiva atribuida por la Constitución y la Ley al Estado. El
desconocimiento de este principio implica asumir una concepción privatista
sobre la valorización y desconocer el carácter impositivo del Estado.
Además, lo pactado en el contrato de concesión sobre la forma de
recuperación de la inversión no puede coartar ni desconocer la competencia
del Estado para imponer la contribución de valorización en las obras públicas
por él construidas y mucho menos impedir que se cobre este tributo pues la
valorización recae sobre los inmuebles beneficiados con la ejecución de la
obra y tiene como sujetos pasivos a los propietarios de los inmuebles
gravados, en tanto que el contrato de concesión tiene como objeto
directamente la obra a construir, rehabilitar o modificar y vincula al Estado
con el concesionario.
Por último, los dineros a recaudar con base en la contribución de valorización
no deben entregarse al concesionario, pues se trata de un tributo que se
recauda por el Estado en su favor y, en consecuencia, los dineros recibidos
deben destinarse exclusivamente a la construcción de las obras
públicas. 7410
10.2. Interventorías. Una entidad pública no debe pagar a un interventor
por labores adicionales al objeto del contrato intervenido relacionadas con la
elaboración del presupuesto, cantidades de obra, especificaciones técnicas,
así como la de un otrosí para modificar el contrato, porque las funciones
propias del interventor son controlar, supervisar, vigilar y fiscalizar las obras,
mas no elaborar presupuestos, cantidades y especificaciones técnicas, razón
por la cual, desde una perspectiva de lo que es natural al contrato de
interventoría, un interventor no está obligado a cumplir con tales actividades,
31
salvo que dentro del clausulado correspondiente hubiera asumido esa
obligación de manera expresa. Dichas actividades no corresponden a las que
son esenciales, naturales ni accidentales al interventor, por tal razón no se
entienden cobijadas dentro del objeto de la interventoría, ni de su
precio. 7365
10.3. Contrato de fiducia. Las entidades fiduciarias no son responsables
por el incumplimiento del pago de un contrato de consultoría celebrado con
una sociedad dedicada a esta actividad porque el ordinal 5 del artículo 32 de
la Ley 80 de 1993 establece que la entidades fideicomitentes no podrán
delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se
celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni constituir
patrimonios autónomos, razón por la cual el contratista principal asume la
responsabilidad total de la ejecución del contrato. Esto es más evidente si en
el contrato de fiducia reposa una cláusula que exime de toda responsabilidad
por el incumplimiento del pago a la fiduciaria cuando el motivo esté sujeto al
retardo del fideicomitente en impartir la orden de pago correspondiente. 7318
Por el contrario, es prohibido que la fiduciaria seleccione o adjudique
contratos estatales en desarrollo de su labor administradora y no que por
delegación, los suscriba o celebre a nombre del fideicomitente. De esta
manera está prohibido para la fiduciaria que en ejercicio de su encargo
fiduciario o fiducia pública, adjudique contratos, por tratarse del ejercicio de
una potestad que recae únicamente en el ente público y que se concreta
mediante la expedición de un acto administrativo; sin embargo ello no obsta
para que el fiduciario pueda ser comisionado para celebrar los contratos que
el fideicomitente autorice una vez se haya realizado la adjudicación. 7375
El acuerdo sobre la contraprestación del contrato, previsto en el artículo 41
de la Ley 80 de 1993 como un elemento esencial de éste, implica un convenio
en el que la remuneración puede estar determinada o ser determinable,
siendo lo fundamental, que el contrato fije las reglas o pautas que permitan
determinar el valor de la prestación debida. 7374
Las partes no están obligadas a pactar una suma única de dinero por
concepto del pago a la fiduciaria por su gestión, sino que pueden fijar unas
pautas para determinar el monto que habría de recibir en consideración a los
resultados de su gestión. Ello no afecta la eficacia del contrato, pues basta
el consentimiento dado respecto de la existencia de la obligación de pagar la

32
gestión fiduciaria y de los parámetros que habrían de seguirse para calcular
la suma concreta. 7374
10.4. Contrato de obra.
10.4.1. Elementos de la esencia del contrato de obra.
1. Se debe pactar dentro de un contrato administrativo, en cuanto lo celebra
una entidad estatal del orden territorial, para cumplir sus fines sociales y
satisfacer los intereses de la comunidad.
2. Debe Corresponder a una de las actividades que comprende el contrato
de obra pública (construcción, mantenimiento, instalación y las demás que
impliquen trabajos materiales sobre bienes inmuebles), mediante la cual se
crea materialmente un bien.
3. Involucra una labor creadora de bienes o preservadora de su existencia.
4. Obligaciones recíprocas por las cuales se paga un precio
5. La realización de procesos de planificación con estudios técnicos
especiales para establecer la viabilidad y factibilidad de los proyectos
planificados, levantamientos topográficos, estudios geotécnicos, etc. 7391
10.4.2. Pago en los contratos de obra. Las entidades públicas pueden
pactar el pago de un contrato de obra con posterioridad a la entrega de la
misma, sin que dicho contrato involucre su transformación a contrato de
crédito público porque el contrato de crédito público va encaminado a que la
entidad adquiera bienes y servicios para ser pagaderos a plazo, más no para
la ejecución de obras. Así, el modo como ha de ser pagadero el contrato de
obra no modifica su naturaleza u esencia, aunque el pago se dé con
posterioridad a su entrega. 7391
10.4.3. Modificación de los diseños en el contrato de obra. Una entidad
pública puede modificar los diseños de una estructura en un contrato de obra
pública con anterioridad al inicio de las obras del contratista y alterando los
tiempos de ejecución del contrato, sin violar el principio de planeación,
siempre que las modificaciones no constituyan un mayor costo a los
inicialmente pactados en el pliego de condiciones. 8294
10.5. Convenios con organismos internacionales. Una entidad pública no
puede prorrogar un convenio con organismos internacionales suscrito antes
de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, debido a que, si bien el
33
principio general es que los contratos y convenios continúan rigiéndose por
las normas vigentes al momento en que se suscribieron, el artículo 31 de
esta ley dispuso expresamente la prohibición de prorrogar o adicionar los
convenios celebrados con organismos internacionales, sin importar que se
rijan por la normativa anterior. 5731[12]
10.6. Contratos interadministrativos.
10.6.1. Las siguientes son las características principales de los
contratos interadministrativos:
a. Constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio
cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales.
b. Tienen como fuente la autonomía contractual.
c. Son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley.
d. Son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la
ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los
expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por
ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc
e. La normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del
Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los
celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a
las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de
Comercio.
f. Dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles.
g. Persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses
compartidos entre las entidades vinculadas.
h. La acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el
particular surjan es la de controversias contractuales. 7413
10.6.2. Cláusulas excepcionales y aplicación de sanciones de manera
unilateral. Las entidades públicas no pueden establecer cláusulas o
estipulaciones excepcionales en los contratos entre entidades del Estado, ni
aplicar multas o sanciones de manera unilateral. 5396
10.6.3. Convenios administrativos y transferencias. Una entidad pública
no puede abstenerse de girar los recursos a la cuenta corriente de una
34
entidad territorial para la ejecución de una obra, bajo el argumento que un
Ministerio expidió un decreto en el cual se ordenó reversar todas las
apropiaciones no comprometidas que habían sido realizadas con
fundamentos en el presupuesto nacional, sin incurrir en el incumplimiento
del convenio interadministrativo, porque la reversión ordenada no constituye
una causal legal que justifique el incumplimiento de la entidad pública
respecto de su obligación de efectuar el registro presupuestal, ya que ésta
dejo transcurrir un período excesivo sin efectuarlo y la "contracreditación"
fue ordenada después del perfeccionamiento del convenio
interadministrativo. 7413
10.6.4. Contratos interadministrativos entre municipios. Los municipios
pueden suscribir convenios interadministrativos con otros municipios cuando
no cuenta con el aval del concejo, ni con el correspondiente certificado de
disponibilidad presupuestal y no se han constituido las garantías propias de
este tipo porque el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece que las
garantías no serán obligatorias en los contratos interadministrativos. Al ser
un contrato administrativo no requiere aval del concejo y se debe celebrar de
manera directa de acuerdo al artículo 2 de la Ley 80 de 1993. A su vez el
artículo 41 de la Ley 80 de 1993 afirma que la disponibilidad presupuesta es
un requisito para la ejecución de las obligaciones del contrato pero no es un
requisito de validez del mismo. 7328
10.6.5. Contratos administrativos sobre bienes públicos.
10.6.5.1. Bienes de dominio privado y de dominio público. Los bienes de
dominio privado garantizados por el artículo 58 de la C.P y que por regla
general están regulados por las leyes civiles que tratan sobre las relaciones
entre particulares. El dominio sobre los bienes de propiedad privada puede
ser individual o colectivo (propiedad asociativa o solidaria). Por otra parte,
existen también los bienes de dominio público, que constituyen el conjunto
de bienes destinados al desarrollo o cumplimiento de las funciones públicas
del Estado o están afectados al uso común, tal como se desprende de los
arts. 63, 82, 102 y 332 del estatuto superior. 7326
10.6.5.2. Bienes fiscales. Los bienes patrimoniales o fiscales o bienes
propiamente estatales, son aquellos que pertenecen a una persona jurídica
de derecho público de cualquier naturaleza y que, por lo general, están
destinados a la prestación de las funciones públicas o de los servicios
públicos; también pueden constituir una reserva patrimonial para fines de
35
utilidad común. Los bienes fiscales son aquellos cuyo dominio corresponde
a la República, pero cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes.
El Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen los
particulares con los bienes de su propiedad. 7326
10.6.5.3. Carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables de
los bienes de uso público. Los bienes de uso público, los parques
naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo,
el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine
la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. a) Inalienables:
significa que no se pueden negociar, esto es, vender, donar, permutar,
etcétera. b) Inembargables: esta característica se desprende de la anterior,
pues los bienes de las entidades administrativas no pueden ser objeto de
gravámenes hipotecarios, embargos o apremios. c) Imprescriptibles: la
defensa de la integridad del dominio público frente a usurpaciones de los
particulares, que, aplicándoles el régimen común, terminarían por imponerse
por el transcurso del tiempo, se ha intentado encontrar, en todas las épocas,
con la formulación del dogma de la imprescriptibilidad de tales bienes. Es
contrario a la lógica que bienes que están destinados al uso público de los
habitantes puedan ser asiento de derechos privados, es decir, que al lado
del uso público pueda prosperar la propiedad particular de alguno o algunos
de los asociados. 7326
10.6.5.4. Características generales de los bienes de uso público.
a. Son bienes de dominio público que se caracterizan por su afectación a una
finalidad pública, porque su uso y goce pertenecen a la comunidad, por
motivos de interés general.
b. El titular del derecho de dominio es la Nación y, en general, las entidades
estatales correspondientes ejercen facultades especiales de administración,
protección, control y de policía.
c. Se encuentran determinados por la Constitución o por la ley.
d. Están sujetos a un régimen jurídico por virtud del cual gozan de privilegios
tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, que los
colocan por fuera del comercio. 7326
10.7. Contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión. Una
entidad pública puede suscribir un contrato de prestación de servicios de
36
simple apoyo a la gestión de manera directa con una persona que no sea
profesional, porque a diferencia de los contratos de prestación de servicios,
los de simple apoyo a la gestión no se necesita un intelecto cualificado, es
decir, profesional o especializado, sino conocimientos técnicos,
operacionales o logísticos. ###8263###
10.7.1. Pago de prestaciones sociales en los contratos de prestación de
servicios. Las entidades públicas no pueden establecer el pago de
prestaciones sociales porque se vulnera el numeral 3 del artículo 32 de la
Ley 80 de 1993, que señala que en ningún caso los contratos de prestación
de servicios generan una relación laboral. Al reconocerse prestaciones
sociales en este tipo de contratos se desnaturaliza su objeto y se incurre en
una prohibición legal. 8301
10.7.2. Imposibilidad de celebrar un contrato de prestación de servicios
con un servidor público. Un funcionario público no puede suscribir
contratos de prestación de servicios con personas que ostentaban calidades
de servidores públicos, sin violar el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades previsto en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, porque: i)
los empleados públicos no pueden contratar con entidades públicas por
expresa prohibición legal; ii) efectúa una actuación irregular y contraría a la
ley al suscribir contrato con personas que se encuentran incursas en el
régimen de inhabilidades. 8463
10.7.3. Cumplimiento del debido proceso cuando la entidad procede a
la terminación unilateral del contrato. En los procesos administrativos que
se desarrollan en ejercicio de la actividad contractual, se debe garantizar el
derecho al debido proceso cuando se da por terminado de forma unilateral
un negocio jurídico o ejerce alguna de las facultades excepcionales previstas
en la ley, para permitirle al contratista conocer previamente la intención
decisoria de la administración con miras a que aquel se le garantice su
derecho a la defensa y a la contratación mediante la exposición de sus
razones.
Por tanto, en el evento que una entidad pública dé por terminado un contrato
de prestación de servicios de manera unilateralmente, es imprescindible
agotar un procedimiento previo que le permitiera exponer a la contratista sus
argumentos de defensa, solicitar y aportar pruebas y controvertir las que se
allegaran en su contra. Si la entidad decide darlo por terminado sin prever
dicho procedimiento, incurre en un incumplimiento contractual. 8418
37
10.8. Contrato de transacción. El contrato de transacción se encuentra
previsto en la Ley 80 de 1993, y regulado por el Código Civil. Es válido acudir
a dicha figura para dar por terminado un contrato, sin que resulte lesivo para
los intereses del Estado. Por tanto, una entidad pública puede celebrar un
contrato de transacción con un contratista para precaver un litigio en lugar
de acudir a la terminación unilateral, a la aplicación de la cláusula penal
pecuniaria o a la conciliación, 7467 7469 si se tiene en cuenta que la
transacción es un mecanismo de solución directa de las controversias
contractuales que busca evitar un litigio que puede resultar más oneroso para
los intereses del Estado.
10.9. Contrato de compraventa
10.9.1. Recisión del contrato por lesión enorme. La lesión enorme es un
defecto objetivo del contrato, no es un vicio del consentimiento; opera de
manera autónoma e independiente a las calidades o a los actos de las partes
contratantes. Por tanto, es una figura jurídica predicable de los contratos
estatales, siempre que se cumplan los supuestos jurídicos que prevé la ley
civil. 8038
10.9.2. Ninguno de los contratantes está en mora cuando una de las
partes deja de cumplir lo pactado hasta que la otra cumpla en tiempo
su obligación. En los contratos bilaterales, ninguno de los contratantes está
en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su
parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. En este
sentido, una entidad pública que ha celebrado un contrato de compraventa
sobre un bien inmueble puede abstenerse de realizar el otorgamiento de la
escritura pública mientras el comprador no proceda a efectuar el pago de los
derechos notariales. 8403
10.10. Contrato de comodato
10.10.1. Reparaciones locativas y deterioro por circunstancias de fuerza
mayor o caso fortuito a un bien inmueble dado en comodato. Una
entidad pública, en desarrollo de un contrato de comodato sobre un
inmueble, no debe realizar reparaciones diferentes a las locativas que se
obligó en el contrato. La obligación que adquirió el comodatario no puede
entenderse sino como la dirigida a efectuar las reparaciones al inmueble
necesarias para permitir su uso y conservación, y por lo mismo no tiene por

38
qué responder por el deterioro proveniente de la fuerza mayor y caso fortuito,
naturaleza del suelo y de los defectos en la construcción. 8318
10.11. Contrato de empréstito
10.11.1. Un contrato de empréstito carece de objeto cuando no existe
claridad en las obligaciones contraídas y tiene objeto ilícito al
celebrarse con una persona natural no comerciante. Una entidad pública
no debe pagar a un particular el valor recibido por los contratos de
empréstitos, cuando no se tiene certeza de la fecha en la que la entidad a
través de su ex representante legal se obligó para tal ni que el dinero
producto de los contratos hubiera entrado a la entidad, porque:

1. Los contratos de empréstitos carecen de objeto, toda vez que no

contemplaron ninguna obligación. En efecto, con su suscripción no se
adquirió por parte de la contratista el compromiso de prestar una suma
de dinero, y tampoco por parte del municipio de constituir pagarés o
comprometerse a pagar en un plazo establecido.
2. Los contratos de empréstito adolecen de causa ilícita, por tratarse de
un negocio celebrado por el Estado con una persona natural no
comerciante. 8409 8434 8490

10.12. Contrato de arrendamiento.

10.12.1. Prórroga automática. Está prohibido estipular en un contrato de
arrendamiento una cláusula prórroga automática, debido a que la Ley 80 de
1993 establece que las adiciones contractuales sólo puede hacerse hasta el
50% del monto inicial del contrato correspondiente y tanto el contrato inicial
como sus modificaciones deben hacerse por escrito, por lo que una
estipulación en contrario es violatoria del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y
debe ser declarada bula. 8376
10.12.1.1. No proceden las restituciones mutuas por la nulidad del
contrato. A pesar que se declare la nulidad del contrato no se puede ordenar
las restituciones mutuas, porque resulta materialmente imposible que el
contratista pueda deshacer el uso y goce de los bienes dados en
arrendamiento, y que la entidad estatal devuelva los valores recibidos a
manera de cánones de arrendamiento. 8376
10.12.2. Prohibición de arrendar bienes de uso público. De conformidad
con “el artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 y en la norma demandada, los
39
bienes de uso público no pueden ser dados en arrendamiento o
administración para la práctica de la recreación masiva o el deporte, como
así lo entendió la norma reglamentaria, sin que ello descarte que, con
fundamento en otras disposiciones legales, pueda ser posible el
arrendamiento de los mismos.
De esta manera, las entidades públicas no puede celebrar contratos de
arrendamiento sobre un bien de uso público a cambio de que el arrendatario
efectué obras y mantenimiento del bien, porque:
a. Por disposición constitucional dichos bienes son inembargables,
imprescriptibles e inalienables, y en consecuencia se encuentran fuera del
comercio.
b. Los bienes de uso público se caracterizan por su afectación a una finalidad
pública, esto es, están destinados a ser usados y disfrutados por la
comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal,
individual o colectivamente y, en general, gratuita.
c. Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no
de disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien,
dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de
uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a
cualquier clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los
artículos 1988, 1989 y 1990 del Código Civil. De manera que no es posible
conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público,
porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por
disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce
pertenecen a toda la comunidad.
d. Por último, se debe tener en cuenta que en estos casos el contrato se
encuentra viciado de nulidad absoluta. 7326 #8371#
Un ejemplo de dicha situación se da cuando una entidad pública cede títulos
de arrendamiento de un bien catalogado como "zona verde de aislamiento”.
En este caso, contrato es nulo en forma absoluta por ilicitud en el objeto, en
tanto recae sobre un bien no susceptible de ser construido, ni cercado, ni
destinado a la recreación activa, en términos de la Ley 9a de 1989 y el
Acuerdo Distrital 06 de 1990. 7419

40
10.12.3 Liquidación unilateral del contrato por fallas en el bien
inmueble. Una entidad estatal puede liquidar unilateralmente un contrato de
arrendamiento cuando el bien presenta fallas parciales que imposibilitan el
desarrollo del contrato, porque:

1. La edificación amenazara ruina y pone en peligro la seguridad y la

tranquilidad públicas, de acuerdo con el inventario y concepto técnico
rendido por la Comisión Técnica creada para tal propósito.
2. Los supuestos fácticos y jurídicos que sirvieron de fundamento para la
expedición de los actos de terminación se ajustaron a la realidad de los
hechos, pues resulta innegable que, ante la desaparición del inmueble
objeto del contrato de arrendamiento, la única medida a seguir era darlo
por terminado y proceder a su liquidación. 8443

10.12.4. Pago del impuesto predial. Si bien respecto de la naturaleza y

alcance del impuesto predial y se cuenta con varios enfoques, ha sido
ampliamente reconocido que éste constituye un gravamen a la propiedad o
posesión inmobiliaria que debe ser pagado por los propietarios o poseedores
de los inmuebles, y no por el arrendatario, pues es un impuesto que grava la
propiedad inmobiliaria y no la destinación de los inmuebles. 8472

11. ALGUNAS CLAUSULAS PROHIBIDAS.

a. Amigable composición. De conformidad con el artículo 130 de la Ley 446
de 1998, la amigable composición sólo es aplicable por particulares y no por
entidades estatales. 5704[13]
b. Prórroga Automática. A pesar de no existir una prohibición legal expresa,
esta práctica contraría los principios de la contratación pública, al no permitir
que los ciudadanos participen en igualdad de condiciones del proceso
contractual y favorecer a una persona en particular. 5709[14]
c. Cláusulas exorbitantes en los contratos de consultoría. Las entidades
públicas no pueden establecer cláusulas exorbitantes en los contratos de
consultoría. En todo caso se debe tener en cuenta que se pueden pactar en
aquellos contratos en los que aunque se denominen de consultoría o sean
de otro tipo, por ejemplo contratos de prestación de servicios, sí se infieren
las obligaciones pactadas. 5731[15]

41
d. Cláusulas contra prohibición legal expresa. Tales cláusulas son
absolutamente nulas. 7280
e. Renuncia reajuste del precio. Las entidades públicas no pueden
establecer, en las minutas de los contratos de obra pública que celebre, la
renuncia expresa por el contratista al cobro del reajuste de precios. 7291

12. CONCILIACIÓN JUDICIAL SOBRE LOS PERJUICIOS MATERIALES

Y MORALES (Sentencia de unificación)
Uno de los presupuestos para aprobar un acuerdo conciliatorio por parte del
juez administrativo, radica en que éste no resulte lesivo para el patrimonio
público, que guarde armonía con las directrices sobre indemnización de
perjuicios y que sea congruente con lo pedido en la demanda. En
consecuencia, si de conformidad con el esquema normativo y jurisprudencial,
el juez de lo Contencioso Administrativo debe improbar un acuerdo
conciliatorio cuando resulta lesivo para el patrimonio público, de manera
correlativa y en estricto plano de igualdad, también debe proceder de idéntica
manera cuando la fórmula de arreglo sea evidentemente lesiva,
desequilibrada, desproporcionada o abusiva en contra del particular afectado
por la actuación u omisión del Estado.
Conforme a lo expuesto, Una entidad pública no puede suscribir un acuerdo
conciliatorio en el que proponer de manera unilateral una fórmula de
conciliación que reduce significativamente los perjuicios materiales y los
perjuicios morales de una condena impuesta en su contra y a favor de una
víctima, sin vulnerar el mínimo equilibrio que debe observarse en las
relaciones negociales, porque:

1. Esta situación lleva a que haya un abusivo poder de negociación que

genera una ventaja excesiva e injustificada respecto de aquel
interviniente que se sitúa en una posición de dominio, en perjuicio de la
parte “débil” de la relación.
2. La entidad pública está obteniendo ventajas excesivas o irrazonables
en perjuicio de la contraparte a la que ha lesionado, por lo que la víctima
en vez de obtener un acuerdo justo y equilibrado que le permita reparar,
al menos parcialmente el daño que le fue ocasionado, está aceptando
una fórmula de conciliación cuyo monto resulta inferior a lo que podría
42
 y/o debería recibir en el evento en que el proceso judicial hubiere sido
resuelto de manera definitiva a través de una sentencia que acceda a
sus pretensiones. 8483

12.1. Regla para determinar si una entidad abusó se la posición de

dominio al momento de presentar una propuesta conciliatoria. Las
siguientes reglas, las cuales no siendo inmodificables, son una guía u
orientación para determinar si la entidad abusó de la posición de dominio al
momento de presentar la propuesta conciliatoria:
i) La conciliación sólo puede convenirse entre el 70% y el 100% del
porcentaje de indemnización de la condena impuesta en la sentencia de
primera instancia;
ii) Cuando la sentencia no hubiere sido estimatoria de las pretensiones o ésta
aún no se hubiere proferido, el monto del acuerdo conciliatorio puede
acordarse entre el 70% y el 100% de las sumas que ha señalado el Consejo
de Estado como plausibles para el reconocimiento de las indemnizaciones a
que puede haber lugar según el perjuicio de que se trate en razón de la
situación fáctica y la intensidad y prolongación del daño –entre otros factores-
, según corresponda. 8483
13. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN CONTROVERSIAS
CONTRACTUALES (Sentencia de unificación)
Si bien las controversias contractuales administrativas son ajenas a la
competencia de los jueces de tutela, se exceptúan dos situaciones para la
procedibilidad de la acción de tutela, a saber: la configuración de un
inminente perjuicio irremediable de orden iusfundamental y la existencia de
un medio defensa judicial que carezca de idoneidad.
Respecto a la configuración de un inminente perjuicio irremediable, deben
concurrir unas especiales condiciones que hacen procedente el amparo,
como son: i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza
sobre un derecho fundamental, ii) que de ocurrir no exista forma de reparar
el daño producido al mismo, iii) que su ocurrencia sea inminente, iv) que
resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la
condición de amenaza en la que se encuentra, y v) que la gravedad de los
hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la

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tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales.
Ahora bien, un mecanismo de defensa es idóneo y eficaz cuando: i) ofrece
la resolución del asunto en un término razonable y oportuno; ii) el objeto del
mecanismo judicial alterno permite la efectiva protección del derecho y el
estudio del asunto puesto en consideración por el demandante; iii) tenga la
virtualidad de analizar las circunstancia particulares del sujeto y de tomar una
decisión que garantice justicia formal y material; iv) no imponga cargas
procesales excesivas que no se compadecen con la situación del afectado;
y v) permita al juez proveer remedios adecuados según el tipo y magnitud de
la vulneración.
Cuanto no se cumplen con estos requisitos para la procedencia de la acción
de tutela, existen otros mecanismos de defensa judicial idóneos para
controvertir la decisión censurada, como la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho y la acción de controversias contractuales.
Además, el Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), en sus
artículos 229 y 230, permite solicitar como medida cautelar la suspensión
provisional de los efectos del acto administrativo que se ataca a través de
cualquiera de los medios de control, lo que constituye una garantía adicional
para el sujeto procesal interesado. 8610
NOTAS

[1] Véase, por ejemplo, CE SIII E 21867 DE 2012 en la que se definió que
una entidad estatal puede omitir pronunciarse sobre las solicitudes
presentadas por un contratista en el curso de la ejecución del contrato de
obra pública, cuando éste fue celebrado con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley 80 de 1993, sin que se configure el silencio administrativo
positivo.
[2] De esta manera, por ejemplo, una entidad pública no puede declarar la
inhabilidad de todos los socios de una concesionaria en la parte resolutiva
de una Resolución diferente y posterior a la que dispuso la caducidad y
terminación del contrato. SU-219-2003
[3] N del E. Debe resaltarse que esta cuestión no ha sido tranquila en la
jurisprudencia del Consejo de Estado además de haber tenido distintos
tratamientos por la legislación. En todo caso, la regla descrita es la
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vigente. Para un recorrido de la jurisprudencia y los cambios legislativos
sobre el asunto véase CE SIII E 17214 DE 2010.
[4] Nota del E. Para precisar el alcance de esta regla se debe tener en cuenta
que el Consejo de Estado aclara que, si bien el no pago del anticipo es un
incumplimiento contractual, de acuerdo con el Código Civil en las
obligaciones en los contratos bilaterales “no se hacen exigibles para una
parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C.)”,
por ello para “solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una
parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable
que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus
obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-
contratante”. De esta manera, no se puede “solicitar solamente la
declaratoria de incumplimiento del contrato (…), sin antes haber acreditado
plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría
una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en
injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el
incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la
obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría
la condena solicitada”
[5] N. del E. En esta decisión se modifica la regla según la cual los
anticipos se consideran recursos “públicos u oficiales los recursos y de la
exclusiva propiedad del ente estatal” y por lo tanto no causan intereses
moratorios (CE SIII E 10779 DE 2004). Por el contrario en esta decisión se
define que las entidades estatales deben pagar intereses moratorios por el
retraso en el pago del anticipo (CE SIII E 24812 DE 2006).
[6] Nota del editor. No obstante, en la providencia citada el Consejo de
Estado no accedió a las pretensiones por falta de material probatorio.
[7] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado
[8] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado
[9] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado

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[10] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado
[11] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado
[12] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado
[13] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado
[14] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado
[15] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado

https://sintesis.colombiacompra.gov.co/jurisprudencia/sintesis/40149

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