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REGULADORES
Red Mexicana de
Competencia y Regulación
México 2013
4
ÍNDICE
PRESENTACIÓN I 3
5
LA COMISIÓN
NACIONAL DE
HIDROCARBUROS
Y EL DEBATE DE LAS AUTONOMÍAS
¿NECESARIAS?
1
* Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Profesora e Investigadora del Departa-
mento de Derecho del ITAM. Agradezco el análisis, las precisiones y los comentarios que realizaron a
lo largo de este trabajo los abogados especialistas del sector Dr. David Enríquez Rosas y Mtro. Rogelio
López Velarde.
CNH
1. RESUMEN INSTITUCIONAL
En los próximos meses se discutirá de nueva cuenta en nuestro país la reforma energética
teniendo al sector de los hidrocarburos como protagonista. Tal y como ha ocurrido en las
reformas recientes de telecomunicaciones y competencia económica, y de la misma forma
en que se implementó la reforma de 2008 para el sector energético, uno de los ejes de dis-
cusión será sin lugar a dudas el relativo al marco institucional y a la necesaria autonomía de
los órganos reguladores (específicamente la Comisión Reguladora de Energía y la Comisión
Nacional de Hidrocarburos –CNH-). En este trabajo se analiza si efectivamente es preciso
recurrir al reforzamiento de la CNH otorgándole mayor autonomía; lo anterior, como condi-
ción de eficacia de la reforma sectorial.
Una de las conclusiones centrales que se obtienen de este estudio es que en 2008 la CNH
nace ya como un órgano desconcentrado con autonomía reforzada, de tal forma que no pue-
de aplicarse a este órgano una adecuación normativa como la que ocurrió en telecomunica-
ciones y competencia, a través de la cual los reguladores de esos sectores se transformaron
en órganos constitucionales autónomos; en sentido distinto, debe procederse en primer tér-
mino a modificar el modelo y la visión regulatoria con la que ha ejercido sus atribuciones la
CNH, un modelo que fue fincado de manera atípica bajo la idea de “Un regulador para un
único regulado”, propiciándose con ello sobre regulación, inseguridad jurídica e ineficiencia
operativa para Pemex; y redundancia de atribuciones respecto de la Secretaría de Energía;
contribuyendo todo a generar un difícil escenario de legitimación para la CNH en su carácter
de regulador técnico.
Algunas de las recomendaciones que se formulan parten de la consideración de que las
estrategias de “reordenación” de las atribuciones de la CNH, ya sea con el propósito de pre-
cisar el alcance de sus competencias, o bien con el objetivo de variar el modelo institucional
del regulador, no pueden quedar referidas a un único plano normativo o de política públi-
ca. Se requiere de una estrategia multidimensional que considere cuando menos el plano
legislativo; el plano de normación administrativa-reglamentaria; concretos mecanismos de
coordinación interinstitucional; y también la dimensión presupuestal.
SUMMARY
In the forthcoming months, energy reform will be discussed once more in our country, focusing
on hydrocarbons. As was the case of the recent reforms in the fields of telecommunications and
economic competition, or in the implementation of the 2008 energy reform, one of the main
topics of discussion will undoubtedly be the regulatory framework and the necessary autonomy
of regulatory entities (namely, the Energy Regulatory Commission and the Mexican National
Hydrocarbons Commission, NHC). In this paper, we question whether it is necessary to rein-
force the NHC - by granting it further autonomy – in order to have an effective energy reform.
A central conclusion of this study is that, since the NHC originated as a decentralized en-
���
tity (“órgano desconcentrado”) with reinforced autonomy, a reform similar to those in tele-
9
CNH
2. INTRODUCCIÓN
En nuestro país, las reformas recientes sobre sectores claves de la economía nacional
como los de telecomunicaciones, energía, y competencia económica, han operado so-
bre distintas dimensiones: a) la sustantiva: que suele asociarse a un catálogo de nuevos
derechos tutelados que surgen a raíz del cambio estructural; b) la adjetiva: dirigida a
operar sobre los procedimientos administrativos, judiciales y, en algunos casos, sobre
mecanismos alternativos de resolución de conflictos, a fin de garantizar eficazmente la
tutela de los derechos de los agentes económicos involucrados en los procesos y, con ello,
resguardar también la naturaleza de orden público que le es inherente a estos últimos; c)
la regulatoria: que pretende incidir a través de distintos mecanismos de regulación a fin
de garantizar ex ante y ex post que los sectores económicos funcionen en competencia (P/e
eliminación de barreras de entrada, regulación asimétrica, regulación de precios, sancio-
nes, etc.); d) la institucional: cuyo objetivo central consiste en lograr el fortalecimiento
de los órganos reguladores que ejercen atribuciones en tales sectores a fin de blindarlos
políticamente y asegurar que el ejercicio de sus competencias sea desplegado con funda-
mento en su capacidad técnica; y e) la de política pública: orientada a señalar acciones y
metas concretas de corto, mediano y largo plazo que han de incorporarse como medidas
de acompañamiento de la política de reestructuración sectorial.
De los cinco ejes antes señalados, es necesario para este trabajo referirse particularmente
al que se ocupa del marco institucional para abundar en la forma en la que éste puede con-
dicionar el éxito de las reformas estructurales. Lo anterior, puesto que tal y como se señala
en la literatura especializada de los últimos treinta años, a fin de garantizar el adecuado
desenvolvimiento de los procesos de apertura sectorial y defensa de la competencia siempre
será indispensable un ambiente institucional fuerte que pueda incidir en industrias mono-
polizadas y verticalmente integradas.
Fundamentalmente son dos los tipos de instituciones que resultan centrales en los
procesos de restructuración sectorial y que ejercen atribuciones ya sea como “policías” o,
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CNH
bien, como “jueces” del mercado. Por un lado las comisiones reguladoras (de los sectores
que son desregulados y en lo que se ha procedido a la apertura de inversión privada) y,
por otro lado, los órganos de defensa de la competencia; en ambos casos las decisiones
de los órganos deberán estar dotadas al mismo tiempo de racionalidad técnica y firmeza
política2.
Al respecto, se hace notar que existe consenso entre los especialistas en que los regulado-
res, si bien son necesarios, deben comprometerse a un no-intervencionismo y a una política
de fomento a la competencia3; así, resultará indispensable contar con órganos públicos neu-
trales, respetuosos del mercado y de las iniciativas económicas sociales.
La relevancia y la necesidad de considerar siempre a la dimensión institucional, cuando
de reformas estructurales se trata, no ha pasado inadvertida en nuestro país y puede corro-
borase al analizar las reformas constitucionales que en el marco del “Pacto por México” han
ocupado el debate legislativo más reciente; por ejemplo, la reforma de telecomunicaciones,
radiodifusión y competencia; y, en los próximos meses, la de energía.
Así, por ejemplo, el Pacto por México señala como parte de los Compromisos 37
y 40, respectivamente, el fortalecimiento de la Comisión Federal de Competencia y el
reforzamiento de la autonomía de la Comisión Federal de Telecomunicaciones. Tales
compromisos políticos se tradujeron en un texto normativo, de rango constitucional,
que configura a los citadas Comisiones como órganos constitucionales autónomos, so-
lución normativa que ha generado un intenso debate entre los especialistas respecto de
su justificación y pertinencia puesto que, como se ha señalado en otras contribuciones,
la creación de autonomías tanto legales como constitucionales, especialmente de órga-
nos administrativos, puede no resultar en el conjunto una arquitectura institucional
adecuada para una operación eficaz del Estado mexicano y sí puede comprometer, en
cambio, la gobernabilidad.4
Es precisamente a partir del antecedente constitucional referido, de las reflexiones que
se generaron en diversos debates públicos, y de considerar que también como parte del Pacto
(Compromiso 58) se señala el objetivo de fortalecer a la Comisión Nacional de Hidrocarbu-
ros, que es necesario reflexionar sobre si efectivamente la citada Comisión requiere ser for-
talecida y, de ser el caso, cuáles serían las vías sugeridas; son estos los objetivos del presente
estudio.
2
Víd. Ariño Ortiz, G. (1996:74 y ss.).
3
Fignon Dominique (1998),”Why divertisity will persist in the European Electricity System?”, II Conferencia Internacional de Organi-
zación Industrial: La liberalización del sector eléctrico, Universidad Carlos III de Madrid. El autor; utiliza como caso paradigmático al
modelo inglés cuyas características institucionales han posibilitado la consolidación de las reformas estructurales experimentadas
en diversos sectores: Así, los derechos de propiedad de los activos del sistema estaban en manos del gobierno; a su vez, los poderes
regulatorios y legislativos estaban centralizados, y sin la interferencia de los gobiernos regionales; y finalmente, se contó con un
poder judicial en el que no existe un mecanismo para apelar una ley a través de los tribunales.
4
Víd. Cortés Campos, J. (2006), <<La descentralización de funciones y la eficacia de la administración pública>>, en El Derecho
administrativo en México: tendencias actuales, Documentación Administrativa, No. 273, septiembre-diciembre 2006, p. 41-60, Mi-
nisterio de Administraciones Públicas, INAP, Madrid, España. Véase también, López Ayllon, S.; Roldán Xopa, J.; Cortés Campos, J.,”
Documento que sobre el impacto jurídico e institucional de la reforma en materia de telecomunicaciones se presenta a los Foros
Públicos del Senado de la República para analizar la minuta en telecomunicaciones”, abril 2013.
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3. LA COMISIÓN NACIONAL DE
HIDROCARBUROS. DATOS RELE-
VANTES DE SU CREACIÓN COMO
ÓRGANO DESCONCENTRADO
En el marco de la reforma energética de abril de 2008, en materia de hidrocarburos, se consideró
necesaria la creación de un órgano desconcentrado de la Secretaría de Energía, dotado de auto-
nomía técnica y operativa, a fin de garantizar en el mediano y largo plazos la seguridad energéti-
ca del país y proveer el apoyo indispensable para fortalecer al Estado como rector de la industria
petrolera. Fue así que el 28 de noviembre de ese mismo año, a través de una Ley que se publicó en
el Diario Oficial de la Federación, se creó la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH).
De acuerdo a la Ley de la Comisión Nacional de Hidrocarburos (LCNH), artículos 1 y 2,
las competencias de tal órgano desconcentrado se dirigen a regular y supervisar la explo-
ración y extracción de carburos de hidrógeno que se encuentren en mantos o yacimientos,
cualquiera que fuere su estado físico, incluyendo los estados intermedios, y que compongan
el aceite mineral crudo, lo acompañen o se deriven de él, así como a regular y supervisar las
actividades de proceso, transporte y almacenamiento que se relacionen directamente con los
proyectos de exploración y extracción de hidrocarburos.
En términos generales, para la consecución de su objeto, la CNH deberá ejercer sus funcio-
nes, procurando que los proyectos de exploración y extracción de Petróleos Mexicanos y de sus
organismos subsidiarios se realicen en congruencia con las siguientes directrices (artículo 3):
·Elevar, a largo plazo y en condiciones económicamente viables, el índice de recuperación,
así como la obtención del volumen máximo de petróleo crudo y de gas natural de los pozos,
campos y yacimientos abandonados, en proceso de abandono y en explotación.
·Reponer paulatinamente las reservas de hidrocarburos, como garantes de la seguridad
energética de la Nación, a partir de los recursos prospectivos, con base en la tecnología
disponible y conforme a la viabilidad económica de los proyectos.
·Utilizar la tecnología más adecuada para la exploración y extracción de hidrocarburos, en
función de los resultados productivos y económicos.
·Proteger el medio ambiente y lograr la sustentabilidad de los recursos naturales en explora-
ción y extracción petrolera.
·Realizar la exploración y extracción de hidrocarburos, cuidando las condiciones necesarias
para la seguridad industrial.
·Reducir al mínimo la quema y venteo de gas y de hidrocarburos durante su extracción.
En una primera revisión de los fines y las competencias señalados, y más allá de que se
pueda coincidir en la relevancia de los funciones y fines atribuidos a la CNH, es factible seña-
lar que no estamos frente a un órgano regulador tradicional, cuando menos en los términos
descritos en la primera sección de este trabajo, puesto que no sólo se trata de un órgano que
12
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no regula a un sector desde la perspectiva del mercado y la competencia económica -de he-
cho no podría hacerlo en la medida en que está regulando a un solo operador que desarrolla
sus actividades productivas en un segmento señalado por la Constitución mexicana como
área estratégica; se trata de un regulador, para un solo regulado-, sino que además ejerce
múltiples funciones regulatorias en áreas como los de medioambiente, seguridad industrial,
tecnología, proyectos de exploración y extracción de hidrocarburos, reservas; etc. Todo bajo
la etiqueta organizativa de la “desconcentración administrativa”.
Tal escenario impide, en primer término, referirse a este órgano en los mismos términos
que otros reguladores como los de telecomunicaciones y el de competencia –recientemente
reformados- y exige, en consecuencia, una revisión más detallada de su naturaleza jurídica,
de sus competencias y, particularmente, de la forma en que se han venido ejerciendo tales
atribuciones. Por esta vía, afirmar que la autonomía de la CNH requiere ser reforzada o no,
será una cuestión de resultado y no de principio.
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CNH
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Un dato adicional que es pertinente señalar es que, bajo el modelo de organización administrativa determinado por la Constitu-
ción, a la APF la caracterizarán relaciones interorgánicas entre la Administración Pública Centralizada y la Paraestatal; lo anterior
significa que el modelo de organización administrativa, para su mayor eficacia, operará bajo esquemas de convergencia de atribu-
ciones y mecanismos de coordinación interinstitucional; es al legislador a quien corresponderá determinar “las relaciones entre las
entidades paraestatales y el Ejecutivo Federal, o entre éstas y las Secretarias de Estado”.
7
Los elementos y características que se explican en este apartado derivan del estudio titulado, Mejora Regulatoria y Orden Jurídico
14
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En primer lugar, deben distinguirse los ámbitos en que se discute el tema, esto es si el
discurso de referencia es doctrinal, o bien si es normativo. Lo anterior, toda vez que la con-
fusión de ambos niveles y la traslación de los conceptos y las categorías puede conducir a
resultados erróneos.
La Doctrina explica, por ejemplo, desde un plano funcional, que “En los regímenes in-
tensamente centralizados se han suscitado numerosos problemas con la actuación de ciertos
organismos administrativos a los cuales es necesario dotar de una útil libertad de movimien-
to y responsabilidad. La complejidad creciente de los problemas económicos, el aumento de
la burocracia y de la población, las exigencias desorbitadas de las leyes administrativas y el
creciente intervencionismo de Estado, obligan al poder público a un desplazamiento o des-
prendimiento de facultades o poderes de los propios órganos centralizados”8.
A la luz de los diversos planteamientos doctrinales (como los de Serra Rojas, Acosta
Romero, Sayaguez Lazo, y Delgadillo y Lucero) es factible señalar que la desconcentración
parece cumplir la función de atenuar los inconvenientes de la centralización cuando se re-
quiere mayor efectividad de actuación con fundamento en consideraciones de carácter técni-
co9. Bajo tal consideración podría pensarse entonces que en nuestros días, a propósito de la
desconcentración administrativa, no hay mayor novedad si se toma en cuenta que desde los
años 70’s la desconcentración ha existido como forma de organización de la Administración
Pública; en otras palabras si lo que ocurre es sólo un incremento en el número de órganos
desconcentrados, no habría mayor novedad que relatar por los estudiosos de la materia.
Sin embargo, la doctrina citada no alcanza a registrar el fenómeno más reciente derivado
precisamente de la desconcentración administrativa y que se trata fundamentalmente de
una transformación de las características tradicionales de los órganos desconcentrados, que
no es nominativa, ni cuantitativa, sino que plantea una reforma en la gestión de los asuntos
públicos, en la forma de estructuración y organización de la Administración Pública, en el
ejercicio de las funciones administrativas por el Ejecutivo, en la conformación de la relación
entre el tipo de personas o élites que integran los órganos y los sectores a los que se regulan;
y, en definitiva, en el arreglo constitucional de los poderes públicos.
El término que mejor podría expresar y sintetizar el fenómeno anotado es el de “auto-
nomía potenciada de los órganos” que logra debilitar las típicas relaciones de jerarquía que
caracterizan a la administración pública centralizada. Una autonomía, sin embargo, gradual
y casuística, pero que permite marcar distancias con los típicos órganos desconcentrados
que, a lo largo del desarrollo de la Doctrina administrativista, han sido caracterizados por la
subordinación jerárquica respecto de la dependencia (Secretaría de Estado) en cuya estruc-
tura se encuentren.
La autonomía a la que nos referimos, se muestra claramente como una tendencia en el
modo de organizar la función administrativa de los últimos regímenes gubernamentales (las
Administrativo Federal, ITAM-COFEMER, Revista Este País, VVAA., noviembre de 2002.
8
Vedel, Droit administratif, cit. por Serra Rojas, A., op. cit, p. 517.
9
En los regímenes intensamente centralizados se han suscitado numerosos problemas con la actuación de ciertos organismos
administrativos a los cuales es necesario dotar de una útil libertad de movimiento y responsabilidad […] La complejidad creciente de
los problemas económicos, el aumento de la burocracia y de la población, las exigencias desorbitadas de las leyes administrativas
y el creciente intervencionismo de Estado, obligan al poder público a un desplazamiento o desprendimiento de facultades o poderes
de los propios órganos centralizados. Cfr. Vedel, Droit administratif, cit. por Serra Rojas, A., op. cit, p. 517.
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presidencias de Carlos Salinas, Ernesto Zedillo, Vicente Fox y Felipe Calderón) y particular-
mente se presenta para órganos para hacerse cargo de la regulación y vigilancia de sectores
claves de la economía nacional (Comisión Nacional Bancaria y de Valores –CNBV-, Comisión
Reguladora de Energía –CRE-, COFETEL, Comisión Federal de Competencia –CFC-, y como
se verá más adelante la propia CNH).
En los casos citados es posible apreciar como constante la idea de que para el mejor funcio-
namiento de las instituciones públicas, para una actuación más eficaz y eficiente de la Adminis-
tración Pública10, debe garantizarse un ámbito de actuación de los órganos que permita llevar a
cabo sus tareas en condiciones de ausencia o menor injerencia de la “política”, y, por el contrario,
un espacio de libertad que permita que la “técnica” sea el ámbito de decisión administrativa11.
Sin embargo, se hace notar que los órganos desconcentrados con autonomía potenciada no son
uniformes puesto que responden a distintas formas de relación con los órganos centralizados
y adquieren un cúmulo de atribuciones –también variables- que no se explican ya por una re-
lación de “delegación” de atribuciones de los poderes centrales a los desconcentrados, sino que
se les ha dotado ex novo de atribuciones que no correspondían a los órganos centrales y que van
reuniendo, también gradualmente, atribuciones legislativas, jurisdiccionales y administrativas
de carácter originario, lo que en muchos casos les permitirá ejercer sus competencias sin habili-
tación previa del poder central (P/e Secretaría de Estado).
Frente a este escenario es pertinente plantearse la pregunta de ¿Qué explica que bajo
una misma fórmula de organización administrativa (la desconcentración) puedan agruparse
órganos de diversa índole por lo que a su autonomía se refiere? La respuesta a tal pregunta
la da el derecho positivo.
La desconcentración administrativa se incorporó como figura del derecho positivo con
la expedición de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF) en 1976. El
artículo 17 del citado ordenamiento, hoy vigente, señala lo siguiente:
Artículo 17.- Para la más eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su
competencia, Las Secretarías de Estado y los Departamentos Administrativos, po-
drán contar con órganos administrativos desconcentrados que les estarán jerárqui-
camente subordinados y tendrán facultades específicas para resolver sobre la mate-
ria y dentro del ámbito territorial que se determine en cada caso, de conformidad con
las disposiciones legales aplicables.
10
Al respecto, conviene señalar que la gestión eficaz de un Gobierno, depende en gran medida de su Administración Pública, porque
es precisamente a la organización administrativa a la que, como principal instrumento de la función del Estado, y como soporte
primario de prestaciones, se encomienda la ejecución de los postulados constitucionales y de las políticas públicas de origen legis-
lativo; de ahí que en diversos estudios generados en el marco de cambios sexenales que impactan en la administración central, y
que suelen responder a la denominada Reforma del Estado, se ha afirmado que el fracaso de la transición a un escenario democrá-
tico está garantizado cuando se propician sistemas administrativos autoritarios, intervencionistas y plenamente centralizados. Víd.
VVAA, Comisión de Estudios para la Reforma del Estado, México 2001; y Cfr. Martín-Retortillo Baquer, S., «La Administración Pública en
la llamada crisis del Estado Social de Derecho», en Fragmentos de Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid 2000, pp. 203-216.
11
Nótese que si bien es cierto que la elección de fórmulas organizativas debe orientarse por una política pública adecuada para
propiciar la eficiencia y eficacia de las acciones de Gobierno, a la luz de las relaciones inter e intra administrativas podría resultar
inviable proceder, tanto a una descentralización irreflexiva de las funciones administrativas, como a una centralización rígida de
funciones administrativas. En los extremos, lejos de conducir a la Administración Pública Federal a niveles de máxima eficacia se
potenciaría una ruptura de la lógica normativa que inspira a las diversas formas de organización administrativa, conduciendo a
la Administración Pública, y a cada uno de los órganos que la conforman, a la inoperancia y a la dilución de las políticas públicas
administrativas.
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CNH
Del análisis de la norma citada, se advierte que la única nota distintiva que la LOAPF
asigna a los órganos desconcentrados es la subordinación jerárquica; el resto de los elemen-
tos son comunes a cualquier órgano administrativo en tanto que lo propio de tales entes de-
biera ser operar eficaz y eficientemente, con facultades específicas para resolver sobre cierta
materia, en cierto territorio y conforme a las disposiciones legales aplicables.
En otras palabras, el legislador por la vía de la desconcentración administrativa diseñó
una categoría organizativa estándar –por no decir hueca- y altamente maleable propiciando
que aun cuando una variedad de órganos puedan agruparse bajo una etiqueta organizativa
de “desconcentración”, en sentido estricto pueden existir claras diferencias entre los mis-
mos. En tales condiciones la sólo etiqueta de órgano desconcentrado no ofrece tampoco un
parámetro cierto para medir la autonomía del órgano que se analiza, en este caso la CNH.
4. EL TEST DE AUTONOMÍA A LA
LUZ DE LOS PODERES DERIVA-
DOS DE LA SUBORDINACIÓN
JERÁRQUICA
Una vía alternativa para evaluar la autonomía que cualifica a la CNH, más allá de los deba-
tes legislativos, de la doctrina y de la sola calificación jurídica de “órgano desconcentrado”
por parte del derecho positivo, resulta de analizar a la luz del derecho positivo, y con apoyo
en criterios generados por la doctrina administrativa, cada uno de los poderes derivados
de la relación de jerarquía para detectar el grado de autonomía que a dicho órgano le fue
atribuido por el legislador. Con ello se descarta el mero análisis terminológico evitando que
la discusión se cierre en los conceptos como “autonomía técnica”12, “autonomía operativa”13,
o “autonomía funcional”14; así el significado de los términos anteriores será el resultado del
análisis y no su presupuesto.
Los criterios con los que la doctrina administrativa realiza tradicionalmente el análisis
orgánico al que nos referimos son los siguientes15:
1. Nombramiento/Remoción: La designación de los titulares es uno de los elementos más im-
portantes puesto que a través de ellas se van integrando los canales o cauces en el ejercicio del
gobierno. Quien tiene el poder de nombramiento cuenta con la posibilidad de integrar las éli-
12
Se encuentra presente en los casos de la Comisión Federal de Competencia (art. 23 LFCE), Comisión Reguladora de Energía
(artículo 1o. de la LCRE), COFETEL (Artículo 1o. de la Ley Federal de Telecomunicaciones), CONSAR.
13
Se encuentra en los casos de la CFC, CRE, COFETEL, CONSAR.
14
En el caso de la CONSAR la considera como un órgano con “competencia funcional propia”.
15
Para esta sección Víd. Cortés Campos, J. La descentralización de funciones y la eficacia de la administración pública, en El Dere-
cho administrativo en México: tendencias actuales, Documentación Administrativa, No. 273, septiembre-diciembre 2006, p. 41-60,
Ministerio de Administraciones Públicas, INAP, Madrid, España.
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tes que ejercen el poder estatal; por esta vía se señalan a las personas que habrán de ejecutar,
orientar o decidir las políticas, las regulaciones, los actos de administración pública; además,
se integran los equipos, se afianzan los compromisos, se pactan acuerdos, etc.
El poder de nombramiento tiene su máxima expresión cuando quien lo ejerce tiene
una libertad absoluta para decidir quién ocupa el cargo, cuáles son sus características
personales (edad, profesión, sexo, nacionalidad, etc.) y tiene además un poder absoluto
para removerlo; un poder así establecido es el terreno de la más absoluta discrecionali-
dad. Si bien existen casos en donde la situación anterior se presenta (normalmente en
los casos de Delegaciones de las Secretarías de Estado en los estados de la federación o
regiones del país), también se presenta una tendencia a limitar el poder de nombramiento
a través de diversas formas llegando a eliminar, incluso, el poder para designar a la to-
talidad de los integrantes de los máximos órganos de gobierno. Las criterios de nombra-
miento más comunes son: nombramientos por cualidades o características personales,
nombramientos sujetos a ratificación o aprobación, remoción limitada por temporalidad
en el nombramiento o sujeto al caso de causas graves que la justifiquen.
2. Limitaciones en atención a características personales: Se presentan dos situaciones:
A) Aquéllas en donde no se requiere de algún requisito: Este supuesto se presenta cuando
el ordenamiento que establezca o regula a los órganos desconcentrados no establece
específicamente la necesidad de que el titular o integrantes de los cuerpos colegiados
del órgano cumplan con algún requisito personal. En tales casos se aplican limitacio-
nes generales, que en el caso federal son las señaladas en la Ley Federal de Responsa-
bilidades de Servidores Públicos, en particular destacan los casos de prohibición del
nepotismo16.
B) Aquéllas en donde se requiere del cumplimiento de requisitos expresamente señala-
dos. En estos casos pueden referirse a nacionalidad, edad, profesión o experiencia en
la materia.
3. Poder de decisión o mando: Una de las características particulares de la organización
administrativa es la existencia de la regla de la instrucción existente entre órganos su-
periores e inferiores. De esta suerte, el órgano superior instruye, ordena, manda, decide,
acerca de la actuación de los órganos inferiores, éstos últimos tienen pues una situación
subordinada.
El diseño de los órganos desconcentrados cuyo fundamento es el artículo 17 de la LOA-
PF es precisamente ese, tales órganos se encuentran subordinados jerárquicamente al ti-
tular de cada Secretaría de Estado. Lo anterior significa que el Secretario correspondiente
cuenta con atribuciones para instruir a los titulares de los órganos desconcentrados acerca
de su actuación. El poder de mando se expresa así, en el proceso de creación de los actos de
la administración en los cuales la instrucción decide el sentido de los mismos. Otra faceta se
16
El artículo 47 de la Ley señala:
XVII.- Abstenerse de intervenir o participar indebidamente en la selección, nombramiento, designación, contratación, promoción,
suspensión, remoción, cese o sanción de cualquier servidor público, cuando tenga interés personal, familiar o de negocios en el
caso, o pueda derivar alguna ventaja o beneficio para él o para las personas a las que se refiere la fracción XIII.
XIII.- Excusarse de intervenir en cualquier forma en la atención, tramitación o resolución de asuntos en los que tenga interés
personal, familiar o de negocios, incluyendo aquellos de los que pueden resultar algún beneficio para él, su cónyuge o parientes
consanguíneos hasta el cuarto grado, por afinidad o civiles, o para terceros con los que tenga relaciones profesionales, laborales o
de negocios o para socios o sociedades de las que el servidor público o las personas antes referidas formen o hayan formado parte”
18
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En términos generales, el caso de procedimientos disciplinarios en sede legislativa, los Comisionados, vocales, de órganos co-
legiados, Presidentes o directores generales de órganos desconcentrados no están comprendidos dentro de los funcionarios su-
jetos a juicio político, como sí lo están los directores generales y sus equivalentes de organismos descentralizados, empresas de
participación estatal mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas a éstas y fideicomisos públicos y que pueden llegar a ser
sancionados con la destitución e inhabilitación para desempeñar funciones, empleos, cargos o comisiones de cualquier naturaleza
en el servicio público (artículo 110 constitucional, párrafos primero y tercero).
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tración pública central como la paraestatal, los funcionarios de ésta están obligados
a proporcionársela (salvo aquélla que esté específicamente tutelada por algún deber
de confidencialidad)18. Así pues, si es el caso de que no haya disposición específica en
las leyes que regulan a los órganos en cuanto al deber de informar, el deber derivaría
directamente del precepto constitucional en cuanto norma que obliga, pero también
faculta al ejecutivo para requerirla.
7. Poder presupuestal: La asignación presupuestaria es también una de las decisiones a car-
go del Presidente de la República y del Secretario de Hacienda, respecto de los órganos de
la APF. Sin embargo, se observa una tendencia a establecer ciertas garantías de carácter
presupuestario a los órganos desconcentrados consistentes, por ejemplo, en concebirlas
como unidades de gasto autónomo o dotarlas de un presupuesto con base en porcentajes
del presupuesto de la Secretaría de Estado del ramo en el que operen.
A partir de los criterios señalados, y con base en el análisis de la LCNH, los resultados
del test son los siguientes:
18
Así, por ejemplo, en el caso de la CFC establece el artículo 3o. del RICFC que “Los servidores públicos que laboren en la Comisión
estarán obligados a guardar confidencialidad respecto de la información y documentación que por razones de su trabajo manejen
y que estén relacionadas con la tramitación de los procedimientos radicados ante la misma, observando estrictamente las disposi-
ciones internas que en esta materia expida la Comisión”, disposiciones similares se localizan en los casos de la CNBV en los casos
de secreto bancario y fiduciario. Una cuestión de la mayor importancia es de la determinación de los alcances del secreto sobre
información a cargo de los órganos desconcentrados y hasta qué punto es información que están obligados a dar no solamente
al Ejecutivo, sino al Legislativo (este es el punto a debate en la negativa de la CNBV a dar información al Congreso para que este
investigue el quebranto bancario) A nuestro juicio la información que están obligados a dar a los órganos estatales es aquella que
sea necesaria y suficiente para que estos cumplan con sus funciones. En tal caso si el Congreso está facultado para revisar la
cuenta pública, esto es el destino de recursos públicos y en el rescate se involucraron tales, la CNBV está obligada a proporcionar
la información de cómo se gastó hasta el último centavo. En caso de contradicción con el secreto bancario, o fiduciario, deja de
operar por no constreñirse solamente a intereses privados sino involucrar fondos públicos que actualizar la cláusula del interés
público como limitación del privado.
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2. Poder de decisión La CNH es un órgano desconcentrado con autonomía técnica y operativa para emitir sus propias resolu- √**20
o mando ciones en los términos de la ley. Artículo 3 del RICNH
3. Remoción y Conti- • Los comisionados servirán por periodos de 5 años renovables por una única vez. √
nuidad de políticas • Sólo podrán ser removidos por causas graves (pérdida derechos civiles y políticos, sanción penal corpo-
ral, faltas graves del orden administrativo).
• Renovación de forma escalonada. Artículo 6 y 7
4. Poder de revisión La LCNH prevé recursos administrativos ante el propio pleno. Conforme a la LFPCA sería aplicable la √
jurisdicción contenciosa administrativa. No procede el recurso ante el titular de Secretaría de Energía.
Artículo 4, fracción XXII de la LCNH, y artículo 13, fracción V, inciso i, del RICNH.
5. Poder Disciplinario • Aplica régimen general de responsabilidades administrativas (Contraloría Interna y Secodam). -
• Régimen de incompatibilidades.
Artículos 7 y 13
6. Poder de Infor- • Amplias facultades para requerir directamente información al ente regulado y a terceros. √
mación Artículo 4, fracciones IX, XI,XII y Transitorio Séptimo
7. Poder Presu- Su presupuesto y su ejercicio se sujetan a la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacenda- √
puestal ria, su Reglamento, la Ley de la Comisión, la Ley Federal de Derechos y demás normativa aplicable. El
presupuesto no podrá ser objeto de transferencia a otras unidades de la Secretaría de Energía (artículo
4o. del RICNH).21
Los ingresos que se generen por concepto del derecho para regular y supervisar la exploración y explota-
v19 20 21 ción de hidrocarburos se destinarán a cubrir el presupuesto de la Comisión Nacional de Hidrocarburos.
19
La reforma constitucional del 9 de agosto de 2012, señala en el artículo 89, en relación con el artículo 76, fracción II, como facul-
tad del Ejecutivo Federal, la siguiente: III. Nombrar, con aprobación del Senado, a los embajadores, cónsules generales, empleados
superiores de hacienda y a los integrantes de los órganos colegiados encargados de la regulación en materia de telecomunicaciones,
energía y competencia económica. Del análisis del debate del constituyente, se advierte que la CNH, no fue señalada expresamente
en el debate legislativo, a diferencia de otros órganos del sector como la CRE. Así, por ejemplo, se tienen las siguientes expresiones
legislativas: “El vicepresidente de la Mesa Directiva de la Cámara de Diputados, Jesús María Rodríguez Hernández (PRI), comentó que
con la reciente reforma política se estableció que la ratificación de los miembros de los órganos reguladores como la Cofetel, la Comi-
sión Reguladora de Energía (CRE) y la Comisión Federal de Competencia (COFECO), los deberá aprobar el Senado, por lo que se evitará
que haya influencia política para beneficiar a concesionarios.”“En los años recientes, por muy distintas razones, han ido tomando una
importancia impresionante los órganos reguladores de sectores estratégicos para el desarrollo nacional. Me refiero a órganos como la
Comisión Federal de Competencia, la Comisión Reguladora de Energía y la Comisión Federal de Telecomunicaciones.”
No obsta lo anterior para considerar que es factible contar entre los órganos reguladores a los que se refiere la reforma constitucional
a la CNH; lo anterior, no sólo por su ámbito de competencia, directamente asociado al sector de energía, sino también por su integra-
ción colegiada, y sus funciones de regulador sectorial.
20
Se hace notar que el reconocimiento expreso de la autonomía técnica y operativa de la CNH, deriva del RICNH; lo anterior, podría dar
lugar a interpretar que el reglamento atribuye, en exceso de la LCNH, tal nota organizativa; sin embargo, del análisis del sistema de
fuentes que rige en esta materia se deriva lo siguiente: a) La autonomía de la que goza la CNH debe entenderse relacionada también
con lo dispuesto por la LOAPF, ordenamiento que atribuye expresamente a los órganos desconcentrados autonomía técnica y de ges-
tión; b) El artículo 4, fracción XXII, de la LCNH refuerza tal atributo organizativo en tanto que otorga a la CNH la facultad de resolver por
sí misma los recursos de revisión que se sean interpuestos en la sede administrativa; tal atributo legal no puede entenderse desligado
de la autonomía técnica que distingue a este órgano para dictar y resolver sobre sus propias determinaciones.
21
La Ley de la CNH se refiere en sus numerales 4, fracción XXVI, y 10, fracción IV a la aprobación de un anteproyecto de presupuesto. Por
otra parte, el artículo 254 Quáter de la Ley Federal de Derechos establece que los ingresos generados por concepto del derecho para
21
CNH
El cuadro anterior muestra de manera sencilla que la CNH, conforme a su Ley, fue dise-
ñada como un órgano desconcentrado con autonomía potenciada (a diferencia de la descon-
centración típica); tal afirmación se soporta particularmente al considerar que su creación,
mediante ley, le garantiza la posibilidad de contar con competencias no delegadas, sino ori-
ginarias; asimismo, la facultad de ejercer sus atribuciones sin que medie recurso de revisión
ante la Sener, sus amplias facultades de requerir información, y ciertas notas de blindaje ins-
titucional (régimen presupuestal, nombramiento, y mecanismos de remoción), confirman
tal conclusión.
Si llegados a este punto del estudio se coincide en que la CNH ya cuenta con autonomía
potenciada, podría entonces afirmarse que no es necesario dotar de mayor autonomía al cita-
do órgano. Sin embargo, para reforzar tal conclusión, y para estar en condiciones de señalar
algunas alternativas de política pública que merecen considerarse en el marco de la próxima
reforma energética, es preciso incorporar al análisis la dimensión competencial y funcional.
5. ANÁLISIS DE COMPETENCIAS
En este apartado será indispensable analizar la competencias de la CNH, no sólo a partir
de la LCNH, sino de las diversas normas que resulten convergentes (por ejemplo: Regla-
mento Interno; Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional, y su Reglamento; Ley de
Petróleos Mexicanos y su Reglamento, Ley Orgánica de la Administración Pública Federal).
Antes de presentar los resultados de la delimitación competencial, a continuación se señalan
algunos hallazgos que constituyen ejes de análisis relevantes:
Primera. El legislador a través de los artículos 2 y 3 de la LCNH, asigna una facultad genéri-
ca de “regulación y supervisión” a la CNH. A partir de tal “competencia eje”, el marco básico
de actuación de la CNH puede construirse a partir de cuatro subconjuntos normativos:
A) Los ámbitos de regulación expresamente asignados
B) Los ámbitos de la industria petrolera que están fuera o excluidos de las facultades de re-
gulación y supervisión de la CNH.
C) Los límites que la CNH deberá observar al ejercer sus facultades de regulación y supervi-
sión a través de instrumentos de política energética.
D) Los lineamientos o bases de actuación de la CNH mismos que, en realidad, junto con esta-
blecer los objetivos que debe perseguir en su actuación la CNH, también le fijan una base
material de la actuación de la CNH (recuperación y reposición de reservas; protección al
ambiente y efectividad tecnológica; seguridad industrial y reducción de quema y venteo).
Véase el siguiente esquema:
regular y supervisar la exploración y la explotación de hidrocarburos se destinarán a cubrir el presupuesto de la CNH. El Reglamento
Interno de la CNH remite en su artículo 4º. a la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria para efectos de la regulación y
ejercicio del presupuesto de la Comisión, este ordenamiento, en el artículo 5, fracción, señala que aquellos órganos desconcentrados con
autonomía presupuestaria por disposición ley aprobarán sus anteproyectos, y lo enviarán a la SHCP, por conducto de la dependencia de
sector (Sener), para finalmente someterse al documento de Proyecto de Presupuesto de Egresos que el Ejecutivo somete a la considera-
ción de la Cámara de Diputados. Si se considera que tal ejercicio de presupuestación está sujeto tanto a los criterios Generales de Política
Económica, como a los topes Generales de Gasto establecidos por el Ejecutivo Federal (SHCP), puede afirmarse que la autonomía presu-
puestaria que parece otorgarse a la CNH no es absoluta y abriendo paso a escenario de negociación entre la Comisión y la SHCP.
22
CNH
22
El artículo 33, fracción I, de la LOAPF, señala como prioridades de la planeación la seguridad y diversificación energéticas, el
ahorro de energía y la protección del medio ambiente; asimismo, la fracción V, señala como criterios de la política energética: la
soberanía y la seguridad energéticas, el mejoramiento de la productividad energética, la restitución de reservas de hidrocarburos,
la reducción progresiva de impactos ambientales de la producción y consumo de energía, la mayor participación de las energías
renovables en el balance energético nacional, la satisfacción de las necesidades energéticas básicas de la población, el ahorro de
energía y la mayor eficiencia de su producción y uso, el fortalecimiento de las entidades públicas del sector energético como orga-
nismos públicos, y el apoyo a la investigación y el desarrollo tecnológico nacionales en materia energética.
23
CNH
desde un punto de vista de certidumbre jurídica para el agente regulado (PEP), atribuciones
tan amplias (como son, por ejemplo, la emisión de disposiciones técnicas, los requerimientos
de información, las facultades de supervisión, verificación y control, la seguridad industrial,
y la protección al ambiente) plantean un escenario particular de incertidumbre normativa;
lo anterior, se potencia especialmente ante la ausencia de un reglamento de la LCNH que,
a partir de la voluntad del Ejecutivo Federal (en su carácter de titular de la APF) cumpla la
función de establecer los lineamientos para la ejecución del mandato legal. Tal escenario,
propicia también un análisis complejo en la determinación de la ilegalidad de los actos ad-
ministrativos que emita la CNH (análisis de fundamentación y motivación) puesto que ante
atribuciones tan amplias cabría la impresión de que “todo” le es permitido a tal órgano re-
gulador. En la siguiente sección veremos casos concretos que ejemplifican de tal afirmación.
A partir de los elementos antes señalados, a continuación se identifican los ámbitos de
competencia que conforme al marco jurídico vigente tiene la CNH:
A) Asignaciones petroleras
Por lo que se refiere al otorgamiento, modificación o revocación de asignaciones petrole-
ras, se puede afirmar que el acto administrativo final (definitivo en la sede administrati-
va) corresponde a la Sener; en ese sentido el artículo 33 de la LOAPF, en su fracción VIII,
señala que corresponde a esa dependencia “Otorgar, rehusar, modificar, revocar y, en su
caso, cancelar asignaciones para exploración y explotación de hidrocarburos, tomando
en consideración los dictámenes técnicos que emita la Comisión Nacional de Hidrocar-
buros”. Lo que, en otras palabras, significa que el dictamen técnico de la CNH, no debiera
ser vinculante para la Sener. De ahí que, el artículo 4, fracción XV, de la LCNH se refiera
sólo a la opinión en esa materia de la CNH (Art. 4, 12,14, 16, 17, 18 RLR27).
Sin embargo, también del análisis de las disposiciones aplicables, se advierte que el
artículo 16 del RLRA27 otorga la posibilidad a la Sener de “rehusar el otorgamiento o la
modificación de una Asignación Petrolera cuando: I. El dictamen de la Comisión Nacio-
nal de Hidrocarburos sea negativo”. En otras palabras, si bien la opinión de la CNH en
esta materia no es vinculante para la Sener, sí puede ser en sí misma un factor de deci-
sión en sentido negativo; lo anterior, tiene al menos dos consecuencias: la primera, que
se reduzca de manera importante la posibilidad de cambiar la determinación de la Sener,
por la vía de un recurso de revisión, cuando la decisión se fundamenta expresamente en
la opinión negativa de la CNH.
B) Aprobación sobre proyectos de E&P:
En el mismo sentido que lo que se explica en el numeral anterior, corresponde a la Sener
“Aprobar los principales proyectos de exploración y explotación de hidrocarburos que
elabore Petróleos Mexicanos con base en los lineamientos de la política energética y con
apoyo en los dictámenes técnicos que emita la Comisión Nacional de Hidrocarburos” (ar-
tículo 33, fracción IX); lo que no significa que el dictamen técnico de la CNH (artículo 4,
fracción VI LCNH) sea vinculante para la Sener, puesto que esta última, en los términos
del artículo citado, deberá considerar como base los lineamientos de la política energé-
tica. (artículos 12, 16, fracción III, RLR27). Sin embargo, para este caso, la legislación vi-
gente no señala que la no aprobación de proyectos pueda tener como único fundamento
24
CNH
“En los términos que disponga la Secretaría, los siniestros, accidentes, incidentes,
emergencias y derrames de hidrocarburos de Petróleos Mexicanos o de sus Organis-
mos Subsidiarios, serán informados de inmediato a dicha dependencia y, en su caso,
a la Comisión Reguladora de Energía o a la Comisión Nacional de Hidrocarburos, se-
gún corresponda. Asimismo, se dará vista a las autoridades que, por su competencia,
deban tener conocimiento de los hechos, para los efectos a que hubiere lugar. De ma-
nera simultánea, los Organismos Descentralizados iniciarán una investigación inter-
na y, concluida ésta, remitirán un informe pormenorizado a la Secretaría, así como
a la Comisión Reguladora de Energía o a la Comisión Nacional de Hidrocarburos,
según corresponda. La Secretaría podrá solicitar a sus Órganos Desconcentrados
realizar una investigación para determinar la eventual responsabilidad de alguno
de los Organismos Descentralizados y, en su caso, calcular el valor de la pérdida de
hidrocarburos por fugas, derrames y diferimiento de producción, entre otros”.
28
CNH
a) Incumplir los términos y condiciones esta- Multa de cin- I. Los daños que se hubieren producido
blecidos en las asignaciones, así como no cuenta mil a sete- o puedan producirse con motivo de la
abstenerse de ceder, traspasar, enajenar o cientas mil veces infracción;
gravar, total o parcialmente, los derechos u el importe del II. El carácter intencional o no de la acción u
obligaciones derivados de las mismas; salario mínimo. omisión constitutiva de la infracción;
b) No Reducir o evitar la quema o el venteo III. La gravedad de la infracción;
de gas;
IV. La capacidad económica del infractor, y
c) No evitar desperdicio o derrame de hidro-
carburos, en el entendido de que Petróleos V. La reincidencia del infractor.
Mexicanos no será responsable de los que
resulten de actos ilícitos, caso fortuito o
fuerza mayor;
d) No Ejecutar las acciones que, ordene la Se-
cretaría de Energía, para evitar que las obras
o sus instalaciones puedan ocasionar un daño
grave en las personas o en sus bienes, y
e) No obtener de manera previa a la realización *En caso de reincidencia, se podrá imponer
de las obras, los permisos que requieran las una multa hasta por el doble de la anterior-
distintas autoridades en el ámbito de sus mente impuesta.
respectivas competencias;
Se considerará reincidente, al que habiendo
*incumplimiento o entorpecimiento de la *De mil a un incurrido en una infracción que haya sido
obligación de informar o reportar a la Secre- millón de veces sancionada, cometa otra del mismo tipo
taría de Energía, a la Comisión Nacional de el importe del o naturaleza, dentro de un plazo de diez
Hidrocarburos o a la Comisión Reguladora de salario mínimo años, contados a partir de la imposición de
Energía, conforme a las disposiciones jurídicas la sanción.
aplicables, cualquier situación relacionada con
Para la imposición de las sanciones previs-
esta Ley, sus disposiciones reglamentarias o las
tas en el presente artículo se estará a lo dis-
atribuciones de aquellas.
puesto en la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo.
29
CNH
A partir del cuadro anterior, si bien puede afirmarse que a partir de la convergencia
normativa de la LCNH, LRA27, y LPemex, es posible derivar el sistema de sanciones que
aplicará la CNH, no puede obviarse la posible dificultad en la aplicación de las mismas cuan-
do se trate de ámbitos en los que respecto de tal facultad tienen competencias, tanto la Sener,
como la CNH.
En otras palabras, y a la luz del cuadro anterior, si bien pueden derivarse ámbitos sancio-
natorios propios de la CNH (tales como los incumplimientos a las disposiciones sobre quema
y venteo; aún cuando en estos casos podrían derivarse también responsabilidades ambien-
tales competencias de las autoridades del ramo); existen supuestos en los que, de reconocer
la competencia sancionatoria genérica de la Sener, prevista en el artículo 33, fracción XXIV,
y de considerar que el artículo 15 Bis de la LRA27, que se refiere de manera indeterminada a
la “facultad sancionadora en el ámbito de las competencias” de Sener, CRE y CNH, podrían
plantearse problemas interpretativos ante la convergencia de atribuciones, teniendo como
único límite constitucional el del non bis in ídem.
M) Recurso de Revisión.
Finalmente, por lo que se refiere al recurso de revisión administrativa, el artículo 4º.
de la LCNH, fracción XXII, señala que corresponde a la Comisión la facultad de “Ins-
taurar, tramitar y resolver los procedimientos administrativos de toda índole, que con
motivo de sus atribuciones se promuevan”. Al respecto, el artículo 34 y particularmente
el 52 del RLRA27 señala que “Los interesados afectados por los actos y resoluciones
de las autoridades administrativas que pongan fin al procedimiento administrativo, a
una instancia o resuelvan un expediente, podrán interponer el recurso administrativo
de revisión en los términos previstos en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo
[ordenamiento que en sí mismo determina la supletoriedad general en los procedimien-
tos administrativos de la APF] o, cuando proceda, demandar su nulidad en los términos
de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. Si se opta por inter-
poner el recurso administrativo de revisión, el interesado podrá demandar la nulidad
de la resolución que recaiga sobre dicho recurso. En los casos de los servicios que el
Estado presta de manera exclusiva a través de los Organismos Descentralizados y de los
contratos que los terceros sólo puedan celebrar con aquéllos, el recurso de revisión sólo
podrá interponerse en contra de actos y resoluciones que pongan fin al procedimiento
administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente, siempre y cuando no se haya
optado por el arbitraje previsto en la Ley Reglamentaria”.
Es pertinente señalar que, aún cuando existe una competencia general a favor de la
CNH para sustanciar en el ámbito de sus competencias el procedimiento administrativo
de revisión, en algunos casos tal recurso puede corresponder a la Sener (artículo 33, frac-
ción XXIV, LOAPF); por ejemplo, en aquéllos casos en los que el acto definitivo proviene
de la Secretaría (P/e Asignaciones, permisos).
Hasta aquí se han presentado los resultados del análisis de competencias a cargo de la
CNH, conforme al marco jurídico vigente. Podrá coincidirse en un punto: el catálogo de
competencias de tal órgano desconcentrado es bastante amplio. Desde luego la afirmación
anterior no pretende reducir el problema a un tema cuantitativo – más o menos compe-
tencias- sino que pretende dar cuenta demás de problemas que fueron señalados en cada
30
CNH
23
En la selección y análisis de los casos agradezco el análisis, las aportaciones y los comentarios que en esta sección realizaron los
abogados especialistas del sector Dr. David Enríquez Rosas y Mtro. Rogelio López Velarde.
31
CNH
33
CNH
División
de actividades Estados
Noruega Inglaterra Brasil Australia Colombia México
regulatorias Unidos
por país
BSEE NOPSEMA
Regulador Enviro
DECC IBAMA ANLA +Ambiental
ambiental Min
Administración de recursos
Estados Unidos Inglaterra: Colombia
Interior: Department of Interior DECC: Department of Energy and Climate Change ANH: Agencia Nacional de Hidrocarburos
BOEM: Bureau of Ocean Energy Managment HSE: Health and Safety Executive ANLA: Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
BSEE: Bureau of Safety and enviromental
enforcement Brasil Australia
ANP: National Agency of Petroleum NOPSEMA: National Offshore Petroleum Safety and
Noruega: IBAMA: Brazilian Inst. of Enviroment and Renewable Enviromental Management Authority
MPE: Ministry of Petroleum & Energy Natural Resources NOPTA: National Offshore Petroleum Titles
NPD: Norwegian Petroleum Directorate Administrator
PSA: P{etroleum Safety Agency
34
CNH
Alcance
de las actividades Estados
Noruega Inglaterra Brasil Australia Colombia México
regulatorias Unidos
por país
Riesgos
ambientales ✓ ✓ ✓ ✓ ✓ ✓ ✓
Sistemas
de seguridad ✓ ✓ ✓ ✓ ✓ ✓ ✓
Plan de contención
de derrames ✓ ✓ ✓ ✓ ✓ ✓ ✓
Compromiso de
trabajo ✓ ✓ ✓ ✓ ✓
Mejores prácticas en
la industria ✓ ✓ ✓ ✓ ✓ ✓
Riesgo geológico ✓
Rentabilidad
del proyecto ✓
Estrategia
de exploración ✓
Aplobación
de planes ✓ ✓ ✓ ✓ ✓ ✓
8. RECOMENDACIONES
A partir del análisis que en este trabajo se ha realizado es factible afirmar que la CNH, con-
forme al marco jurídico vigente, cuenta ya con autonomía reforzada para el ejercicio de sus
atribuciones. En ese sentido, no es por la vía de una mayor autonomía como debe refor-
zársele sino que es indispensable generar mecanismos normativos que logren equilibrar las
funciones y las competencias de los distintos órganos administrativos que operar en el sector
hidrocarburos (particularmente Sener y CNH) para evitar que la aplicación incorrecta de la
normas, derivada de su indeterminación, y la generación de decisiones discrecionales que no
contribuyen a generar un espacio de certidumbre jurídica para el regulado, sean los “detrac-
tores silenciosos” de cualquier intento de reformar al sector.
En consideración a lo antes señalado, y ya sea porque la próxima reforma energé-
tica tenga como uno de sus propósitos abrir espacio a la inversión privada en el seg-
mento de Exploración y Producción, o porque la decisión consista en mantener a un
único operador público, será indispensable proceder a la revisión del marco jurídico de
la CNH, no sólo como un tema de certeza jurídica para el regulado, sino también como
una condición de mayor eficacia y eficiencia de la industria y de los mandatos que le
impone la legislación (la empresa pública está llamada por mandato legal a la genera-
ción de valor, pero también a la sustentabilidad energética, la seguridad industrial y la
protección ambiental).
35
CNH
Las consideraciones anteriores derivan de atender lo que al día de hoy parecen lu-
gares comunes en el sentido de que la eficacia y la eficiencia del marco regulatorio cons-
tituye uno de los elementos centrales de toda política económica de desarrollo. En esta
línea de pensamiento los especialistas señalaban, en la segunda mitad del siglo XX, que
aún cuando la mayoría de las naciones se centran en promover políticas de desarrollo
económico, los planes de gobierno muy pocas veces prestaban atención sobre el efecto
del sistema legal en el desarrollo económico; desde entonces y hasta nuestros días orga-
nizaciones mundiales de desarrollo como el Banco Mundial y la OCDE afirman que la
reforma regulatoria —entendida como los cambios que mejoran la calidad regulatoria,
es decir, mejoran el desempeño, el costo o la calidad jurídica de las regulaciones y los
correspondientes trámites gubernamentales— es un vehículo capaz de estimular el au-
mento en la productividad y el crecimiento económico24.
¿Por dónde empezar entonces?
Las estrategias de “reordenación” de las atribuciones de la CNH, no pueden quedar re-
feridas a un único plano normativo o de política pública. Se requiere de una estrategia mul-
tidimensional o integral que considere cuando menos los siguientes ejes de acción: a) Plano
Legislativo; b) Plano de normación administrativa-reglamentaria; c) Mecanismos de coordi-
nación interinstitucional, y d) Soporte presupuestal
En el plano legal la reformas deberán evaluar la pertinencia del modelo regulatorio
incorporado en las reformas de 2008 en el que se concibió a la CNH como un órgano
“regulador” con mayor independencia del poder central y con facultades de sanción,
de emisión de normas, así como atribuciones de verificación, revisión y control. Lo an-
terior no implica dar marcha atrás respecto de la autonomía otorgada a la CNH, pero
sí exige una revisión de la legislación con distintos objetivos: a) Acotar el alcance de
aquéllas atribuciones que en la LCNH fueron establecidas con un carácter notoriamente
abierto y con escasa densidad normativa (P/e emisión de normas técnicas, facultades de
verificación, control, sanción, requerimientos de información; etc.); b) Precisar aquéllos
espacios en los que corresponde, y puede ser incluso más conveniente, que quede a cargo
de la Sener la decisión definitiva; así, deberá distinguirse claramente entre las compe-
tencias propias de la definición de política y aquéllas inherentes al regulador técnico; y
c) Reubicar atribuciones según se trate de las materias propias de seguridad industrial,
medioambiente, o atribuciones de carácter financiero – P/e seguros- estableciendo me-
canismos de coordinación interinstitucional que armonicen la concurrencia de diversas
autoridades administrativas.
Por lo que se refiere a los poderes de normación general en el sector deben considerarse
dos planos distintos:
A) El reglamentario: A la fecha –después de casi 5 años- no se ha emitido el Reglamento
de la LCNH lo que impide contar con un instrumento normativo que típicamente tiene
la función de detallar a la Ley, precisando el alcance de las atribuciones de la CNH
y el conjunto de procedimientos que a ellas se asocian (lográndose, por ejemplo, su
24
Véase, por ejemplo, Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico , Reforma Regulatoria en México, Vol. 1 y 2
; OECD Policy Recommendations on Regulatory Reform 1997; APEC-OECD Co-operative Initiative on regulatory Reform, 2003-
36
CNH
37
38
DE LA COFETEL
AL IFETEL:
LA HISTORIA DE UN VIOLENTO
PÉNDULO
1
Abogado, Maestro en Derecho (Oxford), Maestro en Políticas Públicas (Flacso) y Doctorando (IIJ-
UNAM). Profesor del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Agradezco la revisión
y comentarios de Clara Luz Álvarez González de Castilla y Gonzalo Martínez Pous, así como el apoyo de
Gloria Silberman Medina en la fase de investigación y recopilación de datos. Asimismo, agradezco el
trabajo de revisión y edición por parte del equipo del CIDAC. Aclaro sin embargo que el contenido del
presente artículo es responsabilidad exclusiva del autor.
COFETEL
1.RESUMEN EJECUTIVO
La fragilidad institucional y la incapacidad de reacción del Estado, aunado a las condiciones
de mercado que a lo largo del tiempo han lastimado el bienestar de los consumidores y la
competitividad de la economía nacional, fueron preludio para detonar una reforma de largo
alcance, que sólo fue posible cuando los astros se alinearon al inicio de la Administración de
Enrique Peña Nieto con el “Pacto por México”.
Con la aprobación de la reforma constitucional, el Ifetel será ahora un poderosísimo re-
gulador en materia de radiodifusión y telecomunicaciones, el cual goza de autonomía cons-
titucional, así como de personalidad jurídica y patrimonio propios.
Para efectos de este artículo, me concentraré en los principales aciertos, preocupaciones, retos
y desafíos derivados de la reforma, todos ellos relacionados con el Ifetel, a fin de alcanzar cuando
menos tres requisitos básico: buena regulación, buen regulador y buenos procesos de ejecución.
2. ANTECEDENTES ECONÓMICOS
Durante la década de los ochenta y noventa del siglo pasado el mundo experimentó una
fuerte tendencia hacia la privatización de una amplia gama de servicios públicos, hasta ese
momento propiedad o controlados por los Estados. Esta situación obedeció principalmente
a los siguientes factores:
A) la creciente ineficacia e improductividad de las empresas públicas (aunque ciertamente
no de todas), con el consiguiente castigo a los presupuestos;
B) el agotamiento de los modelos proteccionistas, prevalecientes sobre todo en los países en
vías de desarrollo;
41
COFETEL
3. ANTECEDENTES NORMATIVOS
El 13 de diciembre de 1990 se emitió el Reglamento de Telecomunicaciones, reglamentario de la
Ley de Vías Generales de Comunicación de 1940, que establecía un régimen muy elemental y mini-
malista, con la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) actuando como ente regulador.
El cambio de modelo de la economía mexicana, y la expiración del régimen transitorio
2
Que pregonaban una reducción del Estado, entre otros medios, mediante la privatización de empresas públicas.
3
Documento acuñado en 1989 por el economista John Williamson (“What Washington Means by Policy Reform”), que presumible-
mente recogía el consenso del Tesoro de los Estados Unidos así como de los organismos internacionales económicos con sede
en Washington (particularmente el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial), respecto de lo que los países de América
Latina debían hacer para transitar hacia modelos económicos más abiertos. Contenía diez rubros: (i) disciplina presupuestaria,
(ii) reordenamiento del gasto público, (iii) reforma impositiva, (iv) liberalización financiera, (v) tipo de cambio competitivo, (vi) libre
comercio, (vii) eliminación de barreras a la inversión extranjera directa, (viii) privatización de empresas públicas, (ix) desregulación,
y (x) protección de los derechos de propiedad.
4
G. Majone, “Regulating Europe”, Routledge, London, 1996.
5
Mientras que en 1983 el Gobierno administraba 1,155 empresas que participaban en 63 de 73 ramas económicas, para 1988 existían
sólo 252. Las empresas más importantes fueron privatizadas entre 1989 y 1995, incluido Teléfonos de México. Fernando Clavijo y
Susana Valdivieso, “Reformas Estructurales y Política Macroeconómica: el caso de México 1982-1999”, ECLAC.
6
Clara Luz Álvarez González de Castilla, “Historia de las Telecomunicaciones en México”.
42
COFETEL
“…
Corresponde al Estado, como rector de la economía y promotor del desarrollo, establecer las
condiciones que permitan la concurrencia de la iniciativa e inversión de los particulares, bajo
un marco regulatorio claro y seguro. Una mayor participación privada es congruente con el
fortalecimiento de la rectoría del Estado.
…
En consecuencia, el papel del Estado en este momento de transición hacia mercados más abier-
tos debe ser el de promover la competencia en las telecomunicaciones. Debe el Estado, también,
fortalecer la soberanía y seguridad nacional, mediante el aprovechamiento del avance tecno-
lógico de las telecomunicaciones.
Por todo ello y a fin de que el Estado cuente con los instrumentos necesarios para una rectoría eficaz
de este sector, el gobierno federal requiere de un nuevo marco jurídico que incorpore plenamente es-
tas realidades y los objetivos de desarrollo en la materia, a través de instrumentos legales efectivos.
Con esta nueva regulación, se busca promover la disponibilidad, en todo territorio nacional,
de los diversos servicios de telecomunicaciones, ofrecer más y mejores opciones a los consumi-
dores, y tener precios internacionalmente competitivos en estas actividades.
…
En virtud de que las inversiones en el sector de telecomunicaciones son de largo plazo y de que
la dinámica del sector requiere de una autoridad reguladora ágil y eficiente, la iniciativa con-
templa la futura creación de un órgano desconcentrado de la Secretaría de Comunicaciones y
Transportes, con autonomía técnica y operativa, a fin de que se complementen los instrumen-
tos para llevar a cabo las políticas y programas tendientes a regular y promover el desarrollo
eficiente de las telecomunicaciones en el país…” (énfasis añadido)
44
COFETEL
y se estableció por primera vez – también en ley - que el regulador tendría “autonomía plena
para dictar sus resoluciones”. El Congreso agregó una atribución de gran impacto, conforme
la cual la Cofetel asumía todas las facultades que en materia de radio y televisión tenía hasta
ese momento la SCT. Finalmente, los Comisionados serían nombrados desde ese entonces por
períodos fijos y no podrían ser removidos de sus cargos, salvo por causa grave y justificada.
De esta forma, la Cofetel se convertía por primera vez en un verdadero órgano desconcentrado
“atípico”, con cierto nivel de autonomía, exento de la regla de relación jerárquica prevista en la
LOAPF y con competencias originarias otorgadas por una ley especial y posterior.
Sin embargo, al mismo tiempo se desperdició una gran oportunidad para darle al regula-
dor lo que tanta falta le hacía. Todos los análisis que señalaban la insuficiencia de atribucio-
nes y autonomía en el DC fueron dejados de lado, pues las facultades de la Cofetel que tenía
bajo el DC – en materia de telecomunicaciones - fueron literalmente vaciadas en la LFT14,
aunque elevándose ahora a rango de ley. Es decir, la Cofetel seguía – y así se quedó hasta el
final – sin poder otorgar permisos y concesiones ni imponer sanciones en esa materia.
“…Somos ahora muy conscientes de que importa mucho la manera en que se privatiza: puede
ser un proceso corrupto que transfiere activos a una élite privilegiada por una fracción de su
valor…la evidencia señala que las privatizaciones generan beneficios cuando se realizan ade-
cuadamente, y la empresa privatizada ingresa a un mercado competitivo o es debidamente
regulada”15 (énfasis propio)
14
Clara Luz Álvarez González de Castilla, op.cit. 7, pags. 18 y 19.
15
John Williamson, “A Short History of the Washington Consensus”, paper commissioned by Fundación CIDOB for a conference
“From the Washington Consensus towards a new Global Governance”, Barcelona, 2004.
45
COFETEL
Años transcurridos 5 6 16
16
OECD, “Regulatory policies in OECD countries, From Interventionism to regulatory Governance”, Reviews on Regulatory Reform,
2002.
17
Judith Mariscal y Eugenio Rivera, “Regulación y Competencia de las Telecomunicaciones Mexicanas”, CEPAL, 2007, pag. 11.
46
COFETEL
5. FORTALECIMIENTO DE LA
COFETEL POR LA VÍA JUDICIAL
A PARTIR DEL 2006
A partir de 2006 la SCJN ha venido fortaleciendo a la Cofetel – o más bien ratificando las
atribuciones que ya tenía - mediante la resolución de casos específicos (amparos, acciones y
controversias). Destacan cuatro rubros:
18
Sobresalían las de otorgar las concesiones y permisos en materia de radiodifusión y resolver, en su caso, sobre su prórroga, re-
frendo o modificación; aprobar el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias; y resolver las dudas que se suscitaran con motivo
de la interpretación y aplicación del Reglamento, incluyendo las relativas a la radiodifusión.
19
Por ejemplo, la Unidad de Asuntos Jurídicos opinaría previamente sobre el nombramiento y contratación de personal de la Cofetel
e inclusive solicitaría su remoción.
47
COFETEL
“De este criterio, destaca, en lo medular, que al igual que en la citada acción de inconstitu-
cionalidad 26/2006, este Tribunal Pleno reconoció el carácter de órgano desconcentrado
de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes a la Comisión Federal de Telecomuni-
caciones; y sin desconocer la forma de organización administrativa que le fue conferida al
determinarla como un órgano desconcentrado, ni el nexo orgánico-administrativo que de
tal naturaleza jurídica se desprende. Además, se dejó claro que las atribuciones que el Con-
greso de la Unión le confirió en forma exclusiva en el artículo 9-A, fracción XVI de la Ley
Federal de Telecomunicaciones, en materia de radio y televisión (radiodifusión), tales como
autonomía técnica, operativa, de gasto y de gestión, así como para dictar sus resoluciones,
deben entenderse en el sentido que la Comisión, en el ejercicio de tales funciones exclusivas,
no está sujeta a una relación de jerarquía, en razón de la competencia otorgada en forma
directa por una norma con rango de ley.
Ello debido a que, este Tribunal Pleno reconoció a la desconcentración administrativa como una
forma de organización emanada de un acto material o formalmente legislativo, por medio del cual se
transfieren ciertas facultades de un órgano central a los organismos que forman parte de su propia es-
tructura, con la finalidad de que la actividad que realiza la administración se haga de un modo pron-
to y expedito. Y, en el caso particular, el acto emanado del Congreso de la Unión (la Ley Federal de
Telecomunicaciones) le otorgó una naturaleza peculiar al órgano desconcentrado, transformando la
concepción tradicional de la desconcentración como una forma de organización en la cual no
existía una verdadera transferencia de facultades al órgano desconcentrado, al otorgarle una
total autonomía en las facultades que le otorgó para su ejercicio exclusivo”. (énfasis añadido)
48
COFETEL
Conforme el criterio arriba referido – y a diferencia del sustentado con motivo de la Ac-
ción de Inconstitucionalidad 26/2006 – la Cofetel gozaba de atribuciones directas y autóno-
mas (es decir, no le eran “transferidas” o “delegadas”) y exentas de una relación de jerarquía.
Recientemente, en la Controversia Constitucional 74/2010 promovida por la Cámara de
Diputados, un bloque mayoritario de 7 Ministros propuso declarar la invalidez del Decreto
para la Transición a la Televisión Digital Terrestre20, con base en una fuerte noción de auto-
nomía a favor de la Cofetel, similar o inclusive superior a la referida anteriormente.
La Ministra Sánchez Cordero, por ejemplo, aseguró que la Cofetel tenía “total autono-
mía en las facultades que le otorgó para su ejercicio exclusivo”. Para el Ministro Aguilar, las fa-
cultades exclusivas de regulación de la Cofetel “únicamente podrían modificarse a través de
la reforma o derogación de las leyes o Decretos observando los mismos trámites” y comprendían
el poder de hacer la “política de telecomunicaciones”. Para el Ministro Pardo, el Decreto
ponía en “estado de incertidumbre” el ejercicio de las facultades de la Cofetel. Para Franco,
si bien el Presidente tiene facultades para instrumentar políticas públicas y coordinar a
la Administración Pública para lograr los objetivos, no podía “incidir en competencias que
están exclusivamente señaladas para un órgano como es la Cofetel”.
Por su parte, expuso el Ministro Saldívar:
20
Decreto por el que se establecen las acciones que deberán llevarse a cabo por la Administración Pública Federal para concretar
la transición a la Televisión Digital Terrestre, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 2 de septiembre de 2010.
49
COFETEL
“ninguna ley puede desprender a los órganos desconcentrados de la jefatura y operación del
Ejecutivo Federal, del sistema de planeación democrática del desarrollo nacional, de los pro-
gramas sectoriales, y de las demás actividades coordinadas por el Presidente de la República,
a quien le corresponde tener una visión general de la administración pública, y también or-
questar las acciones que sean necesarias”.
Finalmente, para el Ministro Valls, el hecho que la Cofetel tuviera competencia exclusiva
en radiodifusión no impedía que el Ejecutivo implementara “programas o políticas públicas
concretas en esa materia”.
técnicos fundamentales a los que deberán sujetarse los concesionarios de redes públicas
para permitir la interconexión e interoperabilidad de éstas, no violentan los principios de
legalidad y seguridad jurídicas. Avaló este espacio discrecional, aunque acotado su contexto
normativo (Tesis: 1a. CXIV/2012 (10a.)).
21
Hasta esa fecha se asumía que, sólo en materia de telecomunicaciones, las decisiones de la Cofetel eran recurribles ante la SCT
(“superior jerárquico”) mediante el recurso de revisión previsto en la LFPA, de aplicación supletoria a la LFT, con todo y que este
esquema deterioraba la autonomía del regulador (independientemente que la SCT haya modificado el sentido de las decisiones de
la Cofetel en pocas ocasiones).
51
COFETEL
la de este caso- está investida de dicho atributo de autonomía plena, no hay justificación
legal para que, a través de un recurso en sede administrativa, quien se dice superior jerár-
quico de la Comisión, se haga de todas las atribuciones que se le dieron por razones de espe-
cialidad y con una protección singularizada hacia el buen ejercicio de sus funciones y emita
una resolución en un sentido diferente. Esto no es condigno con la expresión “autonomía
plena” que se estableció en el señalado artículo 9-A”.
52
COFETEL
6. DEBILIDAD DE LA COFETEL
Y LA EXIGENCIA DE CAMBIO
Si bien la Cofetel se vio fortalecida a lo largo del tiempo, el regulador siempre se alejó de las
mejores prácticas internacionales. Es común encontrar en los órganos de telecomunicacio-
nes una serie de herramientas básicas que la Cofetel nunca tuvo, como el otorgamiento de
licencias y concesiones así como la capacidad de sancionar (en materia de telecomunicacio-
nes), la emisión de regulación ex ante y la separación funcional; el régimen para la imposición
de obligaciones específicas siempre fue deficiente y el regulador fue realmente convergente
cuando la SCJN validó las reformas a la LFT de 2006.
Administración
(Convergencia)
Otorgamiento
Radiodifusión
Concesiones
obligaciones
del Espectro
dominantes
Separación
Regulación
y Licencias
Imposición
Establecer
Sanciones
Funcional
agentes
ex ante
País
Inglaterra Si Si Si Si Si Si Si
España Si Si Si Si Si No Si
Francia Si Si Si Si Si No Si
Portugal Si Si Si Si Si Si Si
Suecia Si Si Si Si Si No Si
Finlandia Si Si Si Si Si Si Si
Suiza Si Si Si Si Si Si Si
Alemania Si Si Si Si Si Si Si
Austria Si Si Si Si Si Si Si
Argentina Si No No No No No Si
Chile No Si No No No No No
Colombia Si Si Si Si No No Si
Perú Si No No Si No Si Si
Costa Rica Si Si Si Si No Si Si
Venezuela Si Si Si Si No Si Si
Estados
Si Si No Si No Si Si
Unidos
“…la Cofetel difiere de muchos de los reguladores sectoriales de telecomunicaciones de otros paí-
ses de la OCDE, la mayoría de los cuales tienen mucha más autonomía, así como facultades para
imponer sanciones a los operadores y para exigirles que cumplan las decisiones de regulación…
…
la Cofetel debe estar facultada para identificar qué operadores de telecomunicaciones son
dominantes en el mercado, para así imponerles regulación asimétrica; para imponer san-
ciones efectivas a los operadores que no cumplan con las obligaciones de su concesión o no
se apeguen a la regulación, y para dictar disposiciones que protejan a los consumidores…
…
La independencia presupuestaria de la Cofetel también es insuficiente…
…
La independencia de la Cofetel es insuficiente y no coincide con las mejores prácticas de
la OCDE. Esto se debe a que su función, en gran medida, es fundamentalmente consulti-
va en muchas áreas y se subordina a la SCT en asuntos como la renovación y modifica-
ción de los términos y condiciones de licencias y permisos. La Cofetel no puede imponer
multas a los operadores, pero sí puede recomendar tal acción a la SCT…
…
La falta de facultades de regulación también se debe al actual diseño institucional, que es
complejo y poco claro en muchos aspectos. Esto crea una incómoda división de responsabili-
dades entre la SCT y la Cofetel en cuanto a la regulación del sector de telecomunicaciones…
…
La eliminación de la doble ventanilla es un paso decisivo hacia una regulación más ra-
cional y de fácil aplicación que, probablemente, arroje decisiones reguladoras más cohe-
rentes y homogéneas. Además, la Cofetel necesita amplias facultades sancionadoras en
el ámbito de sus responsabilidades. En este aspecto, un marco sancionador integral ser-
viría como disuasivo importante de conductas ilegales. La responsabilidad y la rendi-
ción de cuentas en la toma de decisiones deben ser de la Cofetel, y sus decisiones podrían
ser revocadas sólo por los tribunales mediante una revisión judicial y no por interven-
ción de la SCT. Según lo indicado, la Cofetel es ahora el principal órgano responsable
de los asuntos de servicios audiovisuales. Por motivos de coherencia en el sector de las
comunicaciones convergentes, pero, más aún, para asegurar la implementación de la
22
Alejandro Faya Rodríguez, “Fortalecer a los Reguladores, cambiando las reglas del juego en México”, CIDAC, 2010, pags. 79-82.
23
Centro de Estudios Espinosa Yglesias, “Evaluación de los Órganos Reguladores en México”, 2009.
24
Cofemer, “Fortaleza Institucional de los Reguladores Económicos en México”, Documentos de Investigación en Regulación No.
2011-07, pags. 56-57. Bajo dicho estudio la Cofetel obtiene un “índice Gilardi de 0.54 de un máximo posible de 1, muy por debajo del
0.85 obtenido por el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI). Dicho índice es construido con base en
21 indicadores agrupados en 5 categorías: estatus del jefe de la agencia y de la junta directiva, relación de la agencia con el gobierno
y el parlamento, autonomía financiera y organizacional y competencias regulatorias.
54
COFETEL
*Se consideran todas las empresas que pertenecen al mismo grupo económico
Fuente: Cofetel, OCDE
25
Estudio de la OCDE sobre políticas y regulación de telecomunicaciones en México, OCDE 2012.
55
COFETEL
7. LA REFORMA CONSTITUCIO-
NAL Y EL INSTITUTO FEDERAL
DE TELECOMUNICACIONES
(“IFETEL”)
El 11 de marzo de 2013, el Presidente Enrique Peña Nieto sometió a consideración del
Constituyente Permanente una ambiciosa y agresiva iniciativa de reforma constitucional
en materia de competencia, radiodifusión y telecomunicaciones27, misma que perseguía
los siguientes objetivos:
· el fortalecimiento de los derechos vinculados con la libertad de expresión e información
y el establecimiento del derecho al acceso a las tecnologías de la información y comuni-
cación, así como de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones;
· la adopción de medidas de estímulo a la competencia efectiva en televisión abierta y
restringida, radio, telefonía y servicios de datos y telecomunicaciones en general;
· el fortalecimiento de la capacidad rectora del Estado en estos sectores; y,
· la generación de condiciones para incrementar la infraestructura y mejorar su aprove-
chamiento.
La reforma constitucional fue aprobada por el Constituyente Permanente (sin cam-
bios trascendentales) y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de
2013. La reforma representa una oportunidad histórica para corregir anomalías estruc-
turales en mercados sumamente disfuncionales y fortalecer el rol del Estado para gene-
rar bienestar social y económico. Dicha reforma combina aspectos de régimen jurídico,
órganos reguladores y políticas públicas:
26
El Pacto por México es un acuerdo político nacional suscrito el 2 de diciembre de 2012 por el Presidente de la República y los diri-
gentes de los principales partidos políticos: PRI; PAN; PRD y PVEM. Tiene como acuerdo principal, profundizar el proceso democrá-
tico con base en tres ejes rectores: a) el fortalecimiento del Estado Mexicano; b) la democratización de la economía y la política, así
como la ampliación y aplicación eficaz de los derechos sociales y, c) la participación de los ciudadanos como actores fundamentales
en el diseño, la ejecución y la evaluación de políticas públicas. Asimismo, el documento está dividido en cinco secciones: 1.-Visión;
2.-Acuerdos; 3.-Acuerdos Presupuestales 2013; 4.-Método de Trabajo y, 5.-Compromisos para las Reformas Estructurales.
27
La Iniciativa atendía 9 compromisos acordados en el llamado “Pacto por México” (37 a 45), así como la Decisión No.10 dentro del
paquete de 13 decisiones presidenciales anunciadas el 1 de diciembre de 2012, consistente en “la presentación de una iniciativa para
reconocer en la Constitución, el derecho de acceso a la Banda Ancha y un conjunto de reformas para generar mayor competencia
en telefonía, servicios de datos, televisión y radio”.
56
COFETEL
29
En el sentido que ejerce atribuciones directas y “autónomas” cuyo ejercicio no es recurrible ante instancias superiores, como es
el caso de la Cofetel, CRE y CFC.
30
Cofemer, “Fortaleza Institucional de los Reguladores Económicos en México”, Documentos de Investigación en Regulación No.
2011-07, pags. 56-57
31
Los organismos descentralizados pueden estar “sectorizados” a dependencias, las que además participan en los órganos o juntas
de gobierno de los primeros.
58
COFETEL
glos especiales sean instrumentados mediante las leyes que emita el Congreso de la Unión32.
No obstante, la opción para el Ifetel fue la de usar nuevamente alguna de las figuras pre-
existentes, en este caso, el modelo de autonomía constitucional. Esta decisión trae consigo
riesgos y retos importantes, pues hasta ese momento parecían existir razones sólidas por
las que los órganos reguladores - económicos y sociales – debían formar parte del Gobierno:
A) Porque ejercen funciones netamente gubernamentales o administrativas. En México
y el mundo, una de las responsabilidades más elementales del Poder Ejecutivo – entre
otras razones por las que recibe el voto popular - es la de conducir la Administración
Pública, de la que se desprende la actividad reguladora.
B) Porque deben ejercer sus atribuciones de forma coherente y articulada. Los regu-
ladores forman parte de una red integrada por otras autoridades que persiguen fines
comunes, complementarios o conexos, donde el punto de convergencia es precisamente
su pertenencia a la Administración, la cual debe caracterizarse por la “unidad de acción
y propósito” (para lo cual existen leyes, políticas, programas e instrumentos de corte
transversal33). De otra forma, se corre el riesgo de fraccionar o feudalizar funciones que,
para tener éxito, deben permanecer entrelazadas a cierto grado.
C) Porque se debilitan los mecanismos de control. Los integrantes de la Administración
Pública están sujetos a diversos mecanismos horizontales de supervisión, vigilancia y
disciplina. Adicionalmente, tratándose de órganos reguladores autónomos, el Ejecuti-
vo normalmente conserva el poder de “remoción” (por causa grave). Todo esto permite
corregir desvíos y ejercer un grado mínimo de tutela. Aislar a un regulador y sustraerlo
de estos mecanismos podría debilitar la rendición de cuentas e incidir negativamente
en su legitimidad y desempeño. No habría cosa peor que un mal regulador con absoluta
autonomía.
Por las razones anteriores, el modelo de autonomía constitucional aplica por excepción,
para situaciones particulares donde la naturaleza de la función exige un distanciamiento
total (jurídica y orgánicamente hablando) del Poder Ejecutivo (para efectos de credibi-
lidad y sobre todo para lograr la consecución de objetivos). Todos nuestros organismos
autónomos – con excepción ahora del Ifetel y la CFCE - responden a esa lógica34.
32
Una propuesta planteada por el autor (Alejandro Faya Rodríguez, “Fortalecer a los Reguladores, cambiando las reglas del juego
en México”, CIDAC, 2010, pags. 102-106; y Tecnológico de Monterrey, “Construyendo un Futuro para México, Propuestas de Políticas
Públicas”, Proyecto 2: Fortalecer a los órganos reguladores en México, 2012, pags. 39-47) fue reflejada e instrumentada en la si-
guiente Iniciativa de reforma constitucional, auspiciada por integrantes de diversos Partidos Políticos del Comité Especial para la
Competitividad de la Cámara de Diputados de la LXI Legislatura http://gaceta.diputados.gob.mx/Black/Gaceta/Anteriores/61/2011/
jul/20110711/Iniciativa-8.html
Bajo esa propuesta, el órgano regulador – siendo parte de la Administración Pública - tendría autonomía y atribuciones especiales
reconocidas en la propia Constitución, y las leyes instrumentarían arreglos institucionales específicos, entre otros en materia de
nombramientos, gobierno interno, transparencia y rendición de cuentas, funciones normativas, mecanismos de revisión judicial,
servicio civil, interlocución y coordinación interinstitucional.
33
Por ejemplo, el Plan Nacional de Desarrollo, o leyes en materia de transparencia, responsabilidades administrativas, procedi-
miento administrativo, adquisiciones, auditoría, mejora regulatoria, etc.
34
El Banco de México (Banxico), a cargo de la conducción de la política monetaria con miras a procurar la estabilidad de precios;
el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (Inegi), cuyo objetivo es generar estadística oportuna, confiable y veraz; la Comisión
Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), ente protector, defensor y promotor de los derechos humanos, cuyas violaciones
provienen principalmente de actos u omisiones de los poderes públicos, y el Instituto Federal Electoral (IFE), depositario de la
autoridad electoral. Inclusive el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI), actualmente organismo
público descentralizado no sectorizado de la Administración Pública Federal, podría transitar a la autonomía constitucional, dada
su misión de garantizar el acceso a la información pública gubernamental. El máximo grado de autonomía posible bajo nuestro
orden jurídico es necesario para que dichos organismos cumplan satisfactoriamente con sus objetivos.
59
COFETEL
“Crea dos organismos con funciones estrictamente administrativas que constituyen poderes
distintos y en paridad con el Ejecutivo, cuando previamente eran órganos que formaban par-
te de la [Administración Pública Federal]. Técnicamente, ya no habrá una administración
pública sino tres…puesto que existirán varias administraciones, resulta claro que es indispen-
sable considerar cual será la articulación de estas competencias con las que mantiene el Ejecu-
tivo para evitar zonas de incertidumbre o de potencial litigio o retrasen el cabal cumplimiento
de los objetivos de la reforma.
…conviene hacer una reflexión de más largo aliento en una doble dimensión. …La segunda
cuestión es si la ruta de la creación de autonomías constitucionales, especialmente de órga-
nos administrativos, resulta en el conjunto una arquitectura institucional adecuada para una
operación eficaz del Estado mexicano. Esta no es una cuestión menor, puesto que siguen a esta
reforma otras –como la energética y la reforma política; en definitiva, urge una reflexión de
conjunto sobre cuál debe ser el contenido y la justificación técnica de la autonomía frente a una
política de Estado que busca la gobernabilidad”35. (énfasis añadido)
35
Sergio López Ayllón (CIDE), José Roldán Xopa (CIDE) y Josefina Cortés (ITAM), “Documento que sobre el impacto jurídico e ins-
titucional de la reforma en materia de telecomunicaciones que se presenta a los Foros Públicos del Senado de la República para
analizar la minuta en telecomunicaciones”, pags. 1-3, 5.
36
Ponencia que presenta Miguel Flores Bernés, Comisionado de la Comisión Federal de Competencia Económica, ante los miem-
bros del Senado de las comisiones unidas de Puntos Constitucionales, Estudios Legislativos, Radio Televisión y Cinematografía,
Comunicaciones y Transportes sobre la “MINUTA CON PROYECTO DE DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN Y ADICIONAN DI-
VERSAS DISPOSICIONES DE LOS ARTÍCULOS 6, 7, 27, 28, 73, 78 Y 94 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS, EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES Y COMPETENCIA ECONÓMICA.”, pag. 1.
60
COFETEL
cionan. Pero ante las consideraciones anteriormente señaladas, es menester maximizar los
beneficios y minimizar los riesgos asociados al modelo, para lo cual será fundamental: (i)
procurar por todos los medios posibles la acción coordinada del Estado; e, (ii) intensificar los
mecanismos de transparencia y rendición de cuentas que sirvan de contrapeso a tanto poder
y autonomía que tiene ahora el Ifetel. Cabe señalar que los aspectos incluidos en la Consti-
tución a propósito de estas variables fueron mínimos y deberán – cuando sea jurídicamente
factible – acrecentarse.
A) En materia de coordinación interinstitucional el Artículo Décimo Transitorio del
Decreto establece que el Estado, a través del Ejecutivo Federal, en coordinación con
el Ifetel, garantizará la instalación de una red pública compartida de telecomunicacio-
nes; por su parte, el Artículo Décimo Séptimo Transitorio dispone que, en el marco
del Sistema Nacional de Planeación Democrática, el Ejecutivo Federal incluirá en el
Plan Nacional de Desarrollo y en los programas sectoriales, institucionales y especiales
conducentes a una serie de acciones vinculadas con programas de banda ancha, inclu-
sión digital, infraestructura y administración del espectro radioeléctrico, para lo cual el
Ifetel “deberá realizar las acciones necesarias para contribuir con los objetivos y metas fijados
en el Plan Nacional de Desarrollo y demás instrumentos programáticos, relacionados con los
sectores de radiodifusión y telecomunicaciones”. Se requerirá mucho más que eso, así que
el Congreso deberá, a través de legislación secundaria – y sin violentar las esferas de
competencia definidas en la Constitución - establecer mecanismos adicionales. Será
también importante fomentar mecanismos informales e incentivos que propicien el tra-
bajo interinstitucional.
B) En materia de rendición de cuentas, la Constitución establece que el titular del Ifetel
deberá presentar anualmente un programa de trabajo y trimestralmente un informe de
actividades a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Unión; y que comparecerá ante la
Cámara de Senadores anualmente y ante las Cámaras del Congreso en términos del artí-
culo 93 de la Constitución. Igualmente, el Ejecutivo Federal podrá solicitar a cualquiera
de las Cámaras la comparecencia del titular del Ifetel. Los comisionados de los órganos
podrán ser removidos de su cargo por las dos terceras partes de los miembros presentes
del Senado de la República, por falta grave en el ejercicio de sus funciones, “en los tér-
minos que disponga la ley”. Por otra parte, el Ifetel contará con una Contraloría Interna,
cuyo titular será designado por las dos terceras partes de los miembros presentes de la
Cámara de Diputados “en los términos que disponga la ley”. Dicha Contraloría sería el
órgano responsable de aplicar los supuestos y sanciones previstos en la Ley Federal de
Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, ordenamiento que apli-
caría a todos los funcionarios del Ifetel en términos del primer párrafo del artículo 108
constitucional37.
37 “Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Título se reputarán como servidores públicos a los representantes de
elección popular, a los miembros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados
y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión, en la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal o en la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal, así como a los servidores
públicos de los organismos a los que esta Constitución otorgue autonomía, quienes serán responsables por los actos u omisiones
en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones”.
61
COFETEL
Conforme la fracción IV del Artículo Octavo Transitorio del Decreto, el Ifetel, en un plazo no
mayor a 180 días naturales contados a partir de su integración, establecerá las medidas que per-
mitan la desagregación efectiva de la red local del agente preponderante en telecomunicaciones,
de manera que otros concesionarios de telecomunicaciones puedan acceder, entre otros, a los
medios físicos, técnicos y lógicos de conexión entre cualquier punto terminal de la red pública de
telecomunicaciones y el punto de acceso a la red local pertenecientes a dicho agente42.
38
El 12 septiembre de 2000 la Cofetel impuso a Telmex 19 obligaciones específicas en 5 mercados relevantes. Sin embargo, la
regulación estuvo vigente sólo dos años ya que la CFC perdió un amparo respecto de sus declaratorias de dominancia emitidas
en 1997. Antes de ese momento, la Cofetel había enfrentado con éxito los amparos interpuestos en su contra. En mayo de 2012, la
Cofetel emitió obligaciones específicas, con carácter de normas generales, para el mercado de enlaces dedicados; sin embargo,
las obligaciones referidas únicamente aplican en la actualidad a Telnor (subsidiaria de Telmex), ya que la CFC no ha confirmado el
carácter de poder sustancial de Telmex. Aun así, la Cofetel ha propuesto sanciones en contra de esa empresa por presuntamente
incumplir la regulación especial.
39
Palabras de José Antonio Ardavín en la Consulta del Senado de la República sobre la Reforma de Telecomunicaciones, 12 de
Abril de 2013, pags. 2-3.
40
Este poder deberá ejercerse mediante el procedimiento que establezca la legislación vigente en la fecha de su emisión y, en su
defecto, conforme a la LFPA (es muy probable que suceda esto último).
41
Cabe señalar que en el mundo la regulación asimétrica normalmente amerita un análisis comprensivo basado en la dinámica
de mercado donde la participación de mercado no debería ser la única variable relevante. En este sentido, así como podría ser
válido imponer regulación asimétrica a quien supere la cuota del 50% para un determinado mercado, igualmente podría ser válido
hacer lo mismo respecto de agantes con cuotas de mercado menores. Para el caso de televisión abierta es preciso señalar que la
reforma no incluyó la variable de ingreso, que podría resultar más simple y funcional que la de “audiencia” (de mayor volatilidad,
que depende de horas de transmisión y estacionalidad).
42
Idem.
63
COFETEL
“La experiencia europea muestra que desde que el regulador toma la decisión de desagregar el
bucle local hasta su efectiva implementación (con todos los servicios asociados que esto conlle-
va) se requiere un promedio de 24 meses. A partir de ese momento, la desagregación del bucle
local puede llegar al 50% de las líneas DSL [Digital Suscriber Line] de los operadores alterna-
tivos en 3-4 años una vez que el proceso de desagregación se ha implementado y racionalizado
en su totalidad. Se recomienda revisar la factibilidad de cumplir con el plazo estipulado de
180 días para la desagregación del bucle local de los operadores preponderantes”43.
Es interesante hacer notar que aun cuando la desagregación del bucle local se ha visto tradi-
cionalmente como una política orientada al incremento de la penetración de servicios, la expe-
riencia en el Reino Unido muestra que esto no necesariamente es cierto. En dicho país el efecto en
penetración fue marginal, aunque diversos estudios sugieren impactos positivos vinculados con
la calidad de los servicios44. Por ello, será importante que el Ifetel establezca objetivos y metas y
analice los alcances y beneficios reales respecto de la utilización de esta herramienta regulatoria.
43
POSICIÓN DEL COMISIONADO GONZALO MARTÍNEZ POUS RESPECTO A LA MINUTA CON PROYECTO DE DECRETO POR LA QUE
SE REFORMAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS EN MATERIA
DE TELECOMUNICACIONES, pag. 13
44
Nardoto et al, “Unbundling the incumbent Evidence from UK broadband”, 2012, disponible en: http://www.econ.kuleuven.be/
public/ndbad83/frank/Papers/LLU%20first%20draft.pdf
45
Víctor Pavón-Villamayor, “Telecomunicaciones, radiodifusión y competencia económica”, Revista “Este País”, mayo de 2013, pag. 7.
64
COFETEL
que la partición de la empresa generará a la sociedad mayores beneficios que costos. Haber
incluido esta herramienta también fue un gran acierto, pues bien utilizada puede corregir
problemas estructurales; pero sobre todo, su mera presencia sirve como medida disuasiva e
incrementa la eficacia de las otras herramientas regulatorias.
A nivel internacional, el caso más emblemático sobre la disolución de un monopolio fue el
del AT&T en los Estados Unidos (1982-84), donde a petición del gobierno la autoridad judicial
decidió que la empresa debía dividirse en unidades de negocios diferentes para que no pudieran
ejercer control monopólico46. Este poder ha sido usado también por la autoridad de competencia
del Reino Unido para desincorporar el sistema de aeropuertos pertenecientes a BAA; después de
un estudio elaborado por la Office of Fair Trade y la Comisión de Competencia del Reino Unido, se
ordenó la aplicación de remedios estructurales tales como la venta de los aeropuertos de Gatwick
y de Stansted, así como de un aeropuerto de Escocia a terceros no vinculados con BAA47.
El artículo 28 constitucional establece que el Ifetel es ahora “la autoridad en materia de com-
petencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que en éstos ejercerá
en forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes establecen para la Comisión Federal de
Competencia Económica”. Este ajuste fue uno de los que generó mayor rechazo entre los espe-
cialistas; es también interesante hacer notar que los cinco Comisionados de la CFC, inclusive
uno de la Cofetel, manifestaron enfáticamente su rechazo a este ajuste en particular48.
Si bien es cierto que el conocimiento del sector (al que tiene o puede llegar a tener el regula-
dor sectorial) puede ser un factor relevante a favor de que el Ifetel haya asumido estas fun-
ciones, lo mismo puede afirmarse a la inversa: es decir, los organismos de competencia, y no
los reguladores sectoriales, son los especialistas en la aplicación de las leyes de competencia
y cuentan con las estructuras necesarias para ello. Inclusive, el conocimiento del sector par-
ticular podría generar sesgos indeseables. Se trata, como algunos especialistas han afirmado,
de funciones de naturaleza distinta que deben permanecer separadas:
46
Ver “Breakup of the Bell System” en https://en.wikipedia.org/wiki/Breakup_of_the_Bell_System
47
Miguel Flores Bernés, “Poderosa y peligrosa nueva herramienta”, Capital de México, 10 de abril de 2013.
48
Extractos de los posicionamientos del 12 de abril de 2013 ante el Senado de la República: (i) Pérez Motta, CFC: “resulta contra-
producente transferir al Ifetel las facultades de aplicación de la Ley de Competencia en los mercados de radiodifusión y teleco-
municaciones. Estas tareas requieren una especialización técnica sumamente escasa, que ha costado 20 años adquirir a la CFC.
Transferir facultades al Ifetel podría implicar, de facto, exentar a estos mercados de la aplicación eficaz de la Ley de Competencia
por varios años”; (ii) Flores Bernés, CFC: “…el análisis en materia de prácticas monopólicas relativas y concentraciones resulta
complejo y sofisticado, exige al IFETEL contar con un equipo especializado también en estas prácticas, que además deberán contar
con mucha experiencia”; (iii) Ibarra Pardo, CFC: “…Que la investigación y sanción de prácticas monopólicas en esos sectores siga
siendo responsabilidad exclusiva de la CFCE (como es el estándar internacional), ya que la motivación y análisis para este tipo
de procedimientos es distinta que en el caso de los reguladores sectoriales…”; (iv) Morales Elcoro, CFC: “…solo un derecho de
la competencia consistente y unificado puede dar certeza a los particulares y garantizar la eliminación de barreras artificiales al
acceso a los mercados”; (v) Massa Sánchez, CFC: “al dividir la política de competencia de forma sectorial y pasarle un brazo de la
competencia al nuevo Ifetel, se abre la puerta para que lo mismo ocurra con otros reguladores y entonces el regulador del otro
sector va a tener su propio departamento de competencia”; (vi) González Pous, Cofetel: “…será necesario considerar las implicacio-
nes presupuestales y desarrollo de capital humano, incluso al nivel de los comisionados, necesario dentro del Ifetel para analizar
y decidir sobre temas como el estudio de prácticas monopólicas absolutas y relativas, concentraciones, fusiones y declaratorias
de poder sustancial de mercado que tradicionalmente correspondían a la Comisión Federal de Competencia. Por otro lado, no se
encontraron casos similares en la experiencia internacional…”
65
COFETEL
“Amén de la importante carga de trabajo del Ifetel, quitar a la CFCE atribuciones en materia
de competencia para las telecomunicaciones no es un buen diseño institucional: es contrario a
la especialización en materia de competencia y propicio para diferencias de criterio, duplici-
dad de funciones y excesos de personal. La clave para el buen funcionamiento en materia de
competencia no es tanto el conocimiento de un sector, sino el entendimiento de las barreras de
entrada y del comportamiento anticompetitivo. Ifetel tendrá dificultades para desarrollar el
saber en materia de competencia y la opinión de sus miembros se verá sesgada por el íntimo
conocimiento del sector…”49. (énfasis añadido)
La realidad de las cosas es que, alrededor del mundo, es raro que los organismos de las
telecomunicaciones y radiodifusión asuman, además de sus funciones regulatorias, la
responsabilidad de investigar y sancionar prácticas monopólicas así como la de revisar
concentraciones. Esto genera una acumulación excesiva de funciones que puede generar
ineficiencias, desatención de prioridades, inconsistencias e inclusive riesgos de captura
regulatoria (pues existe una instancia de interacción con los agentes y menos contrapesos).
En el caso mexicano, ha tomado mucho tiempo y esfuerzo adquirir experiencia, desarro-
llar conocimiento altamente especializado y formar capital humano, como para empezar
a construir de nuevo.
Si bien es un total acierto que el Ifetel haya adquirido poderes de competencia ex ante que le
permitan imponer obligaciones específicas de manera más efectiva, resulta cuestionable que haya
asumido también los poderes ex post. Las críticas deben ser atendidas a efecto que el Ifetel tome las
riendas en este tema de la mejor manera posible, aprovechando capital humano con experiencia y
conocimiento probados; asimismo, CFCE y el Ifetel tendrán que definir formas óptimas para que
el segundo asuma los procedimientos en curso y para colaborar entre sí en lo sucesivo.
Las normas generales, actos u omisiones del Ifetel únicamente pueden ser impugnados me-
diante el juicio de amparo indirecto y no serán objeto de suspensión. Es un gran acierto
establecer acceso directo al Poder Judicial de la Federación vía el amparo indirecto, sin que
existan instancias administrativas intermedias (como el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa) ni nocivas ocurrencias como el “juicio ordinario administrativo” planteado
en la reforma a la Ley Federal de Competencia Económica de mayo de 2010.
Sin embargo, probablemente habría valido la pena mantener el recurso de reconsi-
deración, que en la práctica ha permitido a los reguladores modificar – de manera más
eficiente y expedita – sus propias decisiones. Asimismo, la imposibilidad de suspensión
en amparo ha generado muchas críticas pues, como comentó una reconocida especia-
lista, “se asume que, por una parte, el Ifetel nunca será arbitrario y, por otra parte, que ningún
49
Luis de la Calle Pardo, “Reflexiones sobre las reformas al 28 constitucional”, Senado de la República, 12 de abril de 2013, pag. 5.
66
COFETEL
acto u omisión será de imposible reparación, siendo ambos supuestos falsos”50. La realidad es
que se pasó de un extremo a otro: de la parálisis vía tribunales a la presunción absoluta
e irrefutable sobre la validez de todos los actos de autoridad. Es también importante ha-
cer notar que las leyes de telecomunicaciones y competencia conceden, por naturaleza,
espacios importantes de discrecionalidad a la autoridad para la aplicación de “conceptos
jurídicos indeterminados” caso por caso, por lo que pueden existir diversas – y legítimas
– maneras de ver un mismo asunto.
Coincido con la necesidad de frenar el abuso del amparo, aunque probablemente el
mejor enfoque habría sido el de limitar la suspensión únicamente en los casos de mayor
relevancia, como aquellas decisiones cuya aplicación pronta y efectiva es necesaria para
el funcionamiento eficiente de los mercados (administración y aprovechamiento del es-
pectro radioeléctrico, dominancia, regulación asimétrica, interconexión y desagregación
del bucle local).
Adicionalmente, cabe destacar que la reforma no aborda un aspecto fundamental: es-
tablecer condiciones para la resolución expedita y prioritaria, en el fondo, de los juicios de
amparo relacionados con competencia, radiodifusión y telecomunicaciones. Esto minimiza-
ría riesgos de daño irreparable por parte de los concesionarios pero también mitigaría las
consecuencias que pudieran originarse por el hecho de que el Estado sostenga una medida
que el final sea declarada inválida. Otro gran espacio y reto para la legislación secundaria.
Clara Luz Álvarez, “Reflexiones ante el Senado (10 de abril de 2013) sobre el Dictamen en telecomunicaciones aprobado por la Cá-
50
51
“En México, la dificultad se agrava por la falta de pericia económica y técnica dentro del sistema judicial, porque los tribunales no
están especializados. Las autoridades reguladoras pueden ayudar a los tribunales en algunos de los procedimientos, pero sólo de
una manera limitada. Esta es la razón de que, en algunos países, los sistemas de apelación hayan sido diseñados con un sólo tribunal
especializado. Esto hace posible que los jueces adquieran mayor experiencia en los asuntos reguladores de naturaleza económica y
que traten cabalmente las implicaciones económicas de las decisiones legales”. Revisiones de la OCDE sobre reforma regulatoria,
Avances de la Implementación de México, 2004.
67
COFETEL
68
COFETEL
9. CONCLUSIONES
Un proceso de gobernanza regulatoria exitoso debe cumplir cuando menos con tres requi-
sitos: buena regulación, buen regulador y buenos procesos de ejecución. No hemos tenido
nada de eso tratándose de los arreglos institucionales que rigen la radiodifusión y las tele-
comunicaciones en México, donde el Estado empoderó a los agentes económicos pero nunca
guardó para sí las suficientes capacidades de rectoría.
Ante la incapacidad del Estado de garantizar condiciones sanas de competencia en sec-
tores estratégicos, los resultados han sido sumamente gravosos en lo económico, político
y social. En el caso de la televisión abierta: poca diversidad y calidad de contenidos, esca-
sas vías informativas y altos costos de publicidad; en telecomunicaciones: baja penetración,
mala calidad, inversión en infraestructura insuficiente y tarifas altas para prácticamente
todos los servicios.
53
Alejandro Faya Rodríguez, “Fortalecer a los Reguladores, cambiando las reglas del juego en México”, CIDAC, 2010, pags. 102-106;
y Tecnológico de Monterrey, “Construyendo un Futuro para México, Propuestas de Políticas Públicas”, Proyecto 2: Fortalecer a los
órganos reguladores en México, 2012, pags. 39-47
69
COFETEL
En el caso de las telecomunicaciones, hubo mucha prisa para privatizar y poca para re-
gular. La Cofetel nació tremendamente frágil y, a pesar de que se ha venido fortaleciendo a lo
largo del tiempo, morirá débil.
Una reforma histórica sienta ahora las bases constitucionales para corregir anomalías
estructurales en los mercados de radiodifusión y telecomunicaciones, mediante una combi-
nación de modificaciones al régimen jurídico, fortalecimiento del órgano regulador y aplica-
ción de políticas públicas.
Nace el Ifetel como el nuevo “super” regulador de estos dos sectores económicos, con po-
deres y herramientas especiales para ordenar mercados y fomentar la competencia. Aunque
su diseño institucional es muchísimo más robusto que el de la Cofetel en su etapa terminal,
existe una serie de aspectos que deben tomarse muy en serio a efecto de procurar los mejores
resultados:
A) El modelo de autonomía constitucional fue tal vez extremo y genera problemas y riesgos
inéditos; para mitigarlos, habrá de procurar - por vías formales e informales - una armó-
nica coordinación y colaboración entre el regulador, la Administración Pública y el otro
regulador autónomo (CFCE), así como intensificar los mecanismos de transparencia y
rendición de cuentas. Por ejemplo, sería conveniente establecer un sistema de consulta
previa y justificación costo-beneficio, de manera similar al sistema de mejora regulatoria
previsto bajo la LFPA (que ahora no aplicaría al Ifetel).
B) Los poderes de regulación asimétrica y desagregación del bucle local deben ser ejercidos en
plazos predefinidos en términos del Decreto, independientemente del curso que tome la le-
gislación secundaria; es más importante ejercer bien estos poderes que ejercerlos meramente
en tiempo (desde luego, idealmente las dos cosas tendrían que suceder simultáneamente).
C) El poder de desincorporación de activos, derechos o partes necesarias debe ser debida-
mente instrumentado en ley, respetando en todo momento el debido proceso, y ser utilizado
únicamente como medida de última instancia y previa justificación económica.
D) En cualquier caso, el Ifetel deberá establecer las metas y objetivos que pretende conseguir
con la utilización de las herramientas regulatorias referidas.
E) No queda claro que el Ifetel debía haber asumido poderes de competencia ex post (inves-
tigación de prácticas monopólicas y revisión de concentraciones); en este sentido, será
importante que el Ifetel no empiece de nuevo y construya a partir de la experiencia y
conocimientos acumulados.
F) El nombramiento de los nuevos Comisionados deberá privilegiar perfil, aptitudes profe-
sionales, solvencia moral, carácter, inteligencia y criterio sobre meros conocimientos; por
ello, el proceso de selección deberá ser flexible e integral.
G) Deben evitarse fenómenos de politización a propósito del nombramiento y remoción de
los Comisionados y Contralor, así como en la operación de la Contraloría Interna; la legis-
lación secundaria puede hacer su parte mediante el establecimiento de supuestos claros y
procedimientos institucionales.
H) Será crítico dotar al Ifetel de presupuesto y personal correlativos a sus nuevas respon-
sabilidades; asimismo, dicha institución debe aprovechar el capital humano valioso que
actualmente labora para la Cofetel.
Será necesario elaborar legislación secundaria de carácter procedimental que sustituya a
70
COFETEL
la LFPA para las determinaciones y los actos del Ifetel, que respete en la medida de lo posible
aquellos conceptos y elementos que han sido utilizados y probados en tribunales.
En la parte judicial, es un gran acierto que, finalmente, tendremos tribunales y jueces
especializados, quienes deberán serlo de facto así como aplicar criterios de deferencia técnica,
a fin de no desvirtuar el rol sustantivo del Ifetel como agencia autónoma y especializada. La
parálisis vía tribunales llega a su fin, pues los actos serán recurribles únicamente vía amparo
sin posibilidad de suspensión. Sin embargo, esto último – que podría haberse limitado a cier-
to tipo de decisiones - obliga a diseñar procedimientos que garanticen la resolución expedita
y prioritaria de los juicios en el fondo.
Las señales son alentadoras pero hay mucho que trabajar y recorrer todavía en los terre-
nos legislativo, administrativo y judicial para hacer realidad una serie de añejas aspiraciones
que ahora reconoce la propia Carta Magna. Por el bien del país, esperemos que así suceda.
71
COFETEL
ANEXO 1
Factor Definición Características Cofetel Ifetel
Mandato Objetivo de Claro, explícito y con- Explícito aunque difuso, Claro y explícito, a nivel
política públi- tundente. a nivel de ley. constitucional.
ca subyacente
Plasmado al menos a
nivel de ley, en un orde-
namiento, simple y claro,
de donde se desprenda
una o pocas prioridades
específicas.
Atribuciones Potestades Todas las necesarias a Plenas en materia de Plenas en materia de ra-
concedidas efecto de cumplir con radiodifusión. diodifusión y telecomu-
por disposi- el mandato. Directas nicaciones, incluyendo
ción jurídica. y exclusivas (no com- Fraccionadas en materia poderes de competencia
partidas). de telecomunicaciones ex ante y ex post.
(incapacidad de sanción
Deben combinar poderes y otorgamiento de con-
materialmente admi- cesiones y permisos).
nistrativos, legislativos y
judiciales. Poder de regulación Poder de regulación
asimétrica inoperante. asimétrica pleno.
72
COFETEL
73
COFETEL
Resolución de Control juris- Únicamente control Procede juicio de nulidad Procede amparo
controversias diccional de judicial bajo criterios de ante el Tribunal Federal indirecto ante Juzgados
las decisiones “deferencia”. Evitar ins- de Justicia Fiscal y de Distrito y recurso de
del regulador. tancias administrativas Administrativa y, contra revisión ante Tribunales
intermedias y abuso de la resolución de éste, Colegiados de Circuito.
la figura de la suspen- amparo directo ante
sión. Juicios expeditos y Tribunales Colegiados
jueces especializados. de Circuito.
74
MEJORANDO
LA MEJORA
REGULATORIA:
PRESENTE, PASADO Y FUTURO DE
LA COMISIÓN FEDERAL DE MEJORA
REGULATORIA
1. RESUMEN EJECUTIVO
La regulación juega un papel determinante en la competitividad de las empresas y de las
naciones. La teoría económica ha sustentado esta vinculación y continúa aportando nuevas
ideas que amplían el espectro de su impacto positivo. México no ha permanecido ajeno a esta
inercia. La mejora regulatoria juega un papel determinante en esta relación; sin embargo,
ésta no se ha extendido en forma suficiente a todas las entidades federativas ni a los niveles
de gobierno; tampoco ha alcanzado a otros poderes de la Unión como el Poder Legislativo.
Existen diversas iniciativas de reforma al marco jurídico mexicano de la regulación que es
necesario analizar. En este ensayo se revisa la trayectoria de la mejora regulatoria en México,
la teoría económica que la ha sustentado, las nuevas corrientes de pensamiento que podrían
marcar nuevos horizontes para un impacto mayor, y se realizan algunas reflexiones en torno
a las iniciativas de reforma de ley en torno al marco legal del Poder Legislativo y de la Comi-
sión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER), finalmente se aportan algunas conclusio-
nes para la reflexión.
ABSTRACT
Regulation plays a decisive role when measuring competitiveness of companies and nations.
Economic theory has supported this correlation and continues contributing with new ideas
that enrich the possibilities toward its positive impact. Mexico has not being unaware of this
trend. However, its efforts for improving its regulatory framework have not reached yet all
states and levels of government, nor they have not attained the law-making processes at the
Congresses. There exist a small number of bills to be approved by the Congress that propose
changes to the legal framework of both the Congress and the Comisión Federal de Mejora
Regulatoria (COFEMER), the Mexican governmental body engaged in enhancing the regu-
latory framework. This essay reviews the evolution of the regulatory enhancement in Mexi-
co, the economic theory that has supported its legal framework, the new economic theories
that may contribute to improve its impact, and the current bills pending to be approved
by the Congress regarding improvements to the law-making process at the Congress and
COFEMER’s legal framework. After the analysis, some conclusions are exposed in order to
contribute to public consideration.
2.INTRODUCCIÓN
Actualmente la estabilidad macroeconómica en México permite tener una economía sólida
que brinda certidumbre a los mercados. Sin embargo, México ha mantenido tasas de cre-
cimiento muy moderadas durante las últimas tres décadas. Asimismo, ante la coyuntura
internacional, distintos países en el mundo han considerado a la política de mejora regula-
toria, como parte fundamental, para conseguir detonar mayores niveles de productividad y
77
COFEMER
2
Comisión Federal de Mejora Regulatoria, Implementación del modelo de costeo estándar, documento de trabajo, 2012, disponible
en www.COFEMER.gob.mx.
3
LARRAÑAGA, Pablo, Regulación, técnica jurídica y razonamiento económico, Editorial Porrúa e ITAM, México, 2009.
4
FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge, Poder Legislativo, Editorial Porrúa y UNAM, México, 2004.
5
Ídem.
6
Plan Nacional de Desarrollo 2012-2018. Eje 4: México Próspero. Pag.71
78
COFEMER
7
Idem.
8
Idem. Pag. 79
79
COFEMER
9
Ídem.
10
Ídem.
80
COFEMER
atiendan al interés general y contemplen los puntos de vista de todos los sectores de la
sociedad. El 20 de julio de 2011 la COFEMER publicó en el Diario Oficial de la Federa-
ción, el “Acuerdo que establece el Calendario y los Lineamientos para la presentación de los
Programas de Mejora Regulatoria 2011-2012, como de los reportes periódicos de avances
de las dependencias y organismos descentralizados de la Administración Pública Federal”.11
Para la elaboración de estos Programas la COFEMER tomó en consideración las ex-
periencias pasadas, en las cuales se había observado que los programas con mayor éxito
eran los que tenían acciones más focalizadas; sin embargo, por falta de una metodología que
cuantificara la liberación de recursos que se iba a generar, derivado de la aplicación de las
propuestas contenidas en los programas de mejora regulatoria, se estaba en la imposibi-
lidad de conocer con detalle sus beneficios y de socializar sus resultados, o sea de mostrar el
valor público generado por los mismos.
En particular, los programas de bienios anteriores se habían caracterizado por sólo con-
tener una programación de acciones en cuanto a trámites, con el objeto de cumplir con
las obligaciones de inscripción y actualización del Registro Federal de Trámites y Servicios
(RFTS), así como de establecer la agenda esperada de regulaciones, pero no con un sentido
de promover acciones específicas que se tradujeran en mejoras a la actividad empresarial y
ciudadana.
Para el bienio 2011-2012 se estableció que el Programa de Mejora Regulatoria estuviera
basado en la Estrategia de Guillotina para elevar la Productividad y el Crecimiento Económi-
co. Se tuvo como principal eje la reducción de cargas administrativas a la actividad producti-
va, a efecto de liberar recursos económicos, que anteriormente se dedicaban al cumplimiento
de las regulaciones, para ser direccionados a elevar su productividad en el país. Para su
programación y ejecución, se consideraron las siguientes características del Programa de
Mejora Regulatoria 2011-2012:
· Focalización
· Facilidad de implementación
· Alto impacto
Además, mediante una consulta pública de los Programas Bienales de Mejora Regulato-
ria 2011–2012, se incluyó la participación de la ciudadanía y el empresariado, con lo que se
integraron dos apartados, uno de trámites y otro de regulaciones.12
A la par del mandato jurídico que otorga facultades a la COFEMER para implementar,
coordinar y desarrollar el proceso de mejora regulatoria en el país, en los últimos años se
ha vuelto esencial mejorar la calidad de la regulación en los diferentes órdenes de gobierno
para mejorar la productividad, competitividad y el nivel de bienestar de la sociedad a la que
representan.
Uno de los mayores problemas que se generan por los excesivos costos de la regulación
de tipo administrativo es la informalidad de las empresas en países en vías de desarrollo;
informalidad que se ve reflejada directamente en la productividad de los factores de las mis-
mas empresas y ponen entredicho la competitividad de las mismas. Cuando una regulación
11
Ídem.
12
Ídem.
81
COFEMER
está mal diseñada y resulta muy onerosa para el emprendedor, este prefiere estar en la infor-
malidad. Lo anterior trae consecuencias muy graves para los emprendedores y la economía
de un país. La informalidad restringe a las empresas de una serie de oportunidades tales
como tener acceso a mayores mercados, contar con certeza jurídica, tener derechos de pro-
piedad garantizados por el Estado, o bien contar con acceso al crédito y servicios financie-
ros para poder crecer. Por ejemplo, la relación entre informalidad y productividad se hace
más evidente en diversos países de América Latina.
De acuerdo con McKinsey & Company Colombia, la productividad en el sector formal en Co-
lombia equivalía al 41% de la productividad de los Estados Unidos de América, mientras que
en su sector informal es de apenas el 6% de la productividad de los Estados Unidos. Es decir, la
productividad del sector formal es 7 veces mayor que la productividad del sector informal. Esto
genera impactos significativos en el crecimiento económico de Colombia, toda vez que en prome-
dio el 58% de la fuerza laboral de ese país se encuentra en el sector informal.13
Finalmente, el impacto económico del exceso de las cargas administrativas es tal que un
reciente estudio solicitado por la Comisión Europea, y realizado por la consultora holandesa
ECORYS, muestran que las regulaciones en el sector comercial cuestan a la Unión Europea
hasta 122,000 millones de euros cada año. En un momento en el que los recursos son clave
para la recuperación económica, el estudio concluye que la desaparición de estas regulaciones,
muchas de ellas innecesarias, aportaría beneficios en el orden de 1,220,000 millones de euros
anuales al Producto Interno Bruto europeo y un incremento de las exportaciones del 2.1%.14
13
Ídem.
14
Ídem.
82
COFEMER
A pesar que la guillotina regulatoria sólo fue una parte de toda una estrategia económica,
tras la desregulación se observó que la respuesta del sector privado a los cambios del entor-
no fue rápida y robusta. La participación del sector privado en el PIB alcanzó casi el 90%
a finales de la década de 1990, en comparación con el 60% de la década de 1980. Los precios
en sectores totalmente desregulados, como el puerto de servicios de transporte por carretera
y el transporte interurbano cayeron sustancialmente16.
Entre 1983 y el 2000, la transformación de una economía cerrada a una más activa,
internacionalmente impactó de manera dramática el nivel de exportaciones. Las exporta-
ciones no derivadas del petróleo saltaron de 12 mil millones de dólares a 150 mil millones
de dólares, por lo que la participación de las exportaciones en el Producto Interno Bruto
(PIB) pasó de ser 26% a 64%. De hecho, México se convirtió en el octavo país más grande
en exportaciones. Junto con el crecimiento del comercio se produjo un gran aumento en la
afluencia de capital privado y la inversión extranjera directa, aunque las ganancias per cápi-
ta fueron menos impresionantes. Entre 1980 y 1999, las entradas netas de capital a México
fueron equivalentes a un 3.3% del PIB en promedio. Las entradas de capital se elevaron
15
Ídem.
16
Idem.
83
COFEMER
17
Ídem.
18
Comisión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER), Fortaleza institucional de las agencias reguladoras en México, documento
de investigación en regulación, núm. 2012-03, noviembre, 2012.
19
Ídem.
84
COFEMER
las últimas tres décadas. Asimismo, ante la coyuntura internacional, distintos países en el
mundo han considerado a la política de mejora regulatoria como parte fundamental para
detonar mayores niveles de productividad y crecimiento económico en un contexto en el
que las políticas fiscales y monetarias tiene un impacto limitado.
Por ello, es importante llevar a cabo revisiones del acervo regulatorio o simplificación norma-
tiva, mejor conocidas como “Guillotinas Regulatorias”, mismas que permiten a los gobiernos a
través del uso de herramientas como el Modelo de Costeo Estándar, la cuantificación de los costos
económicos que impone la regulación para posteriormente establecer medidas que vayan encami-
nadas a reducir dichos costos económicos. Es por ello que la COFEMER promueve la implemen-
tación de estrategias de revisión del acervo regulatorio a efectos de cuantificar el costo económico
de la regulación y construir una agenda de reducción de cargas administrativas.
20
Comisión Federal de Mejora Regulatoria, Implementación del modelo de costeo estándar, documento de trabajo, 2012 y Fortaleza
institucional de las agencias reguladoras en México, documento de investigación en regulación, núm. 2012-03, noviembre, 2012,
documentos citados.
21
Ídem.
85
COFEMER
ponerse en marcha; casos como Ucrania, Corea y Rwanda son ejemplos de que el proceso
de simplificación normativa es altamente vulnerable a ser atacado por quienes no quieren
la reforma. Por lo tanto, la guillotina es una estrategia de arriba hacia abajo, impulsada
por los políticos y las unidades de reforma del centro de gobierno. Un buen proceso de
simplificación normativa o “guillotina regulatoria” debe estar diseñada para superar la
resistencia pasiva en la administración pública. Por otro lado, la estrategia política debe
ser apoyada a través de una campaña de relaciones públicas que muestren al público la
importancia de las reformas, y la clase política se comprometa a resultados concretos.
Por otro lado, se encuentra la estrategia legal, la cual consiste en mejorar la seguridad ju-
rídica y la transparencia, no el caos jurídico. La reforma de cientos de estatutos de gobierno es
sólo un golpe que requiere pensamiento jurídico, cuidando garantizar que las decisiones que
se lleven a cabo sean exactamente como se prevén, sin causar ninguna confusión jurídica.22
Finalmente la estrategia administrativa. La estrategia administrativa es crucial, porque el de-
safío de llevar a cabo en la reforma del gobierno requiere de una amplia participación de cientos de
procedimientos y reglamentos. Hay dos elementos clave de la estrategia administrativa:
· En primer lugar, el marco y las instituciones de la guillotina deben ser formalmente
establecidas y creíbles. Esto se puede hacer a través de una decisión del gobierno federal
como se hizo en México a través de la LFPA que establezca el proceso, instituciones, objeti-
vos y la fecha límite para su conclusión.
·En segundo lugar, la institución o las instituciones que realizarán el proceso de simplificación
normativa debe estar apoyada por expertos que gestionen la aplicación y lleven a cabo un proce-
so de revisión a fondo e independiente de cada una de las disposiciones incluidas en la guillotina.
Cabe señalar que los gobiernos en todo el mundo han puesto en marcha esta unidad de va-
rias maneras, pero hay características comunes de la unidades de éxito, por ello se debe:
· Tener un mandato formal plasmado en una legislación de carácter federal para obtener
resultados claros y un apego a la ley por parte de los actores participantes.
· Contar con una organización que se encuentre autorizada, enterada, y responsabilizada de
los resultados al centro de gobierno, para fortalecer la coordinación de las políticas y las
capacidades de supervisión;
· Tener relaciones fuertes y una participación activa con el sector privado para no entorpe-
cer el desarrollo de la economía de mercado;
· Contar con los recursos necesarios para hacer el trabajo, incluyendo una institución sólida
de orden federal, con las habilidades adecuadas y el financiamiento para mover hacia ade-
lante la reforma.23
El proceso de simplificación normativa es un proceso que en donde se ha desarrollado ha
presentado problemas como: la resistencia, escasa capacidad y organización sobre la eficacia
de las reformas regulatorias; pero los resultados en los diferentes países en los que se ha
implementado sugieren que el proceso de la guillotina:
· Puede ser adaptado para usarse en países que cuentan con escasas habilidades para admi-
22
Ídem.
23
Comisión Federal de Mejora Regulatoria, Implementación del modelo de costeo estándar, documento de trabajo, 2012 y Fortaleza
institucional de las agencias reguladoras en México, documento de investigación en regulación, núm. 2012-03, noviembre, 2012,
documentos citados.
86
COFEMER
nistrar y alta resistencia a la reforma regulatoria por parte del sector privado;
· Produce resultados rápidos en la reducción del número de reglamentos y, al parecer,
los costos regulatorios sobre las empresas;
· Mejora la comprensión y el manejo del problema regulatorio;
· Aumenta la capacidad de reforma, ya que reduce los costos políticos y administrativos de las
regulaciones y erosiona las capacidades de los grupos de presión para bloquear el cambio;
· Crea los procesos y condiciones organizacionales para la constante reforma regulatoria del
sector público.24
No sólo México ha sido beneficiado con esta estrategia; países que están enfrentando
crisis económicas utilizan la guillotina regulatoria para impulsar el desarrollo, eliminar las
barreras para las empresas y poder salir rápidamente de la crisis.
De acuerdo a las mejores prácticas internacionales, la reducción de la carga administra-
tiva podría reducir los costos empresariales. En particular, si un gobierno tiene éxito en eli-
minar por lo menos el 25% del costo de la carga administrativa y en simplificar la mayoría de
lo que resta, los impactos económicos podrían ser enormes, como por ejemplo, el PIB podría
aumentar en el orden entre el 1 y 3%. Al respecto, la Oficina Holandesa para el Análisis de
Política Económica estima que una reducción del 25% en los costos de las cargas administra-
tivas llevaría a un aumento de 1,7% del PIB en Europa.25
En este sentido, la reducción de la carga administrativa no debe hacerse en pequeñas
dosis; para obtener una exitosa reforma regulatoria es necesario focalizarse en obtener gran-
des impactos positivos. Por ello, es importante llevar a cabo reducciones sustanciales de la
burocracia innecesaria e ineficiente, pues de otra forma, pequeños cambios conllevarían al
fracaso de nuestro objetivo, ya que los gobiernos crean continuamente más burocracia, en
lugar de deshacerse de los pequeños logros.26
Muchos países han puesto en marcha varias reformas regulatorias, pero la mayoría han
tenido dificultades para lograr resultados sólidos; sus dificultades están representadas por
problemas de diseño e implementación, incluyendo la coordinación entre los ministerios
y la participación de los interesados. En este sentido, las buenas prácticas internacionales
resaltan la importancia de que se tiene que priorizar los objetivos, identificar soluciones
prácticas, aplicar las reformas en una fecha prevista y monitorear los resultados.
Uno de los mayores problemas que causan un mal diseño de la regulación administrativa ra-
dica en que se generan altas cargas regulatorias que imponen altos costos para la sociedad. En casi
todos los países, por muchas décadas sus gobiernos emitieron regulaciones administrativas a fin
de atender alguna problemática en particular. Sin embargo, en el diseño regulatorio, los gobier-
nos no establecieron mecanismos de revisión periódica sobre la efectividad y eficiencia de dichas
regulaciones administrativas. Para ejemplificar lo anterior tomemos el caso de Corea del Sur.27
Corea del Sur tuvo sus primeros esfuerzos para impulsar la revisión de su acervo re-
24
Comisión Federal de Mejora Regulatoria, Implementación del modelo de costeo estándar, documento de trabajo, 2012 y Fortaleza
institucional de las agencias reguladoras en México, documento de investigación en regulación, núm. 2012-03, noviembre, 2012,
documentos citados.
25
Ídem.
26
Ídem.
27
Comisión Federal de Mejora Regulatoria, Implementación del modelo de costeo estándar, documento de trabajo, 2012 y Fortaleza
institucional de las agencias reguladoras en México, documento de investigación en regulación, núm. 2012-03, noviembre, 2012,
documentos citados.
87
COFEMER
gulatorio en 1980. Sin embargo, los resultados fueron limitados en su alcance, ya que se
enfocaron en la implementación de reformas “blandas”, por lo que se tenía como aliados
a las empresas, pero de enemigos a los burócratas, y la implementación del enfoque de
“abajo hacia arriba” no resultó ser la mejor estrategia. Posteriormente, en el año 1998,
derivado de la crisis asiática, el interés general por fomentar el crecimiento en Corea se
incrementó, por lo que se hizo énfasis en la falta de flexibilidad de los sectores econó-
micos, la sobre regulación a las empresas y en la necesidad de obtener mayor inversión
extranjera directa. Por ello, en 1998 se instituyeron ministros para eliminar el 50% de
las regulaciones de cada ministerio para el final del año. Los resultados fueron: i) de las
11,125 normas vigentes, 5,430 (48,8%) fueron eliminadas; sin embargo, para el año 2002,
la nueva normativa comenzó a aumentar, por lo que la reducción fue de solo el 33% en
comparación con 1998. Además, de 1992 a 2001, las barreras a la entrada en la industria
habían descendido de un 45% a un 35%. Es importante destacar que uno de los proble-
mas más costosos de la regulación en Corea fue la falta de claridad y el amplio espacio
para la interpretación de muchas normas y procedimientos reglamentarios.
La simplificación normativa, a través de los programas bienales de mejora regulatoria,
consiste en un enfoque que puede brindar resultados a corto plazo, está diseñada para re-
ducir costos de la reforma regulatoria dentro de un sistema político y legislativo que ya está
sobrecargado de reformas difíciles. Al proceso de simplificación normativa también se le
conoce como “guillotina regulatoria”. La guillotina puede ser un medio eficaz para reducir la
burocracia innecesaria y así poder alcanzar un sistema más cuidadosamente reglamentado.
La combinación de simplicidad y rapidez, y los resultados ya obtenidos, proporcionan una
base relativamente prometedora para la reforma de regulaciones.
La estrategia de simplificación normativa tiene el objetivo de revisar un gran número
de normas, eliminando las que ya no son necesarias, sin la necesidad de acciones legales
largas y costosas en cada reglamento. Se trata de un enfoque sistemático y transparente para
revisar, eliminar, y racionalizar las regulaciones comerciales, que proporciona una solución
rápida a los problemas más críticos de la regulación innecesaria e ineficiente, y crea una
oportunidad para construir un sistema permanente de control de calidad de la reglamenta-
ción de nuevos negocios para evitar la reaparición de los mismos problemas.28
Algunas reglas para simplificar pueden ser: reducir el número de empresas afectadas
por la regulación, restringiéndola sólo a las empresas de alto riesgo o grandes empresas,
reducir la frecuencia con la que se solicita el trámite, como por ejemplo requiriendo una re-
novación de una licencia cada 5 años en lugar de cada año, reducir el costo por las empresas,
reduciendo formas, información; aclarar los requisitos solicitados.
Al respecto, los Programas de Mejora Regulatoria representan un instrumento de pla-
neación y transparencia que permite a los sectores interesados conocer oportunamente la
agenda regulatoria de las dependencias y organismos descentralizados de la Administra-
ción Pública Federal (APF), sea ésta la relativa a modificaciones a las regulaciones vigentes
o la emisión de nueva regulación.
28
Comisión Federal de Mejora Regulatoria, Implementación del modelo de costeo estándar, documento de trabajo, 2012 y Fortaleza
institucional de las agencias reguladoras en México, documento de investigación en regulación, núm. 2012-03, noviembre, 2012,
documentos citados
88
COFEMER
29
Comisión Federal de Mejora Regulatoria, Implementación del modelo de costeo estándar, documento de trabajo, 2012 y Fortaleza
institucional de las agencias reguladoras en México, documento de investigación en regulación, núm. 2012-03, noviembre, 2012,
documentos citados.
89
COFEMER
30
Las categorías de los estados se determinaron de acuerdo a su relación respecto a la media. El estado tiene un valor “Alto” si se encuen-
tra más allá del promedio + media desviación estándar. Tiene un valor “Medio” si se encuentra entre el promedio y el promedio + media
desviación estándar. Tiene un valor bajo si se encuentra entre el promedio – media desviación estándar y el promedio. Finalmente, tiene un
valor mínimo si se encuentra por debajo del promedio media desviación estándar. Las categorías, por lo tanto, muestran un análisis relativo.
90
COFEMER
12
29
20
23 1
31
22
19
11
15 16 30
26 7
8 28 25
9 17 18
27 21
2 5 14
10
6
24
4 32 13
Como parte de las conclusiones generales de dicho estudio, CIDAC concluyó que para el
año 2012, 21 de las 32 entidades federativas contaban con una ley especializada en materia
de mejora regulatoria. Mientras que 11 de las entidades federativas que no cuentan con una
ley especializada, regulan la materia por medio de leyes o reglamentos económicos, o por
convenios o manuales de mejora regulatoria. Asimismo, el estudio arrojó que tres cuartas
partes de los estados estipularon en sus leyes la existencia de un cuerpo técnico especia-
lizado en materia de mejora regulatoria, mientras que el 10% lo hizo en reglamentación
secundaria. El 15% restante (5 entidades) tuvo como responsable de la mejora regulatoria
a direcciones de áreas u otros cuerpos especializados. En cuanto al establecimiento de los
mecanismos de coordinación intersectoriales necesarios para una adecuada regulación, se
encontró que sólo 18 entidades los incluyó en su reglamentación.31
31
Centro de Investigación para el Desarrollo, A.C. (CIDAC). Ranking de Mejora Regulatoria 2012.
91
COFEMER
4. NUEVAS CONSIDERACIONES
RESPECTO A LA MEJORA RE-
GULATORIA, AMPLIANDO HORI-
ZONTES
4.1 VALOR COMPARTIDO Y LA VISIÓN DE LOS EMPRESARIOS:
INCORPORAR A LOS EMPRESARIOS A LA MEJORA REGULATORIA: 32
El tipo correcto de regulación gubernamental puede alentar a las empresas a buscar valor
compartido; el tipo incorrecto opera en su contra e incluso hace que los trade-offs entre los
objetivos sociales y económicos sean inevitables.
La regulación es necesaria para que los mercados funcionen bien, lo cual quedó suficiente-
mente claro durante la última crisis financiera. Sin embargo, las formas en que las regulacio-
nes son diseñadas e implementadas determinan si beneficiarán a la sociedad o no.
Las regulaciones que potencian el valor compartido fijan metas y estimulan la innova-
ción: resaltan un propósito social y crean un campo de juego parejo para alentar a las empre-
sas a invertir en valor compartido en vez de maximizar las utilidades de corto plazo. Dichas
regulaciones tienen varias características:
Primero, fijan metas sociales claras y medibles, ya sea que se refieran al uso de energía,
temas de salud o de seguridad. Cuando corresponde, fijan precios para los recursos (como
el agua) que reflejan los costos reales. Segundo, fijan estándares de desempeño pero no im-
ponen los métodos para cumplir con ellos, lo cual queda a criterio de las empresas. Tercero,
definen plazos para el cumplimiento de los estándares, los que reflejan el ciclo de inversiones
o de nuevos productos en un sector. Estos períodos de entrada en vigencia dan a las empre-
sas el tiempo para desarrollar e introducir nuevos productos y procesos de una manera que
sea consistente con los fundamentos económicos del negocio. Cuarto, implementan sistemas
universales de medición e información de desempeño, donde el gobierno invierte en infraes-
tructura para recopilar datos confiables de referencia (como las deficiencias nutricionales de
cada comunidad). Esto motiva y permite la mejora continua más allá de los objetivos actua-
les. Finalmente, las regulaciones apropiadas requieren informes eficientes y oportunos de
los resultados, los que después pueden ser auditados por el gobierno si es necesario, en vez
de imponerles a todos procesos detallados y costosos para el cumplimiento de las normas.
La regulación que desalienta el valor compartido es muy diferente. Obliga el cumpli-
miento de prácticas particulares, en vez de enfocarse en la mejoría medible de un problema
social. Obliga a usar un enfoque en especial para cumplir con un estándar, bloqueando la
32
Michael E. Porter y Mark R. Kramer, La creación de valor compartido, Harvard Business Review, mayo de 2008 (edición en espa-
ñol), pp. 1-23, en especial pp. 22-23.
92
COFEMER
33
Michael E. Porter y Mark R. Kramer, La creación de valor compartido, Harvard Business Review, mayo de 2008 (edición en espa-
ñol), pp. 1-23, en especial pp. 22-23.
93
COFEMER
Cada iniciativa deberá ser discutida y votada por el Pleno de la Cámara de su origen en un
plazo máximo de treinta días naturales. Si no fuere así, la iniciativa, en sus términos y sin
mayor trámite, será el primer asunto que deberá ser discutido y votado en la siguiente sesión
del Pleno. En caso de ser aprobado o modificado por la Cámara de su origen, el respectivo
proyecto de ley o decreto pasará de inmediato a la Cámara revisora, la cual deberá discutirlo
y votarlo en el mismo plazo y bajo las condiciones antes señaladas.
No podrán tener carácter preferente las iniciativas de adición o reforma a esta Constitución.”
El artículo 72 regula el proceso legislativo:
I. “Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras,
se discutirá sucesivamente en ambas, observándose la Ley del Congreso y sus reglamentos
respectivos, sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones:
A. Aprobado un proyecto en la Cámara de su origen, pasará para su discusión a la otra. Si
ésta lo aprobare, se remitirá al Ejecutivo, quien, si no tuviere observaciones que hacer,
lo publicará inmediatamente.
B. Se reputará aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto con observacio-
nes a la Cámara de su origen dentro de los treinta días naturales siguientes a su recep-
ción; vencido este plazo el Ejecutivo dispondrá de diez días naturales para promulgar
y publicar la ley o decreto. Transcurrido este segundo plazo, la ley o decreto será consi-
derado promulgado y el Presidente de la Cámara de origen ordenará dentro de los diez
días naturales siguientes su publicación en el Diario Oficial de la Federación, sin que
se requiera refrendo. Los plazos a que se refiere esta fracción no se interrumpirán si el
Congreso cierra o suspende sus sesiones, en cuyo caso la devolución deberá hacerse a
la Comisión Permanente.
C. El proyecto de ley o decreto desechado en todo o en parte por el Ejecutivo, será devuelto,
con sus observaciones, a la Cámara de su origen. Deberá ser discutido de nuevo por
ésta, y si fuese confirmado por las dos terceras partes del número total de votos, pasará
otra vez a la Cámara revisora. Si por esta fuese sancionado por la misma mayoría, el
proyecto será ley o decreto y volverá al Ejecutivo para su promulgación.
Las votaciones de ley o decreto, serán nominales.
D. Si algún proyecto de ley o decreto, fuese desechado en su totalidad por la Cámara de
revisión, volverá a la de su origen con las observaciones que aquella le hubiese hecho. Si
examinado de nuevo fuese aprobado por la mayoría absoluta de los miembros presen-
tes, volverá a la Cámara que lo desechó, la cual lo tomará otra vez en consideración, y
si lo aprobare por la misma mayoría, pasará al Ejecutivo para los efectos de la fracción
A; pero si lo reprobase, no podrá volver a presentarse en el mismo período de sesiones.
E. Si un proyecto de ley o decreto fuese desechado en parte, o modificado, o adicionado por la
Cámara revisora, la nueva discusión de la Cámara de su origen versará únicamente sobre
lo desechado o sobre las reformas o adiciones, sin poder alterarse en manera alguna los
artículos aprobados. Si las adiciones o reformas hechas por la Cámara revisora fuesen
aprobadas por la mayoría absoluta de los votos presentes en la Cámara de su origen, se
pasará todo el proyecto al Ejecutivo, para los efectos de la fracción A. Si las adiciones o
reformas hechas por la Cámara revisora fueren reprobadas por la mayoría de votos en
la Cámara de su origen, volverán a aquella para que tome en consideración las razones
94
COFEMER
de ésta, y si por mayoría absoluta de votos presentes se desecharen en esta segunda re-
visión dichas adiciones o reformas, el proyecto, en lo que haya sido aprobado por ambas
Cámaras, se pasará al Ejecutivo para los efectos de la fracción A. Si la Cámara revisora in-
sistiere, por la mayoría absoluta de votos presentes, en dichas adiciones o reformas, todo
el proyecto no volverá a presentarse sino hasta el siguiente período de sesiones, a no ser
que ambas Cámaras acuerden, por la mayoría absoluta de sus miembros presentes, que se
expida la ley o decreto sólo con los artículos aprobados, y que se reserven los adicionados
o reformados para su examen y votación en las sesiones siguientes.
F. En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los
mismos trámites establecidos para su formación.
G. Todo proyecto de ley o decreto que fuere desechado en la Cámara de su origen, no podrá
volver a presentarse en las sesiones del año.
H. La formación de las leyes o decretos puede comenzar indistintamente en cualquiera
de las dos Cámaras, con excepción de los proyectos que versaren sobre empréstitos,
contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, todos los cuales deberán
discutirse primero en la Cámara de Diputados.
I. Las iniciativas de leyes o decretos se discutirán preferentemente en la Cámara en que se
presenten, a menos que transcurra un mes desde que se pasen a la Comisión dictami-
nadora sin que ésta rinda dictamen, pues en tal caso el mismo proyecto de ley o decreto
puede presentarse y discutirse en la otra Cámara.
34
MANUAL DE LA MANIFESTACION DE IMPACTO REGULATORIO, Comisión Federal de Mejora Regulatoria, Diario Oficial de la
Federación, 26 de junio de 2010, disponible en www.COFEMER.gob.mx
97
COFEMER
cabo en la década de los setentas en Estados Unidos y Dinamarca. Sin embargo, fue hasta
finales de los noventa, tras la recomendación del Consejo para la Mejorar la Calidad de la
Regulación, que la MIR se convirtió en un instrumento de uso generalizado en los países
miembros de la OCDE.35
Más de una década después de que la OCDE emitiera la recomendación de la adopción de la
MIR, las discusiones sobre sus ventajas y desventajas han quedado atrás, habiendo demostrado
que los beneficios que dicha herramienta genera sobre la economía y la sociedad son superiores a
los costos de su implementación. Ahora, tanto los foros sobre mejora regulatoria como los docu-
mentos que realizan y elaboran organismos internacionales centran la discusión en la importancia
de modernizar y adecuar constantemente los mecanismos de la MIR al adoptar las mejores prácti-
cas e implementando mecanismos innovadores para hacer mejor y más eficiente el proceso.
En México, la implementación de la MIR comenzó en la década de los noventa con re-
formas a la LFMN. Pero fue hasta el año 2000 con una reforma a la Ley Federal de Procedi-
miento Administrativo que se estableció la obligatoriedad de presentar la MIR para todas las
dependencias que elaboren anteproyectos de leyes, decretos legislativos y actos de carácter
general, a excepción de los actos de naturaleza fiscal.36
Sin embargo, la política de mejora regulatoria, incluyendo el proceso de emisión de la re-
gulación y la MIR, no habían sido revisados ni adecuados al contexto actual ni a las mejores
prácticas, lo cual obstaculizó la eficiencia del instrumento.
Una práctica común entre los países de la Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económicos de mejorar constantemente sus procesos de emisión de la regulación, principal-
mente la modernización de la forma de presentación de la MIR. Mientras que en países como
Australia y el Reino Unido se hacen revisiones al proceso de la MIR al menos cada dos años,
en México dicho proceso no ha sido modificado desde su implementación en el año 2000.37
De acuerdo a las características de los anteproyectos, la MIR se clasifica en los siguientes tipos:
MIR de Actualización Periódica: Es la MIR que se presenta en el caso de anteproyectos
que pretenden modificar disposiciones que por su naturaleza deban actualizarse periódica-
mente, sin imponer obligaciones adicionales a las ya existentes.
MIR de Alto Impacto: Es la MIR que se debe presentar cuando, como resultado del uso
de la Calculadora de Impacto de la Regulación, el impacto potencial del anteproyecto some-
tido a consideración de la COFEMER sea alto. También se deberá presentar la MIR de Alto
Impacto en aquellos casos en que, a pesar de que el resultado de la Calculadora de Impacto
de la Regulación haya sido moderado, la COFEMER lo solicite mediante el oficio de amplia-
ciones y correcciones a la MIR.
MIR de Emergencia: Es la MIR que se presenta cuando el anteproyecto que se pretenda
someter a consideración de la COFEMER cumpla con los criterios para la emisión de regu-
lación de emergencia.
35
Ídem.
36
Ídem.
37
Ibídem.
98
COFEMER
MIR de Impacto Moderado: Es la MIR que se debe presentar cuando, como resultado
del uso de la Calculadora de Impacto de la Regulación, el impacto potencial del anteproyecto
sometido a consideración de la COFEMER sea moderado.38
38
Ídem.
39
Ídem.
40
Ídem.
41
Ídem.
99
COFEMER
plazos que tiene el supuesto beneficiario, para realizar su trámite, así como el plazo de
prevención y el plazo máximo de resolución de la autoridad, y VIII. La especificación de
las unidades administrativas ante quienes se realiza el trámite o, en su caso, si hay algún
mecanismo alterno.
En todos los casos, el dictamen regulatorio estará estructurado de tal manera que
abarque el análisis de cada uno de los criterios mencionados en el párrafo anterior. Que
los beneficios aportados por la regulación, en términos de competitividad y funcionamiento efi-
ciente de los mercados, entre otros, son superiores a los costos de su cumplimiento por parte de
los particulares.42
Esta excepción aplica para aquellos anteproyectos cuyos beneficios potenciales sean
notoriamente superiores a los costos de cumplimiento para los particulares. Para acre-
ditar este supuesto, la Dependencia u Organismo Descentralizado deberá presentar el
análisis correspondiente al costo y beneficio de la regulación, el cual deberá demostrar
de manera clara y contundente, mediante información preferentemente monetizada, que
los beneficios potenciales de la regulación propuesta son notoriamente superiores a los
costos de cumplimiento.
Las estimaciones cuantitativas deben estar sustentadas y ser reproducibles por me-
dio de la presentación de metodologías y fuentes de información. El análisis de costos
y beneficios puede incluir información cualitativa que respalde la afirmación de que los
beneficios son superiores a los costos.43
6. INICIATIVAS DE REFORMA AL
MARCO JURÍDICO MEXICANO DE
LA MEJORA REGULATORIA
A continuación se presenta un resumen de siete iniciativas de reforma al marco jurídico
de la reforma regulatoria en México que hasta ahora se han presentado ante el H. Congreso
de la Unión.
42
Ídem.
43
Ídem.
101
COFEMER
Diputados Partido La reforma busca incidir en los detalles más Nuevos mecanismos que
Revolucionario sensibles de las relaciones entre los órganos agilicen los trabajos legis-
Institucional (PRI) del Estado. lativos. A ese fin se orientan
las reformas a los artículos
50, 64, 71, 72, 77 y 78 de la
Constitución
César Augusto Desde luego que los Congresos de los Esta- Creación de un organismo
Santiago dos de la Unión tienen la más amplia facultad de asesoría permanente a
Ramírez de iniciativa ante las Cámaras del Congreso legisladores:
General para promover reformas a la Consti-
tución General de la República. Sin embargo,
fuera de esa posibilidad, su participación en el
proceso legislativo de normas constituciona-
les se restringe a aceptar o rechazar, en sus
términos, la minuta con proyecto de Decreto
que han recibido de la cámara revisora en el
proceso correspondiente.
Felipe Solís Cabe establecer que el texto vigente del Crear un cuerpo de
Acero artículo 135 constitucional es prácticamente, asesores que genere
en lo relativo a la participación de las Legisla- información útil para que
turas de los Estados, el mismo que se previó las cámaras, en general, o
en la Constitución de 1857, lo que nos mueve los legisladores en parti-
a pensar que se concibió como una norma cular, puedan producir sus
acorde a las condiciones de la geografía y opiniones. Se trata de crear
las comunicaciones existentes a mediados una estructura objetiva,
del siglo XIX y de las primeras décadas del independiente y confiable,
siglo pasado. Hoy contamos con medios de en la que descansen los
comunicación que permiten una interacción análisis y eventualmente
dinámica y prácticamente instantánea entre la toma de decisiones del
los órganos que integran al poder revisor de Legislativo.
la Constitución.
102
COFEMER
Iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo
Diputado Partido Verde A través de esta iniciativa se pretende dar Modificar el plazo de ela-
Ecologista certeza jurídica al particular en cuanto al boración de los programas
Mexicano (PVEM) tiempo de respuesta de sus peticiones o de mejora regulatoria. En la
trámites, así como aclarar el tiempo que actualidad las dependen-
aplica actualmente para decretar la caduci- cias las presentan cada dos
dad, cuando éste no sea prevea en las leyes años, proponemos que sea
administrativas y disposiciones de carácter anualmente
general aplicables, ya que, en estos casos, la
Ley Federal de Procedimiento Administrativo
es de aplicación supletoria.
103
COFEMER
Iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo
Rubén Acosta Partido Verde Asimismo, esta iniciativa prevé modificacio- Facultar a la autoridad para
Montoya, Ecologista nes a los artículos 69-B, 69-C, 69-D, 69-E, que en los acuerdos que
Mexicano (PVEM) 69-N, 69-Q, 70-A y la adición del artículo 69-R puede emitir para la reduc-
y fracciones X y XI del 70-A, a fin de que la ción de plazos de respuesta
Administración Pública Federal fortalezca para diversos trámites,
su esfuerzo en el ámbito de la eficiencia también pueda adoptar el
administrativa y mejora regulatoria del sector mecanismo de respuesta
público, ampliando facultades y obligaciones afirmativa en beneficio de
a la Comisión Federal de Mejora Regulatoria los particulares, siempre
(Cofemer), a la Secretaría de la Función y cuando ello no afecte el
Pública y a las dependencias, organismos interés público y social.
desconcentrados u órganos descentralizados
Establecer un mecanismo
de denuncia que seguirá
el particular, en caso de
exigírsele requisitos o for-
matos a los cuales no tenga
acceso o no sean parte
del trámite registrado,
para que ello no sea una
condicionante para atender
su respuesta.
Fortalecer el apartado de
sanciones aplicable a la
Cofemer y la Secretaría de
la Función Pública
104
COFEMER
Iniciativa de reforma los artículos 64 y 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Diputado Partido Establecer los criterios de cobro por produc- Obligación de descontar
de la Revolución tividad y de revocación de mandato de los de la dieta las inasisten-
Democrática legisladores. cias de los legisladores.
(PRD) Modificación al artículo 64
constitucional
105
COFEMER
Iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo
Diputado Partido Acción La Ley Federal de Procedimiento Administra- Reformar el artículo 4 de la Ley
Nacional (PAN) tivo fue diseñada para ser un ordenamiento Federal de Procedimiento Admi-
homogeneizador y regulador de todas los nistrativo para quedar como sigue:
actos y procedimientos de la administración
pública federal, y en este sentido, inclusive,
tiene la característica de tener un régimen
de supletoriedad distinto al común: es decir,
mientras en la mayoría de los casos las leyes
supletorias aplican en la medida de las au-
sencias de la ley que suplen, la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo, se “sustituye”
en las demás leyes administrativas salvo las
exceptuadas en la propia ley para regular en
forma común lo que antes eran procedimien-
tos administrativos independientes.
José Enrique a) La falta de publicación de cualquiera de las Artículo 4. Los actos administra-
Reina Lizárraga normas previstas en el artículo 4o. de la Ley tivos de carácter general, tales
Federal de Procedimiento Administrativo en como reglamentos, decretos,
el Diario Oficial de la Federación, genera su acuerdos, normas oficiales
invalidez en términos del artículo 3, fracción mexicanas, circulares y formatos
VII de la Ley Federal de Procedimiento que expidan las dependencias y
Administrativo. organismos descentralizados de
la administración pública federal,
deberán publicarse en el Diario
Oficial de la Federación para que
produzcan efectos jurídicos. De la
misma forma, los lineamientos,
criterios, metodologías, instructi-
vos, directivas, reglas, manuales,
disposiciones que tengan por
objeto establecer obligaciones
específicas cuando no existan
condiciones de competencia
y cualesquiera de naturaleza
análoga a los actos anteriores
podrán publicarse, ya sea en el
Diario Oficial de la Federación, o
a través de las página electróni-
ca de la dependencia o entidad
correspondiente.
106
COFEMER
Iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo
Diputado Partido Acción c) Es necesario establecer un régimen claro (I) fecha en la que se emitió
Nacional (PAN) que determine específicamente: la disposición correspon-
diente,
107
COFEMER
Jaime Fernando En el transcurso del proce- C. El proyecto de ley o decreto desechado en todo o en parte
Cárdenas so legislativo se presentan por el Ejecutivo, será devuelto, con sus observaciones, a la
Gracia omisiones y desfases que, Cámara de su origen. Deberá ser discutido de nuevo por ésta,
en el mejor de los casos, y si fuese confirmado por la mayoría simple de los miembros
dan lugar a equívocos en presentes, pasará otra vez a la Cámara revisora. Si por esta
su aplicación y, en el peor, fuese sancionado por la misma mayoría, el proyecto será ley
entorpecen o paralizan o decreto y volverá al Ejecutivo para su promulgación, dentro
las tareas legislativas. El del término establecido en la fracción B de este artículo.
impulso democrático en el
proceso legislativo no ha
sido acompañado de una
actualización a la norma
constitucional que lo regu-
la, lo que se ha reflejado
en retrasos y parálisis en
el proceso de creación de
leyes y decretos.
108
COFEMER
Propuesta de iniciativa Que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones del artículo 72 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos
109
COFEMER
Diputado Partido De acuerdo con los índices de competitividad a) La modificación del artículo 69-E,
Verde y de facilidad para realizar negocios que ela- primer párrafo, de la LFPA para
Ecologista boran diversas instituciones internacionales, resaltar la misión fundamental de la
Mexicano México no ha logrado posicionarse entre los Cofemer como encargado de la política
(PVEM) países líderes en dichas materias. de mejora regulatoria de la administra-
ción pública federal
Alberto Emi- Son múltiples los elementos a conjuntarse b) La adición de un último párrafo al ar-
liano para que un país pueda avanzar en el rubro tículo 69-E de la LFPA para señalar que
Cinta Martínez de competitividad. No obstante, existe una la Cofemer contará, para la realización
variable clave, por sus efectos en todos los de su objeto, con las asignaciones que
sectores de la economía, para lograr que establezca el Presupuesto de Egresos
un país sea más competitivo: contar con un de la Federación
marco regulatorio adecuado que, por un lado,
tutele los legítimos derechos de la sociedad
y, al mismo tiempo, imponga las menores
cargas y costos posibles sobre las actividades
económicas de los ciudadanos y de las em-
presas. Por ello, la política de mejora regula-
toria debe dirigirse a la creación de un marco
regulatorio simple, que genere mayores
beneficios que sus costos de cumplimiento.
110
COFEMER
g) La adición de un párrafo al
citado artículo 69-G de la LFPA
a fin de estipular que el director
general de la Cofemer estará
impedido para conocer de asuntos
en que tenga interés directo o
indirecto
111
COFEMER
Cuadro 7 Resumen. Iniciativas de reforma al marco jurídico mexicano de la mejora regulatoria del
Poder Legislactivo y de la COFEMER
Iniciativa que reforma el artículo 45 de la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos
Carlos Augusto Bracho Partido Acción En México se ha reconocido que la mejora Se propone añadir un numeral 8 al artículo 45 de la Ley
González, Eduardo Nacional regulatoria es un factor primordial para el sano Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos
Sergio (PAN); funcionamiento de la economía, por lo que se Mexicanos, para quedar como sigue:
de la Torre Jaramillo, Partido han generado diversas reformas y políticas
Carlos Alberto García Revolucionario Ins- públicas en la materia.
González, Mariano Gon- titucional (PRI),
zález Zarur, José Luis Partido
Gutiérrez Calzadilla, de la Revolución
Rubí Laura López Silva, Democrática
Eduardo Ortiz Hernán- (PRD),
dez, Ernesto Ruiz Ve- Convergencia,
lasco de Lira, Eduardo Partido Verde
Sánchez Hernández, Ecologista
José Luis Varela Lagu- de México (PVEM)
nas y Verónica Velasco
Rodríguez
En diciembre de 1999, el Ejecutivo federal Articulo 45. … Las comisiones, al elaborar los dictáme-
presentó la iniciativa con proyecto de decreto nes respectivos, realizarán una valoración del impacto
por el que se reforma la Ley Federal de regulatorio de las iniciativas de ley o decreto, con el
Procedimiento Administrativo, en la cual se apoyo del Centro de Estudios de las Finanzas Públicas de
señalaba que “la proliferación de disposicio- la Cámara de Diputados, y podrán solicitar opinión de la
nes sin obedecer a un adecuado diseño que Comisión Federal de Mejora Regulatoria, a través de la
involucre su revisión previa y la participación de Secretaría de Economía, sobre el proyecto de dictamen
los sectores destinatarios de la norma, suele correspondiente.
producir obstáculos innecesarios al desarrollo
de las empresas, inhibe las iniciativas de los
particulares, eleva injustificadamente los
precios para los consumidores y desalienta la
inversión productiva y la consecuente creación
de empleos”.
112
COFEMER
8. PROPUESTAS DE REFORMA
Y CONCLUSIONES
Después de evaluar los orígenes y evolución de la COFEMER, podemos elaborar algunas
conclusiones:
· Sin calidad en nuestro marco jurídico olvidemos un incremento en la competitividad;
· Se ha avanzado mucho en la calidad de nuestras disposiciones jurídicas desde la óptica de
la eficiencia. En esto México ha sido maestro adelantado.
· La COFEMER es el órgano diseñado para llevar a la práctica el cambio de “cultura” al inte-
rior del gobierno federal de la calidad de la regulación. Su evaluación en general es positiva.
· Se han presentado relativamente pocas iniciativas de modificación del modelo de regula-
ción mexicano. Las mejores iniciativas apuntan hacia un cambio al interior del Poder Le-
gislativo: incorporar lo avanzado hacia adentro de éste Poder.
Sin embargo, caben algunos retos que se desprenden del presente trabajo. Para ello hacemos
las siguientes propuestas para mejorar el marco constitucional y legal de la mejora regulatoria:
113
COFEMER
44
Michael E. Porter y Mark R. Kramer, La creación de valor compartido, Harvard Business Review, mayo de 2008 (edición en espa-
ñol), pp. 1-23, en especial pp. 22-23.
45
RAMÍREZ GARCÍA, Hugo Saúl y PALLARES AIBUR, Pedro de Jesús, Derechos humanos, Oxford University Press, Mexico, 2011,
pp. 116-132.
46
“Artículo 105 La ley regulará:
a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el
procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten. Cfr: IBÁÑEZ GARCÍA, Isaac, La reforma del
ordenamiento jurídico económico, Dykinson, Madrid, 1997, pp. 41-51.
47
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118
LA COMISIÓN
REGULADORA
DE ENERGÍA EN
LAS REFORMAS ENERGÉTICAS
DE 2008 Y 2013
1*
Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México, con Máster en Derechos
Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid. Director General de Asuntos Jurídicos de la Co-
misión Reguladora de Energía de 2009 a 2012. Actualmente es investigador del Centro de Investigación
para el Desarrollo, A.C. (CIDAC).
CRE
1. RESUMEN EJECUTIVO
Este ensayo tiene por objeto ofrecer algunos conceptos básicos para acercarse al fenómeno de
la regulación económica y al de la regulación energética en particular; realizar un breve repaso
por la historia jurídica del órgano regulador de la energía en México: la Comisión Reguladora
de Energía; mostrar un balance de la reforma energética de 2008 y de su instrumentación en
los aspectos que competen a dicho órgano; y presentar propuestas específicas de modificacio-
nes constitucionales y legales de cara a una nueva reforma energética, necesarias para que el
regulador cumpla adecuadamente con su misión dentro del Estado mexicano.
ABSTRACT
This policy brief offers some basic concepts about economic regulation and, specifically, energy
regulation. After a quick review on the legal history of the Mexican Energy Regulatory Commis-
sion (CRE), the author shows a balance of the energy reform of 2008 and its implementation
on the issues concerning that agency. The essay ends with some proposals of constitutional and
legal amendments needed for the CRE to adequately accomplish its mission in the Mexican State.
2. REGULACIÓN ECONÓMICA
Y REGULACIÓN ENERGÉTICA
El consenso político internacional de los años ochentas trajo consigo un replanteamiento gene-
ral de las funciones del Estado en la economía. Muchos Estados occidentales permitieron des-
de entonces que los particulares realizaran actividades que estaban antes en manos públicas
de manera exclusiva. Nuevos agentes fueron entrando a mercados cada vez más competidos.
De manera paralela y gradual, aunque acelerada en la última década, también los Esta-
dos se han ido haciendo, con mayor o menor éxito, de órganos encargados de hacer preva-
lecer el interés general en mercados que presentaran fallas y, en tal sentido, desprotegieran
derechos y se desarrollaran de manera ineficiente.2
La apertura de ciertos mercados llegó a México en los noventas. Y con ella el reto para
el Estado mexicano de ejercer de manera eficaz la rectoría del desarrollo nacional, como le
corresponde constitucionalmente, con las herramientas jurídicas idóneas para ello.
Primero con decretos presidenciales y después a través de leyes, el Estado mexicano ha
ido creando órganos reguladores de la economía. Para esto se ha valido de la figura legal de los
órganos desconcentrados, que se ubican dentro de la estructura jerárquica de las secretarías
del despacho, dependencias de la Administración Pública Federal centralizada, y por lo tanto,
2
A mi juicio es posible la complementariedad entre las teorías de las fallas del mercado y las del interés general en la explicación
del fenómeno regulativo. Sobre el tema véase Larrañaga, Pablo, “Interés general y regulación económica”, en Isonomía núm. 27,
ITAM-Fontamara, México, octubre de 2007, pp. 73-109, y sobre todo, Regulación. Técnica jurídica y razonamiento económico, ITAM-
Porrúa, México, 2009.
121
CRE
dentro de la esfera del Poder Ejecutivo Federal. Ello ha provocado que sus determinaciones se
encuentren sujetas en numerosas ocasiones a las presiones ejercidas desde la dependencia que
sólo debería estar encargada de las políticas públicas pero no de la regulación.
De cualquier forma, históricamente los distintos órganos reguladores de la economía en
México han tenido diversos grados de autonomía en sus diferentes ámbitos: técnico, opera-
tivo, de gestión y de decisión. Entre los órganos de regulación económica en su más estricta
acepción – al menos la Comisión Federal de Competencia, la Comisión Federal de Teleco-
municaciones y la Comisión Reguladora de Energía – desde luego que han habido notas
comunes pero no pareció haber nunca un debate crítico sobre la necesidad de un marco
regulatorio coherente al interior del Estado mexicano.
De cualquier forma, sí podemos afirmar que en las últimas dos décadas hemos sido testi-
gos de sucesivos y cada vez más exitosos, aunque a veces inconexos, intentos institucionales
por abstraer a la regulación de la política, en el ánimo de mitigar influencias indeseadas para
la estricta defensa del interés público.
Desde luego, la “gobernanza regulatoria” no es una preocupación exclusiva de México,
sino que en los últimos años ha sido objeto de discusiones académicas y propuestas de re-
formas en diversos países y en el seno de varios organismos internacionales. En particular,
la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) ha propuesto un
modelo para la cimentación de un sistema sólido a este respecto.
De dicho modelo se desprende la necesidad de crear agencias reguladoras sectoriales con la
fuerza suficiente que les permita instrumentar los mandatos legislativos en los que se plasman
las políticas públicas, con un objeto y unas atribuciones claras, y con contrapesos y blindajes
institucionales que permitan garantizar una integración del órgano y una regulación de calidad.
En el sector energético, ciertas actividades económicas tienen como peculiaridad que
se desarrollan de manera eficiente a través de redes. Se trata del llamado downstream en la
cadena de valor de los energéticos. Y es que resulta muy eficiente económicamente que el
transporte (“carreteras”) y la distribución (“calles”) de combustibles gaseosos y líquidos se
realicen a través de redes de ductos, y que esos sistemas se complementen con grandes insta-
laciones de almacenamiento. Asimismo, la energía eléctrica, que es energía secundaria pro-
ducida por otra fuerza (de origen fósil o no), se conduce de la manera más eficiente a través
de cables sostenidos por postes y torres, los cuales también constituyen redes.
Como es sabido, las infraestructuras de redes son monopolios naturales y, precisamente
por ello, el desarrollo eficiente de las actividades económicas que se realizan mediante ellas
debe promoverse a través de una regulación potente. Se trata, desde luego, de la misma razón
por la que se considera socialmente necesario que el Estado regule eficazmente a las redes
de las telecomunicaciones.
Es por estas razones que han surgido los órganos reguladores de la energía. Se trata de
órganos del Estado que realizan una regulación a priori3, estableciendo o autorizando las
normas contractuales que rigen la prestación de los servicios y las tarifas que se podrán co-
brar como contraprestaciones, bajo el gran principio del acceso abierto y no indebidamente
3
El otro gran modelo de regulación económica en sentido estricto es el que está a cargo de autoridades de la competencia, donde la
regulación se aplica una vez que la autoridad detecta las fallas del mercado y la comisión de conductas anticompetitivas por parte
de los agentes económicos, en mercados en los que deberían prevalecer condiciones de competencia efectiva.
122
CRE
3. UN REPASO A LA HISTORIA
DE LA COMISIÓN REGULADO-
RA DE ENERGÍA
El artículo 27 de la Constitución establece en su párrafo sexto que corresponde exclusiva-
mente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que
tenga por objeto la prestación de servicio público.
La última gran reforma del sector eléctrico en México se produjo en 1992 con la publica-
ción de la nueva Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica. Es el año en el que se adopta
la interpretación constitucional según la cual, si la generación de energía eléctrica no tiene
por objeto la prestación del servicio público, entonces puede ser realizada por los particula-
res bajo diferentes modalidades.6
En cumplimiento al mandato de uno de los artículos transitorios de la nueva Ley, me-
diante decreto presidencial publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 4 de
octubre de 1993, en vigor desde el 1 de enero de 1994, se crea a la Comisión Reguladora de
Energía (CRE) como órgano de consulta de la Secretaría de Energía en relación con la inte-
4
Heggie, Bob y Michael Cleland, “Energy Market Developments and the Implications for Regulation”, en Gordon Kaiser & Bob Heg-
gie (eds.), Energy Law & Policy, Carswell, Toronto, 2011, pp. 1-33.
5
Cfr. The Economist, An Unconventional Bonanza. Special Report on Natural Gas, 14 de julio de 2012, en http://www.economist.
com/node/21558432 y Massachusetts Institute of Technology, The Future of Natural Gas, MIT Energy Initiative, 2011, en http://mitei.
mit.edu/publications/reports-studies/future-natural-gas .
6
La más completa y articulada monografía sobre la configuración histórica-jurídica del sector eléctrico mexicano, sobre el régimen
vigente de 1992 se encuentra en Cortés Campos, Josefina, Derecho administrativo y sector eléctrico. Elementos de regulación,
Porrúa - ITAM, México, 2007.
123
CRE
racción que a partir de entonces habría de potenciarse entre la Comisión Federal de Electri-
cidad (CFE) y los particulares que generaran energía eléctrica.
Meses después, como parte de la reforma del gas natural de mediados de los noventa, la
CRE se vio fortalecida a través de su previsión en ley y ya no sólo en decreto. La nueva Ley
de la Comisión Reguladora de Energía se publicó en el DOF el 31 de octubre de 1995.
La reforma supuso una importante ampliación del objeto de la CRE, en esencia para
encargarse de regular las actividades en materia de gas natural que se abrieron a la partici-
pación de los particulares, a través de un régimen de permisos para el transporte, el alma-
cenamiento y la distribución de ese combustible. Fueron además los años de arranque de la
decidida apuesta gubernamental por la generación de energía eléctrica a través de centrales
de ciclo combinado que utilizan ese combustible.
Tras una década en que la CRE se dedicó a construir su andamiaje regulatorio, con un
excepcional nivel técnico que recoge las mejores prácticas internacionales, vino la reforma
energética de 2008. Como siempre, las grandes discusiones, las batallas ideológicas, se die-
ron en el terreno de la exploración y producción de hidrocarburos. “¿Qué hacemos con el te-
sorito?”, se preguntaban entonces. La respuesta de consenso para provocar la participación
de los particulares, fundamentalmente en esas actividades, fue la de los contratos “incentiva-
dos” de prestación de servicios a Petróleos Mexicanos. A cinco años de enfrentar resistencias
estructurales, atávicas, este régimen de contratación no parece estar dando los resultados
que exige la atención del enorme rezago del país en esta materia.7
Y sin embargo, la reforma de 2008 trajo consigo buenos avances en materia de regu-
lación energética, de los que se suele hablar poco. No sólo se creó la Comisión Nacional de
Hidrocarburos con un mandato claro de seguridad energética en el sentido de procurar que
se mantengan los niveles de reservas de hidrocarburos del país en el largo plazo. También se
fortaleció de manera importante a la CRE.
4. LA COMISIÓN REGULADORA
DE ENERGÍA EN LA REFORMA
ENERGÉTICA DE 2008
Desde el 28 de noviembre de 2008, fecha en que se publicaron en el DOF los siete decretos
legislativos que constituyeron la reforma energética8, la CRE resultó fortalecida en diversos
sentidos: orgánicamente, en su objeto y atribuciones, y como autoridad.
7
El mejor estudio publicado en México en relación con las negociaciones y los contratos petroleros en el mundo y en nuestro país
es el de Grunstein, Miriam, De la caverna al mercado. Una vuelta al mundo de las negociaciones petroleras, CIDAC, México, 2010.
8
Para una revisión de los contenidos de la reforma energética de 2008, cuando recién habían entrado en vigor, véase De Rosen-
zweig, Francisco, “Alcances generales de la denominada ‘reforma petrolera’ de noviembre de 2008”, en Enerlegis, 2009, pp. 7-33.
124
CRE
Sin embargo, hasta el momento Pemex no ha creado empresas filiales dedicadas a co-
mercializar gas, que contarían con una regulación similar pero necesariamente más ligera,
para favorecer condiciones de competencia efectiva. Y es que en realidad Pemex ha tenido
todo el interés en seguir funcionando como el gran monopolio que, por un lado, vende gas
y, por el otro, reserva la mayor parte de la capacidad en las infraestructuras de transporte y
almacenamiento del país, sin una completa separación de actividades.
Por otro lado, al no distinguirse en la Ley de la CRE sobre el origen de los productos
(nacional o importado), la CRE consideró que la regulación debía extenderse hasta los pro-
ductos de origen importado vendidos en territorio nacional por Pemex, en aras de un mejor
control del organismo monopólico. Esto quedó consignado en la Resolución RES/265/2009
del órgano regulador.
9
Cfr. Salazar Diez de Sollano, Francisco, “La regulación económica del gas licuado de petróleo en México”, en Asociación Ibero-
americana de Reguladores de la Energía, Electricidad e hidrocarburos en Iberoamérica. Aspectos regulatorios y medioambientales,
Civitas – Thomson Reuters, Pamplona, 2011, pp. 67-80.
10
Pemex Refinación tuvo pérdidas por 139,491 millones de pesos en 2011 y 2012. Véase CIDAC, 3 dilemas. Un diagnóstico para
el futuro energético de México, en http://cidac.org/esp/cont/publicaciones/3_Dilemas_Un_diagn_stico_para_el_futuro_energ_tico_
de_M_xico.php, pp.
126
CRE
11
Al principio parecía que se trataría de la regulación de la calidad del gas natural, que finalmente se resolvió con la expedición de
NOM’s definitivas en la materia, si bien su aterrizaje práctico ha sido complicado sobre todo en materia de medición y precios del
gas. Para el análisis del caso ver Massieu Arrojo, Ramón Antonio, Regulación económica y técnica: el caso de la calidad del gas
natural en México, Tesis para obtener el título de Licenciado en Derecho, ITAM, México, 2012.
12
Para ver las resoluciones respectivas se puede acudir a la versión electrónica del registro público de la CRE en http://www.cre.
gob.mx/resoluciones.aspx
127
CRE
Uno de los productos legislativos más importantes de la reforma energética de 2008 fue la
Ley para el Aprovechamiento de las Energías Renovables y el Financiamiento de la Tran-
sición Energética (LAERFTE). La iniciativa que dio origen a la LAERFTE había sido pre-
sentada por diputados del Partido Verde Ecologista de México el 13 de agosto de 2008. Los
dictámenes de comisiones fueron aprobados en el Senado de la República el 23 de octubre y
en la Cámara de Diputados el día 28 siguiente, con un amplio consenso legislativo (113 y 407
votos a favor, respectivamente), como parte del paquete de reformas.13
13
Ver proceso legislativo en http://sil.gobernacion.gob.mx/Librerias/pp_ReporteSeguimiento.php?SID=f4d3219643993cbf1e119294c
6a9857f&Seguimiento=2491681&Asunto=2458982#C
128
CRE
Este ordenamiento puede considerarse como parte de las garantías institucionales del
derecho fundamental que tiene toda persona a un medio ambiente adecuado para su de-
sarrollo y bienestar, contenido en el artículo 4°, tercer párrafo, de la Constitución. Su fun-
damento está en la facultad del Congreso de la Unión para legislar en materia de energía
eléctrica, establecida en el artículo 73, fracción X, de la propia Constitución.
La LAERFTE se define a sí misma como una ley de orden público, y en su artícu-
lo 1° señala como sus objetivos los de regular el aprovechamiento de fuentes de energía
renovables y de las tecnologías limpias para generar electricidad con fines distintos a la
prestación del servicio público de energía eléctrica; además, conforme a su artículo 2, el
aprovechamiento de las fuentes de energía renovable y el uso de tecnologías limpias se
considera de utilidad pública y se realizará en el marco de la estrategia nacional para la
transición energética, mediante la cual el Estado mexicano promoverá la eficiencia y sus-
tentabilidad energética así como la reducción de la dependencia de los hidrocarburos como
fuente primaria de energía.
La ley establece de manera enunciativa qué fuentes se consideran energías renovables, a
saber: el viento, la radiación solar, el movimiento del agua en cauces, la energía oceánica, el
calor de los yacimientos geotérmicos, y los bioenergéticos que determine la ley de la materia,
además de aquéllas que determine la Secretaría de Energía (SENER) con base en la defini-
ción que ofrece la propia Ley.
Con independencia de los aspectos de política pública y de índole presupuestal que nor-
ma la LAERFTE, el nuevo ordenamiento confirió atribuciones específicas a la CRE para la
regulación de la generación de energía eléctrica con fuentes renovables. Así, en el artículo 7°
se establecen las atribuciones relativas a:
· La expedición de disposiciones administrativas de carácter general para la regulación eco-
nómica de la generación de electricidad a partir de energías renovables14;
· El establecimiento de las metodologías para la determinación de las contraprestaciones por
los servicios que se presten entre sí la CFE y los generadores (típicamente, el “porteo”);
· La posibilidad de solicitar a la CFE la modificación de las reglas de despacho para garanti-
zar el cumplimiento de la propia Ley;
· La expedición de metodologías para determinar la aportación de capacidad de cada tecno-
logía al Sistema Eléctrico Nacional;
· La expedición de las reglas generales de interconexión al Sistema Eléctrico Nacional, a pro-
puesta de la CFE y escuchando la opinión de los generadores, y
· La expedición de los procedimientos de intercambio de energía y los correspondientes sis-
temas de compensaciones para proyectos de autoabastecimiento, cogeneración o pequeña
producción con energías renovables que estén interconectados al Sistema Eléctrico Nacional.
La CRE utiliza dos clases de instrumentos generales de regulación económica para con-
trolar el poder monopólico de la CFE como titular de la red del servicio público de energía
eléctrica, y su poder monopsónico como único posible comprador de la energía para su uso
en el servicio público: los modelos de contratos y las metodologías para la determinación de
contraprestaciones (precios y tarifas).
14
En realidad las demás atribuciones conferidas constituyen especies de este género.
129
CRE
15
En ejecución de dicho artículo legal, la SENER elaboró en 2009 una herramienta denominada “Políticas y medidas para facilitar el
flujo de recursos derivados de los mecanismos internacionales de financiamiento”, que tiene como propósito impulsar el logro de
las metas para reducir la emisión de gases de efecto invernadero y facilitar la transición hacia una economía baja en la utilización
de carbono. Dicho documento establece las políticas y medidas para aprovechar los mecanismos de financiamiento, así como las
áreas de oportunidad identificadas para nuestro país, y describe los mecanismos financieros internacionales y nacionales, y los de
cooperación internacional disponibles.
130
CRE
DOF el 2 de septiembre de ese año. Se cumplió, pues, con el artículo quinto transitorio del
Decreto por el que se expidió la Ley, que estableció un plazo de 8 meses desde la publicación
del ordenamiento legal para la publicación de sus normas reglamentarias. Para ajustarse a
las reformas legales de 2011, el Reglamento fue reformado mediante Decreto publicado en el
DOF el 30 de noviembre de 2012.
El Reglamento de la LAERFTE es exhaustivo en el desarrollo de los contenidos de la ley.
A continuación apunto algunos de sus aspectos regulatorios más relevantes:
· Se plasma la facultad de la CRE para emitir disposiciones generales que regulen el acce-
so de proyectos de generación renovable y cogeneración eficiente a la infraestructura de
transmisión, cuando ésta sea insuficiente, y de manera muy importante, para programar
su ampliación concertadamente con los interesados en desarrollar dichos proyectos, en
lo que se conoce como “temporadas abiertas” para la reserva capacidad de transmisión;
· Los generadores con energías renovables que tengan capacidad de hasta 0.5 MW, es decir,
aquéllos que no requieren del permiso de generación que otorga la CRE, tendrán los mis-
mos derechos que los permisionarios en su relación con la CFE, y el intercambio de energía
con dicha entidad estará sujeto a modelos de contrato de la CRE;
· Con el fin de evitar dilaciones indebidas, se establece un plazo de 20 días hábiles para que
las dependencias emitan opinión sobre las metodologías de contraprestaciones.
· Igualmente, para garantizar la celeridad en la adecuación de los instrumentos regulatorios,
la CFE contará con un plazo de 50 días hábiles para adecuar las reglas de despacho a so-
licitud de la CRE, y
· La metodología para determinar la aportación de capacidad deberá prever la disponibilidad
de cada tecnología en horas de máxima demanda.
Hoy el Reglamento de la LAERFTE establece con toda claridad, en congruencia con el
artículo 134 de la Constitución, la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y su Regla-
mento, que la única vía a través de la cual la CFE puede suscribir contratos de largo plazo
con generadores que utilicen energías renovables es la licitación, como proceso competitivo
y transparente, en cualquiera de las modalidades de la producción externa: producción inde-
pendiente y pequeña producción. El concepto de “fuera de convocatoria” sólo puede servir
para la compra de excedentes razonables de proyectos de autoconsumo.
En el terreno de la regulación, con fundamento en la LAERFTE y su Reglamento, la CRE
ha expedido los siguientes instrumentos, varios de ellos con el apoyo técnico de agencias de
cooperación internacional como US-AID o la GIZ:
· Directrices a que se sujetarán los modelos de contratos entre la CFE y generadores, publi-
cadas en el DOF del 20 de agosto de 2009. Este instrumento fue expedido en cumplimiento
al artículo octavo transitorio del Decreto que expidió la LAERFTE, que dio un plazo de 9
meses para ello. En realidad no es un instrumento regulatorio que tenga mucho sentido
porque, además de las directrices, la CRE expide los modelos de contratos como tales.
· Modelo de contrato de interconexión para pequeña y mediana escala, publicado en el DOF
del 8 de abril de 2010, que establece las reglas para el llamado net metering entre la energía
entregada y la energía recibida, sobre todo para beneficio de los microgeneradores. Este
instrumento está resultando particularmente útil en los últimos meses, en los que se ha
producido un extraordinario descenso de los costos de la tecnología fotovoltaica.
131
CRE
· Modelo de contrato de interconexión para gran escala, publicado en el DOF del 28 de abril
de 2010, el cual establece el denominado “banco de energía” por el cual se realiza un alma-
cenamiento virtual de energía entregada a la red por parte de las fuentes renovables, hasta
por 12 meses. Con esto se atiende en términos regulatorios el problema de la intermitencia
de estas fuentes.
· Metodología de contraprestaciones por servicios de transmisión, publicada en el DOF el 28 de
abril de 2010, la cual determina la reducción en los cargos de porteo, en relación con los gene-
radores convencionales, los cuales son actualizables mensualmente con base en la inflación;
· Modelo de contrato de interconexión, modelo de convenio de transmisión y metodología de
cargos respectivos, para fuentes hidroeléctricas con capacidad mayor a 30 MW, publicados en
el DOF del 20 de abril de 2010. Si bien a partir del anterior parámetro legal estas fuentes no
se consideran renovables para efectos de la LAERFTE, por sus características la CRE decidió
darles un tratamiento regulatorio específico con base en las atribuciones que le confiere su
propia Ley;
· Solicitudes a la CFE para adecuar las Reglas de Despacho, por acuerdos del Pleno de la CRE
de fechas 23 de septiembre de 2010 y 22 de septiembre de 2011.
· Resolución que establece los criterios para la cogeneración eficiente, publicada en el DOF
del 22 de febrero de 2011, y las disposiciones generales para dicha acreditación, publicadas
en el DOF el 26 de septiembre de 2012. Se trata desde luego de un régimen provisional
que deberá ajustarse a la brevedad al régimen ordinario en materia de normalización que
establece la Ley Federal sobre Metrología y Normalización.
· Disposiciones generales para regular el acceso de nuevos proyectos de generación de ener-
gía eléctrica con energías renovables o cogeneración eficiente a la infraestructura de trans-
misión de la CFE, publicadas en el DOF el 29 de junio de 2011. Estas disposiciones dan
certeza a los proyectos de que la CFE no podrá negarles sin justificación el acceso al ser-
vicio de transmisión, y que los costos respectivos serán razonables, pues para ello podrán
solicitar formalmente la intervención de la CRE, en cumplimiento al Reglamento de la Ley
del Servicio Público de Energía Eléctrica.
· Con base en dichas disposiciones, el 8 de agosto de 2011 se publicó en el DOF el Acuerdo
por el que la CRE emitió una convocatoria para la celebración de temporadas abiertas de
reserva de capacidad de transmisión y transformación de energía eléctrica a desarrollarse
en los estados de Oaxaca, Puebla, Tamaulipas y Baja California, con el objeto de que los
proyectos de autoabastecimiento con energías renovables en dichos estados contaran con
la capacidad de transmisión que exigieran sus necesidades. En el caso de Oaxaca, la tem-
porada abierta resultó exitosa pues los participantes ya tienen garantizada la capacidad
exigida al momento y hasta que la infraestructura quede concluida. En el caso de Puebla
no se reunió el interés suficiente de proyectos hidroeléctricos, por lo que la temporada
abierta se declaró desierta. Tamaulipas y Baja California son casos sui generis pues la CFE
no está anclando el proyecto con capacidad reservada para el servicio público, lo que ha
complicado el acuerdo de los participantes para la constitución de un fideicomiso que se
132
CRE
16
Véanse los últimos acuerdos de la CRE al respecto (2013) en la versión electrónica de su registro público: www.cre.gob.mx/
registro.php
17
Expresión desafortunada pues una licitación de suyo se puede definir como una subasta pública (en inglés public auction), condu-
cida por el Estado para conseguir las mejores condiciones en sus adquisiciones.
133
CRE
18
Tesis aislada; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXV, mayo de 2007; pág. 794.
19
Tesis aislada; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIV, julio de 2011; pág. 290.
134
CRE
5. LA COMISIÓN REGULADORA
DE ENERGÍA EN LA REFORMA
ENERGÉTICA DE 2013
Como suele suceder cada vez que en México se plantea una reforma energética, la discusión
en las últimas semanas se ha centrado en el régimen que debemos adoptar en materia de
exploración y producción de petróleo y gas, y en qué hacer con Petróleos Mexicanos, parti-
cularmente en la realización de esas actividades. Se olvida que el sector energético es mucho
más amplio, que incluye subsectores de la mayor relevancia para la vida cotidiana y aspectos
prácticos que deben ser conocidos y debatidos sin consideraciones ideológicas de por me-
dio. Se suele olvidar también la importancia de la fortaleza institucional para llevar a buen
puerto las reformas estructurales. Son estos olvidos comunes los que, en términos generales,
pretende subsanar este apartado, con propuestas de reformas constitucionales y legales para
que se fortalezca de manera definitiva a la CRE.
20
Con la saludable discusión y las enmiendas del Senado de la República en el contexto del “estira y afloja” al interior del Partido
Acción Nacional.
21
El ejemplo más claro lo describe Miriam Grunstein con una deliciosa crónica del proceso del llamado “régimen permanente” de las
ventas de primera mano de gas natural en “La Comisión Reguladora de Energía frente a Petróleos Mexicanos. Análisis de un acuerdo
interminable entre regulador y regulado sobre qué hacer con la industria del gas natural”, en Alejandro Faya Rodríguez et al., Tres
reguladores, tres retos, CIDAC, México, 2011, pp. 53-99. Falta por escribirse el último capítulo de esta historia.
136
CRE
mismos incentivos depredadores que las telefónicas, televisoras y otros actores económicos
que constantemente desafían el interés público.
Lo cierto es que, en términos de técnica jurídica, quizás era más ortodoxo haber adop-
tado el régimen concebido de manera brillante por Alejandro Faya22 y recogido en la inicia-
tiva presentada el 1 de marzo de 2011 por legisladores de todos los grupos parlamentarios
representados en la Comisión Especial de Competitividad de la Cámara de Diputados. Dicha
iniciativa suponía la creación de la nueva figura jurídica de los “órganos reguladores” den-
tro de la Administración Pública Federal centralizada, al mismo nivel que las dependencias
(Secretarías de Estado, Oficina de la Presidencia, Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal).
Así se mantendría la unidad de propósito en la acción administrativa y se reconocería que la
regulación y la política realmente están separadas sólo por una delgada línea.
Sin embargo, hoy sería un error que la CRE se quedara atrás, dentro de la esfera del Ejecutivo.
Ni como desconcentrado ni como descentralizado como han planteado algunos23. Si ya se avanzó
hacia la autonomía constitucional de los reguladores de telecomunicaciones y competencia econó-
mica, la coherencia de nuestro sistema exige que el regulador de la energía acceda también a esa
situación jurídica. No deberá preocupar en extremo que se pierda unidad en la acción del Poder
Ejecutivo o que se separe demasiado la regulación de la política pública. Al menos no ha preocu-
pado así al Constituyente mexicano al ir sacando de la esfera del Ejecutivo a varios órganos que
ejercen funciones materialmente administrativas durante los últimos veinte años. En el caso de la
CRE, habría que realizar un cuidadoso estudio sobre vehículos específicos de coordinación con la
política sectorial, a través de alguna previsión constitucional y su desarrollo en ley.
Como se adelantaba, los comisionados de la CRE tendrían que estar sujetos igualmente
a uno de los sistemas de nombramiento de servidores públicos más sofisticado del Esta-
do mexicano, utilizado para sus órganos reguladores hermanos, en donde ahora no sólo el
Presidente nombra y el Senado ratifica sino que, previamente, la Comisión de Evaluación,
conformada por el Banco de México, el Instituto Nacional de Estadística y Geografía y el
Instituto Nacional de Evaluación Educativa, convocan a expertos interesados, realizan una
evaluación escrupulosa de los perfiles, y envían al titular del Ejecutivo una terna para que
éste opte por nombrar a uno de los candidatos.
Por otra parte, ¿qué régimen de impugnación se quiere en contra de las determinaciones
de la CRE? De manera muy específica e importante, ¿qué régimen de suspensión de sus actos
impugnados? En principio, no habría bienes del dominio público en juego y el único servi-
cio público a salvaguardar sería el de energía eléctrica. En realidad no parece tener sentido
establecer una regla tan tajante como la establecida para el IFETEL, en el sentido de que sus
actos de autoridad no serán suspendidos en el juicio de amparo en ningún caso. Esa solución
deriva de la desconfianza en el Poder Judicial de la Federación, pero el problema debería
atenderse más bien a través de capacitación escrupulosa y mejores controles en ley a jueces
y magistrados, y no necesariamente retirándoles la discrecionalidad necesaria para atender
las particularidades de cada caso concreto de conflicto entre el interés particular del quejoso
y el interés colectivo en la subsistencia del acto de autoridad.
22
Faya Rodríguez, Alejandro, Fortalecer a los reguladores. Cambiando las reglas del juego en México, CIDAC, México, 2010.
23
Por regla general los organismos descentralizados no son autoridades y el presidente de su órgano de gobierno es el secretario
del ramo, con lo que se retrocedería en autonomía.
137
CRE
Por otro lado, en la discusión sobre si la CRE debería fusionarse con la Comisión Nacio-
nal de Hidrocarburos (CNH), en principio ello podría tener sentido por la visión integral que
un gran órgano regulador tendría del sector. La exploración y la producción de hidrocarbu-
ros serían simplemente dos actividades más dentro de las diversas que componen el objeto
de regulación de la CRE.24
Sin embargo, la mayoría de las voces apuntan a mantener la separación orgánica debido
a que la naturaleza de la regulación es sumamente diferente: eminentemente técnica en el
caso de la CNH, a fin de sostener el nivel de reservas de hidrocarburos en el largo plazo bajo
la premisa de la seguridad energética; y eminentemente económica en el caso de la CRE, a
fin de garantizar el acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a los productos que se
venden, y los servicios que se prestan, en condiciones monopólicas a priori.
Por lo demás, una posible reforma organizacional de Petróleos Mexicanos en el sentido
de que una empresa filial se encargara de las actividades del upstream y otra de las del downs-
tream lograría que pudiera ser aún más conveniente la existencia de los dos reguladores. De
lo que no cabe duda es que en un escenario de apertura como el que se estaría planteando
desde el Ejecutivo Federal, el fortalecimiento de la Comisión Nacional de Hidrocarburos y,
en general, de los “dientes” del Estado frente a las grandes petroleras y gaseras (incluida
Petróleos Mexicanos), sería un imperativo político y moral.
La propuesta contenida en este apartado implicaría, en un segundo momento, impor-
tantes reformas a la Ley de la Comisión Reguladora de Energía, la Ley Reglamentaria del
Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, la Ley del Servicio Público de Energía
Eléctrica, la Ley para el Aprovechamiento de Energías Renovables y el Financiamiento de la
Transición Energética y la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, al menos en
todos los aspectos orgánicos y competenciales que reconfigurarían la relación entre el Poder
Ejecutivo Federal y la CRE.
24
Así funciona la Agencia Nacional de Petróleo, Gas y Biocombustibles brasileña, si bien también existe un órgano regulador de la
electricidad, por separado, la Agencia Nacional de Energía Eléctrica. Para un panorama de los reguladores iberoamericanos, ver
el portal www.ariae.org
138
CRE
Así, hoy en día la prestación del servicio público de energía eléctrica no está sujeta a
criterios de eficiencia económica, por lo que algunos consumidores pagan precios excesivos
o, en el mejor de los casos, carentes de toda lógica económica, con respecto al servicio que
reciben25. Y es que, para alcanzar la eficiencia económica en el ámbito tarifario de la energía
eléctrica, se deben tomar en cuenta aspectos técnicos como el costo de la generación de la
energía y de los servicios de transmisión y distribución, que hoy no considera adecuadamen-
te la SHCP al fijar las tarifas.
En la actualidad existe una metodología politizada, opaca, discrecional y errónea para
determinar y regular las tarifas del servicio público de energía eléctrica, que permite utili-
zarlas como un instrumento de política económica y/o social, sin que se reflejen los costos
de la prestación del servicio. Ello genera incertidumbre para los usuarios y desincentiva la
inversión. Y es que esta atribución no es desarrollada por una agencia autónoma, especiali-
zada en la materia, que obvie de su análisis cualquier consideración ajena a la técnica de la
regulación económica.
El pasado 9 de octubre de 2012 el Senador Fernando Mayans del PRD presentó la última
de numerosas iniciativas en materia de tarifas eléctricas que se han planteado en la última
década, y sobre todo en los últimos 3 años. Existe una enorme coincidencia de los partidos
políticos, al menos en la detección de un problema nacional, pero que lamentablemente no
se ha materializado en una reforma legal.
El cambio institucional consistiría en dotar a la CRE de una atribución consustancial a
su naturaleza como regulador de los mercados energéticos, consistente en expedir la meto-
dología para la determinación de las tarifas del servicio público de energía eléctrica y apro-
bar los términos y condiciones en que deba prestarse dicho servicio. Y eso sin perjuicio de
que exista un muy escrupuloso régimen de subsidios enfocados a los usuarios del servicio
público de energía eléctrica que más los necesiten.
Como se dijo en el apartado 2 de este ensayo, la CRE se creó mediante decreto presiden-
cial en 1993 como un órgano consultivo de la Secretaría de Energía en materia de electricidad
que, entre otras cosas, simplemente auxiliara en el diseño de tarifas eléctricas eficientes. En
el primer lustro de los noventas se aprobaron importantes reformas legales para abrir nue-
vos espacios y regular la participación privada en segmentos de las industrias energéticas, y
en 1995 se aprobó la Ley de la CRE, pero en ambos casos se obvió también su natural facultad
exclusiva de diseñar las tarifas eficientes por la prestación del servicio público de energía
eléctrica. Posteriormente se presentaron sendas iniciativas presidenciales para la reforma
a la industria eléctrica (Ernesto Zedillo en 1999 y Vicente Fox en 2002), las cuales, como es
sabido, no prosperaron.
Con estos antecedentes, se estima necesario que la CRE amplíe su competencia en ma-
teria de determinación de tarifas del servicio público de energía eléctrica y aprobación y
expedición de los términos y condiciones en que deba prestarse el servicio. Ello debe ser así
pues la CRE es el regulador de los monopolios naturales que constituyen las redes eléctricas.
De esa forma, sin que fuera condición la reforma constitucional propuesta en el apartado
4.1 de este trabajo, se establecería a nivel legal una excepción a las actuales atribuciones que
25
Ver CIDAC, op. cit., pp.
139
CRE
Asimismo, se reformarían los artículos 5, 12, fracciones VI y VII, 30 y 31 de la Ley del Servi-
cio Público de Energía Eléctrica, para quedar como sigue:
Artículo 31.- …
I. a IX. …
X. Establecer y revisar los precios y tarifas de los bienes y servicios de la administra-
ción pública federal, o bien, las bases para fijarlos, escuchando a la Secretaría de Eco-
nomía y con la participación de las dependencias que correspondan, con excepción de
lo señalado en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica respecto al diseño y
determinación de las tarifas para el suministro y venta de energía eléctrica;
XI. a XXV. …
Desde luego, el Presupuesto de Egresos de la Federación tendría que prever los re-
cursos necesarios para que la CRE cumpliera con su nueva atribución.
26
Tesis aislada; 9a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXX, julio de 2009; pág. 465.
141
CRE
D) A quien utilice energía eléctrica en forma o cantidad que no esté autorizada por
su contrato de suministro;
II. Multa de hasta mil veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Fe-
deral, cuando la Comisión Federal de Electricidad viole sus obligaciones estable-
cidas en las disposiciones administrativas de carácter general expedidas por la
Secretaría de Energía.
podrán ser llevados a cabo, previo permiso, por los sectores social y privado, los que podrán
construir, operar y ser propietarios de ductos, instalaciones y equipos.
La presente propuesta tiene como propósito explicitar la posibilidad de que un conjunto
de permisionarios puedan interconectar sus sistemas para efectos tarifarios cuando se ob-
serven beneficios sistémicos, y para una adecuada implementación sería necesario crear la
figura del gestor independiente del sistema, el cual sería autorizado por la CRE en cada caso.
Así, se adicionaría un párrafo tercero, recorriéndose los subsecuentes, al artículo 4º de
dicha Ley, que quedaría como sigue:
…
Los permisionarios de transporte y almacenamiento podrán formar sistemas in-
tegrados para efectos tarifarios, cuando así lo autorice la Comisión Reguladora de
Energía. Por cada sistema integrado deberá constituirse un gestor independiente que
tendrá las funciones y características que establezcan las disposiciones referidas en
el párrafo anterior.
En un artículo transitorio habría de señalarse que la CRE expedirá las disposiciones admi-
nistrativas de carácter general aplicables a los sistemas integrados y a los gestores indepen-
dientes de los mismos, por ejemplo, dentro del año siguiente a la entrada en vigor del Decreto
de reformas.
social y privado, los que podrán construir, operar y ser propietarios de ductos, ins-
talaciones y equipos, en los términos de las disposiciones reglamentarias, técnicas y
de regulación que se expidan.
Artículo 10.- …
Son de utilidad pública las actividades de construcción de ductos y de plantas de
almacenamiento. Petróleos Mexicanos, sus organismos subsidiarios y las empresas
de los sectores social y privado estarán obligados a prestar a terceros el servicio de
transporte y distribución de gas, productos que se obtengan de la refinación del
petróleo y petroquímicos básicos, que se realice por medio de ductos, así como el
de almacenamiento vinculado a terminales de importación de dichos productos,
en los términos y condiciones que establezcan las disposiciones reglamentarias y de
regulación.
Artículo 14.- La regulación de las actividades a que se refiere el artículo 4º, segundo
párrafo, y de las ventas de primera mano del gas, los petroquímicos básicos y los
productos derivados de la refinación del petróleo tendrá por objeto asegurar su
suministro eficiente y comprenderá:
…
Petróleos Mexicanos tendría que contar un plazo a partir de la entrada en vigor del De-
creto de reformas para solicitar a la CRE los permisos correspondientes a aquellos sistemas
de ductos o almacenamiento en los que se pretendiera prestar el servicio a terceros.
6. CONSIDERACIÓN FINAL
En 2013 nos encontramos en un momento clave para el futuro energético de México. Los
astros políticos parecen alineados para que se produzcan reformas importantes. La presión
internacional sobre el Presidente Peña Nieto es grande. Las resistencias al cambio se anclan
en muchos mitos.
Pero todos los escenarios de reformas que tengan previstos el Ejecutivo Federal y los
partidos políticos, deberán prever un decidido fortalecimiento de la Comisión Reguladora de
Energía como garante del interés público en los mercados energéticos que así lo exigen. Las
propuestas aquí presentadas buscan contribuir al debate correspondiente.
145
146
LA PROCURADURÍA
FEDERAL DEL
CONSUMIDOR
Y LA REGULACIÓN.
UNA RELACIÓN COMPLEJA.
1
Profesor Investigador del Centro de Investigación y Docencia Económicas.
PROFECO
1.RESUMEN EJECUTIVO
Apreciar a la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO) como “regulador” re-
quiere, de manera previa, sustanciar los posibles sentidos de la regulación, o mejor
dicho, los diferentes enfoques teóricos sobre la misma. Si bien la PROFECO no ha sido
considerada en la literatura especializada como parte de los reguladores tradicionales
(usualmente dentro de tal rubro se incluye a órganos como la Comisión Federal de Te-
lecomunicaciones, la Comisión Reguladora de Energía o la Comisión Nacional Banca-
ria y de Valores), su historia y las funciones asumidas en su evolución así como el modo
de su ejercicio, permitirían apreciar unas funciones reguladoras y el sentido en el que
se dan. Este ensayo tiene el propósito de exponer una perspectiva que busca destacar la
función de la PROFECO en la regulación y las vicisitudes que esta institución ha tenido
en su historia para dar paso a nuevas consideraciones respecto de las atribuciones que
plantea las ideas contemporáneas de la regulación frente a las fallas de mercado y el
derecho de los consumidores.
149
PROFECO
2. ANTECEDENTES Y CONTEXTO
ACTUAL
Como paso previo y además necesario para el análisis, conviene ubicar el origen y la evo-
lución de la PROFECO. A diferencia de los nuevos órganos reguladores, ligados a una po-
lítica económica de retracción del Estado en la economía, de liberalización de sectores ini-
ciada en la década de los 80 y profundizada en los 90, aquélla surge en 19762 en pleno auge
del modelo proteccionista. De esta suerte su origen difiere, al menos en una explicación
contemporánea, con el tipo o concepción de Estado en el que se ubica a los reguladores:
el llamado “Estado regulador”. La Ley de 1976 y sus primeras reformas centran su objeto
en las atribuciones para vigilar la regulación de precios y de sistemas de comercialización.
Es hasta 1989 que se establece la posibilidad de recibir denuncias por violación de precios.
Debe tenerse presente que en dicho periodo se da el fin del sexenio de López Portillo, la
crisis petrolera, la devaluación, la expropiación de la banca y, con la llegada de Miguel de
la Madrid, el control de cambios, las medidas de control de hiperinflación, los pactos para
la estabilidad económica. De esta suerte, la protección al consumidor puede explicarse
más como un instrumento de control y de disciplina de la economía que de garantía de los
derechos de los consumidores.
Posteriormente en 1992, ya en el gobierno de Salinas, se deroga la ley anterior, que a su
vez es reformada en 1993, 1994, 1996, 1998, 2000, 2004 (la de mayor impacto), 2006, 2009,
2010, 2011 y 2012. Es esta generación de reformas la que correspondería al periodo en el que
se instrumenta la desregulación inicialmente, seguida de la mejora regulatoria y el emparen-
tamiento con los nuevos órganos reguladores.
La forma en la que se dio la configuración institucional es también la que explica-
rá el abordamiento de la PROFECO en el contexto regulatorio. Se crearon y desarro-
llaron por una parte los órganos reguladores sectoriales como la Comisión Federal
de Telecomunicaciones (COFETEL) o la Comisión Reguladora de Energía (CRE), y
los transversales como la Comisión Federal de Competencia (CFC), en cuya lógica el
“consumidor” es el destinatario final de su mandato y de su buen desempeño, pero es
más bien “categoría” en el análisis y en la decisión (un argumento), más que un actor
en los procesos jurídicos. A diferencia de los anteriores, en los cuales el “consumi-
dor” es un destinatario mediato, la PROFECO tiene en el “consumidor” su eje de arti-
culación funcional. La regulación del consumidor articula tanto funciones institucio-
nales como roles en las relaciones proveedor / consumidor, que van de regulaciones
heterónomas (por ejemplo, en materia de publicidad) cuyas funciones coinciden con
las de un regulador típico, o funciones de tutela (revisión ex ante de contratos de
adhesión), de autoridad (facultades de verificación), de árbitro (resolución de con-
flictos en relaciones de consumo), o de abogado (legitimado para promover acciones
colectivas).
2
Publicada el 22 de diciembre de 1975 y que entraría en vigor el 5 de febrero del año siguiente.
150
PROFECO
151
PROFECO
se desarrollan en un contexto que tiende a ser más complejo. Por una parte, desarrolla
sus facultades normando ex ante relaciones de consumo (publicidad y contratos de ad-
hesión, p. ej.) en ámbitos en los que otros órganos de la administración (Comisión para
la Prevención de Riesgos Sanitarios –COFEPRIS-, Secretarías de Estado) o bien, organis-
mos constitucionales autónomos como el recientemente creado Instituto Federal de Tele-
comunicaciones, despliegan atribuciones normativas que pueden resultar coincidentes
(p. ej., publicidad). Por otra parte, actúa ex post a la relación de consumo, sea vigilando
la regularidad con las normas de orden público mediante sus facultades de verificación
(de la publicidad, etiquetado, observancia de las Normas Oficiales Mexicanas), así como
de la regularidad de los actos de consumo sea con el contrato o con la normatividad sub-
sidiaria o imperativa (respeto a las condiciones establecidas en los contratos, calidad,
seguridad, garantía, etc.). En la actuación ex post, sea como autoridad administrativa, o
bien en su calidad de abogado de la clase, el ejercicio de facultades coincide con otros ór-
ganos tales como la Comisión Federal de Prevención de Riesgos sanitarios (COFEPRIS),
la CFCE y probablemente con el reciente IFETEL .5
El diseño institucional mexicano, distinto al de los países en los cuales la competen-
cia y la protección al consumidor se conjuntan en una sola agencia6, tiene que verse en
una doble lógica que no necesariamente converge: la de regulación y la de protección a
los derechos, que a su vez están, en lo fundamental, asignados a diversos órganos. A lo
anterior se agrega la creciente producción jurisdiccional tanto en materia de competen-
cia y regulación sectorial, en la cual, es necesario resaltarlo, participan los agentes eco-
nómicos que en las relaciones de consumo son los proveedores. Los consumidores tienen
una presencia fantasmal (esto es, están presentes en la argumentación, pero no en los
procedimientos). En el caso de los consumidores, la producción de las interpretaciones
de los tribunales es ya abundante, y los consumidores tienen una presencia activa en el
procedimiento.7
3. LOS SENTIDOS DE LA
REGULACIÓN
Que el presente sea un análisis de la regulación y su relación con una institución pú-
blica supone ciertas concepciones implícitas en los conceptos y en las concepciones de
5
Con la COFEPRIS coincide su facultad de verificación de NOM´s, con los dos reguladores mencionados, la facultad de ejercer accio-
nes colectivas. Lo anterior se debe a que con la reciente reforma constitucional en materia de competencia económica y telecomu-
nicaciones (publicadas el 11 de junio de 2013), aquellas atribuciones que residían en la CFC para conocer de cuestiones en materia de
competencia en el sector de telecomunicaciones se trasladan al nuevo IFETEL, lo que supondría que entre ellas estaría la de ejercer
acciones colectivas
6
En Latinoamérica se tiene este diseño en Perú (Instituto de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual). Véase
http://www.indecopi.gob.pe/0/home_proteccion_consumidor.aspx?PFL=8 ; o en Colombia, la Superintendencia de Industria y Comer-
cio http://www.sic.gov.co/es/web/guest/inicio
7
Un extraordinario texto que sistematiza desde su origen hasta 2012 la jurisprudencia emitida por los tribunales federales es el de
García S., F. (2012).
152
PROFECO
153
PROFECO
4. LA PROFECO COMO
ORGANIZACIÓN
La PROFECO es un organismo público descentralizado con personalidad jurídica y patri-
monio propio12, sectorizado a la Secretaría de Economía. Su titular es un Procurador desig-
nado y removido libremente por el Presidente de la República13.
Las características anotadas son relevantes para la caracterización funcional. La relación
de la PROFECO con la Secretaría de Economía define los roles institucionales de cada uno de
tales órganos: corresponde a la Secretaría la definición de la política de protección al consu-
midor, a la Procuraduría su seguimiento y ejecución. La asignación de tales funciones debe
ser apreciada en el contexto en el que a la Secretaría se le asignan también otras, entre las
que se encuentran fomentar la industria, el comercio y la inversión extranjera14. Los diversos
mandatos de proteger a los consumidores, por una parte, y las funciones de fomento y de
atracción de la inversión, por otra, son funciones que pueden generar cierta tensión ya que
se colocan en extremos que pueden ser contradictorios. Si además existen grupos de presión
que tensan la relación, la autoridad puede decidir sacrificando a alguna de las partes, según
sus definiciones políticas o las condiciones de la coyuntura. Si los mandos políticos definen
priorizar la atracción de la inversión, las restricciones que plantean los derechos de los con-
sumidores o el interés público pueden ser disminuidos o incluso sacrificados.
El carácter de organismo público descentralizado supone autonomía de decisión; sin
embargo, tal autonomía orgánica no cuenta con todos las garantías para una autonomía de
Rodrik y Subramanian (2003: 31) destacan la relevancia del rule of law para generar, regular, estabilizar y legitimizar el mercado.
12
Artículo 20 de la LFPC.
13
Artículo 28 de la LFPC.
14
Fracciones XX a XXIV del artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.
154
PROFECO
15
Alejandro Faya (2010:32), destaca la relevancia de la relación fiduciaria más que la de agente-principal, para construir una presencia
institucional sólida y no sujeta a las vicisitudes de la política.
155
PROFECO
infracciones.
El conjunto de atribuciones concreta la específica concepción social que se tiene de
la función del Estado en la economía, y en contrapartida a sus facultades / obligaciones
se configura el ámbito de los derechos. En este último terreno, la acción estatal tiene
también un entendimiento del consumidor; la actuación frente a asimetrías de la infor-
mación plantea, como acción pública, que se provea al mercado información veraz para
que tome mejores decisiones. No obstante, la actuación frente a la publicidad engañosa
conduce a la línea fina de cuáles son los límites de justificación de acción estatal o bien
de una acción paternalista y si es o no justificada y hasta qué grado. ¿Qué tipo de consu-
midor se representa la ley y la acción pública? Sobre esta cuestión los extremos se dan
entre la “representación” de un consumidor inteligente con capacidades de decisión y de
“agencia”, al de un consumidor que requiere de tutela dada su particular situación de
vulnerabilidad. El apoderamiento de los consumidores se encuentra en la ruta del tipo
de información y de educación que se le provea, pero también en las formas de apodera-
miento jurídico, sea en las condiciones para su organización o en el de los instrumentos
procesales: los medios de acción administrativa ante la propia PROFECO o ante otros
órganos reguladores así como la posibilidad de las acciones colectivas. La acción colec-
tiva es la forma de apoderamiento de mayor magnitud (todavía con severas limitaciones
para su efectividad).
Para profundizar en el desarrollo de las cuestiones anotadas anteriormente se orde-
nará la exposición agrupando las facultades de la PROFECO en los siguientes rubros: a)
atribuciones normativas y de participación en la ordenación general; b) atribuciones como
autoridad administrativa; c) atribuciones en materia de arbitraje, y d) atribuciones en ma-
teria de abogacía.
5. ATRIBUCIONES NORMATIVAS
Y DE PARTICIPACIÓN EN LA
ORDENACIÓN GENERAL
La PROFECO tiene, por conducto de su titular16, la atribución de emitir lineamientos, cri-
terios y demás normas administrativas generales para el ejercicio de las facultades que le
establece la Ley.
Entre las disposiciones emitidas bajo esta potestad se encuentran:
· Disposiciones de carácter general a que se refiere la Ley para la Transparencia y Ordena-
miento de los Servicios Financieros en materia de contratos de adhesión, publicidad, esta-
dos de cuenta y comprobantes de operación emitidos por entidades comerciales, publicado
16
Artículo 27, fracción XI, de la LFPC.
156
PROFECO
blación vulnerable como niños, ancianos y enfermos. En estos casos, la PROFECO deberá
vigilar y certificar que la publicidad:
I. Tome en consideración la inexperiencia, credulidad o confianza de sus destinatarios;
II. No se aproveche de las características propias de su condición, entre otras, las
psicológicas o emocionales;
III. Evite mensajes que alienten el uso peligroso o inadecuado del bien, producto o
servicio anunciado, especialmente en aquellos casos en que tales mensajes puedan
ser fácilmente reproducidos, y
IV. Utilice un lenguaje sencillo, claro y en su caso, legible; así como elementos visua-
les y símbolos que sean comprensibles.
21
Artículo 32.
22
[T. A.] Novena Época, 4º. TCC Primer Circuito, Registro 163763 Materia administrativa, SJF y su Gaceta, Tomo XXXII, septiembre de
2010, tesis I.4º.A.720 A, p. 1360.
23
Artículo 1 de la LFPC, que ha sido respaldado jurisprudencialmente en la Jurisprudencia, Novena Época, Primera Sala, Registro
177526, Materia Constitucional Administrativa, SJF y su Gaceta, Tomo XXII, agosto de 2005.
24
Jurisprudencias, Novena Época, TCC Primer Circuito, Registro 913515, Materia Civil, SJF y su Gaceta, Tomo IV, agosto de 1996, Tesis,
I, 4º. C J/8, p. 523.
159
PROFECO
La LFPC establece que los contratos que deban registrarse conforme a esta ley, las
normas oficiales mexicanas y demás disposiciones aplicables, y no se registren, así como
aquéllos cuyo registro sea negado por la Procuraduría, no producirán efectos contra el con-
sumidor.27
Además de las atribuciones expresas en las cuales la PROFECO emite regulaciones di-
rectas, este organismo participa en los procesos de creación de otras normas generales, es-
pecíficamente de las reglas técnicas emitidas como Normas Oficiales Mexicanas previstas en
la Ley Federal sobre Metrología y Normalización28.
25
Artículo 86 Quáter.
26
Artículo 86.
27
Artículo 87.
28
La Secretaría de Economía, según el artículo 17 de la LFPC, está facultada para expedir normas oficiales mexicanas y normas
mexicanas respecto de:
I. Productos que deban expresar los elementos, substancias o ingredientes de que estén elaborados o integrados así como sus
propiedades, características, fecha de caducidad, contenido neto y peso ó masa drenados, y demás datos relevantes en los envases,
empaques, envolturas, etiquetas o publicidad, que incluyan los términos y condiciones de los instructivos y advertencias para su uso
ordinario y conservación;
II. La tolerancia admitida en lo referente a peso y contenido de los productos ofrecidos en envases o empaques, así como lo relativo a
distribución y manejo de gas L. P.;
III. La forma y términos en que deberá incorporarse la información obligatoria correspondiente en los productos a que se refieren las
fracciones anteriores;
IV. Los requisitos de información a que se someterán las garantías de los productos y servicios, salvo que estén sujetos a la inspección
o vigilancia de otra dependencia de la administración pública federal, en cuyo caso ésta ejercerá la presente atribución;
V. Los requisitos que deberán cumplir los sistemas y prácticas de comercialización de bienes;
VI. Los productos que deberán observar requisitos especiales para ostentar el precio de venta al público de los productos, cualesquie-
ra que éstos sean, en sus envases, empaques o envolturas o mediante letreros colocados en el lugar donde se encuentren para su
expendio, donde se anuncien u ofrezcan al público, así como la forma en que deberán ostentarse;
VII. Los términos y condiciones a que deberán ajustarse los modelos de contratos de adhesión que requieran de inscripción en los
términos de esta ley;
VIII. Características de productos, procesos, métodos, sistemas o prácticas industriales, comerciales o de servicios que requieran ser
normalizados de conformidad con otras disposiciones; y
IX. Los demás que establezcan esta ley y otros ordenamientos.
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PROFECO
Una NOM es […] la regulación técnica de observancia obligatoria expedida por las de-
pendencias competentes, conforme a las finalidades establecidas en el artículo 40, que esta-
blece reglas, especificaciones, atributos, directrices, características o prescripciones aplica-
bles a un producto, proceso, instalación, sistema, actividad, servicio o método de producción
u operación, así como aquéllas relativas a terminología, simbología, embalaje, marcado o
etiquetado y las que se refieran a su cumplimiento o aplicación.29
La NOM es una forma de ejercicio de la potestad regulatoria. Con el propósito de desta-
car la relevancia de estas normas y la participación que en su creación tiene la PROFECO,
es preciso exponer algunos aspectos de su procedimiento de creación. La Ley Federal sobre
Metrología y Normalización desarrolla un procedimiento en el que intervienen diversos ór-
ganos de la administración pública (la PROFECO, ente ellos) y quienes tengan interés en
la materia regulada. Algunas etapas son obligatoriamente publicadas en el Diario Oficial y
sometidas a consulta pública.
El procedimiento está a cargo de las dependencias de la administración pública, quienes
elaboran el anteproyecto de NOM, lo someten a un Comité Consultivo y posteriormente ex-
piden la norma.
El Comité Consultivo está integrado por personal técnico de las dependencias competen-
tes, según la materia que corresponda al comité, organizaciones de industriales, prestadores
de servicios, comerciantes, productores agropecuarios, forestales o pesqueros, centros de
investigación científica o tecnológica, colegios de profesionales y consumidores, y elabora el
proyecto de NOM con base en el anteproyecto de la dependencia, formula observaciones al
mismo y publica la NOM si ha sido expedida por varias dependencias.
Las características de los órganos y del procedimiento de creación de las NOM son las
siguientes: la presencia en su origen de una norma con intención proveniente de la adminis-
tración, la confusión en el comité de funciones “consultivas” y funciones de decisión (for-
mación y aprobación de la NOM), la participación en el comité de sujetos con intereses que
tiende a borrar el papel del regulador y de los regulados, lo que afecta la imparcialidad y ob-
jetividad de la decisión, una doble posibilidad de participación de los interesados en la deci-
sión y en la consulta, una participación parcial de los interesados en la instancia de decisión,
una aprobación que la valide por parte de la secretaría sin facultad material de decisión.
En tal contexto, la integración del Comité Consultivo tiene una escasa participación de los
consumidores. La falta de organización entre los consumidores impide una representación de este
sector, así como una mayor relevancia de sus intereses en el proceso regulatorio. La representación
de los consumidores en muchos de los casos solamente es institucional y se confía a la PROFECO.
Independientemente de la subrepresentación de los consumidores, el procedimiento de
creación de NOM es propicio a fenómenos de captura regulatoria por los grupos empresa-
riales o de proveedores.
29
Artículo 3, fracción XI.
161
PROFECO
6. ATRIBUCIONES COMO
AUTORIDAD ADMINISTRATIVA
La PROFECO actúa como autoridad administrativa ejerciendo diversas facultades por
medio de las cuales despliega funciones de prevención, de corrección o de sanción.
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PROFECO
C) Atribuciones sancionadoras.
La atribución más fuerte a cargo de la PROFECO es la sancionadora, tanto de las conduc-
tas ilícitas previstas en la PFPC como en la Ley Federal sobre Metrología y Normalización,
entre otras.
Las sanciones a imponer pueden ser multa y prohibición de comercialización de bie-
nes y servicios. El monto máximo de la multa es de $2’515,692.48 sin que rebase, en casos
de concurso, la cantidad de $7’204,028.46.35
Desde una perspectiva regulatoria, el diseño de la multa puede ser una especie de
“pago para delinquir” ya que en la relación de costo-beneficio, este último puede ser
mucho mayor y en consecuencia, la sanción carece de un efecto disuasivo. Dice Posner:
thod=buscar&d-3893601-p=1#resultados
35
Según el Acuerdo que actualiza los montos de las multas publicado en el DOF del 31 de diciembre de 2012.
36
Richard Posner (1998: 214
37
Artículo 32 en relación con el 128 de la LFPC.
163
PROFECO
7. ATRIBUCIONES EN MATERIA
DE ARBITRAJE
Si las partes la designan, la PROFECO puede actuar como árbitro. Su calificación por los
tribunales como autoridad en esta función ha variado. En la Séptima Época no se conside-
raba como autoridad ya que, se decía, “no dispone de la fuerza pública y se sitúa en relación
de coordinación”. En la Octava y Novena Épocas la calificación cambia y se considera como
autoridad para efectos del amparo, considerando que se está ante actos jurisdiccionales.38
La libertad para aceptar el arbitraje de la PROFECO se limita en los contratos de
adhesión sujetos a registro pues deberán contener una cláusula en la que se determine que la
Procuraduría será competente en la vía administrativa para resolver cualquier controversia
que se suscite sobre la interpretación o cumplimiento de los mismos.
La función de arbitraje no deja de presentar cierto problema de conflicto de mandatos ya
que institucionalmente la PROFECO es “defensor” de consumidores, y como “árbitro” se su-
pone imparcialidad y objetividad, lo que formalmente no sucede pues para ello se requieren
una definición y una organización interna que las hagan posibles.
8. ATRIBUCIONES EN MATERIA
DE ABOGACÍA
Esta tarea se desarrolla en sus funciones de “abogado institucional” de una clase (los
consumidores), en los cuales es una especie de garante primario que además de fun-
gir como autoridad (administrativa o árbitro), está obligado o facultado para realizar
acciones frente a otras autoridades en los casos en que se requiera para defender, en
abstracto o en concreto, a los consumidores.
En estas funciones se encuentran las siguientes:
· Denunciar posibles conductas que afecten la competencia ante la Comisión Federal
de Competencia y, a partir de la reforma en materia de telecomunicaciones, ante el
Instituto Federal de Telecomunicaciones.
· Presentar denuncias penales en los casos de presuntas conductas que configuren tales
ilícitos.
· Presentar acciones colectivas, en ejercicio de su propia competencia o como represen-
tante de un grupo o clase.
La última de las funciones señaladas era exclusiva antes de la reforma constitucio-
nal en materia de acciones colectivas y la reforma al Código Federal de Procedimientos
Penales. Hasta el momento se han promovido alrededor de quince casos, con algunos
38
Véase García Sais (2012: 81-82).
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PROFECO
9. CONSIDERACIONES FINALES
El repaso que se ha hecho de la relación entre regulación y PROFECO muestra las
vicisitudes que esta institución ha tenido en su historia. Del Estado intervencionista al
Estado regulador. En el tránsito acarrea aquellas atribuciones propias de su origen (p.
e. precios oficiales), así como otras atribuciones que son armonizables con la idea con-
temporánea de la regulación frente a las fallas de mercado (externalidades, asimetría
en la información).
Otra de las líneas de desarrollo del derecho de los consumidores es aquélla que se
da en el manejo del mismo desde ser un instrumento del Estado (un argumento inde-
pendiente de los consumidores en concreto), al de una protección paternalista, a un
horizonte en el que los consumidores tienen mayores capacidades de agencia.
Un terreno de reflexión es el del tipo de acciones de tutela de los derechos y si las
acciones regulatorias resultan paternalistas y si el paternalismo resulta justificado.
En el núcleo del problema está, y en eso coinciden tanto las teorías económicas como
jurídicas, el entendimiento del ser humano como sujeto racional y, por tanto, con ca-
pacidades de elección. Desde esta perspectiva, serían rechazables las medidas paterna-
listas, salvo en los casos en que las personas tengan una afectación en las capacidades
(capacidades de ejercicio). Frente a este postulado, la economía del comportamiento
plantea que la racionalidad es limitada. Este punto de partida es más realista.
Lo anterior conduce a justificar nuevas alternativas que no descartan el paternalis-
mo “libertario” o “asimétrico” (Sunstein 2008 o Mc Auley 2008: 15-25). A partir de este
postulado, medidas intervencionistas que ayudan a las decisiones de los consumidores
son apreciadas como correctas para diseñar políticas públicas para el consumo. En la
dirección de estas políticas se encuentra formar capacidades de agencia de los consu-
midores, es decir, fortalecer sus capacidades de decisión y de acción.
La vía más poderosa al respecto son las acciones colectivas, sin embargo, presentan
obstáculos que disminuyen su efectividad. El más destacable son los costos de litigio,
ya que al establecerse que cada parte asume los gastos y costas, se elimina la posibili-
dad de recuperación.
39
Desafortunadamente, el portal de la PROFECO no consigna la información exacta http://acolectivas.profeco.gob.mx/home.php. La
información se obtuvo de Méndez, L. (2013:
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PROFECO
10.FUENTES
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· Betancor, A. (2009) Mejorar la regulación. Una guía de razones y medios, Fundación Rafael
del Pino-Marcial Pons, Madrid.
· Faya, A. (2010) Fortalecer a los reguladores. Cambiando las reglas del juego en México,
CIDAC, USAID, Red Mexicana de competencia y regulación, México.
· García Sáis, F. (2012) Jurisprudencia del consumidor, Tirant lo Blanch-ITAM, México.
· Mac Auley, I. et. al. (2008) Políticas Públicas de consumo. Tendencias internacionales, PRO-
FECO, México.
· Méndez, L. (2013) “The future of antitrust class accion in México” en Mexican Chamber
of Commerce Mexico-GB , México Weekly, localizable en http://gallery.mailchimp.
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· Mitnick, B. (1989) Economía política de la regulación, FCE, México.
· North, D., (1993) Instituciones, cambio institucional y desempeño económico, (trad. Agustín
Bárcena) FCE, México
· Posner, R. (1998) El análisis económico del derecho, fce, México.
· Rodrik, D, y Subramanian, A. (2003) “The primacy of institutions” en Finance and deve-
lopment, June 3.
· Sunstein, C. (2009) Nudges. Improving decisions about health, wealth and happiness, Pen-
guin Books, New York.
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CINCO REGULADORES SE
TERMINÓ DE IMPRIMIR EN EL
MES DE SEPTIEMBRE DE 2013
EN MÉXICO D.F.