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Escuela Profesional de Derecho 2019-1B
0703-070612 LITIGACIÒN ORAL
Nota:
Docente: JUBENAL FERNANDEZ MEDINA
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autoaprendizaje mas no para la calificación, por lo que no deberán ser consideradas como trabajos académicos
obligatorios.
PREGUNTAS A DESARROLLAR:
PREGUNTA 1: (4 PUNTOS)
La interpretación jurídica:
PREGUNTA 2: (4 PUNTOS)
Externa.
Argumentos de la interpretación.
a.- Métodos.
PREGUNTA 4: (4 PUNTOS)
PREGUNTA 5: (4 PUNTOS)
La interpretación jurídica:
La retórica aristotélica, fue la base, ella dominó en la antigüedad y con el paso del tiempo, se
la tergiversó, hasta convertirla en simple teoría de la composición del discurso, se la redujo a
ornamentos del lenguaje sofísticos o estilo de grandilocuencia que va predominar en la edad
media y primera mitad del siglo XX.
Durante la edad media y aún en el renacimiento, la retórica se hizo más sofisticada, utilizada
en situaciones, desde las matemáticas hasta la poética y se expresaba a través de todo tipo
de técnicas orales, gesticulares, corporales siempre con el objetivo de impresionar al
interlocutor y finalmente persuadirlo o disuadirlo La motivación: concepto, Justificación interna
y externa.
Adolfo León citando a Perelman propone, que a la hora de argumentar hay que tener
presente que “La misión del filósofo, es la de ser vocero de la razón, ser defensor de los
valores universales supuestamente válidos para todos los hombres” y que persuadir a alguien
es convencerlo de que nuestra opinión es mejor que la suya y por lo tanto debe emplazarla.
En sus escritos recomienda:
Para que la teoría de la argumentación sea teoría razonablemente aceptada, requiere definir
un concepto clave, que es el concepto de fuerza de un argumento o fuerza de una
argumentación.
La teoría de la argumentación, nos pide “tratar a todos los seres de la misma categoría, de
manera semejante”.
PREGUNTA 2: (4 PUNTOS)
LA MOTIVACIÓN
JURIDICA
http://www.elperuano.com.pe/edicion/juridica-20150714-1401.aspx
Argumentos de la interpretación.
A.- MÉTODOS:
Las características más saltantes de los catorce métodos de interpretación jurídica que he
esquematizado a los operadores del Derecho una herramienta que les permita de una u otra
manera ejecutar un correcto manejo del mismo (tanto desde la perspectiva práctica, como
teórica: no hay duda que las dos deben estar concatenadas, siempre), sin distinción de la
especialidad jurídica que cada uno de ellos elijan seguir.
1. GRAMATICAL:
Esta clase de interpretación es la más ligera y rápida, ya que ha de comenzar con el sentido
literal que el legislador difunde a través de las palabras escritas: configurando, así, el lenguaje
más general para otorgar a los miembros de la sociedad. En definitiva, esta interpretación es
la que se aficiona, liga o adhiere literalmente a la descripción del mismo (inicia del texto): esto
no implica que sea el mismo texto, pues, precisamente, la necesidad de dar una
interpretación surge por la ambigüedad que éste podría tener.
2. RESTRICTIVA:
3. EXTENSIVA:
A diferencia de la interpretación restrictiva o limitativa, ésta extiende sus límites más allá de
las situaciones que se encuentran, taxativamente, expresas en una norma, toda vez que
extiende el significado natural que se da a una palabra u oración jurídica (Ejemplo, el
operador del Derecho no se conforma con la simple lectura del precepto normativo,
sino que puede direccionarlo a otras situaciones jurídicas que la norma no menciona,
pero que pueden, no obstante, ser tranquilamente susceptibles de interpretación).
4. LÓGICA:
En esta clase prevalece la pluralidad de juicios, pues, se requiere de razonamientos que han
sido adquiridos con anterioridad, a fin de que cumplan la función de hipótesis: consiste en
tomar afirmaciones como un punto de partida para llegar a otras que prosiguen o derivan de
éstas (Ejemplo, los jueces tienen como consideración analítica a las máximas de
Las principales acciones de esta especie de interpretación es la de tipo deductivo (se obtiene
respuestas particulares de afirmaciones de carácter generalizado: la verdad de las premisas
garantiza, en cierto modo, la verdad de la conclusión) e inductivo (se obtiene una probabilidad
de respuestas de los fenómenos observados para, por consiguiente, llegar a conocerlos y
explicarlos).
5. SISTEMÁTICA:
Toda clase de norma jurídica -de por sí- no es un mandato solitario o apartado, sino uno que
forma parte de un sistema que cuenta con similares preceptos legales. En ese sentido, la
interpretación jurídica debe ser analizada conjuntamente e integral- con otras normas.
Es inevitable eludir esta clase de interpretación, ya que el operador debe tener presente que
un mandato normativo no, necesariamente, va a demostrar todos los pilares que un
ordenamiento jurídico posee (Ejemplo, un Abogado no sólo se conforma con leer un
artículo del Código Penal, sino que, además, acude a lo plasmado en el Código Civil).
6. ESTRICTA:
Una de las particularidades de este método es que, en cierta manera, procura otorgar a la
norma -o algún precepto legal- una repercusión equivalente al de los términos literales usados
en un texto normativo (Ejemplo, “El que mata a otro (…)” art. 106 del Código Penal).
7. TELEOLÓGICA:
“La teología se define como la teoría de las causas finales, de los fines últimos a los cuales
está destinada determinada institución”. Este método de interpretación “supone la búsqueda
del sentido de la norma, que va más allá del simple texto; exige encontrar la finalidad
propuesta con su creación; hallar el propósito perseguido por la misma” (Ejemplo, el análisis
del Código penal, representante directo del Derecho penal, debe ser comprendido
como “un sistema construido con el objeto de neutralizar las pulsiones del estado de
policía bajo la forma de poder punitivo”).
8. HISTÓRICA:
Una de las fuentes esenciales del Derecho es, sin duda, la doctrina. Ésta no ha surgido de un
día a otro, sino, por el contrario, se ha ido forjando paulatinamente con el devenir de la
historia: toda situación existente en la actualidad es producto de acontecimientos anteriores
(Ejemplo, los fiscales, antes de sostener sus acusaciones, no simplemente revisan su
Código Laboral, sino que se remiten al dogma que los estudios de esa especialidad
jurídica han impartido para la enseñanza de la misma: sería poco mesurado limitar el
análisis a lo establecido quizás en un párrafo de cuatro o cinco líneas, sin tener en
cuenta lo plasmado en la doctrina particular).
9. ANTAGÓNICA:
Basado en el aforismo latino: a contrario sensu. Dicho método se emplea para explicar o
analizar un precepto normativo de forma inversa o antagónica. El sustento se este método es
que el operador del Derecho llegue a tomar situaciones o hechos, a fin de concluir del uno lo
contrario de lo que ya se sabe del otro.
10. ADECUADORA:
Si bien, se ha especulado muchas veces que las normas de carácter supranacional no deben
influir, necesariamente y de forma prematura, en las decisiones que toman los jueces en el
ámbito nacional (supuestamente, porque éstos tienen autonomía propia); sin embargo, debe
existir una consideración al principio internacional del pacta sunt servanda: lo pactado obliga,
ya que de no ser así, existiría una suerte de autoritarismo jurisdiccional, simplemente por
colocar algún término.
11. EVOLUTIVA:
Es el que está asociado a los precedentes judiciales y, también, al progreso doctrinal. Una
situación clara de este método se explica cuando existen teorías actuales de la doctrina y, sin
embargo, se siguen considerando las teorías pasadas (Ejemplo, aproximadamente, desde
inicios del año 2000 se ha había superado la tendencia de utilizar los “animus” en el
Derecho penal; sin embargo, en la actualidad todavía existen abogados que de forma
lamentable por no decir, irresponsablemente-, no se actualizan y siguen, por tanto,
utilizando los ya mencionados, pese que dichos aspectos ya han sido dejados de lados
en el estudios de las ciencias penales).
12. TÓPICA:
Este método, relativamente, suele ser aplicado por los jueces, ya que ellos según sus
actividades ejecutada por años- toman en consideración su actividad pragmática (lo que dice
su trayecto práctico) a diferencia de la sintáctica (lo que dice una palabra de un precepto
legal).
No obstante, este procedimiento jurídico es criticado, toda vez que se acerca a uno de
características conformistas: los jueces se basan, superficialmente, en lo argumentos
estándares o clásicos que ellos han ido recepcionando en la trayectoria de la magistratura
que no necesariamente se ajustan a las máximas de la experiencia. Sin embargo, esto no
debe ser así: porque la interpretación, al estar englobada en un tópico, no va a permitir que la
función jurídica tome en consideración a la ley, el dogma y los precedentes jurisprudenciales
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(Ejemplo, muchas veces, los jueces de la escuela antigua se resisten a tomar en cuenta
los precedentes forjados en la jurisprudencia moderna).
13. INSTITUCIONAL:
Se caracteriza por poseer “razones para la acción que pueden ser identificadas sin necesidad
de evaluar moralmente su contenido”. Los operadores tienen en cuenta la situación actual, sin
dejar que la moral prevalezca sobre ésta (Ejemplo, un juez de familia ordena la
transfusión de sangre de una menor de edad, dando la contra a la oposición de los
padres porque su religión se los prohibía).
14. MEMO:
Suele ser llamado como el método coloquial de la interpretación jurídica. Éste es considerado
uno de carácter simple, sin mucha dedicación analítica: los más probable es que sea
ejecutado por personas que no se encuentran vinculadas a la comunidad jurídica (Ejemplo,
cuando los periodistas atribuyen responsabilidad penal a una persona en un programa
televisivo, simplemente por leer lo que señala dos o tres líneas del Código penal. No es
ajeno saber que, en la actualidad, éstos prejuzgan y juzgan sin tener mayor reparo o
respeto- a la interpretación jurídica).
Con el análisis del contenido de la sentencia el estudiante aprende a extraer los aspectos
esenciales del fallo judicial (hechos, procedimiento, la decisión y su motivación),colocándolo
en condiciones óptimas para realizar una Apreciación Crítica (o Análisis Subjetivo ) del fallo,
que es la Segunda Parte de todo Comentario de Sentencia. Esta Primera Parte NO es
momento para que el estudiante critique la sentencia ni para que la ubique dentro del derecho
positivo. El análisis del contenido de sentencia es siempre objetivo, cronológico y enunciativo.
Constituye a la vez un resumen de la sentencia, extrayendo lo esencial sobre los hechos, el
procedimiento, los argumentos delas partes, la decisión y su motivación. En esencia, se trata
de lo siguiente:
1. En “Los hechos”
Debe resumirse muy sucintamente los acontecimientos que dieron origen a la Litis,
respetando el orden cronológico y sin introducir elementos de derecho y retirando los detalles
inútiles. En las sentencias de la Corte de Casación, los hechos son ya resumidos al extremo
en cortas frases que basta con frecuencia, re copiarlas.
2. En cuanto al “Procedimiento”
se trata de indicar las diferentes fases del proceso, comenzando por la apertura de la
instancia, indicando cada una de las jurisdicciones apoderadas, precisando quienes han
figurado como demandantes y/o recurrentes, y como intervinientes voluntarios o forzosos, e
indicando el resultado de los fallos emitidos (Los fallos NO deben ser transcritos, sino
resumidos).
Se trata de indicar sucintamente los alegatos de cada una de las partes, comenzando por
aquellos desarrollados por el demandante antes de exponer aquellos del demandando. En las
decisiones de la Corte de Casación, los argumentos del recurrido no son siempre
reproducidos, a diferencia de los del recurrente, que constituyen los medios del recurso. Sin
embargo, se puede suponer que los argumentos del recurrido se confunden con los motivos
de la decisión de los jueces del fondo, al menos cuando estos motivos son reproducidos en la
sentencia de la Corte de Casación, lo que no es siempre el caso.
Se responde a la pregunta ¿por qué la Corte hadado esa decisión? Debe explicarse sin tomar
partido el sentido de los términos utilizados por la Corte en el/los Considerando(s)
principal(es), y las razones de la regla retenida.
PREGUNTA 4: (4 PUNTOS)
I. INTRODUCCIÓN.
Analizar una argumentación jurídica implica atender a las razones que fundamentan una
determinada decisión en el Derecho, lo cual nos permite detectar sus puntos fuertes y débiles,
así como calificarla como una decisión correcta o incorrecta, según se base en razones
suficientes y adecuadas o no lo haga.
3.1 ¿Qué testamento debe prevalecer: el de 1933 o el de 1938? Esta pregunta, planteada
como «cuestión central» en la sentencia (punto I del fundamento 20), tiene como
respuesta que debe prevalecer el testamento de 1938. Esta conclusión se basa,
principalmente, en la doctrina, la jurisprudencia y la legislación vigentes (punto VII. c
del fundamento 20), así como en la analogía entre los testamentos y las leyes, pues la
ley posterior elimina a la anterior (punto IX.1. del fundamento 20).
ii. existen actos jurídicos, como las acciones de petición de herencia, cuya acción de
revisión resulta imprescriptible, situación análoga al presente caso; y
3.3.2. ¿La presencia del representante del arzobispo validó el acuerdo de la Junta de
Administración? Los magistrados consideran que no, por las siguientes razones
desarrolladas en el punto VII, c) del fundamento 20:
iii. no surten efectos legales los actos de los representantes que excedan el encargo
asignado; y
3.4. ¿La administración a perpetuidad de forma compartida de los bienes de la PUCP afecta
su derecho de propiedad? Los magistrados consideran que no se afecta el derecho de
propiedad de la PUCP porque no es un derecho absoluto. El que así lo dijera el testador no es
sino por la inercia de ciertas alocuciones mantenidas en el lenguaje de los juristas (punto VII,
a) del fundamento 20).
3.5. ¿La administración a perpetuidad de forma compartida de los bienes de la PUCP afecta
la autonomía universitaria? Los magistrados consideran que la administración a perpetuidad
de los bienes, de forma compartida con el representante de una institución ajena a la
universidad, no afecta la autonomía universitaria por las siguientes razones desarrolladas en
el punto VII, d, del fundamento 20:
ii. la autonomía universitaria no tiene carácter absoluto y puede haber injerencias mientras no
sean «irrazonables y desproporcionadas », pues ello la desnaturalizaría; y
c. Emplea una serie de recursos retóricos como el énfasis innecesario o la ironía, que resulta
inapropiado en un tribunal que pretende ser neutral e imparcial.
d. Los votos discrepantes revelan que no habría habido entre los magistrados una sincera
actitud argumentativa.
[…] no existe vicio que acaree la nulidad, pues ésta [la sentencia de la Corte Superior]
aparece suscrita por los señores magistrados que emitieron sus respectivas ponencias, no
afectándose en modo alguno el sentido del fallo. Es más, se ha seguido cuidadosamente el
procedimiento que con motivo de la desactivación de la Octava Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima dispuso la Resolución Administrativa N° 292-2008-CE-PJSD (punto 6 del
fundamento.
El párrafo transcrito nada justifica. Únicamente, se limita a constatar una situación que, a
entender de los magistrados que suscriben la sentencia en mayoría, resulta regular sin dar
mayores razones para dicha conclusión. No se pronuncia en absoluto sobre los argumentos
de la demandada en los que fundamenta por qué considera que se habían obtenido los votos
suficientes para considerar fundada la demanda. La mención de que una situación es regular
no la convierte en regular; simplemente refleja una decisión injustificada al no haberse
expresado las razones que la sustentan y revelan una actitud elusiva hacia el problema
materia de la controversia en esta instancia.
Al respecto, resulta relevante que los dos votos discrepantes que se incluyen en la sentencia
desarrollen este punto al inicio de sus respectivas argumentaciones. Aunque no resultan
favorables a la demanda de la universidad, resulta imprescindible pronunciarse sobre aquello
que las partes someten a la decisión del tribunal. En este punto resulta pertinente citar el
Código Iberoamericano de Ética Judicial que, en su artículo 25, señala que «[…] la motivación
debe extenderse a todas las alegaciones de las partes, o a las razones producidas por los
jueces que hayan conocido antes del asunto, siempre que sean relevantes para la decisión».
Con ello no pretendo señalar que el Tribunal Constitucional no tenía nada que decir respecto
a esta controversia. En la medida en que había derechos constitucionales amenazados,
resultaba pertinente su pronunciamiento; sin embargo, resulta sorprendente que el único
derecho constitucional del que se ocupa integralmente es un derecho que no fue invocado por
la demandante.
En efecto, empeñados en imponer una lectura formalista del testamento, los magistrados
llegan a una interpretación desconcertante para un órgano al que se le confía la defensa de la
Constitución y la protección de los derechos constitucionales. Sin considerarlo siquiera un
asunto controvertible, el Tribunal Constitucional califica como «clarísima» la voluntad del
testador de imponer a perpetuidad a la universidad una Junta de Administración de los bienes
heredados.
De este modo, al haber más de una lectura posible según la literalidad de los testamentos, los
magistrados optan por aquella que resulta más lesiva a los derechos constitucionales cuyo
amparo fue solicitado por la PUCP. Considérese que las partes mantienen distintas
interpretaciones de los testamentos de Riva Agüero controversia que es de conocimiento de
los tribunales ordinarios. La PUCP propone una lectura conjunta de los testamentos de 1933 y
1938 que, respetando la literalidad de sus textos, sea deferente a los distintos principios y
valores involucrados como el respeto a la voluntad del causante, el principio de conservación
de los testamentos, el derecho de propiedad o la autonomía universitaria. Mientras tanto, el
demandado asume una cierta interpretación literal del testamento de 1938, cuyo efecto sería
lesivo a los principios ya mencionados.
Por ello, si algo debió hacer y no hizo el Tribunal Constitucional era señalar que la
interpretación de los testamentos, como de cualquier acto jurídico público o privado, ha de ser
armonizada con el marco constitucional establecido, de tal forma que ante una discrepancia
sobre el significado de las disposiciones testamentarias ha de optarse por aquella que,
respetando los criterios interpretativos de los testamentos, sea la que de mejor modo realice
los principios y valores constitucionales que pudieran verse afectados. Por el contrario, estos
magistrados hicieron y no debieron hacer una interpretación del significado de los
testamentos de este caso en particular inmiscuyéndose en asuntos de otros tribunales de la
forma más lesiva posible a los derechos de la demandante, en concreto, al derecho a la
propiedad y a la autonomía universitaria.
Es más: resulta elocuente lo que será desarrollado más adelante el énfasis que pone en
ciertas expresiones, principalmente en las que pretenden justificar que no existe afectación a
los derechos o intereses de la PUCP. Así, por ejemplo, cuando desarrolla lo referido a la
autonomía universitaria, cita una sentencia anterior para recordar que esta institución se
desnaturalizaría si se efectúan injerencias irrazonables y desproporcionadas. Sin embargo,
añade: «[…] pero sólo eso: efectuar injerencias irrazonables y desproporcionadas, que
evidentemente no es el caso, ni lejanamente. Muy por el contrario, en lo que debemos hacer
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énfasis es que, la autonomía universitaria se ejerce de conformidad con la Constitución y las
leyes» (punto VII, d, del fundamento 20). Si la dependencia a un ente externo a perpetuidad
para la administración de los bienes propios no es «ni lejanamente» una injerencia irrazonable
y desproporcionada, es difícil imaginarse un supuesto que sí lo sería.
Sobre esta línea, se advierte que el afán de estos magistrados por desarrollar plenamente el
derecho a la herencia, en desmedro de los Félix Morales Luna Análisis argumentativo de la
sentencia del Tribunal Constitucional en el caso PUCP derechos cuya protección solicita la
universidad, los lleva a analizar temas que exceden de su competencia como la interpretación
de las disposiciones testamentarias; cometen, en el camino, una serie de tropelías
argumentativas cuya consecuencia es esta arbitraria decisión.
Así, por ejemplo, los magistrados toman como un presupuesto aquello que debe ser
demostrado o justificado, pues es sobre lo que vienen discutiendo las partes. En efecto, en el
considerando número 20, señalan como cuestión central lo siguiente: «el tema primordial de
todo el contencioso que viene a este supremo intérprete, es determinar cuál de los
testamentos debe prevalecer». Con esta frase, estos magistrados dan por asumido aquello
que deberían justificar, es decir, que uno de los dos testamentos ha de prevalecer que es la
tesis del demandado; o, en otros términos, asumen que no es posible una lectura conjunta y
armónica de ambos testamentos que es la tesis propuesta por la universidad. Implícitamente,
asumieron como propia y de forma injustificada la posición del demandado e incurrieron en la
falacia de petición de principio.
Lo anterior revela, por decir lo menos, un actitud poco deferente hacia la PUCP, pues por el
modo como presenta sus argumentos termina haciéndolos ver como razones insostenibles
por el sentido común. Esta conducta se corresponde más con la que suele presentar una
parte en un conflicto, pero no con la de un tercero imparcial. La PUCP no ha sostenido la
intangibilidad del testamento de 1933 respecto al de 1938, sino que, en aplicación del
principio de conservación de los testamentos, plantea una lectura conjunta de ambos
documentos de forma tal que, respetando la voluntad del testador y la literalidad de los
testamentos, se garanticen plenamente, además, los distintos bienes constitucionales
involucrados, como el derecho de propiedad y la autonomía universitaria.
Hacer ver que la universidad, contraria a toda racionalidad, se aferra únicamente al texto del
testamento de 1933 es tergiversar sus argumentos para presentarla como una parte que no
admite, siquiera, lo que por sentido común cualquier persona racional estaría dispuesta a
admitir.
Así, en el punto IX, 3, c) del fundamento 20, señalan los magistrados: «[…] parece poco
creíble que una universidad que alberga en su seno una planta de alta calidad de abogados y
que es formadora de alumnos para prepararlos en esta importante profesión, durante tan
largo período, no hubiere sido capaz de advertir cualquier incongruencia en los trabajos de la
Junta Administradora». El efecto persuasivo de este argumento es evidente: apela al prestigio
y a la autoridad de los abogados y docentes de la PUCP para justificar que el único modo de
entender el testamento es reconociendo la perpetuidad en el mandato de la junta para
administrar los bienes heredados por la PUCP. Pensar lo contrario sería desafiar el prestigio y
autoridad de tales profesionales; por ello, no sería creíble.
Este argumento es falaz, pues, presentado de forma entimemática —es decir, con omisión de
alguna de sus premisas—, asume hechos que no son necesariamente verdaderos. En efecto,
para que la conclusión esté justificada —que el comportamiento de los docentes y abogados
de la PUCP avale la perpetuidad de la labor administrativa de la junta—, requiere tener una
serie de premisas no explicitadas, entre ellas, que tales docentes y abogados conozcan los
testamentos y que conozcan de la existencia y detalle del trabajo que realizó la Junta de
Administración.
Es indudable que conocer tales situaciones no forma parte del trabajo del docente, puesto
que su relación con la universidad no es la de un asesor jurídico sino, precisamente, la de un
docente e investigador. Apelar, pues, al prestigio de los docentes y abogados formados en la
PUCP para justificar la perpetuidad de las labores administrativas de la junta es una falacia.
En otro punto, la sentencia señala que «[…] si el temor o duda del testador llega hasta la
propia existencia de la universidad, es lógico que también pueda haber albergado similares
temores respecto a la eficiencia de su propia conducción. El que teme por lo más, teme con
fundada razón por lo menos» (punto IX, 3, b) del fundamento 20).
Aquí los magistrados emplean un argumento analógico a fortiori; sin embargo, la corrección
del razonamiento por analogía exige que exista una acreditada relación de semejanza entre
los elementos a ser comparados en este caso, entre «existencia» y «conducción eficiente».
Lo primero está acreditado; lo segundo es asumido y no justificado, pues la única razón para
fundamentar tal relación es que, a entender de los magistrados, resulta lógico pensarlo. Sería
lógico pensar que si el testado tenía dudas sobre si la PUCP existiría al vigésimo año desde
su muerte, también las tendría respecto del décimo año desde su muerte; sin embargo,
plantearlo entre «existir» y «ser adecuadamente conducido» exige una justificación que los
magistrados omiten. Por ello hacen de este argumento uno injustificado.
C. EL ESTILO DE LA SENTENCIA.
Otro punto a ser destacado tiene que ver con la dimensión pragmática de la argumentación
jurídica: es decir, todos aquellos elementos y recursos empleados en la argumentación con el
objetivo de persuadir a otros, por ejemplo, mediante ciertas actitudes. Es una dimensión
propia de las partes en un debate, por lo que resulta marginal en la decisión de un tribunal,
salvo en lo que se refiere a los votos discrepantes. No obstante, en la decisión de la mayoría
Su uso revela una suerte de hartazgo o de incomodidad ante la discusión. Equivale a alzar la
voz durante un debate o discusión o a dar un golpe sobre la mesa. Ello podría ser explicable
en las partes, pero resulta injustificable en el decisor. Revela imposición y parcialidad cuando
es empleado por un decisor y niega la oposición de ideas.
Así, es más que elocuente que en dos oportunidades los magistrados terminen un argumento
con la frase «y punto» (punto VII, c y IX, 3, b, ambos del fundamento 20), que es del todo
extraña a la redacción empleada por el Tribunal Constitucional durante todos los años en que
funciona. En esta misma línea, se advierten frases del tipo «resultaría un despropósito» (IX, 3,
a del fundamento 20) o «a todas luces resulta incongruente» (IX, 3, a del fundamento 20),
entre otras.
En cuanto a la ironía, al igual que el énfasis, equivale a un recurso retórico que una parte
emplea, durante un debate, para motivar la exasperación de la otra. Es igualmente explicable
en las partes, pero injustificable por el decisor, quien, actuando desde la imparcialidad, no
puede incluir expresiones que insinúen burla o menosprecio hacia los argumentos de alguna
de las partes. Curiosamente, la ironía solo se emplea para hacer referencia a ciertos
argumentos de la PUCP.
Así, por ejemplo, califica como «pretextos» las razones de la PUCP para no considerar
vigente el mandato de la Junta de Administración (punto IX, 1 del fundamento 20). En otro
momento, con indudable sarcasmo, califica como «ingeniosos argumentos» la supuesta e
inviable interpretación de la PUCP para preferir el testamento de 1933 ante el de 1938 (punto
I, del fundamento 20).
Cuando se refiere a los temores, expresados en el testamento de 1933, del testador sobre la
duración de la existencia de la universidad por sobre lo que infiere gratuitamente, como ya se
vio, de que tales temores se extenderían al modo como se conduce la PUCP, señala con
inocultable ironía —además de basarse en hechos falsos— lo siguiente:
[…] el hecho de que el Arzobispo deba enfrentar ahora acciones legales, que pretenden
eliminar la participación de la Junta en la administración de los bienes heredados por la
PUCP, en contra de la voluntad del causante, sólo nos lleva a pensar en cuán fundados y
justificados fueron los temores de Riva Agüero (punto IX, 3, b del fundamento 20).
Un punto final a ser analizado está referido a los dos votos extensos singulares que contiene
la sentencia. Si bien en el Derecho es perfectamente admisible, y en ocasiones saludable, la
discrepancia como resultado de una argumentación, sorprende que esta consista en
posiciones abiertamente contrarias a todo lo indicado en los temas centrales por los
magistrados que suscriben la sentencia en mayoría. La discrepancia excepcional y que versa
sobre fundamentos últimos de ciertas instituciones jurídicas o del propio concepto del
Derecho es consustancial a la labor de los órganos decisores colegiados. Sin embargo, la
explícita contradicción de los temas centrales del recurso, más que una discrepancia,
revelaría una actitud renuente a someterse al debate y fuerza de las razones. No es posible
discrepar tanto y de forma tan profunda en puntos que se solicitan en el recurso de agravio
constitucional; al hacerlo, solo se puede asumir que el debate no fue suficiente y que una de
las partes asume una posición injustificada.
El contraste de estos votos con el de la mayoría es evidente, pues las carencias de este
último que, precisamente, constituyen los puntos centrales de la discusión constitucional se
corresponden con las fortalezas de los primeros.
IV. CONCLUSIÓN:
Las sentencias de los altos tribunales, en particular de los tribunales constitucionales, exigen
contar con una sólida justificación en atención a la trascendencia de sus decisiones. Así, tales
decisiones no solo pueden esperar ser aceptadas por el carácter autoritativo del órgano que
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las expide, sino que deben aspirar a ser consideradas legítimas por la corrección y por la
justificación de sus argumentos, que permitan hacerla ver como la mejor decisión posible a
ser tomada en un determinado caso, tras considerar todos los elementos e intereses
relevantes. Solo así es posible concretar la función de pacificación y realizar la justicia por
medio del Derecho. Lamentablemente, el análisis argumentativo realizado a esta sentencia
suscrita en mayoría la revela como una decisión argumentativamente deficiente y, por tanto,
injustificada.
PREGUNTA 5: (4 PUNTOS)
TEORIA DEL CASO: Es una guía práctica para plantear nuestras promesas en el
Alegato de Apertura y nuestras conclusiones en el Alegato de Clausura. Debe ser
autosuficiente, la idea central. Debe ser capaz de explicar la forma en que ocurrieron
los hechos. Debe dotar de lógica y sentido a los hechos que rodean el caso. Para ello
el litigante debe conocer exhaustivamente los hechos y las pruebas, evitando dejar
cabos sueltos. Por ejemplo, el Ministerio Público debería tener una muy buena
explicación para justificar el hecho de que después de una supuesta violación, la
víctima salió de viaje con el acusado.
Alegato de Apertura.
a.- Definición:
b.- Importancia:
Esbozar las cuestiones jurídicas que son relevantes para la resolución del caso
(prescripción del delito, concurrencia de una causa de justificación, entre otras).
Una vez que se expresa lo fáctico ¿qué es lo que sucedió? Se le dice al Tribunal que
esos hechos se encuadran en un fundamento jurídico-penal, por lo cual se pretende
su juzgamiento; es decir, es comunicarle al Tribunal que existieron unos hechos y una
conducta que al encuadrarse logra la tipicidad, y al ser típica una conducta, y
antijurídica a la vez, se somete a consideración del Tribunal para garantizar bienes
CESAR LATINI FERNANDEZ ROJAS 21TADUED2019-1B DUEDUAP
CODIGO 2008228332 Fecha de inicio: 29 Abril
UDED – CHACHAPOYAS- DERECHO Y CC.PP. Fecha de término: 23 Junio
Trabajo
Académico
jurídicos de tutela del Derecho Penal. La fundamentación jurídica es indispensable ya
que nuestro Derecho Penal descansa en el principio de legalidad como máxima
expresión del Derecho Punitivo. Los fundamentos jurídicos se expresarán
primeramente en el tipo penal básico, de manera posterior en agravantes, atenuantes
o excluyentes, y finalmente en la necesidad del juicio de reproche por parte del
órgano jurisdiccional.
Merece la pena detenerse en los ejemplos con los que Alexy ilustra su idea de
contradicción performativa. Recordemos que, según Alexy, “quien afirma algo, eleva
una pretensión de verdad o corrección. Y añade: “Esta tesis puede ser apoyada en
que cuando se la niega surge una contradicción performativa. En una contradicción
performativa incurre quien al realizar un acto de habla presupone, pretende o da por
sentado, es decir, algo que contradice el contenido de ese acto de habla”
“Se condena al acusado, en virtud de una interpretación errónea del derecho vigente,
a cadena perpetua” lo que está mostrando es que ha incumplido la regla de su
actividad que le señala que debe inclinarse por la interpretación que le parezca mejor
y que tiene que justificar por qué le parece la mejor de las posibles. No es que
incumpla si objetivamente esa no es la interpretación mejor de las posibles, sino que
incumple si dice que opta por la interpretación peor de las posibles o por una que es
errónea. Cuando se habla de que asumimos una pretensión de justicia si en el punto
de partida, en el axioma inicial, sentamos apodícticamente que el juez tiene que
inclinarse por la interpretación más justa o que el comentarista de Alexy debe hacer la
presentación más favorable.
Cuando el iusmoralista dice lo primero, está poniendo él, en consonancia con su idea
del derecho, una condición de la actividad judicial. Pero las reglas que de hecho y en
cualquier práctica habitual rigen son las que de hecho son, no las que cada cual
quiera añadir. Si en una determinada sociedad y en un momento dado una de la
condiciones de la interpretación judicial correcta, o de la correcta decisión del juez, es
la de que se haga justicia (moralmente) al caso y a las partes, regirá dicha condición.
Describir prácticas es cosa distinta de diseñar a nuestro gusto modelos de prácticas.
El juez se sabe juez porque tiene que decidir sus casos a tenor de unas pautas
externas a él, a las que llamamos derecho y que normalmente, al menos entre los
jueces y por lo general (si no fuera así, sería el caos o pasaríamos a un tipo de
derecho de tipo sacerdotal y mistérico), toman como referencia de su decisiones, en
lo que para ellas les alcance. Es decir, aun en la parte de discrecionalidad de su
decisión, los jueces tienen que intentar e intentan mostrar que su decisión es
conforme al derecho o, en lo que este se muestre indeterminado, no contradice los
límites del derecho (positivo). Esa es la pretensión de juridicidad de su decisión o
pretensión de correcta juridicidad (técnico-jurídica). Esa, y no una pretensión de
justicia, es la que el juez contradiría si dijera “condeno al acusado en virtud de una
interpretación errónea del derecho vigente”. La pretensión de corrección, querámoslo
o no, y de que a su través el derecho y la moral se dan la mano y conviven hasta en el
concepto. Me refiero a cuando Alexy dice que hay contradicción performativa
tremenda en una constitución que en un artículo dijera “X es una república soberana,
federal e injusta”.
(ii) Se dice que cuando un operador jurídico maneja con finalidades prácticas
las normas jurídicas pretende manejar las normas jurídicas y, por tanto,
tiene que tomarlas con arreglo a aquellas propiedades sentadas en (i)
(iii) Se añade que si dicho operador, que tiene que haber asumido el axioma
inicial, pretende que sea jurídica una norma que, por no tener aquellas
propiedades definitorias, no puede ser jurídica, incurre en contradicción
performativa, pues, queriendo trabajar con el derecho y dando por sentado
con necesidad lo que el derecho es, presenta como jurídica una norma a la
que le falta alguna de dichas propiedades definitorias.
4. ¿Quién pretende qué? Es poco menos que imposible salir de la circularidad del
razonamiento de Alexy y de su manera de presentar como prueba lo que es presupuesto
de su teoría. Aunque puntualmente haya reconocido que un sistema jurídico como tal no
puede tener ninguna pretensión, pues sólo los sujetos pueden pretender, su
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personificación de los sistemas jurídicos a estos efectos es constante. “Según el
argumento de la corrección, los sistemas normativos que no formulan una pretensión de
corrección no son sistemas jurídicos. La no formulación de la pretensión de corrección
excluye a los sistemas normativos de la clase de los sistemas jurídicos”, y esa es una
característica “definitoria” o “clasificatoria”: no hay ni puede haber sistema jurídico que no
formule esa pretensión Si un sistema normativo por sí no puede pretender nada, y si se
trata de una metáfora, ciertas consecuencias son insoslayables. Si la pretensión es en
verdad de los autores de las normas, debemos preguntarnos qué puede pretender quien
hace una norma jurídica o el hipotético y muy problemático sujeto que consideremos autor
de todas ellas, del sistema. ¿Qué pretende el que hace normas jurídicas? Que sean
jurídicas. Si pretendiera hacer un epitafio para una tumba, haría un epitafio para una
tumba, a tenor de las reglas y usos de creación de epitafios. ¿Quién hace las normas
jurídicas debe pretender además que sean moralmente correctas? Según el iusmoralismo
de Alexy, sí, sin duda. Porque si no pretende que las normas jurídica sean moralmente
correctas, no estará pretendiendo hacer normas jurídicas, ya que no hay sistema jurídico
sin la pretensión de corrección moral. Luego quien quiere hacer normas jurídicas no
estará haciendo lo que pretende si no pretende que sean moralmente correctas. Ahora
bien, si esa pretensión es relativa a los sujetos que hacen las normas, la condición se
satisfará si esos sujetos creen que son moralmente correctas, es decir, que se puede
fundamentar objetivamente o intersubjetivamente esa corrección moral.
De ahí que manifieste Alexy que “la pretensión de corrección implica una pretensión de
fundamentabilidad”. La idea de moral correcta es aquí una “idea regulativa”. Hay un ideal,
con esa función de referencia regulativa, que sería el de una moral perfectamente
fundamentable entre sujetos racionales e imparciales, pero, por tratarse nada más que de
un modelo ideal o contra fáctico, es compatible con que en la sociedad distintas morales
se debatan en su aspiración de ser la mejor encarnación de ese ideal de
fundamentabilidad. Además, el ideal no se realizará nunca en plenitud y, por tanto, en la
práctica la corrección será siempre una cuestión de grado. Lo que importa es que esa
pretensión de fundamentabilidad intersubjetiva, en un contexto de argumentación libre
entre interlocutores iguales en sus derechos argumentativos, es incompatible con ciertas
morales: las que nieguen en el punto de partida esos “derechos” de los interlocutores o de
algunos de ellos; las que se apoyan en la mentira o la discriminación y que ningún sujeto
ilustrado y libre aceptaría sin estar manipulado. Por consiguiente, en Alexy moral correcta
significa moral no incorrecta, siendo moral incorrecta la que no es apta para una
fundamentación de ese estilo, de una fundamentación racional entre sujetos
argumentantes libres e iguales.
GRACIAS…..BUEN CURSO…