BREVES REFLEXIONES EN TORNO A LA NORMA JURIDICO PENAL.

Francisco González Arredondo

SUMARIO: I. LA NORMA JURÍDICO PENAL. II. EL DELITO.

III. LA PENA. IV. LA MEDIDA DE SEGURIDAD.
V. COMENTARIOS FINALES.

I. LA NORMA JURÍDICO PENAL.

El Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que definen

determinadas conductas como delito y disponen la imposición de penas o
medidas de seguridad a quienes los cometen. Esta descripción sintética de
Derecho penal proporciona la información básica sobre su contenido y objeto.

Se trata pues, de un sector homogéneo dentro del ordenamiento jurídico

general, y que se especializa en primer lugar, por el objeto, referido a las
conductas delictivas, es decir, las que el legislador pretende evitar que se
cometan por los ciudadanos y, en segundo lugar, por el instrumento empleado
para advertir a la generalidad y para sancionar a los que llegan a cometer el
delito, las penas, entendidas como la intervención represiva más grave para la
libertad y los derechos del ciudadano, fundamentalmente, la prisión y la multa.
A las penas se añaden las medidas de seguridad, que son, al igual que las
penas, reacciones privativas o restrictivas de derechos, y que se aplican como
consecuencia de la peligrosidad criminal del autor del delito, bien como
complemento de la pena o bien como sustitutivo de ésta, en los supuestos de
autores de delito que son total o parcialmente irresponsables1.

Debe decirse entonces, que cuando hablamos del Derecho Penal, lo

hacemos al mismo tiempo de la norma jurídico penal. Pues como se dijo antes,
se entiende como la regla estatal que sanciona con una pena o una medida de
seguridad conductas humanas que atacan gravemente la convivencia,
denominadas delitos. Teniendo consecuentemente en su definición, la

1
Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio, Arroyo Zapatero, Luis, Ferré Olivé, Juan Carlos Nicolás García
Rivas, Serrano Piedecasas, José Ramón, y Terradillos Basoco, Juan, Curso de Derecho Penal. Parte
general, Ediciones Experiencia, Barcelona, 2004, p. 1.

1
estructura misma de la norma jurídico penal, a saber: un supuesto de hecho y
una consecuencia jurídica, el primero lo constituye el delito, y el restante, una
pena o medida de seguridad. En ese sentido, los elementos de la norma
jurídica penal son: el delito y la pena o medida de seguridad.

No se pasa por alto, la función que la doctrina mayoritaria le ha

destinado a la norma jurídico penal:

 Función de Protección. Proteger la convivencia y proteger los bienes

jurídicos.
 Función Motivadora. Amenaza con una pena la realización de
determinados comportamientos considerados por las autoridades de
una sociedad como no deseables2.

II. EL DELITO.

La palabra delito deriva del verbo latino delicto o delictum, supino del
verbo delinquo, delinquiere, que significa desviarse, resbalar, abandonar,
abandono de la ley3.

Diversas ramas del saber han tratado a lo largo de la historia del hombre
de ocuparse del delito y otorgarle una definición. Algunos de los conceptos que
se han generado fuera del contexto jurídico tenemos4:

 Enfoque filosófico: Lo estima como una violación de un deber,

necesario para el mantenimiento del orden social, cuyo
cumplimiento encuentra garantía en la sanción penal. Bajo este
punto de vista ha sido distinguida la definición de delito natural
otorgada por el doctrinario Rafael Garofalo, entendido como la
lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en los
sentimientos altruistas fundamentales, esos sentimientos son, la
2
Muñoz C., Francisco y García A., Mercedes, Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, pp. 33 – 62.
3
Reynoso Dávila Roberto, Teoría General del Delito, Ed. Porrúa, México, 2006, p. 21.

4
García Pablos, Antonio, Tratado de Criminología, Ed. Tirant Lo Blanch, Madrid, 2003, pp. 85 -106

2
 piedad y la probidad, siendo la medida de estos sentimientos los
que establecen las razas humanas superiores.

 Enfoque sociológico: Desde esta óptica al hablar de delito, se

hace también de la noción de conducta desviada. Y toma como
referencia las expectativas sociales, siendo una conducta
desviada toda aquella que se aparte de esas expectativas.
Ejemplo. La prostitución, el aborto o la bigamia.

 Enfoque criminológico: En la criminología moderna, su objeto de

estudio se ha ampliado: delito, delincuente, victima y control
social. Entendiéndose delito desde un punto de vista neutro,
desprovisto de toda valoración, a fin de cumplir con las
expectativas de una ciencia eminentemente empírica, y se ha
definido como todo aquello que produce un problema social y
comunitario. Se genera un problema social cuando se dan los
siguientes supuestos:

 Que se dé una incidencia masiva en la población.

 Que esa incidencia sea dolorosa.
 Porque no existe un acuerdo sobre la etiología del delito.
 Que no se hayan encontrado técnicas realmente eficaces
para intervenir sobre el mismo.
 Debe existir conciencia social de su negatividad.

Pero aproximándonos a la perspectiva jurídica, la importante en este

trabajo, el delito se ha entendido en un sentido amplio como una forma de
comportamiento desviado que se considera grave dentro de un sistema social y
que es calificado de tal por órganos legislativos con competencia para ello5.

Y una vez dentro del ámbito jurídico, tenemos que la definición del delito
se ha establecido en una vertiente formal o nominal y una material o sustancial.
5
Bacigalupo, Enrique, op. cit., p. 2.

3
 El concepto nominal o formal define al delito como una conducta
humana que se opone a lo que la ley manda o prohíbe bajo la amenaza de una
pena. Es la ley la que establece que hechos son delitos, fija caracteres
delictuales a un hecho, si en algún momento esta ley es abrogada el delito
desaparece6.

El concepto sustancial o material, se refiere a los elementos o categorías

que en un comportamiento humano deben de concurrir para considerarlo como
delito. Mientras que mediante el concepto formal o nominal de delito, la
conducta punible sólo es objeto de una definición en el marco del Derecho
positivo, el concepto material de delito se remonta más atrás del respectivo
Derecho penal codificado y pregunta por los criterios materiales de la conducta
punible. Por tanto, el concepto material de delito es previo al Código Penal y le
suministra al legislador un criterio político criminal sobre lo que el mismo puede
penar y lo que debe dejar impune7. El punto de partida para la formulación de
un contenido material de delito ha de constituirlo la función que pretende el
Derecho penal. El Derecho penal pretende posibilitar la vida en comunidad con
la tutela de bienes jurídicos mediante la motivación de sus miembros. Por tanto,
detrás de cada conducta delictiva debe haber un bien jurídico, y su realización
ha de poder ser evitada como consecuencia de la función de motivación 8. Así
en la doctrina mayoritaria, el delito sustancialmente se compone de una
conducta típica, antijurídica y culpable9.

6
López Betancourt, Eduardo, Teoría del delito, Ed. Porrúa, México, 1994, p. 1.

7
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 51.

8
Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio, Arroyo Zapatero, Luis, Ferré Olivé, Juan Carlos Nicolás García
Rivas, Serrano Piedecasas, José Ramón, y Terradillos Basoco, Juan, op. cit, p. 23.

9
Para alguno autores, el delito desde el punto de vista material no solo se define de esa conducta típica,
antijurídica y culpable, sino además debe de ser punible, en ese sentido, vid. Núñez C. Ricardo, Manual
de Derecho Penal, Parte General, Marcos Lerner Editora, Córdova, 1999, pp. 109-111, señalando “a la
ley penal no le interesa el delito en sí, sino el delito punible, vale decir, el delito que, además de sus
elementos estructurantes, admite que se lo castigue en el caso concreto por satisfacer las otras
condiciones establecidas por la ley para que proceda el castigo. Con arreglo a lo dicho hasta aquí, el
delito, como hecho punible, se puede definir como el hecho (acción en sentido amplio), típico,
antijurídico, culpable y punible”.

4
 En tal contexto, todo delito presenta cuatro elementos comunes:
conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Las citadas categorías
básicas le dan a la materia jurídica, un considerable grado de orden y de
principios comunes. Su contenido concreto y su relación reciproca son
discutidos y, según los distintos puntos de vista científicos de que se parta,
presentan un aspecto diferente para cada una.

Sin embargo, para crear una base provisional de comprensión, a

continuación se explica los conceptos de momento de la forma más elemental,
acorde a como se emplean mayoritariamente en la ciencia y en la praxis 10:

1. Conducta: Según lo dicho, en primer lugar ha de concurrir una

"acción”. La opinión más extendida, acción es una conducta humana
significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos
dominable por la voluntad. Implica pues, tanto la actividad como la
inactividad de un sujeto con capacidad de voluntad11. Para que la
conducta tenga relevancia en el orden jurídico, debe desplazarse por:
1) Acción, un movimiento corporal voluntario; 2) Omisión Simple, bajo
la idea de tener un deber jurídico de actuar en la ejecución de una
cosa, y no haberla ejecutado; y 3) Comisión por Omisión, que se
refiere a una omisión de una acción o un deber de cuidado, en este
caso se debe tener una calidad jurídica de garante, generando un
resultado dañoso12.

Por tanto, no son acciones en sentido jurídico los efectos producidos

por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos de una
persona jurídica. No son acciones los meros pensamientos o
actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior que —
como por ejemplo los movimientos reflejos o los ataques
10
Roxin, Claus, op. cit., pp. 193 - 197.

11
Quintino Zepeda, Rubén, Diccionario de Derecho Penal, Ed. MaGister, México, 2006, p. 21.

12
Quintino Zepeda, Rubén, Diccionario Básico de la Ciencia Penal, UNAM, México, 2000, p. 23.

5
 convulsivos— son sencillamente indominables para la voluntad
humana. Al respecto, la doctrina especializada ha congregado las
causas de ausencia de conducta en tres grandes rubros, los
llamados actos de inconsciencia, movimientos reflejos y la fuerza
irresistible13.

2. Tipicidad: Esa acción ha de ser típica, o sea, ha de coincidir con una

de las descripciones de delitos, de las que las más importantes están
reunidas en la parte especial de los ordenamientos punitivos
estatales. La estricta vinculación a la tipicidad es una consecuencia
del principio nullum crimen sine lege. Por consiguiente no es posible
derivar acciones punibles de principios jurídicos generales, sin un
tipo penal fijado, como ocurre en algunas consecuencias jurídicas
civiles. Entonces, el tipo penal es la descripción que el legislador
realiza de una conducta digna de sanción penal, vía pena o medida
de seguridad; y cuando la conducta concuerde de forma plena y
exacta en ese tipo penal, habrá tipicidad.

El tipo penal se compone por los llamados elementos objetivos,

subjetivos y normativos. Forman parte de los elementos objetivos del
tipo penal: la conducta, los sujetos (activo o pasivo), el objeto
material, el bien jurídico tutelado, el resultado (formal o material), el
nexo causal o la imputación objetiva, las calidades especificas del
sujeto activo o pasivo, el medio comisivo especifico, así como las
circunstancias especiales de tiempo, modo, lugar u ocasión. Los
elementos subjetivos del tipo penal, son aquellos que encuentran
sede en la psique del sujeto, y pueden ser genéricos o específicos,
los primeros se refieren al dolo y la culpa (imprudencia), y los
restantes, son elementos distintos al dolo y la culpa, registrados con
expresiones lingüísticos como “a sabiendas”, con “intención”, con la
“finalidad”, “dolosamente”, etc. Y los normativos, son elementos que

13
Cerezo Mir, José, Curso de Derecho Penal Español, Parte General I, Introducción, Ed. Tecnos, Madrid,
2006, pp. 65 – 67.

6
 para su cabal comprensión se requiere del contexto de una norma
jurídica o extrajurídica, esta, social o cultural14.

Surgirá una causa de atipicidad, cuando no exista en la conducta, su

adecuación en alguno de los elementos del tipo penal, así como
cuando se presente un error sobre los rasgos esenciales,
denominado error de tipo.

3. Antijuridicidad: La acción típica ha de ser antijurídica, o sea

prohibida. Por regla general lo será́ ya con la tipicidad, puesto que el
legislador solo incorporará una acción a un tipo cuando la misma
usualmente deba estar prohibida. Pero ese indicio puede ser
contradicho, ya que una conducta típica no es antijurídica si en el
caso concreto concurre una causa de justificación, o bien, por no
afectar el bien jurídico tutelado que subyace en cada tipo penal.
Siguiendo esa lógica, la antijuridicidad será formal o material. La
primera noción se refiere a la simple contradicción de la conducta
típica al orden jurídico, y la restante, consagrando el principio de
lesividad, se traduce en que tenga la potencialidad de dañar o poner
en riesgo ese bien jurídico tutelado15.

Las causas de justificación generalmente las encontramos en los

diferentes ordenamientos, bajo la figura de la legítima defensa,
estado necesidad, consentimiento, ejercicio de un derecho y
cumplimiento de un deber16.

Ante una conducta típica y antijurídica se habla de "injusto" penal,

concepto que comprende por tanto las tres primeras categorías.

14
Quintino Zepeda, Rubén, Dogmática Penal para Principiantes, Ed. Magister, México, 2006, pp. 17 - 18.

15
Velásquez V., Fernando, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. Themis, Bogotá, 2004, pp. 343 -
346.

16
Plascencia Villanueva, Raúl, Teoría del Delito, UNAM, México, 1998, pp. 139-156.

7
 4. Culpabilidad: Por último, la conducta típica y antijurídica ha de ser
culpable, esto es, ha de poderse, como mayoritariamente se ha
dicho, "reprochar".

En materia de culpabilidad no existe una opinión unánime respecto

de cómo definirla, sobre todo en materia de los elementos que la
integran desde la óptica formal y su significado material, propiciado
precisamente por la evolución de la teoría de la culpabilidad a la luz
de conceptos causales, sicologistas, normativistas y finalistas. En lo
que sí resulta coincidente la doctrina, es respecto de que mientras la
antijuridicidad constituye un juicio despersonalizado de
desaprobación sobre el hecho, la culpabilidad requiere, además, la
posibilidad de atribución de ese hecho desvalorado, a su autor17.

Debe destacarse que la nueva concepción de la culpabilidad de

enfoque dialéctico se materializa en la idea de la suficiente
motivación normativa del autor del hecho antijurídico. En torno a ella
se pueden distribuir analíticamente los distintos elementos de la
culpabilidad, por una parte, la capacidad del sujeto para ser
motivado, también llamada imputabilidad; por otra, el conocimiento
que el mismo tuviera de la prohibición penal, conocida como
conciencia de antijuricidad; en último lugar, puesto que existen casos
en los que el sujeto sí tenía capacidad y también conocía la
prohibición, pero la motivación normativa fue neutralizada por otras
razones, se habla entonces, de la exigibilidad de una conducta
diferente, la cual ahora se trata sólo de un elemento de la
culpabilidad referido a la "suficiente motivación", del autor del hecho
antijurídico18.

17
Ibídem, p. 157.

18
Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio, Arroyo Zapatero, Luis, Ferré Olivé, Juan Carlos Nicolás García
Rivas, Serrano Piedecasas, José Ramón, y Terradillos Basoco, Juan, op. cit, p. 317-318.

8
 Son causas de inculpabilidad: la inimputabilidad, el error de
prohibición directo e indirecto, estado de necesidad disculpante y la
no exigibilidad de otra conducta19.

La diferencia entre falta de antijuridicidad y falta de culpabilidad,

entre justificación y exculpación, consiste en que una conducta
justificada es reconocida como legal por el legislador, está permitida
y ha de ser soportada por todos, mientras que una conducta
exculpada no es aprobada y por ello sigue estando no permitida y
prohibida. Únicamente no se castiga, pero por regla general no tiene
porque ser tolerada por quien es víctima de una conducta
antijurídica.

Las categorías básicas descritas han sido desarrolladas por la ciencia en

un proceso de discusión de décadas. Así aparece el concepto de acción por
primera vez en el manual de Albert Friedrich Berner en 1857, como piedra
básica del sistema del delito. La exigencia de reconocimiento de una
antijuridicidad objetiva e independiente de la culpabilidad la formula poco
después el gran jurista Rudolph von Jhering en su escrito "Das Schuldmoment
im römischen Privatrecht" ("El momento de culpabilidad en el Derecho privado
romano", 1867), abriendo el camino para la época siguiente. El concepto del
tipo lo crea Ernst Beling en el año 1906 en su monografía, aun celebre hoy,
"Die Lehre vom Verbrechen" ("La teoría del delito"). Para el desarrollo de la
teoría de la culpabilidad tuvo especial importancia el escrito del gran doctrinario
alemán Reinhard Frank en 1907, denominado "Über den Aufbau des
Schuldbegriffs" ("Sobre la estructura del concepto de culpabilidad"). La
evolución del sistema en su totalidad ha contado en la primera mitad del siglo
con impulsos especialmente intensos por parte de Franz v. Liszt y Ernst
Beling, de Max Ernst Mayer y Edmund Mezger, así como de Hans Welzel 20.

19
Quintino Zepeda, Rubén, Manual de Derecho Penal, CEFORAJ, Chihuahua, 2010, pp. 68-69.

20
Roxin, Claus, op. cit., pp. 196 - 197.

9
 III. LA PENA.

La palabra “pena” procede del latín poena, su significado está

plenamente identificado con la idea de castigo y de sufrimiento 21. Esta idea
surge a partir de la evolución misma de la humanidad, estando presente desde
los orígenes de nuestra civilización, atribuyéndoles en principio a dioses, o
bien, a entes supremos, la facultad de imponer penas a los hombres22.

Actualmente, es claro para cualquier ciudadano que el efecto primordial

tras la comisión de un delito es la imposición de una pena. Con las penas nació
el Derecho penal y a ellas debe su nombre. Pese a que han existido y existen
teorías de carácter abolicionista23, que preconizan la supresión de las mismas,
y a que han sufrido una constante evolución en su contenido y presupuestos,
las penas se han mantenido siempre como elemente central de la regulaciones
penales y en la sociedad actual no parece posible prescindir de ellas como
herramienta fundamental del mantenimiento del orden social. En suma, la
pena es la principal consecuencia jurídica del delito. La pena se aplica porque
el sujeto es culpable de la comisión de una conducta típica y antijurídica.

Se puede definir a la pena en un sentido formal, como una privación o

restricción de bienes jurídicos, prevista en la Ley, impuesta por los órganos
jurisdiccionales competentes al responsable de un hecho delictivo24.

Esta definición no explica la naturaleza de la pena o por qué o para qué

se impone. La respuesta a estas cuestiones es uno de los problemas más
discutidos de la ciencia del derecho penal y la polémica desborda incluso los
límites jurídicos, para convertirse en un tema de interés general para otras

21
Ojeda Velásquez, Jorge, Derecho Punitivo, Ed. Trillas, México, 1993, p. 69.

22
Plascencia Villanueva, Raúl, op. cit., p. 178.

23
Al hablar de abolicionismo, la doctrina lo realiza en dos niveles conceptuales, en un sentido
restringido cuyo objeto sería únicamente la abolición de un aspecto concreto del sistema penal, por
ejemplo, la pena; y un sentido amplio cuyo propósito sería la abolición del sistema penal en su conjunto
por considerarlo un problema social en sí mismo, Vid. Crespo, Eduardo Demetrio, "De nuevo sobre el
pensamiento abolicionista", en El Derecho Penal entre abolicionismo y tolerancia cero. Homenaje a Louk
Hulsman, Cahiers de Defénse Sociale, Milán, 2003, pp. 107-129.

24
Cuello Calón, Eugenio, La moderna penología, Ed. Bosch, Barcelona, 1974, p. 16

10
ciencias, sociología y filosofía principalmente. Si se quiere conseguir algo de
claridad en este asunto, deberán distinguirse, desde el principio, tres aspectos
de la pena: su justificación, su sentido y su fin. Mientras que con relación al
primer aspecto puede decirse que existe unanimidad, no ocurre lo mismo con
respecto a los otros dos. La pena se justifica por su necesidad como medio de
represión indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales
para la convivencia de personas de una comunidad25. Sin la pena, la
convivencia humana en la sociedad actual sería imposible. En cuanto al
verdadero sentido y fin que le corresponde a la pena, se ha establecido una
nutrida y constante discusión, constituyendo incluso el objeto de la llamada
"Lucha de Escuelas", que durante muchos años ha ocupado el centro de
gravedad de las discusiones y polémicas en la ciencia del derecho penal. Los
tres puntos de vista principalmente mantenidos y el estado actual del problema
en la más reciente doctrina, se envuelve entre las llamadas teorías absolutas,
teorías relativas y teorías eclécticas o de la unión, acerca de la pena, siendo
sus principales postulados26:

1. Teorías absolutas: Son las que atienden sólo al sentido de la pena,

prescindiendo totalmente de la idea de fin. Para ellas, el sentido de la
pena radica en la retribución, imposición de un mal por el mal cometido.
En esto se agota y termina la función de la pena. Entonces, la imposición
de una pena al que ha cometido un delito, debe ser entendida como una
exigencia de justicia. Desde este punto de vista, pretender lograr fines
distintos a la mera retribución del hecho cometido supone una utilización
del hombre que contradice el valor que él tiene en sí mismo, al
equipararle a una cosa27.

La teoría retributiva tuvo su formulación teórica en el idealismo alemán,

fundamentalmente a través de las muy citadas aportaciones de Kant y

25
Gimbernat Ordeig, Enrique, ¿Tiene un futuro la dogmática juridicopenal?, Ed. Temis, Bogotá, 1983,
pp. 72 y 95.

26
Muñoz Conde, Francisco, op. cit., nota 5, pp. 69 - 73.

27
Lesch, Heiko H., La función de la pena, Ed. Dyckinson, Madrid, 1999, pp. 8 - 9.

11
 Hegel. Su formulación ha de ser entendida a partir de los
condicionamientos propios del momento histórico en que se elaboran: el
fin del Derecho penal del Antiguo Régimen. En el caso de Kant, su
concepción se concreta en la necesidad de valorar al hombre por sí
mismo frente a los excesos absolutistas y de los primeros
revolucionarios, unida a una gran influencia de la tradición protestante, la
pena es, pues, la consecuencia justa y necesaria del delito cometido,
entendida bien como una necesidad ética, como un imperativo
categórico28. Y en la visión de Hegel, acorde a su metodología dialéctica,
la pena resulta de una necesidad lógica, como la negación del delito y
afirmación del derecho; y así, cuando el sujeto comete un delito niega el
derecho y la voluntad general del ordenamiento jurídico, pero la pena
que se le impone viene a restaurar el orden alterado Las teorías
absolutas, en cuanto tales, carecen de vigencia en la actualidad y se
estima, con razón, que sólo explican el por qué se castiga, el
fundamento de la pena, pero no aclaran el contenido de los fines

2. Teorías relativas: Son las que atienden al fin que se persigue con la
pena, en concreto, evitar la comisión de nuevos hechos delictivos, tanto
a nivel individual como colectivo. En ambos casos la pena está orientada
hacia el futuro; aspira a prevenir determinadas conductas, manteniendo
de este modo la convivencia social que, a diferencia del carácter
absoluto de la justicia, es algo históricamente determinado y, por tanto,
relativo, del latín referre, que implica “referirse a”.

Se dividen en teorías de la prevención especial y teorías de la

prevención general29:

28
Resulta interesante destacar la postura de Kant, en relación a la pena con carácter absoluto de
justicia, y de igualdad en su aplicación, destacando sus palabras en ese sentido a propósito de la pena de
muerte: "Aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros (por
ejemplo, decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo el pueblo que vive en una isla), antes
tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en la cárcel, para que cada cual
reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo;
porque puede considerársele como cómplice de esta violación publica de la justicia”. Vid. Kant,
Immanuel, La Metafísica de las Costumbres, Ed. Tecnos, Madrid, 1989, pp. 168-169.

29
Zaffaroni, Eugenio, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998,
pp. 77 - 88.

12
 a. Las teorías de la prevención general, se dirige a los miembros de
una colectividad para que en el futuro, se abstengan de delinquir.
Dentro de esta línea de pensamiento se ha distinguido dos clases de
prevención general:

 Prevención general negativa o intimidatoria: Asociada a la

idea de los efectos intimidatorios que pueda tener la amenaza
de la pena en los ciudadanos. La pena actúa sobre la
comunidad jurídica, amenazándola con la ejecución de un
castigo, asegurando así el respeto a las prohibiciones y a los
mandatos legales por medio de la intimidación. Su principal
exponente Feuerbach, con su conocida tesis de la "coacción
psicológica", y quien advierte en la pena un
motivo psicológico para no cometer delito, considerando que le
sigue un mal mayor a una infracción30.

 Prevención general positiva o ejemplar: Pretende reforzar

en la conciencia de los ciudadanos la idea de la vigencia de
las normas y de las valoraciones jurídicas que subyacen a las
mismas como mejor forma de garantizar su respeto. La pena
tiene la misión preventiva de mantener la norma como
esquema de orientación, en el sentido de que quienes confían
en una norma deben ser confirmados en su confianza, y a la
vez la configuración de la sociedad. Se habla de prevención
general positiva -no intimidatoria, sino, como se ha dicho,
confirmatoria-, es decir, de una confirmación frente a todos.
Esta teoría tiene como antecesores, a la doctrina de Hans
Welzel según la cual el Derecho penal tiene una "función ético-
social", lo que significa que demostraría "la vigencia
inquebrantada" de los "valores de acto de la actitud conforme

30
Santiago Mir Puig, Función de la pena y teoría del delito en el estado social y democrático de Derecho,
Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1982, p. 23.

13
 a Derecho", que forma el juicio ético-social de los ciudadanos
y fortalece su permanente actitud favorable al Derecho31.

b. Las teorías de la prevención especial, el fin de la pena consiste en

apartar al delincuente de la comisión de futuros delitos, bien a través
de su corrección y educación, bien a través de su neutralización.
Considera al delincuente como el objeto central del derecho penal y a
la pena como una institución que se dirige a esa corrección o
aseguramiento. En consecuencia, frente a la prevención general que
pretende incidir sobre la comunidad en su conjunto, la prevención
especial busca hacerlo sobre aquél que ha cometido un hecho
delictivo. En la doctrina contemporánea se habla de la prevención
especial en dos sentidos32:

 Prevención especial negativa o inocuización: la finalidad

de la pena es “inocuizar” al delincuente. De esta manera se
aplica la pena, alejando al sujeto de la sociedad para que no
vuelva a delinquir. La inocuización es la neutralización,
mediante el aislamiento o la eliminación, del criminal que no
es posible reinsertar en la sociedad, con el objetivo de que no
pueda continuar cometiendo conductas criminales. Afirma que
la inocuización es efectiva cuando mediante la pena se anula
totalmente la causa del delito. Ejemplos de esta vertiente, la
encontramos en la pena de muerte, en el caso de un
experimentado y reincidente asesino; la castración en el caso
de los violadores; la prisión vitalicia, para los delincuentes
terroristas, secuestradores o narcotraficantes33. Esta visión
parece alejarse del respeto a la dignidad del hombre, y por

31
Jakobs, Gunther, Sobre la Teoría de la Pena, Universidad de Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p.
32.

32
Velásquez V., Fernando, op. cit., p. 114.

33
Pérez Tolentino, Jorge Alberto, "La Inocuizacion como Prevención Especial Negativa", en Revista
Archivos de Criminología, Criminalística y Seguridad Privada, Núm. 8, México, 2012, pp. 1-6.

14
 tanto a sus derechos fundamentales, y del modelo de Estado
Democrático de Derecho.

 Prevención especial positiva, o de la corrección: se

atribuye a la pena la función positiva de corregir o enmendar
al reo, de resocializarlo. La prevención especial es una
finalidad acorde con las exigencias del Estado democrático de
Derecho. Para la doctrina mayoritaria actual, en tanto la teoría
preventivo especial sigue el principio de resocialización, sus
méritos teóricos y prácticos resultan evidentes, señalando que
cumple extraordinariamente bien con el cometido del Derecho
penal, en cuanto se obliga exclusivamente a la protección del
individuo y de la sociedad, pero al mismo tiempo quiere
ayudar al autor, es decir, no expulsarlo ni marcarlo, sino
integrarlo. Al exigir un programa de ejecución que se asienta
en el entrenamiento social y en un tratamiento de ayuda,
posibilita reformas constructivas y evita la esterilidad práctica
del principio de retribución34.

3. Teoría de la unión: Los cuestionamientos que se les ha hecho a las

teorías absolutas y a las diversas teorías de la prevención, han llevado, de
alguna manera, a la formulación de teorías de corte ecléctico que buscan
corregir los excesos a los que se llegaría con la asunción de la perspectiva
de sólo una de ellas35. Es así que actualmente, se difunde por parte de la
doctrina una postura intermedia que intenta conciliar ambos extremos,
partiendo de la idea de retribución como base, pero añadiéndole también el
cumplimiento de fines preventivos, tanto generales como especiales. Esta
nueva postura, llamada teoría de la unión, es hoy la dominante. La lógica
sería la siguiente: en el momento de la amenaza el fin de la pena es la
protección de los bienes jurídicos, en la aplicación (individualización

34
Roxin, Claus, op. cit., p. 87.

35
Silva Sánchez, Jesús, Aproximación a Derecho penal contemporáneo, José María Bosch Editor,
Barcelona, 1992, p. 180.

15
 judicial) la pena no sirve para prevención general, sino para confirmar la
seriedad de la amenaza legal, pero sin sobrepasar la culpabilidad del autor,
en el momento de la ejecución, la pena sirve para la resocialización del
delincuente como forma de prevención especial.

En resumen, esta teoría de corte ecléctico destaca que la pena cumpliría

una función retributiva, preventivo-general y resocializadora, bajo la idea
central de que todas las teorías de la pena contienen puntos de vista
aprovechables, por lo que conviene una formulación conjunta36.

IV. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Dentro del derecho penal encontramos, además de las penas, las

llamadas medidas de seguridad; figura que dentro del presente trabajo se erige
como parte de los tópicos torales, siendo objeto de un capitulo especifico y
detallado más adelante. Por lo que en este punto, solo se abordaran algunos
aspectos introductorios.

El sistema de diferenciación de sanciones penales, penas y medidas,

es el resultado del compromiso histórico que se alcanza tras la polémica
desarrollada en Europa en el siglo XIX acerca del fundamento y los fines de la
pena. Por un lado, la denominada Escuela Clásica postuló que la
responsabilidad penal se basaba en el libre albedrío y que la pena debía
encontrar su fundamento exclusivamente en la culpabilidad del sujeto y
orientarse a la retribución. Por otro lado, la Escuela Positiva, negaba el libre
albedrío y partía de una concepción determinista del hombre; la
responsabilidad penal no era una de carácter ético o ético‐jurídico, sino una
responsabilidad legal o social atribuible al sujeto por formar parte de la
sociedad. La pena debía tener su fundamento en la peligrosidad del
delincuente. La superación de esta polémica se produce mediante el
compromiso alcanzado con las propuestas de las llamadas direcciones

36
García Cavero, Percy, “Acerca de la Función de La Pena”, en Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penales, Núm. 06, Lima, 2005, pp. 1 - 6.

16
intermedias, encabezadas por Von Liszt en Alemania o por Carnevalle y
Alimena en Italia. La solución pasa por entender que el Derecho penal debe
establecer dos clases distintas de reacciones o consecuencias jurídicas frente
al delito: la pena, cuyo fundamento y límite sería la culpabilidad del sujeto, y las
medidas de seguridad, cuyo presupuesto es únicamente la peligrosidad del
delincuente37. De ahí la denominación con la que se suele designar a esta
propuesta, la de doble vía38.

Las medidas de seguridad se introducen en las legislaciones penales

modernas a raíz del Anteproyecto de Código penal suizo de Carl Stoos de
1893, por influencia de la escuela positivista italiana. En Alemania se
introdujeron por la Ley de 24 de noviembre de 1933 y en Italia en el Código de
1930. En España las medidas de seguridad aparecen por primera vez con este
nombre en el Código penal de 1928; y en la Ley de Vagos y Maleantes de
1933. La incorporación de las medidas de seguridad al arsenal punitivo del
Estado es una exigencia derivada del cambio de orientación del mismo. El paso
del Estado liberal no intervencionista y absolutamente ineficaz frente a la
criminalidad -para cuyas finalidades bastaba una pena de base retributiva- a un
Estado intervencionista que pretende incidir directamente sobre la cifra de la
delincuencia y adoptar medidas de intervención directa en la vida social, puso
de manifiesto la insuficiencia de la pena39.

Bajo el arropo de dichas ideas, las medidas de seguridad en Derecho

penal, son aquellas sanciones complementarias o sustitutivas de las penas,
que el juez puede imponer con efectos preventivos a aquél sujeto que comete
un injusto, un hecho típico y antijurídico; pero, que de acuerdo con la teoría del
delito, al ser inimputable no puede ser culpado por un defecto en
su culpabilidad. La medida se refiere así, no a un delito, sino a un estado
peligroso; y no se basa en la culpabilidad, sino en la peligrosidad que el agente

37
Barreiro, Jorge, Las medidas de seguridad en el Derecho español, Ed. Civitas, Madrid, 1976, pp. 33-36.

38
En la actualidad se habla también de un sistema denominado “vicarial” que permite compatibilizar
ambas vías computando el tiempo de cumplimiento de la medida de seguridad como parte de tiempo
de pena.

39
Cerezo Mir, José, op. cit., p. 39.

17
demuestra como consecuencia de la situación de inimputabilidad40. Esta
persona es susceptible de recibir una medida de seguridad para evitar nuevos
injustos. Sin embargo, existen sistemas penales en los que también se aplican
medidas de seguridad a personas imputables, como es el caso del sistema
penal mexicano.

Las medidas de seguridad, atienden a la peligrosidad del sujeto,

exteriorizada en todo caso a través de un injusto penal: son medidas
de prevención especial, y su finalidad es prevenir afectaciones futuras 41.

En suma, se pueden entender a las medidas de seguridad como

aquellos especiales medios de prevención del delito o de corrección del
delincuente, que se imponen con apego a la ley por el órgano jurisdiccional
competente, a individuos imputables o inimputables, para la protección de la
sociedad42. No se pierde de vista, que se trata de intervenciones en los
derechos del individuo, privativas de libertad unas, como los internamientos en
centros psiquiátricos, de deshabituación o de educación especial, o privativas
de otros derechos, como prohibiciones de estancia o residencia, privación del
derecho a conducir vehículos o a la tenencia de armas, inhabilitación
profesional, la custodia familiar o el sometimiento a determinados tratamientos.

V. COMENTARIOS FINALES.

Los seres humanos han creado un sistema de pautas de convivencia

social, con el fin de orientar su conducta a los fines que han considerado
valiosos para su subsistencia y desarrollo, acorde desde luego, a cada tiempo,
espacio y cultura. Cuando ese sistema se formalizo con el surgimiento del
Estado mismo, las normas se institucionalizaron dotadas principalmente de
coercibilidad, y con ello, a la luz la norma jurídica. Así, dentro del mundo

40
Luzón Peña, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal, Ed. Universitas, Madrid, 1996, pp. 54-58.

41
Landrove Díaz, Gerardo, Las consecuencias jurídicas del delito, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 116.

42
Plascencia Villanueva, Raúl, op. cit., p. 203.

18
jurídico, tenemos un sector de gran relevancia, se trata del orden jurídico penal.
Importante porque representa la violencia legítima del Estado, como reacción a
una conducta socialmente intolerable, es decir, la posibilidad de restringir
derechos fundamentales de una persona de manera justificada.

La norma jurídico penal describe entonces, una acción humana que al

presentarse, deberá sancionarse de forma enérgica por lacerar los intereses,
bienes y valores mínimos indispensables de una sociedad, y de ahí su función
de tutelar bienes jurídicos, y motivar a los individuos de respetar a los mismos.

La estructura de la norma jurídico penal, revela precisamente la

operatividad básica del sistema de justicia criminal, con la existencia de un
supuesto normativo, el delito, y una consecuencia de derecho, la pena y la
medida de seguridad. Con dicha lógica, cuando una persona se coloca en el
supuesto llamado delito, el Estado reacciona con la imposición de una pena o
medida de seguridad, ello, a través de un procedimiento previamente
establecido que deberá seguirse con todas las garantías, derechos y principios
del debido proceso, y con la necesaria y adecuada intervención de los sujetos
legitimados por el poder público.

Siendo importante, el contenido material que el legislador le otorga al

delito, para que el operador del sistema lo conozca y actué de forma pertinente
y adecuada conforme a su esfera de acción. Actualmente, desde el punto de
vista doctrinal el delito se advierte como una conducta típica, antijurídica y
culpable, categorías que son recogidas también por las mayorías de
ordenamientos punitivos en Latinoamérica. Y las cuales además, deberán de
demostrarse de forma lógica y consecutiva, en el caso factico del que se trate,
para poder concluir la existencia del delito.

Respecto a la pena, es importante comentar, como en nuestro país, la

Constitución, le da un orientación primordial de prevención especial positiva, en
su artículo 18, al referir que el sistema penitenciario se organizará sobre la
base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el
mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la

19
reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir.
Referencia importante, para los agentes involucrados no solo en la
criminalización primaria, como legisladores al crear o modificar una pena, si no
también, en la criminalización secundaria, a la hora de la aplicación de la
misma y su individualización. El propósito de dicha reflexión por parte de los
operadores, es no apartarse de la aspiración estatal de lograr la reinserción
social de cada sujeto que delinque.

Finalmente, se destaca la necesidad del operador del sistema de justicia

criminal, de considerar en todo momento en su actuar, la esencia, alcance,
contenido y límites de la norma jurídico penal, ya que como se dijo antes, en su
estructura, se encuentra la información esencial para desarrollar el Derecho
penal.

FUENTES:

1. Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996.

2. Barreiro, Jorge, Las medidas de seguridad en el Derecho español, Ed. Civitas, Madrid,
1976.

3. Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio, Arroyo Zapatero, Luis, Ferré Olivé, Juan Carlos
Nicolás García Rivas, Serrano Piedecasas, José Ramón, y Terradillos Basoco, Juan,
Curso de Derecho Penal. Parte general, Ediciones Experiencia, Barcelona, 2004.

4. Cerezo Mir, José, Curso de Derecho Penal Español, Parte General I, Introducción, Ed.
Tecnos, Madrid, 2006.

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6. Cuello Calón, Eugenio, La moderna penología, Ed. Bosch, Barcelona, 1974.

7. García Cavero, Percy, “Acerca de la Función de La Pena”, en Revista Peruana de

Doctrina y Jurisprudencia Penales, Núm. 06, Lima, 2005.

20
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9. Gimbernat Ordeig, Enrique, ¿Tiene un futuro la dogmática juridicopenal?, Ed. Temis,

Bogotá, 1983.

10. Jakobs, Gunther, Sobre la Teoría de la Pena, Universidad de Externado de Colombia,

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21
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22