Tema: EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD

EN EL SALVADOR.
MDF. Lic. Edgar Gustavo Rodríguez Parada
MDF. Lic. Eder Evelio Quintanilla García
Índice.
Introducción ................................................................................................................ 4

1-PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................................ 4

1.3 Análisis de la situación problemática: .......................................................... 4

1.2 Enunciado del problema: .............................................................................. 7

Otras preguntas de Investigación ........................................................................ 7

2- JUSTIFICACIÓN ............................................................................................... 7

3- OBJETIVOS ....................................................................................................... 9

3.1 Objetivo General. .......................................................................................... 9

3.2 Objetivos Específicos. .................................................................................. 9

4- METAS ............................................................................................................ 10

4.1 PRODUCTOS ESPERADOS:.................................................................... 10

5- ALCANCES Y LIMITACIONES.................................................................... 11

5.1- Alcances .................................................................................................... 11

5.2 Limitaciones: .............................................................................................. 11

6- MARCO TEORICO ......................................................................................... 12

6.1 Antecedentes Históricos: ............................................................................ 12

6.2 Elementos Teóricos .................................................................................... 14

6.2.1 El Control de Constitucionalidad ............................................................. 14

6.2.2 El control de Convencionalidad ............................................................... 32

Orígenes y evolución ........................................................................................ 32

7- METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION ................................................ 19

7.1 Descripción del método .................................................................................. 43

7.2 Población y Muestra ....................................................................................... 44

7.2.1 Población: ................................................................................................ 44

 7.2.2 Muestra .................................................................................................... 45

7.3 Técnicas e Instrumentos ................................................................................. 48

7.3.1 Técnicas ................................................................................................... 48

Entrevistas semi-estructuradas: ........................................................................ 48

Estudio de casos. ............................................................................................... 49

Análisis normativo y Jurisprudencial ............................................................... 50

Revisión Bibliográfica ...................................................................................... 51

7.3.2 Instrumentos ............................................................................................ 52

7.3.2.1 Guía de Entrevista Semiestructurada: ................................................... 52

7.3.2.2 Cuestionario Semi- abierto. .................................................................. 53

8 ANALISIS Y PROCESAMIENTO DE LOS RESULTADOS ......................... 54

8.1 Procesamiento ............................................................................................. 54

8.2 Procesamiento de Datos .............................................................................. 54

9. PRESENTACIÓN DE RESULTADOS ........................................................... 55

Análisis de entrevistas realizadas: .................... ¡Error! Marcador no definido.

10- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ............................................. 80

Conclusiones ..................................................................................................... 80

Recomendaciones ............................................. ¡Error! Marcador no definido.

BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 92

ANEXOS .............................................................................................................. 96
 Introducción
1-PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.3 Análisis de la situación problemática:
El Control de Convencionalidad y el control de Constitucionalidad son dos figuras
jurídicas que tienen plena vigencia dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño. Ante esta
situación en materia de los procesos de inconstitucionalidad se han planteado varias
demandas en las que se ha solicitado que la Sala de lo Constitucional utilice como parámetros
de Control de Inconstitucionalidad los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos,
en virtud que supuestamente los mismos integran un bloque de constitucionalidad con el
cuerpo normativo primario.
Sin embargo, dicho tribunal ha sostenido una línea jurisprudencial que deniega el
reconocimiento de tal bloque de constitucionalidad, esto se convierte en un problema de
competencia material de la Sala de lo Constitucional y, por ende, para algunos en un
problema de los límites del ejercicio de la jurisdicción constitucional.
Al respecto se debe considerar que la Constitución de El Salvador1 en su Artículo 246
Inc. 2 manifiesta que tiene el rango de Supremacía sobre el resto del ordenamiento jurídico,
subordinado así bajo su fuerza normativa, a tratados Internacionales y esto está establecido
en los Artículos 145 y 149 de la Constitución, dichos artículos determinan no solo la
supremacía que tiene la Constitución frente a los tratados al establecer la posibilidad de
declarar la inconstitucionalidad de un tratado.
Los artículos anteriores hacen referencia a un posible conflicto entre Constitución y
Tratado, dotando a la Constitución de plena supremacía frente al Tratado, hasta aquí,
podríamos decir, que fundamentándonos en nociones tradicionales, aparentemente
tendríamos una solución clara ante un posible conflicto entre Tratados y Constitución, sin
embargo hay que considerar que el Control de Convencionalidad se refiere a Tratados en
materia de Derechos Humanos, en tanto estos protegen ese bloque de derechos que garantizan
las condiciones mínimas para el desarrollo de la persona humana que es el fin mismo del
Estado.

1
Constitución de El Salvador, Decreto Legislativo N° 38, Asamblea Constituyente, Publicada en el
Diario Oficial N° 234, Tomo N° 281, fecha de publicación, 16 de diciembre de 1983.
 Actualmente en El Salvador se ha ratificado 744 tratados, convenios o acuerdos 2, y
muchos de esos tratados de los que es un Estado parte, son Convenios Internacionales sobre
Derechos Humanos, por lo que tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos
humanos de todas las personas sujetas a su jurisdicción.
Hay que aclarar que los tratados sobre derechos humanos no pueden ser abordados
con los mismos cánones o criterios con los que se trata al resto del Derecho Internacional.
Los tratados de Derechos Humanos no son tratados multilaterales de tipo tradicional,
concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de
los Estados contratantes, sino que su objetivo y propósito es la protección de los derechos
fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a
su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Esto coincide con la parte
dogmática de la Constitución, la que contiene valores, principios y derechos fundamentales.3
Por otra parte el artículo 144 de nuestra Constitución establece el rango jerárquico
que los tratados Internacionales tiene dentro de nuestro ordenamiento Jurídico, y este es que
una vez ratificados se convierten en leyes de la república de El Salvador, sin embargo en caso
de conflicto entre Tratado y una Ley Secundaria prevalecerá el Tratado; esta regulación sirve
de fundamento constitucional para el control de convencionalidad de las leyes internas,
estableciendo que nuestro sistema Constitucional es supra legal pero infra constitucional, es
decir que los tratados está en caso de conflicto por encima de las leyes secundarias pero son
inferiores a la Constitución.
Es claro que los tribunales o Jueces internos están obligados a ejercer un Control
Constitucional y Convencional difuso sustentado el primero en el artículo 185 de la
Constitución y el segundo el artículo 144 y el artículo 2 de la Convención Americana de
Derechos Humanos.

La problemática relativa al control de la Constitucionalidad y Convencionalidad ha

sido considerada como uno de los más escabrosos y fascinantes temas del Derecho
Constitucional actual, por lo que dependerá de la perspectiva con la que se visualice si se

2
Esto según la Convención de Viena sobre El Derecho de los Tratados de (1969) se entiende por
“tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya
consté en un instrumento único o en dos o más instrumentos y cualquiera que sea su denominación particular.
3
Constitución de El Salvador, (1983) Titulo II, Capítulo I, Asamblea Legislativa.
atiende a los grandes retos que estos plantean en la dogmática jurídica. El propósito de esta
investigación es precisamente hacer eco de tales retos, sin pretender agotar en su totalidad,
la compleja problemática que suscita el tema. Esto es importantísimo porque ¿Qué pasa si un
juez local no ejerce Control de Convencionalidad? Pues tal vez podría presentarse un Recurso
de Amparo por el no ejercicio o el ejercicio inadecuado del Control de Convencionalidad.

¿Cuál es el parámetro de control? ¿Vamos a considerar la Constitución, más la

Jurisprudencia, más las Resoluciones de los Comités de Derechos Humanos, más las
recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos? ¿Cuál va a ser el
parámetro del Control de Convencionalidad? ¿Qué es lo que va a tomar el juez como
parámetro? ¿Cuáles son los efectos del control difuso de convencionalidad?, ¿Cuál es el
fundamento jurídico del Control Difuso de Convencionalidad? ¿Qué implica la cláusula de
interpretación conforme? ¿Cuáles son las cuestiones más relevantes de esta Cláusula de
Interpretación Conforme?, esta serie de interrogantes surge al momento de aplicar el Control
de Constitucionalidad y Convencionalidad, interrogantes cuya respuesta no es tan clara.
El Control de Convencionalidad es una nueva doctrina que se establece por primera
vez en el año 2006 en el caso Almonacid Arellano contra Chile. La Corte Interamericana
ejerce Control de Convencionalidad desde el primer asunto, pero aquí la novedad es que les
dice a los jueces nacionales: ejerce control de convencionalidad y deja de aplicar leyes que
sean contrarias a la Convención Americana, y sus protocolos adicionales.
Esto lo establece como una obligación en este famoso párrafo 124 del Caso
Almonacid Arellano: “El Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el Tratado sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última
de la Convención Americana. Dos meses después, en el caso trabajadores cesados del
Congreso contra Perú, hace dos matices muy importantes: Primero, establece que el control
de convencionalidad, o sea, esta obligación que tienen los jueces de hacer un ejercicio de
compatibilidad entre la norma y el acto interno, y Segundo debe ejercerse dentro del marco
de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. (CEDIP,
2012)
Actualmente el Control de Convencionalidad, es una doctrina desde la perspectiva de
la Corte Interamericana, consolidada y como tal debe ser aplicada por todos los Jueces de las
cortes internas de cada país de forma difusa. Sin embargo ¿los jueces aplican el control de
convencionalidad y el control de constitucionalidad difusos? y si lo realizan lo hacen
conforme a los parámetros establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
y de la Sala de lo Constitucional respectivamente; no cabe duda que es un tema relevante e
importante dado que lo que están en juego son los Derechos Humanos de las personas que
según nuestra Constitución son el fin del Estado.
1.2 Enunciado del problema:
¿Cuáles son las implicaciones jurídicas que genera la aplicación del Control de
Constitucionalidad y de Convencionalidad por los Tribunales de primera Instancia en la Zona
Oriental de El Salvador a la luz de la normativa y jurisprudencia nacional e internacional
vigente?
Otras preguntas de Investigación
1. ¿Cómo se realiza este control?
2. ¿Cuáles son los parámetros de aplicación que los jueces utilizan y que han
sido determinados tanto por la Sala de lo Constitucional de El Salvador y por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como máximos intérpretes?
3. ¿Realizan los jueces en sus sentencias dichos controles?
4. ¿Si los realizan, los plasman en ellas o solo queda como un examen mental?
5. ¿Qué parámetros utilizan?
6. ¿Conocen los parámetros expuestos por la Sala de lo Constitucional y por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos?
7. ¿No los conocen?
8. ¿Si no los conocen entonces como realizan estos controles que la Constitución
y la Convención les exigen?
9. ¿Coexisten ambos controles pacíficamente?
10. ¿En caso de conflicto debe alguno de ellos prevalecer?
2- JUSTIFICACIÓN

La Investigación fue una aproximación al control de constitucionalidad y de

convencionalidad en El Salvador, dirigida a determinar el grado de aplicación de los mismos
en las distintas instancias del Sistema de Justicia Salvadoreño.
 El control de Constitucionalidad y de Convencionalidad como mecanismos de
comparación entre las normas internas y las Constitución y Convenciones sobre Derechos
Humanos ratificada por El Salvador, son mecanismos que deben ser aplicados en sede
judicial en todos los procesos; en el primero de los casos cuando una norma contraríe la
Constitución, en El Salvador se realiza mediante el control concentrado y difuso de
Constitucionalidad estando en el último caso facultados todos los jueces para realizarlo.
Además del Control de Constitucionalidad también deben efectuar el Control de
Convencionalidad, tal como lo ha venido sosteniendo la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en múltiples resoluciones, en la cual las cortes internas deben verificar que las
normas internas aplicadas a un caso en concreto no contraríen la Convención Americana de
Derechos Humanos y otras convenciones sobre derechos humanos ratificados por El
Salvador.

Sin embargo, existe una problemática sobre la aplicabilidad del control de

constitucionalidad y convencionalidad en El Salvador como dos mecanismos de tutela y
protección de los Derechos Humanos diferentes o que pueden o no coexistir en el mismo
sistema. El Salvador posee un régimen jurídico infra constitucional, es decir, que los Tratados
Internacionales firmados y ratificados por el país y las leyes secundarias deben estar en
armonía con la Constitución e incluso ser declaradas inconstitucionales en caso de
contravenirla, como ya se ha hecho en varias ocasiones en el pasado. Además, también existe
la obligación de El Salvador, de respetar la Convención sobre Derechos Humanos y demás
Tratados que El Salvador a ratificado, en tal sentido el Art. 144 Cn. establece un sistema
supra legal, es decir que en caso de conflicto entre un tratado y las leyes internas prevalece
el Tratado, esto vinculado con el deber de respeto y garantía que tienen los Estados en el
Art.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Art. 2 del mismo en el que se
establece la obligación de adecuar las normas internas a las convenciones ratificadas.

Por lo tanto, genera para el Estado salvadoreño una doble obligación por parte de los
tribunales internos respecto de aplicar un control de constitucionalidad y convencionalidad,
ambas obligaciones tienen plena vigencia y fundamento constitucional del cual, el Estado
salvadoreño no puede omitir el cumplimento de uno, aduciendo el cumplimiento pleno del
otro.
 Debido a lo anterior es necesario hacer un estudio sobre estos tipos de control que
realizan los jueces y, si se cumplen en la ejecución de las sentencias pronunciadas, ¿cómo se
realiza este control?, establecer los parámetros de aplicación que los jueces utilizan y que han
sido determinados tanto por la Sala de lo Constitucional de El Salvador y por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, como máximos intérpretes.

Cabe preguntarse ¿Realizan los jueces en sus sentencias dichos controles? ¿Si los
realizan, los plasman en ellas o solo queda como un examen mental? ¿Qué parámetros
utilizan? ¿Conocen los parámetros expuestos por la Sala de lo Constitucional y por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos? ¿No los conocen? ¿Si no los conocen entonces como
realizan estos controles que la Constitución y la Convención les exigen? ¿Coexisten ambos
controles pacíficamente? ¿En caso de conflicto debe alguno de ellos prevalecer?
Estas y otras preguntas de importancia en el quehacer judicial y jurisprudencial son
las que se pretenden responder a lo largo de esta investigación, las cuales se desarrollarán
según la metodología planteada esperando que dicho trabajo sea un aporte y el conocimiento
generado prevenga por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sanciones al
Estado salvadoreño por la violación a Derechos Humanos.
3- OBJETIVOS
3.1 Objetivo General.

Determinar las implicaciones jurídicas que genera la aplicación del Control de

Constitucionalidad y de Convencionalidad por los Tribunales de primera Instancia en la Zona
Oriental de El Salvador a la luz de la normativa y jurisprudencia nacional e internacional
vigente.
3.2 Objetivos Específicos.

1. Identificar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios emitidos por la Sala de los

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador sobre el Control de
Constitucionalidad que debe realizarse por los tribunales internos.
2. Identificar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios emitidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre el Control de Convencionalidad que
debe realizarse por los tribunales internos.
3. Caracterizar los problemas jurídicos que genera la aplicación del Control de
Constitucionalidad y Convencionalidad en sede judicial en el país.
4. Proponer una lista de Criterios a Considerar en la Aplicación del Control de
Constitucionalidad y de Convencionalidad para ser utilizado por los tribunales
internos del país.

4- METAS
4.1 PRODUCTOS ESPERADOS:
1. Lista de criterios seguidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
exclusivamente.
2. Lista de Criterios seguidos por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia. Exclusivamente.
3. Estudio de los criterios compartidos por ambas salas con jurisprudencia que los
soporta.
4. Reglas o Criterios de control de Constitucionalidad y de Convencionalidad.
5. Propuesta de Coexistencia de ambos controles pacíficamente en el Ordenamiento
Jurídico Salvadoreño.
6. Alternativas de solución a los problemas jurídicos que genera la aplicación del
Control de Constitucionalidad y Convencionalidad en sede judicial en el país.
7. Estudio analizando la aplicabilidad o inaplicabilidad de los criterios de
convencionalidad contra los criterios de constitucionalidad usados en El Salvador.
8. Descripciones de los criterios más comunes de los derechos humanos que deben ser
aplicadas en los fallos en los tribunales del país.
9. Informe final.
 5- ALCANCES Y LIMITACIONES
5.1- Alcances
La presente investigación pretende abarcar los Juzgados De Primera Instancia de la
Zona Oriental, así como la opinión de especialistas en Derecho Constitucional y Ex
presidentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre ambos controles y su
aplicabilidad en los fallos pronunciados.
5.2 Limitaciones:
La presente investigación se realizó de enero a diciembre del año 2015, con fondos
propios de la universidad Gerardo Barrios, Centro Regional de Usulután, solo abarca las
resoluciones de los juzgados de primea instancia de la zona Oriental de El Salvador, las
opiniones de especialistas en Derecho Constitucional y Ex presidentes de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos vertidas en entrevistas semi abiertas.

5.3 Delimitación del problema.

Delimitación Espacial: Esta investigación se realizó en los tribunales de Primera
Instancia de la Zona Oriental de El Salvador.
Delimitación Temporal: desde enero hasta diciembre del año 2015
 6- MARCO TEORICO
6.1 Antecedentes Históricos
El control de Constitucionalidad y el control de convencionalidad tiene sus orígenes
en casos emblemáticos como el caso resuelto en 1610, por el Juez Edward Coke que es el
juez más famoso de Inglaterra, donde precisamente el doctor Bonham era un médico de
profesión, un médico que se había titulado en una de las universidades de mayor prestigio en
Inglaterra, en Cambridge, pero le obligaban a someterse a unos exámenes ante el Real
Colegio de Médicos de Londres; y él decía, ¿por qué me tengo que someter a estos exámenes?
Que no obstante tratarse de un tema de colegiación obligatoria, ese no fue el tema de fondo.
El Doctor Bonham incumple someterse a dichos exámenes, razón por la que le
impusieron una multa y al no cumplir la multa lo encarcelaron. El Juez Coke estableció que
hay un Common Law, hay una ley superior. En Inglaterra no hay una constitución escrita si
no que esta se va formando con los fallos de los jueces en donde se establecen los criterios
que van constituyendo este alto ordenamiento conocido como el Common Law.
El juez Coke estableció que nadie puede ser juez de su propia causa. O sea, el Colegio
de Londres no podía multar, y por tanto, era contrario a un ordenamiento superior esa ley
parlamentaria que lo permitía.
Según lo anterior estamos frente al primer caso en que un Juez deja de aplicar una
norma parlamentaria y esto constituye el principio de lo que ahora conocemos el control de
convencionalidad, partiendo del hecho que los tratados internacionales de Derechos
Humanos constituyen esa ley superior y la Convencional Americana sobre Derechos
Humanos una especie de Constitución del continente en esa materia, con tal supremacía que
ni siquiera la constitución nacional puede ir en contra de esta. Esto último lo analizaremos
más a fondo cuando hablemos sobre las formas de recepción del derecho internacional en
derecho interno.
En 1634 con la muerte del Juez Coke, provocó una revolución parlamentaria en
Inglaterra y en ataquen contra los Jueces que termino en 1688 estableciéndose el principio
de Supremacía Parlamentaria que en esencia contraria a lo que conocemos como el control
de constitucionalidad y convencionalidad, o sea que se sigue un sistema de supremacía
parlamentaria y no de la supremacía constitucional en donde los jueces pueden dejar de
aplicar una ley cuando sea contraria a la constitución. Hasta la fecha el sistema de supremacía
parlamentaria sigue vigente en Inglaterra salvo ciertos matices hechos por la Unión Europea.
Sin embargo este caso dio paso para que en Estados Unidos al aprobarse la
Constitución, muchos jueces adoptaran la doctrina del Juez Coke y empezaran a dejar de
aplicar las leyes que son contrarias a la constitución, dando paso en 1803 al famoso caso
Marbury versus Madison en donde se dejaron de aplicar normas parlamentarias por ser
contrarias a la constitución; en donde John Marshall, el Chief Justice, el gran presidente de
la Corte Suprema de Estados Unidos, aplica esta doctrina donde establece que ningún acto y
ninguna ley pueden ser contrarios a la Constitución. Consolidándose así el principio de la
Supremacía Constitucional que es en donde se fundamenta lo que hoy se conoce en Estados
Unidos como Judicial Review of Legislation, el control judicial de las leyes, que no está a
nivel constitucional.
En este sentido, el constitucionalismo ha sido entendido como una ideología política
que sostiene que la Constitución de un Estado debe constar en un texto único jurídicamente
destacado dentro del ordenamiento, que contenga ciertas garantías básicas cuyo contenido
depende de las tendencias dominantes en la colectividad. (Vallejo Mejia, 2000)4 Sin
embargo, se ha venido sosteniendo por parte de la doctrina que la expresión
constitucionalismo no es unívoca. De ahí que por lo general que se establezcan varias
acepciones del término, como lo hace Michel Troper5, quien propone distinguir entre
constitucionalismo lato sensu, referido a la exigencia de que cada Estado tenga una
constitución con el fin de evitar el despotismo; stricto sensu, donde además de la existencia
de una constitución se pretende que ésta incorpore determinados contenidos, tales como la
separación de poderes, gobierno representativo, declaraciones de derechos, distinción entre
poder constituyente y poderes constituidos, y, finalmente, strictisimo sensu, donde a las
anteriores exigencias sustanciales se añade el control judicial de constitucionalidad como
condición necesaria para predicar la existencia de un régimen constitucional. Sin embargo,
en cualquiera de sus versiones, el constitucionalismo moderno se identifica como una
doctrina - más o menos exigente - de limitación al poder, más específicamente, como una

4
Vallejo Mejía, Jesús. Lecciones de Teoría Constitucional. Universidad Pontificia Bolivariana –
Biblioteca Jurídica Diké. 2000. P – 103.
5
Troper, Michel, “El concepto de constitucionalismo y la moderna teoría del derecho”, Por una teoría
jurídica del Estado, trad. de M. Venegas Grau, Dykinson, Madrid, 2001.
doctrina de límites jurídicos al poder, que se fragua bajo la influencia de diversas corrientes
filosóficas y tradiciones políticas, no siempre compatibles entre sí - iusnaturalismo,
contractual ismo, liberalismo, entre otras, pero que en cualquier caso encuentra su hilo
conductor en las ideas de límite y garantía.6
El constitucionalismo debe sus orígenes en el iusnaturalismo racionalista y
posteriormente en el iusnaturalismo moderno que derivó en dos corrientes de pensamiento
jurídico que dominan gran parte del pensamiento jurídico estos son por una parte la corriente
de los Derechos Humanos y la otra el Constitucionalismo Moderno.
El constitucionalismo, como ya mencionamos parte del derecho inglés 7 y este ejerce
su influencia en el derecho estadounidense y francés.
6.2 Elementos Teóricos
6.2.1 El Control de Constitucionalidad
Hay que Considerar al constitucionalismo, como un movimiento intelectual y
político. Señala que el constitucionalismo se remonta a la fundación de los estados griegos,
y es en la antigüedad clásica; en el libro III, de “La Política”, donde Aristóteles define, a la
constitución, como un orden constituido por los ciudadanos de una “polis”, con el fin de
regular la distribución del poder. Y es Aristóteles, quién da origen a la idea del Imperio De
La Ley es decir un Estado de Derecho, en inglés “Rules of Law” y en alemán “Rechtsstaat”,
la cual se opone al mandato arbitrario. Aunque debemos de advertir que El
Constitucionalismo es un logro de la modernidad y su fecha de origen podría coincidir con
la creación de la constitución estadounidense de 1787.
Los orígenes del Derecho Constitucional Moderno, se dan en Europa y América de
manera coincidente, y el constitucionalismo en Europa continental, se determinó por la
experiencia americana. Y más tarde el constitucionalismo latinoamericano quedó marcado
por la influencia tanto americana, como europea a la que sumo rasgos de idiosincrasia. Pero

6
Lopera Mesa, Gloria Patricia. La aplicación del derecho en los sistemas jurídicos
constitucionalizados. ―Neoconstitucionalismo y aplicación judicial del derecho‖ PP. 8 – 9 Cuadernos de
investigación - Universidad EAFIT.
7
El sistema inglés, al igual que el sistema holandés y los sistemas escandinavos, se caracteriza por no
poseer un control judicial de constitucionalidad. Por ello, los jueces no pueden descalificar una ley dictada por
el Parlamento, so pretexto que ella es violatoria de la Constitución, la cual en el caso de Gran Bretaña es
consuetudinaria y no documentada. Esto se funda en el principio de la absoluta soberanía del Parlamento, aun
en materia de derechos individuales. Citar el derecho anglosajón
en el contexto latinoamericano, una característica importante que llama la atención en su
desarrollo constitucional, ha sido la inclusión de disposiciones relativas a los regímenes de
emergencia; y a partir del 11 de septiembre 2001, y en conexión con lo experimentado en
Latinoamérica, la atención mundial, busca establecer un régimen similar, para lidiar con
terrorismo internacional.
Antes de hablar de la supremacía constitucional debemos de hablar de los tipos de
constitucionalismo que existen, los cuales están marcados por una divergencia fundamental
según Alexander y Kay, por un lado, el constitucionalismo ortodoxo busca proteger los
derechos fundamentales de la libertad y la propiedad y para esto exige el reconocimiento de
una esfera separada que límite estricto a la legislación estatal y permita la revisión judicial
de sus decisiones. Los derechos fundamentales y la separación de los poderes de gobierno,
son las herramientas esenciales utilizadas para excluir ciertas materias de la regulación
gubernamental, pero apartándose de la ortodoxia otra variante del constitucionalismo es el
republicanismo, cuyo propósito es facilitar la relación e integración del individuo con el
gobierno. El republicanismo determina que un adecuado diseño institucional es la mejor
garantía para evitar la injerencia arbitraria. Una constitución debe ser concedida
primordialmente como una forma de gobierno que asegure la interrelación de libertad
individual y de gobierno y por esa razón, el republicanismo recomienda un gobierno mixto.
Es decir, aspectos democráticos como asambleas populares, Aspectos aristocráticos como el
senado y monárquicos como las magistraturas. Lo cual tiene como resultado, que el
republicanismo toma en cuenta el conflicto que se da, entre la naturaleza interpersonal propia
del imperio de la ley y la soberanía que reclaman los gobernantes.
6.2.1.1 La supremacía constitucional
La constitución, ocupa la cima del orden jurídico del Estado y es natural;
considerando su nombre: “Ley Suprema, Carta Magna o Primera Ley de la República”. Su
surgimiento, como doctrina se remonta a pleno siglo 18, y su primer expositor fue el francés
Emmanuel Sieyés (1748-1836), el cual expone dos acciones: La primera, es el poder
constituyente y la segunda habla de la representación política.
Es en virtud de tales instituciones que surge la superioridad de la constitución, el
antecedente del control judicial de la constitucionalidad de las leyes radica en el célebre caso
de Marbury versus Madison en el cual el Presidente de la Suprema Corte, el juez Marshall;
sostuvo que el Congreso, se había excedido del poder que le había dado la Constitución y
que era obligación declarar nulo el apartado de la ley judiciaria de 1789, qué importaba
agregar a la jurisdicción original de la Corte; el poder de emitir nombramiento de jueces. Su
caso es el antecedente inmediato del Proceso de Inconstitucionalidad de la Ley

El caso Marbury empieza a surgir cuando el 27 de febrero de 1801, faltando pocos días de la
toma de posesión de Jefferson como Presidente y del cambio de poderes en el Congreso (que pasaría
a estar bajo dominio de los republicanos), fue aprobado por el Presidente Adams el nombramiento de
42 jueces de paz para servir por un periodo de cinco años en el distrito judicial de Columbia y de
Alexandria. El Senado hizo las correspondientes ratificaciones el 3 de marzo, un día antes de la toma
de posesión de Jefferson. John Marshall, quien para ese entonces se desempeñaba como secretario de
Estado, debía certificar los nombramientos, extendiendo sobre los mismos un sello oficial. A pesar de
que contó con ayuda para hacerlo, no tuvo tiempo para sellar los nombramientos y enviarlos a sus
titulares.

Cuando toma posesión el nuevo secretario de Estado, nada menos que James Madison, el
protegido de Thomas Jefferson y eminente abogado, se niega a sellar y entregar los nombramientos
que faltan. En 1802, sin que se hubiera resuelto la cuestión, el Senado decide modificar la ley sobre
circuitos judiciales y elimina las plazas de los jueces nombrados por Adams.

William Marbury fue uno de los jueces que, habiendo sido nombrado por el Presidente y
ratificado por el Senado, no recibió tal nombramiento. Marbury demandó a Madison en su carácter de
secretario de Estado y responsable de enviarle su nombramiento. Pedía una orden de mandamus para
que el gobierno se viera obligado a hacerle llegar el nombramiento.

El 24 de febrero de 1803 Marshall dio a conocer a nombre de una Suprema Corte unánime el
sentido del fallo. La sentencia es un texto relativamente largo que se articula a través de tres diferentes
preguntas que Marshall hábilmente pone casi al inicio del texto. Las tres preguntas eran: a) ¿Tiene el
promovente derecho al nombramiento que solicita?; b) Si tiene tal derecho y ese derecho le ha sido
negado, ¿las leyes de su país le ofrecen un remedio?; y c) Si le ofrecen tal remedio, ¿ese remedio es
un mandamus que expida esta Corte?

Marshall comienza haciendo un breve recuento de los hechos que se debaten en el juicio y
desgrana las etapas que conforman el procedimiento para nombrar a los jueces. Dicho procedimiento
termina, sostiene la sentencia, cuando se expide el nombramiento escrito, esté o no entregado el mismo
al interesado. Esto es así, explica Marshall, ya que una vez hecho el nombramiento el Presidente ya no
puede revocarlo. El párrafo de la sentencia que explica lo anterior es el siguiente:

Tiene que haber un punto en el tiempo, que marque el momento en que el poder del Ejecutivo
sobre un empleado que no puede remover a su arbitrio, cesa. Este momento tiene que ser aquel en que
el poder constitucional de nombrar ha quedado ejercitado. Y este poder ha sido ejercitado cuando el
último acto que se requiere de la persona que tiene el poder, ha sido ejecutado. Este último acto es la
firma del nombramiento escrito…

La firma es la orden expresa para la fijación del gran sello al nombramiento escrito; y el gran
sello sólo se le fija a un documento que ya esté completo. Da fe, por un acto que se supone que es de
notoriedad pública, de la autenticidad de la firma presidencial.

El gobierno viola derechos legales adquiridos, sostiene el pronunciamiento de la Corte, al no

entregarle a Marbury su nombramiento.

Constatada esa violación Marshall pasa a la segunda pregunta: ¿hay algún remedio que le
ofrezca el ordenamiento jurídico a fin de combatir dicha violación?

Hay dos afirmaciones en la sentencia sobre este punto que cualquier juez que conozca de
demandas por violaciones a los derechos fundamentales debería tomar en cuenta; en la primera de ellas
Marshall sostiene que “La quintaesencia de la libertad civil de seguro consiste en el derecho de todo
individuo a reclamar la protección de las leyes siempre que recibe una injuria”; en su segunda
afirmación sostiene que “Al Gobierno de los Estados Unidos se le ha llamado enfáticamente, un
gobierno de derecho y no un gobierno de hombres. Indudablemente dejaría de merecer este alto
calificativo si las leyes no otorgaran un remedio contra la violación de todo derecho legal adquirido”.

La argumentación de Marshall pasa al análisis de si el mandamus es la acción procesal

correcta para el tipo de violación que ha sufrido Marbury. Aunque la respuesta es afirmativa y en este
punto de la sentencia el lector podría pensar que Marbury había ya ganado el caso, Marshall formula
a continuación la pregunta clave del juicio, que a la postre dará lugar nada menos que al nacimiento
de la institución de la judicial review. La pregunta es si la ley que regula la competencia de la Corte
para la expedición de mandamus es conforme a la Constitución. En la sentencia se afirma:

…la autorización que se le da a la Suprema Corte mediante la ley que establece los tribunales
judiciales de los Estados Unidos, para expedir mandamus a los funcionarios públicos, aparentemente
no está basada en la Constitución; y surge la pregunta de si una jurisdicción conferida en tal forma
puede ser ejercitada”. Poco a poco Marshall se va a acercando a una puerta que una vez abierta
cambiaría por completo el significado de la Constitución en los estados contemporáneos. El siguiente
paso de su razonamiento se expresa en los siguientes términos: “La cuestión de si una ley común que
repugna a la Constitución, puede llegar a ser una ley válida, interesa profundamente a los Estados
Unidos; pero afortunadamente no es tan intrincada como interesante. Nos parece que sólo es necesario
tomar en cuenta ciertos principios ya por largo tiempo establecidos para decidirla. Asentada esa
premisa, que luego no encuentra justificación alguna en el resto de la sentencia (por ejemplo, no se
menciona un solo antecedente de la facultad de la Corte para revisar la constitucionalidad de las leyes,
a pesar de que los había), Marshall describe al gobierno de los Estados Unidos como un gobierno
limitado por mandato precisamente de la Constitución, que impone límites a la actuación de los poderes
públicos:

¿Con qué objeto se consignan tales límites por escrito, si esos límites pudieran en cualquier
tiempo sobrepasarse por las personas a quienes se quiso restringir? La distinción entre gobiernos de
poderes limitados y los poderes ilimitados, queda abolida si los límites no contienen a las personas a
las cuales les han sido impuestos y si lo prohibido y lo permitido se equipara. Este es un razonamiento
demasiado obvio para dejar lugar a dudas y lleva a la conclusión de que la Constitución controla
cualquier acto legislativo que le sea repugnante; pues de no ser así, el Legislativo podría alterar la
Constitución por medio de una ley común.

Los siguientes párrafos de la sentencia son los más citados y conocidos, pues en ellos Marshall
plantea la base conceptual sobre la que se asienta a partir de entonces la “lógica de la judicial review”.
Mucho se ha opinado sobre la calidad argumentativa de tales párrafos o sobre la escasa profundidad
que tienen, o incluso sobre su falta de lógica. Veamos primero su texto y luego emitiremos un juicio
sobre el contenido:

Entre estas alternativas no hay término medio. O bien la Constitución es una ley superior
inmodificable por medios ordinarios, o bien queda al nivel de las demás leyes del Congreso y como
tales, puede ser alterada según el Legislativo quiera alterarla. Si el primer extremo de la alternativa es
la verdad, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución, no es una ley; si el segundo extremo
de la alternativa es el verdadero, entonces las constituciones escritas son intentos absurdos por parte
del pueblo, para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable. Ciertamente que todos
aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran como la ley fundamental y suprema
de la nación y, en consecuencia, la teoría de todo gobierno de esa naturaleza, tiene que ser que una ley
del Congreso que repugnara a la Constitución, debe considerarse inexistente. Esta teoría, por su esencia
misma, va imbíbita en una Constitución escrita y, en consecuencia, este Tribunal tiene que considerarla
como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad…

Si una ley del Legislativo, contraria a la Constitución, es nula, a pesar de dicha nulidad ¿puede
obligar a los tribunales a obedecerla y a ponerla en vigor? O, en otras palabras, a pesar de que no es
ley ¿constituye una regla que tiene los mismos efectos que si fuera ley?…

Indudablemente, es de la competencia y del deber del Poder Judicial el declarar cuál es la

ley… Si una ley se opone a la Constitución; si tanto la ley como la Constitución pueden aplicarse a
determinado caso, en forma que el tribunal tiene que decidir ese caso, ya sea conforme a la ley y sin
tomar en cuenta la Constitución, o conforme a la Constitución, haciendo a un lado la ley, el tribunal
tiene que determinar cuál de estas reglas en conflicto rige el caso. Esta es la verdadera esencia del
deber judicial.
 …los tribunales deben tomar en cuenta la Constitución y la Constitución es superior a toda
ley ordinaria del Legislativo, (luego) entonces la Constitución y no la tal ley ordinaria, tiene que regir
en aquellos casos en que ambas serían aplicables8.

La razón de ser de la supremacía constitucional se da porque, la constitución cumple

una función política estabilizadora, es un pacto entre los diferentes sectores sociales,
económicos y políticos; que obtienen a través de negociaciones no siempre visibles, arreglos
para formar al Estado de determinada manera y sostenerse a las reglas discutidas y acordadas.
Se debe tener siempre presente que, La supremacía constitucional puede ser material o formal
sobre la primera, expresa que la superioridad material de la constitución resulta que organiza
las competencias. Esto se refiere al natural predominio de las normas jurídicas
constitucionales en sentido material proyectan sobre el resto de las normas estatales; en efecto
la norma constitucional es creadora de las competencias, es necesariamente superior a las
autoridades investidas de ellas y por consiguiente estas no podrían ir contra la constitución
sin despojarse al mismo tiempo de su título jurídico.
En sentido formal, el mismo contenido material exige lógicamente, una consagración
formal; ya que la redacción de la constitución exterioriza, la fuerza particular que se da a sus
disposiciones, pero esta garantía es todavía insuficiente y por ello se ha imaginado para hacer
más eficaz la subordinación de la elaboración y de la modificación de los textos
constitucionales al respecto de ciertas condiciones de formas más difíciles.
Dicha superioridad, trae como consecuencias en primer lugar que da, un cierto valor
o refuerza la legalidad, sobre el acto violatorio de la ley se considera sin valor y, por
consiguiente, la violación de la constitución o a la ley suprema, se considera que carece de
valor. En segundo lugar, produce la nulidad de la delegación de competencias, ya que un
órgano que está investido de alguna competencia, no puede delegarla; pues para ello no tiene
poder, a menos que expresamente la Constitución se lo haya concedido. Admitir la
delegación sería admitir el rompimiento de principios que del poder no debe estar
concentrado en un solo órgano.
La consecuencia de la superioridad formal se traduce en la rigidez de la Constitución,
pero que la posibilidad de modificación encontrara una serie de obstáculos legales muy

8
Carbonell, M., Marbury vs. Madisson: en los orígenes de la supremacía constitucional y el control de
constitucionalidad consultado en línea el 17 de noviembre del 2015 a las 10: 41 horas en el enlace:
http://www.lexweb.cl/media/users/10/521380/files/49917/CARBONELL.pdf
superiores por ser de rango constitucional a los que tendría la modificación de una ley inferior
o secundaria.
La recepción del Principio de Supremacía Constitucional en el derecho salvadoreño
ha venido desde muy atrás, incluso las leyes federales; reconocían la Supremacía
Constitucional, aunque de una manera somera. Cómo hace el artículo 82, de la Constitución
salvadoreña de 1921 y en la constitución de 1939, el artículo 138; pero, con la salvedad de
que, en dicha constitución, aparece por primera vez la institución de la Inaplicabilidad de la
Ley Constitucional. La cual consiste en la facultad que tienen los juzgados dependientes del
órgano judicial, de declarar inaplicable cualquier ley o disposición de los otros poderes y
órganos cuando sea contraria a los preceptos constitucionales al momento de pronunciar
sentencia. Dicha disposición esta reproducida en la constitución de 1945, de 1950 y de 1962
y en la actual constitución de 1983; pero de todas ellas, es en el artículo 221 de la Constitución
de 1950, ya citada; donde se introduce expresamente el Principio de Supremacía
Constitucional y señala que la Constitución, prevalecerá sobre todas las leyes, reglamentos y
que los principios derechos y obligaciones establecidas por esta Constitución no pueden ser
alterados por las leyes que regulan su ejercicio.
6.2.1.2 Sobre la Supremacía Constitucional
Según Kelsen9 cada norma, vendría sustentada por la existencia de otra norma de
rango superior, y así sucesivamente; pero este proceso no puede por lógica ser infinito. Pues
para ello debe existir una norma hipotética fundamental a la cual llama “Grundnorm”. Con
lo cual una norma jurídica no podría estar aislada, sino que debería de ser parte integrante de
un marco normativo unitario y complejo. Al final la validez de la norma, vendría dada por la
forma o modo de producción de las mismas más que por su contenido.
Pero ¿cuáles son los derechos fundamentales y qué respuesta debe ofrecer el
constitucionalismo al doble desafío del mercado global y de los particularismos? Ferrajoli
inicia su disertación contestando la pregunta referente al constitucionalismo, Primero, lo
concibe como un sistema de vínculos sustanciales o sea proyecciones y obligaciones

9 Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho. La crítica que recibe esta teoría es que no puedo nunca definir
dicha norma fundamental, la cual podría aproximarse a la constitución o a la norma fundamental del
ordenamiento jurídico.
impuestas por las cartas constitucionales y precisamente por los principios de los derechos
fundamentales en ya establecidos por los poderes públicos. Incluso al Legislativo, como un
nuevo modelo de Derecho y Democracia, al cual llama Estado Constitucional de Derecho,
que es el fruto de un verdadero cambio de paradigma respecto al modelo paleopositivista del
Estado Legislativo de Derecho.
Y frente a los desafíos de la globalización, no tenemos más alternativa que un futuro
de guerra y de violencia, cómo ya se sabe, el Constitucionalismo, nació para tutelaje sólo los
Derechos de Libertad y ha sido conjugado, sólo como un sistema de límites frente a los
poderes públicos y no frente a los poderes económicos y privados; que el pensamiento liberal,
ha confundido con los derechos de libertad y ha permanecido solamente a los confines del
Estado Nación. Siendo que el futuro del Constitucionalismo Jurídico y el de la democracia
está confiado a una triple articulación y si es posible decirlo su evolución siendo éstas: Una
Constitución Social junto una Constitución Liberal; hacia un Constitucionalismo de Derecho
Privado frente al de Derecho Público, Constitucionalismo Internacional junto al Estatal.
Pero ¿Cuáles serían esos Derechos Fundamentales de los que habla Ferrajoli?
(Ferrajoli, 1998) Se darán tres respuestas a esta pregunta.
La primera que ofrece la Teoría del Derecho, en el plano teórico jurídico; siendo la
definición más fecunda de los derechos fundamentales, que los identifica con los derechos
que están adscritos universalmente a todos, en cuanto personas o en cuanto ciudadanos o
personas con capacidad de obrar y que son por tanto indisponibles e inalienables. La crítica
a esta respuesta, es que no nos dice cuáles son sino solamente, que son los derechos
fundamentales. Es más, una definición teórica; ya que, no se nos dice nada sobre los
contenidos de tales derechos, es decir sobre las necesidades y las inmunidades que no
deberían estar establecidas como fundamentales, sino que puede identificar la forma o
estructura lógica de esos derechos, que convenimos en llamar fundamentales.
La segunda respuesta es la que ofrece el Derecho Positivo es decir la Dogmática
Constitucional e Internacional; que dice que son derechos fundamentales en él ordenamiento
(alemán o italiano), los derechos universales e indisponible establecidos en el derecho
positivo (alemán o italiano) y son derechos fundamentales en el ordenamiento internacional
los derechos universales e indisponibles establecidos en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948, en los Pactos Internacionales de 1966, y en las demás
convenciones Internacionales sobre los Derechos Humanos.
La tercera respuesta es la que ofrece la Filosofía Política y se refiere a ¿Cuáles
derechos deben ser garantizados como fundamentales? Esta respuesta, se trata de una
respuesta de tipo normativo. Pero para dar una respuesta más concreta debemos identificar
tres criterios axiológicos sugeridos por la experiencia histórica del constitucionalismo, tanto
estatal como internacional.
El primero de estos criterios es el nexo entre Derechos Humanos y Paz, instituido en
el preámbulo de la Declaración Universal de 1948 (ONU, 1948). Que dice que deben estar
garantizados como derechos fundamentales, todos los derechos vitales cuya garantía es
condición necesaria para la paz; entre estos están el derecho a la vida, a la integridad personal,
los derechos civiles y políticos, los derechos de libertad y los derechos sociales para la
supervivencia. El segundo criterio es el nexo entre Derecho e Igualdad. Pues la igualdad está
en el primer lugar de los derechos de libertad, que garantizan el igual valor de todas las
diferencias personales, nacionalidad, sexo, lengua, religión, opiniones políticas, condiciones
personales y sociales, qué hacen de cada persona un individuo diferente a todos los demás y
de cada individuo una persona igual a todas las otras; así como la igualdad de los Derechos
Sociales que garantizan la reducción de las desigualdades económicas y sociales. El tercer
criterio es el papel de los Derechos Fundamentales como leyes del más débil. En este caso
todos los derechos fundamentales son leyes del más débil, alternativa a la ley del más fuerte;
que regirá en su ausencia: En primer lugar, el derecho a la vida, contra la ley de quién es más
fuerte físicamente; en segundo lugar, los derechos de inmunidad, inmunidad y de libertad,
contra el árbitro de quién es más fuerte políticamente; en tercer lugar, los Derechos Sociales
que son derechos a la supervivencia contra la ley de quién es más fuerte social y
económicamente.

6.3 Recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el

Derecho Interno.
6.3.1 Relación entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional
Desde 1945 se ha venido conformando el Derecho Internacional. Vemos que en los
últimos años se ha internacionalizado el derecho constitucional, es decir, lo que ya teníamos
en los Estados se internacionalizó. Se crearon pactos internacionales y mecanismos para
proteger derechos; incluso órganos jurisdiccionales y comités de supervisión. Los Derechos
Humanos también han tenido un proceso de internacionalización.
Pero en los últimos 15 años se ha dado un proceso a la inversa. Se ha dado una
nacionalización del derecho internacional respecto a los Derechos Humanos. Se ha
modificado las Constituciones para incorporar lo que está en los Tratados Internacionales y
en la jurisprudencia internacional. Sobre todo, se han modificado las Constituciones para
establecer jerarquía constitucional a los tratados internacionales.
En América Latina, Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, Perú, Paraguay, así
como la nueva Constitución de República Dominicana de 2010 se establece la jerarquía
internacional dado los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos. Además,
algunos países establecen la aplicación de la norma que sea de mayor protección, ya sea la
de legislación nacional o internacional. O sea que puede haber normas supraconstitucionales,
como ya se establece en Bolivia, Ecuador y Venezuela, o jurisprudencialmente en Costa Rica.
A nivel constitucional se establece la posibilidad expresa de que esté por encima de la
Constitución algún tratado internacional.
Esto va formando lo que se ha denominado en varios países el “bloque de
convencionalidad”. No sólo son los derechos previstos en la Constitución, sino que hay que
agregar los derechos humanos previstos en tratados internacionales. Forman parte de la
Constitución. Hay normas que no están ahí, pero las considera como son las de Derechos
Humanos, normas previstas en tratados internacionales.
Pero además de esta famosa jerarquía constitucional de tratados internacionales, se
han modificado Constituciones para establecer el principio pro homine, cláusulas de
interpretación abierta, principios de interpretación constitucional; están entrando en el
torrente sanguíneo del derecho constitucional el derecho internacional de los Derechos
Humanos. Una primera etapa fue la internacionalización del derecho constitucional, y ahora
estamos en la etapa de la constitucionalizarían del derecho internacional de los Derechos
Humanos.
En este sentido debemos hablar del Derecho Internacional en dos sentidos: a) el
Derecho Internacional en General y b) el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
lo anterior se re refiere más a estos últimos. Sin embargo, para que este derecho se incorpore
a la normativa interna y así logre su aplicación, deben cumplirse los requisitos que la ley
interna de cada país establece y es ahí donde hay varios matices en la forma de incorporarlos
al derecho interno.
Las normas internacionales requieren forzosamente su aceptación por lo destinatarios
de las mismas, sin embargo, con el surgimiento de la convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados de 1969, establece la base del Derecho Internacional, las reglas que rigen al
mismo, en tal sentido en su art. 53 establece un pequeño cambio al planteamiento anterior
permitiendo el surgimiento de un derecho internacional inderogable y obligatorio para todos
los Estados aun cuando no lo hayan aceptado el cual ha sido denominado como el Ius cogens
y al respecto dicho artículo menciona: “Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general.
Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en
su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”
Y al respecto el art. 64 del mismo cuerpo normativo señala: “Si surge una nueva
norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en
oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.
Surgiendo así en el escenario una nueva forma de derecho internacional que sería
catalogado como el Ius Cogens que tendría un carácter general y obligatorio para toda la
comunidad internacional, aunque no haya sido ratificado por determinado país.
Si bien se establece según lo anterior la existencia de obligaciones de derecho
internacional, aun sin el consentimiento de los sujetos a quienes obliga, esta es la excepción
a la regla general vigente en el derecho internacional, la cual es que las partes deben brindar
su consentimiento para que les sea aplicable obligatoriamente, esto lo vemos reflejado en el
artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que regula el
principio de "Pacta sunt servanda" el cual establece que: “ Todo tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.” Estableciendo en este sentido que todos
aquellos que fueren partes10 de un tratado estarán obligados a él, en ese mismo orden de ideas
el artículo 34 de dicha Convención establece que un tratado no crea obligaciones ni derechos

10
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados 1969, Artículo 2. TERMINOS
EMPLEADOS 1. Para los efectos de la presente Convención: g) Se entiende por "parte" un Estado que ha
consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado está en vigor;
para un tercer Estado sin su consentimiento. En este sentido el consentimiento es fundamental
en la conformación del derecho internacional, no obstante, existan excepciones en las que
pueden surgir obligaciones para un Estado sin que esté presente su consentimiento, como lo
sería en el caso de las normas del Ius Cogens.
6.3.2 Recepción del Derecho Internacional en el Derecho Interno
Según lo anterior es necesario entrar al análisis de dos temas que hay que tomar en cuenta en
la relación derecho Interno-Internacional, el primero referente a la recepción del Derecho
Internacional en el Interno y el segundo a la Jerarquía con la que ingresa.
En cuanto al primer tema existen diversas posiciones según la solución que les dan
los diferentes Estados los cuales se reducen a dos sistemas o teorías clásica, el Monismo y el
Dualismo, aunque también se habla de un sistema mixto.
La teoría Dualista parte de la base que el Derecho Internacional y el Derecho Interno
son dos sistemas jurídicos tan separados e incomunicados que, a falta de una norma
legislativa interna que opere una “transformación”, los individuos no pueden ser cubiertos
por las reglas del Derecho Internacional.
Al respecto, MANGAS MARTIN (Mangas Martïn, s.f.) Señala que: “Las
consecuencias prácticas de esta posición dualista o de separación de los ordenamientos, son
básicamente, dos: el primero, una norma internacional no puede ser directamente obligatoria
en el orden jurídico interno; el destinatario son los Estados que han prestado su
consentimiento. Luego, como los órganos internos sólo aplican las normas internas, para que
un tratado internacional sea aplicable en el orden interno deberá ser transformado en norma
interna mediante un acto del legislador; y segundo, como el tratado se transforma en norma
interna, la norma posterior puede derogar o modificar la norma anterior (Camargo, 2004).”11
Las Fuentes de ambos sistemas jurídicos son distintas: para el derecho interno es la
ley y para el sistema internacional son los tratados y costumbres, En cuanto a los sujetos, el
derecho internacional regulas derechos entre Estados en tanto que el derecho nacional regula
conductas entre individuos. Además, el derecho nacional es de subordinación y el derecho
internacional es de coordinación.12

11
MANGAS MARTÏN, A., “Las Relaciones del Derecho Internacional con los Derechos Internos”,
Autora del Capítulo IX en VELASCO VALLEJO, M., Instituciones de Derecho Internacional Público, Tecnos,
S.A., Madrid, (págs.189-201), pág. 191.
12
Camargo Pedro Pablo, Tratado de Derecho Internacional Público, Leyer, Bogotá, 2004, pág. 116.
 Esta doctrina ha sido criticada porque no es posible la existencia de dos órdenes
jurídicos igualmente válidos dentro de un Estado y también porque no es aceptable por el
derecho internacional el hecho de incumplimiento de las mismas por no haberse
transformado en derecho interno. -
Por otra Parte, la Teoría Monista, considerada como opuesta a la anterior concibe un
Derecho Internacional y Derecho Interno interconectados, admitiendo la posibilidad de una
incorporación automática y una aplicación directa de las normas de Derecho Internacional
por los tribunales de justicia y las autoridades administrativas internas. Esta es la tendencia
más arraigada en el Derecho Constitucional moderno, la que ha sido adoptada por la
jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional salvadoreña.
Uno de los exponentes de esta teoría es KELSEN13, quien postula la unidad del
derecho Internacional y el Derecho Interno dentro de un mismo sistema jurídico que incluye
todos los ordenamientos jurídicos positivos, además sostiene la primacía del derecho
internacional, afirmando que dicho derecho no exige ni puede exigir reconocimiento por
parte de los Estado y por ende su validez, es independiente de tal reconocimiento. Al orden
jurídico están sometidos los derechos nacionales, de manera que existe un sistema jurídico
universal fundado sobre la primacía del derecho internacional.14
Según lo anterior para KELSEN si reconocemos que la obligación y la autorización
del Estado por el Derecho Internacional, significa que el orden jurídico internacional delega
al orden jurídico nacional el poder de señalar o determinar los individuos cuyo
comportamiento forma el contenido de las obligaciones y derechos establecidos por el
derecho internacional, entonces la construcción dualista se desploma. En este sentido resulta
imposible la creencia de una validez simultanea de ambos sistemas sin consideras
contradicciones o entrar en conflicto regulando de forma diferente las situaciones jurídicas
que se presenten en un caso en concreto y no podríamos tampoco excluir el supuesto de
validez simultánea, en consecuencia, si el derecho internacional y el nacional se suponen
simultáneamente válidos, entonces resulta inevitable una construcción monista. 15
Actualmente también se ha planteado una teoría intermedia de las posiciones
anteriores la cual busca un punto de encuentro entre la teoría dualista y monista, esta

13
Ob. Cit.
14
MONROY CABRA, M., Derecho Internacional Público, Temis, S.A., Bogotá, 2002, Pág. 136
15
KELSEN, HANS, Introducción a la Teoría Pura del Derecho, México, D.F., 1974, pág. 83
tendencia aboga por el dualismo respecto de cierto tipo de normas internacionales, pero es
monista en cuanto a normas específicas de orden internacional. Los instrumentos
internacionales que contengan disposiciones sobre Derechos Humanos, tienen un rango
superior a la Constitución Política, aunque no es del todo aceptado. Al respecto las doctrinas
coordinadoras no señalan subordinación del derecho interno al internacional, ni delegación
de éste a favor de aquel, sino de coordinación entre uno y otro, sobre la base de normas
superiores, que serían precisamente las de Derecho Natural.16

En la actualidad la mayoría adopta la teoría monista incluido El Salvador, es

razonable esta consideración partiendo del hecho que los Estados deben regular los
problemas de aplicación del derecho internacional y nacional porque una ausencia de
regulación eleva el riesgo de violar el derecho internacional y de incurrir en responsabilidad
internacional. Al respecto según el Derecho Internacional el artículo 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados establece:

“una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como

justificación del incumplimiento de un tratado.”

No obstante, la anterior disposición no ha sido suficiente para resolver todas las

controversias que al respecto surgen. En todo caso las relaciones entre derecho interno y
derecho internacional deben regularse según las doctrinas constitucionalistas, con
observancia a la norma suprema como una condición sine qua non para la validez de un
tratado, y de los procedimientos previstos para ello. Por otra parte, las teorías
internacionalistas no aceptan que las normas constitucionales influyan en la validez de un
tratado, en cuyo caso el incumplimiento al mismo generará responsabilidad Internacional
independientemente de la causa que lo originó. Esto requisitos constitucionales de recepción
que le dan validez a los tratados, está íntimamente ligado al segundo de los temas el de la
Jerarquía de los tratados dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño, tema que
abordaremos a continuación.

16
PASTOR RIDRUELO, J.A. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones
Internacionales, Tecnos, Madrid, 1996. Pág. 195
 6.3.3 Recepción y Jerarquía de los Tratados Internacionales en la Constitución
Salvadoreña.
En El Salvador, la recepción de los tratados está regulada en la Constitución de la
República Salvadoreña (en adelante Cn.) en el Título VI Órganos del Gobierno, Atribuciones
y Competencias, CAPÍTULO I ÓRGANO LEGISLATIVO, en la SECCIÓN TERCERA:
TRATADOS del artículo 144 al 149.

Al respecto el artículo 144 de la Constitución establece: “Los tratados internacionales

celebrados por El Salvador con otros Estados o con organismos internacionales, constituyen
leyes de la República al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado
y de esta Constitución.

La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El

Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado.”

La disposición anterior deja clara la relación del tratado dentro del ordenamiento
jurídico salvadoreño, su relación respecto de la constitución misma y respecto de las leyes
secundarias, en principio es claro que los tratados desde el punto de vista constitucional es
considerada una norma Infra constitucional, en tal sentido está sujeta a la constitución y en
caso de conflicto con esta tendrá que prevalecer la constitución, es decir la supremacía solo
se le reconoce a la constitución, al respecto el artículos 246 de la Constitución al establecer
en su inciso segundo: “ La Constitución prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos.

En tal sentido el Articulo 144 Cn. Equipara a los tratados a las leyes secundarias
dándoles igual jerarquía sin embargo el inciso segundo de dicha disposición regula la relación
entre leyes secundarias y tratados, estableciendo que las leyes secundarias no pueden
modificar o derogar un tratado vigente, profundiza más sobre dicha relación estableciendo
una regla de prevalencia entre ambas normas al decir que en caso de conflicto prevalecerá el
tratado, en este sentido la relación entre ley y tratado no es de jerarquía pues ambos se
encuentran dentro de la misma escala y solo en caso de conflicto prevalecerá el tratado.

Para que un tratado pueda adquirir la calidad de ley de la República, según nuestra
Constitución: Art. 168. Son atribuciones y Obligaciones del Presidente de la República:
 1º- Cumplir y hacer cumplir la Constitución, los Tratados, las leyes y demás
disposiciones legales;

4º- Celebrar Tratados y Convenciones Internacionales, someterlos a la ratificación

de la Asamblea Legislativa, y vigilar su cumplimiento;

Art. 131. Corresponde a la Asamblea Legislativa:

7º- Ratificar los tratados o pactos que celebre el Ejecutivo con otros Estados u
organismos internacionales, o denegar su ratificación.

Hay que comprender lo anterior a la luz del principio de Remiro Brotóns que establece
que todo tratado internacional consentido por el Estado debe ser conforme a la constitución,
desde dos aspectos: el de constitucionalidad Extrínseca (o formal) o intrínseca (o material),
es decir, que los preceptos constitucionales relativos a la celebración de los tratados deben
ser respetados (constitucionalidad extrínseca) y verificarse su acomodación al contenido
constitucional (constitucionalidad intrínseca o material), de lo contrario afectaría la soberanía
del Estado, su forma de gobierno deteriorando la condición de la norma fundamental. Es por
ello que se establecen límites y facultades a las entidades facultadas para celebrar y ratificar
tratados y que estos puedan convertirse en leyes de la República, que en el caso salvadoreño
son el Órgano Ejecutivo y la Asamblea Legislativa, estos son dos especies de filtros para que
el tratado, esté conforme a la constitución y pase a formar parte del ordenamiento jurídico
salvadoreño, sin embargo dichas autoridades deben observar otros aspectos antes de celebrar
y ratificar un tratado, según el Art. 145 Cn. Al respecto dispone: “No se podrán ratificar los
tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales,
a menos que la ratificación se haga con las reservas correspondientes. Las disposiciones del
tratado sobre las cuales se hagan las reservas no son ley de la República.

Lo anterior deja con mayor claridad los límites de los tratados y la relación entre estos
y la constitución salvadoreña, en ese mismo sentido según el artículo Art. 146 Cn. Tampoco
podrán celebrase tratados que menoscábenlos derechos fundamentales de la persona humana:

“No podrán celebrarse o ratificarse tratados u otorgarse concesiones en que de

alguna manera se altere la forma de gobierno o se lesionen o menoscaben la integridad del
territorio, la soberanía e independencia de la República o los Derechos y Garantías
Fundamentales.

Esta Disposición reviste vital importancia a nuestra temática porque es congruente

con el control previo de constitucionalidad, que enfrentarse a los problemas que generaría un
tratado que no esté conforme a ella y tener que declararlo inconstitucional o implicarlo, a este
control previo Remiro Brotón lo ha denominado como servicio de diagnóstico precoz de la
constitucionalidad intrínseca o materia de los tratados,17 este sistema preventivo de control
de constitucionalidad de los tratados resulta adecuada con el fin de preservar la supremacía
constitucional y evitar el incumplimiento de obligaciones internacionales.

Además, la parte última del artículo 146 Cn. nos permite establecer una distinción del
Derecho Internacional, es decir hacer referencia a los tratados de Derechos Humanos y los
Tratados Comerciales u otra índole, en este sentido los Tratados sobre Derechos Humanos
tiene una calidad especial reconocida por la misma constitución y que va reconociéndose
poco a poco por la Jurisprudencia Constitucional salvadoreña como lo veremos más adelante.
Podemos afirmar que también se trata de una Constitucionalización del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos o mejor dicho en la Nacionalización del Derecho
Internacional, especialmente, en materia de Derechos Humanos, sin embargo, consideramos
esto como los pequeños fundamentos que amparan las teorías que reconocen un carácter
especial a los tratados sobre Derechos Humanos, que en algunos casos le dan rango
constitucional haciendo un bloque de constitucionalidad con la Constitución.

En este sentido se han modificado constituciones para incorporar lo que está en los
tratados internacionales, en la jurisprudencia internacional y en especial se han modificado
constitucional para establecer la jerarquía constitucional de los Tratados Internacionales, en
especial en materia de Derechos Humanos.

En América Latina, en los países de Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, Perú,
Paraguay, así como la Constitución de República Dominicana del 2010, se establece la
jerarquía internacional dado a los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos.

17
REMIRO BROTÓNS, A., La constitucionalidad de los Tratados Internacionales y su control por el
Tribunal Constitucional, en El Tribunal Constitucional, Volumen II, IEF, Madrid, 1981, Pág. 2239.
 En algunos países establecen la aplicación de la norma que sea de mayor protección,
ya sea la de legislación nacional o internacional en función del principio pro homine, es decir,
en favor de la persona. En el ámbito internacional a los tratados internacionales en materia
de Derechos Humanos se les reconoce el carácter de norma supranacionales (como ya se
establece en Bolivia, Ecuador y Venezuela, o jurisprudencialmente en Costa Rica), es decir
que prevalecen sobre la constitución y en otros se equiparan dándoles el rango constitucional
como ya se mencionó anteriormente.

Sin embargo en el caso salvadoreño no existe tal bloque de constitucionalidad, mucho

menos el carácter de supra constitucionalidad, más bien como ya expusimos existe un
régimen infra constitucional, es decir que los tratados no están dotados de supremacía
convencional, sino que están sujetos a la constitución a tal punto que se regula no solo la
declaración de inconstitucionalidad de un tratado sino que también la inaplicabilidad de este
por cualquier Juez, esto lo vemos reflejado en el artículo 149 Cn., que establece:

“La facultad de declarar la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado

contrarias a los preceptos constitucionales, se ejercerá por los tribunales dentro de la
potestad de administrar justicia.

La declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado, de un modo general, y

obligatorio, se hará en la misma forma prevista por esta Constitución para las leyes,
decretos y reglamentos.”

A nuestro juicio, la jerarquía que tiene los Tratados dentro del ordenamiento jurídico
salvadoreño según la Constitución, consideramos dificulta la aplicación y vigencia del
derecho internacional y por ende del control de convencionalidad por parte de los jueces,
pues según la disposición anterior están facultados para inaplicar un tratado, en principio esto
pareciera contraponerse al control difuso de convencionalidad, donde lo que se le exige al
juez nacional o al tribunal interno que pueda inaplicar una ley interna por considerarla
inconvencional, por otra parte la facultad que tiene la Sala de lo Constitucional de declarar
inconstitucional un Tratado por contradecir la constitución, a prima facie se torna en
obstáculo para el ejercicio del control de Convencionalidad, tal situación genera una dificulta
para el sistema de justicia salvadoreño a quien le genera una doble obligación, por una parte
el deber de respeto a la Constitución y al Orden Internacional, lo cual por la forma en que
está regulada la recepción y jerarquía de tratado internacional pareciera no ser posible, esta
problemática ha tenido una evolución en cuanto a los criterios jurisprudenciales manejados
por la Sala de los Constitucional Salvadoreña que es el órgano encargado de velar por la
defensa de la constitución y los cuales analizaremos a continuación.

6.4 El control de Convencionalidad

6.4.1 Orígenes y evolución
El control de Convencionalidad surge desde el caso Myrna Mack Chang vs.
Guatemala sentencia del 25 noviembre de 2003, algunos de los Magistrados de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en Adelante la Corte) han venido sosteniendo el
“Control de Convencionalidad”, este concepto es introducido por el Juez Sergio García
Ramírez en su voto razonado de esa sentencia, en el cual hace referencia a la obligación que
tiene el Estado como un todo de cumplir con dicho control:
…Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la jurisdicción
contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral, como
un todo. En este orden, la responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no
puede quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho interno. No es
posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos
de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio --sin que esa
representación repercuta sobre el Estado en su conjunto-- y sustraer a otros de este régimen
convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del “control de
convencionalidad “que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional.
Pero, ¿qué es el control de Convencionalidad? Significa una comparación entre la
Convención Americana de Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— y otras
Convenciones, incluida la jurisprudencia de la Corte, con las disposiciones de derecho
interno de las naciones que integran la OEA.

Al respecto en el caso Tibi vs Ecuador, sentencia 7 septiembre de 2004. El Juez García

Ramírez expresó:

“…la tarea de los jueces transnacionales se asemeja a la de los Tribunales

Constitucionales, ya que estos últimos inspeccionan los actos impugnados a la luz de las
reglas, principios y valores de las leyes fundamentales, <La Corte Interamericana, por su
parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y
valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa>”.

Este control Sirve para unificar la interpretación jurídica de los países plegados al
modelo, que abarca en el ámbito interamericano más de trescientos millones de habitantes.

En el ámbito regional interamericano los países deben tener en cuenta “la

jurisprudencia” de la Corte IDH y poner en marcha tales criterios en el campo doméstico”.
Así por ejemplo, en el Caso Raxcacó Reyes contra Guatemala, la Corte IDH, llevando
a cabo el “control de convencionalidad” entre el Pacto de San José y el Código Penal
guatemalteco, consideró que este último infringía los postulados de aquél, por lo que dispuso
que el país debería modificar esta norma punitiva, que permite la pena de muerte en
determinadas circunstancias y que mientras no se cumpla con tal mandato jurisdiccional “El
Estado deberá abstenerse de dictar la pena de muerte y ejecutar a los condenados por el delito
de plagio y secuestro…”
El “control de convencionalidad”18 ha tenido su pleno desarrollo por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, a partir del caso “Almonacid Arellano y otros, el
Gobierno de Chile” de 26 de septiembre de 2006. En este ha sostenido que los jueces y
tribunales internos están sujetos al imperio de la ley, y obligados por ende a aplicar las normas
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando el Estado ha ratificado un Tratado, como
el Pacto de San José, ´sus jueces´” como parte del aparato Estatal también están sometidos
a ella”. Así, en el considerando 124 se estimó lo siguiente:

“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio
de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos
a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio

18
El Control Difuso de Convencionalidad, Dialogo entre la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y los jueces nacionales. Eduardo Massferrer Mac-Gregor. FUNDA (Fundación Universitaria de
Derecho, Administración y Política S.C.)
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie
de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana”.
La Corte Interamericana en el considerando 125 indicó que el “control de
convencionalidad” tiene sustento en el principio de la buena fe que opera en el Derecho
Internacional, en el sentido que los Estados deben cumplir las obligaciones impuestas por ese
Derecho de buena fe y sin poder invocar para su incumplimiento el derecho interno, regla
que se encuentra recogida en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados.
Tales consideraciones fueron reiteradas por la Corte Interamericana en los casos “La Cantuta
c/. Perú” de 29 de noviembre de 2006 (considerando 173) y en “Boyce y otros contra
Barbados” de 20 de noviembre de 2007 (considerando 78). Sin embargo, será en la sentencia
del caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú” de 24 de
noviembre de 2006, reiterada en el caso “Fermín Ramírez y Raxcacó Reyes contra
Guatemala” de 9 de mayo de 2008, considerando 63, en el que se precisan y afinan,
parcialmente, los contornos del “control de convencionalidad”, al estimar, en el considerando
128, lo siguiente:
“Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil
de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus
disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer
no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio, entre
las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta función no debe
quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada
caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin
considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo
de acciones.”
A su vez, en el Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá de 2008, la CIDH precisó:
«180. La Corte ha interpretado que tal adecuación implica la adopción de medidas en dos
vertientes, a saber: i la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que
entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los
derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii la expedición de normas y el
desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías 29.
Precisamente, respecto a la adopción de dichas medidas, es importante destacar que la
defensa u observancia de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales
en cuanto a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse a través de lo que se
denomina «control de convencionalidad », según el cual cada juzgador debe velar por el
efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado
por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento
internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»19.
En el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, de 26 de noviembre de
201020, la CIDH, introduce nuevas precisiones al control de convencionalidad que deben
desarrollar las jurisdicciones nacionales:
«225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las
autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar
las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de
un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus
jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias
a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos
los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un «control de convencionalidad»
entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea,
los jueces y órganos judiciales vinculados a la administración de justicia deben tener en
cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana».

19
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008, serie C Núm. 186, párrafo 180.
20
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C Núm. 220.
 En 2011, en la sentencia del caso Gelman vs. Uruguay, la Corte Interamericana reitera
una vez más su jurisprudencia, señalando:
«193. Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención
Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les
obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados
por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de
ejercer ex officio un «control de convencionalidad» entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana»21.
En el Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, de 24 de febrero de 2012, reitera elementos
básicos de dicho control de convencionalidad y precisará su carácter de intérprete último de
la Convención Americana:
«282. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los
niveles están en la obligación de ejercer ex officio un «control de convencionalidad» entre
las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y
órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el
tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana».
«284. En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario que
las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen
adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el
presente caso»22.

21
Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011
Serie C Núm. 221, párrafo 193.
22
CIDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile., de 24 de febrero de 2012. Serie C Núm. 239, párrafos
282 y 284.
 Esta perspectiva se ha reiterado uniformemente hasta el presente en muchos casos por
la CIDH23, con el objeto de que dicha obligación de concretar el control de convencionalidad
sea efectivamente desarrollada por las jurisdicciones nacionales, lo que posibilita, asimismo,
descargar a la CIDH de un cúmulo de casos que perfectamente pueden ser asumidos por los
jueces nacionales por aplicación de la Convención y de la interpretación de sus enunciados
normativos sobre derechos que ya han sido interpretados y aplicados por la CIDH, existiendo
claras líneas jurisprudenciales de ésta sobre la materia.
La obligación de aplicar el control de convencionalidad interno por el Estado-
Legislador, por el Estado-Administrador y por el Estado-Juez ya existía previamente al caso
«Almonacid Arellano vs. Chile». Lo que hace la CIDH en este caso es simplemente bautizar
la obligación de los jueces nacionales como «control de convencionalidad», que no tiene
nada de original, ya que así se llama también este control que se practica desde hace varias
décadas en Europa respecto de la Convención Europea de Derechos Humanos.
De las sentencias de la CIDH antes precisadas, pueden determinarse las obligaciones
de los jueces nacionales en términos de hacer cumplir en el derecho interno el respeto y
garantía de los derechos humanos convencionalmente asegurados contra toda norma interna
que los contravenga, dándole a tales derechos un efecto útil.
Pueden sintetizarse los elementos que componen el control de convencionalidad de
acuerdo al diseño establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los
siguientes contenidos24:

23
Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 12 de agosto de 2008, serie C Núm. 186, párrafo 180; Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados
Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre
de 2009. Serie C Núm. 209, párrafo 339. Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. Excepciones Preliminares,
Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C Núm. 213, párrafo 208, nota 307; Caso
Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto
de 2010. Serie C Núm. 214, párrafo. 311; Caso Fernández Ortega y Otros vs. México. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C Núm. 215, párrafo 234; Caso Cabrera
García y Montiel Flores vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26
de noviembre de 2010; Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011
Serie C Núm. 221, párrafo 193. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Sentencia de 1 de septiembre de 2011
fondo, reparaciones y costas, párrafo 226. Caso «Atala Riffo y niñas vs. Chile», Sentencia de 24 de febrero de
2012
24
HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ, El Control De Convencionalidad Y El Diálogo
Interjurisdiccional Entre Tribunales Nacionales Y Corte Interamericana De Derechos Humanos Artículo parte
del Proyecto de Investigación Fondecyt Regular Núm. 1110016- 2011 sobre «Análisis de las sentencias del
Tribunal Constitucional sobre utilización del derecho constitucional extranjero y del derecho internacional de
los derechos humanos y sus implicancias para el parámetro de control de constitucionalidad» del cual el autor
es investigador principal. ReDCE. Año 10. Núm. 19. Enero-junio/2013. Págs. 221-270.
 1. Todos los órganos del Estado-Parte, incluidos los jueces de todos los niveles están
obligados a velar porque los efectos de la Convención no se vean mermados por la aplicación
de leyes contrarias a su objeto y fin, concretando un control de convencionalidad de las
normas jurídicas internas.
2. Este control de convencionalidad deben realizarlo los jueces nacionales y los demás
órganos estatales ex officio, otorgándole un efecto útil que no sea anulado por aplicación de
leyes contrarias a objeto y fin.
3. En dicho control debe tenerse en consideración no sólo el tratado sino la
interpretación que de éste ha realizado la Corte Interamericana como su intérprete auténtico
y final.
4. El control de convencionalidad se ejerce por cada órgano estatal y por los jueces
dentro de sus respectivas competencias y las regulaciones procesales vigentes.
6.4.2 Clases de Control de Convencionalidad.
Son dos las clases de control que se ejerce según los parámetros anteriores el primero
es el concentrado, realizado por la Corte IDH y el segundo es el difuso, realizado por todos
los jueces internos de un Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(en adelante CADH o Pacto de San José).
En el primero, el examen de la Corte IDH no se ocupa de la legislación doméstica,
sólo escruta si la misma transgrede la Convención Americana sobre Derechos Humanos (y
otros tratados), y si advierte esa falencia, así se lo hace saber al país infractor para que
modifique los actos ejecutados por cualquiera de sus tres poderes. Ello a fin de evitar que el
Estado incurra en responsabilidad estatal internacional.
Cuando la Corte IDH dispone que se violó la convención en un caso en concreto, tal
pronunciamiento es vinculante, [arts. 62.3 y 68.1 del Pacto de San José] y el Estado está en
la obligación de adaptar y modificar el derecho interno, incluso la propia Constitución. Caso
“La última tentación de Cristo” (párrafos 85 sig.) En ese sentido no hay una abrogación
automática del precepto local, sino que el país debe cumplir con el pronunciamiento de la
Corte.
Y que pasa con las sentencias que han sido pronunciadas por los jueces internos,
cuando la Corte IDH condena al Estado por violación de derechos, no obstante la cosa
juzgada da firmeza a las resoluciones internas de un país, y no se puede modificar la
Jurisdicción Internacional no puede entrar a conocer asuntos internos pues su competencia
está delimitada a conocer violaciones de derechos humanos consagrados en el Pacto de San
José y otros tratados que le dan competencia contenciosa debido al carácter subsidiario del
sistema regional del protección, sin embargo la Corte IDH sostiene que solo por vía
excepcional, cuando se afectan derechos de individuos protegidos por la CADH y se
demuestra que existe una casual de cuestionamiento de la cosa juzgada puede ocuparse de
examinar los respectivos procesos internos, como sucedió en los Casos Acevedo Jaramillo y
otros vs. Perú, sentencia 7 febrero 2006 y caso Masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia
15 septiembre 2005.
De lo anterior resulta necesario determinar los actos que están bajo el objeto de
control Convencional concentrado y en ese sentido la Corte IDH debe confrontar las
circunstancias internas, tales como actos administrativos, leyes, resoluciones judiciales, etc.,
con las normas de la Convención y resolver si existe congruencia entre aquéllos y éstas.
El control de convencionalidad concentrado, reside en la necesidad de apreciar la
racionalidad, oportunidad, necesidad, pertinencia y proporcionalidad de determinados
hechos desde la perspectiva de los derechos humanos.
El control de convencionalidad concentrado también permite realizar un control en
abstracto, es decir la posibilidad de que un tribunal analice el contenido normativo, incluso
ex officio, bastando con que la ley esté vigente aun y cuando no se haya aplicado.
Anteriormente ha habido criterio jurisprudencial de la Corte IDH de que no podía realizar
ese control en abstracto, sin embargo, hay un cambio de jurisprudencia y ahora, desde el caso
El Amparo contra Venezuela, en el voto disidente del Juez Cançado Trindade de septiembre
de 1996, en el que considera que no es necesario esperar a la ocurrencia de un daño para que
se demande ante la Corte la vulneración de la Convención25.
Respecto del segundo, el control difuso de convencionalidad les ha sido conferido a
los jueces de las cortes internas y ha sido establecido por la Corte IDH Corte IDH, entre otros

25
El control de convencionalidad en abstracto también ha sido retomado como Corte IDH a partir del
caso Suárez Rosero vs. Ecuador, sentencia del 12 nov. 1997 y caso Castillo Petruzzi vs. Perú, sentencia de 30
mayo de 1999, ha sostenido el criterio de que puede haber infracción al Pacto de San José aun cuando el
dispositivo normativo doméstico no haya sido aplicado en un asunto concreto.
casos, en la sentencia del caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)
c/. Perú” de 24 de noviembre de 2006 –reiterada en el caso “Fermín Ramírez y Raxcacó
Reyes c/. Guatemala” de 9 de mayo de 2008, considerando 63-, en el que se precisan y afinan,
parcialmente, los contornos del “control de convencionalidad”, al estimar, en el considerando
128, lo siguiente: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque
el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes
contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial
deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad
ex officio, entre las normas internas y la Convención Americana […]”
En ese mismo sentido se ha expresado en el Caso “Cabrera García y Montiel Flores
c/. México” de 26 de noviembre de 2010, estima que el control de convencionalidad debe ser
ejercido por “225. (…) todos sus órganos –del Estado-, incluidos sus jueces (…) Los jueces
y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles (…) los jueces y
órganos judiciales vinculados a la administración de justicia (…)”. Esta posición fue
ratificada por la Corte Interamericana en la sentencia del caso “Gelman c/. Uruguay” de 24
de febrero de 2011.
En ese orden de ideas el Poder Judicial debe ejercer una especie de ´control de
convencionalidad´ entre las normas jurídicas internas, que aplican a los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, además debe tenerse en cuenta no solo el
Tratado sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH, intérprete
última de la Convención.
En la jurisdicción interna no solo basta con hacer un análisis puramente constitucional
de la cuestión litigiosa, sino que debe también tenerse en cuenta las obligaciones que tiene el
Estado conforme al Pacto de San José.
6.4.3 Fundamento Normativo Internacional del Control de Convencionalidad
Las consideraciones de la jurisprudencia y los tratados para la realización del control
de convencionalidad tienen su fundamento en la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados (art. 26), el Estado debe cumplir de buena fe con sus obligaciones
convencionales y no puede invocar disposiciones de su derecho interno como justificación
para el incumplimiento de dichas obligaciones convencionales [art. 27] [Pacta sunt
servanda].
Las Corte IDH en la sentencia del caso “Almonacid Arellano y otros contra el
Gobierno de Chile” de 26 de septiembre de 2006, en el considerando 125 la Corte IDH indicó
que el “Control de Convencionalidad” tiene sustento en el Principio de la Buena Fe que
opera en el Derecho Internacional, en el sentido que los Estados deben cumplir las
obligaciones impuestas por ese Derecho de buena fe y sin poder invocar para su
incumplimiento el derecho interno, regla que se encuentra recogida en el artículo 27 de la
Convención de Viena sobre los Tratados.
Por otra parte, el artículo 1.1 de la Convención Americana dispone que los Estados
partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos
en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social.
Por su parte, el artículo 2 de la Convención establece que si en el ejercicio de los
derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por
disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar,
con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención,
las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades.
La Corte ha señalado que el deber general del Estado, establecido en el artículo 2 de
la Convención, incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de
cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención,
así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia
efectiva de dichas garantías.26
6.4.4 Parámetro y objeto de Control
¿Cuál es el parámetro de control? ¿Vamos a considerar la Constitución, más la
jurisprudencia, más las resoluciones de los Comités de Derechos Humanos, más las

26
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Durand y Ugarte. Sentencia de 16 de agosto de
2000. Serie C. No. 68, párr. 137.
recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos? ¿Cuál va a ser el
parámetro del control de convencionalidad? ¿Qué es lo que va a tomar el juez como
parámetro? Al respecto, la Corte Interamericana ha dicho que será la Convención y su
jurisprudencia. Sin embargo, debe ser considerado a la luz del Corpus iuris internacional es:
• La CADH o Pacto de San José
• Protocolo de San Salvador [Protocolo sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales]
• Protocolo Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte
• Convención para Prevenir y Sancionar la Tortura
• Convención de Belém Do Pará para Erradicar la Violencia contra la Mujer
• Convención sobre Desaparición Forzada de Personas, Entre otras
• La jurisprudencia de la Corte IDH, incluyendo sus opiniones consultivas, que sirven
como criterios orientadores e interpretativos.
El Corpus Iuris Internacional que sirve de parámetro de control debe ser comparado
con el objeto de control que está constituido por la norma nacional ejemplo:
• Preceptos constitucionales y jurisprudencia constitucional.
• Preceptos legislativos o de cualquier otro carácter.
• Prácticas estaduales de cualquiera de los tres poderes.
En los Delitos de Lesa Humanidad, por ejemplo, el caso “Barrios Altos vs Perú”,
2001, el caso del Tribunal Constitucional vs Perú, de 2001 y el caso “La Cantuta vs Perú”, la
Corte IDH se comportó como un verdadero Tribunal Constitucional declarando inaplicables
en todo el país y con efecto erga omnes las leyes de amnistía dictadas en Perú. Así mismo en
el caso de la Última Tentación de Cristo contra Chile, esto es congruente con la jerarquía
supraconstitucional que se le ha conferido al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, de tal suerte que como ya se estableció, no solo la obligación de un control de
convencionalidad difuso por parte de las cortes Internas de cada país al momento de juzgar
sobre un caso en concreto, si no la obligación de adecuar el ordenamiento interno al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
Un último aspecto que mencionar para ejercer el control difuso de convencionalidad
es el criterio establecido por CANCADO TRINDADE, dice que para que una norma
convencional pueda ser auto aplicable es necesaria la conjugación de dos condiciones. La
primera de ellas consiste en el hecho que la norma conceda al individuo un derecho
claramente definido y exigible ante un juez; y la segunda que sea suficientemente específica
para poder ser aplicada judicialmente en un caso concreto, operado per se sin necesidad de
un acto legislativo o medidas administrativas subsecuentes27.
En definitiva, comparto el criterio que establece que el control de convencionalidad
es un mecanismo para establecer estándares comunes en nuestra región en materia de
Derechos Humanos. Este diálogo jurisprudencial es el reto y este reto ya lo tienen todos los
jueces del país y no se nos debe de olvidar esa palabrita mágica que está en el artículo 56 de
la Carta de Naciones Unidas que se llama efectividad.28
7- METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION
En la metodología propuesta para este estudio se utilizó una combinación que
permitió el abordaje integral del tema de investigación, en razón de lo cual se usó un enfoque
de carácter mixto, es decir cualitativa y cuantitativa, la cual «como lo menciona Sampieri»
la meta de la investigación mixta no es reemplazar a la investigación cuantitativa ni a la
investigación cualitativa, si no utilizar las fortalezas de ambos tipos de indagación
combinándolas y tratando de minimizar sus debilidades potenciales 29. En ese sentido el
enfoque mixto de la presente investigación implicará un proceso de recolección, análisis, y
vinculación de datos cuantitativos y cualitativos para resolver el problema planteado.
7.1 Descripción del método30

27
CANCADO TRINDADE, A., Reflexiones sobre la Interacción entre el Derecho Internacional y el
Derecho Interno en la Protección de los Derechos Humanos, Colección de Cuadernos de los Derechos
Humanos, N°. 3/95, Procuraduría de los Derechos Humanos, Guatemala, 1995, pág. 36
28
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, El Control de Convencionalidad y la Reforma Constitucional en
materia de Derechos Humanos, SERIE azul, Temas Internacionales, LXI Legislatura Cámara de Diputados,
CEDIP, México, 2012, pág. 26
29
Roberto Hernández Sampieri, Carlos Fernández Collado y María del Pilar Baptista Lucio.
METODOLOGIA DE LA INVESTIAGACION, 5° Edición, México D.F., Mc Graw Hill, 2010 pág. 544.
30
La palabra método deriva del prefijo griego met (meta). Ese prefijo aparece en muchos términos
académicos de las lenguas occidentales en sus diferentes significados: como “más allá” en metafísica,
metástasis, metalenguaje; como “en lugar de “en metáfora, metátesis, metonimia, metamorfosis, metempsicosis.
En combinación con el sustantivo griego odos (camino), el prefijo meta asumía otro de sus significados
principales: “con”. El compuesto método significaba por lo tanto “camino con (el cual)”. El significado en el
lenguaje ordinario griego clásico (sucesión de actos tendientes a conseguir un fin) quedo fiel a la etimología del
término que significan el camino que se sigue para alcanzar un objetivo. Según Eli de Gortari, el método es
literal y etimológicamente el camino que conduce al conocimiento. En efecto, el método es un orden, un camino.
Sin embargo, los métodos los métodos no surgen como especulaciones aisladas de la investigación de los
objetos, sino que se desarrollan conjuntamente con la investigación. Alberto Marradi, Nélida Archenti, Juan
Ignacio Piovani. Metodología de las Ciencias Sociales. Edición revisada, Buenos Aires, Cengage Learning
2011, pag.29
 Se utilizaron métodos mixtos, el método deductivo- inductivo- descriptivo; la
investigación deductiva está referida a la forma de razonamiento lógico formal de pasar de
lo general a lo particular. El cual sigue un proceso sintético analítico, es decir se presenta
conceptos, principios, definiciones, leyes o normas generales de las cuales se extraen
conclusiones31. Esto implica un análisis de los elementos generales y abstractos como
normas, principios y valores que afectan directa o indirectamente la aplicación tanto del
control de constitucionalidad como de convencionalidad; por otra parte también los criterios
jurisprudenciales establecidos por la Sala de lo Constitucional y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos respectivamente y el uso que de ellos realicen los tribunales internos en
los distintos procesos para garantizar satisfacer derechos fundamentales reconocidos y
protegidos tanto por la Constitución como por la Convención sobre Derechos Humanos. Por
otra parte, la investigación Inductiva Hipotética, inspirada en el método inductivo, está
referido al movimiento del pensamiento que va de los hechos particulares a las afirmaciones
de carácter general. Esto implica pasar de los resultados obtenidos de observaciones y
experiencias, no se trata de un acto mecánico sino de una fundamentación teórica y esto
conlleva a un salto en el conocimiento buscando la comprensión más profunda del fenómeno
en estudio. El método descriptivo que consiste en la observación actual de los hechos,
fenómenos y casos se sitúa en el presente, pero no solamente se limitan a la simple
recolección y tabulación de datos, sino que hace la interpretación y el análisis imparcial de
los mismos32.
7.2 Población y Muestra
7.2.1 Población:

El propósito del estudio fue determinar las implicaciones jurídicas que genera la
aplicación del Control de Constitucionalidad y de Convencionalidad por los Tribunales de
primera Instancia en la Zona Oriental del El Salvador a la luz de la normativa y jurisprudencia
nacional e internacional vigente. Para lograr el propósito anterior nos trazamos una serie de
pasos que nos llevaron a lograr ese fin y en primer lugar Identificar los criterios
jurisprudenciales y doctrinarios emitidos por la Sala de los Constitucional de la Corte

31
Lara Muñoz, María Ercilia, Fundamentos de Investigación, un Enfoque por Competencias, México
D.F., Alfaomega, 2011, pág. 70
32
Ibíd. Pág. 70
Suprema de Justicia de El Salvador sobre el Control de Constitucionalidad que debe
realizarse por los tribunales internos; en segundo lugar, Identificar los criterios
jurisprudenciales y doctrinarios emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sobre el Control de Convencionalidad que debe realizarse por los tribunales internos; en
Tercer lugar, Caracterizar los problemas jurídicos que genera la aplicación del Control
de Constitucionalidad y Convencionalidad en sede judicial en el país y en cuarto lugar
Proponer una lista de Criterios en la Aplicación del Control de Constitucionalidad y de
Convencionalidad para ser utilizado por los tribunales internos del país. Para los cuatro
objetivos se diseñará una cédula o guía dividida en categorías que permitan realizar una
entrevista semiestructurada de tal forma que estén dirigidas a un tipo de actor involucrado:
los Especialistas en el área del Derecho Constitucional y Derechos Humanos, nacionales y
extranjeros que son los que conocen las consecuencia e incidencia que conlleva la aplicación
del Control Constitucionalidad y el Control de Convencionalidad. Para profundizar en dichos
objetivos, además se diseñará una cédula o guía estructurada dividida en categorías que
permitan realizar una Encuesta semi-abierta, la cual será dirigida al segundo de los actores
involucrados en esta investigación los cuales son los Jueces de los tribunales de primera
instancia de la Zona Oriental de El Salvador. Para profundizar en los primeros dos objetivos
se realizó un Análisis Normativo (Constitución de El Salvador y Convención Americana de
Derechos Humanos) y Jurisprudencial de los fallos emitidos por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y la Sala de lo Constitucional de El Salvador; así mismo se realizó una
Revisión Bibliográfica para hacer un acercamiento teórico del problema. Aplicamos las
técnicas de estudio de casos y análisis normativo y jurisprudencial, analizando la
jurisprudencia y normativa nacional y del derecho comparado.

7.2.2 Muestra
El procedimiento que se utilizó para determinar la muestra en la presente
investigación fue desarrollado de la siguiente forma: respecto a los Especialistas en el área
del Derecho Constitucional y Derechos Humanos, nacionales y extranjeros se realizó la
Muestra por Expertos33, en este caso fue necesaria la opinión de individuos expertos en el
tema del Control constitucionalidad y el Control de Convencionalidad, por lo que se recurrió

33 Roberto Hernández Sampieri, Carlos Fernández Collado, Pilar Baptista Lucio. Óp. Cit. Pág. 397.
a una muestra de este tipo por ser especialistas en el área, y son los que conocen las
consecuencia e incidencia que conlleva la aplicación de dichos controles en el ámbito
jurídico, por lo que se ven involucrados directamente al tema de investigación.
Los especialistas en el Derecho Constitucional y Derechos Humanos también son
personas que participan directamente en la aplicación del control de Constitucionalidad y de
Convencionalidad, sin embargo estos desde el plano analítico y teórico, pero que son los que
nutren de criterios a los jueces que son los otros sujetos que participan en la investigación
porque son los que en un momento dado resuelven y aplican directamente el control difuso
tanto de constitucionalidad como de Convencionalidad, aplicando los criterios jurídicos de
los Especialistas en el área de Derechos Humanos y de la Sala de lo Constitucional y la Corte
Interamericana de Derechos humanos han establecido.
En este caso se entrevistarán especialistas nacionales los cuales se pretenderá que
sean tres de los cinco Magistrados de la Sala de lo Constitucional; y en el Caso de los
especialistas extranjeros se pretende que sean 1. El Doctor Sergio García Ramírez y 2. El
Doctor Pedro Nikken, ambos Ex-presidentes de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, 3. El Doctor Manuel Ventura Robles, actual Juez de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos. Los especialistas extranjeros además de ser entrevistados por su
calidad de especialistas en Derechos Humanos también fueron seleccionados por muestreo
oportunista34 dado que el día cinco de junio del año dos mil quince se encontrarán en El
Salvador por su participación como ponentes en el III Congreso Internacional de Derecho
denominado: “Sistemas Nacionales e Internacionales de Protección de los Derechos
Humanos”, promovido por la Universidad Gerardo Barrios exponiendo precisamente los
temas: “El Control de Convencionalidad”, “La Progresividad de los Derechos Humanos a
través de los sistemas de protección”, “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en materia ECOSOC”, respectivamente, quienes serán abordados con
posterioridad a sus respectivas participaciones en el congreso
Por otra parte, en el caso de los Jueces de Primera Instancia de la Zona Oriental, se
seleccionarán a la totalidad de Jueces de Primera Instancia de la Zona Oriental de El Salvador,
tal como se menciona en la lista que se presenta a continuación.

34 Alberto Marradi, Nélida Archenti, Juan Ignacio Piovani. Óp. Cit. pag.198
 Tabla 1, Participantes
Especialistas Jueces
1. El Doctor Sergio Juzgado de Primera Instancia de Jiquilísco.
García Ramírez, Ex-
Juzgado de Primera Instancia de Berlín.
presidente de la Corte
Juzgado de Primera Instancia de Santiago de María
Interamericana de Derechos
Humanos Juzgado de Primera Instancia de Jucuapa.

Juzgado de Primera Instancia de Chinameca.

2. El Doctor Pedro Juzgado Primero de lo Civil y Mercantil de San
Nikken, Ex-presidente de la Miguel.
Corte Interamericana de
Juzgado Segundo de lo Civil y Mercantil de San
Derechos Humanos
Miguel.

Juzgado Tercero de lo Civil y Mercantil de San

Miguel

Juzgados de lo Civil de La Unión

3. El Doctor Manuel Juzgados de lo Civil de Santa Rosa
Ventura Robles, actual Juez
Juzgados de lo Civil de Ciudad Barrios
de la Comisión
Juzgado 1° de Primera Instancia de Morazán
Interamericana de Derechos
Humanos. Juzgado 2° de Primera Instancia de Morazán
 de ellos, solo 5 juzgados participaron al final y los parámetros de selección fueron a)
su disposición a colaborar, b) que fueran diferentes tipos de juzgados, pero todos de primera
instancia, por lo cual se tiene un juzgado de lo Civil y Mercantil, Un juzgado de lo Civil, tres
Juzgados de Primera Instancia. |

7.3 Técnicas e Instrumentos

Para alcanzar los objetivos antes mencionados se utilizó una serie de Técnicas e
Instrumentos idóneos en el orden siguiente:
7.3.1 Técnicas
Entrevistas semi-estructuradas:
La entrevista es una conversación entre dos o más personas (el entrevistador y el
entrevistado o los entrevistados) con el fin de obtener una información o una opinión, o bien
para conocer la personalidad de alguien35 , sin embargo para el tipo de investigación se utilizó
una entrevista semiestructurada en profundidad que caracteriza a un enfoque cualitativo por
ser más íntima, flexible y abierta, por su parte se basan en una guía de asuntos o preguntas y
el entrevistador tiene la libertad de introducir preguntas adicionales para precisar conceptos
y obtener mayor información sobre los temas deseados(es decir, no todas las preguntas están
predeterminadas)36. En esta el entrevistador tiene la libertad para alterar el orden y la forma
de preguntar, así como el número de preguntas a realizar. Se dispone de un guion que puede
modificarse por intereses de la entrevista, aunque manteniéndose en el objetivo para el cual
fue preparado y los diversos puntos sobre los que debe obtenerse información 37. Para el
estudio aquí presentado, se propuso la realización de entrevistas semiestructuradas, las
cuales contenían categorías de análisis, sobre las que será fundamental interrogar a los
participantes, y esto implicó diseñar un instrumento (guía de entrevista) que incluía preguntas
de rigor que conducían de forma implícita o explícita a las categorías de análisis del estudio.
En el presente estudio se entrevistaron a las personas indicadas que tienen relación directa
con la aplicación de los Controles de Constitucionalidad y de Convencionalidad tanto

35
Ibídem. Flacso: “Entrevista focalizada” en Diccionario Unesco de Ciencias Sociales. pág. 59
36
Hernández Sampieri, Roberto, Collado Carlos Fernández y Baptista Lucio María del Pilar. Óp. Cit.
Pág. 418
37
Leonor Buendía Eisman, María Pilar Colás Bravo, Fuensanta Hernández Pina. Métodos de
Investigación en Psicopedagogía. Madrid, Mc Graw Hill, 1998, Pág. 128
concentrado como difuso, mediante una guía o cedula de entrevista semiestructurada sobre
las categorías: Control de Constitucionalidad, Control de Convencionalidad, Derechos
Humanos, interpretación conforme, criterios de aplicación jurisprudencial, doctrinario y
normativo de los Controles de Constitucionalidad y Convencionalidad, conflicto de
Controles, procedimiento de aplicación.

Estudio de casos.
Es una técnica centrada en el examen de suceso, acontecimientos o incidentes de una
persona o personas. Un caso equivale al estudio de una situación personal, o de grupos,
familias, comunidades38.No obstante es una técnica muy criticada porque las conclusiones
sobre una situación particular difícilmente se podrían generalizar, pero las conclusiones a que
se llegue no necesariamente son para generalizar, pues tiene su propia bondad. Niño Rojas
citando a Sabino plantea que para superar lo anterior debe considerarse tres estrategias 39:
a) Buscar casos típicos
b) Seleccionar Casos extremos
c) Tomar casos marginales
En el mismo sentido se expresan Alberto Marradi, Nélida Archenti, Juan Ignacio
Piovani en su obra: Metodología de las Ciencias Sociales citando a Stake (1994:236) cuando
sostiene que los Estudios de caso no se trata de una opción metodológica sino de la elección
de un objeto de estudio; por lo que ellos plantean que es el interés en el objeto lo que define
y no el método que se utiliza. Por lo que cualquier unidad de análisis puede convertirse en
ese objeto (el caso), el cual se puede tratar tanto de una unidad individual como colectiva-
una persona, una situación, una empresa, un programa, una política, una comunidad, un
sistema, un país. Una vez identificado el objeto, en él se concentra toda la atención
investigativa orientada a un análisis intenso de sus significados con la intención de
comprenderlo en su especificidad más que buscando una generalización 40. En el área del
derecho este método casuístico ha tenido mayor desarrollo en el Common Law O Derecho

38
Niño Rojas, Víctor Miguel. Metodología de la Investigación Diseño y ejecución. Ediciones de la U,
Bogotá, 2011, pág. 38
39
Ibíd.
40
Alberto Marradi, Nélida Archenti, Juan Ignacio Piovani. Óp. Cit. Pág. 214
Anglosajón41, por lo que en esta técnica se realizó un estudio analítico de la jurisprudencia
nacional y jurisprudencia comparada en las que se dio tratamiento a los conflictos que se
suscitan producto del uso de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, permitiendo
establecer los fundamentos y motivaciones fácticas y jurídicas de dichas resoluciones,
describiendo el procedimiento aplicado a cada caso en concreto, los tipos de soluciones, los
criterios jurídicos utilizados. Para tal propósito, en la presente investigación, el objeto42
fueron en principio los casos emblemáticos de las sentencias en la materia que tiene
vinculación jurídica directa con el problema planteado y con El Salvador, emitidas por la
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y de las sentencias emitidas por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo que el instrumento a utilizar en esta
técnica será el análisis documental de dichas sentencias y de los documentos que contengan
comentarios, críticas y análisis de las mismas, sin perjuicio del estudio de otros casos
similares en la jurisprudencia internacional o derecho comparado.

Análisis normativo y Jurisprudencial43.

41
En el derecho anglosajón o Common Law, que tiene como fuente de derecho prioritaria los
precedentes judiciales, es decir, las resoluciones que anteriormente los jueces han dictado sobre casos similares
a los nuevos que se presentan, ha tenido predominio, como método de estudio, la casuística, el case system o
case method, método del caso. En los Estados Unidos desde la época colonial se ha estudiado el derecho
mediante la lectura y el análisis de decisiones judiciales. Por 1810 ya empezaron a utilizarse los casebooks o
libros de casos en la enseñanza del derecho, que se hacía en los buffets particulares. Se atribuye a Langdell,
profesor de la Universidad de Harvard desde 1870 hasta 1900, un carácter decisivo en la instauración del
método. En los últimos años del siglo pasado y principios del presente, se consolidó en los Estados Unidos el
"método de los casos" como sistema de estudio del derecho. El predominio del método de estudio casuístico
llevó consigo un gran crecimiento de la aparición de los casebooks. Se sabe que en los años inmediatamente
posteriores a la segunda guerra mundial se publicaba un centenar cada año. Además, existen casebooks
mimeografiados que los profesores utilizan en sus cursos. En el estudio6 de los casos el estudiante se ve inmerso
desde el principio en las diversas complicaciones propias de los procesos y de la interpretación y aplicación del
derecho. César Vaca Sánchez. CASUISTICA Y JURISPRUDENCIA. Revista Jurídica de la Facultad de
Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Sitio Web:
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=337&Itemid=94.
Visto la última vez: 17 de diciembre de 2013.
42
El objeto se puede abordar desde diferentes métodos y con diversas técnicas de recolección de datos
y análisis (observación, entrevistas en profundidad, análisis documental, análisis de datos estadísticos, sondeos)
Ibídem pág. 214
43
Bajo esta modalidad, el estudio de las resoluciones jurisdiccionales aparece subordinado, como un
apéndice, del análisis y explicación de las disposiciones legales. No se estudia el caso, es decir, no se emplea el
método casuístico, ni se revisan las alternativas de aplicación de los preceptos legales a la situación de hecho.
No se reproduce el proceso que históricamente se da en la realidad, donde las normas jurídicas y el derecho
todo, es un instrumento o medio de resolución de los casos de la vida práctica, donde el derecho está al servicio
de la vida del hombre, sino que, al contrario, "la vida social", la "actividad" humana del caso, aparece al servicio
de la explicación normativa. César Vaca Sánchez. CASUISTICA Y JURISPRUDENCIA. Óp. Cit.
 En esta técnica se realizó un estudio analítico de la normativa jurisprudencial
nacional y comparada en las que se han aplicado los Controles de Constitucionalidad y de
Convencionalidad, estableciendo los fundamentos filosóficos y jurídicos de dichas normas y
resoluciones, haciendo un estudio descriptivo de la validez y eficacia de las mismas a la luz
de los principios y valores jurídicos con un enfoque de Derechos Humanos, aplicado los
distintos métodos y teorías de interpretación y argumentación jurídica, utilizados por los
juristas, legisladores y jueces para dar los distintos tipos de soluciones y los criterios
jurídicos utilizados para el análisis, creación y aplicación de las mismas, por lo que se
examinaróm la normativa salvadoreña vigente (derecho interno e internacional) y su vínculo
con los Controles objeto de esta investigación, a fin de ofrecer propuestas de solución a la
problemática en cuestión y establecer un procedimiento a seguir determinando las categorías
o elementos que deben analizar los jueces al momento de aplicar dichos controles los cuales
deberán estar contenidos en una lista de Criterios en la Aplicación del Control de
Constitucionalidad y de Convencionalidad para ser utilizado por los tribunales internos del
país.

Revisión Bibliográfica44.
Es una técnica de revisión y registro de documentos que fundamenta el propósito de
la investigación y permite desarrollar el marco teórico, que se escribe en el tipo de
investigación explorativa, descriptiva, etnográfica, teoría fundamentada, pero que aborda
todo paradigma investigativo (cualitativo, cuantitativo y/o multimétodo) por cuanto hace
aportes al marco teórico y/o conceptual. Esta técnica se utilizó para enriquecer la parte teórica
descriptiva de la investigación, haciendo un estudio analítico de los artículos de opinión,

44
La revisión bibliográfica comprende todas las actividades relacionadas con la búsqueda de
información escrita sobre un tema acotado previamente y sobre el cual, se reúne y discute críticamente, toda la
información recuperada y utilizada. Su intención va más allá del simple hojear revistas para estar al día en los
avances alcanzados en una especialidad, o de la búsqueda de información que responda a una duda muy
concreta, surgida en la práctica asistencial o gestora. El investigador desea una perspectiva completa sobre el
saber acumulado respecto a un tema, y para alcanzarlo deberá desplegar una estrategia eficiente, entendiéndose
como tal, aquélla que le garantice recuperar el mayor número de documentos esenciales relacionados con su
investigación. Carlos Rojas Sifuentes. ¿Qué es la Revisión Bibliográfica? FILOSOFIA, CIENCIA E
INVESTIGACION CIENTIFICA, martes 8 de mayo del 2012. Sitio Web:
http://filocien.blogspot.com/2012/05/que-es-la-revision-bibliografica.html . Visto por última vez: el 17 de
diciembre de 2013
libros doctrinarios sobre filiación, técnicas de reproducción humana asistida, bioética y
derecho entre otros, haciendo un acercamiento teórico al problema planteado.

7.3.2 Instrumentos
7.3.2.1 Guía de Entrevista Semiestructurada:
La presente guía semiestructurada está dividida en siete categorías de análisis de las
cuales se desprenden las interrogantes que se le realizaron a los Especialistas en Derechos
Humanos o Derecho Constitucional.
Tabla 2. Categorías.
Control de Constitucionalidad ¿Qué es el control de constitucionalidad?
Control de convencionalidad ¿Qué es el control de Convencionalidad?
Derechos Humanos ¿Qué papel juegan los derechos humanos al
momento de aplicar el control de constitucionalidad
o convencionalidad?
¿Qué derechos humanos se ven afectados?
¿Es lo mismo hablar de un tratado de derechos
humanos a un tratado comercial o que no tenga
relación directa con los derechos humanos?
Interpretación Conforme ¿Qué es la interpretación conforme?
¿Quién debe hacer la interpretación conforme?
¿En qué casos se debe hacer?
¿Cuáles son los criterios o aspectos que se tiene que
considerar para hacerla?
¿Cuál es el parámetro de control?
¿Cuáles son los objetos de control?
Criterios de aplicación ¿Cuáles son los criterios de aplicación
jurisprudencial, doctrinario y jurisprudenciales, doctrinarios y normativos del
normativo de los Controles de control de Convencionalidad?
Constitucionalidad y ¿Cuáles son los criterios de aplicación
Convencionalidad jurisprudenciales, doctrinarios y normativos del
control de Constitucionalidad?
 Conflicto de Controles
Procedimiento de Aplicación
¿Considera que puede haber conflicto entre el
control de constitucionalidad y el control de
convencionalidad? ¿Qué hacer cuando haya
conflicto entre tratado y constitución?
¿Cuál debe prevalecer?
¿Cuál debe ser el procedimiento de aplicación?

7.3.2.2 Entrevista semiestructurada para jueces de los tribunales de primera

instancia de la zona oriental de El Salvador.
Para la realización del presente capitulo se seleccionaron 5 juzgados de la Zona
Oriental del país, y los parámetros de selección fueron a) su disposición a colaborar, b) que
fueran diferentes tipos de juzgados, pero todos de primera instancia, por lo cual se tiene un
juzgado de lo Civil y Mercantil, Un juzgado de lo Civil, tres Juzgados de Primera Instancia,
y c) que conocieran de la temática, lo cual se comprobó con las dos primeras preguntas de la
entrevista que sirvieron como filtro. El objetivo de dichas entrevistas fue: Determinar las
implicaciones jurídicas que genera la aplicación del Control de Constitucionalidad y de
Convencionalidad por los Tribunales de primera Instancia en la Zona Oriental de El
Salvador a la luz de la normativa y jurisprudencia nacional e internacional vigente.

Para conocer cuáles fueron las preguntas, Ver la cedula de entrevista en anexos.
 8 ANALISIS Y PROCESAMIENTO DE LOS RESULTADOS
8.1 Procesamiento de Datos
Para el procesamiento de los datos se utilizaron diversas fuentes de recopilación de
información las cuales posteriormente fueron filtradas y revisadas para lograr una mejor
aproximación a los controles que ejercen la sala de lo Constitucional en sus resoluciones, que
criterios son los que aplica y si dichos criterios son seguidos por los juzgados de primera
instancia, como es realizado dicho control por los juzgadores y como es percibido en las
resoluciones.

Primero se entrevistó a 5 jueces que quisieron colaborar, cuyas entrevistas se vaciaron

en una matriz, las preguntas tenían varias categorías de análisis las cuales comprenden:

1. Derechos Humanos

2. Interpretación Conforme

3. Criterios de aplicación jurisprudencial, doctrinario y normativo de los

Controles de Constitucionalidad y Convencionalidad

4. Conflicto de Controles

5. Procedimiento de Aplicación

Los resultados se analizaron tanto de manera individual, (entrevista por entrevista)

como de manera grupal para buscar similitudes en las categorías previamente descritas.

También se entrevistaron a expertos en Derechos Humanos que dieron su apreciación

sobre el Control de constitucionalidad y El Control de convencionalidad

Se analizaron además a vía jurisprudencial diversas sentencias tanto de la Sala de lo

Constitucional de El Salvador como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde
dichos controles son utilizados ampliamente y observar como son plasmados en las
resoluciones.

Se revisó la Doctrina Nacional sobre el Control Constitucional y la internacional

sobre el Control de Convencionalidad, para poder tener un marco más amplio de referencia,
donde se observa el desarrollo de las convenciones y cuales afectan directamente al país.
 9. PRESENTACIÓN DE RESULTADOS
9.1 Entrevista a expertos
El día 06 de junio, se entrevistaron durante la presente investigación a 6 expertos en
materia de Derechos Humanos, en el formato de Fórum Group, aprovechando su
participación en el III Congreso de Derechos realizado el 05 y 06 de junio del 2015, en el
Centro de Convenciones del Hotel Trópico Inn, de San Miguel, siendo los participantes:
Gladis Isabel Ruiz, de Colombia, procedente de la Universidad Simón Bolívar, Sergio García
Ramírez, de México, Expresidente de la Corte IDH, Manuel Ventura R. de Costa Rica, quien
fue Juez de la Corte IDH y Pedro Nikken de Venezuela quien fue Expresidente de la Corte
IDH. A los cuales se les paso una guía de entrevista previamente validada.
Las entrevistas dieron los siguientes resultados:
La presente guía semiestructurada está dividida en siete categorías de análisis de las
cuales se desprenden las interrogantes que se le realizaran a los Especialistas en Derechos
Humanos o Derecho Constitucional.
¿Qué es el control de Convencionalidad?
R/ Es la plena observancia y apego a las normas internacionales y específicamente a
las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es decir, a la Convención
Americana de Derechos Humanos, a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y demás instrumentos internacionales de protección a los derechos
humanos ratificados por cada país, al momento de resolver sobre los conflictos jurídicos que
se someten a su conocimiento.
¿Qué papel juegan los derechos humanos al momento de aplicar el control de
constitucionalidad o convencionalidad?
R/ Estos sirven como parámetros de control de convencionalidad, es decir los
Derechos Humanos al ser positivados en la norma constitucional e internacional se
convierten en los estándares que deben ser respetados por los jueces internos al momento de
aplicar la ley o resolver un caso. En otro plano es necesario establecer la recepción del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho interno o nacional de cada
país.
¿Qué derechos humanos se ven afectados?
 R/ Todos, desde el derecho a la vida hasta el derecho al acceso a la justicia y tutela
judicial efectiva.
¿Es lo mismo hablar de un tratado de derechos humanos a un tratado comercial o que
no tenga relación directa con los derechos humanos?
R/ No, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se refiere exclusivamente
a los tratados que protegen derechos humanos y son los que se tiene que tomar en cuenta al
momento de ejercer el control de convencionalidad, en todo caso los tratados comerciales
poseen otra naturaleza y si bien solamente se refieren a derechos individuales o comerciales,
por lo que un tratado de protección de derechos humanos está dentro de un Corpus Juris del
derecho internacional de protección a los derecho humanos en su respectiva área.
¿Qué es la interpretación conforme?
Comparación y adecuación de
¿Quién debe hacer la interpretación conforme?
R/ En principio consideramos que se debe hacer por los jueces, es decir exclusivo del
ámbito jurisdiccional porque requiere pleno conocimiento de ciertas áreas del derecho, es
decir su utilización debe ser razonada, lo que implica justificar, motivar y fundamentar, en
todo caso se maneja la tendencia de que otras instituciones gubernamentales no
jurisdiccionales propiamente también puedan ejercer el control de convencionalidad, como
por ejemplo las autoridades administrativas o jurisdicción administrativa, como un policía al
momento de hacer una detención, pero consideramos que esto puede generar un problema
pues el ejercicio del control de convencionalidad por este tipo de autoridades administrativas
puede ser muy peligroso en tanto que se les estaría dotando de tal poder que podrían estar
facultados para implicar una ley por considerarla inconvencional, lo cual produciría
arbitrariedades. Esto tiene que ser tomado con mucha cautela y con reglas determinas,
haciendo una metáfora consideramos que el control de convencionalidad debe ser como un
medicamento que tiene en su viñeta la indicación de: úsese solo bajo prescripción médica y
manténgase fuera del alcance de los niños, esto haciendo alusión a que debe ser aplicado
solamente por los jueces jurisdiccionales y no debe dejarse su uso a autoridades que no tienen
las herramientas para su correcta aplicación.
¿En qué casos se debe hacer?
 R/ Siempre, en todos los casos y no es una facultad es una obligación que tienen los
jueces, así se ha determinado en la convención americana sobre Derechos Humanos y en la
Jurisprudencia de la Corte.
¿Cuáles son los criterios o aspectos que se tiene? Es decir ¿que considerar para
hacerla? R/ el Derecho Internacional de los Derechos Humanos:
Convención Americana de Derechos Humanos; todo Tratado de Protección de
Derechos Humanos, la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
incluye las sentencias y opiniones consultivas.
¿Cuál es el parámetro de control que según usted tiene la CIDH?
R/ El Derecho Internacional de los Derechos Humanos:
Convención Americana de Derechos Humanos; todo Tratado de Protección de
Derechos Humanos, la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
incluye las sentencias y opiniones consultivas.
¿Cuáles son los objetos de control?
¿Considera que puede haber conflicto entre el control de constitucionalidad y el control de
convencionalidad? ¿Qué hacer cuando haya conflicto entre tratado y constitución?
R/ Prevalece el control de convencionalidad, pero va a depender de la legislación o
recepción del derecho internacional al derecho interno. En todo caso la doctrina que está
prevaleciendo es aplicar la que sea más favorable a la protección de los derechos humanos.
¿Cuál debe prevalecer?
R/ Prevalece el control de convencionalidad, pero va a depender de la legislación o
recepción del derecho internacional al derecho interno. En todo caso la doctrina que está
prevaleciendo es aplicar la que sea más favorable a la protección de los derechos humanos.
¿Cuál debe ser el procedimiento de aplicación?
R/ La simple adecuación u observación a la norma internacional
SERGIO GARCIA.
Establece que para la aplicación del control de constitucionalidad debe establecerse
puentes que habiliten y generen las condiciones necesaria, debido a la recepción del Derecho
internacional en el derecho interno de cada país, de ahí que no en todos los casos la recepción
al derecho interno ocurre de la misma manera, debemos recordar que los destinatarios del
derecho internacional son los Estados y los individuos y al ser recibido por estos forma parte
del derecho interno, de esta forma el derecho vinculante al derecho convencional de los
derechos humanos asumido y aceptado por parte del derecho interno; tenemos entonces un
orden internacional y un orden nacional que para integrarlos es necesario establecer puentes
que habilitan la aplicación del control de convencionalidad y entre los cuales podemos
mencionar:
Puente Cultural: no hay contraposición entre los derechos humanos y seguridad, el
rigor de los derechos humanos es la seguridad y la libertad, por lo tanto, no podemos
sacrificar uno para obtener el otro, ambos elementos son necesario y no se contrapones entre
sí, es un problema cultural superado.
Puente Constitucional: la Cn establece llanamente el ingreso del Derecho
Internacional y la prevalencia de este en función del principio Pro Persona. De modo que
para la aplicación del control de convencionalidad es necesario establecer la prevalencia del
orden internacional en función de los principios pro persona, en nuestra Cn si bien el régimen
es infra constitucional, es decir, que la constitución prevalece sobre los tratados,
jurisprudencialmente se ha establecido que en función del principio pro persona en caso de
conflicto o antinomia prevalecerá el que más favorezca la garantía y protección de los
derechos humanos.
Puente Político: Las Políticas Públicas y los programas gubernamentales que acogen
los derechos Humanos (programas y planes de desarrollo)
Puente Jurisdiccional: Hace siglos el Juez dejo se ser como lo dijo Montesquieu “el
Juez es boca de ley”, o lo que recupera su lugar en el escenario democrático como lo establece
Nubio Llorente “el Juzgador a destronado al Legislador”, este dice el derecho reinterpretando
lo que ha dicho el legislador. De tal suerte que los jueces como bien lo establece la historia
del Gobernador y el molinero, en donde el molinero le contesta al Gobernador quien
pretendía quitarle sus tierras. “… eso señor Gobernador sucedería si en Berlín n hubiera
jueces.” Por lo que debemos entender que los jueces están para impartir justicia; un Juez
Garante de los Derechos Humanos.
Y esto lo vemos cuando un Juez actúa en los siguientes parámetros:
1. Esta investido de Competencia
2. Actúa dentro de los procedimientos instituidos para su desempeño
 3. No solo trata de dirimir conflictos si o que también a través de la interpretación
los jueces forjan un nuevo derecho compartido común.
¿Qué significa el Control de Convencionalidad? ¿Solo los jueces deben ejércelo? En
primer lugar facultad la inaplicación o expulsión de la norma inconvencional , en este sentido
el control de convencionalidad es la observancia de la norma interna a la luz o en armonía de
la norma internacional y de en caso de entrar en conflicto debe prevalecer la norma
convencional e inaplicarse y expulsarse del sistema la norma inconvencional, pero esta
facultad podría caer en manos de organismos no jurisdiccionales, de tal suerte que
instituciones administrativas podrían aplicarlo según los últimos criterios de la Corte
Interamericana lo que resultaría a mi juicio muy peligroso, puesto que una autoridad
administrativa podría inaplicar una ley por inconvencional y podría ser que dicha autoridad
no tenga los conocimientos necesarios para hacer una aplicación efectiva del control de
convencionalidad y pudiese ser que se cometan arbitrariedades, pero en ningún momento una
autoridad u organismo administrativo podría negarse o dejar de aplicar una ley, por tal razón
considero a mi juicio este debe ser reservado a los organismos jurisdiccionales. Este es un
tema no agotado las lecturas en cada país suelen ser diferentes incluso dentro de cada país.
Pero con todo lo dicho el control de convencionalidad dista de ser un ¡sálvese quien pueda!
Es necesario preguntarnos todos y determinar ¿En qué medida tenemos en nuestro
país medios para que transite el Control de Convencionalidad?
9.2 Resultados de la entrevista a Jueces
Tal como se dijo anteriormente los juzgados entrevistados fueron El Juzgado de
Primera Instancia de Chinameca, El Juzgado Segundo de primera Instancia de San Francisco
Gotera, Morazán, El Juzgado de lo Civil y Mercantil en San Miguel, El Juzgado de lo Civil
de Santa Rosa de Lima y El Juzgado de Primera Instancia de Jiquilísco.

De los datos recabados en las entrevistas a jueces podemos afirmar que las
implicaciones jurídicas son muchas entre ellas mencionaremos que:

a) El primer resultado a destacar es que en las entrevistas se tiene que los jueces
entrevistados afirman realizar el Control de Constitucionalidad en sus resoluciones
(entrevistas del 1 al 5), y de las respuestas a pregunta 5 y pregunta 9, se tiene que si realizan
un Control de Constitucionalidad siendo que en el juzgado de Primera Instancia de
Chinameca: Se realiza en forma difusa45 dado que para el juzgador está limitada a esa forma
de control, si se hace en esa forma los efectos son inter partes según lo establecido en el
artículo 185 de la constitución pero que esta forma de resolver está supeditada por el juzgador
por el artículo 77 de la ley de Procedimientos constitucionales y si es en forma concentrada
O sea la que realiza la sala de lo constitucional sólo se hace aplicando la sentencia respectiva.
Mientras que el Juzgado de San Francisco Gotera, Morazán solo dijo que si los
realizaba sin especificar el cómo.

El Juzgado de lo Civil y Mercantil de San Miguel señalo que Se realiza examinando

la Constitución y la jurisprudencia pronunciada por la sala de lo constitucional en los casos
semejantes; también si el caso lo permite se hace la declaratoria de inaplicabilidad y se remite
a la sala; pero en primer lugar se hace una interpretación conforme de la Norma aplicable.

El Juzgado de lo Civil de Santa Rosa de Lima en cambio primero Analiza las leyes
aplicables al caso que no sean contrarias a la constitución.

Mientras que el Juzgado de Primera Instancia de Jiquilísco, lo hace a través de las

soluciones de la sala de lo constitucional se aplican a procesos civiles y penales.

De manera conjunta podemos decir que no hay una línea de decisión entre los
diferentes juzgados, pero que de alguna medida; ya sea por control difuso, ya sea observando
las resoluciones de la Sala de lo Constitucional, a través del análisis de las leyes aplicables,
todos los juzgados afirman que realizan un cierto control, si es cierto que realizan un examen
previo de la cuestión y si dicho caso afecta derechos humanos es importante que sus criterios
sean plasmados en sus resoluciones, para fundamentar sus fallos, verbigracia de su
motivación.

b) El parámetro que normalmente siguen cada uno de los juzgados se encuentra

plasmado en sus respuestas a la pregunta 10 pues El Juzgado de Primera Instancia de
Chinameca Realiza el control de constitucionalidad en la fundamentación y cuándo es parte
decisiva de la misma en el fallo.

45
El control difuso lo que se realiza es la inaplicación por parte de un juez de una disposición por
considerarse que violenta la supremacía de la Constitución
 En el Juzgado de San Francisco Gotera, Morazán, dicho Control de constitucionalidad
realiza este control Basado en tipología del proceso que se ventila, pero no menciona como
realiza dicha fundamentación.

El Juzgado de lo Civil y Mercantil en San Miguel, lo realiza en la parte expositiva de

la resolución, examinando la Constitución y la jurisprudencia pronunciada por la sala de lo
constitucional en los casos semejantes; también si el caso lo permite se hace la declaratoria
de inaplicabilidad y se remite a la sala; pero en primer lugar se hace una interpretación
conforme de la Norma aplicable.

De la entrevista en el Juzgado de lo Civil de Santa Rosa de Lima se observa que el

control de constitucionalidad se realiza analizando las leyes aplicables al caso que no sean
contrarias a la constitución en la parte de la Motivación y el fallo, porque es donde se explica
las razones que fundamentaron la conclusión o porque se dicta sentencia basada en dichos
artículos.

Sin embargo, en el Juzgado de Primera Instancia de Jiquilísco, el entrevistado señala

que dicho control se aplica en procesos penales y civiles y lo realiza de acuerdo con las
Soluciones de la sala de lo constitucional se aplican a procesos civiles y penales y que los
plasma en las consideraciones.

Respecto del Control de Convencionalidad todos los juzgados entrevistados

manifestaron en la respuesta a la pregunta 2 que conocen dicho control y en la respuesta a la
pregunta 3, señalan que lo realizan en todos los casos que resuelven.
Respecto de los parámetros que se tienen para aplicar el Control de Convencionalidad
el Juzgado de Primera Instancia de Chinameca lo aplica desde el momento que recibe la
pretensión y realiza un control de constitucionalidad de la misma y a la vez se realiza el
Control de Convencionalidad, dado que antes de aplicarse la ley secundaria debe verificarse
si en la resolución no se transgreden derechos protegidos constitucionalmente como en
convenios suscritos por El Salvador.

El Juzgado de San Francisco Gotera, Morazán, señala que ellos aplican los parámetros
del Control de Convencionalidad que han sido determinados por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, aplicando: “El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Convención Interamericana de Derechos Humanos y otros.

De la entrevista realizada en el Juzgado de lo Civil y Mercantil, se tiene que los

parámetros del Control que se aplican son por interpretación directa el Pacto de San José,
debido a (en palabras del entrevistado) que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
no ha tenido pronunciamiento todavía de algunos casos civiles y mercantiles.

En el Juzgado de lo Civil de Santa Rosa de Lima, se aplican, los parámetros del

control de convencionalidad que han sido determinados por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Declaración de Derechos Humanos.

Respecto de la forma de realizar dicho control, El Juzgado de Primera Instancia de

Chinameca, primeramente, analiza el caso y se escoge la norma aplicable al mismo la que no
debe de transcribir de la constitucionalidad ni la convencionalidad. En cambio el Juzgado de
San Francisco Gotera, señala que ellos lo realizan buscando siempre el bien común para la
excelente aplicabilidad de la norma jurídica teniendo en cuenta los principios
constitucionales, mientras que en El Juzgado de lo Civil y Mercantil, se hace por
interpretación directa de las leyes civiles y mercantiles a la luz de lo regulado por la
convención americana de los derechos humanos o pacto de San José y en el Juzgado de lo
Civil de Santa Rosa de Lima, se hace aplicando las Normas y Tratados de Derechos Humanos
o la Jurisprudencia aplicable al caso concreto, mientras que en el Juzgado de Primera
Instancia de Jiquilísco. No señalan como realiza dicho control, pero expresa que se aplica en
procesos penales y civiles.

Respecto de las implicaciones jurídicas que genera la aplicación de dichos controles

el Juzgado de Primera Instancia de Chinameca señalo que por el [tipo de]46 proceso que se
da a nivel zonal es poco probable que se dicten tres sentencias en un mismo sentido [para
hacer jurisprudencia y]47 por el poco registro de ellos.

46
N. A. La explicación entre corchetes es nuestra y se incluye con el propósito de dar un mejor sentido
de lectura.
47
Ib. Ídem.
 En cambio, el Juzgado de San Francisco Gotera, Morazán, señala que con ellas se
garantizan los principios constitucionales, se les da aplicabilidad a los beneficios del debido
proceso.

El Juzgado de lo Civil y Mercantil de San Miguel señala que las implicaciones de sus
sentencias son 3, A) mejor fundamentación de la sentencia. B) facilidad del control
jurisdiccional y los recursos. C) facilita el cumplimiento de la sentencia.

El Juzgado de lo Civil de Santa Rosa de Lima, sólo decidió responder la

jerarquización es decir reconocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
segundo lugar el reconocimiento de la Corte Suprema de Justicia y En tercer lugar la
aplicación práctica del Corpus Iuris.

Y por último el Juzgado de Primera Instancia de Jiquilísco a esta pregunta señala que
se hacen valer los derechos de defensa de respuesta y contradicción.

Cuando se le pidió a cada uno que jerarquizaran dichas implicaciones jurídicas que
se generan se tiene que

Juzgado de Juzgado de San Juzgado de lo Juzgado de lo Juzgado de

Primera Instancia Francisco Civil y Civil de Santa Primera
de Chinameca Gotera, Mercantil. Rosa de Lima. Instancia de
Morazán Jiquilísco.
A) la falta de Decidió no A) Facilita el Sólo decidió A) Derecho de
talleres jerarquizar las cumplimiento responder la igualdad.
informativos a implicaciones de las jerarquización
nivel de jurídicas que sentencias. es decir
juzgados. era parte de la reconocimiento
pregunta 13 de de la Corte
lo cual se Interamericana
puede inferir de Derechos
una de dos Humanos en
cosas o que le segundo lugar
da la misma el
 importancia reconocimiento
porque no de la Corte
existe una Suprema de
diferenciación Justicia y En
Clara de tercer lugar la
jerarquías. aplicación
práctica del
Corpus Iuris.
B) Falta de B) Control B) Derecho de
personal idóneo jurisdiccional defensa.
para el por medio de
seguimiento y los recursos.
registró.
C) Falta de C) Mejor C) Derecho de
sistematización fundamentación respuestas.
de los temas. de la sentencia.
D) la poca D) de las partes D) Principio de
comunicación pueden con legalidad.
que existe desde facilidad acudir
las autoridades ante la sala o la
que generan Corte
líneas Interamericana
jurisprudenciales. de Derechos
Humanos.
Dentro del
apartado.
E) Otras. E) otras: el juez E) Principio de
señaló que contradicción.
permiten la
construcción de
un estado
 democrático
constitucional y
derecho.
F) fortalece la
independencia
judicial.
El juzgador de Primera Instancia de Chinameca fue el único de los entrevistados que
afirma que ambos controles no existen pacíficamente (Respuesta 13 de su entrevista) al
preguntarle por qué señalaba que “Desde el inicio de la pretensión se hacen los dos análisis”
lo cual es extraño porque desde su respuesta se ve que no hay conflicto entre los sistemas,
sin embargo, plasmamos su opinión. Los demás entrevistados señalan que los controles
existen pacíficamente y el Juzgado de Primera Instancia de Jiquilísco señala que dichos
controles siempre existen en toda sentencia [que se da en este tribunal].

Lo que genera la duda ¿En caso de conflicto de alguno de ellos cual debe prevalecer?
A lo cual cuatro de los entrevistados señalaron que si debe de haber una jerarquía ¿Por qué?
Porque primeramente bajo nuestro sistema jurídico la Constitución es la que tiene primacía
pero hay que tener en cuenta algún asunto que el Estado haya sometido a instancias
internacionales, también para [respetar] el debido proceso siempre debe de prevalecer la
norma más favorable y en el caso nuestro prevalece la Constitución siguiendo el artículo 144
de la constitución, y para el Juzgador de Primera Instancia de Jiquilísco siempre prevalece el
control constitucional sobre el control convencional.

Solo el Juez de lo Civil de Santa Rosa de Lima no cree que deba existir conflicto
alguno entre ellos ¿Porque? Pues en su opinión ambos se concatenan entre sí.

En opinión de los entrevistados ¿Cuáles serían las consecuencias jurídicas si un juez

local no ejerce control de convencionalidad y de constitucionalidad?

Las consecuencias serían varias Para el Juez de Chinameca una de ellas sería que
partiendo que no se hizo un buen análisis admitió pudiera haberse sometido alguna condena
por no haber hecho la aplicación correcta en cuanto a una u otra sea está la convencionalidad
y constitucionalidad, Para el Juzgador de San Francisco Gotera, se estaría ante una nulidad
absoluta de cualquier sentencia que no lleve este tipo de fundamento.
 Mientras que para el Juzgado de lo Civil y Mercantil habría dos consecuencias

1. Las sentencias no tendrían el respaldo de las normas fundamentales nacionales e

internacionales

2. [Las sentencias] Podrían ser revocadas.

En el Juzgado de lo Civil Santa Rosa de Lima señala que se tendrían sentencias

contrarias a la Constitución, Tratados y el Corpus Iuris.

Para el juez entrevistado del Juzgado de Primera Instancia de Jiquilísco. La

consecuencia Las consecuencias sería que existen mala fundamentación de las resoluciones.

Por lo cual se observa que tal como se ha dicho en respuestas anteriores los juzgadores
hacen el análisis porque ello les ayuda a motivar y fundar sus resoluciones, tanto de las
normas fundamentales nacionales e internacionales como son la Constitución, Tratados y el
Corpus Iuris.

A la pregunta ¿Debe existir un orden jerárquico de aplicación? Cuatro de los

entrevistados respondieron que Si, solo el Juzgador de lo Civil de Santa Rosa de Lima señala
que en su opinión no debe existir dicho orden por como ya señalo anteriormente ambos
sistemas se concatenan.

Por lo que se les pregunto a los jueces ¿En qué orden jerárquico importancia deben
de considerarse en las resoluciones? El Juzgador de Primera Instancia de Chinameca hace
ver que hay que respetar la supremacía de la Constitución de la República, con atención en
que dicho asunto no esté reservado o protegido por Derechos Humanos o que de alguna
manera pudieran tener protección con recomendaciones ya sea de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos o la Corte de Derechos Humanos, pero en todo caso
el interesado deberá agotar las instancias internas.

Los Juzgados de San Francisco Gotera, y de lo Civil y Mercantil señalan igualmente

que dicho orden jerárquico debe ser 1) la Constitución de la república. 2) Jurisprudencia de
la Sala. 3) Convenciones Y Tratados. 4) Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. 5) Resoluciones de los Comités y Comisiones.
 El Juzgador de Primera Instancia de Jiquilísco es más pragmático pues señala que
solo son tres niveles de jerarquía a) Las resoluciones se fundamentan con la Constitución b)
Los tratados y c) Las leyes secundarias.

Solo el Juez de lo Civil de Santa Rosa de Lima por que no respondió la respuesta
anterior no contesto esta pregunta

Por lo que se observa que para la gran mayoría si debe de haber un orden jerárquico
fundado en la disposición del Art. 144, de la Constitución de la Republica.

9.3 Análisis Jurisprudencial del Régimen Constitucional de los Tratados

Internacionales en El Salvador.
Según las normas constitucionales antes citadas se afirma que la jerarquía con la cual
se recibe el derecho internacional convencional en el ordenamiento jurídico interno es con
rango infra constitucional y supra legal48.

Los artículos 144 y 145 Cn. Establecen ese carácter infra constitucional y supra legal,
estableciendo como ya menciónalos la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de un
tratado de modo general y también la inaplicabilidad del mismo. Esta temática ha sido
abordada por el Tribunal Constitucional Salvadoreño que según la Constitución vigente de
1983 con sus respectivas reformas (en 1991, 1992, 1994, 1996, 1999, 2000, 2003, y 2009),
le corresponde a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (en adelante la
Sala), tribunal que por disposición constitucional se le atribuye la exclusividad del control de
constitucionalidad según lo establece el artículo 174 y el 183 ambos de la Cn., en ellos se le
atribuye el conocimiento de los procesos de amparo, habeas Corpus y el de
Inconstitucionalidad, respecto del último, la Sala en materia de objeto de control
constitucional respecto de leyes, decretos y reglamentos, ha estimado que lo mismo se aplica
en los casos de decretos ejecutivos y de ordenanzas municipales que no son leyes en sentido
formal, de lo anterior puede colegirse que la acción de inconstitucionalidad puede
promoverse contra todo tipo de disposiciones siempre que revisten un carácter de
generalidad.

48
Bertrand Galindo, F., Manual de Derecho constitucional, Tomo I, Centro de Información Jurídica,
Ministerio de Justicia, San Salvador, 1996, pág. 66.
 9.4 Análisis de Sentencias emitidas por el ordenamiento interno.
En tal sentido la Sala ha ampliado el objeto de control al establecer: “Para el tribunal,
la lista de fuentes a que se refiere tanto el art. 183 Cn. como el art. 2 L. Pr. Cn. no es taxativa,
sino que hace referencia a cualquier disposición general o con fuerza de ley: “Sin entrar a
la discusión sobre si la denominación ‘Acuerdo’, empleada respecto al acto impugnado, es
o no es aplicable a los reglamentos, tal denominación puede reputarse equivalente para los
efectos de lo dispuesto en el artículo 183 Cn. (…); pues en realidad, lo que está estableciendo
dicha norma es la atribución y potestad del tribunal mencionado [la SC], para declarar la
inconstitucionalidad de toda disposición normativa de carácter general o con fuerza de ley,
independientemente de cómo se les llame en cada caso, sin que las denominaciones
empleadas – leyes, decretos y reglamentos– implique en modo alguno la exclusión de otras,
tales como ordenanzas, acuerdos, etc., siempre que tuvieren el contenido normativo antes
indicado” 49

En el mismo sentido ha aclarado que “…el objeto de control en esta clase de proceso
son proposiciones jurídicas de carácter general y abstracto: “en el derecho comparado, las
expresiones ‘ley’, ‘decreto’ y ‘reglamento’ muestran un carácter polisémico, determinado
por posturas ideológicas o construcciones teóricas propias de cada nación; y en nuestro
país, las mismas se han utilizado indistinta –o aun confusamente– para designar diversas
manifestaciones de la potestad normativa; por lo que es indispensable plantearnos el
problema como propio y particular del ordenamiento jurídico salvadoreño. Al respecto, esta
Sala está convencida que el uso de tales vocablos –ley, decreto y reglamento– en los arts.
174 y 183 de la Constitución, tienen carácter esencialmente ejemplificativo –no taxativo– y
referencial, como indicativos de lo que D. Jesch denomina ‘proposiciones jurídicas’, esto es,
normas que sirven de criterio para enjuiciar en su contenido realidades concretas; o,
utilizando expresiones clásicas, reglas que pueden servir de premisa mayor en el silogismo
judicial. Los actos sujetos a impugnación a través de la pretensión de inconstitucionalidad
han de ser necesariamente, pues, leyes en sentido material; aclarando que el adjetivo se
utiliza como designación de la estructura necesaria de aquélla, generalidad y abstracción;

49
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Sentencia del 16-VII-1992,
Inc. 7-91, Considerando IV.
con lo que se suscita –sólo para las disposiciones constitucionales específicamente citadas–
una identificación de ley y norma general” 50

Posteriormente se ha matizado el anterior criterio jurisprudencial, pues se ha

establecido “...la posibilidad que se pueda promover inconstitucionalidad contra ley formal:
“esta Sala considera necesario replantear el análisis sobre el objeto de control en el proceso
de inconstitucionalidad, pues excluir, sin las debidas precisiones o aclaraciones, actos de
contenido concreto, permitiría la existencia de actuaciones de los gobernantes que, al
imposibilitar su examen, generaría en el ordenamiento jurídico zonas exentas de control,
desnaturalizándose el sentido de la Constitución, pues (…) el control es un elemento
inseparable del concepto de Constitución (…), pues precisamente la finalidad del control es
hacer efectivo el principio de limitación del poder. En tal sentido, el objeto de control en el
proceso de inconstitucionalidad no debe restringirse a reglas de carácter general y abstracto
producidas por los órganos legisferantes, sino que (…) debe ampliarse y hacerse extensivo
a actos concretos que se realizan en aplicación directa e inmediata de la normativa
constitucional, esto es, aquellas actuaciones que se exteriorizan a través de ‘leyes’ en sentido
formal, en cumplimiento de un mandato expreso y directo de la Constitución. Y es que, si se
trata de un acto concreto cuyo único fundamento normativo es la Constitución, el ejercicio
de la atribución y competencia en la producción de dicho acto, sólo tiene como parámetro
de control los límites –formales, materiales o genérico-valorativos– que establece la
Constitución de la República” 51

En tal sentido también la Sala ha expuesto las razones por las cuales la sentencia de
fondo en los procesos de inconstitucionalidad no admiten recurso y están investidas de un
efecto erga omnes: “El proceso de inconstitucionalidad por su propia naturaleza, es
exclusivo de los tribunales constitucionales, en nuestro caso, la Sala de lo Constitucional,
quien tienen el monopolio de rechazo al considerar que, como resultado de la confrontación

50 50
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Improcedencia del 17-I-
1995, Inc. 6-94, Considerando II.
51
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, sentencia de
Sobreseimiento del 3-XI-1997, Inc. 6-93, Considerando II 3.
internormativa entre el objeto de control y el parámetro de control, la disposición o cuerpo
normativo objeto de control es contraria a los preceptos constitucionales (…).

Esta decisión jurisdiccional tiene por característica ciertos efectos propios y

particulares, entre los que se encuentran: A. La sentencia estimatoria que declara
inconstitucional –sin nulidad– una o varias disposiciones objeto de control, conlleva su
expulsión del ordenamiento jurídico, sin retrotraerse a la entrada en vigor de la normativa
sino con efectos limitados a partir de la sentencia. B. La situación descrita se encuentra en
función de los efectos ex tunc que es propio de los países europeos, cuya mayoría optan por
la inconstitucionalidad con nulidad que se retrotrae al momento de la vigencia de la norma
y sus consecuencias ulteriores; o efecto ex nunc que países como Austria y la República de
El Salvador las han consolidado en su jurisprudencia, de tal suerte que las consecuencias
serán a partir de la notificación de la sentencia a las partes y su publicidad correspondiente.
C. Esta publicidad, en el caso salvadoreño, implica formalmente la publicación en el Diario
Oficial o, en casos excepcionales, en un diario de mayor circulación, lo que genera un efecto
erga omnes, es decir, ‘de un modo general y obligatorio’, como señala con toda claridad el
art. 183 de la Constitución y el art. 10 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. D. Esta
última disposición también presupone –al igual que el art. 86 de la misma ley– que de la
sentencia definitiva no se admitirá ningún recurso en contra de la sentencia, la cual queda
firme sin posibilidad de modificar ninguno de sus aspectos, ni siquiera por este tribunal. E.
Esto consolida, desde luego, el precedente obligatorio –principio stare decisis–, cuyo valor
de precedente es respetada por la Sala de lo Constitucional y cuya obligatoriedad –en este
proceso especialmente– se proyecta de un modo general y obligatorio –como ya antes lo
hemos apuntado– hacia órganos del Estado, sus funcionarios y autoridades y para toda
persona natural o jurídica. Por cuanto, si bien es cierto que el peticionario puede ejercer su
derecho de petición que la misma Constitución le permite en el art. 18, del cual se desprende
también la exigencia que la petición sea resuelta y le sea notificado lo resuelto, es
jurídicamente imposible acceder a su petición, puesto en este caso no opera la existencia de
recursos ‘no reglados”52

52
Sala de lo constitucional de la Corte Suprema de justicia de El Salvador, Resolución del 17-VIII-
2005, Inc.21-2004, Considerando II 1 y 2.
 Ahora consiente de las facultades de la Sala e cuanto al objeto de control
constitucional y los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad en necesario establecer
la jurisprudencia del máximo órgano en materia constitucional y los criterios que ha
establecido respecto de los tratados internacionales y la relación de estos con el ordenamiento
jurídico interno. Al respecto la Sala en referencia al artículo 144 de la Cn., en la sentencia de
inconstitucionalidad 24/97-21/98 acumuladas ha interpretado que:

“Se concluye, entonces, que los tratados internacionales no son parámetro de control
de constitucionalidad, pues no integran materialmente la Constitución ni forman con ella un
bloque de constitucionalidad.

Ahora bien, en relación con el art. 144 Cn., esta Sala dijo anteriormente en la
sentencia de 14-II-1997, dictada en el proceso de Inc. 15-96, lo siguiente: "No se trata, pues,
en el caso del art. 144 Cn., de una norma que establezca una jerarquización entre dos normas
jurídicas -tratado y ley-, sino de una norma que determina instrumentos de solución de
conflictos entre normas (...). Aunado a lo anterior, hay que tener en cuenta que, si se atiende
al texto constitucional, en la referida disposición no aparece establecido un criterio general
de prevalecencia del tratado sobre la ley (...) sino que dicha regla sólo surte efecto en caso
de conflicto, es decir, de forma excepcional".

En ese orden de ideas en la misma sentencia ratifico:

“En virtud de lo antes expuesto, esta Sala estima pertinente replantear la

interpretación formulada en la referida sentencia dictada en el proceso de Inc. 15-96, en
torno al art. 144 Cn., a fin de adecuarla a la doctrina anteriormente expuesta.

Así, se advierte que el inciso primero de dicha disposición constitucional coloca a

los tratados internacionales vigentes en el país en el mismo rango jerárquico que las leyes
de la República, entendiendo éstas como leyes secundarias. En consecuencia, no existe
jerarquía entre los tratados y las leyes secundarias de origen interno.

Ahora bien, de la lectura del segundo inciso se desprenden dos ideas; la primera
consiste en darle fuerza pasiva a los tratados internacionales frente a las leyes secundarias
de derecho interno, es decir que el tratado internacional no puede ser modificado o derogado
por las leyes internas, lo cual implica que estas últimas están dotadas de fuerza jurídica o
normativa inferior.

Ello significa que, si bien el tratado internacional y las leyes internas forman parte
de la categoría "leyes secundarias de la República", dicha categoría contiene una subescala
jerárquica dentro de la cual el tratado internacional goza de un rango superior al de las
leyes de derecho interno. Por otra parte, la segunda idea que se deduce del inciso en
referencia, y que es consecuencia de la primera, consiste en señalar la prevalencia del
tratado internacional sobre la ley interna, lo cual lleva al denominado principio o criterio
de prevalencia.

Es decir que en el inciso segundo del art. 144 Cn., se ha señalado dos criterios para
resolver las antinomias que se susciten entre el tratado internacional y la ley secundaria de
derecho interno; en primer lugar, se hace referencia al criterio de jerarquía -criterio que
opera en el momento de creación del Derecho-, pero también se quiso proporcionar al
aplicador del derecho un criterio adicional, recurriendo al criterio de prevalencia -el cual
opera en el momento de la aplicación del derecho-.

De lo anteriormente expuesto, se concluye que el art. 144 Cn. lo que hace es

proporcionar criterios o principios de solución de conflictos entre dos normas, tal como se
dijo en la sentencia dictada en el proceso de Inc. 15-96, y, en consecuencia, dichos criterios
deben ser utilizados por los aplicadores del derecho en cada caso concreto, por lo que esta
Sala reitera que el enfrentamiento entre tales normas no implica per se una
inconstitucionalidad.

Es decir que la no concordancia entre normas de distinto rango jerárquico no implica

por sí una violación a la Constitución, pues -tal como lo ha sostenido esta Sala en su
jurisprudencia-, entender que cualquier conflicto entre normas de distinto rango jerárquico
supone la transgresión a un supuesto principio constitucional de jerarquía normativa, no
significaría otra cosa que la desconstitucionalización del ordenamiento por exceso, es decir,
todo lo contrario de lo que se persigue en un Estado Constitucional de Derecho, pues se
llegaría al punto en que todo plano de la producción jurídica que no fuese coherente con el
plano superior fuera considerado inconstitucional por ese solo hecho, siendo que el
parámetro de la decisión ya no sería la normativa constitucional, sino cualquier norma
infraconstitucional que fuera contrariada por la disposición impugnada. Actuar de ese modo
significaría convertir a este Tribunal, ya no en el contralor de la constitucionalidad, sino en
el depurador del ordenamiento jurídico en general, guardián de la coherencia interna del
sistema de fuentes del derecho y en un defensor del derecho objetivo.

En todo caso, al presentarse un conflicto entre un tratado internacional y una ley

secundaria de derecho interno, el aplicador tiene que recurrir a los principios establecidos
en el art. 144 Cn. a fin de resolver la antinomia, conservándose así la coherencia del
ordenamiento jurídico.

En conclusión, siendo que los tratados internacionales no son parámetro de control

de constitucionalidad pues no integran materialmente la Constitución ni forman con ella un
bloque de constitucionalidad; y habiéndose reiterado que la solución de los conflictos entre
normas corresponde al aplicador del derecho en cada caso concreto -incluida por supuesto
esta Sala- sin que ello signifique per se una inconstitucionalidad, se advierte que el
conocimiento de la pretensión en el presente proceso, en cuanto a que se declare la
inconstitucionalidad de los arts. 1 y 4 de la Ley de Amnistía General para la Consolidación
de la Paz, por contravenir los arts. 1 al 4 de la Convención para la Prevención y Sanción
del Delito de Genocidio (CPSDG), arts. 1, 2 y 4 de la Convención contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CTPCID), arts. 1 al 6 de la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (CIPST); y arts. 1 párrafo 1, 2 y 25
párrafo 1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH), escapa de la
competencia de esta Sala, debiendo en consecuencia sobreseerse en relación a este
aspecto53.

Es de resaltar que la Sala no consideró la existencia de una relación de jerarquía entre

normas, de tal manera que el tratado no lo ubica sobre la ley, sino que los equipara, y más
bien establece una regla de prevalencia que es aplicable únicamente en caso de conflicto, en
lo demás el tratado mantiene igual jerarquía que la ley secundaria, al mismo tiempo niega el
carácter de rango constitucional del tratado, estableciendo expresamente que no es
considerado como un parámetro de control constitucional, sin embargo también podemos

53
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de justicia de EL Salvador, sentencia de
Inconstitucionalidad 24/97-21/98 del 26 de septiembre del año dos mil.
apreciar un giro jurisprudencial , al reconocer algunos de los principio de derecho
internacional, tales como los contenidos en la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados en sus artículos 26 y 27, los cuales imponen al Estado la obligación de cumplir un
tratado de buena fe, y sin oponer su derecho interno como justificación de incumplimiento
de un tratado, estableciéndose la jerarquía del derecho internacional frente al derecho interno,
respecto de los tratados en relación a las leyes, señalándose claramente un criterio de
prevalencia en caso de conflicto.

En este mismo sentido se pronuncia en el fallo del cinco de septiembre de dos mil
uno que dice:

Es innegable que los instrumentos internacionales que consagran los derechos

humanos- igual que otras disposiciones jurídicas tienen una estrecha vinculación material
con el contenido de la Constitución, pueden estimarse como un desarrollo o
complementación de los alcances de los preceptos constitucionales, ello no les convierte en
parte integrante de la ley suprema, lo cual se concluye con base en las siguientes razones:
i) la constitución se ha atribuido así misma solamente en el artículo 246 inciso segundo el
rango de supremacía sobre el resto del ordenamiento jurídico subordinado así bajo su fuerza
normativa a tratados, -artículos 145 y 149 Cn.-leyes, reglamentos y demás disposiciones
jurídicas, ii) según el considerando I de la Ley de Procedimientos Constitucionales, los tres
procesos regulados en ella tiene como finalidad garantizar la fuerza de la
constitucionalidad, vale decir la adecuación o conformidad a la constitución de las
disposiciones y actos concretos que se controlan por la jurisdicción constitucional. En tal
sentido pues la diferencia expresada por este tribunal implica que si bien la protección de
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos debe tener mayor presencia en la
actividad de los Organismos del Estado, ello no es suficiente para alcanzar a convertirse en
parámetro de control de constitucionalidad y así gozar de la protección reforzada inherente
a la Constitución puesto que carecen de la supremacía propia de las norma constitucionales,
y su salvaguarda es ajena a la finalidad reservada para los procesos cuyo conocimiento
corresponde a este tribunal.”54

54
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, sentencia 18-2001del cinco
de septiembre de dos mil uno.
 No obstante, lo anterior en el caso de tratados internacionales en materia de Derechos
Humanos la Sala ha reconocido un carácter especial y ha modificado su jurisprudencia al
manifestar en la sentencia de inconstitucionalidad 52-2003 lo siguiente:

Sin embargo, tal criterio jurisprudencial no debe entenderse de una manera tan
unívoca; pues, si bien los tratados internacionales no constituyen parámetro de control en
el proceso de inconstitucionalidad, la disposición constitucional que consagra su valor
jurídico y posición en el sistema de fuentes –art. 144 inc. 2° Cn. – no puede ser desatendida
por el tribunal encargado de la defensa de la Constitución.

Es decir, la proposición de tratados internacionales sobre derechos humanos en la

pretensión de inconstitucionalidad, bien puede efectuarse a título de violación a la
Constitución, y no al tratado considerado aisladamente; en ese sentido, investidos por la Ley
Suprema de mayor fuerza pasiva con respecto a la ley secundaria, los tratados no pueden
ser modificados o derogados por leyes secundaria. La trasgresión constitucional se entiende
por acción refleja, cometida en relación con el art. 144 inc 2° Cn., ante la contradicción
entre la ley secundaria y un tratado internacional de derechos humanos.

La pretensión de inconstitucionalidad, en estos casos, se ve condicionada al

establecimiento de la violación a un tratado que desarrolle derechos humanos, pues es
preciso tomar en cuenta que la misma Constitución confiere a los tratados internacionales
de derechos humanos mayor fuerza pasiva con respecto a la ley secundaria, estableciendo
que no pueden ser modificados o derogados por leyes secundarias –arts. 1 y 144 inc. 2°–

En tal sentido sigue manifestando que:

“…, el art. 144 inc. 2° Cn. establece el régimen de respeto a un orden y sistema
jurídico, donde la jerarquía de las normas y el establecimiento de un marco constitucional
con su carácter fundamental y de regularidad jurídica suponen, por un lado, la aplicación
preferente de los tratados internacionales con respecto al derecho interno
infraconstitucional –ordenación de fuentes en sede aplicativa– al prescribir que en caso de
conflicto entre una ley y un tratado internacional, prevalecerá este último; y, por otra parte,
la resistencia del derecho internacional de derechos humanos a verse modificado por la
legislación secundaria –fuerza pasiva–, la cual opera en sede legislativa.
 Ésta implica un mandato dirigido al legislador que le inhibe de emitir normativa
contraria al sentido, criterios y principios contenidos en la normativa internacional que
desarrolle derechos fundamentales; incurriendo, en caso contrario, en inconstitucionalidad
por no respetar el criterio de ordenación de fuentes prescritos por el art. 144 inc. 2° Cn.

Ahora bien, como se ha apuntado, la violación puede alegarse evidenciando una

contradicción normativa al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y no a toda la
gama de instrumentos jurídicos internacionales ajenos al sustrato ideológico que
ampliamente comparten los primeros con la Constitución. Ésta –en integración con los
instrumentos internacionales que consagran y desarrollan derechos humanos– dirigen sus
ámbitos de vigencia efectiva hacia un mismo sustrato axiológico: la dignidad humana y el
catálogo de los derechos fundamentales que desarrollan los valores inherentes a su
personalidad: dignidad, libertad e igualdad.

En definitiva, el art. 144 inc. 2° Cn., conectado con la concepción personalista del
Estado –art. 1 y Preámbulo–, de la cual se deriva la regla hermenéutica en favor de la
dignidad: restringir lo limitativo y expandir lo favorable a ella, no sólo determina la fuerza
vinculante y jerarquía normativa de los tratados internacionales de derechos humanos, sino
que, además, permite proponer una apertura normativa hacia ellos.

Tal consideración, por tanto, solamente es aplicable a instrumentos internacionales

que contengan principios normativos de análoga o mayor cobertura a la establecida en la
llamada parte dogmática de la Constitución, y que hagan posible el establecimiento de
fructíferas directrices para una más expansiva y más humana interpretación de las normas
reguladoras de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Es decir, el art.
144 inc 2° Cn., cobra virtualidad cuando una disposición infraconstitucional se encuentre
en oposición normativa con el DIDH.

Y es que, los derechos fundamentales no sólo constituyen esferas de autonomía

subjetiva inherentes a la calidad de persona, sino que, en cuanto concreciones de la dignidad
humana y garantía de un status jurídico o libertad de un ámbito de existencia, son, al propio
tiempo, elementos esenciales de un ordenamiento jurídico objetivo –marco de la convivencia
humana–; por tanto, la consolidación constitucional de los derechos fundamentales de la
persona, también incide en la estructuración del ordenamiento jurídico, con una clara
intención expansiva e integradora para vigorizar la protección efectiva de la dignidad
humana.

Por tanto, debe reconsiderarse el status interno del DIDH, a partir del prisma
dignidad humana, pues con ello se preconiza una apertura a la protección efectiva de ésta.
De este modo, la integración normativa entre el Derecho Constitucional y el DIDH –por la
vía del art. 144 inc. 2º Cn. – es jurídicamente viabilizada por la coincidencia de sus objetivos.

Es decir, corresponde al derecho interno, incluido el constitucional, asegurar la

implementación de las normas más favorables a la dignidad de la persona humana, lo que
realza la importancia de su rol: la protección de los derechos de la persona. Por tanto, si
los tratados sobre derechos humanos implican la interacción entre sus disposiciones y las
del derecho interno, la Constitución atiende a la necesidad de prevenir y evitar los conflictos
normativos que vuelvan nugatoria la efectividad de las primeras. Con ello se contribuye a
la reevaluación de la amplia interacción entre el DIDH y el derecho interno, con miras a la
protección de los derechos vinculados a la dignidad humana. En definitiva, la identidad
común entre el DIDH y el Derecho Constitucional, es el trazo que más distingue al primero,
en relación con el resto de la normativa internacional.

En conclusión, la confluencia entre la Constitución y el DIDH, en la protección de

los derechos humanos, confirma que la relación entre ambos definitivamente no es de
jerarquía, sino de compatibilidad, y, por tanto, el derecho interno, y eso vale para el Derecho
Constitucional y la jurisdicción constitucional, debe abrir los espacios normativos a la
regulación internacional sobre derechos humanos.

De lo anterior podemos colegir una reevaluación por parte de la Sala sobre el status
jurídico de los tratados en materia de derechos humanos, es decir que se le da una nueva
categoría y apertura al Derecho internacional de los Derechos Humanos, reconociendo
claramente la integración normativa entre el Derecho Constitucional y el Derecho
Internacional Derechos Humanos por la vía del art. 144 inc. 2º Cn siendo esta jurídicamente
viabilizada por la coincidencia de sus objetivos respecto de la protección de la categoría de
la dignidad humana y los derechos fundamentales de la persona humana. Tal jurisprudencia
es confirmada en voto disidente de la Magistrada Dra. Victoria Marina Velásquez de Avilés
en la sentencia 311-2001 /491-2001 en la que interpreta claramente como un cambio de
jurisprudencia por parte de la Sala las consideraciones en la Sentencia anterior, en la cual en
su voto razonado hace un resumen condensado de la jurisprudencia antes expuesta
concluyendo el cambio de jurisprudencia que ha realizado la Sala respecto de la equiparación
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Constitucional al establecer
que:

En ese orden de ideas, sobre lo que el actor planteó en su demanda y respecto de lo

que la Sala no se pronunció, considero:

1. En Sentencia de Inc. 24-1997, de fecha 26-IX-2000, la Sala señaló que las normas
internacionales sobre derechos humanos no son parte integrante de la Constitución, ya que
de acuerdo a su art. 246 Inc. 2°, ésta tiene supremacía sobre el resto del ordenamiento
jurídico; también dijo que conforme al Considerando I de la Ley de Procedimientos
Constitucionales, los tres procesos regulados en ella tienen como finalidad común garantizar
"la pureza constitucional de las disposiciones y actos concretos que se controlan por la
jurisdicción constitucional; además, que de acuerdo al derecho constitucional salvadoreño,
se carece de un conjunto de normas o principios que junto a las normas constitucionales, la
Sala deba tener en cuenta como parámetro para enjuiciar la legitimidad constitucional de
las normas inferiores.

En esa misma sentencia -24-1997-, la Sala estableció que la Convención Americana

sobre Derechos Humanos y los restantes instrumentos internacionales de protección a los
derechos humanos, tienen fuerza normativa reconocida por la Constitución, y que "deben
ser aplicados por todos los tribunales en sus respectivas áreas de competencia procesal,
incluida, la Sala de lo Constitucional."

2. Por otra parte, en Sentencia del 01-04-2004, pronunciada en el proceso de Inc.

52-2003, correspondiente a la Ley Antimaras, la Sala señaló: "si bien los tratados
internacionales no constituyen parámetro de control en el proceso de inconstitucionalidad,
la disposición constitucional que consagra su valor jurídico y posición en el sistema de
fuentes –art. 144 inc. 2° Cn. – no puede ser desatendida por el tribunal encargado de la
defensa de la Constitución. -- Es decir, la proposición de tratados internacionales sobre
derechos humanos (…), bien puede efectuarse a título de violación a la Constitución, y no al
tratado considerado aisladamente; en ese sentido, investidos por la Ley Suprema de mayor
fuerza pasiva con respecto a la ley secundaria, los tratados no pueden ser modificados o
derogados por leyes secundaria. La trasgresión constitucional se entiende por acción refleja,
cometida en relación con el art. 144 inc 2° Cn., ante la contradicción entre la ley secundaria
y un tratado internacional de derechos humanos."

En esa misma sentencia la Sala sostuvo: "la violación puede alegarse evidenciando
una contradicción normativa al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y no a
toda la gama de instrumentos jurídicos internacionales ajenos al sustrato ideológico que
ampliamente comparten los primeros con la Constitución. Ésta –en integración con los
instrumentos internacionales que consagran y desarrollan derechos humanos– dirigen sus
ámbitos de vigencia efectiva hacia un mismo sustrato axiológico: la dignidad humana y el
catálogo de los derechos fundamentales que desarrollan los valores inherentes a su
personalidad: dignidad, libertad e igualdad. -- En definitiva, el art. 144 inc. 2° Cn.,
conectado con la concepción personalista del Estado –art. 1 y Preámbulo–, de la cual se
deriva la regla hermenéutica en favor de la dignidad: restringir lo limitativo y expandir lo
favorable a ella, no sólo determina la fuerza vinculante y jerarquía normativa de los tratados
internacionales de derechos humanos, sino que, además, permite proponer una apertura
normativa hacia ellos."

En ese orden de ideas, sostuvo además: "debe reconsiderarse el status interno del
Derecho Internacional de Derechos Humanos –DIDH–, a partir del prisma dignidad
humana, pues con ello se preconiza una apertura a la protección efectiva de ésta. De este
modo, la integración normativa entre el Derecho Constitucional y el DIDH –por la vía del
art. 144 inc. 2º Cn. – es jurídicamente viabilizada por la coincidencia de sus objetivos. Es
decir, corresponde al derecho interno, incluido el constitucional, asegurar la
implementación de las normas más favorables a la dignidad de la persona humana, lo que
realza la importancia de su rol: la protección de los derechos de la persona. Por tanto, si
los tratados sobre derechos humanos implican la interacción entre sus disposiciones y las
del derecho interno, la Constitución atiende a la necesidad de prevenir y evitar los conflictos
normativos que vuelvan nugatoria la efectividad de las primeras. Con ello se contribuye a
la reevaluación de la amplia interacción entre el DIDH y el derecho interno, con miras a la
protección de los derechos vinculados a la dignidad humana. En definitiva, la identidad
común entre el DIDH y el Derecho Constitucional, es el trazo que más distingue al primero,
en relación con el resto de la normativa internacional."

En dicha sentencia, la Sala finalizó señalando: "la confluencia entre la Constitución

y el DIDH, en la protección de los derechos humanos, confirma que la relación entre ambos
definitivamente no es de jerarquía, sino de compatibilidad, y por tanto, el derecho interno, y
eso vale para el Derecho Constitucional y la jurisdicción constitucional, debe abrir los
espacios normativos a la regulación internacional sobre derechos humanos."

Conforme a la jurisprudencia señalada, considero que la Sala de lo Constitucional,

frente al planteamiento que le formuló la parte actora, tenía suficientes elementos técnicos
que le vinculan y por ello, debió considerar en el fundamento jurídico de la resolución con
la que disiento, el contenido de las normas internacionales sobre derechos humanos
invocadas por la parte actora o en su defecto, haber señalado en su resolución porque no
las tendría como fundamento de la misma, en el supuesto de un cambio de criterio
jurisprudencia.

10- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Conclusiones

1. Los criterios jurisprudenciales y doctrinarios emitidos por la Sala de los

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador sobre el Control de
Constitucionalidad son:

a) La supremacía constitucional: dicho control se encuentra en los Art. 144 y 145

Cn. es decir que la norma suprema o primera ley a la que atenerse es siempre la
constitución ya que dicho cuerpo cumple una función política estabilizadora,
formada a través de un pacto entre los sectores sociales, económicos y políticos;
a través de negociaciones que se plasman en la misma a través de una serie de
arreglos para formar al Estado de determinada manera, someterse a ella.
b) el principio pro homine,
 c) cláusulas de interpretación abierta,
d) principios de interpretación constitucional
e) La interpretación conforme que implica justificar, motivar y fundamentar, en todo
caso se maneja la tendencia de que otras instituciones gubernamentales no
jurisdiccionales propiamente también puedan ejercer el control de
convencionalidad, como por ejemplo las autoridades administrativas o
jurisdicción administrativa, como un policía al momento de hacer una detención.

2. Los criterios jurisprudenciales y doctrinarios emitidos por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos sobre el Control de Convencionalidad vistos en esta investigación
son:
a. El “control de convencionalidad”55 desde el caso “Almonacid Arellano y otros, contra
el Gobierno de Chile” de 26 de septiembre de 2006. debe ser realizado “ex officio” y
en el marco de competencias y regulaciones procesales correspondientes pues
…cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de
leyes contrarias a su objeto y fin,
… En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control
de convencionalidad”
También en el Fallo del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, de 26 de
noviembre de 201056.
«225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que
las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están
obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la
Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también

55
El Control Difuso de Convencionalidad, Dialogo entre la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y los jueces nacionales. Eduardo Massferrer Mac-Gregor. FUNDA (Fundación Universitaria de
Derecho, Administración y Política S.C.)
56
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C Núm. 220.
 están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de
normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de
ejercer ex officio un «control de convencionalidad» entre las normas internas
y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta
tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados a la administración de
justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana».

Lo anterior se perfecciono en la sentencia del caso “Trabajadores Cesados del

Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú” de 24 de noviembre de 2006,
reiterada en el caso “Fermín Ramírez y Raxcacó Reyes contra Guatemala” de 9 de
mayo de 2008, considerando 63, en el que se precisan y afinan, parcialmente, los
contornos del “control de convencionalidad”, al estimar, en el considerando 128, lo
siguiente:
“Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a
velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por
la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras
palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de
constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio, entre las
normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes.
Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones
o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica
que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos
formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de
acciones.”
 Y en el caso Átala Riffo y niñas vs. Chile, de 24 de febrero de 2012 se establece lo
mismo.
b. El control de convencionalidad es responsabilidad de los jueces y órganos de la
administración de justicia pues:
… el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana”.
c. Este control de convencionalidad debe hacerse respetando el principio de buena fe
que opera en el Derecho Internacional, en el sentido que los Estados deben cumplir
las obligaciones impuestas por ese Derecho de buena fe y sin poder invocar para su
incumplimiento el derecho interno, regla que se encuentra recogida en el artículo 27
de la Convención de Viena sobre los Tratados. Esto es reiterado por los fallos de la
Corte Interamericana en los casos “La Cantuta c/. Perú” de 29 de noviembre de 2006
(considerando 173) y en “Boyce y otros contra Barbados” de 20 de noviembre de
2007 (considerando 78). Sin embargo, será
d. Se deben fomentar la creación de normas y prácticas que garanticen las garantías
señaladas en la Convención Americana de Derechos Humanos y la supresión de toda
norma o practica que causen violación como se señala en el fallo del Caso Heliodoro
Portugal vs. Panamá de 2008, la CIDH precisó:
«29. Precisamente, respecto a la adopción de dichas medidas, es importante
destacar que la defensa u observancia de los derechos humanos a la luz de
los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores de
justicia, debe realizarse a través de lo que se denomina «control de
convencionalidad », según el cual cada juzgador debe velar por el efecto útil
de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o
anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto
y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección
de los derechos humanos»57.

57
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008, serie C Núm. 186, párrafo 180.
 e. Dicho control es una obligación de toda autoridad pública, en la sentencia del caso
Gelman vs. Uruguay, del 2011, la Corte Interamericana reitera una vez más su
jurisprudencia, señalando:
«193. Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la
Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están
sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de
normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados
a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de
ejercer ex officio un «control de convencionalidad» entre las normas internas
y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta
tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana»58.
f. Los elementos básicos del de convencionalidad son y precisará su carácter de
intérprete último de la Convención Americana:
g. Las interpretaciones judiciales y administrativas deben ser aplicadas adecuándose a
los principios establecidos en la jurisprudencia CIDH. Como se dijo en el caso Átala
Riffo y Niñas vs. Chile., de 24 de febrero de 2012. Serie C Núm. 239
«284. En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario
que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales
se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de
este Tribunal en el presente caso»59.
3. De lo investigado se tiene que los Parámetro de Control que ocupa la Corte
Interamericana de Derechos Humanos son:
a) Tratados de Derechos humanos, jurisprudencia de la Corte IDH
b) Su objeto de control son las leyes internas de los países

58
Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011
Serie C Núm. 221, párrafo 193.
59
CIDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile., de 24 de febrero de 2012. Serie C Núm. 239, párrafos
282 y 284.
c) La interpretación conforme la cual debe entenderse como una “simple
comparación o adecuación de la norma nacional a la internacional”
d) La acción refleja: coincidencia de objetos dignidad y derechos fundamentales de
la persona
e) El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Ius Cogens, Pacta Sun
Servanda, el Principio de Buena Fe, El Deber de Respeto y Garantía de los
Derechos Humanos que tiene los Estados según lo regula en los artículos 1 y2 del
pacto de san José.
f) De las entrevistas realizadas se tiene que los jueces dicen realizar el control de
Constitucionalidad en sus resoluciones (entrevistas del 1 al 5), y de sus respuestas
(respuestas a pregunta 5 y pregunta 9), se tiene que ellos realizan un Control de
Constitucionalidad, pero señalan que es un control mental de la norma
constitucional y muy poco análisis de los Convenios más que todo de convenios
reservados a Derechos Humanos, tal como dijo el juzgado de Primera Instancia
de Chinameca dicho control Se realiza en forma difusa dado que para el juzgador
está limitada a esa forma de control, si se hace en esa forma los efectos son inter
partes según lo establecido en el artículo 185 de la constitución pero que esta
forma de resolver está supeditada por el juzgador por el artículo 77 de la ley de
Procedimientos constitucionales y si es en forma concentrada O sea la que realiza
la sala de lo constitucional sólo se hace aplicando la sentencia respectiva.
g) Respecto del Control de Convencionalidad todos los juzgados entrevistados
manifestaron en la respuesta a la pregunta 2 que conocen dicho control y en la
respuesta a la pregunta 3, señalan que lo realizan en todos los casos que resuelven.
Respecto de la forma de realizar dicho control, El Juzgado de Primera Instancia
de Chinameca, primeramente, analiza el caso y se escoge la norma aplicable al
mismo la que no debe de transcribir de la constitucionalidad ni la
convencionalidad. En cambio el Juzgado de San Francisco Gotera, señala que
ellos lo realizan buscando siempre el bien común para la excelente aplicabilidad
de la norma jurídica teniendo en cuenta los principios constitucionales, mientras
que en El Juzgado de lo Civil y Mercantil, se hace por interpretación directa de
las leyes civiles y mercantiles a la luz de lo regulado por la convención americana
 de los derechos humanos o pacto de San José y en el Juzgado de lo Civil de Santa
Rosa de Lima, se hace aplicando las Normas y Tratados de Derechos Humanos o
la Jurisprudencia aplicable al caso concreto, mientras que en el Juzgado de
Primera Instancia de Jiquilísco. De lo cual se deduce que no tienen una forma
clara de cómo realizar dicho control, pero expresa que se aplica en procesos
penales y civiles.
h) Cuando se le pidió a cada uno que jerarquizaran dichas implicaciones jurídicas
que se generan se tiene que para no hay un solo criterio unificador pues para el el
Juzgado de Primera Instancia de Jiquilísco son: A) Derecho de igualdad. B)
Derecho de defensa. C) Derecho de respuestas. D) Principio de legalidad. E)
Principio de contradicción. Mientras que otros tribunales como el El juzgador de
Primera Instancia de Chinameca es el único de los entrevistados que afirma que
ambos controles no existen pacíficamente (Respuesta 13 de su entrevista) al
preguntarle por qué señala que “Desde el inicio de la pretensión se hacen los dos
análisis” y solo el Juez de lo Civil de Santa Rosa de Lima no cree que deba existir
conflicto alguno entre ellos ¿Porque? Pues en su opinión ambos se concatenan
entre sí.
i) Como un importante descubrimiento en el presente trabajo debemos establecer el
orden jerárquico que deben de considerarse en las resoluciones; y
fundamentándonos en la disposición del Art. 144, de la Constitución de la
Republica. dicho orden jerárquico en la opinión de los investigadores debe ser:
1) la Constitución de la república.
2) Jurisprudencia de la Sala.
3) Convenciones Y Tratados.
4) Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
5) Resoluciones de los Comités y Comisiones.
Todo esto atendiendo al marco normativo salvadoreño que anteriormente ha señalado
que estamos ante una estructura infra constitucional, pero supra legal.
j) A nuestro juicio, la jerarquía que tiene los Tratados dentro del ya mencionado
ordenamiento jurídico salvadoreño siguiendo la Constitución, dificulta la
aplicación y vigencia del Derecho Internacional y por ende del Control de
 Convencionalidad por parte de los jueces, pues ellos tienen la facultad para
inaplicar un tratado por considerarlo inconstitucional. Lo cual en principio
pareciera contraponerse al Control Difuso de Convencionalidad, en el cual se le
exige al juez interno o tribunal nacional que pueda inaplicar una ley del
ordenamiento interno por considerarla inconvencional, por otra parte la facultad
que tiene la Sala de lo Constitucional de declarar inconstitucional un Tratado por
contradecir nuestra Constitución, a prima facie se torna en obstáculo para el
ejercicio del Control de Convencionalidad, tal situación genera una dificultad
para el sistema de justicia salvadoreño a quien le genera una doble obligación, por
una parte el deber de respeto a la Constitución y por la otra al Orden Internacional,
lo cual por la forma en que está regulada la recepción y jerarquía de Tratado
Internacional pareciera no ser posible ya que se afirma que la jerarquía con la cual
se recibe el Derecho Internacional Convencional en el ordenamiento jurídico
interno como ya se dijo en el numeral 5, supra citado, es de rango infra
constitucional y supra legal60.
k) La Sala parece que poco a poco y de manera no declarativa está cambiando esta
línea de argumentación, pareciera que estamos viviendo un momento de
transición porque en repetidas sentencias ha mantenido el rango supra legal pero
infra constitucional de los tratados, pero modernamente está dando fallos diciendo
que para que una normativa interna sea inaplicable el solicitante debe alegar no
solo la violación del tratado sino también la normativa constitucional violada, lo
cual es un cambio, pequeño pero importante en las resoluciones.
l) Como conclusión final se establece que la confluencia entre la Constitución y el
DIDH, en la protección de los derechos humanos, confirma que la relación entre
ambos definitivamente no es de jerarquía, sino de compatibilidad, y, por tanto, el
derecho interno, y eso vale para el Derecho Constitucional y la jurisdicción
constitucional, debe abrir los espacios normativos a la regulación internacional
sobre derechos humanos.

60
Bertrand Galindo, F., Manual de Derecho constitucional, Tomo I, Centro de Información Jurídica,
Ministerio de Justicia, San Salvador, 1996, pág. 66.
Criterios a considerar en la aplicación del Control de Constitucionalidad y de
Convencionalidad para ser utilizado por los tribunales internos del país:
El primero de estos criterios, refiere tanto el art. 183 Cn. como el art. 2 L. Pr. Cn. no
es taxativa, sino que hace referencia a cualquier disposición general o con fuerza de ley: “Sin
entrar a la discusión sobre si la denominación ‘Acuerdo’, empleada respecto al acto
impugnado, es o no es aplicable a los reglamentos, tal denominación puede reputarse
equivalente para los efectos de lo dispuesto en el artículo 183 Cn. (…); pues en realidad, lo
que está estableciendo dicha norma es la atribución y potestad del tribunal mencionado [la
SC], para declarar la inconstitucionalidad de toda disposición normativa de carácter general
o con fuerza de ley, independientemente de cómo se les llame en cada caso, sin que las
denominaciones empleadas – leyes, decretos y reglamentos– implique en modo alguno la
exclusión de otras, tales como ordenanzas, acuerdos, etc., siempre que tuvieren el contenido
normativo antes indicado”

1. En consecuencia, no existe jerarquía entre los tratados y las leyes secundarias de origen
interno, solo un Principio de Prevalencia, en el cual el tratado internacional y las leyes
internas forman parte de la categoría "leyes secundarias de la República", dicha
categoría contiene una subescala jerárquica dentro de la cual el tratado internacional
goza de un rango superior al de las leyes de derecho interno, es decir que en el inciso
segundo del art. 144 Cn., se ha señalado dos criterios para resolver las antinomias que
se susciten entre el tratado internacional y la ley secundaria de derecho interno; en
primer lugar, se hace referencia al criterio de jerarquía -criterio que opera en el momento
de creación del Derecho-, pero también se quiso proporcionar al aplicador del derecho
un criterio adicional, recurriendo al criterio de prevalencia -el cual opera en el momento
de la aplicación del derecho-.
2. De la anterior conclusión se deduce la siguiente, es decir que el enfrentamiento entre
tales normas no implica per se una inconstitucionalidad. En cambio, el art. 144 Cn. lo
que hace es proporcionar criterios o principios de solución de conflictos entre dos
normas, - sentencia del proceso de Inconstitucionalidad 15-96 -, por tanto, dichos
criterios deben ser utilizados por los aplicadores del derecho en cada caso concreto y
cuando estas dos normas de distinto rango jerárquico no sean concordantes entre sí, esto
no implica una violación a la Constitución, pues -tal como lo ha sostenido esta Sala en
 su jurisprudencia-, entender que cualquier conflicto entre normas de distinto rango
jerárquico supone la transgresión a un supuesto principio constitucional de jerarquía
normativa, no significaría otra cosa que la desconstitucionalización del ordenamiento
por exceso, es decir, todo lo contrario de lo que se persigue en un Estado Constitucional
de Derecho, pues se llegaría al punto en que todo plano de la producción jurídica que
no fuese coherente con el plano superior fuera considerado inconstitucional por ese solo
hecho, siendo que el parámetro de la decisión ya no sería la normativa constitucional,
sino cualquier norma infraconstitucional que fuera contrariada por la disposición
impugnada. Actuar de ese modo significaría convertir a este Tribunal, ya no en el
contralor de la constitucionalidad, sino en el depurador del ordenamiento jurídico en
general, guardián de la coherencia interna del sistema de fuentes del derecho y en un
defensor del derecho objetivo.
3. En todo caso, siendo que los tratados internacionales no son parámetro de control de
constitucionalidad pues no integran materialmente la Constitución ni forman con ella un
bloque de constitucionalidad; Sentencia de Inc. 24-1997, de fecha 26-IX-2000, sino que
únicamente en caso de conflicto establece una prevalencia siendo que en lo demás el
tratado mantiene igual jerarquía que la ley secundaria, al mismo tiempo niega el carácter
de rango constitucional del tratado pero es innegable que los instrumentos internacionales
que consagran los derechos humanos- igual que otras disposiciones jurídicas tienen una
estrecha vinculación material con el contenido de la Constitución, pueden estimarse como
un desarrollo o complementación de los alcances de los preceptos constitucionales, lo cual
se concluye con base en las siguientes razones: i) la constitución se ha atribuido así misma
solamente en el artículo 246 inciso segundo el rango de supremacía sobre el resto del
ordenamiento jurídico subordinado así bajo su fuerza normativa a tratados, -artículos 145
y 149 Cn.-leyes, reglamentos y demás disposiciones jurídicas, ii) según el considerando I
de la Ley de Procedimientos Constitucionales, los tres procesos regulados en ella tiene
como finalidad garantizar la fuerza de la constitucionalidad, vale decir la adecuación o
conformidad a la constitución de las disposiciones y actos concretos que se controlan por
la jurisdicción constitucional. En tal sentido pues la diferencia expresada por este tribunal
implica que si bien la protección de los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos debe tener mayor presencia en la actividad de los Organismos del Estado, ello
 no es suficiente para alcanzar a convertirse en parámetro de control de constitucionalidad
y así gozar de la protección reforzada inherente a la Constitución puesto que carecen de
la supremacía propia de las norma constitucionales, y su salvaguarda es ajena a la finalidad
reservada para los procesos cuyo conocimiento corresponde a este tribunal.”
4. La acción refleja establecida en la sentencia de inconstitucionalidad 52-2003.
Es decir, la proposición de tratados internacionales sobre derechos humanos en la
pretensión de inconstitucionalidad, bien puede efectuarse a título de violación a la
Constitución, y no al tratado considerado aisladamente; en ese sentido, investidos por la
Ley Suprema de mayor fuerza pasiva con respecto a la ley secundaria, los tratados no
pueden ser modificados o derogados por leyes secundaria. La trasgresión constitucional
se entiende por acción refleja, cometida en relación con el art. 144 inc 2° Cn., ante la
contradicción entre la ley secundaria y un tratado internacional de derechos humanos.
La pretensión de inconstitucionalidad, en estos casos, se ve condicionada al
establecimiento de la violación a un tratado que desarrolle derechos humanos, pues es
preciso tomar en cuenta que la misma Constitución confiere a los tratados internacionales
de derechos humanos mayor fuerza pasiva con respecto a la ley secundaria, estableciendo
que no pueden ser modificados o derogados por leyes secundarias –arts. 1 y 144 inc. 2°–
5. La integración con los Instrumentos Internacionales, como se ha apuntado, la violación
puede alegarse evidenciando una contradicción normativa al Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, y no a toda la gama de instrumentos jurídicos internacionales
ajenos al sustrato ideológico que ampliamente comparten los primeros con la
Constitución. Que dirige su ámbito de vigencia efectiva hacia un mismo sustrato
axiológico: la dignidad humana y el catálogo de los derechos fundamentales que
desarrollan los valores inherentes a su personalidad: dignidad, libertad e igualdad.
6. Lo anterior permite proponer una apertura normativa hacia ellos.
Tal consideración, por tanto, solamente es aplicable a instrumentos internacionales que
contengan principios normativos de análoga o mayor cobertura a la establecida en la
llamada parte dogmática de la Constitución,
7. Por tanto, debe reconsiderarse el status interno del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, a partir de la dignidad humana, para dar una mayor apertura a la
protección efectiva de ésta. De este modo, la integración normativa entre el Derecho
Constitucional y el DIDH –por la vía del art. 144 inc. 2º Cn. – es jurídicamente
viabilizada por la coincidencia de sus objetivos.
 BIBLIOGRAFÍA
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Carlos Rojas Sifuentes. ¿Qué es la Revisión Bibliográfica? Filosofía, Ciencia e Investigación
Científica. Publicado el 8 de mayo del 2012. Visto por última vez el 17 de diciembre de 2013
en el Sitio Web: http://filocien.blogspot.com/2012/05/que-es-la-revision-bibliografica.html.
ONU, O. d. l. N. U., 1948. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Visto por
ultima vez el Último acceso: 10 de junio 2015, en el enlace:
http://www.un.org/es/documents/udhr/

Resoluciones internacionales consultadas

Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 26 de
noviembre de 2010. Serie C Núm. 220.
Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 12 de agosto de 2008,
serie C Núm. 186, párrafo 180.
Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C Núm. 221, párrafo 193.
Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile., Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 24 de
febrero de 2012. Serie C Núm. 239, párrafos 282 y 284.
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Durand y Ugarte. Sentencia de 16 de
agosto de 2000. Serie C. No. 68, párr. 137.
Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 12 de agosto de 2008,
serie C Núm. 186, párrafo 180.
Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 26 de
noviembre de 2010. Serie C Núm. 220.
Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C Núm. 221, párrafo 193.
Caso Átala Riffo y Niñas vs. Chile., Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de
febrero de 2012. Serie C Núm. 239, párrafos 282 y 284.
Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008, serie C Núm. 186, párrafo 180.
Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C Núm. 209,
párrafo 339.
Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C Núm. 213, párrafo 208, nota 307.
Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C Núm. 214, párrafo. 311.
Caso Fernández Ortega y Otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C Núm. 215, párrafo 234.
Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010.
Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie
C Núm. 221, párrafo 193.
Caso López Mendoza vs. Venezuela. Sentencia de 1 de septiembre de 2011 fondo,
reparaciones y costas, párrafo 226.
Caso «Átala Riffo y niñas vs. Chile», Sentencia de 24 de febrero de 2012. Párrafos 282 y
284.

Sentencias Nacionales consultadas.

Improcedencia del 17-I- Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El
Salvador, 1995, Inc. 6-94, Considerando II.
Resolución del 17-VIII-2005. Sala de lo constitucional de la Corte Suprema de justicia de El
Salvador, 2005, Inc.21-2004, Considerando II 1 y 2.
Sentencia del 16-VII-1992, Inc. 7-91, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de El Salvador, 1992, Considerando IV.
Sentencia de Sobreseimiento del 3-XI-1997. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia de El Salvador, 1997, Inc. 6-93, Considerando II 3.
Sentencia de Inconstitucionalidad 24/97-21/98. Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de justicia de El Salvador, 26 de septiembre del año dos mil.
Sentencia 18-2001. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador,
cinco de septiembre de dos mil uno.
 ANEXOS
Anexo 1. Instrumentos
GUÍA DE ENTREVISTA SEMIESTRUCTURADA PARA JUECES DE
LOS TRIBUNALES DE PRIEMRA INSTANCIA DE LA ZONA ORIENTAL
DE EL SALVADOR.

Objetivo: Determinar las implicaciones jurídicas que genera la aplicación del

Control de Constitucionalidad y de Convencionalidad por los Tribunales de primera
Instancia en la Zona Oriental de El Salvador a la luz de la normativa y jurisprudencia
nacional e internacional vigente.
Señor/a Juez/a:
Somos docentes investigadores de la Universidad Gerardo Barrios, y en razón de
nuestro proyecto de investigación del año 2015, estamos investigando el tema: EL
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD EN EL
SALVADOR. -
La Entrevista formulada es un requisito en el proceso de investigación a efecto de
recolectar la información necesaria para el debido análisis del tema, por lo que requerimos
de su colaboración en su calidad de Juez o Jueza de Primera Instancia, para alcanzar los
objetivos de la investigación, de antemano se agradece su disponibilidad.
 Presentación Formal
 Identificación Nominal del Entrevistado

Nombre del entrevistado: ___________________________________________

Grado Académico y cargo: __________________________________________
Institución en la que labora: __________________________________________

CUESTIONARIO CERRADO.

1. ¿Conoce en qué consiste el control de Constitucionalidad?

2. ¿Conoce en qué consiste el control de Convencionalidad?
3. ¿Realiza usted el control de convencionalidad en los casos que resuelve?
 SI_______ NO______ ¿Cómo se realiza este control?
4. ¿Cuáles son los parámetros de aplicación que utiliza?
5. ¿Conoce usted los parámetros de aplicación del control de constitucionalidad que han
sido determinados tanto por la Sala de lo Constitucional de El Salvador?
Si______ no___________ ¿Cuáles aplica? _________________________
6. ¿Conoce usted los parámetros de aplicación del control de convencionalidad que han
sido determinados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos?
Si______ no___________ ¿Cuáles aplica? _________________________
7. ¿Plasma usted el control de constitucionalidad y de convencionalidad en sus
sentencias? Si ___ no ___________ en qué parte de la sentencia: _______________
8. ¿Si los realizan, y no los plasman en las sentencias lo realizan solo como un examen
mental? Si __________ no ______________ ¿por qué?
9. ¿Si no los conocen entonces como realizan estos controles que la Constitución y la
Convención les exigen?
10. ¿Cuáles son las implicaciones jurídicas que genera la aplicación del Control de
Constitucionalidad y de Convencionalidad por los Tribunales de primera Instancia en
la Zona Oriental del El Salvador a la luz de la normativa y jurisprudencia nacional e
internacional vigente?
ENUMERE las implicaciones jurídicas que se generan
a) _
b) _
c) _
d) _
e) _
f) OTRAS __________

11. ¿Coexisten ambos controles pacíficamente? Si ___ no _____________ si responde si

explique ¿cómo?, si responde no explique ¿por qué?
:___________________________________________________________
12. ¿En caso de conflicto, debe alguno de ellos prevalecer? Si ________no ______ ¿por
qué? ___________________________________________________________
13. En su opinión, ¿Cuáles serían las consecuencias jurídicas si un juez local no ejerce
control de convencionalidad o de constitucionalidad?
14. ¿Cuál es el parámetro de control para realizar el control de constitucionalidad?
15. ¿Cuál es el parámetro de control para realizar el control de Convencionalidad?
16. ¿Cree que debe usted considerar la Constitución, más la jurisprudencia, más las
resoluciones de los Comités de Derechos Humanos, más las recomendaciones de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos?
 Anexo 2. Entrevistas realizadas a jueces
Entrevista en Juzgado de Primera Instancia de Chinameca
Nombre de la entrevistada: Licenciada Dinora del Carmen Andrade de lazo
Grado Académico y Cargo: Licenciada en Derecho y Ciencias Sociales. Con el cargo
de jueza
1. ¿Conoce En qué consiste el control de constitucionalidad? R/ Si
2. ¿Conoce En qué consiste el control de convencionalidad? R/ Si
3. ¿Realiza usted el control de convencionalidad en los casos que resuelve? R/ Si
4. ¿Aplica usted los parámetros del control de convencionalidad que han sido
determinados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos? R/ Si.
5. ¿Cuáles aplica? Desde que se analiza la pretensión se hace un control de
constitucionalidad de la misma y a la vez en dicho análisis se realiza control convencional
dado que el juzgador antes de aplicar la ley secundaria debe verificar si no se transgreden
derechos protegidos por ambos tanto constitucional como los convenios suscritos por El
Salvador.
6. ¿Cómo realiza usted ese control? Primeramente, se analiza el caso y se Escoge la
Norma aplicable al mismo la que no debe de transcribir de la constitucionalidad ni la
convencionalidad.
7. ¿Realiza usted el control de constitucionalidad en los casos que resuelve? R/ Si.
8. ¿Aplica usted los parámetros del control de constitucionalidad que han sido
determinados por la sala de lo constitucional de El Salvador? R/ Si.
9. ¿Cómo realiza usted este control? Se realiza en forma difusa dado que para el
juzgador está limitada a esa forma de control, si se hace en esa forma los efectos son inter
partes según lo establecido en el artículo 185 de la constitución pero que esta forma de
resolver está supeditada por el juzgador por el artículo 77 de la ley de Procedimientos
constitucionales y si es en forma concentrada O sea la que realiza la sala de lo constitucional
sólo se hace aplicando la sentencia respectiva.
10. ¿Plasma usted el control de constitucionalidad y de convencionalidad en sus
sentencias? R/ Si.
¿En qué parte de la sentencia? Se hace en la parte de la fundamentación y cuándo es
la parte decisiva de la misma en el fallo.
 11. ¿Si los realizan y no los plasma en las sentencias lo realizan sólo en un examen
mental? R/ no
¿Por qué?
Porque como controles tanto de constitucionalidad y convencionalidad hay
obligación de relacionarlos en la sentencia.
12. ¿Enumere Cuáles son las implicaciones jurídicas que genera la aplicación del
control de constitucionalidad y de convencionalidad por los tribunales de primera instancia
en la zona oriental de El Salvador a la luz de la normativa y jurisprudencia nacional e
internacional vigente?
Podrían ser los que se aplican por los tribunales, pero por el proceso que se da a nivel
zonal es poco probable que se dicten tres sentencias en un mismo sentido por el poco registro
de ellos.
¿Podría jerarquizar desde las más importantes a las menos importantes dichas
implicaciones jurídicas que se generan?
A) la falta de talleres informativos a nivel de juzgados
B) la falta de personal idóneo para el seguimiento y registró.
C) la falta de sistematización de los temas.
D) la poca comunicación que existe desde las autoridades que generan líneas
jurisprudenciales.
E) Otras.
13. ¿Coexisten ambos controles pacíficamente? R/No.
¿Explique por qué?
Desde que un usuario agota las instancias nacionales lo hace por medio de
instrumentos internacionales Y desde ese momento no hubo aceptación desde el ámbito
nacional distinto es el caso nuestro que desde el inicio de la pretensión se hacen los dos
análisis.
14. ¿En caso de conflicto de alguno de ellos cual debe prevalecer? R/ Si.
¿Por qué? Porque primeramente bajo nuestro sistema jurídico la Constitución es la
que tiene primacía, pero hay que tener en cuenta algún asunto que el Estado haya sometido
a instancias internacionales.
 15. ¿En su opinión Cuáles serían las consecuencias jurídicas si un juez local no ejerce
control de convencionalidad y de constitucionalidad?
Las consecuencias serían que partiendo que no se hizo un buen análisis admitió
pudiera haberse sometido alguna condena por no haber hecho la aplicación correcta en cuanto
a una u otra sea está la convencionalidad y constitucionalidad.
16. ¿Debe usted considerar en su resolución la Constitución de la República más la
jurisprudencia, más la resolución del Comité de Derechos Humanos más la Recomendación
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos? R/ Si.
17. ¿Debe existir un orden jerárquico de aplicación? R/ Si.
18. ¿En qué orden jerárquico importancia deben de considerarse en las resoluciones?
En atención a la supremacía sería la Constitución de la República, pero hay que poner
atención en que el asunto no esté reservado o protegiendo Derechos Humanos que de alguna
manera pudieran tener protección con recomendaciones ya sea del Comité, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, pero en todo caso para que el usuario acceda a estos
organismos internacionales ya sea en Costa Rica Washington deberá agotar las instancias
internas.

Entrevista en el Juzgado de San Francisco Gotera, Morazán.

Nombre del Entrevistado: Lic. Isidro Enrique Moreno Benavides

Grado Académico: Licenciado en Ciencias Jurídicas, con el Cargo de: Juez de

Primera Instancia.

1. ¿Conoce En qué consiste el control de constitucionalidad? R/Si.

2. ¿Conoce En qué consiste el control de convencionalidad? R/ Si.
3 ¿Realiza usted el control de convencionalidad en los casos que resuelve? R/ Si.
4. ¿Aplica usted los parámetros del control de convencionalidad que han sido
determinados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos? R/ Si.
5. ¿Cuáles aplica? El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Convención Interamericana de Derechos Humanos y otros.
 6. ¿Cómo realiza usted este control? Buscando siempre el bien común para la
excelente aplicabilidad de la norma jurídica teniendo en cuenta los principios
constitucionales.
7. ¿Realiza usted el control de constitucionalidad en los casos que resuelve? R/Si.
8. ¿Aplica usted los parámetros del control constitucional que han sido determinados
por la sala de lo constitucional de El Salvador? R/ Si.
9. ¿Aplica usted los parámetros del control de constitucionalidad que han sido
determinados por la sala de lo Constitucional de El Salvador? R/ Si.
10. ¿Cómo realiza usted este control? Basado en tipología del proceso que se ventila.
11. ¿Plasma usted el control de constitucionalidad y de convencionalidad en sus
sentencias? R/ Si.
¿En qué parte de la sentencia? En la valoración y el fallo. Debido a esta respuesta la
siguiente pregunta qué decía ¿Si lo realiza y no los plasma en la sentencia los realiza Sólo
como un examen mental SÍ, ¿NO, Por qué? Esta pregunta no es respondida durante la
entrevista.
12. ¿Enumere Cuáles son las implicaciones jurídicas que genera la aplicación del
control de constitucionalidad y de convencionalidad por los tribunales de primera instancia
de la zona oriental de El Salvador a la luz de la normativa y jurisprudencia nacional e
internacional vigente? Se garantizan los principios constitucionales se les da aplicabilidad a
los beneficios del debido proceso.
Decidió no jerarquizar las implicaciones jurídicas que era parte de la pregunta 13 de
lo cual se puede inferir una de dos cosas o que le da la misma importancia porque no existe
una diferenciación Clara de jerarquías.
13. ¿Coexisten ambos controles pacíficamente? R/ Si.
14. ¿En caso de conflicto debe alguno de ellos prevalecer? R/ Si. ¿Porque? Para el
debido proceso siempre debe de prevalecer la norma más favorable y en el caso nuestro
prevalece la Constitución.
15. ¿En su opinión Cuáles serían las consecuencias jurídicas si un juez local no ejerce
control de convencionalidad y de constitucionalidad? Se estaría ante una nulidad absoluta de
cualquier sentencia que no lleve este tipo de fundamento.
 16. ¿Debe usted considerar en su resolución es la constitución de la república más la
jurisprudencia más las resoluciones de los comités de Derechos Humanos más las
recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos? R/ Si.
17. ¿Debe existir un orden jerárquico de aplicación? R/ Si.
18. ¿En qué orden de jerarquización o importancia deben de considerarse en las
resoluciones? Constitución de la República, Tratados Internacionales, jurisprudencia.

Entrevista ha Juzgado de lo Civil y Mercantil

Nombre del entrevistado: Salomón Alvarenga.

Grado Académico: Licenciado en Ciencias Jurídicas con Maestría Judicial y en

Docencia Universitaria, con Cargo de Juez.

1. ¿Conoce En qué consiste el control de constitucionalidad? R/Si.

2. ¿Conoce En qué consiste el control de convencionalidad? R/ Si.

3. ¿Realiza usted el control de convencionalidad en los casos que resuelve? R/ Si.

4. ¿Aplica usted los parámetros del control de convencionalidad que han sido
determinados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos? R/ Si.

5. ¿Cuáles aplica? Se aplica por interpretación directa el pacto de San José, porque la
corte Interamericana de Derechos Humanos no ha tenido pronunciamiento todavía de
algunos casos civiles y mercantiles.

6. ¿Cómo realizar usted este control? La forma de ejercer el control de

convencionalidad se hace por interpretación directa de las leyes civiles y mercantiles a la luz
de lo regulado por la convención americana de los derechos humanos o pacto de San José.

7. ¿Realiza usted el control de constitucionalidad en los casos que resuelve? R/Si.

8. ¿Aplica usted los parámetros de control de constitucionalidad que han sido

determinados por la Sala de lo constitucional de El Salvador? R/ Si.

9. ¿Cómo realiza usted este control?

 Se realiza examinando la Constitución y la jurisprudencia pronunciada por la sala de
lo constitucional en los casos semejantes; también si el caso lo permite se hace la declaratoria
de inaplicabilidad y se remite a la sala; pero en primer lugar se hace una interpretación
conforme de la Norma aplicable.

10. ¿Plasma usted el control de constitucionalidad y de convencionalidad en sus

sentencias? R/ Si.

¿En qué parte de la sentencia? En la parte expositiva.

La siguiente pregunta no la contestó porque ya expuso que el plasma dicho control en

la parte expositiva como queda establecido en la respuesta anterior.

12. ¿Enumere Cuáles son las implicaciones jurídicas que genera la aplicación del
control de constitucionalidad y de convencionalidad por los tribunales de primera instancia
de la zona oriental de El Salvador a la luz de la normativa y jurisprudencia nacional e
internacional vigente? A) mejor fundamentación de la sentencia. B) facilidad del control
jurisdiccional y los recursos. C) facilita el cumplimiento de la sentencia.

¿Podría jerarquizar de la más importante a la menos importante dichas implicaciones

jurídicas que genera? A) Facilita el cumplimiento de las sentencias B) control jurisdiccional
por medio de los recursos. C) mejor fundamentación de la sentencia. D) de las partes pueden
con facilidad acudir ante la sala o la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dentro del
apartado E) otras: el juez señaló que permiten la construcción de un estado democrático
constitucional y derecho y F) fortalece la independencia judicial.

13. ¿Coexisten ambos controles pacíficamente? Si.

14. ¿En caso de conflicto debe alguno de ellos prevalecer? R/ Si. ¿Porque? Por lo
que dice el artículo 144 de la constitución.

15. ¿En su opinión Cuáles serían las consecuencias jurídicas y un juez local no ejerce
control de convencionalidad y de constitucionalidad? 1. Las sentencias no tendrían el
respaldo de las normas fundamentales nacionales e internacionales 2. Podrían ser revocadas.
 16. ¿Debe usted considerar en su resolución de la Constitución de la república, más
la jurisprudencia, más las resoluciones del comité de Derechos Humanos, más las
recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos?

R/ Si.

17. ¿Debe existir un orden jerárquico de aplicación? R/ Si.

18. ¿En qué orden de jerarquización importancia deben de considerarse en las

resoluciones? 1) la Constitución de la república. 2) Jurisprudencia de la Sala. 3)
Convenciones Y Tratados. 4) Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. 5) Resoluciones de los Comités y Comisiones.

Entrevista en el Juzgado de lo Civil de Santa Rosa de Lima

Grado académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas, con cargo de Juez

1. ¿Cómo sé en qué consiste el control de constitucionalidad? R/ Si.

2. ¿Conoce en qué consiste el control de convencionalidad? R/Si.

3. ¿Realiza usted el control de convencionalidad en los casos que resuelve? Si.

4. ¿Aplica usted los parámetros del control de convencionalidad que han sido
determinados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos? R/ Si.

5. ¿Cuáles aplica? Los parámetros de la Comisión Americana de Derechos Humanos

y otros tratados.

6. ¿Cómo realiza usted este control? Aplicando las normas y tratados de derechos
humanos o la jurisprudencia aplicable al caso concreto.

7. ¿Realizaste del control de constitucionalidad de los casos que resuelve? R/ Si.

8. ¿Aplica usted los parámetros del control de constitucionalidad que han sido
determinados por la sala de lo constitucional de El Salvador? R/ Si.

9. ¿Cómo realiza usted es el control? Analizando las leyes aplicables al caso que no
sean contrarias a la constitución.
 10. ¿El control de constitucionalidad y de convencionalidad en sus sentencias? R/ Si.

¿En qué parte de la sentencia? Motivación y el fallo.

¿Porque? Es donde se explica el porqué de la conclusión o porque se dicta sentencia

basada en dichos artículos.

11. ¿Si los realizan y no los plasma en las sentencias lo realizan sólo con un examen
mental? R/ No.

¿Porque? El control de convencionalidad debe ir en la sentencia.

A la siguiente pregunta es decir al número 12. ¿Enumere Cuáles son las implicaciones
jurídicas que genera la aplicación del control de constitucionalidad y de convencionalidad
por los tribunales de primera instancia en la zona oriental de El Salvador a la luz de la
normativa y jurisprudencia nacional e internacional vigente? Sólo decidió responder la
jerarquización es decir reconocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
segundo lugar el reconocimiento de la Corte Suprema de Justicia y En tercer lugar la
aplicación práctica del Corpus Iuris.

13. ¿Coexisten ambos controles pacíficamente? R/ Si.

¿Explique por qué? Según el artículo 144 los tratados prevalecen sobre las leyes
secundarias que deben tener un control de constitucionalidad.

14. ¿En caso de conflicto debe alguno de ellos prevalecer? R/ No. ¿Porque? Ambos
se concatenan entre sí.

15. ¿En su opinión Cuáles serían las consecuencias jurídicas y un juez local no ejerce
control de convencionalidad y de constitucionalidad? Disquerías sentencias contrarias a la
Constitución, tratados y el Corpus Iuris.

16. ¿Debe usted considerar en su resolución es la constitución de la república, más la

jurisprudencia, más las resoluciones de los comités de Derechos Humanos más las
recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos R/Si.

17. ¿Debe existir un orden jerárquico de la aplicación? R/ No.

 La pregunta número 18. ¿En qué orden de jerarquización importancia de considerarse
en las resoluciones? no respondió debido a que respondió NO en la respuesta anterior.

Entrevista en el Juzgado de Primera Instancia de Jiquilísco.

Grado académico de licenciado en ciencias jurídicas cargo juez de primera instancia

1. ¿Conoce En qué consiste el control de constitucionalidad? R/Si.

2. ¿Conoce En qué consiste el control de convencionalidad? R/ Si.

3. ¿Realiza usted el control de convencionalidad de los casos que resuelve? R/ Si.

4. ¿Aplica usted los parámetros del control de convencionalidad que han sido
determinados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos? Si.

5. ¿Cuáles aplica? El pacto internacional de derechos civiles y políticos y declaración

de Derechos Humanos.

6. ¿Cómo realiza usted este control? Se aplica en procesos penales y civiles.

7. ¿Realiza usted el control de constitucionalidad de los casos que resuelve? R/ Si.

8. ¿Aplica usted los parámetros del control constitucional que han sido determinados
por la sala de lo constitucional de El Salvador? Si.

9. ¿Cómo realiza Usted ese control? Soluciones de la sala de lo constitucional se

aplican a procesos civiles y penales.

10. ¿Plasma usted el control de constitucionalidad y de convencionalidad en sus

sentencias? Si. ¿En qué parte de la sentencia? Qué plasma en las consideraciones.

11. ¿Si lo realizan y no los plasmas de las sentencias lo realizan Sólo como un examen
mental? Si. ¿Porque? No tiene sentido sólo pensarlo es conveniente plasmarlos porque las
sentencias son jurisprudencias.

12. ¿Enumere Cuáles son las implicaciones jurídicas que genera la aplicación del
control de constitucionalidad y de convencionalidad por los tribunales de primera instancia
en la zona oriental de El Salvador a la luz de la normativa y jurisprudencia nacional e
internacional vigente? Se hacen valer los derechos de defensa de respuesta y contradicción.

¿Podría jerarquizar desde la más importante a la menos importante dichas

implicaciones jurídicas que se generan?

A) derecho de igualdad.

B) derecho de defensa.

C) derecho de respuestas.

D) principio de legalidad.

E) principio de contradicción.

13. ¿Coexisten ambos controles pacíficamente? R/ Si

¿Explique Por qué? Los controles siempre existen en toda sentencia ya que sirven
para fundamentarla.

14. ¿En caso de conflicto debe alguno de ellos prevalecer? R/ Si. ¿Porque? Porque
siempre prevalece el control constitucional sobre el control convencional.

15. ¿En su opinión Cuáles serían las consecuencias jurídicas 5 es local no ejerce
control de convencionalidad y de constitucionalidad? Las consecuencias sería que existen
mala fundamentación de las resoluciones.

16. ¿Debe usted considerar en su resolución es la constitución de la república más la

jurisprudencia más las resoluciones de los comités de Derechos Humanos más las
recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos? R/No

17. ¿Debe existir un orden jerárquico de aplicación? R/ Si.

18. ¿En qué orden de jerarquización e importancia deben de considerarse en las

resoluciones? Las resoluciones se fundamentan con la Constitución después los tratados y
las leyes secundarias.