Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente

Corte Suprema de Justicia de la República

Consulta 18619-2016, Del Santa

Lima, treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.-

VISTOS; con el acompañado; y, CONSIDERANDO:

I.- OBJETO DE LA CONSULTA:

PRIMERO.- Es materia de consulta la Sentencia de Vista número diez de fecha veintitrés de

agosto de dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos treinta y uno, dictada por la Sala Penal
de Apelaciones de Chimbote de la Corte Superior de Justicia Del Santa, que inaplica el artículo
279 del Código Penal, para los delitos de tenencia de municiones, por ser contrario al principio
de igualdad, proporcionalidad, lesividad y culpabilidad.

II.- ANTECEDENTES:

SEGUNDO.- Como antecedentes del proceso, se tiene que la imputada reconoció el hecho de
haber adquirido las municiones, conforme aparece a fojas ciento treinta y tres de autos; luego,
el Primer Juzgado Penal Unipersonal Transitorio de Chimbote de la Corte Superior Del Santa
emite la sentencia del doce de abril de dos mil dieciséis, condenándola -entre otros delitos- a
seis años de pena privativa de la libertad por el delito de tenencia ilegal de municiones 1, fijando
una reparación civil de un mil nuevos soles, a razón de quinientos nuevos soles por cada delito;
posteriormente, la Sala Penal de Apelaciones de Chimbote, dictó la sentencia de vista del
veintitrés de agosto de dos mil dieciséis, confirmando la comisión del delito – de tenencia ilegal
de municiones- y revocando en cuanto a la pena, fijándola finalmente en tres años de pena
privativa de la libertad; asimismo, se observa que la Sala Superior efectuando el control difuso,
resolvió inaplicar el artículo 279 del Código Penal, para los delitos de tenencia ilegal de
municiones, pena que fue fijada en base al marco punitivo general que va entre dos días a
quince años de pena privativa de la libertad.

III.- CONTROL CONSTITUCIONAL:

TERCERO.- El control constitucional, es el marco general del tema materia de consulta, siendo
necesario tener presente que la doctrina y la legislación comparada reconocen la existencia de
dos sistemas de control de la constitucionalidad de las normas jurídicas Control Difuso y Control
Concentrado. Este control, revisión o examen de constitucionalidad de las leyes consiste en

1
Cabe puntualizar que a la imputada, también se le condenó dos años y cinco meses de pena privativa
de la libertad, por el delito de tráfico ilícito de drogas, extremo que no fue apelado, y sumado a la pena
por el delito de tenencia ilegal de municiones, arroja un total de ocho años y cinco meses de pena
privativa de la libertad.
comprobar si todas aquellas que integran el sistema jurídico son conformes con la Constitución,
control que varía según la opción del constituyente.

CUARTO.- Asimismo, el artículo 138° segundo párrafo de la Norma Fundamental, sin importar
jerarquías de los órganos jurisdiccionales, y encarga a los jueces el respeto a los principios de
supremacía de la Constitución y también de jerarquía de las normas, pero además constituye
un mecanismo idóneo de control de los excesos legislativos en que puedan incurrir los Poderes
Legislativo y Ejecutivo; de modo tal que es un mecanismo de equilibrio del ejercicio del poder
del Estado. Lo señalado anteriormente concuerda con lo establecido en el artículo 14° de la Ley
Orgánica del Poder Judicial debe ser concordado con el primer párrafo del artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, norma que desarrolla los alcances del control
judicial de constitucionalidad llamado también control difuso y que contiene el siguiente
enunciado: “Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior
jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la
controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución”.

QUINTO.- Por su parte el Tribunal Constitucional ha fijado los presupuestos que deben tener en
cuenta los jueces cuando inapliquen las normas legales por ser incompatibles con las normas
constitucionales. Por citar un ejemplo, en el caso Gamero Valdivia, Expediente N° 1109-2002-
AA/TC, sentencia del seis de agosto de dos mil dos, dejó establecido: “(…) El control difuso de
la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del Juez (…). El control difuso es
un acto complejo en la medida en que significa preferir la aplicación de una norma cuya validez,
en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado. Por
ello, su ejercicio no es un acto simple, y para que él sea válido se requiere de la verificación, en
cada caso, de los siguientes presupuestos: a. Que, en el proceso constitucional, el objeto de
impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada
inconstitucional. b. Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble
con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia. c.
Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego
de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución, en virtud del principio
enunciado en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional2”.
d. La disposición en comentario establece los márgenes dentro de los cuales el juez puede
ejercer la facultad de inaplicar una norma por ser incompatible con la Constitución. El control de
constitucionalidad se ejercita con el único propósito de resolver una “controversia”, concepto

2
Confrontar además las sentencias recaídas en los Expedientes N°s. 145-99-AA/TC, sentencia publicada
el 16 de marzo de 2000, 1124-2001-AA/TC Sindicato Único de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y
FETRATEL, 1383-2001-AA/Tc Luis Rabines Quiñones; y 410-2002-AA/tC Julia Soledad Chávez Zúñiga. La
referencia a la Segunda Disposición General corresponde a la anterior LOTC, Ley N° 26435, reproducida
en la Segunda Disposición Final de la vigente LOTC, Ley N°28301.
que según Edgar Carpio3 no puede entenderse de manera restringida, en el sentido de
comprender solo a los conflictos intersubjetivos surgidos al amparo del derecho privado, sino
que involucra la solución de cualquier caso concreto penal, administrativo, constitucional, etc.

SEXTO.- Asimismo, esta Suprema Sala en la resolución dictada el 22 de julio de 2014 en la

Consulta N° 17151-2013 – cuarto considerando – indicó que “(…) la inaplicación de una norma
legal, que se interpreta contraria a la Constitución Política del Estado, constituye una
prerrogativa jurisdiccional de última ratio, por ésta razón no puede ser invocada a menudo en la
actividad jurisdiccional; sino por el contrario, atendiendo a la trascendencia que ésta decisión
implica, el juzgador deberá tener en cuenta, en principio, todas las leyes expedidas por el
Congreso de la República, por el sólo hecho de haber sido expedidas por el Órgano
constitucional que tiene a su cargo la función legislativa, siguiendo para el efecto, todo un
proceso de formación de la ley, que es conocido en la doctrina como el ‘iter legislativo’, están
amparadas por la presunción de constitucionalidad; por tanto, a priori se presume que todas las
leyes son constitucionales y que éstas guardan perfecta armonía entre sí y con la Carta
Fundamentar.

IV.- VALORACIÓN:

SÉTIMO.- En el presente caso, se ha atribuido a la procesada Lucero Andrea Crúzate Culupu, el

delito de tenencia ilegal de municiones, en agravio del Estado, siendo que durante el proceso
aceptó los hechos que se le imputaron inicialmente por aquel delito (condenándola a seis años
de pena privativa de la libertad), tras la apelación interpuesta por la defensa de la imputada, el
Colegiado la Sala Superior rebaja la pena privativa de la libertad a tres años, inaplicando el
artículo 279 del Código Penal, y fijando la pena como se ha mencionado anteriormente, esto es,
se observa que redujo la pena impuesta por el juzgado penal.

OCTAVO.- El artículo 279 del Código Penal dispone lo siguiente: “El que, sin estar debidamente
autorizado, fabrica, ensambla, modifica, almacena, suministra, comercializa, ofrece o tiene en
su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos
o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de quince años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del
artículo 36 del Código Penal”. Por tanto, la norma penal antes citada al ser expresa, y por la
gravedad del delito, no es aplicable el marco punitivo general para justificar la pena a imponer,
en este caso, reducirse la misma.

NOVENO.- Por su parte, la sentencia objeto de consulta considera que el supuesto previsto en
el artículo 279 del Código Penal debe ser inaplicado en tanto surge un problema constitucional
con el derecho previsto en el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú derecho

3
CARPIO MARCOS, Edgar. Control difuso e interpretación constitucional Módulo 4 del Curso de
Formación: Código Procesal Constitucional. Academia de la Magistratura, Lima, octubre de 2004, p.29.
de igualdad ante ley, proporcionalidad, lesividad y culpabilidad. Señala, en su parte
considerativa, que no es razonable ni proporcional que el tipo penal equipare la pena prevista
para el delito de tenencia ilegal de armas de fuego con el delito de tenencia ilegal de
municiones; agrega que, conforme al principio de lesividad y de culpabilidad, no reviste el
mismo grado de peligro para el bien jurídico tutelado, ni corresponde atribuir el mismo reproche
de culpabilidad, para la comisión del delito de tenencia ilegal de armas de fuego, cargada con
sus respectivas municiones, que para la sola tenencia de municiones; en base a ello, la Sala
Superior determinó una pena menor que le correspondería para el agente del delito de tenencia
ilegal de armas de fuego, reguladas en la misma norma penal; además, indica que, desde el
punto de vista político constitucional, en cuanto deriva de los principios de necesidad y de
eficacia, se trata de una exigencia liberal y acorde con el estado social, pero además responde
al valor constitucional de la justicia y al principio de igualdad, por lo que la pena debe fijarse
dentro del marco punitivo general de dos días de pena privativa de la libertad a 15 años, y por
lo que estando a los principios de proporcionalidad, lesividad y de intensidad de culpabilidad,
corresponde fijar la pena teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y responsabilidad del
agente. Entonces, se puede entender de la sentencia vista consultada que aquella no es
razonable y atenta contra el derecho de igualdad ante la ley respecto a la disposición contenida
en el artículo 279 del Código Penal, pues, no basta que una persona posea un “arma de fuego
cargada” para que se considere peligroso, sino que tanto, un arma descargada como solo las
municiones, pueden ser usados para fines ilícitos, sin importar si estos dos objetos se
encuentran en un mismo lugar.

DÉCIMO.- Ahora bien, con relación al derecho de igualdad ante la ley, el máximo intérprete de
la constitucionalidad considera que la igualdad como principio “implica un postulado o
proposición con sentido y proyección normativa o deontológica, que por tal, constituye parte del
núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático'” y, de otra parte, en cuanto a
derecho fundamental “comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución
conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en
ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos
coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de
evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias. En resumen de lo señalado por el Tribunal
Constitucional se entiende que las personas que se encuentren en condiciones y supuestos
equivalentes pueden tener la garantía de que los órganos públicos aplicarán la ley de manera
idéntica para todos ellos.

DÉCIMO PRIMERO.- En tal sentido, tanto la Administración Pública como la jurisdicción,

principales encargados de aplicar el Derecho, ejercen sus funciones de regular o decidir
derechos de los administrados y justiciables atendiendo a la aplicación uniforme de la ley para
todos, salvo situaciones singulares, objetivas y razonables. Se prohíbe con ello toda
diferenciación injustificada e irracional en la interpretación y aplicación de las normas al
momento de impartir justicia, administrar o -en general- decidir sobre situaciones jurídicas. Se
observa que la igualdad en la aplicación de la ley se diferencia de la igualdad en el contenido en
que, mientras esta se refiere a la prohibición de distinguir irrazonablemente al momento
genético de la norma; aquella alude a la vida misma de la ley, esto es, la exigencia de una
aplicación igualitaria en su interpretación y ejecución 4.

DÉCIMO SEGUNDO.- Por ende, no cabe entender esta posibilidad de diferenciación como una
puerta abierta para vaciar de contenido a la igualdad constitucional. Así, es inaceptable
cualquier trato diferenciado; solo se tolerarán aquellos que exclusivamente tengan base
objetiva, es decir, comprobables en la realidad y que, al propio tiempo, sean razonables, esto
es, constitucionalmente admisibles. De esta forma, quedan proscritos los tratamientos
arbitrarios basados en la subjetividad, capricho o en virtud de criterios artificiosos5. Para ello, el
Tribunal Constitucional ha enfatizado que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la
existencia de normas diferenciadoras.

DÉCIMO TERCERO.- En consecuencia, siendo que el artículo 279 del Código Penal señala la
pena para los delitos tanto de tenencia ilegal de armas de fuego como de municiones, este
último, que es el caso que nos ocupa, pues en ambos casos son considerados peligrosos,
tenemos que no se afecta el derecho de igualdad ante la ley previsto en el inciso 2 del artículo
2° de la Constitución Política del Perú, toda vez, que por la naturaleza del ilícito penal y la
gravedad de los hechos, la norma penal establece distintas clases de penas;
consecuentemente, el artículo en mención inaplicado por la Sala Penal de Apelaciones de
Chimbote se encuentra conforme a la Constitución Política del Estado, y no es incompatible, ni
inconstitucional.

DÉCIMO CUARTO.- Y si bien es cierto, que a la sentenciada por el delito de tenencia ilegal de
municiones, solamente se le encontraron las referidas municiones, ello de ninguna manera
puede entenderse que aquellas por si solas no acarrean peligro, por ende, no es justificado que
se aplique un marco punitivo general, respecto a la naturaleza y gravedad del delito cometido.

DÉCIMO QUINTO.- Conforme a lo desarrollado en esta resolución y habiéndose determinado en

este caso concreto, que la norma inaplicada en su interpretación si guarda compatibilidad con
las normas constitucionales, es que se desaprueba el control difuso efectuado en la sentencia
consultada.

V.- DECISIÓN:

4
STC Exp. N°0018-2003-AI/TC.
5
STC Exp. N°1399-2001-AA/TC, fundamento jurídico 3.
Por estas consideraciones, DESAPROBARON la Sentencia de Vista de fecha veintitrés de agosto
de dos mil dieciséis, dictada por la Sala Penal de Apelaciones de Chimbote de la Corte Superior
del Santa, obrante a fojas doscientos treinta y uno, en el extremo que realiza el control difuso
declarando inaplicable al caso, el artículo 279 del Código Penal; en consecuencia NULA la
sentencia consultada, ORDENARON a la Sala Superior emitir nuevo pronunciamiento conforme a
lo señalado en la presente resolución; en el proceso penal seguido contra Lucero Andrea
Cruzate Culupu, por el delito de Tenencia ilegal de municiones, en agravio del Estado; y, los
devolvieron – Interviene el señor Juez Supremo Ponente, Bustamante Zegarra.-

S.S.

WALDE JÁUREGUI
VINATEA MEDINA
RUEDA FERNÁNDEZ
TOLEDO TORIBIO
BUSTAMANTE ZEGARRA.

SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA

RECURSO DE NULIDAD 1357-2015, LIMA

Lima, nueve de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por la señora Fiscal Superior y el sentenciado
JOSÉ LUIS SALAZAR VELASQUEZ contra la/ sentencia de fecha dieciocho de marzo de dos mil
quince, expedida por la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de Lima obrante a
fojas trescientos ochenta, que lo condena como autor del contra el patrimonio –robo agravado
en agravio de persona en proceso de identificación; y por el delito contra la seguridad pública–
tenencia Ilegal de Armas, en agravio del Estado, imponiéndole trece años de pena privativa de
libertad; fijaron en mil nuevos soles por concepto de reparación civil que deberá pagar el
sentenciado a favor de los agraviados en proceso de identificación; y en cuatro mil soles el
monto que por concepto de reparación civil deberá pagar a favor del Estado.

Como expuesto en el Dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal. Interviene como ponente
la señora Jueza Suprema CHÁVEZ MELLA.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: HECHOS MATERIA DE IMPUTACIÓN

1.1. Fluye de la acusación fiscal –fojas trescientos diecisiete a trescientos veintitrés–, que con
fecha diez de agosto de dos mil trece a horas veinte con cuarenta y cinco minutos
aproximadamente, efectivos policiales informados de los constantes robos en las inmediaciones
de la avenida Grau – Cercado de Lima, intervinieron a Stefany Vargas Tardío quien en calidad
de “campana” advertía y disponía a cuatro individuos para que salgan de los callejones de la
avenida Gamarra a efectos de abrir con violencia las puertas o ventanas en los automóviles que
transitaban por el lugar, aprovechando el tránsito lento, para apropiarse de las pertenencias de
los pasajeros. En dicho operativo fue detenido el encausado José Luis Salazar Velásquez a
quien se le encontró en poder de un revólver marca Llama, calibre treinta y ocho con número
de serie borrado, municiones sin percutar, además de veintidós “ketes” que contenían
probablemente pasta básica de cocaína y dos bolsitas con hojas y semillas secas, al parecer
marihuana.

1.2. Que, la conducta del recurrente se encuentra prevista en el artículo ciento ochenta y ocho
del Código Penal concordante con los incisos dos y cuatro del artículo ciento ochenta y nueve; y
en el artículo doscientos setenta y nueve del mismo cuerpo normativo.

SEGUNDO: FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

2.1. En la sentencia conformada de mérito, declararon la responsabilidad penal del encausado

toda vez que este aceptó los cargos imputados en su contra por el representante del Ministerio
Público acogiéndose a la Conclusión Anticipada del proceso conforme la Ley veintiocho mil
ciento veintidós; en consecuencia, atendiendo a la lesión de los bienes jurídicos protegidos;
patrimonio y seguridad pública, las agravantes: en horas de la noche y el concurso de dos o
más personas; y finalmente el grado de intervención delictiva y el comportamiento del
encausado durante el proceso.

2.2. Que, existe un concurso real de delitos –tenencia ¡legal de armas y robo agravado– y a
tenor de lo dispuesto en el artículo cincuenta del Código Sustantivo, y siguiendo los
lineamientos establecidos en el Acuerdo Plenario número cuatro – dos mil nueve/CJ-ciento
dieciséis, las penas por cada delito se deben sumar; en ese sentido, la Sala Superior impuso al
acusado Salazar Velásquez cinco años de pena privativa de libertad por el delito de tenencia
ilegal de armas en agravio del Estado; y ocho años por el delito de robo agravado en agravio de
persona en proceso de identificación y el pago de la reparación civil detallada en la introducción
de esta ejecutoria.

TERCERO: EXPOSICIÓN DE AGRAVIOS DE LOS IMPUGNANTES.

3.1. La señora Fiscal Superior formaliza su recurso a fojas trescientos ochenta y ocho y
sostiene:

a) Que, la conducta del encausado se subsume en el tipo penal de robo agravado por sustraer
el patrimonio del agraviado, y que la sola posesión del arma sin licencia configura del delito de
tenencia ilegal de armas.

b) Que, junto con el arma se le incautó droga según acta de registro personal, incautación y
comiso de droga –fojas cuarenta–, asimismo solicita se tenga en cuenta el acta de visualización
–fojas cincuenta y uno– donde se reconoce al encausado en el hecho delictivo.

c) Que, se advierte que Solazar Velásquez cometió dos delitos y dada la gravedad de estos
corresponde la aplicación de la pena máxima y no la pena mínima impuesta en la sentencia.

3.2. El recurrente formaliza su recurso a fojas trescientos noventa y cuatro, mediante el cual
sostiene:

a) Que, la sentencia recurrida vulnera el derecho a la debida motivación de las resoluciones

judiciales y el principio de proporcionalidad.

b) Que, el acusado tenía dieciocho años al momento de la comisión de los hechos, en

consecuencia le beneficia lo señalado respecto a la responsabilidad restringida vigente en aquel
momento.

c) Que, el acusado ha reconocido su responsabilidad penal desde la etapa preliminar y además

se acogió a la conclusión anticipada en el juicio oral, por lo tanto, su pena debe situarse por
debajo del mínimo legal.

d) Que, al momento de la determinación de la pena no corresponde la aplicación de tercios

previsto en el artículo cuarenta y cinco-A modificado por Ley treinta mil setenta y seis publicada
en el Diario El Peruano el diecinueve de agosto de dos mil trece.

e) Que, el monto de reparación civil es desproporcional respecto a los delitos cometidos.

CUARTO: FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL

Del delito de robo.-

4.1. Que, el delito de robo por el cual es incriminado el encausado, requiere una conducta de
acción porque de acuerdo a su naturaleza jurídica materializada en su descripción normativa, el
sujeto activo necesariamente debe desplegar una conducta criminal de hacer que se
exteriorizará al momento de realizar los actos ejecutivos en contra del agraviado –que en autos
e incluso en la sentencia no se ha logrado identificar– para la consumación del delito, logrando
lo que perseguía desde su ámbito subjetivo, lo que se denomina agotamiento del crimen
cometido.

4.2. Por otro lado, la imputación penal, implica la determinación de la existencia de un hecho
delictivo y la atribución de éste a su autor como su propia obra. Sólo luego de la atribución
válida de responsabilidad penal al agente de la afectación del bien jurídico, se puede legitimar
la aplicación de la pena y eventualmente las demás consecuencias previstas para el delito[1].

4.3. Cabe señalar que la etapa de instrucción tiene por objeto reunir la prueba de la realización
del delito, las circunstancias del mismo, y el grado de participación de los presuntos
responsables de éste, oportunamente identificar al agraviado para efectos de que sindique al
presunto autor del robo y acreditar la preexistencia del bien por citar algunas de las pruebas
válidas que permitan atribuir responsabilidad penal acusado en esta clase de delito. En el caso
de autos se aprecia que durante la etapa de instrucción el presunto agraviado estuvo en
proceso de identificación situación que persistió hasta el momento de emitir sentencia.

4.4. Ahora bien, en el caso sub examine, de la acusación fiscal –fojas trescientos diecisiete y
siguientes– la representante del Ministerio Público formula acusación contra el encausado como
autor por los delitos de tenencia ilegal de armas en agravio del Estado y de robo agravado en
agravio de persona por identificarse. Al respecto, César San Martín Castro sostiene: “El juez
penal tiene un control de legalidad sobre el ejercicio de la acción penal, por lo que el
procesamiento de quien resulta emplazado por el fiscal, requiere autorización o decisión
judicial, sin embargo, esa autorización o resolución judicial no es automática, el juez no actúa
como simple receptor del procesamiento dispuesto por el Ministerio Público. En su misión de
garante de los derechos individuales de las personas, especialmente de quienes están sujetas a
una persecución penal, el juez debe evaluar si la promoción de la acción penal se amolda a los
requisitos que establece la ley procesal, es decir, le corresponde el papel de defensor del
ordenamiento jurídico; […] lo que implica que el juez debe tener un marco de referencia
suficiente para decidir de un modo o de otro, esto es, de aceptar o no las pretensiones de las
partes […]”[2]. En ese sentido, en el Acuerdo Plenario número cinco-dos mil ocho/CJ-ciento
dieciséis se estableció en el acápite cinco, que el Tribunal también tiene poderes de revisión en
bonam partem respecto a la configuración jurídica, dentro de los límites del principio acusatorio
y del respeto al principio de contradicción y, en consecuencia, está autorizado a dictar la
sentencia que proceda.
4.5. Dentro de ese marco, aun cuando el encausado José Luis Salazar Velásquez se haya
acogido a la conclusión anticipada del juicio oral –fojas trescientos ochenta y cinco– el Tribunal
no pierde la potestad de ejercer el control en el juicio jurídico realizado en la acusación fiscal,
es decir, le corresponde examinar y vigilar que el Ministerio Público haya realizado una correcta
subsunción de los hechos al delito que se le imputa al procesado.

4.6. Que, para realizar de manera correcta la subsunción de los hechos en penal de robo
consumado, es preciso tener presente lo señalado en el Acuerdo Plenario número uno-dos mil
cinco/DJ-trescientos uno-A, así en el delito de robo el encausado debió mediante sustracción
desapoderar a alguna víctima de uno o varios bienes muebles, es decir, adquirir poder sobre
ellos y en consecuencia haber generado la pérdida de este por parte de quien los hubiera
tenido. En ese sentido, debemos considerar consumado el delito en aquel momento que el
poseedor o titular del bien dejó de tener a este en el ámbito de su protección, lo que hubiera
recitado que José Luis Salazar Velásquez ponga bajo su poder de hecho –resultado típico– los
bienes sustraídos y que le permita la cierta facultad de disponer de los mismo, lo que en el caso
en análisis no se advierte, conforme al Acta de registro personal, incautación y comiso de droga
–fojas cuarenta– donde si bien es cierto se encuentran varios objetos, entre ellos un revolver
marca Llama calibre treinta y ocho, droga, entre otros, también es cierto que a lo largo de la
etapa de instrucción y del juicio oral no se ha logrado determinar a los presuntos agraviados lo
que directamente afecta al principio de lesividad, ya que ello es presupuesto necesario para
determinar la supuesta lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley; en ese
sentido, no se encuentra acreditada la materialidad del delito de robo agravado.

4.7. En ese sentido, este Supremo Tribunal considera dictar la absolución del encausado en el
extremo de la sentencia recurrida que condenó a José A Luis Solazar Velásquez como autor del
delito de robo agravado en agravio de persona en proceso de identificación y le impone ocho
años de pena privativa de la libertad y fijaron en mil nuevos soles el monto que por concepto
de reparación civil deberá pagar el encausado a favor de los agraviados en proceso de
identificación.

Del delito de tenencia ilegal de armas

4.8. Por otro lado, respecto al delito de tenencia ilegal de arma de fuego la materialidad de la
comisión del delito ha quedado acreditada con la acta de registro personal, incautación y
comiso de droga –fojas cuarenta– la misma que fue suscrita por el encausado, corroborando,
que se le detuvo en posesión de: i) un revolver marca Llama de calibre treinta y ocho, cañón
corto, con cacha de madera, número de serie limado y en regular estado de conservación y
buen funcionamiento, abastecido con ocho cartuchos calibre treinta y ocho sin percutor,
conforme con el Dictamen Pericial Balística Forense número novecientos cincuenta y ocho/trece
–fojas ciento ochenta y tres–; debiendo hacer hincapié que para la consumación no es
necesaria la producción de un daño concreto por estar frente a una figura de peligro abstracto.

4.9. Que, se tiene que el arma y las municiones incautadas, conforme al dictamen de balística
forense antes acotado, se hallaban en buenas condiciones de ser utilizadas, esto traduce la
exigencia de una peligrosidad ex ante o potencial de la conducta para los bienes individuales
cuya tutela constituye los supuestos típicos comprendidos en este delito; aunado al
conocimiento por parte del encausado de portar un arma sin la licencia correspondiente.

4.10. En el presente caso, se tiene que la aceptación de los cargos realizado por el encausado
José Luis Salazar Velásquez, con el consentimiento de su abogado defensor, cumple con lo
preceptuado por el Acuerdo Plenario número cinco – dos mil ocho/CJ-ciento dieciséis, de fecha
dieciocho de julio de dos mil ocho, que señala: “el aspecto sustancial de la institución de la
conformidad, tal como está regulado en la Ley, estriba en el reconocimiento, aunque con
características singulares, del principio de adhesión en el proceso penal. La conformidad tiene
por objeto la pronta culminación del proceso –en concreto del juicio oral– a través de un acto
unilateral del imputado y su defensa (…)”. Dicha aceptación se hizo libremente y en virtud al
conocimiento de la imputación concreta que recaía contra el antes referido. Por consiguiente,
frente a la admisión de la imputación de parte del procesado Solazar Velásquez, no cabría
argumentar acerca de la existencia del delito así como de su culpabilidad; empero, este
Supremo Tribunal considera oportuno pronunciarse respecto al extremo del quantum de la pena
impuesta –cinco años de pena privativa de la libertad y cuatro nuevos soles de reparación civil–
de acuerdo a los agravios expresados en el recurso impugnatorio del recurrente.

Del quantum de la pena y reparación civil

4.11. Respecto a la determinación de la pena, se tiene que José Luis Solazar Velásquez se
acogió a la conclusión anticipada del juicio oral; asimismo, el encausado al diez de agosto de
dos mil trece, es decir, a la fecha de la comisión del delito contaba con dieciocho años
conforme copia de su documento nacional de identificación –fojas ochenta y dos–; en ese
sentido, la sanción punitiva debe acogerse a las bases de punibilidad previstas taxativamente
en la ley vigente en el momento de los hechos; sin embargo, la graduación debe ser el
resultado de la aplicación de los beneficios de las instituciones jurídicas antes señaladas,
además de los criterios de determinación judicial de la pena, por lo que en este punto es
necesario señalar que el acusado era un agente primario conforme Certificado Judicial de
Antecedentes Penales -fojas ciento treinta y ocho- en el cual no cuenta con registro alguno.
Por lo antes señalado, teniendo en cuanto que la pena conminada establecida en el tipo penal
previsto en el artículo doscientos setenta y nueve del Código penal –al momento de la comisión
de los hechos– que establece una sanción no menor de seis ni mayor de quince años de pena
privativa de libertad; este Supremo Tribunal considera que la Sala Penal Superior no rebajó
prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal –rebajó solo un año–,
omitiendo tener en cuenta el derecho penal premial establecido en el Acuerdo Plenario número
cinco – dos mil ocho/CJ- ciento dieciséis, de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho
(fundamento jurídico veintitrés), donde se establece que el Juez podrá r abajar la pena hasta
un sétimo de la pena concreta a imponer, aunado a ello al encausado le alcanza lo señalado en
cuanto a responsabilidad restringida por la edad, previsto en el artículo veintidós del Código
Penal vigente al momento de los hechos, lo que a criterio de este Sala Suprema debe darse
sobre el mínimo legal, bajo la observancia y aplicación estricta de los principios de
proporcionalidad, razonabilidad y humanidad de las penas. La pena concreta impuesta al
acusado por la comisión del delito de tenencia ilegal de armas en agravio del Estado debe
reducirse a tres años y siete meses de pena privativa de la libertad, por lo que a la fecha se
encuentra compurgada y estando el encausado sufriendo carcelería corresponde ordenar su
inmediata libertad.

4.13. Por último, la reparación civil se rige por el principio del daño causado, cuya unidad
procesal –civil y penal–, protege el bien jurídico en su totalidad, así como a la víctima, y debe
guardar proporción con el daño causado, sin que en la concreción de su monto deban
advertirse las posibilidades económicas del responsable o su situación personal, en tanto que
esta se orienta a reparar e indemnizar al agraviado por el daño generado por la conducta del
responsable; en ese sentido, se advierte que el monto por concepto de reparación civil –cuatro
mil nuevos soles– se encuentra acorde al peligro que originó el encausado al portar un arma de
fuego sin licencia, más aun cuando tenía conocimiento que ello configuraba delito.

DECISIÓN:

Por estos fundamentos declararon:

1. HABER NULIDAD en la sentencia conformada de fecha dieciocho de marzo de dos mil quince,
expedida por la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de Lima obrante a fojas
trescientos ochenta, en el extremo que condena a José Luis Salazar Velásquez como autor del
delito Contra el Patrimonio – Robo Agravado en agravio de persona en proceso de
identificación; imponiéndole ocho años de pena privativa de la libertad; fijaron mil soles el
monto que por concepto de reparación civil deberá pagar el sentenciado a favor de los
agraviados en proceso de identificación; [ver numeral 4.7 del cuarto considerando de la
presente ejecutoria] y REFORMÁNDOLA: ABSOLVIERON al referido procesado de la acusación
fiscal por el delito de robo agravado, en agravio de persona en proceso de identificación.

2. NO HABER NULIDAD en la sentencia conformada de fecha dieciocho de marzo de dos mil

quince, expedida por la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de Lima obrante a
fojas trescientos ochenta, en el extremo que condena a José Luis Salazar Velásquez como autor
del delito contra la Seguridad Pública – Tenencia Ilegal de Armas, en agravio del Estado.

3. HABER NULIDAD en la misma sentencia, en el extremo que impuso a dicho encausado cinco
años de pena privativa de libertad efectiva por el delito contra la seguridad pública –tenencia
ilegal de armas– en agravio del Estado [ver numeral 4.12 del cuarto considerando de la
presente ejecutoria]; y REFORMÁNDOLA: le IMPUSIERON tres años y siete meses de pena
privativa de libertad, que con el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el diez de
agosto de dos mil trece, vencerá el nueve de marzo de dos mil diecisiete; la misma que a la
fecha se tiene por compurgada.

4. DISPUSIERON su inmediata libertad siempre y cuando no exista en su contra otro mandato

de detención o detención preventiva emanado por autoridad competente; ORDENARON la
anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia de la
tramitación del presente proceso por el delito de robo agravado, y el archivo definitivo de la
causa en este extremo; Oficiándose; NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene y los
devolvieron

SS.
Hinostroza Pariachi
Ventura Cueva
Pacheco Huancas
Cevallos Vegas
Chávez Melia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL PERMENTE
R.N. 3004-2012, CAJAMARCA

En aplicación del principio de mínima intervención el ejercicio del Ius Puniedi debe operar
cuando las demás alternativas de control han fallado, es decir, que carece de sentido la
intervención del Derecho Penal cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o
instrumentos jurídicos que permiten la solución del conflicto lo más satisfactoriamente posible
tanto para el imputado como para la sociedad.
Lima, trece de febrero de dos mil catorce.

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del encausado Alejandro
Douglas Morí Chávez del seis de julio de dos mil doce, obrante a fojas ochocientos veintitrés;
interviniendo como ponente el señor Juez Suprema Pariona Pastrana; con lo expuesto por el
señor Fiscal Supremo en lo Penal; y

CONSIDERANDO.

PRIMERO. Que, el procesado Mori Chávez en su recurso formalizado de fojas ochocientos

treinta y ocho, sostiene que la pericia contable no fue validada en el nuevo juicio oral, mediante
debate pericial, siendo la mencionada pericia del año dos mil seis; los recibos de teléfono sobre
los que se realizó la pericia, no están cancelados por la Municipalidad Distrital de Yonán-
Tembladera, sino con su propio peculio, lo cual no generó perjuicio económico a la empresa
telefónica o la entidad municipal; canceló los meses de octubre y noviembre del dos mil dos, a
excepción del mes de diciembre, debido a que el recibo fue entregado recién en el mes de
febrero del año siguiente, cuando ya no desempeñaba el cargo en el municipio, por lo cual no
existe delito.

SEGUNDO. Que, según la acusación fiscal de fojas ciento noventa y dos, se imputa al
encausado Alejandro Douglas Mori Chávez que durante su gestión como Alcalde de la
Municipalidad de Yonán – Tembladera, en circunstancias que trasladó las oficinas de dicha
Municipalidad hacia su domicilio, indebidamente trasladó la línea telefónica de la entidad edil,
asignada con el número cincuenta y siete sesenta quince, efectuando llamadas telefónicas de
carácter personal a los países de Argentina e Italia, durante los meses de octubre, noviembre y
diciembre del dos mil dos, situación que conllevó a que al Municipio le restrinjan el servicio del
uso del servicio telefónico.

TERCERO. Que, existe consenso que el Derecho Penal debe ser un instrumento de última ratio
para garantizar la pacífica convivencia de la sociedad, previa evaluación de su gravedad y de
acuerdo a las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la
sociedad un momento determinado, de tal manera que en la legislación comparada se ha
mencionado que “El Derecho Penal constituye uno de los medios de control social existentes en
las sociedades actuales. La familia, la escuela, la profesión, los grupos sociales, son también
medios de control social, pero poseen un carácter informal que los distingue de un medio de
control jurídico altamente formalizado como es el Derecho Penal. Como todo medio de control
social, éste tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables,
acudiendo para ello a la amenaza de la imposición de distintas sanciones para el caso de que
dichas conductas se realicen; pero el Derecho Penal se caracteriza por prever sanciones en
principio más grandes -las penas y medidas de seguridad-, como forma de evitar los
comportamientos que juzga especialmente peligrosos -los delitos-. [Santiago Mir Puig, Derecho
Penal- Parte General, Editorial REPPERTOR, octava edición, Barcelona dos mil ocho, página
cuarenta]. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la sentencia número doce guión
dos mil seis guión Pl oblicua TC, el Derecho Penal debe representar el medio o recurso más
gravoso para limitar o restringir el derecho a la libertad de las personas y, por tanto, debe
reservarse para las violaciones más intolerables, en este sentido, se tiene que cuando el
Derecho Penal se erige como la última ratio supone que la sanción penal no debe actuar
cuando exista la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos de control social
menos severos.

CUARTO. En esta línea argumentativa se tiene que el Derecho Penal está enmarcado en el
principio de mínima intervención, lo que supone que el ejercicio del poder de punición tiene que
ser el último recurso disuasivo que puede utilizar el Estado para controlar desmanes
transgresores de la vida en comunidad. Este principio, es admitido unánimemente por la
doctrina penal-según el cual “el Derecho Penal ha de reducir su intervención a aquello que sea
estrictamente necesario en términos de utilidad social general” [Silva Sánchez, Jesús María,
Aproximación al Derecho penal contemporáneo. Segunda edición. Editorial B de F, Montevideo-
Buenos Aires, dos mil diez, pagina trescientos noventa y tres]. En aplicación de este principio el
ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando las demás alternativas de
control han fallado, es decir, que carece de sentido la intervención del Derecho Penal cuando
existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para
restablecer el orden jurídico, como las sanciones propias del Derecho Administrativo o del
Derecho Civil, que permiten la solución del conflicto lo más satisfactoriamente posible tanto
para el imputado como para la sociedad. Es así, pues, como el Derecho Penal muestra el
carácter subsidiario, respecto de las otras ramas del ordenamiento jurídico, lo cual resulta
fundamental al momento de abordar un caso concreto.

QUINTO. En la misma línea debemos referirnos al principio de lesividad que señala que en la
aplicación de la norma penal, no basta la antijuricidad formal, es decir la mera contradicción
entre el comportamiento y aquella norma, sino que debe existir la vulneración del bien jurídico,
sea por lesión o puesta en peligro, conforme lo prevé el artículo IV del Título Preliminar del
Código Penal, que señala que “la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro
de bienes jurídicos tutelados por ley”: sin embargo, no cualquier lesión o puesta en peligro
tiene aptitud para activar el sistema penal, sino solo aquellos comportamientos sumamente
reprochables y no pasibles de estabilización mediante otro medio de control social menos
estricto; en ese sentido, para la materialización de un delito se requiere que el sujeto activo
haya cometido un hecho lo suficientemente grave como para ser objeto de represión penal y no
un simple desliz disciplinario.

SEXTO. En un plano estrictamente dogmático, lo acabado de mencionar tiene su correlato en la

teoría de la imputación objetiva, en virtud de cuyos fundamentos se tiene que la configuración
de la tipicidad atraviesa un filtro de valoración por el cual alcanzan el nivel de una conducta
típica sólo aquellos comportamientos que expresen el significado de una relevancia social, o que
produzcan una “perturbación social” en el sentido objetivo [Jakobs, Günther, La imputación
objetiva en Derecho penal, traducción de Manuel Canción Metió, Grijley, Lima mil novecientos
noventa y ocho, página veintidós y siguientes], de lo contrario la intervención del Derecho penal
plasmada en la imputación jurídico-penal no reflejaría las, expectativas normativas de la
sociedad por una genuino protección penal.

SÉTIMO. También es necesario precisar que en los argumentos [ratio decidendi] que
constituyen la fundamentación de la Ejecutoria Suprema del tres de marzo de dos mil ocho,
obrante a fojas trescientos treinta y tres, se precisó que la conducta del recurrente configuró el
uso indebido de línea telefónica, lo cual ha sido reconocido por éste, criterio que se mantiene,
no obstante dicha infracción no tiene transcendencia necesaria para ser susceptible de sanción
penal, esto es, que si bien la misma constituye un comportamiento contrario a la norma [utilizar
la línea de una institución pública para fines personales], la respuesta del ordenamiento jurídico
tiene como última ratio al Derecho Penal, medio de control social, que está reservado para
conductas sociales sumamente reprochables, situación que no se enmarca la conducta del
encausado Morí Chávez, la cual a toda luces, configura una infracción normativa que debe
resolver en la vía administrativa.

OCTAVO. En el presente caso, se tiene que la Contraloría General de la República [fojas treinta
y dos] constató que el recurrente y sus familiares fueron objeto de agresión física, y que bienes
de la Municipalidad fueron dañados por los pobladores y como consecuencia de ello, el
encausado Morí Chávez -como titular de la entidad edil-, trasladó el Despacho de los asuntos
municipales a su domicilio, lo cual describió el Jurado Nacional de Elecciones -fojas veintinueve-
, dejando en libertad al mencionado procesado para determinar el lugar donde atendería al
público, a fin de no suspender la atención a los pobladores, situación que conllevó a que
también se trasladará la línea telefónica afectada de la entidad municipal al domicilio del
recurrente, que luego utilizó para realizar llamadas telefónicas nacionales e internacionales de
carácter personal; imputación que es aceptada por el referido encausado en la sesión audiencia
del cuatro de julio de dos mil doce, obrante a fojas ochocientos catorce, conducta reprobada
jurídicamente porque no es aceptable que se haga uso indebido de la línea telefónica de la
institución para realizar llamadas sobre asuntos particulares; sin embargo, ello en el contexto
social que se desarrolló, lo hace pasible de sanciones administrativas, pero no penales porque
el hecho en sí mismo no produce una “perturbación social” que dote de relevancia penal a la
conducta de manera que justifique una intervención drástica del Derecho Penal mediante la
pena. Precisamente, por no transgredir las barreras mínimas que habilitan la actuación del
Derecho Penal, y mereciendo la conducta practicada claramente una sanción de corte
administrativa, es que en atención al principio de última ratio, corresponde absolver al
encausado Morí Chávez de la acusación fiscal por el delito imputado.

NOVENO. A lo anterior debe agregarse que el Ministerio Público postuló el delito de peculado de
uso previsto en el primer párrafo del artículo trescientos ochenta y ocho del Código Penal;
debiéndose precisar que si bien el comportamiento del recurrente se enmarcaría en dicho
presupuesto, en y virtud de los considerandos precedentes, tal conducta no es pasible de
represión penal, pues dada su intranscendencia, en el contexto social que se desarrolló, existen
otros medios de control social menos rigurosos, pero no por ello menos efectivos que el
Derecho Penal, que deben ser activados previamente.

Por estos fundamentos: declararon HABER NULIDAD en la sentencia del seis de julio de dos mil
doce, obrante a fojas ochocientos veintitrés, que condenó a Alejandro Douglas Mori Chávez
como autor del delito contra la Administración Pública, en su modalidad de peculado de uso
indebido de bienes públicos, en agravio de la Municipalidad Distrital de Yonán- Tembladera, a
dos años de pena privativa de libertad suspendida por el período de un año, bajo reglas de
conducta, y fijó en un mil nuevos soles la cantidad que por concepto de reparación civil deberá
pagar a favor de la citada municipalidad, más los intereses legales; reformándola:
ABSOLVIERON a Alejandro Douglas Morí Chávez de la acusación fiscal por el referido delito y
citada agraviada; ORDENARON: la anulación de sus antecedentes penales y judiciales
generados como consecuencia del presente proceso, y el archivo definitivo de la causa; y los
devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo Morales Parraguez por goce vacacional de la
señora Juez Supremo Barrios Alvarado.

SS.
VILLA STEIN
PARIONA PASTRANA
NEYRA FLORES
MORALES PARRAGUÉZ
CEVALLOS VEGAS

1. Principio de legalidad. "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que
al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
 inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley"
(artículo 2, numeral 24, inciso d, Constitución). Así también se expresa el artículo II del
Título Preliminar del Código Penal. Este es el principal límite de la violencia punitiva que
el sistema penal del Estado ejercita, se trata de un límite típico de un Estado de
Derecho. Esta violencia se realiza bajo el control de la ley, de manera que toda forma
de violencia ilícita que provenga del sistema penal (torturas, ejecuciones extrajudiciales,
desapariciones forzadas, etc.) deberán ser consideradas conductas prohibidas . Felipe
Villavicencio Terreros6.

2. Principio de la necesidad o de mínima intervención. El Estado sólo puede

emplear la pena cuando está en situación de explicar su necesidad para la convivencia
social para mantener el orden democrático y social establecido (artículo 43,
Constitución). En un Estado social, el Derecho Penal se legitima sólo cuando protege a
la sociedad, pero si su intervención resulta inútil, entonces perderá su justificación. Por
eso, este principio conduce a la exigencia de utilidad. Al referirse a este principio, la
jurisprudencia nacional expresa que "el principio de Mínima Intervención del derecho
penal es compatible con la del Estado Social, rechazándose la idea de un Estado
represivo como protector de los intereses de las personas; ello enlazaría con la tradición
liberal que arranca Beccaria y que postula las humanización del Derecho Penal: se parte
de la idea de que la intervención penal supone una intromisión del estado en la esfera
de libertad del ciudadano, que sólo resulta tolerable cuando es estrictamente necesaria
- inevitable- para la protección del mismo ciudadano. Sabemos que la pena es un mal
irreversible y una solución imperfecta que debe utilizarse cuando no haya más remedio.
Por ello, el Derecho Penal sólo debe intervenir en la vida del ciudadano en aquellos
casos donde los ataques revisten gravedad para los bienes jurídicos de mayor
trascendencia. Las ofensas menores son objeto de otras ramas del ordenamiento
jurídico. Aquí no se trata de proteger a los bienes jurídicos de cualquier .peligro que los
aquejan ni buscándolo a través de mecanismos más poderosos, sino de "programar un
control razonable de la criminalidad, seleccionando los objetos, medios e instrumentos".
Por eso, para que intervenga el Derecho Penal - junto a sus graves consecuencias- su
presencia debe ser absolutamente imprescindible y necesaria, ya que de lo contrario
generaría una lesión inútil a los derechos fundamentales. Así, supondría una
vulneración de este principio, si "el hecho de que el Estado eche mano de la afilada
espada del Derecho Penal cuando otras medidas de política social puedan proteger
igualmente e incluso con más eficacia un determinado bien jurídico". Este principio de
la necesidad de la intervención estatal es, pues, un límite importante, porque permite al
mismo tiempo evitar las tendencias autoritarias y ubicar al Derecho Penal en su

6
En Límites a la función punitiva estatal.
verdadera posición dentro del ordenamiento jurídico. La ley no se transforma en un
instrumento al servicio de los que tienen el poder punitivo, sino que las leyes penales,
dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho sólo se justifican en la tutela de
un valor que necesita de la protección penale. No será suficiente determinar la
idoneidad de la respuesta, sino que además es preciso que se demuestre que ella no es
reemplazable por otros métodos de control social menos estigmatizantes. Estos límites
a la función punitiva estatal, deben ser tomadas siempre en cuenta por el legislador. Un
aumento exagerado de criminalización de conductas, puede convertir al Estado en uno
policial en el que sería insoportable la convivencia. En este orden de ideas, este
principio tiene derivaciones que deben ser tomadas en cuenta por el Estado cuando
dispone intervenir y sancionar ciertas conductas.

De acuerdo al principio de lesividad u ofensividad, para que una conducta sea

considerada ilícita no sólo requiere una realización formal, sino que además es
necesario que dicha conducta haya puesto en peligro o lesionado a un bien jurídico
determinado. Se le identifica con la máxima "nullum crimen sine inuria". Jurisprudencia:
"El principio de lesividad en virtud del cual, en la comisión de un delito tiene que
determinarse, según corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto pasivo que haya
sufrido la lesión (Roxin, 1999 p. 67) o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la
norma penal, de allí que el sujeto pasivo siempre es un elemento integrante del tipo
penal en su aspecto objetivo; por lo tanto al no encontrase identificado trae como
consecuencia la atipicidad parcial o relativa; en consecuencia para la configuración del
tipo penal de hurto agravado es imprescindible individualizar al sujeto pasivo, titular del
bien o bienes muebles afectados, de lo contrario resulta procedente, la absolución en
cuanto a este extremo se refiere "Si se obviara este principio, el de intervención mínima
sería un límite demasiado vago. Por el contrario, con la existencia de este principio se
debe precisar qué es lo protegido y, con ello, el Estado intervendría limitando su
función punitiva. Cuando nos referimos a la protección de bienes jurídicos, no nos
referimos a la protección de todos los bienes jurídicos. Por ello, aquí juega un papel
importante el principio de fragmentariedad y de subsidiaridad. "El concepto de "bien
jurídico" es, pues, más amplio que el de "bien jurídico - penal". No sólo el Derecho
Penal puede intervenir exclusivamente en su protección, sino también otros medios de
control social. En el mismo sentido la jurisprudencia nacional: "Debe de tenerse en
cuenta que la protección de bienes jurídicos no sólo se alcanza a través del Derecho
Penal, sino que a ello ha de cooperar el instrumental de todo ordenamiento jurídico". La
intervención del Estado sólo se legitima cuando protege intereses que deben reunir dos
notas esenciales: primero, estos intereses deben ser abarcados por la mayoría de la
sociedad y no una parte de ésta; y segundo, hay que tener en cuenta que una
intervención penal sólo se justifica si se hace con la finalidad de, proteger bienes
 jurídicos esenciales para el hombre y la sociedad. Según el principio de lesividad,
"ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo
menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o
parcialmente ajeno, individual o colectivo". Este principio no sólo expone la función que
debe cumplir el Derecho Penal, sino que también limita y circunscribe la intervención
punitiva del Estado. Además, este principio tiene una gran importancia en un Estado
Social, Democrático de Derecho, y comprende las siguientes consecuencias: Primero,
todos los preceptos penales deberán por principio, proteger bienes jurídicos. Pero tal
protección se debe entender que actúa ante la puesta en peligro o la lesión del bien
jurídico. Segundo, un Estado no puede pretender imponer un moral, una política o una
religión, ya que esto depende de una elección libre del ciudadano. Por ello, las penas
no deben de recaer sobre el ejercicio de tal libertad; más bien debe ser lo contrario, es
decir, sobre las que afectan el ejercicio de la independencia y autonomía ética, religiosa
o política. Tercero, debido a que la potestad punitiva del Estado debe estar al servicio
de la mayoría de los ciudadanos, se debe tutelar intereses que pretenda toda la
sociedad y no un grupo determinado.

3. El principio de proporcionalidad en sentido estricto7 (AMAG, 2008). En lo

referente a la ponderación en sentido estricto, la misma tiene tres fases: la
ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. Sólo una vez realizada
la valoración de las tres fases es que se podrá crear lo que vendrá a ser la regla de
precedencia condicionante. El primer paso es definir el grado de afectación de los
derechos fundamentales. Para ello nos basamos en la clasificación que ha sido realizada
por ALEXY en tres niveles: “afectación leve”, “afectación media” y “afectación intensa”.
En el caso de la Ley mencionada, los derechos en conflicto son por un lado el Derecho
a la paz de la sociedad colombiana, que se materializaría en el derecho de todo
ciudadano a gozar de un ambiente seguro en el que no existiera un conflicto. Por otro
lado, el derecho de las víctimas a la verdad, entendido como el derecho a conocer los
pormenores de la afectación de derechos fundamentales; de justicia, entendido como el
derecho de obtener una sanción equivalente al daño causado; y reparación, que es el
derecho de la víctima por excelencia a recibir una compensación económica por los
daños sufridos como consecuencia del delito. La aprobación de la ley significaría una
afectación leve al derecho a la verdad, pues los guerrilleros se obligarían a confesar los
crímenes cometidos, sin que existiera un proceso exhaustivo en el cual se pudiera
averiguar la exactitud de todas las violaciones de derechos humanos que fueron
perpetrados por ellos; una afectación intensa al derecho a la justicia, porque implicaría

7
LOPERA MEZA, Patricia, “Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales”,
en El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Ministerio de Justicia, Quito, 2008,
pp. 269-306.
 una rebaja de penas substancial, por debajo incluso del mínimo legal. De otro lado, la
misma de no ser aprobada, significaría una afectación intensa al derecho a la paz, toda
vez que el conflicto armado seguiría existente y podrían producirse nuevos crímenes
que afectarían a la sociedad en su conjunto; sin embargo, dicha desaprobación no
implicaría una afectación al resto de derechos, pues los mismos se mantendrían
incólumes al esperar que el proceso penal siga su curso. El segundo, siguiendo la teoría
de ALEXY, es acudir a la denominada fórmula de los pesos, en ella se asigna un
determinado valor a la afectación de los derechos fundamentales, siendo que existirían
tres factores fundamentales para poder realizar la ponderación: el peso abstracto del
principio (cuánto vale el principio en la sociedad concreta), el peso concreto del mismo
(cuál es el peso de la afectación: intensa 3, media 2, y leve 1), y la seguridad de la
afectación del principio (certeza de que el principio será afectado)8.

8
STC. Exp. N° 008-2012-PI/TC y Ej. Supr. Cas. N° 335-2015-El Santa, ponente: Hinostroza Pariachi.