CENTRO UNIVERSITÁRIO VILA VELHA – UVV

CURSO DE DIREITO

Natasha Oliveira Gomes Lima

Ação Penal nos crimes contra a dignidade sexual – Lei

12.015/09

VILA VELHA
2010
 Natasha Oliveira Gomes Lima

Ação Penal nos crimes contra a dignidade sexual – Lei

12.015/09

Monografia apresentada ao Centro

Universitário Vila Velha - UVV, do
curso de graduação em Direito,
como requisito de nota para
obtenção do título de bacharel em
Direito.

Orientador: Profº. Espc. José

Augusto Farias de Souza

VILA VELHA
2010
 Natasha Oliveira Gomes Lima

Ação Penal nos crimes contra a dignidade sexual – Lei

12.015/09

Aprovada em ________ de __________________ de 2010.

COMISSÃO EXAMINADORA

_______________________________________
Profº. Espc. José Augusto Farias de Souza
Centro Universitário Vila Velha – UVV
Orientador

________________________________________
José Renato S. Martins
Centro Universitário Vila Velha – UVV
 AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador Professor José Augusto Faria de Souza por me conduzir no

desenvolvimento desta pesquisa.
DEDICATÓRIA
 A Deus por estar sempre me ajudando.
Aos meus pais e meu irmão pelo carinho,
atenção e dedicação que tem comigo

RESUMO

As ações penais surgiram quando o Estado chamou para si o poder de

resolução de conflitos não podendo aplicar uma sanção sem que houvesse
uma lei a qual determinasse que aquele fato fosse um crime. Com isso teria
que haver todo um processo para no final dele ser aplicado uma sanção.

O Ministério Público passou a ser o órgão do Estado responsável para adentrar

com as ações penais públicas e privadas.

Os crimes contra os costumes eram via de regra de ação penal privada com
exceção quando o crime era praticado com violência real ( Sumula 608 STF)
seria ação penal pública incondicionada ; quando a vitima ou seus pais não
podiam prover as despesas do processo caso que seria de ação penal pública
condicionada a representação e quando o crime era praticado com abuso de
pátrio poder ou na qualidade de tutor, curador e padrasto seria de ação de
ação pública incondicionada.
Com o advento da nova Lei 12.015/09 que alterou os crimes contra os
costumes passando a ser chamado de crimes contra a dignidade sexual , as
ações penais passaram via de regra a serem públicas condicionadas a
representação com exceção dos crimes praticados contra vulneráveis que será
de ação penal pública incondicionada. Algumas modificações foram benéficas
para o réu devendo retroagir e outras mais gravosas não retroagindo.

Palavras Chaves: Estado - juiz; ações penais;crimes contra os costume; Lei

12.015/09

Sumário

1 INTRODUÇÃO............................................................................. 7
2 Conceito........................................................................ 8
2.1 Fundamento............................................................... 10
2.2 Ação penal pública............................................................. 10
2.3.1 Ação penal pública incondicionada 11
2.3.2 Ação penal pública condicionada à representação 12
2.3.3 Ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da 13
Justiça
2.4 Ação penal privada 14
2.4.1 Ação penal privada exclusiva e ação penal provada 15
personalíssima
2.4.2 Ação penal privada subsidiária da pública 16
3 Condições da Ação 18
3.1 Condição genérica...................................... 18
3.2 Condição específica............................ 23
4 Princípios que norteiam a ação penal.............. 25
4.1 Princípios da ação penal pública.......................................... 25
4.2 Princípios da ação penal privada 28
5 Ação penal nos crimes antes e depois da Lei 12.015/09 32
5.1 Ação penal nos crimes contra os costumes antes da vigência da Lei 34
12.015/09
5.2 Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual após o advento da 34
Lei 12.015/09
5.2.1 Da vigência da sumula 608 do STF 35
5.2.2 Das principais alterações estabelecidas pela Lei 12.015/09 37
6 Conclusão 41
7 Referências 43
7

Introdução

Esta monografia pretende abordar as modificações promovidas pela nova Lei

12.015/09 – crimes contra a dignidade sexual- antes denominados de crimes
contra os costumes.

No capitulo 1 desta monografia começarei explicando que a justiça era feita de

forma autônoma não havia leis que aplicassem sanções cada um fazia a justiça
com as próprias. O estado chamou então para si a administração dela surgindo
assim a ação. Muitas teorias surgiram a fim de explicar a natureza jurídica dela.
Em um segundo momento falarei dos tipos de ações existentes.

No capitulo 2 falarei das condições das ações que podem ser genéricas
existentes tanto no processo civil como no processo penal que são:
legitimidade da parte , interesse de agir , possibilidade jurídica do pedido e a
justa causa embora essa seja adotada por uma corrente minoritária. Podem ser
especificas como a representação do ofendido e a requisição do Ministro da
Justiça.

No capitulo 3 mostrarei os principais princípios que regem as ações penais

públicas – indivisibilidade, obrigatoriedade ou legalidade, oficialidade,
indisponibilidade e instranscendência- e as ações penais privadas –
oportunidade ou conveniência, disponibilidade, indivisibilidade e
instranscendência-.

No capitulo 4 discorrerei sobre a ação penal nos crimes contra os costumes

antes da vigência da lei 12.015/09 que eram via de regra de alçada privada e a
ação penal depois da vigência da lei 12.015/09 que modificou os crimes e os
tipos de ações já que agora via de regra a ação é pública condicionada a
representação.
8

2. Conceito de Ação:

Antes de o Estado passar a administrar a justiça, ela era feita de forma

autônoma, ou seja, a pessoa que se sentisse ofendida com a pratica de algum
ato ou que achasse que seu patrimônio tinha sido violado ou sofresse alguma
ameaça ou lesão usava dos seus próprios meios para se fazer justiça.

Ao momento em que o Estado proibiu que se fizesse justiça pelas próprias

mãos passou ele então, a ser o detentor do monopólio, ou seja, não poderia
mais haver a autodefesa e autotutela sem que o Estado participasse dela , sem
que ele regulasse as regras. O Estado chamou para si o poder de resolução
dos conflitos impedindo que se aplica uma pena ou uma sanção sem antes
passar por todo um processo. O nulla pone sine judice e o nulla poena sine
juducio são os princípios constitucionais que proíbem que se aplique uma
sanção penal sem que antes se passe pelo Estado- Juiz através de um
processo na qual serão observadas suas normas. (Tourinho Filho, 2010)

O ilustre doutrinador Paulo Rangel leciona:

“Na medida em que o Estado proibiu o fazer justiça pelas
próprias mãos (cf.art.345 CP), assumindo. Por inteiro, o
monopólio da Justiça, mister se faz dar ao cidadão um
instrumento para que ele possa reclamar o que é seu. Esse
é o direito de ação” ( 2010, pg. 211)

O direito de ação surge então no momento em que o Estado - Juiz assume ser
o detentor da administração da justiça , ou seja, o juis puniendi pertence a ele
agora ficando de modo subjetivo e abstrato este direito enquanto não se
infringi uma normal legal penal. No momento em que uma ação viola essa
normal legal penal já estabelecida anteriormente ( principio da reserva legal),
aquele direito que antes era subjetivo e abstrato modifica-se para objetivo e
concreto.

A partir desse momento surge para o Estado a "pretensão punitiva ", ou seja,
surge para ele o direito de fazer atuar a lei penal.
9

Muitas foram as teorias existentes que surgiram para tentar explicar qual a
natureza jurídica do direito de ação. A primeira delas foi a teoria civilista na qual
a ação era o próprio direito material que se postulava em juízo, isto é, não
havia diferença entre direito material e direito de ação.

Consideravam o direito de ação como o direito material em movimento Em

desacordo com essa teoria surge a polêmica entre o Windscheid e Muther.
Widscheid (1856) afirmava que a ação não era o direito exigido em juízo mas a
violação de um direito preexistente que fazia surgir então o direito de ação.

Muther (1857) já afirmava que a ação não era um direito do autor contra o réu
mas sim um direito contra o Estado, já que foi este que assumiu a
administração da justiça distinguindo o direito de ação do direito material.

Surge outra teoria do Adolph Wach ( 1885) na qual o direito de ação estava
condicionado a existência de um direito material. Porém para ele, só existia
direito de ação para quem tinha um direito concreto de agir, ou seja, para quem
recebe uma sentença favorável daquele direito material violado ou interesse
juridicamente protegido.

Surge Chiovenda (1903) com a teoria do direito potestativo na qual a ação é

um direito autônomo contra o réu e não contra o Estado, já que este é quem
tem que atribuir o direito.

Por ultimo, surge o Degenklob e Plóz ( final do século XIX) , com a teoria,
abstrata dando o direito de ação mesmo aqueles que não possuíam o direito
material, pois o réu poderia obter improcedência do pedido mas não poderia
que lhe fosse negado o seu direito de ação.

Com essa pequena explicação, da natureza jurídica da ação, podemos dizer

que hoje a ação é um direito subjetivo, autônomo, abstrato, determinado e
específico.
10

2.1 Fundamento

O Estado - Juiz no momento em que assumiu o monopólio da justiça, proibindo

os particulares de fazerem justiça pelas próprias mãos, fez surgir o direito de se
dirigiram a ele - representado por seus órgãos incumbidos da administração da
justiça - para reclamarem o seu direito que foi violado.

O renomado doutrinador Fernando da Costa Tourinho explica:

“ E exatamente nessa proibição imposta pelo Estado aos
particulares de fazerem justiça com as próprias mãos
repousa o fundamento do direito de ação.” (2010 pg. 351)

O direito de ação foi consagrada assim pela Constituição Federal da República

em seu art. 5 inciso XXXV no qual diz:

" A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a

direito".( Brasil 2010)

A Constituição Federal é a lei soberana, ou seja, o que ela estipular não se

pode deixar de cumpri. Logo o Poder Judiciário não poderá deixar de analisa
ação interposta mesmo que seja para julgá-la improcedente. O cidadão tem o
direito de fazer uso do Poder Judiciário toda vez que sentir que seu direito foi
violado. Nenhuma lei poderá impedir esse direito consagrado na Constituição
da República.

2.3 Ação Penal Pública

A ação penal pública é a regra no processo penal, ou seja, caso o crime

previsto no Código Penal não estipule outro tipo de ação será esta sempre
pública. O titular da ação é o Ministério Público.
"Art 100 CP - A ação penal é pública , salvo quando a lei
expressamente a declara privativa do ofendido." ( Brasil
2010)
11

O Estado não poderia deixar a mercê do cidadão se este queria ou adentrar

com ação penal nos crimes que afetam a segurança do Estado. É dever do
Estado - Juiz de manter a ordem social e promover a justiça já que este proibiu
a vingança privada e o exercício arbitrário das próprias razões. A única
exceção é no caso do crime de ação penal privada não qual por afetar a vida
intima do ofendido o Estado deixou a vítima optar se propõe ação penal ou
não.

Existem duas espécies de ação penal pública: a incondicionada na qual o

Ministério Público não necessita da autorização de ninguém para propô-la e a
condicionada a representação do Ministro da Justiça ou do representante do
ofendido, que depende que este autorize a propositura da ação em certos
crimes específicos no ordenamento jurídico.

2.3.1 Ação Penal Pública Incondicionada

O Código Penal estipulou como sendo regra a ação penal pública

incondicionada. Tem início por meio da denúncia do Ministério Público.

A denúncia deverá conter a exposição do fato criminoso com todas as suas

circunstâncias, ou seja, como ocorreu, qual foi o crime que cometeu, em que
circunstância, em que local, em que tempo, se houver participe ou co-autoria,
qual foi o modo de execução e os dados que poderiam implicar em alteração
da pena ,como por exemplo, as agravantes , atenuantes, as qualificadoras etc.
Também deverá qualificar o acusado com seu nome, prenome , estado civil,
apelido e tudo que puder ajudar mais a individualizar o acusado ; classificação
do crime e o rol de testemunhas se assim for necessário.

O Ministério Público antes de oferecer a denúncia e recebido o inquérito policial

pode requerer novas diligências se assim achar necessário para melhor
elucidação do crime.
12

Caso o Ministério Público entenda que o fato descrito no Inquérito Policial é

atípico, ou que esteja presente alguma excludente de ilicitude, ou já foi extinta
a punibilidade , ou ainda , não há indícios o suficiente para a caracterização da
materialidade e autoria, poderá pedir o arquivamento do Inquérito Policial.

O juiz poderá concordar com esse pedido do promotor e ordenar o

arquivamento, ou caso este não concorde remeterá o Inquérito Policial ao
Procurador - Geral de Justiça que poderá concordar com o promotor no
arquivamento do Inquérito sendo obrigado o juiz a cumpri-lo, ou discordando do
promotor poderá ele mesmo oferecer denúncia ou designar que outro promotor
faça.

2.3.2 Ação Penal Pública Condicionada à Representação

Nos crimes de ação penal pública condicionada a representação, para que o

Ministério Público possa oferecer denúncia ou para que haja a instauração do
inquérito policial é necessária a manifestação de vontade da vitima ou de seu
representante legal. Essa representação tem natureza jurídica de condição de
procedibilidade chamado por alguns autores de delatio criminis postulatória.

Uma vez manifestada a vontade da vitima de oferecer denúncia o Ministério

Público volta a atuar diretamente na ação penal. A vítima ou seu representante
legal só poderá se retratar até o oferecimento da denúncia pelo promotor.
Depois de oferecida a denuncia pelo Ministério Público e exercendo ele a sua
titularidade na ação penal não pode mais a vítima ou seu representante legal
desistirem de propor ação penal.

O prazo para que a vítima ou seu representante legal exerça seu direito de
representação é de 6 (seis) meses contado do dia em que tomaram
conhecimento da autoria do crime. Caso a vítima seja menor de 18 anos e não
conte para o seu representante legal quem foi o autor do crime poderá este
quando completar a maioridade requerer o oferecimento da denúncia mesmo
que os 6 meses já tenha passado , pois só adquire capacidade para este ato
ao completar 18 anos.
13

O prazo para que o Ministério Público ofereça a denúncia é de 5 dias caso o

réu esteja preso e de 15 dias se estiver solto. Esses prazos começam a contar
da data do recebimento do inquérito ou caso não aja Inquérito Policial da data
em que tiver recebido a representação.

Havendo duas ou mais vítimas de um mesmo crime cometido por um mesmo

infrator e caso apenas uma delas queria representar contra ele, apenas essa
vítima fará jus ao seu direito de oferecer representação.

2.3.3 Ação Penal Pública Condicionada à Requisição do Ministro da Justiça

Existem certos crimes, como por exemplo, os cometidos por estrangeiros

contra brasileiros fora do Brasil ; os crimes contra a honra cometidos contra o
chefe de governo estrangeiro; crime de injúria praticado contra o Presidente da
República entre outros, que só serão processados caso haja requisição do
Ministro da Justiça para o oferecimento da denúncia.

O Código de Processo Penal silenciou a respeito do prazo que deve ser feita a
requisição. Por isso autores como Tourinho Filho(2010) e Guilherme de Souza
Nucci (2008) lecionam que poderá ser feita a requisição a qualquer tempo
desde que não tenha extinto a punibilidade.

O doutrinador Eugenio Pacelli de Oliveira expõe:

“No que se refere, porém, à requisição do Ministro da
Justiça, é bem ao ver que a lei ( art.38CPP) não prevê prazo
decadencial para o seu oferecimento,sendo ela possível,
portanto, enquanto não prescrita a pretensão punitiva”
(2010, pg. 124)

Há duas correntes doutrinárias a respeito da possível retratação da requisição.

Tourinho Filho diz que não seria possível já que o artigo 25 do Código de
Processo Penal não coloca a retratação da requisição do Ministro da Justiça
14

somente a da representação. Explica Tourinho:

“Ora, se o legislador quisesse ,também, tornar retratável a
requisição ministerial, tê-lo-ia feito no próprio corpo do at.25
ou em parágrafo.” ( Edição 2007 pg. 459)

Guilherme de Souza Nucci entende que é possível já que, o art.25 prevê a

retratação da representação por analogia poderia se conceder para a
requisição. Leciona o autor:
“Quanto à possibilidade de retratação da requisição, cremos
admissível. É verdade que a lei menciona ser retratável, até
a oferta de denuncia, apenas a representação (art. 25 CPP),
embora não vejamos qualquer óbice de se aplicar, por
analogia, o mesmo dispositivo à requisição” (2008, pg. 201)”

2.4 Ação Penal Privada

Há crimes que afetam tão intimamente a vida privada do ofendido que o Estado
passou a legitimidade da ação para o ele ou seu representante legal. Isto
porque, poderia causar um maior dano a vítima do que a impunidade do crime.

Esses crimes de ação penal privada têm caráter privatístico já que a qualquer
momento antes da sentença , pode a vítima desistir da ação privada.

A peça inicial será a queixa-crime. Os requisitos da denúncia serão os mesmos

usados para esta.

É possível que haja perdão do ofendido para o querelado depois de iniciada a

ação penal e antes de haver trânsito em julgado da sentença condenatória.

Existem três tipos de ação privada: exclusiva,a personalíssima e a subsidiária

da pública.

2.4.1 Ação Penal Privada Exclusiva e Ação Penal Privada Personalíssima

Neste tipo de ação o ofendido ou seu representante legal é quem tem o direito
15

de propô-la. O Código Penal é que estipula em relação a cada crime qual será
o de ação penal privada com a expressão "somente se procede mediante
queixa" no final de cada crime ou capítulo do Código.

Caso o ofendido morra antes ou depois de iniciada a ação penal por ele, as
pessoas enumeradas no art. 31 do Código Processo Penal poderão dar
prosseguimento.
"Art 31 - No caso de morte do ofendido ou declarado
ausente por decisão judicial , o direito de oferecer queixa ou
prosseguir na ação passará ao conjugue , ascendente,
descendente ou irmão."( Brasil 2010)

Não precisa seguir essa ordem numerada pelo artigo acima. Poderá o
descendente em vez do conjugue continuar a ação entretanto , se aparecer
mais de uma pessoa com o direito de queixa ai o cônjuge terá direito sobre os
demais elencados no art. 31 do CPP e os parentes próximos direito de
preferência aos parentes mais antigos conforme o próprio art.36 dispõe.
"Art.36- Se comparecer mais de uma pessoa com direito de
queixa, terá preferência o conjugue, e, em seguida, o
parente mais próximo na ordem de enumeração constante
do art. 31 , podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir
na ação caso o querelante desista da instância ou a
abandone." ( Brasil 2010)

O prazo para exercer o direito de queixa é 6 ( seis) meses contado do dia em

que soube quem foi o autor do crime. O artigo 38 CPP diz que poderá ser
estipulado outro prazo em contrário mas para a isso deverá a lei estipular
,como por exemplo, o artigo 529 do CPP que estipula o prazo de 30 dias ,
contados da homologação do laudo, para oferecer queixa depois de requerido
a busca e apreensão e o exame pericial no crime contra a propriedade
imaterial.

No caso de morte do ofendido ou declarada a ausência ,o prazo continuará

sendo de 6 (seis) meses , porém é necessário fazer algumas ressalvas. Se o
ofendido, 6 (seis) meses antes de morrer soube quem foi o autor do crime,
16

tinha capacidade processual e não ofereceu queixa não poderá as pessoas

elencadas no art. 31 CPP oferecê-la, pois houve decadência do direito do
ofendido. Diferentemente acontece se o ofendido 6 (seis) meses antes de
morrer sabe quem foi o autor do crime mas não tinha capacidade processual ,
o prazo para o oferecimento da queixa será contado a partir da data em que
uma das pessoas elencadas no art. 31 CPP soube do fato.

A queixa somente poderá ser oferecida em juízo. .

A ação penal privada personalíssima só poderá ser intentada pela própria

vitima. Mesmo que ela não tenha capacidade para o oferecimento da queixa
não pode o seu representante legal oferecê-la. Em caso de falecimento do
ofendido antes ou depois do início da ação penal, não poderá haver a
substituição para a propositura ou prosseguimento ; será ela extinta caso já
tenha começado.

Só há um crime no Código Penal que cabe ação penal privada personalíssima ,

o de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento- art. 256 do
Código Penal.

2.4.2 Ação Penal Privada Subsidiária da Pública

O Ministério Público é quem tem a legitimidade para propor ação penal pública
devendo promovê-la dentro dos prazos do art. 46 “caput”, e § 1, do CPP.

"Art.46- O prazo para oferecimento da denúncia, estando o

réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão
do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e
de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último
caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial
(art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do
Ministério Público receber novamente os autos.

§ 1o Quando o Ministério Público dispensar o inquérito

policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-
á da data em que tiver recebido as peças de informações ou
17

a representação" ( Brasil 2010)

Caso o promotor não promova a ação dentro desses prazos, a titularidade

passa para o ofendido ou seu representante legal, que poderá apresentar
queixa, substituindo assim a denúncia do Promotor. Esse direito do ofendido ou
de seu representante legal de oferecer queixa é decadencial, ou seja, tem ele
o prazo de 6 (seis) meses a contar da data em que venceu o prazo do
Ministério Público para oferecer denúncia, havendo indícios de autoria e prova
de materialidade do delito.

É importante frisar que não será concedido o perdão -art. 105 do CP- e nem
ocorrerá a perempção - art. 60 do CPP- pois só é admitido nos crimes que se
procede mediante queixa. Não é o que ocorre já que os crimes de ação penal
privada subsidiária da pública, têm início com a denúncia.

O direito de ação surge quando o Estado monopoliza a administração da

justiça, proibindo o exercício arbitrário das próprias razões, passando ele assim
através de um procedimento denominado processo passar a exercer seu papel
de fazer justiça. Com isso surge os tipos de ações penais cabíveis de acordo
com os crimes. Se afetam muito a vida íntima privada do ofendido é ação penal
privada . Se não afeta será ação penal pública como via de regra.

Capitulo 3 - Condições da Ação

18

As condições da ação podem ser gerais e específicas. As gerais são aquelas

usadas tanto no processo civil como no processo penal , ou seja, são as
essências para qualquer propositura de uma ação . Entre elas a legitimidade da
parte, a possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir.

O artigo 395 do Código de Processo Penal estabelece que a rejeição da

denúncia ou da queixa ocorrerá quando esta for manifestamente inepta ou
faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação, ou ainda
faltar justa causa para o exercício da ação penal.

As condições específicas são aquelas exigidas pela lei penal ou processual

penal em determinadas hipóteses como por exemplo, no crime de injúria se o
Promotor sem autorização da parte ofendida oferece denúncia para a
propositura da ação penal esta não poderá ser aceita pelo juiz ,pois falta a
condição de procedibilidade especifica – artigo 145 do Código Penal.

3.1 Condição Genérica

São três as condições genéricas da ação: legitimidade da parte, interesse de

agir e possibilidade jurídica do pedido.

• Legitimidade da Parte
No pólo ativo, o Estado é sempre o responsável pelo direito de punir (jus
puniend), sendo ele representado pelo Ministério Público. A lei em seu
artigo 100 do Código Penal confere ao ofendido o direito de querer ou não
punir o infrator nos casos de ação penal privada.
Art 100 A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a
declara privativa do ofendido.
§2 A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do
ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.( Brasil,
2010)

Como diz o doutrinador Júlio Fabrinne Mirabette

ocorre na hipótese o que se denomina legitimação extraordinária
ou substituição processual em que a lei autoriza alguém a
19

propor a ação em nome próprio na defesa de interesse alheio,

no caso do Estado. (2003, pg. 91)

Em todos os outros casos em que a lei não expressa que o direito é do

ofendido o Ministério Público (órgão responsável pela representação do
Estado) será a parte legitima para a propositura da ação penal. Acontece que
excepcionalmente existe um caso em que mesmo a ação penal sendo pública
o ofendido pode adentrar no pólo ativo da ação penal quando o Ministério
Público não oferecer a denúncia no prazo legal determinado pela lei. É o que
diz o artigo 100, § 3º do Código Penal – A ação de iniciativa privada pode
intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece
denúncia no prazo legal.

No pólo passivo temos o denunciado, aquele que cometeu alguma infração

penal e que nesse primeiro momento não precisa da certeza que este infringiu
uma lei penal. O que é necessário para ter legitimidade neste pólo e o juiz
poder dar provimento a propositura da ação penal é a possibilidade de provas
existências para que possa haver a condenação. Como explica o doutrinador
Julio Fabrinne Mirabette:
Na verdade, a legitimação passiva, no processo penal, resulta da
participação do denunciado no fato objeto da denúncia, previsto
como crime. Assim, a existência dessa condição da ação, havendo
um mínimo de indícios contra o autor da infração, só pode ser
verificada após a instrução probatória.( 2003, pg.92)

É necessário também que se tenha legitimidade ad processum , ou seja, a

capacidade para estar em juízo sendo representado no caso dos menores de
18 anos pelos seus pais, tutores e curadores e, no caso de morte ou ausência
do ofendido o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, conforme art.31 do
Código de Processo Penal. Faz-se necessário lembrar ainda a capacidade
postulatória para promover a ação e praticar os atos do processo.

• Interesse de Agir
20

O Estado é o responsável para exercer o direito de punir. O poder judiciário é

o órgão responsável para esse exercício logo ao adentrar com uma ação no
judiciário tem que existir uma necessidade, utilidade e adequação para a
provocação do Estado.

A necessidade como mesmo diz o doutrinador Fernando Capez ( ed.12 pg.

104) é inerente ao processo penal , tendo em vista a impossibilidade de se
impor pena sem o devido processo legal. Exemplo, quando o crime já houver
prescrito, não há nenhuma necessidade para a propositura da ação, já que não
poderia mais o réu ser submetido ao cumprimento da pena.

A utilidade refere-se na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o

interesse do autor (Fernado Capez 2010 pg.104). Caso o autor não tem provas
suficientes para comprovar a autoria do crime, ou sofreu uma lesão mas não
consegui identificar o acusado,ou ainda ao tempo de propor a ação até o seu
termino com a condenação do acusado e a imposição da pena já irá ter
ocorrido a prescrição. Ou seja,todos os casos que ao analisar a ação poderia
ser constatado a inutilidade da provocação do meio judicial. Deve-se aqui
ressaltar que não fala em inutilidade de valor do patrimônio sofrido ou da lesão
sofrida , mas sim da inutilidade que seria provocar o Judiciário para no final do
processo não poder cumprir o interesse do autor na ação adentrada por ele.

Ada Pellegrini (1999) diz que interesse adequação se coloca na ação penal
condenatória, em que o pedido deve necessariamente ser a aplicação da
sanção penal sob pena de caracterizar-se a ausência da condição.

A adequação está em uma possível aplicação da sanção penal, ou seja , dando

provimento a ação penal e esta a formação do processo, será pedido uma
aplicação de pena, seja de multa , restritiva de direito , privativa de direito ou
prestação de serviços .

• Possibilidade Jurídica do Pedido

21

Nas palavras de Paulo Rangel (2010) possibilidade jurídica do pedido significa

a providencia que o outro pede ,na hipótese,deve esta prevista em lei para que
a ação seja regularmente exercida. O pedido do autor que está previsto no
ordenamento jurídico, sendo inadmissível atendimento de um pedido que não
encontra arrimo na lei. O fato narrado deve ser típico ( descrito em norma penal
incriminadora) e o pedido ministerial deve ser admissível no direito.

O judiciário é o órgão responsável pela solução de um conflito existente mais

propriamente dito no processo penal pela punição do infrator em uma sanção
penal. Contudo, para que o judiciário possa exercer sua função, o pedido
jurídico deve ser possível, ou seja, não é possível pedir a punição de uma
pessoa que não cometeu um ilícito penal descrito pela lei com imposição de
uma sanção penal. Como diz o artigo, 1º do Código de Penal: Não há crime
sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Para que a ação seja regularmente exercida, o pedido do autor deve ser
juridicamente possível, ou seja, deve estar previsto em lei sendo inadmissível
um pedido que não encontra respaldo no ordenamento jurídico. Logo o fato
narrado deve ser típico –descrito em norma penal incriminadora- e o pedido
aceito pelo Direito. Por exemplo, se o denunciante foi denunciado pelo
Ministério Público pelo crime de roubo simples com pena de reclusão de 4
(quatro) a 8 (oito) anos, não pode o Ministério Publico pedir a condenação em
25 anos de reclusão, sendo este primário e de bons antecedentes criminais.

O doutrinador Fernando Capez (2010 ) faz uma ressalva importante ao lecionar

a fim de não confundir a análise dessa condição da ação com a do mérito, a
apreciação da possibilidade jurídica do pedido deve ser feita sobre a causa de
pedir (causa petendi), considerada em tese, desvinculada de qualquer prova
porventura existente.

Não pode ser analisada na possibilidade jurídica do pedido se o autor

realmente sofreu aquela lesão ou não se o denunciado a praticou ou não, ou se
22

estava amparado com alguma cláusula excludente de ilicitude. Essas questões

deverão ser discutidas no mérito.

• Justa Causa

Existem alguns doutrinadores embora minoritários que aderem a justa como

condição genérica da ação. Entre eles podemos citar Paulo Rangel, Afrânio
Silva Jardim e Marcelus Polastri Lima.

Paulo Rangel (2010) diz que o inquérito policial deve dar ao Ministério Público
suporte, base para que seja oferecida a denúncia a fim de que não haja uma
imputação infundada, desconectada das informações do Inquérito Policial. Por
exemplo, um inquérito policial instaurado para averiguar a morte do infrator do
crime de roubo feito por um policial, com prisão em flagrante. Neste caso
depois de apurados os fatos e visto que todo a ação do policial foi dentro dos
limites da lei: uso de arma oficial; voz de prisão do infrator; um único disparo;
depoimento do lesado pelo crime de roubo; testemunhos que assistiram a ação
do policial e presenciaram o infrator atirando contra o agente da lei etc. Este
não tiver um mínimo de prova para sustentar a denuncia que o policial praticou
um fato ilícito embora típico e culpável deverá, o Inquérito Policial ser arquivado
por ausência de justa causa.

Nas lições do doutrinador Afrânio Silva Jardim (2003) a justa causa funciona
como uma verdadeira condição para o exercício da ação penal condenatória.
Em contrapartida Ada Pellegrini(1999) ressalta que a doutrina processual
penal brasileira costuma apresentar a “justa causa” ( ou fumins boni júris) ,
como idoneidade do pedido, como interesse de agir na ação penal
condenatória.

A justa causa é um suporte probatório mínimo que deve lastrear toda e

qualquer acusação penal , ou seja, deve-se ter um mínimo de provas ou de
indícios para que a ação ao ser oferecida , seja julgada procedente pelo Poder
Judiciário. Importante ressaltar que essa análise será feita superficialmente
sem entrar na questão de mérito.
23

3.2 Condições Específicas

O direito penal e o direito processual penal exigem para certos crimes

condições específicas para o Ministério Público oferecer a denúncia e para a
ação ser reconhecida procedente pelo Poder Judiciário. Podemos citar as mais
conhecidas como : a requisição do Ministro da Justiça nos crimes de ação
penal pública condicionada e a representação do ofendido nos crimes de ação
penal privada .

Existem certos crimes no Código Penal que a lei trouxe uma condição
especifica para que o Ministério Público ofereça a denúncia e apure o crime.
Isso porque como diz o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (2008) para
alguns poucos casos, previu-se que haja a participação discricionária de órgão
do Poder Judiciário, conferindo autorização para a atuação do Ministério
Público, diante da complexidade do tema e da conveniência política de se levar
o caso a apreciação do Poder Judiciário.

É o caso do crime contra a honra do Presidente da República ou do chefe de

governo estrangeiro (art.145 § único do Código de Penal); nos delitos
praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art.7,§3); em
determinados crimes praticados através da imprensa – calúnia , difamação e
injúria- ( art.23 I, com art.40 , I , a, da Lei 5.250 de 9-2-1967) e no
entendimento para reger conflito ou divergência com o Brasil, praticado por
agente civil quando não houver co-autor militar ( art.122, com art.141, do CPM)
– Julio Fabrinne Mirabette ed. .18 pg. 103

Mesmo que o Ministério Público fique sabendo do crime e pelo princípio da

obrigatoriedade promova a denúncia com todos os fatos narrados e as provas
necessárias para comprovar à autoria não poderá ele fazer sem a requisição
do Ministro da Justiça caso ao contrário será arquivado a denúncia ou o
inquérito policial.
24

Outra condição específica é a representação do ofendido nos crimes de ação

penal privada. Este é uma espécie de pedido autorização em que a vítima, seu
representante legal ou curador nomeado para a função expressam o desejo de
que a ação seja instaurada, autorizando a persecução penal.
(MIRABETTE,2003 )

O direito de representação só pode ser feito pela vitima ou por seu

representante legal ( os pais , tutores ou curadores ou na ausência destes o
curados especial nomeado de ofício ou a requerimento do Ministério Público
pelo juiz), no caso dos menores de 18 anos ou os que não tiverem o devido
discernimento como por exemplo: o débil mental.

No caso de morte do ofendido ou ausência declarada judicialmente, o direito de

representação é transferido para o conjugue, ascendente, descendente ou
irmão ( art.24 §1do Código de Processo Penal).

A representação poderá ser dirigida ao juiz desde que haja elementos

suficientes para instruir a denúncia, ao Ministério Público ou a autoridade
policial.

O art.395 do Código de Processo Penal diz que a denúncia ou queixa será

rejeitada quando faltar condição para o exercício da ação, logo a representação
do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça é condição específica faltando
está será rejeitada a denúncia ou a queixa.

Com a revogação do art.43, do Código de Processo Penal, tanto as condições

especificas como as genéricas ficaram abrangidas como sendo um
englobamento pelo rol do art. 385 do Código de Processo Penal.
Capitulo 4 – Princípios que norteiam a ação penal

Existem alguns princípios que regem a ação penal pública e ação penal privada.
Abordaremos os principais princípios que regem as ações penais.

4.1- Princípios da ação penal pública

A classificação de um doutrinador para outro pode modificar um pouco com inclusão

e exclusão de princípios, mas de uma maneira geral e ampla podemos destacar
cincos os princípios que regem a ação penal pública : o da legalidade ou
obrigatoriedade, da indisponibilidade, da oficialidade, da intrasncendência e da
indivisibilidade.

• Principio da Oficialidade:
Ao se cometer uma infração penal surge para o Estado o dever de punir , a
pretensão punitiva, o jus puniend , pois é ele o detentor da administração da
justiça. O Ministério Público através do poder conferido a ele pelo Estado passa
a ser o responsável pelo direito de punir.

O doutrinador Fernando da Costa Tourinho no seu livro Processo Penal –ed.29

pg.330- leciona sobre o assunto explicando que como a ação penal pertence ao
Estado e este não pode estar em juízo, dada a sua qualidade de pessoa jurídica,
institui órgãos com essa finalidade: os órgãos do Ministério Público. Daí dizer que
o Ministério Público tem o exercício da ação penal, mas esta não lhe pertence e
sim ao Estado.

A Constituição da República Federativa de 1988, lei soberana, no seu art. 129

expressa as funções institucionais do Ministério Público entre elas a competência
para promover privativamente a ação .O art. 24 do Código de Processo Penal diz
que nos crimes de ação penal pública , esta será promovida por denúncia do
Ministério Público . Pode-se assim verificar que a lei confere a oficialidade ao do
Ministério Público sendo este um órgão estatal.
 • Principio da Indisponibilidade
Uma vez instaurada a ação penal pública não pode o Ministério Público desistir dela.
Como esclarece Paulo Rangel (2010) a ação penal , uma vez proposta em face de
todos os autores do fato ilícito , não permite ao Ministério Público desistir do
conteúdo material da lide, pois seu mister é apenas perseguir em juízo aquilo que é
devido à sociedade pelo infrator da norma; porém, o direito de punir pertence ao
Estado-juiz. Portanto, não pode dispor, o Ministério público, daquilo que não lhe
pertence.

O próprio legislador ao dispor no art.42 do Código Processo Penal expressa que o

Ministério Público não poderá desistir da ação penal. E essa proibição chega a
estender a parte recursal, conforme se vê do art.576 do CPP: O Ministério Público
não poderá desistir de recurso que haja interposto.

O doutrinador Fernando da Costa Tourinho leciona

Nada impede quem no direito a ser constituído, seja tal princípio
amenizado, permitindo-se ao Ministério Público, em determinadas
situações, desistir da ação penal, ensejando, assim, a extinção do
processo sem julgamento do mérito, como na hipótese de ser
inafastável a prescrição pela pena a ser concretizada na sentença,
ou se de todo a prova acusatória for imprestável. ( 2007, pg.331)

Esse princípio nada mais é que um desdobramento do princípio da obrigatoriedade

já que se o Ministério Público tem obrigação de propor a ação penal pública ele não
pode depois desistir de continuar na ação iniciada por ele mesmo.

• Principio da Indivisibilidade
O Ministério Público tendo o seu dever de propor a ação penal não pode escolher
quais dos indiciados serão processados caso exista mais de um na mesma ação. É
o que diz o art. 48 do Código de Processo Penal (2010): “a queixa contra qualquer
dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público valerá
pela sua indivisibilidade”.

Entretanto alguns doutrinadores consideram a aplicação da divisibilidade nas ações

públicas já que o Ministério Público pode optar por processar apenas um dos
ofensores, optando por coletar maiores evidências para processar os demais.
(CAPEZ , 2010)

Esse princípio tem aplicabilidade nas ações penais públicas embora o art. 48 fale só
da queixa (ação penal privada) esquecendo da representação. Indiciados
logicamente ele não poderia tendo provas suficientes escolher qual destes iria
oferecer denunciar.

• Princípio da Intranscendência
No Brasil vigora a intranscendência da ação penal, ou seja, só poderá ser proposta a
ação penal contra a pessoa a quem se imputa a prática do delito.

• Princípio da Obrigatoriedade ou Legalidade

O Ministério Público tem o dever legal de propor a ação penal quando presentes os
requisitos necessários são eles: o fato típico, ilícito e culpável ou que tenha
elementos que possa iniciar a persecução penal.

A ação penal deverá expor os fatos criminosos, com todas as suas circunstâncias, a
qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a
classificação do crime e , quando necessário , o rol de testemunhas (art. 41 do
Código de Processo Penal , 2010)

O doutrinador Paulo Rangel (2010) leciona que embora alguns doutrinadores falem
em principio da legalidade o seu entendimento é de que qualquer obrigatoriedade
somente pode surgir na medida em que é instituída por lei. Assim a expressão mais
técnica e de acordo com o texto constitucional é a obrigatoriedade da ação penal -
art.5, Inciso II da Constituição Federal de 1988:” ninguém poderá ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

O principio está exposto no art.24 do Código de Processo Penal quando este diz que
nos crimes de ação penal pública , esta será promovida por denúncia do Mistério
Público, mas dependerá , quando a lei exigir , de requisição do Ministro da Justiça,
ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representa-lo.
Para alguns doutrinadores como Paulo Rangel(2010) e Fernando Capez(2010) o
princípio também está inserido de uma forma implicitamente no art.28 do Código de
Processo Penal, quando o legislador fala do arquivamento do inquérito policial. Nas
palavras de Paulo Rangel “o dever de agir existe sempre. Seja para propor a ação
penal, seja para arquivar os autos do inquérito”. ( 2010, pg.219)

Nas lições do doutrinador Fernando Capez :

Identificada a hipótese de atuação, não pode o Ministério Público
recusar-se a dar inicio à ação penal. Há, quanto a propositura desta,
dois sistemas diametralmente opostos: o da legalidade ( ou
obrigatoriedade), segundo o qual o titular da ação está obrigado a
propô-la sempre que presente os requisitos necessários, e o da
oportunidade, que confere a quem cabe promovêl-a certa parcela de
liberdade para apreciar a oportunidade e a conveniência de fazê-lo.
(2010, pg.106)

Esse princípio é absoluto, ou seja, toda vez que tiver indícios de autoria e prova da
materialidade quanto a pratica de um fato típico e desde que não esteja presente
nenhuma causa extintiva de punibilidade o Ministério Público tem o dever de propor
a ação a penal.

A Lei dos Juizados Especiais trouxe a relativização da obrigatoriedade quando

admitiu a transação penal nos crimes de menor potencial ofensivo com pena de
reclusão de até 2 (dois) anos . Paulo Rangel leciona em seu livro curso de processo
penal :
O legislador da Lei 9.099/95 , ao estabelecer a transação penal
(art.76) permitiu ao Ministério Público deixar de propor a ação penal,
mesmo que o fato seja típico. Ilícito e culpável , e presentes todas as
condições para o regular exercício da ação penal pública. Neste
caso,deve sim, o Ministério Público oferecer proposta de transação
penal, desde que ausente qualquer condição negativa do § 2 do
art.76 da mencionada lei. ( 2010 pg.219)

4.2 - Princípios que norteiam a ação penal privada

Podemos destacar quatro princípios que regem a ação penal privada: o da
oportunidade ou conveniência, da disponibilidade, da indivisibilidade e o da
intranscendência.

• Princípio da Oportunidade ou da Conveniência

Diferentemente do que ocorre na ação penal pública na qual o Ministério Público tem
o dever de propor a ação penal, na ação privada o ofendido pode escolher se
propõem ação ou não. Geralmente os crimes que o Código Penal elegem como de
ação penal privada são os que afetam a esfera íntima do ofendido, ou seja, às vezes
a vítima vai ter um maior sofrimento, um maior constrangimento se propor a ação
penal.

Por isso o Estado permitiu que em virtude dessa particularidade de afetar a esfera
íntima da vítima que esta escolhesse se iria dentro de um prazo decadencial de 6
(seis) meses ,que a lei confere se oferecer ou não a queixa .

Paulo Rangel (2010) diz que recebendo indenização pela prática do crime não
significa dizer que houve abdicação ao direito de propor ação penal , pois o
recebimento de indenização é mero ato de ressarcimento, de repercussão cível, que
não influência na esfera penal, perdendo o ofendido interesse de agir na esfera civil.

Nos juizados especiais (crimes de menor potencial ofensivo) esta regra sofre
exceção pois caso haja acordo civil homologado pelo juiz acarretará renúncia ao
direito de propor ação penal já que a homologação de acordo é uma causa extintiva
de punibilidade.

Conclui-se que nas ações penais privadas quem irá decidir se o Estado irá exercer o
jus puniend é a vitima por afetar a esfera íntima, privada dela.

• Principio da Disponibilidade
Nas ações privadas, o ofendido pode prosseguir ou não com a ação, pois é ele o
titular exclusivo dessa ação. Paulo Rangel (2010) leciona no seu livro Curso de
Processe Penal, o fato de ter iniciado a ação penal, porque lhe era conveniente e
oportuno, não significa que, durante o curso desta ação, o ofendido não possa dela
desistir. Pode. Pois, a qualquer tempo, ser-lhe-á lícito conceder ao réu (querelado) o
perdão ou abandonar o processo, perimindo a ação.

São duas as maneiras que o ofendido pode dispor da lide: através do perdão ou da
perempção. O perdão expresso no art. 105 do Código Penal (2010), no qual só
poderá ser concedido nas ações penais privadas exclusivas e personalíssimas, não
podendo neste caso estender as ações penais privadas subsidiárias da pública, já
que o código é enfático em dizer que só nos crimes em que se procede mediante
queixa.

O perdão poderá ser judicial ou extrajudicial e deverá ser aceito pelo querelado para
que possa produzir efeitos, caso ao contrário à ação irá continuar tramitando. Há
duas formas do perdão: tácito quando o ofendida pratica um ato que é incompatível
com a vontade de prosseguir a ação ,como por exemplo, convida o autor da infração
para a festa de batismo de sua filha e a expressa, quando constar da declaração nos
autos ou termos assinados pelo ofendido ou por procurador com poderes especiais.

A perempção irá ocorrer quando o ofendido abandona a ação, ou seja, deixa de

produzir certos atos que faz com que se presuma o desinteresse do querelado de
prosseguir com a ação penal.

Portanto diferentemente da ação penal pública o querelante pode dispor da ação

privada proposta dede que esta não seja subsidiária da pública.

• Principio da Indivisibilidade
Decorre do art.48 do Código de Processo Penal (2010) , o qual dispõe que a queixa
proposta contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos , ou
seja, se o ofendido resolve propor ação penal privada não poderá ele escolher qual
dos autores do crime que irá oferecer a ação. Por exemplo, se A é vitima do crime
de injúria praticado por B ,C e D ao propor a ação penal todos serão processados
não podendo a vitima escolher entre estes três qual deles ela quer oferecer queixa.
Em razão desse princípio dispões os artigos 49 e 51 do Código de Processo Penal
(2010), que renúncia ao exercício do direito de queixa quanto a um dos autores da
infração e o perdão concedido a um dos querelados se estenderá aos demais salvo
se o querelado recusar o perdão.

• Princípio da Intranscendência
Consagrado no art.5 XLV da Constituição Federal de 1988 nenhuma pena passará
da pessoa do condenado, ou seja, a ação penal só poderá ser proposta perante a
pessoa do acusado aquele que praticou a infração penal e não sobre os seus
responsáveis.

Dentre os princípios citados acima estes são os mais relevantes, importantes

quando estudamos as ações penais públicas e as ações penais privadas.
Capitulo 5- Ação penal nos crimes antes e depois da Lei 12.015/09

Em 7 de agosto de 2009 os crimes contra os costumes passou a ser denominado de

crimes contra a dignidade sexual ( Lei.12.015/09) vindo a alterar os tipos de ações
penais propostas , a legitimidade , as condutas e as penas dos crimes.

Antes da vigência desta lei o estupro (art.213 do CP) só podia ser cometido contra a
mulher ; agora tanto o homem como a mulher pode ser vítimas. O atentado violento
ao pudor (art.214 do CP) foi unificado ao crime de estupro. A ação penal que antes,
via de regra era privada agora passa a ser pública condicionada a representação.

Por conseguinte, pode-se perceber que houve mudanças significativas e que as

dúvidas quando a aplicação, ao contexto, e a interpretação surgiram. As discussões
quando ao novo tema tem levantado novas linhas de raciocínio que serão mostradas
a seguir.

5.1 Ação Penal nos crimes contra os costumes antes da vigência Lei 12.015/09

Os crimes contra os costumes enumerados no titulo VI do Código Penal via de regra

eram de ação penal privada. Isto porque, o legislador por saber que são crimes que
afetam tanto a intimidade da vitima deixou para que essa escolhesse se iria ou não
querer propor ação penal.

No capitulo I do Código Penal temos o crime de estupro – só a mulher pode ser

vitima- (art.213), atentado violento ao pudor ( art.214) , posse sexual mediante
fraude ( art.215), atentado ao pudor mediante fraude ( art.216) e o assedio sexual
( art.216-A). No capitulo II temos a corrupção de menores (art.218). Todos esses
crimes só se procediam mediante queixa, ou seja, eram crimes de ação penal
privada. Porém existiam duas exceções : quando a vítima ou seus pais não
poderiam prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos
indispensáveis à manutenção própria ou da família ( art.225 § 1, I, CP) e se o crime
era cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou
curador ( art.225 § 1,II, CP). Nesses dois casos ação seria pública sendo que na
primeira exceção a ação seria pública condicionada a representação.

Quando os crimes dos capítulos I e II citado acima resultarem lesão corporal de

natureza grave ou morte a ação era pública incondicionada. Também era
considerada pública incondicionada, quando a vítima for menor de 14 anos; alienada
ou débil mental e o agente conhecia essa circunstância, e quando a vítima por
qualquer outro motivo não possa oferecer resistência.

Na época o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 608 que manifestou o

entendimento de que no crime de estupro havendo violência real a ação penal é
pública incondicionada. Isto porque, como o art.101 do Código Penal diz que :
quando a lei considera como elemento ou circunstância do tipo legal fatos que por si
mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação aquele, desde que, em
relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público. O
STF entendeu que o estupro seria um crime complexo e que o art.101 prevaleceria
sobre o art.225 do Código Penal.

Paulo Rangel no seu livro curso de processo penal faz a seguinte ressalva:
Há que se ressaltar que a regra do art.101 do citado diploma é despicienda,
pois a regência da natureza da ação penal é feita pelo art.101 da lei penal.
Sem falarmos que o estupro do qual resulta lesão leve não é crime complexo
e, portanto, não poderia ter sua disciplina pelo art.101 CP.
Assim não sendo o estupro com violência real (lesão leve) crime complexo,
não há que se falar no art.101 CP, e , mesmo no caso do estupro com
resultado de lesão grave, a disciplina da ação é do próprio art.225 CP.
Portanto, a natureza da ação penal (estupro com resultado de lesão grave ou
morte) é pública incondicionada e de iniciativa privada, tratando-se de crime
de estupro com resultado de lesão leve (violência real). ( 2009, pg.288)

Fernando da Costa Tourinho (2007) entende que o crime de estupro pode ser um
crime complexo em sentido amplo e não em sentido estrito como no latrocínio no
qual há a fusão de duas figuras delituosas (furto e o homicídio). Ele entende que o
crime de constranger alguém mediante violência ou grave ameaça – art.146 do CP -
acrescido com os elementos mulher e conjunção carnal – art.213- poderia formar um
crime complexo em sentido amplo já que só esses elementos do art.213, por si só,
não constituiriam crimes. Acontece que o Código Penal não adotou o conceito amplo
de crime complexo e sim o estrito como se pode ver na redação do art.101 do CP.

Embora o crime fosse complexo em sentido estrito a regra do art.101 do Código

Penal não poderia ser aplicada em face do que já contem o art.225 do CP que é
norma especial. E como se sabe norma especial prevalece sobre norma geral.

Como as ações penais nos crimes contra os costumes eram, em regra, privadas e
rege o principio da indisponibilidade surgia uma questão: Quando a vítima, que já
manifestou seu interesse em propor a ação vem a falecer no curso do processo sem
deixar os sucessores processuais previsto no art.31 do CPP ? A reposta era
simples: ocorreria a perempção conforme o art.60 , II, do CP. Mesmo que a vítima
tenha a todo tempo manifestado seu interesse em punir o acusado, ela morrendo e
não deixando sucessores processuais , o Estado nada iria fazer e o agressor ficaria
impune pois não vigora na ação privada o principio da obrigatoriedade.

Portanto, mesmo que o estado tenha o jus punied, o direito de punir, sendo ele o
detentor da administração da justiça, o legislador entendeu que os crimes contra os
costumes afetam tanto a intimidade da vítima que na época transferiu esse direito
de escolha de punir ou não o acusado para a vítima , ou seja, caso ela não queira
oferecer queixa o delinqüente ficará solto pelas ruas procurando novas vítimas até
que uma delas resolva oferecer queixa e dar continuidade com o processo até o final
para este seja condenado.

5.2 A Ação Penal nos crimes contra a dignidade sexual após o advento da Lei
12.015 /09

A nova lei dos crimes contra a dignidade sexual trouxe modificações quanto
aos crimes e quanto aos tipos de ações penais. O estupro que antes só a mulher
poderia ser vítima agora o homem também pode ser. O atentado violento ao pudor
foi agregado ao tipo penal do estupro. A posse sexual mediante fraude (art.215 CP)
e o atentado violento ao pudor mediante fraude (art.216) foram revogados. Criou-se
um capítulo para tratar exclusivamente dos crimes sexuais contra vulnerável. A ação
penal que antes era privada agora , em regra, passa a ser pública condicionada a
representação.

O capitulo IV do Código Penal na parte de disposições gerais dos crimes contra a

dignidade sexual traz no seu artigo 225 a seguinte redação: Nos crimes definidos
nos capítulos I e II deste titulo, procede-se mediante ação penal pública
condicionada a representação. Não existe mais ação penal de iniciativa
exclusivamente privada nos crimes contra a dignidade sexual.

5.2.1 – Da vigência da Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal

No caso do estupro com resultado de lesão grave ou morte temos dois

posicionamentos a seguir: se entender que este crime continua sendo de ação penal
pública incondicionada como era antes da Lei 12.015/09 não houve nenhuma
mudança com a nova lei – posicionamento que Paulo Rangel adota-Agora se
entender que a nova lei trouxe a ação penal pública condicionada à representação
para este tipo de crime, a situação do réu se torna mais favorável devendo então a
nova lei retroagir

Neste caso a vitima deverá ser chamada em juízo para que manifeste se deseja
punir ou não o réu no prazo decadencial de 30 dias, aplicando analogicamente o art.
91 da Lei 9.099/95.

Surge uma pergunta: Se a vitima de um crime de estupro, maior e capaz, morre.

Quem irá fazer a representação? Conforme a literalidade da lei o crime ficará
impune já que não há como haver representação para adentrar com a ação penal
neste caso.

Paulo Rangel (2010) leciona que diante dos princípios da razoabilidade, da

conformação do legislador ordinário a Constituição Federal, da proibição do
retrocesso processual e da interpretação conforme a constituição deve-se entender
que o crime de estupro quando pratico com resultado de lesão grave ou morte a
ação será pública incondicionada.

O parágrafo único do artigo 225 diz que no caso do crime ser contra menor de 18
anos ou pessoa vulnerável procede-se mediante ação penal pública incondicionada.
Acontece que o caput do art.225 diz que os crimes definidos no capitulo II que são
os crimes contra vulnerável se procedem mediante representação. Houve aqui uma
contradição do legislador.

Paulo Rangel no seu livro curso de processo penal (2010) explica que o legislador
definiu apenas como ação penal pública condicionada a representação os crimes
previstos no capitulo I e que não precisava o legislador no parágrafo único do artigo
225 dizer que era pública incondicionada. Bastava o silêncio para saber que era já
que o art. 100 do Código Penal diz que ação penal será pública, salvo quando a lei
expressamente declarar privada.

Em relação a Sumula 608 do STF Guilherme de Souza Nucci diz que fica eliminada
já que agora o crime contra vulneráveis cometidos com violência grave, leve ou
morte será de ação penal pública incondicionada. Em relação aos maiores e
capazes a ação será pública incondicionada.

Divergindo do posicionamento acima Pedro Henrique Bemerciam e Jorge Assaf

Malully (2010) lecionam que a vigência da Lei 12.015/09 não revogou a Sumula 608
STF, pois sempre que houver violência real a ação penal será pública
incondicionada. Nas palavras dos autores:
A alteração da regra do artigo 225 do Código Penal não afeta as
conclusões do STF, uma vez que não houve modificação da ação penal
dos delitos complexos relacionados com a violência.
Contudo tem-se admitido um entendimento em sentido contrário, ou seja,
com a orientação de que a Sumula 608 do STF teria sido revogado pelo
art.225. Tal posicionamento baseia-se na literalidade desse preceito legal,
dispondo que, nos delitos descritos nos Capítulos I e II do título dos crimes
contra a dignidade sexual, englobando, assim , tanto o estupro simples
como o qualificado (art.213 § 1e 2) a ação penal é pública condicionada.
( 2010, pg.151)
Essa discussão, por enquanto, só está sendo doutrinária, já que o STF ainda não se
posicionou a respeito do tema.

5.2.2 – Das principais alterações estabelecidas pela Lei 12.015/09

O artigo 5 inciso LX da Constituição Federal da República expressa que a lei penal

não retroagirá ,salvo se for para beneficiar o réu. Com a entrada em vigor da nova lei
dos crimes contra a dignidade sexual – Lei.12.015/09- houve algumas mudanças a
favor do o réu.

No caso do estupro simples que antes era de iniciativa privada e agora passa ser de
iniciativa pública condicionada a representação, a primeira vista, não há nenhuma
mudança para o réu já que agora quem é legitimado para promover a ação penal é
primeiro a vitima e depois o Ministério Público e antes do advento da lei 12.015/09
era somente a vitima. Acontece que os princípios que regem a ação penal privada e
ação penal pública são diferentes. Enquanto na pública tem a obrigatoriedade,
indivisibilidade e indisponibilidade na privada tem a conveniência e oportunidade e a
disponibilidade, ou seja, na ação penal privada o querelante podia a qualquer
momento desde que fosse da sua vontade desistir da ação através do perdão e da
perempção. Agora já que o Ministério Público é o legitimado nas ações penais
públicas não poderá o réu aproveitar-se do instituto do perdão nem da perempção.
Logo a modificação promovida pela Lei 12.015/09 é mais grave para o réu não
retroagindo.
.
Com a revogação do art.214 do Código Penal, o atentando violento ao pudor deixou
de ser um crime autônomo e passou a ser conduta do crime de estupro art. 213 do
Código Penal. A lei 12.015/09 trouxe uma conduta mais benéfica já que antes quem
cometia conjunção carnal e ato libidinoso era punido por dois crimes em concurso
material, ou seja, a pena mínima aplicada era de 12 anos de reclusão. E hoje com
esta nova lei a sanção penal varia de 6 a 10 anos de reclusão.
Haverá uma retroatividade da Lei 12.015/09 , já que esta é mais benéfica para o réu.
Essa retroatividade irá atingir os inquéritos, os processos em andamento e os
processos em execução. No inquérito deverá haver a descrição de um crime único
embora possa existir a descrição dos fatos de maneira distinta. Nos processos em
andamento cabe a condenação em só crime de estupro com a fixação da pena
conforme o art.59 do Código Penal.
Art 59 O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra

espécie de pena, se cabível . (Brasil , 2010l)

Caso a pena já tenha sido aplicada cabe ao Tribunal em grau de apelação rever a
pena aplicada e unificar os delitos em estupro. Se o processo encontrar em grau de
recurso especial ou extraordinário não podem os Tribunais Superiores rever a pena
e unificar as infrações. É da competência do juiz da execução penal fazer, caso esta
parte já tenha transitado em julgado. Mas se recursos dito acima versarem sobre a
aplicação da pena neste caso poderá os Tribunais superiores corrigir a pena,
unificando-a. (NUCCI ,2009)

Nos casos em que havia o crime de estupro de vulnerável e a combinação com a lei
especial do crime hediondo (Lei 8.072/90) o réu tinha sua pena aumentada da
metade caso o magistrado seguisse essa orientação. Assim a pena mínima seria de
6 anos aumentada da metade , ou seja, mais 3 anos totalizando 9 anos de reclusão.
Com a vigência da Lei 12.015/09 o art. 217 - A do Código Penal que trata do estupro
de vulnerável é mais favorável para o réu reduzindo a pena para 8 anos de reclusão.
Porém existia uma segunda orientação na qual não se aplicava o artigo 9 da Lei dos
Crimes Hediondos por entender que havia bis idem . Para essa corrente a Lei
12.015/09 é prejudicial para o réu já que a pena do 217-A do Código Penal é de no
mínimo 8 anos de reclusão enquanto no crime quanto os costumes a pena mínima
era de 6 anos.

Já existem julgados a respeito dos temas citados a cima tanto nos Tribunais
Estaduais como nos Superiores :

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

Ementa : Crimes de estupro em continuidade delitiva e de atentado
violento ao pudor em continuidade delitiva, tudo em concurso
material – condenação- apelação- sentença confirmada embargos
de declaração com pedido modificativo- alegação de contradição
entre o acórdão e a constituição federal – lei nova mais benéfica
retroatividade- matéria de ordem publica não ventilada na apelação-
nova redação do artigo 213 do Código Penal- Lei 12.015/09-
alegação de negativa de vigência de lei federal que se acolhe tendo
sido revogado expressamente o artigo 214 do Código Penal não há
que falar em dois tipos penais distintos- exclusão da condenação
por crime de atentado violento ao pudor-continuidade delitiva entre
os crimes de estupro que não fere qualquer dispositivo penal-
embargos parcialmente acolhidos. (TJRS – Des. Fátima Clemente-
Apelação nº 3770/09) – 22/09/09

Tribunal de Justiça de Goiás – 1ª Câmara

Apelação Criminal. Prática de conjunção carnal e outro ato
libidinoso. Materialidade e autoria delitiva. Conjunto de provas
congruente. Manutenção da condenação. Palavra da vítima em
consonância com demais provas. Retroatividade da Lei mais
benéfica. Aplicação das alterações introduzidas pela nova lei
nº12.015/09. Condenação tipo único. aplicação da pena. 1 - Sendo o
conjunto probatório coerente e harmonioso a indicar
condenação,não procede a pretensão absolutória. 2 - A palavra da
vítima, nos crimes sexuais, especialmente quando corroborada por
outros elementos de convicção, tem grande validade como prova,
porque,na maior parte dos casos, esses delitos, por sua própria
natureza ,não contam com testemunhas e sequer deixam vestígios.
3 -Considerando as alterações introduzidas pela Lei n°
12.015/09aos crimes sexuais, e tendo em conta que a conduta de
pratica de ato libidinosos e conjunção carnal se subsumiram no
estupro, constituindo crime de conteúdo múltiplo, bem assim a
aplicação do principio da retroatividade da lei para beneficiar o réu,
deve ser alterada, de oficio, a sentença para aplicar condenação em
tipo único. 4 - Alterando-se a condenação, via de conseqüência,
altera-se também a aplicação da sanção penal, a qualifica fixada,
definitivamente, in caus, em 9 anos de reclusão, a ser cumprida
inicialmente em regime fechado. apelação conhecida provida.
sentença reformada de oficio para alterar a condenação em
aplicação da lei 12.015/09 (novatio legis in mellius), via de
conseqüência, modificando a pena. (TJGO – Des.
RozanaFernandes Camapum – Apelação Criminal 32559-1/213).
08/10/09

Superior Tribunal de Justiça

 HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR,
COMETIDO MEDIANTE VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONDUTA
ANTERIOR À LEI Nº 12.015/09. AFASTAMENTO DA
HEDIONDEZ.AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
CONSTITUCIONALIDADE.ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
EMPREGO DE ARMA.NECESSIDADE DE APREENSÃO.
AFASTAMENTO DA CAUSA DEAUMENTO. 1. A partir do
julgamento do Habeas Corpus nº88.664/GO, houve uma mudança
no entendimento da Sexta Turma, para que não mais se
considerassem hediondos os crimes de estupro ou atentado
violento ao pudor praticados antes da Lei nº12.015/09 quando
cometidos mediante violência presumida. 2. "A não aplicação da
agravante da reincidência evidencia a violação ao artigo 61, I, do
Código Penal, pois inexistente a inconstitucionalidade do dispositivo
que a prevê. O simples reconhecimento da reincidência não importa
em bis in idem,porquanto tão-só visa reconhecer maior
censurabilidade à conduta de quem reitera a prática infracional, após
o trânsito em julgado da sentença em que anteriormente foi
condenado." (AgRg no Resp916657/RS, Relato Desembargadora
convocada Jane Silva, DJ de28.4.08). 3. Prevalece o entendimento na
Sexta Turma desta Cortede que, para incidir a majorante prevista no
art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é indispensável a apreensão
da arma, com a posterior perícia a fim de se constatar sua
potencialidade lesiva. 4. Ordem parcialmente concedida para, de
um lado, afastar a hediondez do crime de atentado violento ao
pudor; de outro, afastando da condenação referente ao roubo o
acréscimo decorrente do emprego de arma, reduzir as penas recaídas
sobre o paciente de 14(quatorze) anos de reclusão, e 48 (quarenta e
oito) dias-multa para12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão,
mais 18 (dezoito) dias multa,mantido, no mais, o acórdão de apelação.
(STJ – Min. OgFernandes – Habeas Corpus 128.648)

Por conseguinte, as modificações promovidas com a vigência da Lei 12.015/09

podem ser de dois tipos: benéficas para o réu, caso em que a nova lei retroagirá
tanto nos inquéritos policias como nos processos em andamento ou findos para
beneficiar o réu e pode ser mais gravosa para o réu, caso em que não retroagirá.
6 Conclusão

Antes da vigência da Lei 12.015/09 os crimes contra os costumes eram em regra, de

ação penal privada. O estupro só podia ter como vítima a mulher. Só era
considerado estupro caso houvesse conjunção carnal. Todos os outros atos
libidinosos diverso da conjunção carnal eram considerados atentado violento ao
pudor.

Não existia um capítulo próprio no Código Penal que tratasse dos crimes contra os
costumes de vulnerável. Existia um artigo ao final dos crimes contra os costumes
que dizia que a violência era presumida contra menores de 14 anos.

Com o advento da Lei 12.015/09 os crimes contra os costumes passaram a ser

denominado de crimes contra a dignidade sexual. O estupro passou a abranger não
só a conjunção carnal como os atos libidinosos e agora tanto o homem como a
mulher podem ser vitimas.

O legislador criou um capitulo exclusivo para tratar os crimes desta espécie contra
os vulneráveis. A pena para o estupro de vulnerável ficou mais gravosa sendo agora
de 8 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão e caso ocorra violência lesão corporal
grave ou morte a pena será respectivamente de 10 (dez) a 20 (vinte) anos e de 12
(doze) a 30 (trinta) anos de reclusão .

A ação penal passou a ser pública condicionada a representação no caso do estupro

de maior e capaz. Pela literalidade da lei mesmo em caso de lesão grave ou morte a
ação é pública condicionada a representação.

Acontece que diante dos princípios da razoabilidade, da interpretação conforme a

constituição e da proibição do retrocesso processual entende-se que a ação seria
pública incondicionada.
Com isso surge uma discussão na doutrina (como ficou demonstrada nesta
monografia): A sumula 608 do STF tem validade depois do advento da Lei
12.015/09? Existem doutrinadores que confirmam a validade da sumula e outros que
dizem que ela não tem mais validade. Os tribunais superiores ainda não se
posicionaram quanto ao tema.

Outra modificação promovida pela Lei é no estupro de vulnerável com a combinação

da lei dos crimes hediondos. Para o magistrado que seguisse essa orientação a lei
nova é mais benéfica já que a pena é de 8 ( oito) anos de reclusão. Já para os
magistrados que não seguiam essa orientação a lei nova é mais grave comparada
com a antiga visto que a pena antes era de 6 (seis) anos de reclusão e agora passa
a ser de 8 (oito) anos de reclusão.

Portanto, pode-se perceber que existem temas como por exemplo, a validade ou
não da Sumula depois do advento da Lei 12.015/09 que ainda estão sendo
discutidos na doutrina para que haja uma melhor aplicação do direito.
7 Referência

JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 11 ed. Rio de Janeiro:

Forense,2003

GRINOVER, Ada Pelegrini. Nulidades no Processo Penal. 6 ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais,1999.

BRASIL. Constituição Federal.Constituição de 1988. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccvil_03/Constituicao/Constituição.htm . Acesso em: 3 de
outubro 2010.

Decreto-Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em: 5 de
outubro de 2010.

Decreto-Lei n.3689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm . Acesso em: 5 de
outubro de 2010

OLIVEIRA, Eugenio Pacelli. Curso de Processo Penal. 13 ed. Rio de Janeiro:

Lúmen Júris,2010.

CAPEZ, Fernado. Curso de Processo Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva,2010.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva.2009;

FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Curso de Processo Penal. 29 ed. São Paulo:
Saraiva,2007
MIRABETTE, JULIO FABRINNI. Curso de Processo Penal. 14 ed. São Paulo:
Atlas,2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução. 5 ed. São

Paulo: Editora Revistas dos Tribunais,2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual – comentários à

Lei.12.015/09 de 7 de agosto de 2009. 1ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009.

RANGEL, Paulo. Curso de Processo Penal. 18 ed. Rio de Janeiro: Lúmen

Júris,210.

RANGEL, Paulo.Curso de Processo Penal. 17 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,

2009.

BEMERCIAN, Pedro Henrique ; MALULLY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal.

6 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense,2010.

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.Apelação Criminal nº3770/09. Apelante: Evanil

Gonzaga. Apelado: Ministério Público.Desembargadora:Nilsa Bitar. Disponivel em :
http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/7/docs/coletanea_de_julgados_sobre_a_lei_1
2.015-09.pdf. Acessado em: 20 de outubro de 2010.

Tribunal de Justiça de Goiás. Apelação Criminal nº 32559-1/213. Apelante: E.F.F.

Apelado: Ministério Público. Desembargadora: Rozana Fernandes Camapum.
Disponível em:
http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/7/docs/coletanea_de_julgados_sobre_a_lei_1
2.015-09.pdf . Acessado em: 20 de outubro de 2010.

Superior Tribunal de Justiça.Habeas Coprpus nº 128.648.Impetrante: Mauro Agenor

de Oliveira. Impetrado: Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Ministro: OG
Fernandes. Disponível em:
http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/7/docs/coletanea_de_julgados_sobre_a_lei_1
2.015-09.pdf . Acessado em : 20 de outubro de 2010.