O Privilégio e o Furto Qualificado

I– O celebérrimo autor de A Arte de Furtar(1) não acabava consigo

entender que, sendo uma só a verdade, afirmasse, porém, cada um dos
litigantes, nos pleitos judiciais, que a tinha por si: “O que me admira é que
tomem dois advogados uma demanda entre mãos e entre dentes; um para a
defender e outro para a impugnar; este pelo autor e aquele pelo réu, e que ambos
afirmem a ambas as partes que têm justiça. Como pode ser, se se contrariam, e
um diz que sim e outro que não? Necessariamente um deles há de mentir, porque
a verdade consiste em indivisível, como diz o Filósofo”(2).
A liberdade de opinião, atributo fundamental do homem,
solenemente consagrada pelas constituições modernas (a do Brasil
transcreveu-a em seu art. 5º, nº IV: “é livre a manifestação do
pensamento…”), a liberdade de opinião é a que enseja e explica essa
contradição lógica; ela é a que escusa tais paradoxos e induz à
diversidade de interpretações das regras de Direito.
Daqui a existência de exegese, muita vez antagônica, de um
mesmo preceito legal. E, o que é mais, porque não raro da primeira
eminência intelectual os sujeitos que a elaboram, depara sempre
numerosos adeptos.
Todas as doutrinas, ainda as absurdas, têm lá seus fiéis sequazes.
Não é muito, pois, que, também nos arraiais das ideias jurídicas,
intrépidos vexilários alcem o estandarte de ruidosas polêmicas em
derredor de um texto de lei.
O Direito, contudo, pregava Carlos Maximiliano, deve ser
interpretado inteligentemente: “não de modo que a ordem legal envolva
um absurdo, prescreva inconveniência, vá ter a conclusões inconsistentes ou
impossíveis”(3).

II – A questão relacionada com a possibilidade jurídica de aplicar-se

ao furto qualificado o privilégio do § 2º do art. 155 do Código Penal é das
que fazem recrudescer as desinteligências que dividem o foro.
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Reza, com efeito, o citado dispositivo legal que, “se o criminoso é

primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de
reclusão pela de detenção diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a
pena de multa”. É o furto privilegiado.
Tratando-se de furto simples, será de rigor a aplicação do § 2º do
art. 155 do estatuto penal, desde que presentes seus requisitos. Mais
que faculdade do juiz, cuida-se aí de direito público subjetivo do
agente, como anotou Celso Delmanto(4).
Todavia, se a aplicação da figura do privilégio aos casos de furto
simples nenhuma dificuldade oferece, o mesmo não passa com
respeito aos de furto qualificado, que, ao parecer de alguns juristas
(e esses de alto merecimento), não na admitem.
Hoeppner Dutra é dos que interpretam restritivamente a norma
do § 2º do art. 155, “verbis”: “O furto mínimo, pela índole do preceito, é crime
privilegiado (delictum exceptum). A sua imediata colocação após o artigo caput,
com o fim de reger a pena nele cominada, restringe o benefício à figura do furto
simples”(5). Igual doutrina traz o doutíssimo Nélson Hungria(6).

III – Hoje, no entanto, vem recebendo sufrágios numerosos a

interpretação que estende o privilégio também ao furto qualificado.
Paulo José da Costa Jr., que é justamente contado entre os
primeiros penalistas contemporâneos, discorreu nesta substância em
escólio ao capítulo do furto: “Pela colocação do privilegium, logo abaixo do
furto simples e do furto noturno, seria lógico restringir sua aplicação a ambas
as modalidades. Entretanto, como a presente faculdade legal é mais um
instrumental de que disporá o magistrado para melhor individualizar a pena,
tem-se decidido pela sua aplicação mesmo em casos de furto qualificado.
Satisfeitos os requisitos da primariedade e do pequeno valor, o benefício é
automático”(7).
É opinião em que conspira também Damásio E. de Jesus: “Em
princípio, como no homicídio, o tipo qualificado não afasta o privilégio.
Entretanto, para que a causa de atenuação da pena do furto mínimo se aplique ao
qualificado, além de seus requisitos legais, é necessário que o sujeito apresente
antecedentes e personalidade capazes de lhe permitirem o benefício”(8).
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Com este magistério, que se esforça no salutar princípio da

socialização do Direito Penal, conformam-se venerandos julgados de
todos os Tribunais do País.
Por esta craveira decidiu também nosso egrégio Tribunal de
Alçada Criminal, como o demonstram os acórdãos a seguir transcritos
por suas ementas:
a) “Em face do Direito vigente, a melhor interpretação é aquela que atende à
finalidade da norma, e não apenas à ordem de colocação dos dispositivos
no texto legal. Deste modo, há de prevalecer o critério teleológico na
interpretação do § 2º do art. 155 do CP, fazendo jus ao tratamento
privilegiado os condenados que se encontram nas condições desse
dispositivo” (RJDTACrimSP, vol. 1, p. 107; rel. Souza Rego);
b) “O entendimento de que não se aplica o privilégio do § 2º do art. 155 do
CP às formas qualificadas decorre de sua colocação na lei, portanto
restrita, porém inexiste impedimento em sua aplicação analógica, em se
tratando de casos excepcionais, tais como primariedade e bons
antecedentes do réu, mesmo porque tal faculdade legal instrumentaliza
mais o magistrado na individualização da pena” (Idem, vol. 17, p. 97;
rel. Passos de Freitas);
c) “É possível a aplicação do privilégio, disposto no § 2º do art. 155 do CP,
ao furto qualificado, sendo que a colocação topográfica dos parágrafos
referentes às figuras qualificada e privilegiada não impede a adequação
destas, de forma a melhor obedecer aos princípios de necessidade e
suficiência de que trata o art. 59 do CP” (Idem, vol. 21, p. 174; rel.
Abreu Machado).
Tal interpretação doutrinária, posto energicamente repelida
pelo colendo Superior Tribunal de Justiça(9), vai adquirindo notável
prestígio, assim na literatura como nos pretórios, pois responde ao
intuito do legislador: evitar que as penas de curta duração, ineficazes
as mais das vezes para a emenda do infrator primário, operem como
verdadeiro fator criminógeno.
A razão no-la deu o eloquente Mirabeau, retratando o cunho
deletério dos presídios: “O amontoamento de homens, como o de maçãs, gera
a podridão”(10).
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Notas

(1) Andava em causa a autoria deste livro singular: alguns o

reputavam parto feliz do engenho de Vieira; outros davam por
seu autor a Tomé Pinheiro da Veiga (cf. Inocêncio Francisco da
Silva, Dicionário Bibliográfico Português, 1858, t. VIII, p. 329 a 331);
quais o atribuíam à pena bem aparada de Antônio de Sousa
Macedo (cf. Solidônio Leite, A Autoria da Arte de Furtar, 1917, p.
26); quais, à derradeira, juravam havê-lo escrito Manuel da
Costa (cf. Arlindo Ribeiro da Cunha, A Língua Portuguesa, 1945,
3a. ed., p. 359). De presente, porém, está liquidada a questão: o
verdadeiro autor da obra não é outro senão “o Pe. Manuel da
Costa” (Roger Bismut, in Arte de Furtar, edição crítica, 1991, p. 24).
(2) Op. cit., 1652, p. 365.
(3) Hermenêutica e Aplicação do Direito, 1933, p. 183.
(4) Código Penal Comentado, 1986, p. 266.
(5) O Furto e o Roubo, 1955, p. 167.
(6) Cf. Comentários ao Código Penal, 1980, t. VII, p. 32.
(7) Direito Penal Objetivo, 1a. ed., p. 279.
(8) Código Penal Anotado, 1995, p. 480.
(9) Cf. RJDTACrimSP, vol. IV, pp. 243-244, que tirou à luz veneranda
decisão do STJ. Seu relator (o Senhor Ministro William
Patterson) autorizou-a com nove arestos daquela alta Corte de
Justiça, nos quais se afirma “inadmissível a incidência do privilégio do
§ 2º do art. 155 do CP às formas qualificadas de furto”.
(10) Apud Hoeppner Dutra, op. cit., p. 163.

Carlos Biasotti
Desembargador aposentado do TJSP e ex-presidente da Acrimesp