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SEGUNDA GUÍA SOBRE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
En base obras y artículos del profesor Hernán Corral T, Enrique Barros B, José Luis
Diez S., René Ramos P, Ramón Domínguez A y Carmen Domínguez H.)

UBICACIÓN: Título XXXV del Libro 4º, arts. 2314 a 2334, “De los delitos y
cuasidelitos”. Ver artículos 1437 y 2284.

INTRODUCCIÓN:
En la guía anterior recordábamos que el profesor Le Tourneau describía a la
responsabilidad civil como la obligación de responder ante la justicia de un daño y de
reparar sus consecuencias indemnizando a la víctima, siendo su objetivo principal la
reparación, esto es, restablecer el equilibrio que había sido roto por el autor del daño, sin
perjuicio de que ella puede cumplir otros (preventivo e incluso punitivo). Al respecto,
también debemos recordar que el profesor Hernán Corral Talciani, refiriéndose, a la
responsabilidad civil extracontractual o derecho de daños, precisa que ella apunta
ciertamente a un gran y fundamental fin: reparar el daño causado, dejar a la víctima
indemne, pero sin dejar de destacar otras funciones concurrentes o complementarias
(delimitación de la libertad de los particulares, prevención de futuros hechos dañosos
y, con mucho debate, una función punitiva o sancionatoria).

En el curso anterior (Derechos Personales) la responsabilidad se analizó básicamente

desde la perspectiva del incumplimiento contractual (responsabilidad contractual)
donde lo que normalmente se busca es lograr el respeto de la voluntad inicial de las partes.
En relación a ello, el autor antes referido, destacaba que, si una de ellas no cumple su
compromiso, la otra, al no lograr obtener satisfacción, después de una constitución en mora
que queda sin efecto, demandará un sustituto de la ejecución. Existe, eso si, una diferencia
entre lo que una de las partes esperaba legítimamente del contrato y lo que ella ha recibido.
Es esta diferencia la que se demanda (eventualmente bajo otra forma: una suma de dinero).
De esta forma, cuando la obligación inicial, nacida del contrato, no es ejecutada, no
puede serlo o no presenta interés para el acreedor (eventualmente para el deudor),
ella subsiste bajo la forma de una obligación de reparación, que no es más que una
manera de considerar la primera: un modo de ejecución del contrato, diferente sin
duda del que estaba previsto y a menudo diferido, pero modo de ejecución al fin y al
cabo. En este sentido, algunos autores enseñan que la indemnización de perjuicios es
una suerte de obligación de segundo grado, que se encuentra determinada por la de
primer grado que es aquella que fue convenida por las partes y que delimitó sus
intereses y sus efectos. Lo referido explica que la responsabilidad contractual se
estudie al tratarse los efectos de las obligaciones, pues presupone una obligación
prexistente, siendo de esta forma el efecto del incumplimiento de esa obligación
(regulada en el título XII del Libro IV del Código Civil “Del efecto de las
obligaciones”).

Lo que estudiaremos este semestre es la denominada responsabilidad

extracontractual, que vinculamos con los conceptos de delito civil y cuasidelito penal,
los que tienen en común el ser hechos ilícitos y el causar daño, advirtiéndose que esta
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distinción (delito-cuasidelito) no tendría mayor relevancia, ya que, por lo menos en

cuanto a sus consecuencias, son similares, existiendo una tendencia a unificar ambos
conceptos. Al respecto del artículo 2329 del Código Civil, al señalar “todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”, se puede
colegir que el quantum indemnizatorio debería ser independiente de la fuente de dicha
responsabilidad. Lo concreto es que el hecho ilícito dañoso da origen a una obligación
que antes no existía: la de indemnizar los perjuicios causados, sobre la base de una
vieja premisa: quien ha causado daño a otro derivado de un hecho ilícito, está
obligado a indemnizar los perjuicios causados.
En todo caso, la denominada responsabilidad civil (en sus dos estatutos clásicos) es,
hoy por hoy, una de las áreas más desarrolladas por la doctrina y jurisprudencia en
las últimas décadas, siendo en nuestro medio jurídico actual una de las temáticas más
estudiadas, lo que no es ajeno a otras latitudes y que en gran medida ha estado
determinado por el aumento de las actividades económicas con las consiguientes
situaciones de riesgo y daños que de ellas derivan.

DEFINICIONES BASICAS PARA APROXIMARNOS A LAS RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL
El profesor Rodrigo Barcia en su manual de Fuentes de las obligaciones (Tomo II) el
entrega distintas nociones respecto de lo que ha de entenderse por responsabilidad civil.
Precisa que para algunos autores es, en términos generales, la necesidad jurídica en que
se encuentra una persona de reparar un daño causado a otra por hechos o
abstenciones suyas, de sus auxiliares o de las personas que están bajo su dependencia
o por el hecho de cosas que están bajo su guarda. En cambio, otros la definen aquella
en virtud de la cual un individuo se encuentra en la necesidad de reparar un perjuicio
o daño, que proviene, por regla general, del incumplimiento de un contrato o de un
delito o cuasidelito civil.

Al respecto precisa algunos conceptos básicos.

Delito civil: hecho ilícito cometido con intención de dañar que ha inferido injuria o
daño a otra persona (artículos. 1437, 2284, 2314).

Cuasidelito civil: hecho culposo pero cometido sin intención de dañar que ha inferido
injuria o daño a otra persona (artículos. 1437, 2284, 2314).

Ambos, esto es, el delito y cuasidelito tienen en común ser hechos ilícitos y el causar
daño.Así, el artículo. 2314 dice: “el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido
daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las
leyes por el delito o cuasidelito”.

En general se señala por la doctrina que esta distinción no tiene mayor importancia,
ya que sus consecuencias son idénticas; existiendo una tendencia a unificar ambos
conceptos. Al respecto Barcia destaca la redacción del artículo 2329 al señalar “todo
daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado
por ésta”, de lo cual resulta que el quantum indemnizatorio debería ser independiente
de la fuente de dicha responsabilidad. Sin perjuicio de lo anterior, el profesor en
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comento precisa que es posible reconocer algunas diferencias entre delito y cuasidelito
civil:
a)El dolo por regla general no se presume. Así, las presunciones de responsabilidad
por el hecho propio, ajeno y de las cosas son presunciones de culpa y no de dolo.
b)Las cláusulas eximentes de responsabilidad no son válidas respecto de un delito civil
pero si podrían serlo respecto de un cuasidelito civil, salvo que se refieren a afectar a
la persona.
c)En materias de seguros, en cuanto se señala que es posible asegurarse contra el
riesgo proveniente del propio cuasidelito (salvo la culpa lata), pero no del propio dolo
(se infiere de lo dispuesto en el artículo 552 del Código de Comercio que prohíbe al
asegurador constituirse en responsables de los hechos personales del asegurado.).
d)Sólo en caso de dolo se autoriza la demanda contra el tercero, que sin ser autor o
cómplice del delito, ha recibido provecho de la actuación dolosa (art. 2316 del Código
Civil)
Sin perjuicio de lo anterior, es de suyo reconocer que el hecho ilícito (delito o
cuasidelito) es fuente de obligaciones, dando origen a una obligación que antes de él no
existía: la de indemnizar los perjuicios causados, sobre la base de una vieja premisa:
quien ha causado daño a otro derivado de un hecho ilícito, está obligado a indemnizar
los perjuicios causado.

Al respecto es del caso precisar que la idea de hecho ilícito pudiera ser más amplia que
la de delito o cuasidelito por cuanto en la llamada responsabilidad objetiva, que
analizamos en la guía anterior, no se considera el dolo o culpa del hecho basta que el
hecho (acción u omisión) sea la causa del daño para que la víctima tenga derecho a ser
indemnizada surgiendo de esta forma la responsabilidad para el hechor o responsable
del riego.

DISTINCIÓN NECESARIA: En relación a las figuras recién señaladas parece necesario

recordar que no hay que confundir la responsabilidad penal con la civil, o dicho de otra
forma, un ilícito civil (delito o cuasidelito) con un ilícito penal (delito o cuasidelito), sin
perjuicio de que un mismo hecho pueda ser un ilícito civil y penal. Al respecto ver art.
2314 del Código Civil que señala que la obligación de indemnizar perjuicios del que
cometió un delito o cuasidelito es sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes
por el delito o cuasidelito.
La diferencia más importante, por lo menos en nuestro ordenamiento, es que la primera
exige la tipificación del hecho como delito o cuasidelito y que se le asigne una pena. En
cambio, la responsabilidad civil no lo exige, surgiendo cada vez que nos encontremos
ante un hecho ilícito que cause daño y que de parte del autor o hecho exista dolo o
culpa, sin perjuicio de los casos en que la responsabilidad es objetiva. Lo anterior
determina que perfectamente puede haber delito o cuasidelito penal sin que conlleve
responsabilidad civil o bien existir ésta sin delito o cuasidelito penal.
Sin perjuicio de lo señalado y de lo que diremos al analizar el ejercicio de la acción civil en
sede penal, es conveniente destacar otras diferencias:
a)En cuanto a la capacidad: En materia penal existe un estatuto para los que al tiempo de
cometer el ilícito son mayores de 18 años y otro para los menores de 18 pero mayores de
14 años (responsabilidad penal juvenil (Ley 20.084). En el ámbito civil son capaces los
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mayores de 16 años, pero entre los 7 años y los dieciséis corresponderán al juez determinar
si han obrado con discernimiento (ver artículo 2319 del Código Civil).
De esta forma, un menor puede ser incapaz penalmente, pero civilmente capaz.
b)En cuanto a los titulares de la acción. En materia penal habría que distinguir según el
tipo de delito. Si es de acción pública, cualquier persona. Si es de acción privada, sólo la
víctima. En cambio en materia civil, por regla general, corresponde sólo a la víctima o sus
herederos.
c)En cuanto al sujeto pasivo de la acción. La acción que persigue la indemnización de
perjuicios se puede intentar tanto contra el autor del daño como contra sus herederos
y terceros civilmente responsables y tanto contra personas naturales como jurídicas.
En cambio, la acción penal sólo puede intentarse en contra del hechor por cuanto es
personalísima y, por lo menos en nuestro ordenamiento, sólo respecto de personas
naturales.(art. 58 inciso 2º del C. Procesal Penal, que corresponde al art. 39 del
antiguo C. de Procedimiento Penal). Es del caso destacar la existencia de leyes
especiales que han contemplado sanciones particulares respecto de las cuales se discute su
carácter penal, es el caso de las multas, comiso y clausura. Diversas leyes, especialmente
de organización económica (bancos, sociedades anónimas, mercados de valores, seguros)
establecen sanciones de multas e incluso de disolución de personas jurídicas que incurren
en infracciones legales. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil que compete a la
persona jurídica, a cuyo nombre se ha obrado en la comisión del delito.
En todo caso, con fecha 02 de Diciembre de 2009, entró a regir la ley 20393 que regula
la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de los delitos previstos en
el artículo 27 de la ley Nº19.913, en el artículo 8° de la ley Nº18.314 y en los artículos
250 y 251 bis del Código Penal; vale decir, lavado de dinero, financiamiento del
terrorismo y cohecho de ciertos funcionarios, el procedimiento para la investigación
y establecimiento de dicha responsabilidad penal, la determinación de las sanciones
procedentes y la ejecución de éstas. Se consideran también los supuestos de asociación
ilícita (ver artículos 293, 294 y 294 bis del Código Penal), aplicándose en lo no previsto por
esta ley, supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Libro I del Código Penal y el
Código Procesal Penal y en las leyes especiales señaladas en el inciso anterior, en lo que
resultare pertinente. Se precisa que, para los efectos de esta ley, no será aplicable lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 58 del Código Procesal Penal.
Es del caso destacar que el Título I de esta ley se refiere a la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, y en su artículo 3º trata lo relativo a la atribución de responsabilidad
penal de las personas jurídicas, determinando que las personas jurídicas serán
responsables de los delitos señalados en el artículo 1° que fueren cometidos directa e
inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores,
responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de
administración y supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia
del incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de dirección y supervisión. Bajo
los mismos presupuestos del inciso anterior, serán también responsables las personas
jurídicas por los delitos cometidos por personas naturales que estén bajo la dirección o
supervisión directa de alguno de los sujetos mencionados en el inciso anterior.
Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con
anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado
modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el
cometido, conforme a lo dispuesto en el artículo cuarto. Por último precisa que las personas
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jurídicas no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los
incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor
de un tercero.
Por su parte en el artículo 5 de la ley en comento, se precisa que la responsabilidad de la
persona jurídica será autónoma de la responsabilidad penal de las personas naturales y
subsistirá cuando, concurriendo los demás requisitos previstos en el artículo 3°, se presente
alguna de las siguientes situaciones:
1)La responsabilidad penal individual se hubiere extinguido conforme a lo dispuesto en los
numerales 1° y 6° del artículo 93 del Código Penal.
2)En el proceso penal seguido en contra de las personas naturales indicadas en los incisos
primero y segundo del artículo 3° se decretare el sobreseimiento temporal del o los
imputados, conforme a las causales de las letras b) y c) del artículo 252 del Código Procesal
Penal.
También podrá perseguirse dicha responsabilidad cuando, habiéndose acreditado la
existencia de alguno de los delitos del artículo 1° y concurriendo los demás requisitos
previstos en el artículo 3°, no haya sido posible establecer la participación de el o los
responsables individuales, siempre y cuando en el proceso respectivo se demostrare
fehacientemente que el delito debió necesariamente ser cometido dentro del ámbito de
funciones y atribuciones propias de las personas señaladas en el inciso primero del
mencionado artículo 3°.
En lo referente a las penas, el artículo 8º de esta ley precisa cuales son las penas que se
pueden aplicar a la persona jurídica:
1)Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica (no se
aplicará a las empresas del Estado ni a las personas jurídicas de derecho privado que
presten un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere causar graves
consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad, como resultado de la
aplicación de dicha pena)
2)Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del
Estado.
3)Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los
mismos por un período determinado.
4)Multa a beneficio fiscal. (Se cuestiona desde la perspectiva constitucional el reconocer la
multa con una pena por cuanto ello supondría un estándar de garantías que no se reconoce
para otros supuestos legales que imponen el pago de multas).
5)Las penas accesorias previstas en el artículo 13 (publicación de un extracto de la
sentencia; comiso; en los casos que el delito cometido suponga la inversión de recursos de
la persona jurídica superiores a los ingresos que ella genera, se impondrá como pena
accesoria el entero en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversión realizada).

d)En cuanto a la regulación de la prescripción. En materia penal varía según la gravedad

del hecho (de seis meses a 15 años) según aparece de lo dispuesto en el art. 94 del Código
Penal. En cambio, en materia civil el plazo de prescripción de la acción es de cuatro años
contados desde la perpetración del hecho, según establece el art. 2332 del Código Civil.
e)En cuanto a la naturaleza y extensión de sus sanciones: La responsabilidad penal se
traduce en poenas que deben estar determinadas por la ley con anterioridad al hecho ilícito
y normalmente su extensión está determinada por la gravedad del hecho y las
circunstancias atenuantes y agravantes que concurran. Ello no ocurre en el ámbito civil en
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que lo que se busca es la reparación del daño, lo que se traduce en una indemnización de
perjuicios, que se traduce normalmente en un suma de dinero cuyo monto está determinado
por la entidad del daño y no por la gravedad del hecho, no siendo relevante la mayor o
menor negligencia o malicia del hechor, sin perjuicio de lo que ocurre en la llamada
responsabilidad contractual en cuanto a los efectos de la culpa grave y el dolo.
f)También es posible sugerir algunas diferencias en relación a función (fines) de la
pena en el Derecho Penal, el interés protegido por medio de ella, los derechos que
afecta (no sólo el patrimonio) y otros que ya se han destacado como su carácter
personalísimo y su intransmisibilidad y muy especialmente lo que resulta del principio
de la reserva legal en materia penal que determina que las penas estén precisa y
determinadamente señaladas (dentro de ciertos rangos)

DIVISIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN CONTRACTUAL Y

EXTRACONTRACTUAL:
Responsabilidad contractual es la obligación del deudor de indemnizar al acreedor los
perjuicios que le ha originado el incumplimiento, cumplimiento imperfecto o
cumplimiento tardío de la obligación. Corral la conceptualiza como la que nace a
consecuencias de la violación de un vínculo obligatorio generado por un contrato existente
entre las partes. Es el deber de reparar que se produce como consecuencia de haberse
incumplido un contrato.
Responsabilidad extracontractual, que se suele también llamar delictual o aquiliana (por
la ley aquiliana que reglamentó la materia en la Roma antigua) consiste en la obligación
en que se encuentra el autor de indemnizar los perjuicios que su hecho ilícito, delito o
cuasidelito, ha ocasionado a la víctima. Ella proviene o tiene como causa un hecho
ilícito perpetrado por una persona en perjuicio de otra, que no constituye un deber
contractual y surgiría de un deber genérico de no dañar a otro (alterum non laedere).

Las principales diferencias que se señalan entre ellas son fundamentalmente dos:
a) en la responsabilidad contractual existe un vínculo jurídico previo; la
responsabilidad extracontractual da origen al vínculo, y
b) en la primera, la culpa por el incumplimiento, cumplimiento imperfecto o
cumplimiento tardío se presume, no así por regla general en la aquiliana.

No obstante estas diferencias y otras de menor trascendencia, una corriente doctrinaria

moderna tiende a equipararlas en lo que se llama la teoría unitaria de la
responsabilidad civil, la cual es una sola, fuente siempre de la obligación de
reparación, y sus diferencias son de mero detalle, pero como ya advertimos en la guía
anterior, la profesora Carmen Domínguez Hidalgo, tratando de entregar una visión
panorámica de la situación en Chile sobre el tema en análisis destaca que nuestra
doctrina y jurisprudencia clásica dan una plena recepción a la concepción dualista y
de la existencia entre ambos de variadas diferencias aun cuando algunas de ellas no
tengan un claro fundamento legal y que hasta el día de hoy la responsabilidad civil se
sigue construyendo sobre una visión dualista, no existiendo un cuestionamiento
general a la distinción, aunque si ciertas reconducciones recientes, sin perjuicio de
reconocer que en Chile se han planteado todas y cada una de las dificultades que la
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concepción dualista genera en la práctica y que, son precisamente las que, en otros
sistemas, han llevado a su revisión.
En función de ello se destacaron dos problemas propios de la concepción dualista,
comunes a todos los sistemas que la recogieron, los que han recibido respuestas
encontradas, cuales son:
a)el problema de concurrencia de responsabilidades y
b)la determinación de cuál es el régimen que contiene el derecho común aplicable a
aquellas hipótesis de responsabilidad que están fuera del ámbito de lo contractual
como las legales o cuasicontractuales.
Tanto uno como otro no tienen una respuesta por parte del legislador, pudiendo ello si
reconocerse la existencia de teorías que en algún momento han predominado pero que
no se han traducido en una respuesta unánime ni constante, según tendremos ocasión
de analizar más adelante.

Por último, la autora en comento, considera que si bien es posible que esta distinción
se justifique en el seno de la contratación clásica, en la moderna ella resulta difícil de
aceptar, dado que gran parte de las diferencias que se admiten para el ámbito contractual
se justifican en el respeto de la autonomía de la voluntad, a la libre negociación que, entre
parte iguales, se asume ha existido con anterioridad al contrato, pero ocurre que la
progresiva proliferación de la contratación por adhesión , muchas veces con condiciones
generales de la contratación o inclusive con contenido desconocido para una de las partes,
ha puesto en jaque las premisas a partir de las cuales se construía esa explicación.

Sin perjuicio de lo anterior, es conveniente destacar nuestro Código Civil no regula

expresamente lo que llamamos responsabilidad contractual, dedicándole, un libro,
título o párrafo, sino que establece en el Título 12 del Libro IV algunas disposiciones
que regulan la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento de
obligaciones contractuales, de forma tal que lo que en relación a ello se expone,
conceptualiza y sistematiza es en gran medida obra de la doctrina y de la
jurisprudencia.

SUPUESTAS DIFERENCIAS ENTRE AMBAS RESPONSABILIDADES

1º.-EN CUANTO A SU GENERACIÓN.

La responsabilidad contractual supone la existencia de un vínculo jurídico previo, de
una obligación que no se cumple o se cumple tardía o imperfectamente.
El hecho ilícito da, en cambio, nacimiento a una obligación que antes de él no existía.

2º.-LA CAPACIDAD.
Sólo son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, los menores de 7 años, y
los mayores de esta edad, pero menores de 16 años cuando han obrado sin
discernimiento.
Las incapacidades contractuales son más amplias; desde luego, la mayor edad es a los
18 años, y existen otras fuera de la edad o privación de razón: disipador interdicto,
etc.
Esta diferenciación se la justifica diciendo que es más fácil distinguir lo lícito de lo
ilícito que responder de los daños en el cumplimiento de un contrato.
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Se sugiere por algunos autores que en materia de responsabilidad extracontractual se admite

la responsabilidad de haber actuado en un intervalo lúcido, ya que no se aplicaría el artículo
465 del Código Civil.

3º.-DOLO O CULPA.
En cuanto al dolo como elemento constitutivo de ambas responsabilidades, si bien su
concepción es la misma de acuerdo a la teoría unitaria del dolo, sus efectos son
diferentes; en materia extracontractual no produce otros distintos a la culpa, mientras
que es una agravante de responsabilidad en el cumplimiento de los contratos.
En todo caso, tanto en sede contractual como extracontractual, el dolo debe probarse
en caso de invocarse su existencia.

Las diferencias entre culpa contractual y extracontractual se refieren

fundamentalmente a la presunción que existe en materia contractual y a la graduación
que ella misma admite. Así, la que deriva de los hechos ilícitos debe probarla la
víctima, salvo los casos de excepción en que la ley la presume, y se señala que no es
objeto de graduación (para muchos en materia extracontractual toda culpa, incluso la
levísima, generaría obligación, cuestión sobre la cual formularemos ciertas precisiones más
adelante).
En lo referente a la prueba de la culpa se señala que para hacer valer una
responsabilidad contractual el acreedor debe simplemente probar la existencia de la
obligación, ya que el incumplimiento se presume culpable. Le corresponde al deudor, si
pretende liberarse de responsabilidad, probar que ha empleado la debida diligencia o
cuidado (art. 1547 inciso tercero). En todo caso según algunos autores sería del caso
distinguir entre obligaciones de medio y de resultado, sobre lo cual algo diremos más
adelante.
En cambio en sede extracontractual sería a la víctima (acreedor) a quien le
correspondería probar que el daño cuya reparación reclama es imputable a culpa del
que lo ocasionó, salvo calificadas excepciones (Presunciones de responsabilidad)

4º.-PERJUICIOS INDEMNIZABLES.
La indemnización extracontractual es más completa que la contractual; la facultad de
los jueces es por ello más amplia en la primera.
En todo caso, en ninguna de las dos se responde de los perjuicios indirectos, salvo que
en la contractual se haya así expresamente convenido.
En ambas se responde de los perjuicios previstos.
En la responsabilidad contractual sólo se responde de los perjuicios imprevistos en los
casos de convención en tal sentido, dolo o culpa grave, mientras que en la
extracontractual se responde siempre de ellos. Lo anterior encuentra su fundamento
en lo que establece el artículo 1558 del Código Civil, que como señala Carlos Pizarro
contiene dos reglas. Por una parte excluye la reparación de daños imprevisibles, salvo
dolo (o culpa grave) y, por otra, impide la indemnización de todo daño indirecto. Esta
última regla rige también en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. De esta
forma la gran diferencia estaría en la primera regla pero ella no tiene tanto aplicación
en la práctica y según sugiere Pizarro esto se explica por una tendencia de la
responsabilidad contractual (al igual como ha ocurrido con la aquiliana) a una mayor
protección o consideración de la víctima.
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En lo que respecta al daño moral se responde incuestionablemente si se ha cometido

un hecho ilícito; en cambio en materia contractual sólo de un tiempo a esta parte se ha
ido abriendo campo a su procedencia(a partir de los años cincuenta, pero con
vacilaciones y limitado en principio sólo a ciertos contratos (transporte, trabajo y
cuenta corriente bancaria). (Ver fallo Corte Suprema (5/11/2001) RDJ, t XCVIII, sec.
1ª, p. 234 y sgts y complementar con lectura de comentarios de profesor Ramón
Domínguez en Revista de Derecho nº 209 de la Universidad de Concepción, 2001, p.
233 y sgts.

Finalmente, también sería que en lo referente a los daños existiría una diferencia en
razón de no existir en las normas sobre responsabilidad contractual semejante a la
que el Título XXXV del Libro IV del Código Civil establece en su artículo 2330, pero
que podría obviarse (su omisión en el ámbito contractual), en base a consideración de
aspectos tan relevantes como la causalidad o la existencia de una suerte de causa
exoneración parcial o bien lisa y llanamente en base a la aplicación de principios
generales del derecho (especialmente el repudio al enriquecimiento injusto).

5º.-MORA
En la responsabilidad extracontractual la obligación de indemnizar nace cuando se
produce el hecho ilícito dañoso, sin perjuicio de que no existiendo una norma similar
al 1551 (y los efectos que de ella se siguen, según los artículos 1557 y 1559) es posible
sostener su aplicación en este ámbito, pero la mayor parte de los autores consideran
que los referidos artículos y en su caso la necesidad de constituir en mora para que se
deban perjuicios es procedente sólo materia contractual.

6º.-PLURALIDAD DE DEUDORES
Tratándose de los contratos, la obligación de indemnizar es por regla general
conjunta, salvo casos de excepción, principalmente por dolo o culpa grave.
En cambio, los autores del hecho ilícito responden solidariamente (ver art. 2317).

7º.-PRESCRIPCIÓN
La de acción de indemnización por incumplimiento de una obligación es de largo
tiempo: 5 años desde que se hizo exigible; la extracontractual es de corto plazo: 4 años
desde la perpetración del hecho ilícito, sin perjuicio de las excepciones en uno y otro
sentido. (Ver artículos 2332 y 2515 del Código Civil).

8°.-CONVENCIONES LIBERATORIAS.
Las modificaciones convencionales del deber de responder son perfectamente posibles
en el ámbito contractual (arts. 1547 y 1558 inc. 3°). Distinto es lo que ocurre en
materia extracontractual según veremos más adelante.

FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:

Este tema ya fue abordado en clases anteriores, limitándonos ahora a recordar que
son dos las tendencias que existen principalmente para fundamentar la
responsabilidad por el hecho ilícito: la clásica de la responsabilidad subjetiva o por
culpa, y una moderna de la responsabilidad objetiva o sin culpa. En el mismo sentido,
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resumimos en la guía anterior una exposición que respecto de dicho tema y su

situación en Chile formula la profesora Domínguez.
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REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1º CAPACIDAD DELICTUAL O CUASIDELICTUAL:

2º.IMPUTABILIDAD: EN LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA, UNA ACCIÓN U
OMISIÓN CULPABLE O DOLOSA DEL AUTOR; EN LA RESPONSABILIDAD
OBJETIVA: LA ACTIVIDAD
3º EL DAÑO A LA VÍCTIMA, Y
4º LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA ACCIÓN U OMISIÓN
CULPABLE O DOLOSA Y EL DAÑO PRODUCIDO.

1º.-LA CAPACIDAD EXTRACONTRACTUAL

REGLA GENERAL: la capacidad para responder de los daños ocasionados por un

hecho ilícito. Art. 2.319, sólo hay tres categorías de incapaces:
La imputabilidad subjetiva del hecho supone que el autor tenga algún grado mínimo
de aptitud para discernir lo que es correcto y lo que es riesgoso.
Al influjo de la concepción objetiva de la responsabilidad, la legislación contemporánea
tiende a abolir, en mayor o menor grado, la irresponsabilidad del incapaz.
1º Los infantes, esto es, los menores de 7 años;
2º Los dementes. La demencia se invoca como excepción perentoria y es una cuestión de
hecho que debe ser probada en el juicio.
Respecto a ellos, se ha considerado que es responsable si ha actuado en un intervalo lúcido,
a diferencia de lo que ocurre en materia contractual, en que si se ha declarado la
interdicción no se acepta dicha excepción (art. 465). En todo caso Pablo Rodríguez postula
que es dable aplicarlo por no existir una razón para aplicar un criterio distinto en uno y otro
ámbito.
La expresión considera respecto de quien no está en condiciones de ejercer un control
racional de sus actos (imbecilidad, esquizofrenia y extremos maníaco-depresivos).
3º Los mayores de 7 años y menores de 16 años, que pueden ser o no capaces, según el
inciso 2º del precepto, correspondiendo al juez decidir y si considera y declara que
obraron sin discernimiento los mayores de 7 años y menores de 16 años, serán también
incapaces.
En consecuencia, la plena capacidad para los hechos ilícitos se adquiere a los 16 años,
pero puede extenderse en el caso señalado hasta los 7 años.
El discernimiento sólo puede apreciarse en concreto atendiendo las particulares
circunstancias del niño y del riesgo.

RESPONSABILIDAD DEL EBRIO. art. 2.318

Su responsabilidad se funda en su culpabilidad por haberse colocado en tal estado; por ello,
la doctrina concluye que no estaría obligado por su hecho ilícito si ha sido colocado en este
estado por obra de un tercero y contra su voluntad, lo que se extiende igualmente a
cualquier otra intoxicación, como por estupefacientes. En tal caso, el intoxicado o ebrio no
tiene culpa, y ella correspondería a quien lo colocó en tal situación.

RESPONSABILIDAD DEL GUARDIÁN DEL INCAPAZ

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“guardián”: persona que tiene a su cargo a otra o a una cosa y debe vigilarla; si no
cumple este deber es responsable de los daños que ocasione esa persona o cosa, y su
culpa consiste precisamente en haber faltado a dicha obligación.
Así ocurre con los incapaces; responde de los daños por ellos causados quien debe
vigilarlos. Así lo señala el inc. 1º del art. 2.319 en su parte final.

IMPORTANTE: La víctima debe probar la negligencia del guardián.

DIFERENCIA CON LOS CASOS DE RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO:

En el artículo siguiente (2.320), el Código trata la responsabilidad por el hecho ajeno, como
la del padre por los hechos ilícitos del hijo menor, etc., que difiere fundamentalmente de la
que establece el art. 2.319 en un doble sentido:

a)en ésta no hay hecho ilícito del incapaz, pues falta el requisito de la capacidad; lo hay
del guardián por su negligencia, vale decir, éste responde por hecho propio. En cambio, en
la responsabilidad indirecta del art. 2.320 se responde del hecho ilícito de otra persona
capaz, y que también es responsable, y

b)en la responsabilidad indirecta se presume la culpa del responsable por el hecho

ajeno, y a él corresponderá probar su ausencia de culpa.

Justificación de estas diferencias: tratándose de un incapaz, el guardián soporta

definitivamente la indemnización; no puede repetir contra aquél, pues éste no ha
cometido hecho ilícito. En cambio, en la responsabilidad indirecta hay derecho a
cobrar la indemnización pagada al autor del daño.

CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS:

Sin perjuicio de lo ya señalado en orden a la posible responsabilidad en el ámbito
penal de las personas jurídicas, es del caso tener en consideración que éstas en cuanto
a la responsabilidad civil serían capaces.
Al efecto, Barros destaca que, técnicamente, las personas jurídicas tienen voluntad, la
que se expresa por quienes forman parte de sus órganos o actúan como sus
representantes. De este modo, pueden ejercer derechos y contraer obligaciones,
comprendiendo tanto el ámbito contractual como el extracontractual. En este sentido,
el art. 58 del Código Procesal Penal precisa que las personas jurídicas responden
civilmente por el hecho de quienes hayan obrado en su nombre.

En este entendido, Barros precisa que, al igual que las personas naturales, las
personas responden tanto por el hecho suyo (propio) como por el hecho de sus
dependientes.

En cuanto a la primera, esto es, la por hecho propio, ella puede tener lugar en dos
formas:
a)Por el hecho de sus órganos y representantes; y
b)En base a la llamada “culpa en la organización”, que se aplica en aquellos casos en
que existiendo incertidumbre respecto del agente individual del daño, existe certeza
que ha habido una negligencia atribuible al conjunto de la organización.
 13

Al respecto, el profesor Juan Orrego Acuña, en cuanto a la Responsabilidad

Extracontractual de las personas jurídicas, distingue según se trate de daños ocasionados
por delitos o cuasidelitos que son al mismo tiempo penal y civil o por delitos o
cuasidelitos exclusivamente civiles.

En cuanto a la responsabilidad civil que pueda derivar de la comisión de delitos o

cuasidelitos penales y civiles, sugiere que habría que estarse a la regla contemplada en
el inciso 2º del artículo 58 del Código Procesal Penal, ya citada, en relación con los
artículos 2314 y siguientes del Código Civil.

Respecto de delitos o cuasidelitos exclusivamente civiles, la responsabilidad de las

personas jurídicas se funda en las normas contempladas en los artículos 2314 y
siguientes del Código Civil.
Al respecto, destaca que para Carlos Ducci, se incurre en esta responsabilidad por los
daños que produzca la actividad de una persona jurídica realizada por intermedio de
cualquiera de las personas que la integran, tengan o no representación. Como fuente de
la obligación se cita el artículo 2320 del Código Civil, uno de cuyos ejemplos alude a los
empresarios y dependientes bajo el cuidado de los primeros.
Por su parte, Alessandri, sin embargo, siguiendo a los autores franceses, señala que el
delito o cuasidelito civil que origina la responsabilidad extracontractual, debe haberse
cometido por el órgano a través del cual se manifiesta la voluntad de la persona
jurídica, o sea la mayoría del directorio o la asamblea según el caso y además
actuando en el ejercicio de sus funciones.
Se refuta lo anterior, señalándose que para contraer responsabilidad civil
extracontractual no se requiere poseer capacidad para ejecutar o celebrar actos
jurídicos considerando que dicha responsabilidad se origina por hechos jurídicos y no
por actos jurídicos.

2º. IMPUTABILIDAD: EN LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA, UNA ACCIÓN U

OMISIÓN CULPABLE O DOLOSA DEL AUTOR; EN LA RESPONSABILIDAD
OBJETIVA: LA ACTIVIDAD

LA ACCIÓN U OMISIÓN CULPABLE O DOLOSA DEL AGENTE (artículo 2314 en

relación a incisos 3° y 4° del artículo 2284, todos del Código Civil)

La distinción entre delito y cuasidelito civil descansa en que en el delito hay dolo del
autor del daño y culpa en el cuasidelito civil. Salvada esta separación, no hay otras
entre éste y aquél, y no es mayor la responsabilidad en el caso de dolo que en el de la
culpa, pues su intensidad se mide por el daño y no por la actuación del agente. De ahí
que las legislaciones de este siglo hayan abandonado la distinción entre delito y cuasidelito
civil; así ocurre en los Códigos alemán, suizo, italiano, de Brasil, Perú, etc.

DOLO Y DELITO CIVIL

“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro” (art. 44, inc. final).
 14

Apreciación: El dolo se aprecia en concreto según las circunstancias del actor, ya que
incluye un elemento psicológico: la intención, el deseo de causar el daño, cuya prueba
corresponderá siempre al demandante, ya que el dolo, por regla general, no se presume
(artículo 1459 del Código Civil)

Existe alguna discusión en relación a si es suficiente que existe lo que en doctrina

penal se denomina dolo eventual. Al respecto, René Ramos hace referencia a la
opinión contraria de Alessandri, quien exige que exista la intención de dañar, ello en
función de lo que reza el artículo 2284 del Código Civil, y la opinión de la Pablo
Rodríguez, quien postula su consideración.

CULPA Y CUASIDELITO CIVIL

La culpa aquiliana da origen según la distinción antes señalada al cuasidelito civil.
Se la ha definido habitualmente como la falta de diligencia o cuidado en la ejecución
de un hecho o en el cumplimiento de una obligación. En el primer caso, la culpa es
extracontractual, delictual o aquiliana, y en el segundo es contractual.
Existen importantes diferencias en nuestra legislación entre ambas clases de culpa:
a) la culpa extracontractual da origen al vínculo, mientras la segunda lo supone;
b) la culpa contractual admite grados, y la aquiliana no; y
c) finalmente, la extracontractual no se presume, mientras la contractual sí.
Ni el Código francés ni el nuestro definieron la culpa, pero el art. 44, al graduar la culpa en
grave, leve y levísima y dar los conceptos de cada una, y aunque dicha graduación no sea
aplicable en materia extracontractual, permite dar la noción de culpa en nuestra legislación.
Sobre el particular es conveniente tener en consideración, que la culpa está tratada en
el artículo 44, esto es, en el Título preliminar y que del concepto de culpa que surge de
esta norma se sigue que el estándar de diligencia es la culpa leve, que resulta aplicable
cuando la ley habla de culpa o descuido sin otra clasificación (Artículo 4 inciso
tercero). En este sentido, Barros señala que en nuestras relaciones recíprocas,
podemos esperar de los demás que se conduzcan como lo haría “un buen padre (o
madre) de familia”, esto es, el estándar de la culpa leve, siendo ese el estándar que el
referido artículo establece como criterio general y supletorio de responsabilidad, pero
teniendo en consideración que la persona diligente actúa con celo diferente según sean
los riesgos de la acción emprendida. En todo caso, para muchos en el ámbito
extracontractual se responde por cualquier negligencia o imprudencia.

FORMAS DE APRECIAR LA CULPA: EN ABSTRACTO O EN CONCRETO

Para apreciar la culpa existen dos concepciones que reciben, respectivamente, las
denominaciones de culpa objetiva o en abstracto, y de culpa subjetiva o en concreto (la
primera designación no es aconsejable, pues puede inducir a error en relación a la
responsabilidad objetiva y subjetiva)
En la culpa en abstracto, se compara la actitud del agente con la que habría tenido en
el caso que ocasiona daño una persona prudente expuesta a la misma situación; o sea,
se adopta un tipo ideal y se determina cómo habría éste reaccionado.
En la responsabilidad en concreto o subjetiva, se procede, al igual que en el dolo, a
determinar la situación personal del sujeto al tiempo del accidente.
 15

La doctrina sostiene casi unánimemente que en nuestra legislación se adopta el primer

criterio, y el sujeto ideal de comparación es el buen padre de familia (bonos pater
familias), según el concepto del art. 44, pero que el hecho de que la apreciación sea en
abstracto no significa que no se consideren las circunstancias de hecho del caso en que
se debe aplicar, sin desconocer que es al juez a quien le corresponde describir la regla
de conducta que el demandado debió observar en la situación, para lo cual debe
aplicar “criterios de diligencia”, teniendo en consideración la situación de hecho en
que se encontraba el demandado y ponderar los diversos intereses en juego.
Al efecto Barros sugiere lo que él denomina “criterios de racionalidad del riesgo” y
que traduce en:
a)Intensidad del daño,
b)Probabilidad del daño,
c)Valor de la acción que provoca el daño,
d)Costo de evitar el accidente;
e)Tipo de relación entre el autor del daño y la víctima,
f)Actividades de expertos.
 16

PRUEBA DE LA CULPA
Regla general: la culpa extracontractual deberá probarla la víctima.
En materia contractual, el art. 1.547, inc. 3º, dispone que “la prueba de la diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, lo que equivale a decir que dicha clase
de culpa se presume, pues el deudor debe probar que no ha incurrido en ella.
La prueba no tiene restricciones, como que se trata de probar hechos, y puede
recurrirse a las presunciones, testigos, confesión, peritajes, etc., sin limitación alguna.

LAS PRESUNCIONES DE CULPA.

Por la dificultad que conlleva su prueba y con ello la obtención de la reparación, el
legislador establece presunciones de culpabilidad para ciertos y determinados casos.
La responsabilidad por el hecho ajeno y de las cosas constituye una presunción de
culpa. También en materia de accidentes causados por vehículos existen algunas
presunciones de culpa.
En relación con esta materia se ha discutido el alcance del art. 2.329. Para muchos,
hay una mera reiteración en el inc. 1º del artículo 2.329 de la norma del art. 2.314, que
impone al que ha cometido un delito o cuasidelito la obligación de repararlo, pero
para Alessandri y Ducci hay en dicha disposición una presunción de responsabilidad
por el hecho propio “cuando el daño proviene de un hecho que, por su naturaleza o
por las circunstancias en que se realizó, es susceptible de atribuirse a culpa o dolo del
agente”. Abeliuk y Meza Barros discrepan pues nada hay en el precepto realmente
que permita sostener una presunción de culpa, cuyos exactos alcances no se alcanzan a
precisar en la ley.
Mayor precisión se entregará al estudiar las llamadas presunciones de
responsabilidad.

Por último, es de suyo necesario tener presente que existen también algunas
presunciones de derecho de culpabilidad; como ya se señaló, en el Código, el art.
2.327, para el daño causado por un animal fiero de que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, y el art. 2.321, referente a la responsabilidad de los
padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores si reconocidamente provienen de
mala educación o hábitos viciosos que les han dejado adquirir.

En este sentido, es posible sostener que en materia de responsabilidad por culpa la

presunción de derecho es equivalente en sus efectos a la responsabilidad objetiva, pues
precisamente no se admite la prueba de falta de culpa.

LA CULPA INFRACCIONAL (O CULPA CONTRA LA LEGALIDAD)

En este tipo de culpa, los deberes de cuidado son establecidos por el legislador u otra
autoridad con potestad normativa, por medio de una ley, reglamento, ordenanza, etc.
Aquí la culpa consiste en haber violado la ley o los reglamentos, esto es, supone una
contravención de los deberes de cuidado establecidos por el legislador u otra autoridad con
potestad normativa. Se trata de actividades que por su riesgo son reguladas (por ej.:
tránsito de vehículos motorizados (Ley de Tránsito); seguridad de las construcciones (Ley
de Urbanismo y Construcciones), la protección del medio ambiente (Ley del medio
ambiente), el funcionamiento justo y eficiente de los mercados, en materia de la libre
 17

competencia (DL 211 de 1973), de mercado de valores (Ley de Valores) y de protección de

consumidores (Ley de Consumidores).
El principio básico es que cuando el accidente o trasgresión se produce a consecuencia
de la infracción de alguna de estas reglas, el acto es considerado per se ilícito. En otros
términos, existiendo culpa infraccionar el acto es tenido como ilícito sin que sea
necesario entrar a otra calificación, sin perjuicio de que puede aceptarse que la
infracción a un deber legal también puede ser excusada.
En todo caso, se ha entendido que el cumplimiento de las disposiciones legales o
reglamentarias no exime del deber de adoptar las demás medidas de prudencia y
atención que las circunstancias requieran.

CULPA POR OMISIÓN

La culpa puede ser de acción (in commitendo), esto es, por obrar no debiendo hacerlo
(comisión: se despliega una conducta o actuar positivo, esto es, que conlleva una
mutación en el mundo exterior) o por omisión o abstención (in ommitendo), esto es,
por dejar de actuar.
 18

Lo normal será, sin embargo, que la omisión se produzca en el ejercicio de una actividad, o
sea, consiste en no tomar una precaución que debió adoptarse, en no prever lo que
debió preverse, como por ejemplo, si un automovilista vira sin señalizar previamente su
intención de hacerlo. Esta culpa es lo que algunos llaman negligencia (abstención en la
acción, desatención de un deber), por oposición a la imprudencia, que sería la culpa
por acción.
Todas estas culpas dan lugar a responsabilidad, pero una corriente de opinión sostiene
que también la hay en la mera abstención, esto es, cuando el agente no desarrolla
ninguna actividad en circunstancias que debió hacerlo. No se trata de una mera
abstención o inacción sino en un no hacer lo que es debido (non facere quod debetur).
En este sentido se sugiere que la única forma de sancionar la omisión es cuando está
en relación con una norma. En este sentido, Alessandri señala que existe culpa por
omisión no sólo cuando se estaba obligado a actuar en virtud de la ley o el reglamento,
sino también cuando, debiendo actuar sin detrimento propio, el actor no lo hizo,
suponiendo, en ambos casos, por tanto, la existencia de una norma imperativa, que
imponga el deber de actuar.

COMISIÓN POR OMISIÓN:

Se define como aquella abstención que provoca un resultado, esto es, se logra una
mutación en el mundo exterior (caso del criado contratado para cuidar a un bebe
(garante) y que estando fuera de la casa y viendo que éste se dirige hacia la calle por la
cual circulan vehículos no hace nada (no interrumpe el proceso causal) y la criatura es
atropellada)
En todo caso no hay que olvidar que, siendo el daño un elemento de la responsabilidad
civil, no existen delitos o cuasidelitos civiles de peligro.

NATURALEZA JURÍDICA DEL JUICIO DE CULPABILIDAD

La tendencia inicial de la jurisprudencia nacional fue a considerar el juicio de
culpabilidad como una cuestión de hecho. En la actualidad no existe un criterio
uniforme en la materia, aun cuando puede observarse una cierta tendencia a
calificarlo como una cuestión de derecho, en el que la culpa es tratada como una
materia esencialmente de carácter jurídico (R.D.J., T. 36, sec. 1ª, p. 544; T. 55, sec. 1ª, p.
35).
Por su parte, la doctrina nacional se manifiesta en forma unánime por calificar el juicio
de culpabilidad como una cuestión normativa, susceptible de ser revisada por la Corte
Suprema mediante el recurso de casación en el fondo.
 19

BREVE REFERENCIA A LAS PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD:

Alessandri las agrupa en tres categorías:
A)Presunciones de responsabilidad por hecho propio (art. 2329).
B)Presunciones de responsabilidad por hecho ajeno (arts. 2320, 2321 y 2322);
C)Presunciones de responsabilidad por el hecho de las cosas (arts. 2323, 2324, 2326,
2327 y 2328).
A la responsabilidad por el hecho ajeno o de las cosas se llaman así porque la causa
del daño es directamente el hecho de otra persona o de una cosa (en que se incluyen
los animales), pero responde él que tiene a su cuidado la persona o cosa, por presumir
la ley que ha faltado a su deber de vigilancia.

Algunos se refieren a ellas como casos de responsabilidad extracontractual compleja

(otros, refleja o indirecta). En este entendido, la simple sería aquella en que se
responde por el hecho propio.

La diferencia fundamental entre ambas es que por regla general la llamada simple o
directa no se presume, y en cambio en la compleja o indirecta hay presunciones de
responsabilidad en contra del que deberá reparar el daño ajeno o de las cosas.

A)PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD POR HECHO PROPIO: ART. 2329

La presunción general de culpabilidad por el hecho propio ha sido desarrollada en
nuestro ordenamiento a partir de este artículo.
Barros destaca que la regla contenida en el artículo en comento se compone de dos
partes. La primera expresa que “Todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra personas debe ser indemnizado por esta”. La segunda señala tres
conductas en que esa regla recibe especial aplicación:
Nº 1: El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
Nº 2: El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por ella transitan de día o de
noche.
Nª 3: El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que
atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.

Ducci y Alessandri consideran que en esta norma estaríamos frente a una presunción
de responsabilidad cuando el daño proviene de un hecho que, por su naturaleza o por
las circunstancias en que se realizó, es susceptible de atribuirse a dolo o culpa del
agente.
Alessandri llega a esta conclusión en base a los siguientes fundamentos:
1)la ubicación del art. 2329, esto es, después de tratar los casos de presunciones por
hecho ajeno y de las cosas, unido a la redacción del mismo artículo que parte señalando
“Por regla general...”, comprendiendo de esta forma otros casos análogos a los anteriores
que podrían haber sido omitidos (“lo que ocurre en los casos de los artículos anteriores
ocurre también en él y como en ellos la culpabilidad se presume...”)
2)De otra forma carecería de utilidad repetir lo ya señalado en el art. 2314.
 20

3)La misma redacción del artículo al utilizar la forma subjuntiva “pueda” que puede
entenderse como “que sea posible” Habla de que el daño “pueda” imputarse y no que
“sea” imputable, esto es, basta que sea racional y lógico entender que ha habido culpa.

Ducci, si bien opina parecido, le da una aplicación más restringida, en cuanto

contendría una presunción de responsabilidad en caso de actividades peligrosas, que
impone a quien las desarrolla una mayor diligencia, lo que en caso de generar un
daño, lo coloca en situación de tener que probar su falta de culpa. Para este autor, el
artículo 2329 contiene una presunción de responsabilidad con relación a las
actividades peligrosas y a las cosas que causan daño: En el primer caso, respecto al
que las desarrolla; en el segundo, respecto del que las tiene a su cuidado.
Ninguno de los dos autores considera que se trate de una responsabilidad estricta, esto
es, admiten que aquel a quien se presume responsable puede desvirtuar la presunción
por la prueba de un caso fortuito o fuerza mayor, un hecho de un tercero, la culpa
exclusiva de la víctima o por no serle imputable una falta.
Una opinión intermedia es la del profesor Meza Barros quien sugiere distinguir. En
efecto, el inciso primero es una reiteración de la regla general contenida en el art, pero
el inciso segundo del artículo en comento contendría excepciones a dicha regla. En este
sentido destaca el uso del término “especialmente”, vale decir, que escapa a la regla
general.
Para otros autores en realidad no estaríamos más que frente a reiteración de lo dicho
en el art. 2314 (esto, según Alessandri sería un argumento a favor de sus tesis, pues de
otra forma no tendría sentido el art. 2329) y que simplemente contendría ejemplos o
casos de aplicación del principio general de responsabilidad por culpa, tesis que la
Corte Suprema habría considerado en algunos fallos.
En todo caso, en el último tiempo la tesis de Alessandri, esto es, la de considerarla
como un caso de presunción de culpabilidad, ha tenido cierta acogida en la
jurisprudencia (C. de Apelaciones de Santiago, 7 de Septiembre de 2000, Gaceta
Jurídica nº 243, p. 74.).
En caso de aceptarse esta tesis, en los casos enumerados en el referido artículo se
trataría de presunciones simplemente legales, que admiten prueba en contrario,
debiendo también destacarse que la enumeración del artículo no es taxativa (por
ejemplo: derrumbes que durante la demolición de un edificio causan daños a terceros,
volcamiento de un carro de ferrocarril por mal estado de la vía férrea) y en general,
tendría aplicación cada vez que una persona sufre un daño que constituye la
razonable consecuencia de haberse dejado de cumplir un deber y que tal omisión es
susceptible de perjudicar a terceros .
En este mismo sentido puede afirmarse que un antecedente de esta regla sería la
máxima de la experiencia según la cual el solo hecho del accidente puede ser indicio
prima facie de la culpa de quien desarrolla la actividad (las cosas hablan por sí mismas)
pero siendo necesario que la cosa o actividad se encuentre bajo el control del
demandado y que el accidente sea de aquellos que en el curso ordinario de los
acontecimientos no ocurran en ausencia de negligencia.
Valga destacar que para el profesor Corral estaríamos más bien ante presunciones
simplemente legales de causalidad, lo cual supondría tener que probar la culpabilidad.
 21

B)PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO:

La responsabilidad por el hecho ajeno está reglamentada por el Código en los arts. 2.320
a 2.322; el primero de estos preceptos comienza diciendo: “Toda persona es
responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren
a su cuidado”.
La enumeración que hace el art. 2.320 no es taxativa; en el art. 2.322 se contiene uno
más y fuera del Código existen otros.
El profesor Ramos señala que se trata de casos en que encontrándose acreditado que
el hecho ilícito fue cometido por “el dependiente”, debe responder “el principal”, por
cuanto éste no habría cumplido debidamente con su obligación de cuidado.
Esta responsabilidad es solamente civil y no penal, aunque el hecho ilícito de que se trate
constituya delito o cuasidelito sancionado por la ley criminal. La responsabilidad penal es
siempre personal.
El profesor Barros destaca que es posible distinguir dos hipótesis de responsabilidad
por el hecho de terceros:
a) por el hecho de las personas que son incapaces de ilícito civil pero que están bajo el
cuidado de otra, y
b) por el hecho de personas que son capaces, contra las cuales se puede ejercer una
acción por su propio hecho culpable, a cuya responsabilidad personal la ley agrega la
responsabilidad de quien ejerce sobre ella autoridad o cuidado.

La segunda es la que corresponde analizar ahora, sin perjuicio de destacar que en

ambos casos nuestro C. Civil sigue el principio de que se responde por la propia culpa
del demandado: falta de cuidado ejercido sobre el autor del daño y no es una
responsabilidad estricta. De esta forma se concluye que no correspondería hablar de
responsabilidad por hecho ajeno, pero la nomenclatura se impone.

FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

En términos generales, se funda en la culpa que la ley presume en la persona que tiene
a otra a su cuidado y abandona su vigilancia. Se presume la culpa de aquel que
debiendo cuidar o vigilar a alguien que se encuentra bajo su dependencia no impide la
ocurrencia del daño que éste provoca.
No se trata de responsabilidad objetiva, sin culpa; ésta existe y por ella se responde y
la negligencia es haber faltado al deber de cuidado, de allí que el responsable del
hecho ajeno puede destruir la presunción probando que por las circunstancias no le
ha sido posible evitar el hecho.
Como ya se adelantó, estrictamente es incorrecto hablar de responsabilidad por hecho
ajeno, sino que se responde por un hecho propio: la falta de vigilancia que sobre otro
ha debido ejercer, falta que se presume.
Sin perjuicio de ello, desde otra perspectiva, la responsabilidad del hecho ajeno se justifica
en la condición del autor del hecho, un dependiente, que normalmente será insolvente o de
escasos recursos, que en la mayor parte de los casos no tendrá cómo responder de la
indemnización, por lo cual con ella se busca asegurar la indemnización de la víctima.

REQUISITOS PARA QUE OPERE PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR

EL HECHO AJENO
 22

Como se señaló, el artículo 2320 no contiene una enumeración táxativa, pero se pueden
extraer de dicho artículo los requisitos para que opere esta presunción de responsabilidad
por hecho propio.

Los requisitos serían los siguientes:

1)Un determinado vínculo entre hechor y responsable, que generalmente será de
subordinación o dependencia;
2)Que ambos, hechor y responsable, tengan capacidad extracontractual, y
3)Que el hechor haya cometido un hecho ilícito, concurriendo todos los requisitos
propios de éste.

1)VÍNCULO ENTRE HECHOR Y RESPONSABLE

En general, y desde luego en todas las del Código, es uno de subordinación y
dependencia, porque si el fundamento de ellas es una falta de vigilancia, es necesario
que se tenga autoridad respecto de la persona por quien se responde (R.D.J., T. 29, sec.
1ª, p. 542). Esto es lo que la ley dice al hablar de aquellos que “estuvieren a su cuidado”.
En los casos expresamente enumerados por la ley se presume la existencia del vínculo
de subordinación. En los demás deberá probarse por el que invoca la responsabilidad
del hecho ajeno el mencionado vínculo.
Aplicando este requisito se ha resuelto que el que encargó la obra no responde de los
hechos del contratista que ejecuta ésta por su cuenta (R.D.J., T. 3, sec. 2ª, p. 86), ni el
mandante por los hechos ilícitos del mandatario (G.T. de 1938, T. 2º, sent. Nº 72, p. 321;
R.D.J., T. 39, sec. 1ª, p. 148 y T. 51, sec. 1ª, p. 40. Excepcionalmente, el mandante (y en
términos más amplios, el representado) responderá si ha participado también personalmente
en el hecho ilícito, y si ha recibido provecho del dolo ajeno, conforme a la regla general del
art. 2.316, inc. 2º, porque los mandatos se otorgan para ejecutar actos lícitos, y el
mandatario no está al cuidado del que le dio poder.
Es indiferente la razón cusa de esta subordinación o dependencia: la ley, un contrato o
una mera situación de hecho, vale decir, no es necesaria la existencia de un vínculo
contractual.
Tampoco se refiere exclusivamente a un vínculo de derecho privado.

Casos complejos: la existencia de un deber de controlar la conducta ajena (propietario

por los daños causados por sus visitas a vecinos, daños causados por los partidarios de
una asociación política o deportiva o por voluntarios de una determinada institución).

2)CAPACIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL HECHOR Y RESPONSABLE

El art. 2.319, que establece el requisito de la capacidad en los hechos ilícitos, no
distingue si se trata de responsabilidad por el hecho propio o ajeno, y por tanto se
aplica a ambos. En consecuencia, tanto el que cometió el hecho ilícito como quien lo
tenía a su cuidado no deben estar comprendidos en las causales de incapacidad para
que haya lugar a la responsabilidad por el hecho ajeno.
Si es incapaz quien cometió el hecho ilícito, tiene aplicación el art. 2.319 citado, y
responden únicamente los que tienen a su cuidado al incapaz: “si pudiere
imputárseles negligencia”, sin perjuicio de analizar la aplicación del art. 2321.
 23

La gran diferencia entre los arts. 2.319 y 2.320 es que la responsabilidad por el hecho
ajeno no excluye la del hechor y se presume la culpa de quien tiene a su cuidado a
otro, en cambio, tratándose de un incapaz, debe acreditarse la culpa del guardián.
Y si el incapaz resulta ser la persona a quien se pretende responsabilizar del hecho
ajeno, el mismo art. 2.319 lo impedirá, ya que excluye de toda obligación de
indemnizar tanto por el hecho propio como por el ajeno o de las cosas.

3)COMISIÓN DE UN HECHO ILÍCITO POR LA PERSONA DE CUYOS ACTOS

SE RESPONDE
En la responsabilidad por el hecho ajeno hay obligación de indemnizar la comisión de un
delito o cuasidelito civil de otro; en consecuencia, el hecho cometido por la persona de
quien se responde debe reunir todos los requisitos de la responsabilidad
extracontractual.
Aún más, la víctima debe probarlo, a menos que a su respecto exista otro tipo de
presunción legal; a falta de ella, deberá acreditar la acción u omisión culpable o
dolosa, el daño y la relación de causalidad, todo ello conforme a las reglas generales.

La única diferencia es que establecido el hecho ilícito, esto es, probadas todas las
circunstancias señaladas, la víctima queda liberada de acreditar la culpa del tercero
civilmente responsable. Ella es la que se presume. Por tanto no hay responsabilidad de
terceros si el hechor ha sido declarado absuelto por falta de culpa.

4)Sin perjuicio de que se podría subentender en el requisito anterior, algunos autores,

señalan expresamente como tal el siguiente: PRUEBA DE LA CULPA DEL
SUBORDINADO O DEPENDIENTE.
En todo caso, existirán casos en que ella pueda estar establecida en base a una
presunción legal, como podría ocurrir en casos de accidentes de tránsito.

LOS CASOS DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

Algunos de ellos están expresamente establecidos en el art. 2.320, otros caben en la
regla general del inc. 1º del mismo y los hay establecidos fuera del Código:
1º El padre o la madre respecto de los hijos menores;
2º Guardador por el pupilo;
3º Jefes de escuelas y colegios por los discípulos;
4º Patrones y empleadores por el hecho de sus dependientes;
5º Otros casos de personas al cuidado de tercero, y
6º Propietario o tenedor del vehículo por el conductor.

1º.-RESPONSABILIDAD DEL PADRE O MADRE POR SUS HIJOS MENORES

QUE HABITEN CON ELLOS.(inciso 2º del art. 2.320). Esta disposición debería ser
actualizada pues, de acuerdo con la regla contenida en el art. 224 del Código Civil el
cuidado personal de la crianza y educación de los hijos toca de consuno a los padres, o al
padre o madre sobreviviente. El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante
el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya
reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su
cuidado será determinada por el juez ( un tutor o curador designado por el juez). En
cambio, si los padres viven separados, se aplica la regla contenida en el art. 225 del mismo
 24

código, que precisa que si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo
que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma
compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá
la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal
mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse
cumpliendo las mismas solemnidades. A falta del acuerdo, los hijos continuarán bajo el
cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo. En cualesquiera de los
casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés
superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al
otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de
ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
226 del Código Civil.

REQUISITOS PARA QUE TENGA LUGAR ESTE CASO DE RESPONSABILIDAD

POR HECHO AJENO:
1º Debe tratarse de hijos menores de 18 años.
En el caso del art. 251 del C.C., si el hijo de familia comete un hecho ilícito en la
administración de su patrimonio profesional o industrial, no responderán los padres, porque
el hijo “se mirará como mayor de edad”.
2º El hijo debe habitar en la misma casa con sus padres.
Así lo exige la ley, pues en tal caso podrán ejercer la vigilancia necesaria; de ahí que en
principio los padres no responden de los hechos de sus hijos menores que no conviven con
ellos, salvo el caso de excepción del art. 2.321, según se verá a continuación.
Esta responsabilidad es una consecuencia del derecho-deber de cuidado que recae sobre los
padres, de allí la necesidad de determinar bajo el cuidado de cual se encuentra el hijo
menor.
3º Que el padre o la madre, con la autoridad y cuidado que su calidad les confiere, no
haya podido impedir el hecho (art. 2.320, inc. final).

Los dos primeros requisitos los debe probar el demandante; el último se presume, y
toca a los padres acreditar que no pudieron impedir el hecho ilícito, prueba que no se
les acepta en el caso del art. 2.321.
En cuanto a la posibilidad de liberarse probando que aún con la autoridad y cuidado
que su calidad les confiere y prescribe no han podido impedir el hecho, los tribunales
han sugerido que ello supone probar encontrarse en una verdadera y real
imposibilidad de impedir el daño, no bastando la sola prueba que los hijos han
recibido una buena educación, debiendo acreditar que siempre y en todo momento se
ha ejercido sobre el menor una vigilancia acuciosa y constante. En todo caso, se
sugiere que la apreciación se haga en concreto.

SITUACION ESPECIAL DEL ARTÍCULO 2321:

Como el art. 2321 usa la expresión “siempre” se concluye que es una presunción de
derecho, de manera que probado el hecho ilícito y que él proviene conocidamente, esto
es, notoriamente de alguna de las circunstancias señaladas, nada obtendrían los
padres con probar que no se reúnen los requisitos anteriores, como el caso del hijo que
 25

no vive con el padre, o que con su autoridad y cuidado fue imposible evitar el hecho;
siempre será responsable mientras el hijo sea menor.

2º.-RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR POR EL PUPILO. Art. 2320 inciso 3.

Corresponde esta responsabilidad al tutor por los hechos del impúber mayor de 7 años
que ha obrado con discernimiento y a los curadores generales del menor adulto, o sea
menor de 18 años, pero siempre que teniendo menos de 16 años haya obrado con
discernimiento, del disipador y del sordomudo que no puede darse a entender
claramente. No se aplica en el caso del demente, dada la incapacidad extracontractual
de éste, teniendo aplicación en este último caso el art. 2319, caso en que el guardador
del incapaz sólo responderá si se le prueba negligencia de acuerdo al art. 2.319.

La ley no exige que el pupilo viva en la misma casa del guardador, como lo hizo
respecto del padre o madre; basta que lo haga bajo su dependencia y cuidado; por ello
no puede aplicarse a los curadores adjuntos, de bienes y especiales, que no tienen a su
cuidado al pupilo, y de acuerdo a la regla general del inc. final del art. 2.320, el tutor o
curador se libera de responsabilidad, probando que con la autoridad y vigilancia que
su cargo le confiere no ha podido impedir el hecho.
 26

3º.-RESPONSABILIDAD DE LOS JEFES DE ESCUELAS Y COLEGIOS POR SUS

DISCÍPULOS Art. 2.320 inciso 4º:
La responsabilidad afecta al jefe o quien ejerza el cargo equivalente, director, rector,
etc., por los hechos ilícitos de sus discípulos mayores o menores de edad, ya que el
precepto no distingue como en otros casos. Y sólo subsiste mientras los tenga a su
cuidado, o sea, mientras permanezcan en el establecimiento o bajo su control, vale decir, la
presunción se aplica sólo mientras los discípulos estén bajo el cuidado de los jefes de
estos recintos, lo que se ha entendido, desde que ingresan al establecimiento hasta que
salen de él, y no sólo durante las clases, sino también durante los recreos y fiestas,
paseos o viajes que se hagan bajo su dirección.
Por discípulo se entiende aquella persona que concurre a tales establecimientos como
alumno, cualquiera se a su calidad, sean mayores o menores.
Se libera de ella de acuerdo a la regla general, o sea, si prueba que con su autoridad y
cuidado no habría podido impedir el hecho.
La norma alude a colegios y escuelas, no distinguiendo entre públicos y privados, ni si
lo son de enseñanza primaria o secundaria, pero tampoco se ve obstáculo para
extender su aplicación a las universidades.

4º.-RESPONSABILIDAD DE LOS PATRONES Y EMPLEADORES POR SUS

DEPENDIENTES (RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR EL HECHO DE
SUS DEPENDIENTES).
Todas las legislaciones contemplan la responsabilidad del patrón o empleador por los
hechos que ejecuten sus trabajadores en el ejercicio de sus funciones de tales.
Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la responsabilidad del empleador; para
algunos es motivada por la culpa in eligendo, o sea, por la negligencia en la selección de
su personal; para otros es la culpa in vigilando, porque ha descuidado la vigilancia.
Empero, la tendencia más reciente, todavía sin consagración alguna en la práctica
chilena, la cual se destaca en Italia, España y en Gran Bretaña, es la de la
responsabilidad objetiva del empresario, sin culpa suya, por el llamado riesgo de empresa;
el empresario crea un riesgo con su actividad que realiza hoy más que nunca a través de sus
trabajadores, siendo lógico que responda por los hechos ilícitos cometidos por éstos en sus
funciones. En nuestra legislación hay que fundarla en alguno de los dos primeros
principios, pues el empresario, patrón, empleador, etc., puede eximirse de
responsabilidad probando su falta de culpa.

Nuestro Código contiene tres disposiciones diferentes en relación con la materia, de

redacción no muy afortunada, aunque justificable en la época de su dictación, pero
que afortunadamente no ha producido mayores tropiezos, porque la jurisprudencia
fundada en una u otra ha hecho una aplicación amplísima de esta responsabilidad
indirecta.

1º Los artesanos responden por el hecho de sus aprendices, mientras están bajo su
cuidado (inc. 4º del art. 2.320).
Son artesanos los que ejercitan algún arte u oficio mecánico, sin maquinarias
complejas y en pequeña escala; el aprendiz es el que está adquiriendo bajo su
dirección el mismo arte u oficio.
 27

La responsabilidad del primero por los hechos del segundo subsiste mientras el aprendiz
esté bajo vigilancia del artesano; puede suceder que viva con él, y en tal caso es
permanente.
Es indiferente que el aprendiz sea mayor o menor de edad, y que esté unido al
artesano por un contrato de trabajo o no. Este se libera de responsabilidad conforme a
la regla general del inc. final del art. 2.320, probando que con su autoridad no habría
podido evitar el hecho ilícito.

2º Los empresarios responden por el hecho de sus dependientes mientras estén a su

cuidado (inc. 4º del art. 2.320).
En general se ha dicho que debe entenderse por “empresario”, a todo patrón o
empleador, y por dependiente a todo trabajador suyo, cualesquiera que sean las
condiciones en que presten sus servicios.
La única condición señalada por la ley es que se encuentren al cuidado del empresario, y
se ha entendido que es así mientras presten sus servicios o desempeñen las funciones
encomendadas (G.T. de 1901, T. 2º., sent. 3.025, p. 1.174).

El empresario se exime de responsabilidad conforme a la regla general del inc. final

del art. 2.320: probando que con su autoridad y cuidado no habría podido evitar el
hecho.

El criterio de dependencia que más frecuentemente acepta la jurisprudencia se refiere

a la capacidad de impartir órdenes o instrucciones a otro, siendo la situación típica la
existencia de un contrato de trabajo, pero basta una cierta relación de hecho que
autorice a uno para controlar la conducta de otro mediante instrucciones para que
haya al menos un indicio de dependencia.

En este sentido, el profesor Barros señala que la pregunta por los límites de la
dependencia se presenta con particular intensidad cuando interviene en la producción
del daño un contratista que asume un grado significativo de autonomía en la ejecución
de una obra. Por otra parte se señala que en la aplicación de un sistema de
responsabilidad más estricto, existe mayor posibilidad de que se extienda el vínculo de
subordinación y dependencia civil, haciendo responder al empresario por un cada día
más amplio de sujetos.

3º Finalmente, los amos responden por sus criados o sirvientes.

Art. 2.322: “los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes en el ejercicio
de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a
su vista”.
La expresión “amos” y “criados” tiene significación bien precisa en el Código; son
éstos los domésticos. Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado el precepto a
veces en forma amplia, aplicándolo en forma general a toda clase de obreros e incluso
empleados (por ejemplo, R.D.J., T. 7, sec. 1ª, p. 146).
Más allá de la formulación del art. 2322, que se refiere a la relación de amos con
criados, los arts. 2320 y 2322 presentan ciertas diferencias. Tanto la doctrina como la
jurisprudencia nacionales han señalado que los arts. 2320 inc. 4 y 2322 contienen
supuestos distintos y presentan peculiaridades diversas.
 28

Así, por ejemplo, Alessandri respecto del primero fue partidario de una interpretación
extensiva, pues el empresario respondería mientras el dependiente esté a su cuidado
no sólo de los daños causados “en el ejercicio de sus funciones”, sino también de
aquellos causados “con ocasión” e incluso “en abuso de las mismas”.
Por el contrario, respecto del art. 2322, el referido autor fue muy restrictivo, por cuanto
-en su opinión- el amo sólo debería responder de los delitos y cuasidelitos que cometan
sus criados o sirvientes “en el ejercicio de sus respectivas funciones”. Por ello, el amo
no debería responder ex art. 2322 de los delitos y cuasidelitos cometidos por sus criados
sólo “con ocasión de sus funciones”, esto es, aprovechándose de las circunstancias o de la
oportunidad que esas funciones le proporciona. Tampoco debería responder ex art. 2322 -en
opinión del autor- de los daños causados en claro abuso de sus funciones, es decir, cuando
las ejerce en pugna con los intereses del amo.
Nuestra jurisprudencia, sin embargo, ha señalado todo lo contrario pues ha dicho que
el art. 2320 inc. 4 es más limitado, en su esfera de aplicación, pues exige que el daño
haya sido causado mientras el aprendiz o dependiente esté bajo el cuidado del
empresario, es decir, en condiciones inmediatas de poder impedir el hecho, valiéndose de
la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere. En cambio, el art. 2322
establece que el amo responde no sólo cuando el criado o sirviente está en el ejercicio
de sus funciones sino también cuando ha causado el daño en el ejercicio impropio de
las mismas, si el amo estuvo en situación de preverlo o impedirlo, empleando el
cuidado ordinario y su autoridad competente (R.D.J., t. 51, sec. 4ª, p. 62).

Más allá de lo dicho, en nuestra legislación la responsabilidad de todo empleador o

patrón es ampliamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia, ya sea fundada en
el inc. 4 del art. 2.320 (R.D.J., T. 65, sec. 4ª, p. 39), ya en la regla general que señala
este precepto (“toda persona es responsable... del hecho de aquellos que estuvieren a
su cuidado”), ya en el art. 2.322, excediendo con mucho su texto estricto. Ello mientras
los dependientes se encuentran en el ejercicio de sus funciones y las realicen del modo
que es propio, aun cuando las efectúen fuera del recinto de la empresa, como
conductores de vehículos (R.D.J., T. 55, sec. 1ª, p. 28), o reparadores de artefactos a
domicilio, etc.

OTROS CASOS DE PERSONAS A CUIDADO DE TERCEROS

La enumeración del art. 2.320 no es limitativa; lo revela el encabezamiento general:
“toda persona es responsable... del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”, y
los casos expresamente contemplados van todos ellos precedidos de la expresión “así”,
demostrativa de que se trata de meras aplicaciones de una regla general.
Por ello dicho precepto siempre se aplicará cuando una persona tenga a otra a su
cuidado, debiendo así probarlo la víctima.
Naturalmente que no se podrá asilar la víctima en la regla general para eludir alguno
de los requisitos del precepto en los casos específicos señalados, como por ejemplo, si
el hijo no vive con su padre, y tampoco cabe aplicar el art. 2.321.
 29

Hay numerosas disposiciones legales que contienen también aplicación del principio
general señalado, como el art. 886 del C. de Comercio que contempla la
responsabilidad civil del naviero por los hechos del capitán y tripulación (R.D.J., T. 17,
sec. 1ª, p. 375), el art. 909 del mismo Código que establece la del capitán por ciertos hechos
de estos últimos, etc.
En el mismo sentido es posible citar las situaciones previstas en los art. 169 y 170 de la
ley 18290 (de tránsito), modificados por la ley 20068. Esta disposición se refiere a toda
clase de medios de transporte.
La Ley del Tránsito en su art. 2º define el vehículo como “medio en el cual, sobre el cual o
por el cual toda persona o cosa puede ser transportada por una vía”. La misma disposición
menciona varios, a título de ejemplo, vehículos de emergencia, de locomoción colectiva, a
tracción humana o animal, triciclos, etc. En consecuencia, las presunciones que ellas
establecen se aplican a toda clase de vehículos.
La misma Ley define al conductor como “toda persona que conduce, maneja o tiene el
control físico de un vehículo motorizado en la vía pública; que controla o maneja un
vehículo remolcado por otro; o que dirige, maniobra o está a cargo del manejo directo de
cualquier otro vehículo, de un animal de silla, de tiro o de arreo de animales”.
Finalmente, debe tenerse presente que en conformidad al art. 38 de la misma Ley del
Tránsito “Se presumirá propietario de un vehículo motorizado la persona a cuyo nombre
figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario”. La disposición se refiere a la
inscripción de los vehículos en el Registro de Vehículos Motorizados que lleva el Servicio
de Registro Civil e Identificación, y antes correspondía al Conservador de Bienes Raíces.
A la víctima, en consecuencia, le bastará acompañar, una copia de dicha inscripción, y al
que en ella figure le corresponderá probar que ya no es el dueño.
La ley contempla tres situaciones diferentes de responsabilidad del propietario o del
tenedor del mismo a cualquier título por el conductor a quien ha facilitado el vehículo;
por el conductor que no ha sido individualizado y, finalmente, en el caso de mal estado
del vehículo.
En todo caso es del caso destacar que la responsabilidad que establece el art. 169 en
comento entre el conductor y el propietario o tenedor a cualquier título del vehículo es
solidaria, salvo que alguno de estos últimos acredite que el vehículo fue usado contra
su voluntad.
Por lo demás, la ley 20068 introdujo una solución distinta respecto de vehículos
respecto de los cuales exista un contrato de arrendamiento con opción de compra
irrevocable.

EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

1º POR REGLA GENERAL, ESTABLECEN UNA PRESUNCIÓN SOLAMENTE

LEGAL;
2º LA VÍCTIMA PUEDE TAMBIÉN COBRAR AL HECHOR, Y
3º POR REGLA GENERAL, EL TERCERO QUE PAGA LA INDEMNIZACIÓN
PUEDE REPETIR CONTRA EL AUTOR DEL HECHO ILÍCITO.

1º.-LA PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO ES

SIMPLEMENTE LEGAL
 30

La responsabilidad del hecho ajeno se funda en la concepción de que ha habido un

descuido, una culpa por falta de vigilancia en la persona que tiene autoridad sobre otra, y
por ello se presume su responsabilidad, presunción que normalmente es meramente legal.
La regla general la contempla el art. 2.320, inc. final: “pero cesará la obligación de esas
personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y
prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”.
La víctima, en consecuencia, no tiene que probarle culpa al tercero civilmente
responsable, sino que éste debe acreditar que no la tiene rindiendo la probanza antes
transcrita. Es del caso destacar que la jurisprudencia ha sido estricta en este sentido,
porque exige una imposibilidad total de evitar el hecho para que el responsable pueda
eximirse (G.T. de 1926, T. 2º., sent. 114, Nº 513). Se ha resuelto también que es cuestión de
hecho determinar si con su autoridad pudo evitarlo (R.D.J., T. 32, sec. 1ª, p. 66, y T. 63, sec.
1ª, p. 234).
En este sentido, es posible afirmar, como lo sugiere Jorge Larroucau, siguiendo a Zelaya,
que la prueba liberatoria que el inciso final del artículo 2320 franquea al tercero
civilmente responsable, resulta sumamente restringida por nuestra jurisprudencia en
el caso del empresario, bajo alegación de que simplemente no se agotó la diligencia
debida, constituyendo el principal expediente de objetivación de la responsabilidad de
éste.
En todo caso, Alessandri era partidario de negar a los empresarios la prueba de su
diligencia y cuidado, no admitiendo otra posibilidad de exoneración que la prueba de
la causa extraña (como si fuera una obligación de resultado).

EXCEPCIONES:
Esta regla tiene dos excepciones: la del inc. 2º del art. 2.322 respecto a la
responsabilidad de los amos por el hecho de sus criados y sirvientes, en que la prueba
de exención varía ligeramente, y la del art. 2.321 respecto de los padres, por los hechos
de sus hijos menores provenientes de la mala educación o hábitos viciosos, en que la
presunción es de derecho.

2º.-LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO NO EXCLUYE LA DEL

HECHOR
No lo ha dicho expresamente la ley, pero deriva de la aplicación de las reglas generales:
el hechor ha cometido un acto ilícito, y es plenamente capaz, quedando comprendido en las
disposiciones generales de los arts. 2.314 y 2.329, inc. 1º, no habiendo precepto legal que la
excluya. Por lo demás, el inc. 2º del art. 2.322 señala que si el amo se exonera de
responsabilidad por los hechos de sus criados “toda la responsabilidad” recae sobre
éstos.
En consecuencia, la responsabilidad del guardián sólo extingue la del hechor cuando
aquél paga la indemnización.
La víctima si no la ha percibido del responsable, podrá entonces cobrarla al hechor,
pero lo normal será lo contrario, ya que uno de los fundamentos de la responsabilidad
por el hecho ajeno es la probable insolvencia del autor.
Según Abeliuk no puede, eso sí, demandar a ambos, porque la ley no establece
solidaridad; podría sí hacerlo pero en forma subsidiaria, porque lo que no puede es
pretender cobrar a ambos.
 31

SUBSISTENCIA DEL ART. 2314:

Tampoco inconveniente para que la víctima demande al responsable de acuerdo al
derecho común, por ejemplo, por no reunirse los requisitos legales, como si el hijo menor
no vive con su padre y el hecho ilícito no deriva de su mala educación o hábitos viciosos,
pero en tal caso deberá probarle su culpa al padre, según las reglas generales.

NATURALEZA DE LA OBLIGACION DEL TERCERO CIVILMENTE

RESPONSABLE:
Alessandri dice que la víctima tiene dos responsables “a cada uno de los cuales podrá
demandar separada o conjuntamente la reparación total del daño”, pero “esto no
significa que haya entre ellos solidaridad; según el art. 2317 ésta existe entre los
coautores de un mismo delito o cuasidelito. El responsable civilmente y el autor directo
del daño no tienen este carácter, pues el delito o cuasidelito ha sido cometido por una
sola persona.
El civilmente responsable es una especie de caución o de deudor subsidiario, pero a
quien se puede demandar desde luego sin necesidad de demandar antes al autor
directo del daño”.
En cambio Enrique Barros sostiene que hay solidaridad. Lo mismo entiende Pablo
Rodríguez, al quedar a merced del demandante determinar sobre qué patrimonio y
hasta qué monto exigirá la reparación, como si la obligación fuera una sola.
Según Corral no se trata propiamente de una obligación solidaria, aunque en la
práctica pueda funcionar como tal en un aspecto: la opción para demandar el total
indistintamente al responsable directo o al tercero civilmente responsable.
La jurisprudencia sobre el particular no es uniforme.

IMPROCEDENCIA DEL CUMULO:

Se señala que no podrían acumularse las responsabilidades por el hecho ajeno
provenientes de diferentes causales, como si, por ejemplo, el hijo menor que vive con
su padre comete un hecho ilícito mientras está en el colegio. La responsabilidad por el
hecho ajeno corresponde en tal caso al jefe del colegio, porque él tiene a su cuidado al
menor, y no al padre. Dicho de otra forma, sólo se podría demandar la responsabilidad de
aquella persona que tenía al hechor a su cuidado al momento de causar el daño.

3º.-DERECHO A REPETIR DEL RESPONSABLE QUE HA PAGADO LA

INDEMNIZACIÓN CONTRA EL HECHOR Art. 2.325
En consecuencia, para que exista el derecho a repetir, deben concurrir las siguientes
circunstancias:
1º El acto ilícito debe haber sido cometido por una persona capaz.
2º El responsable debe haber pagado la indemnización. Una vez indemnizada la víctima
nace el derecho del civilmente responsable de repetir contra su dependiente autor material
del daño por el monto total de la indemnización, lo que para muchos constituye un caso de
subrogación legal.
3º Es preciso que el acto se haya ejecutado sin orden de la persona que pretende
repetir.
4º El hechor debe tener bienes.
 32

Pablo Rodríguez precisa que este derecho procede en todos los casos de
responsabilidad por hecho ajeno contemplados en el Código, con excepción del caso
del art. 2321.
 33

C)PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS

El otro caso de responsabilidad indirecta o compleja, o de presunción de culpa, se encuentra
en el hecho de las cosas, que es un punto en el cual existe una fuerte división en las
legislaciones.
A diferencia de la responsabilidad por el hecho propio y por el hecho ajeno, en que
existen presunciones generales de culpabilidad (arts. 2329 y 2320, respectivamente), en
materia de responsabilidad por el hecho de las cosas la ley sólo contempla
presunciones específicas, referidas a los daños causados por el hecho de animales, por
la ruina de edificios y, por la caída de objetos desde la parte superior de un edificio, y
en que la cosa causa el daño sin intervención de la mano del hombre, fundándose la
presunción de responsabilidad en la ausencia de vigilancia o conservación de ella. En
este sentido se afirma que los casos contemplados en los arts. 2323, 2324, 2326, 2327 y
2328 revisten el carácter de taxativos.

FUNDAMENTO:
Se sugiere que quien es propietario o se sirve de una cosa, debe mantenerla en buen
estado para que no cause daño, por lo que si algún perjuicio se produce, se presume
que aquél no empleó el cuidado o diligencia debida, constituyendo más bien
situaciones de responsabilidad por culpa propia que por hecho de las cosas.

C.1)PRESUNCION DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS

ANIMALES

1.1)Caso previsto en el art. 2326: presume la culpabilidad del dueño por los daños
causados por un animal, cualquiera sea el tipo de animal de que se trate, bravío o salvaje,
doméstico o domesticado, aún después que se haya soltado o extraviado.
El dueño podrá exculparse probando que el daño, la soltura o el extravío del animal
no se deben a su culpa ni a la del dependiente encargado de su guarda o cuidado. En
este último caso, a la presunción de culpabilidad por el hecho del animal se agrega una
presunción de culpabilidad por el hecho del dependiente.
La misma presunción se aplica a toda persona que se sirve de un animal ajeno, quien
será responsable en los mismos términos que el dueño frente a terceros, pero tendrá
acción de reembolso contra este último, si el daño causado se debió a un vicio del
animal que el dueño debió conocer e informarle.

1.2)Caso previsto en el art. 2.327: Esta disposición contempla una presunción de

derecho de responsabilidad o según otros un caso de responsabilidad objetiva al decir
que: “El daño causado por un animal fiero (animal salvaje que no se puede domesticar),
de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre
imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será
oído”.
Esta responsabilidad alcanza a quien tenga el animal, es decir, a la persona en cuyo
poder está al momento de causar el daño, sea el dueño, un poseedor o un mero
tenedor.

Es conveniente recordar que el 02 de agosto de 2017 se publicó la ley 21020,

denominada coloquialmente “Ley Cholito”, que regula la tenencia responsable de
 34

mascotas, siendo pertinente para los efectos de esta materia considerar lo dispuesto en
los artículos 1 N° 4, 2 N° 1, 3 inciso 5°, 10 y 13.

C.2)PRESUNCION DE RESPONSABILIDAD POR RUINA DE UN EDIFICIO

Se refieren a esta materia los arts. 2.323 y 2.324, en relación con los arts. 934 y 2.003, regla
3ª.
Las expresiones “edificio” y “ruina” son utilizadas en sentido amplio.
La primera comprende toda construcción que adhiere al suelo en forma permanente
(toda obra o construcción ejecutada por el hombre mediante la unión de materiales y
adherida al suelo permanentemente).
Por su parte, el término ruina no implica necesariamente la íntegra destrucción de la obra;
la hay cuando una parte cualquiera del edifico, adherida al mismo, sufre un deterioro que
causa daño a terceros.
Esta responsabilidad corresponde al propietario si ha omitido las reparaciones
necesarias o ha faltado de alguna u otra manera al cuidado de un buen padre de
familia. Al propietario le cabe la obligación de mantener el edificio en buenas
condiciones, y de ahí que se presuma su responsabilidad en los dos casos citados.

Tratándose de vicios de construcción, corresponderá al constructor de acuerdo a las

normas del contrato de construcción de obra. Sin perjuicio de lo anterior, es
conveniente destacar la existencia de normas en la ley de urbanismo y construcciones
(art. 18) y la ley de Municipalidades (art. 141).

2.1)Responsabilidad del propietario:

Dispone el inc. 1º del art. 2.323: “el dueño de un edificio es responsable a terceros (que
no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por
haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia”.
Importante:
La referencia al art. 934 significa que entre los terceros que sufren daño por la ruina
del edifico es preciso distinguir a los vecinos de los demás terceros.
La diferencia entre los primeros y éstos es que aquéllos han tenido los medios de
advertir el posible daño, y el legislador los protege únicamente si tomaron las medidas
necesarias para defenderse.

El art. 934 reglamenta la denuncia de obra ruinosa que puede efectuar quien teme que
la ruina de un edificio vecino le ocasione daño. De acuerdo a este precepto, es necesario
distinguir si el vecino ha notificado la querella al tiempo de producirse el daño o no.
Si no hubiere precedido notificación de la querella a la ruina del edificio, “no habrá
lugar a la indemnización” (inc. 2º del art. 934).

Si se ha notificado previamente la querella, es fuerza efectuar un subdistingo en caso

de daño al vecino: Si el edificio cayere por efecto de su mala condición, se
indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como
avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización, a menos de probarse que
el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado (inc. 1º del art.
934).
 35

Pablo Rodríguez no está de acuerdo con el alcance de esta relación entre esta normas por
cuanto en su concepto se estaría obligando al vecino o denunciar la obra ruinosa y notificar
su querella, so pena de no ser indemnizado, sin reparar el hecho de que la ruina puede no
revestir apariencias externas, como sucede, muy frecuentemente con daños estructurales
que sólo es posible apreciar con un examen técnico. Esta opinión parece errada por cuanto
evidentemente el artículo 934 hay que vincularlo con el 932 que implica que se tema el
daño, lo que evidentemente ha de estar determinado por la apariencia o estado
exterior del edificio.

La ley se pone también en el caso de que el edificio perteneciere a dos o más personas
proindiviso; en él la indemnización se divide entre ellas a prorrata de sus cuotas de
dominio (inc. 2º del art. 2.323). La disposición constituye una excepción a la norma
general del art. 2.317 que establece la responsabilidad solidaria entre los coautores de un
mismo delito o cuasidelito civil. En todo caso, según Pablo Rodríguez esta excepción a la
solidaridad legal prevista en el art. 2317 sólo tiene aplicación si la responsabilidad se
establece sobre la base de presumir la culpa de los propietarios, pero no si el
demandante ha acreditado la culpa de éstos conforme a las reglas generales.

2.2)Daños provenientes de vicios de construcción:

“Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción,
tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3ª del artículo 2.003” (art. 2.324).
Si la ruina del edificio proviene de un vicio de construcción, la responsabilidad recae
sobre el constructor, y se rige por lo dispuesto en el art. 2003 Nº 3, relativo al contrato
de construcción de obra.
De este modo, en sede de responsabilidad extracontractual se hace una referencia a la regla
que establece la responsabilidad contractual del constructor de una obra material respecto
del dueño. Así, la responsabilidad del constructor es idéntica tanto respecto del dueño
como de terceros que sean afectados por la ruina, siempre que se reúnan las siguientes
condiciones:
1º Que la ruina total o parcial del edificio ocurra dentro de los 5 años subsiguientes a
la entrega, y
2º Que ella se deba:
a) A vicios de la construcción;
b) A vicios del suelo que el empresario o las personas empleadas por él han debido
conocer en razón de su oficio;
c) A vicio de los materiales suministrados por el empresario, o
d) A vicio de los materiales suministrados por el dueño, siempre que sean de aquellos
que el empresario por su oficio ha debido conocer o conociéndolos no dio aviso
oportuno.

Sin perjuicio de lo anterior, es conveniente reiterar lo señalado en relación la existencia

de normas en la ley de urbanismo y construcciones (art. 18 y 19) (Responsabilidad del
constructor, de los profesionales de la construcción, del primer propietario, de los
agentes de la construcción (contratistas y dependientes).
En término generales, de acuerdo a esta normativa, frente al perjudicado, es el
“propietario primer vendedor” de una construcción quien responde por todos los
 36

daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos de ella, sea durante su ejecución
o después de terminada. Sería, según Corral, una responsabilidad objetiva pero no
absoluta sino derivada de la prueba de la falla o defecto de la construcción y de la
causalidad entre esta falla o defecto y el perjuicio alegado. El propietario primer
vendedor puede repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o defectos
de construcción que hayan dado origen a los daños (proyectistas, constructores. A su
vez éstos pueden ejercer las acciones legales que procedan contra proveedores,
fabricantes y subcontratistas.
Las acciones para hacer efectiva la responsabilidad tienen distintos plazos de
prescripción, ello en función de la falla o defecto constructivo: diez años contados desde
la recepción definitiva si los defectos afectan a la estructura soportante del edificio;
cinco años, contados desde la misma fecha si se trata de fallas en los elementos
constructivos o de cualquier otra falla no calificable como semejante a alguna de las
otras descritas; y tres años contados desde la fecha de la inscripción del inmueble a
nombre del comprador en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, si se trata de
fallas que afectan a elementos de terminaciones o acabado de las obras.
Todo ello sin perjuicio de que la víctima pudiera invocar el régimen general de
responsabilidad extracontractual del Código Civil, pues para algunos autores, como
Corral, los plazos que considera la Ley General de Urbanismo y contrucciones son
de garantía y no de prescripción, pero en este caso tendría que probar la existencia de
un delito o cuasidelito, es decir, que el daño fue causado por dolo o culpa de un de los
agentes de la construcción. En ese entendido, se aplicaría la regla general de
prescripción del artículo 2332 del Código Civil que contempla un plazo de cuatro
años desde la perpetración del acto, plazo que según la mayor parte de los autores ha
de empezarse a computar desde que se produce el daño y no desde que se consuma la
conducta dolosa o culposa.
2.3)Daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio
De acuerdo al inc. 1º del art. 2.328: “el daño causado por una cosa que cae o se arroja de la
parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte
del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el
hecho se debe a culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso
será responsable ésta sola”.

La cosa que se arroja o cae del edificio no debe formar parte de éste, estar adherida al
mismo, porque en tal caso estaríamos frente a la ruina de un edificio, de la cual
responde el dueño.
Se hace responsables a todas las personas que habitan la parte del edificio de donde
provino el objeto, salvo que se pruebe la culpa o dolo de una sola de ellas, quien
deberá íntegra la indemnización. En el primer caso hay una nueva excepción a la regla
general del art. 2.317, ya que la indemnización no se debe solidariamente, sino que se
divide entre los que habitan la parte correspondiente del edificio, con la salvedad ya
indicada.

Esta responsabilidad se funda en la manifiesta negligencia del que arroja un objeto a

la calle, o coloca cosas, como maceteros, que pueden caerse lesionando a un peatón.
 37

El inc. 2º del precepto otorga acción popular para solicitar la remoción de cualquier
objeto que amenace caída o daño.
 38

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD
Las causales de justificación tratándose de la responsabilidad civil actúan sobre el ilícito
eliminando la culpabilidad. Sirven de excusa razonable para el hombre prudente.
1º La ejecución de actos autorizados por el derecho
2º Caso fortuito;
3º Estado de necesidad;
4º El hecho del tercero;
5º La culpa de la víctima;
6º Legítima defensa

1)ACTOS AUTORIZADOS POR EL DERECHO

a)El ejercicio de un derecho elimina la ilicitud de la acción que causa el daño.
El límite a esta justificación está constituido por el abuso del derecho, esto es, el actuar
formalmente dentro del marco del derecho que se ejercita, pero desviándose de sus
fines.
Nuestra legislación, al igual que la francesa, no contiene disposición expresa relativa a
la institución que comentamos; pero la doctrina y jurisprudencia no tienen reparos en
aceptarla con amplitud en las situaciones no legisladas.
Un derecho en cuyo ejercicio se presentan numerosos casos de abuso del derecho es el de
dominio, especialmente en las relaciones de vecindad.
Si se reúnen los requisitos ya estudiados del abuso del derecho y los generales de la
responsabilidad extracontractual, se condenará al que ha hecho un uso excesivo de sus
facultades a indemnizar los perjuicios causados.
Lo que cabe destacar es que en numerosos casos de abuso del derecho, procederán ciertas
formas de reparación en especie, que no son frecuentes en la responsabilidad
extracontractual.
b)Igualmente quien actúa en cumplimiento de un deber impuesto por la ley no comete
ilícito alguno.
Algo más complejo es el tema de la observancia de órdenes emanadas de autoridad
competente. Por regla general, la circunstancia de actuar en cumplimiento de una
orden de autoridad actúa como causal de justificación siempre y cuando dicha orden
no sea manifiestamente ilegal.

2)CASO FORTUITO
Según el art. 45 del Código, “se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no
es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, un apresamiento de enemigos, los
actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

3)ESTADO DE NECESIDAD
El estado de necesidad es aquel en que una persona se ve obligada a ocasionar un daño
a otra para evitar uno mayor a sí misma o a un tercero.
Desde la perspectiva de la culpa, el estado de necesidad opera como causal excluyente
de la responsabilidad en cuanto es propio del hombre prudente optar por un mal
menor para evitar un mal mayor.
Los requisitos para que opere esta causal son:
a)que el peligro que se trata de evitar no tenga su origen en una acción culpable, y
 39

b)que no existan medios inocuos o menos dañinos para evitar el daño.

El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en que si bien hay un hecho
imprevisto, él no es irresistible; puede resistirse pero a costa de un daño propio.

Nuestra legislación no contempla para efectos civiles esta institución (lo establece
como eximente de responsabilidad penal el Nº 7 del art. 10 del Código Penal), por lo
que para acogerla debe asimilarse a alguna otra situación reglamentada, como la
ausencia de culpa, el caso fortuito, la fuerza mayor, etc.

El estado de necesidad excluye la acción indemnizatoria de la víctima por el daño

ocasionado, pero no obsta al ejercicio de la acción restitutoria, pues el Derecho no
puede amparar el enriquecimiento injusto de aquel que salva un bien propio con
cargo a un patrimonio ajeno. Vale decir deja a salvo la actio in rem verso derivada del
enriquecimiento sin causa producido a favor de aquel que actuó en estado de
necesidad y en detrimento del que sufrió los daños. El profesor Rosende sugiere que
en este caso la compensación se limita a lo daños materiales causados hasta restaurar
el equilibrio de patrimonios.

4)EL HECHO DEL TERCERO

Si el hecho culpable o doloso del tercero es la única causa del daño para el autor
directo constituye un caso fortuito, y deberá la indemnización el tercero culpable.
Por ejemplo, si un automovilista pasa un cruce con señalización a su favor y por la otra vía
atraviesa otro vehículo infringiendo aquélla, por lo cual el primero, a fin de esquivar el
choque, atropella a un peatón, este conductor es el autor del daño, pero responde el único
culpable que fue el del vehículo que infringió la señalización.

5)LA CULPA DE LA VÍCTIMA.

Hay que distinguir:

a)Si la culpa de la víctima ha sido la única causa del daño; en tal caso es evidente que
no hay responsabilidad para el autor del mismo, porque no hay culpa suya,
b)Si existe concurso de culpas, esto es, tanto del que causa los daños como de la
víctima. Tal situación se encuentra prevista en el art. 2.330, que dispone que procede
una rebaja de la indemnización, que los tribunales determinarán soberanamente. En
este caso, la culpa de la víctima sólo afecta la indemnización, pero no la
responsabilidad penal.
c)Víctimas por repercusión: Una vieja cuestión en la materia es la de si la reducción
procede sólo respecto de la reparación solicitada por la víctima a la que es imputable
directamente el comportamiento imprudente, o si también la deben sufrir los que
piden indemnización de los perjuicios morales derivados por repercusión del daño
causado a la víctima imprudente.
Los fallos manifiestan criterios diversos.
 40

Así, por una parte se ha dicho que la norma se aplica también a víctimas por repercusión:
respecto del daño moral reclamado por parientes de las víctimas fallecidas, se ha resuelto
que se debe regular la indemnización considerando también “...la exposición imprudente al
daño recibido por parte de los fallecidos” (R.D.J., t. 84, sec. 4ª, p. 166). No sería equitativo
ni racional imponer al demandado la reparación de la totalidad de un daño que no ha
causado sino en parte. Además, de no ser así resultaría que las víctimas indirectas
obtendrían una reparación superior a la que hubiera recibido la víctima directa.
En sentido inverso se ha dicho que si los beneficiados con indemnización del daño moral
no fueron los que se expusieron al daño que reclaman, no procede la reducción, y que su
acción es propia e independiente. La sentencia sostiene que “La disminución de la
indemnización que forzosamente debe hacerse con relación a la víctima imprudente, no
cabe aplicarla respecto de sus progenitores, por no haber sido los causantes de tal
comportamiento, ...” (R.D.J., t. 88, sec. 4ª, p. 141).
En otras ocasiones, los tribunales buscan fundar la reducción en la misma imprudencia de
los parientes que reclaman el daño moral. En un caso de muerte de un infante en un
accidente, si bien la sentencia deja en claro que no procede reducción por parte de la
víctima por su incapacidad, sí se da lugar a la reducción respecto de los padres que al
ausentarse del hogar y dejar solo al niño en un sitio donde se realizaban faenas de
excavación donde ocurrieron los hechos, incurrieron en una manifiesta imprudencia, que
autoriza la reducción de la indemnización pedida (R.D.J., t. 88, sec. 1ª, p. 96).

Cuestión compleja es la de decidir si, para aplicar la norma de la reducción, debe

tratarse de una persona con capacidad delictual. La jurisprudencia se inclina por la
exigencia de capacidad delictual de la víctima menor imprudente, pero se deja en claro que
sí procede la reducción respecto de los padres que demandan indemnización por la muerte
del niño si hubo descuido en su atención (R.D.J., t. 83, sec. 1ª, p. 96)”.

6)LEGÍTIMA DEFENSA
La legítima defensa opera en derecho civil de modo análogo que en derecho penal. Así,
actúa en legítima defensa quien ocasiona un daño obrando en defensa de su persona o
derechos, a condición que concurran las siguientes circunstancias:

a)que la agresión sea ilegítima,

b)que no haya mediado provocación suficiente por parte del agente,
c)que la defensa sea proporcionada al ataque,
d) que el daño se haya producido a causa de la defensa.

CONVENCIONES SOBRE RESPONSABILIDAD

Se distinguen dos clases de convenciones sobre responsabilidad: las unas eximen a la
persona de toda obligación de indemnizar; las otras la limitan en cierta forma; por
ejemplo, a una determinada suma de dinero.
En materia contractual, aunque con limitaciones, se han aceptado las estipulaciones
que alteran las reglas legales sobre responsabilidad; en cambio, respecto de los hechos
ilícitos se sostenía en forma casi invariable su ilicitud, por estimar que se trata de
normas de orden público inderogables por las partes, pues a la sociedad interesa que
 41

no se cometan delitos o cuasidelitos, agregándose que la existencia de una exención de

responsabilidad puede debilitar el cuidado de quien se siente protegido por ella.

Sin embargo, nunca se discutió que a posteriori la víctima puede renunciar, transigir,
etc., respecto de la indemnización que le corresponde.
Eso sí, hay ciertas situaciones en que no se admiten las cláusulas de irresponsabilidad:

1º Si la ley lo ha expresamente dispuesto.

2º En caso de dolo o culpa grave. Según el art. 1.465, la condonación del dolo futuro no
vale, y como en materias civiles, la culpa grave equivale al dolo (art. 44), se concluye tanto
en materia contractual como extracontractual que las convenciones de irresponsabilidad no
cubren las indemnizaciones que se deban por actos dolosos o de culpa grave. Si de hecho se
pactan adolecen de nulidad absoluta.
3º El daño a las personas.
Tampoco se libera el autor de un hecho ilícito de indemnizar el daño a las personas porque
se estima que éstas se encuentran al margen del comercio jurídico y, en consecuencia, no se
podría estipular la exención de responsabilidad por los daños que ellas sufran.

Todo lo cual no es óbice, como se ha dicho, para que una vez producido el hecho ilícito
la víctima renuncie a la indemnización, la componga directamente con el responsable,
transe con él, etc., porque en tales casos no se condona el dolo futuro sino el ya
ocurrido, ni se comercia con la personalidad humana, sino con un efecto pecuniario:
la indemnización, que es netamente patrimonial.

ACEPTACIÓN VOLUNTARIA DE LOS RIESGOS.

En general se señala que la mera aceptación de los riesgos o el consentimiento de la
víctima no eximen de responsabilidad por el daño causado, sino que sólo autorizan
reducir el monto de la indemnización si se estima que la víctima actuó con
imprudencia (art. 2330).
Sin embargo, la doctrina ha ido forjando algunos supuestos en los que el
consentimiento de la víctima o la aceptación de los riesgos funcionan como causa
legitimante. Cuando la víctima se expone al daño a sabiendas y con la debida
información de que puede sobrevenir, no podrá después demandar su reparación. Por
ejemplo, los que participan en un duelo, o la persona que consiente en que se le aplique un
tratamiento médico riesgoso, o los que participan en deportes o actividades en las que las
lesiones o incluso la vida es puesta en peligro.

Debe tratarse de un consentimiento previo al daño, ya que si la voluntad se manifiesta

con posterioridad estaremos más bien en el ámbito de la renuncia al derecho de
demandar reclamando la responsabilidad ya surgida.
El consentimiento de la víctima en ponerse en situaciones de riesgo puede funcionar
como legitimante de la conducta del agresor, siempre que no haya dolo, y cuando el
riesgo tenga un valor socialmente relevante.
Se exige también que el autor de la lesión actúe en interés del lesionado y de acuerdo
con la voluntad presumible de éste.
(Ver Enrique Barros Bourie, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, páginas
137 y 138, 440 a 444.)
 42

3º.-EL DAÑO O PERJUICIO

El daño que sufre la víctima es un requisito indispensable de la responsabilidad civil,

que, en principio, como ya se dijo, no persigue, como la penal, castigar, sino reparar
el perjuicio sufrido.
Si no hay daño no habrá delito o cuasidelito civil.
En nuestra legislación, daño y perjuicio son términos sinónimos y se usan
indistintamente, mientras que en otras legislaciones se reserva la primera expresión
para el daño emergente y la segunda para el lucro cesante. En Francia se habla
también de daños e intereses para efectuar el mismo distingo (daño: lesión sufrida
(hecho bruto) perjuicio: efecto o continuación del daño (patrimonial o extramatrimonial))
Sobre el particular el profesor Domínguez señala nuestra doctrina y jurisprudencia no
distinguen dos conceptos que tienen íntima conexión pero que son distintos: daño y
reparación y son muchas las sentencias en que no se distingue entre la prueba del daño y la
prueba de su estimación o valor. En todo caso, precisa que el legislador, por lo menos en el
artículo 173 del CPC. Tendría clara esta distinción al distinguir entre la
“especie”(naturaleza) y el “monto” de los perjuicios (valor).
Esta distinción entre “daño” y “reparación” es importante tenerla presente al discutir sobre
la cuestión de la reajustabilidad del valor fijado por el tribunal por concepto de reparación
del daño moral, que en nuestro medio se resuelve sobre la base de distinguir según la
naturaleza del daño, esto es, si es patrimonial o extramatrimonial, señalándose por muchos
que respecto del primero hay que situarse al momento de la producción del daño, de allí
que deba reajustarse, y para el segundo debe estarse al momento de la sentencia. Para el
profesor Domínguez la apreciación del daño siempre debe ser referida al tiempo en que se
produce, por ser ese el momento en que la víctima sufre el daño. En cambio, la reparación
(su valor o monto) debe ser fijado por el juez al tiempo de fallar. Visto desde otra
perspectiva, a la víctima le corresponde probar en que consiste el daño cuya reparación
reclama y luego corresponderá al juez avaluarla, para lo cual debe tomar en consideración
lo que haya ocurrido entre la producción del daño y el momento en que se fije la
indemnización

CONCEPTO:
Antaño se solía definir como todo detrimento o menoscabo que sufra una persona en
su patrimonio o en su persona física o moral.
Con el tiempo la noción se ha ido ampliando, siendo difusos sus límites. En este
sentido, en algunas sentencias se le ha conceptualizado como todo menoscabo que
experimente un individuo en su persona y bienes, la pérdida de un beneficio de índole
material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial” (R.D.J., T. 70, sec. 4ª, p.
68).

Comentario: El profesor Domínguez llama la atención en cuanto a que no existe una

definición legal de lo que debe entenderse por daño y que si se hace una somera
revisión de la jurisprudencia y de la doctrina se descubre que la noción de daño es
 43

amplísima. En este sentido, sostiene que no existe un concepto preciso y que por ende
no existen límites para ir admitiendo nuevos daños, lo que resulta evidente de la
segunda de las definiciones apuntadas.
Es del caso destacar que los códigos civiles de Argentina y de Paraguay definen el
daño en sede extracontractual (arts. 1068 y 1835, respectivamente).

REQUISITOS DEL DAÑO PARA SER INDEMNIZABLE

Tradicionalmente se señalan los siguientes presupuestos:
1º Ser cierto;
2º No haber sido ya indemnizado, y
3º Lesionar un derecho o interés legítimos.
 44

1° CERTIDUMBRE DEL DAÑO.

Nuestra jurisprudencia y doctrina tradicionales habían establecido que el daño, para
indemnizable, debe ser real, efectivo, tener existencia. Con esto se rechaza la
indemnización del daño eventual, meramente hipotético, que no se sabe si existirá o no
(R.D.J., T. 39, sec. 1ª, p. 203).
Sin embargo, en Francia, y ahora último en Chile, sin perjuicio que su procedencia se
había sugerido ya por uno de nuestros civilistas más destacados, don Ramón
Domínguez Aguila, en uno de sus tanto comentarios de jurisprudencia (Revista de
Derecho de la Universidad de Concepción n° 206) y de los trabajos que Mauricio
Tapia, Ignacio Ríos, Rodrigo Civil han escrito, se está aceptando una cierta categoría
de daño eventual: la pérdida de una probabilidad u oportunidad cierta como ocurre en
el caso, por ejemplo, de que por negligencia un procurador judicial deje transcurrir un
término sin deducir un recurso legal; como no hay forma de determinar si el tribunal
superior habría acogido el recurso, el daño es en cierta forma hipotético.
Pero que el daño sea cierto no elimina la indemnización del daño futuro, que no ha
sucedido aún, con tal que sea cierto, esto es, que no quepa duda de que va a ocurrir.
En el fondo el lucro cesante es siempre un daño futuro. Lo mismo puede insinuarse
respecto de la pérdida de una chance.
Al respecto Pablo Rodríguez señala que el concepto de lucro cesante es difícil de
establecer, pero que desde luego es futuro y corresponde a la utilidad, provecho o beneficio
económico que una persona deja de obtener como consecuencia del hecho ilícito, vale
decir, es una proyección en el tiempo de los efectos del ilícito, cuya certeza y realidad se
deduce de una sucesión causal normal y previsible, aplicando los estándares ordinariamente
aceptados por el medio respectivo, debiendo en consecuencia el juzgador considerar, para
estos efectos, a los hechos que razonablemente y conforme el desarrollo ordinario de los
acontecimiento, hayan podido producirse y que eliminen el daño. En este sentido, don
Ramón Domínguez Aguila señala que se trata de usar criterios de una razonable base de
cálculo, desterrando especulaciones y sin que puedan establecerse reglas específicas,
debiendo necesariamente aportarse por quien lo reclama antecedentes más o menos ciertos
que permitan determinar una ganancia probable que dejó de percibirse.
En relación a la pérdida de la chance, éste surge cuando el daño surge como
consecuencia de la pérdida de una oportunidad de evitarlo y, evidente, si existe
relación de causalidad entre la negligencia de otro y el daño que se funda en la
pérdida de una oportunidad, la indemnización se reduce a una estimación del valor de
esa oportunidad pérdida. A modo de ejemplo, sentencia de 26 de octubre de 2015,
Corte Suprema, rol Nº14.763-2015, la que se suma a otras que han reparado la
pérdida de la oportunidad de sanarse o sobrevida, la pérdida de la oportunidad
laboral e incluso la pérdida de la oportunidad de obtener una sentencia favorable ante
la negligencia de un abogado.

En todo caso, la jurisprudencia ha sido estricta en relación a esta especie de daño,

exigiendo una certeza “evidente”. Así existen fallos que señalan que la simple
estimación de la vida probable de la víctima y de sus ingresos futuros no tienen el
carácter de certeza suficiente para constituir daño reparable. Evidentemente, también
es compleja la determinación de este requisito en cuanto al llamado daño moral o
extrapatrimonial, sobre el cual más adelante nos referiremos.
 45

2° EL DAÑO NO DEBE ESTAR INDEMNIZADO

En principio no puede exigirse la indemnización de un perjuicio ya reparado. Y así hay
casos en que la víctima tiene acción en contra de varias personas para demandar los daños;
por ejemplo, si los autores del hecho ilícito son varios, por ser solidaria la acción (art.
2.317), la víctima puede cobrar el total a cualquiera de ellos, pero indemnizada por el
demandado no podrá volver a cobrar los daños a otro.

Igualmente en la responsabilidad por el hecho ajeno, como en el caso del padre por sus
hijos menores, la víctima puede demandar al hechor o a aquél, pero no puede exigir a
ambos que cada uno pague el total de la indemnización.

CUMULO DE INDEMNIZACIONES:
Se presenta en este punto el problema del llamado cúmulo de indemnizaciones, esto es,
que la víctima haya obtenido de un tercero ajeno al hecho ilícito una reparación total
o parcial del daño sufrido. Este tercero podrá ser una compañía aseguradora o un
organismo de la Seguridad Social, etc.
La solución más aceptada, es que si tales beneficios tienden a reparar el daño, éste se
extingue, ya no existe, y no puede exigirse nuevamente su reparación.

3° EL DAÑO DEBE LESIONAR UN DERECHO O INTERÉS LEGÍTIMO

Lo normal es que resulte lesionado por el hecho ilícito un derecho subjetivo, ya sea
patrimonial como el de dominio, o extrapatrimonial, como el honor de la persona.

Pero no sólo hay lugar a la indemnización cuando se vulnera un derecho, sino también
un interés legítimo; así se aceptó en el siguiente caso: el padre ilegítimo, si no es llamado
por testamento, que no era el caso, no es heredero ni tiene derecho a alimentos del hijo
ilegítimo. Este falleció atropellado por un tren, pero como vivía a expensas del hijo, el
padre demandó la indemnización y le fue otorgada.

Se exige sin embargo que el interés sea legítimo, lícito, y por ello la doctrina
rechazaba en general que los concubinos pudieran cobrar indemnización por los
daños personales que les produzca el fallecimiento de su conviviente a causa de un
hecho ilícito.
El profesor Domínguez considera que, tratándose del llamado daño patrimonial, es
preferible seguir la concepción de Von Tour y Carbonnier en orden a entender por tal toda
pérdida de un valor transable, es decir, con valor económico, puesto que todo aquello que
tenga valor para el mercado se puede considerar con valor patrimonial y, por tanto,
integrante del patrimonio. Así, se evita el debate en cuanto a saber si el daño es pérdida de
un derecho subjetivo, o de un interés (siguiendo a Ihering) , o de un simple situación
jurídica, nociones que o bien son demasiado limitante o bien carentes de precisión.

En este sentido, precisa que la cuestión es diversa en lo que al daño moral

(extramatrimonial) se refiere, pues se trata de un menoscabo de la persona, sus
atributos e integridad, no siendo necesario hablar de situaciones no patrimoniales o de
intereses no patrimoniales.
 46

El profesor argentino Carlos A. Parellada, presente el siguiente cuadro comparativo

en relación a las características del daño según se enseñaba antes y las que hoy se le
atribuyen

Lesión Lesión injusta o menoscabo injustificado

Actual Actual o temido
Provocada Provocado o provocable
A un derecho subjetivo A un interés legítimo (no contrario a
derecho
Causada con dolo o culpa Por la concurrencia de cualquier factor
de atribución
Por un acto contrario a derecho Se estima justo que se traslade de quien
lo ha sufrido a aquel de cuya esfera ha
partido la fuerza dañadora.

CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS

1º DAÑOS MATERIALES Y DAÑOS MORALES.

Atendiendo a la naturaleza del bien lesionado.
Daño patrimonial o material es el que consiste en una pérdida pecuniaria, en un
detrimento del patrimonio.

Daño moral es el que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la

persona (R.D.J., T. 39, sec. 1ª, p. 203). En general se describe como el sufrimiento que
experimenta una persona por una herida, la muerte de una persona querida, una ofensa a su
dignidad u honor, la destrucción de una cosa de afección, etc. Como se ve en algunas
sentencias, es el dolor, pesar, angustia y molestias psíquicas que sufre una persona en sus
sentimientos a consecuencia del hecho ilícito; un hecho externo que afecta la integridad
física o moral del individuo. En caso, cabe destacar que en Chile no existe una noción
clara de lo que significa el daño moral, de allí que se pueda sugerir una serie de
categorías de daño moral.

Categorías de daño moral:

El daño moral, entendido en su sentido amplio como todo daño extrapatrimonial que
sufre la persona en sus sentimientos, atributos y facultades, ha dado lugar a una
tipología bastante abierta de categorías, no del todo delineadas y aceptadas.

1º)El daño emocional: éste es el concepto original del daño moral, el clásico “pretium
doloris”. La indemnización intenta paliar o compensar hasta donde sea posible el
sufrimiento psíquico que el hecho ilícito ha producido a la víctima.

2º)La lesión de un bien o derecho de la personalidad. Habrá daño moral si se lesiona en

forma directa o ilegítima un derecho de la personalidad, como la honra, la intimidad, la
imagen, el derecho de autor. En este sentido, se hace posible que las personas jurídicas, que
 47

no pueden sentir o sufrir, sean no obstante dañadas moralmente, si se lesionan algunos de

sus derechos propios de naturaleza extrapatrimonial (buen nombre, reputación, imagen,
etc.)

3º)El perjuicio del gusto de vivir (“préjudice d’ agrément” “loss of amenities of life”), es
uno de los más importantes rubros de las indemnizaciones de daño moral. Se suele definir
como “la privación de las satisfacciones de orden social, mundano y deportivo de las
cuales se beneficia un hombre de la edad y de la cultura de la víctima”, en razón de lo
cual la indemnización debe aumentarse si se prueba que la víctima presenta un daño
superior al medio por haber cultivado con éxito alguna capacidad creativa, un talento
particular, un hobby, etc.

4º)El daño corporal o fisiológico. El daño es corporal cuando afecta la integridad física
y psíquica de una persona natural, y se distingue del daño puramente moral en que no
recae como éste en la pura esfera emotiva o espiritual:

El daño corporal puede traer consecuencias patrimoniales indemnizables: los gastos de

atención médica y la pérdida de una ganancia por la inhabilidad física (lucro cesante).
Además puede dar lugar a otros rubros de daños extrapatrimoniales como el
sufrimiento o dolor psíquico, el daño estético y la privación del gusto por la vida.

5º)El daño estético: Como una consecuencia del daño corporal ha sido advertida la
necesidad de reparar el daño estético o a la apariencia física, vale decir el dolor que
experimenta el sujeto en su fuero interno al saberse y sentirse negativamente modificado su
aspecto.

La profesora Domínguez considera que la elaboración de distintas especies de

perjuicio extrapatrimonial no requiere de ninguna reforma legal. En su concepto,
bastaría con el desarrollo jurisprudencial de las categorías elaboradas por la doctrina
especializada tal como ha sucedido en otros países. Incluso destaca que en varios
países su creación ha sido fruto directo de los tribunales.

Al respecto el profesor Domínguez sugiere que algo que es necesario precisar es la

relación entre daño y anormalidad o normalidad. Esta cuestión, dice, es propia de todo
daño; pero tiene especial relevancia para el daño moral, que a falta de una definición suele
ser descrito en las sentencias mediante referencia a palabras como dolor, aflicción,
molestia, pero que desde que nuestra jurisprudencia a aceptado el daño moral por
incumplimiento contractual, una noción subjetiva y psicológica resulta la mayoría de las
veces abusiva al aplicarse a este ámbito, pues es evidente que toda ruptura contractual
causa al acreedor molestia, enfado, sinsabores, etc. Lo mismo ocurre fuera del contrato.
Así, por ejemplo, la construcción de un edificio al lado de una casa habitada causa también
molestias, dificultades, desagrado, pero pareciera desmedido pretender que los sinsabores
antes referidos constituyan necesariamente daño moral. Lo que se quiere predicar por el
autor en referencia es que no cualquier desagrado, perturbación, molestia o privación es
daño, sólo lo es aquel que excede el límite de la normalidad, todo lo que no es natural.
En este sentido cita a Carbonnier quien decía que lo no es serio no es jurídico.
 48

Procedencia de la indemnización del daño moral

En sus principios la procedencia de la indemnización del daño moral fue resistida, sin
embargo, hoy en día las legislaciones, doctrina y jurisprudencia universales son unánimes
prácticamente para aceptar la indemnización del daño moral, ampliamente o en los casos
que enumeran (Códigos alemán e italiano).
En lo que a nuestro país se refiere es necesario tener presente que el código civil no regula
su reparación y la única norma que se refiere a este daño excluye su reparación (en materia
de injuria, art. 2331) y sólo de la década de 1920 la jurisprudencia comenzó a conceder su
indemnización en sede extracontractual en atención a una nueva lectura del artículo 2329.

Sin perjuicio de lo recién dicho, es posible mencionar varias razones que los autores
nacionales dan para aceptar su procedencia en nuestro ordenamiento:
1º No es efectivo que la indemnización sea siempre reparadora, pues puede también
ser compensadora. En efecto, la indemnización pecuniaria tiende a hacer más
llevadero el dolor.
2º La dificultad de fijar la indemnización y los posibles abusos no pueden servir de
pretexto para negar la compensación, pues también se presentan en los daños
materiales.
3º Porque las disposiciones que establecen la indemnización de perjuicios en materia
extracontractual (arts. 2.314 y 2.329) son amplias y no distinguen, y ordenan
indemnizar todo perjuicio;
4º Porque en un precepto, el art. 2.331, el legislador negó expresamente la
indemnización del daño moral. Si lo dijo expresamente en esta situación el legislador,
quiere decir que en los demás se indemniza el daño moral, pues si no el precepto
estaría de más, y
5º La legislación posterior al Código Civil es confirmatoria en tal sentido, pues
menciona expresamente el daño moral entre los indemnizables: Art. 19, Nº 7, letra i de
la Constitución Política; art. 69 de la Ley 16.744 sobre accidentes del trabajo; art. 40 inc. 2º
de la Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo,
sucesora de la Ley de Abusos de Publicidad; art. 3 letra e) de la Ley Nº 19.496 sobre
protección de los consumidores.
6º La Constitución Política, entre otros derechos, asegura el respeto a la integridad
física y síquica (art. 19 nº 1) y a la intimidad, vida privada y el honor (art. 19 nº 4),
garantizando la protección de los intereses extrapatrimoniales. En este sentido, se
sugiere que la indemnización por daño moral concedida a la víctima constituye una
forma de garantizar tales intereses.
Con lo expuesto, nada de extraño tiene que nuestra jurisprudencia se haya afirmado
en la plena aceptación de la indemnización del daño moral, incluyendo el ámbito de lo
contractual, claro que esto último en un tiempo más reciente y con cierto recelo.

PRUEBA DEL DAÑO MORAL

En cuanto a la prueba del daño moral numerosos fallos sostienen que en determinadas
situaciones el daño moral no requiere de una acreditación por medios formales, ya que
su ocurrencia se desprende de las circunstancias en las que ocurre el hecho y las
relaciones de los partícipes, como ocurre con la muerte de un hijo.
Según una posición más extrema el daño moral no requeriría prueba puesto que la sola
constatación de una lesión a un derecho extrapatrimonial genera el perjuicio,
 49

quedando el juez atribuido de la facultad de evaluarlo. Así, en algunos fallos se da por

establecido el daño moral en base a los “dolores, sufrimientos o molestias que seguramente
(se supone) ha debido padecer la víctima”.
Otros en cambio, sostienen que como todo daño -requisito de la acción de
responsabilidad-, el de carácter moral debe probarse, lo que no significa que no pueda
admitirse que se presuma judicialmente en base a un criterio de normalidad,
aliviando de esta forma la carga probatoria para la víctima, la que debería aportar los
antecedentes necesarios a partir de los cuales podrá el cual determinar la existencia
del daño y luego proceder a su avaluación. En este sentido se puede sugerir que de
seguirse el primer criterio se está ante un inversión del onus probandi y se hace recaer
en el demandado la prueba del hecho negativo de no haber existido el daño moral, lo
que se señala es injusto por cuanto éste normalmente ignora las condiciones
personales y familiares del demandante.
Al respecto, Fueyo remarcaba insistentemente que todo daño debe probarse, sea
patrimonial, sea extrapatrimonial, reconociendo eso sí que el método y el objeto sobre que
recae la prueba, y su extensión, son distintos según la clase de daño, pero que ello no hace
excusable la prueba, afirmando “la necesidad de insistir en lo expresado nace del hecho
muy corriente de encontrarnos con la frase siguiente: “el daño moral no requiere prueba; se
presume”. Es realmente un error grave”.
Sobre el particular, es del caso destacar que a diferencia de lo que ocurre en otros países, no
existe en nuestro derecho normas especiales sobre la prueba del daño moral y, según
opinan algunos autores, en consecuencia, rigen las reglas generales. De esta forma y como
ocurre con todo daño, para que el daño moral sea indemnizable se requiere que sea cierto y
debe ser probado.

En cuanto a la posibilidad de recurrir a presunciones, el profesor Fueyo señala que ellas

deben ser deducidas por el juez de hechos materiales debidamente acreditados, por los
medios legales, en el expediente respectivo, no según deducción en el vacío y discurriendo
en abstracto, al margen de la realidad procesal. Sería como dar por cierto lo que puede ser
falso o al menos dudoso.
Sobre el particular, en un artículo relativamente reciente, el profesor Iván Hunter
precisa que el daño moral requiere prueba. Esta conclusión de tenor sencillo pero de
expresión firme, representa una postura que se alinea con los pensamientos modernos del
Derecho Probatorio. El daño moral es un hecho que se somete a las mismas reglas
probatorias que el daño material, sin embargo, dada su especial naturaleza no es
necesaria ni esperable una prueba directa. De esta forma la carga se levanta con algún
elemento de convicción —aunque sea periférico—, capaz de servir de inferencia para
el establecimiento del daño moral. En relación a ello, cita lo que él califica como “un caso
paradigmático” en torno a la aceptación (o no) de una máxima de la experiencia es la
sentencia de la Corte Suprema, 3 de septiembre de 2009, Rol N°1346-2008, "Rivas Torres,
Jacob y otros con Municipalidad de Villarrica", donde el voto de mayoría estima que el
vínculo de parentesco es insuficiente para establecer la existencia de un daño moral
derivado del fallecimiento del pariente, exigiendo una prueba directa del perjuicio
efectivamente causado al actor. Por su parte, el voto de minoría estima que ese vínculo de
parentesco es suficiente para inferir la existencia de un daño moral.

AVALUACIÓN DEL DAÑO MORAL

 50

La avaluación del daño moral es una facultad privativa de los tribunales del fondo y
no es susceptible del control de casación (así, R.D.J., t. 95, sec. 1ª, p. 38). Esto estaría
determinado por la naturaleza del daño moral que dificulta su avaluación, pero ello no
implica aceptar que se permita la arbitrariedad, correspondiendo al juez establecer criterios
en base a los valores protegidos por el ordenamiento y la función de la responsabilidad
civil.
En este sentido se destaca que los criterios de avaluación que se suelen emplear son las
consecuencias físicas, psíquicas, sociales o morales que se derivan del daño causado; las
condiciones personales de la víctima; el grado de cercanía o de relación afectiva que el
actor tenía con la víctima; la gravedad de la imprudencia de la conducta del autor que causó
el perjuicio; la situación patrimonial o económica del ofendido y del ofensor; la clase de
derecho o interés extrapatrimonial agredido; la culpabilidad empleada por el ofensor y la
víctima; etc.
En relación al problema que supone o subyace en la avaluación del daño moral es
importante destacar que con fecha 15 de junio de 2012, la Excma. Corte Suprema de
Justicia y la Universidad de Concepción, firmaron un Convenio de Cooperación
Científica y Tecnológica, destinado a elaborar como primera etapa del proyecto, un
Baremo Jurisprudencial Estadístico sobre Indemnización de Daño Moral por Muerte.
En una segunda etapa, se suscribió un nuevo convenio con fecha 25 de septiembre de
2015, incorporándose a la Superintendencia de Seguridad Social para proceder a la
elaboración de un Baremo Jurisprudencial Estadístico sobre Indemnización de Daño
Moral por lesiones derivadas de infortunios laborales, es decir, accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales.
Para acceder al mismo: https://baremo.pjud.cl/BAREMOWEB/

Debemos recordar que cuando se trata del daño material, en especial el daño
emergente, la avaluación del daño no resulta tan compleja y se entiende que la
determinación de la indemnización se puede hacer con relativa precisión, pero ello no
ocurre tratándose del daño moral. Desde ya se descarta respecto de la indemnización
por daño moral un carácter propiamente indemnizatorio, sugiriéndose que la función
que ella cumple es otra, siendo para muchos la de satisfacer a la víctima, ayudar a
soportar el daño. En caso alguno se acepta que ella pueda constituir una fuente de
lucro o ganancia para quien la recibe. También habría que descartar el darle una
función punitiva pues ello conlleva un retroceso a la época de las penas privadas. En
este sentido don José Pablo Vergara destaca que los tribunales civiles no están
investidos de un poder que les permita imponer penas, las que por lo demás ni
siquiera estarían predeterminadas ni expresamente establecidas por la ley.

2º DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE.

El daño material puede ser de dos clases.
Daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de una
persona.
Lucro cesante es la pérdida de una ganancia o utilidad que deja de percibirse,
derivados del incumplimiento de una obligación o del hecho dañoso.
No dice el Código expresamente en el Título 35 que ambos son indemnizables, como lo
hace el art. 1.556 en materia contractual, pero tanto la doctrina, como la
jurisprudencia (R.D.J., T. 26, sec. 1ª, p. 234) en forma unánime igual lo entienden así,
 51

dada la amplitud de los preceptos que establecen la indemnización delictual. En

efecto, el art. 2.314 al contemplar la obligación del autor del hecho ilícito a la
indemnización, habla de “daño” sin distinguir, y el art. 2.329 por su parte dispone que “todo
daño” imputable a una persona obliga a ésta a la reparación. Finalmente el art. 2.331
menciona expresamente para un caso especial -injurias- ambas clases de daños.

3º DAÑOS DIRECTOS E INDIRECTOS

Los perjuicios pueden ser directos o indirectos, siendo los primeros “una consecuencia
cierta y necesaria del hecho ilícito”
Por oposición, el daño es indirecto cuando entre éste y el hecho doloso o culpable han
intervenido causas extrañas, que impiden que pueda ser razonablemente atribuido a
este último.
En el clásico ejemplo de Pothier para ilustrar el concepto de daño indirecto, el suicidio del
comprador de una vaca enferma, que luego de ser introducida en el rebaño, contagia y
causa la muerte de todas las demás ocasionándole la ruina, no puede atribuirse
razonablemente al hecho del vendedor que oculta el vicio. En la cadena de eventos que
preceden al daño, existe una circunstancia que produce la ruptura de la misma (fuerza
mayor o intervención de la víctima o de un tercero) lo que determina que el daño no es una
consecuencia inevitable del hecho inicial.
En materia contractual, el art. 1.558 excluye los perjuicios indirectos de la
indemnización, y en materia delictual debe llegarse a igual conclusión, porque
respecto de ellos falta el requisito de la causalidad. En este sentido, se sugiere que es la
causalidad jurídica la que definirá la extensión del resarcimiento a cargo del responsable,
que será diferente según que el hecho determinante de la responsabilidad sea el
incumplimiento de una obligación o la comisión de un hecho ilícito, y según que el agente,
en una u otra situación, haya obrado con dolo, o con mera culpa. La profesora Sandra
Wierzba señala que en el derecho argentino la relación de causalidad adecuada supone un
juicio de previsibilidad en abstracto para establecer si, de acuerdo con el curso normal y
ordinario de las cosas, un determinado resultado perjudicial resulta atribuible al
incumplimiento u obrar antijurídico.
La responsabilidad civil supone un nexo de causa a efecto entre el perjuicio y el hecho
doloso o culposo o actividad de riesgo. El hecho o actividad de riesgo debe haber sido
la causa generadora del daño. Siempre se exige que el hecho, la cosa, el animal o el
edificio causen el daño. De esta forma, sólo el perjuicio directo podrá ser reparado,
porque sólo él está conectado por ese nexo de causa a efecto al hecho generador.
El profesor Le Tourneau señala que las expresiones perjuicio o daño directo sólo toman un
sentido verdadero si, previamente, una elección ha sido efectuada en cuanto a la teoría de
causalidad que se sigue, cuestión sobre la cual nos referiremos más adelante.
De esta forma, la causalidad sirve para fijar jurídicamente el quantum de la
indemnización, esto es, hasta donde se extiende la obligación de indemnizar o cuales
son los daños de los cuales se debe responder.

4º DAÑOS PREVISTOS E IMPREVISTOS.

Los daños directos pueden ser previstos e imprevistos. Esta es una clasificación más
propia de los contratos, pues sólo se responde por regla general de los previstos al
tiempo de su celebración, y de los imprevistos únicamente en caso de dolo o culpa
grave.
 52

La distinción no cabe hacerla en materia de hechos ilícitos, pues, por las mismas
razones anteriores (arts. 2.314 y 2.329), debe concluirse que se indemnizan tanto los
perjuicios que pudieron preverse como los imprevistos a la época de su comisión.
Si bien se enseña que el art. 1558 es inaplicable en materia delictual o cuasidelictual; se
refiere a las obligaciones contractuales. Sólo en ellas las partes han podido prever los daños
que su incumplimiento podría irrogar, no podemos dejar de considerar lo señalado por el
profesor Enrique Barros, quien precisa que, como parte de la doctrina y
jurisprudencia señala como requisito de la culpa la previsibilidad ello tiene
consecuencias en cuanto a los efectos de la responsabilidad por culpa, pues si sólo
respecto de los daños previsibles ha podido el autor obrar imprudentemente, sólo estos
daños deberán ser objeto de la obligación de indemnizar.

5º DAÑOS EN LAS PERSONAS Y EN LAS COSAS.

Ambos se indemnizan, pues el Código no distingue, y así, se refiere al daño en las cosas el
art. 2.315, y en las personas el art. 2.329.

6º DAÑO CONTINGENTE.
Es el que aún no ha ocurrido, pero que fundadamente se teme, y se refiere a él el art. 2.333.
Es del caso destacar que nuestro legislador en este sentido fue visionario dado que, por
ejemplo, Vélez Sársfield rechazó la acción de daño temido. En todo caso, Bello en este
punto siguió la tradición romana en la que se preveía la cautio damni infecti. En todo caso,
por ley 17.711 de 1968 se reformó el Código Civil argentino, acogiendo el criterio romano
seguido por Bello, modificándose el art. 2499 estableciéndose que “quien tema que de un
edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar eso al juez a fin de que
se adopten las oportunas medidas cautelares.
Es del caso destacar que la aceptación de esta clase de daño no significa por ello que el
dalo contingente deba ser indemnizado, entendiéndose que su reconocimiento es para
efectos de adoptar medidas que tiendan a impedir que se materialice.
Estas precisiones son especialmente pertinentes si se considera el reconocimiento del
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (ver título III ley 19.300 (Ley
de Bases del medio ambiente).

7º DAÑO POR REPERCUSIÓN O REBOTE.

Es el que sufre una persona a consecuencia del hecho ilícito experimentado por otra.
El principal problema del daño por repercusión estriba en determinar quiénes son las
personas que están verdaderamente legitimadas para pretender ser indemnizadas por
parte del causante de los daños.

EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN
Alessandri, en base a la doctrina sustentada por nuestros Tribunales superiores de
Justicia en orden a que la ley obliga a indemnizar el daño, a reparar el perjuicio causado
por el hecho ilícito, la que debe ser completa, esto es, igual al daño que se produjo, de
modo que permita a la víctima reponer las cosas al estado en que se encontraban a la fecha
del acto ilícito, precisa lo siguiente:
1º El monto de la reparación depende de la extensión del daño y no de la gravedad del
hecho;
 53

2º La reparación comprende todo el perjuicio sufrido por la víctima que sea una
consecuencia necesaria y directa del delito o cuasidelito; y
3º El monto de la reparación no puede ser superior ni inferior al daño.

Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia nacional están de acuerdo en que la

indemnización debe incluir tanto el daño material como el daño moral y considerar
elementos que permitan dejar a la víctima en la situación en que probablemente se
encontraría de no haber ocurrido el accidente, y en consecuencia, debe incluir
reajustes e intereses (recordar lo estudiado al tratar las obligaciones de dinero y de
valor, en base a art. 2329, dictación DL 455 (hoy Ley nº 18.010).

Abeliuk y Alessandri creen que la única manera de que la reparación sea cabal es que
ella considere todas las variaciones ocurridas durante el pleito, y si la manera de
obtenerlo es el pago de intereses desde la demanda, el juez está facultado, dentro de la
relativa libertad que tiene en materia extracontractual, y siempre que ello le haya sido
pedido, para fijarlos. Con todo, determinar el momento a contar del cual deban
aplicarse los reajustes y los intereses ha sido objeto de discusión en la jurisprudencia.
Así, en relación con el daño patrimonial, algunas sentencias se pronuncian por aplicar
reajustes e intereses desde la fecha del ilícito. En otros casos se ha fallado que deben
aplicarse aquí las normas que regulan la mora (art. 1551 del C.C.), y que en
consecuencia, los reajustes e intereses corren sólo desde la presentación o desde la
notificación de la demanda.

Por último, algunos fallos han sostenido que los reajustes e intereses deben considerarse
sólo desde la dictación de la sentencia que impone la obligación de indemnizar, e
incluso desde que ésta queda ejecutoriada.
Por su parte en materia de daño moral, se postula que los reajustes e intereses se
calculan desde la presentación o notificación de la demanda o bien desde la dictación
de la sentencia.
 54

EL DEBER DE MITIGAR O EVITAR EL DAÑO:

El profesor Rodrigo Fuentes Guiñez señala que este deber se suele describir diciendo que la
víctima no debe quedarse sentada y no hacer nada para minimizar las pérdidas que
fluyen de un mal, sino muy por el, contrario, debe hacer todo lo necesario para
colocarse en la misma situación que estaría si el contrato se hubiese cumplido o el
ilícito no se hubiese producido.
El deber de mitigar el daño no es un problema de concurrencia del acreedor en la
producción del daño, no es un problema de causalidad física. El deber de mitigación es
un criterio ulterior de delimitación de la extensión de la indemnización.
Se trata de un deber y no de una obligación y ello determina que su infracción
conlleva simplemente la reducción de la indemnización por los daños que se podrían
haber evitado y no una sanción, salvo que la reducción sea considerada como tal.
En relación al contenido, Fuentes enseña que comprende dos deberes: por un lado, un
deber de evitar la verificación de un daño que todavía no se ha producido y por otro
lado, comprende el deber de mitigar un daño que ya se ha producido.
Por su parte, en cuanto al deber de diligencia que impone existen distintas soluciones
en el derecho comparado, pudiendo sugerirse que en Chile sería la ordinaria, esto es,
la diligencia del buen padre de familia, pero con una adecuada dosis de flexibilidad en
atención a que sobre quien recae el deber es la víctima.
En este sentido, el autor en comento, precisa que en el derecho comparado es posible
enunciar como asentadas algunas reglas, de las cuales destacamos las siguientes:
a)El dañado no está obligado a poner en riesgo su propia vida o su reputación moral o
comercial (ejemplo: someterse a una operación quirúrgica objetivamente riesgosa.
b)el deber de mitigar no puede implicar comportamientos que puedan dañar a terceras
personas.
c)El dañado no es obligado a mitigar el daño si su condición económica no se lo permite.
d)Si dañado no debe soportar un riesgo excesivo en su propio capital, esto es, no se le
pueden exigir medidas extraordinarias y gravosas.
e)Si el daño se puede evitar con una reparación, se le puede imputar la tardanza en la
misma; y
f)La víctima debe siempre procurar el empleo de la alternativa mitigadora más económica
posible.
La aplicación de este deber de mitigar conduce a:
1)limitar el resarcimiento a las pérdidas no razonables evitables, esto es, excluye el
resarcimiento de los daños que pudieran haberse evitado; y
2)como contrapartida, incluye el coste de las medidas mitigadoras razonablemente
adoptadas por la víctima, incluso si han sido infructuosas.

Peso de la prueba: corresponde probar el incumplimiento de este deber al

demandado.

PRUEBA DEL DAÑO

La prueba del daño corresponde a la víctima.
El daño material puede ser acreditado haciendo uso de todos los medios de prueba. En
lo que respecta al lucro cesante, estos medios consistirán usualmente en presunciones e
informes periciales.
 55

Respecto del daño moral tanto la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria sugerían

que no requería prueba, pero, como ya se señaló, en el último tiempo, tanto los
autores como los tribunales han cambiado de opinión y se inclinan por la exigencia de
su prueba.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA REGULACIÓN DEL MONTO DE LA

INDEMNIZACIÓN
Se ha considerado en general por nuestros tribunales que la determinación del monto
del daño es cuestión de hecho, no susceptible de revisión por la vía de la casación, pero
la calificación de ellos, aunque se ha vacilado mucho, o sea, si es daño eventual,
indirecto, moral, etc., es cuestión de derecho.

4º.-LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Para que una persona quede obligada a indemnizar un perjuicio no basta que éste exista y
que haya habido un acto culpable o doloso suyo; es preciso, además, que el daño sea por
causa directa y necesaria del hecho del autor, de manera que sin éste no se habría
producido. La responsabilidad civil supone un nexo de causa a efecto entre el perjuicio y el
hecho doloso o culposo o actividad de riesgo. Como ya se señaló al tratar la distinción entre
daño directo e indirecto, el hecho o actividad de riesgo debe haber sido la causa generadora
del daño. Siempre se exige que el hecho, la cosa, el animal o el edificio causen el daño. De
esta forma, sólo el perjuicio directo podrá ser reparado, porque sólo él esta conectado por
ese nexo de causa a efecto al hecho generador.

En materia extracontractual, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito contractual (art.

1558) la ley no lo señala expresamente, pero se puede deducir de las expresiones que
utiliza: “inferir daño a otro” (art. 2314), “daño que pueda imputarse a otro” (art.
2329), y por lógica: si la acción u omisión del demandado nada ha tenido que ver con
el daño no se ve a qué título tendría éste que indemnizarlo. La exigencia de este
requisito conduce a la exclusión de los daños indirectos, porque respecto de ellos falta
el requisito de la causalidad. (“causado (s)” arts. 2318, 2326, 2328); “hizo” art. 2316;
“ocasione” art. 2323). El art. 171 de la ley 18.290 (Ley de Tránsito) según la que “el mero
hecho de la infracción no determina necesariamente la responsabilidad del infractor si no
existe relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido por el accidente. En
consecuencia si una persona infringe alguna disposición y tal contravención no ha sido
causa del determinante de los daños producidos, no estará obligado a la indemnización”. En
el mismo sentido se puede destacar el art. 52 de la ley sobre Bases Generales del Medio
Ambiente (“sólo habrá lugar a la indemnización, en este evento, si se acredita relación de
causa a efecto entre la infracción y el daño producido”).
Se destaca por los autores que este es uno de los ámbitos de la teoría general de la
responsabilidad civil más confusos y debatidos, pero que en nuestro medio fuera de
enseñarse como un elemento imprescindible de la responsabilidad, ni la doctrina, ni la
jurisprudencia han entrado en mayores profundidades.

En cuanto al concepto de causa, John Stuart Mill, en su obra “Sistema de Lógica Inductiva
y Deductiva” señala que, filosóficamente hablando, es la suma de las condiciones
positivas y negativas tomadas juntas, el total de las contingencias de toda naturaleza
 56

que, siendo realizadas, hacen que siga el consiguiente, de toda necesidad. Este
concepto, según el profesor Félix Trigo no puede ser trasladado simplemente al campo
del derecho, disciplina que comporta puntos de vista parciales, y cuando se trata de la
“causa” lo hace escogiendo entre las muchas condiciones necesarias, sólo aquellas que
le interesa destacar especialmente para sus propios fines. Al derecho, en cuanto
ordenamiento de la conducta del hombre en sociedad, le preocupa el acto humano como
fuente productora de daños, y sólo tiene en cuenta las condiciones de orden físico o natural,
en tanto y cuanto puedan modificar o excluir la atribución jurídica de un suceso a una
persona determinada. Se trata de una causalidad jurídica y no puramente material, puesto
que el derecho no es una física de las acciones humanas; razón por la cual es posible
afirmar que según la índole del hecho originario del daño y, especialmente, conforme al
reproche o censura que merezca la conducta en cuestión, será menester dilatar o restringir
aquella relación de causalidad material, para que resulten o no comprendidas en ella tales o
cuales consecuencias del hecho originario. De este ajuste o corrección bajío el prisma de la
justicia del nexo de causalidad material, surge la causalidad jurídica, es decir, la que el
derecho computa a los fines pertinentes de la responsabilidad.

El profesor Le Tourneau señala que la causalidad es objetiva, sugiriendo que se trata de un

encadenamiento de circunstancias que el juez está encargado de desentrañar y que a las
dificultades inherentes a la noción misma de causalidad (que es un abstracción) se agrega
un elemento suplementario complicado o complejo, pues un daño es, a menudo, el
resultado de varios factores, por lo que es necesario develar el papel exacto de cada factor.

Se trataría por tanto de un elemento autónomo de la responsabilidad, independiente de la

culpa y del perjuicio.

El profesor Domínguez nos indica que el problema reside en determinar, en el hecho, la

existencia de esa relación y es para proceder a esa determinación que en la práctica se
enfrentan dificultades en un gran número de situaciones y es entonces que surge la
tentación de encontrar los criterios que deberían permitir al juez determinar esa relación,
desde que una simple constatación de la realidad permite verificar que para la producción
de cualquier evento ha de acumularse un conjunto de condiciones o supuestos. La cuestión
es saber si entre tales antecedentes del daño se encuentra el hecho imputado al demandado
podrá afirmarse que éste es la causa del daño.

PLURALIDAD DE CAUSAS
La ocurrencia de un daño se debe a menudo a múltiples causas (pluralidad de causas).
Corresponde al juez efectuar una selección entre la serie innumerable de diversos
antecedentes.
En la pluralidad de causas, el daño no se habría producido de no concurrir todas las
causas que lo provocan. Se presenta en variadas circunstancias, como por ejemplo cuando
hay culpa tanto del hechor como de la víctima, o de un tercero, o del acaso; en la
responsabilidad por el hecho ajeno, en que concurren la culpa del hechor y del que lo tiene
a su cuidado; cuando interviene una causa posterior que provoca o agrava el daño.
 57

De esta forma resulta necesario “romper” en alguna parte la “cadena” de causalidad porque
de lo contrario, ésta se extendería hasta el infinito.
Para determinar si hay responsabilidad en estos casos, existen principalmente dos
tendencias en la doctrina:

1º La teoría de la equivalencia de las condiciones y

2º La teoría de la causalidad adecuada.
En todo caso, existen otras pero que no son relevantes o no tienen mayor acogida como
ocurre, por ejemplo, con la llamada teoría de la causa próxima, esto es, la causa más
cercana al daño, lo que conduciría a injusticias dado que el orden cronológico no
corresponde necesariamente al orden causal, no siendo siempre la causa más reciente el
elemento determinante, pues puede no haber jugado sino un papel ínfimo (la gota que
desborda el vaso).

1º Teoría de la equivalencia de condiciones

Formulada por Von Buri y seguida, entre nosotros, por Alessandri.
En base a ella, tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia han estimado suficiente
para dar por acreditada la causalidad que el hecho sea una condición necesaria del
daño, sin el cual éste no se habría producido, aunque concurrieren otras causas.

Esta doctrina se conoce como de la equivalencia de las condiciones o condictio sine

qua non.
Conforme a esta teoría todas las causas son equivalentes, en la medida que
individualmente sean condición necesaria para la ocurrencia del resultado dañoso. De
esta forma un daño tendrá tantas causas como hechos hayan concurrido para su ocurrencia
y para determinar si un hecho es condición necesaria basta intentar su supresión
hipotética. Así, si eliminado mentalmente el hecho, el daño no se produce, de ello se
sigue que tal hecho es causa necesaria de ese daño. Al revés, si suprimido el hecho, el
daño igualmente se habría producido, la causalidad no puede darse por establecida.
Aplicando este criterio, si en la producción del daño han intervenido como condición
necesaria otros hechos ilícitos atribuibles a terceros, la persona obligada a indemnizar
podrá repetir contra sus autores por la parte que a cada uno corresponda, pero frente
a la víctima estará obligada íntegramente por el daño causado (según la regla de
solidaridad contenida en el art. 2317 del C.C.).

En concreto, el que realiza un hecho ilícito es responsable por todo daño que no se habría
producido si aquel hecho no ocurre. Por lo tanto, si todos son condiciones del daño, todos
son causa del mismo. La causa es, entonces, toda condición sine qua non: eliminada la
causa, la consecuencia desaparece.

Nuestra jurisprudencia ha aplicado en general la doctrina de la equivalencia de las

condiciones (R.D.J., T. 31, sec. 1ª, p. 144; T. 32, sec. 1ª, p. 10; T. 51, sec. 1ª, p. 488; T. 57,
sec. 4ª, p. 7; T. 65, sec. 4ª, p. 21; T. 82, sec. 4ª, p. 288; T. 88, sec. 4ª, p. 141).

Esta doctrina tiene a su favor su sencillez y el favor que otorga a la víctima, pero ha
sido criticada, ya que puede llevar a extremos absurdos, pues una causa insignificante
culpable, entre muchas más determinantes, puede obligar a la indemnización total. Le
 58

Tourneau señala que de acuerdo a esta teoría para la determinación del nexo de causalidad
entre el hecho y sus consecuencias mediatas, necesarias para calificarlas directas, la
equivalencia de las condiciones conduce a considerar que permanecen directos y
reparables los daños demasiados alejados del hecho generador y cuyo nexo generador con
éste es puramente hipotético, siendo, esto último, lo que no permite fijar adecuadamente un
límite a la extensión de la responsabilidad.
La principal objeción es de carácter conceptual. La supresión mental hipotética sólo es
eficaz si se ha hecho un juicio previo sobre si el factor suprimido es o no causa del
resultado.

2º Teoría de la causa eficiente, adecuada o determinante.

Sustentada por Von Kries, para la cual entre todas las causas que concurren a la
producción del daño debe elegirse aquella que normalmente ha de producirlo, o sea, es
necesario preferir el acontecimiento que ha desempeñado el papel preponderante en la
ocurrencia del perjuicio.
En término simples, esta teoría no admite que todos los antecedentes de un daño
jueguen el mismo papel, sosteniendo que hay causalidad adecuada cuando una
condición es por naturaleza, en el curso habitual de las cosas y según la experiencia de
vida, capaz de producir el efecto. Esta teoría tiende a abrirse paso entre los autores y
tribunales en Francia.

Según esta doctrina la atribución de un daño supone que el hecho del autor sea
generalmente apropiado para producir esas consecuencias dañosas. Si objetivamente
la ocurrencia del daño es una consecuencia verosímil del hecho, entonces se puede dar
por establecida una relación de causa adecuada y habrá lugar a la responsabilidad. La
causa no es adecuada cuando responde a factores intervinientes que resultan casuales, esto
es, objetivamente inverosímiles en la perspectiva de un observador imparcial. Le Tourneau
precisa que este examen opera a posteriori, se trata de remontarse en el tiempo para
preguntarse retrospectivamente si era objetivamente posible pensar que tal hecho
provocaría normalmente este efecto dañino, lo cual, según este autor, por ser algo
totalmente artificial y abstracto, es la gran debilidad de esta teoría, sin perjuicio de
reconocer que la doctrina moderna ha tendido a admitirla, seducida por su apariencia
científica y por la simplicidad de la equivalencia de las condiciones.
En concreto la causalidad está determinada cuando el hecho del demandado es de tal
naturaleza que, normalmente, acarrea el daño que alega la víctima. El criterio de
normalidad está determinado por la previsibilidad según el curso normal de las cosas. De
esta forma, todas las consecuencias remotas que no hayan podido ser previstas como
anormales, según el curso normal de los hechos, no serán consideradas como daños
reparables por falta de relación de causalidad.

COMENTARIO: El profesor Rosende señala que la doctrina tradicional ha preferido

seguir la teoría de la equivalencia de las condiciones para determinar la responsabilidad
civil. En cambio, la tendencia moderna adhiere a la causalidad adecuada, esto es, cuando
obedece a un hecho del hombre que le es imputable, sujeto a que el daño causado haya sido
razonablemente previsible según los estándares ordinarios. En relación a esto último, Le
Tourneau precisa que el examen que supone la teoría de la causalidad adecuada opera
a posteriori, por cuanto supone remontarse en el tiempo para preguntarse
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retrospectivamente si era objetivamente posible pensar que tal hecho provocaría

normalmente este efecto dañino, lo cual, según este autor, por ser algo totalmente
artificial y abstracto, es la gran debilidad de esta teoría, sin perjuicio de reconocer que la
doctrina moderna ha tendido a admitirla, seducida por su apariencia científica y por la
simplicidad de la equivalencia de las condiciones.
El autor recién referido destaca que los tribunales aplican ambas teorías, las que aplican con
elasticidad de acuerdo con los casos, de una manera muy favorable a las víctimas,
destacando que la teoría de la equivalencia de las condiciones se retiene de preferencia en
la responsabilidad subjetiva, mientras que la penetración de la causalidad adecuada se ha
producido sobretodo en las responsabilidades objetivas, en las cuales las relaciones de
causalidad son más complejas de determinar, algo que en nuestro medio ha sugerido el
profesor Domínguez.

PRUEBA DE LA RELACION DE CAUSALIDAD:

La prueba de la relación de causa a efecto es compleja o difícil y como se trata de un hecho,
ella ha de establecerse por todos los medios, comprendidos entre ellos las presunciones.
Le Tourneau señala que los regímenes de presunciones de culpa y de responsabilidad por
el hecho de las cosas y, en materia contractual, en especial, el de la obligación de resultado,
comportan implícitamente una presunción de causalidad. Ella puede ser refutada o
impugnada por el demandado. Sin embargo, jurídica y propiamente hablando, una
presunción debe versar sobre un hecho.

LA PLURALIDAD DE CAUSAS EN LA LEGISLACIÓN CHILENA

CASO A ANALIZAR: Pedro, atacada por Juan lo golpea, quien luego de ser golpeado
huye y al atravesar la calzada es atropellado por José, quien conducía a exceso de
velocidad, razón por la cual no pudo evitar el accidente. Juan es llevado al hospital y
atendido por un médico en estado de ebriedad, quien no lo atiende adecuadamente. Como
consecuencia de lo anterior, Juan fallece.
¿Quién responde de la muerte de Juan?
Si hay responsabilidad de todos ¿en qué grado responde cada uno de ellos?.
Nuestra legislación no tiene una solución directa al problema, sino parciales para
ciertos casos.

Si existen varios responsables que actúan simultáneamente ejecutando un mismo

hecho, el art. 2.317 las hace responsables solidariamente frente a la víctima, esto es,
cada uno está obligado a la reparación total.

Si existen varios responsables por hechos distintos, todos los cuales son antecedentes
necesarios del daño (por ejemplo, el caso del ciclista víctima de un accidente de tránsito
ocasionado por la negligencia concurrente de dos conductores), en principio, a esta
situación no se aplicaría literalmente el art. 2317, pues no se trata de un solo delito o
cuasidelito, sino de hechos ilícitos distintos, que generan responsabilidad
separadamente para sus autores. El art. 2317 no está referido a esta situación y en
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principio no puede llegarse a ello por analogía por cuanto la solidaridad no se presume,
siendo necesaria que esté expresamente establecida, sin embargo, como el autor de cada
hecho ilícito debe responder de la totalidad del daño, y la víctima en caso alguno
puede obtener una indemnización que exceda el monto de los perjuicios efectivamente
sufridos, es necesario dividir la responsabilidad entre los autores de los diversos
hechos, en proporción a su participación en el daño. Dicho de otra forma, cada uno de
los corresponsables es visto como si hubiera causado la integridad del daño, de allí que
cualquiera de ellos puede ser demandado por el total y el pago efectuado por uno de
ellos es liberatorio para todos. En todo caso, la condena de un responsable de daño a
repararlo, no priva a la víctima del interés de actuar contra los otros responsables del
mismo daño mientras no haya sido íntegramente reparado el daño.

El efecto, en consecuencia, es análogo al del art. 2317 que establece la solidaridad:

cada autor será responsable por el total del daño, sin perjuicio de su acción contra los
demás para obtener reembolso en proporción a sus respectivas participaciones.

El profesor Domínguez señala que la regla en cuestión determina que el hecho de

terceros sólo puede ser causal de exoneración del demandado en una acción de
responsabilidad si es causa única y exclusiva del daño y siempre que se trate de un
tercero por el cual no responde el demandado; pero no si hay concurrencia causal
entre el hecho culpable del demandado y el hecho de un tercero. En este evento no hay,
frente a la víctima, posibilidad de dividir la causalidad y, por lo mismo, el deber de
reparación. Este pesará solidariamente sobre todos los que han intervenido en la producción
del daño. Y la regla es aplicable del mismo modo, sea que se trate de un delito, sea que se
trate de un cuasidelito.
De esta forma, tratándose de una solidaridad legal con régimen común para delitos y
cuasidelitos, existe obligación al todo para cada uno de los coautores; pero frente a la
víctima, porque tratándose más tarde de la contribución a la deuda, el coautor que pagó
tendrá acción en contra de los demás, trátese de un delito o de un cuasidelito. Esta regla no
se aplica en caso de que el hecho de cada interviniente haya resultado un daño diverso,
pues para que la regla pueda aplicarse es necesario que todos los partícipes lo sean de un
mismo delito o cuasidelito.
Según el autor en comento esta regla sólo tiene un fundamento de garantía para la víctima
(evitándole la división de los procesos y protegiéndola de la insolvencia eventual de
algunos de coautores) y no implica escoger un criterio de causalidad, desde que tratándose
de la contribución a la deuda, no ha impuesto más tarde que ella sea igual o en partes viriles
para todos los que han intervenido en el hecho. Para esta división, no existiendo regla
positiva que ordene una determinada forma de contribución, cabe una diversidad de
criterios que se han defendido en el derecho comparado: división por cuotas viriles;
división según la influencia causal y aún división sobre la base de la gravedad de las culpas
respectivas.
En el caso de la llamada concurrencia de la culpa de la víctima el Código atenúa la
responsabilidad del hechor (art. 2.330). Usualmente, la culpa de la víctima contribuye a
la ocurrencia del daño o colabora a aumentar su intensidad. Así sucede, por ejemplo,
cuando ésta omite usar el cinturón de seguridad al conducir, a consecuencia de lo cual los
daños ocasionados por el choque de otro vehículo son mayores a los que se habrían
producido sin esta circunstancia.
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El profesor Domínguez destaca que esta regla implica abandonar criterios de

causalidad como el de la equivalencia de las condiciones y acercarse más bien a otros
que permitan dividir la eficacia causal de las diversas condiciones que han contribuido
a producir el daño. Por otra parte, la regla no contiene un criterio en base al cual se
hará la división de la responsabilidad y que determinará el quantum de la rebaja que
favorecerá al demandado. En definitiva, tales criterios reposan en la apreciación
soberana del juez que conoce del litigio.

Sin perjuicio de que ya se señaló al tratar el hecho de la víctima (culpa de la víctima) como
causal de exculpación, es conveniente recordar que la regla no soluciona su aplicación a
los causahabientes de la víctima y víctimas por repercusión. Al respecto, es posible
distinguir:
a)Si deducen la acción de responsabilidad como causahabientes (se trata de una acción
que toman tal cual estaba en el patrimonio del causante), es posible oponerles la culpa de
la víctima en la medida que deduzcan la acción de responsabilidad como tales.
b)Si ejercen su propia acción, esto es, la que deduce en base a su propio daño
(víctimas por repercusión o indirectas). En este último supuesto, la jurisprudencia no es
unánime, existiendo casos en que se ha resuelto la no aplicación del art. 2330 y otros
en que se la aplicación de la norma se extiende a las víctimas por repercusión.

INTERVENCIÓN DE UNA CAUSA POSTERIOR AL HECHO (CAUSA

SOBREVINIENTE)
En general se acepta que si el daño se debe a una causa posterior al hecho ilícito, falta
la relación de causalidad; el daño es indirecto y no indemnizable.
El ejemplo que suele señalarse es el de una persona que sufre en un accidente una herida
levísima y sin ninguna importancia o trascendencia. El hechor debe indemnizar, si tuvo
culpa, el leve daño ocasionado, pero puede ocurrir que por descuido de la víctima o error
médico, la herida se agrave, llegando a producir la muerte de la víctima. Este daño es
totalmente indirecto y no responde el autor del hecho ilícito, porque su causa generadora es
la negligencia de la víctima o del médico.

PRUEBA DE LA RELACIÓN CAUSAL

Por regla general corresponderá al actor probar el vínculo de causalidad, ya que es
presupuesto de la obligación, salvo los casos en que la ley lo presuma, como ocurre en
los que establece el art. 2.329.

CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA DETERMINACIÓN DE LA CAUSALIDAD

La Corte Suprema ha considerado que es cuestión de hecho determinar la
concurrencia del vínculo de causalidad, y como tal, privativa de los jueces de fondo
(R.D.J., T. 32, sec. 1ª, p. 358; T. 39, sec. 1ª, p. 79; T. 50, sec. 4ª, p. 40; T. 51, sec. 1ª, p. 488;
T. 89, sec. 1ª, p. 41), pero no todos los autores están de acuerdo sosteniendo que es una
cuestión de derecho.
En este sentido, Abeliuk y Alessandri, consideran que a los jueces corresponde
soberanamente establecer los hechos materiales de donde el actor pretende derivar la
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relación causal. Pero determinar si esta relación existe, si el daño ha tenido o no por
causa necesaria el hecho ilícito, es una cuestión de derecho susceptible, por tanto, de
ser revisada por la Corte de Casación.
El profesor Domínguez sugiere distinguir dos aspectos: a)el criterio que ha de seguirse
para la determinación de la relación de causalidad y b)la aplicación de dicho criterio a
los hechos. Lo primero sería una cuestión de derecho pues se refiere a la noción misma
de causalidad. Se trata de controlar las condiciones fijadas por la regla legal para tener un
hecho como causa de otro. En cambio, la aplicación de este criterio al caso concreto es
una cuestión de hecho, a menos de haberse incurrido por el tribunal en infracción de
las leyes reguladoras de la prueba.
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EL DEBER DE MITIGAR, CONCURRENCIA CAUSAL Y CARÁCTER DIRECTO

DEL DAÑO:
El profesor Domínguez distingue entre un problema de concurrencia causal y el deber
de mitigar el daño, pero que éste último encontraría su fundamento en el plano de la
causalidad y dentro de ella en el papel de la culpa de la víctima.
Por su parte, el profesor Fuentes, estima que el fundamento del deber de mitigar se
encuentra en la exigencia del carácter directo del daño, de allí que afirme que debe ser
indemnizado todo daño causado por el incumplimiento o por el hecho ilícito sin
importar que sea remoto o lejano, siempre que sea un daño no evitable por la víctima
usando la mediana diligencia, constituyendo de esta forma, el deber de mitigar, uno
de los criterios delimitadores comprendidos en la expresión daño directo.