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CAPITULO I

BIEN JURIDICO PROTEGIDO, EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA Y


CLASIFICACION

Los delitos contra el patrimonio que atentan en contra el individuo en sus


condiciones ideales se encuentran contemplados en el Título IX del Libro II del Código
Penal, bajo el epígrafe “Crímenes y simples delitos contra la propiedad” (art. 432 a
489).

1)Bien jurídico protegido.

El punto de partida para su estudio es identificar el bien jurídico protegido y se


ha dicho que lo buscado es cautelar, como su nombre lo indica la propiedad, definida
en el art. 582 del Código Civil como “el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer libremente de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno”. Este concepto
resulta insuficiente para su comprensión, ya que no cubre todas las relaciones jurídicas
que describe el legislador en el Título IX, siendo más apropiado señalar que lo
resguardado es el patrimonio, entendido, según la teoría jurídica, con raigambre
económico, como “aquellos bienes que tengan un valor económico apreciable y con
respecto a los cuales la relación del sujeto pasivo no sea antijurídica” 1. También, es
concebido como “aquellos bienes, derechos y demás cosas o entidades susceptibles
de valoración pecuniaria, que un sujeto tiene en virtud de cualquier vinculación
jurídica reconocida por el sistema”2. En suma, “se requiere que el sujeto pasivo
posea un poder de aprovechamiento o disposición sobre el bien que no sea
susceptible de impugnación jurídica”3.

2)Excusa legal absolutoria del artículo 489.

Por razones de política criminal el art. 489 declara exentos de responsabilidad


penal, y sujetos únicamente a la civil, a ciertos parientes y a los cónyuges por los
delitos de hurtos, defraudaciones y daños que se causaren recíprocamente 4. Su
fundamento, se erige en privilegiar la unión familiar por sobre el castigo penal de
determinados hechos. Con todo, esta excusa no es aplicable a los extraños que
participaren en el ilícito.

Empero, no resulta aplicable a otras figuras como el robo con fuerza en las
cosas, robo por sorpresa y robo con violencia o intimidación en las personas, estragos,
usurpación o incendio.
3)Clasificación de los delitos patrimoniales.
1
Vivian Bullemore y John Mackinnon, Curso de Derecho Penal, T. III, pág. 70.
2
Mario Garrido Montt, Derecho Penal, T. IV, pág. 143.
3
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 70.
4
La Corte de Apelaciones de Concepción y de Punta Arenas han resuelto que el art. 489 al emplear la
expresión “defraudaciones” lo ha hecho en un sentido amplio para comprender en ella toda clase de
fraudes, estafas y otros engaños de tipo patrimonial o económico que se ocasionen entre sí los
parientes cercanos y cónyuges (Corte de Apelaciones de Concepción y de Punta Arenas, 4 de abril de
1938 y 16 de septiembre de 1983, respectivamente, citadas por Mario Verdugo Marinkovic, en Código
Penal, T. III, pág. 1063). De igual forma, Etcheberry indica que dicha mención incluye a las
defraudaciones en sentido estricto (párrafo 7º) y a los delitos denominados genéricamente “estafas y otros
engaños” (párrafo 8º) (Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, T. III, pág. 292).
Se distinguen los delitos de apropiación y destrucción5.

DELITOS DE APROPIACION

Aquellos, suponen el desplazamiento de la cosa, con motivo de la actividad


física o intelectual del agente.

Los podemos clasificar de la siguiente forma:

4)Delitos de apropiación por medios materiales: son aquellos en los que el


desplazamiento del objeto se produce a consecuencia del empleo de una actividad
física o material del sujeto activo (v. gr. fuerza en las cosas). Se subdividen en:

4.a)Hurto (arts. 432, 446 a 448, 471 Nº1 y 494 bis).


4.b)Robo (arts. 432 a 445).
4.c)Receptación (art. 456 bis A).
4.d)Usurpación (arts. 457 a 462).

5)Delitos de apropiación por medios inmateriales: en ellos el medio utilizado por el


agente es preferentemente intelectual o incumplidor de obligaciones jurídicas,
emanadas de un contrato o de la ley, donde no hay, en consecuencia, un predominio
de un acto físico o material (v.gr. engaño). Se pueden agrupar en:

5.a)Fraudes por engaño:

5.a.1)Estafas (art. 468 y 473).


5.a.2)Entregas fraudulentas (art. 467 y 469 Nº 1 y 2).
5.a.3)Supuestas remuneraciones a empleados públicos (art. 469 Nº 5).
5.a.4)Subscripción engañosa de documentos (art. 470 Nº 4).
5.a.5)Celebración maliciosa de contratos aleatorios (art. 470 Nº 6).
5.a.6)Fraudes en el juego (art. 470 Nº 7).
5.a.7)Obtención fraudulenta de prestaciones (art. 470 Nº 8).

5.b)Fraudes por abuso de confianza:

5.b.1)Apropiación indebida (art. 470 Nº1).


5.b.2)Administración fraudulenta (art. 469 Nº 3 y 4, y 470 Nº 2).
5.b.3)Abuso de firma en blanco (art. 470 Nº 3).
5.b.4)Defraudación por medio de falsas promesas contractuales (art. 470 Nº 9).

5.c)Fraudes del deudor:

5.c.1)Relativos a las insolvencias punibles:

5.c.1.a)Fraudes del deudor en la Ley de Quiebras (art. 41).


5.c.1.b)Fraudes del deudor en el Código Penal (art. 466). En ese grupo, se
comprende el alzamiento de bienes, ocultación, enajenación y dilapidación
maliciosa de bienes y el otor-gamiento de contratos simulados.
5
Se seguirá en este punto a los profesores Bullemore y Mackinnon, en obra cit, T. III, pág. 71 y sgtes.
5.c.2)Vinculados a los medios de pago:

5.c.2.a)Negación fraudulenta de firma (art. 11 de la Ley Nº 18.092).


2.c.2.b)Giro doloso de cheques (art. 26 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques).

5.d)Fraudes impropios:

5.d.1)Destrucción de la cosa embargada (art. 469 Nº 6).


5.d.2)Hurto de posesión (art. 471 Nº 1).
5.d.3)Celebración de contratos simulados (art. 471 Nº 2).
5.d.4)Destrucción de documentos (art. 470 Nº 5).

5.e)Fraudes contenidos en leyes especiales:

5.e.1)Depositario alzado (art. 444 inciso 3º del Código de Procedimiento Civil).


5.e.2)Infracciones tributarias (art. 97 del Código Tributario).
5.e.3)Casos de quiebras especiales (art. 157 de la Ley General de Bancos y 62 de la
Ley Nº 18.045 de Mercado de Valores).
5.e.4)Infracciones aduaneras (art. 168 y siguientes de la Ordenanza de Aduanas).
5.e.5)Infracciones bancarias (art. 39, 154, 157 y siguientes de la Ley General de
Bancos).
5.e.6)Infracciones a la Ley de Comercio Exterior y Cambios Internacionales.

5.f)Delito de usura (art. 472).

DELITOS DE DESTRUCCION

Son aquellos en los que se destruye o provoca daño en la cosa de un tercero,


perjudicando a su titular. Se incluye en este grupo:

6.a)Incendio (arts. 474 a 479, y 483 a 483-b).


6.b)Estragos (art. 480).
6.c)Daños (arts. 484 a 488, y 495 Nº 21).

CAPITULO II
DELITOS DE APROPIACION POR MEDIOS MATERIALES

Como se ha indicado en esta clase de figuras existe un desplazamiento,


actividad o energía física destinada a la apropiación de una cosa. Puede “ejercerse
sobre el objeto mismo (hurto), o sobre los resguardos que lo protegen (robo con fuerza
en las cosas), o bien, sobre la persona de su titular, o de quien puede defenderla (robo
con violencia o intimidación en las personas)”6.

La apropiación, a su turno, consiste en “sustraer una cosa de la esfera de


resguardo de una persona, con el ánimo de comportarse de hecho como propietario
de ella”7. Así, se distingue un elemento material consistente en la sustracción o
apoderamiento de la especie y otro psíquico, referido al ánimo de señor y dueño
(ANIMUS REM SIBI HABENDI).

7)Hurto (arts. 432, 446 a 448, 471 Nº 1, y 494 bis).

7.a)Concepto.

A partir del art. 432 podemos conceptualizarlo como la apropiación de una


cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, sin la
concurrencia de violencia o intimidación en las personas, ni de ciertas formas de
fuerza en las cosas descritas por la ley.

Su penalidad, como veremos más adelante, se determina en casi todos los casos
en base al valor de lo sustraído.

7.b)Bien jurídico protegido.

Es el patrimonio que debe entenderse como el poder de aprovechamiento y


disposición que tiene una persona respecto de un objeto mueble, amparado por el
ordenamiento jurídico.

7.c)Sujetos del delito.

El sujeto activo puede ser cualquiera, en la medida que sea imputable, con
excepción de los parientes y personas enunciadas por el art. 489 y del dueño de la cosa,
en que sólo cabe hablar de hurto de posesión, ya que la especie no es ajena (art. 471 Nº
1). Tampoco lo puede ser el acreedor que toma bienes de su deudor para hacerse pago
de una deuda, que a lo más puede ser sancionado por la falta de realización arbitraria
hecha con violencia del art. 494 Nº 208. Asimismo, se excluye al acreedor que estafa a
su deudor, por cuanto el artículo antes citado sólo castiga al acreedor violento, por lo
que menos puede ser objeto de reproche penal cuando sólo sustrae con engaño. A su

6
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 294.
7
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 297. Por su parte, Del Río la define como “la sustracción de la cosa
con ánimo de señor y dueño para conservarla o aprovecharse de ella” (Del Río, citado por Gustavo
Labatut Glena, Derecho Penal, T. II, pág. 196).
8
Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte
Especial, pág. 300.
turno, el sujeto pasivo es cualquiera que se relacione jurídicamente con la especie (v.gr.
dueño, poseedor, tenedor o depositario).

7.d)Objeto material.

Corresponde a una cosa corporal mueble, ajena y susceptible de apreciarse


pecuniariamente. Al efecto, podemos indicar:

7.d.1)Que sea una cosa corporal significa que sea real, es decir, que exista y pueda
percibirse por los sentidos (art. 565 CC). Además, requiere tener extensión,
descartándose las energías, salvo la eléctrica, que se castiga como hurto de acuerdo al
art. 137 del DFL Nº 1 de Minería de 1982.

7.d.2)Que sea mueble supone que pueda transportarse de un lugar a otro, por sí misma
o por una fuerza externa, aunque sufra detrimento 9. En este punto, nos apartamos de su
concepto civil puesto que los inmuebles por adherencia, generalmente, son cosas
muebles para el derecho penal (v.gr. una chimenea que se colocó en el patio para
limpiarse, y desde ahí, fue sustraída). Si el bien es inmueble el hecho cabe calificarlo
como usurpación.

7.d.3)Que sea ajena implica que debe pertenecer a otro, distinto del sujeto activo, salvo
el hurto de posesión, donde la cosa es propia. Analizaremos en este apartado las
siguientes hipótesis:

7.d.3.a)Las especies susceptibles de adquirirse por ocupación no son ajenas (RES


NULLIUS O RES DERELICTAE), excluyendo las extraviadas (hurto de hallazgo).

7.d.3.b)Tampoco lo son aquéllas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los


hombres (art. 585 CC).

7.d.3.c)De igual forma, los bienes nacionales de uso público, cuyo propietario es la
nación toda (art. 589 CC).

7.d.3.d)Asimismo, los cadáveres, ni las partes de ellos, en que sólo podría calificarse
como inhumación o exhumación ilegal del art. 320 y sgtes, pero no de hurto.

7.d.3.e)En el caso de los comuneros, distinguiremos: el que se apropia de la cosa


común, siendo comunero y encontrándose en posesión de aquella, perpetra un delito de
apropiación indebida. Pero, si la sustracción de la especie común la efectúa un
comunero, encontrándose en poder de otro (comunero) o de un tercero, comete hurto 10.
Ello, atendido a que el comunero en nuestra legislación no es dueño de la cosa común,
sino de una cuota ideal de esta, de modo que existe apropiación respecto de las cuotas
restantes. Para determinar el avalúo del objeto hurtado debe estarse al importe resultante
una vez deducido el valor de la cuota propia11.

9
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 154.
10
También, Dayenoff con esta doctrina indica que “sólo puede existir delito si el agente, copropietario,
no mantiene la posesión de la cosa “ (David Elbio Dayenoff, Delitos contra la Propiedad, pág. 11).
11
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 79.
7.d.4)Que sea apreciable pecuniariamente significa que debe tener un valor
económico, puesto que la magnitud de las penas se determina en base al precio de la
cosa (art. 446). Aquel, se fija de acuerdo al mercado y no corresponde al de afección.
Por su parte, los documentos de pago y crédito se avalúan por la suma de los valores
que llevan impresos o que dan cuenta (v.gr. billete, cheque o vale vista).

7.e)Conducta típica.

El agente debe apoderarse, sustraer, aprehender o tomar una cosa corporal


mueble, ajena y susceptible de apreciarse pecuniariamente, sin violencia o intimidación
en las personas, o de ciertas clases de fuerza en las cosas definidas por la ley (art. 440 a
443).

7.f)Faz subjetiva del tipo.

Se requiere de dolo directo descartando el dolo eventual y la culpa, por el ánimo


de lucro que a la vez persigue el delincuente. Además, deben concurrir como elementos
subjetivos del tipo o del injusto12 los siguientes:

7.f.1)Ánimo de apropiación (ANIMUS REM SIBI HABENDI): consiste en que la


sustracción de la cosa sea llevada a cabo con ánimo de señor y dueño. Es decir, con
la intención de comportarse como su legítimo tenedor, para gozar, aprovechar o
disponer de ella de cualquier forma13.

A partir de este elemento, se distingue el hurto de uso, esto es, la sustracción de


un objeto, a escondidas, para usarlo temporalmente y devolverlo una vez utilizado, a su
titular sin menoscabo alguno, caso en el cual, no se comete hurto, por cuanto no existe
ánimo de apropiación, o sea, de señor y dueño, en la medida claro está, que el uso de la
especie sea sólo para un momento y no indefinidamente14.

7.f.2)Ánimo de lucro (ANIMUS LUCRANDI): es el deseo del agente de obtener de la


cosa cualquier tipo de provecho, ventaja, beneficio, ganancia o utilidad propia o
ajena15, no limitándose a la económica16.

7.g)Falta de voluntad del dueño.


12
Se trata de ciertos ánimos o tendencias que el legislador requiere junto con el dolo para su punición.
13
Corte de Apelaciones de Iquique y de Santiago, 1º de junio de 1954 y 17 de abril de 1984,
respectivamente, citadas por Mario Verdugo, obra cit, T. III, pág. 906 y 907.
14
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 81. En contra, Del Río opina que el hurto de uso es
punible, puesto que el legislador no ha distinguido las posibles formas de comisión de este delito y ello
sería una forma de aprovechamiento. Esta postura ha sido recogida, excepcionalmente, en algunas
sentencias de nuestros tribunales superiores (v.gr. Corte de Apelaciones de Concepción, 19 de julio de
1943, citada por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 908).
15
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 305. Para la Corte de Apelaciones de Antofagasta puede ser entendido
como una disposición anímica de enriquecerse u obtener un aprovechamiento, ya sea para el mismo
hechor o para otro, que en todo caso debe ir inserto en el acto de apropiación (Corte de Apelaciones
de Antofagasta, 11 de julio de 2008, Rol 137-2008).
16
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 30 de septiembre de 2004, Rol 143-2004, citada por Rodrigo
Cerda San Martín y Francisco Hermosilla Iriarte, en Código Penal, pág. 545. En este mismo sentido, en
cuanto a que el beneficio pecuniario no es el único comprendido en la expresión lucrarse,
encontramos las sentencias del 4 de agosto de 1952 y 29 de septiembre de 1953, de la Corte de
Apelaciones de Chillán y de la Corte Suprema, respectivamente, citadas en el Repertorio del Código
Penal, pág. 182.
El apoderamiento del objeto material debe efectuarse “sin la voluntad de su
dueño”. Esto significa contra su expresa voluntad como cuando aquél nada manifestare
(clandestinidad).

Con todo, el consentimiento para erigirse como causal de atipicidad debe


emanar de una persona capaz (se excluye a los inimputables) y estar libre de vicios
(error, fuerza o dolo). Asimismo, debe prestarse con antelación a la sustracción, ya
que si es posterior, igualmente habrá delito. De otra parte, no sólo puede otorgarlo el
titular de la especie sino también el que tenga sobre ella un poder de disposición o de
facto, como el arrendatario, el usufructuario o el simple tenedor17.

7.h)Iter criminis.

El hurto es un delito material porque supone la existencia de un resultado


consistente en el desplazamiento de hecho de la cosa 1819. Para determinar la
oportunidad de su consumación existen las siguientes teorías:

7.h.1)La del simple tocamiento o aprehensión: se perfecciona en el momento que el


sujeto activo toma materialmente el objeto.

7.h.2)La del desplazamiento o de su remoción: se consuma cuando el ofensor


aprehende la especie y la desplaza de un lugar a otro, sin que sea necesario que la saque
del medio físico que la resguarda.

7.h.3)La de su extracción: se completa cuando el victimario saca la cosa de la esfera


de resguardo, custodia, vigilancia o protección en que se encontraba, o de su titular.

7.h.4)La del aprovechamiento: para que se verifique es pertinente que el hechor


traslade el bien al lugar donde este quería con antelación a la comisión del delito u
obtenga efectivamente la ventaja perseguida.

La doctrina y jurisprudencia adhieren a la tercera teoría20, ya que en las


primeras nos encontraremos ante un delito imperfecto, tentado o frustrado, según
corresponda y en la última con un delito agotado.

7.i)Clasificación.
El hurto se clasifica en:
17
Al efecto, el Tribunal Oral de Antofagasta ha resuelto, en lo pertinente, que el ataque puede dirigirse
contra quien detenta la posesión de la cosa hasta en su forma más rudimentaria de mera tenencia...
(Tribunal Oral de Antofagasta, 8 de noviembre de 2003, RIT 109-2003).
18
En contra, Politoff, Matus y Ramírez indican que el hurto –junto con todos los delitos de apropiación-
es un delito formal o de mera actividad, que sólo acepta dos etapas de desarrollo, la tentativa y la
consumación (obra cit, pág. 309). Nosotros, con la interpretación opuesta, estimamos que es uno de
resultado, que admite, además, la frustración, como grado imperfecto de desarrollo, al considerar el
desplazamiento de hecho de la cosa como su resultado.
19
Jorge Mera, en otro orden, señala que el hurto exige como resultado el perjuicio, entendido como el
efectivo menoscabo económico en el patrimonio del afectado (Jorge Mera Figueroa, Hurto y Robo, pág.
89).
20
A vía ejemplar, encontramos los fallos dictados con fecha 7 de marzo de 1945 y 31 de octubre de 1946
por la Corte Suprema y el 1º de junio de 1954 por la Corte de Apelaciones de Iquique, citados en el
Repertorio del Código Penal, pág. 181.
7.i.1)Hurto simple (art. 446).
7.i.2)Hurto agravado (art. 447).
7.i.3)Hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios públicos
o domiciliarios (art. 447 bis).
7.i.4)Hurto de hallazgo (art. 448).
7.i.5)Hurto falta (art. 494 bis).
7.i.6)Hurtos especiales, en los que se identifica: 1)Hurto de energía eléctrica (art. 137
DFL Nº 1 de 1982); 2)Hurto de posesión (art. 471 Nº 1); 3)Hurto de uso; y 4)Hurto
de expedientes (art. 4º Ley Nº 5.507).

8)Hurto simple (art. 446).

Corresponde al tipo antes analizado, restando por reiterar que su pena se gradúa
en base al importe de lo sustraído, distinguiendo:

8.a)Si la cosa vale más de media UTM y menos de 4 UTM: presidio menor en su
grado mínimo y multa de 5 UTM.

8.b)Si el objeto vale más de 4 UTM y menos de 40 UTM: presidio menor en su grado
medio y multa de 6 a 10 UTM.

8.c)Si la especie vale más de 40 UTM y menos de 400 UTM: presidio menor en su
grado medio a máximo y multa de 11 a 15 UTM.

8.d)Si el bien mueble vale más de 400 UTM: presidio menor en su grado máximo y
multa de 21 a 30 UTM.

9)Hurto agravado (art. 447).

El art. 447 considera diversas hipótesis de sustracción de especies agravadas


por abuso de confianza, pudiendo el juez al dictar su sentencia condenatoria, de forma
facultativa, aumentar la pena prevista en el art. 446 en un grado más, en el evento
que la cosa apropiada tenga un valor superior a media UTM, por cuanto se excluye el
hurto falta. Las circunstancias que se prevén son:

9.a)El hurto cometido por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la
casa en que sirve o en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón (art. 447 Nº
1).

A esta clase de hurto se le conoce doctrinariamente como “hurto doméstico” o


“famulato” y exige como requisitos: 1)Que el agente mantenga con la víctima una
relación de dependencia personal, asalariada y permanente en el tiempo (v. gr. asesora
del hogar, chofer, jardinero y enfermera) 21; y 2)Que la sustracción se cometa en el lugar
donde presta sus servicios, o bien, al que lo hubiere llevado su empleador para trabajar,
con independencia a la presencia física de aquél.

21
Corte Suprema, 26 de marzo de 1912 y Corte de Apelaciones de Valparaíso, 19 de junio de 1911,
citadas en el Repertorio del Código Penal, pág. 188.
9.b)Cuando lo perpetrare el obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén
de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaje
habitualmente en la casa donde hubiere hurtado (art. 447 Nº 2).

Actualmente, podemos señalar que el sujeto activo corresponde al trabajador que


se desempeña en un establecimiento comercial o industrial u otro, en la medida que
mantenga un vínculo de dependencia y subordinación con el ofendido 22. También, se
aplica al que presta servicios personales, habitualmente, en la casa de otro (v. gr. asesora
del hogar que trabaja cada cierto tiempo). En cuanto al lugar, se circunscribe al espacio
físico donde cumplen sus labores.

9.c)Si lo ejecutare el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas
que hubieren llevado a la posada o fonda (art. 447 Nº 3).

La disposición alude a la persona que se encuentre a cargo de un hotel,


pensión, residencial, motel u otro similar 23. Si el hecho punible es cometido por un
dependiente debe castigársele de acuerdo al Nº 2 del art. 447 24. Finalmente, el objeto
material recae en las especies que el pasajero hubiere llevado a alguno de esos lugares,
excluyendo aquellas que estuvieren a cargo del cuidado del hechor, ya que en esa
hipótesis cometerá un delito de apropiación indebida.

9.d)Cuando hurtare el patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o


bodeguero de tren, guarda almacenes, carruajero, carretero o arriero en las cosas
que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc (art. 447 Nº 4).

Comprende al transportista en sentido genérico (naviero, terrestre y aéreo)


como al bodeguero y también a sus dependientes, que hurtaren objetos que los
viajeros llevaren consigo, aprovechando su cargo o función, descartando aquellas
depositadas en bodegas o encargadas transportar por un contrato especial de transporte o
depósito25, caso en el cual, se sancionará a título de apropiación indebida.

10)Hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios públicos o


domiciliarios (art. 447 bis).

Constituye la apropiación de cosas que forman parte de redes de suministro


de servicios públicos o domiciliarios, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de
lucro, sin la concurrencia de violencia o intimidación en las personas, ni de ciertas
formas de fuerza en las cosas descritas por la ley.

Esta clase de hurto fue introducido por la Ley Nº 20.273, publicada en el Diario
Oficial con fecha 28 de junio de 2008, que modificó el Código Penal en lo referente a

22
Acá, seguimos a Politoff, Matus y Ramírez (en obra cit, pág. 316), apartándonos de la doctrina
tradicional que considera sólo como sujetos activos al obrero, oficial o aprendiz, excluyendo al empleado
y a cualquier otro (Garrido Montt, obra cit, T. IV, pág. 171; Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 310; y
Labatut, obra cit, T. II, pág. 210).
23
Politoff, Matus y Ramírez hablan del empresario hotelero (obra cit, pág. 317), mientras que Garrido
sólo de las personas cuyo oficio enuncia la disposición, postulando una interpretación restrictiva (obra cit,
T. III, pág. 172).
24
Para Etcheberry el empleado hotelero también es sujeto activo de este hurto agravado en el caso que no
preste servicios personales (obra cit, T. III, pág. 310).
25
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 317.
los delitos relacionados con el robo y receptación de cables eléctricos y tapas de cauces.
El lo relevante podemos agregar:

10.a)El objeto material es cualquier cosa que forme parte de las redes de suministro de
servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad 26, gas, agua, alcantarillado,
colectores de aguas lluvia o telefonía.

10.b)Se sanciona con una pena de presidio menor en su grado medio a máximo.
Empero, si con ocasión de alguno de los actos constitutivos del hurto se produce la
interrupción o interferencia del servicio, la pena se aplicará en su grado máximo27.

11)Hurto de hallazgo (art. 448 y 494 Nº 19).

En esta figura existe apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad
de su dueño y con ánimo de lucro, sin que se le quite a otro la posesión o tenencia
de la misma, que la víctima ha perdido previamente sin la intervención del hechor
28
. Lo comete:

11.a)El que hallando una especie mueble al parecer perdida, de un valor superior a
una UTM, no lo entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quien
sea éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo. En cuanto a la conducta
típica y faz subjetiva del tipo se puede señalar:

11.a.1)El sujeto activo debe encontrar una cosa, de un valor de mercado superior a una
UTM, que esté “al parecer perdida”, esto es, extraviada u olvidada por su titular, y
por ende, fuera de su esfera de protección, excluyendo las abandonadas, que pueden
adquirirse por ocupación (art. 624 CC) y finalmente tomarla 29.

11.a.2)Además, debe conocer quien es el dueño, por hechos coetáneos o posteriores al


hallazgo y pese a ello, no devolverla a aquél o a la autoridad (la policía)30.

11.a.3)En fin, requiere que el agente actúe con dolo directo, en el sentido de aprehender
el objeto con ánimo de señor y dueño y no entregarlo a su dueño (omisión), sabiendo
que está perdido.

11.b)El que encontrare especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia


de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra
causa análoga, cuyo valor exceda de una UTM y no las devolviere a sus dueños o a
26
Véase el art. 213 de la Ley General de Servicios Eléctricos, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado fue fijado por el DFL Nº 4, de 2007, del Ministerio de Economía, Fomento y
Recostrucción, que sancional al que maliciosamente realice un acto que interrumpa el servicio
eléctrico, que no esté contemplado en los arts. 443 o 447 bis del Código Penal.
27
El actual art. 443 también modificado por la Ley Nº 20.273 (28-6-2008) que castiga el robo en bienes
nacionales de uso público o en sitio no destinado a la habitación establece igual agravación cuando
con ocasión del ilícito se produzca la interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o
domiciliario.
28
Labatut, obra cit, T. II, pág. 211.
29
La Corte Suprema ha señalado que “la ley penal estima que especie “al parecer perdida” es aquella
que se ha dejado en un lugar sin un destino determinado, como la que se queda por olvido y
distracción...” (Corte Suprema, 27 de junio de 1957, citada por Mario Verdugo, obra cit, T. III, pág. 955).
30
Corte de Apelaciones de Concepción, 4 de septiembre de 1939, citada en el Repertorio del Código
Penal, pág. 188.
la autoridad, en su defecto. En esta hipótesis, se agregan las cosas abandonadas, que
son aquellas “que el mismo dueño o un tercero las deja para superar una contingencia
grave, sin intención de que queden para ser tomadas por cualquiera que pretenda
hacerse dueño de ellas; las deja por necesidad y espera recuperarlas si se ofrece la
posibilidad”31. Además, los objetos deben provenir de una calamidad, de cualquier
naturaleza, exigiendo, también, dolo directo del victimario en su apropiación y omisión
en su entrega, al menos a la autoridad, no imponiéndose que conozca a la persona de su
titular.

En cualquiera de su modalidades se castiga con una pena de presidio menor en


su grado mínimo y multa de 5 UTM, con independencia al valor de la cosa, siempre
que supere una UTM. En caso contrario, se sanciona como falta conforme al art. 494
Nº 19.

Empero, se deberá aumentar un grado la pena cuando el objeto aprehendido


sea un animal de los comprendidos en el art. 448 bis (art. 448 ter inciso final).

12)Hurto falta (art. 494 bis).

Corresponde al tipo estudiado al inicio de este apartado en el supuesto que el


importe o valor de la cosa sea inferior a media UTM. Se castiga, en grado
consumado, con una pena de prisión en grado mínimo a medio (1 a 40 días) y multa
de 1 a 4 UTM. Asimismo, resulta pertinente señalar:

12.a)En grado frustrado se sanciona con una multa de 1 a 4 UTM mientras que en
grado tentado es atípico. Empero, cuado esté frustrado el tribunal tiene la facultad para
conmutar la pena, por la realización de trabajos en beneficio de la comunidad,
señalando expresamente la clase de servicios, lugar donde deben efectuarse, duración y
la persona o institución a cargo de controlar su ejecución. Los trabajos se realizarán, de
preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el contraventor, con un
máximo de 8 horas semanales. El incumplimiento de estas formas producirá que este
beneficio quede sin efecto, por el solo ministerio de la ley, debiendo el condenado
cumplir íntegramente la sanción originalmente impuesta.

12.b)Cuando participaren individuos mayores de 18 años y menores de esa edad se


castigará a los mayores con la pena aumentada en un grado, si se hubieren prevalido,
utilizado o aprovechado de estos últimos para su comisión.

12.c)En la hipótesis de reincidencia en el hurto frustrado se duplicará la multa


aplicada. Aquello acontecerá cuando el responsable haya sido previamente condenado
por un delito de la misma especie, cualquiera que hubiere sido la sanción impuesta y su
estado de cumplimiento. Con todo, si el imputado registrare dos o más condenas, la
multa se triplicará.

12.d)La agravante anterior prescribirá en 6 meses (art. 104).

13)Hurto de energía eléctrica (art. 137 DFL Nº 1 de 1982).

31
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 177.
Con las penas del hurto simple del art. 446 se castigará la sustracción de
energía eléctrica directa o indirectamente por medio de conexiones clandestinas o
fraudulentas.

Por conexiones clandestinas deben considerarse las ocultas y por fraudulentas


las no permitidas por las empresas de electricidad 32. La alteración de los medidores
constituye esta última modalidad 33.

Con todo, en la hipótesis que la sustracción recayere en cosas que forman


parte de redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios (v.gr. electricidad)
corresponderá aplicar la figura contenida en el art. 447 bis , por sujeción al principio de
especialidad, incorporada al Código Penal por medio de la Ley Nº 20.273 publicada en
el Diario Oficial el 28 de junio de 2008.

14)Hurto de posesión (art. 471 Nº 1).

Comete hurto de posesión el dueño que sustrae una cosa mueble propia que
estaba en poder de su legítimo tenedor, sin su consentimiento, causándole
perjuicio, o bien, a un tercero. Es útil en esta figura indicar:

14.a)En estricto rigor no es un hurto ya que la especie es propia y nunca ajena. Por
ello, tampoco puede existir apropiación, sino sólo la aprehensión material del objeto.

14.b)El sujeto pasivo corresponde al detentador legítimo de la cosa, o sea, al que la


mantiene dentro de su esfera de resguardo con motivo de una convención, por la ley o
por una sentencia judicial.

14.c)El perjuicio del tenedor del bien o de un tercero distinto, constituye una
condición objetiva de punibilidad, de modo tal, que si no existe un menoscabo
efectivo y real en el patrimonio de alguno de estos, restará impune.

14.d)Se castiga con presidio o relegación menor en su grado mínimo o multa de 11 a


20 UTM.

15)Hurto de uso.

Consiste en la sustracción de una cosa mueble ajena, sin ánimo de señor y


dueño, reconociendo el dominio de otro, para usarla temporalmente y restituirla
sin menoscabo a su titular 34.

Aquel no es punible atendido a que no concurre el ánimo de apropiación salvo


que el uso sea indefinido, o la conducta del victimario no tenga una motivación
determinada y particular35.

16)Hurto de expedientes (art. 4 º Ley Nº 5.507-Diario Oficial 9/11/1934).

32
Echeberry, obra cit, T. III, pág. 314.
33
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 323.
34
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 84.
35
Veáse la nota al pie número 13.
Incurre en este simple delito el que sustrae, roba, hurta o destruye un
expediente administrativo o judicial, en trámite o terminado. Al efecto, es preciso
comentar:

16.a)El sujeto activo puede ser cualquiera salvo el fiscal que destruya en todo o parte
una carpeta de investigación, cuyo castigo se traslada al art. 269 ter.

16.b)En cuanto a la faz objetiva del tipo impone la necesidad que “la acción típica que
incluye hasta el simple apoderamiento material (sustracción) sea ejercida sobre un
expediente judicial o administrativo”. Tienen este último carácter las carpetas de
tramitación o investigación de los fiscales del Ministerio Público36.

16.c)Acerca del dueño del expediente, para los efectos de justificar la ajeneidad de la
cosa, representa a éste la persona a quien la ley ha encargado su guarda, custodia o
conservación37.

16.d)Se sanciona con reclusión menor en su grado mínimo y multa.

16.e)Respecto de los concursos: 1)Si se sustrae un expediente con fuerza en las cosas
o con intimidación o violencia en las personas, su punición se desplaza al tipo de los
arts. 433, 436, 440, 442 o 443, según corresponda, por aplicación del principio de
subsidiariedad (se aplica la pena mayor); y 2)Si no concurren los medios comisivos de
los ilícitos anteriores y el objetivo perseguido era defraudar se aplica el art. 470 Nº
5, siempre que la pena por este último sea mayor a la genérica del art. 4º de la Ley Nº
5.507 38.

17)Robo (art. 433 y sgtes).

17.a)Concepto.

Constituye la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su


dueño y con ánimo de lucro, con la concurrencia de determinadas formas de fuerza
en las cosas, o de violencia o intimidación en las personas.

17.b)Origen.

Se remonta a la Ley Nacional sobre Hurtos y Robos de 1849 en que se


castigaba como una forma de hurto agravado. Posteriormente, la Comisión Redactora
del Código Penal acordó regularlo como un delito autónomo (Sesión 89 a 92).

17.c)Bien jurídico protegido.

Se cautela el patrimonio que debe comprenderse como la facultad de


aprovechamiento y disposición que tiene una persona respecto de un bien mueble
tutelado por el derecho. De igual forma, la vida, la integridad física y la seguridad de

36
Tribunal Oral de Temuco, 31 de octubre de 2007, RIT 115-2007.
37
Corte de Apelaciones de Santiago (1952), contra Luis Alfredo Guzmán, RDJ XLIX, 4-110, citada por
Eycheberry, obra cit, T. II, pág. 470 y 471.
38
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 321.
una persona39, en ciertos casos (v. gr. robo con fuerza en la cosas en lugar habitado y
robo con violencia o intimidación en las personas).

17.d)Sujetos del delito.

El sujeto activo puede ser cualquiera y en cuanto al pasivo igual respuesta ha de


darse.

17.e)Diferencias con el hurto.

Descansa en la forma de comisión, ya que en el robo debe existir una específica


forma de fuerza en las cosas, o bien, intimidación o violencia en las personas, y en que,
la pena no se gradúa en base al valor de la especie sustraída, lo que resulta irrelevante.
También, en cuanto a los bienes jurídicos protegidos, puesto que acá, además del
patrimonio, se salvaguarda la vida y la integridad corporal del ofendido.

17.f)Clasificación.

Se distingue:

17.f.1)Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la habitación o


en sus dependencias, en lugar no habitado, en bienes nacionales de uso público o en
sitios no destinados a la habitación, y de alambres de tendido eléctrico y otros
análogos (arts. 440, 442 y 443).
17.f.2)Robo con violencia o intimidación en las personas (arts. 433, 434, 436 y 438).

18)Robo con fuerza en las cosas (arts. 440, 442 y 443).

Es la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño y


con ánimo de lucro, con alguna de las formas de fuerza en las cosas que prevé el
art. 440, 442 o 443, sin que concurra violencia o intimidación en las personas.

Sus modalidades son: 1)Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado,
destinado a la habitación, o en sus dependencias (art. 440); 2)Robo con fuerza en
las cosas en lugar no habitado (art. 442); 3)Robo con fuerza en las cosas en bienes
nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación (art. 443 inciso
1º); y 4)Robo con fuerza en las cosas de alambres de tendido eléctrico y otros
análogos (art. 443 inciso 2º).

18.a)Conducta típica.

La conducta sancionada consiste en la apropiación de una cosa mueble y


ajena, con fuerza en las cosas, en los términos que describe la ley, por medios
materiales (acción) o morales (v.gr. seducción del doméstico, utilización de nombre
supuesto o simulación de autoridad)40.
39
Tribunal Oral de Punta Arenas, 20 de noviembre de 2003, RIT 25-2003, citada en Jurisprudencia del
Código Penal, Editorial LexisNexis, pág. 191.
40
La única postura en contrario pertenece al profesor Del Río, para quien aparte de las formas de fuerza
en las cosas consideradas por la ley, pueden incluirse otras conductas, por cuanto esta “debe apreciarse
con un criterio amplio, considerando como tal toda actividad o hecho que la constituya, habida
consideración a la naturaleza del objeto sobre el cual se ejerce, y a todas las demás circunstancias
La fuerza debe ser ejercida sobre los resguardos de la especie, al momento de
la sustracción, sin perjuicio de la situación excepcional de introducción engañosa
prevista en el Nº 3 del art. 440 41. En otras palabras, la fuerza necesariamente debe ser
empleada para superar o vencer los medios de protección de la cosa, de manera que
se ha de usar con motivo del apoderamiento, para facilitar la acción posterior de tomar
el objeto mueble ajeno 42.

18.b)Objeto material.

Debe ser una cosa corporal mueble y ajena como en el hurto, con la diferencia
que no requiere que sea apreciable pecuniariamente, puesto que el importe de la
misma resulta irrelevante para su punición, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 69
(extensión del mal causado).

18.c)Faz subjetiva del tipo.

Requiere de dolo directo y ánimo de apropiación y de lucro, con la prevención


que la fuerza ejercida sobre los medios de resguardo de la cosa, que impide su
apoderamiento por terceros, debe encontrarse en relación de medio a fin con la
apropiación. Por ello, el bombero que ingresa con fuerza en las cosas en un inmueble
para apagar un incendio y en su interior decide sustraer una especie comete un delito de
hurto y no de robo.

18.d)Iter criminis.

Atendido a que es un delito material al igual que el hurto, que exige un resultado
posterior a la conducta consistente en el desplazamiento de hecho del objeto
sustraído, permite su castigo en grado consumado, tentado y frustrado43.

19)Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación, o en


las dependencias de uno u otro (art. 440).

Tiene pena de crimen de presidio mayor en su grado mínimo, esto es, una
privativa de libertad de 5 años y un día a 10 años de encierro. En cuanto a sus
particularidades:

19.a)Circunstancias especiales del lugar de comisión del delito.

Sólo puede cometerse en:

19.a.1)Lugar habitado.

Corresponde a un recinto cerrado o no, pero delimitado de alguna forma,


que sea la actual morada u hogar doméstico de una o más personas, o sea, donde
alguien tiene su actual residencia (v.gr. casa habitación, una carpa o casa rodante, un

pertinentes que concurren o dejan de concurrir” (Del Río, citado por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 934).
41
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 88.
42
Garrido Montt, obra cit, T. III, pág. 221.
43
Véase su análisis en el hurto y la nota al pie número 17.
carro de ferrocarril o una pieza en una residencial, o de un hotel) 44. Este lugar debe ser
tener resguardos que puedan ser vulnerados para lograr su ingreso, ya que de otra forma
no habría fuerza en las cosas.

19.a.2)Lugar destinado a la habitación.

Es el recinto cerrado o no, pero delimitado de cierta forma, que se erige


como la morada u hogar doméstico de una o más personas que se encuentran al
momento del robo temporal o accidentalmente ausentes (v.gr. casa de veraneo o
inmueble en la ciudad desocupado por sus moradores durante las vacaciones) 45. No debe
confundirse el término “destino” con su finalidad, puesto que el destino se relaciona
con el uso actual del lugar y no con aquello para lo cual “naturalmente” pudiere servir o
se pretenda que pueda utilizarse en el futuro próximo o lejano (v. gr. casa en arriendo, el
edificio en construcción o la casa piloto)46.

19.a.3)Dependencias de lugar habitado o destinado a la habitación.

Supone un lugar cerrado, contiguo a un recinto habitado o destinado a la


habitación, con comunicación interna y que forma una unidad con aquél, esto es,
con un vínculo de subordinación (v.gr. jardín, patio, garaje, bodega, almacén y
estacionamiento)47. Los sitios destinados a huertas o cultivos en general y a labores
productivas no quedan comprendidos en la noción de dependencia, aunque en ellas se
encuentre un lugar habitado48.

19.b)Fuerza en las cosas.

Las modalidades descritas por la ley de fuerza en las cosas son las siguientes:

19.b.1)Escalamiento (art. 440 Nº 1).


44
Etcheberry, Politoff, Matus y Ramírez, Bullemore y Mackinnon, en obras cit, págs. 320, 336 y 91,
respectivamente. Garrido agrega como requisito que en el momento que se cometa el delito esté presente
en él alguno de sus moradores (obra cit, T. IV, pág. 223). Labatut, Del Río y Fuenzalida, con una postura
radicalmente diversa, lo conciben como toda construcción que, en el tiempo de perpetrarse el robo, esté
presente una o más personas, aun cuando su finalidad no sea la de servir de vivienda (v. gr. un teatro)
(Verdugo, obra cit, T. III, pág. 935). Estas últimas interpretaciones deben descartarse ya que el concepto
de lugar habitado nada tiene que ver con la concurrencia física de personas al momento del ilícito y
ello lo ratifica el art. 475 Nº 1 cuando alude, por separado, al incendio en lugar habitado o en donde
actualmente hubiere una o más personas, como lugares distintos.
45
La Corte Suprema ha estimado que “las casas de veraneo” son lugares destinados a la habitación,
atendido a que “por su naturaleza permiten que personas se hospeden o moren en ellas, aun cuando en el
momento concreto que se cometa el ilícito estén desocupadas” (Corte Suprema, 13 de junio de 2001 y
19 de julio de 2001, en causas Rol 1460-01 y 1522-01, citadas en Jurisprudencia del Código Penal,
Editorial LexisNexis, pág. 192).
46
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 91.
47
Constituye dependencia de lugar habitado el antejardín y el patio del domicilio de las víctimas
atendido a que se trata de espacios dedicados al servicio de una casa (Corte de Apelaciones de
Concepción, 21 de febrero de 1985, citada por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 937). Con igual
interpretación encontramos la sentencia del Tribunal Oral de Antofagasta de fecha 1º de abril de 2006
pronunciada en causa RIT 23-2006. Lo es también, la bodega que se encuentra situada dentro del
perímetro de resguardo de la casa habitación que el imputado escaló (Corte de Apelaciones de Santiago, 2
de mayo de 2006, Rol 659-2006).
48
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 224. Dayenoff agrega que también quedan excluidos los potreros y
galpones, como todo lugar separado de la morada que no posea dependencia inmediata con aquella
(obra cit, pág. 33).
Existe escalamiento “cuando se entra por vía no destinada al efecto, por
forado o con rompimiento de pared o techos, o fracturas de puertas y ventanas”.
De lo anterior, se distingue el escalamiento propiamente tal y la efracción.

El escalamiento propiamente tal consiste en ingresar al lugar, recinto o


dependencia por vía no destinada al efecto, de afuera hacia adentro, al menos, con
la mayor parte del cuerpo. No hay escalamiento, entonces, al salir por vía no
destinada el efecto, o al pasar mediante escalamiento de una pieza a otra dentro de un
mismo lugar49. Lo mismo acontecerá cuando el imputado no entre con la mayor parte de
su cuerpo, como en el caso que introduzca un brazo o se sirva de un gancho para
sustraer una especie50.

Por su parte, la efracción o fractura es la destrucción de los mecanismos de


resguardo que protegen el lugar y lo separan del exterior, con el objeto de poder
ingresar a este. Habrá efracción en los siguientes casos:

19.b.1.a)Al entrar por forado: supone hacer un agujero que atraviese las defensas de
la propiedad, sea en el piso, techo, paredes, puertas o ventanas y entrar por dicho lugar.
Aquél, no debe ser existente, ya que su ingreso por esa vía constituye escalamiento
propiamente tal salvo que este fuere habitualmente usado por los moradores, en cuya
hipótesis cabe calificarlo de hurto.

19.b.1.b)Entrar con rompimiento de pared o techo: esto significa, por destrucción


violenta de la pared o techo, pero ello no debe ser utilizado por el hechor para entrar,
puesto que se trataría de la hipótesis anterior (forado), sino que para facilitar el ingreso
al lugar del robo, como cuando por la parte del techo violentado se introduce un gancho
para abrir una puerta y por esta última se entra51.

19.b.1.c)Entrar por fractura de puertas y ventanas: implica la rotura o separación


violenta de una parte de una cosa, que debe ser una puerta o ventana (v.gr. rotura de
candados y de otros elementos de cierre de puertas o de rejas exteriores). Se incluye en
esta clase de fuerza la acción de desprender un vidrio sin romperlo o levantar una puerta
desde sus bisagras52.

19.b.2)Uso de llaves falsas o verdaderas que hubieren sido sustraídas, ganzúas o de


otros instrumentos semejantes para entrar al lugar del robo (art. 440 Nº 2).

En este caso se burla la cerradura, es decir, el mecanismo fijado a las puertas,


ventanas, tapias o paredes que impide que ellas se abran, a menos que se utilice la
llave53. Esta última es el instrumento destinado a activar la cerradura y obtener que se
abra la vía a la que se encuentra situada. A su turno, el candado es una clase de

49
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 92.
50
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 227.
51
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 341.
52
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág 341. Para Etcheberry en cambio no constituye esta forma de
fuerza la torsión o separación no violenta de una parte (remover, sin romper, el vidrio de una ventana, o
desprender una puerta de sus bisagras) (obra cit, T. III, pág. 325).
53
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 326.
cerradura, pero no tienen tal carácter los pestillos o la tranca que se asimilan a las
paredes54.

De otra parte, las llaves falsas son aquellas que siendo llaves propiamente tales,
no son las verdaderas. Aquella, es la destinada por los habitantes de la morada para
entrar al lugar. En consecuencia, son llaves falsas las maestras que corresponden a
otras cerraduras y los duplicados obtenidos sin la voluntad del propietario 55.

La llave verdadera sustraída es aquella que el agente ha obtenido sin la


voluntad de la víctima y de forma subrepticia.

La ganzúa es un alambre fuerte y doblado por una punta, a modo de garfio, con
la que ha falta de llave pueden correrse los pestillos de las cerraduras56.

Otros instrumentos semejantes son los que permiten abrir sin violencia una
cerradura, poniendo en movimiento su mecanismo (v.gr. una corta plumas, un clavo o
punzón)57.

19.b.3)Introducción engañosa al lugar del robo, por seducción de trabajador de


casa particular, a favor de nombres supuestos o simulando autoridad (art. 440 Nº
3).

La seducción consiste en que el imputado se gane de cualquier forma, la


confianza de un empleado doméstico para que lo deje entrar donde aquel trabaja y
lograr así sustraer especies (v. gr. asesora del hogar, jardinero o mayordomo). Con todo,
el doméstico debe desconocer el designio criminal perseguido por el agente, ya que si
actúa concertado con aquél, ambos deben responder como co-autores de hurto, más no
de robo.

El uso de nombre supuesto implica que el delincuente se sirve de una identidad


falsa que produce un error en la víctima, que a su vez, permite su ingreso al lugar del
robo (v. gr. utilizar el nombre de un pariente o hacerse pasar por un eléctrico). Se
diferencia a la forma de violencia contemplada en el art. 439 en que en esta última una
persona finge la calidad de ministro de justicia o de funcionario público para obtener la
entrega de una cosa y no para entrar a la propiedad del ofendido.

La simulación de autoridad supone una conducta activa del autor “que simula
ser alguien que tiene la facultad de ingresar a la propiedad y aprovechando ello,
apropiarse de especies”. El fingimiento debe consistir en algo más que una simple
aseveración: debe estar reforzado por apariencias externas (v.gr. documentación falsa,
uso del traje o uniforme correspondiente a la autoridad invocada)” 58. Se distingue de la
forma ficta de violencia del art. 439 en que la simulación es realizada sólo para ingresar

54
Etcheberry, obra cit, T. III, pág 326.
55
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 93.
56
Labatut, obra cit, T. II, pág. 208.
57
Labatut, obra cit, T. II, pág. 208.
58
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 330. Con una postura algo más matizada los profesores Politoff, Matus
y Ramírez indican que tal vez es razonable exigir una identificación u otro elemento similar, pero ello
también puede ser innecesario, dependiendo de las circunstancias concretas del caso, ya que lo pretendido
por la ley es evitar la entrada de personas extrañas a un lugar habitado (obra cit, pág. 347).
al lugar del robo y no para obtener la manifestación o entrega de la especie que se desea
sustraer.

20)Resta revisar en este apartado por resultar atingente la presunción de tentativa de


robo contenida en el art. 444 y la figura autónoma del art. 445.

20.a)El art. 444 presume autor de tentativa de robo del art. 440 al que se introdujere
con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera
sustraída, o de ganzúa en algún aposento, casa o edificio habitado o destinado a la
habitación, o a sus dependencias. En cuanto a sus características, podemos señalar:
1)Se trata de una presunción simplemente legal, por lo que admite prueba en
contrario. Empero, desplaza la carga de la prueba en el imputado; 2)Sólo recibe
aplicación cuando se entre de la forma descrita a un lugar habitado, destinado a la
habitación, o a las dependencias de uno u otro; 3)Constituye un argumento más para
sostener que el “principio de ejecución” propio de la tentativa, en lo que dice
relación con la faz objetiva del tipo, se logra con la introducción en la esfera de
custodia o resguardo del titular de la cosa59; 4)Asimismo, se requiere que la fuerza
en las cosas esté vinculada “con el propósito final de apropiarse de cosa mueble
ajena”, esto es, exista un vínculo ideológico entre la fuerza y el acto apropiatorio 60; y
5)Al sujeto activo deberá condenársele como autor del delito tentado del art. 440 y
para los efectos de la pena, por disposición expresa del legislador, aplicársele el inciso
1º del art. 450, que lo sanciona como consumado61.

20.b)Por otra parte, al art. 445 impone una pena de presidio menor en su grado mínimo
al que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros
instrumentos destinados conocidamente para cometer un delito de robo y no diere
descargo suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación.
Al efecto, resulta útil destacar: 1)Es un delito autónomo de peligro abstracto con
hipótesis múltiples de comisión62; 2)La conducta típica supone elaborar, vender o
mantener algún instrumento destinado unívocamente para perpetrar un delito de robo,
sin que el imputado justifique razonablemente la acción prohibida; 3)Por la ubicación de
la norma que lo tipifica, el objeto que porte el delincuente, aunque se ignore si
efectivamente o no va a ser utilizado, debe ser uno apto para la comisión de un robo
con fuerza en las cosas del art. 440, 442 o 443, descartando otra clase de ilícitos; y
4)Por sujeción al principio de consunción, no puede castigarse conjuntamente al hechor
por el delito de robo en el evento que lo hubiere cometido y además, por la figura del
art. 445, por cuanto el porte del instrumento es inherente al tipo del primero 63.

59
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 334.
60
Corte de Apelaciones de Temuco, 17 de julio de 2001, Rol 151-2001, citada en el Boletín de
Jurisprudencia del Ministerio Público del mes de agosto de 2001.
61
En contra, el profesor Garrido indica que debe sancionarse como tentativa del art. 440, sin que sea
aplicable en este caso el inciso 1º del art. 450, por tratarse de un caso excepcional en que se castiga un
hecho en base a una presunción (obra cit, T. IV, pág. 241). Con esta doctrina, también, encontramos la
sentencia de la Corte Suprema del 3 de agosto de 1988, que resuelve “la alteración a las reglas del iter
criminis (del art. 450) no es aplicable a la hipótesis de presunción de tentativa del art. 443” (Jurispru-
dencia del Código Penal, Editorial LexisNexis, pág. 196).
62
Como nosotros Garrido Montt, obra cit, T. III, pág. 242. En cambio para Etcheberry se trata de un
delito de peligro concreto puesto que requiere la efectiva comprobación del destino futuro de los objetos
(obra cit, T. IV, pág. 333). Ello, no lo compartimos ya que el legislador prohíbe la existencia de esos
objetos, que por su naturaleza sirven para perpetrar un delito de robo, con independencia a si van a ser o
no usados para tal fin.
63
Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de agosto de 1942, citada por Verdugo, en obra cit, T. III, pág. 946.
21)Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado (art 442).

La principal diferencia de este ilícito con el anterior descansa en el lugar de su


comisión, lo que conlleva a una inferior penalidad, atendido a que sólo se afecta el
patrimonio y no a bienes jurídicos personalísimos (v. gr. vida e integridad corporal).

Se sanciona con una pena privativa de libertad de 541 días de presidio menor
en su grado medio a 5 años de presidio menor en su grado máximo.

21.a)Circunstancias especiales del lugar de perpetración del delito.

Se debe cometer en un recinto cerrado, o al menos delimitado, donde no


vivan ni moren personas. Conforme a lo expuesto, resulta irrelevante que al momento
del robo se encuentren o no personas presentes, sin perjuicio de que si hay violencia o
intimidación en las personas la figura se desplace a la prevista en el art. 433 o 436,
según corresponda (robo con violencia o intimidación).

21.b)Fuerza en las cosas.

La ley considera las siguientes formas de fuerza en las cosas:

21.b.1)Escalamiento (art. 442 Nº 1).

Igual que en el robo en lugar habitado.

21.b.2)Fractura de puertas interiores, armarios u otra clase de muebles, u objetos


cerrados o sellados (art. 442 Nº 2).

Constituye una forma diversa de fuerza en las cosas y se configura en la medida


que la fractura recaiga en las resguardos señalados expresamente por la ley, o sea,
en puertas interiores o armarios, descartándose en esta modalidad el rompimiento de
pared o techos interiores, o de pisos. La referencia a cualquiera otra clase de muebles
“u objetos cerrados o sellados” permite prácticamente incluir todo dispositivo o
receptáculo que el propietario utilice para la protección de sus bienes 64(v.gr. nos
encontraremos en esta hipótesis en el caso que el hechor ingrese al lugar del robo por
vía destinada al efecto y en su interior para sustraer el dinero que contiene una caja
fuerte fracturare sus mecanismos de seguridad).

21.b.3)Uso de llaves falsas o verdaderas que hubieren sido sustraídas, de ganzúas o


de otros instrumentos semejantes para entrar al lugar del robo o abrir los muebles
cerrados (art. 442 Nº 3)65.

64
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 331.
65
La Corte Suprema ha señalado que “la sustracción de una tarjeta bancaria y su empleo, previo
conocimiento de la clave necesaria, para retirar fondos desde la cuenta corriente de la víctima, importa
un delito de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado. En opinión del sentenciador, la tarjeta
bancaria actúa como una llave verdadera sustraída y permite el acceso a los fondos en un lugar no
habitado. Agrega, además, que, en todo caso, el tipo penal es abierto y se refiere a los otros instrumentos
semejantes” (Corte Suprema, 8 de marzo de 2001, citada en Jurisprudencia del Código Penal, Editorial
LexisNexis, pág. 194).
La particularidad radica que dichos objetos pueden ser utilizados para ingresar al
lugar del robo como también para abrir los muebles cerrados, modalidad que lo
diferencia al robo en lugar habitado.

22)Robo con fuerza en las cosas que se encuentran en bienes nacionales de uso
público o en sitio no destinado a la habitación (art. 443 inciso 1º).

Esta clase de robo fue introducida por la Ley Nº 11.625 (1954), con la
finalidad de castigar más severamente las apropiaciones de automóviles, de algunas de
sus piezas o de los objetos dejados en ellos 66. Se sanciona con la misma pena que el
robo en lugar no habitado.

22.a)Circunstancias especiales del lugar de comisión del delito.

Se debe perpetrar en bienes nacionales de uso público o en sitio no destinado


a la habitación.

El art. 589 CC define a los bienes nacionales de uso público como aquellas cuyo
dominio corresponde a la nación toda y su uso a todos los habitantes de la misma
(v. gr. calles, plazas, puentes o caminos). Por su parte, un sitio no destinado a la
habitación es un recinto no cerrado que carece de delimitación ostensible y que
nadie ocupa como morada67.

22.b)Fuerza en las cosas.

La fuerza, en general, se aplica directamente sobre la cosa objeto del robo o


sobre los medios que lo protegen, esto es, contra “sus defensas, resguardos o
dispositivos de protección”68. Con todo, debe adoptar alguna de las siguientes formas:

22.b.1)Uso de llaves falsas o verdaderas sustraídas, ganzúas o de otros


instrumentos semejantes.

22.b.2)Fractura de las puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de


protección.

22.b.3)Utilización de medios de tracción.

Esta última modalidad ejecutiva constituye una novedad y consiste en el empleo


de aparatos que aumentan la fuerza física del agente (v.gr. cuando se usa una
motocicleta), o bien, que permitan el arrastre o traslación del objeto (v.gr. una grúa).

Con todo, el medio debe ser utilizado para facilitar la comisión del delito, lograr
impunidad o un inmediato escape69.

66
Labatut, obra cit, T. II, pág. 208.
67
Garrido Montt, obra cit, T. IV, pág. 236. Este autor agrega que la diferencia entre sitio no destinado a la
habitación y lugar no habitado consiste en que estos últimos son recintos protegidos con resguardos
que impiden su libre acceso, en tanto que el sitio carece de esa protección.
68
Tribunal Oral de Antofagasta, 7 de noviembre de 2006, RIT 138-2006.
69
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 96.
22.c)Circunstancia especial de agravación de la pena (art. 443 inciso 2º)70.

Si con ocasión de alguna de las conductas constitutivas de esta clase de robo se


produce la interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o
domiciliario, tales como eletricidad 71, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas
lluvia o telefonía, la pena se aplicará en su grado máximo72.

23)Robo con violencia o intimidación en las personas (art. 433 a 439).

Consiste en la apropiación de una especie mueble ajena, sin la voluntad de


su dueño, con ánimo de lucro y con violencia o intimidación en las personas.

23.a)Bien jurídico protegido.

Cautela el patrimonio, la vida, la integridad física y la seguridad de la


persona. Por afectar más de un bien jurídico, decimos que el robo con violencia o
intimidación es un delito pluriofensivo.

23.b)Clasificación.

Se distingue:

23.b.1)Robo simple (art. 436 inciso 1).


23.b.2)Robo calificado (art. 433).
23.b.3)Extorsión (art. 438).
23.b.4)Piratería (art. 434).
23.b.5)Figura sui-generis: Robo por sorpresa (art. 436 inciso 2).

24)Robo simple (art. 436 inciso 1).

Es la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño,


con ánimo de lucro y con violencia o intimidación en las personas, sin que
concurran los supuestos del robo calificado, extorsión o piratería.

El valor de la cosa sustraída es irrelevante para el castigo, lo que marca su


diferencia con el hurto como en la utilización de violencia o intimidación en las
personas y la clase de bienes jurídicos tutelados, de naturaleza personalísima y no
disponible.

24.a)Conducta típica.

70
Este inciso fue agregado por la Ley Nº 20.273 que modificó el Código Penal en lo referente a delitos
relacionados con el robo y receptación de cables eléctricos y tapas de cauces, publicada en el Diario
Oficial con fecha 28 de junio de 2008.
71
Véase el art. 213 de la Ley General de Sevicios Eléctricos, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado fue fijado por el DFL Nº 4, de 2007, del Ministerio de Economía, Fomento y
Recostrucción, que castiga al que maliciosamente realice un acto que interrumpa el servicio eléctrico,
que no esté contemplado en los arts. 443 o 447 bis del Código Penal.
72
El art. 447 bis también incorporado por la Ley Nº 20.273 (28-6-2008) castiga el hurto de cosas que
forman parte de redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios, estableciendo igual agravación
en el evento que se produzca la interrupción o interferencia del servicio.
Conociendo ya el concepto de apropiación, cosa mueble y ajeneidad, resta por
analizar el medio empleado en su comisión, es decir, la violencia y la intimidación en
las personas. Al efecto, lo revisaremos en relación al fin delictivo y la circunstancia
espacio temporal entre la violencia o la intimidación y las modalidades de la conducta
prohibida.

24.b)Medio empleado en relación al fin delictivo y circunstancia espacio temporal.

La violencia o la intimidación, en cuanto a medio empleado para la comisión del


delito, debe ejercerse para facilitar la apropiación, en el acto de cometerla o después
de realizada, para favorecer su impunidad (art. 433 inciso 1). De otra forma, debe
existir una vinculación subjetiva del medio utilizado por el ofensor para lograr la
apropiación73.

Esta conexión acontecerá cuando: 1)El sujeto activo se sirva de violencia o


intimidación con antelación a la apropiación para facilitar su ejecución, es decir,
para lograr la sustracción deseada y violar la esfera de resguardo de la cosa (v.gr. le
pone un cuchillo en el cuello a la víctima, exigiéndole la entrega del dinero, o bien, la
golpea para arrebatarle su billetera o la amenaza con un arma de fuego que sitúa en su
pecho con tal fin); 2)Cuando actualmente el agente realiza la apropiación, o sea,
cuando la violencia o intimidación es ejercida en el acto mismo de cometer la
sustracción (v.gr. el agresor intenta quitarle al ofendido su billetera, el que resiste al
ataque, momento en que el primero extrae un arma cortante con el que lo intimida,
logrando luego la apropiación de la cosa); y 3)Cuando habiéndose apropiado de la
especie resulta necesario ejercer violencia o intimidación para asegurar la
impunidad del delito. En este caso, el medio empleado no dice relación con la
apropiación, sino con el aseguramiento de la misma, siempre que acontezca
inmediatamente después de producida la sustracción (v.gr. el imputado sustrae el bien al
sujeto pasivo quien trata de recuperarlo, ante lo cual lo golpea o intimida con un objeto
contundente)74.

24.c)La violencia física como modalidad de la conducta (art. 439).

Es la fuerza física ejercida directamente contra la persona de la víctima


como los malos tratamientos de obra para hacer que se entreguen o manifiesten las
cosas, como para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier
otro destinado a obtener su manifestación o entrega (v. gr. golpear al ofendido,
atarlo, inmovilizarlo, morderlo, botarlo, empujarlo, sujetarlo, herirlo o lanzarlo al
suelo). Además, lo es el acometimiento material que se ejerce con posterioridad a la
apropiación, pero de forma inmediata, para facilitar su impunidad.

De otra parte, la violencia debe ser real y efectivamente desplegada contra la


víctima, aunque no es necesario que derive en un daño efectivo para su cuerpo o

73
La intimidación o violencia se debe encontrar “conectada en términos de medio a fin con la acción
depredatoria” (Tribunal Oral de Antofagasta, 30 de abril de 2007, RIT 46-2007).
74
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 359. La Corte Suprema condenando por esta figura ha resuelto
que corresponde tener por configurada la violencia en ese momento “atendido a que se ejerció
inmediatamente después de producida la sustracción, con el objeto de favorecer la impunidad de los
imputados” (Corte Suprema, 13 de marzo de 2001, Rol 2635-2000, citada en Jurisprudencia del Código
Penal, Editorial LexisNexis, pág. 189).
salud (v. gr. si sólo se le ha atado o sujetado) 75. Con todo, su resultado, si existiere, no
puede exceder las lesiones menos graves, ya que si estas son graves, se desplaza su
castigo al robo calificado del art. 43376.

24.d)La intimidación como modalidad de la acción (art. 439).

La intimidación son las amenazas o coacciones (fuerza moral) para hacer que
se manifiesten o entreguen las cosas, como para impedir la resistencia u oposición a
que se quiten, o cualquier otro encaminado a lograr su manifestación o entrega. O
sea, en este caso, el acometimiento psicológico va dirigido a presionar la voluntad de la
víctima o para impedir su capacidad de defensa, permitiendo de ese modo el
apoderamiento de la cosa mueble deseada por el sujeto activo 77. Asimismo, contituye
esta fuerza moral al proferirse inmediatamente después de la sustracción, para
permitir su impunidad.

La amenaza en sí constituye la realización de un mal inminente en contra de


la persona del ofendido, o de un tercero, mediante palabras o actos idóneos para
coaccionar su voluntad78. Debe cumplir con los siguientes requisitos:

24.d.1)La amenaza debe ser seria, esto es, debe existir objetivamente, ya sea de forma
explícita o implícita79. Es decir, no debe ser hecha en broma o chanza.

24.d.2)El mal que se amenaza ocasionar debe ser grave, o sea, represente un ataque de
tal magnitud que ponga en peligro la vida, la salud o la integridad corporal del
amenazado o de otra persona que se encuentre presente y al alcance del hechor 80. Si no

75
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 336. Al efecto, la Corte Suprema ha fallado que el art. 436 “no exige
que la violencia en el robo se materialice en lesiones, sino que está referido al empleo de la fuerza física
como contrapuesta a la intimidación que implica el uso de la fuerza moral, o sea, de amenazas. En
consecuencia, existe violencia por el hecho de la aplicación sobre la persona de la víctima de una
energía material que pueda vencer su resistencia o que pueda provocarle un daño aún cuando esa
energía no cause lesiones de ningún género, pues bastan los simples malos tratamientos a que se refiere
el art. 439” (Corte Suprema, 21 de diciembre de 1966, citada por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 926). Con
este mismo criterio la Corte de Apelaciones de Antofagasta ha señalado que “no es de suyo necesario
que de la violencia deriven daños efectivos para el cuerpo o la salud de la víctima, bastando los
simples malos tratamientos que el art. 439 considera...” (Corte de Apelaciones de Antofagasta, 19 de
agosto de 2002, Rol 92-2002, citada en el Boletín de Jurisprudencia del Ministerio Público del mes de
noviembre de 2002). Igualmente, el Tribunal Oral de Calama ha resuelto que el art. 436 no requiere que
la violencia en el robo se materialice en lesiones, bastando que se aplique energía material sobre la
víctima para doblegar su voluntad, de acuerdo al claro tenor del art. 439 (malos tratos) (Tribunal Oral de
Calama, 1º de agosto de 2003, RIT 22-2003). En contra, Politoff, Matus y Ramírez plantean que la
violencia necesaria para constituir un robo con violencia debe importar una lesión efectiva y seria contra
la integridad de las personas que constituya al menos lesiones menos graves del art. 399 (obra cit, pág.
360).
76
Tribunal Oral de Antofagasta, 4 de mayo de 2007, RIT 54-2007.
77
Corte Suprema, 4 de marzo de 2004, Rol 2068-03, citada en Jurisprudencia del Código Penal, Editorial
LexisNexis, pág. 191 y Corte de Apelaciones de Antofagasta, 17 de diciembre de 2007, Rol 262-2007.
78
Tribunal Oral de Antofagasta, 30 de marzo de 2007, RIT 23-2007.
79
Tribunal Oral de Colina, 13 de mayo de 2008, RIT 26-2008.
80
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 27 de diciembre de 2007, Rol 272-2007 y 30 de abril de 2008,
Rol 76-2008; Tribunal Oral de Ovalle, 15 de marzo de 2002, RIT 5-2002, citada en el Boletín de
Jurisprudencia del Ministerio Público, septiembre de 2002; y Tribunal Oral de Viña del Mar, 17 de enero
de 2007, RIT 182-2006, citada en el Boletín de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos
de la Fiscalía Nacional, agosto de 2007, pág. 157 y sgtes.
cumple este requisito el hecho será constitutivo del delito de amenazas del art. 296 o
297, y/o hurto, según procediere81.

24.d.3)El mal con que se intimida al ofendido, asimismo, debe ser verosímil, aunque no
verdadero. En otras palabras, parezca posible realizarse a los ojos de la víctima,
conforme al juicio de un tercero observador puesto en la concreta situación fáctica en la
que se encontraba, considerando su edad, sexo y otras cualidades personales82.

24.d.4)La amenaza debe ser inmediata, es decir, inminente en el tiempo, en cuanto al


mal que se puede ocasionar (v.gr. si no me haces caso, te mataré ahora mismo...) 83. Si no
concurre este requisito debe castigarse por las amenazas del art. 296 o 297, y/o hurto,
según corresponda.

24.e)La violencia ficta como forma de intimidación por engaño (art.439, in fine).

Concurre cuando para obtener la entrega o manifestación de la cosa, se


alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diera por sí fingiéndose ministro de
justicia o funcionario público.

Esto significa que el agente engaña a su víctima para que proceda a la entrega
de la especie o dar la indicación del lugar donde aquella se encuentra, simulando ser un
funcionario público o, en particular, uno judicial que pueda, por disposición legal,
acceder al objeto (v. gr. policía o receptor judicial), invocando para ello una orden
falsa, en cuanto a su existencia o contenido, o dada por el mismo (v.gr. incautación,
retiro de especies o embardo)84.

La diferencia con la modalidad del robo con fuerza en las cosas del art. 440 Nº 3
es que el sujeto activo utiliza el engaño para recibir la cosa, o para su manifestación y
no para ingresar al recinto del robo.

24.f)Penalidad.

81
La Corte de Apelaciones de Antofagasta ha fallado que no configura la intimidación exigida por el tipo,
por ausencia del requisito de gravedad de la amenaza, los meros insultos o garabatos proferidos contra
la víctima, ya que tal conducta no representa peligro alguno contra su integridad corporal,
correspondiendo calificar los hechos como hurto simple (Corte de Apelaciones de Antofagasta, 30 de abril
de 2008, Rol 76-2008).
82
La Corte de Apelaciones de Temuco ha señalado respecto de un arma a fogueo, que no se diferencia a
una verdadera, que “basta para tener por configurada la intimidación cuando la amenaza produzca
en el ánimo del ofendido la coacción necesaria para doblegar su voluntad” (Corte de Apelaciones de
Temuco, 22 de noviembre de 2001, Rol 376-2001, citada en el Boletín de Jurisprudencia del Ministerio
Público del mes de diciembre de 2001). Con igual doctrina, el Tribunal Oral de Antofagasta y de Temuco
han tenido por acreditada la intimidación al utilizar el agente un arma de aire comprimido no apta para
el disparo, pero que externamente tenía semejanza con un arma de fuego convencional y que por lo
mismo, para el sujeto pasivo no era distinguible de una verdadera (Tribunal Oral de Antofagasta y de
Temuco, 7 de octubre de 2006 y 27 de julio de 2001, RIT 120-2006 y 7-2001, respectivamente).
83
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 359.
84
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 187. Politoff, Matus y Ramírez indican que para su calificación de robo
con violencia se requiere que el hechor amenace a la víctima con ejecutar un acto que pondría en
peligro su seguridad o integridad (“te llevaré detenido”), en el mismo contexto espacio temporal.
Además, agregan que si la amenaza es hecha con engaño pero no se refiere a la seguridad o integridad
física del ofendido, o no es inmediata, deberá calificarse como un delito de estafa de los arts. 468 y sgtes,
o de amenazas del art. 296 (obra cit, pág. 365).
Se castiga con la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados.

25)Extorsión (art. 438).

Consiste en “obligar a otro, con violencia o intimidación, a suscribir,


otorgar o entregar un instrumento público o privado, que importe una obligación
estimable en dinero, con el propósito de defraudarlo”. En doctrina se le conoce como
chantaje.

Se sanciona según el grado de violencia con las penas del robo simple o
calificado, ya que el legislador lo considera como una clase de robo con violencia o
intimidación, advirtiéndose en todo caso las siguientes diferencias: 1)La violencia o
intimidación persigue que el ofendido se obligue patrimonialmente o entregue un
documento estimable en dinero; 2)Supone un acto de la víctima que resulta viciado por
fuerza física o moral; 3)El fin buscado es defraudar a un tercero, lo que constituye un
elemento subjetivo del tipo diverso al ánimo de lucro; y 4)Puede recaer incluso en
bienes inmuebles de acuerdo al tenor del documento que el sujeto pasivo se vea
obligado a suscribir, otorgar o entregar.

Para su compresión, examinaremos:

25.a)Conducta típica.

Corresponde a la suscripción, otorgamiento o entrega de un instrumento


público o privado, que dé cuenta de una obligación avaluable en dinero, con
motivo del acometimiento físico o moral del sujeto activo. Suscribir un documento es
firmarlo al pie o al final reconociendo una obligación. Otorgarlo es extenderlo o
redactarlo85. Entregarlo es pasar el documento, materialmente, al agente.

El instrumento debe ser uno que importe una obligación civil o natural estimable
en dinero, excluyendo cualquier otro para efectos de su punición (v.gr. reconocimiento
de un hijo o una simple carta). Finalmente, la violencia o intimidación debe ser la
misma, en cuanto a su oportunidad, entidad y características, que la estudiada
para el robo simple.

25.b)Faz subjetiva del tipo.

Requiere dolo directo desechando el dolo eventual y la culpa, por el deseo del
agresor de obtener una ventaja propia o en favor de un tercero. Además, se distinguen
como elementos subjetivos del tipo el ánimo de lucro y el de defraudar al ofendido86.
Este último se traduce en la intención de perjudicarlo materialmente, sin que se exija
una efectiva disminución en su patrimonio, lo que marca una diferencia sustancial con
el tipo del art. 470 Nº 4, que lo impone para su configuración.

25.c)Iter criminis.

85
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 349.
86
La Corte Suprema ha resuelto que la extorsión supone el propósito de defraudar al ofendido (Corte
Suprema, 11 de noviembre de 1993, Rol 28.797 (San Miguel), citada en Jurisprudencia del Código Penal,
Editorial LexisNexis, pág. 192).
Por su carácter formal se verifica al momento que sea suscrito, otorgado o
entregado el documento, sin que se requiera que realmente el perjuicio se
materialice, admitiendo sólo como grado imperfecto la tentativa87.

26)Robo calificado (art. 433).

Es la apropiación de una cosa mueble y ajena, sin la voluntad de su dueño,


con ánimo de lucro y con violencia o intimidación en las personas, cuando con
motivo u ocasión de aquello, se cometa, además, homicidio, violación, castración,
mutilación o lesiones graves-gravísimas (art. 433 Nº 1), o bien, cuando se retenga a
la víctima, bajo rescate o por más de un día, o se le causen lesiones simplemente
graves (art. 433 Nº 2).

La violencia o intimidación en las personas puede tener lugar antes del robo
para facilitar su ejecución, en el acto de perpetrarlo o después de cometido para
favorecer su impunidad88.

Las hipótesis captadas en el Nº 1 del art. 433 se castigan, indistintamente, con


una pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado y las
del Nº 2, con una de presidio mayor en su grado medio a máximo.

Se puede distinguir: 1)Robo con homicidio; 2)Robo con violación; 3)Robo


con castración, mutilación o lesiones graves-gravísimas; 4)Robo con retención de la
víctima, bajo rescate o por más de un día; y 5)Robo con lesiones simplemente
graves.

27)Robo con homicidio (art. 433 Nº1).

Se perpetra cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometa además


homicidio. De otra forma, consiste en “la apropiación de una especie mueble ajena,
sin la voluntad de su dueño, matando a un hombre, para facilitar la ejecución de la
sustracción, para consumarla o para lograr la impunidad del delito” 89. En cuanto a
su estudio, revisaremos:

27.a)Conexión entre el robo y el homicidio.

Por su carácter complejo ambos hechos punibles deben estar conectados entre
sí, esto es, desenvolverse dentro de un mismo contexto situacional, constituyendo
una unidad de acción, siendo la violencia o la intimidación un medio anterior,
coetáneo o posterior al apoderamiento del objeto ajeno, que es el fin perseguido
por el agente90.
87
La Corte Suprema ha fallado que en la extorsión lo esencial no es que la defraudación llegue
efectivamente a consumarse, ya que el texto legal sólo exige: 1)Que se ejerza violencia o intimidación y
se obtenga la suscripción, el otorgamiento o la entrega de un documento; y 2)Que ello se realice “para
defraudar a otro”, sin que sea preciso que la defraudación alcance efectivamente a producirse (contra
Aldo Grillo y otros, Corte Suprema, 1955, RDJ. LII, citada por Etcheberry, en Derecho Penal en la
Jurisprudencia, T. II, pág. 535).
88
Véase con detalle en el robo simple en el acápite del “medio empleado en relación al fin delictivo...”
(24.b).
89
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 105.
90
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 103. El Tribunal Oral de Linares al condenar por esta
figura señaló que debe existir una “conexión ideológica entre la muerte y la apropiación, en cuando el
27.b)Significado de la frase “con motivo u ocasión del robo”.

Se relaciona con el punto anterior y se entiende que se comete un homicidio con


motivo de un robo cuando el sujeto activo da muerte a una persona como una forma de
facilitar o llevar a efecto el apoderamiento del bien mueble y lo será con ocasión de
aquél, cuando se mate mientras se robe, o inmediatamente cumplida la apropiación y, en
este último caso, siempre que sea para asegurar la impunidad del hecho91.

27.c)Concepto de la voz “homicidio”.

No hay controversia que este crimen comprende al homicidio simple. En cuanto


al calificado también debemos pronunciarnos afirmativamente, ya que el art. 456 bis
hace aplicable al robo con violencia las circunstancias agravantes de premeditación y
alevosía, de manera que las calificantes del art. 391 Nº 1 y 5 no influyen en la fijación
de su marco penal, pero como reconoce expresamente el inciso 2do del referido art. 456
bis, tales modalidades que constituyen el homicidio calificado pueden tomarse en cuenta
como agravantes genéricas a la hora de determinar la pena aplicable (art. 12 Nº 1 y 5) 92.
Respecto al parricidio deberá castigarse sólo por esta figura y no por robo con
homicidio, aplicando el principio de la subsidiariedad (el homicidio simple aparece
calificado tanto por el parentesco como por el móvil –apropiación-). La circunstancia de
cometerse el crimen por un móvil abyecto, como el robo, debe tomarse en cuenta en la
concreta determinación de la pena, de acuerdo a lo previsto en el art. 6993.

deceso del ofendido sirva como un medio para lograr o facilitar la ejecución del robo” (Tribunal Oral
de Linares, 11 de enero de 2003, RIT 19-2002, citado en Boletín de Jurisprudencia del Ministerio Público,
julio de 2003). Con similar doctrina, el Tribunal Oral de Calama dio por justificado este crimen “al
apropiarse los hechores de las especies de la víctima y en ese contexto situacional utilizar tal violencia en
contra de ella, que le provocó su muerte, previsible, con todo, por la modalidad de su comisión” (Tribunal
Oral de Calama, 10 de diciembre de 2007, RIT 97-2007).
91
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 196. En esta oden de ideas, el Tribunal Oral de San Antonio al condenar
por robo con homicidio fundamentó que el art. 433 Nº 1 se integra tanto en la hipótesis del que mata
para facilitar el robo, caso para el cual la norma emplea la expresión con motivo, como aquel en
que el homicidio resulta a consecuencia de él, empleando en tal caso la expresión con ocasión
(Tribunal Oral de San Antonio, 7 de febrero de 2007, RIT 71-2006, citada en el Boletín de la Unidad
Especializada en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional, abril de 2007, pág. 62 y sgtes).
92
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 368. También, con esta postura Etcheberry y Labatut, en obras
cit, pág. 340 y 203, respectivamente. En contra, Garrido Montt estima que la ratio legis del art. 433 no
parece haber pretendido comprender al parricidio y al homicidio calificado como posibles hipótesis
del robo con homicidio, ya que el delincuente podría salir favorecido al castigarlo sólo por aquél, de
forma tal que corresponde observar un concurso ideal entre ambos delitos y sancionar de acuerdo al art.
75, siempre que se diera la relación de medio a fin allí señalada (obra cit, T. IV, pág. 198 y 199). Por su
parte, Bullemore y Mackinnon, con la misma interpretación, señalan que el homicidio calificado en
cuanto tal no se incluye dentro de la expresión “homicidio” del art. 433, puesto que dos de sus
calificantes, esto es, la alevosía y la premeditación conocida, se consideran expresamente como
agravantes del delito complejo “robo con homicidio”, mientras que las restantes calificantes (premio o
promesa remuneratoria, veneno y ensañamiento) sólo pueden incidir de acuerdo al art. 69; en otras
palabras, no se sanciona el homicidio calificado por sí mismo en relación con la apropiación, sino el
“robo con homicidio” agravado de conformidad a la mayor o menor extensión del mal causado por el
delito (obra cit, T. III, pág. 107).
93
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 369. Garrido con una interpretación opuesta señala que
conforme a la ratio legis del art. 433, para evitar otorgar un beneficio en cuanto a penalidad, debe
castigarse al tenor del art. 75 y observarse un concurso ideal entre el robo con violencia y el parricidio,
siempre que concurra la relación de medio a fin que dicha disposición considera (obra cit, T. IV, pág.
199). Etcheberry opina lo mismo que el autor anterior, compartiendo el mismo fundamento (obra cit, T.
III, pág. 341). A su turno, Bullemore y Mackinnon descartan la figura en estudio al existir una razón
27.d)Faz subjetiva del tipo.

Requiere en el robo de dolo directo y de los elementos subjetivos del tipo ya


analizados, mientras que en el homicidio acepta, además, el dolo eventual (en el caso
que el homicidio sea simple)94.

27.e)Iter criminis.

Habrá tentativa de robo con homicidio cuando al menos se haya ejecutado el


homicidio y penda la apropiación de las especies del ofendido95, y frustración, a su
turno, cuando efectuada la muerte y aprehendidas las cosas, no se logre, por causas
independientes apartarlas de la esfera de resguardo de su titular.

Con todo, debe, en cualquier evento, aplicarse la pena correspondiente al


delito consumado (art. 450).

27.f)Participación.

Por su naturaleza compleja impone al menos la necesidad que los partícipes


hayan obrado con dolo eventual respecto al homicidio 96. En caso contrario,
responderán sólo por robo simple97.

27.g)Cúmulo de homicidios.

Para el evento que se cometan varios homicidios, el primero colmará el tipo y


los restantes deberán castigarse de forma independiente en concurso real con aquél,
de acuerdo al art. 74, puesto que de otra forma se estaría beneficiando al imputado y no
se cautelaría el ataque múltiple a los bienes jurídicos personalísimos que resultan
vulnerados98.
terminológica, esto es, el hecho de que el art. 433 habla de “homicidio” y no de “parricidio” (obra cit, T.
III, pág. 108). En fin, Labatut en contra de todo lo expuesto, propugna que el término “homicidio” que
emplea la ley está tomado en sentido genérico, por lo cual comprende el homicidio simple, el
asesinato y el parricidio (obra cit, T. II, pág. 203).
94
El Tribunal Oral de Calama condenó por esta figura al estimar que el homicidio fue perpetrado con
dolo eventual “al dejar maniatado y abandonado al ofendido en un sitio del desierto de difícil acceso,
escaso tránsito humano e imposible de observar, dada su conformación topográfica, que hacía del todo
previsible su muerte por la intervención de agentes climáticos, como efectivamente ocurrió” (Tribunal
Oral de Calama, 10 de diciembre de 2007, RIT 97-2007).
95
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 343.
96
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 342. El Tribunal Oral de La Serena ha condenado por esta figura a los
co-autores “al establecerse que el dolo en ellos cubría tanto la apropiación como la muerte de la
víctima” (Tribunal Oral de La Serena, 23 de noviembre de 2003, RIT 94-2003, citada en Boletín de
Jurisprudencia del Ministerio Público del mes de marzo de 2004).
97
La Corte Suprema ha estimado que “no habiendo participación de los demás encausados en el
homicidio, en forma moral, intelectual o material, corresponde sancionarlos (sólo) como autores de robo
con intimidación” (Corte Suprema, 29 de enero de 1997, Rol 3.660, citada en Jurisprudencia del Código
Penal, Editorial LexisNexis, pág. 190).
98
Con esta interpretación Garrido, en obra cit, T. IV, pág. 198. Este autor añade que esta doctrina
responde a la finalidad histórica de la existencia del delito de robo con homicidio, que es sancionar con
más severidad un hecho de tanta gravedad como es matar con motivo de la apropiación de bienes
muebles...donde corresponde imponer un castigo más grave que el de un homicidio más un robo, cuando
las muertes hayan sido causadas con motivo u ocasión de ese último delito, porque esa conducta presenta
un mayor injusto. Por consiguiente, si se provocan otras muertes deben sancionarse
28)Robo con violación (art.433 Nº 1).

Consiste en la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su


dueño, con ánimo de lucro y con violencia o intimidación en las personas, cuando
con ocasión de aquello, se cometa, además, violación.

28.a)Nexo entre el robo y la violación.

Por tratarse de un crimen complejo el robo y la violación deben desenvolverse


en un mismo contexto situacional99.

28.b)Concepto de la frase “con motivo u ocasión del robo”.

Atendido la naturaleza del delito de violación sólo puede cometerse “con


ocasión” del robo, ya que no es necesario acceder carnalmente al ofendido para
apropiarse de sus especies. En efecto, el sujeto activo deberá siempre aprovecharse
del ataque al patrimonio de la víctima para violarla, contra su voluntad, o sin ella.
O sea, el atentado sexual es complementario al robo, que constituye la figura base
perseguida por el agresor.

Aclarando esta idea, el móvil del agente debe ser siempre el robo en términos
de que “si el móvil es la violación y con ocasión de ella y una vez perpetrada se produce
la apropiación de una cosa mueble perteneciente a la víctima, no se configura esta
crimen complejo, sino el de violación en concurso real con el de hurto, porque el
robo no ha sido la causa inicial del delito, siendo indiferente que éste haya precedido o
que siga a la violación”100.

28.c)Significado de la voz “violación” (art. 361 y 362).

Comprende la violación propia e impropia (art. 361 y 362), descartando la


agravada que exige la muerte del sujeto pasivo (art. 372 bis). En este último caso,
deberá observarse un concurso ideal entre el robo simple y la violación agravada, y
castigarse de acuerdo al art. 75.

28.d)Modalidades ejecutivas de la violación.

independientemente, como un concurso material entre un robo con homicidio y uno o más
homicidios simples, calificados o parricidios, según las circunstancias. En contra, Politoff, Matus,
Ramírez, Labatut y Etcheberry plantean que hay un único delito de robo con homicidio por el cual
castigar al victimario, ya que se trataría de un caso de tipicidad reforzada, teniendo plena aplicación el art.
69 (obras cit, págs. 371, 203 y 203, respectivamente).
99
O bien, como ha indicado el Tribunal Oral de Antofagasta “manifestarse en una coetaneidad entre
ambas ejecuciones (robo y violación) en el ámbito temporal” (Tribunal Oral de Antofagasta, 17 de mayo
de 2006, RIT 41-2006).
100
Tribunal Oral de Antofagasta, 26 de abril de 2008, RIT 50-2008. En este mismo orden de ideas, el
Tribunal Oral de Viña del Mar resolvió condenar por el delito de violación y por el delito de robo con
intimidación al acreditarse que cronológicamente la agresión sexual tuvo lugar antes de efectuarse la
conducta apropiatoria, y si bien ambos ilícitos se perpetraron en forma coetánea existe un dolo
independiente, y por ello ambos delitos están en concurso real, y no caen dentro de la figura del
robo calificado del art. 433 Nº 1 (Tribunal Oral de Viña del Mar, 17 de enero de 2007, RIT 182-2006,
citada en el Boletín de la Unidad Especiliazada en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional,
agosto de 2007, pág. 157 y sgtes).
La violación propia requerirá de alguna circunstancia del art. 361 cuando la
víctima sea mayor de 14 años. Esto es, cuando: 1)Se use fuerza o intimidación; 2)El
sujeto pasivo se halle privado de sentido, o exista un aprovechamiento de su
incapacidad para oponer resistencia; y 3)Se abuse de su enajenación o trastorno mental.
En el evento que el ofendido sea menor de 14 años, el medio comisivo resulta
irrelevante (violación impropia).

28.e)Concurrencia de más de un sujeto pasivo.

El ofendido del robo puede ser una persona distinta al de la violación,


siempre que este último delito sea realizado con ocasión y en momentos inmediatos al
apoderamiento del bien mueble101 (v.gr. dueña de casa y asesora del hogar).

28.f)Faz subjetiva del tipo.

El robo exige dolo directo y de los elementos subjetivos del tipo ya revisados
mientras que la violación acepta dolo eventual en el caso de la violación impropia, y en
la propia, cuando se use fuerza o intimidación, o cuando la víctima se encuentre privada
de sentido, ya que en las demás hipótesis requiere de dolo directo, atendido la situación
de aprovechamiento del hechor.

28.g)Iter criminis.

Habrá tentativa de robo con violación cuando al menos se haya ejecutado el


robo y penda el acceso carnal de la víctima en la medida que se hubiera principiado a su
ejecución por hechos directos y frustración, por su parte, cuando efectuada la violación
lego de aprehendidas las especies, no se logre por una causa independiente separarlas de
la esfera de protección de su titular.

Debe reiterarse que por aplicación del art. 450 debe castigarse con la pena
correspondiente al delito consumado.

28.h)Participación.

En el caso de ser varios los que perpetren el robo y sólo uno o algunos de ellos la
violación, responderá cada uno por su propio dolo, esto es, de robo con violación el
que realizó la actividad sexual y aquellos que física o moralmente colaboraron a su
ejecución, sin impedir que se evite. Los que no tuvieron ningún tipo de intervención en
la agresión sexual sólo responderán por robo simple102.
28.i)Cúmulo de violaciones.

Para el evento que se cometan varias violaciones, la primera colmará el tipo y


las restantes deberán castigarse de forma independiente en concurso material con
aquélla (art. 74)103.

101
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 203.
102
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 203.
103
En este sentido encontramos la sentencia dictada con fecha 20 de septiembre de 2005, por el Tribunal
Oral de Antofagasta, en causa RIT 132-2005. Véase, por resultar atingente, la nota número 94.
29)Robo con castración, mutilación o lesiones graves gravísimas (art. 433 Nº1).

Constituye la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su


dueño, con ánimo de lucro y con violencia o intimidación en las personas, cuando
con motivo u ocasión del robo, se cometa, además, castración, mutilación de un
miembro importante o menos importante o lesiones graves-gravísimas.

29.a)Vinculación entre el robo y la castración, mutilación o lesiones graves-


gravísimas.

Como antes hemos indicado exige que se desarrollen en un mismo contexto de


hecho.

29.b)Concepto de la voz castración, mutilación de un miembro importante o menos


importante y de las lesiones graves-gravísimas (art. 395, 396 y 397 Nº 1).

La castración es “el cercenamiento o amputación, con dolo directo, de cualquier


órgano destinado a la generación, sea en el hombre o en la mujer” (art. 395). La
mutilación de un miembro importante es “el cercenamiento o destrucción, con dolo
directo, de un miembro que deja al ofendido en la imposibilidad de valerse por sí mismo
o de realizar las funciones naturales que antes ejecutaba, excluyendo la castración” (art.
396 inciso 1º). La mutilación de un miembro menos importante es “el cercenamiento
o destrucción, con dolo directo, de un miembro menos importante del cuerpo, como un
dedo o una oreja” (art. 396 inciso 2do). Finalmente, las lesiones graves-gravísimas
consisten en dejar enfermo o incapacitado para el trabajo a la víctima por más de 30 días
en la medida que resulte “demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún
miembro importante o notablemente deforme” (art. 397 Nº 1).

29.c)Faz subjetiva del tipo.

En el robo deberá estar presente el dolo directo y los elementos subjetivos del
tipo ya conocidos, y en cuanto a los ataques a la integridad corporal todos ellos exigen
dolo directo, excepto las lesiones graves-gravísimas que también se satisfacen con dolo
eventual. Para el caso que medie culpa, se apreciará un concurso ideal entre el robo
simple y el cuasidelito que corresponda.

30)Robo con retención de la víctima bajo rescate o por más de un día (art. 433 Nº
2)

Es la apropiación de una especie mueble ajena, sin la voluntad de su dueño,


con ánimo de lucro y con violencia o intimidación en las personas, cuando con
motivo u ocasión del robo, se retenga a la víctima bajo rescate o por más de un día.
30.a)Conexión entre el robo y la retención.

Ambas conductas deben realizarse en un mismo contexto temporal


constituyendo una unidad de acción.

30.b)Modalidades de comisión.
Se puede perpetrar: 1)Privando de libertad a una o más personas exigiendo
rescate, esto es, cualquier beneficio vinculado con el robo, sean medios materiales para
facilitar la huída, sumas de dinero o beneficios de otro orden, siempre que sean
susceptibles de apreciación pecuniaria104; y 2)Manteniendo la retención, simplemente,
por más de un día.

30.c)Concursos.

Al constituir la retención, asimismo, un delito de secuestro o de sustracción de


menores, según cual sea la edad del sujeto pasivo, operará el principio de
subsidiariedad, aplicando la norma penal que resulte más grave en el caso concreto,
atendido el juego de agravantes concurrentes105.

31)Robo con lesiones simplemente graves (art. 433 Nº2).

Constituye la apropiación de un bien mueble ajeno, sin la voluntad de su


dueño, con ánimo de lucro y con violencia o intimidación en las personas, cuando
con motivo u ocasión de aquello, se cometan lesiones simplemente graves.

31.a)Nexo entre el robo y las lesiones.

Valga lo indicado anteriormente.

31.b)Concepto de lesión simplemente grave (art. 397 Nº 2).

Es la lesión ocasionada con dolo directo o eventual que produce enfermedad


o incapacidad para el trabajo por más de 30 días.

31.c)Faz subjetiva del tipo.

Requiere para ambos delitos de dolo directo. Empero, las lesiones también
aceptan dolo eventual.

32)Piratería (art. 434).

Es el robo ejecutado con violencia en alta mar, sin autoridad legítima 106. O
sea, es la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño, con
ánimo de lucro y cometido mediante el ataque o amenaza con nave armada.

32.a)Actos de piratería.
Dichos actos aluden a la conducta desplegada por los piratas, es decir, por las
personas que con buques armados y sin banderas se dedican a perpetrar robos en otros
barcos o en las costas107.

104
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 206.
105
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 372.
106
Fernández, citado por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 922.
107
Del Río, citado por Mario Verdugo, obra cit, T. III, pág. 922. Andrés Bello señaló, en lo atingente, que
los piratas “son en el mar lo mismo que bandoleros o salteadores en tierra, y se miran como violadores
atroces de las leyes universales de la sociedad humana” (citado en fallo del Tribunal Constitucional de
fecha 30 de marzo de 2007, ante requerimiento de inaplicabilidad rechazado, Rol 549-2006).
32.b)Piratería aérea.

La norma en estudio, como se advierte, sólo castiga los actos de depredación


cometidos en el mar, descartando la piratería aérea. Estos últimos deberán
sancionarse de acuerdo al art. 1º y 2 Nº 2 de la Ley Nº 18.314, que tipifica la conducta
de apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave o ferrocarril, bús u otro medio
de transporte público en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la
integridad corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes para arrancar resoluciones
de la autoridad o imponerle exigencias. En las hipótesis no cubiertas, deberá acudirse a
las reglas generales del Código Penal y castigarse a título de robo simple, calificado,
secuestro o sustracción de menores, según corresponda.

32.c)Concursos.

Cuando el acto de piratería sea, además, captado por el art. 433 deberá
preferirse la pena más grave que resulte en concreto, por aplicación del principio
de alternatividad108.

32.d)Penalidad.

Se sanciona con una pena de presidio mayor en su grado mínimo a presidio


perpetuo (simple).

33)Robo por sorpresa (art. 436 inciso 2).

Es la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven


consigo, con ánimo de lucro y sin la autorización de su dueño, por sorpresa, o bien,
aparentando riñas en lugares de concurrencia o realizando maniobras dirigidas a
causar agolpamiento o confusión.

Preciso resulta agregar que este delito no es un robo sino una figura intermedia
entre aquél y el hurto, que el legislador por razones de política criminal lo considera
como tal, por su forma de su comisión, que más adelante se revisará 109. En efecto, no
constituye un robo ya que no existe la fuerza, intimidación o violencia en las personas
que describen los arts. 440, 442, 443, 433, 436 inc. 1º y 439, respectivamente, y
requiere más que la simple clandestinidad que caracteriza al hurto.

Con todo, acerca de su faz objetiva y subjetiva, en general, valga lo indicado en


el hurto, y en cuanto a sus particularidades:
33.a)Conducta típica.

Las modalidades ejecutivas son:

33.a.1)Sustraer por sorpresa.

108
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 373.
109
Labatut justifica su existencia en la forma habitual que éste se comete, unida a la peligrosidad de
los delincuentes que en él se especializan (obra cit, T. II, pág. 205).
Obrar por sorpresa corresponde al “arrebato repentino, súbito e imprevisto
de una cosa que la víctima lleva consigo, estando conciente 110, cuya propia rapidez
suspende la reacción de ésta y la priva –considerada como hombre medio- de toda
posibilidad de repelerlo”111112. En otras palabras, el sujeto activo actúa de forma
intempestiva para coger desprevenido al ofendido, sustraerle especies y darse a la
fuga113. Es conocido como “rapiña” o “lanzazo”.

En consecuencia, la fuerza recae en la cosa y no sobre la persona misma,


puesto que el fin perseguido por el ofensor es lograr su apoderamiento (v.gr. tirón de la
cadena de la víctima)114. Por ello, las eventuales lesiones que pueda sufrir el sujeto
pasivo con motivo de la acción del hechor, se encuentran cubiertas por el tipo, en la
medida que no superen las lesiones leves (v.gr. hematomas o erosiones). En caso
contrario, se deberá castigar por el delito de robo con violencia del art. 436 inciso 1º o
433, según corresponda.

33.a.2)Sustraer aparentando riñas en lugares de concurrencia.

Aquí, el delincuente en concomitancia con otros simula una riña, en un


lugar público, y al momento en que la víctima les presta atención, repentinamente,
uno de los observadores, concertado con aquellos, le sustrae especies.

Los que participan en la pendencia como el que se apropia de las cosas deben
considerarse como co-autores en los términos del art. 15 Nº 1 y 3.

33.a.3)Sustraer realizando maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión.

El hechor crea de forma simulada o verdadera situaciones de agolpamiento


o desorden, con la finalidad de distraer al sujeto pasivo y tomar clandestinamente
los bienes que lleve consigo115.
33.b)Objeto material.

Consiste en los “dineros o especies que los ofendidos lleven consigo”. Ello, se
extiende a lo que lleven puesto, en el interior de las vestimentas, asido o tomado de las
manos o de otra parte del cuerpo (v. gr. cartera, mochila o bolso). De igual manera, se

110
La Corte de Apelaciones de Santiago ha replicado que no hay robo por sorpresa si la víctima está
dormida, ya que aquél por su estado “no puede ser sorprendido, ni menos puede darse cuenta de lo que
pasa a su lado”, pese a los trajines que se hagan en su persona y ropa (contra César Baldovino Maldonado
y otros, Corte de Apelaciones de Santiago, 1963, RDJ LX 4-357, citado por Etcheberry, obra cit, T. II,
pág. 523).
111
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 377.
112
Por ello, no constituye robo por sorpresa sino sólo hurto, cuando el hechor obre aprovechando la
circunstancia de encontrarse dormida la ofendida (Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de julio de
1963, citada por Mario Verdugo, obra cit, T. III, pág. 927).
113
Tribunal Oral de Antofagasta, 18 de agosto de 2006, RIT 97-2006.
114
Al efecto la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que en esta figura la fuerza recae sobre la
cosa, no sobre la persona, actuando el hechor con habilidad manual para apoderarse de lo ajeno y,
enseguida darse a la fuga (Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de septiembre de 1985, Gaceta Jurídica
Nº 63, pág. 63). Lo resuelto implica que “si la fuerza se ejerce contra la víctima corresponde sancionar
por robo con violencia del art. 436 inciso 1º” (Tribunal Oral de Antofagasta, 28 de agosto de 2006, RIT
100-2006).
115
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 210.
incluyen las cosas que son dejadas en el suelo, siempre que estén bajo la esfera de
resguardo material de la víctima (v. gr. dejó la maleta al lado)116.

33.c)Faz subjetiva del tipo.

Atendido su forma de comisión se satisface sólo con el dolo directo excluyendo


el dolo eventual y la culpa.

33.d)Penalidad.

Se amenaza con una pena de presidio menor en su grado medio a máximo.

34)Abigeato (art. 448 bis a 448 quáter)117.

Consiste en el robo o hurto de uno o más caballos o bestias de silla o carga, o


especies de ganado mayor, menor o porcino.

34.a)Conducta típica.

Valga lo indicado para el hurto y el robo, con la prevención que el objeto


material está constituido por uno o más cuadrúpedos vivos de ganado mayor o
menor.

Ganado es “el conjunto de bestias mansas de una misma especie que se


apacientan y andan juntas”118. Se divide en mayor compuesto por vacas, caballos,
llamas, guanacos, mulas y burro y en menor integrado por ovejas, cabríos y cerdos.

De la enumeración precitada, se excluyen, por ende, las aves, gatos, perros,


conejos y ratones.

No obstante que el legislador utilice el vocablo “ganado” y este a su turno


comprenda un conjunto de animales, el tipo se satisface con la sustracción de al
menos uno de aquellos, de acuerdo al tenor literal del inciso 1º del art. 448 bis119.

La forma característica de comisión es mediante su arreo con el fin de


extraerlos de la esfera de resguardo de su titular o detentador legítimo.

34.b)Faz subjetiva del tipo.


Requiere dolo directo descartando el dolo eventual y la culpa, fundado,
principalmente, en el ánimo de lucro que persigue el agente.

34.c)Presunciones de autoría y reglas especiales de fiscalización (art. 448 quáter


inciso 1º y 3º).

116
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 376.
117
El abigeato es contemplado como figura autónoma en el Párrafo 4º bis del Título IX del Libro II del
Código Penal, a partir del 11 de enero de 2006, oportunidad en la que se publicó en el Diario Oficial el
texto de la Ley Nº 20.090.
118
Labatut, obra cit, T. II, pág. 212.
119
Con ello, se supera la confusión que generaba la antigua redacción del inciso 1º del art. 449 que aludía
a “caballos o bestias de silla o carga, de ganado mayor o menor o porcino”.
Para facilitar su castigo se establece como presunción simplemente legal de
autoría, la circunstancia de encontrar en poder del imputado una o más piezas de
ganado mayor o menor, o parte de los mismos, cuando no pueda justificar su
adquisición o legítima tenencia, como cuando sea habido en predio ajeno,
arreando, transportando, manteniendo cautivo, inmovilizados o maniatados tales
animales. En este último caso, el porte de armas, herramientas o utensilios comúnmente
empleados en esas faenas se castigará de conformidad a lo establecido en el art. 445, es
decir, con una pena de presidio menor en su grado mínimo en la medida que no se diere
descargo suficiente acerca de su tenencia. Ello, parece significar que el delincuente debe
ser sancionado con dos penas, una por abigeato y otra, por poseer aquellos objetos, lo
que sin más atenta contra lo dispuesto en el art. 63, correspondiendo condenar sólo
por el primero, esto es, a título de abigeato.

De otra parte, para permitir la fiscalización, indagación y descubrimiento de esta


clase de hechos delictivos, atendido las condiciones de clandestinidad con que se
perpetran, en los casos de traslado de bestias o de parte de las mismas, realizadas en
vehículos de transporte de carga, Carabineros de Chile tendrá la facultad de exigir,
además, de la guía de libre tránsito, la boleta, factura o guía de despacho
respectiva, para el efecto de acreditar el dominio, posesión o tenencia legítima de
las especies. Ante la imposibilidad de justificar aquello, por carecer de los mencionados
documentos o por negarse el transportista a su exhibición, corresponderá la incautación
de los animales, de sus partes y del medio de transporte, y dar aviso a la Fiscalía Local
correspondiente y al Servicio de Impuestos Internos ante la comisión de un eventual
delito tributario.

34.d)Presunciones de dominio (art. 448 quáter inciso 2º).

El dominio a favor del dueño de una marca registrada o de una señal


conocida se presumirá de forma simplemente legal, cuando el animal sustraído
presente alguno de esos signos, como en el evento que mantenga una identificación
individual oficial registrada en el Servicio Agrícola Ganadero.

34.e)Penalidad (art. 448 bis, in fine y 448 ter inciso 1º, 2º, 3º y 5º).

La apropiación de animales se castigará con las penas contempladas para el


hurto o robo, de acuerdo a la modalidad empleada, respetando, en lo sustancial, las
siguientes reglas especiales:

34.e.1)Una vez determinada la sanción aplicable a los autores, cómplices y encubridores


sin el requisito de tratarse de la sustracción de animales y teniendo en cuenta las
circunstancias modificatorias concurrentes de responsabilidad penal, corresponderá
aumentarla en un grado.

34.e.2)Cuando las especies sustraídas tengan un valor que exceda las 5 UTM se
impondrá, además, la accesoria de multa de 10 a 50 UTM.

34.e.3)El aumento en grado también procederá en el hurto de hallazgo del art. 448
cuando el objeto aprehendido sea uno o más de los cuadrúpedos que señala el art. 448
bis.
35)Apropiación de un animal, o de una de sus partes, previo beneficio o
destrucción (art. 448 ter inciso 4º).

Es la apropiación con ánimo de lucro y sin la autorización de su dueño de


una especie de ganado mayor o menor, o de alguna de sus partes, previo su
beneficio o destrucción.

El legislador considera este delito como abigeato, y por ende, lo sujeta a todas
sus reglas, incluyendo presunciones y sanciones.

35.a)Conducta típica.

El hechor debe beneficiar o destruir un animal con el objeto de apropiarse del


mismo o de alguna de sus partes. Beneficiar una bestia es descuartizarla, mientras que
destruirla es matarla y separar sus partes120.

35.b)Objeto material.

Está compuesto por uno o más animales muertos de ganado mayor o menor.

35.c)Faz subjetiva del tipo.

Exige dolo directo ya que el sujeto activo busca de forma deliberada alguna
clase de provecho con su conducta. En consecuencia, si lo deseado es sólo perjudicar al
dueño del ganado, se estará ante un delito de daños y no de abigeato.

36)Apropiación de plumas o pelos de animales ajenos (art. 448 quinquies).

Constituye la apropiación con ánimo de lucro y sin la autorización de su


titular de plumas, pelos, crines, cerdas o cualquier elemento del pelaje de animales
ajenos, por cualquier medio que ello se realice.

36.a)Conducta típica.

Consiste en sustraer las plumas, pelos, crines, cerdas o cualquier elemento del
pelaje de animales ajenos, excluyendo su piel. Para esto último es necesario matarlos y
en ese caso corresponde aplicar el tipo precedente.

El medio utilizado para apropiarse de las especies puede ser cualquiera en la


medida que no se beneficie o destruya la pieza de ganado.

36.b)Faz subjetiva del tipo.

Impone la concurrencia de dolo directo motivado en el ánimo de lucro que


pretende el victimario.

36.c)Concursos.

120
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 354.
Cuando este hecho punible se cometa con fuerza en las cosas, o con violencia o
intimidación en las personas, procederá castigar al sujeto activo por la figura que en
concreto resulte captada por la modalidad ejecutiva empleada, por sujeción al
principio de alternatividad. O sea, se calificará y sancionará como robo con fuerza en las
cosas, o con violencia o intimidación en las personas (arts. 440, 442, 443, 433 o 436 inc.
1º).

36.d)Penalidad.

Se sanciona con una pena de presidio menor en su grado mínimo a medio, con
independencia al valor de lo sustraído.

DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO (art. 450


y sgtes).

Revisaremos en este acápite, en su orden, las normas contenidas en el Párrafo 5º


del Título IX del Libro II del Código Penal, que regulan diversas materias aplicables a
los delitos de hurto y robo:

37)Agravante especial de hurto o robo de vehículos (art. 449)121.

Cuando se hurte o robe un vehículo podrá el tribunal, facultativamente,


aplicar respectivamente a los autores, cómplices o encubridores las penas
superiores en un grado a las que les hubiere correspondido sin esa circunstancia. Si
la sanción constare de dos o más grados, el aumento se realizará después de
determinarse el castigo sin tomar en cuenta la calidad del objeto sustraído. Igual
agravación se podrá imponer al que destruya esa especie con el fin de apropiarse
solamente de partes de ella. Si lo deseado fuere, exclusivamente, causar menoscabo al
patrimonio de la víctima, corresponde castigar a título de daños.

Por vehículo ha de comprenderse a todo medio inanimado de transporte terrestre


de personas o de cosas, que se mueva por fuerza mecánica (motorizados) o animal. Si se
desplaza por la fuerza física de la propia persona transportada, es preciso que esté
dotado de un mecanismo que multiplique el efecto de dicha clase de fuerza (v. gr. una
bicicleta)122.

Se ha discutido la procedencia de esta agravante en el evento que el ilícito


cometido sea el robo con fuerza en las cosas en bienes nacionales de uso público del
art. 443, inclinándonos, como lo hace Etcheberry en aceptar su aplicación conjunta
porque el art. 449 sólo establece “una causal de agravación en razón del objeto
material, sin atender al lugar o forma de comisión”123.

121
De acuerdo a lo resuelto por la Corte Suprema y por la Corte de Apelaciones de Valdivia “el artículo
449 no es aplicable al hurto falta” (23 de marzo de 1880 y 30 de abril de 1926, respectivamente, citadas
en el Repertorio del Código Penal, pág. 190).
122
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 356.
123
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 356. En contra, Labatut señala que en esta hipótesis sólo cabe aplicar
la figura del art. 443, por sujeción al principio de especialidad (obra cit, T. II, pág. 214). Con esta
postura, también encontramos a los profesores Politoff, Matus y Ramírez quienes llegan a la misma
conclusión, echando mano al principio de inherencia recogido por el art. 63 que impide “aplicar como
agravante una circunstancia de tal manera inherente en el delito que sin ella no se hubiere cometido”
(obra cit, pág. 391).
38)Regla relativa al iter criminis (art. 450 inciso 1º).

Corresponde castigar como consumado desde que se encuentre en grado de


tentativa el robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la
habitación o en sus dependencias, el robo con violencia o intimidación, el robo por
sorpresa, la extorsión y piratería.

Lo anterior constituye una regla especial de aplicación de pena, que hace


excepción a las contenidas en los arts. 50 y sgtes, descartándose su
inconstitucionalidad por encontrarse la tentativa y la frustración definidas por el art. 7.

De otra forma, este precepto determina como se castigan ciertos delitos, en


los casos que no se encuentren consumados y en tal sentido no es contrario a la
Carta Fundamental ni va contra los tratados internacionales ratificados y vigentes
en nuestro país124. Tampoco puede decirse que se eriga como “una presunción de
derecho de la responsabilidad penal, ya que “el legislador ha asociado a la
tentativa y al delito frustrado una consecuencia penal distinta a las reducciones de
penalidad que consagra para los delitos imperfectos los artículos 51 y siguientes del
Código Penal”125126.

39)Agravante especial de uso de armas (art. 450 inciso 2, 3 y4).

En los delitos de hurto y robo la pena correspondiente será elevada en un


grado cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de ellas.

Empero, por sujeción a lo dispuesto en el art. 63 no se les aplicará a quienes


sean condenados por robo con violencia o intimidación simple o calificado, puesto
que en ellos el uso o porte de armas es inherente a su comisión.

Respecto al hurto la agravación sólo procederá si las armas que el imputado


portare fueren de fuego, cortantes o punzantes. Tratándose de otras armas, la mera
circunstancia de tenerlas no aumentará la pena si, a juicio del tribunal, fueren llevadas
por el delincuente con un propósito diverso a la perpetración del ilícito.

Las armas deben conceptualizarse como “toda máquina, instrumento,


utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que pueda ser utilizada para
matar, herir o golpear a una persona” (art. 132).

124
Corte Suprema, 8 de julio de 2004, Rol 1.985-2004, citada en Jurisprudencia del Código Penal,
Editorial LexisNexis, pág. 195.
125
Corte Suprema, 25 de agosto de 2003 y 8 de marzo de 2004, en causas Rol 1.235-2003 y 644-2004,
respectivamente, citadas en Jurisprudencia del Código Penal, Editorial LexisNexis, pág. 195 y 196.
126
En suma, esta es la doctrina uniforme de la Corte Suprema, pudiendo consultarse, además, las
sentencias dictadas con fecha 31 de enero de 2002, 30 de septiembre de 2003, 19 de octubre de 2005, 20
de diciembre de 2006 y 27 de marzo de 2007, en causas Rol 4.406-2001, 3.361-2003, 2.430-2005, 5.019-
2006 y 6.618-2006, respectivamente. En esta línea, el Tribunal Constitucional ha rechazado sendos
requerimientos de inaplicabilidad direccionados contra la validez del inciso 1º del artículo 450,
resolviendo que el legislador al aumentar la pena de ciertos hechos, aplicándole al partícipe el castigo del
delito consumado, aún cuando estuviere tentado o frustrado, lo ha realizado dentro del marco de la
reserva legal, por lo que no se divisa infracción a la Constitución (18 de julio de 2006 y 21 de noviembre
del mismo año, en causas Rol 530-2006 y 648-2006).
40)Limitación del efecto atenuatorio del art. 11 Nº 7 (art. 450 bis y 456 bis, inciso
final).

La minorante de reparación celosa del mal causado no se admitirá en el robo


con violencia o intimidación simple o calificado. A contrario sensu, será aplicable al
hurto, al robo con fuerza en las cosas, en todas sus variantes y al robo por
sorpresa127.

En otro orden, en los ilícitos en que se acepta su procedencia no podrá


estimarse que concurre por la mera restitución de las especies robadas o hurtadas
a la víctima y si a parte de la entrega, el imputado tratare por otros medios de repararla,
ello tampoco será suficiente para acogerla, a menos que el tribunal considere que ha
justificado el celo con que ha obrado, esto es, el grado de esfuerzo que debió emplear
y las dificultades que superó al hacerlo128.

41)Reiteración de hurtos (art. 451)129.

En los casos de reiteración de hurtos, y no de un delito continuado de esa


clase130, aunque se trate de faltas, cometidos en más de una oportunidad a una misma
persona, o a diferentes personas en un mismo lugar (v.gr. casa, establecimiento de
comercio, centro comercial o feria), el tribunal calificará el hecho y para los efectos de
graduar la pena tomará por base el importe total de los objetos sustraídos. Si tuviere
más de un grado, la impondrá en su grado superior.

O sea, el juez deberá aplicar una pena única por todos los ilícitos perpetrados,
teniendo por importe el valor total de las especies apropiadas y con ello fijar la sanción
de acuerdo al numeral respectivo del art. 446, con la prevención de que si la pena
tuviere más de un grado, se deberá imponer la establecida en “el grado superior”.

Con todo, esta regla es compatible con el hurto agravado del art. 447, por lo que
aún puede aumentarse un grado más, cuando al menos uno de los hechos resulte captado
por esta figura.

42)Penas accesorias para el reincidente de hurto o robo (art. 452).

El reincidente de un delito de hurto o robo en cualquiera de sus modalidades


podrá ser condenado, además de la pena que por el hecho cometido le corresponda, a la
accesoria de sujeción a la vigilancia de autoridad dentro de los límites fijados por el
art. 25 (61 a 5 años).

127
Procede aplicar la minorante del art. 11 Nº 7 al robo por sorpresa por sujeción al principio in dubio
pro-reo y ante la imposibilidad de interpretación extensiva en materia penal contra el imputado (Juzgado
Mixto de Taltal, 23 de marzo de 2002, RIT 109-2002). Con igual doctrina encontramos la sentencia del
Tribunal Oral de Antofagasta, del 18 de agosto de 2006, dictada en causa RIT 97-2006.
128
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 261.
129
La Corte Suprema ha fallado que este precepto se refiere sólo a los delitos de hurto y no se puede
utilizar para sancionar a los delitos de robo (26 de abril de 1957, citada en el Repertorio del Código
Penal, pág. 191). Ello, atendido el claro tenor de la disposición y además por el hecho de que en esta
norma se hace referencia a la determinación de la pena en relación con la cuantía de lo sustraído, lo que
sólo ocurre en los hurtos (contra Bernardo Cacio y otros, Corte Suprema, 1957, RDJ LIV, 4-43, citada por
Etcheberry, en obra cit, T.II, pág. 354).
130
Corte Suprema, 17 de abril de 1967, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 191.
Para que el delincuente sea considerado como reincidente y de acuerdo a la
actual redacción del art. 12 Nº 14, 15 y 16, con motivo de la dictación de la Ley Nº
20.253 (Agenda Corta Antidelincuencia), basta con que registre una condena previa
por un hurto o robo, con independencia al estado de su cumplimiento.

Atendido el carácter de esta regla, por sujeción al art. 63, la anotación previa que
fundamente la accesoria no debe haber sido considerada por el tribunal, asimismo,
como circunstancia agravante de responsabilidad criminal (art. 12 Nº 16).

Para su imposición no recibe aplicación el art. 104 ya que esta norma sólo regula
la prescipción de las agravantes del art. 12 Nº 14 y 15.

43)Concurso de calificantes (art. 453).

Cuando se apreciaren en un hecho varias de las circunstancias a que la ley señale


pena diversa según los párrafos precedentes (Nº 1 al 4º bis), se aplicará las del caso que
en particular merezcan la más grave, pudiendo el tribunal, además, aumentarla en
un grado.

De otra forma, cuando se reunieren en un hecho circunstancias que pudieren


calificarlo al mismo tiempo de hurto, hurto agravado, robo con fuerza en las cosas o
robo con violencia o intimidación, sólo se aplicará la sanción al delito más grave de
los concurrentes, pudiendo el juez, discrecionalmente, aumentarla en un
grado131132.

44)Presunción de autoría (art. 454).

Se presumirá autor de robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se


encuentre, salvo que justifique su legítima adquisición o que la prueba de su
irreprochable conducta anterior establezca una presunción en contrario.

Esta presunción de corte simplemente legal admite prueba en contrario y


además, no se aplicará en el evento que la persona que mantenga la especie justifique
que la adquirió de buena fe, o sea, sin tener conocimiento alguno que era proveniente
de un delito, o bien, en el caso que no posea antecedentes penales pretéritos en su
extracto de filiación y de que las condiciones de honradez puestas de manifiesto por él
en el pasado, excluyan toda posibilidad de que haya participado en algún hecho punible
contra la propiedad133.

45)Valor de la cosa hurtada (art. 455).

131
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 381.
132
Respecto a esta disposición Fuenzalida comenta “La ley que ha impuesto penas más graves que las del
tipo medio en consideración a ciertas circunstancias agravantes que pueden concurrir en un robo o hurto,
es lógica disponiendo que si concurren al mismo tiempo varias de las que toma en cuenta separadamente
y a que la ley señala penas diversas, se agraven estas más todavía. En ello, el Código no hace más que
seguir con sus penas progresivas a la mayor delincuencia del agente” (citado por Verdugo, en obra cit, T.
III, pág. 969).
133
Corte Suprema, 9 de julio de 1954, citada por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 974. En suma, no basta por
si sola la irreprochable conducta anterior para desvanecer la presunción de autoría de hurto y robo, sino,
además, requiere estar constituida por ciertas “condiciones de honradez” que descarten en el pasado
todo juicio de reproche por la comisión de delitos contra el patrimonio.
Cuando en el juicio oral no resulte suficientemente probado el valor de la cosa
sustraída, ni pudiere estimarse con peritos o por cualquier otro medio, el tribunal lo
regulará prudencialmente134.

Lo anterior tiene relevancia jurídico penal en el hurto, por cuanto su penalidad,


en casi todas sus modalidades, se gradúa en base al valor comercial del objeto apropiado
(art. 446).

46)Atenuante especial de la devolución de la especie sustraída (art. 456).

Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisión


preventiva devolviere voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallándose
comprendido en los casos de robo con violencia o intimidación calificado, o piratería
(art. 433 y 434), se le aplicará la pena inmediatamente inferior en grado a la
señalada para el delito.

De acuerdo a lo expuesto, para observar su procedencia, se deben cumplir con


los siguientes requisitos:

46.a)El imputado, personalmente o por intermedio de un tercero, debe devolver la


totalidad de los objetos sustraídos a su titular, o a la autoridad, en subsidio (v.gr. la
policía)135.

46.b)La entrega de la especie por el victimario debe ser voluntaria, es decir, quiera
hacerlo, sin que exista algún tipo de coacción física o psíquica para tal fin,
excluyéndose, en consecuencia, el caso en que sea sorprendido por la víctima o la
policía y luego la restituya, forzadamente. Ello, por cuanto no hay aquí una verdadera
“voluntariedad”, al faltar reales posibilidades de actuación del agente136.
46.c)La devolución voluntaria debe realizarse oportunamente, esto es, antes de
principiar la persecución penal contra el responsable, o de que se ordene su prisión
preventiva. En otras palabras, se entiende que se cumple con este requisito en el evento
que la restitución de la cosa sea con antelación a la formalización de la investigación

134
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 2 de julio de 2008, Rol 119-2008.
135
La Corte de Apelaciones de Iquique ha resuelto que sólo procede conceder esta atenuante cuando el
hechor devuelva en su totalidad las cosas hurtadas, debiendo rechazarse para el caso que la entrega
sólo sea parcial (contra Olga Martínez y otros, Corte de Apelaciones de Iquique, 1917, GT 1917-1, 121-
296, citado por Etcheberry, en obra cit, T. II, pág. 557).
136
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 386. Con esta doctrina, la Corte Suprema ha señalado que no
procede esta atenuante a quien debido a su persecución penal entrega las cosas sustraídas (Corte
Suprema, 24 de diciembre de 1969, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 193). Asimismo, la
Corte de Apelaciones de Valdivia ha fallado que se satisface la exigencia del legislador cuando la
devolución no ha sido forzada (Corte de Apelaciones de Valdivia, 3 de abril de 2008, Rol 102-2008). De
igual forma, el Tribunal Oral de Antofagasta negando su concurrencia resuelve que no es voluntaria la
devolución llevada a cabo por el imputado con motivo de la acción del ofendido (Tribunal Oral de
Antofagasta, 8 de noviembre de 2003, RIT 109-2003). Igualmente, el Tribunal Oral de Punta Arenas ha
propugnado que la devolución de las especies debe hacerse producto del arrepentimiento y no por
deseperación o coaccionado por las circunstancias del momento (detención) (Tribunal Oral de Punta
Arenas, 25 de junio de 2003, RIT 10-2003, citada en el Boletín de Jurisprudencia del Ministerio Público
del mes de octubre de 2003). En contra, Etcheberry indica que la sola circunstancia que el delincuente
esté privado de libertad no elimina forzosamente la voluntariedad de la restitución de la cosa (obra
cit, T. III, pág. 358).
contra el imputado o se decrete su prisión preventiva, como medida cautelar
personal137.

Reconocida que sea, como ya se señaló, el tribunal se encontrará en la


obligación de rebajar la pena en un grado a la contemplada por la ley al delito.
Esto significa que la atenuante modifica el marco penal aplicable y opera antes del
proceso de determinación judicial de la sanción138.

47)Agravantes especiales del hurto y robo (art. 456 bis).

El legislador ha consagrado un conjunto de circunstancias agravantes


especiales de responsabilidad criminal a los delitos de hurto y robo 139, cuyo efecto
en la fijación de la pena es idéntico al de las agravantes comunes del art. 12 y 13,
atendido a que no existe ninguna referencia en contrario que consagre “un efecto
diverso”140.

Las analizaremos siguiendo su mismo orden:

47.a)Perpetrar el delito en sitios que favorezcan la impunidad (art. 456 bis Nº 1).

Concurre al efectuar la acción en lugares faltos de vigilancia policial,


oscuros, solitarios, sin tránsito habitual o que por cualquiera otra condición
favorezca la impunidad141.
O sea, no es suficiente que el delincuente ataque en uno de esos sitios, sino que
se requiere además, que ello lo realice deliberadamente para facilitar la ejecución del
hecho punible142.

137
Con esta interpretación, encontramos a los profesores Garrido, Politoff, Matus y Ramírez, en obras cit,
págs. 256 y 387, respectivamente. Compartiendo en lo sustancial esta idea, la Corte de Apelaciones de
Valdivia pecisa que debe considerarse en general como momento final de eficacia de la atenuante “la
formalización de la investigación”, salvo la situación de que haya constancia procesal que el imputado
sabía positivamente que se seguía una investigación específica en su contra. Es decir, “antes de
perseguir al responsable” debe entenderse como “antes de que el responsable sepa que está siendo
determinadamente perseguido” (Corte de Apelaciones de Valdivia, 3 de abril de 2008, Rol 102-2008).
138
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 385.
139
Para el profesor Jorge Mera estas agravantes sólo deben aplicarse al hurto, robo por sorpresa y robo
con fuerza en las cosas, pero no al robo con violencia o intimidación en las personas, fundado en que el
mayor desvalor de estas figuras complejas y pluriofensivas –que se traduce en su penalidad
excepcionalmente elevada- absorbe el plus del injusto que pudieran representar dichas agravantes (Jorge
Mera Figueroa, Hurto y Robo, pág. 144).
140
Con todo, algunas de estas circunstancias se encuentran en relación de especialidad con las
establecidas genéricamente en el art. 12 y por consiguiente, desplazan a éstas cuando eventualmente
concurran (Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 364).
141
La Corte de Apelaciones de Concepción (30 de mayo de 1985) ha resuelto que procede aplicar esta
agravante en el caso que el hecho (asalto) se perpetre en la noche y en un lugar solitario elegido
especialmente por los delincuentes para cometer el delito (Verdugo, obra cit, T. III, pág. 982). A su turno,
el Tribunal Oral de Antofagasta ha aceptado su concurrencia en juicio por robo calificado, al trasladar a
las víctimas, que previamente los imputados habían interceptado, a un sitio eriazo que ellos conocían y
prácticamente rodeado de murallas, sin luz y alejado de poblaciones o de la eventual presencia de
terceros que pudieran auxiliarlos (Tribunal Oral de Antofagasta, 20 de septiembre de 2005, RIT 132-
2005).
142
Mera agrega como requisitos: 1)Que el lugar elegido sea idóneo, por su naturaleza, para favorecer la
impunidad y que esa circunstancia haya sido el elemento determinante de la realización del hecho; y
2)Que en el caso concreto de que se trate haya existido, además, afección al sentimiento de tranquilidad y
seguridad de las víctimas (obra cit, pág. 148).
Esta circunstancia, por su especialidad, prevalece sobre la agravante de
nocturnidad o despoblado del art 12 Nº 12.

47.b)Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de


inferioridad física (art. 456 bis Nº 2).

Agrava la responsabilidad penal del imputado la circunstancia de que se


aproveche para cometer el ilícito de la corta o avanzada edad del ofendido, o de un
impedimento transitorio o permanente de aquel, en la medida que ello sea
evidente143.

Por su especialidad prima sobre la agravante de abuso de superioridad de sexo o


de fuerza física del art. 12 Nº 6 y de la actuación con alevosía del art. 12 Nº 1144.

47.c)Ser dos o más los malhechores (art. 456 bis Nº 3).

Reemplaza a la antigua “cuadrilla” que consideraba la ley penal como


agravación del robo con violencia o intimidación en las personas (art. 433 Nº 4).

Los malhechores son las personas que concurren materialmente en la


comisión del delito como autores o cómplices, excluyéndose a los instigadores y
encubridores, con independencia a las anotaciones penales pretéritas que estos en
su extracto de filiación y antecedentes puedan registrar145146.

143
Etcheberry cita como ejemplo de personas en estado de inferioridad física a los ebrios, lisiados,
desvanecidos, heridos y enfermos (obra cit, T. III, pág. 364). La Corte Suprema ha otorgado esta
agravante al establecerse que la víctima era una anciana de escasa estatura y envergadura física (Corte
Suprema, 4 de noviembre de 1996, Rol 32.351-96, citada en Jurisprudencia del Código Penal, Editorial
LexisNexis, pág. 190).
144
En contra, la sentencia del Tribunal Oral de Linares, de fecha 11 de enero de 2003, en causa RIT 19-
2002 por robo con homicidio, hizo primar la alevosía por sobre la agravante especial en comento “al
buscar el hechor las circunstancias materiales que favorecieron a su designio delictivo” (citada en Boletín
de Jurisprudencia del Ministerio Público del mes de julio de 2003).
145
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 365. Con esta interpretación también encontramos a los profesores
Garrido, Bullemore y Mackinnon, en obras cit, págs. 264 y 118, respectivamente. Por su parte, Politoff,
Matus y Ramírez incluyen sólo los autores materiales, descartando a los cómplices (obra cit, pág. 395).
En contra, Labatut exige que se trate de personas con antecedentes penales previos (obra cit, T. II, pág.
217). A su turno, Mera indica que comprende a los sujetos que han delinquido anteriormente, sin que
esa circunstancia constituya reincidencia, ya que aceptar lo contrario supondría una violación al non
bis in idem al considerar dos veces la reincidencia: una para agravar la responsabilidad por el hecho del
nuevo delinquimiento y la otra, para configurar la agravante de ser dos o más los malhechores (obra cit,
pág. 163).
146
Nuestros tribunales superiores e inferiores también han reconocido esta doctrina, siendo lo relevante
que los agresores sean dos o más y no que hayan cometido delitos con anterioridad (v.gr. Corte
Suprema, 15 de diciembre de 2003, 26 de mayo de 2004 y 29 de julio de 2004, en causas Rol 3.563-2003,
1572-2004 y 1837-2004; Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de noviembre de 2005 y 27 de julio de
2006, en causas Rol 457-2005 y 1258-2006; Corte de Apelaciones de San Miguel, 3 de octubre de 2005,
Rol 157-2005; Corte de Apelaciones de Arica, 31 de diciembre de 2005, Rol 180-2005; Tribunal Oral de
La Serena, 13 de enero de 2005, RIT 213-2004; Tribunal Oral de Valdivia, 30 de diciembre de 2004, RIT
56-2004; Tribunal Oral de Antofagasta, 27 de julio de 2002, 7 de octubre de 2006, 30 de abril de 2007 y
18 de mayo de 2008, en causas RIT 11-2002, 120-2006, 46-2007 y 61-2008, respectivamente; y Tribunal
Oral de Calama, 10 de diciembre de 2007, RIT 97-2007).
Su fundamento descansa en el debilitamiento de la defensa privada, que
conlleva el aumento de peligro que corren las víctimas y la mayor seguridad con
que actúan los delincuentes, amparados en su número147.

En otras palabras, se motiva en la imposibilidad objetiva del sujeto pasivo de


repeler el ataque de que es objeto, enervando toda acción defensiva de su parte148.

47.d)Ejercer violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima,


salvo que este hecho importe otro delito (art. 456 bis Nº 4).

Procede aceptar su concurrencia si durante la comisión del hurto o robo


terceros actúan en defensa del ofendido, y son objeto de coacción física, a menos
que esta última constituya otro delito (v.gr. lesiones u homicidio)149.

47.e)Actuar con personas exentas de responsabilidad penal, según el Nº 1 del art.


10 (art. 456 bis Nº 5).

Corresponde su aplicación en el caso que el hechor se sirva de un loco o


demente, o de una persona privada totalmente de razón por causa independiente
de su voluntad, para cometer el delito (autoría mediata), descartándose a los
menores de edad150. También, cuando lisa y llanamente, al perpetrar el ilícito actúe
materialmente con uno de esos inimputables.

No exige el aprovechamiento del incapaz como lo impone el art. 72 y resulta


incompatible con la pluralidad de malhechores del art. 456 bis Nº 3, puesto que la
agravante en estudio supone que la “pluralidad de atacantes” se presenta (non bis in
idem). En consecuencia, prevalece sobre aquélla por ser más específica151.
47.f)Actuar con alevosía o premeditación conocida, en los casos en que se ejerciere
violencia contra las personas (art. 456 bis inciso 2º)152.

Constituye circunstancia agravante en el hurto y robo la alevosía o


premeditación conocida en el evento que se despliegue fuerza física contra la víctima
o de los terceros que puedan intervenir en su auxilio153.
147
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 365.
148
Tribunal Oral de Antofagasta, 30 de abril de 2007 y 18 de mayo de 2008, en causas RIT 46-2007 y 61-
2008; Tribunal Oral de Calama, 10 de diciembre de 2007, RIT 97-2007; y Tribunal Oral de Colina, 13 de
mayo de 2008, RIT 26-2008.
149
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 264 y Labatut, obra cit, T. II, pág. 218. Mera, en cambio, indica que esta
agravante no puede concurrir en el robo con violencia o intimidación, pues ella, en sí misma,
constituye un elemento de este delito y conforme al art. 63 no producen el efecto de aumentar la pena las
circunstancias agravantes que “por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley o que
ésta haya expresado al describirlo y castigarlo” (obra cit, pág. 145).
150
Corte Suprema, 5 de julio de 1979, citada por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 982. En contra, Mera
postula que sólo debe aplicarse a quienes actúen como autores materiales con los inimputables,
dejando fuera a los autores mediatos por vulnerar el non bis in idem. En efecto, este profesor señala que
se estaría considerando dos veces la utilización del privado de razón: la primera, para fundamentar la
autoría mediata; y la segunda, para agravar la responsabilidad de esta clase de autores (obra cit, pág. 166).
151
Mera, obra cit, pág. 167.
152
Este es un caso de excepción, ya que el art. 12 Nº 1 y 5 hace aplicable la alevosía y la premeditación
conocida sólo a los delitos contra las personas (v.gr. homicidio o lesiones), y no contra la propiedad.
153
Con esta postura, en cuanto a la procedencia de esta agravante, en general, respecto de hurtos y robos,
encontramos al profesor Garrido Montt en obra cit, T. IV, pág. 266. Por su parte, Jorge Mera sostiene que
sólo se aplica al hurto en el evento en que el empleo de la violencia no llegue a constituir un robo,
48)Receptación (art. 456 bis A).

48.a)Concepto.

Lo comete el que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo,


tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de
abigeato, de receptación o de apropiación indebida del artículo 470, número 1º, las
transporte, compre, venda, transforme o comercialice en cualquier forma, aun
cuando ya hubiere dispuesto de ellas.

48.b)Origen.

Este simple delito fue incorporado como figura independiente y autónoma por
la Ley Nº 19.413 con fecha 20 de septiembre de 1995, que derogó el inciso final del art.
454 que castigaba “como cómplice del robo o hurto de una cosa al que la compre o
reciba, a cualquier título, aun cuando ya hubiere dispuesto de ella, y también al que la
tenga en su poder, sabiendo el uno y el otro su origen o no pudiendo menos que
conocerlo”.

48.c)Bien jurídico protegido.

Cautela el patrimonio de la víctima que fue objeto previamente de un robo,


hurto, abigeato o apropiación indebida y la administración de justicia, al entorpecer la
conducta del receptador el éxito de la investigación fiscal destinada al esclarecimiento e
identificación de los autores y partícipes de uno de los ilícitos precitados154.

48.d)Sujetos del delito.

El sujeto activo puede ser cualquiera, con la excepción de los que hubieren
concurrido al hurto, robo, abigeato o apropiación indebida, ya que la conducta prohibida
constituye una forma de agotamiento del hecho punible que le precede. A su turno, el
sujeto pasivo resulta indiferente.

48.e)Conducta típica.

El agente debe tener en su poder, a cualquier título, la cosa prohibida,


transportarla, comprarla, venderla, transformarla o comercializarla de cualquier
forma, aun cuando ya hubiere dispuesto de ella. Al efecto, podemos señalar:

48.e.1)Es un tipo de hipótesis múltiple que se satisface con la realización de cualquiera


de los actos sancionados por la ley.

descartándose para el robo con violencia o intimidación en las personas, porque la elevada pena
establecida por estas figuras absorbería la alevosía y la premeditación (obra cit, pág. 168). A su turno,
Politoff, Matus y Ramírez la justifican, en base al medio empleado, sólo para el robo con violencia (obra
cit, pág. 397).
154
Con esta doctrina, encontramos la sentencia dictada con fecha 8 de noviembre de 2003 por el Tribunal
Oral de Antofagasta en causa RIT 109-2003, que negando la procedencia de la circunstancia agravante
del art. 12 Nº 16 invocada por la acusadora, señaló que la receptación atenta contra el bien jurídico la
propiedad y la administración de justicia.
48.e.2)Que el hechor tenga en su poder un objeto implica mantenerlo en su posesión o
al menos en simple tenencia, sin que sea necesario que esté bajo su esfera de
custodia, vigilancia exclusiva o protección 155. De otra parte, el origen de la posesión o
tenencia resulta indiferente, puesto que el legislador alude a “cualquier título”156.

48.e.3)Comprar o vender la cosa impone la necesidad de celebrar un contrato de


compraventa, en donde el comprador acuerde el bien materia de la convención y el
precio, y el vendedor su entrega.

48.e.4)Comercializarla es negociarla u ofrecerla a terceros en compra, venta, permuta


o de cualquier forma con ánimo de lucro, por tratarse, en fin, de una transacción de
naturaleza comercial157.

48.e.5)Transportarla consiste en trasladarla de un lugar a otro por cualquier vía, sin


importar los medios de que al efecto se valga el hechor.

48.e.6)Transformarla es mutar, alterar o modificar de cualquier forma alguna de sus


cualidades.

48.f)Objeto material.

Corresponde a una cosa corporal, mueble, ajena y susceptible de apreciarse


pecuniariamente, en la medida que provenga de un hurto, robo o abigeato, como de
una receptación previa o apropiación indebida, descartando las estafadas o
defraudadas.

En cuanto a los delitos recién citados debemos agregar que para la persecución
y castigo del sujeto pasivo por la figura en estudio no se requiere de la denuncia
previa por la comisión de alguno de los primeros, sino que bastará en su momento
su respectiva justificación, por tratarse de una circunstancia ajena al tipo penal158.
48.g)Faz subjetiva del tipo.

Exige dolo directo o eventual al indicar que el sujeto activo “debe conocer o
menos que conocer” el origen ilícito de la especie al realizar la conducta típica.

El dolo eventual podrá demostrarse por indicios consistentes en el precio del


objeto, la hora y lugar de la negociación y venta, la persona del oferente, las
características de la especie, las modalidades de la venta, el número de cosas ofrecidas,

155
Corte de Apelaciones de Valdivia, 10 de diciembre de 2004, Rol 245-2004, citada en Boletín de
Jurisprudencia del Ministerio Público de marzo de 2005.
156
Cristián Aguilar Aranela, Delito de Receptación, pág. 46.
157
Aguilar, obra cit, pág. 47.
158
Con esta postura encontramos al Ex Fiscal Nacional y profesor Guillermo Piedrabuena Richard quien
cita además en su apoyo la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia en causa Rol 259-2007
en recurso de nulidad acogido a favor de la Fiscalía Local de Valdivia, que señala que no es elemento del
tipo penal de la receptación la existencia de una denuncia previa respecto de la especie encontrada
en poder del receptador (Guillermo Piedrabuena Richard, Estudio Ley Nº 20253, Agenda Corta
Antidelincuencia, pág. 19).
la calidad de las mismas y el cumplimiento de las obligaciones tributarias afectas al
impuesto a las ventas y servicios de parte del vendedor159160.

48.h)Iter criminis.

Por su naturaleza formal o de simple actividad sólo pude castigarse en grado


consumado y tentado, descartándose la frustración ya que se perfecciona al realizarse
la acción típica, sin que sea admisible un resultado posterior en el tiempo que permita su
interrupción161. O sea, la ejecución de la conducta prohibida coincide con su resultado,
sin que exista la posibilidad de fracaso por causas independientes de la voluntad del
hechor.

48.i)Carácter residual al delito de hurto y robo.

Es una figura residual al hurto o robo en el sentido que “la persona que tenga en
su poder la cosa sustraída se le presumirá su autoría”, salvo que demuestre su legítima
adquisición o su irreprochable conducta anterior (art. 454). En caso de no resultar
aplicable la referida presunción simplemente legal se le podrá castigar a título de
receptación, si hubiere efectuado alguna de las conductas típicas que describe el art.
456 bis A162.

48.j)Inaplicabilidad de las circunstancias agravantes especiales del art. 456 bis.

Las circunstancias agravantes especiales del art. 456 bis no reciben aplicación
en el simple delito de receptación por las siguientes razones: 1)El claro tenor del
159
Aguilar, obra cit, pág. 54. Con igual doctrina, la Corte Suprema ha resuelto que el conocimiento (dolo
eventual) “puede quedar establecido por presunciones, cuando no existen pruebas fehacientes del
mismo” (Corte Suprema, 1º de julio de 2008, Rol 6.912-2007, citado en La Semana Jurídica, del 23 de
julio de 2008 al 5 de agosto del mismo año, pág. 4).
160
El Juzgado de Garantía de Pucón ha tenido por configurado el dolo eventual en esta figura en base al
bajo precio de la cosa y a las condiciones del oferente, destacando su oficio y escasos recursos lo que le
impedía dar explicación acerca de su lícita adquisición (Juzgado de Garantía de Pucón, 6 de marzo de
2003, RUC 90.465-4, citado en el Boletín de Jurisprudencia del Ministerio Público de marzo de 2004). En
cuanto a jurisprudencia comparada, el Tribunal Supremo Español ha resuelto que la receptación puede
acreditarse a partir de ciertos elementos probatorios, unos directos y otros indirectos, que escapan al
control de casación al comprobarse sus condiciones de regularidad y de la razonabilidad de la inferencia,
entre los que se cuentan para justificar su origen ilícito, la adquisición de la especie a un bajo precio
(Tribunal Supremo Español, Segunda Sala en lo Penal, 14 de mayo de 2001, Nº 118/1999, citada en
Edición Digital, pág. 1). Por otra parte, la Corte de Costa Rica ha indicado que para determinar o concluir
el dolo eventual del delito de receptación deben considerarse: 1)Las condiciones de la operación, tales
como el precio vil, la clandestinidad, la hora y todo aquello que esté en oposición con la óptima fide, es
decir, todo aquello que esté en contraposición con la cualidad de fidelidad del bien... la negativa de
entrega de recibo, la ocultación del acto de la transferencia y falta de registros; 2)Las condiciones de la
calidad de las personas, el que se trate de menores de edad, desconocidos o quienes por su apariencia no
parece normal que sean poseedores de las cosas de que se trata; y 3)Las condiciones de la propia
naturaleza de los objetos de lo que puede resultar su origen ilegítimo y aún su no comercialización
(Tercera Sala de la Corte de Costa Rica, 23 de mayo de 1977, Nº 481, citada en la Revista de la
Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, diciembre de 1997, Nº 14, Edición Digital, pág. 8 y 9).
161
Tribunal Oral de Punta Arenas, 2 de mayo de 2003, RIT 1-2003, citada en el Boletín de Jurisprudencia
del Ministerio Público de julio de 2003.
162
Aguilar, obra cit, pág. 41. Nuestros tribunales, en este orden de ideas, han señalado que este ilícito
constituye una figura delictiva independiente, autónoma y especialmente residual al hurto o robo,
que recibe aplicación una vez descartada la presunción simplemente legal de autoría del art. 454 (Juzgado
de Garantía de Temuco y Taltal, 23 de octubre de 2001 y 22 de mayo de 2002, respectivamente, en causas
RIT 1.168-2001 y 158-2002).
artículo precitado que sólo las considera para el hurto y robo; 2)Por su ubicación en un
párrafo diverso a estos ilícitos; y 3)Por encontrarse prohibida la analogía contra el
imputado en materia penal.

48.k)Penalidad y su determinación.

El receptador será castigado con una pena de presidio menor en cualquiera de


sus grados y multa de 5 a 100 UTM, y para su concreta determinación se tomará
especialmente en cuenta el valor de las especies y la gravedad del delito en que se
obtuvieron, si éste era conocido por el autor.

Empero, cuando el objeto de la receptación sean cosas que forman parte de redes
de suministro de servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua,
alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, se sancionará con la pena de
presidio menor en su grado máximo y multa de 5 a 20 UTM. La sentencia
condenatoria en este evento dispondrá el comiso de los instrumentos, herramientas o
medios empleados para cometerlos o para transformar o transportar los elementos
sustraídos. Si dichos elementos son almacenados, ocultados o transformados en algún
establecimiento de comercio con conocimiento del dueño o del administrador, se podrá
decretar, además, la clausura definitiva de dicho establecimiento, oficiándose a la
autoridad competente163.

Con todo, se impondrá el grado máximo de la pena, es decir, presidio menor en


su grado máximo en el caso que el autor haya incurrido en reiteración de esos hechos
o sea reincidente en ellos.

Sin embargo, en las hipótesis de reiteración o reincidencia en la receptación de


los objetos que forman parte de redes de suministro de servicios públicos o
domiciliarios, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de 5 a
20 UTM, aumentada en un grado.

El hechor incurrirá en reiteración de esos hechos cuando sea juzgado a la vez


por dos o más delitos de receptación diversos e independientes entre sí. Y será
reincidente en ellos cuando hubiere sido condenado anteriormente por sentencia firme
por ese mismo ilícito, con independencia al estado de cumplimiento de la pena164.

49)Usurpación (art. 457 a 462).

49.a)Concepto.

En términos generales constituye una figura de apropiación por medios


materiales en que el agente se queda o toma de hecho un inmueble de otro, o bien, se
sustituye respecto de su titular en el ejercicio de los derechos reales constituidos en
él.
163
Esta modificación a la penalidad base del delito de receptación fue incorporada por la Ley Nº 20.273
que modifica el Código Penal en lo referente a delitos relacionados con el robo y receptación de cables
eléctricos y tapas de cauces, publicada en el Diario Oficial el 28 de junio de 2008.
164
Aguilar, obra cit, pág. 89. Respecto a la reincidencia, con el mérito de la Ley Nº 20.253 publicada en el
Diario Oficial el 14 de marzo de 2008, que modifica en lo pertinente el art. 12 Nº 16 del Código Penal, ya
no se exije que el castigado hubiere cumplido previamente la pena, bastando tan sólo que la sentencia
condenatoria previa se encuentre ejecutoriada.
49.b)Origen.

Se motiva en el art. 440 del Código Penal Español de 1850 que castigaba la
ocupación de una cosa inmueble y la usurpación de un derecho real de ajena
pertenencia.

49.c)Bien jurídico protegido.

Salvaguarda el dominio, la posesión y la mera tenecia legítima que se ejercen


sobre bienes inmuebles como la relación que existe entre el titular del derecho real
y el derecho mismo165.

49.d)Diferencias con el hurto, robo o receptación.

Se advieten las siguientes: 1)El objeto material recae en un inmueble o en un


derecho real constituido en aquel; 2)No hay traslado de la cosa, sino una sustitución a su
titular, poseedor o tenedor (v.gr. invasión física de la propiedad); 3)Los daños y otros
delitos que se cometan durante la usurpación se deben castigar en concurso con ésta;
4)La lesión al bien jurídico cautelado es fácilmente reparable por medio de la
recuperación del objeto material ocupado o usurpado por el imputado, según sea el
caso166; y 5)La pena no se gradúa en base al valor comercial de la cosa apropiada (v.gr.
hurto).

49.e)Clasificación.

Se distingue:

49.e.1)Usurpación de inmuebles y de los derechos reales constituidos sobre ellos


(art. 457 y 458).
49.e.2)Usurpación de aguas (art. 459 a 461).
49.e.3)Destrucción o alteración de términos o deslindes (art. 462).

50)Usurpación de inmuebles y de los derechos reales constituidos sobre ellos (art.


457 y 458).

Lo comete quien ocupa una cosa inmueble o usurpa un derecho real que otro
posea o tenga legítimamente, con o sin violencia en las personas.

50.a)Sujetos del delito.

El sujeto activo puede ser cualquiera, incluyendo al propietario del bien


inmueble o su poseedor regular cuando: 1)Actúe con violencia contra el tercero que lo
posee con menor derecho o lo tiene ilegítimamente, aunque con derecho aparente; y
2)Actúe con o sin violencia contra el poseedor o tenedor legítimo. Se agrega, asimismo,
el comunero cuando de hecho se comporte evidenciando su propósito de ser dueño
exclusivo de la cosa en común, excluyendo el derecho de los demás comuneros 167. De
otra parte, el sujeto pasivo sólo puede serlo el titular legítimo del inmueble o de un
165
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 399.
166
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 271.
derecho real sobre aquel, o el poseedor o tenedor ilegítimo con título aparente, en su
caso. Respecto de este último, si no tiene título alguno su desposeimiento no es
constitutivo de usurpación.

Por título aparente debe considerarse “cualquier antecedente de índole


jurídico que haga verosímil la ocupación del detentador de la cosa, aunque sea
discutible”168.

50.b)Objeto material.

Recae en los bienes inmuebles por naturaleza169, es decir, aquellos que no


pueden trasladarse de un lugar a otro (v.gr. las tierras y las minas) y los derechos reales
constituidos en ellos.

El art. 577 del Código Civil indica que el Derecho Real es el que se tiene sobre
una cosa sin respecto a determinada persona y considera como tal “el de dominio, el
de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda
y el de hipoteca”.

50.c)Conducta típica.

Consiste en ocupar un bien inmueble o usurpar un derecho real que otro


posea o tenga legítimamente, con cierta permanencia en el tiempo, con ánimo de
señor y dueño, y con o sin violencia o intimidación contra las personas.

Conforme a lo expuesto, técnicamente, cuando la acción típica recae en un


inmueble se habla de ocupación y cuando afecta un derecho real, de usurpación.

La ocupación es la invasión de un inmueble, haciéndose cargo de este


materialmente y asumiendo de hecho su goce y disposición 170. En tanto, la usurpación
de un derecho es sustituir al titular de aquel por un tercero que pasa a ejercerlo171.

Ambas conductas suponen en lo pertinente como elementos: 1)La presencia o


entrada del hechor por si o por terceros que actúen a su nombre en el lugar usurpado;

167
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 370. Esta postura, compartida por Garrido Montt, se motiva en que el
derecho penal castiga la alteración de una situación de hecho, esto es, el goce de las facultades que
derivan del derecho real de dominio y no “el derecho mismo de quienes mantienen una cosa pro-indiviso”
(Garrido, obra cit, T. IV, pág. 274). En contra, Labatut, Politoff, Matus y Ramírez plantean que ello debe
ser descartado por cuanto “el comunero se entiende poseer por todos los indivisarios” (obras cit, págs.
400 y 220, respectivamente). Esta última doctrina es compartida por la Corte Suprema y por la Corte de
Apelaciones de Concepción que han fallado “tratándose de un inmueble poseído proindiviso, la posesión
de un copartícipe se entiende ejercida por todos y cada uno de los comuneros respecto a todas y cada una
de las partes de la cosa común. Por consiguiente no hay delito de usurpación entre comuneros” (Corte
Suprema, 4 de noviembre de 1918 y Corte de Apelaciones de Concepción, 24 de noviembre de 1897,
citadas en el Repertorio del Código Penal, pág. 195).
168
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 274.
169
El profesor Labatut ha señalado que los inmuebles por adherencia y destinación sólo quedan
comprendidos en este delito si el apoderamiento se realiza conjuntamente con el inmueble a que
adhieren o están destinados. En caso contrario existiría un hurto o un robo, según la acción se verifique
con violencia o intimidación en las personas, o con fuerza en las cosas (obra cit. T. II, pág. 220).
170
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 272.
171
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 272.
2)La permanenecia en el tiempo del sujeto activo en el inmueble ocupado172; y 3)La
exclusión total o parcial del ejercicio de los derechos de la víctima173.

Para su castigo resta por revisar sus modalidades ejecutivas:

50.c.1)Comete usurpación el tercero no dueño ni poseedor regular que con violencia


ocupe un inmueble o usurpe un derecho real que otro posea o tenga legítimamente,
y el que luego de ocupar un inmueble en ausencia de su legítimo poseedor o
tenedor, lo repele con violencia a su regreso.

La violencia comprende tanto la física y la intimidación ya que no existe razón


alguna para excluir a esta última, teniendo en consideración que su equiparación en el
Código Penal es constante y que se traduce en la amenaza inminente de violencia física
contra el ofendido174.

La coacción como se infiere sólo puede ejercerse contra las personas al invadir
el inmueble del sujeto pasivo o cuando se repele al poseedor o tenedor legítimo en el
caso que se hubiere ocupado el bien en su ausencia, excluyéndose la fuerza en las cosas.

Finalmente, la violencia ejercida contra las personas se castigará


separadamente en concurso real con la usurpación, al igual que los otros delitos que en
su curso se perpetren (v.gr. daños, hurto o robo).

50.c.2)De igual forma, comete este ilícito el tercero no dueño ni poseedor regular que
sin violencia ocupe un inmueble o usurpe un derecho real que otro posea o tenga
legítimamente y el que con posterioridad a la ocupación del inmueble en ausencia
del legítimo poseedor o tenedor, lo repele sin violencia a su retorno.

En este caso el medio de verificación corresponde a la astucia, clandestinidad,


engaño, abuso de confianza o la simple ocultación pacífica por ignorancia o
negligencia del titular, u otro semejante175, descartándose la fuerza física y la
intimidación.

50.c.3)Se considera autor, asimismo, al dueño o poseedor regular que con violencia
ocupe su inmueble o usurpe su derecho real que otro posea con menor derecho o
tenga ilegítimamente, aunque con derecho aparente176.

172
Por ello, la usurpación es un delito permanente cuya consumación se mantiene en el tiempo mientras
dure la ocupación o la sustitución del derecho real respectivo, aceptando, en consecuencia, en cualquier
momento, la detención de sus detentadores ilegítimos por delito flagrante (art. 130 letra a CPP).
173
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 369.
174
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 371. Con esta postura encontramos a Garrido y Del Río (Garrido, obra
cit, T. IV, pág 275 y Del Río citado por Verdugo, en obra cit, T. III, pág. 985). En contra, Politoff, Matus y
Ramírez estiman que el tipo sólo cubre la efectiva violencia física y que la intimidación constituye
una forma de usurpación no violenta, argumentando que no es posible asimilar el miedo que produce
una amenaza a la fuerza física y que si se admitiera aquélla, habría que considerar también dentro de tal
modalidad la fuerza en las cosas e incluso la astucia y el engaño, medios todos que pueden emplearse para
“producir los mismos efectos”: obtener la ocupación (obra cit, pág. 403).
175
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 372. Estos medios de comisión han sido reconocidos por la Corte de
Apelaciones de Concepción en sentencia de fecha 22 de julio de 1985 (Verdugo, obra cit, T. III, pág. 986).
176
Corte Suprema, 4 de noviembre de 1918, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 195.
Lo expuesto implica que el sujeto activo referido si actúa contra el poseedor o
tenedor legítimo, con o sin violencia, también comete este delito.

Empero, si ejecuta la conducta típica, con o sin violencia, contra el poseedor o


tenedor ilegítimo sin título aparente177, o bien, teniendo este último, no se sirve de
violencia, resta impune “por atípica”. Ello, se motiva en que el dueño o poseedor
regular sólo está “ejerciendo legítimamente las atribuciones que le confiere el derecho
real de dominio”178.

50.d)Faz subjetiva del tipo.

Exige dolo directo ya que el agente de forma deliberada debe ocupar un


inmueble o sustituir a otro en el ejercicio de un derecho real, con ánimo de
apoderamiento y con cierta permanencia en el tiempo 179. Además, debe concurrir como
elemento subjetivo del injusto “el ánimo de apropiación”, que se traduce en
particular en esta figura en el deseo de comportarse como señor y dueño, esto es,
ejerciendo las facultades de uso y goce que otorga el dominio a su titular, descartándose
el ánimo de lucro por cuanto “el dueño de la cosa o el poseedor regular de ella
pueden ser autores del delito, alternativa donde dicho ánimo no es concebible” 180.
En efecto, es totalmente posible que la usurpación se haga con ánimo de venganza o
para hacerse justicia por sí mismo, lo que sería atípico si exigiéramos la mencionada
tendencia181.

50.e)Penalidad.

La usurpación violenta sobre inmuebles o derechos reales se sanciona con una


multa de 11 a 20 UTM, salvo que el sujeto activo sea el dueño o poseedor regular, caso
en el cual, la pena disminuye a 6 a 10 UTM. Este último castigo también se aplicará al
autor del desposeimiento no violento.

51)Usurpación de aguas (art. 459 a 461).

El legislador considera el agua como inmueble y su sustracción como


usurpación, y no como hurto o robo, salvo que esté envasada en algún recipiente o
depósito182.

177
Aquello, constituye el ejercicio de la legítima defensa en favor de la propiedad y permite que el
verdadero titular, inclusive con violencia, restablezca su derecho, en cualquier tiempo, atendido el
carácter permanente del delito de usurpación (Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 370).
178
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 404 y 405.
179
Este elemento marca la diferencia con el delito de violación de morada donde sólo existe un ingreso
transitorio sin el deseo de mantenerse permanentemente y con ánimo de señor y dueño en la propiedad del
del ofendido.
180
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 274.
181
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 372. En contra, Labatut exige el ánimo de lucro al tratarse la
usurpación de una variante del robo y del hurto (obra cit, T. II, pág. 219). Con esta última postura también
encontramos a Politoff, Matus y Ramírez que aceptan la precitada tendencia entendida como “el
aprovechamiento de la propiedad ocupada de manera más o menos permanente” (obra cit, pág.
406).
182
En la Comisión Redactora el señor Fabres manifestó que el agua era inmueble y por lo tanto no era
susceptible de hurto o robo, sino de querella de despojo y de indemnización pecuniaria (Verdugo, obra
cit, T. III, pág. 988).
Con todo, las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los
particulares el derecho de aprovechamiento de ellas183, de modo que este ilícito debe
entenderse referido al derecho real de aprovechamiento de aguas que tiene un
titular sobre aquél, amparado por el derecho de propiedad184.

51.a)Conducta típica.

Como modalidades comisivas se consideran:

51.a.1)Sacar, sin fuerza en las cosas y sin contar con un título legítimo e invadiendo
derechos ajenos, aguas de represas, estanques u otros depósitos; de ríos, arroyos o
fuentes; de canales o acueductos, y de redes de agua potable e instalaciones
domiciliarias de éstas185, para apropiarse de ellas y darles un uso cualquiera.

51.a.2)Romper o alterar obras para apropiarse del agua y darle a ellas un uso
cualquiera, sin tener un título legítimo e invadiendo derechos ajenos. Las obras
pueden ser: diques, esclusas, compuertas, marcos u otras semejantes existentes en los
ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos186.

51.a.3)Poner embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas
aguas, sin tener ningún título legítimo e invadiendo derechos ajenos.

51.a.4)Usurpar un derecho cualquiera referente al curso del agua o turbar a alguna


persona en su legítima posesión187, sin tener un título legítimo e invadiendo derechos
ajenos.

51.a.5)Servirse fraudulentamente de aguas, es decir, con engaño y causando


perjuicio a terceros188, en la medida que el usurpador tenga un derecho, o sea, un título
legítimo, sobre aquellas para sacarlas o usarlas, utilizando orificios, conductos, marcos,
183
Art. 5º del Código de Aguas.
184
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 409. El derecho de aprovechamiento es “el derecho real que
recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas de acuerdo a la ley” (art. 6º del Código de
Aguas).
185
La Ley Nº 18.119 publicada en el Diario Oficial el 19 de mayo de 1982 contempla otras figuras
relacionadas con las redes de distribución de agua potable y alcantarillado. En efecto, el art. 2º en su
inciso 1º castiga al que realizare o mantuviere una conexión clandestina a las matrices o arranques de
agua potable, independiente de la cantidad de agua que pueda apropiarse. En el art. 3º se sanciona al que
alterare o impidiere en un medidor de agua potable la correcta medición del consumo y en el art. 4º al que
contraviniendo una orden legítima destinada a suspender el suministro de agua potable lo repusiere por
cualquier medio. Finalmente, el art. 2 en su inciso 2º amenaza al que realizare o mantuviere un empalme
clandestino a las redes de alcantarillado o a las uniones domiciliarias, destinada a utilizar cualquiera parte
del sistema de alcantarillado. En otro orden, el art. 26 del Decreto Supremo Nº 316, del Ministerio de
Obras Públicas, publicado en el Diario Oficial con fecha 17 de enero de 1985, que aprueba el Reglamento
de Prestación de Servicios Domiciliarios de Agua Potable y Alcantarillado, indica que “las acciones
destinadas a obtener servicios en forma fraudulenta o a impedir o alterar en un medidor la correcta
medición del consumo, serán sancionados en los casos y la forma prevista en la Ley Nº 18.119”. Para
terminar, el art. 25 del citado Decreto, asimismo, castiga conforme a lo dispuesto en el art. 459 Nº 1 del
Código Penal, con una pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de 11 a 20 sueldos vitales, “al
que usare indebidamente los grifos públicos para sacar aguas”.
186
El medio empleado, también conocido como “desviación de aguas”, es constitutivo de fuerza en las
cosas, ya que se debe destruir o modificar una obra de agua para lograr su apropiación (Garrido, obra cit,
T. IV, pág. 278).
187
En esta hipótesis no se altera el curso de las aguas, ni los causes ni depósitos: se trata de una simple
sustitución de titular respecto de un derecho ya existente (Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 374).
compuertas o esclusas de una forma diversa a la establecida o aumentando la capacidad
a la medida a que tenía derecho.

51.b)Faz subjetiva del tipo.

Requiere dolo directo en todas sus formas ejecutivas, fundado en el deseo del
agente de aprovecharse del objeto material de este delito de alguna forma, y en el caso
de las hipótesis descritas en los numerales 51.a.1), 51.a.2) y 51.a.5) se exige, además, el
ánimo de apropiación, como elemento subjetivo del tipo, por el deseo de aprehender
la cosa con ánimo de señor y dueño, descartando el ánimo de lucro, por no imponerlo
expresamente el legislador.

51.c)Penalidad.

Las conductas prohibidas se castigan con una pena de presidio menor en su


grado mínimo y multa de 11 a 20 UTM, con la prevención que las numeradas en
51.a.1) a 51.a.4) cuando se ejercieren con violencia en las personas, se sancionarán
con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de 11 a 20 UTM, salvo
que merezca una pena mayor por la violencia causada.

52)Destrucción o alteración de términos o deslindes (art. 462).

Proscribe destruir o alterar términos o deslindes de propiedades públicas o


privadas con ánimo de lucro.

52.a)Sujetos del delito.

El sujeto activo puede ser cualquiera189 mientras que el pasivo corresponde al


propietario o poseedor de un inmueble público o privado.
52.b)Objeto material.

Pude recaer en bienes inmuebles rústicos o urbanos.

52.c)Conducta típica.

Consiste en destruir o alterar “términos” o “límites” de propiedades públicas


o privadas. En cuanto a su análisis: 1)Término es una señal permanente que divide un
inmueble de otro; 2)Límite es la línea divisoria, a lo largo de la cual existe una valla o
demarcación material (v.gr. seto o cerco)190; 3)Destruir es dañar o menoscabar el
término o límite; y 4)Alterar debe entenderse como la remoción del término o límite, o
su supresión de tal modo que “resulte inseguro el límite de la heredad cuyo confín

188
El perjuicio forma parte de la faz objetiva del tipo, por lo que para su castigo en grado consumado
requiere de un real menoscabo al patrimonio de terceros.
189
En contra, los autores Groizard y Carrara indican que el sujeto activo sólo podrá serlo el dueño o
poseedor de la heredad limítrofe o los que hubieran obrado por su orden o por su cuenta. Esa doctrina
debe descartarse ya que “el delito consiste en la remoción o alteración de términos, realizados para
obtener un provecho cualquiera y no exclusivamente mediante la extensión de la propia posesión en
perjuicio ajeno. Bien puede suceder que el mismo hecho y con idéntico fin sea cometido por el que no es
propietario ni poseedor limítrofe, como cuando, por ejemplo, el agente se proponga comprar aquella
heredad...” (Eugenio Cuello Calón, Derecho Penal, Parte Especial, T. II, pág. 819).
190
Etcheberry, obra cit, T. III, pág 373.
señalaban o sea imposible determinarlo...puede verificarse, ya suprimiendo los términos
o lindes, haciendo desaparecer las señales (hitos, mojones, etc) destinadas a fijarlas, ya
colocándolas en un lugar diferente o puesto distinto del que se hallaren”191.

52.d)Faz subjetiva del tipo.

Impone la necesidad de dolo directo atendido a que el usurpador actúa


deliberadamente con el deseo de destruir o alterar un término o deslinde, movido por el
ánimo de lucro que se erige como elemento subjetivo del injusto.

El lucro que se pretende obtener con estos actos deriva de la influencia que la
alteración o destrucción pueda tener sobre la determinación de la cabida de los predios o
de la calidad del terreno que eventualmente pasará a formar parte de una de las
heredades y que antes estaba incluido en otra192.

El mencionado ánimo permite diferenciar esta figura del hurto y daños. En


efecto, el imputado no desea apropiarse de la madera o alambre de un límite para su
venta o destrucción (v.gr. para vengarse del ofendido), sino que busca quitarlos para
usurpar los terrenos de una heredad vecina.

CAPITULO III

DELITOS DE APROPIACIÓN POR MEDIOS INMATERIALES

En este grupo de delitos, como antes hemos dicho, el medio empleado por el
agente para lograr la apropiación de la cosa es preferentemente intelectual o
incumplidor de obligaciones jurídicas, no existiendo en consecuencia un acto físico o
material que sea el predominante para obtener su desplazamiento de hecho.

De otra forma, lo relevante “es el hecho de que el resultado “desplazamiento


patrimonial de hecho” no se obtiene mediante un despliegue de energía física, sino a
través de un modo de obrar que tiene que ver más bien con elementos de carácter
intelectual orientados al engaño de la víctima, con incumplimiento en los deberes
contractuales o legales de la devolución de lo ajeno, o con el colocarse

191
José María Rodríguez Devesa y Alfonso Serrano Gómez, Derecho Penal Español, Parte Especial, pág.
481.
192
Etcheberry, obra cit, T. III, pág, 373.
intencionadamente en un estado de insolvencia a fin de eludir el pago de las
obligaciones pecuniarias para con los acreedores”193.

Esta clase de delitos es denominado por la doctrina como “defraudaciones”,


“estafas” o “abusos de confianza”, encontrándose en su base el concepto de fraude,
que puede definirse como “causar perjuicio en el patrimonio ajeno mediante engaño
o incumplimiento voluntario de obligaciones jurídicas” 194. También, ha sido
entendido como “el logro abusivo de una ventaja patrimonial en perjuicio de un
tercero, mediando engaño o abuso de confianza”195.

Los fraudes se pueden agrupar en: 1)Fraudes por engaño; 2)Fraudes por
abuso de confianza; 3)Fraudes del deudor; 4)Fraudes impropios; 5)Fraudes
contenidos en leyes especiales; y 6)Usura.

A continuación, nos avocaremos al estudio de los fraudes por engaño y por


abuso de confianza.

53)Fraudes por engaño.

Consisten en “la conducta engañosa, realizada por una persona que


determina un error en otra a consecuencia de la cual ésta realiza un acto de
disposición patrimonial para el primero 196, que causa perjuicio al engañado o a un
tercero diverso”.

O sea, se trata de un engaño, que ocasiona un error en una persona, a


consecuencia de lo cual ésta efectúa una disposición patrimonial que provoca un
perjuicio en el engañado o en un tercero distinto.
53.a)Origen.

Emana del derecho romano que castigaba el delito llamado “stellionatus”, que
comprendía todo género de actos de improvidad no realizados de modo franco y
manifiesto197, tales como empeñar, vender, permutar o dar insolutum una cosa ya
obligada, haciéndola creer libre al acreedor, comprador o permutante; sustituir las
mercaderías después de haberlas vendido o hacerlas desaparecer antes de la tradición o
dar en prenda cosas ajenas198.

53.b)Bien jurídico protegido.

193
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 124 y 125.
194
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 377. Labatut, por su parte, lo concibe como “el logro abusivo de una
ventaja patrimonial en perjuicio de un tercero, mediante engaño, abuso de confianza o, en general,
incumplimiento de una obligación” (obra cit, T. II, pág. 222). Bullemore y Mackinnon lo
conceptualizan como “el medio o modo de obrar engañoso o abusivo de confianza de que se vale una
persona para obtener un resultado típico” (obra cit, T. II, pág. 125).
195
Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de abril de 1988, citada en el Repertorio del Código Penal, pág.
197.
196
Antón Oneca citado por Garrido, obra cit, T. IV, pág. 321.
197
Cuello Calón, obra cit, T. II, pág. 834.
198
Julio Yubero Cánepa, El Engaño en el Delito de Estafa, pág. 14 y 15.
Corresponde al patrimonio comprendido como “aquellos bienes, derechos y
demás cosas o entidades susceptibles de valoración pecuniaria, que un sujeto tiene
en virtud de cualquier vinculación jurídica reconocida por el sistema”199.

53.c)Elementos típicos.

Los fraudes por engaño requieren:

53.c.1)El engaño.

Constituye cualquier acción u omisión que crea en otro una falsa


representación de la realidad, comprendiendo tanto el hacer aparecer como real un
hecho que no lo es (simulación propiamente tal) como el hacer aparecer como
inexistente un hecho real (disimulación)200201.

El engaño para considerarlo como fraude supone los siguientes requisitos:


1)Debe tener la aptitud de representar en otro la realidad de forma equivocada 202,
en la medida que el defraudado sea un sujeto normal y consciente203, razón por la cual,
puede configurarse en ciertos casos con una simple afirmación mendaz (mentira),
cuando tenga “la entidad suficiente para inducir a error al sujeto pasivo”, sobre
todo respecto de quienes tienen la obligación de decir verdad por mandato legal o
contractual204; 2)Fraudulento, es decir, el hechor debe actuar con la intención de influir
199
Garrido Montt, obra cit, T. IV, pág. 143.
200
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 392. Para Del Río “supone una ilusión, un error provocado y
mantenido por el hechor en el ánimo de la víctima” (Verdugo, obra cit, T. III, pág. 997). Labatut lo
define como “la mutación o alteración de la verdad, tendiente a provocar o mantener el error ajeno,
como medio para conseguir la entrega de la cosa” (obra cit, T. II, pág. 225). Silva, con sustrato en
Goldstein, lo considera como “la falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre. Es
pues, la acción o efecto de engañar o engañarse, o sea, de dar a la mentira apariencia de verdad; de inducir
a sí mismo o a otro a creer y tener por cierto lo que no lo es, valiéndose de palabras, razonamientos u
obras aparentes y fingidas” (Hernán Silva Silva, Las Estafas, pág. 33). Para Contreras es el artificio
acompañado de maquinación dolosa, para inducir a error de manera fácil (Maggiore, citado por
Raúl Contreras Torres en El Delito de Estafa, pág. 33). Núñez señala que se trata de inducir, mantener o
reforzar en otro un error sobre un hecho o circunstancia por medio de artificios o maniobras
simuladoras de la realidad (Ricardo Núñez, Manual de Derecho Penal Especial, pág. 224).
201
La Corte Suprema lo considera como “faltar a la verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o
discurre…” (Corte Suprema, 4 de mayo de 1955, citada por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 1003).
202
Para Etcheberry requiere en casi todas las clases de fraude por engaño de una apariencia externa (mise
en scène o puesta en escenario), para lograr la disposición patrimonial del engañado (obra cit, T. III, pág.
394).
203
O sea, el ofendido debe tener la capacidad adecuada para poder ser engañado, aptitud que no poseen
los incapaces o inconscientes. Cuello Calón agrega que el loco, el idiota o el niño sin discernimiento no
pueden ser engañados porque carecen de todo poder crítico y no pueden tener confianza porque no son
capaces de desconfianza consciente (obra cit, T. II, pág. 838). Acotando este tema, en la determinación de
la capacidad no debe estarse en forma rígida a los principios del derecho civil, sino por el contrario, este
requisito debe determinarse en vista de las exigencias de la estafa y, conforme a ellas, lo decisivo es si el
sujeto pasivo tenía en el caso concreto el grado de madurez y sanidad mental necesarios para
conocer los hechos ofrecidos a su conocimiento y tomar resoluciones de acuerdo con ese
conocimiento (Manzini, citado por Yubero, obra cit, pág. 52).
204
Con esta postura el profesor Jorge Mera no excluye la simple mentira como engaño idóneo en la
estafa, aduciendo, que lo determinante debe ser la aptitud real en el caso concreto para inducir a error a
otro, y que son irrelevantes las medidas engañosas que se empleen desde el punto de vista de la estructura
conceptual de la estafa (citado por Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 395). Igualmente Politoff, Matus y
Ramírez indican que puede serlo una simple afirmación mendaz cuando en el caso puntual ésta sea apta
para inducir a error a la persona a quien se dirige el mensaje que la contiene (v.gr. las palabras de un
en la voluntad de la víctima (dolo); 3)Debe tener cierta gravedad o fuerza para
producir un error en el ofendido, quedando fuera las maquinaciones burdas o
groseras. Para su apreciación, ha de tenerse en cuenta a la vez un criterio subjetivo y
objetivo que atienda, respectivamente, a las condiciones particulares del sujeto pasivo y
a ciertas medidas mínimas de idoneidad para engañar (hombre medio) 205; 4)Debe
dirigirse a una persona determinada por cuanto para surtir efecto ha de ser encausada
en contra de uno o más destinatarios, aunque no se les conozca 206; y 5)Debe recaer en:
a)Hechos del mundo exterior presentes o pasados, por cuanto las promesas o
afirmaciones sobre hechos futuros no provocan una equivocada percepción de la
realidad, sino sólo una creencia, sin fundamentos, en una posibilidad 207; b)Hechos del
mundo exterior futuros, pero ciertos desde el punto de vista científico o convencional;
c)Hechos y circunstancias físicas o sociales de los hombre (v.gr. sexo, edad o
solvencia económica); d)Capacidades de los hombres para realizar o producir
ciertas cosas; y e)Sucesos internos o mentales de los hombres, como la intención o
voluntad de realizar un hecho o el conocimiento de ciertas cosas (v.gr. las promesas)208.

Respecto al silencio no basta por si solo para engañar a la víctima,


aceptándose sólo cuando vaya acompañado de apariencias externas o de ciertas
circunstancias jurídicas excepcionales209, salvo cuando para el agente existe el deber
jurídico de manifestar la verdad210.

En cuanto a la simple opinión (juicio de valor o pronóstico), aunque mendaz,


tampoco resulta constitutiva del engaño requerido por el fraude, puesto que consiste en
un mero juicio valorativo que no altera fácticamente la realidad 211. Lo mismo ha de
decirse respecto a la ignorancia total o absoluta de una persona o las creencias a las
cuales ha adherido, donde los magos, curanderos o adivinos aprovechan aquello para

amigo, de un médico o de un sacerdote) (obra cit, pág. 431). En contra, Etcheberry señala que debe
descartarse la mera mentira por cuanto “por si sola no forma en el sujeto pasivo una distorsionada
visión de la realidad, sino que sólo hace suya una afirmación ajena que constituye un acto de fe,
considerando que la posibilidad de que alguien falte a la verdad siempre está presente” (obra cit, T. III,
pág. 394). En esta línea de ideas Garrido Montt indica que en nuestro ordenamiento no existe el deber u
obligación de naturaleza jurídica de decir verdad; además, la ley penal no tiene por objeto proteger a los
ingenuos o descuidados; la vida en relación exige de quienes la integran un mínimo de diligencia, como
es la de razonar antes de aceptar algo (obra cit, T. IV, pág. 323).
205
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 324. Con esta postura el profesor Silva, siguiendo a Bajo Fernández,
señala que la valoración del engaño debe realizarse en atención a una medida objetiva que tome en
cuenta al sujeto pasivo como hombre medio ideal y también en base a una subjetiva que tenga en vista
las particularidades del ofendido en el caso concreto (obra cit, pág. 38).
206
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 325. Maggiore al efecto indica que el sujeto pasivo de la inducción a
error es casi siempre una persona determinada, pero pueder ser también una cantidad de personas
indeterminadas, cuando los engaños obran sobre persona desconocida (Maggiore citado por Silva, obra
cit, pág. 39).
207
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 396.
208
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 427.
209
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 396. En contra Cabo del Rosal acepta el mero silencio como medio
idóneo para estafar, siempre que produzca el error en el perjudicado (citado por Silva, obra cit, pág. 36).
210
Cuello Calón, obra cit, T. II, pág. 837. Adhiriendo a esta doctrina los profesores Politoff, Matus y
Ramírez agregan que el agente lo que hace es mantener el error en otro. Es el típico caso de quien
solicita un crédito en una casa comercial, omitiendo informar sobre sus deudas o sobre una condición que
lo perjudica (obra cit, pág. 425).
211
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 323. Para Politoff, Matus y Ramírez la opinión, los juicios de valor y aún
los pronósticos acerca de hechos futuros que se fundan en un supuesto conocimiento del que los emite
pueden considerarse afirmaciones engañosas (v.gr. intervención médica costosa e innecesaria) (obra
cit, pág. 427).
hacer creer en algo, excluyendo el engaño penal porque quienes recurren a ello llegan a
consultarlos habiendo ya caído en el error sobre sus poderes, en los cuales creen 212. La
excepción a esta regla como se advierte corresponde a los casos en que el sujeto pasivo
no cree en los supuestos poderes de estos terceros, y aun aceptándolos, cuando
aquéllos realizaren actos adicionales que modificaren la realidad, adornándola
falsamente. Sostener lo contrario daría pábulo para eximirlos en todas las hipótesis de
responsabilidad criminal.

53.c.2)Error.

Es la falsa representación de la realidad, es decir, acerca de un hecho213.

Puede recaer como se indicara sobre: 1)Hechos del mundo exterior presentes o
pasados; 2)Hechos del mundo exterior futuros, pero ciertos desde el punto de vista
científico o convencional; 3)Hechos y circunstancias físicas o sociales de los
hombres; 4)Capacidades de los hombres para realizar o producir ciertas cosas; y
5)Sucesos internos o mentales de los hombres214.

De otra forma un poco más concreta, el error puede versar sobre un hecho o una
circunstancia del acto, unilateral o bilateral, que represente la disposición de
propiedad defraudatoria. Puede referirse a la naturaleza material o jurídica del
acto, a su ejecución, a su causa o motivo; o puede referirse a los intervinientes en
él, situaciones, condiciones o intenciones215.

La ignorancia puede importar un error cuando el ofendido toma por verdadero


algo que no lo es, siempre que haya sido provocado por la simulación del sujeto
activo. En caso contrario, el error no puede admitirse con relevancia jurídico-penal,
salvo que el imputado tenga la obligación de disipar aquél, o sea, de decir verdad216.

De cualquier forma, el error debe tener por antecedente el engaño del


embaucador, sea para hacerlo surgir o para mantenerlo en aquel, bastando reiterar que
el sujeto pasivo debe tener la capacidad para ser objeto de la falsa idea de la
realidad, motivo por el cual, se descarta en principio el fraude llevado a cabo por
medios mecánico electrónicos (o respecto de máquinas automáticas), o por el uso de
fichas o monedas para hacer funcionar una máquina que presta un servicio, como de
teléfonos, cigarrillos o bebidas, al no existir un sujeto engañado217.

212
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 325.
213
Para Bustos hay error cuando se produce un falso conocimiento de la realidad mientras que para Bajo
Fernández se trata de un conocimiento viciado de la realidad (autores citados por Hernán Silva, obra cit,
pág. 38).
214
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 427.
215
Núñez citado por Silva, obra cit, pág. 39.
216
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 397. Por su parte, Politoff, Matus y Ramírez con igual postura señalan
que la ignorancia puede equipararse al error en los casos de omisión de decir verdad, cuando se está
obligado a ello (oba cit, pág. 432). Para Mezger, en este orden de ideas, una afirmación engañosa puede
hacerse por omisión, si existe para el autor un deber jurídico de actuar y de declarar (Edmundo
Mezger, Derecho Penal, T. II, pág. 171).
217
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 326 y 327. Empero, este mismo autor indica sobre los casos citados que
podría considerarse como engañada la persona que instaló el mecanismo electrónico y ofreció el servicio
como el dueño de la máquina, respectivamente.
No resulta imprescindible que la persona engañada sea la misma que la
perjudicada patrimonialmente, ya que es totalmente posible que sean distintas,
piénsese sólo en el caso del mero tenedor que es engañado y que con motivo del ardid
procede a la entega de la cosa de propiedad de un tercero diverso218.

53.c.3)Disposición patrimonial.

La disposición patrimonial es el acto de voluntad por el cual el sujeto pasivo


provoca, activa o pasivamente, una disminución en su patrimonio 219, o más,
simplemente, el hecho material que del engañado obtiene el sujeto activo 220. Por la
amplitud de su concepto, no es equivalente a negocio jurídico o declaración de voluntad
en el sentido del derecho civil. Por consiguiente, el disponente no requiere la facultad
jurídica para disponer de las cosas221.

Este elemento debe apreciarse desde un punto de vista económico y encontrarse


lógicamente vinculado con el engaño y el error, en relación de causalidad, ya que cada
uno de ellos es la causa del que sigue y consecuencia del que le precede 222. En suma, el
engañado a consecuencia del error debe efectuar la disposición patrimonial. Puede, a su
turno, consistir en una acción u omisión, como en la prestación de un servicio o en la
constitución de un gravamen223. Núñez complementando esta idea indica que puede
tener por objeto cualquiera de los bienes cuyo conjunto constituye el patrimonio de
una persona, sean cosas, energías o fuerzas naturales susceptibles de apropiación o
derechos, facultades o situaciones susceptibles de valor pecuniario224.

Como se anticipó no es necesario que el engañado sea el mismo perjudicado,


pero si es indispensable que el sujeto que realiza la disposición corresponda al
engañado, puesto que de otra forma nos distanciariamos del campo del fraude por falta
de un elemento esencial225. Empero, es posible aceptar que sean personas distintas
cuando el disponente se limite a cumplir con la voluntad del engañado en los casos o
situaciones en que no le era lícito desentenderse de ella (v.gr. si el dueño, víctima del
engaño, ordena a un mandatario o dependiente suyo o al mero tenedor, que la cosa sea
entregada al agente)226.

53.c.4)Perjuicio.

El perjuicio consiste en la disminución real y efectiva en el patrimonio


estimable económicamente del engañado o de un tercero distinto227.

218
Con igual doctrina, Bajo Fernández citado por Silva, obra cit, pág. 41.
219
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 398.
220
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 433.
221
Antón Oneca citado por Silva, obra cit, pág. 43.
222
Yubero, obra cit, pág. 55.
223
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 330. Con igual idea, Bajo Fernández citado por Silva, obra cit, pág. 44.
224
Núñez, obra cit, pág. 224.
225
Mezger y Garrido, obras cit, pág. 176 y 328, respectivamente.
226
Yubero, obra cit, pág. 56 y 57.
227
Para Politoff, Matus y Ramírez es el detrimento efectivo del patrimonio (obra cit, pág. 434).
Etcheberry lo concibe como el daño o menoscabo en el patrimonio (obra cit, T. III, pág. 399). Labatut
lo entiende como el efectivo detrimento del patrimonio de la víctima o en la posibilidad de que se
produzca (obra cit, T. II, pág. 224); y Fontán Balestra señala que es una disminución apreciable del
patrimonio como un valor de significado económico (citado por Silva, obra cit, pág. 41). En fin,
Mezger alude a la disminución del patrimonio en sentido económico (obra cit, pág. 174).
En cuanto a su estatuto podemos indicar: 1)Que sea efectivo y real supone que
el menoscabo realmente acontezca, aunque pueda excepcionalmente aceptarse que
éste sea potencial por el daño que produce, como cuando quien suscribe por error un
pagaré no recibe todavía el perjuicio efectivo mientras no lo pague, pero no cabe duda
de que ya ha recibido un gravamen patrimonial, puesto que ahora sobre él pesa la
obligación de cancelar, aumentado el pasivo de su patrimonio 228; 2)Que deba recaer
sobre el patrimonio implica que puede afectar cualquiera de los bienes que se
encuentran bajo el poder de disposición (económico) de una persona, siempre que
tal poder no se encuentre jurídicamente reprobado, de forma expresa 229. Aquello,
en consecuencia, incluye el dominio, la posesión o tenencia de ciertas cosas, el daño
emergente, los créditos, lucros, ganacias futuras y meras expectativas cuando tengan
como base una pretensión cierta y jurídica 230, y excluye las posibilidades y las simples
expectativas, sin fundamento jurídico; 3)Que posea un contenido avaluable
económicamente, esto es, en dinero, tiene como antecedente el bien jurídico cautelado,
dejando fuera las prestaciones no apreciables monetariamente; 4)El perjuicio debe
establecerse en base a un criterio objetivo tomando en cuenta la individualidad del
caso concreto, es decir, conforme a la situación patrimonial individual del engañado, ya
que “la mayoría de las cosas no tiene para todos el mismo valor patrimonial, porque no
todos las utilizan del mismo modo”231; 5)La disminución patrimonial debe
encontrarse en relación de causalidad con el engaño, o sea, el perjuicio debe ser la
consecuencia inmediata y directa del engaño 232, puesto que de otra forma, estaríamos
ante un delito diverso (v.gr. hurto); 6)Para el establecimiento del perjuicio es
necesario determinar por cualquier medio la persona perjudicada, puesto que su
inexistencia llevaría forzosamente envuelta la inexistencia del daño ajeno 233; y 7)La
persona perjudicada puede ser el propio engañado que realiza el acto de
disposición o un tercero diverso234.

El menoscabo patrimonial en el evento que exista compensación en la


entrega del bien (diverso al acordado) puede considerarse concurrente sólo cuando
subjetivamente se aprecie un interés especial en el ofendido en recibir exactamente
lo convenido (v.gr. se compra una pieza de arte aislada, y se entrega otra similar,

228
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 400. Esto tiene fundamental interés para determinar el grado de
desarrollo del fraude (estafa) por su carácter material, donde el perjuicio es el resultado.
229
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 435.
230
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 351; y Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 435. Mezger con igual
postura indica que las meras expectativas y las simples esperanzas generales e indeterminadas
carecen de un valor patrimonial económico al no poder sustentarse en base alguna (obra cit, pág.
178). A su turno, Etcheberry en igual sentido postula que podría verse perjuicio en las meras
expectativas que tienen su fundamento en una situación jurídica ya existente (obra cit, T. III, pág.
401). Finalmente, y de igual forma, Contreras argumenta en este caso que la víctima ve frustrada una
ventaja económica que esperaba ingresar a su patrimonio (obra cit, pág. 72). En otro orden de ideas, para
Rodríguez Devesa y Serrano Gómez el perjuicio patrimonial está integrado sólo por el daño
emergente y el lucro cesante únicamente viene en consideración para determinar el alcance de la
responsabilidad civil (obra cit, pág. 500).
231
Mezger, obra cit, pág. 180.
232
Corte Suprema, 8 de noviembre de 1929, Corte de Apelaciones de Concepción, 14 de agosto de 1945 y
Corte de Apelaciones de Temuco, 21 de junio de 1950, todas citadas en el Repertorio del Código Penal,
pág. 197.
233
Corte Suprema, 26 de septiembre de 1918, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 197; y Corte
de Apelaciones de Santiago, 24 de agosto de 1978, citada por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 1005.
234
Corte Suprema, 24 de agosto de 2004, citada en Jurisprudencia del Código Penal, Editorial LexisNexis,
pág. 200.
existiendo lesión para la víctima pese a la equivalencia, al requerir aquélla
necesariamente de la primera obra para completar su colección)235.

Respecto al negocio con causa ilícita, o sea, cuando el sujeto pasivo movido por
un interés inmoral o criminal resulta perjudicado económicamente en sus pretensiones,
procede aceptar la existencia del perjuicio constitutivo de fraude, teniendo
especialmente en cuenta que en esta hipótesis el ordenamiento penal castiga los delitos
haciendo abstracción de la conducta del ofendido236.

53.c.5)Relación de causalidad.

Los elementos antes comentados, esto es, el error, el engaño, la disposición


patrimonial y el perjuicio deben encontarse relacionados causalmente entre sí, de
modo tal que el engaño determina o mantiene el error, que a su turno produce la
disposición patrimonial que finalmente provoca perjuicio.

53.c.6)Inexigibilidad del ánimo de lucro.

A diferencia de lo que acontece con los delitos de hurto y robo, los fraudes por
engaño no exigen el ánimo de lucro como elemento subjetivo del tipo, por ausencia
de norma del ordenamiento punitivo que directa o indirectamente lo imponga 237.
Suponer lo contrario, nos llevaría a descartar todos los casos en que las defraudaciones
sean perpetradas con un propósito diverso al enriquecimiento del sujeto activo (v.gr. el
deseo de venganza).

53.d)Faz subjetiva del tipo.

Requiere dolo directo que debe cubrir el error, el engaño, la disposición


patrimonial y el perjuicio, como la relación de causalidad existente entre todos ellos,
excluyendo el dolo eventual y la culpa, fundado en la intención deliberada del agente
de producir o mantener en el ofendido una falsa representación de la realidad 238.
235
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 332. En contra, Núñez indica que no hay perjuicio si la disminución
patrimonial es compensatoria (obra cit, pág. 224).
236
Labatut, obra cit, T. II, pág. 225. Garrido con igual interpretación argumenta que el Código Penal no
parece haber sido exigente en cuanto a la naturaleza de la operación donde uno de los intervinientes
engaña a otro, citando el art. 469 Nº 5 que califica como delito de estafa la suposición de remuneraciones
ilegítimas a empleados públicos, pese a su carácter ilegítimo (obra cit, T. IV, pág. 333).
237
Con esta postura Etcheberry (obra cit, T. III, pág. 402); Politoff, Matus y Ramírez (obra cit, pág. 440);
Garrido (obra cit, T. IV, pág. 333); y Labatut (obra cit, T. II, pág. 226). En contra, en doctrina nacional,
encontramos a Bustos (citado por Silva, obra cit, pág. 44); Yubero Cánepa (obra cit, pág. 69); Silva (obra
cit, pág. 44); Contreras (obra cit, pág. 74); y Del Río y Pedro Davis (citados por Verdugo, obra cit, T. III,
pág. 998). También, cierta jurisprudencia considera al ánimo de lucro, como el engaño y la disposición
patrimonial, como los elementos básicos que deben concurrir para configurar la estafa (Corte Suprema,
20 de mayo de 1968 y 11 de agosto de 1970; y Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de octubre de 1983,
todas citadas por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 1002).
238
Garrido, obra cit, T IV, pág. 341; Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 129; y Etcheberry, obra
cit, T. III, pág. 405. La Corte Suprema ha resuelto que el engaño en las defraudaciones consiste en el
medio empleado por el sujeto activo para lograr apropiarse de bienes ajenos, existiendo una relación de
medio a fin entre aquél y el perjuicio patrimonial, que sólo pueden cometerse desde el punto de vista
subjetivo con dolo directo (14 de mayo de 1998, Revista de Derecho y Jurisprudencia, V. XCV, T. I, S.
IV, pág. 64 y sgtes, citada por Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 129). Con la doctrina opuesta,
los profesores Politoff, Matus y Ramírez admiten el dolo eventual, por no existir razón de texto que
indique lo contrario, citando al efecto la doctrina alemana que lo contempla, salvo para el caso de la falsa
representación de un suceso presente de la vida interna de los hombres, donde parece conceptualmente
La actividad dolosa del hechor en cualquier evento debe ser previa al engaño, o
por lo menos coetáneo a este, ya que el dolo posterior, subsiguiente a la conducta del
embaucador es inhábil para transformar en fraudulento el hecho239.

53.e)Clasificación.

Los fraudes por engaño se clasifican en: 1)Estafas (art 468 y 473); 2)Entregas
fraudulentas (art. 467 y 469 Nº 1 y 2); 3)Supuestas remuneraciones a empleados
públicos (art. 469 Nº 5); 4)Subscripción engañosa de documentos (art. 470 Nº 4);
5)Celebración maliciosa de contratos aleatorios (art. 470 Nº 6); 6)Fraudes en el
juego (art. 470 Nº 7); y 7)Obtención fraudulenta de prestaciones (art. 470 Nº 8).

54)Estafas (art. 468 y 473).

La estafa es la defraudación en que la forma de producir o mantener el


engaño en la víctima que causa perjuicio en su patrimonio, o en el de un tercero, se
encuentra prevista por la ley, o al menos vía referencial.

54.a)Sujetos del delito.

El sujeto activo puede ser cualquiera al igual que el pasivo en la medida que sea
un sujeto normal y consciente. El sujeto pasivo en cambio corresponde al que recibe
el perjuicio en su patrimonio240.

54.b)Diferencias con el hurto y robo.


Reconociendo que todos ellos son delitos que afectan al patrimonio y que en
general para su consumación requieren de un resultado, es posible advertir, en lo
sustancial, las siguientes diferencias: 1)En el hurto y robo la acción en casi todos los
casos se ejerce sobre la cosa mientras que en la estafa recae en la persona del
ofendido (vr. engaño); 2)En los primeros se actúa clandestinamente para lograr la
sustracción de la especie, o bien, con fuerza en las cosas o violencia o intimidación en
las personas, según corresponda, y en la estafa el medio utilizado para lograr su entrega
es el engaño; 3)La conducta típica en el hurto y robo es la apropiación de una cosa
mueble ajena con ánimo de lucro y sin la autorización de su titular; la estafa en
tanto descansa en la defraudación del sujeto pasivo241; 4)El objeto material en el hurto
y robo corresponde a una cosa corporal mueble mientras que en la estafa puede recaer
sobre muebles e inmuebles; y 5)El hurto y robo suponen el ánimo de lucro como
elemento subjetivo del injusto, propósito que el legislador no ha exigido para la
estafa.

54.c)Objeto material.

La acción defraudatoria puede recaer sobre cosas corporales muebles e


inmuebles, incluyendo los derechos personales, con la prevención que respecto de las
imposible que dicha representación no esté directamente dirigida a crear en otro una falsa representación
de la realidad, agregando que aquél sería procedente en los casos de omisión de antecedentes verificables
que impedirían una operación de crédito, por “si acaso” (obra cit, pág. 441).
239
Garrido Montt, obra cit, T. IV, pág. 341.
240
Véase el acápite del engaño en supra 53.c.1).
241
Contreras, obra cit, pág. 102.
primeras no resulta imprescindible que sean físicamente susceptibles de apoderarse,
puesto que el verbo rector “defraudar” tiene una índole más ideológica frente al “tomar”
(hurto y robo) que implica actos de material aprehensión242.

54.d)Conducta típica.

En toda estafa deben concurrir forzosamente, en relación de causalidad, los


elementos del fraude ya estudiados, es decir, el error, el engaño, la disposición
patrimonial y el perjuicio, cuyo análisis damos por reproducidos.

En este punto, para un ordenado comentario de la faz objetiva, seguiremos la


clasificación de los engaños regulados en los arts. 468 y 473 del Código Penal que
plantea el profesor Etcheberry. O sea, distinguiremos: 1)Los expresamente descritos
(estafa propiamente tal) (art. 468 primera parte); 2)Los semejantes a los del art.
468 (engaños semejantes) (art. 468, parte final); y 3)Los restantes engaños, esto es,
no expresamente enunciados ni semejantes a los del art. 468 (restantes engaños del
art. 473)243.

¿Cuál es el criterio diferenciador para esta clasificación?

Como más adelante se advertirá con el mérito del estudio de los arts. 468 y 473,
el legislador describe en la primera norma ciertas clases de engaño sancionando
además en su parte final “cualquier otro engaño semejante”, y en la segunda, el “uso
de cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores de este
párrafo” (art. 467 a 472).

El criterio que marca la diferencia en base a las modalidades de comisión que


tipifica el art. 468 con el art. 473 consiste en que “en aquéllos existe una gestión
engañosa, un ardid (mise en scène) para provocar un error en la víctima” 244, esto
es, un despliegue externo de apariencias falsas, mientras que en los restantes engaños
del art. 473 no se requiere apreciar dicha maquinación 245, pudiendo satisfacerse con
una simple mentira246.

242
Silva, citando a Quintano Ripollés, en obra cit, pág. 48.
243
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 406.
244
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 337. Con esta doctrina, podemos citar los sigientes fallos: Corte Suprema,
8 de enero de 1980; Corte de Apelaciones de Concepción, 3 de septiembre de 1964; Corte de Apelaciones
de San Miguel, 24 de septiembre de 1984; y Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de enero de 1986, todas
citadas por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 1003-1004; Tribunal Oral de Curicó, 12 de enero de 2004, RIT
43-2003, citado en el Boletín de Jurisprudencia del Ministerio Público del mes de marzo de 2004;
Tribunal Oral de Punta Arenas, 23 de abril de 2008, RIT 14-2008; y Tribunal Oral de Antofagasta, 20 de
mayo de 2008, RIT 69-2008.
245
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 407 y 422. Empero, el autor citado agrega que resulta necesario algo
más que una simple mentira, lo que es compartido por los profesores Bullemore y Mackinnon que
argumentan que el tipo del art. 473 no requiere la existencia de un ardid, pero que no exista aquél no
significa que para su comisión baste una simple mentira sino que se trataría de una situación intermedia
“entre la simple mentira y el ardid, lo que estaría dado por el aprovechamiento, activo o pasivo, de
circunstancias externas preexistentes que corroboran la mentira o el silencio engañoso” (obra cit, T.
III, pág. 131). De otra parte, la Corte Suprema ha resuelto que los engaños a que se refiere el art. 473
escapan de las maniobras, ardides o mise en scène que suponen los mencionados en el art. 468 del
Código Penal (Corte Suprema, 31 de agosto de 1981, citada en el Repertorio del Código Penal, pág.
203).
246
Con esta doctrina Garrido indica que el art. 473 acepta el ardid o la mentira en la medida que el
primero no esté captado por el art. 468 u otra disposición, diferenciando la tipicidad (entre el art. 468
54.e)Los engaños expresamente descritos (estafa propiamente tal) (art. 468
primera parte).

Corresponde al que defraudare a otro, por medio de una apariencia externa


(ardid) consistente en “usar nombre fingido, atribuirse poder, influencia o crédito
supuestos, o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación
imaginarios”.

Usar nombre fingido significa presentarse con un nombre falso, o bien, con uno
que no corresponda al propio, siendo irrelevante que sea inventado o de un tercero,
descartando el pseudónimo247, con el fin de lograr el engaño de la víctima y su
consecuente disposición patrimonial, que obtiene gracias a la identidad aparentada.

Atribuirse poder es simular una facultad especial que permite al sujeto activo
mandar y desarrollar externamente, y por medio de aquélla, una actividad falsa frente al
ofendido que por su autoridad, la cree verdadera. En otras palabras, el estafador hace
creer a su víctima que posee autoridad o prestigio para realizar ciertas cosas, o una
situación que no tiene, prometiéndole obtener algo que sabe que no va a poder cumplir,
como cuando se atribuye un poder sobrenatural que le permite realizar curaciones o
adivinar el porvenir248.

Atribuirse influencia supuesta consiste en aparentar ascendencia sobre otros,


facultad de influjo, de persuasión o de inducir a personas en determinado sentido249. De
otra forma, se trata de simular la posibilidad de determinar una decisión favorable por
parte de quienes deben tomar las resoluciones de un caso, por ejemplo en materia
financiera, administrativa o política250. Si el embaucador aparenta que la prestación
solicitada no es para él, sino para recompensar a un funcionario público, el delito se
transforma en la figura calificada de estafa prevista en el art. 469 Nº 5251.

Atribuirse crédito supuesto es hacer creer al engañado, por medio de una


gestión artificiosa, que se tiene una determinada solvencia económica que le permitiría
realizar lo prometido, sin que ello sea posible por carecer de aquélla. Por ejemplo,
cuando el hechor engaña a la víctima al dejar un cheque en garantía, atribuyéndose con
ello la calidad de cuentacorrentista que no tenía, para lograr obtener la entrega de la
cosa y luego no devolverla252; o bien, cuando aquél finge la personalidad de
y 473) sólo en lo relativo a la clase de engaños de que se trata cada uno (obra cit, T. IV, pág. 360). Por su
parte, Mera postula que el art. 473 castiga las simples mentiras no descritas expresamente en el resto
de los arts. del párrafo respectivo (obra cit, pág. 238).
247
Labatut, obra cit, T. II, pág. 227. Su fundamento descansa que el pseudónimo escapa al concepto
normativo de nombre, siendo posible que de acuerdo a las circunstancias del caso pueda considerarse
como un engaño semejante o al menos como uno de los restantes engaños del art. 473. Igual respuesta ha
de darse a la atribución exclusiva de una identidad fingida, pese a que no se utilice algún nombre (v.
gr. soy el gásfiter). En contra, Etcheberry entiende que el nombre falso comprende “la atribución de
identidad fingida”, aunque no se emplee ningún nombre, ya que aquélla induce al sujeto pasivo a
depositar su confianza en quien la invoca. Agrega dicho autor que, con ese mismo criterio debe juzgarse
el caso del que emplea un nombre que en verdad le pertenece, pero que también corresponde a otra
persona, para provocar confusión de identidades (obra cit, T. III, pág. 409 y 410).
248
Cuello Calón, obra cit, T. II, pág. 845.
249
Garrido Montt, obra cit, T. IV, pág. 338
250
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 409.
251
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 409.
252
Tribunal Oral de Antofagasta, 20 de mayo de 2008, RIT 69-2008.
determinados acreedores de una entidad bancaria y recibe por ello una suma de dinero
que no le correspondía253.

Aparentar bienes consiste en simular poseer cierta riqueza, patrimonio y


fortuna con el objeto de engañar a terceros, valiéndose de apariencias externas que lo
corroboren. Acerca de la venta de una cosa ajena como propia, y siguiendo a los
profesores Etcheberry y Garrido, nos inclinamos por estimar, pese a su validez en el
ámbito civil de acuerdo a los arts. 1815 y sgtes. del Código Civil, y a la circunstancia
que la Comisión Redactora del Código Penal en la Sesión Nº 100 suprimió los preceptos
que criminalmente la consideraban en el modelo español 254, que puede ser constitutiva
del delito de estafa en esta modalidad, o al menos, dentro de cualquier engaño
semejante del art 468 (parte final), cuando se emplee un ardid y se cause un
perjuicio255. Igual respuesta habrá de darse, con igual fundamento, sobre las cosas
gravadas que engañosa y fraudulentamente se presentan como saneadas para
lograr su venta.

Aparentar crédito como modalidad y para diferenciarla de “atribuirse un


crédito supuesto”, es hacer pensar al ofendido fraudulentamente que se mantiene una
cierta cantidad de dinero proporcionada por terceros para ejecutar operaciones de
naturaleza comercial, siendo aquello inexistente.

Aparentar comisión es fingir estar encargado de realizar un negocio o gestión


en representación de una persona diversa.

Aparentar empresa o negociación imaginarios supone inventar cualquier


operación o proyecto (transacción o acuerdo de cualquier clase) que será puesto en
marcha en condiciones que no existe, o bien, que teniendo un cierto fondo de verdad,
presenta en alguna de sus partes circunstancias completamente falsas256.

54.f)Los semejantes a los del art. 468 (engaños semejantes) (art. 468, parte final).

Comprende al que defraudare a otro por medio de un artificio, maquinación o


ardid semejante en cuanto a sustrato a las formas de comisión antes enunciadas.

253
Cuello Calón, obra cit, T. II, pág. 847.
254
La Comisión Redactora acordó suprimir los preceptos que sancionaban la venta de cosa ajena y el de
disponer como libre un bien gravado, al considerar que el primero es válido de acuerdo a la ley, por lo que
ni siquiera adolece de nulidad, y el segundo por estimar que las acciones civiles eran suficiente remedio.
255
Etcheberry, obra cit. T. III, pág. 410 y Garrido Montt, obra cit, T. IV, pág. 340. Con esta doctrina, la
Corte Suprema ha resuelto que “la venta de cosa ajena (art. 1815 del Código Civil) y las situaciones que
contemplan los arts. 1817 y 1818 del mismo cuerpo legal, no excluyen la sanción penal (por el delito de
estafa) cuando en su ejecución ha existido dolo” (Corte Suprema, 16 de marzo de 1971, citada por
Verdugo, obra cit, T. III, pág. 1008). Además, “en nuestra legislación la venta de cosa ajena es válida, en
consecuencia, la venta que se haga de una especie a diversas personas no constituye en sí estafa; tal delito
sólo existiría en el momento de verificarse el perjuicio efectivo en los compradores, o sea, cuando el
vendedor reciba de éstos el todo o parte del precio de un objeto que no han de recibir” (Corte
Suprema, 20 de agosto de 1926, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 197). En contra, Contreras
Torres rechaza la existencia del delito en comento en la venta de cosas muebles ajenas, apoyándose en el
art. 1815 CC, pero lo acepta en la venta de los bienes inmuebles cuando el agente recurra a
maquinaciones fraudulentas para justificar el dominio que no le pertenece, por medio de documentos
apócrifos y se cause perjuicio a la víctima (obra cit, pág. 178).
256
Cuello Calón, obra cit, T. II, pág. 847 y 848.
En consecuencia, y sólo a vía ejemplar, atendido el carácter amplio y abierto
de la norma, puede constituir esta modalidad: 1)El uso de un pseudónimo o de un alias;
2)Por medio de la atribución exclusiva de una identidad fingida donde no se invoque
ningún nombre, o en el caso que el imputado use un nombre verdadero, que también le
corresponda a otra persona, con el fin de provocar confusión de identidades 257;
3)Cuando se invoque un título, edad o cualidad personal falsa; y 4)En el evento que se
venda una cosa ajena como propia o una gravada que se simula saneada, cuando no
fuere constitutiva de estafa propiamente tal en su modalidad “aparentar bienes”.

54.g)Los restantes engaños, no expresamente enunciados ni semejantes a los del


art. 468 (restantes engaños del art. 473).

Consiste en defraudar a otro, mediante una clase de engaño no expresamente


previsto en los arts. 467 a 472. Esto es, inducir o mantener una falsa representación
de la realidad en otro, a través, de una acción u omisión, sin que se imponga como
exigencia la existencia de un ardid o puesta en escenario, pudiendo satisfacerse con
una simple mentira258.
Su carácter genérico se justifica ya que las formas que pueden utilizarse para
engañar a terceros deviene tan inconmensurable como la inteligencia y la perversidad
humana259.

54.h)Faz subjetiva del tipo.

Como ya se ha señalado anteriormente requieren para su configuración de dolo


directo, motivado en la intención del agente de engañar positivamente al sujeto
pasivo para obtener la entrega de la cosa, descartando el dolo eventual, la culpa y el
ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto260.

54.i)Iter criminis.

Atendido a que es un delito material al igual que el hurto y robo, que impone la
necesidad de un resultado posterior a la conducta del embaucador -consistente en el
efectivo y real perjuicio en el patrimonio de la víctima, o de un tercero- permite su
castigo en grado consumado, tentado y frustrado.

257
Etcheberry considera estas hipótesis como modalidades de nombre fingido, o sea, de estafa
propiamente tal (obra cit, T. III, pág. 409 y 410). Aquello no lo compartimos, por cuanto el legislador
impone que efectivamente se utilice un nombre fingido y no la atribución de una determinada calidad.
258
Con esta doctrina el profesor Garrido indica que el art. 473 acepta el ardid o la mentira en la medida
que el primero no esté captado por el art. 468 u otra disposición, diferenciando la tipicidad (entre el
art. 468 con el 473) sólo en lo relativo a la clase de engaños de que trata cada uno (obra cit, T. IV, pág.
360). Igualmente Mera acepta la simple mentira para configurar el engaño del art. 473 en el supuesto
que no esté descrito en alguno de los arts. del párrafo respectivo (obra cit, pág. 238).
Jurisprudencialmente, la Corte Suprema ha fallado que los engaños a que se refiere el art. 473 escapan
de las maniobras, ardides o mise en escene que suponen los mencionados en el art. 468 del Código
Penal (Corte Suprema, 31 de agosto de 1981, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 203). En
contra, Etcheberry, Bullemore y Mackinnon exigen algo más que una mera falacia para su
configuración (obras cit, págs. 407 y 422 y 131, respectivamente).
259
Fuensalida, citado por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 1032.
260
Véase el acápite 53.c.6) y 53.d).
Estará consumada la estafa cuando el sujeto activo haya engañado al ofendido,
obtenido de aquél la disposición patrimonial, que causa perjuicio a su propio patrimonio
o al de un tercero diverso. En cambio, quedará en grado tentado cuando el agente
hubiere principiado a engañar al sujeto pasivo, por medio de actos directos y unívocos,
pero falten uno o más para su debido complemento, esto es, concretar la distorsión de la
realidad perseguida, o bien, obtener la entrega efectiva de la cosa, que provocará en su
oportunidad menoscabo patrimonial. De otra parte, estará frustrada cuando el estafador
haya puesto todo de su parte, objetiva y subjetivamente, para lograr el perjuicio en el
activo del timado, o de un tercero, y aquello no se produzca por causa independiente a
su voluntad.

En el evento que el embaucado descubra el engaño sólo podrá castigarse por


estafa tentada o frustrada, según corresponda, si el engaño en lo concreto y particular
era idóneo para haber provocado el error en el destinatario261.

54.j)Penalidad.

Los engaños expresamente descritos y los engaños semejantes del art. 468 se
amenazan en base al importe de lo defraudado con las penas contempladas en el art.
467, mientras que los restantes engaños del art. 473 con una sanción privativa de
libertad de 61 a 540 días de presidio o relegación menores en sus grados mínimos y
multa de 11 a 20 UTM.

Las penas que fija el art. 467 son las siguientes:

54.j.1)Presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de 11 a 15 UTM, si la


defraudación excediere de 40 UTM (art. 467 Nº 1). Si superare las 400 UTM, la pena se
eleva a presidio menor en su grado máximo y multa de 21 a 30 UTM (art. 467 inciso
final);

54.j.2)Presidio menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM, si excediere de 4


UTM y no pasare de 40 UTM (art. 467 Nº 2); y

54.j.3)Presidio menor en su grado mínimo y multa de 5 UTM, si excediere de 1 UTM y


no superare las 4 UTM (art. 467 Nº 3). Si no excediere de 1 UTM, el hecho es atípico
por no encontarse considerado en el art. 494 Nº 19.

54.k)Concursos con falsificación documentaria.

Para su mejor análisis debe distinguirse el concurso que pueda suscitarse entre el
delito de estafa y falsificación de un instrumento privado, y por otra parte, entre el
primero y el de falsificación de un intrumento público:

54.k.1)Cuando se advierta para la comisión del engaño, el uso de un instrumento


privado falso, debe resolverse como un concurso aparente de leyes, aplicándose el
principio de especialidad, primando la falsificación sobre la estafa, ya que el
primero sólo puede cometerse por alguno de los medios taxativamente señalados por el
art. 193, mientras que la estafa puede perpetrarse mediante cualquier engaño. En efecto,
no puede tratarse como una hipótesis de reiteración de delitos ni tampoco como un
261
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 442.
concurso ideal, es decir, como un mismo hecho que constituya dos o más delitos,
atendido a que tanto la falsificación como la estafa requieren de un perjuicio, lo que
impide que en el mismo hecho se realice un doble encuadramiento de ambos tipos
delictivos, por infracción al principo non bis in idem262; y

54.k.2)Cuando el agente se sirva de un instrumento público falso para engañar a la


víctima y estafarla, debe resolverse como un concurso ideal entre ambos ilícitos, de
acuerdo al art. 75, o sea, imponiendo la pena mayor asignada al delito más grave,
toda vez que el primero no requiere del uso del instrumento o que con él se cause
perjuicio para su punición263.

55)Entregas fraudulentas (art. 467 y 469 Nº 1 y 2).

Este tipo de fraude también conocido como “fraudes del comercio” consiste en
defraudar a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en
virtud de un título obligatorio.

Posee una figura básica (art. 467) y otra agravada (art. 469 Nº 1 y 2) que a
continuación revisaremos.

55.a)Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde al que mantiene la obligación de entregar la cosa


con motivo de un título obligatorio y el pasivo al que tiene el derecho de recibirla,
resultando perjudicado por la entrega engañosa del hechor.
55.b)Conducta típica de la figura básica (art. 467).

Como primera idea debemos señalar que como en todo fraude por entrega
deben concurrir sus elementos constitutivos, es decir, error, engaño, disposición
patrimonial y perjuicio, cuyo análisis en general nos remitimos al ya realizado. Luego,
conviene indicar que se trata de una modalidad del delito de estafa en donde la
defraudación recae sobre alguna de las cualidades de las cosas que se entregan en
virtud de un título obligatorio.

La defraudación consiste en el engaño que emplea el sujeto activo para simular


el cumplimiento de la obligación de entrega adquirida con la víctima, que conduce a la
disposición patrimonial y al consecuente perjuicio. El engaño, por su parte, debe
encontarse en una situación intermedia entre la simple mentira y el ardid 264, o sea,
262
Corte Suprema, 18 de marzo de 1982 y Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de mayo de 1946, citadas
por Verdugo Marinkovic, obra cit, T. III, pág. 1006 y 1007.
263
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 345.
264
Con esta doctrina, en cuanto a que no se exige un ardid, encontramos a los profesores Politoff, Matus
y Ramírez, quienes indican que bastaría que por medio de la declaración del sujeto activo se diere lo malo
por bueno o lo deficiente por completo, siempre que el sujeto pasivo no esté en condiciones de impedir
ese engaño (obra cit, pág. 447). Igualmente, Mera Figueroa rechazando la concurrencia de dicha
maquinación entiende que se satisface el tipo con el empleo de un engaño adecuado que consista
simplemente en entregar lo que no se debe, “aparentando que se cumple a cabalidad la prestación
adeudada, con la finalidad de engañar al acreedor de la entrega” (obra cit, pág. 241). Garrido, por su
parte, habla de una entrega fraudulenta, o sea, con engaño, aparentando que se cumple con la
obligación contraída o cumpliéndola mal (obra cit, T. IV, pág. 349). Con la opinión totalmente
contraria, los profesores Etcheberry, Bullemore y Mackinnon requieren una puesta en escena y exluyen
a la simple mentira, manifestando que es necesario “toda una apariencia externa engañosa para que la
debe “existir una actividad fraudulenta para inducir al sujeto pasivo a creer que
recibe lo acordado”265, siendo dicha gestión algo más que una sola falacia, por cuanto
aquella sólo puede justificar según sea el caso su punición por el tipo residual del art.
473 o una cuestión de orden civil, por incumplimiento contractual. Sobre la magnitud
del engaño, como se ha esbozado, no requiere de un ardid, por no exigirlo
expresamente el legislador, a diferencia de lo que ocurre con las estafas previstas en el
art. 468. Avanzando un poco más, las cualidades que se distorsionan son “la sustancia,
cantidad o calidad de las cosas que se entregan en virtud de un título obligatorio”.
La sustancia es la naturaleza o esencia de la especie (v.gr. se entrega una cadena de
plata en vez de una de oro); la cantidad comprende su número, peso o medida (v.gr. se
entrega un kilo menos del producto que se había pactado); y la calidad corresponde al
modo de ser mejor o peor de la cosa 266(v.gr. se entrega un anillo de brillantes con menos
puntos que los ofertados). La cosa materia de la entrega debe ser una corporal
mueble o inmueble, descartando las incorporales por alejarse de las posibilidades de
comisión exigidas por el tipo. La entrega debe tener por antecedente un título
obligatorio, esto es, un acto jurídico válido que conlleve la obligación del sujeto activo
de dar o entregar (v. gr. compraventa, permuta o arrendamiento). El título obligatorio
corresponde al oneroso porque requiere de un perjuicio patrimonial para su
ocurrencia, excluyendo a los gratuitos en que no hay menoscabo en la persona que
recibe la especie, salvo en el caso de la donación que una vez aceptada nace un
verdadero título obligatorio. En consecuencia, el donante en la entrega del objeto
donado podría cometer esta especie de fraude267.
55.c)Conducta típica de la figura agravada (art. 469 Nº 1 y 2).

Como modalidades agravadas, por el mayor grado de indefensión en el que se


encuentran las víctimas, se consideran: 1)Los plateros y joyeros que engañaren
alterando en su calidad, ley o peso los objetos relativos a su arte o comercio. El tipo
se satisface con la acción de alguno de los mencionados sujetos activos, descartando a
cualquier otro distinto con la salvedad de los vendedores ambulantes y a domicilio que
posean un establecimiento de platería o joyería268; y 2)Los traficantes que
defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el despacho de los objetos de su
tráfico. La voz “traficante” se interpreta como “comerciante”; además, el objeto
material sólo puede ser una pesa o medida falsa y la acción prohibida efectivamente
debe realizarse en el lugar donde desempeña su oficio, puesto que si sólo mantiene
dichos objetos, sin defraudar, procede castigarlo por la comisión de la falta penal del art.
495 Nº 16.

55.d)Faz subjetiva del tipo.

contraparte se forme una representación falsa de la realidad en relación con la cantidad, calidad o
substancia de lo entregado (obras cit, pág. 411 y 131).
265
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 348.
266
Rodríguez Devesa y Serrano Gómez, obra cit, pág. 502.
267
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 413. Con igual postura acerca de la calidad del título, encontramos a
Garrido Montt, obra cit, T. IV, pág. 348; Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 131; Politoff,
Matus y Ramírez, obra cit, pág. 446; Cuello Calón, obra cit, T. II, pág. 843; y Rodríguez Devesa y
Serrano Gómez, obra cit, pág. 502. Para Labatut se trata solamente de un título que tenga ese carácter
(obligatorio) para el ofendido (obra cit, T. II, pág. 227). En contra, Mera también acepta como obligatorio
el título gratuito y lo explica en la donación, en el legado y en las asignaciones modales (obra cit, pág.
194 y 195).
268
Cuello Calón, obra cit, T. II, pág. 849.
Por la naturaleza de la conducta comisiva requiere de dolo directo, dejando de
lado al dolo eventual y a la culpa, ya que el deseo del agente es engañar en la entrega
con alguna de las cualidades de la cosa al ofendido.

55.e)Iter criminis.

Este fraude por su carácter material se consuma con el perjuicio del sujeto
pasivo. Aquel, se produce una vez que la víctima y el victimario han cumplido con sus
respectivas prestaciones, o en otros términos, cuando se lleva a cabo la última de ellas,
porque en ese momento es cuando se causa la lesión en el patrimonio del que recibe269.

55.f)Penalidad.

La conducta básica se castiga con las penas contempladas en el art. 467 que
fueran revisadas con motivo de la estafa, por lo que nos remitidos al apartado
respectivo. En cambio, las figuras agravadas con el máximun de las sanciones
previstas por la norma precitada.

56)Supuestas remuneraciones a empleados públicos (art. 469 Nº 5).

Lo comete el que defraudare con pretexto de supuestas remuneraciones a


empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a estos últimos
corresponda.

56.a)Conducta típica.

El engaño consiste en que el hechor solicita a la víctima una cantidad de


dinero para cancelarle una remuneración a un empleado público para que realice
o deje de realizar alguna actuación propia del ejercicio de sus funciones, que
finalmente causa perjuicio al estafado por tratarse de una simulación. En efecto, el
sujeto activo se queda para sí con el dinero o entrega efectivamente al agente público
una suma inferior a la requerida. Como posibilidades, en suma, pueden acontecer las
siguientes: 1)El estafador se queda con todo el dinero del ofendido y no hace gestión
alguna ante el empleado público, debe castigársele por este tipo de estafa; 2)El culpable
cancela parte del dinero al funcionario público y se queda con la diferencia, corresponde
que sea sancionado por este fraude y cohecho, mientras que la víctima mantendrá su
calidad por el fraude pero, además, será perseguida por su participación en el cohecho; y
3)El embaucador paga todo el dinero al agente público, procede su persecución penal
sólo por cohecho, siendo atípica la figura por estafa, por no existir engaño.

El engaño lo entendemos en los mimos términos que el comentado a propósito


de las entregas fraudulentas, remitiédonos en consecuencia a lo estudiado, descartando
la exigencia de un ardid270.

269
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 350.
270
En contra, Bullemore y Mackinnon sin fundamentos claros exigen un ardid como concepto de la
defraudación (obra cit, T. III, pág. 132).
La voz “funcionario público” debe entenderse en los términos del art. 260271,
esto es, “todo el que desempeña un cargo o función pública 272, sea en la
administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales,
autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean de
nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldos del Estado, no obstando a que
el cargo sea de elección popular”.

La referencia a las calumnias corresponde a la acción penal privada de la que


es titular el empleado público, por atribuírsele falsamente participación en un delito de
cohecho o prevaricación, según corresponda.

56.b)Faz subjetiva del tipo.

Requiere dolo directo por la modalidad de comisión, excluyendo el dolo


eventual y la culpa.

56.c)Iter criminis.

Por su naturaleza material se consuma con el perjuicio del sujeto pasivo, es


decir, cuando el defraudado entrega al culpable la remuneración supuesta 273,
quedándose con aquélla o al menos con una parte, admitiendo además los grados
imperfectos de tentativa y frustración.

56.d)Penalidad.

Se amenaza con el máximum de las penas del art. 467.

57)Subscripción engañosa de documentos (art. 470 Nº 4).

Lo perpetra el que defraudare haciendo suscribir a otro con engaño algún


documento.

57.a)Conducta típica.

El sujeto activo debe engañar274 a la víctima, alterando la realidad, para que esta
última firme un instrumento público o privado, al final o al pie, con antelación
creado, cuya subscripción produce un menoscabo patrimonial a ella misma o a un

271
Con igual doctrina, Garrido, en obra cit, T. IV, pág. 352 y Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 414.
272
La Corte Suprema ha resuelto que la “función pública” significa “función del Estado”, enfoque
desde el cual cabe hablar de una función pública legislativa, administrativa y judicial, siendo bastante,
para ser titular de ella, con disponer de investidura suficiente, emanada de autoridad competente
(Corte Suprema, 19 de mayo de 2008, Rol 2321-2007).
273
Cuello Calón, obra cit, T. II, pág. 851.
274
La Corte Suprema ha fallado que es indispensable la circunstancia de que se haya inducido a engaño
en el momento de celebrarse el contrato o suscribirse el documento (Corte Suprema, 7 de agosto de
1951, R., t. XLVIII, segunda parte, sec. cuarta, pág. 168, citada por Labatut, obra cit, T. II, pág. 229).
tercero275. Para que cause perjuicio necesariamente el documento debe contener una
obligación de naturaleza pecuniaria.

Sobre la magnitud del engaño, nos remitimos a la figura recién estudiada, sin
que sea necesario por ende una maquinación artificiosa, pero siempre algo más que una
simple mentira276.

57.b)Diferencias con la extorsión y abuso de firma en blanco.

En la extorsión el medio de comisión es la fuerza física o intimidación mientras


que en el fraude en estudio sólo se requiere de un engaño. En cuanto al perjuicio, la
extorsión no lo exige para su configuración, sino que basta la intención de perjudicar al
sujeto pasivo, a diferencia de la subscripción engañosa que lo impone como elemento
típico para entender su ocurrencia en grado perfecto. En otras palabras, la extorsión es
un delito formal, que se perfecciona con la realización de la acción típica, no
requiriendo de un resultado posterior; en cambio, la suscripción engañosa, es uno
material, donde el perjuicio es el resultado.

57.c)Subscripción engañosa de documentos y abuso de firma en blanco.

En lo relevante el tipo del art. 470 Nº 4 se distingue del abuso de firma en blanco
en la forma de comisión, ya que en el primero se engaña a la víctima para que firme un
documento mientras que en el segundo (abuso de firma en blanco) el instrumento es
entregado “firmado y en blanco”, y el sujeto activo abusa de la confianza depositada en
él, para llenarlo contra la voluntad del mandante, o sea, de la víctima, causándole
perjuicio a ella misma o a un tercero distinto.
57.d)Faz subjetiva del tipo.

Exige dolo directo, con motivo del engaño del embaucador, descartando el dolo
eventual y la culpa.

57.e)Penalidad.

Se sanciona con las penas del art. 467 teniendo como base el perjuicio
efectivamente causado.

58)Celebración maliciosa de contratos aleatorios (art. 470 Nº 6).

Castiga al que con datos falsos u ocultando antecedentes que le son


conocidos celebrare dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o
antecedentes.

275
Para Labatut configura este delito el hecho de hacer suscribir mediante engaño a una persona la
escritura de venta, dándose por recibida del precio, sin haberlo recibido efectivamente, y siendo
defraudada en su monto (obra cit, T. II, pág. 229). El Tribunal Oral de Antofagasta ha condenado por
esta figura a los imputados que aparentando el fallecimiento de una persona, cobraron el seguro de vida
de aquél, al lograr con engaño la suscripción y liquidación del siniestro (Tribunal Oral de Antofagasta,
19 de mayo de 2008, RIT 56-2008).
276
En contra, Garrido exige de un ardid, agregando que para la víctima, el hecho podría resultar captado
por el art. 468, pero no por el art. 470 Nº 4. Esta última idea la compartimos atendido que la conducta se
perfecciona cuando el ofendido con engaño firma un instrumento ya escriturado (obra cit, T. IV, pág.
353).
58.a)Conducta típica.

La acción prohibida consiste en celebrar contratos aleatorios con la víctima


distorsionando los datos o antecedentes conocidos que justifican el consentimiento
de aquél, provocándole un error, que finalmente le produce perjuicio, o bien, a un
tercero distinto.

Los contratos aleatorios que llevan implícita la contingencia incierta de


ganancia o pérdida se encuentran enumerados en el art. 2258 del Código Civil,
destacando el contrato de seguros277, el préstamo a gruesa ventura, el juego278, la
apuesta279, la constitución de renta vitalicia y la constitución del censo. En el juego y la
apuesta deben excluirse los de azar por mandato expreso del art. 1466 del Código
Civil, por existir objeto ilícito en las deudas contraídas en ellos 280, con la excepción de
“los que constituyen contratos lícitos, o sea, aquellos en que predomina la
inteligencia o destreza física”281.
Otro aspecto relevante es que la información que mantiene el delincuente sobre
datos y antedentes, debe ser conocida por aquel con antelación a la celebración del
contrato y manipularse u omitirse con el objeto de engañar a la víctima.

58.b)Faz subjetiva del tipo.

Requiere dolo directo puesto que el agente actúa con conocimiento de que los
datos ofrecidos son falsos y ocultando antecedentes, siendo incompatible en
consecuencia con el dolo eventual y la culpa.

58.c)Penalidad.

Se castiga con las penas del art. 467 importando para su determinación el valor
de lo defraudado, o sea, del perjuicio patrimonial ocasionado.

277
El art. 566 del Código de Comercio sanciona al contratante que hubiere celebrado un seguro con
conocimiento de la pérdida o salvación de la cosa, con la indemnización de perjuicios y además con la
pena que le asigne la ley, por la defraudación cometida, materia de estudio.
278
La Corte Suprema ha definido al juego, según don Andrés Bello, como el contrato en que dos o más
jugadores estipulan que el que pierda dará cierta cantidad o especie al que gane (Corte Suprema, 9
de diciembre de 1935, citada en el Repertorio del Código Civil, pág. 99).
279
La Corte Suprema ha entendido que la apuesta constituye un contrato en que se estipula que una
de las partes pagará a la otra, o recíprocamente ésta a aquélla, cierta cantidad o especie, si se
verifica o se ha verificado o no un hecho particular designado que ambas partes ignoran (Corte
Suprema, 22 de marzo de 1955, citada en el Repertorio del Código Civil, pág. 99).
280
El juego de azar es aquel en que interviene en forma decisiva la casualidad (Corte Suprema, 22 de
marzo de 1955, citada en el Repertorio del Código Civil, T. V, pág. 114). Asimismo, se ha dicho por el
máximo tribunal que tal juego es aquel en que el factor determinante en la contingencia de ganancia o
pérdida es la suerte, la casualidad, el caso fortuito, el azar y no las habilidades o destreza de los
jugadores (Corte Suprema, 9 de diciembre de 1935, Citada en el Repertorio del Código Civil, T. IX, pág.
101).
281
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 416. En efecto, el artículo 2263 del Código Civil dispone que
producirán acción, pese a lo enunciado por el art. 2260, los juegos de fuerza o destreza corporal, con
tal que con ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía. Y, en cuanto, a los juegos en
que predomina la inteligencia, la Corte Suprema ha indicado que no son de azar, o sea, lícitos, los
contemplados en el art. 2263 del Codigo Civil y los de habilidad o inteligencia como por ejemplo el
ajedrez y el rocambor (Corte Suprema, 9 de diciembre de 1935, citado en el Repertorio del Código Civil,
T. IX, pág. 100).
58.d)Iter criminis.

El grado perfecto, por su carácter material, se logra cuando se produce el


perjuicio, aceptando además la tentativa y frustración.

59)Fraudes en el juego (art. 470 Nº 7).

Comprende al que en el juego se valiere de fraude para asegurar la suerte.

59.a)Conducta típica.

El engaño debe entenderse como el artificio de que se vale el jugador para


justificar el resultado del juego en perjuicio de la víctima o de un tercero diverso.

El juego en esta modalidad, a diferencia de lo que acontece con la figura del art.
470 Nº 6, comprende a los permitidos como a los prohibidos, incluyendo en estos
últimos a los de azar, por cuanto en ese evento “en realidad no ha habido un juego de
esa clase, sino una simple apariencia del mismo, motivada en el engaño del sujeto
activo”. La circunstancia de que el embaucado haya creído estar entregado a un
verdadero juego de azar en nada cambia la situación” 282. De otra parte, el legislador al
hablar de asegurar la suerte refiere implicítamente a tales juegos.

59.b)Faz subjetiva del tipo.

La acción típica debe ejecutase con dolo directo ya que el sujeto activo participa
con la intención de engañar a la víctima con el resultado del juego, que está previamente
arreglado en su favor, excluyendo el dolo eventual y la culpa.

59.c)Penalidad.

Se aplican las penas del art. 467 de conformidad al monto de lo defraudado.

60)Obtención fraudulenta de prestaciones (art. 470 Nº 8).

Considera a los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las


Municipalidades, de las Cajas de Previsión y de las instituciones centralizadas o
descentralizadas del Estado, prestaciones improcedentes, tales como
remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones,
devoluciones o imputaciones indebidas.

60.a)Sujetos del delito.

El sujeto activo resulta indiferente mientras que el pasivo sólo puede serlo el
Fisco, las Municipalidades, las Cajas de Previsión y las instituciones centralizadas o
descentralizadas del Estado283.

282
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 417. Con igual postuta, Garrido Montt en obra cit, T. IV, pág. 356; y
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 448. En contra, Labatut y Del Río consideran que esta norma
sólo se aplica a los juegos lícitos, de acuerdo al art. 2260 inciso 3º del Código Civil, puesto que
solamente en ese tipo de juegos se puede repetir lo pagado cuando se haya ganado con dolo (Labatut y
Del Río, citados por Verdugo, en obra cit, T. III, pág. 1016).
60.b)Conducta típica.

El agente debe obtener efectivamente del sujeto pasivo alguna prestación


improcedente, como las señaladas a vía ejemplar por el legisalador, salvo el caso de la
imputación indebida, donde se renuncia al cobro con motivo de una actuación
engañosa y mendaz, consistente en presentar datos o antecedentes falsos, o tan solo
con declararlos, que provocan la disposición patrimonial del afectado y el consecuencial
perjuicio.

La prestación puede ser entendida como una suma de dinero, un bien de otra
clase o un servicio que el Estado u otras instituciones se encuentran obligadas a entregar
o suministrar en virtud de disposiciones jurídicas, a las personas que reúnen
determinados requisitos o circunstancias284.

Que la prestación sea improcente significa que debe haber sido lograda sin
cumplir con los requisitos previstos por la ley para su otorgamiento.

60.c)Faz subjetiva del tipo.

Exige dolo directo puesto que el sujeto activo actúa deliberadamente para
obtener los fondos estatales, descartando el dolo eventual y la culpa.

60.d)Penalidad.

Se sanciona con las penas que prevé el art. 467 de acuerdo al monto del perjuicio
efectivamente causado.

60.e)Concursos con falsedad documentaria.


Cuando se falsifique un instrumento privado para alcanzar la prestación, o bien
se use uno con esas características para tal objeto, debe resolverse como un concurso
aparente de leyes penales y aplicarse el principio de alternatividad, primando la
falsificación sobre la obtención fraudulenta de prestaciones, por la pena más gravosa
que la falsificación lleva implícita por “sobre la última figura”285. En efecto, darle
preferencia al principio de especialidad supondría castigar sólo por el art. 470 Nº 8
excluyendo el tipo del art. 197 o 198, según correspondiere, ya que esta modalidad de
estafa, por el particular fin del engaño y la persona del ofendido, preferiría a la
falsificación, resultando una pena más favorable, lo que debe ser rechazado.

Cosa diversa acontece en el evento que la falsificación o el uso del documento


recayere en un instrumento público, por cuanto deberá observarse un concurso ideal
entre ambos delitos, de acuerdo al art. 75, imponiendo la pena mayor asignada al

283
El artículo 13 del DL-3.500 (AFP) en relación al art. 467 castiga la presentación de antecedentes falsos
para obtener o facilitar la obtención indebida de los beneficios que establece dicho cuerpo normativo en
perjuicio de una Administradora de Fondos de Pensiones.
284
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 419.
285
Etcheberry, con la misma doctrina, lo resuelve en base al principio de consunción (obra cit, T. III,
pág. 419. Empero, Bullemore y Mackinnon aplicando este último principio estiman que las “falsedades
documentales que pudieren cometerse a propósito de la obtención fraudulenta de prestaciones, han
de entenderse incluidas en el ilícito de este tipo penal” (obra cit, T. III, pág. 133).
ilícito más grave, “toda vez que la falsificación no requiere del uso del instrumento o
que con él se cause perjuicio para su punición”286.

61)Fraudes por abuso de confiaza.

Esta clase de fraudes tienen como característica fundamental que el agente


voluntariamente incumple obligaciones civiles adquiridas con la víctima con
fundamento legal o contractual, abusando de una relación de confianza que le causa
un menoscabo en su patrimonio.

Pertenecen a esta categoría los siguientes delitos: 1)Apropiación indebida (art.


470 Nº 1); 2)Abuso de firma en blanco (art. 470 Nº 3); y 3)Administración
fraudulenta (art. 469 Nº 3 y 4, y 470 Nº 2).

62)Apropiación indebida (art. 470 Nº 1).

Lo comete el que en perjuicio de otro se apropiare o distrajere dinero,


efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubiere recibido en depósito, comisión o
administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarla o
devolverla.

62.a)Bien jurídico protegido.

Corresponde al patrimonio del ofendido que resulta disminuido al no poder


recuperar la cosa corporal mueble de la que es titular y que fuera entregada al hechor,
por un título de mera tenencia, con la obligación de restitución o devolución287.
62.b)Sujetos del delito.

El sujeto activo puede ser cualquier persona que tenga la obligación de entregar
o devolver la cosa mueble que hubiere recibido por un título de mera tenencia, salvo su
propietario288, con la prevención de que si es un funcionario público el delito cometido

286
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 345.
287
Para Labatut lo cautelado es el derecho personal de la víctima a la restitución o al uso determinado
de la cosa, obligaciones que pesan sobre el hechor y que este quebranta, violando así la confianza
depositada en él (obra cit, T. II, pág. 234). Matus y Ramírez citando a Politoff estiman que está
constituído “por el derecho subjetivo personal a la restitución o al uso determinado (derecho a que se
entregue), correlativo de la obligación del agente de restituir o entregar” (obra cit, pág. 456).
Etcheberry argumenta que consiste en el derecho real del dueño para exigir la entrega de la cosa que
es propia (obra cit, T. III, pág. 425). Garrido al efecto considera que es la propiedad de las cosas
muebles, agregando que también se sanciona el hecho de que el sujeto activo infrinja la obligación de
todo deudor de mantener su patrimonio para responder al pago de las deudas que ha contraído, cuando
queda en la imposibilidad de restituir la especie mueble –de la cual dispuso como dueño-, colocándose en
situación de insolvencia frente a sus acreedores (obra cit, T. IV, pág. 363). Bullemore y Mackinnon hablan
del patrimonio, con abuso de confianza, asociándolo con el concepto de la administración desleal del
patrimonio ajeno (obra cit, T. III, pág. 134). Finalmente, Soto Piñeiro señala que el interés patrimonial
específicamente protegido es la propiedad (Miguel Soto Piñeiro, La Apropiación indebida, pág. 41).
288
El dueño de la cosa que dispone de objetos de su dominio gravados, retenidos o embargados por orden
judicial, nunca incurrirá en el delito de apropiación indebida, aunque podría incriminarse a título de
alzamiento de bienes del art. 466, si se trata de disponer de su patrimonio en perjuicio de sus
acreedores; depositario alzado del art. 444 CPC, si enajena una especie embargada que ha quedado
judicialmente a su custodia; destrucción de especies embargadas del art. 469 Nº 6, si las destruye
fraudulentamente; o hurto de posesión del art. 471 Nº 1, si simplemente las sustrae de quienes las tienen
legítimamente (Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 457).
será el de malversación de caudales públicos, en los casos del art. 233 y sgtes. Por su
parte, el sujeto pasivo es quien sufre el perjuicio, o sea, el propietario de la cosa
mueble.

62.c)Diferencia con el hurto y robo.

En lo relevante, la entrega de la cosa en la apropiación indebida tiene como


antecedente un acto voluntario de su dueño, es decir, un título válido y legítimo
amparado por el ordenamiento jurídico, mientras que en el hurto y en el robo el objeto
es aprehendido materialmente sin la autorización de su titular o contra su voluntad, de
forma clandestina, con fuerza en las cosas, o con violencia o intimidación en las
personas, según corresponda.

62.d)Apropiación indebida y estafa.

En la estafa destaca como elemento básico para la obtención de la cosa el engaño


y en la apropiación indebida un justo título de mera tenencia, aprovechándose luego el
hechor de la confianza depositada en él para apropiarse o distraer la cosa, de modo tal
“que no existe para su configuración de un engaño” 289. En cuanto al objeto material,
la estafa puede recaer en bienes muebles e inmuebles, a diferencia de la apropiación
indebida que sólo acepta las cosas muebles. Finalmente, el perjucio en la estafa
constituye el resultado del delito, mientras que en la apropiación indebida un requisito
necesario para su punición, al constituir una condición objetiva de punibilidad.

62.e)Faz objetiva del tipo.

Lo prohibido consiste en “apropiarse o distraer dinero, efectos o cualquier


otra cosa mueble que se hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o
por otro título que produzca la obligación de entregarla o devolverla”. En cuanto a
sus elementos y en su orden podemos indicar:

62.e.1)La apropiación es el apoderamiento material de la cosa que el sujeto activo


mantiene en su poder, con motivo de la entrega voluntaria de su titular, con ánimo de
señor y dueño (animus rem sibi habendi). Ambos elementos, es decir, el material
como el psicológico, pueden apreciarse sin duda de la conducta activa o pasiva del
hechor, al realizar cualquier acto de disposición sobre el objeto u otro que suponga
dicho ánimo290, como lo es negar su devolución al ser requerida su entrega, descartando
que “el simple retardo en la devolución constituya apropiación, cuando se reconoce
dominio ajeno”291. Incluye esta modalidad el darle a la cosa un uso o destino diverso
al que se le hubiere asignado en la convención, en la medida que exista ánimo de
señor y dueño, puesto que “el mero uso indebido no constituye este figura cuando no

289
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 4 de junio de 2008, Rol 100-2008.
290
El Juzgado de Garantía de Antofagasta ha condenado por este ilícito al acreditarse que el acusado
aprovechó su calidad de gerente general de una empresa, para girar cheques en su contra y luego
cobrarlos, apropiándose de esa suma de dinero, perjudicando a la empresa ofendida (Juzgado de
Garantía de Antofagasta, 18 de marzo de 2008, RIT 1535-2004).
291
Labatut, obra cit, T. II, pág. 235. En efecto, el Tribunal Oral de Antogafagasta absolvió por este delito
al no comprobarse que el imputado, si bien se retardó en la devolución de la cosa, haya realizado
actos de disposición sobre ella que importaren comportarse como señor y dueño, lo que en
definitiva supone reconocer su dominio ajeno (Tribunal Oral de Antofagasta, 1º de julio de 2008, RIT
118-2008).
lleva consigo el animus rem sibi habendi” 292. También, el “negar el hecho de haber
recibido la especie, a menos que esa actitud se deba efectivamente a un error del sujeto
activo”293.

62.e.2)La distracción debe ser entendida, siguiendo en lo sustancial al profesor Héctor


Hernández Basualto, como la apropiación de cosas fungibles, como el dinero dado en
depósito, comisión o administración, cuando se omite su restitución, al ser exigida
su devolución o cuenta, según corresponda, por el ofendido294.

Con esta doctrina, nos distanciamos de la interpretación mayoritaria y tradicional


defendida principalmente por autores como Garrido, Politoff, Matus y Ramírez,
Labatut, Etcheberry, Mackinnon y Bullemore, que sostienen en lo pertinente que la
distracción debe ser comprendida como dar a la cosa un uso distinto al
determinado en la convención, con ánimo de señor y dueño295, estimando que aquello
resulta cubierto por la apropiación como modalidad comisiva por las razones que
paso a indicar: 1)El legislador ha utilizado por separado como verbos rectores el
apropiarse y el distraer la cosa mueble objeto del delito, por lo que no pueden
significar lo mismo; 2)El dinero se encuentra expresamente mencionado por el art.
470 Nº 1, motivo por el cual, no puede excluirse como objeto material del ilícito,
pese a su carácter fungible, en el evento que deba custodiarse o rendirse cuenta de
él por una gestión encomendada; y 3)Por lo demás, la apropiación indebida del
dinero es la hipótesis de mayor ocurrencia en la práctica judicial.

62.e.3)El objeto material es el dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble296, puesto
que los inmuebles no se apropian sino se usurpan o estafan, según sea el caso, y para
permitir su eficiente persecución penal aquél debe estar “específicamente
determinado”297. Por efecto deben considerarse los valores mobiliarios como bonos,
acciones, cheques, letras de cambio y análogos298. Respecto al dinero de acuerdo al
concepto postulado de la distracción, y pese a su carácter fungible, corresponde
aceptarlo como objeto material cuando el sujeto que lo ha recibido en depósito,
mandato, comisión o administración “omite su obligación de restituir la cantidad
mantenida en custodia, o bien, se niega a rendir cuenta, una vez requerido que sea
por la víctima”299.
292
Labatut, obra cit, T. II, pág. 235.
293
Garrido Montt, obra cit, T. IV, pág. 369.
294
La Corte de Apelaciones de Valparaíso ha resuelto que el delito de apropiación indebida de dinero, con
motivo de un mandato, se pone de manifiesto al momento de hacerse exigible la obligación de restituir,
sin que el deudor cumpla con aquello (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 29 de abril de 2008, Rol 1950-
2006).
295
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 368; Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 460; Labatut, obra cit, T. II,
pág. 235; Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 425; y Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. II, pág. 136.
296
Tribunal Oral de Antofagasta, 23 de abril de 2008, RIT 42-2008.
297
Corte Suprema, 8 de abril de 2008, Rol 6869-2007.
298
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 369.
299
Con la misma doctrina, sobre las cosas fungibles Politoff, Matus y Ramírez indican que pese a la
tradición del objeto a favor del obligado, se comete este delito en el caso de que se omita la obligación
de restituir las cantidades recibidas una vez exigida la cuenta correspondiente, como sucede
particularmente con la entrega de dinero para una administración o la ejecución de una comisión (obra cit,
pág. 458). Asimismo, Garrido acepta la apropiación indebida de las cosas consumibles o fungibles cuando
el título lleva implícita la obligación de restituir como en el depósito y la comisión (obra cit, T. IV, pág.
370). Soto, por su parte, postula que en el caso de las “cosas consumibles y fungibles”, el mero uso no
autorizado (distracción) constituye apropiación indebida, cuando el autor al realizar la acción obre con
dolo directo o eventual de infringir su obligación de entregar o devolver, esto es, cuando su acción
62.e.4))La cosa debe recibirse en depósito300, comisión o administración, o por otro
título que produzca la obligación de entregarla o devolverla 301. Esto significa que el
objeto material debe entregarse al victimario por medio de cualquier título que
imponga el deber de restitución o devolución, es decir, por uno que lo haga mero
tenedor302, citándo el legislador sólo como ejemplos el depósito, la comisión o
administración303. Resulta posible, en consecuencia, agregar a los títulos precitados,
entre otros, los siguientes: 1)El comodato o préstamo de uso, salvo en el evento que el
comodatario deba usar la especie dentro de la esfera de custodia y vigilancia del
comodante, como es el caso de los libros entregados para su lectura en el local de la
biblioteca, cuya apropiación constituye hurto304; 2)El mandato civil o comercial305306;
3)El usufructo; 4)La agencia oficiosa; 5)La prenda y 6)El arrendamiento.

Complementando la idea preponderante de este acápite, el agente, como punto


de partida, debe recibir la cosa con motivo de un título válido y legítimo, y de mera
tenencia, esto es, que supone de parte del receptor la necesidad de reconocer el dominio
de su propietario. Con todo, la entrega debe ser fiduciaria, o sea, debe otorgar la
custodia del objeto, que es confiado al otro, gozando este último de autonomía o
poder discrecional para realizar su encargo o ejercitar sus derechos307.

62.f)Faz subjetiva del tipo.

importe una apropiación de la cosa, acción de apropiación cuyo contenido intrínseco, paradojalmente,
puede ser descrito con más propiedad como distracción (obra cit, pág. 56 y 57). En contra, Etcheberry
expresa que sólo puede hablarse de apropiación indebida cuando el dinero se ha recibido por algún
título que impida al tenedor usarlo libremente, o sea, cuando se ha prohibido todo uso o impuesto uno
determinado (obra cit, T. III, pág. 426). Adhiriendo a esta interpretación, Labatut acepta como objeto
material el dinero sólo cuando se entregue en depósito en arca cerrada, ya que por ello se transforma en
una especie o cuerpo cierto (obra cit, T. II, pág. 236). En este orden, y de igual forma, Bullemore y
Mackinnon indican acerca del dinero que “ha de prohibirse su libre uso o imponerle un uso
determinado (v.gr. el depósito irregular no puede dar lugar a este delito, por tratarse de un título
traslaticio de dominio que deriva en una obligación de género)” (obra cit, T. III, pág. 137).
300
La Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que incurre en este delito el contador que se apropia
de parte del dinero recibido de clientes, para el pago de impuestos (Corte de Apelaciones de Santiago, 15
de septiembre de 1989, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 200).
301
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 4 de junio de 2008, Rol 100-2008.
302
Por esta razón, la Corte Suprema ha declarado que los títulos traslaticios de dominio no permiten la
configuración del delito de apropiación indebida (Corte Suprema, 13 de julio de 1987, citada en
Jurisprudencia del Codigo Penal, Editorial LexisNexis, pág. 200).
303
En efecto, la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió, acerca de la naturaleza del título que motiva la
entrega, que puede ser “cualquier contrato que produzca la obligación de entregar o devolver el
dinero, efectos u otra cosa mueble que el agente hubiere recibido” (Corte de Apelaciones de Santiago,
27 de mayo de 1959, citada por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 1019).
304
Labatut, obra cit, T. II, pág. 237. La Corte de Apelaciones de Talca ha condenado por este ilícito al que
enajenó la cosa que le había sido prestada (Corte de Apelaciones de Talca, 27 de agosto de 1912 y 19
de noviembre de igual año, ambas citadas en el Repertorio del Código Penal, pág. 200).
305
La Corte Suprema ha considerado que uno de los requisitos de la apropiación indebida en el caso del
mandato constituye que “al menos el mandante hubiere pedido cuenta al mandatario en los términos
del art. 2155 del Código Civil” (Corte Suprema, 8 de abril de 2008, Rol 6869-2007).
306
El Tribunal Oral de Antofagasta condenó por este simple delito al acreditarse “de manera bastante, que
hubo apropiación y distracción de dineros por parte del acusado, los que estaban destinados al
cumplimiento de los encargos y finalidades en virtud de las cuales se les entregó, lo que en definitiva
causó perjuicios a los afectados al haberse pagado sumas menores a las que a éstos les informaba”
(Tribunal Oral de Antofagasta, RIT 42-2008).
307
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 431.
Requiere, al existir apropiación o distracción, dolo directo o al menos eventual,
excluyendo su castigo a título de culpa.

Con todo, el dolo “debe formarse con posterioridad a la recepción legítima


del bien mueble”308, puesto que en el evento que sea anterior, el hecho corresponde
calificarlo de forma diversa (v.gr. estafa).

62.g)El perjuicio como condición objetiva de punibilidad.

La disminución efectiva en el patrimonio del sujeto pasivo, o de un tercero


diverso, con motivo de la apropiación o distracción de la cosa y de la negativa a su
devolución o restitución, constituye una condición objetiva de punibilidad, de
manera tal que para su castigo “el perjuicio se erige como un requisito indispensable
para apreciar su concurrencia”309, restando impune en consecuencia en los grados
imperfectos de tentativa y frustración310. Por lo expuesto cabe concluir que la
apropiación indebida es un delito de mera actividad o formal que se perfecciona en el
momento que existe menoscabo patrimonial en la persona del ofendido.

El perjuicio, en fin, atendido la excepcionalidad de este ilícito, al fundarse en el


incumplimiento de una obligación de naturaleza civil, debe tranformarse en una
“enérgica restricción adicional a la punibilidad de la conducta”, por sujeción a los
principios de última ratio del derecho penal y del indubio pro libertate311.

62.h)Penalidad.

Se castiga de acuerdo al monto del perjuicio con las penas del art. 467.

63)Abuso de firma en blanco (art. 470 Nº 3).

Lo perpetra aquél que defraudare abusando de firma de otro en blanco y


extendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo o de un tercero.

63.a)Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde a la persona que el otorgante hubiere


voluntariamente entregado el documento para su llenado, mientras que el pasivo es la
persona que encomendó su subscripción.

63.b)Diferencia del abuso de firma en blanco con la extorsión y el tipo del art. 470
Nº 5.

308
Garrido, citado por el Tribunal Oral de Punta Arenas, 7 de marzo de 2005, RIT 2-2005.
309
Corte Suprema, 3 de septiembre de 1962, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 200.
310
Con esta doctrina Politoff, Matus y Ramírez en obra cit, pág. 460; y Soto, en obra cit, pág. 67. En este
contexto, la Corte de Apelaciones de Valparaíso ha fallado que el delito no queda completo sin que se
produzca el perjuicio que resulta de la no restitución, lo cual es producto de la apropiación (Corte de
Apelaciones de Valparaíso, 29 de abril de 2008, Rol 1950-2006). Con la interpretación contraria
Etcheberry, Garrido, Labatut, Bullemore y Mackinnon estiman que el perjuicio constituye el resultado
del delito, por su naturaleza material, aceptándo por ende, su castigo en los grados imperfectos de
tentativa y frustración (obra cit, T. III, pág. 428; obra cit, T. IV, pág. 370; obra cit, T. II, pág. 237; y obra
cit, T. III, pág. 137, respectivamente).
311
Soto, obra cit, pág. 67 y 68.
En la extorsión el medio utilizado para obtener la subscripción, otorgamiento o
entrega del instrumento es la violencia o intimidación, a diferencia del abuso de firma
en blanco, en que no existe tal modalidad sino tan solo un “abuso de confianza”
cometido por la persona que recibe el documento firmado en blanco con la instrucción
de llenarlo. Justamente esto último marca su distintivo con el fraude de subscripción
engañosa del art. 470 Nº 5 en que el sujeto activo engaña a la víctima para que firme un
instrumento con antelación creado, o sea, se logra la firma por medio de una alteración
de la realidad que causa perjuicio.

63.c)Conducta típica.

El agente debe recibir voluntariamente, es decir, sin que exista fuerza,


intimidación o engaño, como cualquier otro vicio del consentimiento, un instrumento
público o privado312 firmado en blanco, o sea, con la rúbrica del otorgante al final o al
pie, con el encargo determinado de llenarlo en su integridad o al menos
parcialmente, en un cierto sentido, para de esta forma dar cumplimiento al
mandato encomendado313, constituyendo la firma “su anticipada ratificación” 314, y
aprovecharse de esa circunstancia, abusando en consecuencia de la confianza en él
depositada (defraudación), para completarlo (extenderlo) con menciones diversas en
perjuicio de su propio mandante o de una persona distinta, en su patrimonio315.

Como este ílicito lleva implícito un abuso se confianza cometido por la


persona que recibe el documento firmado en blanco, en el caso que aquel sea llenado
por un tercero diverso -por cualquier circunstancia- debe castigarse por falsedad
documental del art. 193 o 197, según corresponda, y no por abuso de firma en blanco 316.
Igual respuesta habrá de darse en el evento que el instrumento “ha sido extendido
completo por el suscriptor, y un tercero se aprovecha de espacios materiales en blanco
(v.gr. por excesiva separación de las palabras, líneas o cifras) para intercalar o añadir
algo”317. Lo mismo acontecerá cuando el documento firmado en blanco haya sido
entregado en custodia a un tercero y lo extienda sin contar con mandato para aquello318.

63.d)Faz subjetiva del tipo.

Exige dolo directo atendido a que la acción prohibida supone un


quebrantamiento deliberado de la confianza depositada en el sujeto activo para el
llenado del instrumento, excluyendo el dolo eventual y la culpa.

63.e)Iter criminis.
312
En contra, Del Río sostiene que sólo puede tratarse de un documento privado porque el delito se
comete en el momento en que el hechor trata de aprovechar el documento, por cuanto el simple
otorgamiento, o sea, el mero hecho de extenderlo, no constituye ilícito alguno (Del Río citado por
Verdugo, obra cit, T. III, pág. 1015).
313
La Corte Suprema ha resuelto que necesariamente para la configuración de este delito se requiere
que el documento firmado en blanco haya sido confiado a quien abusa de él (Corte Suprema, 16 de
septiembre de 1992, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 201).
314
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 380.
315
La Corte de Apelaciones de Punta Arenas ha condenado por esta figura al acusado que llenó cheques
por cifras que estaban al margen de las instrucciones de su girador (Corte de Apelaciones de Punta
Arenas, 11 de agosto de 2000, citada en Jurisprudencia del Código Penal, Editorial LexisNexis, pág. 201).
316
Labatut, obra cit, T. II, pág. 229.
317
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 439.
318
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 380.
Por su carácter material el abuso de firma en blanco se consuma cuando de
produzca un menoscabo efectivo en el patrimonio de la víctima o de un tercero
distinto, aceptando los grados imperfectos de tentativa y frustración.

63.f)Penalidad.

Se sanciona con las penas del art. 467 teniendo como base el importe del
perjuicio causado.

64)Administración fraudulenta (art. 469 Nº 3 y 4, y 470 Nº 2).

Este tipo de fraudes vulnera la confianza depositada a favor de un tercero en la


administración del patrimonio ajeno319.

Puede revestir las siguientes formas:

64.a)Alteración de cuentas (art. 469 Nº 3);

64.b)Fraude de los capitanes de buques (art. 469 Nº 4); y

64.c)Baratería marítima (art, 470 Nº 2).


65)Alteración de cuentas (art. 469 Nº 3).

Lo perpetra el comisionista que cometiere defraudación alterando en sus


cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando
los que hubiere efectuado.

65.a)Faz objetiva del tipo.

Al señalar el tipo que el sujeto activo debe cometer defraudación supone que
tiene que haber de su parte un engaño para perjudicar al ofendido, es decir, a su
mandante, con motivo de la presentación de una cuenta falsa. Existe, por
consiguiente, un abuso de la confianza que el mandante tuvo en el comisionista, y
además un engaño, por cuanto la cuenta adulterada constituye un ardid para disimular u
ocultar una apropiación indebida320, o bien, para obtener una mayor cantidad de dinero
al realmente gastado cuando se cumplió con el encargo.

La referencia al comisionista se interpreta como cualquier mandatario que


deba rendir cuenta, no obstante que en estricto rigor corresponda sólo al mandatario
comercial, puesto que no se divisa fundamento histórico-legislativo para restringir esta
figura exclusivamente a los mandatarios comerciales321. Por lo demás, con esta

319
Sobre este tipo de fraudes Politoff, Matus y Ramírez indican que como base se encuentra el engaño
hacia quien realiza el encargo como medio para perjudicarle, abusando de su confianza (obra cit,
pág. 452).
320
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 375.
321
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 436. Agrega el autor citado que el origen de esta figura se encuentra en
el art. 280 del Código de Comercio que señala “…En la misma pena incurrirá el comisionista que altere
en sus cuentas los precios o las condiciones de los contratos, suponga gastos o exagere los que hubiere
hecho”, y al pasar esta disposición al Código Penal, por indicación de Fabres, quedó redactada con
referencia al “comisionista que cometiere defraudación alterando en sus cuentas…”, lo que en suma no
interpretación, se justifica la existencia en la actualidad del delito en comento y del
contenido en el art. 280 del Código de Comercio que sanciona la alteración de cuentas
del comisionista.

La acción prohibida consiste en presentar cuentas falsas para perjudicar al


mandante, resultando oportuno precisar que: 1)La cuenta es la relación del desempeño
del encargo confiado, que el administrador o mandatario rinde al término de su gestión
o bien en la época convenida con el mandante322; 2)Puede cometerse tanto en el caso
que el mandatario haya anticipado de su peculio personal los fondos necesarios para el
desempeño de su cargo y pretenda el reembolso de una cantidad de dinero mayor
mediante la alteración de las cuentas como en el caso que el mandante sea quien haya
anticipado los fondos y el mandatario rinda una cuenta en la que simule gastos mayores
que los reales323; y 3)En cualquiera de las dos modalidades descritas en el punto
anterior, el sujeto activo debe: a)Alterar los precios de las cosas o las condiciones de
los contratos. En cuanto a esto último, siguiendo a Etcheberry, no debe entenderse esa
expresión en un sentido restringido civilista, sino en un sentido amplio, como la
alteración de cualquiera modalidad de los contratos (condiciones, plazos o modos) o aun
de sus términos324; b)Suponer gastos que no se realizaron; o c)Exagerar los gastos
que se efectuaron; y 4)No exige el art. 469 que se trate de un conjunto de actos para
que se configure el delito, siendo suficiente para aquello que se refiera al acto o a las
gestiones que queden comprendidas en un mandato encargado a un tercero, ya que
son los términos del mandato los que precisarán el o los actos que comprenden, que a su
vez determinarán la administración y su naturaleza fraudulenta325.

65.b)Faz subjetiva del tipo.

Exige dolo directo, justificado por la conducta activa del mandante al rendir la
cuenta falsa, desechándose el dolo eventual y la culpa.

65.c)Iter criminis.

Al requerir el legislador que se cometire defraudación supone la existencia de


perjuicio, al igual que la estafa, motivo por el cual, la administración fraudulenta, a
diferencia de la apropiación indebida, es un delito material, cuyo resultado es el
menoscabo patrimonial del mandante.

implica que el pensamiento legislativo haya sido circunscribrirlos solamente a aquellos como
sujetos activos con su incorporación al Código Penal. Con la misma interpretación los profesores
Bullemore y Mackinnon indican que esta defraudación calificada se refiere en general a todos los
mandatarios que deben rendir cuentas (obra cit, T. III, pág. 138). En contra, Garrido señala que el
sujeto activo sólo puede serlo el comisionista como mandatario comercial (obra cit, T. IV,pág. 375).
Pareciera que esta última postura es seguida por Politoff, Matus y Ramírez que al examinar este delito
hablan de los comisionistas como madatarios comerciales (obra cit, pág. 452).
322
Etcheberry, obracit, T. III, pág. 436.
323
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 138.
324
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 437.
325
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 375. En contra, Etcheberry indica que lo característico de este delito es
que él no se refiere a un acto aislado, sino a un conjunto de actos de administración realizados en el
cumplimiento del encargo o mandato (obra cit, T. III, pág. 436). Empero, no se divisa el motivo para
excluir de castigo por esta figura todos los casos en que la cuenta falsa se funde en una sola gestión
mañosa.
En consecuencia, una vez que se produzca el perjuicio efectivo en el patrimonio
de la víctima estará consumada, admitiendo además la tentativa y la frustración, en
sus casos.

65.d)Penalidad.

Se sanciona de acuerdo al monto del perjuicio con el máximum de las penas que
prevé el art. 467.

65.e)Concursos con otros clases de fraude por entrega o por abuso de confianza.

Cuando concurra con alguna clase de estafa o apropiación indebida, por


aplicación del principio de especialidad, corresponderá castigar por la figura en
estudio de alteración de cuentas, más aun “cuando constituye un tipo agravado, porque
debe castigarse con el máximo de la sanción que establece el art. 467 dentro de la
escala respectiva, que se regula conforme a la cuantía de lo defraudado”326.

66)Fraude de los capitanes de buque (art. 469 Nº 4).

Lo cometen los capitanes de buques que defraudaren suponiendo gastos o


exagerando los que hubiere hecho, o cometiendo cualquier otro fraude en sus
cuentas.

66.a)Sujetos del delito.


El sujeto activo corresponde al capitán del buque, que de acuerdo al art. 905
del Código de Comercio es “el jefe superior de la nave encargado de su gobierno y
dirección y está investido de la autoridad, atribuciones y obligaciones que se
indican en este Código y en las demás normas legales relativas al capitán”. En
tanto, el sujeto pasivo es el naviero.

66.b)Faz objetiva del tipo.

En cuanto a la conducta típica como se puede apreciar es muy similar a la


figura recién estudiada, remitiéndonos a lo ya estudiado, restando por agregar lo
siguiente:

66.b.1)El capitán del buque además de ser el jefe superior de la nave es “el
representante legal del propietario de la nave o del armador, en su caso…además de
factor del naviero, es representante de los cargadores para los efectos de la
conservación de la carga y resultado de la expedición” (art. 907 del Código de
Comercio).

Como tal, le corresponde, entre otras funciones, celebrar por sí solo los actos o
contratos relativos a la gestión ordinaria de la nave y al normal desarrollo del viaje
(art. 914 Nº 8 del Código de Comercio); practicar las anotaciones petinentes en los
recibos y conocimientos, de averías, mermas o daños que observe en la carga o que
se produzcan por el acondicionamiento de la misma (art. 914 Nº 6 del Código de
Comercio); y ordenar en ciertos casos durante el curso del viaje las necesarias
reparaciones y compras de pertrechos (art. 916 del Código de Comercio).
326
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 376.
Con motivo de estas funciones, en lo sustancial, el capitán, como administrador
y mandatario tiene la obligación de rendirle cuenta al naviero.

66.b.2)La acción típica se perfecciona presentando una cuenta falsa que: 1)Suponga
gastos que no se realizaron; 2)Exagere los gastos que se efectuaron; y 3)
Cometiendo cualquier otro fraude en sus cuentas. Esta última modalidad comisiva
marca la diferencia fundamental con el tipo antes analizado, ya que el capitán para
cometerlo puede servirse de cualquier otro tipo de engaño para perjudicar al ofendido

Asimismo, no se requiere que el delito sea el resultado de un conjunto de actos,


siendo suficiente para aquello que se refiera al menos a un acto o a alguna de las
gestiones que queden comprendidas en el ámbito de las funciones del capitán en el
ejercicio de su cargo, que naturalmente sirvan como antecedente para justificar la
cuenta fraudulenta que aquél en su oportunidad presentará al naviero.

66.c)Faz subjetiva del tipo.

Impone como necesidad que la acción haya sido desplegada con dolo directo,
puesto que existe el deseo deliberado de aprovecharse de su cargo y de querer
perjudicar a la víctima, lo que excluye el dolo eventual y la culpa.

El dolo “debe mediar tanto en la realización de actos de disposición como


cuando se presenta la cuenta mentirosa”327.

66.d)Iter criminis.

Al indicar el legislador que el capitán debe defraudar al presentar la cuenta


falsa supone la existencia de perjuicio, al igual que el tipo del art. 469 Nº 5 y la estafa,
razón por la cual, también esta clase de administración fraudulenta, a diferencia de la
apropiación indebida, es un delito material, cuyo resultado es el menoscabo
patrimonial del mandante.

En consecuencia, una vez que se produzca el perjuicio efectivo en el patrimonio


del naviero ofendido estará consumada, admitiendo además la tentativa y la
frustración, en sus casos.

66.e)Penalidad.

Se amenaza de acuerdo al monto de lo defraudado con el máximum de las penas


que prevé el art. 467.

66.f)Concursos con otros clases de fraude por entrega o por abuso de confianza.

Valga lo mismo indicado en el apartado anterior, debiendo primar la aplicación


de este delito, por aplicación del principio de especialidad y por la superior sanción
establecida para su comisión.

67)Baratería marítima (art. 470 Nº 2).


327
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 377.
Se amenaza con las penas del art. 467 a los capitanes de buques que, fuera de los
casos y sin las solemnidades prevenidas por la ley, vendieren dichos buques, tomaren
dinero a la gruesa sobre su casco y quilla, giraren letras a cargo del naviero, enajenaren
mercaderías o vituallas o tomaren provisiones pertenecientes a los pasajeros.

2.c)Abuso de firma en blanco (art. 470 Nº 3).


Se aplicarán las penas del art. 467 a “los que cometieren alguna defraudación
abusando de firma en blanco y extendiendo con ella algún documento en prejuicio
del mismo o de un tercero”. La firma en blanco es la que se coloca con el fin de que se
extienda sobre ella un documento, o la que se estampa en un documento que contiene
blancos que deben ser llenados ulteriormente. El engaño requiere que el papel donde se
encuentra estampada la firma hubiere sido entregado voluntariamente y sin engaño al
que abusa de ella. Si el documento no fue confiado al culpable, sino que éste se apoderó
de aquél o cayó en sus manos, el delito que se comete será uno de falsificación del art.
193 o 197, según corresponda. Para su consumación se requiere de un menoscabo o
daño patrimonial para la persona que firmó en blanco o para un tercero. Al existir
aprovechamiento, impone la necesidad de dolo directo, descartando el eventual y la
culpa.

2.d)Defraudación por medio de falsas promesas contractuales (art. 470 Nº 9).

Aquí, el agente con ánimo de defraudar, con o sin representación de persona


natural o jurídica dedicada al rubro inmobiliario o de la construcción, suscribe o hace
suscribir un contrato de promesa de compraventa de un inmueble destinado a vivienda,
local comercial u oficina, sin cumplir con las exigencias establecidas en el art. 138 bis
de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, siempre que produzca un perjuicio
patrimonial al promitente comprador. Se castiga con las penas del art. 467.

3)Fraudes del deudor.

Para su mejor explicación, los dividiremos en los fraudes del deudor por
insolvencia punible y los relativos a los medios de pago.

3.a)Fraudes del deudor por insolvencia punible.

Se sanciona el estado de insolvencia en que se coloca el deudor en perjuicio de


los acreedores en los siguientes casos:

3.a.1)Fraudes del deudor del art. 41 de la Ley de Quiebras.

La quiebra es el procedimiento de carácter universal que tiene por objeto la


liquidación de todos los bienes de una persona, para hacer pago con ello a sus
acreedores. Para el inicio de este procedimiento se requiere de la cesación de pagos del
deudor, con motivo de un estado de insolvencia. La insolvencia es constitutiva de delito
en el evento que exista dolo o culpa del deudor (quiebra fraudulenta o culposa). Por el
contrario, si es fortuita, resta impune. La calidad de la quiebra debe establecerse en el
procedimiento de calificación de la quiebra. En cuanto a su análisis:

3.a.1.a)Sujetos del delito.


El sujeto activo es calificado, puesto que sólo pueden serlo “quienes ejerzan
actividades comerciales, industriales, agrícolas o mineras”. En tanto, el sujeto
pasivo, es la masa de acreedores.

3.a.1.b)Conducta típica.

Consiste en incurrir en un estado de insolvencia a través de alguna de las


conductas establecidas en los arts. 219 y 220 de la Ley de Quiebras. Los medios
comisivos del art. 219 son casi todos culposos, castigándose, entre otros, la negligencia
del deudor en la administración de sus negocios, el incumplimiento de obligaciones
legales, la falta de cooperación del fallido con el Síndico de Quiebras o la justicia, el
incurrir en una segunda quiebra sin respetar las obligaciones contraídas en el convenio
precedente y no llevar libros de contabilidad. En tanto, las formas del art. 220 son todas
dolosas, sancionándose conductas tales como la ocultación de bines, el reconocimiento
de deudas inexistentes, la simulación de enajenaciones en perjuicio de los acreedores, la
ocultación o inutilización de sus libros, la ausencia o fuga, llevándose parte de sus
bienes, la celebración de un convenio privado con algunos acreedores en perjuicio de la
masa y en general cualquier operación dolosa que disminuya su activo o aumente su
pasivo.

3.a.1.c)Resultado.

Para la configuración del delito se requiere como condición objetiva de


punibilidad se requiere de un perjuicio patrimonial para los acreedores, de modo
tal que, si no hay menoscabo patrimonial, el deudor no comete delito.

3.a.1.d)Faz subjetiva del tipo.

Puede ser cometido con dolo directo o eventual (art. 220), y con culpa (art. 219),
debiéndose examinar en cada caso la conducta del fallido.

3.a.2)Fraudes del deudor establecidos en el Código Penal (art. 466).

Se trata de los estados de insolvencia del deudor no captados por el art. 41 de


la Ley de Quiebras, que causan perjuicio a los acreedores. Tales son el alzamiento de
bienes, la ocultación, enajenación y dilapidación maliciosa de bienes y el
otorgamiento de contratos simulados. Respecto a su estudio:

3.a.2.a)Alzamiento de bienes (art. 466 inciso 1º, parte inicial).

Se castiga con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados al “deudor


no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus
acreedores”. Al efecto, podemos indicar:

3.a.2.a.1)El sujeto activo puede ser cualquiera en la medida que no sea un deudor de los
descritos en el art. 41 de la Ley de Quiebras. El sujetos pasivo son los acreedores.

3.a.2.a.2)La conducta típica consiste en llevarse u ocultar los bienes, aunque sólo sea
parcialmente, pero siempre con fuga u ocultamiento de la persona del deudor. En otras
palabras, el agente se oculta o fuga, llevando consigo o escondiendo una parte de sus
bienes, provocando con ello un estado de insolvencia.

3.a.2.a.3)Requiere como condición de perseguibilidad la declaración de quiebra del


deudor no comerciante.

3.a.2.a.4)Por la acción desplegada por el fallido, requiere de dolo directo, descartando


su castigo a título de dolo eventual o culpa. Además, exige como elemento subjetivo
del tipo el ánimo de ocasionar perjuicio a los acreedores.

3.a.2.b)La ocultación, dilapidación y enajenación maliciosas de bienes (art. 466


inciso 1º, in fine).

La misma pena que el alzamiento se aplicará al que “se constituya en


insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa de sus bienes”.
Respecto de su tratamiento:

3.a.2.b.1)El sujeto activo y pasivo es igual al tipo anterior.

3.a.2.b.2)La conducta típica es ocultar, dilapidar o enajenar con dolo directo los
bienes. La ocultación maliciosa se constituye al esconder los bienes o ponerlos fuera
del alcance de los acreedores, por medio de una conducta física como destruirlos, o de
una jurídica, al hacerlos salir del patrimonio o esfera de custodia del deudor insolvente,
salvo que constituya un contrato simulado (La diferencia con el alzamiento descansa en
que aquí el deudor no se oculta ni se fuga). La dilapidación maliciosa es el gasto
inmoderado en cosas superfluas o innecesarias sin que se reciba a cambio un
equivalente económicamente apreciable, con el objeto de perjudicar a los acreedores.
Finalmente, la enajenación maliciosa es hacer salir del patrimonio determi-nados
bienes por actos jurídicos a título gratuito u oneroso. En el caso de este último, la
contra-prestación debe ser menor a que la que habría podido normalmente obtener en el
mercado por los bienes enajenados.

3.a.2.b.3)Estas hipótesis son punibles sólo cuando han sido causa del estado de
insolvencia del deudor, con dolo directo y con ánimo de ocasionar perjuicio a los
acreedores como ele-mento subjetivo del tipo.

3.a.2.b.4)Requiere como condición perseguibilidad la declaración de quiebra del


deudor no comerciante.

3.a.2.c)Otorgamiento de contratos simulados (art. 466 inciso 2).

Con presidio menor en cualquiera de sus grados se castiga “al deudor no


dedicado al comercio si otorgare, en perjuicio de sus acreedores, contratos
simulados”. En cuanto a su análisis:

3.a.2.c.1)El sujeto activo y pasivo son los mismos que en los tipos anteriores.

3.a.2.c.2)La conducta típica consiste en otorgar un contrato simulado en perjuicio de


la masa de acreedores. Aquél, es el acto jurídico en que de forma deliberada y con
acuerdo de los contratantes, se hace salir aparentemente bienes del patrimonio del
deudor, o a reconocer créditos imaginarios. De otra forma, es un contrato que contiene
una declaración de voluntad no real, hecha de forma consciente y de consuno por los
contratantes, para producir la apariencia de un acto jurídico que no existe o que es
distinto del que realmente se ha llevado a efecto.

3.a.2.c.3)Como hay un despliegue de medios del deudor, sólo es posible su comisión


por dolo directo, y la intención de perjudicar a los acreedores, como elemento
subjetivo del injusto.

3.a.2.c.4)Igual que en las hipótesis anteriores, se requiere de la declaración de quiebra


del deudor, con motivo de su estado de insolvencia.

3.a.2.c.5)Se diferencia al tipo del art. 471 Nº 2 en que el perjudicado en aquél es la masa
de acreedores, y en éste, sólo “otro”.

Para finalizar, es preciso reiterar que en los fraudes del deudor relativos a las
insolvencias punibles, el perjuicio efectivo de los acreedores debe ser el fin perseguido
por el fallido, que cae en estado de insolvencia punible. En otros términos, sin perjuicio
efectivo de los acreedores no se puede castigar al sujeto activo.

3.b)Fraudes del deudor relativos a los medios de pago.

Al efecto se estudiará la negación fraudulenta de firma y el giro doloso de


cheques.

3.b.1)Negación fraudulenta de firma puesta en pagaré o letra de cambio (art. 110


de la Ley Nº 18.092).

Si en el acta de protesto o en el curso de la gestión preparatoria de la vía civil del


protesto de una letra de cambio o pagaré, el afectado tacha de falsa su firma puesta en
alguno de aquellos, y es declarada auténtica al resolver el incidente promovido,
constituye antecedente para dar inicio a la investigación y castigo del delito previsto en
el art. 110 de la ley Nº 18.092, configurándose aquél en el caso que no pueda el
otorgante justificar la falsedad de la firma. Se aplican las penas del art. 467.

3.b.2)Giro doloso de cheques (art. 26 del DFL Nº 707, sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques del 7/10/1982).

El mencionado art. 26 impone como obligación que “El librador deberá tener de
antemano fondos o créditos suficientes en cuenta corriente en poder del banco librado.
El librador que girare sin este requisito (o sea, sin tener fondos suficientes en poder del
banco librado) o retirare los fondos disponibles después de extendido el cheque, o girare
sobre cuenta cerrada o inexistente, o revocare el cheque por causales distintas de las
señaladas en el art. 26, y no consignare fondos suficientes para atender al pago del
cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales dentro del plazo de tres días
contados desde la fecha en que se notifique el protesto, será sancionado con las penas de
presidio indicadas en el art. 467 del Código Penal, debiendo aplicarse las del Nº 3 aun
cuando se trate de cantidades inferiores a las allí indicadas”. En cuanto a su estudio:
3.b.2.a)El sujeto activo es el girador o titular de la cuenta corriente, mientras que el
pasivo puede ser cualquiera.

3.b.2.b)La conducta prohibida consiste en girar un cheque sin tener fondos


suficientes en poder del banco librado, o retirarlos una vez girado, o girar sobre
cuenta corriente cerrada o inexistente, o revocar el cheque por alguna causal
distinta de las señaladas en el art. 26. Luego, el tipo exige que el cheque no sea
pagado por alguno de los motivos anteriores. A continuación, el ofendido deberá
proceder a la notificación del protesto del cheque por medio de la preparación de la vía
ejecutiva, naciendo para el deudor, a partir de su notificación, la posibilidad de
consignar dentro del plazo de tres días fondos suficientes para cubrir el pago del cheque,
de los intereses corrientes y de las costas judiciales. En caso que no se efectúe la
consignación, se configurará el delito en análisis.

3.b.2.c)El objeto material es el cheque mismo, y para ser considerado como tal debe
cumplir con todas las menciones que dispone el art. 13 del DFL Nº 707 (nombre del
librado, lugar y fecha de expedición, cantidad girada en letras y números, y la firma del
librador). En cualquier evento, el cheque debe ser girado en pago de obligaciones o en
comisión de confianza, descartando la comisión de este ilícito en el caso que sea girado
en garantía o a fecha, puesto que en estas hipótesis se trata de un instrumento de crédito
y no de pago.

3.b.2.d)El dolo se erige como el elemento subjetivo exigido auque no se divisa con
claridad, puesto que el pago del capital, intereses y costas produce el sobreseimiento
definitivo de la causa, a menos que hubiere existido ánimo de defraudar. De otra parte,
se consuma, al no consignar dentro del plazo de tres días, el capital, intereses y costas,
sin que sea necesario indagar acerca de las causa de la omisión, sea dolosa, culposa o
involuntaria.

3.b.2.e)La acción penal prescribe en el plazo de un año contado desde el protesto


mismo, y no desde la notificación de éste.

4)Fraudes impropios.

Se analizarán los delitos de destrucción de la cosa embargada, hurto de


posesión, celebración de contratos simulados y destrucción de documentos. Lo
común en ellos, es que no hay engaño ni abuso de confianza, como en las
defraudaciones.
4.a)La destrucción de la cosa embargada (art. 469 Nº 6).

Se sanciona con el máximum de la pena del art. 467 al “dueño de la cosa


embargada, o a cualquier otro que, teniendo noticia del embargo, hubiere
destruido fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la traba”. En cuanto a
sus elementos:

4.a.1)El sujeto activo es el dueño de la cosa embargada o quien tenía noticia de la traba,
mien-tras que el pasivo, es el actor.

4.a.2)La conducta prohibida es destruir, o sea, ejercer un acto material de menoscabo o


dete-rioro sobre la cosa embargada que disminuya, al menos, su valor. A su turno, cosa
embargada es cualquiera que por la ley o decisión judicial haya sido afectada, como
garantía, al cumplimiento de una obligación a favor de un tercero (v. gr. embargo,
retención, secuestro, etc.).

4.a.3)La voz fraudulentamente implica la necesidad de su comisión por dolo directo, y


el deseo de perjudicar al actor, descartando el dolo eventual y la culpa. Ello, con todo,
previo conocimiento de la existencia del embargo u otro gravamen.

4.b)Hurto de posesión (art. 471 Nº 1).

Se castiga “al dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga
legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero, con la pena de
presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multa de 11 a 20 UTM”.

Respecto a su análisis, nos remitimos a lo indicado en el delito de hurto.

4.c)Celebración de contratos simulados (art. 471 Nº 2).

Se sanciona con igual pena que el anterior “al que otorgare en perjuicio de
otro un contrato simulado”. La diferencia con el tipo del art. 466 es que en éste el
ofendido es la masa de acreedores y en aquél, un sujeto particular.

Para finalizar, con el contrato simulado se crea un negocio jurídico que no existe
o es diferente al deseado, requiriendo el perjuicio de un tercero para su castigo,
como condición objetiva de punibilidad. El perjuicio debe consistir en la lesión de un
derecho efectivamente existente, real o personal, de que es titular un tercero.

4.d)Destrucción de documentos (art. 470 Nº 5).

Con las penas del art. 467 se amenaza al que “cometiere defraudaciones
sustrayendo, ocultado, destruyendo o inutilizando en todo o en parte algún
proceso, expediente, do-cumento u otro papel de cualquier clase”. Respecto a su
análisis:

4.d.1)El sujeto activo y pasivo es genérico.

4.d.2)La conducta amenazada es sustraer, ocultar, destruir o inutilizar en todo o parte


algún proceso, expediente, documento u otro papel de cualquier clase. La voz sustraer,
ocultar y destruir debe entenderse de la forma ya estudiada, mientras que su
“inutilización” supone la realización de cualquier maniobra destinada a tornar el
documento inidóneo para la finalidad que este tenía.

4.d.3)El objeto material es “un proceso, expediente, documento u otro papel de


cualquier clase”. O sea, papeles con una determinada significación simbólica o
representativa, que valen por su contenido y no por su materialidad.

4.d.4)Se requiere de dolo directo, descartando el eventual y la culpa, donde lo buscado


por el agente es defraudar, es decir, perjudicar. Esto lo diferencia del hurto de
expedientes, donde no existe ánimo de defraudar.
5)Fraudes contenidos de leyes especiales.

5.a)Depositario alzado (art. 444 inciso 3º CPC).

Con presidio o reclusión menor en su grado mínimo o multa de 11 a 20 UTM se


castiga al deudor que habiendo sido embargado en un juicio ejecutivo, y designado
depositario provisional, sobre el menaje de la casa habitación, lo sustrajere. La voz
“embargo” debe entenderse en un sentido amplio, incluyendo la retención y otras
medidas semejantes, siempre que el deudor sea constituido en depositario provisional.
Otros, como Bullemore, sólo consideran posible su comisión en el juicio ejecutivo de
obligaciones de dar. De otra parte, esta figura se aplica en todos los casos en que el
deudor queda constituido en depositario de bienes propios, sean menaje de su casa
habitación u otros, ya que la ratio legis para su punición es la misma. En cualquier
evento, es necesario que el deudor hubiere sido notificado del embargo o de otra medida
cautelar real y declarado depositario provisional, y luego disponga de éstos.

5.b)Infracciones tributarias (art. 97 del Código Tributario).

Se consideran una serie de conductas típicas que se orientan a la evasión


tributaria o a entorpecer la labor fiscalizadora de la autoridad tributaria. De entre
los actos que se amenazan podemos señalar los siguientes:

5.b.1)Declaraciones maliciosamente incompletas o falsas que puedan inducir a la


liquidación de un impuesto inferior al que corresponda; la omisión maliciosa en los
libros de contabilidad de los asientos relativos a las mercaderías adquiridas, enajenadas,
permutadas o a las demás operaciones gravadas; la adulteración de balances o
inventarios y la presentación de los mismos dolosamente falseados; el uso de boletas,
notas de crédito o facturas ya utilizadas en operaciones anteriores; y el empleo de otros
procedimientos dolosos encaminados a ocultar o desfigurar el verdadero monto de las
operaciones realizadas o a burlar el impuesto (art. 97 Nº 4) (Presidio menor en su grado
medio a máximo y multa del 50% al 300% del valor del tributo eludido). En el caso de
los contribuyentes afectos a IVA u otros impuestos sujetos a retención o recargo, se
castiga a quienes realicen maliciosamente cualquier maniobra tendiente a aumentar el
verdadero monto de los créditos o imputaciones que tengan derecho a hacer valer, en
relación con las cantidades que tengan que pagar (art. 97 Nº 4) (Presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y multa del 100% al 300% de lo
defraudado). Asimismo, se sanciona al que simulando una operación tributaria o
mediante cualquiera otra maniobra fraudulenta obtuviere devoluciones de impuesto que
no les correspondan (art. 97 Nº 4) (Presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado medio y multa del 100% al 400% de lo defraudado). Si se hubiere
hecho uso malicioso de facturas u otros documentos falsos, fraudulentos o adulterados
para cometer los delitos anteriores, se les aplicará la pena mayor asignada al delito más
grave (Concurso ideal) (art. 97 Nº 4).

5.b.2)Omisión maliciosa de declaraciones exigidas por las leyes tributarias para la


determina-ción o liquidación de un impuesto (art. 97 Nº 5) (Presidio menor en su grado
medio a máximo y multa del 100% al 300% del impuesto que se trata de eludir).

5.b.3)Comercio ejercido a sabiendas sobre mercaderías, valores o especies de cualquier


natura-leza sin que se hayan cumplido las exigencias legales relativas a la declaración y
pago de los impuestos que graven su producción o comercio (art. 97 Nº 8) (Presidio o
relegación menor en su grado medio y multa del 50% al 300% de los impuestos
eludidos).

5.b.4)El ejercicio efectivamente clandestino del comercio o industria (art. 97 Nº 9)


(Presidio menor o relegación menor en su grado medio, multa del 30% de 1 UTA a 5
UTA y comiso de los productos e instalaciones).

5.b.5)La destrucción o alteración de los sellos o cerraduras puestas por el Servicio, o la


realización de cualquiera otra operación destinada a desvirtuar la aposición de sello o
cerradura (art. 97 Nº 13) (Presidio menor en su grado medio y multa de ½ UTA a 4
UTA).

5.b.6)La sustracción, ocultación o enajenación de especies que queden retenidas en


poder del presunto infractor, en caso que se hayan adoptado medidas conservativas (art.
97 Nº 14 ) (Presidio menor en su grado medio y multa de ½ UTA a 4 UTA).

En general, el sujeto activo es el contribuyente, mientras que el pasivo, el SII. La


conducta típica exige, en casi todos los casos, dolo directo del agente, descartando el
eventual y la culpa. Se castigan con la pena de simple delito o crimen, según
corresponda. El art. 110 del Código Tributario reconoce la procedencia de la causal de
justificación del art. 10 Nº 12, referida al que incurre en alguna omisión, hallándose
impedido por causa legítima o insuperable o, en su defecto, la eximente incompleta del
art. 11 Nº 1, para el caso que sea posible presumir que el infractor de escasos recursos
pecuniarios, ha tenido un conocimiento imperfecto del alcance de las normas
vulneradas, debido a su insuficiente ilustración o por alguna otra causa justificada,
circunstancia que el tribunal deberá examinar.

5.c)Casos de quiebras especiales de la Ley General de Bancos y Ley de Mercado de


Valores.

El art. 157 de la Ley General de Bancos (Decreto con Fuerza de Ley Nº 3 del
Ministerio de Hacienda, del 19 de diciembre de 1997) sanciona con pena de reclusión
menor en sus grados medio a máximo y multa de 1.000 a 10.000 UTM a los directores y
gerentes de una institución fiscalizada por la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras que, a sabiendas, hubiere hecho una declaración falsa sobre la propiedad y
conformación del capital de la Empresa o, aprobado o presentado un balance adulterado
o falso, disimulando su situación, especialmente, las sumas anticipadas a directores o
empleados. En caso de quiebra de la institución, quienes hubieren ejecutado tales
actos serán considerados responsables de quiebra fraudulenta.

De otra parte, el art. 62 de la Ley Nº 18.045 de Mercado de Valores contiene


una presunción de quiebra fraudulenta de un corredor de bolsa o agente de valores
cuando se verifica por incumplimiento de contratos que provengan de operaciones sobre
valores ejecu-tadas por cuenta propia, siempre que a consecuencia de las pérdidas
provenientes de las opera-ciones no pueda satisfacer el cumplimiento de las que
ejecutare por cuenta de sus comitentes.

5.d)Infracciones aduaneras (arts. 168 y sgtes. del DFL Nº 30, de Ordenanza de


Aduanas, del 18 de octubre de 2004).
Los delitos aduaneros son fundamentalmente el fraude aduanero y el
contrabando. El art. 168 los describe como “todo acto que eluda o frustre las
disposiciones aduaneras ante-riores, con ánimo de perjudicar los intereses fiscales
en cualquier forma”. Lo que marca su diferenciación es que en el fraude aduanero se
pretende eludir el pago de gravámenes, en general, por declaraciones inexactas o por la
presentación de documentos falsos, y en el contrabando, mediante la clandestinidad u
ocultación, o por la elusión de la vigilancia de Aduana.

Algunas de las conductas prohibidas son:

5.d.1)Introducir al país, o extraer de él, mercancías cuya importación o exportación,


respectivamente, se encuentren prohibidas.
5.d.2)Introducir al territorio de la República, o extraer de él, mercancías de lícito
comercio, defraudando la hacienda pública mediante la evasión del pago de los tributos
que pudieren corresponderle o mediante la no presentación de las mismas a la Aduana.
5.d.3)La declaración maliciosamente falsa de origen, peso, cantidad o contenido de las
mercancías de exportación.

La sanción del fraude aduanero y contrabando se prevé en el art. 178,


estableciéndose una pena de multa o una privativa de libertad de simple delito, o sólo de
multa, dependiendo del valor de la mercancía, y su comiso.

5.e)Infracciones bancarias (art. 39, 154 y sgtes., y 158 de la ley General de Bancos).

El 19 de diciembre de 1997 se publicó el DFL Nº 3 del Ministerio de Hacienda,


que fijó el texto refundido de la Ley General de Bancos. Principalmente, se consideran
los siguientes tipos penales:

5.e.1)Infracción sobre normas de fiscalización (art. 157, 158 y 159).

De acuerdo al art. 158 se castigará con la pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo a los accionistas fundadores, directores, gerentes, funcionarios,
empleados o auditores externos de una institución sometida a la fiscalización de la
Superintendencia que alteren o desfiguren datos o antecedentes en los balances,
libros, estados, cuentas, correspondencia u otro documento cualquiera o que
oculten o destruyan elementos, con el fin de dificultar, desvirtuar o eludir la
fiscalización que corresponda ejercitar a la Superintendencia conforme a la ley.
Igual pena se aplicará, a los que con el mismo fin, proporcionaren, suscribieren o
presentaren esos elementos de juicio alterados o desfigurados.

De otra parte, el art. 159 amenaza con reclusión menor en su grado medio a
máximo al gerente o a quien haga sus veces, cuando en la institución bancaria se
omita contabilizar cualquier clase de operación que afecte el patrimonio o
responsabilidad de la empresa.

Finalmente, el art. 157 castiga con reclusión menor en sus grados medio a
máximo y multa de 1.000 a 10.000 UTM a los directores y gerentes de una institución
fiscalizada por la Superintendencia que, a sabiendas, hubieren hecho una declaración
falsa sobre la propie-dad y conformación del capital de la Empresa, o aprobado o
presentado un balance adul-terado o falso, o disimulando su situación,
especialmente, las sumas anticipadas a directores o empleados. En caso de quiebra
de la institución, las personas que hubieren ejecutado tales actos serán consideradas
como responsables de quiebra fraudulenta.

5.e.2)Obtención fraudulenta de un crédito (art. 160).

Se sanciona con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo al que
obtuviere créditos de instituciones de crédito, públicas o privadas, suministrando o
pro-porcionando datos falsos o maliciosamente incompletos acerca de su identidad,
actividades o estados de situación o patrimonio, ocasionando perjuicios a la
institución.

Como se advierta, esta figura requiere de un resultado, es decir, un perjuicio, de


manera que, para su castigo, la institución financiera deberá sufrir un menoscabo
patrimonial con motivo del crédito cursado, como condición objetiva de punibilidad.

5.e.3)La prohibición de giro (art. 39).


Se establece como prohibición que “ninguna persona natural o jurídica que
no hubiere sido autorizada para ello por otra ley, podrá dedicarse a giro que, en
conformidad a la presente, corresponda a empresas bancarias y, en especial, a
captar o recibir en forma habitual dinero del público, ya sea depósito, mutuo o de
cualquier forma”. A esta misma prohibición se afecta la correduría de dinero o créditos
representados por valores mobiliarios o efectos de comercio, o cualquier otro título de
crédito. Las infracciones a estas prohibiciones serás castigadas con la pena de presidio
menor en sus grados medio a máximo. Si a conse-cuencia de estas actividades, el
público recibiere pérdida de cualquier naturaleza, los res-ponsables serán
sancionados como autores de estafa.

5.e.4)El secreto bancario (art. 154 y sgtes.).

Se regula, sustancialmente, en el art 154 que dispone “los depósitos y


captaciones de cualquier naturaleza que reciban los bancos están sujetos a secreto
bancario y no podrán proporcionarse antecedentes relativos a dichas operaciones sino a
su titular o a quien haya sido expresamente autorizado por él o la persona que lo
represente legalmente. El que infringiere la norma anterior será sancionado con al pena
de reclusión menor en sus grados mínimo a medio”. Esta regla tiene como excepciones:

5.e.4.a)La justicia ordinaria y militar, en las causas que estuviere conociendo, podrán
ordenar la remisión de aquellos antecedentes relativos a operaciones específicas que
tengan relación directa con el proceso, sobre los depósitos, captaciones u otras
operaciones de cualquier naturaleza que hayan efectuado quienes tengan el carácter de
parte o imputado en esas causas, u ordenar su examen si fuere necesario.

5.e.4.b)Los fiscales del Ministerio Público, previa autorización del juez de garantía,
podrán asimismo examinar o pedir que se les remitan los antecedentes ya señalados, que
se relacionen directamente con las investigaciones a su cargo.

5.f)Infracciones de Comercio Exterior y Cambios Internacionales (arts. 59 y 64 de


la Ley Nº 18.840, del Banco Central).
La Ley Nº 18.840, Orgánica Constitucional del Banco Central, sanciona con la
pena de presidio menor en su grado medio a máximo al que maliciosamente acompañe
documentos falsos en actuaciones con el Banco Central o en las operaciones de
Cambios Internacionales regidos por esta ley. Además, de castiga con igual pena “al
que fabricare o hiciere circular objetos cuya forma se asemeje a billetes de curso
legal, de manera que sea fácil su aceptación en lugar de los verdaderos”.

II. DELITO DE USURA (art. 472, y art. 1º y sgtes. de la Ley Nº 18.010 sobre
Operaciones de Crédito en Dinero).

Esta figura castiga al “que suministrare valores, de cualquier manera que


sea, a un interés que exceda del máximo que la ley permite estipular, con presidio o
reclusión menores en cualquiera de sus grados”.

1)El bien jurídico protegido es la protección de los intereses económico generales


(Etchebe-rry). Para otros, es el acceso en igualdad de condiciones al mercado del dinero,
en donde se equipare al débil con el poderoso, previniendo los excesos (Bullemore).

2)El sujeto activo puede ser cualquiera, con la prevención que si lo es un extranjero,
además, de la pena principal, se le castigará con la expulsión del país, y condenado
como reincidente, un nacionalizado, se le cancelará su carta de nacionalización y se le
expulsará del país (en ambos casos, una vez cumplida la pena principal). En tanto, el
pasivo, también, genérico.

3)La conducta típica es “suministrar valores, de cualquier forma, a un interés que


exceda el máximo que la ley permite pactar”. El verbo “suministrar” corresponde a
prestar a través de un mutuo o por cualquier otro título que origine intereses (v.gr.
compraventa a plazo y prenda). A su turno, la voz “valores” es comprensiva de todos
los bienes, cualquiera que sean, que tengan un valor de cambio, es decir, un precio y
puedan prestarse a interés (v.gr. dinero). El “interés” es toda suma que recibe o tiene
derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital, en el caso de las
operaciones reajustables, o por sobre el capital reajustado, tratándose de las operaciones
no reajustables (art. 2º de la Ley Nº 18.010). En el caso del dinero no se puede
estipular un interés que exceda del 50% por sobre el interés corriente que rija al
tiempo de la convención (interés máximo convencional) (art. 6 inciso final de la Ley
Nº 18.010). El interés corriente es “el interés promedio cobrado por los bancos y las
sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que se realicen en el
país (art. 6 inciso 1º de la Ley Nº 18.010). La estipulación de un interés por sobre ese
valor constituye este delito, sin necesidad que los intereses se perciban por el agente,
siendo esta figura de simple actividad o formal, al no exigir un resultado posterior.

4)El hechor, por el tenor de la conducta típica, debe actuar necesariamente con dolo
directo, descartando el eventual y la culpa.

5)Se apreciará la prueba en conciencia en la tramitación y fallo de este ilícito.

6)Por su naturaleza, no requiere de un perjuicio efectivo del sujeto pasivo, ni tampoco


de un engaño o abuso de confianza. Basta con cobrar un interés por sobre el valor
permitido por la ley.
DELITOS DE DESTRUCCION

En esta clase de delitos, una cosa mueble o inmueble es destruida, dañada o


menoscabada, produciéndose un perjuicio a su titular. El bien jurídico protegido es la
propiedad del afectado y la seguridad pública. Se clasifican en: incendio, estragos y
daños.

I. INCENDIO (art. 474 a 479, y 481 a 483-b).

El incendio es un estrago que se causa por medio del fuego, en donde se


produce “la destrucción de la cosa mediante el fuego, con peligro para las personas
o la propiedad ajena” (Etcheberry).

1) Bien jurídico protegido.

El bien jurídico cautelado básicamente es la propiedad, y además, la vida y


salud, dependiendo del tipo que corresponda analizar.

2) El incendio como delito de peligro.

Esta figura es un delito de peligro concreto en el sentido que el tipo requiere


que el bien jurídico se vea realmente comprometido (Politoff, Matus, Ramírez y
Labatut). Otros, como Etcheberry, indican que es de peligro abstracto, puesto que no se
exige en ninguna norma la efectiva comprobación del peligro, imponiéndose sanción
incluso ante su ausencia (art. 478). Bullemore, con una postura más bien ecléctica
señala que es de peligro concreto en los casos del art. 475 y 476; de peligro abstracto,
en el art. 479; de solo peligro, pero exigiendo un resultado, en el art. 474, y contra la
propiedad, en el art. 477 y 478.

3) Clasificación.

3.a) Figura básica (art. 476).


3.b) Figuras calificadas (art. 474 y 475).
3.c) Figuras privilegiadas (art. 477 y 478).

4) Figura básica del incendio (art. 476).

El tipo en su forma simple castiga con presidio mayor en cualquiera de sus


grados al que incendiare determinados lugares y cuando además, en un caso, se
afectare gravemente las condiciones de vida animal o vegetal de un Área Silvestre
Protegida (art. 476 N° 4)328.

4.a) Sujetos del delito.

El sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera, sin perjuicio de lo dispuesto en el


art. 483 a 483-b.

328
Esta modalidad de comisón fue introducida, al art. 476, por el art. 1° de la Ley N° 20.653, publicada
en el Diario Oficial el 2 de febrero de 2013.
4.b) Conducta típica.

El verbo rector, al igual que en los restantes tipos, es incendiar determinados


lugares, lo que significa que el hechor debe prender fuego a algo que no debía
quemarse, sin perjucio de la modalidad al inicio comentada del art. 476 N° 4 que alude
a la afectación grave de la vida animal o vegetal de un Área Silvestre Protegida

El fuego consiste en un fenómeno natural que corresponde a la combustión de


gases, que se manifiesta externamente con la producción de luz y calor, ocasionando
destrucción por el calor generado. Aquél, debe exteriorizarse por medio de llamas
incontrolables por quien las encendió, o sea, debe tratarse de un fuego destructor,
que al prender se torna autónomo e incontrolable. En cuanto a los lugares que indica
la ley:

4.b.1) Un edificio destinado a servir de morada, que no estuviere actualmente


habitado. Al referirse a “edificio” excluye otras construcciones menos estables, y la
“morada” se identifica con la habitual residencia de una persona. Por “habitar” debe
entenderse donde se vive o mora, y nó donde alguien se encuentre físicamente presente.

4.b.2) Cualquier edificio o lugar, aun cuando no estuviere destinado


ordinariamente a la habitación, en la medida que esté dentro de un poblado, es
decir, en una comunidad humana, donde se mora y trabaja habitualmente.

4.b.3) Bosques, mieses, pastos, monte, cierros, plantíos “o formaciones xerofíticas


de aquellas definidas en la ley N° 20.283”329330. El bosque es un sitio poblado de
árboles, las mieses son las plantas de cuya semilla se confecciona el pan, los pastos son
las hierbas de que se alimenta el ganado, los cierros son las murallas, los plantíos son
los lugares plantados por el hombre con especies vegetales, los montes son los bosques
en un sentido campesino (arbustos) y las formaciones xerofíticas son

La excepción -en el caso de los plantíos- se contempla en el inciso 2º del art. 482
que señala que no se castigará al que rozare fuego, incendiare rastrojos u otros objetos
en tiempos y con circunstancias que manifiestamente excluyen todo propósito de
propagación, y observando los reglamentos que se dicten sobre esta materia.

4.b.4) Al que fuera de los casos anteriores provoque un incendio que afectare
gravemente a las condiciones de vida animal o vegetal de un Área Silvestre
Protegida331.

4.c) Faz subjetiva del tipo.

Se exige dolo directo o al menos eventual, descartando la culpa, sin perjuicio


de lo cual, al sancionar el art. 495 Nº 21 los daños culposos, permite incluir los
incendios culposos cuando el daño no supere 1 UTM.
329
Esta frase fue agregada, al art. 476, por el art. 1° de la Ley N° 20.653.
330
El art. 2 N° 14 de la Ley N° 20.283, sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, define
formación xerofítica como la “formación vegetal, constituida por especies autóctonas, preferentemente
arbustivas o suculentas, de áreas de condiciones áridas o semiáridas ubicadas entre las Regiones I y VI,
incluidas la Metropolitana y la XV y en las depresiones interiores de las Regiones VII y VIII”.
331
Esta modalidad, como ya antes hemos dicho, fue adicionada, al art. 476, por el art. 1° de la Ley N°
20.653.
4.d) Iter criminis.

Al tratarse de un delito de peligro concreto, en el sentido que el bien jurídico se


vea realmente comprometido, se pueden observar todas las etapas de desarrollo. Al
efecto:

4.d.1) La consumación se verifica cuando el fuego tome cuerpo y se produzca un


verdadero abrasamiento que escapa al control del agente.

4.d.3) La tentativa se advierte al momento anterior al hecho de poner o pegar fuego al


objeto que se desea incendiar.

4.d.4) Estará frustrado cuando se prenda fuego en el objeto y este se apague por causas
independientes a la voluntad del sujeto activo (v.gr. lluvia).

4.e) Participación criminal.

Este delito considera en los arts. 483 a 483-b presunciones simplemente legales
de participación criminal, suponiendo, entre otros, responsable de un incendio al
comerciante en cuya casa o establecimiento tiene origen aquél, si no justificare con sus
libros, documentos u otra clase de prueba, que no reportaba provecho alguno del
siniestro. De igual forma, al comerciante cuyo seguro sea exageradamente superior al
valor real del objeto asegurado en el momento de producirse el siniestro.

5) Figuras calificadas (art. 474 y 475).

El incendio se califica por el daño o peligro a las personas, por el peligro


común que causa y por lugar del ataque, en los siguientes términos:

5.a) Daños para las personas (art. 474).

Se castiga con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo


calificado cuando se incendiare (dolo) un lugar cualquiera causando muerte,
mutilación de un miembro importante o lesiones graves-gravísimas del Nº 1 del
art. 397 (dolo o culpa). Estas penas se aplicarán, respectivamente, en su grado inferior,
es decir, presidio mayor en su grado medio, si a consecuencia de explosiones
ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves a personas que se
hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro. Res-pecto de esto último, cabe
precisar:

5.a.1) La explosión opera como condición objetiva de punibilidad.

5.a.2) La posibilidad de que exista una explosión debe estar cubierta por el dolo o
culpa, ya que de otra forma sería un delito calificado por el resultado.

5.a.3) La Comisión Redactora dejó expresa constancia que el agente no responde del
daño que sufran personas que voluntariamente se exponen al fuego, ingresando al
lugar del incendio a extinguirlo (v.gr. bomberos y policía).
5.a.4) La referencia a las lesiones graves, debe entenderse a las enunciadas
anteriormente (mutilación de un miembro importante o lesiones graves-gravísimas), ya
que de otro modo, se desatendería el tenor literal de la ley al señalar “se aplicarán
respectivamente”, y se agrava el injusto desproporcionadamente.

5.b) Peligro para las personas (art. 475 Nº 1).

Se amenaza al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio


perpetuo, si no resultaren los daños a las personas mencionados en el art. 474, cuando
ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitado, o en
que actualmente hubiere una o más personas, siempre que el culpable haya podido
prever tal circunstancia. Aquí, el lugar captado es uno destinado a servir de morada,
que no se encuentre una o más personas presentes en él (v.gr. casa de veraneo). Además,
al referirse a la previsibilidad implica que el agresor debe haberse representado la
posibilidad que hubiere una persona presente en el lugar al prenderle fuego,
admitiéndose incluso el dolo eventual.

5.c) Peligro común (art. 475 Nº 2, parte inicial).

Con igual pena que la anterior, se amenaza al incendiario, si lo ejecutare en


buques mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables, en buques de
guerra, arsenales, astilleros, almacenes, fábricas o depósitos de pólvora o de otras
sustancias explosivas o inflamables, parques de artillería y maestranzas.

5.d) Utilidad social del lugar incendiado (art. 475 nº 2, in fine).

Con igual pena, se castiga al incendiario de museos, bibliotecas, archivos,


oficinas o monumentos públicos u otros análogos a los enumerados. El legislador
cautela no solo la propiedad y la seguridad de las personas, sino también el patrimonio
cultural de la sociedad al tratarse de “lugares abiertos al público”.

6) Figuras privilegiadas (art. 477 y 478).

Se excluyen las hipótesis fácticas de los arts. 474 a 476, castigándose con penas
diversas al incendiario de otra clase de objetos, graduándose su cuantía en base al
importe de lo dañado, sea una cosa ajena o propia, cuando se dañe una ajena (art. 482
inciso 1). La aplicación de esta norma es residual, por cuanto si se incendia una cosa de
las enunciadas en el art. 477 y el fuego se propagare a otros objetos, se aplicará la pena
más grave, siempre que los objetos incendiados estuvieren colocados de tal modo que el
fuego haya debido comunicarse de unos a otros, atendidas las circunstancias del caso
(art. 479).

II. ESTRAGOS (art. 480).

El delito de estragos castiga los daños de gran magnitud, causados por


medios de elevado poder destructivo, diversos al fuego (ya que este es un tipo de
estragos). Respecto a su análisis:

1) Los sujetos del delitos son genéricos.


2) La conducta típica sanciona a los que “causen estragos por medio de sumersión o
varamiento de nave, inundación, destrucción de puentes, explosión de minas o
máquinas de vapor, y en general por la aplicación de cualquier otro agente o medio
de destrucción tan poderoso como los enunciados”. De lo expuesto, se deduce que el
tipo castiga no propiamente el hecho que los origina sino las consecuencias que de él
derivan. O sea, el efecto más que la causa. Además, podemos señalar:

2.a) La enumeración es sólo ejemplarizadora.

2.b) Se diferencia al incendio por el medio empleado.

3) Por la conducta amenazada, sólo admite dolo directo, exigiendo una acción y la
producción de un daño de proporciones, descartando el dolo eventual y la culpa.

4) Se castiga respectivamente con las penas del incendio, graduándose, en


consecuencia, si sólo ha producido un daño a terceros, o si también se ha puesto en
peligro la vida y la integridad corporal de terceras personas.

III. DAÑOS (art. 484 a 488, 495 Nº 21 y 497).

Consiste en la destrucción, deterioro, alteración, perjuicio o menoscabo de


cosa ajena, no comprendida entre los incendios y estragos, que produce su
inutilización total o parcial, o una disminución de su valor.

1) Bien jurídico protegido.

Se cautela la propiedad de los objetos ajenos, ya que al ejecutarse la conducta


típica, el sujeto activo, realiza actos de disposición reservados al propietario,
consistentes en la destrucción de la cosa. Por ello, el daño causado en cosa propia no
queda sujeto a sanción en virtud de las facultades de uso, goce y disposición que la ley
civil reconoce a quien detenta su dominio.

2) Distinción con el delito de hurto.

Si el ofensor destruye la cosa para aprovecharse pecuniariamente de la


destrucción o deterioro, la presencia del animus rem sibi habendi desplaza la tipicidad
de la conducta al delito de hurto (Politoff, Matus y Ramírez). En otras palabras, si la
cosa se menoscaba, con ánimo de lucro, hay delito de hurto y no de daño.

3) Clasificación.

3.a) Daños simples (art. 484 y 487).


3.b) Daños agravados (art. 485 y 486).
3.c) Daños falta (art. 495 Nº 21).
3.d) Daños causados por el ganado (art. 497).

4) Daños simples (art. 484 y 487).

Incurre en delito de daños simples, el que en propiedad ajena cause alguno


que no sea constitutivo de incendio, estragos o daños agravados, con excepción de
los sancionados en el art. 495 Nº 21, y 497, que se sujetan a estas últimas normas para
su punición.

4.a) Los sujetos del delito son comunes.

4.b) La conducta prohibida es causar deterioro, perjuicio o menoscabo en cosa ajena.

4.c) El daño puede recaer sobre cosas muebles o inmuebles.

4.d) El tipo impone la necesidad que el ofensor actúe con dolo directo o eventual,
excluyéndose el ánimo de lucro, y la culpa.

4.e) Se castiga con reclusión menor en su grado mínimo o multa de 11 a 20 UTM.

5) Daños agravados (art. 485 y 486).

Aquí, el daño se comete con una circunstancia o en contra de algún objeto


descrito por la ley, castigándose de acuerdo al monto del perjuicio.

5.a) Los sujetos del delito son genéricos.

5.b) En cuanto a la conducta típica, se prohíbe el daño en propiedad ajena:

5.b.1) Con la mira de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de


sus determinaciones, bien se cometiere el delito contra empleados públicos, bien
contra particulares que como testigos o de cualquier otra manera hubieren
contribuido a la ejecución o aplicación de las leyes.

Se considera un determinado estado de ánimo del delincuente y su fundamento


es la cautela de la seguridad interior del Estado, la seguridad pública o la administración
de justicia.

5.b.2) Produciendo por cualquier medio infección o contagio de animales o aves


domésticas.

Se agrava por el medio utilizado por el agente, pero los animales y aves deber
ser de propiedad de alguna persona, para ocasionarle perjuicio.

5.b.3)Empleando sustancias venenosas o corrosivas.

Se castiga también por el medio comisivo del que se sirve el sujeto activo y su
fundamento descansa en el peligro que origina el uso del veneno.

5.b.4)En cuadrilla o en despoblado.

Se considera por la mayor indefensión que produce la actuación de un grupo de


personas y por las características del lugar, que favorece a su impunidad.

5.b.5)En archivos, registros, bibliotecas o museos públicos.


5.b.6)En puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público.

En cuanto a los bienes de uso público, no debe estarse a la definición que otorga
la ley civil, sino a su uso público, esto es, que el público tenga acceso a ellos, auque
sean en la propiedad privada (Etcheberry).

5.b.7)En tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros


objetos colocados en edificios o lugares públicos.

5.b.8)Arruinando al perjudicado.

No significa privar a la víctima de todo su patrimonio, sino afectarlo gravemente


de forma tal que le ocasione un gran trastorno económico, que le impida desenvolverse
en su vida diaria a como lo hacía con antelación a la comisión del hecho punible.

5.c)Al igual que los daños simples, admite sólo dolo directo y eventual, descartando la
culpa.

5.d)En cuanto a su penalidad:

5.d.1)Si el daño excede de 40 UTM, la pena aplicable es reclusión menor en su grado


medio a máximo y multa de 11 a 15 UTM.

5.d.2)Si el daño excede de 4 UTM y no pasa las 40 UTM, la sanción es reclusión


menor en su grado mínimo a medio y multa de 6 a 10 UTM.

5.d.3)Si el daño no excede de 4 UTM y supera 1 UTM, se castiga con reclusión


menor en su grado mínimo y multa de 5 UTM.

6)Daños falta (art. 495 Nº 21).

Con multa de 1 UTM se amenaza al “que intencionalmente (dolo) o con


negligencia culpable (culpa) cause daño que no exceda de 1 UTM en bienes públicos o
de propiedad particular”.

7)Daños causados al ganado (art. 497).

Con pena pecuniaria, ya que es una falta, se castiga al dueño del ganado que
entrare en heredad ajena y cerrada, y causare daño, distinguiendo para su importe, la
clase de ganado que ingrese al lugar ajeno.
DELITOS CONTRA LA VIDA

Se trata de los delitos que atentan contra el individuo en sus condiciones físicas,
contemplados en el Título VIII y VII del Libro II del Código Penal, bajo los
epígrafes “Crímenes y simples delitos contra las personas”332 y “Crímenes y simples
delitos contra el orden de la familia, contra la moralidad pública y contra la
integridad sexual”.

Dentro de ellos, “se encuentra los atentados contra la vida independiente, que
es aquella que corresponde a todo ser humano que ha adquirido autonomía de vida una
vez finalizado el proceso fisiológico del parto; y un solo delito contra la vida
dependiente, que es aquella que posee el ser humano antes de finalizado tal proceso
fisiológico y que, por lo mismo, sigue, en cierto modo ligada a la vida de la madre”
(Bullemore).

En otras palabras, se cautela la vida plena o independiente, es decir, la vida


después del nacimiento y la vida en formación o dependiente, o sea, la de un ser
humano antes de su nacimiento333.

Esta clase de ilícitos pueden clasificarse de la siguiente forma:

1) Delitos contra la vida independiente (arts. 390, 391 y 394).


1.a) Homicidio simple (art. 391 Nº 2).
1.b) Homicidio calificado (art. 391 Nº 1).
332
La palabra “persona” que utiliza el legislador en el Tìtulo VIII debe entenderse empleada respecto al
sujeto en sus condiciones físicas y al atributo del honor, por cuanto no se incorporan los atentados contra
“otros valores inherentes a la personalidad, así (como) la libertad, la honestidad, que no están
comprendidos en las figuras punibles de este título, pero que sí lo están en las sancionadas en otros
títulos” (GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. III, Editorial Jurídica de Chile, 2007,
p.19).
333
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 21.
1.c) Parricidio (art. 390 inc. 1°).
1.d) Femicidio (art. 390 inc. 2º).
1.e) Infanticidio (art. 394).

También, los delitos contra la vida independiente pueden dividirse en figuras


principales y secundarias. Son de la primera clase el homicidio simple, el homicidio
calificado, el parricidio, el femicidio y el infanticidio, siendo el homicio simple la
figura base y las restantes, agravadas con la excpeciòn del infanticio, que es una figura
privilegiada. En tato, son secundarias el auxilio al suicidio y el homicidio en riña334.

2) Delitos contra la vida humana dependiente: Aborto (art. 342 a 345).

I. HOMICIDIO SIMPLE (art. 391 Nº 2).

1) Concepto.

Consiste en matar a otro sin que concurran las circunstancias propias del
parricidio, femicidio, infanticidio u homicidio calificado335.

De su definición se sigue que se trata de un tipo residual o subsidiario336,


puesto que deben descartarse las figuras calificadas (parricio, femicidio y homicidio
calificado) y el tipo privilegiado (infanticidio).

2) Clasificación.

El homicidio -como antes anunciáramos- puede clasificarse en: homicidio


simple, infanticidio, parricidio, femicidio y homicidio calificado.

3) Bien jurídico protegido.

Lo cautelado es la vida de un ser humano vivo, a partir desde el momento


que ha finalizado el parto, es decir, que tiene existencia independiente, lo que
también tiene reconocimiento de orden constitucional en el artículo 19 Nº 1 que
asegura la vida de la persona como la del que está por nacer337.

La vida en nuestra legislación tiene protección en un sentido físico biológico


libre de valoraciones de cualquier especie o clase, de modo que “su debilidad o
proximidad de extinción no permite excluirla de protección, por ello se rechaza la
eutanasia. Todas las vidas son igualmente amparadas, sea que su titular sea hombre o
mujer, niño o anciano, de cualquier color o raza, viable no viable (con o sin capacidad
para sobrevivir después de nacido). Lo protegido, en todo caso, es el individuo como

334
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 20 y 21.
335
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 22 lo define como la “muerte que una persona
causa a otra sin que concurran las circunstancias propias del parricidio, infanticidio u homicidio
calificado”.
336
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 22.
337
Sobre el alcance de la vida del que está por nacer debe tenerse presente que al art. 3º de la Ley 20.120
(22/9/2006) prohíbe “toda clase de práctica eugenésica, salvo la consejería genética”, disponiendo el art.
5º “Prohíbese la clonación de seres humanos, cualesquiera que sea el fin perseguido y la técnica
utilizada”.
función vital, integral; hay vida por lo tanto mientras el complejo orgánico del sujeto –
como un todo- funcione como tal…”338.

4) Sujetos del delito.

Cuando se de muerte por medio de una acción el sujeto activo puede ser
cualquier persona con capacidad de imputabilidad, o sea, mayor de 14 años de edad, con
independencia a su edad, sexo, estirpe o condición, con la única prevención que no
debe tener la calidad descrita en los artículos 390 y 394, que configuran los delitos de
parricidio, femicidio e infanticio, respectivamente.

Si, lo es por medio de una omisión, el sujeto activo deberá encontrarse en


posición de garante respecto de la víctima.

En tanto, el sujeto pasivo corresponde a otro ser humano vivo, debiendo


precisarse:

4.a) Desde cuando existe el sujeto pasivo?

Existe desde el momento en que ha finalizado el proceso fisiológico del parto,


que corresponde al instante en que puede afirmarse que la criatura tiene autonomía de
vida, o sea, vida independiente, con especial referencia a las funciones circulatoria y
respiratoria (Bullemore).

Dicho de otra forma, existe desde que la criatura hubiere nacido viva, un
momento siquiera, donde hubiere respirado y tenido circulación sanguínea propia,
siendo irrelevante que esté cortado o no el cordón umbilical que lo une a la placenta,
que no forma parte del cuerpo de la madre, ya que esta se expulsa naturalmente339.

En resumen, se adquiere la calidad de persona desde que se nace, siendo el


nacimiento y el parto un mismo hecho considerado desde perspectivas distintas: para
la criatura es nacimiento y para la madre es el parto 340, lo que se despende del tenor
del artículo 394 del Código Penal que castiga como delito de infanticidio, que
corresponde a una clase privilegiada de homicidio, a quien mate al hijo o descendiente
dentro de ls 48 horas después del parto. Puede aseverarse lo mismo interpretando los
artículos 55 y 74 del Código Civil, destacando el último precepto que indica que el
nacimiento como principio de existencia legal de toda persona se inicia al separarse
completamente de su madre, hecho que a su turno se produce cuando tiene existencia
física independiente de su madre y asimismo vive por sí mismo, teniendo circulación
sanguínea y respirando pos sus pulmones341.

En otro orden de ideas, esta conclusión puede ratificarse con la redacción del
artículo 1º de la Constitución Pilítica de la República que dispone que “los hombres
nacen libres e guales en dignidad y derechos” y del artículo 19 Nº 1 del mismo texto,
que señala “la ley protege la vida del que está por nacer…”.

338
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 23 y 24.
339
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 26.
340
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 26.
341
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 27.
4.b) Hasta cuándo existe el sujeto pasivo?

Existe hasta que muera, o sea, hasta la cesación de la vida, de forma


irreversible.

Tradicionalmente la muerte real se constataba mediante “los signos positivos de


la muerte”, que corresponde a las alteraciones que sufren distintas partes del cuerpo, de
orden químico y físico, como la rigidez, las livideces cadavéricas, la putrefacción, etc 342.
Pero, estos signos se presentan con posterioridad a la abolición de las funciones vitales,
no precisando el momento preciso de la muerte, salvo que pudiere fijarse por una acción
eficiente como la herida decapitante, el descuartizamiento o traumatismo con pérdida de
masa encefálica, surguiendo el diagnóstico de muerte clínica, en donde cesan las
funciones vitales fundamentales, la circulación sanguínea, la respiración, los reflejos o
la movilidad343 (signos negativos de la vida), concluyendo que la muerte clínica
constituirá muerte real sólo si la primera es definitiva e irreversible, o sea, cuando
se produzaca la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas.

De otra parte, como los diversos órganos del cuerpo en el proceso de muerte no
se deterioran coetáneamente, y ante la necesidad de aprovechar esas partes del cuerpo
para salvar otras vidas, cuya sobrevida depende de su transporte, nace el concepto de
muerte cerebral. Este criterio tiene como fundamento que la corteza del cerebro no
puede subsistir sin oxígeno más allá de unos minutos (entre 3 y 6), y muertas las
células cerebrales la función del cerebro cesa irreversiblemente344.

El artículo 11 de la ley Nº 19.451, sobre Trasplante y Donación de Órganos,


publicada en el Diario Oficial el 10 de abril de 1996, indica que para los fines de dicha
ley la muerte se acreditará mediante certificación unánime e inequívoca, otorgada
por un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deberá desempeñarse
en el campo de la neurología o neurocirugía. Además, como ritualidades para asegurar
el proceso se disponen las siguientes:

4.b.1) Los médicos que otorgaren la certificación no podrán formar parte del equipo
que vaya a realizar el trasplante.

4.b.2) La certificación se entregará cuando se hubiere comprobado la abolición total e


irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se justificará con la certeza
diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las pruebas
o exámenes calificados.

El reglamento de la ley 19.451 publicado en el Diario Oficial el 17 de diciembre


de 1997 (Decreto N° 656 del Ministerio de Salud Pública) señala que deberá
considerarse como mínimo, que la persona cuya muerte encefálica se declare, presentare
las siguientes condiciones: 1) Ningún movimiento voluntario observado durante una
hora; 2) Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador; y 3) Ausencia de
reflejos troncoencefálicos.

342
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 28.
343
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 28.
344
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 28.
4.b.3) En estos casos, al certificado de defunción expedido por el médico, se le agregará
un documento en que se dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar
la muerte.

El artículo 22 del precitado reglamento indica que la certificación de muerte


encefálica se otorgará cuando se hubiere comprobado la abolición total e
irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza
diagnóstica de la causa del mal, relizando un diagnóstico positivo del daño encefálico
estructural, según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes
calificados. La evaluación deberá ser realizada por dos médicos cirujanos, uno de los
cuales debe ser neurólogo o neurocirujano, que no puede formar parte del equipo a
cargo del transplante, y antes de llevarla a cabo debe excluirse toda circunstancia que
pudiere restar validez o interferir el examen clínico, entre las cuales, se indica la
presencia de hipotermia (-35ºG) y la intoxicación con depresores del sistema nervioso
central. Durante el proceso de evaluación la persona deberá presentar las siguientes
condiciones: 1) Estar en coma y sin ventilación espontánea; 2) No tener reflejos
decorticación, ni descerebración, ni convulsiones; 3) Carecer de reflejos fotomotores
corneales, ocuvestibulares, faríngeos ni traqueales; y 4) No presentar movimientos
respiratorios espontáneos345. Tratándose de menores de edad, hasta 15 años, se exige
además un electroencefalograma con resultado isoeléctrico (silencioso) que deberá
repetirse con intervalos mínimos variables según la edad el menor (Garrigo-Bullemore).

5) Prolongación artificial de la vida (eutanasia).

Los avances de la medicina en los tiempos actuales han permitido que la vida de
una persona pueda prolongarse artificialmente, de forma tal de retardar el proceso de
muerte, aunque sin posibilidad de recuperación de la salud del paciente, caso en el cual,
salvo expresa voluntad del afectado o de quienes puedan manifestarla por aquél, esa
prolongación no importa una obligación inherente al tratamiento médico, de modo
que su interrupción, al no tener un fin terapéutico, no importa homicidio
(eutanasia pasiva). La actuación contraria, esto es, la aceleración del proceso de
muerte, si constituye homicidio, porque la vida debe protegerse sin importar su
precariedad (eutanasia activa) 346. O sea, la eutanasia activa (muerte piadosa) debe
castigarse como homicidio simple o calificado, según correspondiere, no existiendo una
atenuante como en otros países que la consideren (v. gr. art. 490 Código Penal Españoo
y art. 112 Código Penal de Colombia).

6) Faz objetiva del tipo.

Consiste en quitarle la vida a otro ser humano vivo, de lo que se sigue que es
un delito de resultado o material347, y no formal o de simple actividad, por lo que
admite castigo en grado perfecto e imperfecto (tentado o frustrado).

Además, como antes dijéramos, puede cometerse por acción u omisión, y los
medios utilizados pueden ser de cualquier clase, o sea, abiertos (Labatut).

345
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 27.
346
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 32.
347
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 33.
La acción acepta como medios de comisión los materiales o inmateriales.
Dentro de los primeros, están los directos que pueden definirse como “cualquier
actividad personal del sujeto (activo) como disparar a la víctima, golpearla” 348, o
acuchillarla, y los indirectos, en que el autor no actúa por sí mismo (personalmente),
sino que se vale de objetos o de inimputables para su perpetración (v. gr. animales o
terceros inocentes que relizan la actividad de matar sin saberlo 349,). En tanto, los
inmateriales pueden ser intelectuales, cuando el agente invita a la víctima a que
recorra un terreno que sabe que está minado o se vale de la palabra, o morales, que
actúan sobre la psíquis del sujeto pasivo (v.gr. asustar a una persona cardíaca)350.

De otra parte, no existe duda en la doctrina que el homicidio puede cometerse


por omisión, sea por omisión impropia o mediante la falta de omisión de socorro del
artículo 494 N° 14 del Código Penal 351. En efecto, puede fundamentarse en: 1) El
artículo 492, sobre los delitos culposos contra las personas, señala “Las penas del
artículo 490 se impondrán también, respectivamente, al que, con infracción de los
reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en
una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o simple dleito contra las
personas”; 2) La referencia a los delitos contra las personas que efectúa el artículo 492
se relaciona con el Título VIII del Libro II que sanciona dicha clase de ilícitos; 3) Ese
título no describe ningún tipo omisivo, de forma que implícitamente se está
reconociendo que las situaciones señaladas en el Título VIII del Libro II pueden
realizarse de forma comisiva352.

El homicidio por omisión impropia (comisión por omisión) exige por una parte
que el sujeto activo se encuentre en posición de garante respecto de la víctima, fundada
en principio en la ley o en el contrato o cuasicontrato. Empero, algunos autores agregan
el hacer precedente, así si un sujeto crea peligros para terceros, tiene la obligación de
impedir que estos se concreten: el que atropella al peatón estaría obligado a prestarle
auxilio, de no obrar de tal forma respondería por homicidio doloso si el herido
falleciere, y la comunidad de peligro, cuando varias personas enfrentan una situación de
riesgos, adquieren el deber de auxiliarse mituamente, caso del equipo de alpoinistas 353.
Y, por la otra parte, que el sujeto en posición de garante hubiere estado en
condiciones de realizar la acción necesaria para evitar que el riesgo se
concretare354. Si el tercero no está en posición de garante la acción es atípíca salvo en
la hipótesis de la falta de omisión de socorro del artículo 494 N° 14 que obliga a
prestar auxilio a la persona que en despoblado está herida, maltratada o en peligro de
perecer, en la medida que al realizar la acción salvadora no sufra detrimento. En caso
contrario restará impune.

7) Resultado.

El homicidio simple requiere para su consumación de la muerte de la víctima.


Si aquello no se logra se castigará en grado imperfecto, tentado o frustrado, según

348
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 34.
349
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 34.
350
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 34.
351
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 35.
352
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 35.
353
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 35 y 36.
354
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 36.
correspondiere, atendido a que la muerte del ofendido es su resultado355, siendo
irrelevante para los efectos de su calificación que el deceso se produca inmediatamente
o con posterioridad al acto ilícito.

7.a) Si con motivo de la conducta desplegada por el imputado acontece más de una
muerte, atendido el carácter personalísimo del bien jurídico cautelado, vida, deberá
responder por cada homicidio en concurso material, sancionándose conforme al
artículo 74 del Código Penal o 351 del Código Procesal Penal356.

8) Relación de causalidad. Imputación objetiva.

El resultado consistente en la muerte de la víctima debe ser imputable


objetivamente a la acción realizada por el sujeto activo, o sea, debe encontrarse
relacionada causalmente, donde si se suprime mentalmente la acción, de conformidad
a la teoría de la equivalencia de las condiciones, debe desaparecer el resultado
“muerte”. Cuando fuere una omisión, si agregando mentalmente la acción esperada,
desaparece la muerte, la omisión será causa de aquélla 357. El examen de esta materia,
siguiendo a Garrido, nos conduce al estudio de:

8.a) Homicidio concausal.

Es aquel en que el agente, con intención de matar, ejecuta un hecho que por
sí solo es insuficiente para producir la muerte, la que sobreviene por la
concurrencia de condiciones o circunstancias preexistentes, concomitantes o
supervinientes, ajenas a la voluntad del hechor (Labatut) (v.gr. el agresor hiere con
un cuchillo a la víctima que sufre de hemofilia, hecho que desconoce, con el fin de
matarla, pero sólo logra herirla superficialmente, sin embargo, fallece, por su afección,
por anemia aguda) 358. Tiene como requisitos los siguientes:

8.a.1) El hechor debe actuar con voluntad de matar, elemento que lo diferencia al
homicidio preterintencional.

8.a.2) La muerte debe provenir por la acción combinada de los medios empleados
por el ofensor y de determinadas concausas (condición preexistente, concurrente o
sobreviniente que, sin pertenecer a la acción, coadyuva en la producción del resultado).

8.a.3) Las concausas deben ser desconocidas por el delincuente, pues si tuvo
conocimiento de aquéllas, debe ser castigado por homicidio simple.

Por no existir una relación de causa con el resultado muerte que sobreviene por
la concausa, debe castigarse al sujeto activo por homicidio frustrado359.

8.b) Actuar homicida en que se producen lesiones graves-gravísimas (art. 397 Nº 1).

355
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 37.
356
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 38.
357
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 40.
358
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 42.
359
Para GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 42, el autor debe responder por “homicidio
intentado”, sin distinguir si se trata de homicidio tentado o frustrado.
Cuando el victimario ataca con la intención de matar al sujeto pasivo, y éste
resulte con lesiones graves-gravísimas, corresponderá castigarlo por el delito
consumado de lesiones graves-gravísimas del art. 397 Nº 1, y no por el delito de
homicidio frustrado, por cuanto el que atenta derechamente contra la vida de otro, tiene
conocimiento que está en la posibilidad cierta de causar una lesión grave-gravísima,
cubriendo dicho efecto el dolo, a lo que se suma, que si se le sancionara por este último
delito, la pena sería más benévola, lo que resulta del todo inaceptable360.

Finalmente, la respuesta inversa deberá darse cuando el efecto producido en el


ofendido sean las lesiones simplemente graves del art. 397 Nº 2.

9) Faz subjetiva del tipo.

El tipo acepta su comisión con dolo directo o eventual361, según se actúe con la
clara intención de provocar la muerte del sujeto pasivo, o se prevea ese resultado como
una posibilidad, frente a lo cual, se acepte y actúe igualmente, respectivamente.

Pero, cuando se encontare el homicidio en grado tentado o frustrado, la


doctrina nacional exige para aceptar su concurrencia sólo dolo directo, ya que para su
punición deberá acreditarse que todos los actos ejercidos subjetivamente perseguían la
muerte del ofendido362.

En el homicidio por omisión se requiere que el agente tenga conocimiento del


peligro de muerte que amenaza a la persona por cuya vida responde, de cuál es la acción
evitadora que debe realizar y ha de estar en situación de ejecutarla363.

10) Homicidio preterintencional (ultaintencional)

Existe, cuando el sujeto activo, queriendo dañar la integridad corporal o la


salud de la víctima, le causa, sin embargo, la muerte, no querida ni prevista por el
actor, pero previsible364. O sea, el sujeto activo arremete a su víctima con dolo de
lesionar y le causa la muerte.

Tiene como requisitos los siguientes:

10.a) El ofensor actúe con dolo de lesionar, elemento que lo diferencia con el
homicidio concausal.

10.b) Requiere que el sujeto activo no sólo no haya querido la muerte de la víctima,
sino que no la haya previsto, siendo, sin embargo, previsible. Es decir, actúa
dolosamente respecto de las lesiones y culposamente en relación al homicidio.

10.c) Exige la verificación de la muerte del sujeto pasivo.

360
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 42 y 43..
361
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 43 y 44.
362
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 44.
363
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 44.
364
Para GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 48, se habla de homicidio
preterintencional cuando “un sujeto con dolo de lesionar (y no de matar) agrede a otra persona causando
su muerte”.
10.d) Relación de causalidad entre la acción del victimario y la muerte del ofendido.

En la doctrina no existe controversia que en este caso debe observarse un


concurso ideal365 entre las lesiones dolosas consumadas y el cuasidelito de
homicidio consumado366, castigándose con la pena mayor asignada al delito más grave,
de acuerdo al art. 75, por cuando se está ante un solo hecho que es constitutivo de dos o
más delitos.

11) Homicidio y error en la persona y en el golpe (aberratio ictus)

El error en la persona y en el golpe (aberratio ictus) se resuelve aplicando el


artículo 1° inciso final del Código de Castigo 367 que dispone “El que cometiere delito
será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga
sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se
tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que
agravarían su responsabilidad, pero sí aquellas que la atenúen”.

12) Homicidio y culpa.

Este crimen conforme al artículo 490 y 492 puede cometerse también con culpa,
es decir, por falta de cuidado.

Con todo, el cuasidelito de homicidio “requiere de una voluntad dirigida a


realizar una actividad cualquiera –generalmente atípica-, pero por llevarla a cabo
sin el cuidado debido o esperado, según las circunstancias, se concreta en la lesión
de un bien jurídico, la vida de una persona o de varias; nunca esa voluntad va
dirigida a matar a la víctima, de modo que siempre habrá un solo cuasidelito con
resultado multiple” 368.

13) Penalidad.

Se castiga con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.

II. HOMICIDIO CALIFICADO (art. 391 Nº 1).

1) Concepto.

El homicidio calificado, también conocido como “asesinato”, consiste en matar


a otro con alguna de las circunstancias del art. 391 Nº 1, sin que concurran los
requisitos propios del parricidio, femicidio o del infanticidio.

2) Antecedente.

Este crimen tiene como antecedente el art. 406 del Código Penal Español, pero
se diferencia con este último en la denominación. En efecto, aquél lo llama “asesinato”
365
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 48.
366
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 49.
367
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 46.
368
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 47. En contra, BUSTOS, Juan, El Delito
Culposo, p.114 y 115, quien sostiene que cada muerte o lesión constituye un cuasidelito, siempre que la
falta de cuidado objetivo se pueda relacionar con cada una de ellas.
mientras que el art. 391 no realiza ninguna referencia, sino que se limita a describir las
circunstancias que lo constituyen.

3) Bien jurídico protegido.

Lo protegido, al igual que el homicidio simple, es la vida de un ser humano


vivo, a partir desde el momento que ha finalizado el parto, es decir, que ha nacido y
tiene existencia independiente.

4) Sujetos del delito.

Este ilícito también puede cometerse por acción u omisión.

Así, en el homicidio calificado, por acción, el sujeto activo puede ser


cualquiera con capacidad de imputabilidad, o sea, mayor de 14 años de edad, con
independencia a su edad, sexo, estirpe o condición, con la única precisión que no debe
tener la calidad de parentesco o vínculo conyugal o de convivencia (o haberlo
tenido) que configuran los delitos de parricidio, femicidio e infanticio, respectivamente
(art. 390 y 394). En el evento que esto último ocurriere, el imputado deberá castigarse
por el delito correspondiente, por mandato expreso del legislador en el caso del
parricidio y femicidio (art. 391: “El que mate a otro y no esté comprendido en el
artículo anterior”), pudiendo aplicarse la agravante del art. 12 N° 1, 2, 3, 4 o 5 según
procediere; y, por aplicación del principio de especialidad en el infanticidio, por tratarse
de un homicidio cometido por un determinado sujeto activo, en un determinado término
contado desde el nacimiento del ofendido (art. 394) 369.

En cambio, si fuere por omisión370, el sujeto activo deberá hallarse en posición


de garante en relación a la víctima, puesto que de otro modo no puede fundarse su
responsabilidad, al no efectuar la acción evitadora que le correspondía desplegar como
garante de aquélla. Se “da esa hipótesis cuando se emplea veneno (la institutirz que odia
al niño a su cargo, no impide que el menor se beba un líquido con potencialidad letal)”
371
.

En tanto, el sujeto pasivo corresponde a otro ser humano vivo, remitiéndonos


en cuanto a su principio de existencia y fin a lo revisado -en igual acápite- en el
homicidio simple.

5) Faz objetiva del tipo.

En este punto, resulta aplicable, lo analizado en el homicio simple, con la


salvedad que este crimen requiere que se dé muerte a la víctima con alguna de las 5
calificantes que describe el art. 391 N° 1, que constituyen hipótesis alternativas de
comisión, de forma que basta una sola para configurar este ilícito.

5.a) Alevosía (Primera).

369
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 55.
370
Acepta que el homicidio calificado pueda cometerse por omisión, GARRIDO, Derecho Penal, Parte
Especial, T. III…, p. 53, en la medida que el sujeto ectivo se encuentre en posición de garante respecto de
la víctima.
371
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 53.
Atendido que el legislador no ha definido esta calificante en el art. 391 N° 1,
debe acudirse al concepto dado por el art. 12 N° 1 de aquella, dando aplicación a las
reglas generales de interpretación de la ley, esto es, cuando se obra a traición o sobre
seguro372.

A traición o sobre seguro son expresiones que tiene un distinto alcance y que
se satisfacen alternativamente, teniendo en consideración que se encuentran unidas por
la conjunción “o”.

Obra a traición el imputado cuando oculta su verdadera intención de cometer el


homicidio, como cuando saluda a la víctima con un abrazo ocultando la daga que va a
emplear para darle muerte373.

Actúa sobre seguro cuando el agente se aprovecha o crea un estado de


indefensión en la víctima, que lo coloca en condiciones de asegurar la perpetración del
delito sin riesgo para su persona que pueda provenir de la defensa o reacción del sujeto
pasivo374, sea por la ocultación de sí mismo o de su intención, por la defraudación de la
confianza depositada por la víctima o por los medios que utiliza para cometer el delito
(v.gr. apuñalar a la víctima por la espalda, dar muerte al ofendido que yace herido, o se
encuentra durmiendo o acostado, o hacerse amigo del pariente de éste para darle
muerte).

Resulta relevante dejar constancia que esta calificante debe ser buscada por el
sujeto activo o aprovechada por el mismo, puesto que si las circunstancias fácticas
que la configuran le han sido indiferentes, deberá descartarse su concurrencia375.

5.b) Premio o promesa remuneratoria (Segunda).

En esta calificante se paga por anticipado o se oferta el pago posterior para


la realización de un homicidio, a un tercero que acepta movido por el ánimo de
lucro. A este último, se le denomina “sicario”, “asesino a sueldo” o “mercenario”. En
cuanto a su alcance:

2.b.1) Opera respecto del mandante y mandatario, porque el autor instigador está
induciendo al sicario a cometer un homicidio calificado y no un homicidio simple.

2.b.2) El premio o promesa debe contener un beneficio de orden económico,


descartando cualquier otro móvil para poder castigarlo a este título.

2.b.3) El pago posterior que un tercero haga al homicida en reconocimiento del hecho
no lo convierte en homicidio calificado.

372
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 55.
373
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 55.
374
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 48.
375
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 56, indica que la alevosía se caracteriza porque
el agente actúa con el propósito de asegurar la realización del delito, aunque en el hecho el riesgo no sea
plenamente evitado, siendo necesario que las condiciones de seguridad sean las que de algún modo
determinaron al sujeto a concretarlo, teniendo en consecuencia una naturaleza objetiva (situación o
condición de seguridad) y subjetiva (haber sido el creador de dicha situación o condición o haberlo
decidido para la ejecución de hecho).
2.c) Por medio de veneno (Tercera).

Existe, cuando el agente utiliza cualquier substancia (sólida, líquida o


gaseosa) que incorporada al cuerpo en poca cantidad, por su efecto nocivo,
produce la muerte o graves daños a la salud de la víctima. Presenta las siguientes
características:

2.c.1) El veneno podrá introducirse al cuerpo del ofendido de cualquier forma (v.gr.
vía oral, bucal o anal; por la piel o respiración).

2.c.2) Se acepta como veneno la utilización de substancias que actúen mecánicamente


en el cuerpo (v.gr. vidrio molido).

2.c.3) Esta calificante se diferencia a la agravante del art. 12 Nº 3 en que esta última
exige, además, del uso del veneno, que se causen grandes estragos o se dañe a otras
personas.

2.c.4) El uso del veneno, en general, es un medio insidioso o astuto del delincuente, y
por ende, alevoso, y normalmente, premeditado. Con todo, decimos, en general, porque
la insidia puede que no concurra en ciertos casos como cuando el agresor “inyecta a la
víctima, que se resiste, una alta dosis de morfina o cocaína”, para lograr su muerte”
(Garrido). Según se advierte, en el ejemplo habría homicidio calificado sin que exista
insidia (alevosía) por cuanto la víctima estaba en pleno conocimiento del acto de su
atacante.

2.d) Ensañamiento (Cuarta).

El legislador considera como calificante el acto “con ensañamiento,


aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”, que guarda
similitud con la agravante del artículo 12 Nº 4 que sanciona “aumentar deliberadamente
el mal del delito causando otros males para su ejecución”. Ambas, con todo, son
distintas, porque la calificante requiere aumentar el dolor de la víctima con motivo de su
muerte, mientras que la agravante, causar otros males innecesarios para su ejecución, no
necesitando intensificar el mal, sino la provocación de otros separados de aquél
(Garrido).

Para aceptar la concurrencia de la calificante, en consecuencia, se requiere


aumentar el sufrimiento propio del morir y natural a la modalidad del agente, que
objetivamente sea inhumano, y subjetivamente haya sido perseguido por el sujeto
activo, de modo tal, de provocar un sufrimiento innecesario al ofendido.

Con motivo de lo expuesto, la jurisprudencia reiterada ha resuelto que “la


multiplicidad de golpes y el uso reiterado de un cuchillo que empleó el acusado, no
importa de por sí la existencia de ensañamiento. Es necesario que el autor ejecute
maniobras destinadas a provocar el dolor de la víctima antes de su muerte en forma
inhumana, y que el hechor busque de forma deliberada y consciente ese resultado”
(Corte de Apelaciones de Rancagua, citada por Mario Verdigo Marinkovic). También,
“no obstante haberle propinado el agente once puñaladas a la menor, una de las cuales
fue mortal, y haberle prendido fuego a la cama en que se encontraba dejando la puerta
con llave, los antecedentes demuestran un actuar meramente impulsivo que lleva a
descartar la idea de ensañamiento, por lo cual el homicidio debe ser calificado como
simple y no calificado” (Corte de Apelaciones de Valdivia, citado en Código Penal de
LexisNexis).

De otra parte, los actos posteriores a la muerte de la víctima escapan al ámbito


de aplicación de la agravante (v.gr. descuartizamiento del cadáver o cercenamiento de
sus órganos).

2.e) Premeditación conocida (Quinta).

Se ha explicado por diversos criterios (cronológico, psicológico o sintomático),


llegándose a la conclusión que debe entenderse como “la persistencia reflexiva en
torno a la decisión de cometer un delito y como un ánimo dirigido, por el cálculo y
la reflexión, al aseguramiento de la propia persona del hechor o a la indefensión de
la víctima” (Bullemore). A su turno, que esta decisión reflexiva de comisión de un
delito sea “conocida” no es otra cosa que pueda deducirse de los antecedentes de la
investigación o prueba que se rinda en el juicio oral, diversa a la declaración del propio
imputado.

3) Faz subjetiva del tipo.

Por el tenor de las calificantes y su contenido, sólo admite dolo directo para su
co-misión.

4) Concurrencia de calificantes con las circunstancias genéricas del artículo 12 Nº 1


o 5, y concurrencia de calificantes del artículo 391 Nº 1.

Respecto del primero, por aplicación del principio non bis in idem, plasmado
en el artículo 63, no es posible que el mismo hecho pueda servir como fundamento
para calificación del homicidio y a la vez ser tomado en cuenta como agravante
genérica, debiendo preferirse la primera, por cuanto el mayor disvalor absorverá al
segundo (Politoff). En cuanto al último problema, debemos señalar que al tratarse de un
tipo con hipótesis alternativas de comisión, sólo se cometerá un solo delito de
homicidio calificado, debiendo tomarse el exceso de calificantes como un factor de
determinación de la pena en los términos del artículo 69.

5) Penalidad.

Este crimen se castiga con la pena de presidio mayor en su grado medio a


presidio perpetuo simple.

III. PARRICIDIO (art. 390 inc. 1°).

1) Concepto.

Comete parricidio “el que conociendo las relaciones que los ligan, mate a su
padre, madre o hijo, o cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien
es o ha sido su cónyuge o conviviente”.
Constituye un homicidio agravado que importa no solamente una violación al
deber general de respetar la vida humana, sino un atentado contra los vínculos de sangre
que unen a los individuos por el hecho de la paternidad (Labatut). Para otros, se trata
sólo de un delito autónomo, independiente y no una figura agravada de homicidio, por
encontrarse ubicado antes del homicidio; además, por referir el tipo al “parricida” y no
como homicida, y por castigar la muerte de una persona determinada y no una
cualquiera, y ostentar un mayor reproche en el juicio de culpabilidad (Garrido).

2) Bien jurídico protegido.

Lo cautelado es la vida del consanguíneo ascendiente o descendiente, o de


quien es o ha sido cónyuge o conviviente, como valor social único (Garrido).

3) Sujetos del delito.

El legislador considera a tres grupos de sujetos activos y pasivos: 1) el padre, la


madre o el hijo; 2) los ascendientes o descendientes; y 3) quien es o ha sido cónyuge
o conviviente, salvo cuando la víctima fuere de sexo femenino, en cuyo caso, se
califica jurídicamente como femicidio.

4) Conducta típica.

No hay diferencia con el homicidio simple, salvo la calificación de los sujetos y


la imposibilidad de su realización por omisión. En efecto, no puede sancionarse el
parricidio por omisión puesto que se estaría infringiendo el principio non bis in idem al
considerar el parentesco, el vínculo conyugal o de convivencia para dar
cumplimiento a la calificación del sujeto activo y al mismo tiempo para fundar la
posición de garante derivada del derecho de familia, que le ordena dar asistencia a
la víctima (Politoff y Bullemore). En contra, el profesor Garrido no comparte este
criterio en atención a que el parentesco en el parricidio no es una circunstancia de
agravación, sino un elemento del tipo penal, donde no hay violación del principio non
bis in idem, porque la fuente de la atribución de la muerte del agente incide en la
violación del deber civil que tenía de actuar, y no en el matrimonio, el parentesco o el
contrato, de modo que no hay una doble valoración penal de una misma circunstancia
(Garrido). También con esta postura, el profesor Grisolia señala que en la especie resulta
inescindible la calidad de pariente o cónyuge y la obligación civil que dicha calidad
impone, por lo que necesariamente debe admitirse por omisión.

5) Faz subjetiva del tipo.

Al establecerse que el sujeto activo “conozca las relaciones que lo ligan con la
víctima” exige su comisión con dolo directo, descartando el eventual y la culpa
(Politoff y Bullemore), requiriendo, además, la seguridad que se está dando muerte a
uno de los parientes exigidos por la ley. Si hay desconocimiento del parentesco o de la
relación que lo une con la víctima, se castigará por homicidio (Schweitzer M).

6) Comunicabilidad del vínculo.

6.a) Autor intraneus y partícipe extraneus.


El partícipe extraneus deberá ser castigado por homicidio, y no por
parricidio, por cuanto el vínculo de parentesco, matrimonio o convivencia, regido
por el art. 64, sólo agravará la responsabilidad (castigar a título de parricidio) de
aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurra (Bullemore). En
contra, los profesores Schweitzer y Schepeler indican que el extraneus debe responder
por parricidio con motivo de la indivisibilidad del título, ya que el parricidio es siempre
tal para el autor intraneus y partícipes extraneus.

6.b) Autor extraneus y patícipes intraneus.

Los intraneus responden conforme a su personal dolo, de manera que, se les


castigará como cómplices o instigadores de parricidio, mientras que el extraneus,
por homicidio (Garrido). En contra, Bullemore postula, echando mano al principio de
accesoriedad, que ambos deben responder por homicidio, lo que critica Garrido al
señalar que debe primar la naturaleza de la acción individual de cada uno de los que
intervinieron en la muerte.

7) Penalidad.

Este crimen se castiga con la pena de presidio mayor en su grado máximo a


presidio perpetuo calificado.

IV. FEMICIDIO (art. 390 inc 2).

1) Concepto.

Lo perpetra “el que conociendo las relaciones que los ligan, mate a quien es o
ha sido la cónyuge o conviviente de su autor”.

2) Origen.

Este crimen nace, con el nombre de femicidio, con motivo de la ley N° 20.480
(18/10/2010), que modifica el art. 390, incorporando esta figura en nuestro ordnamiento
jurídico.

3) Bien jurídico protegido.

La vida de la persona de quien es o ha sido la cónyuge o conviviente de sexo


femenido del sujeto activo, recociendo expresamente nuestra legislación la violencia
contra la mujer.

4) Sujetos del delito.

El sujeto activo correspode a quien es o ha sido cónyuge o conviviente de la


víctima, mientras que el pasivo, quien es o ha sido cónyuge o conviviente, de sexo
femenino, del imputado.

5) Conducta típica, faz subjetiva del tipo, comunicabilidad del título y penalidad.
La misma que el parricidio, con las adecuaciones antes mencionadas sobre los
sujetos activo y pasivo, restando por realizar tan solo los siguientes comentarios:

5.a) En cuanto al sujeto activo del delito, no existe duda que en el caso del
matrimonio, el imputado debe ser un varón, conforme al claro tenor del art. 102 CC,
pero la situación es distinta en la convivencia, ya que no existe una regulación legal
acerca del sexo de los conviviente, al menos para los fines que nos interesan, de modo
que es posible concluir que el sujeto activo del femicidio –en esta hipótesis- puede ser
tanto un varón como una mujer.

5.b) Al señalar el legislador que la faz objetiva del tipo se satisface en la medida que la
víctima sea o hubiere sido cónyuge o conviviente de sexo femenido del sujeto activo, es
posible concluir que no se ha impuesto ningún requisito temporal en el caso que
aquélla haya dejado de ser cónyuge o conviviente del imputado, lo que resultará
indiferente, al menos para la configuración de este crimen.

5.c) La convivencia, como ya se ha dicho no se encuentra definida legalmente, por lo


que vamos a entender por aquella una situación de hecho que supone la vida en
común de dos personas, o sea, una comunidad de vida, con cierta estabilidad y
proyección en el tiempo (permanencia), que se manifiesta externamente para terceros
(notoriedad), y que resulta asimilable a una familia (CA de Puerto Montt, 12-10-2012,
Rol 238-2012).

V. INFANTICIDIO (art. 394).

1) Concepto.

Comete infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o


ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, maten al hijo
o descendiente.

2) Bien jurídico protegido.

Lo protegido es la vida del recién nacido, cuando el agente es su padre,


madre o uno de los demás ascendientes legítimos o ilegítimos.

3) Naturaleza jurídica.

Es una figura privilegiada respecto del parricidio, cuando el sujeto activo es


el padre, la madre o ascendiente del ofendido.

4) Origen.

Emana del art. 336 del Código Español de 1850 que castigaba a la madre que
para ocultar su deshonra mate al hijo que no hubiere cumplido los tres días. Ello,
atendido a que habría una menor culpabilidad fundado en la protección a la honra que lo
había causado. Finalmente, la Comisión Redactora eliminó la referencia a la honra,
amplió su ámbito de aplicación (ascendientes) y fijó el término de 48 horas.

5) Sujetos del delito.


El sujeto activo es calificado, puesto que sólo pueden serlo los ascendientes
(consanguineos) de la víctima, que incluye al padre, a la madre y a los restantes, sin
distinguir su carácter matrimonial o no (legítimo o ilegítimo; actualmente, matrimonial
o no matrimonial). A su turno, el sujeto pasivo, corresponde a un descendiente recién
nacido que no tenga más de 48 horas de vida (autonomía de vida).

Finalmente, la voz parto debe equipararse a la de nacimiento, por cuanto para la madre
es parto y para el hijo nacimiento, siendo ambas expresiones referidas a un mismo
hecho.

6) Conducta típica.

Consiste en quitarle la vida al recién nacido vivo, de lo que se sigue que es un


delito de resultado o material, y no formal. A diferencia del parricidio y femicidio,
puede cometerse por acción o por omisión, y los medios utilizados puedes ser físicos,
inmateriales o morales.

Acá, se acepta su comisión por omisión, ya que la “consideración doble del


vínculo de parentesco no viola el principio “non bis in idem” puesto que éste impide
considerar dos veces una misma circunstancia para sancionar al sujeto, pero no para
tratarlo con mayor benevolencia” (Bullemore y Garrido). En contra, Politoff lo funda en
la posición de garante del autor como fundamento de la imputación.

7) Tiempo en que debe realizarse la conducta.

El agente debe realizar la acción homicida dentro de las 48 horas del parto,
siendo irrelevante para su castigo que la muerte sobrevenga con posterioridad. En otras
palabras, si la actividad personal del agente se realizó en su totalidad dentro del plazo de
48 horas, hay infanticidio, aunque la muerte acontezca después.

8) Resultado.

Requiere para su consumación de la muerte del recién nacido, de otra forma, se


encontrará tentado o frustrado.

9) Relación de causalidad.

El resultado muerte del sujeto pasivo debe ser imputable objetivamente a la


acción u omisión realizada por el sujeto activo.

10) Faz subjetivo del tipo.

A diferencia del parricidio, al no existir mención en su descripción típica, puede


cometerse con dolo directo o eventual, descartando tan solo la culpa.

11) Comunicabilidad del vínculo.

Cuando el partícipe sea un intraneus, deberá castigársele a título de infanticidio.


En cuanto al extraneus, sea autor o partícipe, deberá imputársele igual título, en la
medida que tenga conocimiento que está cometiendo o está participando en un
infanticidio, ya que de otra forma se beneficiaría al pariente y se perjudicaría al
extraño, por cuanto este último debería responder por homicidio calificado (art. 391 Nº
1, circunstancia primera). En el caso que no supiera que está cometiendo o que está
participando en un infanticidio, responderá a título de homicidio calificado (art. 391 Nº
1, circunstancia primera).

12) Penalidad.

Se amenaza con una pena privativa de libertad de presidio mayor en su grado


mínimo a medio.

VI. ABORTO (art. 342 a 345).

1) Concepto.

El legislador no ofrece una definición de aborto, por lo que acudiendo a la


doctrina dominante, lo podemos conceptualizar como “dar muerte al feto”
(Etcheberry, Bustos, Grisolia, Politoff, Matus, Ramírez, Bullemore y Bascuñan). Con
esta definición “se salva gran parte de los problemas que preocupan a la doctrina
jurídica, tales como: que se produzca la muerte en el vientre materno o fuera de él o si
ha habido o no expulsión de la criatura. Cualquiera que sea el método empleado y
cualquiera que sea el resultado de la maniobra criminal, hay aborto si se produce la
muerte de la criatura en formación” (Bascuñan citado por Verdugo).
Complementando el concepto dado, Garrido agrega que es “la interrupción del
proceso de gestación mediante la destrucción o muerte del producto de la
concepción” (por concepción entiende el óvulo inseminado y anidado en la matriz de
la mujer). Queda así fuera del concepto de aborto, la extracción del vientre materno del
embrión o del feto muerto por causas naturales y el parto prematuro de la criatura que
nace viva (Garrido).

2) Bien jurídico protegido.

Lo cautelado es la vida dependiente, incipiente o en gestación.

3) Sujeto pasivo, objeto material de la acción.

El feto es el sujeto pasivo, y no la mujer embarazada, y su protección penal,


mayoritariamente, se inclina por fijarla desde la anidación del óvulo fecundado, por
cuanto sólo el óvulo inseminado puede constituir un principio de vida humana
únicamente cuando se ha anidado en la matriz, y no antes, porque fuera de ella no
puede desarrollarse, siendo posible su conservación, pero sin encontrarse en condiciones
de evolucionar para alcanzar la calidad de feto. Los óvulos inseminados invitro sólo
pueden ser objeto material del delito de aborto cuando han sido anidados en el útero de
la mujer, y no antes (que podrá ser constitutivo de un delito de daños) (Garrido).

De esta forma, el objeto material es el producto de la concepción que está en


proceso de gestación en el vientre materno, en la medida que esté vivo y que tenga
viabilidad como tal, o sea, que pueda desarrollarse en el seno de la madre,
comprendiendo los embriones y fetos con anomalías (siameses, descerebrados, etc),
como los denominados monstruos (Garrido).

De lo expuesto, si el feto no está vivo, no hay delito de aborto. Igual respuesta


debe darse en el caso de la destrucción del producto de la concepción fuera del vientre
materno, cuando ha sido expulsado naturalmente, como cuando se destruye el óvulo
inseminado in vitro, en tanto no esté anidado, las maniobras destinadas a impedir que el
óvulo sea inseminado, la extracción del vientre materno del feto muerto por causas
naturales, el parto prematuro de la criatura que nace viva y el embarazo extrauterino, al
no poder terminar con el nacimiento de un ser vivo.

4) Clasificación.

4.a) Aborto causado por terceros extraños:


4.a.1) Aborto violento (art. 342 Nº 1 y 343).
4.a.2) Aborto no violento (art. 342 Nº 2 y 3).
4.a.2.a) Aborto sin consentimiento de la madre (art. 342 Nº 2).
4.a.2.b) Aborto con consentimiento de la madre (art. 342 Nº 3).

4.b) Aborto causado o consentido por la propia mujer (art. 344).

4.c) Aborto causado por el facultativo (art. 345).

5) Aborto causado por terceros extraños (art. 342 y 343).

5.1) Aborto violento.

En el aborto violento, causado por terceros extraños, corresponde analizar los


tipos del art. 342 Nº 1 y 343.

5.1.a) Aborto violento del art. 342 Nº 1.

Se castiga con presidio mayor en su grado mínimo al que maliciosamente


causare un aborto, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. En
cuanto a su estudio:

5.1.a.1) Sujetos del delito.

El sujeto activo es genérico, mientras que el pasivo es el feto, es decir, el ser


humano en gestación. Este último se considera como tal hasta antes de su nacimiento,
o sea, hasta la finalización del proceso fisiológico del parto (a partir de ese momento, la
criatura es sujeto pasivo de infanticidio, parricidio u homicidio, según corresponda).

5.1.a.2) Conducta típica.

Se sanciona al “que causare un aborto, si ejerciere violencia en la persona de la


mujer embarazada”. O sea, la conducta típica es dar muerte al feto, sin el
consentimiento de la mujer, con empleo de fuerza, material o moral (física o
intimidación).
5.1.a.3) Objeto material y resultado.

El objeto material es el feto, y el resultado de este delito es su muerte.

5.1.a.4) Relación de causalidad.

La misma que para el delito de homicidio, es decir, debe ser imputable


objetivamente la muerte del feto a la conducta del agente.

5.1.a.5) Faz subjetiva del tipo.

Su comisión sólo es posible con dolo directo ya que el legislador exige que sea
causado “maliciosamente”, descartando el dolo eventual y la culpa. En contra,
Etcheberry sostiene que el término “maliciosamente” se vincula con la “antijuricidad”,
por cuanto con esta redacción se pretendió marginar del delito de aborto a los causados
de buena fe, en donde no se desea infringir la ley, sino cautelar la vida de la mujer
(Comisión Redactora, Sesión Nº 160 de 25 de junio de 1873).

5.1.a.6) Concurrencia de lesiones.

El tipo, en el caso de violencia física, sólo cubre las lesiones que se ocasionen a
la madre que sean inherentes a la comisión del aborto, puesto que los excesos dolosos
deben castigarse en concurso ideal en lo términos del art. 75. De otra parte, las lesiones
y la muerte culposa, deben resolverse de la forma antes indicada; así, las primeras serán
absorbidas por el aborto salvo que se encuentren desvinculadas de aquél, mientras que si
hay muerte, al no tratarse de un efecto inherente al delito, existirá un concurso ideal
entre aborto y homicidio culposo.

5.1.b) Aborto violento del art. 343.

Se sanciona con presidio menor en su grado mínimo a medio, al que con


violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido el propósito de
causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer hubiere sido notorio o le
constare al hechor.

5.1.b.1) Sujetos del delito.

Los sujetos activos y pasivos son los mismos que el tipo anterior.

5.1.b.2) Conducta típica.

La acción consiste en dar muerte al feto, sin el consentimiento de la mujer,


con el empleo de fuerza física, descartando la intimidación, pero sin el propósito de
causarlo, siempre que el agresor sepa de su estado de embarazo, por ser evidente o
por constarle por alguna causa especial.

5.1.b.3) Objeto material y resultado.

El objeto material es el feto, y su muerte debe ser imputable a la violencia


ejercida por el sujeto activo (resultado).
5.1.b.4) Faz subjetiva del tipo.

El tipo al indicar “aun cuando no haya tenido el propósito de causarlo”


acepta el dolo eventual o culpa, lo que constituye una excepción al tratamiento de
esta figura (Garrido y Bullemore). En efecto, el aborto culposo es atípico al no
comprenderlo el art. 490, que se refiere exclusivamente a los delitos contra las personas,
y el feto no es persona.

5.1.b.5) Concurrencia de lesiones.

Si, a consecuencia de la violencia, la madre muere, tal homicidio cometido con


dolo directo o eventual absorbe al delito de aborto, mientras que si es culposo, existirá
un concurso ideal entre el homicidio culposo y el aborto violento del art. 343. Respecto
de las lesiones, serán absorbidas por el aborto aquellas que inherentemente lo
acompañen (lesiones leves o menos graves). En cambio, las lesiones de mayor entidad,
concurren idealmente con el aborto del art. 343 (Bullemore).

5.2) Aborto no violento.

En esta clase de aborto, corresponde analizar los tipos del art. 342 Nº 2 y 3.

5.2.a) Aborto causado sin consentimiento de la madre (art. 342 Nº 2).

Se amenaza con la pena de presidio menor en su grado máximo, al que


maliciosamente cause un aborto, si aunque no ejerza violencia, obrare sin el
consentimiento de la mujer.

5.2.a.1) Sujetos del delito.

Los sujetos activos y pasivos son los mismos antes estudiados.

5.2.a.2) Conducta típica.

La conducta debe encaminarse a poner término a la vida del que está por
nacer, sin la aquiescencia de la mujer, y sin utilizar medios violentos. La falta de
consentimiento de aquélla puede deberse a que no estaba en condiciones de expresarlo
(v. gr. dormida, anestesiada o inconsciente) como cuando pese a manifestarlo, es inhábil
para ello, o fue engañada.

5.2.a.3) Objeto material y resultado.

Igual al ya analizado.

5.2.a.4) Faz subjetiva del tipo.

Acepta sólo dolo directo, al exigirse que maliciosamente se ocasione el aborto,


excluyendo el dolo eventual y la culpa.

5.2.b) Aborto causado con el consentimiento de la madre (art. 342 Nº 3).


Se castiga con presidio menor en su grado medio, al que maliciosamente cause
el aborto, si la mujer consintiere.

5.2.b.1) Sujetos del delito.

Los mismos antes comentados.

5.2.b.2) Conducta típica.

La acción consiste en dar muerte al feto, con el concierto de la madre, de


cualquier forma, violenta o no violenta. El consentimiento de la mujer debe prestarse
libremente, exento de vicios, en la medida que aquélla sea capaz para expresarlo y
conociendo el acto de que se trata. Si es engañada, o no sabía el acto que autorizaba, o
no era mayor de 18 años, se considera que no hubo asentimiento, desplazándose a la
figura del art. 342 Nº 1 o 2, según corresponda.

5.2.b.3) Objeto material y resultado.

Igual al antes estudiado.

5.2.b.4) Faz subjetiva del tipo.

Admite sólo dolo directo, al indicarse que la actuación del sujeto activo deber
ser maliciosa, descartándose su punición a título de dolo eventual o culpa.

6) Aborto causado por la propia mujer (auto aborto) o con su consentimiento (art.
344).
Se sanciona con presidio menor en su grado máximo a “la mujer que causare
su aborto o consintiere que otra persona se lo ocasione. Si lo hiciera para ocultar su
deshonra, la pena aplicable será la de presidio menor en su grado medio”.

6.a) Sujetos del delito.

El sujeto activo es la propia mujer embarazada que se causa el aborto o


autoriza a que un tercero se lo provoque. En tanto, el sujeto pasivo es el feto.

6.b) Conducta típica.

La conducta prohibida consiste en que la propia mujer ocasione su aborto, o


que un tercero lo realice, con su consentimiento, con independencia a los medios de
comisión. En este último caso, el consentimiento debe ser libre, exento de vicios, dado
por una mujer con capacidad para manifestarlo y conociendo el acto de que se trata. En
el evento contrario, la conducta resta impune para ella.

6.c) Objeto material y resultado.

Igual al ya analizado.

6.d) Faz subjetiva del tipo.


En cualquiera hipótesis, la mujer debe actuar con dolo directo, puesto que en
ambos casos, con conocimiento, voluntariamente, decide interrumpir su embarazo, sola
o con la asistencia de un tercero.

6.e) Aborto honoris causa.

Si la mujer actúa motivada en ocultar su deshonra, su pena será rebajada


en un grado, siendo beneficiada solamente aquélla, y no los terceros que actúen con
ella. Ocultar su deshonra es impedir que en el medio que se desenvuelve se tenga
conocimiento que ha tenido una relación sexual criticada, evitando así una reacción
social contraria por su embarazo (Garrido).

7) Aborto causado por facultativo (art. 345).

Se castiga con las penas del art. 342 aumentadas en un grado “al facultativo
que, abusando de su oficio, causare un aborto o cooperare en él”.

7.a) Sujetos del delito.

El sujeto activo ha de ser un facultativo, o sea, toda persona que tiene un


título universitario relacionado con el arte de curar o sanar enfermedades (Del Río,
Labatut y Etcheberry), como el médico, odontólogo, médico veterinario, enfermera,
matrona, etc. A su turno, el sujeto pasivo es el feto.

7.b) Conducta típica.

El facultativo debe intervenir en el aborto como autor (mediato, material,


coautor o inductor) o como partícipe (cómplice), y abusando de su oficio. Para incurrir
en la acción prohibida, debe estar ejerciendo la actividad que le es inherente como
tal, pero abusando de su ejercicio, esto es, fuera de los propósitos de la lex artis. De
manera que si lo hace de acuerdo a la lex artis, estará amparado por la justificante del
art. 10 Nº 10. Si participa en el aborto fuera del ámbito del ejercicio de su oficio,
responderá sólo con la pena del art. 342, es decir, de acuerdo a las reglas generales. Si lo
causa, en el ámbito de sus funciones, con culpa, deviene en atípico, ya que el aborto
culposo no es punible (salvo en el caso del art. 343), sin perjuicio de responder por la
falta del art. 494 Nº 10 que sanciona con pena de multa al “médico, cirujano,
farmacéutico, dentista o matrona que incurrieren en descuido culpable en el desempeño
de su profesión, sin causar daño a las personas”.

7.d) Objeto material y resultado.

El ya estudiado.

7.e) Faz subjetiva del tipo.

Admite sólo dolo directo, teniendo en cuenta la conducta desplegada por el


sujeto activo supone un aprovechamiento, descartando el dolo eventual y la culpa.

8) Aborto terapéutico.
Actualmente en Chile, el facultativo que interrumpe un embarazo por
razones propias de la lex artis, como tratamiento curativo, se encuentra justificado
por el art. 10 Nº 10, al obrar en el ejercicio de su función, donde su finalidad no es
causar un aborto, sino salvar una vida.

9) Iter criminis.

El aborto es un delito de resultado, lo que significa que para su consumación se


requiere de la muerte del feto dentro del vientre materno o durante su expulsión.
Si el que está por nacer sobrevive y luego muere, el delito está frustrado, y si se le da
muerte, se castigará por aborto frustrado e infanticidio, parricidio u homicidio
calificado, según corresponda. Si sólo se principió a la conducta típica por hechos
directos, faltando uno o más para su complemento, estará tentado.
DELITOS CONTRA LA SALUD INDIVIDUAL

Se estudiarán los delitos que atentan contra la salud individual contemplados en


el Párrafo III del Título VIII del Código Penal, bajo el epígrafe “Crímenes y simples
delitos contra las personas” (art. 395 y sgtes).

1) Bien jurídico protegido.

Se cautela “el derecho a la integridad física (a no ser privado de ningún


miembro u órgano), a la salud corporal y mental (a no sufrir enfermedad), al
bienestar físico y psíquico (a no padecer dolor o sufrimiento), y a la apariencia
personal (a no sufrir deformación corporal)” (Garrido). Complementando lo
indicado, Bullemore apunta que en estos casos se sanciona “los deterioros producidos
en las diferentes dimensiones que, en conjunto, conforman la salud individual,
debiendo ésta entenderse, en consecuencia, como una entidad compleja y
multifacética”.

2) Clasificación.

2.a) Mutilaciones (art. 395 y 396). Aquéllas se dividen en:


2.a.1) Castración.
2.a.2) Mutilación de un miembro importante.
2.a.3) Mutilación de un miembro menos importante.

2.b) Lesiones propiamente tales (art. 397 a 399, y 494 Nº 5). Consisten en:
2.b.1) Lesiones graves (graves-gravísimas y simplemente graves).
2.b.2) Lesiones menos graves (figura básica).
2.b.3) Lesiones leves (figura privilegiada).

I. MUTILACIONES (art. 395 y 396).

Los tipos de mutilaciones se caracterizan por el uso del verbo rector “mutilar”.
Aquél, significa “cortar, cercenar, destruir o extirpar una parte del cuerpo de una
persona”, descartando su inutilización o daño. O sea, consiste en la “pérdida por
cercenamiento o destrucción de un miembro u órgano” (Garrido).

Miembro es una parte del cuerpo unida a él, pero no de cualquiera, sino de
una que sirva para la actividad física de relación (v.gr. una mano, una pierna, una
oreja, el pene, etc). En consecuencia, un trozo de carne del cuerpo no es un miembro.
Órgano es aquella parte o pieza que permite que el cuerpo funcione como tal,
fisiológicamente (v.gr. un hígado, el estómago, un vaso, el intestino, etc). En cuanto a
las clases de mutilaciones:

1) Castración (art. 395).

1.a) Concepto.

La castración es el cercenamiento o amputación de cualquier miembro u


órgano de la generación, tanto en el hombre como en la mujer.

1.b) Sujetos del delito.

El sujeto activo y pasivo puede ser un varón o una mujer. Es decir, es genérico
o común.

1.c) Conducta típica.

Consiste en el cercenamiento, amputación o destrucción de los órganos


generativos, precisando:

1.c.1) Los órganos generativos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 1º del art.
396, son miembros importantes con un tratamiento especial.

1.c.2) La extirpación o destrucción parcial de cualquiera de estos órganos debe


considerarse castración en grado consumado, cuando la víctima pierda la capacidad
para realizar la cópula (coeundi) o de engendrar o concebir (generandi). En caso
contrario, se calificará como castración frustrada.

1.c.3) La esterilización no queda cubierta por el tipo en estudio ya que no hay


cercenamiento o ablación de los órganos generativos.

1.d) Faz subjetiva del tipo.

Al utilizar el legislador la voz “maliciosamente”, necesariamente supone dolo


directo, excluyendo al eventual y la culpa. En el evento que concurra una de estos
últimos, se sancionará a título de lesiones.

1.e) Iter criminis.

Es un delito material, que exige como resultado, para entenderlo perfecto, la


efectiva castración del ofendido, aceptándose de esta forma la tentativa y la
frustración.

1.f) Penalidad.

Se castiga con presidio mayor en su grado mínimo a medio.

2) Mutilación de un miembro importante (art. 396 inciso 1º).

2.a) Concepto.
Es el cercenamiento o destrucción de un miembro importante del cuerpo, o
sea, el que deja a la víctima en la imposibilidad de valerse por sí misma o de
realizar las funciones naturales que ejecutaba con anterioridad al delito, y siempre
que no se trate de un órgano generativo (castración).

2.b) Sujetos del delito.

Tanto sujeto activo como pasivo es genérico.

2.c) Conducta típica.

Consiste, como antes se indicó, en el cercenamiento de un miembro


importante, precisando:

2.c.1) Quedar imposibilitado implica que el sujeto deje de ser autosuficiente en el


sentido de su relación con la sociedad (v.gr. caminar, sentarse, correr, etc).

2.c.2) Las funciones naturales son las inherentes o propias de los diversos órganos del
cuerpo de toda persona en su sistema orgánico (v.gr. funcionamiento de la digestión).

2.d) Faz subjetiva del tipo.

Al señalarse “con malicia” exige dolo directo, descartando el eventual y la


culpa. Si se cometiera con alguno de aquellos corresponde castigar por lesiones.

2.e) Iter criminis.

Es un delito material igual que el delito antes estudiado, por lo que acepta como
grados imperfectos la tentativa y la frustración.

2.f) Penalidad.

Se amenaza con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su


grado mínimo.

3) Mutilación de un miembro menos importante (art. 396 inciso 2).

3.a) Concepto.

Es el cercenamiento o destrucción de un miembro menos importante del


cuerpo, es decir, de uno que no deje a la víctima imposibilitada de valerse por sí
misma o de realizar las funciones naturales que mantenía con antelación al delito,
y siempre que no se trate de un órgano para la generación (castración).

3.b) Sujetos del delito.

Tanto el sujeto activo como pasivo es genérico.

3.c) Conducta típica.


Consiste en la mutilación de un miembro menos importante, como un dedo o
una oreja. A propósito de estos ejemplos, se debe advertir que se trata de un concepto
objetivo, con independencia de las particulares condiciones de la víctima (v.gr.
pianista).

3.d) Faz subjetiva del tipo.

Aunque no lo indique expresamente la disposición, se requiere de dolo directo,


atendido el sentido del precepto que lo regula (Garrido). Si se comete con dolo eventual
se sancionará como lesiones graves o menos graves, según corresponda. Con la postura
contraria, Bullemore las acepta con dolo directo o eventual.

3.e) Iter criminis.

Igual al antes estudiado.

3.f) Penalidad.

Se castiga con presidio menor en su grado mínimo a medio.

III. LESIONES PROPIAMENTE DICHAS (art. 397 a 399, y 494 Nº 5).

Estas figuras tienen en común las siguientes características:1) No deben


constituir un delito de mutilaciones del art. 395 o 396; 2) Causan un daño o
menoscabo en la integridad corporal o salud de una persona, entendido como meros
sufrimientos físicos inferidos al cuerpo; y 3) El medio comisivo es herir, golpear o
maltratar por vías de hecho. Siguiendo a Garrido, se revisarán los siguientes
problemas:

1) ¿Constituye delito de lesiones los simples maltratos de hecho?

La respuesta debe ser afirmativa, bastando que los malos tratos de obra hayan
provocado sufrimiento al ofendido, aunque no dejen secuelas (v. gr. aplicación de
corriente). En contra, Bustos, Grisolia y Politoff exigen rastros en el cuerpo de la
víctima.

2) ¿Se pueden cometer por omisión?

No hay razón para excluir esta posibilidad, ya que si se puede cometer el delito
de homicidio por acción y por omisión, no hay razón para estimar que no se pueda herir,
golpear o maltratar por omisión (Garrido y Bajo Fernández).

3) Modalidades de la acción de lesionar.

Se acepta que las formas de comisión herir, golpear o maltratar son


alternativas, pudiendo darse cualquiera de ellas para su punición. Herir es romper o
abrir la carne o un hueso del cuerpo. Golpear es dirigir un objeto material para
encontrarse con el cuerpo del ofendido en forma repentina y violenta. Maltratar de
obra es realizar cualquier actividad encaminada a dañar físicamente a la víctima o
hacerlo sufrir causándole dolores físicos o psíquicos.

4) Lesiones graves-gravísimas (art. 397 Nº 1).

4.a) Concepto.

Comete este delito “el que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, si a
resultas de las lesiones, la víctima quedare demente, inútil para el trabajo,
impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme”.

4.b) Sujetos del delito.

Es genérico, sin que se requieran calificaciones de especie alguna.

4.c) Conducta típica.

Se exige que se produzca alguno de los resultados lesivos que pasamos a


continuación a revisar:

4.c.1) Demente.

Es la enfermedad mental que produce una alteración en la esfera de la


personalidad del afectado, de cierta envergadura y con una duración superior a los 30
días.

4.c.2) Inútil para el trabajo.

Alude a la incapacidad o imposibilidad para realizar el trabajo que la


víctima desempeñaba con antelación al hecho, o bien, cualquiera análogo (v.gr. no
queda inútil para el trabajo el músico, que con motivo de la lesión puede enseñar
aquella). Además, se requiere que la inutilidad sea de cierta magnitud y con una
duración que exceda los 30 días.

4.c.3) Impotente.

Incluye la impotencia coeundi (incapacidad de copular) y la generandi


(incapacidad de procrear o concebir), siempre y cuando supere los 30 días de duración
(no requiere la ablación o cercenamiento de los órganos generativos).

4.c.4) Impedimiento de algún miembro importante.

Impedición es un término más amplio que mutilación, por cuanto incluye la


pérdida de la función de uno de los órganos del ofendido, o la pérdida material,
parcial o total del órgano (con dolo eventual, ya que sino sería constitutivo de
mutilación). Que el órgano sea importante significa, de acuerdo al contexto del art. 397
Nº 1 y para evitar la incongruencia de que se castigue más severamente la lesión grave-
gravísima causada con dolo eventual, que la mutilación con dolo directo, “que el efecto
que produzca sea equivalente en intensidad y gravedad a los otros enumerados en
el art. 397 Nº 1”. Finalmente, la impedición debe ser duradera, al menos superior a
los 30 días.

En cualquier caso es preciso señalar que la mutilación de un órgano


importante causada con dolo directo queda comprendida en aquellas a que se
refiere el art. 397 Nº 1, atendida su naturaleza, aunque también resulte captada
por el art. 396 inciso 1º, debiendo ser castigada conforme al art. 397 Nº 1, porque el
art. 396 sólo entrará a operar en subsidio de aquél (art. 397 Nº 1) (Garrido). O sea, el
art. 396 es una norma subsidiaria en relación a los arts. 397 y siguientes, que tendrán
aplicación preferente, lo que se deduce del contexto de las disposiciones penales.

4.c.5) Notablemente deforme.


Exige una alteración de naturaleza estética, que conlleve una desfiguración
física ostensible y duradera de cualquier parte del cuerpo de la víctima, que por su
entidad sea equiparable a los efectos catastróficos enunciados en los numerales
anteriores del art. 397 Nº1. Que la deformidad sea recuperable por tratamiento médico
(cirujía) no le quita su carácter de lesión grave-gravísima.

4.d) Faz subjetiva del tipo.

Se satisface con cualquier clase de dolo (salvo en el caso de 4.c.4 de


cercenamiento de un miembro importante, que sólo podrá cometerse con dolo eventual,
con la prevención anotada en cuanto a la comisión de una mutilación con dolo directo
de un miembro importante que deberá castigarse conforme al art. 397 Nº 1).

4.e) Penalidad.

Se amenaza con la pena de presidio mayor en su grado mínimo.

5) Lesiones simplemente graves (art. 397 Nº 2).

5.a) Concepto.

Lo comete “el que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, si las


lesiones produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más
de 30 días”.

5.b) Sujetos del delito.

Tanto sujeto activo como pasivo es genérico.

5.c) Conducta típica.

Exige que la lesión ocasione enfermedad o incapacidad para el trabajo por


más de 30 días. Al efecto, se debe precisar:

5.c.1) Se requiere de una enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de 30 días.

5.c.2) La enfermedad es una alteración en el funcionamiento del cuerpo. A su turno,


incapacidad es la imposibilidad de realizar un trabajo.
5.c.3) Atendido el concepto diferenciado de enfermedad e incapacidad, y el propio tenor
de la ley, es dable postular que ambas hipótesis son jurídicamente alternativas
(Etcheberry, Garrido y Bullemore).

5.c.4) El trabajo debe ser entendido como el oficio que el ofendido realizaba al
momento de sufrir la lesión.

5.e) Faz subjetiva del tipo.

Admite dolo directo y eventual.

5.f) Penalidad.

Se sancionan con presidio menor en su grado medio.

6) Lesiones graves causadas haciendo ingerir sustancias o bebidas nocivas, o


abusando de la credulidad o flaqueza de espíritu (art. 398).

6.a) Concepto.

Se castiga al que “causare a otro una lesión grave, con motivo de


administrarle a sabiendas una sustancia o bebida nociva, o abusando de su
credulidad o flaqueza de espíritu”.

6.b) Sujetos del delito.

Tanto sujeto activo como pasivo es genérico.

6.c) Conducta típica.

Establece dos formas comisivas alternativas que difieren a herir, golpear o


maltratar. Tales son:

6.c.1) Suministar cualquier tipo de sustancia (sólida o gaseosa) o bebida nociva


(líquida) que ocasione una lesión grave a la víctima. Supone el empleo de medios
materiales, representados generalmente por “los medicamentos que suelen dar a sus
víctimas, para la curación de determinadas enfermedades o logro de sus aspiraciones,
los charlatanes, brujas, adivinas o meicas” (Del Río). O sea, se trata de una sobredosis
de medicamentos o medicinas contraindicadas, pudiendo adicionarse también el
suministro de alimentos en mal estado (Bullemore).

6.c.2) Abusando de la credulidad o flaqueza de espíriru del ofendido. Crédulo es


aquel que confía plenamente en otra persona, o sea, le tiene fe (v.gr. curanderos,
espiritistas, adivinadores, astrólogos, etc). La flaqueza de espíritu se relaciona con una
persona enferma o débil de entendimiento. El agente aprovechando (abusando)
cualquiera de estas hipótesis causa en la víctima lesiones graves.

6.d) Faz subjetiva del tipo.


Se requiere de dolo directo (a sabiendas y abusando), con la prevención que el
autor siempre debe tener conocimiento de la nocividad de la sustancia o bebida que
emplea (dolo directo) o de la situación de aprovechamiento de la credulidad o flaqueza
de espíritu del sujeto pasivo.

6.3) Penalidad.

Se castigan como lesiones graves con las penas del art. 397, según sea el daño
causado al ofendido.

IV. LESIONES MENOS GRAVES (art. 399).

Estas lesiones se caracterizan por constituir un tipo penal residual o


subsidiario, al señalar el art. 399 “las lesiones no comprendidas en los artículos
precedentes se reputan menos graves...”. Presentan tres características: 1) Comprende
cualquier lesión que no pueda adecuarse a las mutilaciones o lesiones graves, de
modo que el medio comisivo puede ser cualquiera, y no sólo “herir, golpear o maltratar”
(Garrido, Del Río, Politoff, Matus y Ramírez). En contra, Etcheberry postula que “el
medio comisivo consiste en herir, golpear o maltratar de obra a otro, sin que se
produzcan resultados constitutivos de lesiones graves y sin que concurran las
circunstancias propias de las lesiones leves”. Asimismo, deben incluirse el suministro de
sustancias nocivas o con abuso de la credulidad o flaqueza de espíritu en la medida que
no sea captada por el art. 398; 2) Debe causar enfermedad o incapacidad para el
trabajo por menos de 30 días; y 3) No deben calificarse como leves. Respecto a su
análisis:

1) Sujetos del delito.

El sujeto activo y pasivo es genérico, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 400


y 401 que más adelante se revisarán.

2) Autolesiones.

Las autolesiones son atípicas, salvo el caso del art. 295 del Código de Justicia
Militar que sanciona al que con el fin de sustraerse al cumplimiento de sus deberes
militares, se mutilare o se procurare una enfermedad que lo inhabilite para el servicio.

3) Conducta típica.

Se debe producir un menoscabo a la salud individual de la víctima, entendida


en un sentido amplio, no existiendo limitación a los medios de comisión, pudiendo ser
por acción u omisión, siempre y cuando ocasione enfermedad o incapacidad para el
trabajo por menos de 30 días.

4) Faz subjetiva del tipo.

Se satisfacen con dolo directo o eventual.

5) Iter criminis.
Como ya se indicó, deben producir enfermedad o incapacidad para el
trabajo por menos de 30 días, razón por la cual es un delito de resultado o material.
Empero, resulta relevante destacar que el artículo 193 y 196 de la Ley N° 18.290 del
Tránsito –solamente- para las causas de conducción bajo la influencia del alcohol y en
estado de ebriedad o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o psicoltrópicas,
fija como lesiones leves aquellas que le produzcan a la víctima enfermedad o
incapacidad por un tiempo no mayor de 7 días. Algunos autores, con motivo de esto
último concluyen que son menos graves las lesiones que ocasionan enfermedad o
incapacidad para el trabajo por un período que exceda los 7 días (Politoff, Matus y
Ramírez).

6) Penalidad.

Se castigan con relegación o presidio menor en su grado mínimo, o con


multa de 11 a 20 UTM.

V. LESIONES LEVES (art. 494 Nº 5).

Son lesiones menos graves, que atendidas la calidad de las personas y las
circunstancias del hecho, son calificadas de leves por el tribunal.

La jurisprudencia al efecto ha señalado “la apreciación de las lesiones como


menos graves o como leves y la calificación de simples delitos o faltas que de dicha
apreciación se siga, están entregadas privativamente por la ley al criterio de los
jueces del fondo (Corte Suprema, 5 de noviembre de 1973). La “ley no precisa el
límite entre las lesiones menos graves y leves, deja al juez la facultad de hacerlo; y
la pauta que al efecto señala, más que un criterio distintivo de una y otra categoría
de lesiones, indica los requisitos que deben reunirse para que el tribunal sancione
como leves, lesiones menos graves” (Corte Suprema, 21 de julio de 1954). “La regla
general, respecto de las lesiones que no son graves, es que ellas sean menos graves,
salvo que el juez las considere leves, por las razones que atañen a las personas o al
hecho, pero no al traumatismo sufrido” (Corte Suprema, 11 de mayo de 1965), Así,
su diferenciación, no se motiva en la magnitud de sus efectos clínicos, sino atendido
consideraciones cualitativas fundadas en criterios valorativos (Corte Suprema, 14 de
enero de 1981).

En suma, la valoración corresponde exclusivamente al tribunal, debiendo


considerarse la edad, el sexo del afectado, la jerarquía y relación que pueda ligarlos,
lugar y condiciones en que se infirieron, y cualquier otra modalidad relevante.

Con todo, en ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones
cometidas en contra de las personas mencionadas en el art. 5 de la Ley sobre
Violencia Intrafamiliar (Ley Nº 20.066).

En cuanto a su forma de comisión, y demás, nos remitimos a lo expuesto acerca


de las lesiones menos graves, restando indicar que se castigan como falta penal con
pena de multa de 1 a 4 UTM, con la prevención que por su naturaleza sólo admiten
castigo en grado consumado (art. 9).

VI. AGRAVACIÓN DE LAS LESIONES (art. 400 y 401).


Tales son:

1) Agravación de cualquier lesión (art. 400).

Se considera como circunstancia de agravación especial, para cualquier delito de


los previstos en los artículos 395 a 399, el aumento obligatorio en un grado de la
pena, cuando se ejecuten en contra de alguna de las personas que menciona el art.
5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar (Ley Nº 20.066), o cuando se hubieren
causado por premio o promesa remuneratoria, por medio de veneno o con
ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido (art.
391 Nº 1 Circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta).

2) Agravación de las lesiones menos graves (art. 401).

Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o


personas constituidas en dignidad o autoridad pública, serán castigadas con presidio o
relegación menor en su grado mínimo a medio.
DELITOS DE PELIGRO PARA LA VIDA Y LA SALUD INDIVIDUAL

Se revisarán los delitos de peligro que atentan contra la vida y la salud del
individuo previstos en los arts. 346 a 352, 392, 393, 402, 403, 403 bis, 404 a 409 y 494
Nº 14. Tales son: auxilio al suicidio (art. 393), riñas peligrosas (art. 392, 402 y 403),
duelo (art. 404 a 409), abandono de niños y personas desvalidas (art. 346 a 352),
omisión de socorro (art. 494 Nº 14) y envío de cartas explosivas (art. 403 bis).

Todos estos delitos tienen en común que son de peligro concreto, exigiendo
para su punición la efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico vida o salud
(Politoff).

I. AUXILIO AL SUICIDIO (art. 393).

1) Concepto.

Castiga con una pena de presidio menor en su grado medio a máximo“al que
con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide”.

2) Bien jurídico protegido.

Se cautela la vida humana de una persona, con independencia de la voluntad


de vivir de su titular.

3) Origen.

Se funda en el art. 335 del Código Penal Español de 1850 que sancionaba al que
prestare auxilio para que otro se suicidare, hasta el punto de ejecutar el mismo la
muerte. La Comisión Redactora agregó “el que con conocimiento de causa” para
determinar concretamente la acción que se penaliza.

4) Naturaleza.

Lo que se castiga es la colaboración al suicidio de otro, por lo que no se trata


de un homicidio ni tampoco de la instigación para que otro se suicide, que resulta
atípico.
5) Conducta típica.

La acción prohibida es auxiliar, ayudar o prestar colaboración para que otro


se suicide, debiendo este último, siempre, contar con el dominio final del hecho, de
modo exclusivo (su muerte). En caso contrario, debe sancionarse por homicidio, puesto
que nunca esa ayuda puede consistir en que el cooperador provoque por sí mismo la
muerte del que pretende terminar con sus días. Igual respuesta debe darse en los casos
de autoría mediata, ya que se utiliza a la víctima (inimputable) para que realice una
actividad que le causa su propia muerte.

Aunque ya se ha enunciado, la colaboración sólo puede prestarse por acción,


tanto física como intelectual, descartando el auxilio por omisión, puesto que estamos
ante un delito formal, y no de resultado, donde la muerte del suicida constituye una
condición objetiva de punibilidad, y no el resultado de la conducta prohibida (Politoff,
Matus y Ramírez). Lo anterior significa que el que omite evitar un suicidio no puede ser
castigado a título alguno, salvo que sea constitutiva de otra figura típica: 1) Omisión de
socorro del art. 494 Nº 14, si el que se intenta dar muerte se encuentra en despoblado y
su deceso puede ser evitado sin detrimento propio del que no lo evita; y 2) Homicidio
por omisión, si quien teniendo la posición de garante la asume y su no evitación del
suicidio puede considerarse en el hecho concreto como equivalente a la realización
activa de la muerte del suicida. En otras palabras, si el que omite evitar que el suicida se
prive de la vida tiene posición de garante de ese bien, y el suicida tiene éxito (v.gr. el
padre sorprende a su hijo tratando de ahorcarse). El fundamento de su punición
descansa en que, aquella persona tenía la obligación de velar por la existencia del
suicida, frente a los peligros de cualquier clase que pudiere sufrir en el ámbito de su
posición.

6) Condición objetiva de punibilidad.

El acaecimiento de la muerte del suicida es una condición objetiva de


punibilidad, de modo que si esta no se produce, la conducta del auxiliador es
atípica (Politoff, Matus, Ramírez, Bustos y Grisolia). De lo expuesto se sigue que esta
figura no puede castigarse en grado tentado o frustrado.

7) Relación de causalidad.

La muerte del suicida debe estar vinculada causalmente con el auxilio


prestado. Si el deceso posterior del suicida se encuentra desvinculado absolutamente de
la colaboración, no se tipifica el delito en estudio.

8) Faz subjetiva del tipo.

Requiere, atendido la exigencia que el agente actúe con conocimiento de


causa, de dolo directo, excluyendo el dolo eventual y la culpa.

II. RIÑAS PELIGROSAS (art. 392, 402 y 403).

1) Ideas generales.
En base a los arts. 392, 402 y 403 se puede señalar que existe un hecho en sí
peligroso, la riña, respecto de la cual, los partícipes en ella responden según el riesgo
que añaden con su propia conducta (las armas que utilizaron o las lesiones que
causaron), si en el curso de la misma se producen algunos de los resultados más graves
que, como condiciones objetivas de punibilidad determinan el nivel de peligrosidad de
ésta (muerte de uno de los partícipes en el art. 392; lesiones graves en el art. 402; y
lesiones menos graves en el art. 403) (Politoff, Matus y Ramírez).

2) Concepto de riña o pelea.

De las normas citadas, la riña tiene como elementos comunes: 1) Participación


de más de dos personas; 2) Existencia de dos grupos atacándose recíprocamente, o
tratándose del mínimo de tres participantes, debe producirse un ataque entre los tres
de forma mutua y recíproca; 3) La concurrencia de confusión o tumulto, esto es, el
acometimiento desordenado, vinculado tanto a la imposibilidad de determinar la
participación exacta de cada uno de los involucrados como al riesgo que una riña de tal
clase importa (Bullemore); 4) El acometimiento o vías de hecho; y 5) Aptitud causal
para producir el peligro concreto contra la vida o salud individual (Politoff).

3) Bien jurídico protegido.

Se cautela la vida humana, o la salud individual de una persona, que con


motivo del acaecimiento de una riña, situación de por sí peligrosa, resulta muerta, o con
lesiones graves o menos graves.

4) Homicidio en riña (art. 392).

Se distingue:

4.a) Figura del art. 392 inciso 1º.

Esta norma dispone que “cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no


constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso,
se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo”.

4.a.1) Los sujetos del delito son comunes.

4.a.2) La conducta típica exige una riña o pelea, en la que se den los siguientes
requisitos: 1) El homicidio de una persona sin que se sepa quién fue el autor; 2) Que el
homicidio se haya producido en la riña o pelea; 3) Que esté acreditado quién causó en
esa ocasión lesiones graves a la víctima.

4.a.3) El tipo exige dolo directo o eventual para su comisión, en cuanto a participar en
una riña o pelea, y el de lesionar a la víctima (aquella misma que con posterioridad, pero
durante la riña, alguien procederá a matar dolosamente).

4.a.4) La muerte del sujeto pasivo en la riña constituye una condición objetiva de
punibilidad.

4.b) Figura del art. 392 inciso 2º.


Se contempla que “si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves
al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona
la de presidio menor en su grado medio”.

4.b.1) Tanto sujeto activo como pasivo son genéricos.

4.b.2) La acción prohibida impone los mismos elementos que la figura antes estudiada,
con la diferencia que en este caso se encuentra acreditado quién causó lesiones menos
graves y leves sobre la víctima.

4.b.3) Requiere dolo directo o eventual, excluyendo la culpa.

4.b.4) El deceso del sujeto pasivo en la pelea constituye una condición objetiva de
punibilidad.

5) Lesiones en riña (art. 402 y 403).

Se clasifica en:

5.a) La figura del art. 402 inciso 1º (lesiones graves).

Se previene que “si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no


constare su autor, pero sí los que causaron lesiones menos graves, se impondrán a
todos éstos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieren
correspondido por aquellas lesiones”.

5.a.1) Los sujetos del delito son genéricos.

5.a.2) La acción prohibida requiere de la existencia de una riña o pelea, en la que se


den los siguientes presupuestos: 1) Una persona resulte con lesiones graves, sin que se
sepa quién fue el autor; 2) Que dichas lesiones se hayan ocasionado en la riña o pelea; y
3) Que se encuentre acreditado quién causó en esa oportunidad lesiones menos graves al
ofendido.

5.a.3) El tipo exige dolo directo o dolo eventual, descartando la culpa.

5.a.4) La existencia de lesiones graves en el sujeto pasivo constituye una condición


objetiva de punibilidad.

5.b) La figura del art. 402 inciso 2º (lesiones graves).

Se establece que “no constando tampoco los que causaron lesiones menos
graves, se impondrán las penas inferiores en dos grados a los que aparezca que
hicieron uso en la riña o pelea de armas que pudieron causar esas lesiones graves”.

5.b.1) Tanto sujeto activo como pasivo puede ser cualquiera.


5.b.2) La conducta amenazada exige los mismos requisitos que la figura antes
revisada, con la diferencia que en ésta sólo se encuentra acreditado quiénes utilizaron en
la riña o pelea armas capaces de producir en la víctima lesiones graves.

5.b.3) Requiere de dolo directo o eventual, excluyendo la culpa.

5.b.4) La tenencia de armas aptas para ocasionar lesiones graves al ofendido, como
el acaecimiento de lesiones graves, constituyen condiciones objetivas de punibilidad.

5.c) La figura del art. 403 inciso 1º (lesiones menos graves).

Se consagra que “cuando sólo hubieran resultado lesiones menos graves sin
conocerse a los autores de ellas, pero sí a los que hicieron uso de armas capaces
para producirlas, se impondrá a todos éstos las penas inmediatamente inferiores a
las que les hubiere correspondido por tales lesiones”.
La diferencia con el ilícito anterior, radica en que, en esta ocasión, en la riña o
pelea resulta una persona con lesiones menos graves (condición objetiva de
punibilidad), sin constar quiénes las causaron, respondiendo los que utilizaron armas
virtuosas para producirlas (condición objetiva de punibilidad).

III. DUELO (art. 404 a 409).

Al efecto, solo indicaremos que se trata de un delito de peligro concreto contra la


vida y salud individual de las personas, que aún se mantiene vigente por razones
inexplicables, pese a su falta de aplicación actual, que sanciona el duelo concebido
como “un combate o pelea entre dos personas, precediendo desafío o reto con
señalamiento de lugar, tiempo y armas” (Del Río), como su provocación e
incitación.

IV. ABANDONO DE NIÑOS Y PERSONAS DESVALIDAS (art. 346 a 352).

1) Ideas generales y bien jurídico protegido.

El legislador establece el delito de abandono de niños y personas desvalidas con


el fin de proteger la vida y la salud de las personas que, por su menor edad o
desvalimiento, se encuentran de cierto modo bajo el cuidado de terceros. Aquél, es
un delito de peligro concreto que sanciona la conducta del hechor en la medida que
acontezca el efecto previsto por la ley.

2) Figuras del abandono de niños (art. 346 y 349).

Se distingue:

2.a) Figura simple del art. 346.

Se sanciona con la pena de presidio menor en su grado mínimo “al que


abandonare en un lugar no solitario a un niño menor de 7 años”.

2.a.1) Sujetos del delito.


El sujeto activo corresponde a quién tiene la obligación de prestar protección al
abandonado (calificado), mientras que el pasivo, a un menor de 7 años de edad.

2.a.2) Conducta típica.

El autor de este delito debe abandonar al menor. Esto significa: 1) “Dejarlo


librado a sus propios medios, interrumpiendo la asistencia que se le debe prestar y sin
que otra persona se haga cargo de él” (Garrido); 2) “Dejarlo librado a sus propios
recursos, pese a que se encontraba al cuidado de hecho o de derecho de quien lo deja”
(Etcheberry); y 3) “Dejarlo en un lugar sin cercionarse de que será recogido o puesto a
salvo por terceros” (Bullemore).

Además, debe encontrarse al cuidado del menor, quedando no solo


comprendidos los guardadores legales del menor, sino cualquier persona a quien le
estuviera cometida dicha función permanente o transitoriamente, mediante
remuneración o no, y con cualquiera clase de obligaciones o facultades (Del Río).

Asimismo, el lugar del abandono debe ser uno no solitario, o sea, uno en que
sea esperable un socorro oportuno y eficaz. Aquello, es una cuestión de hecho que
corresponde determinar al juez en cada caso, tomando en cuenta las circunstancias del
momento. Para Fernández, lugar solitario es aquel lugar en donde existe peligro de
muerte para el niño.

Su comisión es posible tanto por acción (llevar al menor fuera del lugar o
recinto donde se encuentra protegido) o por omisión impropia (se retira quien debe
prestar la protección del lugar en que se encuentra el menor, sin que haya otra persona
que pueda auxiliarlo). Respecto de esto último, no es captada por el tipo la hipótesis del
que deja abandonado a un niño que ya se encuentra en situación de abandono, sino por
el art. 494 Nº 13 que castiga con pena de multa “al que encontrando perdido o
abandonado a un menor de 7 años no lo entregare a su familia o no lo recogiere o
depositare en lugar seguro, dando cuenta a la autoridad en los dos últimos casos”. En
cuanto a esta falta, si el menor tiene más de 7 años, el hecho es atípico.

2.a.3) Faz subjetiva del tipo.

Se satisface el tipo con dolo directo o eventual, que se traduce en el


conocimiento del agente que de forma activa o pasiva está abandonando al menor
a su suerte, exponiéndolo a un peligro concreto, sea de su vida o de su salud. Si esa
situación de riesgo específico no se produce, no habrá delito. Al efecto el inciso 2º del
art. 348 dispone que no hay abandono si se deja al niño en casa de expósitos, de
modo que no hay delito en la simple exposición del menor, por no existir el peligro
que la ley pretende cautelar. Así, corresponde absolver a la madre que ha dejado a la
criatura en las inmediaciones del hospital, quedándose oculta en los alrededores para
volverla a tomar si nadie la recogía, como en el caso que la deje bien abrigada y
alimentada entre dos casas de un camino muy transitado, o en las cercanías de un retén
u hospital (Politoff, Matus y Ramírez).

2.b) Figura del art. 349.


Se amenaza con una pena de presidio menor en su grado medio “al que
abandonare en un lugar solitario a un niño menor de 10 años”.

2.b.1) Sujetos del delito.

Igual que en el ilícito anterior, con la diferencia que el abandonado debe ser un
menor de 10 años de edad.

2.b.2) Conducta típica.

Varía al estudiado sólo en el lugar, remitiéndonos a aquél para su análisis.

2.b.3)Faz subjetiva del tipo.


Lo mismo que en el delito anterior.

3) Agravaciones de la pena, fundadas en el vínculo parental con el menor o por la


obligación jurídica de cuidarlo (art. 347 y 350).

3.a) Si el abandono de un menor de 7 años en un lugar no solitario se hiciere por los


padres legítimos o ilegítimos (matrimoniales, o no matrimoniales), o por personas
que tuvieren al niño bajo su cuidado, la pena será de presidio menor en su grado
máximo, cuando el que lo abandona resida a menos de 5 kms. de un pueblo o lugar en
que hubiere casa de expósitos, y de presidio menor en su grado medio en los demás
casos (art. 347).

3.b) Si el abandono de un menor de 10 años en un lugar solitario, se hiciere por


alguno de los relacionados en el art. 347, la pena aplicable será la de presidio mayor
en su grado mínimo (art. 350).

4) Agravaciones de la pena, motivadas en las consecuencias que el abandono tiene


para el menor (art. 348 y 351).

4.a) Si a consecuencia del abandono de un menor de 7 años en un lugar no solitario


resultaren lesiones graves o la muerte del niño, se impondrá al que lo efectuare la
pena de presidio mayor en su grado mínimo, cuando el sujeto activo fuere uno de los
enumerados en el art. 347, y la de presidio menor en su grado máximo en caso contrario
(art. 348).

4.b) Si con motivo del abandono de un menor de 10 años en un lugar solitario


resultare lesiones graves o la muerte del niño, se impondrá al que lo efectuare la pena
de presidio mayor en su grado medio, cuando el sujeto activo fuere uno de los
enunciados en el art. 347, y la de presidio mayor en su grado mínimo en caso contrario
(art. 350).

En fin, estas agravaciones operan como condiciones objetivas de punibilidad


que determinan el nivel de peligrosidad a que llegó el abandono (Politoff, Matus y
Ramírez). Por esta razón se excluye la tentativa y la frustración.

5) Distinción entre abandono y homicidio (infanticidio o parricidio).


Cuando el abandono supone el medio controlado por el agente para la
producción de la muerte de la víctima, se estará ante un homicidio, y en cambio,
habrá simple abandono cuando, a pesar del peligro corrido por el abandonado, hayan
existido potenciales cursos salvadores que el autor del delito no hubiere excluido o
impedido deliberadamente” (Politoff, Matus y Ramírez).

6) Abandono de personas desvalidas (art. 352).

Se castiga “al que abandonare a su cónyuge o a un ascendiente o


descendiente, legítimo o ilegítimo, enfermo o imposibilitado, si el abandonado
sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del abandono”. La pena aplicable
es de presidio mayor en su grado mínimo.

6.a) Sujetos del delito.

El sujeto activo puede ser sólo el cónyuge, ascendiente o descendiente del


desvalido enfermo o imposibilitado. Por su parte, el sujeto pasivo lo será su esposo o
pariente.

6.b) Conducta típica.

El hechor debe abandonar a la víctima encontrándose legalmente o de hecho


a cargo de su cuidado, y esta última enferma o imposibilitada.

Enfermo estará el ofendido cuando se encuentre con una afección que lo deje en
la imposibilidad de proveer a su propio cuidado, físico o mental. Imposibilitado estará
al no poder autodeterminarse por sí solo, y no necesariamente enfermo, como es el caso
de algunas personas minusválidas o de avanzada edad (Garrido).

6.c) Faz subjetiva del tipo.

Necesariamente requiere dolo directo o eventual, sin variaciones al tipo del art.
346, descartándose la culpa.

6.d) Condición objetiva de punibilidad.

La víctima, con motivo del abandono, debe sufrir lesiones graves o morir, lo
que constituye una condición objetiva de punibilidad. De otra forma, la conducta
restará impune. Por lo expuesto, no admite grados imperfectos de desarrollo
(tentativa o frustración).

V. OMISIÓN DE SOCORRO (art. 494 Nº 14).

Castiga con pena de multa de 1 a 4 UTM “al que no socorriere o auxiliare a


una persona que se encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de
perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”.

1) Sujetos del delito.


El sujeto activo y pasivo es genérico, debiendo indicarse que si el primero se
encontraba en posición de garante respecto del ofendido, cometerá un delito de
homicidio o lesiones por omisión, en la medida que se produzca el resultado lesivo.

2) Conducta típica.

Lo castigado es omitir prestar socorro, auxilio o ayuda a la víctima cuando:

2.a) Estuviere herido, maltratado o en peligro de perecer. Ello implica que su vida o
integridad corporal se encuentre en riesgo.

2.b) Sea encontrado físicamente por el sujeto activo.

2.c) Dicho encuentro se produzca en despoblado, o sea, en un lugar fuera del radio
urbano de una ciudad o población (Politoff, Matus y Ramírez). Otros, lo conciben como
el lugar donde existe “la imposibilidad de socorros oportunos para el sujeto herido,
maltratado o en peligro de perecer” (Bullemore).

2.d) El sujeto activo pueda prestar auxilio sin detrimento propio. Para estos efectos,
la omisión “estará excusada cuando no haya podido exigirse al agente una conducta
adecuada a la norma de socorro, en el momento y en las circunstancias materiales del
hecho (se trata de una eximente que se refiere a la culpabilidad del sujeto activo)”
(Garrido).

2.e) Faz subjetiva del tipo.

Exige dolo directo o eventual, entendido como el simple conocimiento de que


tenía las posibilidades de actuar y que estaba en condiciones de hacerlo.

4) Iter criminis y participación criminal.

Al tratarse de un delito de omisión propia no puede encontrarse en grado


tentado o frustrado. Asimismo, no cabe apreciar situaciones de co-autoría o
participación, ya que cada interviniente responderá de sus propios hechos, de manera
independiente (Politoff).

VI. ENVIO DE CARTAS EXPLOSIVAS (art. 403 bis).

Se amenaza con presidio mayor en su grado mínimo “al que enviare cartas o
encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o, puedan afectar la vida o
integridad corporal de las personas”.

1) Sujetos del delito.

Tanto sujeto activo como pasivo es genérico.

2) Conducta típica.
Lo prohibido es remitir una carta o encomienda explosiva. Carta es cualquier
escrito, normalmente cerrado, que permite a una persona comunicarse con otra.
Encomienda es un paquete que se envía por correo o por mano.

3) Faz subjetiva del tipo.

Requiere dolo directo o eventual, descartando la culpa, extendiéndose al


conocimiento del carácter explosivo del objeto que remite, y que ello puede poner en
peligro la vida o integridad física de cualquier persona.

4) Resultado.

Al tratarse de un delito de peligro y de naturaleza formal, basta para su


consumación el envío de la carta o encomienda, no requiriéndose un resultado
posterior. Por lo expuesto, sólo admite castigo en grado tentado y consumado.
5) Concursos.

En el caso que el explosivo ocasione lesiones o mutilaciones (salvo la


castración), se aplicará sólo la pena del art. 403 bis por aplicación del principio de
consunción. Si se produce la muerte o castración, se castigará por los tipos de parricidio,
homicidio o castración, por cuanto el delito de resultado absorbe el desvalor de aquél
de mero peligro (Garrido).
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE AUTODETERMINACIÓN Y LA
SEGURIDAD INDIVIDUAL

En este apartado se analizarán los delitos de coacciones (art. 494 Nº 16) y


amenazas (art. 296 y sgtes). Acto seguido y para finalizar, se realizará una mención
especial al chantaje y acoso sexual (art. 161-B, 258, 259, 297, 363 Nº 2 y 438).

I. COACCIONES (art. 494 Nº 16).

Como atentado contra la libertad de autodeterminación se castiga “al que sin


estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no
prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiere”.

1) Bien jurídico protegido.

Se cautela la libertad de actuación, de obrar y la seguridad de ejercer dicha


libertad en la oportunidad y dirección que se decida libremente376.

En efecto, toda persona tiene el derecho para desarrollar o no desarrollar


cualquier actividad, no siendo mandada ni prohibida por la ley377.

2) Sujetos del delito.

Tanto sujeto activo como pasivo es genérico.

3) Conducta típica.

Se prohíbe:

3.a) Impedir con violencia a otro hacer lo que la ley no prohíbe.

376
Politoff, Matus y Ramírez obra cit, pág. 188.
377
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 244.
Se constriñe al ofendido, con violencia, a omitir hacer algo378 que la ley no
prohíbe. La violencia incluye la física y la moral379. La fuerza física tiene su límite
inferior en las simples vías de hecho y como límite superior en las lesiones leves, ya que
si fueren menos graves deberán sancionarse por el delito del art. 399 380. Finalmente, la
intimidación debe “ser efectiva, pero al mismo tiempo no tener la gravedad de las
amenazas que se consideran como elemento típico de otras figuras especialmente
sancionadas”.381 En el evento contrario, corresponderá castigar por las amenazas del art.
296 o 297.

3.b) Compeler a otro con violencia a hacer lo que la ley no prohíbe.

Se trata de obligar, con violencia, al sujeto pasivo a efectuar –genéricamente-


alguna conducta no prohibida por el ordenamiento jurídico, o sea, constreñirlo con
violencia a hacer algo no prohibido por la ley382.
.
3.c) Actuación ilegítima.

La conducta del sujeto activo no debe estar permitida o autorizada por el


ordenamiento jurídico, de modo que cuando la acción es impuesta por la ley no se
configura delito383.

4) Faz subjetiva del tipo.

Sólo podrá cometerse con dolo directo, teniendo en cuenta para aquello, la
naturaleza del acto prohibido que supone el deseo deliberado de realizarlo,
descartándose la culpa.

5) Iter criminis, naturaleza y pena.

Es un delito subsidiario y de aplicación residual que sólo puede castigarse en


grado consumado, por su carácter de falta penal (art. 9). La pena es de 1 a 4 UTM.

6) Diferencia con el secuestro.

La coacción no supone la privación de la libertad ambulatoria de la víctima, o


sea, no constituye encierro o detención, sino se encamina a “impedir y aun obligar a
otro que la ejerza en un momento o dirección determinado” (v.gr. interrupción
temporal –por cobro de peaje- del trayecto normal de un vehículo o la continuación de
la marcha a pesar de la petición del pasajero de bajarse en un determinado paradero)384.

II. AMENAZAS (art. 296 a 298).

378
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 106.
379
Labatut, obra cit, T. II, pág. 32; y Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 191. En contra, Etcheberry
acepta sólo la fuerza física contra el coaccionado u otras personas distintas, o sobre cosas, por cuanto la
ley no distingue (obra cit, T. III, pág. 246). Igualmente, Bullemore y Mackinnon aluden al empleo de
fuerza física (obra cit, T. III, pág. 106).
380
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 191; y Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 247.
381
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 191.
382
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 106.
383
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 248.
384
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 193.
Se sanciona como simple delito la amenaza seria y verosímil de un mal
constitutivo o no de delito, en contra de otra persona, de su honor o propiedad, o
de su familia.

1) Bien jurídico protegido.

Se cautela la seguridad individual del amenazado como presupuesto de la


libertad, y eventualmente, contra la libertad de actuación, si las amenazas producen
efecto en su voluntad385.

2) Sujetos del delito.

El sujeto activo es genérico y el pasivo sólo puede ser un particular. Si fuere


una autoridad, será eventualmente constitutivo del delito de “atentado contra la
autoridad” del art. 264.
3) Conducta típica.

Lo prohibido es amenazar, o sea, infundir temor en otro por la realización de


un mal futuro o inminente, exigiendo los siguientes requisitos:

3.a) La amenaza debe recaer en la persona, honor o propiedad de la víctima, o de su


familia. La familia, para estos efectos, debe entenderse como su cónyuge y parientes
por consanguinidad o afinidad.

3.b) La imputación debe ser seria, es decir, que en “apariencia señalen el propósito real
del hechor de llevarla a cabo”386. No cumple, en consecuencia, con este requisito la
amenaza hecha en broma, chanza, en estado de exaltación o las simples advertencias387.

3.c) La amenaza debe ser verosímil, o sea, que su realización sea posible para el
ofendido en base a sus propias condiciones personales.

3.d) Con todo, no configura este delito aquellas amenazas “inspiradas en el ejercicio de
un derecho, por ejemplo, cobrar una deuda, denunciar un delito o defenderse
legítimamente”388.

4) Clasificación, circunstancias y penalidad.

4.a) Si el hecho amenazado es constitutivo de delito (art. 296).

El castigo se gradúa en base a:

4.a.1) Si la amenaza fuere sujeta a una condición, esto es, a la realización de un acto
de parte de la víctima, se castigará con presidio menor en su grado medio a máximo, si
el culpable hubiere conseguido su propósito. En caso contrario, se aplicará una pena de
presidio menor en su grado mínimo a medio (art. 296 Nº 1 y 2).

385
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 195.
386
CS, 27/8/2007, Rol 3128-2007, Nº Legal Publishing: 37.165, citada por Matus, obra cit, pág. 340.
387
Politoff, Matus y Ramirez, obra cit, pág. 196.
388
Labatut, obra cit, T. II, pág. 112.
4.a.2) Si la amenaza no fuere condicional, se sancionará con presidio menor en su
grado mínimo (art. 296 Nº 3).

4.a.3) Si se ejecuta el delito amenazado, se aplicará la pena del delito consumado,


siempre y cuando sea superior a la del delito de amenazas. Por el contrario, se
castigará la amenaza de acuerdo al art. 296 en concurso real con el delito efectivamente
cometido389.

4.b) Si el hecho amenazado no es constitutivo de delito (art. 297).

Se sancionará sólo en la medida que el sujeto activo exigiere una condición


(art. 296 Nº 1 y 2) con independencia a que el ofendido cumpla o no con la exigencia,
con la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio.

5) Faz subjetiva del tipo.


Por la naturaleza de la conducta comisiva, requiere de dolo directo, por cuanto
el hechor actúa con la finalidad de amedrentar o acosar a la víctima.

6) Agravación especial para el caso que el hecho amenazado sea constitutivo de


delito (art. 296).

Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios, éstas se
estimarán como circunstancias agravantes.

El fundamento de esta agravación es que en estos casos “queda de manifiesto la


premeditación del agente”390.

7) Penas accesorias (art. 298).

A parte de las penas principales, al amenazador se le podrá condenar, a dar


caución de no ofender al amenazado y en su defecto a la pena de sujeción a la
vigilancia de autoridad.

III. CHANTAJE Y ACOSO SEXUAL (arts. 161-B, 223 N° 3, 258, 259, 297, 363 Nº
2, 366 y 438).

El chantaje que puede definirse como “el empleo de amenazas, verbales o


escritas, tendientes a constreñir a una persona a obtener el silencio del hechor, mediante
dádiva o promesa, ante el temor de la revelación, por parte de éste, de hechos
determinados atentatorios al honor de la víctima”391, si bien no se encuentra
expresamente tipificado en la ley penal, puede castigarse, cuando corresponda, de
acuerdo al delito de amenazas del art. 297, extorsión del art. 438, o bien, de acuerdo al
art. 161-B, si se amenazare bajo exigencias, con difundir informaciones privadas. Igual
respuesta habrá de darse respecto del acoso sexual, pudiendo aplicarse, en su caso, el

389
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 198.
390
Labatut, obra cit, T. II, pág. 112.
391
Labatut, obra cit, T. II, pág. 112 y 113.
tipo de amenazas, estupro, abuso sexual propio o solicitación de personas, previstos y
sancionados en los arts. 297, 363 Nº 2, 366, 223 Nº 3, 258 y 259, respectivamente392.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD AMBULATORIA Y LA SEGURIDAD


INDIVIDUAL

Los delitos que atentan contra la libertad ambulatoria y la seguridad


individual, cautelada por el art. 19 N° 7 CPR, que se revisarán son: 1) Secuestro (art.
141); 2) Sustracción de menores (art. 142); 3) Detención arbitraria (art. 143); 4)
Detención ilegal (art. 148); 5) Trata de trata de personas, con fines de prostitución (art.
411 ter); 6) Trata de personas, con fines de explotación (411 quáter); y 7) Tortura (art.
150-A y 150-B).

I. SECUESTRO (art. 141 y 142 bis).

Castiga “al que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su


libertad”.

1) Bien jurídico protegido.

Se cautela la libertad personal y seguridad individual (art. 19 Nº 7 CPR), en


su modalidad libertad ambulatoria o de desplazamiento.

En otras palabras, se protege el “derecho que tienen los individuos de


desplazarse de un lugar a otro o de permanecer en uno determinado”393 por su voluntad.

2) Sujetos del delito.

El sujeto activo en principio corresponde a un particular ya que si es cometido


por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, se le castigará por detención
ilegal (art. 148). En tanto, el sujeto pasivo puede ser cualquier hombre o mujer mayor
de 18 años. Si es menor de esa edad se configura el delito de sustracción de menores
(art. 142).

392
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 199 y 200.
393
Labatut, obra cit, T. II, pág. 32.
3) Conducta típica.

Las formas de comisión de este ilícito son encerrar y detener, debiendo


precisar:

3.a) Encerrar es “la introducción o mantenimiento de un individuo en un lugar


cerrado o al menos limitado, impidiéndosele salir de él” 394. Asimismo, se ha definido
como “colocar o mantener, si ya estaba allí, a una persona en un recinto cerrado o al
menos limitado, del cual no puede salir a voluntad; o bien, que no puede hacerlo sin
grave detrimento o riesgo para su persona 395. También, como mantener a una persona en
un lugar de donde no pueda escapar, aunque el espacio en que permanece tenga salidas,
que la víctima no conoce o que su utilización sea para éste peligrosa o inexigible 396, o
donde no pueda comunicarse con otras personas 397. Finalmente, como “la reclusión de
una persona en un recinto cerrado, del que se le impide salir o del que no puede salir sin
grave perjuicio”398.

3.b) La detención es un concepto más amplio que el encierro, comprendiendo “todas


las formas de privación de libertad de movimiento que no consistan en
encerrar”399. También, se ha concecbido como “la aprehensión de una persona,
acompañada de la privación de su libertad” 400. Asimismo, como “obligar a una persona a
estar en un lugar contra su voluntad, privándosele, así, de su libertad ambulatoria,
siendo indiferente el medio empleado para ello”401. Otros, más sencillamente, aluden a
una prohibición de movilización, sin que constituya encierro 402. En suma, existe una
aprehensión, con privación de la libertad ambulatoria que no consiste en
encierro403.

3.c) La duración del encierro o detención no se encuentra establecida, constituyendo


una agravación de la pena, cuando sea superior a 15 días.

3.d) La comisión de este delito no supone necesariamente el traslado de una persona


a otro sitio, pudiendo realizarse en la propia casa del ofendido. Basta para su
consumación que se restrinja notablemente la libertad de la víctima (v.gr. atarla con
una cuerda larga a un árbol)404, con independencia al lugar donde se realice, sea público
o privado. En cualquier caso, requiere de cierta intensidad, descartando encierros o
detenciones breves, como no abrir el ascensor en el piso requerido o no detener el
microbús en el paradero solicitado, como impedir el acceso a determinados lugares, lo

394
Corte de Apelaciones de Valdivia, 377/1985, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 92.
395
Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Parte Especial, T. III, Editorial Jurídica de Chile, Reimpresión
Tercera Edición Revisada y Actualizada, 2005, pág. 203.
396
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 202.
397
Labatut, obra cit, T. II, pá. 31.
398
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 108.
399
Antón Rodríguez, citado por Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 203. En términos muy similares, la CA de
Valdivia la definió como “Cualesquiera forma de limitación a la libertad de movimiento o despazamiento
que no consista en un encierro” (CA de Valdivia, 3/7/1985, citada en el Repertorio del Código Penal, pág.
92).
400
Labatut, obra cit, T. II, pág. 31.
401
Politfff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 202.
402
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 108.
403
CS, 25/8/2010, Rol 4547-2010, Nº Legal Publishing: 45.392, citada por Matus, obra cit, pág. 211.
404
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 204.
que sólo podría ser constitutivo, en el evento que medie violencia, de la falta de
coacción del art. 494 Nº 16405.

3.e) La faz objetiva impone que debe secuestrarse “contra la voluntad” del sujeto
pasivo, esto es, sin su consentimiento. La víctima ha de tener “la conciencia que se
encuentra privado de su facultad de autodeterminarse”406 y de desplazarse libremente.

3.f) Finalmente, requiere que el sujeto activo actúe “sin derecho”, esto es,
“ilegítimamente, en situaciones no autorizadas por la ley o en aquellas en que el agente
se ha excedido en el ejercicio de un derecho”407 408.

4) Pena aplicable y modalidades agravadas (art. 141 inciso 3, 4 y 5).

Se castiga la figura básica con la pena de presidio o reclusión menor en su


grado máximo, considerando como modalidades agravadas las siguientes:
4.a) Si el secuestro se cometiere para obtener rescate, imponer exigencias o
arrancar decisiones, la pena aplicable es la de presidio mayor en su grado mínimo a
medio. Empero, resulta relevante hacer presente que para la configuración de este tipo
penal “no es menester que efectivamente se hubiere pagado el rescate ni que se cumplan
otras exigencias o se arranquen las decisiones pretendidas”409.

4.b) Si el encierro o detención se extiende por más de 15 días, o si de ello resultare


un grave daño en la persona o intereses del secuestrado 410, la pena será de presidio
mayor en su grado medio a máximo.

4.c) Si con motivo u ocasión de este delito, se cometiere además homicidio,


violación, violación sodomítica o alguna de las lesiones del art. 395, 396 y 397 Nº 1
en la persona de la víctima, se castigará con presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo calificado.

5) Faz subjetiva del tipo.

La figura básica requiere de dolo directo o eventual411, mientras que la señalada


en el punto 4.a) exige dolo directo, mientras que la indicada en 4.b) dolo directo o
eventual412 y la enunciada en 4.c) dolo directo o eventual (cuando el tipo
complementario lo acepte).

6) Cómplice penado como autor (art. 141 inc. 2).

Con la pena del autor de secuestro se amenaza “al que proporcionare lugar
para la ejecución de este delito”. Lo pretendido es sancionar al cómplice como autor

405
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 202.
406
Etcheberry, oba cit, T. III, pág. 205.
407
Labatut, obra cit, T. II, pág. 32.
408
CS, 28/5/2010, Rol 4547-2010, Nº Legal Publishing: 45.932, citada por Matus, obra cit, pág. 211.
409
CS, 31/12/2002, Rol 3312-2002, Nº Legal Publishing: 31.210, citada por Matus, obra cit, pág. 212.
410
Labatut considera que el daño a que el precepto alude corresponde a la salud del ofendido, como su
honor o patrimonio (obra cit, T. II, pág. 31).
411
Igual, Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 109.
412
Politoff, Matus y Ramírez, en cuanto a la modalidad grave daño en la persona o intereses del
secuestrado, admiten además la culpa (obra cit, pág. 204).
de este ilícito. Con todo, para tener tal calidad, no debe haber existido concierto previo;
en caso contrario, responderá como autor del art. 15 Nº 3.

7) Naturaleza de este ilícito.

Se trata de un delito permanente413 414que se prolonga mientras se mantiene el


encierro o detención del ofendido. En otras palabras, el momento consumativo de la
privación de libertad perdura en el tiempo, subsistiendo la conducta415.

Esta característica tiene relevancia jurídico penal para efectos del cómputo de la
prescripción de la acción penal y para la detención en situación de flagrancia (art. 95
CP, y arts. 129 y 130 CPP).

8) Atenuante especial (art. 142 bis).


Si, antes de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los
secuestradores para devolver a la víctima, la entregaren libre de daño, la pena se
rebajará en dos grados (imperativo). Si la entrega se hiciere después de cumplida
alguna de las condiciones, el juez podrá rebajar la pena en un grado (facultativa)416.

9) Concursos.

Para la perpetración de otros delitos en ciertas ocasiones es necesario el encierro


o detención de la víctima, como la violación, abuso sexual o robo con violencia o
intimidación. En estos casos, cuando el período de privación o restricción de libertad
no exceda o supere el estrictamente necesario para la comisión del delito
perseguido por el imputado, la figura del secuestro queda despazada por consunción
en esos otros hechos de mayor gravedad417.

10) Secuestro político (art. 5 letra b) y c) del Decreto 890, de 1975, que fija el texto
actualizado y refundido de la Ley Nº 12.927, sobre Seguridad del Estado).

Como delito contra la Seguridad Interior del Estado, en el art. 5 letra b) se


castiga a los que -en tiempos de paz- con el propósito del alterar el orden
constitucional o la seguridad pública o de imponer exigencias o arrancar decisiones
a la autoridad privaren de libertad a una persona, con una pena de presidio mayor
en su grado medio. Si el secuestro durare más de 5 días, o se exigiere rescate o se
condicionare la libertad en cualquier forma, la pena será de presidio mayor en su
grado máximo. Si el delito se realizare en razón del cargo que una persona desempeñe,
haya desempeñado o esté llamada a desempeñar, o si la víctima fuere el cónyuge,
ascendiente, descendiente o colateral hasta el segundo grado de consanguinidad de ésta,
la pena será de presidio mayor en su grado máximo. Finalmente, el que con motivo u
ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación o alguna de las lesiones

413
Labatut, obra cit, T. II, pág. 31; Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 200; Medina, obra cit, pág.
245; y Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 109.
414
Corte Marcial, 9/9/1969, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 92; y CA de Temuco,
4/10/1969, citada por Verdugo, obra cit, T. II, pág. 397.
415
CS, 24/1/2007, Rol 1427-2005, Nº Legal Publishing: 35.939, citada por Matus, obra cit, pág. 211.
416
Igual, Bullemore y Mackinnon sobre la naturaleza obligatoria y facultativa, en sus casos, de esta
atenuación especial (obra cit, T. III, pág. 112).
417
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 205.
comprendidas en los arts. 395, 396 y 397 Nº 1, en la persona del ofendido, será
castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

Finalmente, conforme al art. 5 letra c) en caso de guerra externa, las penas del
art. 5 letra b) serán aumentadas en un grado. Si fuera la de presidio perpetuo, se
aplicará esta precisamente.

II. SUSTRACCIÓN DE MENORES (art. 142 y 142 bis).

Consiste en la sustracción de un menor de 18 años de edad.

1) Bien jurídico protegido.

Igual que en el secuestro, con la sola prevención que la víctima es un menor de


edad.

2) Sujetos del delito.

El sujeto activo es genérico, con la excepción de los que tienen a su cargo la


seguridad del menor, lo que se justifica en el concepto de sustracción que a continuación
se revisará. De modo que, ni los padres, ni los tutores o guardadores pueden
cometerlo y aun en caso de conflicto entre distintos guadadores, la ley contempla el
delito de negativa de entrega de un menor del art. 355, que excluye la aplicación del
art. 142418. Dicho ilícito castiga “al que hallándose encargado de la persona de un menor
no lo presentare, reclamándolo sus padres, guardadores o la autoridad, a petición de sus
demás parientes o de oficio, ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su
desaparición”. Complementando la idea anterior, si alguno de los padres sustraen al hijo
de la persona que legalmente o judicialmente tiene su tuición, sólo podrá cometer
desacato o atentado contra el estado civil de las personas419.

Por su parte, el sujeto pasivo debe ser un menor de 18 años de edad, con
independencia a su sexo. Pero, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 357, que
sanciona al que induce a un menor de edad, pero mayor de diez años, a abanbonar el
hogar, y relacionado con el art. 142 que castiga el crimen en estudio, en base al
elemento histórico, se puede concluir que en el caso del menor de 10 años, su
consentimiento resulta irrelevante, o sea, configura sustracción de menores. Por el
contrario, si es mayor de 10 años y menor de edad se debe obrar sin su voluntad, ya
que si hay consentimiento, sólo podrá sancionarse por el tipo del art. 357 420, cuando
la inducción al abandono de hogar se realice con el propósito de atentar contra el estado
civil del ofendido (inducido).
3) Conducta típica.

El “sustraer” a un menor de edad consiste en apartarlo de la esfera de


cuidado y vigilancia que se encuentra, permanente, transitoria o accidentalmente, y
sea que la custodia emane de una situación de hecho o de derecho (v. gr. padres,
418
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 211.
419
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 212: Hermosilla, citado por Verdugo, obra cit, T. II, pág. 426; Labatut,
obra cit, T. II, pág. 33; y Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 111.
420
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 213; y Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 212. En contra,
Bullemore y Mackinnon consideran que el sujeto pasivo corresponde a un menor de 18 años de edad, sin
que sea relevante a los efectos de la tipicidad la edad específica que tenga (obra cit, T. III, pág. 111).
guardadores, maestros, niñeras, etc.)421. O sea, implica “la ruptura de la esfera de
cuidado que posee el guardador de un menor a su respecto, atentando contra su libertad
ambulatoria y seguridad”422. Todo lo anterior, en el evento que el menor -al momento de
la comisón del delito- se encuentre bajo la esfera de cuidado y vigilancia de un
tercero. En caso contrario, o sea, cuando no esté bajo la esfera de protección de tercero
alguno, se satisfacerá con su mera privación de libertad, con independencia al lugar
en que se haya perpetrado el crimen (v. gr. lugar cerrado o en la vía publica), por cuanto
lo que interesa es que la víctima haya sido afectada en su libertad personal y seguridad
individual423.

4) Pena aplicable.

4.a) Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo simple se


castigará al que sustrajere al menor, cuando ello se ejecutare para obtener un
rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare un grave daño en su
persona.

4.b) Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado, se


amenaza al que con motivo u ocasión de la sustracción, cometa además homicidio,
violación, violación sodomítica o alguna de las lesiones del art. 395, 396 y 397 Nº 1.

4.c) Con presidio mayor en su grado medio a máximo en cualquier otro caso.

5) Faz subjetiva del tipo.

Admite dolo directo o eventual424, salvo en el caso signado en el número 4.a)


que exige dolo directo.

6) Naturaleza de este ilícito y atenuante especial (art. 142 bis).

Lo mismo ya estudiado, con motivo del secuestro. Es decir, se trata de un delito


permanente425 y cobra aplicación la atenuación especial que describe el art. 142 bis.

III. DETENCIÓN ARBITRARIA (art. 143).

Lo comete “el que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a
una persona para presentarla a la autoridad”.

1) Bien jurídico protegido.

Se cautela la libertad personal y seguridad individual (art. 19 Nº 7 CPR).

2) Sujetos del delito.

421
Labatut, obra cit, T. II, pág. 33. Igual, Bullemore y Machinnon definen el verbo rector como “extraer al
menor de la esfera de resguardo o custodia que ejercen quienes lo tienen a su cargo (padres, tutores o
guardadores)” (obra cit, T. III, pág. 111).
422
Medina, obra cit, pág. 253.
423
CS, 24/12/2012, Rol 7872-12.
424
Igual, Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 111.
425
Igual, Bullemore y Mackinnon, obra cit, T,. III, pág. 111.
El sujeto activo debe ser un particular, ya que si es un funcionario público
cometerá el delito de detención ilegal del art. 148426, mientras que el sujeto pasivo es
genérico.

3) Conducta típica.

El agente debe detener a una persona creyendo que está autorizado por la ley
para privarlo de libertad, con el objeto de presentarlo a la autoridad (art. 129 y 130
CPP). En consecuencia, el injusto consiste en “detener a una persona en algún caso que
no sea delito flagrante”427, para ponerlo a disposición de la autoridad.

Si el sujeto activo sabe que se trata de una hipótesis en que no se permite la


detención, o bien, creyéndolo, no lo pone a disposición de la autoridad de forma
inmediata (art. 129 CPP), la figura se desplaza al secuestro o sustracción de menores,
según correponda.

El tratamiento privilegiado dado por el legislador sólo se justifica como un


reconocimiento del efecto del error de prohibición en el derecho penal, que opera sólo
si el imputado cree estar autorizado por la ley para la detención y su posterior
presentación ante la autoridad. El error debe ser vencible, puesto que si fuera invencible
se estaría ante un caso de exclusión de la culpabilidad, no punible428.

4) Faz subjetiva del tipo.

Acepta dolo directo o eventual, excluyendo la culpa.

5) Pena aplicable.

Se amenaza con reclusión menor en su grado mínimo o multa de 6 a 10


UTM.

IV. DETENCIÓN ILEGAL (art. 148).

Lo comete “todo empleado público que ilegal y arbitrariamente desterrare,


arrestare o detuviere a otra persona”429.

1) Bien jurídico protegido.

426
Igual, Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 113.
427
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 216; y Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 112. Medina,
agrega que la detención del sujeto es practicada “excediendo los presupuestos legales que permiten sus
procedencia” (obra cit, pág. 255).
428
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 209.
429
Para Etcheberry la expresión “destierro” debe entenderse no como la pena de destierro sino como la
expulsión de una persona del territorio nacional, con vulneración al art. 19 Nº 7 y “arresto” como una
medida de apremio que supone la privación de libertad (obra cit, T. III, pág. 217). Igual postura mantiene
Labatut sobre el destierro, agregando que el arresto debe comprenderse como un apremio o una medida
compulsiva en el evento en que un individuo se niega, sin causa justificada, a prestar a la justicia la
colaboración a la que está legalmente obligado, no cumpliendo con el mandato que se le impuso por
autoridad en los casos determinados por la ley (obra cit, T. II, pág. 39).
Se protege la libertad personal y la seguridad individual, garantizada por la
Constitución en el art. 19 Nº 7430.

2) Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde a un funcionario público en los términos del art.


431
260 , mientras que el pasivo a cualquiera.

3) Conducta típica.

El funcionario público debe privar de su libertad a un particular, o sea,


detenerlo, ilegal y arbitrariamente, creyendo que está autorizado por el ordenamiento
jurídico para ello.

La detención la concebiremos en un sentido amplio como cualquier clase de


privación de la libertad ambulatoria. Luego, que sea ilegal significa contraria a derecho,
es decir, fuera de los casos del art. 129 y 130 CPP. Finalmente, que sea arbitraria
implica una actuación no ajustada a la razón o a la justicia432.

Se establece -al igual que en el art. 143- un caso de error de prohibición


vencible, que obliga la actuación de buena fe del funcionario, al estimar que se
encontraba cumpliendo con su deber, lo que debe probarse con el cumplimiento de las
formalidades que justifican la privación de libertad realizada433.

O sea, en esta figura es “posible reconocer en el acto del funcionario una


suficiente conexión con el legítimo sistema de vulneración de la libertad de las
personas”434.

Por el contrario, si se aprovecha de su función, para detener a un particular,


conociendo que no estaba autorizado para aquello, el delito cometido será el de
secuestro o sustracción de menores, en su caso, con la agravante del art. 12 Nº 8435.

4) Faz subjetiva del tipo.

Admite dolo directo y eventual, descartando la culpa.

5) Pena aplicable.

Se castiga con reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados


mínimos a medios. Si el arresto o detención excediere de 30 días, las penas serán de
reclusión menor y suspensión en sus grados máximos.

430
CS, 7/1/2009, Rol 7274-2008, Legal Publishing: 41.558, citada por Matus, obra cit, pág. 217.
431
Igual, Bullemore y Mackinnon, obra cit, pág. 113.
432
Labatut, obra cit, T. II, pág. 38.
433
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 210.
434
CS, 28/8/2007, Rol 1621-2006, Nº Legal Publishing: 37.164, citada por Matus, obra cit, pág. 218.
435
En contra, Bullemore y Mackinnon estiman que el secuestro sólo puede ser cometido por particulares,
de modo que los funcionarios públicos deben responder por detención ilegal (obra cit, T. III, pág. 110).
V. TRATA DE PERSONAS, CON FINES DE PROSTITUCIÓN Y
EXPLOTACIÓN (art. 411 ter y 411 quáter).

1) Origen.

La Ley Nº 20.507 publicada en el Diario Oficial el 8 de abril de 2011 y


compuesta por siete artículos tipifica los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata
de personas y establece normas para su prevención y más efectiva persecución
criminal, incorporando para esos fines en el Título VIII del Libro II del Código Penal el
párrafo 5 bis “De los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas” (arts.
411 bis-411 octies).

Tiene como fundamento “establecer una normativa integral que contenga una
adecuada tipificación penal, medios especiales investigativos y normas específicas para
la protección de víctimas, respecto de los delitos de trata y tráfico ilícito de personas,
acorde con el marco conceptual sugerido por los convenios internacionales ratificados
por Chile, y , en especial, los Protocolos de Palermo para Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes, complementarios a la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional,
ratificados por Chile el 29 de noviembre de 2004”436.

En efecto, las normas internaciones que le sirvieron de antecedente son las


siguientes:

1.a) Convención sobre los Derechos del Niño (20-11-1989). Fue suscrita por Chile el
20 de enero de 1990 y promulgada mediante Decreto Supremo Nº 830, del Ministerio
de Relaciones Exteriores, publicado el 27 de septiembre de 1990. En lo sustancial, se
asumen diversas obligaciones destinadas a la debida protección y promoción de los
436
Historia de la Ley N| 20.507, Biblioteca del Congreso nacional de Chile, pág. 32.
derechos de los niños y adolescentes. En su art. 35 obliga a los Estados a adoptar las
medidas que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o trata de niños
para cualquier fin o en cualquier forma437.

1.b) Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a
la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la
Pornografía (25-5-2000). Fue suscrito por nuestro país el 28 de mayo de 2000 y
promulgado por Decreto Supremo Nº 225, del Ministerio de Relaciones Exteriores,
publicado el 16 de septiembre de 2003. Entre sus fundamentos, la Organización de las
Naciones Unidas indicó que estaba “gravemente preocupada por la importante y
creciente trata internacional de menores con fines de su venta, prostitución y su
utilización en la pornografía”438. Por ello, impone “la prohibición de la venta de
niños, la prostitución infantil, la pornografía infantil, la transferencia con fines de
lucro de órganos del niño y su trabajo forzoso”439.

1.c) Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada


Transnacional y sus Protocolos contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra,
Mar y Aire, y para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, en
especial, Mujeres y Niños (Convención de Palermo) 440. El 15 de noviembre de 2000
fue adoptada por Chile. Luego, el día 4 de diciembre de 2003 la Convención y sus
Protocolos fueron aprobados por el Congreso Nacional, y consecuencialmente el 29 de
noviembre de 2004 fue suscrita. Finalmente, se promulgó mediante Decreto Supremo
Nº 342, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado el 16 de febrero de 2005.

1.d) Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre las Peores
Formas de Trabajo Infantil. Fue aprobado el 1º de junio de 1999 por la unanimidad en
su Conferencia General y establece “la obligación a todos los miembros de adoptar
medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación de las
peores formas de trabajo infantil, como: a) todas las formas de esclavitud o las
prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre
por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el
reclutamiento forzoso y obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados; b) la
utilización, reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de
pornografía o actuaciones pornográficas; c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de
niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción o tráfico de
estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y d) el
trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleve a cabo, es probable
que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños”441.

2) Trata de personas, con fines de prostitución (art. 411 ter).


Sanciona “el que promueva o facilite la entrada o salida del país de personas
para que ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero”.

2.a) Bien jurídico protegido.

437
Historia de la Ley Nº 20.507, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, pág. 7 y 8.
438
Historia de la Ley Nº 20.507, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, pag. 9.
439
Historia de la Ley Nº 20.507, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, pág. 9.
440
Historia de la Ley Nº 20.507, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, pág. 10.
441
Historia de la Ley Nº 20.507, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, pág. 13.
El bien jurídico protegido es la libertad sexual individual, por cuanto se afecta
la facultad del ofendido de conducir libremente su vida sexual, y además, la libertad
personal y seguridad individual, particularmente, la libertad ambulatoria al
direccionarse aquélla para el ejercicio premeditado de la prostitución en el territorio
nacional o en el extranjero442.

2.b) Sujetos del delito.

El sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona con independencia a su


sexo, edad y nacionalidad.

2.c) Conducta típica.

La acción prohibida es “promover o facilitar la entrada o salida del país de


personas para que ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el
extranjero”.

2.c.1) La promoción -como ya se ha indicado anteriormente- debe comprenderse como


“la ejecución de cualquier conducta que tienda a impulsar, inducir, impeler o
inclinar a una persona para que ejerza la prostitución en el territorio nacional o en
el extranjero”. De otra parte, la facilitación como “dar auxilio, colaboración, ayuda
o contribución para que alguien comercie sexualmente en el territorio nacional o
en el extranjero” 443 444.

2.c.2) La promoción o facilitación del agente debe encaminarse a lograr el ingreso o


salida del país de los ofendidos en forma simultánea o sucesiva, pudiendo, en
consecuencia, realizar cualquier actividad adecuada para el cumplimiento de esos fines,
como “reclutar personas para tales efectos, publicar la referida posibilidad, obtener los
pasajes para el viaje, los pasaportes y autorizaciones y otros análogos”445.

442
Para el Tribunal Oral de Calama, adicionalmente, se cautela como bien jurídico en el derogado art. 367
bis, actual 411 ter, “la integridad de la persona y en definitiva, a la dignidad de la misma…haciendo
especial énfasis en que el reproche no recae sobre la actividad que puede desarrollar una persona que
ingresa al país, considerada víctima del delito, sino sobre el o los individuos que ejecutan labores de
promoción y/o facilitación del ingreso de dicha persona para ejercer la prostitución” (Tribunal Oral de
Calama, 25 de noviembre de 2009, RIT 127-2009).
443
Para Garrido, citado por la Corte de Apelaciones de Antofagasta, “promover” importa inducir o
inclinar a otros a dedicarse al comercio sexual y “facilitar” posibilitar el ejercicio de la prostitución,
como sería proporcionar los medios para ese efecto (Corte de Apelaciones de Antofagasta, 20 de enero de
2010, Rol 350-2009).
444
El 8º Juzgado de Garantía de Santiago al condenar por esta figura dio por acreditada la facilitación a la
prostitución al contactarse a las víctimas en el extranjero y traerlas al país, cancelándoles sus pasajes (8º
Juzgado de Garantía de Santiago, 1º de diciembre de 2006, RIT 3775-2006). Por su parte, el Tribunal Oral
de Iquique justificó la misma forma ejecutiva al probarse que la imputada financió y gestionó
personalmente el traslado de tres afectadas desde el extranjero hasta el país, con el objeto de prostituirse
(Tribunal Oral de Iquique, 10 de octubre de 2006, RIT 161-2006). Finalmente, el Tribunal Oral de
Calama condenó por este delito -en igual modalidad- al comprobarse que la víctima fue traída al país por
la imputada, quien era dueña de una casa de prostitución ubicada en Calama, donde ejerció efectivamente
la prostitución desde el día de su llegada hasta su salida del lugar (Tribunal Oral de Calama, 25 de
noviembre de 2009, RIT 127-2009).
445
Garrido, obra cit, T. III, pág. 342; y Donna, obra cit, pág. 167. Con igual doctrina, Corte de
Apelaciones de Antofagasta, 20 de enero de 2010, Rol 350-2009.
2.c.3) El sujeto pasivo puede ser una o más personas446. El Tribunal Oral de Calama
para justificar esta postura ha señalado que el hecho de que el tipo penal hable de
personas, en plural, en nada obsta a que se pueda cometer el delito en relación con
una sola víctima, pues se entiende que el concepto utilizado por el legislador fue
precisamente omnicomprensivo y no restringido específicamente a un grupo de
personas, ya que no tendría sentido que sólo se sancionara la acción mencionada cuando
se tratara de más de una persona ofendida, sin dejar de castigar la conducta del actor
cuando se refiera a un solo afectado, por cuanto se ha dicho que el disvalor de la acción
está en la actividad del autor que atenta contra los bienes jurídicos protegidos de
dignidad de la persona y su integridad sexual y no en el número de sus víctimas que
detenten tales valores sexualmente amparados447.

2.c.4) El fin perseguido por el tratante es que los afectados se prostituyan, es decir, se
dediquen al comercio sexual, en el territorio nacional o en el extranjero, lo que implica
que no se impone, objetivamente, el ingreso efectivo de las víctimas, o bien, su
salida del país448.

2.d) Voluntad y circunstancias.

El consentimiento del ofendido no tiene significancia449, al igual que la forma


de comisión que se sirva el hechor, ya que el legislador no exige que “concurra ni la
violencia ni la intimidación, y ni siquiera un engaño” 450, circunstancias que
configuran la trata de personas contemplada en el art. 411 quáter, toda vez que “la ley
parece suponer (en este delito) que el hecho de trasladar a una persona a un país
extranjero produce por sí suficiente desamparo y riesgo para su seguridad, el que se
encuentra aumentado por el propósito ulterior y reprochable del autor”451.

2.e) Faz subjetiva del tipo.

Exige dolo directo, no resultando posible su punición a título de dolo eventual 452
y culpa, por cuanto el tratante debe actuar deliberadamente promoviendo o facilitando
el ingreso o salida del país de los afectados.
Finalmente, requiere adicionalmente como elemento subjetivo del injusto la
intención que el sujeto pasivo ejerza la prostitución en el territorio nacional o en el

446
Tribunal Oral de Iquique, 10 de octubre de 2006, RIT 161-2006.
447
Tribunal Oral de Calama, 25 de noviembre de 2009, RIT 127-2009.
448
Con esta postura Donna indica que no es necesario que los ofendidos traspongan las fronteras del
país (obra cit, pág. 167). En cambio, para Rodríguez no cabe “tener por configurado este delito si la
víctima no cruza efectivamente las fronteras nacionales” (obra cit, pág. 236).
449
8º Juzgado de Garantía de Santiago, 1º de diciembre de 2006, RIT 3775-2006; Juzgado de Garantía de
Antofagasta, 17 de agosto de 2007, RIT 8273-2006; y Tribunal Oral de Calama, 25 de noviembre de
2009, RIT 127-2009. En contra, Rodríguez Collao y Guzmán Dálbora han señalado que la voluntad del
sujeto pasivo mayor de edad excluiría la ilicitud del hecho (Rodríguez y Guzmán citados por Tribunal
Oral de Calama, 25 de noviembre de 2009, RIT 127-2009).
450
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 215.
451
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 215.
452
Donna, obra cit, pág. 167. Ha fallado el Tribunal Oral de Antofagasta que este ilícito no permite la
existencia de dolo eventual puesto que lo castigado por el legislador es facilitar o promover la entrada o
salida de personas del país para que ejerzan la prostitución (Tribunal Oral de Antofagasta, 26 de
diciembre de 2007, RIT 185-2006).
extranjero, siendo irrelevante la concreción de tal propósito, lo que significa que el
tipo no exige el ejercicio efectivo del comercio sexual del ofendido453 454.
2.f) Iter criminis.

Se trata de un delito formal o de mera actividad455 que exige para su


consumación la sola realización de la conducta típica, sin exigir un resultado
posterior, aceptando por ello, sólo la tentativa cuando se principie a su ejecución por
hechos directos, faltando uno o más para su complemento.

2.g) Pena aplicable.

Se encuentra amenazado con una pena de tres años y un día a cinco años de
reclusión menor en su grado máximo, y con una multa de 20 unidades tributarias
mensuales.

3) Trata de personas, con fines de explotación (art. 411 quáter).

Se castiga “el que mediante violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso


de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de
la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga la autoridad sobre otra capte, traslade,
acoja o reciba personas para que sean objeto de alguna forma de explotación
sexual, incluyendo la pornografía, trabajos o servicios forzados, servidumbre o
esclavitud o prácticas análogas a ésta, o extracción de órganos”.

3.a) Origen.

Tiene como antecedente el artículo 3 apartado a) del Protocolo para


Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, en especial, Mujeres y Niños
que define la trata de personas como “la captación, el transporte, la acogida o la
recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de
coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación.
Esta explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras

453
Con esta postura Garrido, Politoff, Matus, Ramírez y Donna estiman que no es necesario que las
víctimas, efectivamente, concreten el comercio sexual, basta con que el agente tenga en vista dicho
propósito cuando facilite o promueva su entrada o salida del país (obras cit, págs. 324, 215 y 167,
respectivamente). Rodríguez, adhiriendo a esta interpretación, indica que a diferencia de lo que ocurre
con la figura del art. 367, en este delito no se requiere que la víctima haya alcanzado a prostituirse,
como lo deja de manifiesto el empleo de la preposición “para”, que indudablemente alude a la simple
motivación que ha de presidir la actuación del sujeto activo (obra cit, pág. 236).
454
La Corte de Apelaciones de Antofagasta, conociendo de un recurso de nulidad, ha señalado que este
ilícito requiere para su castigo de dolo directo y que el móvil del acusado, al facilitar la entrada al país de
las víctimas, haya sido que ejercieran la prostitución (Corte de Apelaciones de Antofagasta, 13 de
febrero de 2007, Rol 7-2007). Finalmente, para el Tribunal Oral de Antofagasta y Calama la trata de
personas, para fines de prostitución, no requiere que el ofendido haya alcanzado a ejercer el comercio
sexual, por no exigirlo el tipo (Tribunal Oral de Antofagasta, 26 de diciembre de 2006, RIT 185-2006; y
Tribunal Oral de Calama, 25 de noviembre de 2009, RIT 127-2009).
455
Tribunal Oral de Calama, 25 de noviembre de 2009, RIT 127-2009.
formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las
prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”456.

3.b) Bien jurídico protegido.

Se trata de un delito pluriofensivo que cautela diversos bienes jurídicos -de


carácter personalísimo- como la dignidad humana, “vida e integridad física y
psíquica, libertad y seguridad personal, libertad sexual (individual), indemnidad
sexual, libertad de tránsito y de residencia, libertad de trabajo, vida privada y
honra”457.

3.c) Sujetos del delito.

El sujeto activo es genérico y el pasivo también, con independencia a su edad y


nacionalidad, con las siguientes prevenciones:

3.c.1) El que promueva, facilite o financie la ejecución de alguna de las conductas


prohibidas será sancionado como autor de este ilícito458.

3.c.2) Si la víctima fuere menor de edad la pena privativa de libertad aplicable será la
de reclusión mayor en su grado medio, lo que supone una agravación del castigo penal
base, dada la especial calidad del sujeto pasivo.

3.d) Conducta típica.

Para facilitar su estudio, se revisará en orden: verbos rectores, modalidades


ejecutivas de comisión, consentimiento del ofendido y ámbito espacial.

3.d.1) Verbos rectores: captar, trasladar, acoger o recibir.

Captar consiste en realizar “cualquier acción que suponga atraer la


presencia de la víctima y reclutarla (ej. publicar avisos, entrevistar a la víctima,

456
Este mismo precepto en su letra b) indica “El consentimiento dado por la víctima de la trata de
personas a toda forma de explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se
tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios de enunciados en dicho apartado”.
A su turno, la letra c) agrega “La captación, el transporte, el traslado, la acogida o recepción de un niño
con fines de explotación se considerará trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los
medios enunciados en el apartado a) del presente artículo”. Finalmente, la letra d) adiciona “Por niño se
entenderá toda persona menor de 18 años”.
457
Francisco Soto Donoso, Aspectos dogmáticos del delito de trata de personas del artículo 3º del
Protocolo de Palermo, Revista Jurídica Nº 39 del Ministerio Público, junio 2009, pág. 174. Geronimi, en
esta línea, ha indicado que la trata es un delito contra las personas y su bien jurídico variará según los
casos, pero en general serán: “a) la vida (art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP), art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y art. 2 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos (CEDH); b) la libertad, implícita en la prohibición de la esclavitud y la
servidumbre, comprendida la libertad sexual (art 8 PIDCP, art. 6 CADH y art. 4 CEDH); y c) la dignidad
y la integridad física, inherentes del derecho a no sufrir torturas ni tratamientos inhumanos o degradantes
(art. 7 PIDCP, art. 5 CADH y art. 3 CEDH)” (obra cit, pág. 21).
458
El legislador optó por sancionar expresamente a quien ejecutaba alguna de estas acciones como autor
para reprimir penalmente a todos quienes participen en la dirección de una organización o red de trata de
personas, si fuere el caso (Historia de la Ley Nº 20.507, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, pág.
214).
convencerla, etc)”459. O sea, “presupone el reclutamiento de la víctima, atraerla para
controlar su voluntad para fines de explotación”460.Trasladar es mover al ofendido de
un lugar a otro, dentro o fuera de un país, con independencia a los medios desplegados.
Finalmente, acoger o recibir “son acciones que se realizan en el lugar de arribo de la
víctima, las que pueden consistir en brindar o facilitar el hospedaje u otras acciones
análogas”461.

3.d.2) Modalidades ejecutivas de comisión.

Los medios de comisión establecidos por la ley son alternativos, de modo que
basta con la concurrencia de cualquiera de ellos, para satisfacer la faz objetiva del tipo.
Tales son:

3.d.2.a) Violencia.

Entenderemos por tal, la fuerza física aplicada directamente sobre la persona de


la víctima, que sea lo suficientemente intensa para doblegar su voluntad y lograr su
captación, traslado, acogida o recepción.

3.d.2.b) Intimidación.

Consiste en la amenaza de causar un mal en el ofendido o en contra de


alguna persona vinculada con aquél, por un lazo familiar, sentimental o de amistad
cercano, que ocasione una conmoción tal en su psiquis, que permita al imputado
encausar su voluntad en un sentido no querido ni aceptado462.

3.d.2.c) Coacción.

Es la violencia o intimidación ejercida con el fin que el sujeto pasivo haga algo
contra su voluntad.

3.d.2.d) Engaño.

Lo concebiremos como un ardid destinado a distorsionar la realidad; o bien,


inducir a error a la víctima para que “consienta en realizar una labor que no le
generará realmente beneficio sino que en los hechos se lo generará al tratante”463.

En este delito el engaño cobra relevancia en la etapa de reclutamiento en que “el


tratante establece un mecanismo de acercamiento directo o indirecto con la víctima para

459
Soto, art. cit, pág. 177.
460
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, pág. 9.
461
Soto, art. cit, pág. 177.
462
En cuanto a los requisitos de la amenaza, véase el acápite de la violación propia.
463
Soto, art. cit, pág. 181. El mismo autor cita, para explicar el engaño como medio de comisión, el
análisis dogmático del art. 318 bis del Código Penal español, que lo considera como calificante en el
delito de tráfico, señalando “supone la determinación de la decisión del inmigrante mediante
informaciones falsas que le proporciona quien promueve o favorece su inmigración (…) el engaño recae
sobre el mismo hecho de la inmigración y con ello basta para integrar la agravación” (art. cit, pág. 181 y
182).
lograr el “enganche” o aceptación de la propuesta. Esencialmente se traduce en ofertas
de trabajo, noviazgo, matrimonio y en general una mejor condición de vida”464.

3.d.2.e) Abuso de poder.

Es prevalerse de una situación de superioridad, fáctica o jurídica, en relación


al ofendido, que le permite al agente direccionar su voluntad.

3.d.2.f) Aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad de la víctima.

Tiene como presupuesto básico alternativo: 1) Que el afectado no tenga


capacidad para comprender el significado del hecho (v. gr. menor de edad); y 2) Que
el sujeto pasivo no tenga capacidad para resistirse (v. gr. estado de necesidad
económica, bajo nivel cultural, sometido a violencia o engaño)465.

En otras palabras, la situación de vulnerabilidad puede desencadenarse por el


factor económico y generar una situación de desamparo de una víctima al encontrarse
en un país desconocido, muchas veces sin conocer el idioma, y sin poder subsistir por
sus propios medios466.

3.d.2.g) Aprovechamiento de una situación de dependencia del ofendido.

Procede en el caso que el sujeto activo abuse del vínculo de subordinación


que mantiene con el afectado, como cuando está a cargo de su cuidado, guarda,
custodia o educación. Asimismo, cuando posee con aquél un nexo laboral o de cualquier
otra especie, que posibilita obtener su consentimiento.

3.d.2.h) Concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el


consentimiento de una persona que tenga la autoridad.

Es otorgar o recibir una prestación, ventaja patrimonial o de otra


naturaleza para lograr la adhesión del sujeto pasivo, o de quien posee autoridad sobre
aquél. Más sintéticamente se ha definido como “dar y recibir un beneficio
patrimonial”467.

El sujeto activo en esta modalidad “puede ofrecer una cantidad de dinero u otro
tipo de beneficio a la víctima. También aplica cuando una persona recibe un pago por
proporcionar información o crear alguna ventaja específica para que el tratante tenga
acceso a la víctima”468.
3.d.3) Consentimiento del ofendido.

464
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, pág. 12.
465
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, pág. 17.
466
Tania Gajardo Orellana y Angélica Torres Figueroa, Los tipos penales del tráfico de migrantes y trata
de personas de la ley 20.507, Revista Jurídica Nº 47 del Ministerio Público, junio de 2011, pág. 243.
467
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, pág. 9.
468
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, pág. 10.
Los medios ejecutivos antes enunciados son incompatibles con el
consentimiento del sujeto pasivo, motivo por el cual, en este delito se actúa contra su
voluntad, o al menos cuando aquella se encuentra viciada, salvo el caso de los menores
de edad que resulta irrelevante, ya que no se exigen modalidades de comisión.

3.d.4) Ámbito espacial (trata interna y externa).

Este delito, de acuerdo al tenor literal del art. 411 quáter y contenido de las actas
de discusión de la ley, como de la norma internacional que le sirve de antecedente,
acepta “la trata de personas tanto al interior del país como desde y hacia el
exterior”469, es decir, permite su configuración en el caso de movilización dentro y
fuera del propio país de la víctima, siendo el elemento determinante la existencia
de una situación de desarraigo de aquél con respecto a su comunidad de origen 470.

3.e) Faz subjetiva del tipo.

Requiere dolo directo, por cuanto el hechor realiza la acción típica para que las
víctimas sean objeto de alguna forma de explotación sexual, trabajos o servicios
forzados, servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta, o extracción de
órganos, lo que constituye un elemento subjetivo del injusto de este delito471, de modo
que no se exige para su castigo la efectiva explotación en sentido amplio o
extracción de órganos del afectado, sino tan sólo el ánimo de lograr ese propósito.
En cuanto a su examen:

3.e.1) Explotación sexual.

Consiste en obtener beneficios financieros, comerciales o de cualquier otro


tipo a través de la intervención forzada de otra persona en actos de prostitución,
servidumbre sexual, actos de pornografía o de producción de material
pornográfico472.

De otra parte, el legislador –expresamente- en el concepto de explotación sexual


incluye la “pornografía”. Aquella expresión en nuestro ordenamiento jurídico se
encuentra definida en el inciso 2do. del art. 366 quinquies del Código Penal, para los
efectos del delito de producción de material pornográfico infantil y distribución y
almacenamiento de aquel tipo de material, como “toda representación de menores de
dieciocho años dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o
toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales o
toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los
mismos fines”, y en el art. 2 letra d) de la Ley Nº 19.846 sobre calificación de
producción cinematográfica, como “la exposición abusiva o grosera de la sexualidad
o la exposición de imágenes obscenas, con interacciones sexuales más o menos
continuas que, manifestadas en un plano estrictamente genital, constituyen su
principal fin”.
469
Historia de la Ley Nº 20.507, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, pág. 311.
470
Historia de la Ley Nº 20.507, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, pág. 161. Desde el punto de
vista doctrinario, comparten esta postura Gajardo y Torres en art. cit, pág. 243.
471
Con esta postura doctrina Soto en art. cit, pág. 183; y Gajardo y Torres, de forma implícita, en art. cit,
pág. 244.
472
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, pág. 9.
3.e.2) Trabajos o servicios forzados.

Por tal “se entiende el trabajo o servicio obtenido mediante la fuerza o


amenaza de fuerza, o el uso de coacción, o mediante cualquier plan o artificio para
engañar, incluido aquél en que el estado o la condición se derive de una deuda o
contrato realizado por ese individuo y el valor del trabajo o servicios razonablemente
calculado no se destine a liquidar la deuda o a cumplir el contrato (por ejemplo,
servidumbre por deudas), o por cualquier medio o plan o modalidad, inclusive por
medios fraudulentos y engañosos y tergiversaciones dolosas, de forma que la persona
crea razonablemente que no tiene otra alternativa para realizar el servicio”473.

De otra parte, el art. 2 de la Convención sobre el Trabajo Forzoso de 1930 de la


OIT asimila la expresión “trabajo forzoso u obligatorio” a “todo trabajo o servicio
exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual
dicho individuo no se ofrece voluntariamente”. Sobre este concepto: 1)Trabajo o
servicio: abarca en general cualquier actividad humana que pueda realizarse a favor de
un tercero, sin limitaciones, es decir, puede ser de hecho o de derecho, o permanente o
temporal ; 2) Bajo la amenaza de una pena cualquiera: supone un castigo que debe ir
más allá de los elementos normales de una relación laboral, no constituyendo tal
amenaza la indicación de que no habrá remuneración o retribución si no se efectúa el
trabajo; y 3) Para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente: se vincula a
la falta de consentimiento del afectado474 y de no tener éste libertad de elección.

Finalmente, la Guía sobre la Legislación y su Aplicación para la Trata de Seres


Humanos y Trabajo Forzoso como Forma de Explotación, de la OIT, “define seis
elementos que apuntan a la existencia de trabajos forzosos: uso de violencia física o
sexual, restricción de movimientos del trabajador, servidumbre por deudas o
trabajo servil, retención de los salarios o negativa tajante a pagar al trabajador, (o)
amenaza de denuncia a autoridades”475.

3.e.3) Servidumbre.

Es “un estado de dependencia o sometimiento de la voluntad en que el


victimario induce u obliga a la víctima a realizar actos, trabajos o servicios con el
uso de engaños, amenazas y otras formas de violencia”476.

También, se ha conceptualizado como “el estado o condición de dependencia


de una persona a la que otra persona obliga sin justificación a prestar cualquier
servicio y que crea razonablemente que no tiene otra alternativa que la de prestar
el servicio”477.
3.e.4) Esclavitud.

473
Gajardo y Torres, art. cit, pág. 245.
474
Geronimi, obra cit, pág. 30.
475
Gajardo y Torres, art. cit, pág. 246.
476
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, pág. 16 y 17.
477
Gajardo y Torres, art. cit, pág. 246.
Es el “estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los
atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos”478.

3.e.5) Prácticas análogas a la esclavitud.

Incluye “la servidumbre por deudas, la servidumbre de la gleba (siervos por


tierra), los matrimonios forzados o serviles y la entrega de niños para su
explotación”479.
La Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de
Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud de 1957 define la
servidumbre por deudas como “el estado o la condición que resulta del hecho de que
un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien
sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios prestados,
equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su
duración ni se define la naturaleza de dichos servicios”. Asimismo, la servidumbre de
la gleba como “la condición de la persona que está obligada por la ley, por la costumbre
o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a
prestar a ésta, mediante remuneración o gratuitamente, determinados servicios, sin
libertad para cambiar su condición”. También, el matrimonio forzado o servil como
“toda institución o práctica en virtud de la cual una mujer, sin que le asista el derecho a
oponerse, es prometida o dada en matrimonio a cambio de una contrapartida en dinero o
en especie entregada a sus padres, a su tutor, a su familia o a cualquier otra persona o
grupo de personas”. Finalmente, la entrega de niños para su explotación como “toda
institución o práctica en virtud de la cual un niño o un joven menor de dieciocho años es
entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante
remuneración o sin ella, con el propósito de que se explote la persona o el trabajo del
niño o del joven”480.

3.e.6) Extracción (ilícita) de órganos.

Se entiende como “la sustracción de un órgano humano sin aplicar los


procedimientos médicos legalmente establecidos y sin que medie consentimiento de
la víctima”481 o cuando este último se encuentre viciado. En esta hipótesis, los órganos
del ofendido “se convierten en objeto de lucro por parte de terceros”482.

En “la discusión parlamentaria, plasmada en la historia de la ley, se deja en claro


la preocupación existente por la extracción de órganos vinculada al comercio o tráfico
de los mismos, y el lucro derivado de ella, haciendo presente que se trata de una
actividad emergente dentro de la comunidad organizada”483.
3.f) Iter criminis.

478
Esta definición corresponde a la contemplada en el art. 1º de la Convención sobre Esclavitud del 25 de
septiembre de 1926 (Ginebra).
479
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, pág. 15.
480
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, pág. 49.
481
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, pág. 13.
482
Soto, art. cit, pág. 182.
483
Gajardo y Torres, art. cit, pág. 246.
La trata de personas, con fines de explotación es un delito formal o de simple
actividad484 que se perfecciona con la sola realización de la conducta prohibida, sin que
exista la necesidad de un resultado posterior en el tiempo, consistente en la efectiva
explotación o extracción de órganos del afectado, aceptando sólo como grado
imperfecto la tentativa cuando pueda dividirse la acción efectuada por el sujeto activo.

De otra forma, su consumación se produce con el logro de la captación, traslado,


acogida o recepción del ofendido, siendo indiferente lo que ocurra después, es decir,
basta sólo que el sujeto activo al efectuar la acción de promoción o facilitación haya
tenido en su ánimo el fin de destinar a la víctima a la explotación485.

3.g) Pena aplicable.

Se amenaza con una pena de reclusión mayor en su grado mínimo a medio y


multa de 50 a 100 unidades tributarias mensuales, que constituyen sanciones
principales y copulativas para el autor de este crimen en grado consumado.
Adicionalmente, se contemplan como reglas especiales las siguientes:

3.g.1) Si la víctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia,


intimidación, coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una situación de
vulnerabilidad o de dependencia de ésta, o la concesión o recepción de pagos u otros
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre
otra, se impondrá al autor la pena de reclusión mayor en su grado medio y multa de
50 a 100 unidades tributarias mensuales.

Como puede advertirse el legislador ha sido menos exigente cuando el ofendido


sea menor de edad, lo que guarda consonancia con el art. 3 letra c) del Protocolo para
Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños
que señala “La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un
niño486 con fines de explotación se considerará trata de personas incluso cuando no se
recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo”.
De otra parte, por el mayor disvalor que lleva implícita la conducta del tratante la pena
privativa de libertad se aplica en su grado superior.

3.g.2) El que promueva, facilite o financie la ejecución de las conductas anteriormente


descritas será sancionado como autor del delito.

3.h) Aplicabilidad de la libertad condicional.

El condenado que hubiere sido castigado como autor o partícipe de un delito


imperfecto o consumado de trata de personas, con fines de explotación, solamente
gozará del beneficio de la libertad condicional cuando hubiere cumplido los dos
tercios de su pena (art. 3 inciso 3º del Decreto Ley Nº 321).

4) Tráfico ilícito de migrantes, trata de personas y asociación ilícita (art. 411


quinquies).

484
Con igual interpretación, Soto en art. cit, pág. 183; y Gajardo y Torres en art. cit, pág. 248.
485
Geronimi, obra cit, pág. 21.
486
De acuerdo a la misma norma, en su letra d) niño es toda persona menor de 18 años.
Los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los
delitos contemplados en los arts. 411 bis, 411 ter y 411 quáter serán sancionados, por
este solo hecho, conforme a lo dispuesto en los arts. 292 y sgtes.

O sea, todos quienes se asociaren u organizaren con el fin de perpetrar el delito


de tráfico ilícito de migrantes o trata de personas, con fines de prostitución o
explotación, deberán castigarse adicionalmente por asociación ilícita (art. 294).

La asociación ilícita es “toda asociación formada con el objeto de atentar


contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las
propiedades” (art. 292).

Pese a que el art. 292 no indica expresamente los requisitos para configurar este
delito, doctrina y jurisprudencia reciente permite concluir como elementos necesarios
los siguientes: 1) Pluralidad de sujetos (2 o más); 2) Permanencia en el tiempo; 3)
Organización (jerarquía y asignación de funciones); y 4) Objetivo ilícito común, que
en esta caso sería la comisión de ilícitos de tráfico de migrantes o trata de personas487.

Para los efectos de la pena, si la asociación ha tenido por objeto la perpetración


de crímenes, los jefes, los que hubieren ejercido mando en ella y sus provocadores,
sufrirán el castigo de presidio mayor en cualquiera de sus grados. En cambio, si han
perseguido la comisión de simples delitos, la sanción será la de presidio menor en
cualquiera de sus grados (art. 293). Cualesquiera otros sujetos que hubieren tomado
parte en la asociación y los que a sabiendas y voluntariamente hubieran suministrado
medios e instrumentos para cometer crímenes y simples delitos, alojamiento, escondite
o lugar de reunión, será castigados en el primer caso previsto por el artículo precedente,
con presidio menor en su grado medio, y en el segundo, con presidio menor en su
grado mínimo.

5) Tráfico ilícito de migrantes, trata de personas y cooperación eficaz (art. 411


sexies).

El tribunal tiene la facultad de reducir la pena hasta dos grados al imputado o


acusado que prestare cooperación eficaz que conduzca al esclarecimiento de los hechos
investigados o permita la identificación de sus responsables, o que sirva para prevenir o
impedir la perpetración o consumación de igual o mayor gravedad.

O sea, para estos efectos, la cooperación eficaz es “el suministro de datos o


informaciones precisas, verídicas y comprobables, que contribuyan necesariamente
al esclarecimiento de los hechos investigados o permitan la identificación de sus
responsables, o que sirven para prevenir o impedir la perpetración o consumación
de igual o mayor gravedad” (art. 411 sexies inciso 2do).

Si con ocasión de la investigación de otro hecho constitutivo de delito, el fiscal


correspondiente necesitare tomar conocimiento de los antecedentes proporcionados por
el cooperador eficaz, deberá solicitarlos fundadamente. El fiscal requirente, para los
efectos de efectuar la diligencia, deberá realizarla en presencia del fiscal ante quien se
prestó la cooperación, debiendo este último previamente calificar su conveniencia. El

487
Gajardo y Torres, art. cit, pág. 251.
superior jerárquico común dirimirá cualquier dificultad que surja con ocasión de dicha
petición y de su cumplimiento.

La reducción de la pena se determinará con posterioridad a la individualización


de la sanción penal según las circunstancias atenuantes y agravantes comunes que
concurran, o de su compensación, de acuerdo a las reglas generales.

Para finalizar, resulta relevante indicar que el origen del art. 411 sexies, de
acuerdo a las actas de discusión de la ley, se encuentra en el art. 22 de la Ley Nº
20.000, de modo que es totalmente posible para los efectos de su aplicación tener en
cuenta el Oficio FN Nº 61/2009 de la Fiscalía Nacional, que alude a criterios de
actuación en materia de delitos de la ley de drogas, en relación con los requisitos
copulativos que deben concurrir para invocar dicho beneficio.

5.a) La declaración que contenga la cooperación debe prestarla el propio imputado en


presencia del fiscal, aceptándose la delegación de esta actuación en forma excepcional.

5.b) La calificación y reconocimiento de la cooperación eficaz es un resorte exclusivo


de la Fiscalía, puesto que el organismo persecutor es el único encargado de realizar las
actuaciones que permiten la comprobación de los datos o antecedentes aportados por el
imputado para su configuración, y en consecuencia, su justificación en sede judicial.

5.c) La cooperación eficaz puede invocarse en la formalización de la investigación, en


la acusación, en la audiencia de preparación de juicio oral y excepcionalmente, en
el juicio oral.

5.d) Para los fines de su evaluación, corresponde tener en cuenta que el ilícito
descubierto sea de igual o mayor gravedad que el investigado de acuerdo a la
penalidad abstracta del delito488.

6) Agravante de reincidencia (art. 411 septies).

Para los efectos de aplicar la circunstancia agravante de reincidencia contenida


en el art. 12 Nº 16, en las indagaciones de los delitos previstos en los arts. 411 bis, 411
ter, 411 quáter y 411 quinquies, se considerarán también las sentencias firmes dictadas
en un Estado extranjero, aun cuando la pena impuesta no se encontrare cumplida, lo
que guarda relación con el artículo 13 del Código Procesal Penal que establece “tendrán
valor en Chile las sentencias penales extranjeras” y con el artículo 21 de la Ley Nº
20.000 que indica “para determinar si existe reincidencia en los delitos castigados en
esta ley, se considerarán las sentencias firmes dictadas en un Estado extranjero, aun
cuando la pena impuesta no haya sido cumplida”.

7) Técnicas intrusivas de investigación (art. 411 octies).

El fiscal, previa autorización del juez de garantía competente, podrá instruir


en las investigaciones de los ilícitos contemplados en los arts. 411 bis, 411 ter, 411
quáter y 411 quinquies, que funcionarios policiales se desempeñen como agentes

488
Oficio Nº 61/2009, del 30 de enero de 2009, del Sr. Fiscal Nacional, que contiene Instrucción General
que imparte Criterios de Actuación en Delitos de la Ley Nº 20.000, Fiscalía Nacional de Chile, pág. 4.
encubiertos489 y, a propuesta de dichos funcionarios, que determinados informantes490
de esos servicios actúen en esa calidad.

Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una organización


delictiva hubiere cometido o perpetrado la comisión de alguno de los delitos antes
enunciados y la investigación lo hiciera imprescindible, el tribunal, a petición de la
Fiscalía, podrá autorizar la interceptación o grabación de telecomunicaciones de esa
persona o de quienes integraren dicha organización, la fotografía, filmación u otros
medios de reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de los hechos
y la grabación de comunicaciones. En lo demás, se estará íntegramente a lo dispuesto
en los arts. 222 a 225 del Código Procesal Penal.

Estas técnicas podrán ser utilizadas por el fiscal sea que se trate de una persona,
un grupo de personas o una organización delictiva que hubiere cometido o preparado la
comisión de los delitos de tráfico ilícito de migrantes, trata de personas con fines de
prostitución y explotación, y asociación ilícita.

En todo aquello no regulado por el artículo 411 octies los agentes encubiertos e
informantes se regirán por las disposiciones respectivas de la Ley Nº 20.000.

VI. TORTURAS (art. 150-A y 150-B)

Se prohibe “la aplicación de tormentos o apremios ilegítimos a una persona


privada de libertad”.

1) Bien jurídico protegido.

Se cautela la seguridad de una persona privada de libertad, como


presupuesto de libertad, como su vida e integridad corporal, y dignidad, aunque
pueda ser un delincuente.

2) Sujetos del delito.

El sujeto activo en el ilícito del art. 150-A sólo puede ser un funcionario
público, sin perjuicio que el art. 150-B considera en tal calidad a los particulares que
actúen como partícipes de los primeros. Por su parte, el sujeto pasivo debe ser un
particular.

3) Conducta típica.

Consiste en la aplicación a una persona privada de libertad, con


independencia a la causa, de tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales.
También, ordenarlos o consentir en su ejecución. O sea, se proscribe todo acto por el
489
Agente encubierto es “el funcionario policial que oculta su identidad oficial y se involucra o introduce
en las organizaciones delictuales o en meras asociaciones o agrupaciones con propósitos delictivos, con el
objetivo de identificar a los participantes, reunir información y recoger antecedentes necesarios para la
investigación” (art. 25 inciso 2 de la Ley Nº 20.000).
490
Informante es “quien suministra antecedentes a los organismos policiales acerca de la preparación o
comisión de un delito o de quienes han participado en él, o que, sin tener la intención de cometerlo y con
conocimiento de dichos organismos, participa en los términos señalados en alguno de los incisos
anteriores” (art. 25 inciso 5 de la Ley Nº 20.000).
cual se instruya realizar o se inflija deliberadamente a una persona dolores o
sufrimientos graves, sean físicos o mentales (Politoff, Matus y Ramírez).

4) Faz subjetiva del tipo.

Exige dolo directo o eventual, descartando la culpa. Con todo, si con culpa del
torturador, se producen lesiones del art. 397 o la muerte del ofendido, se aplicará la pena
de presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a medio y de inhabilitación absoluta
perpetua. Si la lesión o muerte es dolosa, hay concurso ideal entre tortura y lesiones u
homicidio, según corresponda.

5) Elemento subjetivo del injusto.

Siguiendo a Politoff, Matus y Ramírez, se requiere –como elemento subjetivo


del injusto- en el sujeto activo el deseo o ánimo de castigar a la víctima, intimidarlo o
coaccionarlo, por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación
social, cultural o política, o de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión.

6) Pena aplicable.

Se amenaza con la pena de presidio o reclusión menor en su grado medio a


máximo y la accesoria que describe la ley.

7) Regla de determinación de pena (art. 150-A inc. 2º).

La pena para este delito se disminuirá en un grado, para el empleado público


que, conociendo la ocurrencia de la ación prohibida (tortura o apremios), no las
impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.

8) Agravación de la pena.

Si, mediante la aplicación de tormentos o apremios el empleado público


compeliere a la víctima o a un tercero a efectuar una confesión, prestar algún tipo
de declaración o a entregar cualquier información, la pena será la de presidio o
reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor en su grado mínimo
y la accesoria correspondiente.

9) Participación de particulares.

El tercero que participare en la aplicación de tormentos o apremios


ilegítimos y no tuviere la calidad de funcionario público, se castigará con las penas
del art. 150-B, que establece sanciones diferenciadas en base al acto ejecutado del art.
150-A.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN LA ESFERA DE LA INTIMIDAD

Se analizarán los delitos de violación de morada (art.144), allanamiento


irregular (art. 155), violación de correspondencia (art. 146, 155 y 156) y violación a
la intimidad como privacidad (art. 161-A y 161-B).
Lo que vincula a todos estos ilícitos es la infracción al derecho que tiene cada
persona de reserva de su morada, correspondencia e intimidad, como garantía
constitucional protegida por el art. 19 Nº 5 CPR.

I. VIOLACIÓN DE MORADA (art. 144).

Con la pena de reclusión menor en su grado mínimo o multa de 6 a 10 UTM se


castiga al “que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador”. Si el
hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la pena de
reclusión menor en su grado mínimo a medio y elevar la multa hasta 15 UTM.

1) Bien jurídico protegido.

Se cautela el derecho que tiene cada persona de reservar para sí el espacio


físico donde tiene su morada, exenta de la intervención no deseada de terceros que
puedan turbarla (Politoff).

2) Sujetos del delito.

Tanto sujeto activo como pasivo es genérico.

3) Conducta típica.

Se prohíbe “entrar en morada ajena contra la voluntad de su morador”. De


ello se sigue:

3.a) Lo castigado es “entrar”, lo que significa “pasar de fuera adentro”, esto es,
cruzar el límite que separa la morada de los demás sitios, públicos o privados
(Etcheberry). Pero debe trasponerse íntegramente con el cuerpo de la persona que
entra, o al menos con la mayor parte de él (Soler). De lo expuesto se concluye que no
comete este delito el que ingresa autorizado, pero permanece en la morada contra la
voluntad de su morador, ni tampoco el que mira insistentemente hacia dentro, se sienta
en el umbral o arroja objetos al interior (Labatut).

3.b) El ingreso debe ser en morada, es decir, al “recinto en que una persona o grupo de
personas viven o desarrollan habitualmente determinadas actividades, con exclusión de
la presencia de otros” (Etcheberry). Esto implica que no es necesario que se trate de
un edificio, o casa habitación, sino de un lugar o recinto, donde se encuentren
demarcados sus límites, y que éstos no sean simbólicos, constituyendo un obstáculo
real que impida el acceso a terceros (v.gr. casa de remolque, oficina y recinto de
esparcimiento). Puede constituirlo tam-bién un recinto particular dentro de un grupo
más amplio de recintos, como una habitación de un hotel. De lo indicado, se deduce
que el término morada es distinto al domicilio, por lo que no se aplica para estos efectos
la definición del art. 59 CC.
3.c) La morada debe ser ajena, lo que supone que debe estar incorporada al
patrimonio de una persona distinta al agente.

3.d) La entrada es “contra la voluntad del morador”, sea expresa o tácita. La última
se manifiesta de acuerdo a las circunstancias del caso, por ejemplo, de la existencia de
señales o defensas (la puerta cerrada), debiendo considerarse que nadie puede entrar en
morada ajena sin permiso del morador. Con todo, la existencia o ausencia de permiso,
también, puede inferirse de los vínculos del agente con los moradores, la frecuencia del
ingreso por parte de conocidos o la hora en que se verifica (Etcheberry).

3.e) El morador es el que vive, mora o habita en el sitio de que se trata.

4) Figura agravada.

Si el ofensor ejecuta el hecho con violencia o intimidación, el tribunal podrá


aplicar una pena de “reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la multa
hasta 15 UTM”. La violencia es equivalente a la fuerza física en las personas como en
las cosas, y la intimidación, a las amenazas contra las personas que moren en el lugar.

5) Justificantes (art. 145).

La disposición del art. 144 no se aplicará:

5.a) Al que entra en morada ajena para evitar un mal a sí mismo, a los moradores
o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la
justicia (art. 145 inciso 1º).

5.b) Al que ingresa a los cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas, mientras
estuvieren abiertas y no se usare de violencia inmotivada (art. 145 inciso 2º).

5.c) Al policía que entra a lugar cerrado y practica la detención del imputado en los
casos del art. 129 (delito flagrante), cuando se encontrare en actual persecución de
aquél, y sólo para el efecto de proceder a su privación de libertad (art. 129 CPP).

5.d) Al policía que ingresa a lugar cerrado, con autorización del juez de garantía
para los efectos de la realización de diligencia de entrada y registro (art. 205 y
sgtes. CPP).

5.e) Al policía que entra a lugar cerrado, cuando las llamadas de auxilio de
personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que
en el recinto se estuviere cometiendo un delito (art. 206 CPP).

6) Faz subjetiva del tipo.

Exige dolo directo o eventual, descartando la culpa.

II. ALLANAMIENTO IRREGULAR (art. 155).

Se amenaza con la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio o con


la suspensión en cualquiera de sus grados “al empleado público que abusando de su
oficio, allanare un templo o la casa de cualquier persona, o hiciere registro de sus
papeles, a no ser en los casos y forma que prescriben las leyes”.

1) Bien jurídico protegido.

El mismo que en el delito anterior.


2) Sujetos del delito.

El sujeto activo debe ser un funcionario público en los términos del art. 260,
mientras que, el sujeto pasivo un particular.

3) Conducta típica.

Se proscribe ingresar en morada ajena invocando autoridad, acompañado de


un registro o recorrido de los recintos que componen aquélla, fuera de los casos
que permite la ley o sin dar cumplimiento a las formalidades que la ley establece
para su entrada y registro (art 205 y sgtes CPP).

4) Faz subjetiva del tipo.

Requiere dolo directo, por cuanto el legislador indica que el funcionario público
debe allanar “abusando de su oficio”, esto es, con conocimiento que lo hace fuera de
los casos permitidos por la ley, o sin respetar las ritualidades previstas para ello. En caso
contrario, la conducta restará impune, por la falta del elemento subjetivo del tipo.

III. VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA POR UN PARTICULAR (art. 146).

Se castiga “al que abriera o registrare la correspondencia o los papeles de


otro sin su voluntad, con reclusión menor en su grado medio, si divulgare o se
aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el caso contrario con la de
reclusión menor en su grado mínimo”.

1)Bien jurídico protegido.

Igual que la violación de morada.

2)Sujetos del delito.

El sujeto activo sólo puede ser un particular, con excepción del cónyuge,
padres o guardadores, o quienes hagan sus veces, respecto de sus hijos o menores que se
hallen bajo su dependencia (art. 146 inciso 2º). Si fuere un funcionario público, o
privado del Servicio de Correos, se aplica el art. 156. En tanto, el sujeto pasivo es
genérico.

3)Conducta típica.

Se tarta de abrir o registrar la correspondencia o los papeles de otro. Por


correspondencia debe entenderse “toda comunicación dirigida a una persona
determinada, por medio transmisible”, excluyéndose, en consecuencia, la telefónica
y la que no se dirige a un sujeto singularizado (Etcheberry). Se consuma al abrir la
correspondencia, no siendo necesario leer su contenido ni apoderarse de la misma,
pero en todo caso debe estar cerra-da (se castiga “abrir” la correspondencia). A su
turno, papeles (documentos) son “documentos que contienen comunicaciones
dirigidas a determinadas personas, o copias de las que ésta haya dirigido a otra, o
en, general, manifestaciones de pensamiento fijadas en un medio transmisible y
que no sean de público conocimiento” (Etcheberry). Registrar es “examinar con
mayor o menor minuciosidad, en forma de poder enterarse de su contenido, los
papeles ajenos” (Etcheberry). Técnicamente el término abrir alude a la correspondencia
y registrar a los papeles. La correspondencia ya recibida y abierta, aunque haya sido
vuelta a cerrar, pasa a formar parte de los papeles de la persona (Politoff, Matus y
Ramírez).

4)Figura agravada.

Si el sujeto activo procediere a divulgar, al menos a una persona, o se


aprovechare de los secretos que la correspondencia o los papeles contienen, la pena
aplicable será la de reclusión menor en su grado medio.

5)Justificantes (art. 146 inc. 2 y 3).


Este delito no se castigará cuando el papel o la correspondencia la registre o
abra, respectivamente, el cónyuge, los padres, guardadores o quien hagan sus
veces, de sus hijos o menores bajo su dependencia, o bien, aquellas personas a
quienes por las leyes o reglamentos especiales, les es lícito instruirse de la
correspondencia ajena.

6)Faz subjetiva del tipo.

Requiere dolo directo, descartando el dolo eventual y la culpa.

IV. VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA POR UN FUNCIONARIO


PUBLICO (art. 155 y 156).

Se castiga en el caso del art. 155 “hacer registro en los papeles de cualquier
persona”, y en el caso del art. 156 “interceptar o abrir la correspondencia o facilitar
a terceros su apertura o supresión” y el “retardo doloso” en el envío o entrega de la
correspondencia.

1)Sujetos del delito.

El sujeto activo debe ser un funcionario público, y el pasivo, un particular.

2)Conducta típica.

Se sancionan las siguientes modalidades:

2.a)Registro de papeles de cualquier persona, por parte de un funcionario público


invocando la autoridad de que se haya investido. Se cometerá cuando se realice fuera
de los casos permitidos por la ley o sin las formalidades que aquélla ordena (art. 155).

2.b)Interceptación de correspondencia ajena. Incluye el simple apoderamiento de la


corres-pondencia, sin abrirla ni destruirla, la desviación de ella (se extravíe o llegue a
otra persona) y su supresión o destrucción (art. 156).

2.c)La apertura de correspondencia (art. 156).


2.d)La facilitación a un tercero de su apertura y supresión de correspondencia (art.
156).

2.e)El retardo doloso en el envío o entrega de la correspondencia epistolar o de


partes tele-gráficos (art. 156).

3)Faz subjetiva del tipo.

Requiere de dolo directo, atendido la forma comisiva descrita por el legislador.

4)Penalidad y figura agravada.

Este ilícito se castiga con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a
medio o con la suspensión en cualquiera de sus grados, en el caso del art. 155, y con
reclusión menor en su grado mínimo, en el caso del art. 156, y si el agente se
aprovechare de los secretos que contiene o los divulgare, se aplicará la de reclusión
menor en cualquiera de sus grados y multa de 11 a 20 UTM.

V. VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD COMO PRIVACIDAD (art. 161-A y 161-B).

El art. 161-A amenaza con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus


grados y multa de 50 a 500 UTM “al que en recintos particulares o lugares que no
sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio,
capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter
privado; substraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos
de carácter privado; o capte, grabe o filme o fotografíe imágenes o hechos de
carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos
particulares o lugares que no sean de libre acceso al público.
Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones,
documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.
En caso de ser una misma persona que las haya obtenido y divulgado, se
aplicará a ésta las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a
500 UTM.
Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de la ley
o de autorización judicial, estén autorizadas para ejecutar las acciones descritas”.

Por su parte, el art. 161-B sanciona con reclusión menor en su grado máximo y
multa de 100 a 500 UTM, “al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o
la realización de cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoriamente,
mediante cualquiera de los actos señalados en la norma precedente. En el evento
que se exija la ejecución de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, la pena
de reclusión se aplicará aumentada en un grado”.

1)Bien jurídico protegido.

Se cautela la intimidad de las personas como garantía de rango


constitucional, en el ámbito intangible o inmaterial (Politof).

2)Sujetos del delito.


Tanto sujeto activo como pasivo es genérico.

3)Conducta típica.

Se consideran como hipótesis alternativas de comisión las siguientes:

3.a)Captar, interceptar, grabar o reproducir conversaciones o comunicaciones de


carácter privado, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al
público (art. 161-A inciso 1º).

Captar es “recibir, recoger sonidos, imágenes, ondas o emisiones


radiodifundidas” (v.gr. micrófonos ocultos y grabadoras). Interceptar es “acceder a una
conversación o comu-nicación con la intención de aprehender su contenido” (v.gr.
pinchazo telefónico) (Politoff, Matus y Ramírez). Grabar es “fijar por medios
generalmente electrónicos una conversación en cintas magnetofónicas”. Reproducir es
“el acto de escuchar o dar a conocer lo grabado” (Etcheberry).

A su turno, la conversación es una manera de comunicarse, que requiere la


presencia de los interlocutores. Que tenga carácter privado implica que debe versar
sobre un aspecto reservado de la vida de la persona que la emite, o de los más próximos
de aquélla, o bien, la que se emite en circunstancias reservadas (Corte de Apelaciones de
Santiago, 22/12/2003).

La conducta típica debe realizarse en un “recinto cerrado” o “en lugares que


no sean de libre acceso al público”. Recinto cerrado es aquel “en el que no se aceptan
intromisiones o injerencia sin autorización, siendo así más amplio que el de lugar
habitado, incluyendo oficinas, lugares de trabajo, de encuentro o reunión”. Lugares que
no sean de libre acceso al público comprende “aquellos que si bien no son privados,
tampoco toleran el acceso indiscriminado, sino sólo el de aquellos que están autorizados
a ingresar, como pueden ser, por ejemplo, las áreas reservadas a la atención de pacientes
o enfermos, dentro de los hospitales o policlínicos” (Etcheberry), o “sectores reservados
de restaurant o los prostíbulos de acceso restringido” (Politoff).

3.b)Substraer, fotografiar, fotocopiar o reproducir documentos o instrumentos de


carácter privado (art. 161-A inciso 1º).

3.c)Captar, grabar, filmar o fotocopiar imágenes o hechos de carácter privado, los


que deben producirse, realizarse, ocurrir o existir en recintos particulares o
lugares que no sean de libre acceso al público (art. 161-A inciso 1º).

3.d)Difundir conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes


y hechos de carácter privado (art. 161-A inciso 2º).

Difundir es “dar a conocer a una o más personas el contenido de la


comunicación” (Politoff, Matus y Ramírez). Tratándose de comunicaciones de carácter
privado que con anterioridad a la acción de difundir ya han pasado a conocimiento
público por otros conductos no configura este delito.

3.e)Obtener la entrega de dinero o bienes, o la realización de cualquier conducta


que no sea jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos señalados
en 3.a), 3.b) y 3.c) (chantaje). En el evento que se exija la ejecución de un acto o hecho
que sea constitutivo de delito, la pena aplicable se aumentará en un grado (art. 161-B).

4)Formas de comisión.

La conducta prohibida puede ser “realizada por cualquier medio”.

5)Circunstancia del consentimiento como elemento de la faz objetiva del tipo.

La acción debe efectuarse “sin autorización del afectado”.

6)Faz subjetiva del tipo.

Requiere, atendido la forma comisiva, de dolo directo o eventual, excluyendo la


culpa.

DELITOS COMETIDOS POR LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL


DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

Aquí se estudiarán los delitos que afectan la probidad administrativa y la


confianza pública depositada en sus funciones, como los que inciden en el buen
funcionamiento de la Administración.

1)Concepto de funcionario público (art. 260).

Es funcionario público “todo el que desempeña un cargo o función pública,


sea en la Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales,
autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no
sean de nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. No
obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular”.

2)Bien jurídico protegido.


Corresponde al “recto funcionamiento de la Administración Pública, cuyos
fun-cionarios tienen el deber especial frente a la consecución de sus finalidades en
orden a la prosecución del bien común” (Politoff, Matus y Ramírez).

DELITOS QUE AFECTAN LA PROBIDAD ADMINISTRATIVA

I. MALVERSACIÓN DE CAUDALES PUBLICOS (art. 233 a 235).

Este delito se encuentra contemplado en el art. 233 a 235, y “existe cuando un


funcionario público, en el ejercicio de sus funciones y en razón del ejercicio de
ellas, se apropia de los caudales a su cargo, los distrae, o da ocasión a que, por su
negligencia inexcusable, otro los substraiga” (Bunster).

Tiene dos modalidades: 1)Substracción de fondos o peculado (art. 233 y 234);


y 2)Distracción de fondos (art. 235).

1)Substracción de fondos o peculado (art. 233 y 234).

El art. 233 castiga al “empleado público que, teniendo a su cargo caudales o


efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los
substrajere o consintiere que otro los substraiga” (forma dolosa). A su turno, el art.
234 sanciona al “empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables,
diere ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o
efectos públicos o de particulares de que trata el art. anterior” (forma culposa).

1.a)Bien jurídico protegido.

Se cautela la probidad administrativa, es decir, la infracción del deber de


probidad del funcionario en el manejo de los caudales o efectos que le están confiados
en razón de su oficio, y también el patrimonio fiscal (interés fiscal).

1.b)Sujetos del delito.

El sujeto activo, en el caso del art. 233, es un funcionario público en los


términos del art. 260; y en el caso del art. 234, puede ser un funcionario público o
un particular que substrae caudales o efectos públicos o de particulares, pero por
abandono o negligencia inexcusable de un funcionario público. Además, se debe
tener en cuenta lo dispuesto en el art. 238 que extiende la calidad de sujeto activo a
un particular “cuando se halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas
o efectos municipales o pertenecientes a un estable-cimiento público de instrucción
o beneficencia”.

El sujeto pasivo, en tanto, resulta indeterminado (Fisco), sin perjuicio de que un


ente público concreto pueda sufrir algún perjuicio o menoscabo en el servicio público
que ofrece (Rodríguez y Ossandón).

1.c)Conducta típica.

En el caso del art. 233 corresponde a la substracción de parte del sujeto activo
de caudales o efectos públicos o de particulares, que tenía a su cargo, y que se
habían dado en depósito, consignación o secuestro; o consintiere a que otro los
substraiga. En el evento del art. 234, se traduce, lisa y llanamente, en la substracción,
por parte de un tercero, de caudales o efectos públicos o de particulares. Al efecto,
debemos precisar:

1.c.1)Substraer significa “una acción material de apoderamiento que hace salir la cosa
de la esfera de custodia de su titular” (Etcheberry), sin que el funcionario público
reintegre o proceda a la devolución de los caudales o efectos al ser requerido en la
rendición de cuenta respectiva. Ello implica que el reintegro antes del requerimiento
excluye toda posibilidad de comisión de este delito, sin perjuicio de las sanciones
administrativas correspondientes. Mayo-ritariamente se estima que el reintegro
efectuado, aún durante el sumario administrativo excluye su punición por esta figura
(Politoff, Matus y Ramírez). El reintegro posterior al inicio de la persecución penal y
antes de la dictación de la sentencia definitiva da lugar a la aplicación de la figura
del art. 235.

1.c.2)Caudales son cualquier clase de bienes (v.gr. dinero, joyas, objetos de arte, etc.).
Efectos públicos son todos los documentos susceptibles de estimación pecuniaria y que
signifiquen un valor negociable, sea nominativo, endosable o al portador (Etcheberry,
Labatut, Politoff, Matus, Ramírez, Del Río y Bunster). No sólo deben ser considerados
públicos los caudales y efectos pertenecientes al Estado, sino también los de las
municipalidades y los pertenecientes a un establecimiento público o de beneficencia
(Etcheberry).

1.c.3)También se incluye los caudales o efectos de particulares. Ello, se funda en que


“la ley obliga en más de un caso a los particulares a depositar sus dineros en arcas
fiscales” (Fuenzalida). O bien, la entrega de ciertas especies (Dirección de Crédito
Prendario).

1.c.4)El funcionario público debe tener a su cargo el objeto material de este delito,
o sea, debe estar a cargo de su custodia, sin que sea necesario la existencia previa de
un contrato de depósito, consignación o secuestro. La mención a estos contratos debe
interpretarse genéricamente como “el que recibe dinero o efectos a título de mera
tenencia con la obligación de responder por ellos” (Labatut), en la medida que el deber
de custodia emane de la ley o de un reglamento, y por ende, sea necesario. La
excepción a esta regla se establece en el art. 238 que hace responsable por este ilícito
al funcionario público o particular que “por cualquier concepto” se halle
encargado de fondos municipales o pertenecientes a una institución pública de
instrucción o beneficencia. Acá, la relación con la cosa no proviene exclusivamente
de la ley o reglamento, sino que puede fundarse por ejemplo en una orden dada
por un funcionario administrativo competente (v.gr. el reemplazante de la cajera de
venta de bonos FONASA).

1.c.5)La conducta activa no sólo cubre la aprehensión directa del objeto material del
delito, sino la autorización a que otro funcionario público o particular los
substraiga.

1.d)Faz subjetiva del tipo.


En la forma comisiva del art. 233 se exige dolo directo, descartando el dolo
eventual y la culpa, y en la del art. 234, culpa grave ya que se alude al “abandono
inexcusable” que supone casos en los que no se admite disculpa ni justificación
(Labatut). Aquí, el tercero comete un delito independiente (v.gr. apropiación indebida).
De cualquier forma, se debe descartar el olvido accidental, por ejemplo, al dejar las
llaves de la caja fuerte a la vista y paciencia de terceros.

1.e)Iter criminis.

Al tratarse en el fondo de una figura de omisión de restituir, similar en ello a


la apropiación indebida, no es posible aceptar grados imperfectos de comisión
(tentativa o frustración).

1.f)Penalidad.

El castigo, en el caso del art. 233, se gradúa en base al importe de lo


substraído, sin perjuicio de considerarse en todos los casos la pena de inhabilitación
absoluta temporal en su grado mínimo a inhabilitación absoluta perpetua para cargos y
oficios públicos, disponiéndose:

1.f.1)Presidio menor en su grado medio y multa de 5 UTM, si la substracción excediere


de 1 UTM y no pasare las 4 UTM.

1.f.2)Presidio menor en su grado máximo y multa de 6 a 10 UTM, si la substracción


excediere las 4 UTM y no pasare las 40 UTM.

1.f.3)Presidio mayor en su grado mínimo o medio y multa de 11 a 15 UTM, si la


substracción excediere las 40 UTM.

Por su parte, el art. 234 impone la pena genérica de “suspensión en cualquiera


de sus grados, quedando además obligado a la devolución de la cantidad o efectos
substraídos”.

2)Distracción o uso indebido de caudales o efectos públicos (art. 235).

Sufrirá las penas de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su


grado medio y multa del 10 al 50% de la cantidad substraída “el empleado público
que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o
ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo”. Si no se verificare el reintegro, se
le aplicarán las penas del art. 233. Con todo, si el uso indebido de los fondos fuere
sin daño o entorpecimiento del servicio público, se sancionará con suspensión del
empleo en su grado medio y multa del 5 al 25% de la cantidad substraída, sin
perjuicio del reintegro.

Cuando la distracción se refiere a dinero se le llama desfalco.

2.a)Bien jurídico protegido.

Igual al delito anterior.


2.b)Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde a un funcionario público, sin perjuicio de lo


dispuesto en el art. 238, mientras que el sujeto pasivo es indeterminado, no obstante, un
ente público pueda sufrir algún perjuicio o menoscabo en el servicio público que ofrece
(Rodríguez y Ossandón).

2.c)Conducta típica.

Lo prohibido es aplicar a usos propios o ajenos caudales o efectos puestos a


su car-go. En cuanto a su análisis:

2.c.1)Aplicar significa “distraer” los fondos a un fin diverso al que les corresponde.
Distraer, por su parte, implica aprehender los fondos, es decir, sustraerlos pero de
forma transitoria, ya que deben ser reintegrados, lo que marca la diferencia con el
tipo del art. 233 que no exige el reintegro (Schweitzer, Etcheberry, Labatut, Rodríguez y
Ossandón). De otra forma, aplicar los fondos es “sustraer y luego reintegrar” los
fondos, puesto que si no hay reintegro el delito que se comete es el del art. 233, de
acuerdo a lo dispuesto por el propio art. 235 inciso 2do (Así, verificado el reintegro
antes de la sentencia condenatoria, pero con posterioridad al inicio de la persecución
penal, la pena aplicable es la del art. 235, y no la del art. 233).

2.c.2)Los fondos distraídos deben ser públicos, puesto que la referencia que hace el
legislador al posible daño o entorpecimiento al servicio público no tendría sentido si
fueren privados (Rodríguez y Ossandón).

2.d)Faz subjetiva del tipo.

Se exige dolo directo, teniendo en cuenta la conducta que debe desplegar el


agente, descartando el dolo eventual y la culpa.

2.e)Iter criminis.

Igual al peculado.

2.f)Penalidad.

Si no ha existido daño ni entorpecimiento al servicio público, la pena


aplicable será suspensión del empleo en su grado medio y multa del 5 al 25% de la
cantidad substraída, sin perjuicio del reintegro. En el caso contrario, se castigará con
las penas de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y
multa del 10 al 50% de la cantidad substraída.

II. FRAUDE AL FISCO (art. 239).

Se sanciona “al empleado público que en las operaciones en que interviniere


por razón de su car
go, defraudare o consintiere que se defraudare al Estado, a las munici-palidades o
a los establecimientos públicos de instrucción o beneficencia, sea originándoles
pérdida o privándoles de un lucro legítimo”.
1)Bien jurídico protegido.

Se cautela el correcto desempeño de la función pública y el patrimonio fiscal,


ya que exige que se produzca un perjuicio para admitir su procedencia.

2)Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde a un funcionario público que puede o no formar


parte de la empresa defraudada (Rodríguez y Ossandón). A su turno, el sujeto pasivo es
el Estado re-presentado por las instituciones referidas por la ley.

3)Conducta típica.

La acción típica consiste en la participación de un funcionario público en


cualquier tipo de negociación entre el Estado y un particular donde este último deba
efectuar una prestación a favor del Estado, y se engañe a sus superiores u otros
empleados, o se incumpla con los deberes funcionarios; o bien, permita que un
tercero lo haga, lo que debe ocasionar un perjuicio, es decir, una pérdida (daño
emergente) o la privación de un lucro cesante al sujeto pasivo.

4)Naturaleza de este ilícito.

Se trata de un delito material, lo que implica que se requiere de un perjuicio


para su perfección, por lo que podrá encontrarse en grado imperfecto.

5)Faz subjetiva del tipo.

Exige dolo directo, motivado en la conducta activa o pasiva del ofensor.

6)Diferencia con la malversación de caudales públicos.

En el delito de malversación la acción consiste en que el funcionario que tiene a


su cargo fondos o caudales, se apropia directamente de ellos o los distrae, mientras que
en el tipo en estudio, el funcionario se concierta con el particular para que éste entregue
menos de lo que debe, o simplemente le permite que lo haga (Rodríguez y Ossandón).

7)Penalidad.

Se castiga con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo,


inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del 10 al 50% del
perjuicio causado.

III. NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE (art. 240).

Se sanciona “al empleado público que directa o indirectamente se interesare


en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su
cargo, o diere interés a terceras personas ligadas con aquél”.

1)Bien jurídico protegido.


Se cautela el recto desempeño de la función administrativa, con sujeción a
los principios de objetividad, imparcialidad y honestidad.

2)Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde a un funcionario público. Asimismo, se incluyen


en tal calidad:

2.a)Los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en


cuya tasación, adjudicación, partición o administración intervinieren, y a los
guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus pupilos
testamentarios.

2.b)Los mismos sujetos antes enunciados, si en el negocio u operación confiadas a su


cargo dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes
legítimos por consan-guinidad o afinidad, a sus colaterales legítimos, por
consanguinidad hasta el tercer grado inclu-sive y por afinidad hasta el segundo también
inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegí-timos reconocidos, o a apersonas ligadas
a él por adopción.

3)Conducta típica.
Se prohíbe tomar interés en cualquier clase de negocio en que deban
intervenir o dar interés en dichos actos a un tercero determinado con el que se
encuentra relacionado. Tomar interés es que de la negociación por sí o por interposita
persona (palo blanco) pueda derivar, según los casos, un beneficio o utilidad económica
para él o las demás personas señaladas en este artículo (Etcheberry). A su turno, dar
interés es otorgar utilidad o beneficio a un tercero con el que se encuentra relacionado
de acuerdo con la ley (vgr. cónyuge, ascendiente o descendiente legítimo), no existiendo
interés personal del agente (beneficio).

4)Naturaleza de este ilícito.

En un delito formal, lo que implica que sólo puede darse en grado consumado
y tentado, por cuanto no se exige un resultado posterior (perjuicio), y además, de
peligro abstracto puesto que se consuma con “la sola ejecución de las conductas
prohibidas, sin que se requiera de la verificación de un resultado o perjuicio para el
patrimonio fiscal, y ni siquiera que deba acreditarse el que dicho patrimonio ha
corrido realmente un riesgo concreto de ser afectado, puesto que éste se supone
insito en la realización de los comportamientos prohibidos...sin que se requiera la
obtención efectiva de ventajas” (Politoff, Matus y Ramírez).

5)Faz subjetiva del tipo.

Se satisface sólo con dolo directo, ya que debe existir un interés consciente y
voluntario del sujeto activo, excluyendo el dolo eventual y la culpa.

6)Error de prohibición.
En este simple delito se ha aceptado el efecto exculpante del error de
prohibición invencible (v.gr. persona con un cargo de elección popular, sin instrucción,
que contrata con el único establecimiento del pueblo que es de su propiedad).

7)Penalidad.

El ofensor sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación


especial perpetua para el cargo u oficio y multa del 10 al 50% del valor del interés que
hubiere tomado o dado en el negocio.

IV. NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE CON TRAFICO DE INFLUENCIAS (art.


240 bis).

Las penas del art. 240 se aplicarán al empleado público que, interesándose
directa o indirectamente en cualquier contrato u operación en que debe intervenir
otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión
favorable a sus intereses. También se aplicarán al funcionario público que, para
dar interés a cualquiera de las personas enunciadas en el inciso 3 y final del art.
240, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro
empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a
esos intereses.

1)Bien jurídico protegido.

Igual que en el delito anterior.

2)Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde a un funcionario público, mientras que el pasivo al


Esta-do.
3)Conducta típica.

Reproduciendo los elementos estudiados en el delito de negociación


incompatible, resta analizar la conducta de “ejercer influencia”. Aquélla es “incidir en
el proceso motivador que conduce a un funcionario a adoptar una decisión en un
asunto relativo a su cargo, con la intención de obtener una decisión favorable a los
propios intereses o de las personas indicadas en el art. 240” (Rodríguez y Ossandón).

4)Naturaleza de este ilícito.

Es un delito formal, bastando que el sujeto activo persiga su objetivo para


entenderlo por consumado, aceptándose sólo como grado imperfecto la tentativa, sin
que se requiera de un resultado ni que se logre la decisión que se pretendía ni que se
obtenga el beneficio buscado al interesarse en el contrato u operación.

5)Faz subjetiva del tipo.

Requiere de dolo directo, atendido la conducta activa del funcionario público,


por cuanto debe existir un “prevalimiento de cualquier situación personal con el
funcionario”, ya que de otra forma la acción sólo sería una simple recomendación o
sugerencia no constitutiva de delito (Rodríguez y Ossandón).

6)Elemento subjetivo del tipo.

Impone la necesidad que el hechor actúe con el ánimo de obtener una


decisión favorable a los intereses (Rodríguez y Ossandón).

V. USO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA (art. 247 bis).

Se amenaza con la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa


del tanto al triplo del beneficio “al funcionario público que, haciendo uso de un
secreto o información concreta reservada, de que tenga conocimiento en razón de
su cargo, obtuviere un beneficio económico para sí o para un tercero”.

1) Bien jurídico protegido.

Se cautela la recta Administración del Estado, ya que lo que conozca un


funcionario público con motivo de su cargo, por igualdad ante la ley, no puede darlo a
conocer para obtener un provecho económico.

2) Sujetos del delito.

El sujeto activo es un empleado público, y el pasivo corresponde al Estado y al


particular afectado, cuando correspondiere.

3) Conducta típica.

La acción prohibida es hacer uso de un secreto o información concreta


reservada, de carácter determinada, que conoció en razón de su cargo, obteniendo
el mismo una ventaja económica por ello, o bien, un tercero distinto al agente.

4) Naturaleza de este delito.

Es un delito material que requiere la obtención de un beneficio económico


para el funcionario público o para el tercero para entenderlo por consumado, lo
que constituye su resultado, advirtiéndose como grados imperfectos posibles, la
tentativa y la frustración (Rodríguez y Ossandón). En contra, Politoff, Matus y Ramírez
estiman que el provecho económico constituye una condición objetiva de punibilidad,
que imposibilita la incriminación de esta figura a título de tentativa o frustración.

VI. COHECHO (art. 248 a 251).

Se define como “la conducta activa o pasiva de un funcionario público


destinada a recibir una retribución no debida en el ejercicio de su cargo, así como
la conducta activa o pasiva de un particular destinada a dar a un funcionario
público una retribución no debida en el ejercicio del cargo de éste” (Rodríguez y
Ossandón).

1) Bien jurídico protegido.


Consiste en el correcto desempeño de la función pública, exento de la
prestación de servicios ilícitos de parte de los ciudadanos.

2) Clasificación.

Siguiendo a los profesores Rodríguez y Ossandón, se estudiará el a) Cohecho


del funcionario público; y b) Cohecho del particular, distinguiendo una figura
básica (art. 248) y dos figuras agravadas (art. 248 bis y 249).

3) Figura básica de cohecho del funcionario público (art. 248).

El art. 248 sanciona “al empleado público que solicita o acepta recibir
mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un
beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un
acto propio de su cargo, en razón del cual no le están señalados derechos”.

3.a) Sujetos del delito.

El sujeto activo es el funcionario público, y el pasivo, el Estado.

3.b) Conducta típica.

La acción prohibida se puede analizar en los siguientes términos:

3.b.1) Solicitar es pretender o pedir algo. Aceptar, a su turno, es aprobar o dar por
bueno algo. En cualquier caso, no es necesario que la petición o aceptación se
otorgue en términos expresos, sino que basta con cualquier acto que revele
inequívocamente la manifestación de voluntad (v.gr. gesto de estirar la mano, guiñar
un ojo o asentir con la cabeza) (Rodríguez y Ossandón).

3.b.2) Los derechos señalados por razón de su cargo son los casos en que el agente
tiene la facultad de percibir una determinada suma de dinero por el servicio que presta
al público (v.gr. notario y receptor).

3.b.3) Al aludirse a un beneficio económico implica la realización de un acto, en


razón del cual no están señalados derechos al funcionario, pudiendo darse en el caso
que nunca pueda cobrar al público por sus servicios (autopsia en el SML) o, cuando,
estando facultado para cobrar por sus servicios, en algún caso se le prohíbe hacerlo
(receptor respecto de una persona con privilegio de pobreza). Al efecto, deberá tenerse
en cuenta la idea de la adecuación social del beneficio solicitado o aceptado (v.gr.
regalo corriente al funcionario que está de cumpleaños o para la fiesta de navidad)
(Rodríguez y Ossandón).

3.b.4) Al referir “para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo”
hace referencia a los actos relativos al ejercicio de la función que desempeñe.

3.c) Faz subjetiva del tipo.


Requiere de dolo directo (para ejecutar o por haber ejecutado), excluyendo el
dolo eventual y la culpa.

3.d) Penalidad.

La sanción corresponde a la suspensión en cualquiera de sus grados y multa de


la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados.

3.e) Naturaleza de este ilícito.

Se castiga la mera solicitud o aceptación de una oferta de dinero o de otros


beneficios económicos hecha por el funcionario, con la promesa de realizar una
conducta propia del cargo, con independencia de si se recibe el dinero o beneficio, o
se realiza o no la conducta propia del cargo, siendo, en consecuencia, un delito
formal, que no admite frustración.

4) Primera figura agravada de cohecho del funcionario público (art. 248 bis).

El art. 248 bis amenaza “al funcionario público que solicite o acepta recibir
un beneficio económico para sí o un tercero para omitir un acto debido propio de
su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los
deberes de su cargo”. También, “si la infracción al deber del cargo consistiere en
ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una
decisión que pueda generar provecho para un tercero interesado”.

4.a) Sujetos del delito.

El sujeto activo es el empleado público, mientras que el pasivo, el Estado.

4.b) Conducta típica.

Aquí, manteniendo los conceptos dados en el tipo anterior, la diferencia


descansa en que la finalidad perseguida es “omitir o haber omitido un acto propio
del cargo o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes del cargo”, sin
perjuicio de precisar que esta figura resulta aplicable tanto a los casos en que el
empleado público no se encuentra facultado para cobrar dinero al público por el
ejercicio de su cargo, como a aquellos en que le está permitido aquello, y que, además,
por la naturaleza de la conducta prohibida, no admite la aplicación del principio de
adecuación social (Rodríguez y Ossandón).

Finalmente, incluye como forma de cometer el cohecho el tráfico de


influencias (art. 240 bis), con la prevención de que la persona favorecida con la
decisión que adopte el empleado público en quien el funcionario cohechado
pretenda ejercer influencia, puede ser cualquiera (el particular u otra persona), a
diferencia del tipo del art. 240 bis que exige que la persona beneficiada con la decisión
del funcionario público sea el empleado que ejerce influencia en éste o alguna de las
personas vinculadas con él (Rodríguez y Ossandón).

4.c) Faz subjetiva del tipo.


Exige dolo directo (para omitir o por haber omitido), descartando su comisión
con dolo eventual o culpa.

4.d) Naturaleza de este ilícito.

La misma que el anterior.

4.e) Penalidad.

En la figura básica, la pena aplicable es reclusión menor en su grado mínimo a


medio, y además, inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos
temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho
solicitado o aceptado.

La sanción comparativamente con el precepto anterior se agrava, por cuanto


en este caso el ofensor omite un acto debido propio de su cargo o ejecuta uno con
infracción a los deberes de su cargo, que resulta más reprochable que el que solicita o
acepta un soborno por la realización de un acto propio de su cargo.
En la modalidad de tráfico de influencias, la pena que sufrirá el condenado es
inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuo, además de la
privativa de libertad de reclusión y multa de la figura básica.

5) Segunda figura agravada de cohecho del funcionario (art. 249).

El art. 249 castiga “al empleado público que solicita o acepta recibir un
beneficio económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los delitos
contemplados en el Título V o en el Párrafo IV del Título III del Código Penal, sin
perjuicio de la pena aplicable al delito en particular cometido por el funcionario”.

5.a) Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde al funcionario público, y el pasivo, al Estado.

5.b) Conducta típica.

Acá, debemos seguir los conceptos anteriormente proporcionados, bastando por


agregar que atendido la conducta prohibida no es posible aplicar el principio de
adecuación social y que lo sancionado sólo es “solicitar o aceptar un soborno para sí
o para un tercero para cometer un delito...”, restando impune por atípica la acción
consistente en “solicitar o captar un soborno para sí o para un tercero por haber
cometido un delito”, salvo el caso que al cometerse el delito funcionario, en
concreto, pueda considerarse que ha ejecutado un acto con infracción a los deberes
del cargo que detenta o ha incurrido en una omisión de un acto debido propio de
su cargo, siendo entonces aplicable el art. 248 bis (Rodríguez y Ossandón).

5.c) Faz subjetiva del tipo.

Requiere dolo directo (para cometer alguno de los delitos...), excluyendo el dolo
eventual y la culpa.
5.d) Naturaleza de este ilícito.

Igual que el precedente.

5.e) Penalidad.

La pena aplicable será la de inhabilitación especial perpetua e inhabilitación


absoluta temporal, o bien, inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios
públicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado, sin perjuicio de
aplicarle, además, la pena por el delito funcionario cometido por el empleado, si fuere el
caso, que no será inferior a la de reclusión menor en su grado medio. Esto significa que
el agente sobornado, y que comete el delito funcionario, debe, además, castigársele por
el último delito cometido, siendo el castigo aplicable, en el evento que fuere inferior, la
de reclusión menor en su grado medio. De cualquier forma es preciso reiterar que debe
tratarse de uno de los delitos indicados por el legislador, ya que si es otro debe
realizarse la siguiente distinción:

5.e.1) Si puede estimarse que el delito ministerial constituye la ejecución de un acto con
infracción a los deberes del cargo, será constitutivo del tipo de cohecho agravado del
art. 248 bis y del correspondiente delito ministerial (v.gr. la falsificación de un
instrumento público).

5.e.2) En los restantes casos, se trataría de un acto preparatorio impune, pero si se


comete el delito ministerial, se castigará al sujeto activo por el delito perpetrado
agravado por la circunstancia del art. 12 Nº 2 (cometer el delito mediante precio,
recompensa o promesa) (Rodríguez y Ossandón).

6) Figura básica de cohecho del particular (art. 250).

El art. 250 sanciona “al que ofrece o consienta en dar a un empleado público
un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice las
acciones o incurra en las omisiones señaladas en los arts. 248, 248 bis y 249, o por
haberla realizado o haber incurrido en ellas”.

6.a) Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde a un particular, mientras que el pasivo, al Estado.

6.b) Conducta típica.

Basta con indicar que ofrecer significa prometer dar algo, y consentir es
condescender en que se haga algo, no siendo necesario que éstas se efectúen en
términos expresos, aceptándose su realización por actos inequívocos que la
supongan (v.gr. mostrar un fajo de billetes o asentir con la cabeza). En fin, no se
requiere que el particular efectivamente entregue algo al empleado para que la
conducta sea típica (Rodríguez y Ossandón).

6.c) Faz subjetiva del tipo.


Impone la necesidad de dolo directo (para que realice las acciones o incurra en
las omisiones), descartando el dolo eventual y la culpa.

6.d) Naturaleza de este delito.

Lo mismo ya estudiado.

6.e) Penalidad.

La pena básica aplicable es la misma de multa e inhabilitación establecida en


el art. 248, 248 bis y 249, según corresponda. Además:

6.e.1) Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u
omisiones previstas en el art. 248 bis, el sobornante será sancionado, asimismo, con
pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio, en el caso del beneficio
ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo, en el caso del beneficio
consentido (Aquí, el castigo se rebaja, ya que es el particular quien cede ante las
presiones del funcionario público).
6.e.2) Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o
simples delitos señalados en el art. 249, el sobornante será sancionado, además, con
pena de reclusión menor en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de
reclusión menor en su grado mínimo a medio, en el caso del beneficio consentido.
En estos casos, el sobornante no podrá ser sancionado adicionalmente por la
responsabilidad que le hubiere cabido en el delito cometido por el funcionario.

7) Figura privilegiada de cohecho del particular (art. 250 bis).

El art. 250 bis tipifica el cohecho del particular cuando tiene por objeto la
realización u omisión de una actuación de las previstas en los tipos básicos o
agravado de cohecho del funcionario de los arts. 248 y 248 bis, que medie en causa
criminal a favor del procesado (actualmente imputado) y sea cometido por su
cónyuge o por alguno de sus ascendientes o descendientes consanguíneos o afines,
por un colateral consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive, o por
persona ligada a él por adopción (Rodríguez y Ossandón).

7.a) Sujetos del delito.

El sujeto activo es un particular que se relaciona con el imputado en los


términos establecidos por el legislador, y el pasivo, el Estado.

7.b) Conducta típica.

Nos remitimos a lo estudiado en los arts. 248 y 248 bis.

7.c) Faz subjetiva del tipo.

Exige dolo directo, atendido la acción que debe desplegar el sujeto activo.

7.d) Penalidad.
La pena aplicable es sólo “la multa que corresponda conforme al art. 248 o
248 bis”. La rebaja de la sanción se funda en razones de política criminal como una
forma de atenuar la responsabilidad criminal del cónyuge o ciertos parientes del
encausado, que incurran en la conducta prohibida por la ley.

8) Iter criminis.

El cohecho es un delito formal o de mera actividad que sólo podrá castigarse


en grado consumado y tentado, aunque este último caso es excepcional, descartándose
la frustración por su propia naturaleza (Rodríguez y Ossandón).

9) Cohecho a funcionario público extranjero (art. 250 bis-A y 250-B).

Por lo pronto, por alejarse al objetivo de este curso, sólo indicaremos que el
legislador castiga el cohecho de un funcionario público extranjero, entendiendo por tal
“a toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un país
extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona que ejerza
una función pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o
de una empresa de servicio público”. Asimismo, se considera que tiene tal calidad
“cualquier funcionario público o agente de una organización pública
internacional”.

VII. EXACCIONES ILEGALES (art. 241).

El art. 241 castiga “al empleado público que directa o indirectamente


exigiere mayores derechos de los que le estén señalados por razón de su cargo, o un
beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un
acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos”.

Este delito se conoce también como concusión. Algunos autores como Politoff,
Matus y Ramírez lo consideran una clase de cohecho.

1)Bien jurídico protegido.

Se cautela el correcto funcionamiento de la Administración Pública y la


defensa del particular en el uso y disfrute de los servicios públicos, frente al
comportamiento abusivo del funcionario (Rodríguez y Ossandón).

2)Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde a un empleado público que se relaciona con los


particulares con motivo de la prestación de un servicio, y el pasivo, al Estado.

3)Conducta típica.

Aquí, el agente le pide al particular, valiéndose de la situación de privilegio o


superioridad que le confiere su cargo, mayores derechos o beneficios, con ocasión
de la prestación de un servicio público.
La acción prohibida difiere al cohecho del art. 248, ya que en esta última el
funcionario público solicita o acepta recibir mayores derechos, o un beneficio
económico, sin que exista una situación de legalidad o superioridad, o sea, fuera del
contexto del servicio público que debe prestar, y por medio de una imposición o
engaño.

Asimismo, la exacción en estudio se diferencia a la prevista en el art. 157 en que


esta última se comete invocando una finalidad pública, es decir, se exige algo a título
de impuesto o contribución, y en la primera, sólo se busca satisfacer una finalidad
privada (ánimo de lucro) (Etcheberry).

4)Faz subjetiva del tipo.

Atendido su forma comisiva, exige necesariamente dolo directo, excluyendo el


dolo eventual y la culpa.

5)Naturaleza de este ilícito.

Es de mera actividad o formal, con la prevención que no admite como grado


imperfecto, la tentativa, por cuanto se consuma con la sola exigencia, sin admitirse su
fraccionamiento, ni menos la frustración (Rodríguez y Ossandón).

6)Penalidad.

La sanción es inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en


cualquiera de sus grados y multa del duplo al cuadruplo de los derechos o del beneficio
obtenido.

DELITOS QUE AFECTAN LA CONFIANZA PUBLICA DEPOSITADA EN LOS


FUNCIONARIOS

Se revisarán atendido la clase de infracción que llevan implícita: 1)Infidelidad


en la custodia de documentos (art. 242 a 245); 2)Violación de secretos (art. 246, 247
y 247 bis); y 3)Abusos contra particulares (art. 255 a 259).

I.INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS (art. 242 a 245).

El Párrafo VII del Título V del Libro II del Código Penal denominado
“Infidelidad en la custodia de documentos” contempla una serie de figuras que tienen
por finalidad castigar la contravención al deber de confianza depositada en ciertos
funcionarios, como la buena marcha de la Administración Pública. Tales ilícitos son
los siguientes:

1)Substracción y supresión de documentos (art. 242).

Castiga al “eclesiástico o empleado público que substraiga o destruya


documentos o papeles que le estuvieren confiados por razón de su cargo”.
1.a)Sujetos del delito.

El sujeto activo debe ser un empleado público (la referencia al eclesiástico no


tiene actualmente aplicación), y el pasivo, el Estado, y un particular, según corresponda.

1.b)Conducta típica.

Tiene dos formas alternativas de comisión. En la primera, el agente aprehende


materialmente el documento o papel, y lo extrae de la esfera de resguardo de la
Administración (sustracción). Por su parte, en la otra, lo destruye. O sea, procede a su
supresión material o jurídica de forma tal que no sea utilizable por la Administración.

En cualquiera de ambas hipótesis, el funcionario público debe aprovechar para


realizar la acción prohibida que los objetos se encuentran depositados a su cargo.

1.c)Faz subjetiva del tipo.

Requiere dolo directo, motivado en la clase de conducta sancionada por la


norma, excluyendo el dolo eventual y la culpa.

1.d)Naturaleza de este delito.

Se trata de un delito formal que admite como grado el perfecto y la tentativa,


descartando la frustración.

1.e)Concursos.

Esta figura, cuando corresponda, por aplicación del principio de subsidiariedad


resultará desplazada por la falsificación por ocultación del art. 193 Nº 8, la sustracción y
destrucción de expedientes administrativos o judiciales del art. 4º de la Ley Nº 5.507, y
la estafa del art. 470 Nº 5 (Politoff, Matus y Ramírez).

1.f)Penalidad.

Se debe distinguir si del hecho resulta grave daño a la causa pública o de un


tercero, caso en el que se aplicará la pena de reclusión menor en su grado máximo y
multa de 21 a 25 UTM. En la hipótesis contraria, se castiga con reclusión menor en su
grado mínimo a medio y multa de 11 a 20 UTM.

2)Rotura de sellos (art. 243).

Amenaza “al empleado público que, teniendo a su cargo la custodia de


papeles o efectos sellados por la autoridad, quebrantare los sellos o consintiere en
su quebrantamiento, como cuando por su negligencia se diere lugar a ello”.

2.a)Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde al funcionario público, y el pasivo, al Estado.


2.b)Conducta típica.

Acá, el ofensor, a cargo de cualquier tipo de documento o efecto sellado por


la autoridad, accede por sí al contenido del objeto quebrantado, o permite que lo
haga un tercero.

2.c)Faz subjetiva del tipo.

Admite dolo directo y eventual, y culpa.

2.d)Naturaleza de este ilícito.

Formal igual que el anterior.

2.e)Penalidad.

Se sanciona con la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa


de 11 a 15 UTM.

3)Apertura de papeles cerrados (art. 244).

Aquí, el funcionario público abre o consiente que se abran, sin la


autorización competente, `papeles o documentos cerrados cuya custodia le está
confiada.

3.a)Sujetos del delito.

El sujeto activo es el empleado público, y el pasivo, el Estado.

3.b)Conducta típica.

El agente debe proceder a abrir o permitir que un tercero proceda a la


apertura del documento o papel cerrado, sin sello de la autoridad, que le estuviere
confiado en custodia.

3.c)Faz subjetiva del tipo.

Exige dolo directo, descartando el dolo eventual y la culpa.

3.d)Naturaleza de este ilícito.

Igual al antes estudiado.

3.e)Penalidad.
Se castiga con reclusión menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10 UTM.

4)Regla de aplicación para el sujeto activo (art. 245).

Las penas de los delitos anteriores “son aplicables a los particulares


encargados accidentalmente del despacho o custodia de documentos o papeles, por
comisión del Gobierno o de los funcionarios a quienes hubieren sido confiados
aquellos en razón de su oficio, y que dieren el encargo ejerciendo sus atribuciones”

II. VIOLACIÓN DE SECRETOS (art. 246 a 247 bis).

La violación de secretos públicos o privados tiene por objeto castigar la


infracción a la confianza pública como la vulneración de la intimidad del individuo
a quien hace referencia la información o secreto.

El secreto lo podemos definir como “aquel hecho que es conocido sólo de un


círculo restringido de personas y respecto del cual existe, por parte de alguien, un
interés legítimo en que el conocimiento del mismo se mantenga limitado a ese
círculo de personas, pues su conocimiento por otros afectaría adversamente a un
bien de que es titular (su honra, sus intereses, su tranquilidad, etc) (Etcheberry).

Rodríguez y Ossandón advierten como elementos del secreto: 1)Que se trate de


un dato conocido por un círculo limitado de personas; y 2)Que el interés del
particular o de la Administración en la no difusión de la información sea
objetivamente reconocible y jurídicamente aceptable y protegible. Luego, estos
autores añaden en torno al tema: 1)Debe tener un carácter restringido, ya que pierde
aquello si es conocido por un conjunto indeterminado de personas; 2)Debe existir
de parte de quienes conocen el secreto una intención de mantenerlo de una manera
exclusiva y excluyente; 3)Debe tener, para efectos de tutela por el ordenamiento
jurídico penal, una cierta trascendencia; 4)El deseo de mantener el secreto se debe
a que cautela intereses privados o públicos, cuya revelación afecta de manera
significante ciertos bienes jurídicos, y no sólo el deseo de mantener algo en
clandestinidad; y 5)El secreto debe ser lícito, ya que si tiene un origen delictivo no
puede mantenerse en clandestinidad.

1)Violación de secretos públicos (art. 246 inciso 1º y 2º).

El inciso 1º del art. 246 castiga “al empleado público que revelare los secretos
de que tenga conocimiento por razón de su oficio o entregare indebidamente
papeles o copia de papeles a su cargo y que no debían ser publicados”.

1.a)Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde al funcionario público, y el pasivo, al Estado.

1.b)Conducta típica.

El agente, en esta figura, revela los secretos públicos, es decir, los comunica
por escrito o verbalmente a terceros no autorizados para conocerlos, o bien, entrega
indebidamente los papeles o copia de aquellos que poseen informaciones de
carácter secretas.

1.c)Faz subjetiva del tipo.

Exige dolo directo o eventual, excluyendo la culpa.


1.d)Naturaleza de este ilícito.
Es una delito de mera actividad o formal, que se consuma una vez que el
tercero no autorizado conozca el secreto, ya sea por la revelación del mismo, o por la
lectura del documento o copia que lo contiene, de modo tal que sólo podrá encontrarse
en grado tentado y nunca frustrado por su propia naturaleza.

1.e)Penalidad.

Si de la revelación o entrega resultare grave daño para la causa pública, se


aplicará la pena de reclusión mayor en cualquiera de sus grados y multa de 21 a 30
UTM. En caso contrario, la de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio o
multa de 6 a 20 UTM, o bien, ambos conjuntamente.

2)Anticipación indebida de información reservada (art. 246 inciso 3º).

Las penas de la violación de secretos públicos, respectivamente, se aplicarán “al


empleado público que indebidamente anticipare en cualquier forma el
conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser
publicados”.

Acá, la diferencia con el tipo anterior descansa en que el funcionario público


vulnera la reserva del secreto transitorio, por cuanto la información deberá publicarse
posteriormente. O sea, filtra la información dándola a conocer con antelación con
infracción a los deberes de su cargo.

3)Violación de secretos particulares (art. 247 inciso 1º).

Se castiga “al empleado público que, sabiendo por razón de su cargo los
secretos de un particular, los descubriere con perjuicio de éste”.

3.a)Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde al funcionario público, mientras que el pasivo al


Estado y al particular.

3.b)Conducta típica.

Lo prohibido es que el agente, aprovechando su cargo, descubra los secretos


del particular, esto es “revele o ponga en conocimiento una cosa que se ignoraba, de
manera que los terceros se enteren de ello” (Rodríguez y Ossandón). El secreto del
particular, por su parte, podrá estar contenido en papeles, archivos, documentos, etc.

3.c)Faz subjetiva del tipo.

Atendido la forma comisiva prevista por la norma, exige dolo directo


descartando el eventual y la culpa.

3.d)Condición objetiva de punibilidad.


La revelación del secreto debe producir un perjuicio de cualquier clase para el
particular, lo que constituye una condición objetiva de punibilidad. Así, para castigar
al sujeto activo debe producirse un menoscabo al privado, no admitiéndose la tentativa y
la frustración (Rodríguez y Ossandón).

3.e)Penalidad.
La pena aplicable es reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa de 6 a
10 UTM.

4)Violación del secreto profesional (art. 247 inciso 2º).

Las mismas penas se impondrán a “los que, ejerciendo alguna de las


profesiones que requieren título, revelen los secretos que por razón de ella se les
hubiere confiado”.

4.a)Bien jurídico protegido.

Se cautela la adecuada prestación de servicios profesionales, donde lo


conocido por aquél se mantenga en la clandestinidad, por cuanto ello es consecuencia de
la relación de confianza que se crea entre ambos, cuyo incumplimiento debe ser
sancionado.

4.b)Sujetos del delito.

El sujeto activo debe ser un profesional, sea público o privado, en la medida de


que tenga un título y por cuyo motivo le fueren confiados los secretos del cliente. Hace
excepción el periodista que se sujeta al art. 7 de la Ley Nº 19.733. En tanto, el sujeto
pasivo debe ser un particular.

4.c)Conducta típica.

Consiste en la develación que hace el sujeto activo del secreto confiado por el
cliente, con motivo de la prestación de un servicio profesional.

4.d)Causal de atipicidad.

No será objeto de sanción penal el secreto revelado cuando hubiere sido


autorizado de forma previa por el cliente.

4.e)Faz subjetiva del tipo.

Impone la necesidad de dolo directo o eventual, atendida la conducta prohibida


por la norma.

4.f)Penalidad.

La misma que para la violación de secretos del particular.

5)Uso indebido de información reservada (art. 247 bis).


Se sanciona “al empleado público que, haciendo uso de un secreto o
información concreta reservada, de que tenga conocimiento en razón de su cargo,
obtuviere un beneficio económico para sí o para un tercero”.

5.a)Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde a un funcionario público, y el pasivo al Estado.

5.b)Conducta típica.

El Ofensor, aprovechando el conocimiento dado por su cargo, utiliza un


secreto público para lograr para sí o para un tercero un beneficio económico por
medio de su uso.

5.c)Faz subjetiva del tipo.

Requiere dolo directo, excluyendo el dolo eventual y la culpa.

5.d)Naturaleza de este ilícito.

Se trata de un delito material o de resultado, ya que se exige para su


consumación que el sujeto activo o un tercero obtenga un beneficio económico,
admitiendo por ende, los grados imperfectos de la tentativa y frustración.

5.e)Penalidad.

La sanción que se aplicará consiste en una pena de reclusión menor en su grado


mínimo a medio y multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

III. ABUSOS CONTRA PARTICULARES (art. 255 a 259).

Se cautelan los derechos de los particulares ante actos arbitrarios, injustos e


ilegales de los agentes del Estado.

1)Vejámenes y apremios ilegítimos (art. 255).

Sanciona “al empleado público que, desempeñando un acto de servicio,


cometiere cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios
ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo”.

1.a)Sujetos del delito.

El sujeto activo debe ser un funcionario público, mientras que el pasivo es el


Estado y el particular afectado, en la medida que no esté privado de libertad, ya que en
este último caso, se aplica el art. 150-A.

1.b)Conducta típica.

Lo prohibido, es que el agente en el ejercicio de su cargo, actúe vejando


injustamente o apremiando ilegítimamente al particular, de forma innecesaria.
Vejación es “cualquier molestia, maltrato o gravamen o aun la simple broma maliciosa
de que se hace a un tercero” (Del Río). A su turno, apremio es “una forma de presión,
de coacción, que a través de la mortificación o molestia que causa al afectado, lo
impelen a realizar determinadas conductas” (Del Río). Cualquiera de ambas, debe ser
sin justa causa, y sin ningún tipo de fundamento en el ordenamiento jurídico,
descartando “aquellas molestias inherentes al deber del funcionario o que se reputan
necesarias en concepto de la ley” (Etcheberry).

1.c)Faz subjetiva del tipo.

Exige dolo directo, fundado en la modalidad comisiva impuesta por la norma.

1.d)Penalidad.

La pena asignado es la de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y


multa de 11 a 20 UTM.

2)Denegación de servicio (art. 256).

Amenaza “al empleado público, del orden administrativo, que


maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección o servicio que
deba dispensarles de acuerdo a la ley y reglamentos”.
2.a)Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde a un funcionario público, y el pasivo, al Estado y


al particular perjudicado.

2.b)Conducta típica.

Aquí, el ofensor debe dilatar o rechazar la protección o servicio que legal y


reglamentariamente se encuentra obligado a dispensar.

2.c)Faz subjetiva del tipo.

Al referir el precepto que la conducta debe desplegarse “maliciosamente”


impone la necesidad de dolo directo, descartando el eventual y la culpa.

2.d)Penalidad.

La misma que el delito anterior.

3)Solicitación de personas (art. 258 y 259).

Ambos preceptos sancionan “al empleado público que solicitare a persona


que tenga pretensión pendiente, o que se encontrare sujeta a guarda por razón de
su cargo, la realización de favores sexuales”.

3.a)Sujetos del delito.


El sujeto activo puede ser cualquier empleado público, haciendo excepción “los
jueces” a quienes se les aplica el art. 223 Nº 3, y el pasivo corresponde al Estado y al
particular ofendido.

3.b)Conducta típica.

La acción prohibida se satisface con la sola solicitación de un favor sexual al


particular que concurra donde el sujeto activo, sea por tener una pretensión
pendiente de decisión, o por relacionarse con aquélla por una guarda, sin exigirse
la efectiva realización de una relación sexual o un acto de connotación sexual.
Etcheberry agrega que dentro del tipo debe incluirse, además “la seducción favorecida
por la posición de poder del solicitante”.

3.c)Faz subjetiva del tipo.

Al existir un aprovechamiento del agente por la función que ejerce, sin duda, se
concluye que se colma sólo con dolo directo.

3.d)Penalidad.

Para la hipótesis del art. 258 la pena es de inhabilitación especial temporal para
el cargo u oficio en su grado medio; y para el caso del art. 259, en su figura básica, la de
reclusión menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación especial temporal para el
cargo u oficio en su grado medio.
DELITOS QUE AFECTAN EL BUEN FUNCIONAMIENTO DE LA
ADMINISTRACIÓN

Se estudiarán: 1) Nombramientos ilegales (art. 220); 2) Usurpación de


atribuciones (art. 221 y 222); 3) Resistencia y desobediencia (art. 252); 4)
Denegación de auxilio y abandono de destino (253 y 254); 5) Aplicación pública
diferente (art. 236); y 6) Negativa a un pago o una entrega (art. 237).

I. NOMBRAMIENTOS ILEGALES (art. 220).

Se castiga al empleado público que designare a sabiendas en un cargo


público a persona que se encuentre afecta a inhabilidad legal que le impida
ejercerlo.

1.a) Sujetos del delito.

El sujeto activo es el funcionario público que tiene la facultad de nombramiento


o destinación de un cargo público, y el pasivo, el Estado.

1.b) Conducta típica.

Lo prescrito es nombrar a una persona en un cargo público, con todas las


formalidades, que lo deja en situación de realizar una función pública, sin que
interese la calidad jurídica en que se efectúa el nombramiento: titular, interino, suplente,
subrogante u otra (Rodríguez y Ossandón), en la medida que el designado se encuentre
afecto a una inhabilidad legal que le imposibilite ejercer el cargo.

1.c) Faz subjetiva del tipo.

Requiere dolo directo (a sabiendas), ya que el sujeto activo debe efectuar el


nombramiento con conocimiento que la persona se encuentra inhabilitado para
ejercerlo, descartando el dolo eventual y la culpa.
1.d) Naturaleza de este ilícito.

Se trata de un delito formal ya que se consuma al momento de perfeccionarse el


acto de nombramiento, admitiendo sólo la tentativa al poder fraccionarse la conducta
típica, excluyendo la frustración por su propia naturaleza.

1.e) Penalidad.

Se sanciona con la pena de inhabilitación especial temporal en cualquiera de


sus grados y multa de 5 a 10 UTM.

II. USURPACIÓN DE ATRIBUCIONES (art. 221 y 222).

El art. 221 amenaza al empleado público que dictare reglamentos o


disposiciones generales excediendo maliciosamente sus atribuciones, y el art. 222 al
empleado del orden judicial que se arrogare atribuciones propias de las
autoridades administrativas o impidiera a éstas el ejercicio legítimo de las suyas,
como al empleado del orden administrativo que se arrogare atribuciones judiciales
o impidiera la ejecución de una providencia dictada por tribunal competente.

1) Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde a un funcionario público, y el pasivo, al Estado.

2) Conducta típica.

La acción prohibida en el caso del art. 221 consiste en dictar reglamentos o


disposiciones generales superando la esfera de su competencia. Al efecto, debemos
precisar:

2.a) Algunos autores han señalado que el sujeto activo sólo podría corresponder al
Presidente de la República, ya que es el único que puede ejercer la potestad normativa
de dictar reglamentos o disposiciones generales (Politoff, Matus y Ramírez). Empero,
siguiendo a los profesores Rodríguez y Ossandón nos inclinamos, además, por
considerar a ciertos jefes de servicio y otras autoridades que legalmente están
autorizadas para dictar otros instrumentos normativos de carácter general.

2.b) Exige que los reglamentos o disposiciones generales hayan sido dictados
excediendo las atribuciones propias del funcionario, requisito que se cumple cuando
el autor posee la facultad, pero la ejerce en contra de lo que la ley establece, y también
cuando aquél simplemente carece de atribuciones (Rodríguez y Ossandón).

2.c) Se consuma al dictarse el cuerpo normativo, no siendo necesario para su


punición que hubiere tenido una aplicación efectiva.

Por su parte, el art. 222 alude al funcionario público, del orden administrativo
o judicial, que, de cualquier forma, se arrogare funciones propias de corte judicial
o administrativo, respectivamente, o entorpeciere el ejercicio de aquellas funciones.
3) Faz subjetiva del tipo.

Requiere dolo directo, teniendo en cuenta las modalidades comisivas exigidas


por el legislador.

4) Penalidad.

El hechor sufrirá, en cualquiera de los casos, una pena de suspensión del


empleo en su grado medio.

III. RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA (art. 252).

Castiga la clara negativa del empleado público a obedecer órdenes de sus


superiores en asuntos del servicio y, además, cuando habiendo suspendido con
cualquier motivo la ejecución de las órdenes de sus superiores, las desobedeciere
después que éstos hubieren desaprobado la suspensión.

1) Sujetos del delito.

El sujeto activo es el funcionario público, y el pasivo, corresponde al Estado.

2) Conducta típica.

La acción prohibida, como advierten algunos autores, es una suerte de falta


administrativa, donde el ofensor se niega simplemente a dar cumplimiento a las
instrucciones de sus superiores en temas propios del servicio, o bien, rechaza su
reinicio, una vez paralizada su ejecución.

Con todo, debe descartarse en los casos de que se trate de una orden ilegal o que
sea constitutiva de delito (Politoff, Matus y Ramírez).

3) Faz subjetiva del tipo.

Al existir una negativa o resistencia, supone necesariamente dolo directo,


excluyendo el dolo eventual y la culpa.

4) Penalidad.

Se amenaza con una pena de inhabilitación especial perpetua para el cargo u


oficio.

IV. DENEGACIÓN DE AUXILIO Y ABANDONO DE DESTINO (art. 253 y 254).

Por denegación de auxilio, el art. 253 sanciona al funcionario público del


orden civil o militar que requerido por autoridad competente, no prestare, en el
ejercicio de su ministerio, la debida cooperación para la administración de justicia
u otro servicio público.

De otra parte, el abandono de destino, de acuerdo al art. 254, castiga al


empleado público que sin renunciar a su destino, lo abandone.
1) Sujetos del delito.

El sujeto activo es el funcionario público, y el pasivo, el Estado.

2) Conducta típica.

Consiste en el caso del art. 253 en faltar a la asistencia o cooperación en el


ejercicio de la función pública, y en el caso del art. 254, una suerte de ausentismo
laboral.

3) Faz subjetiva del tipo.

Exige dolo directo, descartando el dolo eventual y la culpa.

4) Penalidad.

Se castiga con una pena privativa de derechos y multa, la que se gradúa


dependiendo si existió daño a la causa pública.

V. APLICACIÓN PÚBLICA DIFERENTE (art. 236).

Este delito se estudia también como un tipo de malversación de caudales


públicos, y se revisa en este acápite por constituir una falta de orden administrativa
que supone la inexistencia de perjuicio para el patrimonio fiscal, siendo el daño o
entorpecimiento a la causa pública sólo una circunstancia que permite graduar la pena.
O sea, en ningún momento está en duda la probidad del funcionario público que incurre
en esta conducta, sino sólo respecto a los deberes que le impone el cargo (Politoff,
Matus y Ramírez).

Castiga al empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o


efectos que administre una aplicación pública diferente de aquélla a la que
estuvieren destinados.

1) Sujetos del delito.

El sujeto activo es un funcionario público, o un particular en el caso del art.


238, que tenga la aptitud para administrar los fondos que aplica, esto es, que tenga la
capacidad para disponer de ellos. A su turno, el sujeto pasivo es el Estado.

2) Conducta típica.

El agente debe, en forma arbitraria, o sea, antojadiza, caprichosa, sin causa


o razón, o motivo que lo justifique, dar a los fondos una destinación específica
(pero pública) diversa de aquella a la que estuvieren destinados, sin perseguir un
lucro indebido, lo que diferencia a esta figura de las contempladas en los arts. 233 a
235.

3) Faz subjetiva del tipo.


Exige dolo directo, excluyendo el dolo eventual y la culpa.

4) Naturaleza de este ilícito.

Es un delito formal, por cuanto se consuma con la efectiva aplicación pública


distinta de la debida. Si fuere dinero o casa fungible, sólo puede apreciarse una vez
rendida la cuenta del ejercicio correspondiente a la administración de que se trate,
pues perfectamente puede darse el caso de la anticipación de pagos con dineros
supuestamente destinados a otra cosa, que después se recuperan y se utilizan para el fin
originario sin que ello constituya delito, sino una mera irregularidad reglamentaria
(Corte de Apelaciones de Tacna, 28/11/1914, citada por Politoff, Matus y Ramírez).

5) Penalidad.

Si de la acción típica resultare daño o entorpecimiento para el servicio u objeto


que debían emplearse, se aplicará una pena de suspensión de empleo en su grado
medio. En el caso contrario, se impondrá la de suspensión de empleo en su grado
mínimo.

VI. NEGATIVA A UN PAGO O A UNA ENTREGA (art. 237).

El art. 237 sanciona al empleado público que, debiendo hacer un pago como
tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin justa causa, y al que, requerido
por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta
bajo su custodia o administración.

1) Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde a un funcionario público, y el pasivo, al Estado.

2) Conducta típica.

Acá, el ofensor se niega a entregar a la autoridad competente una cosa


puesta bajo su custodia o administración o rehúsa realizar un pago a un tercero sin
un motivo justificado.

3) Faz subjetiva del tipo.

Impone la necesidad de dolo directo, descartando el eventual y la culpa.

4) Penalidad.

Sufrirá la pena de suspensión de empleo en sus grados mínimo a medio.


DELITOS CONTRA LA RECTA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

I. Bien jurídico protegido.

En el ordenamiento jurídico penal existe un grupo de delitos que castiga diversos


atentados contra la administración de justicia que cautelan “el interés público en la
fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos judiciales y en ciertas
otras actuaciones judiciales” (Politoff, Matus y Ramírez).

II. Clasificación.

En esta clase de delitos, se distinguen los siguientes:

1)Delitos que afectan la correcta administración de justicia cometidos por


magistrados, abogados y otros funcionarios públicos. Tales son:
1.a)Prevaricación judicial (art. 223 a 227).
1.b)Desobediencia (art. 226).
1.c)Prevaricación del abogado y procurador (art. 231 y 232).
1.d)Prevaricación administrativa (art. 228 y 229).

2)Delitos contra la administración de justicia cometidos por particulares.


2.a)Falso testimonio.
2.b)Perjurio.
2.c)Acusación o denuncia calumniosa.
2.d)Presentación en juicio de testigos o documentos falsos.
2.e)Obstrucción a la justicia.
DELITOS QUE AFECTAN LA CORRECTA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
COMETIDOS POR MAGISTRADOS, ABOGADOS Y OTROS FUNCIONARIOS
PÚBLICOS

I. PREVARICACIÓN JUDICIAL (art. 223 a 227).

La prevaricación judicial no se encuentra definida en el Código Penal, por


cuanto la ley se limita a describir las conductas constitutivas de aquella, pudiendo
definirse de acuerdo a la doctrina como “faltar un magistrado gravemente, por dolo o
culpa, a sus deberes funcionarios, en especial por denegación o torcida
administración de justicia” (Politoff, Matus y Ramírez).

1)Sujetos del delito.

El sujeto activo es calificado y se encentra enunciado expresamente por la


ley. Tales son:

1.a)Los miembros de los tribunales de justicia colegiados y unipersonales,


incluyendo no sólo a los que integran los tribunales ordinarios, sino también a los
que forman parte de los tribunales especiales (v.gr. tribunales del trabajo, militares,
navales, aeronáuticos, de familia, policía local, etc) (art. 223 inciso 1º).

Sin perjuicio de lo indicado, es necesario hacer presente que para nuestra


jurisprudencia, debe excluirse como sujeto activo de este delito, a los miembros de la E.
Corte Suprema, sobre la llamada “ficción de infabilidad” que contendría el art. 324
COT, que señala que la responsabilidad personal de los jueces “no es aplicable a los
miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes
que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida
administración de justicia”, que equivale a una auténtica impunidad en relación a los
delitos aludidos, con la excepción del cohecho (Cury). Reafirmando esta idea, la misma
Corte Suprema, en recurso de inaplicabilidad, en el marco de una querella de capítulos,
respecto del art. 324 COT, decidió, rechazando el recurso que, por no existir tribunal
que pudiera resolver sobre la posible infracción de ley por parte de sus miembros, hay
que reconocer una “necesaria infabilidad convencional”, reputándose de derecho
“que las resoluciones de la Corte Suprema son conformes a la ley”. A lo resuelto, se
puede manifestar que no se trata de juzgar a la Corte Suprema como cuerpo, sino a
algunos de sus miembros individualmente considerados y para esos efectos la
competencia se encuentra legalmente determinada en los arts. 51, 64 y 218 COT
(Politoff, Matus, Ramírez, Etcheberry y Cury).

1.b)Los fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y el de la Corte Suprema


(art. 223 inciso 1º).

1.c)Las personas que desempeñan funciones judiciales (art. 227). O sea, se trata de
personas auxiliares de la función jurisdiccional, que contribuyen a la formación de
los actos procesales en que la actividad decisoria se apoya, pero como es natural,
sólo respecto de las conductas susceptibles de ejecutar dentro de sus propias
esferas de competencia (Rodríguez y Ossandón). Expresamente, se considera a los
compromisarios o jueces árbitro, sean de derecho o arbitradores, y a los peritos, con
el propósito de sancionar las infracciones que cometan en cuanto con sus fallos o
dictámenes puedan influir en la torcida administración de justicia (Rodríguez y
Ossandón). Entre los que ejercen funciones judiciales análogas, derivadas de la ley, se
cuentan los abogados integrantes, relatores, alcaldes que actúan como jueces de
Policía Local, defensores públicos y fiscales del Ministerio Público. Respecto de
estos últimos, pese a lo dispuesto en el art. 83 de la Carta Fundamental y art. 1º de la
Ley Nº 19.640, que los prohíbe ejercer funciones jurisdiccionales, hay varias normas en
el Código Procesal Penal que podrían considerarse como cuasi-jurisdiccionales.
Entre ellas encontramos la decisión de mantener detenida o no a una persona privada de
libertad por situación de flagrancia, acceder o denegar diligencias probatorias de
investigación requerida por los intervinientes, la solicitud de prisión preventivas o
medidas cautelares alternativas del art. 155 CPP, y la petición de sobreseimiento
definitivo de la causa.

Con todo, para hacer efectiva la responsabilidad penal de los jueces, fiscales
judiciales y fiscales del Ministerio Público es necesario como condición de
procesabilidad superar la querella de capítulos, que supone la dictación de una
sentencia definitiva que declarar admisible los capítulos de la acusación (art. 424 y
sgtes. Del Código procesal Penal).

Finalmente, el sujeto pasivo es el Estado y el particular perjudicado, en su caso.

2)Conducta típica (clases de prevaricación) y faz subjetiva del tipo.

Se revisarán las siguientes:

2.a)Fallar contra ley expresa (art. 223 Nº 1).

Se sanciona dictar a sabiendas una sentencia definitiva o interlocutoria que


establezca derechos permanentes a favor de una persona, contra ley expresa y
vigente en causa criminal o civil.

Además, el fallo debe dictarse con dolo directo, con motivo de la alusión “a
sabiendas” que utiliza el legislador, de modo que si hay dolo eventual o culpa, debe
castigarse de acuerdo al art. 224 Nº 1 o 225 Nº 1, según sea una causa criminal o civil,

2.b)Prevaricación-cohecho (art. 223 Nº 2).


Es un tipo de cohecho que se aplica sólo a los miembros de los tribunales de
justicia colegiados y unipersonales consistente en “admitir o convenir por sí o por
interpuesta persona en admitir dádiva o regalo por hacer o dejar de hacer algún
acto de su cargo”. Para su consumación, basta la convención entre el prevaricador y el
sobornante.

Resulta claro que el agente debe actuar con dolo directo, por cuanto conviene en
hacer o dejar de hacer algo propio de su función, descartando el dolo eventual y la
culpa.

2.c)Prevaricación-solicitación (art. 223 Nº 3).

Acá, el funcionario judicial en el ejercicio de su empleo o cargo, o valiéndose


del poder que éste le otorga, seduce o solicita a persona imputada o que litigue ante
ellos. La seducción o solicitación se refiere únicamente a la obtención de favores
sexuales del solicitado, que debe ser parte o apoderado de una parte en proceso
civil o criminal. Basta para su perfección el mero requerimiento del acto sexual del
agente, sin que sea necesario su efectiva realización.

Exige, por la forma de comisión, de dolo directo, excluyendo el dolo eventual y


la culpa.

2.d)Otras formas de torcida administración de justicia (art. 224 Nº 2 a 7, y 225 Nº 2


a 5).

Otras conductas sancionadas son: 1)La contravención dolosa o negligente de


las reglas de substanciación del juicio capaz de producir la nulidad total o parcial
de la causa (art. 224 Nº 2 y 225 Nº 2); 2)Fallar dolosamente una causa civil o
criminal existiendo “manifiesta implicancia” y sin haberla hecho saber
previamente a las partes (art. 224 Nº 7); 3)Omitir maliciosa o negligentemente
decretar la prisión preventiva de una persona o no llevar a efecto la ya decretada
(art. 224 Nº 4 y 225 Nº 4); 4)Negar o retardar maliciosa o negligentemente la
administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida (art.
224 Nº 3 y 225 Nº 3); 5)Retener maliciosamente en calidad de preso a un individuo
que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley (art. 224 Nº 5); 6)Retener
negligentemente preso por más de 48 horas a un individuo que debiera ser puesto
en libertad de acuerdo a la ley (art. 225 Nº 5); y 7)Revelar los secretos del juicio o
dar auxilio o consejo a cualquiera de las partes interesadas en él, en perjuicio de la
contraria (art. 225 Nº 6).

2.e)Dictar sentencia manifiestamente injusta en causa criminal o civil (art. 224 Nº 1


y 225 Nº 1).

Se castiga pronunciar de forma manifiestamente injusta una sentencia


definitiva o interlocutoria que establezca derechos permanente a favor de las
partes, en causa penal o civil, por negligencia o ignorancia inexcusables.

En este caso no existe conciencia de la injusticia, sino una grave omisión al


deber objetivo de cuidado, es decir, imprudencia temeraria o inexcusable
desconocimiento del ordenamiento jurídico aplicable (Rodríguez y Ossandón).

Exige dolo eventual o culpa, en la medida que se trate de una negligencia o


igno-rancia inexcusable, descartando el dolo directo. Que sea “inexcusable” supone
que la ley admi-te un grado de error en la falta de diligencia del sentenciador, lo cual
obliga a considerar su si-tuación personal y las circunstancias en que hubiere tenido
lugar la actuación (Rodríguez y Ossandón).

3)Penalidad.

Los ilícitos contenidos en el art. 223 se castigan con la pena de inhabilitación


absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones
titulares y la de presidio o reclusión menor en cualquiera de sus grados. En tanto, los
contemplados en el art. 224, con inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios
públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menor en sus grados
mínimos a medios. Finalmente, los enunciados en el art. 221 con las penas de
suspensión de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de 11 a 20 UTM o
sólo esta última, cuando medie negligencia o ignorancia inexcusables.

II. DESOBEDIENCIA (art. 226).

Se castiga la desobediencia de los funcionarios judiciales al no cumplir las


órdenes que legalmente se les comuniquen por las autoridades superiores, a menos
que sean evidentemente contrarias a las leyes, o que haya motivo fundado para
dudar de su autenticidad, o que aparezca que se han obtenido por engaño, o se
tema con razón que de su ejecución resulten graves males que el superior no pudo
prever. En estos casos, el empleado, suspendiendo el cumplimiento de la orden,
representará inmediatamente a la autoridad superior las razones de la suspensión, y si
ésta insistiere, le dará cumplimiento, liberándose así de responsabilidad, que
recaerá sobre el que la mandó cumplir.

1)Sujetos del delito.

El sujeto activo es un funcionario judicial de los enunciados en el art. 223, y el


pasivo, el Estado.

2)Conducta típica.

Consiste en el incumplimiento de una orden de un funcionario superior


competen-te, salvo que: a)Sea flagrantemente contraria a la ley; b)Sea posible
dudar de su origen en cuanto a validez; c)Se advierta que fue lograda mediante un
error al empleado superior; y d)Se tema con justo motivo que su realización
provocará graves consecuencias que el superior no pudo anticipar. En todas esta
hipótesis, el funcionario dependiente podrá suspen-der su ejecución y representar al
superior este hecho, justificando sus motivos, y si aquél insistiere, con todo, deberá
dársele cumplimiento, recayendo la responsabilidad sobre quien la mandó cumplir.

3)Faz subjetiva del tipo.

Atendido a que existe un incumplimiento injustificado del funcionario inferior,


requiere de dolo directo, excluyendo al eventual y a la culpa.

4)Penalidad.

Corresponde aplicar las mismas penas que establece el art. 225.

III. PREVARICACIÓN DEL ABOGADO Y PROCURADOR (art. 231 y 232).

El art. 231 castiga al abogado o procurador que con abuso malicioso de su


oficio, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos. En tanto, el art. 232
sanciona al abogado que, teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la
vez a la parte contraria en el mismo negocio.

1)Sujetos del delito.


El sujeto activo en el caso del art. 231 corresponde al abogado o procurador,
con independencia respecto del primero de que tenga patrocinio en la causa concreta,
alcanzando toda forma de defensa y asesoramiento legal, y respecto del segundo, en la
medida de que se trate de un mandatario judicial; y en el caso del art. 232, corresponde
al abogado que posea el patrocinio de su cliente y a la vez tenga el de su contraparte en
el mismo negocio. Finalmente, el sujeto pasivo es el cliente perjudicado.

2)Conducta típica.

En la primera norma, el agente, aprovechando su oficio, causa daño a su


cliente en sus intereses materiales o morales, o bien, revela a terceros sus secretos,
vulnerando la reserva profesional que ampara la información confiada (Violación
del secreto profesional).

En la segunda, el sujeto activo defiende simultáneamente, en un mismo


negocio, a las partes contrapuestas, quedando fuera del tipo objetivo, las defensas
sucesivas que realice el profesional a las mismas partes.

3)Faz subjetiva del tipo.

El art. 231 al exigir que la actuación sea con abuso malicioso del oficio, impone
la necesidad de dolo directo, descartando el eventual y la culpa, de manera que, la
acción negligente o que revela ignorancia, auque sea inexcusable, resulta impune. A su
turno, el art. 232 al no contener mención alguna, supone dolo directo o eventual,
excluyendo la culpa.

4)Penalidad.

En la primera hipótesis, el abogado o procurador sufrirá, teniendo en cuenta para


su determinación la gravedad del perjuicio que cause al ofendido, la pena de suspensión
en su grado mínimo a inhabilitación especial perpetua para el cargo o profesión y multa
de 11 a 20 UTM, y en el segundo, la pena de inhabilitación especial perpetua para el
ejercicio de la profesión y multa de 11 a 20 UTM.

IV. PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA (art. 228 y 229).

El art. 228 castiga al que, desempeñando un empleo público no perteneciente


al orden judicial, dictare a sabiendas o por negligencia o ignorancia inexcusables
providencia o resolución manifiestamente injusta en negocio contencioso-
administrativo o meramente administrativo. A su turno, el art. 229 amenaza a los
funcionarios aludidos en el precepto anterior que, por malicia o negligencia
inexcusables y faltando a las obligaciones de su oficio, no procedieran a la
persecución o aprehensión de los delincuentes después de requerimiento o
denuncia formal hecha por escrito.

1)Sujetos del delito.

El sujeto activo en el caso del art. 228 corresponde al funcionario público que
ejerce atribuciones cuassi-jurisdiccionales, tales como la dictada al resolver
reclamaciones entre particulares por parte del Registro de Propiedad Industrial, la que
resuelve el Fiscal Regional del Ministerio Público en los términos del art. 33 de la Ley
Nº 19.640, o bien, la de los Fiscales Adjuntos al pronunciarse respecto de la solicitud de
una diligencia de investigación durante el curso de una investigación criminal, en la
medida que no pueda reconducirse a las otras figuras de prevaricación (Politoff, Matus y
Ramírez) . En el caso del art. 229, corresponde a los policías que están obligados a
proceder a la detención en los términos del art. 129 CPP, o los Fiscales Adjuntos y
los Jueces del Crimen, que por sujeción al principio de legalidad, una vez que tomen
conocimiento de un hecho constitutivo de delito deben iniciar su persecución penal. En
otro orden, el sujeto pasivo es el Estado, y el particular ofendido, si fuere caso.

2)Conducta típica.

Corresponde a la dictación de una providencia o resolución evidentemente


ajena a la razón y a derecho, en negocio contencioso administrativo o meramente
administrativo, o bien, no dar inicio a la persecución penal o proceder a la
detención de los delincuentes, o sea, respecto de quienes presuntamente han cometido
delito, faltando a la obligación de su oficio, y después de requerimiento o denuncia
formal presentada por escrito.

3)Faz subjetiva del tipo.

Se colma con dolo directo o eventual, y culpa, en la medida que respecto de


esta última exista negligencia o ignorancia inexcusables.

4)Penalidad.

En el primer caso, al empleado público que actúe con dolo directo o eventual se
le castigará con la pena de suspensión del empleo en su grado medio y multa de 11 a 15
UTM, y si lo hiciere con culpa, con la de suspensión en su grado mínimo y multa de 6 a
10 UTM. En el segundo caso, con la suspensión de empleo en su grado medio y multa
de 6 a 10 UTM.
DELITOS QUE AFECTAN LA RECTA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
COMETIDOS POR PARTICULARES

I. FALSO TESTIMONIO (art. 206 y sgtes.).

El delito de falso testimonio constituye una ofensa a la administración de


justicia, y se ha definido doctrinariamente como “el hecho de faltar en juicio,
maliciosamente a la verdad, ya negándola, ya diciendo lo contrario a ella” (Aquiles
Rojas). También, como “faltar a la verdad bajo la fe de juramento o promesa”
(Politoff, Matus y Ramírez).

1)Sujetos del delito.

El sujeto activo solamente puede ser un testigo, que presta su declaración bajo
la fe del juramento o de la promesa de decir verdad en causa ajena (Labatut, Etcheberry,
Politoff, Matus, Ramírez, Rojas y Lezaeta). En causa propia, nuestra legislación no
exige el juramento o promesa, tratándose de causas criminales, y aunque en causas
civiles el juramento es exigido al absolvente, la ley lo limita sólo a los testigos (Politoff,
Matus y Ramírez). De lo expuesto, sin duda, se infiere que debe excluirse a los peritos,
intérpretes, las partes en el juicio civil, y el imputado en las causas criminales.

De otra parte, el sujeto pasivo es el Estado, y la parte o interviniente que resulte


perjudicado con la declaración del testigo falso.

2)Juramento o promesa.

El juramento o promesa es sólo una formalidad del testimonio, que se convierte


en requisito típico sin el cual ni siquiera puede considerarse la existencia de una
tentativa de este delito (Corte de Apelaciones de Concepción, del 27/6/1876). Con
todo, la esencia de este ilícito es faltar a la verdad, y no infringir el juramento
(Politoff, Matus y Ramírez).

3)Conducta típica.
Lo castigado es dar falso testimonio en causa criminal, a favor o en contra del
imputado o acusado (art. 206 y 207), en causa civil (art. 207) o en causa no
contenciosa (art. 209), faltando a la verdad y a la fe del juramento. Al efecto, se
deben realizar las siguientes precisiones:

3.a)Como cuestión previa, vamos a definir al testigo como “quien atestigua, es decir,
quien declara, depone o afirma alguna cosa” (Corte Suprema, del 25/10/1950), y al
testimonio como la “atestación o aseveración de una cosa” (Corte de Apelaciones de
Valdivia, del 7/11/1953).

3.b)Constituye un requisito de la esencia que la declaración falsa prestada ante el


juez debe recaer sobre hechos capaces de influir en la decisión del asunto, o sea, es
preciso que constituya elemento de prueba a favor o en contra del afectado (Corte de
Apelaciones de Valparaíso y Temuco, del 24/5/1921 y 8/11/1934, respectivamente). Es
decir, la declaración debe ser sustancialmente falsa, esto es, capaz de producir efectos
procesales jurídicos (Garrido). Puede, así, cometerse afirmando hechos falsos o
negando hechos verdaderos.

3.c)Por lo expuesto, se descarta la falsedad accidental, esto es, aquella que no afecta
la decisión del caso, el simple olvido o el error involuntario. Asimismo, aquellas
afirmaciones “que para cualquiera están en contra de las leyes del pensamiento o de la
experiencia” ya que no ofende efectivamente el bien jurídico protegido, y también los
juicios de valor del testigo o sus apreciaciones (Politoff, Matus y Ramírez).

3.d)Atendida la estructura del tipo, este delito no puede cometerse por omisión,
tampoco al negarse a declarar o al manifestar no conocer los hechos sobre los que
se interroga, sin perjuicio de poder castigarse por: 1)Obstrucción a la justicia (art.
269 bis) cuando el sujeto activo rehusare a proporcionar a la justicia antecedentes
conocidos o en su poder, siempre que ellos permitan establecer la existencia del delito o
la participación punible en él; y 2)La figura prevista en el art. 299 CPP que castiga
con las penas del delito de desacato del art. 240 CPC al testigo que se negare sin justa
causa a declarar. Con todo, la excepción se erige en la facultad de abstenerse a prestar
declaración por motivos personales o por el deber de guardar secreto (art. 302 y 303
CPP), y cuando el testigo arriesgare una investigación penal en su contra o de su
cónyuge o parientes (art 305 CPP) (Politoff, Matus y Ramírez).

3.e)La conducta puede ser realizada en una causa criminal (art. 206 a 208), civil (art.
209) o no contenciosa (art. 210). Causa criminal son todas aquellas en que se debate la
comisión de un crimen, simple delito o falta, y la aplicación de la pena respectiva, sea
en jurisdicción ordinaria o especial (Rodríguez y Ossandón). A su turno, causa civil son
todos los demás supuestos de procesos judiciales contenciosos. De otra parte, causa no
contenciosa son las voluntarias, siempre que se lleven ante los tribunales de justicia,
ordinarios o especiales. Respecto a esta última, se debe diferenciar del perjurio
cometido ante autoridad administrativa, figura con la que aparece conjuntamente
tipificado (art. 210).

4)Declaración de falsedad como requisito de procesabilidad.


No es requisito contemplado en la ley ni tampoco para su castigo, que el
testimonio del agente haya sido declarado falso por el tribunal que conoció de la causa
primitiva en la que fue presentado (Rodríguez y Ossandón).

5)Faz subjetiva del tipo.

Exige dolo directo, por cuanto el testigo debe conocer perfectamente que está
mintiendo, descartando el dolo eventual y la culpa.

6)Iter criminis.

Se trata de un delito formal, por lo que sólo puede castigarse en grado


consumado y tentado, excluyéndose la frustración. La jurisprudencia al efecto ha
indicado lo siguiente:

6.a)Previo al juramento o a falta de éste, la declaración carece de cualquier valor, por lo


que no hay tentativa.

6.b)Entre el momento del juramento y la firma, la retractación del testigo después de su


declaración constituye tentativa de falso testimonio (Rodríguez y Ossandón). También,
según estos autores cuando la declaración es objetivamente verdadera pero el sujeto que
la emite cree que es falsa.

6.c)Se consuma desde el momento en que “el testigo presta su declaración, suscrita por
el juez y el declarante y es autorizada por el secretario” (Labatut). Después de esto, la
retractación no tiene ninguna relevancia frente a la comisión de este delito.

7)Participación criminal.

Aunque se trata de un delito de aquellos que sólo se puede cometer por la propia
intervención corporal o personal del sujeto activo, ello no excluye el castigo de los
partícipes como inductores o cómplices (art. 15 y 16 CP) (Politoff, Matus y Ramírez).

8)Penalidad.
Para determinar su castigo, depende tanto del tipo de causa en que se preste el
testimonio como el sentido de la declaración. Así, se distinguen los siguientes casos:

8.a)Falso testimonio en causa criminal contra el imputado o acusado, precisándose


el castigo en base al delito enjuiciado (crimen, simple delito o falta) (art. 207 y 208).

8.b)Falso testimonio en causa criminal a favor del imputado o acusado,


graduándose la pena al igual que en la hipótesis anterior (art. 206).

8.c)Falso testimonio en causa civil, donde se determina la sanción en base a la cuantía


de la demanda (art. 209).

8.d)Falso testimonio en causa no contenciosa, donde la pena es única y la menor


prevista para esta clase de delito (art. 210).

II. PERJURIO (art. 210).


Aunque este delito, como veremos más adelante, no es un ilícito contra la
Administración de Justicia, ya que se comete ante la autoridad administrativa y sus
agentes, nos parece pertinente su estudio en este acápite, por cuanto sustancialmente se
sanciona la misma conducta que en el falso testimonio de infringir el deber de decir
verdad cuando se declara ante una autoridad.

Ha sido definido como “un delito residual o subsidiario, que comprende


todos los casos en que se miente a una autoridad bajo juramento, salvo aquellos en
que se declare como testigo” (Etcheberry).

Para que el perjurio o violación de juramento quede sujeto a sanción, es


menester que el juramento se encuentre determinado por la ley como solemnidad
propia del acto y se perpetre ante la autoridad o sus agentes (Labatut y Del Río). O
sea, para que se configure se requiere que se falte a la verdad habiendo prestado
juramento en presencia de la autoridad o sus agentes, y siempre que dicha
formalidad estuviere determinada por la ley como una solemnidad del acto
(Rodríguez y Ossandón) (Jurisprudencialmente es el último parecer de la Corte
Suprema en fallo del 7/3/1988).

1)Sujetos del delito.

El sujeto activo es genérico, y el pasivo, la Administración del Estado.

2)Conducta típica.

Consiste, como hemos enunciado, en mentir a la autoridad o sus agentes,


habiendo prestado juramento, siendo dicha ritualidad una formalidad legal del acto (v.
gr. Declaraciones juradas relativas a ciertos dividendos, conforme al art. 16 del Decreto-
Ley Nº 539).

Puede cometerse ante autoridades judiciales o que pertenezcan al orden judicial,


en la medida que la materia no sea contenciosa (Rodríguez y Ossandón).

3)Diferencias y similitudes entre el perjurio y el falso testimonio.

El art. 210 equipara el delito de perjurio al de falso testimonio en materia que no


sea contenciosa, para los efectos de imponer la pena, cuando se produce la infracción,
pero entre ambos existen diferencias, no en cuanto a su contenido intrínseco, sino
respecto a la formalidad de que está precedido el primero. En efecto, el falso testimonio
se comete cuando se falta a la verdad en una declaración testimonial ante autoridad
competente en causa ajena. En el perjurio, el juramento es una solemnidad, y para que
sea sancionado es necesario que esté determinado por la ley como solemnidad propia
del acto y se presta ante la autoridad o sus agentes.

Además, siguiendo a Carrara, el delito de perjurio lo comenten los testigos


instrumentales, es decir, los que son necesarios para la celebración y validez de ciertos
actos jurídicos (v.gr. en el matrimonio acerca de la inexistencia de impedimentos o
prohibiciones, y sobre el lugar o domicilio de los contrayentes), y los testigos
ordinarios, cuando faltan a la verdad al deponer sobre hechos que son de su
conocimiento (Labatut).

Asimismo, el falso testimonio sólo lo puede cometer un testigo (en causa civil o
criminal), mientras que el perjurio, cualquier persona que preste juramento ante la
autoridad competente, en causa no contenciosa o de jurisdicción voluntaria.

4)Perjuicio en causa propia o ajena.

La doctrina mayoritaria estima que este delito puede comterse en causa propia
como ajena (Politoff, Matus, Ramírez, Rodríguez, Ossandón, Etcheberry y Garrido
Montt). En contra, Labatut indica que no es punible en negocio o causa propia.

La excepción, en materia peal, se erige en el derecho del imputado a guardar


silencio, y de no ser juramentado en caso de consentir en prestar declaración (art. 93
letra g CPP).

5)Faz subjetiva del tipo.

Se satisface sólo con dolo directo, ya que el sujeto activo sabe que está faltando
a la verdad, excluyendo el dolo eventual y la culpa.

6)Penalidad.

Se sanciona con una pena de presidio menor en su grado mínimo a medio, y


multa de 6 a 10 UTM.

III. PRESENTACIÓN EN JUICIO DE TESTIGOS O DOCUMENTOS FALSOS (art.


212).

Se castiga “al que a sabiendas presentare en juicio criminal o civil testigos o


documentos falsos”.

1)Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde al apoderado, a la parte o ambos, si están de


acuerdo, que presentan en causa criminal o civil un testigo o documento falso. En tanto,
el sujeto pasivo, es el Estado (Administración de Justicia).

2)Conducta típica.

La acción prohibida consiste en presentar testigos o documentos falsos en causa


criminal o civil. Respecto de esta última, incluye las contenciosas y voluntarias.

3)Faz subjetiva del tipo.

Al indicar la norma la expresión “a sabiendas” supone dolo directo, descartando


el eventual y la culpa.

4)Iter criminis.
Se trata de un delito formal, que sólo admite el grado perfecto de desarrollo,
excluyendo la tentativa y la frustración. Ello, atendido a que se consuma al “presentar”
lo testigos y documentos falsos, sin que se requiera que los testigos depongan o que los
documentos sean considerados como prueba, ya que esto sólo constituiría su
agotamiento (Rodríguez y Ossandón).

5)Concursos.

En cuanto a este punto


DELITOS CONTRA EL HONOR

Se revisarán como delitos contra el honor la calumnia e injuria.

1) Bien jurídico protegido.

El bien jurídico cautelado es el honor, que puede definirse desde un punto de


vista objetivo y subjetivo. El objetivo se entiende como la reputación o fama, fundada
en la opinión que de ella se han formado los demás y el subjetivo como la dignidad y
decoro, que mantiene una persona de sus propios atributos morales, intelectuales y
físicos (auto valoración)491.

2) Calumnia (art. 412 a 415).

La calumnia es “la imputación de un delito determinado pero falso y que


pueda actualmente perseguirse de oficio”.

2.a) Sujetos del delito.

El sujeto activo y pasivo es genérico, salvo en el caso del delito de amenazas a


ciertas autoridades del art. 264, que puede modificar la calificación jurídica del ilícito.

2.b) Faz objetiva del tipo.

Requiere “la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda


actualmente perseguirse de oficio”.

2.b.1) Imputación de un delito determinado.

Supone la determinación, con todas sus modalidades, de un crimen o simple


delito, excluyendo las faltas, puesto que la penalidad se gradúa en base a si el hecho
fundante de la calumnia constituye un crimen o un simple delito (art. 413 y 414). En
consecuencia, si el hecho atribuido fuere una falta sólo podría calificarse como injuria.
491
Labatut, obra cit, T. II, pág. 181.
El crimen o simple delito puede ser doloso o culposo492. Además, resulta
irrelevante el grado de desarrollo (tentado, frustrado o consumado) y participación
(autor, cómplice o encubridor) que se atribuyere al calumniado.
No constituye calumnia “la imputación dubitativa de un hecho punible, como si
alguien afirma que “es probable” que determinada persona sea la autora de un delito que
se persigue”493.
Finalmente, resulta sin significancia jurídico-penal la calificación jurídica que el
sujeto activo le hubiere dado al hecho imputado, bastando sólo que incluya todas sus
modalidades, motivo por el cual, la jurisprudencia “ha entendido que no es calumnia,
sino injuria grave del art. 417, llamar a alguien “ladrón” porque eso no significa la
imputación de un delito determinado”494.

2.b.2) Imputación de un delito falso.


Requiere que el delito no se hubiere perpetrado, o bien, que si se hubiere
cometido, que el sujeto pasivo no hubiere participado en él como autor, cómplice o
encubridor.
En todos los casos que la participación del calumniado en el delito atribuido no
aparezca de manifiesto incumbe al calumniador probar que su imputación se fundó en
circunstancias verosímiles495. En consecuencia, si el ilícito fuere verdadero, la ley
favorece la administración de justicia antes que la protección del honor, declarando al
denunciante exento de toda pena, si prueba la verdad del hecho imputado (exceptio
veritatis)496.

2.b.3) Actualmente perseguible de oficio.

El hecho atribuido debe ser actualmente perseguible de oficio, lo que implica


que debe tratarse de un delito de acción penal pública, que no se encuentre penado,
prescrito, indultado, amnistiado o sobreseído definitivamente, descartando los ilícitos de
acción penal privada (art. 55 y 400 CPP). Acerca de los delitos de acción penal pública
de previa instancia particular contemplados en el art. 54 CPP, que exigen como
requisito de procesabilidad la denuncia previa del ofendido, requieren que estén
actualmente denunciados, ya que de otra forma no son perseguibles de oficio497.

2.c) Faz subjetiva del tipo.

Se satisface con dolo directo, no admitiendo el dolo eventual y la culpa.


Asimismo, ha de negarse que requiera “el animus infamandi” como elemento
subjetivo del tipo, por no imponerlo el legislador en el art. 412.
El dolo directo debe traducirse en el conocimiento de la falsedad de la
imputación, ya que el sujeto activo sabe que el delito no se ha cometido o habiéndose
cometido, el ofendido no ha tenido responsabilidad en él498.

2.d) Exceptio veritatis (art. 415).

492
Garrido, obra cit, pág. 207.
493
Labatut, obra cit, T. II, ág. 182.
494
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 649.
495
Labatut, obra cit, T. II, pág. 182.
496
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 649.
497
Igual, Labatut, obra cit, T. II, pág. 183 y garrido, obra cit, pág. 211.
498
Garrido, obra cit, pág. 211, 212.
El acusado de calumnia quedará exento de toda pena, en la medida que pruebe
el hecho criminal imputado, ya que la administración de justicia prevalece al honor
del sujeto pasivo que “verdaderamente” ha perpetrado un crimen o simple delito.

2.e) Penalidad (arts. 413, 414 y 415).

2.e.1) La calumnia propagada por escrito y con publicidad será castigada con reclusión
menor en su grado medio y multa de 11 a 20 UTM cuando se imputare un crimen.

2.e.2) La calumnia propagada por escrito y con publicidad será castigada con reclusión
menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10 UTM, si se imputare un simple delito.

2.e.3) No propagándose con publicidad ni por escrito la pena será de reclusión menor en
su grado mínimo y multa de 6 a 15 UTM, cuando se imputare un crimen. Si fuere un
simple delito, la pena será de reclusión menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10
UTM.
Conforme al art 422, las calumnias e injurias se reputan hechas por escrito y
con publicidad “cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los
sitios públicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta, litografías,
grabados o manuscritos comunicados a más de 5 personas o por alegorías, caricaturas,
emblemas o alusiones reproducidas por medio de la litografía, el grabado, la fotografía
u otro procedimiento cualquiera”. Esta conceptualización debe entenderse
complementada por el art. 2° de la ley sobre las libertades de opinión e información y
ejercicio del periodismo, que aludiendo a “los medios de comunicación social”
comprende “aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma
estable y periódica, textos, sonidos e imágenes destinadas al público, cualquiera que sea
el soporte o instrumento utilizado”.

Finalmente, la sentencia en que se declarare la calumnia, si la víctima lo pidiere,


se publicará por una vez a costa del calumniante en los periódicos que aquél desigare,
no excediendo de tres.

2.f) Iter criminis.

La calumnia es un delito formal o de simple actividad, puesto que no exige un


resultado posterior a la realización del acto prohibido, admitiendo sólo castigo en grado
consumado, motivo por el cual, ha de descartarse por su propia naturaleza la tentativa y
frustración.

3) Injurias (art. 416 y gtes).

La injuria es “toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra,


descrédito o menosprecio de otra persona”.

3.a) Sujetos del delito.

El sujeto activo y pasivo es indiferenciado, con la aprevención efectuada en el


delito de calumnias respecto del art. 264, que también resulta aplicable.

3.b) Faz objetiva del tipo.


Supone “toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra,
descrédito o menosprecio de otra persona”.

3.b.1) Los medios de comisión admitidos son la palabra (expresión) o “cualquier


sistema de manifestar una opinión que no sea la palabra hablada” (acción
ejecutada)499.

3.b.2) Teniendo en cuenta los medios de comisión descritos en el art. 416 (expresión y
acción), puede desprenderse que las injurias sólo pueden cometerse por acción500.
3.b.3) La expresión proferida o la acción ejecutada debe ser en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona. El descrédito se relaciona con la reputación mientras que
la deshonra, con el honor de una persona, desde el punto de vista de su auto valoración.
El menosprecio es tener a una persona en menos de lo que se merece, o sea, falta de
consideración501.

3.c) Faz subjetiva del tipo.

Se satisface con dolo directo, que consiste en el conocimiento del sujeto activo
del carácter agraviante de la expresión proferida o la acción ejecutada, de modo que no
es posible aceptar su comisión con dolo eventual o culpa.
También, siguiendo a Garrido, debe descartarse la exigencia del “animus
injuriandi” como elemento subjetivo del injusto, ya que basta con el “conocimiento
del alcance agraviante que objetivamente tiene la expresión o acción y de que al
exteriorizarla en las circunstancias del momento producirá en la realidad tal
efecto”502.

3.d) Clasificación de la injurias de acuerdo a su gravedad.

Pueden clasificarse en injurias graves, leves y livianas.

3.d.1) Injurias graves (art. 417)

3.d.1.a) La imputación de un crimen o simple delito que no den lugar a


procedimiento de oficio (art. 417 N° 1).

En efecto, la atribución de un crimen o simple delito actualmente perseguible de


oficio constituye delito de calumnia. O sea, son injurias las imputaciones por crímenes
o simples delitos de acción penal privada (art. 55 CPP)503. Asimismo, aquellos que
confieren acción penal pública de previa instancia particular que no se hubieren
denunciado (art. 54 CPP).

499
Garrido, obra cit, pág. 198.
500
Igual, Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 641. En contra, Garrido acepta la omisión, pero
limitándola al caso que el ofensor se encuentre en posición de garante respecto de la víctima (obra cit,
pág. 198). También, Labatut, quien cita como ejemplo, cuando una persona deja a otra con la mano
estirada” (obra cit, T. II, pág. 184).
501
Labatut, obra cit, T. II, pág. 184.
502
Garrido, obra cit, ág. 200. En contra, Labatut, obra cit, T. II, pág. 184; y Politoff, Matus y Ramírez,
obra cit, pág. 640.
503
Las faltas sólo podrán calificarse como injurias leves o livianas.
3.d.1.b) La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito (art. 417 N°
2).

No es calumnia porque un imputado que ha cumplido la pena o que a su respecto


ha transcurrido el plazo de prescripción de la acción penal “no es actualmente
perseguible de oficio”, de forma que sólo puede calificarse como injurias.

3.d.1c) La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar


considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado (art. 417 N° 3).

3.d.1.d) Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas
en el concepto público por afrentosas (art. 417 N° 4).
Para los efectos de la determinación de esta clase de injurias deberá estarse a un
elemento normativo cultural, que el tribunal apreciará en cada caso en particular.

3.d.1.e) Las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendido el


estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor (art. 417 N° 5).

3.d.2) Injurias leves (art. 419).

Son las injurias hechas por escrito y con publicidad, que no pueden
calificarse de graves conforme al art. 417. O sea, se trata de injurias cometidas por
escrito y con publicidad que no se encuentran en alguna de las hipótesis del art. 417.

3.d.3) Injurias livianas (art. 496 N° 11).

Pueden definirse como las “no comprendidas entre las graves del art. 417 y
que no han sido hechas por escrito y con publicidad” Son penadas como falta en el
art. 496 N° 11”504.

3.e) Penalidad (art. 418 y 419).

Las injurias graves hechas por escrito y con publicidad serán castigadas con
las penas de reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa de 11 a 20 UTM. No
concurriendo tales circunstancias, las penas será reclusión menor en su grado mínimo
y multa de 6 a 10 UTM.
Como antes hemos dicho, conforme al art 422, las calumnias e injurias se
reputan hechas por escrito y con publicidad “cuando se propagaren por medio de
carteles o pasquines fijados en los sitios públicos; por papeles impresos, no sujetos a la
ley de imprenta, litografías, grabados o manuscritos comunicados a más de 5 personas o
por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidas por medio de la litografía,
el grabado, la fotografía u otro procedimiento cualquiera”. Esta conceptualización debe
entenderse complementada por el art. 2° de la ley sobre las libertades de opinión e
información y ejercicio del periodismo, que aludiendo a “los medios de comunicación
social” comprende “aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en
forma estable y periódica, textos, sonidos e imágenes destinadas al público, cualquiera
que sea el soporte o instrumento utilizado”.
Las injurias leves se sancionarán con reclusión menor en su grado mínimo y
multa de 6 a 10 UTM.
504
Etcheberry, citado por Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 644.
Para finalizar, las injurias livianas se castigarán con una multa de 1 UTM.

3.f) Exceptio veritatis en las injurias (art. 420)

El art. 420, a diferencia de la calumnia, dispone “el acusado de injuria no se


admitirá prueba sobre la verdad de las imputaciones, sino cuando éstas fueran
dirigidas contra empleados públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su
cargo. En este caso será absuelto el acusado si probare la verdad de las
imputaciones”.
Además, acerca de la prueba de la verdad, cobra aplicación el art. 30 de la ley
19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, en el caso
de la injuria causada por alguno de los medios de comunicación del art. 2° (v. gr.
diarios, revistas, escritos, periódicos u otros análogos) 505. Dicho precepto, amplia la
prueba de la verdad, para el sujeto activo cuando hubiere imputado hechos
determinados y concurieren a lo menos alguna de las circunstancias que señala,
tales como: que la imputación se produjere con motivo de defender un interés público
real, las referentes al desempeño de funciones públicas o las realizadas en el ejercicio de
una profesión u oficio y cuyo conocimiento tenga interés público real.
En suma, la injuria acepta la prueba de la verdad cuando “el afectado es un
empleado público en relación a hechos que conciernen al desempeño de su
actividad pública. A su vez puede ejercitar este derecho, sin importar la calidad del
ofendido, cuando la imputación ha sido motivada por la defensa de un interés
público, y se entienden por tales los seis casos que se enuncian en el artículo 30 de la
ley sobre libertad de opinión”506.

3.g) Iter criminis.

Las injurias por su naturaleza y al igual que las calumnias, son delitos
formales, descartando los grados imperfectos de tentativa y frustración.
En efecto, “basta la expresión de la palabra injuriosa o la ejecución de la
acción respectiva, para configurar el delito, sin necesidad de que se produzca un
perjuicio constatable objetivamente, de lo que se ha concluido que tampoco es posible
apreciar en ella tentativa o frustración”507.

4) Algunas reglas comunes a la injuria y calumnia (art. 421 y sgtes).

4.a) Ofensas encubiertas o equívocas (art. 423).

El acusado de calumnia o injuria encubierta o equívoca que rehusare dar en


juicio explicaciones satisfactorias acerca de ella, se castigará con la pena de los
delitos de calumnia o injuria manifiesta.
De lo anterior, se desprende que la calumnia e injuria pueden clasificarse como
manifiesta y encubierta o equívoca, según den cuenta expresamente de su sentido
ofensivo o no. Por esa razón, la calumnia o injuria encubierta o equívoca requiere que el
imputado en el contexto del proceso criminal de explicaciones, que si resultan
satisfactorias justifican su absolución. A su turno, “explicaciones satisfactorias” son

505
Garrido, obra cit, pág. 217.
506
Garrido, obra cit, pág. 218.
507
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 646 y 647.
“aquellas que aclaran el alcance de la expresión o acción equívoca y descartan su
posible sentido afrentoso”508.

4.b) Perdón del ofendido (art. 428).

El condenado por calumnia o injuria puede ser relevado de la pena impuesta


mediante el perdón del acusador, pero con la prevención que dicha remisión no
producirá efecto respecto de la multa una vez que ésta hubiere sido satisfecha. Por ello,
estos delitos, por su naturaleza de acción penal privada (art. 55CPP) podrán perdonarse
antes de presentarse la querella, durante la tramitación del proceso penal y después de
dictada sentencia firme509.
Con todo, la calumnia o injuria se entenderá tácitamente remitida cuando
hubieren mediado actos positivos que, en concepto del tribunal, importen reconciliación
o abandono de la acción.

4.c) Prescripción de la acción penal (art. 431).

La acción por los delitos de calumnia e injuria prescribeen 1 año, contado


desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener concoimiento de la ofensa.
Con todo, no podrá entablarse la acción después de 5 años, contados desde que se
cometió el delito. Si la calumnia o injuria hubiere sido causada en juicio, con
independencia al plazo de 5 años, se computará el año desde el término del juicio.
Si la víctima quedare imposibilitado, habiendo comenzado a correr el cómputo
del plazo, la acción podrán ejercerla las personas enumeradas en el art. 108 del Código
procesal Penal, en el tiempo que reste (pendiente) de prescripción.

508
Garrido, obra cit, pág. 219.
509
Garrido, obra cit, pág. 225.
DELITOS DE FALSIFICACIÓN DOCUMENTAL

En esta unidad, revisaremos los delitos de falsificación de instrumento público


y privado, y uso malicioso de instrumento público y privado, sancionados en los
arts. 193 y sgtes.

1) Falsificación de instrumento público (art. 193 y 194).

1.a) Concepto.

Perpetra este delito el empleado público que, abusando de su oficio, cometa


falsedad: a.1) Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica; a.2) Suponiendo en un
acto la intervención de personas que no la han tenido; a.3) Atribuyendo a los que han
intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que se hubieren
hecho; a.4) Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales; a.5) Alterando
las fechas verdaderas; a.6) Haciendo en documento verdadero cualquier alteración o
intercalación que varíe su contenido; a.7) Dando copia en forma fehaciente de un
documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que
contenga el verdadero original; y a.8) Ocultando en perjuicio del Estado o de un
particular cualquier documento oficial (art. 193). O bien, el particular que cometiere en
instrumento público algunas de las falsedades antes enunciadas (art. 194).

1.b) Bien jurídico protegido.

Se cautela la fe pública, la fiabilidad y la seguridad del tráfico jurídico


(medios de prueba).

1.c) Sujetos del delito.

El sujeto activo en el tipo del art. 193 debe ser un funcionario público en los
términos del art. 260, y en tipo del art. 194 puede serlo también un particular. En tanto,
el sujeto pasivo es genérico.

1.d) Objeto material.

Primeramente, definiremos documento como toda manifestación de voluntad


escrita más o menos permanente, realizada por una persona, que puede tener
consecuencias jurídicas (Garrido y Labatut). En consecuencia, como puede advertirse,
el docmento debe constar por escrito.
El documento público es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario (art. 1699 CC) y el documento oficial es el que la ley declara
como tal (Politoff, Matus y Ramírez).

1.e) Faz objetiva del tipo.

Se satisface alternativamente con la ejecución de alguna de las acciones que


enuncia el art. 193 (y 194), que pueden agruparse en falsedades materiales o reales en
las que se forja un documento inexistente o se hacen alteraciones en todo o parte
sobre alguno existente y falsedades ideológicas en las que se falta a la verdad en el
contenido de un documento formalmente verdadero.

1.e.1) Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica (art. 193 N° 1) (Falsedad


material).

Se comete cuando se imita, simula, aparenta o inventa la letra, firma o rúbrica


(líneas o trazas que se colocan bajo la firma) de una persona, para atribuir el sentido del
acto o contrato a una distinta (Politoff, Matus y Ramírez).

1.e.2) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido (art.


193 N° 2) (Falsedad ideológica).

Sólo puede perpetrarlo quien se encuentra encargado de autorizar u otorgar un


documento (v. gr. notario).

1.e.3) Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones


diferentes de las que se hubieren hecho (art. 193 N° 3) (Falsedad ideológica).

1.e.4) Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales (art. 193 N° 4)


(Falsedad ideológica).

1.e.5) Alterando las fechas verdaderas (art. 193 N° 5) (Falsedad material).

Recae en un documento existente.

1.e.6) Haciendo en documento verdadero cualquier alteración o intercalación que


varíe su contenido (art. 193 N° 6) (Falsedad material).

Debe recaer en un documento existente y debe ser sustancial, es decir, de una


significancia tal que modifique el contenido del documento (Politoff, Matus y Ramírez)
(v. gr. raspar, borrar o añadir letras o palabras).

1.e.7) Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando


en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original (art. 193
N° 7) (Falsedad ideológica).

1.e.8) Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento


oficial (documento público) (art. 193 N° 8).
Sobre esta modalidad, siguiendo a Politoff, Matus y Ramírez, y Labatut, no se
trata de una falsificación propiamente tal, puesto que constituye una forma especial
de denegación de auxilio (art. 253), ya que el sujeto activo se niega a exhibir un
documento oficial a su cargo. Además, puede cometerlo un funcionario público o un
particular (Garrido). Finalmente, es un delito material, toda vez que exige un resultado
consistente en el perjuicio del Estado o de un particular.

Para finalizar, conviene hacer presente que el tipo del art. 194, por su parte, si
bien castiga a un particular que cometiere en instrumento público o auténtico alguna de
las falsedades del art. 193, solamente se aplica a las descritas en los numerales 1°, 5°
y 6° de dicho precepto (falsedades materiales), por cuanto las falsedades ideológicas
sólo puede cometerlas un funcionario público, abusando de su oficio (art. 193 N°s
2°, 3°, 4° y 7°). Tampoco es posible que los particulares pudieren ejecutar la acción
prohibida del art. 193 N° 8, ya que castiga a quien se le hubiere confiado la custodia de
un documento oficial.

1.f) Faz subjetiva del tipo.

Se satisface sólo con dolo directo (abusando de su oficio), descartado el dolo


eventual y la culpa.

1.g) Iter criminis.

Es un delito formal, por lo que sólo puede sancionarse en grado consumado y


tentado, cuando sea posible fraccionar la conducta prohibida, de modo que no exige
perjuicio ni tampoco ánimo de lucro, salvo en la modalidad del art. 193 N° 8, que como
hemos dicho, requiere de un resultado, es decir, de un perjuicio, por cuanto considera un
delito material o de resultado.

1.h) Penalidad.

En el caso del art. 193 se sanciona con presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo y en el art. 194 con presidio menor en su grado
medio a máximo.

2) Falsifcación de instrumento privado (art. 197).

2.a) Concepto.

Se castiga al “que con perjuicio de un tercero, cometiere en intrumento


privado alguna de las falsedades del art. 193”.

2.b) Bien jurídico protegido.

Lo cautelado en general es el patrimonio de terceros y según algunos autores la


fe pública (Garrido).

2.c) Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde a un particular y el pasivo resulta genérico.


2.d) Objeto material.

Puede ser cualquier documento que no sea un instrumento público. O sea, aquel
que no fue autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario
(art. 1699 CC) o no tiene el carácter de oficial.

2.e) Faz objetiva del tipo.

Debe cometerse alguna de las falsedades del art. 193, aplicándose sólo los
numerales 1°, 5° y 6° (falsedades materiales), ya que como hemos dicho las
falsedades ideológicas sólo pueden ser cometidas por un funcionario público,
abusando de su oficio (art. 193 N°s 2°, 3°, 4° y 7°). Tampoco es factible que los
particulares pudieren ejecutar la acción prohibida en el art. 193 N° 8°, puesto que
sanciona a quien se le hubiere confiado la custodia de un documento oficial.

Además, la acción ilícita debe ocasionar un perjuicio en la víctima, no


necesariamente patrimonial, ya que el legislador no lo ha exigido (Labatut y Garrido).
El perjuicio en este delito constituye su resultado.

2.f) Faz subjetiva del tipo.

Requiere dolo directo, excluyendo el dolo eventual y la culpa.

2.g) Iter criminis.

Es un delito material, como ya hemos anticipado, puesto que requiere un


perjuicio, para su castigo, lo que constituye su resultado. Y, por ello, acepta los grados
imperfectos de tentativa y frustración.

2.h) Penalidad.

Se castiga con una pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y


multa de 11 a 15 UTM, o sólo la primera de ellas según las circunstancias.

Si tales falsedades se hubieren cometido en letras de cambio u otra clase de


instrumentos mercantiles, se sancionará con presidio menor en su grado máximo y
multa de 16 a 20 UTM; o sólo con la primera de esas penas atendida las
circunstancias.

2.i) Concursos con falsificación documentaria.

Para su mejor análisis debe distinguirse el concurso que pueda suscitarse entre el
delito de estafa y falsificación de un instrumento privado, y por otra parte, entre el
primero y el de falsificación de un intrumento público:

2.i.a) Cuando se advierta para la comisión de la estafa (engaño), el uso de un


instrumento privado falso, debe resolverse como un concurso aparente de leyes,
aplicándose el principio de especialidad, primando la falsificación sobre la estafa,
ya que el primero sólo puede cometerse por alguno de los medios taxativamente
señalados por el art. 193, mientras que la estafa puede perpetrarse mediante cualquier
engaño. En efecto, no puede tratarse como una hipótesis de reiteración de delitos ni
tampoco como un concurso ideal, es decir, como un mismo hecho que constituya dos o
más delitos, atendido a que tanto la falsificación como la estafa requieren de un
perjuicio, lo que impide que en el mismo hecho se realice un doble encuadramiento de
ambos tipos delictivos, por infracción al principo non bis in idem; y

2.i.b) Cuando el agente se sirva de un instrumento público falso para engañar a la


víctima y estafarla, debe resolverse como un concurso ideal entre ambos ilícitos, de
acuerdo al art. 75, o sea, imponiendo la pena mayor asignada al delito más grave,
toda vez que el primero no requiere del uso del instrumento o que con él se cause
perjuicio para su punición, ya que tiene una naturaleza formal (Garrido).

3) Uso malicioso de instrumento público o privado falso (art. 196 y 198).

3.a) Concepto.

Se castiga al “que maliciosamente hiciere uso de un instrumento público o


privado falso”

3.b) Bien jurídico protegido.

Si es un instrumento público lo protegido será la fe pública, la fiabilidad y la


seguridad del tráfico jurídico (medios de prueba); y si fuere uno privado, en general,
el patrimonio de terceros y según algunos autores la fe pública (Garrido).

3.c) Sujetos del delito.

El sujeto activo es indistinto con la limitación que no puede ser el autor de la


falsedad, ya que su uso constituye el agotamiento del delito. En tanto el sujeto pasivo
resulta genérico.

3.d) Objeto material.

Puede ser un instrumento público o privado, en los términos ya analizados.

3.e) Faz objetiva del tipo.

El instrumento sea público o privado puede utilizarse de cualquier forma por


el sujeto activo.

Si fuere un intrumento público no requiere perjuicio, lo que inversamente debe


interpretarse si fuera privado, ya que en este último caso el delito es material.

3.f) Faz subjetiva del tipo.

Requiere dolo directo (maliciosamente), descartando el dolo eventual y la culpa.

3.g) Penalidad.
Se castiga con las mismas penas que el delito de falsificación, según sea un
instrumento público o privado el utilizado.

DELITOS DE LA LEY DEL TRANSITO (LEY 18.290)

1) Manejo bajo influencia del alcohol (arts. 110, 111 y 193).

El art. 110 prohíbe la conducción de cualquier vehículo o medio de transporte, la


operación de cualquier tipo de maquinaria o el desempeño de las funciones de
guardafrenos, cambiadores o controladores del tránsito, ejecutados bajo la influencia
del alcohol.

1.a) Bien jurídico protegido.

Se cautela la seguridad en el transporte público y la vida, integridad física y


seguridad individual.

1.b) Sujetos del delito.

El sujeto activo es cualquier persona que condujere cualquier vehículo o medio


de transporte, operare cualquier tipo de maquinaria o desempeñare funciones de
guardafrenos, cambiadores o controladores del tránsito, y el sujeto pasivo
corresponderá al Estado o bien una persona natural, si existiere muerte o lesiones.

1.c) Faz objetiva del tipo.

Consiste en conducir cualquier vehículo o medio de transporte, operar cualquier


tipo de maquinaria o desempeñar las funciones de guardafrenos, cambiadores o
controladores del tránsito, ejecutados bajo la influencia del alcohol.

Para la determinación de encontrarse bajo la influencia del alcohol, el tribunal


podrá considerar todos los medios de prueba, evaluando especialmente el estado
general del imputado en relación con el control de sus sentidos, como también el nivel
de alcohol presente en el flujo sanguíneo, que conste en el informe de alcoholemia o
en el resultado de la prueba respiratoria que hubiere sido practicada por Carabineros.

Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que hay desempeño bajo la influencia


del alcohol cuando el informe o prueba arrojare una dosificación superior a 0.3 e
inferior a 0.8 gramos por mil de alcohol en la sangre. Si la dosificación fuere menor,
se sancionará por el Juzgado de Policía Local por la infracción grave del art. 200 N° 1,
consistente en “conducir un vehículo en condiciones físicas o psíquicas deficientes”.

1.d) Faz subjetiva del tipo.


Se satisface con dolo directo y eventual, descartando la culpa.

1.e) Penalidad.

1.e.1) El que condujere, operare o desempeñare las funciones bajo la influencia del
alcohol será sancionado con multa de 1 a 5 UTM y la supensión de su licencia de
conducir por 3 meses.

1.e.2) Si a consecuencia de la conducción, operación o desempeño se causaren daños


materiales o lesiones leves se castigará con una multa de 1 a 5 UTM y la supensión
de su licencia de conducir por 6 meses. Se reputarán leves, para estos efectos, todas
las lesiones que produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no
mayor de 7 días.

1.e.3) Si, a consecuencia de la conducción, operación o desempeño se causaren lesiones


menos graves se impondrá la pena de prisión en su grado mínimo o multa de 4 a 10
UTM y la supensión de su licencia de conducir por 9 meses.

1.e.4) Si se causaren lesiones graves la pena será la señalada en el art. 490 N° 2 del
Código Penal y la supensión de su licencia de conducir por 18 a 30 meses.

1.e.5) Si se causaren alguna de las lesiones del art. 397 N° 1 o la muerte, se impondrá
la pena de reclusión menor en su grado máximo, multa de 21 a 30 UTM y la
supensión de su licencia de conducir por el plazo que determinare el juez, el que no
podrá ser inferior a 36 ni superior 60 meses.

1.e.6) En caso de reincidencia el infractor sufrirá además de la pena que le


correspondiere, la suspensión de su licencia de conducir por el tiempo que estimare el
juez, el que no podrá ser inferior a 48 ni superior 72 meses.

1.e.7) Las penas de multa podrán siempre reemplazarse, a voluntad del infractor, por
trabajos a favor de la comunidad y la asistencia a charlas sobre conducción bajo
los efectos del alcohol o estupefacientes, las que serán impartidas por el respectivo
municipio.

2) Manejo en estado de ebriedad o bajo influencia de sustsancias estupefacientes o


sicotrópicas (arts. 110, 111 y 196).

El art. 110 prohíbe la conducción de cualquier vehículo o medio de transporte, la


operación de cualquier tipo de maquinaria o el desempeño de las funciones de
guardafrenos, cambiadores o controladores del tránsito, ejecutados en estado de
ebriedad o bajo influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas.

2.a) Bien jurídico protegido.

Se cautela la seguridad en el transporte público y la vida, integridad física y


seguridad individual.

2.b) Sujetos del delito.


El sujeto activo es cualquier persona que condujere cualquier vehículo o medio
de transporte, operare cualquier tipo de maquinaria o desempeñare funciones de
guardafrenos, cambiadores o controladores del tránsito, y el sujeto pasivo
corresponderá al Estado o bien una persona natural, si existiere muerte o lesiones.

2.c) Faz objetiva del tipo.

Consiste en conducir cualquier vehículo o medio de transporte, operar cualquier


tipo de maquinaria o desempeñar las funciones de guardafrenos, cambiadores o
controladores del tránsito, ejecutados en estado de ebriedad o bajo influencia de
sustancias estupefacientes o sicotrópicas.

Para la determinación de encontrarse en estado de ebriedad o bajo influencia


de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, el tribunal podrá considerar todos los
medios de prueba, evaluando especialmente el estado general del imputado en relación
con el control de sus sentidos, como también el nivel de alcohol presente en el flujo
sanguíneo, que conste en el informe de alcoholemia o en el resultado de la prueba
respiratoria que hubiere sido practicada por Carabineros.

Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que hay desempeño en estado de


ebriedad cuando el informe o prueba arrojare una dosificación igual o superior a
0.8 gramos por mil de alcohol en la sangre o en el organismo.

2.d) Faz subjetiva del tipo.

Se satisface con dolo directo y eventual, descartando la culpa.

2.e) Penalidad.

2.e.1) El que condujere, operare o se desempeñare en estado de ebriedad o bajo


influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, será sancionado con presidio
menor en su grado mínimo, multa de 2 a 10 UTM y la supensión de su licencia de
conducir vehículos motorizados por el término de 2 años, si fuere sorprendido en un
primera ocasión, la suspensión por el término de 5 años, si es sorprendido en un
segundo evento y, finalmente, con la cancelación de la licencia al ser sorprendido en
una tercera ocasión, ya sea que no se ocasionare daño alguno, o que con ello se causaren
daños materiales o lesiones leves.

Se reputarán leves, para estos efectos, todas las lesiones que produjeren al
ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor de 7 días.

2.e.2) Si, a consecuencia de la conducción, operación o desempeño se causaren lesiones


graves o menos graves se impondrá la pena de presidio menor en su grado medio,
multa de 4 a 12 UTM y la supensión de su licencia de conducir por el término de 36
meses en el caso de producirse lesiones menos graves, y de 5 años en el caso de
lesiones graves. En caso de reincidencia, el juez deberá decretar la cancelación de su
licencia.
2.e.3) Si se causaren alguna de las lesiones del art. 397 N° 1 o la muerte de una o más
personas, se impondrán las penas de presidio menor en su grado máximo, multa de 8
a 20 UTM y la inhabilidad perpetua para conducir vehículos de tracción mecánica.

DELITOS CONTRA EL HONOR

Se revisarán como delitos contra el honor la calumnia e injuria.

1) Bien jurídico protegido.

El bien jurídico cautelado es el honor, que puede definirse desde un punto de


vista objetivo y subjetivo. El objetivo se entiende como la reputación o fama, fundada
en la opinión que de ella se han formado los demás y el subjetivo como la dignidad y
decoro, que mantiene una persona de sus propios atributos morales, intelectuales y
físicos (auto valoración)510.

2) Calumnia (art. 412 a 415).

La calumnia es “la imputación de un delito determinado pero falso y que


pueda actualmente perseguirse de oficio”.

2.a) Sujetos del delito.

El sujeto activo y pasivo es genérico, salvo en el caso del delito de amenazas a


ciertas autoridades del art. 264, que puede modificar la calificación jurídica del ilícito.

2.b) Faz objetiva del tipo.

Requiere “la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda


actualmente perseguirse de oficio”.

2.b.1) Imputación de un delito determinado.

Supone la determinación, con todas sus modalidades, de un crimen o simple


delito, excluyendo las faltas, puesto que la penalidad se gradúa en base a si el hecho
fundante de la calumnia constituye un crimen o un simple delito (art. 413 y 414). En
consecuencia, si el hecho atribuido fuere una falta sólo podría calificarse como injuria.
El crimen o simple delito puede ser doloso o culposo511. Además, resulta
irrelevante el grado de desarrollo (tentado, frustrado o consumado) y participación
(autor, cómplice o encubridor) que se atribuyere al calumniado.

510
Labatut, obra cit, T. II, pág. 181.
511
Garrido, obra cit, pág. 207.
No constituye calumnia “la imputación dubitativa de un hecho punible, como si
alguien afirma que “es probable” que determinada persona sea la autora de un delito que
se persigue”512.
Finalmente, resulta sin significancia jurídico-penal la calificación jurídica que el
sujeto activo le hubiere dado al hecho imputado, bastando sólo que incluya todas sus
modalidades, motivo por el cual, la jurisprudencia “ha entendido que no es calumnia,
sino injuria grave del art. 417, llamar a alguien “ladrón” porque eso no significa la
imputación de un delito determinado”513.

2.b.2) Imputación de un delito falso.


Requiere que el delito no se hubiere perpetrado, o bien, que si se hubiere
cometido, que el sujeto pasivo no hubiere participado en él como autor, cómplice o
encubridor.
En todos los casos que la participación del calumniado en el delito atribuido no
aparezca de manifiesto incumbe al calumniador probar que su imputación se fundó en
circunstancias verosímiles514. En consecuencia, si el ilícito fuere verdadero, la ley
favorece la administración de justicia antes que la protección del honor, declarando al
denunciante exento de toda pena, si prueba la verdad del hecho imputado (exceptio
veritatis)515.

2.b.3) Actualmente perseguible de oficio.

El hecho atribuido debe ser actualmente perseguible de oficio, lo que implica


que debe tratarse de un delito de acción penal pública, que no se encuentre penado,
prescrito, indultado, amnistiado o sobreseído definitivamente, descartando los ilícitos de
acción penal privada (art. 55 y 400 CPP). Acerca de los delitos de acción penal pública
de previa instancia particular contemplados en el art. 54 CPP, que exigen como
requisito de procesabilidad la denuncia previa del ofendido, requieren que estén
actualmente denunciados, ya que de otra forma no son perseguibles de oficio516.

2.c) Faz subjetiva del tipo.

Se satisface con dolo directo, no admitiendo el dolo eventual y la culpa.


Asimismo, ha de negarse que requiera “el animus infamandi” como elemento
subjetivo del tipo, por no imponerlo el legislador en el art. 412.
El dolo directo debe traducirse en el conocimiento de la falsedad de la
imputación, ya que el sujeto activo sabe que el delito no se ha cometido o habiéndose
cometido, el ofendido no ha tenido responsabilidad en él517.

2.d) Exceptio veritatis (art. 415).

El acusado de calumnia quedará exento de toda pena, en la medida que pruebe


el hecho criminal imputado, ya que la administración de justicia prevalece al honor
del sujeto pasivo que “verdaderamente” ha perpetrado un crimen o simple delito.

512
Labatut, obra cit, T. II, ág. 182.
513
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 649.
514
Labatut, obra cit, T. II, pág. 182.
515
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 649.
516
Igual, Labatut, obra cit, T. II, pág. 183 y garrido, obra cit, pág. 211.
517
Garrido, obra cit, pág. 211, 212.
2.e) Penalidad (arts. 413, 414 y 415).

2.e.1) La calumnia propagada por escrito y con publicidad será castigada con reclusión
menor en su grado medio y multa de 11 a 20 UTM cuando se imputare un crimen.

2.e.2) La calumnia propagada por escrito y con publicidad será castigada con reclusión
menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10 UTM, si se imputare un simple delito.

2.e.3) No propagándose con publicidad ni por escrito la pena será de reclusión menor en
su grado mínimo y multa de 6 a 15 UTM, cuando se imputare un crimen. Si fuere un
simple delito, la pena será de reclusión menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10
UTM.
Conforme al art 422, las calumnias e injurias se reputan hechas por escrito y
con publicidad “cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los
sitios públicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta, litografías,
grabados o manuscritos comunicados a más de 5 personas o por alegorías, caricaturas,
emblemas o alusiones reproducidas por medio de la litografía, el grabado, la fotografía
u otro procedimiento cualquiera”. Esta conceptualización debe entenderse
complementada por el art. 2° de la ley sobre las libertades de opinión e información y
ejercicio del periodismo, que aludiendo a “los medios de comunicación social”
comprende “aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma
estable y periódica, textos, sonidos e imágenes destinadas al público, cualquiera que sea
el soporte o instrumento utilizado”.

Finalmente, la sentencia en que se declarare la calumnia, si la víctima lo pidiere,


se publicará por una vez a costa del calumniante en los periódicos que aquél desigare,
no excediendo de tres.

2.f) Iter criminis.

La calumnia es un delito formal o de simple actividad, puesto que no exige un


resultado posterior a la realización del acto prohibido, admitiendo sólo castigo en grado
consumado, motivo por el cual, ha de descartarse por su propia naturaleza la tentativa y
frustración.

3) Injurias (art. 416 y gtes).

La injuria es “toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra,


descrédito o menosprecio de otra persona”.

3.a) Sujetos del delito.

El sujeto activo y pasivo es indiferenciado, con la aprevención efectuada en el


delito de calumnias respecto del art. 264, que también resulta aplicable.

3.b) Faz objetiva del tipo.

Supone “toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra,


descrédito o menosprecio de otra persona”.
3.b.1) Los medios de comisión admitidos son la palabra (expresión) o “cualquier
sistema de manifestar una opinión que no sea la palabra hablada” (acción
ejecutada)518.

3.b.2) Teniendo en cuenta los medios de comisión descritos en el art. 416 (expresión y
acción), puede desprenderse que las injurias sólo pueden cometerse por acción519.
3.b.3) La expresión proferida o la acción ejecutada debe ser en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona. El descrédito se relaciona con la reputación mientras que
la deshonra, con el honor de una persona, desde el punto de vista de su auto valoración.
El menosprecio es tener a una persona en menos de lo que se merece, o sea, falta de
consideración520.

3.c) Faz subjetiva del tipo.

Se satisface con dolo directo, que consiste en el conocimiento del sujeto activo
del carácter agraviante de la expresión proferida o la acción ejecutada, de modo que no
es posible aceptar su comisión con dolo eventual o culpa.
También, siguiendo a Garrido, debe descartarse la exigencia del “animus
injuriandi” como elemento subjetivo del injusto, ya que basta con el “conocimiento
del alcance agraviante que objetivamente tiene la expresión o acción y de que al
exteriorizarla en las circunstancias del momento producirá en la realidad tal
efecto”521.

3.d) Clasificación de la injurias de acuerdo a su gravedad.

Pueden clasificarse en injurias graves, leves y livianas.

3.d.1) Injurias graves (art. 417)

3.d.1.a) La imputación de un crimen o simple delito que no den lugar a


procedimiento de oficio (art. 417 N° 1).

En efecto, la atribución de un crimen o simple delito actualmente perseguible de


oficio constituye delito de calumnia. O sea, son injurias las imputaciones por crímenes
o simples delitos de acción penal privada (art. 55 CPP)522. Asimismo, aquellos que
confieren acción penal pública de previa instancia particular que no se hubieren
denunciado (art. 54 CPP).

3.d.1.b) La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito (art. 417 N°


2).

518
Garrido, obra cit, pág. 198.
519
Igual, Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 641. En contra, Garrido acepta la omisión, pero
limitándola al caso que el ofensor se encuentre en posición de garante respecto de la víctima (obra cit,
pág. 198). También, Labatut, quien cita como ejemplo, cuando una persona deja a otra con la mano
estirada” (obra cit, T. II, pág. 184).
520
Labatut, obra cit, T. II, pág. 184.
521
Garrido, obra cit, ág. 200. En contra, Labatut, obra cit, T. II, pág. 184; y Politoff, Matus y Ramírez,
obra cit, pág. 640.
522
Las faltas sólo podrán calificarse como injurias leves o livianas.
No es calumnia porque un imputado que ha cumplido la pena o que a su respecto
ha transcurrido el plazo de prescripción de la acción penal “no es actualmente
perseguible de oficio”, de forma que sólo puede calificarse como injurias.

3.d.1c) La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar


considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado (art. 417 N° 3).

3.d.1.d) Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas
en el concepto público por afrentosas (art. 417 N° 4).
Para los efectos de la determinación de esta clase de injurias deberá estarse a un
elemento normativo cultural, que el tribunal apreciará en cada caso en particular.

3.d.1.e) Las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendido el


estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor (art. 417 N° 5).

3.d.2) Injurias leves (art. 419).

Son las injurias hechas por escrito y con publicidad, que no pueden
calificarse de graves conforme al art. 417. O sea, se trata de injurias cometidas por
escrito y con publicidad que no se encuentran en alguna de las hipótesis del art. 417.

3.d.3) Injurias livianas (art. 496 N° 11).

Pueden definirse como las “no comprendidas entre las graves del art. 417 y
que no han sido hechas por escrito y con publicidad” Son penadas como falta en el
art. 496 N° 11”523.

3.e) Penalidad (art. 418 y 419).

Las injurias graves hechas por escrito y con publicidad serán castigadas con
las penas de reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa de 11 a 20 UTM. No
concurriendo tales circunstancias, las penas será reclusión menor en su grado mínimo
y multa de 6 a 10 UTM.
Como antes hemos dicho, conforme al art 422, las calumnias e injurias se
reputan hechas por escrito y con publicidad “cuando se propagaren por medio de
carteles o pasquines fijados en los sitios públicos; por papeles impresos, no sujetos a la
ley de imprenta, litografías, grabados o manuscritos comunicados a más de 5 personas o
por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidas por medio de la litografía,
el grabado, la fotografía u otro procedimiento cualquiera”. Esta conceptualización debe
entenderse complementada por el art. 2° de la ley sobre las libertades de opinión e
información y ejercicio del periodismo, que aludiendo a “los medios de comunicación
social” comprende “aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en
forma estable y periódica, textos, sonidos e imágenes destinadas al público, cualquiera
que sea el soporte o instrumento utilizado”.
Las injurias leves se sancionarán con reclusión menor en su grado mínimo y
multa de 6 a 10 UTM.
Para finalizar, las injurias livianas se castigarán con una multa de 1 UTM.

3.f) Exceptio veritatis en las injurias (art. 420)


523
Etcheberry, citado por Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 644.
El art. 420, a diferencia de la calumnia, dispone “el acusado de injuria no se
admitirá prueba sobre la verdad de las imputaciones, sino cuando éstas fueran
dirigidas contra empleados públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su
cargo. En este caso será absuelto el acusado si probare la verdad de las
imputaciones”.
Además, acerca de la prueba de la verdad, cobra aplicación el art. 30 de la ley
19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, en el caso
de la injuria causada por alguno de los medios de comunicación del art. 2° (v. gr.
diarios, revistas, escritos, periódicos u otros análogos) 524. Dicho precepto, amplia la
prueba de la verdad, para el sujeto activo cuando hubiere imputado hechos
determinados y concurieren a lo menos alguna de las circunstancias que señala,
tales como: que la imputación se produjere con motivo de defender un interés público
real, las referentes al desempeño de funciones públicas o las realizadas en el ejercicio de
una profesión u oficio y cuyo conocimiento tenga interés público real.
En suma, la injuria acepta la prueba de la verdad cuando “el afectado es un
empleado público en relación a hechos que conciernen al desempeño de su
actividad pública. A su vez puede ejercitar este derecho, sin importar la calidad del
ofendido, cuando la imputación ha sido motivada por la defensa de un interés
público, y se entienden por tales los seis casos que se enuncian en el artículo 30 de la
ley sobre libertad de opinión”525.

3.g) Iter criminis.

Las injurias por su naturaleza y al igual que las calumnias, son delitos
formales, descartando los grados imperfectos de tentativa y frustración.
En efecto, “basta la expresión de la palabra injuriosa o la ejecución de la
acción respectiva, para configurar el delito, sin necesidad de que se produzca un
perjuicio constatable objetivamente, de lo que se ha concluido que tampoco es posible
apreciar en ella tentativa o frustración”526.

4) Algunas reglas comunes a la injuria y calumnia (art. 421 y sgtes).

4.a) Ofensas encubiertas o equívocas (art. 423).

El acusado de calumnia o injuria encubierta o equívoca que rehusare dar en


juicio explicaciones satisfactorias acerca de ella, se castigará con la pena de los
delitos de calumnia o injuria manifiesta.
De lo anterior, se desprende que la calumnia e injuria pueden clasificarse como
manifiesta y encubierta o equívoca, según den cuenta expresamente de su sentido
ofensivo o no. Por esa razón, la calumnia o injuria encubierta o equívoca requiere que el
imputado en el contexto del proceso criminal de explicaciones, que si resultan
satisfactorias justifican su absolución. A su turno, “explicaciones satisfactorias” son
“aquellas que aclaran el alcance de la expresión o acción equívoca y descartan su
posible sentido afrentoso”527.

524
Garrido, obra cit, pág. 217.
525
Garrido, obra cit, pág. 218.
526
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 646 y 647.
527
Garrido, obra cit, pág. 219.
4.b) Perdón del ofendido (art. 428).

El condenado por calumnia o injuria puede ser relevado de la pena impuesta


mediante el perdón del acusador, pero con la prevención que dicha remisión no
producirá efecto respecto de la multa una vez que ésta hubiere sido satisfecha. Por ello,
estos delitos, por su naturaleza de acción penal privada (art. 55CPP) podrán perdonarse
antes de presentarse la querella, durante la tramitación del proceso penal y después de
dictada sentencia firme528.
Con todo, la calumnia o injuria se entenderá tácitamente remitida cuando
hubieren mediado actos positivos que, en concepto del tribunal, importen reconciliación
o abandono de la acción.

4.c) Prescripción de la acción penal (art. 431).

La acción por los delitos de calumnia e injuria prescribeen 1 año, contado


desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener concoimiento de la ofensa.
Con todo, no podrá entablarse la acción después de 5 años, contados desde que se
cometió el delito. Si la calumnia o injuria hubiere sido causada en juicio, con
independencia al plazo de 5 años, se computará el año desde el término del juicio.
Si la víctima quedare imposibilitado, habiendo comenzado a correr el cómputo
del plazo, la acción podrán ejercerla las personas enumeradas en el art. 108 del Código
procesal Penal, en el tiempo que reste (pendiente) de prescripción.

528
Garrido, obra cit, pág. 225.
CAPITULO I

CONCEPTO, BIEN JURIDICO PROTEGIDO Y CLASIFICACIÓN

Los delitos sexuales se encuentran regulados en los párrafos 5, 6, 7, 8, y 9 del


Título VII del Libro II del Código Penal denominado “Crímenes y Delitos contra el
Orden de las Familias, contra la Moralidad Pública y contra la Integridad Sexual”
(art. 361 a 375), como también en el párrafo 5 bis del Título VIII del Libro II del mismo
cuerpo legal (arts. 411 bis a 411 octies), sin perjuicio de ciertos crímenes complejos
descritos en los arts. 141, 142 y 433 del Código Penal, que dicen relación con alguno de
aquéllos y de la falta de ofensas al pudor contemplada en el art. 495 Nº 5 del referido
cuerpo legal.

Estos ilícitos los podemos definir, de forma muy genérica, como “aquellos
reprimidos por el ordenamiento jurídico penal, que atentan en contra de la
libertad e indemnidad sexual, dignidad humana, salud, vida y el pudor público,
con motivo de un acto desplegado por un tercero, que se erige como una
manifestación de su instinto sexual”. Para GARRIDO MONTT, que los denomina
contra la honestidad, comprenden “una serie de figuras delictivas con distintos
intereses jurídicos protegidos. Entre ellos se puede distinguir aquellos que atentan
contra la libertad sexual (violación, estupro, abusos deshonestos- actualmente
abuso sexual- y estupro), contra el orden sexual familiar (el incesto), contra la
moralidad pública (la sodomía), contra la explotación sexual (promoción de la
prostitución y corrupción de menores) y contra el sentimiento de pudor sexual (los
ultrajes públicos a las buenas costumbres)” 529. RODRIGUEZ COLLAO, los
considera como “aquellos que obedeciendo a un mismo esquema valorativo,
representan formas concretas de manifestación del instinto sexual, o que tienen con
él algún grado de vinculación, todo lo cual les confiere especificidad dentro del
conjunto del ordenamiento penal”530.

Entre los bienes jurídicos cautelados más preponderantes en esta materia se


pueden enunciar: 1) Libertad sexual individual, entendida como “la posibilidad que
tiene una persona de disponer sexualmente de su cuerpo, sin ser forzado, engañado o
abusado por otro”531 (v. gr. la violación propia del art. 361 Nº 1, el estupro contemplado
en el art. 363 o el abuso sexual propio previsto en el art. 366) 532. Igualmente, se ha
529
GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal, Parte Especial, T. III, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2001, p. 269.
530
RODRIGUEZ COLLAO, Luis, Delitos Sexuales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 17.
531
Igual, ABOSO, Gustavo Eduardo, Derecho Penal Sexual, Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires,
2014, p. 61; y BALMACEDA HOYOS, Gustavo, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II,
Editorial Librotecnia, Santiago, 2014, p. 213.
532
Para BINDING, citado por RODRIGUEZ DEVESA, José María; y SERRANO GOMEZ, Alfonso,
Derecho Penal Español, Parte Especial, Editorial Dykinson, Madrid, 1995, p. 175, el bien jurídico
protegido en estos casos es el “honor sexual” consistente en la regulación de la propia vida sexual dentro
de los límites del derecho y de la moral. Así, también, CREUS, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, T.
definido como “aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad
y, en cierto modo, a la disposición del propio cuerpo” 533. También, como “el derecho de
las personas que tienen capacidad para expresar válidamente su voluntad a tener un libre
y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad” 534. Asimismo, como “el
derecho de toda persona para determinarse en el ámbito de la sexualidad 535, esto es, su
derecho a mantener relaciones sexuales o, en general, a realizar o tolerar actividades de
naturaleza sexual sólo con su expreso consentimiento”536; Igualmente, como la facultad
general de autodeterminación voluntaria, referida a la esfera sexual537; 2) Indemnidad
sexual comprendida como el derecho que les corresponde a menores 538 e incapaces
(deficientes mentales539) de no experimentar perturbación o daño en sus aptitudes
físicas, psíquicas o emocionales, con motivo de su involucramiento en un contexto
sexual540, como el que les asiste a ciertas personas que por alguna circunstancia no
tienen la posibilidad de prestar su consentimiento válidamente, para la realización de
una actividad sexual (v. gr. violación sancionada en los arts. 361 Nº 2 y 3 541, y 362, o
abuso sexual impropio tipificado en el art. 366 bis) 542. En términos más simples, sugiere
“la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de ciertas edades o incapaces, no
pueden manifestar válidamente su consentimiento”543, o de disponer en el ámbito de la
sexualidad544, por falta de capacidad necesaria de comprensión545; 3) Moral sexual
familiar o el ordenamiento sexual de la familia, que supone las valoraciones que
disciplinan el comportamiento sexual546 de las personas en sus relaciones con parientes,
con la finalidad de proteger biológicamente la descendencia (v. gr. incesto 547); y 4) La
decencia pública, o más bien, el pudor sexual, en los delitos de ultrajes públicos a las
buenas costumbres y ofensas al pudor, atendido la trascendencia y el grave escándalo
que en la sociedad ocasionan desde un punto de vista valorativo.
I, Editorial Astrea (Depalma), Buenos Aires, 1993, p. 179; y FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho
Penal, Parte Especial, Abeledo –Perrot, Buenos Aires, p. 215. Un tanto distinto, NUÑEZ, Ricardo,
Derecho Penal, Parte Especial, Editora Córdova, Argentina, 1999, p. 103, alude a la “integridad sexual”.
533
MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
2013, p. 209.
534
REINALDO, citado por PARMA, Carlos, Abuso Sexual, Editorial ASC Libros Jurídicos S.A.,
Argentina, 2005, p. 26.
535
Igual, CUELLO CALÓN, Eugenio, Derecho Penal, Parte Especial, T. II, Editorial Bosch, Barcelona,
1952, p. 520.
536
RAGUES i VALLES, Ramón, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, SILVA SANCHEZ, Jesús-
María (Director), Atelier Libros, Barcelona, 2011, p. 119.
537
SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, Carlos; JUDEL PRIETO, Ángel; y PIÑOL RODRÍGUEZ, José
Ramón, Manual de Derecho Penal Español, Parte Especial, T. II, Editorial Thomson Civitas, España,
2008, p. 158.
538
Así, también, NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 105.
539
MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 209.
540
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, pp. 63 y 64.
541
Igual, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 214.
542
Este bien jurídico “indemnidad sexual” también es denominado por la doctrina como “intangibilidad
sexual” para explicitar el carácter de intocables en la esfera de la sexualidad de ciertas personas incapaces
por su falta de desarrollo fisiológico o psicológico, o por sufrir de ciertas afecciones, que de facto les
impiden autodeterminarse en el plano sexual.
543
PARMA, Abuso Sexual…, p. 26. DONNA, Edgardo Alberto, Delitos contra la Integridad Sexual,
Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 2005, p. 14, acota sobre los menores que hay interés del derecho
de evitar que terceras personas ajenas a su vida tengan injerencia en su personalidad a través de su
sexualidad.
544
RAGUES i VALLES, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, SILVA SANCHEZ (Director)…, p.
120.
545
NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 105.
546
MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 210.
547
Asimismo, CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p. 521.
Siguiendo en parte a POLITOFF, MATUS Y RAMIREZ pueden clasificarse en:

1) Violación.
1.a) Violación propia (art. 361).
1.b) Violación impropia (art. 362).
1.c) Violación agravada (art. 372 bis).

2) Estupro.
2.a) Estupro por abuso (art. 363 Nº 1, 2 y 3).
2.b) Estupro por engaño (art. 363 Nº 4).

3) Abuso sexual.
3.a) Abuso sexual propio (art. 366).
3.b) Abuso sexual impropio (art. 366 bis).
3.c) Abuso sexual agravado (art. 365 bis).

4) Corrupción de menores.
4.a) Exposición del menor a actos de significación sexual (art. 366 quáter).
4.b) Sodomía (art. 365).
4.c) Favorecimiento de la prostitución de menores (arts. 367 y 367 ter).
4.d) Producción de pornografía infantil (art. 366 quinquies).
4.e) Difusión, comercialización, adquisición y posesión de pornografía infantil
(art. 374 bis)548.

5) Tráfico ilícito de migrantes y trata de personas.


5.a) Tráfico ilícito de migrantes (art. 411 bis).
5.b) Trata de personas, con fines de prostitución (art. 411 ter).
5.c) Trata de personas, con fines de explotación (art. 411 quáter).

6) Ultrajes a las buenas costumbres y ofensas al pudor.


6.a) Ofensas al pudor o a las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o
trascendencia (art. 373).
6.b) Difusión de pornografía (art. 374).
6.c) Ofensas públicas al pudor con acciones o dichos deshonestos (art. 495 Nº5).

7) Incesto (art. 375).

548
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; y RAMIREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal
Chileno, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pp. 248 y 249.
CAPITULO II

VIOLACION

1) Concepto y clasificación.

El delito de violación, prescrito en los arts. 361 y 362, consiste en el acceso


carnal, por vía vaginal, anal o bucal, de una persona mayor de catorce años
cumplidos, contra su voluntad o sin aquella, cuando se use fuerza o intimidación,
se hallare privada de sentido, el agente aproveche su incapacidad para oponerse, o
se abuse de su enajenación o trastorno mental. Asimismo, cuando se penetre
carnalmente a una persona menor de catorce años de edad, por alguna de las
referidas vías, con independencia a su consentimiento, aunque no concurra
ninguna de las circunstancias comisivas antes mencionadas.

Del concepto recién proporcionado, deviene su clasificación, estimándose como


violación propia en la hipótesis que la cópula contra el sujeto pasivo mayor de catorce
años de edad se logre por medio de alguna de las modalidades con antelación descritas y
como violación impropia en el último caso, o sea, cuando la víctima sea menor de
catorce años, alzándose como diferencias la edad del ofendido y la concurrencia forzada
de alguna de las formas de ejecución previstas en el art. 361549. A la anterior distinción,
se suma la violación agravada del art. 372 bis en la que, con ocasión de la penetración
carnal, se agrega el homicidio del ultrajado en un mismo contexto situacional.

2) Bien jurídico protegido.

La violación propia, cuando se usa fuerza o intimidación, tiene como bien


jurídico protegido la libertad sexual individual550 atendido a que se coarta
forzosamente la facultad del ofendido de autodeterminar su conducta en el ámbito de la
sexualidad551 (art. 361 Nº 1), mientras que, en las restantes formas comisivas previstas
en el art. 361 Nº 2 y 3, esto es, cuando la víctima se halla privada de sentido, cuando el
hechor aprovecha su incapacidad para oponerse y cuando abusa de su enajenación o
trastorno mental, el bien jurídico materia de cautela es la indemnidad sexual552, puesto
que el sujeto pasivo no cuenta con la más mínima posibilidad de prestar su
consentimiento para la realización del acto sexual. Este mismo bien jurídico reclama

549
Seguimos en este punto a POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno,
Parte Especial…, p. 249, por razones más bien didácticas. Ello, atendido a que otros autores como
GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 281 y LABATUT GLENA, Gustavo,
Derecho Penal, T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1983, p. 138, consideran sólo como casos de
violación propia cuando se emplea fuerza o intimidación, e impropia, cuando la víctima se encuentre
privada de sentido, el agente aproveche su incapacidad para oponerse y cuando se abuse de su
enajenación o trastorno mental (art. 361 Nº 2 y 3). Además, GARRIDO adiciona como hipótesis de la
última clase, es decir, de violación impropia, cuando la víctima sea menor de doce años –actualmente, de
catorce años de edad- (art. 362).
550
Así, BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III, Ediciones
Jurídicas de Santiago, 2009, p. 186; FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 229; y
RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 175.
551
Igual, SCS 16/1/2008, Rol 6.614-2007, Nº Legal Publishing: 38.143, citada en Código Penal,
Sistematizado con Jurisprudencia, MATUS ACUÑA, Jean Pierre (Director), Editorial Abeledo Perrot
(Legal Publishing Chile), Santiago, 2011, p. 370.
552
Asimismo, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 214.
protección en la violación impropia, ya que el legislador considera que los menores de
catorce años de edad por su inmadurez física y psíquica 553, se encuentran
imposibilitados para otorgar válidamente su consentimiento en ese contexto 554, o sea,
han de ser considerados inviolables sexualmente, erigiéndose esa inviolabilidad como
objeto de protección del delito555, sin perjuicio de además cautelarse su desarrollo en
materia sexual de forma tal que les permita el pleno ejercicio, en su momento, de una
futura libertad sexual556.

3) Violación propia (art. 361).

La violación propia, como hemos adelantado, consiste en “acceder


carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años,
contra su voluntad o sin aquella, con algunas de las modalidades alternativas que
dispone el art. 361 en sus numerales 1º al 3º”.

En términos más sencillos, se trata de la unión carnal ilícita con una persona
mayor de catorce años, contra su voluntad o sin voluntad557.

3.a) Sujetos del delito.

El sujeto activo, esto es, el que debe realizar la conducta prohibida por el
legislador, corresponde necesariamente a un varón imputable558, puesto que el acceso
553
Igual, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 222; y CREUS,
Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 191.
554
SCS 7/1/2009, Rol 7.823-2008, Nº Legal Publishing: 41.559, citada en Código Penal, Sistematizado
con Jurisprudencia, MATUS…, p. 373.
555
GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 282; y FONTÁN BALESTRA,
Derecho Penal, Parte Especial…, p. 233.
556
STOP de Cauquenes 16/5/2007, RIT 6-2007, citada en el Boletín de la Unidad Especializada en Delitos
Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional, Agosto 2007, p. 21 y ss.
557
CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p. 525.
558
Así, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, pp. 204 y 213; BULLEMORE, Vivian; y MACKINNON,
Jhon, Curso de Derecho Penal, T. III, Editorial LexisNexis, Santiago, 2005, p. 188; CARRASCO
JIMENEZ, Edison, Art: El problema del sujeto activo del delito de violación y sus posibles vacíos legales,
Revista Ius et Praxis, Año 13-N° 2, p. 144; CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 189;
DONNA, Delitos contra la Integridad Sexual…, p. 63; ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Parte
Especial, T. IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 56; FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal,
Parte Especial…, p. 237; GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 285; GUZMÁN
DÁLBORA, José Luis, Art: Apreciación y reprobación de la reforma de los delitos contra la honestidad
en Chile, Instituto de Estudios Judiciales, Cuadernos Judiciales, N° 6, Chile, 2002, p. 174; LABATUT,
Derecho Penal, T. II…, p. 137; NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 108; POLITOFF, MATUS y
RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 250; y RODRIGUEZ COLLAO,
Delitos Sexuales…, p. 142. Con esta doctrina puede citarse la STOP de Viña del Mar 12/7/2006, Rol 18-
2006, citada en el Boletín de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía
Nacional, Abril 2007, pág. 132 y ss, que resolvió la calidad de sujeto activo sólo puede estar radicada en
un varón, que es el único que puede acceder carnalmente al ofendido, de acuerdo al tenor literal del art.
361 y 362. La interpretación contraria, la sostienen CARNEVALI RODRIGUEZ, Raúl, Doctrinas
Esenciales de la Gaceta Jurídica, T. I (1976-2010), T. I, Editorial Abeledo Perrot (Legal Publishing Chile),
Santiago, 2011, p. 444, que señala que lo castigado por el art. 361, con fundamento en el bien jurídico
cautelado, es “aquel acto de haber accedido carnalmente a algunas de las cavidades, es decir, el que se
haya introducido el órgano sexual masculino, ya sea en la vagina, ano o boca… no resultando relevante
quien realiza activamente la penetración, sino el que se encuentre el pene en alguna de aquellas
cavidades”; FLORES FRIAS, Melva Ivonne; y ARACENA MORALES, M. Lorena, Tratado de los
Delitos Sexuales, Editorial Jurídica La Ley, Santiago, 2005, p. 233, que estiman que dicho criterio está en
“armonía con el espíritu de la legislación y encuentra un claro sustento, tanto en el Mensaje Presidencial
carnal sólo puede llevarlo a cabo uno de aquellos 559, que es el único que puede
introducir su miembro viril en la cavidad vaginal, anal o bucal de una mujer o de
un hombre, según corresponda560. En cambio, el sujeto pasivo, es decir, el titular de
cautela del bien jurídico, puede ser cualquier persona mayor de catorce años, sea
hombre o mujer, descartándose a las fallecidas561, por cuanto “el bien jurídico
protegido sólo tiene sentido respecto de seres vivos”562. En efecto, cuando una persona
ha dejado de existir, no puede ser objeto de ningún delito sexual ni consumado ni
frustrado563.

3.b) Conducta típica.

La acción prohibida es “acceder carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal” a


la víctima. Esto significa la introducción del pene564 en su vagina, ano o boca 565,
excluyendo la entrada a esas vías por otros objetos 566, como un dedo u otro
contundente, en que nos encontraremos, generalmente, frente a un abuso sexual simple
o agravado, según sea el caso (art. 365 bis y 366). También, ha sido definida como
“introducir el pene u órgano sexual masculino, en la vagina, ano o boca de la mujer
o, en el caso del hombre en el ano o en la boca”567.

El miembro viril, en cualquiera de las dos primeras hipótesis conductuales,


deberá encontrarse en estado de erección, puesto que de otra forma no se concibe la
penetración por el canal vaginal o anal. Respecto a la cavidad bucal, siguiendo a
RODRIGUEZ, se requiere de igual estado, por cuanto el legislador no puede haber
exigido la penetración para algunos y no para aquélla, cuando se han considerado como
formas alternativas para su punición a título de violación568.

3.c) Oportunidad de la consumación.

como en las discusiones del Parlamento, donde se dejó claramente establecido que “se considera como
sujeto activo o pasivo del delito de violación tanto al hombre como a la mujer, con lo cual se les iguala,
quedando ambos regidos por una misma conducta y por idénticas modalidades de ejecución”; y SILVA
SILVA, Hernán, Art: Criminalidad sexual y la reforma al Código Penal y a otros cuerpos legales sobre
delitos sexuales, Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 206, Julio-Diciembre 1999, p. 147,
puesto que el vocablo “persona” que emplea el art. 361 comprende al hombre y a la mujer, por lo que
ambos pueden ser sujetos activos o pasivos del injusto.
559
SCS 7/1/2009, Rol 7.823-2008, Nº Legal Publishing: 41.559, citada en Código Penal, Sistematizado
con Jurisprudencia, MATUS…, p. 368.
560
Lo anterior, sin perjuicio de los casos de co-autoría y otras formas de participación, en que puede
concebirse la asistencia de una mujer, de acuerdo a los arts. 15, 16 y 17 CP.
561
Igual, CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p. 524; y RODRÍGUEZ DEVESA y
SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 179.
562
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 145.
563
GROIZARD y GOMEZ DE LA SERNA, citados por RODRIGUEZ DEVESA y SERRANO GOMEZ,
Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 179.
564
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 203.
565
Así, también, SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual de
Derecho Penal Español, Parte Especial, T. II…, p. 163; y RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO
GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 178.
566
Igual, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 216.
567
STOP de Antofagasta 26/4/2008, RIT 50-2008.
568
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 132. Jurisprudencialmente, con esta interpretación: 1)
STOP de Antofagasta 5/5/2008, RIT 57-2008 (el pene debe encontrarse erecto para dar por configurado el
acceso carnal vía bucal); y 2) STOP de San Felipe 30/5/2007, RIT 18-2007 (se entiende configurada la
violación bucal con la introducción del pene en estado de erección en la cavidad bucal).
El momento en que se consuma la violación ha sido explicado por tres
doctrinas, la primera de la coniuntio membrorum entiende que se perfecciona con el
simple roce del genital masculino con la vagina, el ano o la boca de la víctima, sin
requerir penetración, mientras que la inmissio seminis postula la necesidad del acceso
carnal y de la eyaculación, y finalmente la inmissio penis se satisface con la penetración
carnal total o parcial en la vagina, el ano o la boca del ofendido, siendo esta última la
aceptada por la doctrina569 y jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales570,
puesto que el solo contacto entre el genital masculino y alguna de las vías enunciadas,
resulta constitutivo del delito consumado de abuso sexual o de violación tentada, en su
caso, de acuerdo al art. 366 ter, descartándose así el primer criterio postulado, y respecto
del segundo, deviene en insostenible al no ser exigido por la faz objetiva del tipo, y por
bastar la mera introducción total o parcial del pene, en alguna de las referidas cavidades,
para producir la afección al bien jurídico protegido, con independencia del lapso de
tiempo de la conjunción.
569
Igual, entre nosotros, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p.
221; RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 142; y GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte
Especial, T. III…, p 285. En doctrina comparada, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 212; BUSTOS,
Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III…, p. 188; CREUS, Derecho Penal, Parte
Especial, T. I…, p. 189; DONNA, Delitos contra la Integridad Sexual…, p. 59; FONTÁN BALESTRA,
Derecho Penal, Parte Especial…, p. 238; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 218;
PARMA, Abuso Sexual…, p. 65; RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal
Español, Parte Especial…, p. 178; y SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL
RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penal Español, Parte Especial, T. II…, p. 163.
570
Puede citarse con esta postura: 1. SCS 7/7/2004, Rol 1.168-2004, Nº Legal Publishing: 30.411, citada
en Código Penal, Sistematizado con Jurisprudencia, MATUS…, p. 374 (la violación vaginal se consuma
tan pronto el autor accede carnalmente a la víctima, no siendo necesaria la inseminación); 2. SCS
7/1/2009, Rol 7.823-2008, Nº Legal Publishing: 41.559, citada en Código Penal, Sistematizado con
Jurisprudencia, MATUS…, p. 369 (para estar consumada la violación basta con que una parte del pene
haya ingresado a la vagina, ano o boca de la víctima); 3. SCA de Valparaíso 29/7/2004, citada en
Referencias Jurisprudenciales del Código Penal, Editorial LexisNexis, 2008, p. 78 (se entiende el acceso
carnal como la introducción, aun parcial, del miembro masculino en la vagina, siendo este criterio, según
la doctrina, el que goza de mayor aceptación, denominándosele el de la “inmissio penis”, el cual no se
conforma con el simple contacto o conjunción de los órganos genitales del sujeto activo y de la víctima,
como lo postula el criterio coniunctio membrorum, ni exige la emisión seminal como lo requiere el
criterio llamado el de la inmissio seminis”; 4. SCS 28/10/2003, citada en Referencias Jurisprudenciales
del Código Penal…, p. 180 (la violación vía vaginal se consuma tan pronto el autor accede carnalmente a
la víctima, esto es, apenas se inicia la penetración, no siendo necesaria la inseminación por lo cual la
ausencia de espermios en la vagina de esta última, resulta a este respecto irrelevante); 5. STOP de
Antofagasta 19/7/2004 RUC 0300160998-9 (efectivamente la violación es un delito de mera actividad,
satisfaciéndose el acceso carnal contemplado en el tipo cuando existe penetración del miembro
masculino, aun cuando ello no se complete o el apetito sexual del hechor no se satisfaga completamente);
6. STOP de Copiapó 16/12/2003, RUC 0200107086-2 (la acción constitutiva de la violación resultó
consumada, desde que los mismos elementos precedentemente analizados también no dejan dudas acerca
de que el imputado introdujo su pene en la cavidad vaginal de la menor produciendo su defloración,
inmissio penis); 7. STOP de los Andes 10/5/2005, RUC 0410006767-1, citada en el Boletín de la Unidad
Especializada en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional, Octubre 2005, p. 265 y ss (es
suficiente la introducción de parte del pene en la vagina o en el ano de la víctima, sin que se requiera que
dicha acción se convierta en una verdadera cópula o termine con la eyaculación de semen); 8. STOP de
Talca 8/2/2003, RUC 0200046649-5 (tampoco se acogerá la defensa realizada en la réplica del alegato de
clausura por el abogado del acusado, en el sentido de no existir violación bucal, si no ha existido
eyaculación. Es conveniente recordar al respecto que la doctrina penal mayoritaria se inclina por la teoría
de la “inmissio penis” que consiste en la efectiva introducción del pene, a diferencia de la tesis
denominada de “inmissio seminis” que exigiría la eyaculación para entender configurada la violación.
Nuestro legislador se inclinó por la primera y mayoritaria acepción toda vez que el art. 362 del Código
Penal exige únicamente acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal); y 9. STOP de Calama 15/11/2010,
RIT 159-2010 (el tipo se perfecciona mediante el acceso del pene, vía vaginal, anal o bucal, sin exigir una
penetración total).
Por todo, se entenderá consumada la violación, cuando el pene sobrepase el
himen de la víctima, esto es, se adentre, aunque mínima o imperfectamente, en su
vagina, excluyéndose, de esta forma, la colocación de la verga sobre la vulva, o bien,
sobrepasando los labios mayores y menores, y el introito vaginal, que sólo forman parte
del genital externo de la mujer, pero no de la vagina, que comienza en la membrana
himeneal. Asimismo, cuando el genital masculino supere (“o atraviese” 571), aunque
parcialmente, los labios y el esfínter anal 572, en el caso de la boca y ano,
respectivamente.

3.d) Voluntad y circunstancias.

La violación requiere de la voluntad contraria de la víctima 573, o la falta de


aquella, debiendo concurrir, además, alguna de las circunstancias comisivas
previstas en el art. 361. Tales circunstancias son:

3.d.1) Fuerza (art. 361 Nº 1).

La violación, en esta modalidad, exige por parte del hechor el empleo de fuerza
física (“exterior”575) y “directa”576 que sea lo suficientemente intensa o eficaz577 para
574

doblegar total o parcialmente la voluntad del sujeto pasivo 578, con la finalidad de
permitir su acceso carnal579. Incluye este concepto “cualquier vía de hecho que el
agresor ejerce directamente sobre la víctima, tendiente a viciar o suprimir su
voluntad, limitando o anulando su libertad de decisión, con el objeto de lograr el
acceso carnal”580.

En suma, la coacción debe encaminarse de cualquier forma a anular o vencer la


voluntad del ofendido para la realización del acto sexual negado 581. Asimismo, debe
aplicarse directamente sobre el cuerpo de la ofendida582, sin resultar necesario que
571
RAGUES i VALLES, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, SILVA SANCHEZ (Director)…, p.
124.
572
SCS 15/9/2009, Rol 3.909-2009, Nº Legal Publishing: 42.597, citada en Código Penal, Sistematizado
con Jurisprudencia, MATUS…, p. 368.
573
Así, BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III…, p. 182.
574
Asimismo, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 113; BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho
Penal, Parte Especial, T. II..., p. 216; BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T.
III…, p. 182; CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 193; CUELLO CALÓN, Derecho Penal,
Parte Especial, T. II…, p. 526; FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 232;
MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 213; NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…,
p. 105; y SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual de Derecho
Penal Español, Parte Especial, T. II…, p. 159.
575
SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penal
Español, Parte Especial, T. II…, p. 159.
576
RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 180.
577
Igual, RAGUES i VALLES, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, SILVA SANCHEZ (Director)
…, p. 122.
578
SCS 4/8/2008, Rol 3.589-2008, Nº Legal Publishing: 39.695, citada en Código Penal, Sistematizado
con Jurisprudencia, MATUS…, p. 371.
579
Así, SANTIBAÑEZ TORRES, María Elena, Art: Delimitación de la modalidad típica de
aprovechamiento de la incapacidad para oponerse en el delito de violación, Doctrina y Jurisprudencia
Penal N° 15 (2013), Delitos Sexuales, Universidad de los Andes, Thomson Reuters, Santiago, p. 49.
580
STOP de Antofagasta 23/8/2011, RIT 80-2011.
581
Igual, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 216.
582
SCA de Antofagasta 5/8/2011, Rol 186-2011; y STOP de Colina 18/7/ 2011, RIT 26-2011.
oponga resistencia583, bastando con que no haya existido un allanamiento voluntario de
su parte a la realización del hecho584. Además, la violencia debe ser la causa que -en el
contexto que se emplea- permita la penetración, descartando el consentimiento expreso
o presunto del sujeto pasivo585. También, puede no mantenerse durante todo el
acto586, sino más bien, al inicio o mientras se supera la defensa del atacado 587. Por otra
parte, admite que sea ejercida por quien accede carnalmente a la víctima o por
otro, caso en el cual, ese tercero podrá ser cualquiera, tanto un hombre como una mujer.
El que sólo aplica coacción, sin penetrar a la ofendida, responde como autor cooperador
del art. 15 Nº 3588. De todo lo anterior, cabe descartar la violencia que se aplica en contra
de una persona distinta de la víctima, respecto de objetos 589 o sobre mecanismos de
resguardo, que permitan el acceso carnal, hipótesis en las que, corresponderá aplicar la
intimidación como circunstancia590, más no, la fuerza física 591. Igual respuesta
corresponde dar en el caso que el allanamiento tenga por antecedente la superioridad
numérica de los atacantes.

Para la prueba de esta forma de comisión, los tribunales podrán tomar en


consideración las lesiones corporales que presente la víctima, cuando sean consecuencia
del ataque sexual del que fue objeto o de una reacción defensiva para repeler aquél, o en
sus genitales, por ejemplo, que permitan connotar la existencia de violencia en una
relación sexual no consentida (v. gr. eritema, edema o desgarro himeneal),
particularmente en los casos en que ésta previamente no haya estado desflorada. Con
todo, no será óbice a nuestro juicio para condenar por esta circunstancia, la ausencia de
lesiones corporales592, como vaginales, anales o bucales, como generalmente acontece
respecto de los genitales cuando se trata de mujeres con vida sexual previa. A lo
anterior, se podrán sumar pericias psicológicas de credibilidad de relato o de daño, o
psiquiátricas, según corresponda, y cualesquiera otra fuente de prueba, sin perjuicio de
ciertos factores, que también puedan ser atingentes para su apreciación fáctica, como la
edad del imputado y del ofendido, o bien, otras características personales de cada uno de
583
Asimismo, MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 214; y SANTIBAÑEZ TORRES,
Art: Delimitación de la modalidad típica de aprovechamiento de la incapacidad para oponerse en el delito
de violación…, p. 49.
584
Así, también, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 216;
DONNA, Delitos contra la Integridad Sexual…, p. 28; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte
Especial…, p. 214; RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 150; NUÑEZ, Derecho Penal, Parte
Especial…, p. 106; y PARMA, Abuso Sexual…, p. 44. En contra, GARRIDO MONTT, Derecho Penal,
Parte Especial, T. III…, p 288 (la mujer ha de oponerse físicamente al acto, de forma categórica, vale
decir, decidida y permanentemente, no siendo necesario, en consecuencia, una resistencia desesperada);
CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p. 527 (la resistencia debe ser seria y
constante); FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 232 (la resistencia debe ser real y
seria); y SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual de Derecho
Penal Español, Parte Especial, T. II…, pp. 159 y 160 (requieren una resistencia seria y continuada, sin que
en todo caso deba ser heroica o desesperada).
585
STOP de Antofagasta 3/11/2006, RIT 137-2006.
586
Igual, SCS 4/8/2008, Rol 3.589-2008, Nº Legal Publishing: 39.695, citada en Código Penal,
Sistematizado con Jurisprudencia, MATUS…, p. 371.
587
Asimismo, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 216;
BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III…, p. 183; y MUÑOZ CONDE,
Derecho Penal, Parte Especial…, p. 214.
588
POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 252.
589
Así, también, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 120.
590
Asimismo, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 216.
591
POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 252.
592
Igual, RAGUES i VALLES, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, SILVA SANCHEZ (Director)
…, p. 122.
ellos, contextura física, como sus condiciones culturales y sociales, características
personales y demás accidentes que puedan ser relevantes para la valoración del hecho
materia de enjuiciamiento.

3.d.2) Intimidación (art. 361 Nº 1, in fine).

La intimidación constituye la violencia moral593 (“coacción”594) o amenaza595


de causar un mal en la persona del ofendido o en contra de alguno vinculado con
aquél596, por un lazo familiar, sentimental o de amistad cercano, que produzca una
conmoción tal en su psiquis, que permita por temor (“miedo” 597) el acceso carnal
por parte del delincuente.

Asimismo, se ha definido como provocar miedo en otra persona mediante el


anuncio de un mal598 “grave, futuro y verosímil en alguno de sus intereses más
preciados, si no accede a realizar o padecer un determinado acto sexual”599.

También, esta clase de violencia se entiende como “la promesa de un mal


grave e inminente para con la víctima (físicamente en lo personal o a sus bienes,
familia, tercero afectivamente ligado…)”600, sea “por palabras o por hechos
significativos”601, o “expresa o implícita”602.

Para considerarse como tal debe ser previa e inmediata a la comisión del
ataque, como seria y verosímil y de una entidad suficiente para vencer la voluntad
contraria del ofendido, es decir, grave603.

Que sea previa e inmediata significa que en base a un criterio temporal preceda
sin solución de continuidad a la agresión y posterior penetración 604; es decir, “actual o
inminente”605. A su turno, que sea seria supone “que exista y no sea dicha en broma,
chanza o de cualquier otra forma que indica en quien la emite falta de voluntad real para
593
Así, también, la denomina FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 232; y
NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 105.
594
CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 193.
595
Asimismo, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 217; BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho
Penal, Parte Especial, T. II..., p. 217; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 214; y
SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penal
Español, Parte Especial, T. II…, p. 160.
596
Igual, CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 193.
597
FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 233.
598
RAGUES i VALLES, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, SILVA SANCHEZ (Director)…, p.
122.
599
SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penal
Español, Parte Especial, T. II…, p. 160.
600
PARMA, Abuso Sexual…, p. 44. Parecido, DONNA, Delitos contra la Integridad Sexual…, p. 30, la
entiende como sufrir un mal grave, injusto, determinado, posible, futuro y dependiente de la voluntad del
autor, el cual podrá recaer sobre cualquier bien, persona o interés del sujeto pasivo; y ABOSO, Derecho
Penal Sexual…, pp. 126 y 127, como el anuncio de un mal grave, real y actual contra la vida de la víctima
o de una persona allegada a ella.
601
NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 105.
602
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 126.
603
Así, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 126; SANTIBAÑEZ TORRES, Art: Delimitación de la
modalidad típica de aprovechamiento de la incapacidad para oponerse en el delito de violación…, p. 50; y
RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 180.
604
Igual, MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 214.
605
BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 218.
ejecutarla”606, excluyendo el temor reverencial, la mera solicitación verbal de una
prestación sexual o la amenaza de un mal irrealizable 607. Por su parte, que sea verosímil
implica que en apariencia tenga la virtualidad de ser creíble para la víctima, o sea, que
pueda sobrevenir en caso de oposición, teniendo en cuenta para estos efectos sus
características, como su sexo y edad. Finalmente, que sea grave consiste en que tenga la
aptitud o magnitud (“objetiva”608) para producir por sí sola (miedo), el allanamiento al
acceso carnal no consentido, como en el caso de las amenazas de muerte 609, o en que el
hechor utilice un arma de fuego o cortante, empuñando una navaja, un “puñal”610 o
cualquier otro objeto contundente que infunda temor 611 612 (v. gr. una tijera, un cuchillo
de mesa, una máquina de afeitar, un cincel, un cuchillo de fruta o un destornillador613).

Finalmente, resulta relevante resaltar que para “determinar la concurrencia de la


intimidación es necesario atender no sólo a aquello que el autor explícitamente anuncia
a la víctima, sino a otros factores circundantes que pueden contribuir a crear un
auténtico cuatro intimidatorio”614 (v. gr. edad del ofendido o el lugar y hora de comisión
del delito)615.

3.d.3) Privación de sentido (art. 361 Nº 2).

La víctima se encontrará privada de sentido cuando se halle en un estado de


inconsciencia616 tal (o “carente de consciencia”617), que le impida el pleno uso de sus
facultades cognitivas y volitivas para autodeterminarse en el ámbito de la
sexualidad, como cuando estuviere dormida618, con “sonambulismo”619,

606
POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 253.
607
POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 253.
608
MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 214.
609
STOP de Antofagasta 26/4/2008 y 28/5/2008, RIT 50-2008 y 91-2008, respectivamente.
610
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 132.
611
RODRIGUEZ DEVESA y SERRANO GOMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 181.
612
Sobre el punto, véase SCS 8/11/2001, Rol 4.855-2000, Nº Legal Publishing: 19.256, citada en Código
Penal, Sistematizado con Jurisprudencia, MATUS…, p. 371 (la amenaza verbal de emplear un cuchillo en
caso de resistencia, aunque no se acredite posteriormente la existencia de esa arma, es un mecanismo
eficiente de intimidación en los términos exigidos por este tipo penal).
613
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 133.
614
RAGUES i VALLES, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, SILVA SANCHEZ (Director)…, p.
123.
615
Igual, BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III…, p. 183, dejando claro que
cada sujeto pasivo responderá de distintas formas y en distinta intensidad, ante la coacción del imputado,
por lo que debe apreciarse en cada caso en particular.
616
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 85; CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 191;
FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 234; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal,
Parte Especial…, p. 224; NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 105; RODRÍGUEZ DEVESA y
SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 181; y SANTIBAÑEZ TORRES, Art:
Delimitación de la modalidad típica de aprovechamiento de la incapacidad para oponerse en el delito de
violación…, p. 50.
617
SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penal
Español, Parte Especial, T. II…, p. 171.
618
Asimismo, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 85; CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Parte
Especial, T. II…, p. 531; NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 105; RAGUES i VALLES,
Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, SILVA SANCHEZ (Director)…, p. 126; y RODRÍGUEZ
DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 181.
619
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 85.
“desmayada”620, “desvanecida”621, ebria622, “drogada”623, intoxicada, hipnotizada624, en
estado de “sopor febril”625, anestesiada626, “con ataque de epilepsia”627 o en “coma”628.
Ello, puede tener su origen en una causa dependiente o independiente de la voluntad del
sujeto pasivo, como fortuita o accidental, siendo lo relevante que sea generalmente
transitoria629 y no patológica630, puesto que de otra forma se desplazará a una diversa
modalidad ejecutiva de este crimen, como en el caso en que se abuse de su enajenación
o trastorno mental. Con todo, si el ofendido es quien se pone en dicho estado para
sostener una relación sexual a la que no accedería de otra manera, el hecho no sería
punible, ya que se estaría en presencia de un actio liberae in causa631.

Ahora bien, para entender que concurre esta circunstancia, no basta que la
víctima se encuentre imposibilitada para prestar su consentimiento, sino que también
dicha circunstancia sea conocida y aprovechada por el agresor 632, por cuanto en el
caso contrario, se podría entender que ha existido algún tipo de consentimiento, que

620
CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 192; NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p.
105; y RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 181.
621
CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p. 530.
622
Así, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 85; CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Parte Especial, T.
II…, p. 531; y NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 105.
623
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 87; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 224;
RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 181; y
SILVA SILVA, Art: Criminalidad sexual y la reforma al Código Penal y a otros cuerpos legales sobre
delitos sexuales…, p. 148.
624
Asimismo, RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…,
p. 181; y SILVA SILVA, Art: Criminalidad sexual y la reforma al Código Penal y a otros cuerpos legales
sobre delitos sexuales…, p. 148.
625
CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 192.
626
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 153. Sobre el punto, puede citarse: 1) STOP de
Antofagasta 31/8/2005 y 22/8/2006, RUC 0510004256-K y 0500158517-9, resolvieron en un caso por
abuso sexual propio y otro por violación propia que la víctima se hallaba privada de sentido al encontrarse
dormida, por cuanto presentaba supresión de sus facultades cognitivas y volitivas; 2) STOP de Angol
19/10/2006, RIT 284-2006, citada en el Boletín de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y
Violentos de la Fiscalía Nacional, Abril 2007, p. 5 y ss, , condenó por violación al acusado que accedió
carnalmente por vía anal al ofendido aprovechando que se encontraba privado de sentido al sedarlo con
sustancias que inducían al sueño; y 3) STOP de Antofagasta 13/8/2011, RIT 166-2011, en un juicio por
dos violaciones propias, dio por configurada esta modalidad al probarse que una de las víctimas estaba
privada de sentido por encontrarse bajo los efectos del alcohol (estado de ebriedad).
627
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 85; y FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…,
p. 235.
628
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 85; RAGUES i VALLES, Lecciones de Derecho Penal, Parte
Especial, SILVA SANCHEZ (Director)…, p. 126; y SANTIBAÑEZ TORRES, Art: Delimitación de la
modalidad típica de aprovechamiento de la incapacidad para oponerse en el delito de violación…, p. 51.
629
Así, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 85; y SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y
PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penal Español, Parte Especial, T. II…, p. 171, entienden que
el estado de inconsciencia puede ser transitorio o permanente.
630
Asimismo, SILVA SILVA, Art: Criminalidad sexual y la reforma al Código Penal y a otros cuerpos
legales sobre delitos sexuales…, p. 148.
631
POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 258.
632
Igual, CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 192; GARRIDO MONTT, Derecho Penal,
Parte Especial, T. III…, p 291; POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno,
Parte Especial…, p. 253; y DONNA, Delitos contra la Integridad Sexual…, p. 35. En contra,
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 154, plantea que “no se exige que el hechor abuse del
estado de privación de sentido, de manera que esta modalidad ejecutiva concurre siempre que se dé el
presupuesto objetivo de la alteración de conciencia, aunque se demuestre que el sujeto pasivo habría
consentido, en caso de estar en pleno uso de sus facultades”.
necesariamente debe ser descartado, de forma tal, que el tribunal logre la convicción
para dar un veredicto de culpabilidad.

3.d.4) Abuso de la incapacidad para oponerse (art. 361 Nº 2, in fine)633.

El imputado abusará de la incapacidad para oponerse de la víctima, cuando se


aproveche de algún impedimento físico, psíquico634 o “psicológico”635, de esta
última636, o de una circunstancia o situación fáctica del momento (v. gr. actuación
sorpresiva del médico en un examen médico ginecológico 637), que le imposibilite alzarse
para rechazar el acometido sexual del que es objeto. La causa de su desvalimiento puede
ser transitoria o permanente, por cuanto el legislador no ha fijado límites temporales
al efecto. Ejemplos que cita la doctrina, son los casos en que “el violador se aprovecha
de la fuerza ejercida por otro, como quien se encuentra en un bosque a una mujer
amarrada a un árbol y se aprovecha de esa circunstancia para tener acceso carnal a ella;
y del que se aprovecha de una condición física de la mujer, como si ella está paralítica, o
de por sí físicamente indefensa, más no privada de razón o sentido” 638. A los anteriores
supuestos puede adicionarse entre otros cuando la ofendida se encuentre “enferma”639,
paralítica, parcialmente anestesiada o inmovilizada 640, inválida, “mutilada”641 o
bien, imposibilitada de facto o para desplazarse con motivo de una lesión u otro
factor, que debilite su capacidad de reacción y oposición.

633
Esta forma ejecutiva del delito de violación propia fue modificada por la Ley Nº 20.480, publicada en
el Diario Oficial el día 18 de diciembre de 2010, que reemplazó la locución “para oponer resistencia” por
“para oponerse”.
634
La STOP de Calama 1/6/2007, RIT 28-2007, condenó por abuso sexual propio, fundado en esta
circunstancia, al probarse que el imputado, un paramédico del hospital, aprovechó la incapacidad psíquica
de la ofendida para oponerse, al hacerla creer que era un médico y que le realizaba voluntariamente un
examen conforme a la lex artis.
635
Igual, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 85; y BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal,
Parte Especial, T. II..., p. 219. Especial relevancia sobre este punto tiene el voto de la minoría de la SCS
del 1/9/2015 en causa Rol 9.470-2015 (Ministro Sr. Brito y Abogado Integrante Sr. Matus) que configura
la incapacidad de oponerse de la víctima (una funcionaria judicial) al verse impedida de manifestar su
rechazo, por la posición de subalterna y la investidura del hechor (un juez, del tribunal en que cumplía
funciones) que la hacía temer razonablemente que su respuesta podría provocar descrédito personal y
dificultades graves en su trabajo.
636
Así, OXMAN, Nicolás, Art: La incapacidad para oponerse en los delitos de violación y abusos
sexuales, Política Criminal, Vol. 10, N° 19, 2015, p. 114, concibe la incapacidad para oponerse como los
padecimientos físicos que impiden prestar una oposición (incapacidad física para oponerse) y también
como el aprovechamiento de situaciones en las que se padece una alteración significativa de la posibilidad
de percepción del mundo circundante que no alcanza a la privación total de sentido (incapacidad psíquica
para oponerse).
637
SANTIBAÑEZ TORRES, Art: Delimitación de la modalidad típica de aprovechamiento de la
incapacidad para oponerse en el delito de violación…, p. 55. Esta autora, conforme la interpretación
postulada, acepta la violación o abuso sexual por sorpresa, que puede darse en ciertos contextos como por
ejemplo en un examen médico, puesto que la incapacidad de oponerse incluye los casos en que la
“incapacidad proviene de la forma sorpresiva en que procede el agresor”.
638
POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 259.
639
CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 192.
640
La STOP de Antofagasta 20/2/2008, RIT 256-2007, dio por acreditada esta forma comisiva en un caso
por abuso sexual propio, en que el acusado, un paramédico, en el contexto de una atención y
administración de medicamentos, en el hospital, aprovechó que la víctima se encontraba incapacitada para
oponer resistencia, tanto por su debilitado estado de salud, como por la circunstancia de estar
parcialmente inmovilizado.
641
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 85.
Con todo, lo relevante a la hora de determinar la procedencia de esta causal, se
erige en la circunstancia de que el sujeto pasivo se encuentre relativamente
consciente642, pero incapacitado para oponerse, o al menos de facto, y rechace
expresamente el acceso carnal de su atacante, o pueda presumirse tácitamente de
las circunstancias su voluntad contraria, ya que de otra forma, el acto deviene en
atípico y, en consecuencia, resta impune, por el allanamiento de aquél.

3.d.5) Abuso de la enajenación o trastorno mental de la víctima (art. 361 Nº 3).

El agresor en esta hipótesis deberá abusar, es decir, aprovecharse del estado de


enajenación mental o de una patología significante, a nivel mental, de la víctima,
para lograr el acceso carnal deseado643. Tal padecimiento, constituye “el conjunto de
estados psicopatológicos, de origen orgánico y funcional, más o menos sensibles y
permanentes, caracterizados por el impedimento, perversión o función desordenada de
los procesos intelectuales, volitivos o afectivos”644. También, se ha definido como “el
estado de inimputabilidad645 en el que se encuentra una persona, substancialmente a raíz
de una enfermedad mental”646. Asimismo, como “la existencia de cualquier enfermedad
psiquiátrica de carácter relevante y permanente que impida a la persona prestar un
consentimiento válido para realizar el acto sexual, atendida su imposibilidad de
comprender adecuadamente su significado”647. En consecuencia, la afección del sujeto
pasivo debe tener tal magnitud que le impida “entender” 648. “comprender”649,
“conocer”650 o tomar conciencia de la naturaleza, significación 651, “alcance”652 o
“repercusión”653 del acto sexual que realiza654, o bien, que suponga “una alteración
(tan) profunda en las facultades intelectivas… (que sea capaz) de quitar por
completo la posibilidad de emitir un consentimiento válido” 655, diferenciándose así
de la circunstancia contemplada en el numeral 1º del art. 363, que castiga como autor de
estupro al que abusa de una anomalía o perturbación mental, aún transitoria, de la
víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno656.
642
Asimismo, SCS 4/8/2008, Rol 3.589-2008, Nº Legal Publishing: 39.695, citada en Código Penal,
Sistematizado con Jurisprudencia, MATUS…, p. 372.
643
Así, también, RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte
Especial…, p. 181.
644
LABATUT, citado por COX LEIXELARD, Juan Pablo, Los Abusos Sexuales, Una Aproximación
Dogmática, Editorial LexisNexis, Santiago, 2003, p. 159.
645
CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 191; y MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte
Especial…, p. 223.
646
ORTS BERENGUER, citado por COX, Los Abusos Sexuales…, p. 158.
647
BULLEMORE y MACKINNON, Curso de Derecho Penal, T. III…, p. 187.
648
BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 219.
649
CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 191; y SILVA SILVA, Art: Criminalidad sexual y la
reforma al Código Penal y a otros cuerpos legales sobre delitos sexuales…, p. 148.
650
SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penal
Español, Parte Especial, T. II…, p. 171.
651
Igual, SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual de Derecho
Penal Español, Parte Especial, T. II…, p. 171.
652
MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 224.
653
RAGUES i VALLES, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, SILVA SANCHEZ (Director)…, p.
126.
654
Así, SANTIBAÑEZ TORRES, Art: Delimitación de la modalidad típica de aprovechamiento de la
incapacidad para oponerse en el delito de violación…, p. 52; y SILVA SILVA, Art: Criminalidad sexual y
la reforma al Código Penal y a otros cuerpos legales sobre delitos sexuales…, p. 148.
655
MORAS MOM citado por PARMA, Abuso Sexual…, p. 45.
656
La SCA de Apelaciones de Valparaíso, 5/7/2004, citada en Referencias Jurisprudenciales del Código
Penal…, p. 179, resolvió “el trastorno mental de la víctima en la violación corresponde a aquellas
Como ejemplos de esta circunstancia se cuentan el retardo mental severo o
grave, “la psicosis657, las oligofrenias658, las paranoias, las esquizofrenias, la epilepsia,
las psicopatías y algunos supuestos de neurosis y depresiones profundas”659. Según se
advierte, el trastorno, al no requerirlo el tipo, puede ser permanente o transitorio660 y
“congénito o adquirido”661.

Finalmente, el imputado, como ya hemos dicho, debe conocer y aprovecharse


del estado de la víctima662, o servirse ventajosamente de éste, para la concreción de
su propósito delictual, puesto que de otra forma no habría lesión al bien jurídico
protegido. De acuerdo a lo anterior, la relación sexual con una persona enajenada o
trastornada mental se encuentra permitida por la ley, en la medida que no exista de
parte del sujeto activo prevalimiento de dicho estado663.

3.e) Faz subjetiva de tipo.

El legislador ninguna referencia ha realizado en el art. 361, por lo que en este


punto aplicando las reglas generales, requerirá en el hechor de dolo664 directo665 o
eventual, cuando se use fuerza o intimidación, y sólo del primer tipo; esto es, directo,
cuando el sujeto pasivo se encuentre privado de sentido, el agente aproveche su
incapacidad para oponerse o abuse de su enajenación o trastorno mental, ya que en estas
circunstancias, el tipo exige expresamente un aprovechamiento del sujeto activo sobre el
estado en el que se encuentra el ofendido. Luego, el desconocimiento o la equivocación

enfermedades que privan a quien las padece de la capacidad de comprender el sentido y alcance de un
acto de significación sexual, de su libre determinación en orden a consentirlo o rechazarlo”. Por su parte,
la STOP de Concepción, 4/12/2004, RUC 0400154242-2, citada en el Boletín de la Unidad Especializada
en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional, Diciembre 2004, p. 80 y ss, dio por acreditada
esta circunstancia al concluir que la víctima, por padecer de un retardo mental severo, era incapaz de
entender la significación o connotación del acto sexual que realizó.
657
Asimismo, RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…,
p. 181.
658
MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 223; y RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO
GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 181.
659
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 156.
660
Igual, SANTIBAÑEZ TORRES, Art: Delimitación de la modalidad típica de aprovechamiento de la
incapacidad para oponerse en el delito de violación…, p. 51.
661
PARMA, Abuso Sexual…, p. 45.
662
Asimismo, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 219;
BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III…, p. 193; MUÑOZ CONDE, Derecho
Penal, Parte Especial…, p. 224; SILVA SILVA, Art: Criminalidad sexual y la reforma al Código Penal y a
otros cuerpos legales sobre delitos sexuales…, p. 148; y SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL
PRIETO y PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penal Español, Parte Especial, T. II…, p. 171.
663
Igual, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 219; BUSTOS,
Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III…, p. 193; CREUS, Derecho Penal, Parte
Especial, T. I…, p. 193; y MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 224. Pensar lo opuesto
indica PARMA, Abuso Sexual…, p. 49, nos conduciría a la afirmación de que los enfermos mentales no
podrían mantener una vida sexual, o en el evento de tenerla, estar compelidos al riesgo de que su
compañero sea condenado por violación, o bien, obligados a mantener trato sexual sólo con otros
desvalidos, que pudieran ser considerados inimputables. En contra, BULLEMORE y MACKINNON,
Curso de Derecho Penal, T. III…, p. 188, sostienen que la palabra “abusar” utilizada por el legislador
“está demás y debe considerarse como pleonástica y sin efectos reales en la descripción del acto; en otras
palabras, todo acceso carnal a las personas señaladas en el número 3 del artículo 361 es siempre abusivo”.
664
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 238; BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas), Parte
Especial, T. III…, p. 184; y MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 215.
665
STOP de Santiago, 24/1/2011, RIT 774-2010, citado en el Boletín Nº 55 de la Unidad…, Abril 2011.
acerca de las circunstancias comisivas, como la creencia equivocada que se cuenta con
el consentimiento del afectado, son hipótesis de error de tipo666, que siempre que sean
relevantes excluyen el dolo, y, en consecuencia, su punición667.

3.f) Antijuricidad668.

El estudio de la antijuricidad en el delito en comento, se reduce a la plausibilidad


de la concurrencia de una causal de justificación, a lo que debemos responder
negativamente, ya que ninguna de las previstas en el art. 10 del Código Penal podría
darse en la práctica, por la propia naturaleza del hecho punible, y porque, además, el
consentimiento del ofendido opera como una causal de atipicidad sobre la conducta del
sujeto activo, por tratarse de un elemento constitutivo del tipo, y no de una causal de
justificación669.

3.g) Culpabilidad670.

666
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 159.
667
Para RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 159, en estos casos, el error de tipo debe ser
invencible para excluir el dolo, lo que no compartimos, atendido a que el error vencible también excluye
el dolo, pero deja subsistente la culpa, resultando, igualmente, atípico el hecho, por lo que deviene en
inoficiosa su diferenciación. Con esta doctrina, COX, Los Abusos Sexuales…, p. 160; y BULLEMORE y
MACKINNON, Curso de Derecho Penal, T. III…, p. 190. Lo importante, con todo, será establecer su real
concurrencia, esto es, la equivocación relevante del sujeto activo respecto de alguna de las modalidades
integrantes del hecho típico.
668
Para GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p. 102, la antijuricidad es la
“comprobación de que un acto prohibido por la norma penal no está excusado por una causal de
justificación”.
669
En lo relativo a la posible concurrencia de la causal de justificación consistente en el ejercicio legítimo
de un derecho, prevista en el art. 10 Nº 10 del Código Penal, en el delito de violación propia, entre
cónyuges y convivientes, la descartamos de plano, porque el derecho que tienen, al menos, los primeros,
no es absoluto, menos imponible contra la voluntad, y por suponer, además, nuestro legislador su
punición, al considerar reglas de procesabilidad para estos casos en el artículo 369, con lo que se excluye,
en lo relevante, la aplicación de esta causal de justificación. Con esta interpretación, BULLEMORE y
MACKINNON, Curso de Derecho Penal, T. III…, p. 210, indican “conforme al artículo 369, inciso
tercero, no hay causal de justificación alguna que pueda amparar un atentado en contra de la libertad
sexual del cónyuge o conviviente”; PARMA, Abuso Sexual…, p. 35, señala “el matrimonio, más allá de
una institución religiosa y civil, es un acuerdo de voluntades, de amor, de sentimientos correspondidos,
que de ningún modo significa avasallamiento de derechos personalísimos y libertades. Cualquiera de los
esposos puede negarse a tener relaciones sexuales y a permitir tocamientos inverecundos”; y DONNA,
Delitos contra la Integridad Sexual…, p. 71, con iguales fundamentos. Todo lo anterior ha sido aceptado
por nuestra jurisprudencia, registrándose condenas por el delito de violación entre cónyuges en STOP de
Antofagasta 20/5/2005, RUC 0400438563-8 y STOP de Villarrica 25/5/2007, RUC 0600753725-3. El
último fallo en cuanto a la justificación de la existencia de la violación entre cónyuges señaló que negarla
“subvertiría el orden ético de la organización familiar moderna y se convertiría la mujer en un
instrumento de placer o de satisfacción sexual sin su voluntad y tal vez con repugnancia o con dolor, en
detrimento de su integridad mental, de su libertad sexual, de su seguridad física y sobre todo de su
dignidad humana, pues contraer matrimonio no implica la renuncia de la libertad ni de la seguridad sexual
de los cónyuges, porque todo acto dentro del matrimonio, específicamente debe ser solicitado y prestado
en forma voluntaria para satisfacer el ímpetu sexual de los dos” (citado en el Boletín de la Unidad
Especializada en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional, Agosto 2007, p 147 y ss).
670
Para CURY, Enrique, Derecho Penal, T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 7, la
culpabilidad es la “reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su autor lo ejecutó no
obstante que en la situación concreta podía someterse a los mandatos y prohibiciones del derecho”.
GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 195, alude al “reproche personal que se
dirige al autor por la realización de un hecho típicamente antijurídico”.
El ofensor deberá tener capacidad de imputabilidad y conciencia de la ilicitud
de su conducta, y, además, habiendo tenido la posibilidad concreta de autodeterminar
sus actos de acuerdo a las exigencias del derecho, no haberlos ajustado a sus
prohibiciones, persistiendo en su designio criminal.

De todo lo anterior, se sigue que el sujeto activo debe ser imputable, haber
tenido conciencia, de forma previa, que el acceso carnal efectuado a la víctima no
era consentido, y que se encontraba prohibido, por alguna norma del
ordenamiento considerado en su conjunto, o bien, que era ilícito, sin que, además,
hubiere concurrido en su comisión, alguna causal de inexigibilidad de otra
conducta671.

El segundo elemento exigido, esto es, la conciencia de la ilicitud, nos conduce


al estudio del error de prohibición, definido por la doctrina como el que acontece
“cuando el sujeto activo despliega la conducta típica y antijurídica con la convicción de
que está actuando conforme a derecho o lícitamente”, comprendiendo, en consecuencia,
los casos en que el imputado “cree que su conducta es lícita, sea porque ignore que, en
general, está sancionada por el ordenamiento jurídico, sea porque supone que en el caso
dado está cubierta por una causal de justificación que no existe o a la que atribuye
efectos más extensos de los que realmente produce, sea, en fin, porque supone la
presencia de circunstancias que en el hecho no se dan, pero que, de concurrir,
fundamentarían una auténtica justificación”672. Su aplicabilidad en nuestro
ordenamiento penal ha sido muy discutida, seguimos en este punto a CURY y
GARRIDO, quienes, sirviéndose de la teoría extrema de la culpabilidad, y por la
interpretación de los arts. 1, 11 Nº 1, 224 y 225 del Código Penal postulan que, tiene
eficacia excusante cuando sea invencible, insuperable o inevitable, por falta de
conciencia de la ilicitud, excluyendo, por ende, la culpabilidad. Por su parte, el error
vencible, superable o evitable, no excluye la culpabilidad pero sí atenúa la
responsabilidad penal del imputado, por resultar aplicable en este supuesto, la
circunstancia minorante prevista en el art. 11 Nº 1 del Código Penal 673 674. Casos de
error de prohibición citados por la doctrina, está en quien cree que manteniendo una
relación estable, de convivencia o matrimonio, tiene el derecho de acceder carnalmente,
aún con violencia o bajo amenazas, a su pareja; como, en quien cree que basta con estar
casado o ser conviviente, para penetrar carnalmente a su pareja, cuando se halle privada
de sentido, o aprovechando su incapacidad para oponerse, pese a no hacer vida en
común con aquélla (art. 369).

3.h) Iter criminis.

671
Las causales de inexigibilidad de otra conducta que en lo atingente contempla la ley penal son la fuerza
moral irresistible y el miedo insuperable (art. 10 Nº 9 CP).
672
CURY, Derecho Penal, T. II…, p. 66.
673
GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. II, p. 233; y CURY, Derecho Penal, T. II, p. 72
y ss.
674
Para la calificación del error, GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p. 234,
indica que se atenderá: 1) Si con el cuidado adecuado era posible evitarlo, será vencible; y 2) Si no era
susceptible de evitación al emplear el cuidado adecuado, será invencible.
La violación es un delito formal o de mera actividad675, ya que se consuma en
el momento que el sujeto activo accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal a la
víctima676, con alguna de las circunstancias comisivas previstas en el art. 361,
excluyéndose la frustración677, puesto que esta última, de acuerdo al art. 7 requiere la
verificación de todos los actos que demanda la faz objetiva del tipo y que, por causas
independientes a la voluntad del hechor no se logre su resultado, lo que en este ilícito,
naturalmente no sucederá, ya que se habrá perfeccionado al desplegarse la acción típica,
restando sólo como posible, la tentativa678, en el caso que el imputado principie su
ejecución por hechos directos, pero falten uno o más para su complemento, o sea, el
acceso carnal deseado679. En esta forma imperfecta, los hechos directos deberán
demostrar unívocamente la intención del delincuente, y faltar otros tantos, para su
completa realización.

675
Por todos, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 220;
BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III…, p. 185; RODRIGUEZ COLLAO,
Delitos Sexuales…, p. 163; y POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno,
Parte Especial…, p. 260. Aceptando parcialmente esta interpretación, BULLEMORE y MACKINNON,
Curso de Derecho Penal, T. III…, pp. 188 y 210, añaden que virtualmente debe considerarse “como un
delito de simple actividad, cuya característica no es la ausencia de un resultado en el tipo, como se ha
sostenido tradicionalmente, sino la inmediata, automática e irrefutable demostración de ese resultado y de
su carácter de efecto de la acción típica con la sola demostración de ésta”. Pero, a continuación,
distanciándose de la doctrina citada agregan, interpretando la actual redacción del art. 362, que el delito
de violación, puede encontrarse en grado de tentativa, frustración o consumación. En contra, la SCS
9/5/2001, Rol 402-2001, Nº Legal Publishing: 18.728, citada en Código Penal, Sistematizado con
Jurisprudencia, MATUS…, p. 375, ha señalado “el delito de violación perpetrado en contra de un menor
de doce años, así como el que se comete conforme a las circunstancias señaladas en el artículo 361,
admite los grados de desarrollo del delito de tentativa y frustración, conforme a las reglas generales que
se encuentran en el artículo 7 del Código Penal”. POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de
Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 260, citando otra jurisprudencia de la Corte Suprema llegan a
la misma conclusión, admitiendo que este delito estará frustrado “en los casos en que la mujer no puede
ser violada por sus agresores debido a su tenaz resistencia, CS. 12/09/1995, RDJ, XCII (1995) Nº 3; o en
que el victimario se detiene ante la llegada de un automóvil, CS. 04/09/1980, RDT, XXVII (1980) Nº 3”.
676
STOP de Antofagasta 6/8 2007, RIT 124-2007.
677
SCS 31/10/2007, Rol 4.834-2007, Nº Legal Publishing: 37.851, citada en Código Penal, Sistematizado
con Jurisprudencia, MATUS…, p. 368.
678
Así, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 243; BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas), Parte
Especial, T. III…, p. 188; FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 238; NUÑEZ,
Derecho Penal, Parte Especial…, p. 106; y SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL
RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penal Español, Parte Especial, T. II…, p. 163.
679
Puede citarse: 1. STOP de Antofagasta 30/5/2005 y 26/12/2007, RUC 0300216554-5 y 0600362488-7,
respectivamente (condena por violación tentada al considerar que el acusado realizó en forma directa
parte de los actos concretos que el tipo exige para su castigo, esto es, encaminados al acceso carnal de la
víctima, pero faltando uno o más para su complemento); 2. STOP de Calama 23/7/2005, RUC
0410011498-K (configura este crimen en grado de tentativa al no lograr el agresor la penetración por los
gritos de la víctima y a la dificultad propia de tal acto al ser realizado en una niña de corta edad, sin
mayor desarrollo físico ni genital, lo que no implica inidoneidad, sino sólo dificultad); 3. SJG de Garantía
de Puerto Montt 17/8/2005, RUC 0400018126-4, citada en el Boletín del Ministerio Público, Junio 2005,
p. 13 (configura tentativa al dar comienzo el acusado a la ejecución del ilícito por hechos directos sin que
éste se llegara a producir); y 4. STOP de Viña del Mar 17/1/2007, RIT 182-2006, citada en el Boletín de
la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional, Agosto 2007, p. 157 y ss
(condena por violación tentada al establecerse que si bien el hecho dio principio de ejecución del delito
por hechos directos –bajarse los pantalones, ubicarse sobre la víctima y desplegar acciones tendientes a
lograr el acceso vía vaginal con sus manos- faltan uno o más para su complemento, la efectiva
penetración).
El desistimiento de la tentativa, con antelación a la consumación, traerá
aparejada la impunidad del agresor a título de violación 680, sin perjuicio de responder
por los actos ejecutados que sean constitutivos de otros delitos 681, como por ejemplo
de abuso sexual, de acuerdo a los arts. 366 y 366 bis (tentativa calificada o
cualificada)682.

3.i) Autoría y participación criminal.

El autor material, esto es, quien acceda carnalmente a la víctima por alguna de
las vías destinadas al afecto y sirviéndose de las formas comisivas previstas por la ley,
debe ser necesariamente un varón (art. 15 Nº 1). También, bajo el título anterior,
responden los que cooperen en su ejecución por actos anteriores o simultáneos, de
acuerdo al art. 15 Nº 3 (v. gr. sujetar al ofendido, inmovilizarlo, agredirlo o taparle la
boca para evitar sus gritos de auxilio o amenazarlo). Como es fácil advertir, este autor
cooperador puede ser un hombre o una mujer 683, ya que la asistencia puede prestarla
cualquiera de forma indistinta. A lo anterior, debemos agregar que en este ilícito es
también posible la instigación684 y la autoría mediata685, aunque discutida esta última,
la aceptamos en el caso que el tercero utilizado sea una persona física y jurídicamente
habilitada para realizar el acceso carnal, puesto que no se concibe el castigo a título de
autor de un mero cooperador, excluyendo de responsabilidad penal al que ha dominado
la voluntad del ejecutor material de la conjunción, que es tan solo un tercero inocente
que ha sido instrumentalizado para esos fines686. Finalmente, resulta posible la
complicidad y el encubrimiento, en la medida que el partícipe sin ser autor, coopere
dolosamente al acceso carnal, por actos anteriores o simultáneos, o bien, intervenga con
posterioridad a su consumación, de alguna de las formas que castiga la ley (arts. 16 y
17).

3.j) Pena principal aplicable.

El delito de violación propia se encuentra amenazado con una pena de presidio


mayor en su grado mínimo a medio, o sea, de cinco años y un día a quince años de
680
Ello, indica CURY, Derecho Penal, T. II…, p. 205, ya que el desistimiento de la tentativa se erige como
una causal de atipicidad por insuficiencia del elemento subjetivo (dolo). Para otros, como GARRIDO
MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p. 279; ETCHEBERRY, Derecho Penal, T. II…, p. 63; y
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, p.
321, en cambio, constituye una causa personal o excusa legal absolutoria que excluye la pena. Siguiendo
la interpretación propuesta, aprovechará al autor y a los partícipes, con la prevención que el desistimiento
de estos últimos no beneficiará al autor, por sujeción al principio de accesoriedad de la participación
criminal. Con la segunda postura, el desistimiento aprovechará sólo al que abandone la acción.
681
Igual, CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 195; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte
Especial…, p. 218; y RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte
Especial…, p. 183.
682
Por todos, CURY, Derecho Penal, T. II…, p. 208; ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Parte
General…, p. 615; y DONNA, Delitos contra la Integridad Sexual…, p. 81.
683
Así, también, CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p. 535.
684
Igual, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 221.
685
Asimismo, MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 218.
686
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 168. En contra, POLITOFF, MATUS y RAMIREZ,
Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 262, indican que la violación, por su propia
naturaleza excluye la autoría mediata, ya que el inductor no tiene el dominio del hecho. Pareciera que los
autores citados proponen el castigo de éstos como inductores, lo que no compartimos, atendido a que el
instigado debe responder penalmente, mientras que el tercero utilizado por el autor mediato no realizará
conducta punible alguna, ya que como se ha dicho se trata de una persona inocente (inimputable) que ha
sido instrumentalizada para efectuar el acceso carnal querido por éste.
encierro, sin perjuicio de las accesorias previstas en el art. 28 del Código Penal y demás
especiales (arts. 370 bis, 371 y 372). Al autor de este crimen, en grado consumado,
corresponderá aplicar este castigo, debiéndose rebajar en uno y en dos grados, a partir
del mínimo, para cómplices y encubridores, respectivamente, como en dos grados,
cuando se encuentre tentado, descartándose, con todo, la frustración por las razones, en
su momento enunciadas (art. 50 a 52). Para su precisa determinación, en el caso de los
autores, se deberá tener en cuenta la concurrencia de circunstancias modificatorias de
responsabilidad criminal y la extensión del mal causado, pudiendo señalar como reglas
generales las siguientes:

3.j.1) En el caso que no concurran circunstancias atenuantes o agravantes de


responsabilidad penal, el tribunal podrá recorrer la pena en toda su extensión, siendo
procedente la de presidio mayor en su grado mínimo a medio (art. 68 inc. 1).

3.j.2) Presentándose sólo una atenuante, el tribunal no podrá imponer la pena en el


máximo, es decir, aplicará la de presidio mayor en su grado mínimo. A la inversa, o sea,
en el evento que se aprecie solamente una agravante, no fijará la pena en su mínimo,
resultando la de presidio mayor en su grado medio (art. 68 inc. 2).

3.j.3) Concurriendo dos o más minorantes y ninguna agravante, el tribunal podrá


imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley,
según sea el número y entidad de dichas circunstancias, esto es, la de presidio menor en
su grado máximo a mínimo (art. 68 inc. 3). La expresión “podrá” que emplea el art. 68
en sus incisos 1º, 3º y 4º implica que la rebaja constituye una facultad potestativa del
tribunal, el que puede o no hacer uso de ella687.

3.j.4) Ante dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, el tribunal podrá
aplicar la inmediatamente superior en grado al máximo de los designados en la ley,
resultando así posible imponer la de presidio mayor en su grado máximo (art. 68 inc. 4).

3.j.5) En el evento que concurran atenuantes y agravantes se compensarán


racionalmente para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras (art. 68
inc. 5 y 67 inc. 6).

3.j.6) Sin perjuicio de lo precedente, en el caso que solamente se aprecie una minorante
muy calificada, el tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la
dispuesta al delito, o sea, la de presidio menor en su grado máximo (art. 68 bis).

3.j.7) Se atenderá al determinar la cuantía de la pena la mayor o menor extensión del


mal producido por el delito (art. 69).

3.j.8) Con todo, para los imputados menores de edad rige el art. 21 de la ley Nº 20.084
de Responsabilidad Penal Adolescente, que indica “para establecer la duración de la
sanción que deba imponerse con arreglo a la presente ley, el tribunal deberá aplicar, a
partir de la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley al ilícito
correspondiente, las reglas previstas en el Párrafo 4 del Título III del Libro I del Código
Penal, con excepción de lo dispuesto en el artículo 69 de dicho Código”.

687
SCS 22/10/1973, R., T., LXX, 2da parte, Sección 4ta., pág. 104, citada en el Repertorio del Código
Penal, p. 67.
3.k) Concursos con otros ilícitos.

Ante la concurrencia de diferentes conductas y otros delitos, con ocasión del


acceso carnal, debemos distinguir:

3.k.1) Cuando, en un mismo contexto en el tiempo y en el espacio, el agresor acceda


carnalmente a la víctima por distintas vías, cometerá un solo delito de violación
porque el legislador ha establecido formas de comisión con posibilidades de ejecución
alternativas; también, por existir un mismo bien jurídico vulnerado y tratarse, en
consecuencia, de un caso de unidad natural de la acción en que existe una sola conducta
del imputado, que satisface el tipo para entenderlo por consumado, con la consiguiente
unidad delictiva688. La misma respuesta, por los mismos fundamentos, ha de darse para
el evento que el encartado utilice diversas modalidades de ejecución para obtener
la penetración carnal deseada, como cuando se sirve de fuerza e intimidación a la vez,
o de alguna de estas, aprovechando la enajenación o trastorno mental del ofendido, o su
incapacidad para oponerse.

3.k.2) Cuando el delincuente, con antelación al acceso carnal, de forma coetánea, o


con posterioridad al mismo, realice actos de relevancia y significancia sexual, de
aquellos sancionados por la ley penal, en general, en el art. 366, como constitutivos de
abuso sexual, se le deberá castigar solamente por el delito de violación propia, en
grado consumado, por sujeción al principio de consunción y subsidiariedad 689, ya que
de acuerdo al primero, el disvalor delictivo que considera la figura del art. 361 contiene
al que supone la ejecución de actos de relevancia y significancia sexual del art. 366 ter,
absorbiendo a estos últimos690. Con todo, si la violación se encuentra en grado
tentado, atendido la mayor penalidad del delito consumado de abuso sexual sancionado
en los arts. 366 y 366 bis, se aplicará, de acuerdo al principio de alternatividad, la
pena de este último, ya que debe primar la pena más grave en concreto y evitar
conceder al condenado un absurdo privilegio691.

3.k.3) Cuando, el delito de violación propia se acompañe de coacciones o amenazas,


que no sean constitutivas de la primera circunstancia del art. 361, sino por ejemplo,
del art. 494 Nº 16 o 296, respectivamente; o bien, cuando la víctima resulte con
lesiones leves o menos graves por la fuerza ejercida por el ofensor, con antelación o
durante el acto sexual, se le deberá castigar sólo por el delito de violación propia 692,
688
Con esta doctrina, RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 266, advierte que por la fórmula
del tipo resulta indiferente acceder, alternativamente, a la víctima por vía vaginal, anal o bucal,
concurriendo todas las vías de acceso indistintamente en un mismo hecho delictivo, utilizar
copulativamente dos o más de ellas, o una misma varias veces.
689
STOP de Antofagasta 3/10/2007, RIT 167-2007, ha resuelto “existiendo acceso carnal, lógico es
entender que cualquier tipo de acción sexual distinta, se entiende subsumida por aquél, ya que toda
tocación previa al acto de penetración, no tiene otro sentido que encaminarse a éste”.
690
Igual, SCS 3/3/2005, Rol 103-2005, Nº Legal Publishing: 31.855, citada en Código Penal,
Sistematizado con Jurisprudencia, MATUS…, p. 374, referida a la violación impropia del art. 362.
691
POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 262; y
BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 222. Con la misma postura,
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 271, aplica como fundamento el principio de absorción,
quien, además, agrega que en algunas hipótesis de abuso sexual indirecto o impropio (art. 366 quáter) la
pena será inferior a la que conmina la ley a la tentativa de violación, por lo que se castigará por esta
última, puesto que el desvalor que la ley asigna a esas formas de comportamiento sexual abusivo es
inferior al que confiere a un intento de violación.
692
Asimismo, CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 198, agrega que las lesiones producidas
por el acceso mismo (v. gr. rotura del himen o escoriaciones anales leves) quedan absorbidas por la
de acuerdo al principio de alternatividad, atendido la mayor penalidad de este último
ilícito, sin perjuicio de la aplicación del art. 69 para los efectos de determinación de la
pena. Para el caso que el ofendido resulte con lesiones simplemente graves u otras de
mayor magnitud, o con lesiones de cualquier naturaleza que se encuentren
desvinculadas del atentado sexual, corresponderá aplicar la regla del art. 75, por
tratarse de un concurso ideal entre el delito de violación y lesiones, al coexistir un hecho
que es constitutivo de dos o más delitos, solucionándose con la aplicación de la pena
mayor asignada al delito más grave, es decir, al de violación, resultando como sanción
aplicable, la de presidio mayor en su grado medio 693. En el evento que, con ocasión de
la violación, se