Coyhaique, once de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS:
Que, a fojas 448 y siguientes, comparece el abogado
don Luis Eduardo Villarroel Somoza, en representación del
demandante Carlos Antonio Sánchez Palma, Constructor Civil,
cédula de identidad N° 9.528.381-0, domiciliado en Valle Simpson N°
50 de la comuna de Coyhaique, quién deduce recurso de apelación
en contra de la sentencia definitiva dictada con fecha 30 de
septiembre de 2016, que rola a fojas 339 y siguientes, por el señor
Juez Titular del Juzgado de Letras de Puerto Aysén don Juan Patricio
Silva Pedreros, solicitando se revoque dicha sentencia en la parte
que rechaza parcialmente la indemnización de perjuicios contenida
en la demanda y, en su reemplazo, se acojan sus peticiones de
reparación del daño causado en toda la extensión en virtud de la
actuación dolosa de la demandada que reconoce el sentenciado, de
acuerdo a las peticiones concretas, que en ese mismo orden somete
a consideración de esta Corte.
Que, asimismo, de fojas 459 y siguientes, comparece don
Alejandro Castro Leiva, Abogado Procurador Fiscal Subrogante de
Coyhaique del Consejo de Defensa del Estado, en la representación
conjunta que inviste de la Municipalidad de Aysén y del Gobierno
Regional de Aysén, quién deduce, también, recurso de apelación en
contra de la sentencia definitiva de primera instancia, dictada con
fecha 30 de septiembre de 2016, la cual, señala, le causa agravio a
sus representadas en cuanto acoge parcialmente la demanda civil de
indemnización de perjuicios, solicitando sea revocada y enmendada
conforme a derecho en la parte apelada, con costas del recurso.

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 C O N S I D E R A N D O:
PRIMERO: Que, a fojas 448 y siguientes, comparece el
abogado don Luis Eduardo Villarroel Somoza, en representación del
demandante Carlos Antonio Sánchez Palma, Constructor Civil,
cédula de identidad N° 9.528.381-0, domiciliado en Valle Simpson N°
50 de la comuna de Coyhaique, quién deduce recurso de apelación
en contra de la sentencia definitiva dictada con fecha 30 de
septiembre de 2016, que rola a fojas 339 y siguientes, por el señor
Juez Titular del Juzgado de Letras de Puerto Aysén don Juan Patricio
Silva Pedreros, solicitando se revoque dicha sentencia en la parte
que rechaza parcialmente la indemnización de perjuicios contenida
en la demanda y, en su reemplazo, se acojan sus peticiones de
reparación del daño causado en toda la extensión en virtud de la
actuación dolosa de la demandada que reconoce el sentenciado, de
acuerdo a las peticiones concretas, que en ese mismo orden somete
a consideración de esta Corte.
SEGUNDO: Que, fundamenta su demanda, señalando
que tal como se expone en la parte expositiva de la sentencia, las
peticiones de la demanda, en cuanto a reparar los perjuicios
causados por la actuación dolosa del demandado, fueron las
siguientes;
2.1) Que se restituya el importe por cobro de boletas de
garantía, ascendente a $ 31.343.409.
2.2) Que se restituya el importe por multas cursadas
indebidamente, ascendente a $31.343.409.
2.3) Que se restituyan las multas cobradas
indebidamente, ascendentes a $ 11.283.627.
2.4) Que se cancelen obras ejecutadas y no pagadas,
ascendente a $120.574.925 -

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 2.5) Que se cancelen las obras relativas a la
modificación de contrato por cambio de la planta elevadora, suma
ascendente a $30.026.379.
2.6) Que se cancelen los mayores gastos generales por
las ampliaciones del plazo del contrato por $ 272.354.157.
2.7) Que se cancelen los mayores gastos financieros que
ha debido enfrentar el contratista por los incumplimientos del
municipio y mandante, suma que asciende a $ 72.398.180.
2.8) Que se cancelen los costos por improductividad de
recursos, ascendentes a $ 421.260.000.
2.9) Que se condene a los respectivos
2.10) Que se condene en costas a las demandadas.
RESPECTO DE LOS HECHOS QUE DAN LUGAR AL
JUICIO.
El sentenciador declaró:
II.- Que SE ACOGE la demanda deducida por la
EMPRESA CONSTRUCTORA CARLOS ANTONIO SÁNCHEZ
PALMA en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE AYSEN, en
cuanto se declara que la demandada está obligada a cumplir en
forma cabal el contrato de ejecución de obra material suscrito con
fecha 17 de noviembre del año 2009 y que es materia de autos.
RESPECTO DE LAS INDEMNIZACIONES
SOLICITADAS, EL SENTENCIADOR, ESTABLECIÓ:
III. - Que la demandada deberá pagar a la Constructora
Carlos Sánchez Palma, por concepto de indemnización de perjuicios,
los montos siguientes:
a) Por perjuicios generados por el cobro de 2 boletas
de garantía bancaría, consistente en daño emergente:
$62.686.818.-

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 b) Por perjuicios generados por obras no canceladas,
consistente en daño emergente: $120.574.925.-
c) Por perjuicios generados con motivo de la
adquisición de créditos por el contratista para poder costear los
gastos irrogados por la ejecución de aquellas obras que habría
realizado y que no le fueron canceladas por la I. Municipalidad de
Aysén, consistente en daño emergente: $2.636.872.-
Estas sumas se pagarán reajustadas conforme a la
variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor entre
la fecha de esta sentencia y la fecha del pago efectivo, con más
intereses corrientes para operaciones reajustables entre esas
mismas datas.
IV. - Que se condena a la demandada I. Municipalidad
de Aysén, al pago de las costas.
V. - Que se rechaza la demanda en todo lo
demás
DAÑOS NO CONSIDERADOS EN LA SENTENCIA
1) Aumento de Obras y obras extraordinarias, Planta
elevadora por un total de $ 49.657.909, de los cuales se ejecutaron
$ 30.026.379.
2) Gastos generales por ampliaciones de plazo en 240
días. $ Por 272.354.157.
3) Gastos financieros directos por descapitalización.
a) Intereses banco chile por $ 69.761.308.
4) Improductividad de los recursos por $ 421.260.000.
5) Reajuste e intereses desde la fecha de término del
contrato y otra fecha próxima y no de la sentencia, como se establece
en el fallo.-

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 TOTAL, PERJUICIOS DEMANADOS $ 990.584.086
TOTAL, PERJUICIOS ACEPTADOS EN FALLO $
185.898.615
En cuanto al fondo de la sentencia y en lo que importa
para los efectos de su apelación, sostuvo, el recurrente, que está
reconocido por el demandado y así lo recoge la sentencia, que el
plazo para la ejecución de las obras se fijó en el Contrato en 210 días
corridos a contar del 19 de noviembre de 2009, que corresponde a la
fecha de suscripción y levantamiento de la correspondiente acta de
entrega de terreno para la construcción y recepción provisoria de las
obras, documento que forma parte integrante del contrato de
ejecución de obras, al igual que las Bases de Licitación,
especificaciones técnicas, planos, las aclaraciones formuladas, la
propuesta presentada y todos los documentos que rigen la licitación
y adjudicación, lo anterior, según la cláusula segunda del contrato. El
contrato terminaba originalmente en junio de 2010 y, además, está
reconocido por el demandado y así lo recoge la sentencia, que se
otorgaron dos ampliaciones de plazo:
a) la primera aprobada por Decreto Municipal N° 1647
de fecha 15.06.2010, que contempló un aumento de 120 días,
estableciendo como fecha de término de las obras contratadas, el 13
de octubre de 2010; y
b) la segunda, aprobada por Decreto Municipal N°
2754 de fecha 18.10.2010, que contempló un aumento de 120 días,
estableciendo como fecha de término de las obras contratadas el 10
de febrero de 2011.
Sostiene, además, que está reconocido por el
sentenciador que el ITO subrogante, planteo un aumento de obras
extraordinarias por la suma $309.231.000 que contemplaba un

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aumento presupuestario del orden del 49.3% del valor del contrato
inicial que contemplaba Obras extraordinarias referidas a la
relocalización de la planta elevadora de aguas servidas (que fue
debidamente construida) y los costos asociados al cambio de
metodología del trabajo referente a las excavaciones necesarias para
la instalación del colector de aguas servidas.-
Señala, que la cantidad expresada por el ITO no es
baladí, no puede ser soslayada de ninguna forma porque el mismo
sentenciador reconoce la proximidad de este funcionario supervisor
con la demanda, además que esta ultima la hizo suya para los
aumentos de obras conforme la prueba rendida y lo contenido en las
Bases de Licitación, que le confieren esa facultad al ITO, lo que le
otorga de cantidad cierta. Es más, señala que esta cifra contiene el
valor de aumento de obra por la Planta Elevadora, que fue aprobada
sin reparos, lo que itera, le da carácter de suma cierta.
OCTAVO: Que el incumplimiento de sus obligaciones por
parte de la demandada, I. Municipalidad de Aysén, detallado en el
motivo quinto de la sentencia, lleva al tema de la culpa o negligencia.
En efecto, el actuar de la I. Municipalidad de Aysén en la elaboración
de las especificaciones técnicas, en lo concerniente a las
características del terreno, atribuyéndole a este una tipología muy
diversa a la que en realidad le correspondía, revela un proceder
negligente, aun cuando se sostiene que no obstante tener dicha
información en el carácter de "referencial", para obtenerla se
construyeron pozos de reconocimiento en distintos puntos del
trazado en que se encontró terreno de fundación adecuado, lo cual
fue desmentido por el Sr. Erik Soto Muga HXGYMTKQD al señalar
en su informe que "no se pudo encontrar la construcción de pozos de
reconocimiento, según se indica en las especificaciones

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técnicas, ya que además no están señalados en los planos de
proyecto, tampoco se identifican los tramos de terreno de fundación
adecuados que indican las especificaciones". La negligencia
demostrada por el municipio al elaborar dicha información es de tal
magnitud que califica como "culpa Grave", la que en materia civil es
equiparable al dolo, según lo preceptuado en el artículo 44 del Código
Civil. Por su parte, el artículo 1558 del Código Civil, dispone: "Si no
se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los
perjuicios que se previeron al tiempo del contrato o pudieron preverse
al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los
perjuicios que fueron una consecuencia inmediata y directa de no
haberse cumplido la obligación de haberse demorado su
cumplimiento."
Señala, el recurrente, que quedó claramente establecido
que la demandada en lo que refiere al contrato objeto de la demanda
incoada a lo menos con culpa grave, que como bien lo expresa el
sentenciador, parafraseando a nuestro Código Civil, es equivalente
al dolo, no obstante que su parte, no es primera vez que demuestra
en juicio (causa Rol 92-2012 de este mismo Tribunal) que los
demandados procedieron dolosamente, en perjuicio de contratistas,
tanto es así en el caso citado falsearon estudios de suelo lo que
resultó con casas hundidas, nunca hubo calicatas. Pues bien,
leyendo la sentencia se percataron que dicha situación y está poco
difieren, toda vez que en este caso la clasificación del suelo
expresada en el contrato no era la señalada y las calicatas tampoco
existieron.
Señala, además, que no los puede dejar indiferentes, no
pueden soslayar, no pueden silenciar, que las defensas un
conociendo el fallo anterior, insistieron en presentar testigos,

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documentos y argumentos justificando lo obrado. Y, es más, queda
la pregunta, que se hizo contra esos funcionarios que actuaron
maliciosamente. Señala, que aquí, claramente, hubo una maquinaria
para defraudar, para timar, engañar a contratistas y arruinarlos, de
hecho, en el caso anterior tiene nombre y apellido el Director de
Obras que con su firma falseó el estudio de suelo.
Lo anterior, porque cuando hay mala fe y a lo menos
culpa grave, la extensión del daño alcanza incluso a los imprevistos
conforme lo señalado en el artículo 1558 del Código Civil, que
dispone: "…; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios
que fueron una consecuencia inmediata y directa de no haberse
cumplido la obligación de haberse demorado su cumplimiento."
En cuanto a la extensión de las indemnizaciones,
sostiene, el recurrente, que de acuerdo lo expresado, quedó
claramente y en forma indubitable establecido por el sentenciador
que aquí hubo un fraude mayúsculo por parte la I. Municipalidad. Se
engañó abiertamente a los oferentes al dar por establecidos en la
propuesta hechos falsos, lo que se debe tener en consideración al
considerar la extensión de las indemnizaciones en toda su amplitud,
porque esa es precisamente el que obra de mala fe y en este caso
dolosamente.
Refiere que de allí que la circunstancia que el
sentenciador inexplicablemente solo concedió parcialmente las
indemnizaciones, rechazando partidas que si estaban probadas tanto
mediante la prueba rendida como por los actos propios del
demandado en la misma dirección, además que les negó la prueba
pericial contable, en una resolución manifiestamente injusta que los
dejó en la más absoluta indefensión, lo que es producto de graves

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las consecuencias que llevaron al rechazo de parte importante de sus
peticiones de reparación, como el mismo curiosamente lo expresa en
su extenso fallo.
Afirma, que la negación del a quo de un medio de prueba
legal, como es el informe de perito contable, para acreditar las sumas
demandadas, solicitada en tiempo y forma, constituye para esa
defensa una incongruencia que se debe reparar en alzada, medio de
prueba que reitera en alzada.
A su parte le resulta incomprensible lo que señaló el juez
recurrido al señalar en su fallo para justificar la negativa a conceder
parte de las indemnizaciones demandadas, considerara en su fallo lo
siguiente:
" sin perjuicio que es posible suponer y presumir que
debió incurrir en mayores gastos de los que previó al suscribir
contrato, dado que la obra se extendió más allá del plazo
originalmente previsto, lo cierto es que no se presentó prueba que
demostrase efectivamente tales mayores gastos, y mucho menos su
monto, por lo que al no haberse demostrado, tampoco se accederá
ello.
Y, señala, que lo transcrito, constituye una contradicción
vital que contiene la sentencia desde el memento que reconoce el
dolo y el daño causado a consecuencia de ese actuar del
demandado, teniendo en cuenta su solicitud de prueba pericial
contable y la negativa del a quo para otorgarla, lo que deberá ser
reparado en alzada.
Expresa, que la sola consideración expresada por el
Tribunal de la existencia de esos daños, exigía, a lo menos, haberla
dictado como medida para mejor resolver,

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 Y, es así, de acuerdo lo pasa a expresar en detalle
mediante esta apelación fundada, solicita se revoque por la
Ilustrísima Corte de Apelaciones de Coyhaique, la sentencia que
recurre, en la parte que negó parcialmente el pago de las distintas
partidas de indemnización, y en su reemplazo se acoja
completamente lo demandado o en la extensión, de acuerdo a los
argumentos que pasa a expresar, por cada una de las partidas:
1.- OBRAS RELATIVAS A LA MODIFICACIÓN DE
CONTRATO POR CAMBIO DE LA PLANTA ELEVADORA, POR UN
SALDO DE $30.026.379.
Señala, el apelante, que en este punto quedó establecido
y lo reconoce el sentenciador, que se efectuaron por el demandante
estas obras de acuerdo al aumento extraordinario que la demandada
aprobó y no pago de acuerdo a las probanzas rendidas e
inexplicablemente no lo consideró en la sentencia.
No obstante, y para despejar toda duda de la existencia
de las obras que cuestiona enojosamente y de mala fe el abogado
del fisco, pese a que están a la vista y los demandados reconocen
su existencia, su parte rendirá prueba adicional sobre este punto para
probar la mala fe con que la contraria ha actuado. -
Solicita en concreto que en la sentencia de alzada se
conceda el pago el saldo adeudado de $30.026.379.
2.- RESPECTO DAÑOS DEMANDADOS POR LA SUMA
DE $272.354.157.
Refiere, el recurrente, que su parte, por más que lo
intentó, solicitando oportunamente diligencias tendientes a probar
esos daños, primero se nos concedió la prueba pericial contable y
después fue negada y, como ha dicho, el Tribunal les privó de un
medio de prueba eficaz y suficiente como es la pericia contable,

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precisamente para probar la existencia de daños que esa parte
avaluó en la suma de $272.354.157.-
Señala, que no hay negligencia de su parte.
Derechamente se les negó por el Tribunal una prueba fundamental e
incomprensible le resulta, además, que el sentenciador a la luz de los
poderosos argumentos que esgrime el Tribunal para establecer la
actuación de mala fe de la demandada y a lo menos su culpa grave,
en la formulación de la propuesta publica, que dieron lugar a los
aumentos de plazo de 120 días cada uno, dados por la demandada,
precisamente en este sentido, no hubiere considerado lo que el
Tribunal expresa en la sentencia que el ITO Subrogante estableció
claramente como valor por las obras extraordinarias.
A la luz de lo expresado por el propio sentenciador, refiere
que la prueba rendida, era y es plenamente aplicable a la especie, el
principio jurídico "venire contra factum proprium non valet", o lo que
es lo mismo como doctrina de los actos propios, que determina la
calidad de plena prueba la solicitud del referido ITO y la valoración
que el da en uso de sus facultades legales, contenidas en la misma
propuesta publica y legislación aplicable a la materia.
Expresa, además, que la llamada "Teoría de los Actos
Propios" es una construcción jurisprudencial, la que se puede
sintetizar en que una persona no puede sostener posteriormente por
motivos de propia conveniencia una posición distinta a la que tuvo
durante el otorgamiento y ejecución del acto, por haberle cambiado
las circunstancias, y que si en definitiva así lo hace, primarán las
consecuencias jurídicas de la primera conducta y se rechazará la
pretensión que se invoca y que implica el cambio de conducta que
no se acepta.

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 Al respecto, sostiene que existen numerosos fallos de la
Excma. Corte Suprema en orden a establecer este principio, y cita a
modo de ejemplo la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de
Santiago, contenida en la causa rol 4042-2016.
“….Estos sentenciadores hacen suyo lo que ha señalado
la Excma. Corte Suprema, en fallos reiterados cuando ha estimado
que a nadie le es lícito hacer valer un derecho civil o procesal en
contradicción con su anterior conducta jurídica doctrina conocida
como " de los actos propios" que se traduce en la buena fe en el
actuar o forma de proceder de todo litigante de forma tal que no es
posible aceptar que la demandada contradiga lo que ha dicho o ha
hecho de una manera sostenida en el tiempo y por décadas,
desconociendo ahora, lo que no impugnó y por el contrario, reconoció
y aprobó.
Señala, además, en el mismo sentido la siguiente
doctrina:
1.- Borda, Alejandro. "La Teoría de los actos propios. Un
análisis desde la doctrina argentina". Cuadernos de Extensión
Jurídica N° 18, Universidad de Los Andes; páginas 36 y 35
2.- Diez, Picazo y Augusto Gullón. "Sistema de Derecho
Civil". Volumen 1, pág. 439. Editorial Tecnos. Madrid 1998
3.- Diez Duarte, Raúl. "El contrato: Estructura civil y
procesal", Editorial Jurídica Conosur, 1994, pág. 365 y siguientes
Y, señala, también, que sin perjuicio del principio
señalado que lo hace propio, su parte insistirá en la segunda
instancia sobre esta prueba o una similar para probar su existencia,
porque como ha expresado, se les dejó en la indefensión. Hay aquí
una contradicción vital, que debe ser reparada en alzada.

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 De acuerdo a lo expresado, solicita se conceda en la
definitiva por el Tribunal de alza esta partida indemnizatoria, en toda
su extensión o la que se establezca de acuerdo al mérito de autos.
3- MAYORES GASTOS FINANCIEROS QUE DEBIÓ
ENFRENTAR EL CONTRATISTA POR LOS INCUMPLIMIENTOS
DEL MUNICIPIO Y MANDANTE, por $ 72.398.180.
A este respecto, señala, el apelante, que el sentenciador
de acuerdo a la prueba rendida reconoce expresamente en la
sentencia que existieron intereses del Banco de Chile por $
69.761.308, pero no le da valor para este juicio. Solo reconoce y
con los mismos argumentos intereses pagados al Banco de Estado.
Sostiene, que de acuerdo a los documentos
acompañados la cantidad expresada, es real y se origina en
intereses de un crédito relacionado con las obras materia de este
juicio y, conforme a lo expresado, el a quo debió considerarlo en el
monto a indemnizar y al no hacerlo les causó un gran perjuicio que
debe ser reparado en alzada, por medio de este recurso.
Por lo anterior, solicita derechamente, se revoque por el
Tribunal de Alzada la sentencia en la parte que niega esta partida
indemnizatoria, y se les otorgue en toda su extensión el pago de este
daño de acuerdo a las pruebas rendidas y la que rendirá
oportunamente.
4.- IMPRODUCTIVIDAD DE LOS RECURSOS POR $
421.260.000.
En este aspecto, señala, el recurrente, que está
establecido en la sentencia, que respecto de las obras
extraordinarias del ducto de alcantarillado hubo dos aumentos de
plazo por 120 días cada uno para solicitar los recursos y, durante
todo ese tiempo hubo maquinarias, equipos, materiales y personal

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de la obra paralizados a la espera que la demandada efectuara los
tramites ofrecidos para obtener los recursos y que finalmente no
efectuó por negligencia o desidia. Durante ese lapso, se generó un
lucro cesante que no pudo ser soslayado, por el sentenciador y que
su parte trató de probar mediante el informe de perito que, en
definitiva, fue negado, no obstante el dolo que claramente existió por
parte de la demandada al falsear la propuesta publica, que obliga a
indemnizar los daños en toda su extensión. Lo cual, señala, es otra
grave contradicción de la sentencia que debe ser reparada por la
Corte.
Afirma, que además que existo un lucro cesante que
parte de esta partida, que legítimamente correspondía como utilidad
al contratista, y que debe ser indemnizado, a la luz de lo que señale
la pericia contable que solicitara en alzada.
Por lo anterior, solicita en definitiva que este Tribunal de
Alzada revoque el fallo en la parte que niega lugar a lo demandado
por este concepto y, en su lugar, dé lugar al pago de estas sumas
por concepto de lucro cesante en toda su extensión o por la que dicho
Tribunal estime de acuerdo al mérito de autos. -
5.- REAJUSTES E INTERESES.
A este respecto, expresa el apelante, que solicita se
modifique por este Tribunal de Alzada el número III de la sentencia
que establece que las sumas del acápite "se pagarán reajustadas
conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al
Consumidor entre la fecha de esta sentencia y la fecha del pago
efectivo, con más intereses corrientes para operaciones reajustables
entre esas mismas datas."
Lo anterior, toda vez que estos hechos se originan a partir
del vencimiento original del contrato lo que sucedió en el mes

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de junio del año 2010, por lo que a la fecha de la sentencia
solamente, han transcurrido más de 6 años, por lo que no considerar
como fecha del inicio de cálculo del reajuste y los intereses para los
efectos de reajuste desde que del termino original del contrato o a la
fecha del termino unilateral de contrato por parte de la demandada
Añade, que lo establecido por el a quo es tremendamente
perjudicial para su representada, solo por concepto de
desvalorización del dinero. Y, en efecto, si solo tenemos como fecha
de inicio del cálculo, el día 28 de febrero de 2011, por Decreto
Municipal N° 701, en que se pone término unilateral al contrato, por
incumplimiento por parte de la demanda a la fecha de la sentencia
son 68 meses y con un IPC de 22.1%.
Además que lo resuelto va contra lo establecido en la ley
18.010 sobre operaciones de crédito de dinero aplicable penamente
al caso, que establece, en lo que les importa:
Artículo 1°: Son operaciones de crédito de dinero aquéllas
por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de
aquel en que se celebra la convención.
Artículo 2°: En las operaciones de crédito de dinero no
reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho
a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. Se
entiende por tasa de interés de una operación de crédito de dinero
no reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma
definida en este inciso y el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustables,
constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el
acreedor por sobre el capital reajustado. Se entiende por tasa de

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interés de un crédito reajustable, la relación entre el interés calculado
en la forma definida en este inciso y el capital.
Artículo 16°: El deudor de una operación de crédito de
dinero que retarda el cumplimiento de su obligación, debe intereses
corrientes desde la fecha del retardo y a las tasas que rijan durante
ese retardo, salvo estipulación en contrario o que se haya pactado
legalmente un interés superior.
En definitiva, señala, que el legislador ha establecido
claramente que el interés corriente sea para operaciones
reajustables o no, se deben desde la fecha del retardo y a las tasas
que rijan durante ese retardo, lo que contradice a lo expuesto por el
sentenciador y que como se expuso a modo referencial, por el tiempo
transcurrido, les causa un gravísimo e irreparable perjuicio, más
cuando el Tribunal debió considerar que solo para la dictación de esta
sentencia hubo una demora de casi 11 meses, lo que hace
extremadamente gravosa la sentencia para su parte, solo
considerando este hecho.-
Por todo lo anterior, pide a esta Corte modifique dicha
sentencia de acuerdo las siguientes peticiones concretas que se
someten a consideración:
Que, se revoque la sentencia en la parte que niega lugar
a la demanda el pago de:
1.- Los mayores gastos generales por las ampliaciones
del plazo del contrato ascendente a la suma $ 272.354.157, y en la
definitiva se dé lugar a las sumas demandadas o las que se
determinen de acuerdo al mérito de autos, debidamente reajustadas
y con intereses en la forma que expreso a continuación;
2.- Aumento de Obras y obras extraordinarias, Planta
elevadora por el valor de las de las obras que se ejecutaron

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ascendentes a la suma $ 30.026.379 o la que se determine de
acuerdo al mérito de autos;
3.- Los Gastos financieros directos esto es los intereses
cobrados por el Banco Chile por $ 69.761.308 o la que se determine
de acuerdo al mérito de autos;
4.- Improductividad de los recursos por la suma de $
421.260.000. o la que se determine de acuerdo al mérito de autos;
5.- Que, se modifique la sentencia en la parte del número
III en el sentido que todas los valores contenidos en la sentencia tanto
en la parte no apelada como las que se expresan en este recurso, se
pagarán reajustadas conforme a la variación que experimente el
Índice de Precios al Consumidor entre la fecha de término original del
contrato de construcción de obra o la fecha de término unilateral del
contrato por la demandada hasta la fecha del pago efectivo o la que
se determine por los sentenciadores, todos con intereses corrientes
para operaciones reajustables entre esas mismas datas."
TERCERO: Que, de fojas 459 y siguientes, comparece
don Alejandro Castro Leiva, Abogado Procurador Fiscal Subrogante
de Coyhaique del Consejo de Defensa del Estado, en la
representación conjunta que inviste de la Municipalidad de Aysén y
del Gobierno Regional de Aysén, quién deduce, también, recurso de
apelación en contra de la sentencia definitiva de primera instancia,
dictada con fecha 30 de septiembre de 2016, la cual, señala, le causa
agravio a sus representadas en cuanto acoge parcialmente la
demanda civil de indemnización de perjuicios, solicitando sea
revocada y enmendada conforme a derecho en la parte apelada, con
costas del recurso.

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 CUARTO: Que, fundamentando su recurso, sostuvo el
Consejo de Defensa del Estado:
I.- ANTECEDENTES DEL RECURSO:
Que, esa Defensa Fiscal, asumió la defensa conjunta del
Gobierno Regional de Aysén y de la I. Municipalidad de Aysén y, que
la sentencia que se recurre, rechazó la demanda respecto del
Gobierno Regional de Aysén, al acoger la excepción perentoria de
falta de legitimidad pasiva, impetrada en estos autos y, sin embargo,
y respecto de la I. Municipalidad de Aysén, la sentencia acoge
parcialmente la demanda civil de indemnización de perjuicios,
deducida en estos autos por don Carlos Sánchez Palma.
Refiere, además, que dicha sentencia, señala en lo
resolutivo que:
"En cuanto a la excepción perentoria opuesta:
I- Que SE HACE LUGAR a la excepción perentoria de
falta de legitimidad pasiva opuesta por el Gobierno Regional de
Aysén.
En cuanto al fondo:
II.- Que SE ACOGE la demanda deducida por la
EMPRESA CONSTRUCTORA CARLOS ANTONIO SÁNCHEZ
PALMA en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE AYSEN, en
cuanto se declara que la demandada está obligada a cumplir en
forma cabal el contrato de ejecución de obra material suscrito con
fecha 17 de noviembre del año 2009 y que es materia de autos.
III.- Que la demandada deberá pagar a la Constructora
Carlos Sánchez Palma, por concepto de indemnización de perjuicios,
los montos siguientes:
a) Por perjuicios generados por el cobro de 2 boletas de
garantía bancaría, consistente en daño emergente: $62.686.818.-

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 b) Por perjuicios generados por obras no canceladas,
consistente en daño emergente: $120.574.925.-
c) Por perjuicios generados con motivo de la adquisición
de créditos por el contratista para poder costear los gastos irrogados
por la ejecución de aquellas obras que habría realizado y que no le
fueron canceladas por la I. Municipalidad de Aysén, consistente en
daño emergente: $2.636.872.-
Estas sumas se pagarán reajustadas conforme a la
variación que experimente el índice de Precios al Consumidor entre
la fecha de esta sentencia y la fecha del pago efectivo, con más
intereses corrientes para operaciones reajustables entre esas
mismas datas.
IV.- Que se condena a la demandada I. Municipalidad de
Aysén, al pago de las costas.
V.- Que se rechaza la demanda en todo lo demás."
Señala, ese Consejo de Defensa, que lo anterior, implica
errores de la Sentencia que agravian a su parte, razón por la cual se
hace necesario su enmienda con arreglo a derecho en alzada.
II.- PRIMER AGRAVIO: SEÑALAMIENTO EN LA
SENTENCIA, DE PRUEBA QUE NO HA SIDO APORTADA POR
ESA PARTE.
A este respecto, señala el Consejo apelante, que en
efecto, esa parte acompañó la prueba instrumental de que se valió
en estos autos, en sus escritos: (a) de fecha 13 de agosto de 2015,
ante tribunal exhortado Rol E-112-2015 y (b) de fecha 13 de agosto
de 2015 ante el a quo y, no obstante lo anterior, se advierte en la
Sentencia que se recurre, que en ésta se considera como prueba de
la parte demandada, (esto es Gobierno Regional de Aysén e I.
Municipalidad de Aysén) una serie de documentos, qué si se

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analizan las presentaciones antes señaladas, no figuran como
prueba documental presentada por esa parte.
Señala, que más aún, y lo que resulta gravísimo, es que
se advierte claramente, que dicha prueba que se menciona en la
Sentencia que se recurre, corresponde al contenido de otra
Sentencia, dictada por el mismo Tribunal a quo y que corresponde a
la causa TECMYC con Municipalidad de Aysén, Rol C- 92-2009, del
Juzgado Civil de Aysén. Dichos documentos que atribuye haber
presentado su parte corresponden a los de fojas .... de la sentencia
recurrida (SIC).
Añade, que tal descuido del Sentenciador, evidencia que
el material probatorio que tuvo a la vista, no corresponde al
verdaderamente aportado por las partes, cuestión que causa un
agravio a su parte que debe ser enmendado en alzada y que
demuestra el estudio poco acabado de los autos al momento de
dictar Sentencia.
III- SEGUNDO AGRAVIO: ACOGE LA DEMANDA DE
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, POR SUPUESTO
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA I. MUNICIPALIDAD DE
AYSÉN:
En este sentido, expuso el Consejo apelante, que resulta
relevante señalar, que el Sentenciador establece los hechos en los
que fundamenta su decisión, casi en forma exclusiva, en el informe
elaborado por el Asesor Técnico de Obra (en adelanto ATO), don Erik
Soto, quitando todo mérito probatorio al Contrato de obra Pública, a
las Bases de Licitación, a las Especificaciones Técnicas, a los
Dictámenes de Contraloría motivados por la propia demandante y, en
general, al resto de prueba rendida. Más aún, ni siquiera realiza una
ponderación adecuada en relación con el mérito

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del referido informe y la declaración como testigo del señor Erik
Soto.
Asimismo, y como señalará, el Sentenciador olvida que el
contrato materia de autos, se regula por normas de derecho
administrativo, y en tal sentido, implica, que las partes que concurren
a su ejecución, deben en todo momento respetar el principio de
legalidad, consagrado Constitucionalmente en el artículo 7 de
nuestra constitución.
Señala, que el Sentenciador, razona para entender que
la I. Municipalidad de Aysén, no cumplió sus obligaciones
contractuales, y en tal sentido debe indemnizar a la demandante,
ante la terminación anticipada del referido contrato, señalando al
respecto en el Considerando Sexto:
a.- Que, los contrato deben celebrarse de Buena Fe.
b.- Que en estos autos, conforme al "Informe sobre
aumento y disminución de obras", elaborado por el ATO, Sr. Erik Soto
Muga y enviado por la Ilustre Municipalidad de Aysén al Gobierno
Regional con la finalidad de solicitar a éste un "Aumento y
Disminución de Obras", se puede concluir, que la demandada I.
Municipalidad de Aysén, no actuó de buena fe, no actuó leal y
correctamente con el co-contratante, pues la información que entregó
al momento de la licitación y las especificaciones técnicas no fue
veraz, ya que no estaba respaldada por los estudios técnicos
necesarios que determinasen las reales características de los
terrenos en que se debían efectuar las obras de este contrato de
construcción.
c.- Que, no basta a juicio del sentenciador,"[...] escudarse
en que la información entregada era "meramente referencial" para
salvar sus responsabilidades o para encubrir un

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proceder lleno de yerros. En este sentido, y según el Diccionario de
la Real Academia Española, el vocablo "referencial" presenta
diversas acepciones, resultando más acorde con el sentido
expresado en el acápite correspondiente a "Movimientos de Tierras",
punto 3.1.1, de las Especificaciones Técnicas Generales Obras
Civiles e Hidráulicas del proyecto "Alcantarillado de aguas Servidas
de Puerto Aysén XI Región, aquella que reza: "Base o apoyo de una
comparación, de una medición o de una relación de otro tipo. Modelo,
ángulo de referencia". En dicho sentido, y para el caso de marras, el
que el mandante haya entregado antecedentes del terreno, a modo
"meramente referencia!", debió tener por finalidad que éstos sirvieran
de modelo o punto de comparación a partir del cual el contratista
pudiese saber o conocer, con cierta aproximación, las características
del terreno en el cual debían ejecutarse las obras, así entonces, las
características del terreno contenidas en las especificaciones
técnicas debían ser medianamente cercanas o próximas a las reales
para que el contratista pudiese, medianamente, saber a qué
atenerse, y quizás con un estudio de suelos más acabado obtener la
certeza respecto de las mismas, pero no encontrarse con una
situación que diste totalmente de la realidad, como ocurrió en los
hechos. Por lo demás, el que se haya puesto de cargo del contratista
el efectuar los estudios de suelo pertinentes a fin de verificarlas
características del mismo, no exime al mandante de tenerle como
incumplidor respecto de aquellas obligaciones que conforme al
principio de la "buena fe contractual" le imponía el contrato de
marras, que no son otras que aquellas que emanan de la naturaleza
misma del contrato, o que por la ley o la costumbre le pertenecen, las
que en el caso de autos se traducen en el deber de proporcionar una

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información, si bien no exacta, sí parecida o cercana con la realidad."
(sic)
Le resulta necesario señalar, al recurrente, que la
imputación de Mala Fe contractual, que se realiza en el considerando
Sexto de la sentencia, más allá de ser agraviante, resulta carente de
todo análisis serio que la justifique y refleja el desconocimiento del
sentenciador de la normativa y principios que rigen la contratación
administrativa y, al respecto señala que las relaciones contractuales
entre la Administración del Estado - dentro de la cual se encuentran
las Municipalidades - y los particulares se rigen por normas de
Derecho Público. En efecto, el artículo 2° del Decreto con Fuerza de
Ley N° 1/19.653, previene que los órganos de la Administración del
Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes, debiendo
actuar dentro de su competencia no teniendo más atribuciones que
las que expresamente le confiere el ordenamiento jurídico.
Refiere, que a su turno, el artículo 9° del referido Decreto
con Fuerza de Ley, dispone que los contratos administrativos se
celebrarán previa propuesta pública, la que se debe regir por los
principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado
administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato.
Por otro lado, señala que el inciso segundo del artículo 8°
del Decreto con Fuerza de Ley N° 1/2006, dispone que las
municipalidades podrán celebrar contratos que impliquen la
ejecución de acciones determinadas, con el fin de atender
necesidades de la comunidad local. El inciso cuarto de la referida
norma, previene que la celebración de dichos contratos se hará
previa licitación pública, en el caso que el monto exceda de las

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doscientas unidades tributarias mensuales. La excepción a dicha
norma dice relación con aquellos casos de urgencia u otras
circunstancias que sean debidamente calificadas por el Concejo
Municipal.
En estos autos, le es dable señalar que en la cláusula
novena de las bases generales y segunda de las bases especiales
de licitación, el contratista aceptó ejecutar la obra por el sistema de
suma alzada, definido como la oferta a precio fijo en que las
cantidades de obras se entienden inamovibles, salvo aquellas
partidas especificadas en las bases de la licitación cuya cubicación
se establezca a serie de precios unitarios.
En este orden de ideas, y como consecuencia de la
naturaleza jurídica del contrato, refiere que el contratista: (a) renuncia
al pago de reajustes e intereses y, (b) además, renuncia a cobrar
suma alguna por obras extraordinarias que el mandante, esto es, la
Ilustre Municipalidad de Aysén, no le hubiere solicitado por escrito.
Conforme lo anterior, advierte que el sentenciador,
entiende que el incumplimiento contractual, constitutivo de mala Fe,
estaría en el hecho que la I. Municipalidad de Aysén, al entregar la
información de la licitación y las especificaciones técnicas no fue
veraz.
Tal afirmación del Sentenciador, señala, el apelante, es
del todo equivocada, por cuanto la cuestión debatida no se centra en
un error del diseño u omisión en la descripción del terreno, como lo
señala la sentencia, sino que en un insuficiente e incompleto estudio
de las bases de licitación, por parte de la empresa constructora, que
conllevó que ésta no realizara un estudio de la mecánica de suelos.

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 Lo anterior, por cuanto la obra fue licitada sin un proyecto
o diseño completo, cuestión que era conocida por el demandante y
fue acreditado en el proceso con la prueba respectiva. En efecto, en
el numeral 25 de las Bases Administrativas Especiales, en adelante
BAE, (letras a, b, d, e), se explícita que la obra no cuenta con
levantamiento topográfico, plano de loteo, calculo estructural, entre
otros. Por tanto, al señalarse expresamente en las BAE, que los
estudios son referenciales, es responsabilidad única y exclusiva de
la empresa, el ejecutar dichos estudios para la preparación y
presentación de la oferta.
Señala, que en este sentido, y corroborando lo expuesto,
en el punto 3 de las "Especificaciones Técnicas Generales Obras
Civiles e hidráulicas", se señala textualmente:
"3. MOVIMIENTO DE TIERRAS
3.1 EXCAVACIONES
3.1.1- Generalidades
La calidad del terreno, indicado en las especificaciones,
es solamente informativa v será de exclusiva responsabilidad del
contratista verificar sus características.
La información de suelos que se entrega al proyecto,
debe considerarse referencial. No obstante haberse construido
pozos de reconocimiento en distintos puntos del trazado, en que se
encontró terreno de fundación adecuado, el contratista deberá
solicitar de la Inspección, la revisión de la calidad del terreno de
fundación antes de realizarlas faenas constructivas."(sic)
El demandante aceptó toda esta información, como
asimismo, las condiciones de la licitación, suscribiendo "la
declaración jurada para proyectos individuales y por etapas" donde
reconoce y se compromete expresamente a:

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 1) "haber estudiado todos los antecedentes y verificado
la concordancia entre sí de los planos, terreno y planos,
especificaciones técnicas, y otros documentos que formen parte del
proceso de licitación".
2) "haber visitado el terreno y conocer la topografía y
todas las demás características geológicas, hidrológicas y otras que
incidan directamente en la ejecución de las obras".
Y, añade, la recurrente, que reafirma lo señalado, el
contenido del foro de consulta "Preguntas Licitación ID N° 2713- 345-
LP09", en el cual se señala expresamente que: " A consulta N° 3: no
existe un estudio de la calidad del terreno, por lo cual el contratista
deberá entregar, durante el desarrollo del contrato, un diseño de la
fundación..."
Sostiene, el apelante, que con lo expresado hasta aquí,
se evidencia que el demandante fue negligente al momento de
realizar su oferta, ya que por su propia desidia, no disponía de todos
los antecedentes necesarios, relativos a la obra que pretendía
adjudicarse, obligación que él asumió al presentar su oferta, ya que
tales antecedentes técnicos son necesarios a la hora de
presupuestar, definir y estudiar los precios unitarios y describir el
desglose de las partidas de construcción y, es por lo tanto tal
negligencia la única causa de los perjuicios que reclama y no la
supuesta Mala Fe que se le imputa a su representada, carente de
todo fundamento lógico, fáctico y jurídico.
Asimismo, pide tener presente que la propia demandante
reconoce, en su libelo pretensor, que “En las primeras calles o tramos
la obra pública pudo ejecutarse sin mayores problemas, ya que la
profundidad del colector alcanza un máximo 1,30 metros hasta los 2
metros 50" (sic). De lo anterior, se deduce

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claramente la necesidad del contratista de realizar una verificación
de la calidad del suelo, habida consideración que lo informado era
meramente referencial.
Ill.a.- Interlocutoría de Prueba y prueba aportada por las
partes:
Señala, la recurrente, que el sentenciador, para arribar a
las conclusiones que llega, no puede separarse ni de la interlocutoría
de prueba fijada por el mismo, ni por la actividad probatoria de las
partes, conforme a la carga de la prueba que dispone la ley y, dicho
lo anterior, y en relación con las conclusiones a las que arriba el
sentenciador, en orden a que la I. Municipalidad de Aysén habría
actuado de mala fe, en el cumplimiento de sus obligaciones
contractuales al no dar una información veraz respecto de las
características del terreno, señala que:
En cuanto al PUNTO N° 2: Efectividad que la o las
demandadas, incurrieron en incumplimiento de sus obligaciones
contractuales. En su caso, forma en que se produjo dicho
incumplimiento.
Documental aportada por la demandante: La parte
demandante no presentó prueba tendiente a acreditar el referido
punto y, por el contrario omite acompañar -favorablemente a sus
intereses - documentación que revela, que la única parte que ha
incumplido el contrato materia de estos autos, es la propia empresa
demandante.
Sostiene, además, que esta prueba documental está
referida, a las presentaciones que realizó el demandante, ante la
Contraloría Regional de Aysén y posteriormente ante la Contraloría
Regional de la República, en orden a obtener una declaración de

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dicho órgano contralor favorable a sus intereses, cuestión que en
definitiva no prosperó, como se señalará detalladamente.
En cuanto a la testimonial aportada por la demandante: la
demandante no presentó prueba testimonial al referido punto de
prueba.
En cuanto al PUNTO N° 4: Efectividad que el actor
verificó las características del terreno conforme a los antecedentes
de la licitación.
Documental aportada por la demandante: La parte
demandante no presentó prueba tendiente a acreditar el referido
punto.
Testimonial aportada por la demandante: la demandante
no presentó prueba testimonial al referido punto de prueba.
En cuanto al PUNTO N° 5: Efectividad que el actor, por
su parte, cumplió con sus obligaciones contractuales.
Documental aportada por la demandante: La parte
demandante no presentó prueba tendiente a acreditar el referido
punto, por el contrario omite acompañar una serie de documentación
que revela que la única parte que ha incumplido el contrato materia
de estos autos es la propia empresa demandante.
Testimonial aportada por la demandante: la demandante
no presentó prueba testimonial al referido punto de prueba.
Y, al respecto, le es dable señalar, a la recurrente, que
respecto de los puntos anteriores (2, 4 y 5), tal como fueron
redactados, imponen la carga de la prueba al DEMANDANTE, sin
perjuicio de los antecedentes - en fundamento de sus argumentos -
que acompañó su parte y que no fueron considerados por el
sentenciador.

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 En tal sentido, reitera que la demandante no presentó
prueba directa a los referidos puntos; por lo que no logró acreditar
sus afirmaciones en el presente juicio y por lo mismo, la demanda
necesariamente debió ser rechazada.
En cuanto a la prueba documental aportada por el
Consejo de Defensa del Estado, para desacreditar los hechos
contenidos en los Puntos N° 2, 4 y 5, señala:
En relación con el Punto N° 2 y la imputación a la I.
Municipalidad de Aysén de que ésta, no informó la verdadera
condición del terreno en el cual se realizaría la obra, señala que la
falta de información que el sentenciador le imputa a su representada,
como constitutiva de mala fe, es inexistente, por cuanto el contrato
de obra pública, materia de autos, nunca señaló ni en sus bases
administrativas ni en sus especificaciones técnicas, que existía un
estudio de suelo, y siempre colocó de cargo del adjudicatario, la
obligación de verificar dicha circunstancia. En tal sentido, el
sentenciador, crea sin sustento alguno, una obligación contractual no
establecida en el referido contrato.
Y, sostiene que si el sentenciador interpreta la voluntad
de las partes contratantes en materia administrativa, analizándola
bajo el prisma del derecho común, indefectiblemente incurrirá en un
error al desconocer la existencia de un desequilibrio consentido entre
los contratantes, al existir un interés público preeminente;
desequilibrio que en todo caso, tiene límites de tolerancia
determinados por un marco jurídico especial que lo informa.
Expresa, que lo anterior, importa, ya que en el caso de
estudio el sentenciador, al tiempo de valorar la prueba rendida, ha
caído en un error al dejarse guiar por la línea discursiva impuesta por
la demandante, cayendo erróneamente en la aplicación de

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derecho común (cuyo carácter es supletorio) a un contrato
especialísimo como lo es el Contrato Administrativo.
En tal sentido, en estos autos se acreditó
incontrovertiblemente que la obra no tenía estudio de suelo y que la
materialización del mismo, era de cargo del demandante. En efecto,
su parte acompañó al proceso, conforme da cuenta la sentencia en
su considerando Segundo:
A.- El Documento N° 72 (Bases Generales de Licitación),
establece que la obra fue licitada sin un proyecto o diseño completo,
cuestión que era conocida por el demandante. En el numeral 25 de
las Bases Administrativas Especiales, en las letras a, b, d, e; se
explícita que la obra no cuenta con levantamiento topográfico, plano
de loteo, calculo estructural, entre otros. Por tanto, al señalarse
expresamente en las BAE, que los estudios son referenciales, es
responsabilidad única y exclusiva de la empresa, el ejecutar dichos
estudios para la preparación y presentación de la oferta.
B.- El Documento N° 76 (Especificaciones Técnicas),
Corrobora lo expuesto, al señalar en el punto 3 de las
Especificaciones Técnicas Generales Obras Civiles e hidráulicas que
señala textualmente que "La calidad del terreno, indicado en las
especificaciones, es solamente informativa y será de exclusiva
responsabilidad del contratista verificar sus características."
La información de suelos que se entrega al proyecto,
debe considerarse referencial. No obstante haberse construido
pozos de reconocimiento en distintos puntos del trazado, en que se
encontró terreno de fundación adecuado, el contratista deberá
solicitar de la Inspección, la revisión de la calidad del terreno de
fundación antes de realizar las faenas constructivas."(sic)

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 C.- El Documento N° 93 (Declaración jurada), da cuenta
que el demandante aceptó toda esta información, como asimismo,
las condiciones de la licitación, suscribiendo "la declaración jurada
para proyectos individuales y por etapas" donde reconoce y se
compromete expresamente a:
1) "haber estudiado todos los antecedentes y verificado
la concordancia entre sí de los planos, terreno y planos,
especificaciones técnicas, y otros documentos que formen parte del
proceso de licitación".
2) "haber visitado el terreno y conocerla topografía y
todas las demás características geológicas, hidrológicas y otras que
incidan directamente en la ejecución de las obras".
D.- El Documento N° 94 (Foro Consulta Licitación),
referido al contenido del foro de consulta "Preguntas Licitación ID N°
2713-345-LP09", en el cual se señala expresamente que: " A
consulta N° 3: no existe un estudio de la calidad del terreno, por lo
cual el contratista deberá entregar, durante el desarrollo del contrato,
un diseño de la fundación..."
Expresa, el recurrente, que establecido lo anterior, resulta
evidente que el sentenciador, asume una labor interpretativa sin
considerar el contenido del contrato de obra pública materia de autos
y su naturaleza jurídica de contrato a suma alzada. En efecto, resulta
carente de toda razonabilidad, que, sin perjuicio de establecerse en
forma categórica, que el proyecto no tiene estudios de suelo y que la
calidad del terreno, indicado en las especificaciones técnicas, es
solamente informativa y que será de exclusiva responsabilidad del
contratista verificar sus características, igualmente el sentenciador
estime que la Municipalidad debió, para no incurrir en cumplimientos

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contractuales, realizar un estudio de la calidad del suelo. Lo anterior,
revela claramente la confusión del sentenciador y el error en la lógica
argumentativa con la que razona.
Refiere que, más aún, el referido informe "Sobre Aumento
y Disminución de Obra", elaborado por ATO y que se envió al
Gobierno Regional de Aysén, es el único antecedente en que el
sentenciador fundamenta su decisión y, al respecto le es relevante
señalar, que la opinión del ATO, no es vinculante, en relación con la
ejecución de éste tipo de contratos, sino que representa una opinión
particular, que luego de verificarse su correspondencia con el
contrato, bases administrativas y normas legales y reglamentarias
que rigen la contratación de obras públicas, recién puede tener
plausibilidad.
Ahora, señala que, la Municipalidad de Aysén, remitió
efectivamente la solicitud de aumentos y disminuciones de obras y
obras extraordinarias, y solicitó el financiamiento del Gobierno
Regional, pero en la medida de ser esto procedente.
Aclara que la posición del Gobierno Regional, respecto
de la solicitud de aumento de obras, fue la de aprobar, con fecha 22
de julio de 2010 (Acuerdo CORE 2790), un aumento de recursos,
para la ejecución de obras extraordinarias, solamente en lo que dice
relación con el nuevo emplazamiento de la Planta Elevadora de
Aguas Servidas, de calle Condell, y otras obras anexas, cuestión que
requería una modificación de contrato, el cual nunca fue firmado, por
parte de la empresa demandante.
Y, en lo que dice relación, con un aumento del precio de
la obra, con motivo del cambio en la metodología de ejecución,
(atendida la condición del suelo) tal solicitud de la empresa, avalada
por el informe del ATO, no fue acogida - por cuanto no correspondía

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-, toda vez que dicho cambio de metodología no tiene la naturaleza
de obra extraordinaria, ya que no se trata de partidas no previstas
originalmente, puesto que todos los antecedentes estuvieron a la
vista en el llamado a licitación.
Más aún, sostiene que el sentenciador omite hacer
cualquier referencia, en el planteamiento de su argumentación, que
fue tanto la Contraloría Regional de Aysén, como la Contraloría
General de la República, quienes fijaron claramente la posición antes
señalada y que dicho órgano Contralor, emitió su dictamen
conociendo el contenido del Contrato, las bases administrativas y
especificaciones técnicas, sin realizar respecto de ellas ningún
reparo de legalidad, que hiciera plausible lo pretendido por el
demandante.
En efecto, señala que el demandante se dirigió a la
Contraloría Regional de Aysén, solicitando un pronunciamiento que
le reconociera el derecho, que en su concepto le asiste, para percibir
el pago de las mayores obras ejecutadas en el marco del contrato
denominado "Construcción Alcantarillado Público, Sector Costanera
Pangal, Puerto Aysén", suscrito con la Municipalidad de Aysén, con
fecha 17 de noviembre de 2009.
Señala, además, que conforme lo anterior, la Contraloría
Regional de Aysén, por oficio N° 178, de fecha 20.01.2011, y que
fuera acompañado a estos autos, emitió un pronunciamiento
señalando, en forma categórica, que las referidas obras ejecutadas
por el demandante, con motivo del cambio de la metodología de
trabajo no son obras o trabajos extraordinarios, susceptibles de ser
valorados y pagados más allá de lo convenido en el contrato de suma
alzada.

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 Para una mejor compresión, transcribe los párrafos
relevantes del pronunciamiento de la Contraloría Regional, como
sigue:
"Al respecto, conviene recordar que la jurisprudencia
administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 31.163
de 2005 y 11.004 de 2009, ha concluido que en el caso de los
contratos a suma alzada sólo procede el pago de obras
extraordinarias cuando derivan de un cambio de Proyecto que no
pudo tener en cuenta el contratista al momento de presentar su oferta
conforme a los antecedentes de la licitación, y fueren indispensables
para dar cumplimiento al convenio.
Siendo ello así corresponde anotar que, en cuanto a las
mayores excavaciones en que debió incurrir la empresa adjudicataria
para la instalación de las tuberías de alcantarillado consultadas en el
proyecto, no reúnen las características de obras extraordinarias, toda
vez que para que ello ocurra se requiere que las obras en cuestión
revistan características diferentes a las especificadas en el
correspondiente pliego de condiciones, y las de la especie presentan
las mismas cualidades que las partidas previstas en los antecedentes
de la licitación, siendo del caso consignar que tales trabajos
corresponden a faenas propias asociadas al método constructivo
aplicado por la empresa interesada. En este sentido, es necesario
puntualizar que el artículo 2°, de las Bases Administrativas
Generales, prevé que todos los documentos de la licitación se
interpretarán siempre en el sentido de la más perfecta elaboración y
ejecución del proyecto, de acuerdo con las reglas de la ciencia y la
técnica aplicables según sea el caso particular de que se trate.

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 A mayor abundamiento, debe señalarse que la mayor
complejidad en la ejecución de las labores encomendadas no
constituye por sí misma una obra extraordinaria, ya que no se trata
de partidas no previstas originalmente, por lo que no cabe reconocer
con ese carácter labores fundadas en factores como el tipo de suelo,
máxime si en forma previa a la adjudicación presentó una declaración
en el sentido de haber estudiado todos los antecedentes y verificado
la concordancia entre sí de los planos, especificaciones técnicas y
otros documentos que formen parte del proyecto de licitación (Aplica
criterio contenido en dictamen N° 57.439 de 2007)."
Expone, además, el recurrente, que por su parte, la
Contraloría General de la República, por ordinario N° 48.629 de 02
de agosto de 2011, y ante la solicitud de reconsideración del oficio
N° 178 - señalado sublite - realizada por la demandante, ratifica su
contenido, en orden a no considerar como extraordinarias las obras
que éste señala.
Y, es en base a lo anterior, que se advierte claramente
que la I. Municipalidad de Aysén actúo en consecuencia, autorizando
un aumento de presupuesto, sólo respecto de obras que realmente
tenían la naturaleza de extraordinarias, y que decían relación con el
nuevo emplazamiento de la Planta Elevadora de Aguas Servidas, de
calle Condell, y otras obras anexas.
Le resulta curioso, al recurrente, que el sentenciador,
quien debe conocer los principios que inspiran la contratación
pública, entienda que en contratos administrativos de ejecución de
obra, baste para obligar financieramente al mandante, el simple
hecho de categorizar tales obras - que forman parte del contrato -
como obras extraordinarias, valorarlas y pretender obtener así, sin

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más, un aumento de precio, amparándose a su vez artificiosamente,
en una supuesta falta de información, desconociendo el contenido de
las bases de licitación.
El respeto a las formalidades es un principio esencial en
la contratación administrativa. La validez y eficacia de los contratos
de este tipo, requieren del cumplimiento de las formalidades
establecidas por el ordenamiento jurídico. Es concordante con lo
anterior, el principio de escrituración, que reconoce que el
procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales
da origen, se expresarán por escrito a fin de establecer una adecuada
expresión y constancia de los mismos.
Lo que efectivamente ha sucedido en la ejecución del
contrato materia de autos, es que el contratista, quien fue negligente
al ofertar, por cuanto no consideró todos los aspectos técnicos del
proyecto, pretendió suplir tal conducta - que le acarreó una
disminución en las ganancias proyectadas - arguyendo,
autorizaciones inexistentes, calificando al proyecto de erróneo, sin
asumir su propia responsabilidad en tales situaciones y olvidándose
por completo de sus propios incumplimientos contractuales que
determinaron en definitiva no sólo la terminación del contrato, sino
también una serie de perjuicios, tanto a la autoridad mandante, como
a la comunidad de Puerto Aysén.
III.b.-Terminación Del Contrato:
En relación con el contrato materia de estos autos,
señala, el recurrente, que el mandante ilustre Municipalidad de
Aysén, con fecha 28 de febrero de 2011, por Decreto Municipal N°
701, puso término al contrato, por "incumplimiento del plazo
convenido y otras estipulaciones de las bases administrativas".
Asimismo, por Memorándum N°811 de 08.08.2012, de la Dirección

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de obras Municipales, se emite la liquidación contable del contrato, y
por la cual, se ordena notificar al demandante, tanto la terminación,
como la liquidación del referido contrato de Suma Alzada. Y,
conforme lo anterior, el contrato materia de estos autos, fue resuelto
y liquidado, por medio de los actos administrativos necesarios para
tales fines, los que a su vez fueron notificados a la demandante por
Decreto Alcaldicio N° 2272 del 14.08.2012.
Tales actos administrativos que generaron la terminación
y la liquidación contable del contrato, no fueron impugnados por la
demandante, ni en sede administrativa, ni en estos autos, por lo que
para todos los efectos legales, se deben tener por dictados conforme
a Derecho.
Conforme lo anterior, a diferencia de lo señalado por el
sentenciador, la única parte que incumplió el contrato materia de
estos autos, fue la propia demandante, y en consecuencia la
sentencia de autos, al acoger la demanda de Indemnización de
perjuicios en sede contractual, ha causado una agravio que
corresponde sea reparado en alzada.
IV.- TERCER AGRAVIO: NO HAN SIDO LEGALMENTE
ACREDITADOS LOS ITEMS INDEMNIZATORIOS POR LO QUE SE
CONDENA:
Argumenta, el recurrente, que sin perjuicio, de considerar
que la sentencia se equivoca al acoger la demanda de indemnización
de perjuicios por incumplimiento contractual, en contra de la I.
Municipalidad de Aysén. Igualmente, resultaba totalmente necesario,
acreditar en el proceso, la procedencia de los perjuicios
demandados, carga procesal que recaía en forma exclusiva y
obligatoria en el demandante.

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 El sentenciador en su considerando Undécimo, da,
erróneamente, por acreditados los perjuicios, respecto de los
siguientes Items demandados:
a.- Cobro indebido de la boleta bancaría de garantía de
fiel cumplimiento, de canje de retenciones y multas cobradas. Al
respecto reitera lo señalado sublite, en orden a que el único
incumplidor en el contrato materia de autos ha sido la demandante.
Y, en tal sentido, el cobro de las referidas boletas de garantía y de
canje y de las multas aplicadas, se han hecho conforme lo ordenan
las bases administrativas y el contrato.
b.- Obras no canceladas, por un valor de $ 120.574.925,
correspondiente a movimientos de tierra de la calle Condell. El
sentenciador, da por acreditado el referido Item indemnizatorio, no
obstante reconocer:
b.1 Que el único respaldo del guarismo ($120.574.925)
que señala como pretensión indemnizatoria el demandante, se
encuentra en el "Estado de Pago N° 8" (anexo 27 de la prueba
rendida por el demandante);
b.2 Que dicho "Estado de pago N° 8", corresponde a un
documento privado emanado de la propia parte que lo presenta;
b.3 Que dicho "Estado de pago N° 8", fue cuestionado en
su pago, por la I. Municipalidad de Aysén, por ordinario 1244, dirigido
al demandante, por cuanto contempla partidas no comprendidas en
los Items de ejecución del contrato, (anexo 28 de la prueba rendida
por el demandante).
Conforme lo anterior, refiere, el recurrente, que el
sentenciador señala en el referido considerando, que "[...] de lo cual
infiere que la empresa estaría cobrando por obras consideradas en
el informe en que se solicita al Gobierno Regional un aumento de

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obras y del cual aún no se tenía respuesta. Así entonces, tenemos
que la I. Municipalidad de Aysén no desconoce que se haya incurrido
en dichos gastos, lo que cuestiona es la procedencia del pago de los
mismos, por lo cual este sentenciador estima que los documentos
antes referidos, tanto el del anexo 27 como el del anexo 28, reúnen
las condiciones para servir de base a una presunción judicial en virtud
de la cual se concluya la veracidad de haber incurrido el contratista
en los pastos que señala, estimándose condigno fijarlos en la suma
de $120.574.925.- (ciento veinte millones quinientos setenta y cuatro
mil novecientos veinticinco pesos), accediéndose por tanto a la
indemnización solicitada, a título de daño emergente". (sic).
A este respecto, le cabe señalar, al apelante, que la
contraria no ha acompañado otra prueba que permita configurar una
presunción judicial, en los términos de los artículos 426 del Código
de Procedimiento Civil y 1712 del Código Civil, esto es, la necesaria
existencia de la precisión, concordancia y gravedad, lo que
necesariamente implica la existencia de más de un elemento
probatorio que permita arribar a la concordancia y precisión requerida
por la Ley.
De lo señalado sublite, se evidencia, según el recurrente,
que los referidos documentos en ningún caso permiten arribar a una
presunción judicial y dar por acreditado el monto del ítem
indemnizatorio. En efecto el referido "Estado de pago N° 8", más allá
de emanar de la propia parte que lo presenta y carecer por ese sólo
hecho de todo valor probatorio, no da cuenta de la metodología de
cálculo de las partidas que pretende sean pagadas. En tal sentido, la
presunción judicial, por la que el sentenciador da

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por acreditado el monto indemnizatorio, carece de la precisión,
concordancia y gravedad, que exige la ley.
Añade, que lo único que se puede presumir de los
referidos documentos, con las exigencias que establece la Ley, es
que hubo partidas ejecutadas por el demandante, que no fueron
aprobadas, para su pago por la I. Municipalidad de Aysén. Pero en
ningún caso, se puede acreditar el valor de dichas partidas, cuestión
a la que se encontraba obligado el demandante, y que conforme el
material probatorio aportado al proceso, no logró acreditar.
c,- "Gastos financieros directos por descapitalización", los
cuales se habrían originado por el hecho de que el contratista debió
recurrir a distintas instituciones financieras para poder costear los
gastos irrogados por la ejecución de aquellas obras que habría
realizado y que no le fueron canceladas por la I. Municipalidad de
Aysén.
A este respecto, señala, el recurrente, que el
Sentenciador da por acreditado el referido Item indemnizatorio,
señalando:
C.1 "Que es dable suponer que efectivamente debió
recurrir a la adquisición de créditos para solventar dichos gastos"
(sic.).
C.2.- "Que se accederá parcialmente a su petición, ya que
la prueba rendida para acreditar la adquisición de créditos respecto
del Banco de Chile, no permitió a este juez arribar a la convicción de
que ello hubiese ocurrido, y en lo que respecta al Banco del Estado,
si bien se presentó documentación que da cuenta que don Carlos
Sánchez Palma adquirió un crédito con dicha institución, el referido
documento tiene el carácter de

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instrumento privado emanado de un tercero, que si bien no fue
objetado, dicho tercero no fue presentado en juicio a fin de que
refrendare la autenticidad e integridad del documento, "(sic).
C.3.- "Sin embargo, a juicio del suscrito, el instrumento de
marras reúne las condiciones para servir de base a una presunción
judicial en virtud de la cual se concluya la veracidad de haber
adquirido el contratista un crédito con la señalada institución
financiera, en los términos por él señalados en su libelo de demanda,
por lo tanto, se accederá a la solicitud de indemnización efectuada
por el demandante, la que fija en la cantidad de
$2.636.872." (sic.).
AI respecto, le es dable señalar, al apelante, que el
referido monto indemnizatorio, no ha logrado ser acreditado, con la
prueba rendida por el demandante. En efecto:
1.- Se trata de un Instrumento Privado emanado de un
tercero ajeno al juicio.
2.- Dichos documentos, aparecen firmados
-aparentemente- por la persona a quien se atribuye su confección,
no obstante, esta persona no fue citada por la contraria para que,
como testigo, pudiera reconocer el documento, la autenticidad de su
firma, ratificar su contenido y señalar las circunstancias en que fue
suscrito; por lo anterior, el Juez debió negarle todo mérito probatorio
en el proceso.
En el sentido señalado ha sido categórica la Excma. Corte
Suprema, al señalar: “Decimoséptimo: Que el artículo 1702 del
Código Civil dispone: "El instrumento privado, reconocido por la parte
a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los
casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de
escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan

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haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las
obligaciones y derechos de éstos.
A su vez el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil
prescribe: "Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos:
1° Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a
cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien
se hace valer.
2° Cuando igual declaración se ha hecho en un
instrumento público o en otro juicio diverso.
3° Cuando, puestos en conocimiento de la parte
contraría, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los
seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este
efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del
instrumento si nada expone dentro de dicho plazo; y
4° Cuando se declare la autenticidad del instrumento por
resolución judicial.
Decimoctavo: Que de lo relacionado es evidente que no
concurren las hipótesis previstas en los números 1, 2 y 4 de la
precitada disposición. En lo concerniente al numeral 3, el sentido y
alcance de este precepto es que su mandato sólo se refiere a los
documentos emanados de la parte contra quien se presentan y de
quien se pide tenerlos por reconocidos o auténticos. De ello se sigue
que carecen de mérito legal los instrumentos privados emanados de
terceros que no han declarado como testigos en el juicio. Así lo ha
reconocido la jurisprudencia de esta Corte reiteradamente, en cuanto
el reconocimiento presunto de documentos privados que no emanan
de la parte contra quien se oponen no puede legalmente obligar a
esta última.

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 Decimonoveno: Que, por consiguiente, los jueces del
fondo, al otorgarle valor probatorio a un instrumento privado
emanado de un tercero -que no ha sido reconocido en juicio - han
incurrido en infracción de los artículos 346 del Código de
Procedimiento Civil y 1702 del Código Civil.
Vigésimo primero: Que, en consecuencia, concurre la
causal de casación por infracción de leyes reguladoras de la prueba...
(Fallo Pronunciado por la Tercera Sala de la Exc. Corte Suprema, Rol
N° 5.880-2008.)"
Señala, el apelante, que Conforme lo anterior, resulta
evidente que los referidos documentos, acompañados por la
contraria, carecen de todo valor probatorio en este proceso.
Asimismo, señala que la contraria no ha acompañado otra prueba
que permita configurar una presunción judicial, en los términos de los
artículos 426 del Código de Procedimiento Civil y 1712 del Código
Civil, esto es, la necesaria existencia de la precisión, concordancia y
gravedad, lo que necesariamente implica la existencia de más de un
elemento probatorio que permita arribar a la concordancia y precisión
requerida por la Ley. En tal sentido, la presunción judicial del Juez no
reúne los requisitos exigidos por la Ley.
Conforme lo señalado sublite, le resulta evidente que la
sentencia tiene por acreditados los referidos Items indemnizatorios,
sin contar con antecedentes probatorios suficientes, cuestión que
implicaba una carga procesal para el demandante, infringiendo lo
dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil, por lo que corresponde
que la sentencia se enmiende con arreglo a derecho, en alzada.

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 V.- CUARTO AGRAVIO: IMPROCEDENCIA DE LA
CONDENA EN COSTAS.
Finalmente, alega como agravio, el recurrente, la
condena en costas, por cuanto su parte no fue totalmente vencida, al
no otorgarse al demandante todo lo que pedía y, además, porque su
parte ha tenido motivo plausible para litigar, como quedó demostrado
con las excepciones que opuso; por lo que conforme a lo dispuesto
en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, plenamente
aplicable en la especie, solicita se revoque la sentencia en cuanto
condena en costas a esta parte, por ser improcedente de acuerdo a
la disposición citada.
Por todo lo anterior, en atención de lo expuesto, normas
legales citadas y de conformidad con lo previsto en los artículos 186
y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pide el recurrente a
esta Corte, conociendo tanto de los hechos como del derecho se
pronuncie sobre las siguientes peticiones concretas:
1.- Que, se revoque la sentencia en la parte apelada,
declarándose que se rechaza igualmente y en forma íntegra la
demanda deducida por don Carlos Sánchez Palma, en la
representación que inviste, respecto de la L Municipalidad de Aysén,
con costas.
2.- Que, en subsidio de lo anterior, se rebaje el monto al
que fue condenada mi representada, por cuanto no se logró acreditar
en el proceso los items Indemnizatorios correspondientes a (1) Obras
no canceladas, por un valor de $ 120.574.925 (2) "Gastos financieros
directos por descapitalización por un valor de $ 2.636,872".

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 3.- Que, se exima a su parte del pago de las costas de la
causa, en atención a que no resultó totalmente vencida y tuvo
motivos plausibles para litigar.
4.- Que se condene a la apelada al pago de las costas del
recurso.
QUINTO: Que, en la audiencia de la vista de la causa
realizada el día 31 de enero de 2017, concurrieron a alegar en
estrados los abogados Luis Eduardo Villarroel Somoza por el
demandante recurrente y don Paulo Gómez Canales por el Consejo
de Defensa del Estado en representación de la demandada
recurrente I. Municipalidad de Puerto Aysén.
El primero de dichos letrados sostuvo que la apelación de
su parte es en forma parcial y en la parte que no se dio lugar a su
demanda, hace presente que el fallo del a quo tuvo un excesivo
retardo, que hubo mala fe en la propuesta pública, que la licitación se
efectuó en el primer periodo del Alcalde Catalán y se ejecutó en el
primer periodo de la Alcaldesa Marisol Martínez, que en la causa Rol
Corte N° 159-2014, Rol Juzgado de Puerto Aysén N° 92-2012
caratulada “Tecmyc Ltda con Municipalidad de Puerto Aysén” se
conoció una situación similar, en que hubo dolo, como ocurrió
también en el presente caso, porque de acuerdo a las bases se
afirmó que hubo un estudio de suelo en circunstancias de que no lo
hubo, por lo que los terrenos se desmoronaron y se tuvo que hacer
ejecuciones complementarias, autorizadas por el ITO y el ATO, y se
otorgaron plazos, también, complementarios, invirtiéndose, además,
dineros por parte de la empresa para estas obras complementarias,
y que no fueron pagados ni restituidos, que el actor financió la
continuación de la obra y el GORE desconoció las obras
complementarias, que hubo mala fe porque la obra fue mal

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diseñada sin considerarse la costanera de Aysén porque la planta no
podía construirse en los terrenos que se licitaron en esas condiciones
por lo que la empresa tuvo que hacer relleno sobre el pantano y sobre
el agua, y todo ello llevó a la quiebra a la empresa que perdió más
de seiscientos millones de pesos la que confió en el Estado, le dijeron
que las calicatas estaban hechas y no lo estaban, y finalmente le
respondieron “usted – empresa - firmó y ahora tiene que aceptar lo
que firmó” y eso no es así porque el Estado, a través de dos
funcionarios públicos reconocieron las obras complementarias y el
aumento de los plazos, además debe aplicarse la teoría de los actos
propios porque ya se probó en los autos la inversión de más de
$272.000.000 de pesos por esas obras complementarias o
adicionales las que no se han pagado, el Estado reconoció ésta
situación y el empresario nada tiene que probar a este respecto, y
que en vez de que el Estado se niegue al pago de lo demandado
debiera haberse investigado el dolo de los funcionarios públicos que
participaron en estos hechos.
El segundo de los letrados, sostuvo que el alegato de la
contraria es visceral y poco consistente, que la Corte ha dado señales
y se ha alineado con lo resuelto por la Suprema, en cuanto a que no
corresponde acogerse la demanda de autos, que el fallo contiene una
serie de errores, porque no se ha acreditado la concordancia entre lo
discutido, la interlocutoria de prueba y la prueba aportada, que la
demandante solo aporta prueba respecto al primer punto del auto de
prueba que no tiene nada que ver con los contratos, sino que lo que
se debía probar era el segundo punto del auto de prueba, que
efectivamente nunca se efectuó un estudio de suelo pero ello era
conocido por la empresa, y que respecto a las especificaciones
técnicas, esto es solo informativo, referencial,

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respecto a la información del suelo, por lo que antes de que la
empresa iniciara las obras debió hacer un estudio ya que esas
especificaciones técnicas eran solo a modo informativo, y que
además la empresa sabía de los problemas del terreno que no
presentaban las mejores condiciones, que hubo un foro de consulta
en que se dijo que no hubo estudio de suelo y eso lo sabía la empresa
demandante, y la solicitud de ampliación de obras que hizo la
empresa no es vinculante con el contrato de licitación, por lo que no
corresponde que sean pagadas las obras complementarias, que el
Gobierno Regional y la Municipalidad debían someter sus actos al
control de la Contraloría y es lo que hicieron, y que la causa “Tecmyc
con Municipalidad de Aysén” no tiene nada que ver con la
controversia de ahora, porque el Consejo de Defensa no se hizo
parte salvo cuando fue conocido en la Corte Suprema, que además,
los actos administrativos del presente contrato no fueron atacados y
ya perdieron vigencia, señala, también, que el Juez a quo ha creado
pruebas, prescindiendo de otras y no debió haber accedido en forma
parcial a las peticiones de la contraria, que estamos en presencia del
ámbito administrativo en que la ley impone condiciones y por eso el
Juez a quo no puede fallar en base a una presunción, que no tiene
ningún valor probatorio los documentos que no han sido reconocidos
en juicio, que además, en cuanto a las costas, el Consejo de Defensa
tuvo motivo plausible para litigar por lo que no debió haber sido
condenado en costas, que por otro lado la Corte debe aplicar
medidas disciplinarias al abogado de la empresa porque utilizó la
expresión “mala fe”, imputando de esta mala fa al Consejo de
Defensa, lo que no correspondía, que si no estaba en el contrato no
se podían pagar las obras complementarias, y que por lo demás la
empresa abandonó las

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obras complementarias y ahora pretende cobrarlas, que respecto a
los intereses y reajustes ello no procede porque no hubo mora, y que
por todo ello pide el rechazo íntegro de la demanda, con costas, y en
subsidio, que se rebajen los montos resueltos por el a quo y se le
exima de las costas porque existió motivo plausible para litigar.
SEXTO: Que, del mérito de los antecedentes
acompañados, probanzas rendidas en autos, son hechos de la
causa, por así haberlos establecido el Juez del grado, en la
motivación Tercera, los siguientes:
a) Que, con fecha 17 de noviembre de 2009, se suscribió
un contrato de ejecución de obras correspondiente a la Construcción
de Alcantarillado Público Sector Costanera Pangal y, en cuanto a la
existencia del contrato y condiciones del mismo, el a quo estableció
que con fecha 17 de noviembre del año 2009, se suscribió contrato
de ejecución de obras correspondiente a la Construcción de
Alcantarillado Público Sector Costanera Pangal, Puerto Aysén,
concurriendo a la suscripción de dicho contrato, en calidad de
mandante, La Ilustre Municipalidad de Aysén, representada por su
Alcaldesa, Marisol Martínez Sánchez, RUT. N° 8.640.288-2, ambos
con domicilio legal en calle Esmeralda N° 607, de Puerto Aysén, y en
calidad de Contratista, Carlos Antonio Sánchez Palma, RUT. N°
9.528.381-0, domiciliado en calle Valle Simpson N° 50, Coyhaique.
En virtud del referido contrato, el contratista se
comprometió a realizar las obras del proyecto denominado
"Construcción Alcantarillado Público Sector Costanera Pangal,
Puerto Aysén", estipulándose un plazo para la ejecución del contrato
de 210 días corridos a contar de la fecha de suscripción y

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levantamiento del Acta de entrega del terreno, esto es, a partir del 19
de diciembre de 2009, fijándose el precio en la cantidad de $
626.868.183, IVA incluido. Dichas obras comprendían la
construcción de casetas sanitarias o baños de casas (40);
instalaciones eléctricas de alta tensión, esto es, la extensión de la
línea trifásica con planta elevadora; y movimiento de tierra e
instalación de tuberías de aguas servidas y Cámaras de Inspección
Pública.
Según consta en la cláusula de dicho contrato, la
construcción se debía realizar "de acuerdo a las Bases
Administrativas, Especificaciones Técnicas y normativa vigente",
debiendo interpretarse dichos antecedentes en el sentido de la mejor
y perfecta ejecución de los trabajos, conforme a las normas técnicas.
En cuanto al pago del precio, en la cláusula quinta del
señalado instrumento se indica que "Los servicios serán cancelados
mediante Estados de Pago mensuales, de acuerdo al porcentaje de
avance físico de las obras. El contratista solicitará por escrito la
cancelación, remitiendo la factura a nombre de la I. Municipalidad de
Aysén, Rut 69.240.100-K, con domicilio en calle Esmeralda N° 601,
Puerto Aysén, acompañada de un Certificado emitido por la
Inspección del Trabajo, en el cual conste que el Contratista no tiene
reclamos pendiente con respecto de sus trabajadores, del mismo
modo y en conformidad a la Ley 20.123 que regula el trabajo en
régimen de subcontratación, el contratista deberá acreditar mediante
certificado de la Inspección del Trabajo que sus subcontratistas
tampoco tienen reclamos pendientes respecto a sus trabajadores,
Registro fotográfico de avance del proyecto,

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documentos que serán visados por la Unidad Técnica para solicitar
el pago a la Dirección de Finanzas".
“Todo lo anterior consta de la copia del contrato,
acompañado legalmente en autos y no objetado.”.
b) Que, el contrato o convención de construcción aludido
se lo adjudicó la empresa demandante, luego de una licitación, y las
bases administrativas y especiales de esa licitación fueron puestas
en conocimiento del público para que hicieran sus respectivas ofertas
a través del portal del mercado público, y también los antecedentes
del terreno en que debían ejecutarse las obras así como los
antecedentes técnicos de la misma fueron publicadas a través de
dicho portal, por lo que las empresas que postularon a la licitación,
entre ellas la de autos, lo hicieron en base a dichos antecedentes;
c) Que, el contrato, ya referido, establece en su cláusula
primera que el contratista, esto es, la empresa Carlos Antonio
Sánchez Palma, se compromete a realizar las obras licitadas por un
monto total de $626.868.183, IVA incluido, en un plazo de 210 días,
según se expuso en la cláusula segunda, y en la cláusula tercera se
deja constancia de que el contratista presentará una boleta de
garantía, en la cláusula cuarta se señala que la Dirección de Obras
Municipales, actuará como unidad técnica y estará facultada para
nombrar al Inspector Técnico de la Obra (ITO) y en caso que se
estime pertinente, a una asesor de la obra (ATO) los que estarán
encargados de supervisar el desarrollo de los servicios, verificando
que éstos sean de la calidad exigida y que se cumplan las
especificaciones técnicas y planos, pudiendo realizar las
observaciones que estimen pertinentes, y que el ITO tendrá la
autoridad para obligar al contratista a superar cualquier déficit

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técnico que observe, el que deberá ser subsanado por el contratista,
sin costo alguno para el mandante, y que éste último se obliga a
cancelar el precio total indicado en la cláusula primera por los
trabajos que contemplan las obras del proyecto, y los servicios serán
cancelados mediante estados de pago mensuales, de acuerdo al
porcentaje de avance físico de las obras, en la cláusula sexta se
señala que el contratista proveerá de un libro de obras con hojas en
triplicado, foliado y autocopiativo, en el que dejará constancia de las
visitas del ITO o del ATO, de las observaciones que le merezca la
ejecución de las obras y la calidad de los materiales utilizados, las
instrucciones que se le hagan al contratista y las observaciones sobre
la forma en que se ejecuten los trabajos, y dichas observaciones o
anotaciones serán firmadas por el ITO o el ATO y por el contratista o
su representante, en la cláusula séptima se indica que el contratista
debe ejecutar los trabajos de acuerdo a las bases administrativas,
especificaciones técnicas y normativa vigente, en la cláusula octava
se indican las causales de término anticipado del contrato, sin
derecho del contratista a ser indemnizado por el mandante, entre
otras, el que la obra presente defectos graves que no puedan ser
reparadas y que estos defectos sean atribuibles a los trabajos del
contratista, en la cláusula novena se señala el sistema de multas por
cada día de atraso, en la cláusula décima la recepción provisoria de
las obras y en la décimo primera las obligaciones laborales y
previsionales del contratista;
d) Respecto a las condiciones del terreno, el Juez a quo
arribó a la conclusión que las características del terreno en que
debían ejecutarse las obras eran diversas a las señaladas en las
especificaciones técnicas, y señala textualmente que “C.-
Condiciones del terreno.- Independiente de la visión contrapuesta

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que manifiestan las partes en cuanto a la responsabilidad que le cabe
a cada una de ellas en el presente juicio, este juez, en base a la
prueba rendida en autos, ha arribado a la conclusión que las
características del terreno en que debían ejecutarse las obras eran
diversas a las señaladas en las especificaciones técnicas, las que
singularizaban el terreno en cuestión como "Terreno tipo b, de la
clasificación SENDOS", en circunstancias que de acuerdo a lo
constatado y apreciado por el contratista al iniciar las obras, dicho
terreno no se condecía con la tipificación antes señalada, lo que
resulta refrendado mediante el certificado de Ensaye N° 10/223 A, de
fecha 24 de enero de 2010, rolante como anexo N°30 en la custodia
N° 454, el cual no fue objetado, y que califica el terreno en comento
como "Terreno Blando Tipo A", y que si bien fue catalogado como
insuficiente por el testigo de la demandada, Marcelo Prambs Levin,
es el único antecedente serio que obra en autos en dicho sentido, y
que, además, resulta corroborado por las dificultades reales que
debió enfrentar el contratista al ejecutar las obras, lo que motivó un
cambio en la metodología constructiva.
En relación con lo anterior, resulta igualmente relevante
lo consignado en el documento denominado "Informe sobre aumento
y disminución de obras", rolante en anexo 35 de la custodia N° 454,
el cual no fue objetado, y en el que se da cuenta, por parte del Asesor
Técnico de Obras (ATO), de las dificultades que presenta el terreno
en el que deben ejecutarse las obras.
Las dificultades encontradas en terreno fueron
informadas por el contratista y puestas en conocimiento tanto del
Asesor Técnico de Obra (ATO) como del Inspector Técnico de Obras
(ITO), según consta del folio N°21, contenido en anexo 23 de la
custodia N° 454.”.

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 e) Respecto al informe sobre aumento y disminución de
las obras, elaborado por el asesor técnico de obras, señor Erik Soto
Muga y enviado por la Ilustre Municipalidad de Aysén al Gobierno
Regional con la finalidad de solicitar a este un aumento y
disminución de obras, señala textualmente el Juez a quo lo
siguiente “En el acápite anterior, referente a "Condiciones del
terreno", se indicó que el contratista puso en conocimiento tanto del
Asesor Técnico de la Obra (ATO) como del Inspector Técnico de
Obras (ITO) los problemas que se fueron advirtiendo en el terreno
donde debían ejecutarse las obras, al poco tiempo después de
iniciarse las mismas, las cuales comenzaron en diciembre del año
2009. En virtud de esta situación, se encomendó la elaboración a fin
de solicitar al Gobierno Regional de Aysén la aprobación de un
aumento y disminución de obras. El referido informe, elaborado por
el Asesor Técnico de Obras, Sr. Erik Soto Muga, da cuenta de una
serie de situaciones que justificarían acceder a la señalada petición.
El Sr. Soto (A.T.O.) refiere en su informe que durante la
ejecución de los trabajos pudo recopilar información y constatar en
terreno una serie de deficiencias del proyecto, las cuales han
causado un aumento considerable en las cantidades de obras que
se han debido de ejecutar. Indica que para la elaboración de su
informe revisó la documentación correspondiente a la licitación de la
obra y la documentación generada durante el transcurso de la obra.
Refiere que el proyecto de ingeniería sanitaria fue elaborado por la
empresa de "Ingeniería Integral Ingenieros" con dirección en
Concepción, siendo entregado por la empresa sanitaria Aguas
Patagonia S.A. a la I. Municipalidad de Aysén.
Al respecto señala que el referido proyecto no entrega
una clasificación del suelo, no se informa sobre las condiciones o

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características que enfrentará el contratista al ejecutar los trabajos,
sin que en ello incida la experiencia que pueda tener o no el
contratista que ejecute los trabajos, agregando que puede deducirse
que la empresa de ingeniería realizó un proyecto en base a
información equivocada, ya que las cotas de anillo que presentan las
cámaras no son coincidentes con la realidad que se ha tenido que
enfrentar en el terreno.
Refiere que en base a los datos obtenidos al ejecutar los
trabajos se puede deducir que la información contenida en el
proyecto no fue verificada en terreno, produciéndose un daño
económico a la obra, siendo el más importante aquel ocasionado
producto de haberse indicado para el sector de Calle Condell un
suelo tipo "b", que no se ha podido verificar o aclarar por él en calidad
de A.T.O., debiendo solicitar la información a la empresa de
ingeniería responsable del proyecto, sin obtener respuesta hasta la
fecha. Agrega que la escasa información que se pudo recopilar indica
que no es coincidente con la descripción conocida y aceptada de éste
suelo.
Sostiene, asimismo, que en su calidad de A.T.O. puede
asegurar que la metodología de trabajo empleada por lo constructora
y respaldada por el prevencionista de riesgos, tanto de la empresa
constructora como de la A.CH.S., es técnicamente la correcta de
acuerdo al tipo de suelo encontrado en el terreno durante la
ejecución.
Indica que respecto a la planta elevadora proyectada en
la calle Condell, ésta fue revisada y modificada por la empresa
constructora, contando con el visto bueno de él como A.T.O. y de
Aguas Patagonia, a través del Sr. Agustín Acuña, pues la planta

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original, al haber entrado en funcionamiento, hubiera provocado una
recirculación de las aguas servidas, debido a un error de diseño.
Señala, igualmente, que el emplazamiento de la planta
elevadora se proyectó sin considerar el plan regulador de la comuna
de Aysén con el área de restricción respectiva, por lo tanto, se
desplazó hacia el río, aumentando los volúmenes de movimiento de
tierras y debiendo además adoptar medidas de protección por su
proximidad al río. De igual manera se deben de considerar las obras
anexas para evacuar mediante drenes las aguas provenientes de
napas subterráneas que pudiesen infiltrarse al interior de la Planta
Elevadora de Aguas Servidas y al sistema de alcantarillado.
Agrega que para el buen desarrollo de las obras es
necesario considerar a título de obras extraordinarias la construcción
y prolongación de los sistemas de evacuación de aguas lluvias
existentes que no fueron considerados en calle Condell. Que entre
las obras extraordinarias se ha considerado la construcción de
arranques domiciliarios que son necesarios para que algunos
beneficiarios puedan conectarse a la red de alcantarillado ya que de
lo contrario, la empresa sanitaria Aguas Patagonia S.A. indicó que no
autorizaría su conexión.
En cuanto a las Bases Administrativas Especiales, indica
que en el punto 14 de las mismas se solicita una visita a terreno del
proyecto a licitar que es de carácter obligatorio para los proponentes,
los cuales darán por conocidas las condiciones y características del
mismo, lo que considera como un error puesto que el proyecto no
conocía las condiciones de terreno al aplicar una metodología y
cubicaciones que resultaron insuficientes en casi un 50% del terreno.

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 Así también, señala que en el punto 19 de las referidas
bases, se indica que los oferentes que consulten un proyecto de
planta elevadora de aguas servidas distinto al entregado en los
antecedentes de licitación, quedaran excluidos inmediatamente de
ésta, lo cual habría impedido corregir las deficiencias encontradas en
el proyecto y pudiendo ser corregidas solo una vez que se hubieren
iniciado las obras, con la consiguiente reevaluación del proyecto de
la planta.
Manifiesta de igual modo, que durante la licitación no se
informó a las empresas sobre la clasificación del suelo y tampoco se
tenía información sobre la confección de calicatas en el terreno.
Al respecto, se señala que la pregunta n°3 referente al
terreno y a la fundación de la planta elevadora, la respuesta sólo
especifica que en caso de duda el contratista deberá realizar una
calicata ya que no existe un estudio de la calidad del terreno, por lo
cual El contratista deberá entregar, durante el desarrollo del contrato,
un diseño de la fundación que asegure su competencia contra los
esfuerzos tanto positivos como negativos, que será evaluado por la
Unidad Técnica, sin embargo indica que lo que resultó después del
estudio resultó muy distinto al proyecto original de la planta, debiendo
aumentarse los volúmenes de movimiento de tierras, hormigones,
fierro, moldajes y otros.
En cuanto a las "Especificaciones Técnicas Generales del
sector costanera", el informe refiere que en el punto 3.1.1, sobre
movimiento de tierras, se indica “que la calidad del terreno, indicado
en las especificaciones, es solamente informativa y se será de
exclusiva responsabilidad del contratista verificar sus
características". Al respecto, el informe indica que si bien se da
información referencial, ella no corresponde a toda la longitud del

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proyecto y las empresas constructoras no pueden considerar
calicatas de 6 metros de altura porque se debían de realizar en
calzadas con circulación de vehículos permanentes.
Además, se indica que "La información de suelos que se
entrega al proyecto, debe considerarse referencial. No obstante
haberse construido pozos de reconocimiento en distintos puntos del
trazado, en que se encontró terreno de fundación adecuado, el
contratista deberá solicitar de la Inspección, la revisión de la calidad
del terreno de fundación antes de realizar las faenas constructivas".
A este respecto la A.T.O. señala en su informe que no pudo encontrar
la construcción de pozos de reconocimiento según se indica, ya que
además no están señalados en los planos de proyecto, tampoco se
identifican los tramos de terreno de fundación adecuado que indican
las especificaciones.
Asimismo, las especificaciones indican que "Los costos
por entibación o agotamiento mecánico, donde sea conveniente o
necesario realizarlos, se considerarán incluidos en los precios
unitarios de la propuesta en los ítems de excavación, ya que no se
considerará ítem aparte por este concepto, salvo indicación contraria
en las Especificaciones Especiales" . En cuanto a esto último, se
indica que las especificaciones son muy vagas ya que no separa
tramos con y sin entibación debido a que no se tiene claridad del tipo
de suelos sobre el que se está proyectando, lo que perjudicó
gravemente a la empresa constructora.
Para enfrentar el problema, la empresa optó por una
metodología de sobre-excavación ya que se encontró con un terreno
con una gran cantidad de agua de napas que parecían verdaderas
vertientes y que en nada se parecen a los terrenos de fundación
adecuados que se indican en las especificaciones.

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 Respecto de las Especificaciones Técnicas especiales
del sector costanera, en el punto 1.2.- Normas y Reglamentos- se
indica que "Son aplicables al proyecto las normas y reglamentos que
se mencionan más adelante en todo lo que sea relacionado y no esté
expresamente indicado en sus planos o especificaciones, además de
las bases administrativas y técnicas de la propuesta y el reglamento
para contratos que se haya acordado entre las partes", refiriéndose
lo anterior a los siguientes organismos: I.N.N.,ACI, A.S.T.M., EX-
SENDOS y Empresa concesionaria del servicio sanitario (APA S.A.),
sin embargo, se señala por la ATO, que ninguna de las normas
anteriores tiene una clasificación de suelos como tipo "b" que se
indica en especificaciones técnicas, por lo que se puede deducir que
se entregó información errada en el proyecto y que lo grave radica
en que se hace mención a las normas INN, ACI y A.S.T.M. , las
cuales realmente no se utilizan.
Por otra parte, se señala que en el capítulo II. 1. -
Movimiento de tierras, Excavaciones en zanjas- se indica una
metodología de trabajo para las excavaciones que en terreno no se
puede realizar y que resultan en una cantidad de obra mucho menor
a la que resultó en realidad. La metodología de excavación del
proyecto indica lo siguiente: "El ancho en el fondo de la zanja se ha
considerado igual al diámetro nominal del tubo más 0.6 m. La pared
de la zanja se ha considerado vertical desde el fondo hasta 2 m. de
la superficie. Desde allí hasta la superficie del terreno deberá tener
un talud de 1/10. Para el caso de existir napa a poca profundidad, se
deberán adoptar taludes adecuados a la calidad del terreno. Se
considera drenaje o agotamiento de aguas subterráneas”.
Excavaciones en zanja, en terreno tipo "b" de la clasificación
SENDOS. Al respecto el informe de la ATO señala que la

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metodología de trabajo que se debió de adoptar fue la de una sobre
excavación tanto en el ancho para poder sostener los muros como
en la profundidad, ya que retiró el material bajo la cota de la tubería
para reemplazarla por material que pudiera sostener la tubería y no
bajara después de instalada. Igualmente, es en este punto, donde se
hace mención al suelo tipo "b", el cual, según sus características,
debía ser excavado con la metodología antes descrita.
En el capítulo dedicado a la construcción de la Planta
Elevadora de Aguas Servidas. (P.E.A.S.), ubicada en sector Calle
Condell, se consideran todas las partidas de movimiento de tierras
necesarios para su construcción Sin embargo, el informe señala
que en dicho capítulo no se consideró el plano regulador de la I.
Municipalidad de Aysén, el cual tiene proyectada una costanera con
un perfil de 20 mts. de ancho, por lo que se tuvo que desplazar la
planta hacia el río, generando cambios en los volúmenes de
excavación y de relleno. Igualmente, el proyecto de la planta se tuvo
que revisar ya que presentaba una distribución de piezas con y sin
mecanismo que no permitirían un funcionamiento de la planta, por
lo que la empresa constructora presentó un nuevo proyecto de
planta elevadora que fue aprobado por Aguas Patagonia y el A.T.O.
El informe, asimismo, contiene una cronología de hechos
que resulta relevante para la compresión del asunto debatido en
juicio. A saber:
El 26 de Enero de 2010, se deja constancia en el libro de
obras que la empresa constructora hace ingreso por oficina de partes
de las primeras modificaciones al plano de la planta elevadora de
calle Condell, el que será estudiado y evaluado por la inspección
técnica en un plazo razonable.

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 El 29 de Enero de 2010, se recibe certificado de ensaye
n° 10/223 de estratigrafía del suelo encontrado en sello de
excavación de colector n°2 de Calle Condell, en el que se clasifica el
suelo, y el cual se debió de entregar desde un principio y que no tiene
relación con un suelo tipo "b" indicado en especificaciones técnicas.
En virtud de ésta reclasificación del suelo, se debe elaborar una
nueva especificación para la obra, considerando excavaciones,
rellenos, agotamiento de agua, entibaciones, etc., lo que claramente
deriva en un cambio en las condiciones de trabajo para desarrollar el
proyecto.
El 17 de Febrero de 2010, se solicita una segunda
metodología de trabajo para excavación y relleno de colector de calle
Pangal, ya que es evidente que las características del suelo no
permitirán trabajar según lo indicado en especificaciones técnicas del
proyecto ni tampoco se realizaran las cantidades de obras que se
indican, muy por el contrario, éstas serán de mayor envergadura
debido a la mala calidad de los suelos.
El 01 de marzo de 2010, se deja constancia que se realizó
una reunión en la instalación de faenas a la que asistieron el Sr.
Agustín Acuñan de la empresa Aguas Patagonia y el A.T.O. Sr. Erik
Soto, por parte de la Municipalidad. En la reunión el Sr. Agustín
Acuña dio el visto bueno en líneas generales a la modificación del
proyecto de Planta Elevadora ubicada en calle Costanera que debe
ser construida por la empresa constructora, quedando pendiente el
ingreso de la carpeta a Aguas Patagonia.
Se indica en el informe que la modificación del plano
considera mayores volúmenes de excavación y relleno, además de
modificar el emplazamiento de la planta elevadora, retirándola a 20
mts de la línea de cierros existente en la calzada, según lo indica el

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plan regulador de la comuna de Aysén y que no fue considerado por
el proyecto en su origen.
El 24 de Marzo de 2010, se indica que el proyecto
presenta deficiencias que fueron informadas al I.T.O. Sr. Felipe Marín
Ortiz, y a la asistente social de la Municipalidad, Sra. Silvia
Velásquez, los que solicitaron y autorizaron al A.T.O. a realizar una
evaluación para ser presentadas al GORE. (se refiere a 20 arranques
de agua potable y su correspondiente-medidor que son solicitados
por Aguas Patagonia ya que no se podrá hacer recepción de obras,
ya que cada una de las U.D. debe de tener un medidor de agua
potable para que puedan realizar el cobro).
En fin, pretendiéndose extractar lo que se estima ser
información relevante contenida en el informe de marras, el cual
concluye señalando que es necesario solicitar al Gobierno Regional
autorización paro realizar un aumento de obras por el valor total de
$313.451.002.- impuesto incluido, debiendo otorgarse un aumento
de plazo de 130 días corridos, desde la fecha de término del contrato
original, pues se considera que existen razones técnicas suficientes
para autorizar el aumento y disminución de obras para el proyecto
"Construcción alcantarillado público, sector Costanera Pangal,
Puerto Aysén", que se encuentra ejecutando la Empresa
Constructora Carlos Sánchez P.”;
f) Que, respecto al informe técnico elaborado por el
señor Luis Hueicha, el a quo dio por establecido lo siguiente: “E.-
Informe Técnico elaborado por el Sr. Luis Hueicha Raimapo,
Ingeniero Civil en Obras Civiles de la Unidad de Proyectos del
Gobierno Regional de Aysén, rolante en anexo 21 de la custodia N°
454, en el cual concluye que la información entregada por el
contratista en el aumento de obra, respecto del sector Condell, se

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correlaciona con los antecedentes técnicos presentados por el mismo
y visados por la unidad técnica del proyecto, en particular por el
consultor ATO y el funcionario ITO de la ilustre municipalidad de
Aysén.
Dentro de las metodologías de excavación utilizadas en
la práctica, sólo se aceptan factibles técnicamente (02) dos de ellas,
a saber: excavación a tajo abierto y entibación metálica con uso de
punteras. Con el análisis geotécnico, este estudio puede afirmar que
la excavación abierta de 6m a 7m en calle Condell es correcta.
Respecto del Sector Pangal, este tramo de colector y su
aumento de obras se puede interpretar, por la cercanía de los
sectores, que se trata de la misma situación geotécnica que calle
Condell, por lo tanto, se afirma en este estudio, que en "Calle Pangal"
entre los tramos de CI N°09 y CI N° 03, se producirá el derrumbe de
taludes en 6m y hasta 7m al ejecutar excavaciones de 4.0m aprox.
En general, a partir de los presupuestos entregados por el contratista
para el aumento de obra, según las dos anteriores técnicas de
excavación, se puede concluir que la forma más económica de
proceder con excavaciones de 4.0m aprox. y mayores, es excavación
abierta, cuidando no deteriorar la infraestructura pública como
matrices, colectores de aguas lluvias, postación eléctrica y aceras
existentes, además de la seguridad para con la comunidad,
señalizando con mallas faeneras, letreros de obras y cintas de peligro
como formas de alertar a los peatones de los peligros de las
excavaciones profundas.”;
g) Que, respecto a las ampliaciones de plazo para la
ejecución del contrato de construcción, sostiene el Juez a quo que:
“… según consta en el contrato de obra pública, de fecha 17 de
noviembre de 2009, denominado "Construcción Alcantarillado

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Público Sector Costanera Pangal, Puerto Aysén", el plazo para la
ejecución de las obras por la empresa constructora -como ya se dijo-
se estableció en 210 días corridos a contar de la fecha de suscripción
y levantamiento del Acta de entrega del terreno. No obstante, consta
de los antecedentes agregados en autos, particularmente la Cláusula
anexa de Contrato de Ejecución de Obras, de fecha 15 de junio de
2010, y Decreto Alcaldicio N° 1647, del 15 de junio de 2010, que
aprueba cláusula Anexa de Contrato de Ejecución de Obras, ambos
documentos guardados en custodia N° 454, que se convino un
aumento de plazo de 120 días, quedando como fecha de término el
13 de octubre de 2010; asimismo, y según consta en Cláusula anexa
N° 2 de Contrato de Ejecución de Obras, de fecha 13 de octubre de
2010, y Decreto Alcaldicio N° 2754, del 18 de octubre de 2010, que
aprueba la cláusula anexa N° 2 de contrato de ejecución de Obras,
de fecha 13 de octubre de 2010, ambos documentos guardados en
custodia N° 454, se convino un nuevo aumento de plazo también por
el lapso de
120 días, quedando como fecha de término el 10 de febrero de
2011.“;
h) Que, respecto al aumento de obras para la planta
elevadora de aguas servidas, señala el a quo que: “…consta en autos
que mediante Cláusula anexa N°3, Contrato de Ejecución de Obras,
de fecha 01 de diciembre de 2010, anexo N°11 de la custodia N° 454,
acompañado legalmente y no objetado, el mandante y el contratista,
con motivo de la planta elevadora de aguas servidas, convinieron un
aumento y disminución de obras, más obras extraordinarias, por un
monto total de $49.457.909.- (cuarenta y nueve millones
cuatrocientos cincuenta y siete mil novecientos noventa y nueve
pesos).

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 i) Que, en cuanto al término unilateral del contrato, por
parte de la Municipalidad de Aysén, ello ocurrió, según lo expresa el
a quo, con fecha 28 de febrero de 2011, mediante Decreto Alcaldicio
701 que se encuentra guardado en custodia;
SÉPTIMO: Que, relacionado con lo anterior, debe
señalarse que, al igual que un contrato entre privados, el contrato
administrativo, como el de autos, celebrado o perfeccionado previo
procedimiento en cuanto a la formación bilateral de la voluntad
contractual, resulta ser una ley para los contratantes.
Que, por otro lado, el referido contrato administrativo se
rige por las normas legales y reglamentarias que lo tipifican o regulan,
por las normas y las cláusulas de las bases de la licitación, por loa
oferta adjudicada a través del portal del mercado público, y por las
demás concernientes según prescripciones técnicas generales y
particulares, de modo que el perfeccionamiento del contrato
administrativo, irroga en que ambas partes, esto es, administración
pública y contratante particular, deban asumir la obligación de
ejecutar de buena fe dicho contrato, principio de la buena fe
contractual analizado in extenso por el fallo que se revisa en la
reflexión Sexta, y ello impone las obligaciones que correspondan a
cada una de las partes según las cláusulas del contrato. En otras
palabras, tanto la administración pública como el contratista privado,
tienen que cumplir sus obligaciones en la forma contraída y estarse
a lo pactado, sin que les sea posible eximirse de dicho cumplimiento,
sino en las circunstancias especialmente previstas en el mismo
contrato o en la ley.
OCTAVO: Que, de otro lado, la circunstancia de ser el de
autos un contrato a suma alzada celebrado por las partes, ello no
implica que el contratista Constructora Carlos Sánchez deba

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asumir riesgos o imponderables de la obra cuando ellos sean
imputables al actuar negligente del mandante, y a este respecto, del
fallo que se revisa se extrae que se tuvo por asentado que la
Municipalidad de Puerto Aysén, en su calidad de unidad técnica
estaba obligada a proporcionar al contratista las especificaciones
técnicas del terreno y, asimismo, se probó en autos que ante la
inexistencia de los estudios técnicos del terreno, la empresa
contratista debió ejecutar las obras sin la concurrencia de
especificaciones técnicas, lo que trajo como consecuencia la
realización de obras adicionales con el objeto de poder cumplir con
el total de la obra contratada, y para efectos de llevar a cabo estas
nuevas obras, la empresa contratista debió cumplir con la ritualidad
prevista, tanto en el contrato cuanto en las bases administrativas, que
se entienden formar parte del contrato, esto es, solicitar la
autorización del Inspector Técnico de Obras y el Asesor Técnico de
Obra, y a este respecto por Ordinario 735 de fecha 4 de mayo de
2010, de don Erik Soto Muga, asesor técnico de la obra, manifestó,
en relación al informe sobre el aumento y disminución de obras que
la Municipalidad de Aysén, le dirigió al Gobierno Regional, que
respecto a los terrenos donde se emplaza la obra habían serios y
graves inconvenientes, y que además no se pudo encontrar la
construcción de pozos de reconocimiento, y no están señalados en
el plano de proyecto y tampoco se identifican los tramos de terreno
de fundación adecuados que indican las especificaciones, lo que
generó un incremento de las obras.
NOVENO: Que, de otro lado, el aumento de obras
referido en la motivación anterior, así como el pago de las obras
adicionales, fueron encargadas por la Municipalidad de Puerto Aysén
a la empresa contratista de autos, sin informar ni obtener, en

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definitiva, la aprobación del mandante -Gobierno Regional de Aysén
– las que excedían de aquellas contenidas en el presupuesto por el
cual se celebró el contrato o convención, y aun cuando
posteriormente informó al GORE, en definitiva, el aumento de obras
no fue aprobado por éste, por lo que ello reafirma que los
incumplimientos demandados en autos, tal como lo señala el a quo,
son imputables exclusivamente al actuar negligente del municipio
demandado, que en el curso de suscripción del contrato no contaba
con los estudios técnicos del terreno en que se emplazaría la obra
contratada, así como en el periodo de ejecución de la obra, en que
dispuso, a través del Inspector y Asesor Técnicos de obra, la
ejecución de obras adicionales y extraordinarias sin dar cumplimiento
al procedimiento establecido en las bases administrativas,
especialmente contar en forma previa con la aprobación del
mandante, esto es, el Gobierno Regional, para la ejecución de las
obras complementarias, incumplimiento que resulta negligente y
culpable, sin que sea legalmente admisible la circunstancia de
tratarse de un contrato a suma alzada, ya que en este tipo de
convenciones, se asume por el contratista los riesgos e
imponderables de la obra en la medida que ello no sea imputable al
mandante -GORE- o a la unidad técnica -Municipalidad de Puerto
Aysén- como se determinó en el caso de autos.
DÉCIMO: Que, en consecuencia, conforme a las
reflexiones que preceden, establecidas las obligaciones de las
partes, y que la Municipalidad de Puerto Aysén no cumplió las
obligaciones emanadas del contrato a suma alzada y bases
generales, se constituyó lo que en doctrina se llama contratante no
diligente, por lo que, tal como lo señala el a quo deberá satisfacer,
como parte incumplidora, sus obligaciones en naturaleza o por

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equivalencia, recayendo en ella la obligación de pagar las mayores
obras ejecutadas por la empresa contratista y que la Municipalidad
de Puerto Aysén las aprobó y se benefició de ellas.
UNDÉCIMO: Que, respecto a los diversos rubros o
tópicos demandados por el contratista Carlos Sánchez Palma, cabe
señalar que, además de lo sostenido por el Juez a quo en la
sentencia que se revisa, según se constata del motivo Décimo
Primero, donde se señala que una vez asentado en autos las
circunstancias de haber sufrido perjuicios el actor, producto del
incumplimiento contractual en que incurrió el Municipio de Puerto
Aysén con motivo de la ejecución del contrato de autos, y en el que
se reflexiona sobre las indemnizaciones demandadas, ésta Corte de
Apelaciones hace suya las razones allí explicitadas y por las cuales
se accedió a determinadas indemnizaciones, así como sus montos,
reguladas por al a quo, y que se refieren a la indemnización solicitada
producto del cobro de la boleta bancaria de garantía de fiel
cumplimiento, por un monto de $31.343.409, así como el cobro de la
boleta bancaria de garantía de canje de retenciones, por un monto
similar, toda vez que esos cobros se originan por el término unilateral
del contrato de autos que efectuó el Municipio demandado, quién fue
el que incurrió en un incumplimiento contractual, por lo que
corresponde que se acceda a la indemnización pedida por un total
de $62.686.818, que corresponde a daño emergente, y que fuera
otorgada por el a quo.
DUODÉCIMO: Que, con respecto a la indemnización por
el pago de multa, conforme al mérito de autos y como se señala en
la sentencia que se revisa, aquella fue descontada de una de las
boletas de garantía señaladas en el motivo anterior, y que tuvo su
origen en un canje por retenciones que se hacían de los estados de

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pago, y teniendo presente que la boleta de garantía fue de
$31.343.409, suma a la cual se le descontó dicha multa que fue de
un total de $11.283.627, quedando un saldo de $20.059.782, que fue
retenido por el municipio, por lo que en consecuencia no procede
acceder a la indemnización por pago de multa por
$11.283.627, toda vez que como se ha dicho, dicho monto fue
descontado de una de las boletas de garantía, la que tuvo su origen
en un canje por retenciones que se hacían de los estados de pago, y
en razón de que el a quo accedió a la indemnización que se solicitó
producto del cobro de la boleta bancaria de fiel cumplimiento y del
cobro de la boleta bancaria de garantía de canje por retenciones, por
un total de $62.686.818, no corresponde en consecuencia, también,
acceder al pago de una multa por
$11.283.627 que se encuentra cubierta con las indemnizaciones ya
señaladas, por lo que se confirmará lo resuelto por el a quo por éste
rubro.
DÉCIMO TERCERO: Que, respecto a la indemnización
solicitada por concepto de obras no canceladas, por la suma de
$120.574.925, que fue lo demandado, que correspondería a los
movimientos de tierra del sector Condell, con motivo de la
deficiencia del suelo donde se ejecutó la obra, y por las razones
vertidas en el fallo que se analiza y las dadas en los motivos
anteriores, esta Corte confirmará lo resuelto por el a quo en cuanto
dio lugar al monto ya referido por obras ejecutadas y no canceladas.
DÉCIMO CUARTO: Que, respecto al rubro de
indemnización correspondiente al aumento de obras y obras
extraordinarias, consistente en una planta elevadora de aguas
servidas y obras anexas, cabe señalar que por acuerdo N° 2790 de
fecha 22 de julio de 2010, según consta del documento agregado

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en el archivador de custodias, tenido a la vista, suscrito por el
Secretario Ejecutivo del Concejo Regional de Aysén, abogado,
Lorenzo Avilés Rubilar, dicho Concejo acordó aprobar un aumento
de obras para el proyecto “Construcción Alcantarillado Público
Costanera Pangal, Puerto Aysén” código BIP 30083624-0, por un
monto total de M$53.658 subdividido en M$49.658 para obras civiles
y M$4.000 por concepto de pago de consultorías; a lo que debe
añadirse el Ordinario 1107 de 16 de agosto de 2010 de la Intendenta
Regional de Aysén de la época, dirigido a la Alcaldesa de Puerto
Aysén, por el que le comunica el acuerdo del Honorable Concejo
Regional de Aysén N° 2790 por el que se aprobó los recursos para
financiar un aumento de obras y obras extraordinarias para el
proyecto “Construcción Alcantarillado Público Costanera Pangal,
Puerto Aysén” código BIP 30083624-0, por un monto de
$49.457.909, correspondientes a obras civiles y un aumento de
presupuesto para ampliar la consultoría por la suma de $4.000.000,
por lo que pide que se realice las correspondientes modificaciones
de contrato y que el Gobierno Regional procederá a transferir los
fondos al Municipio de Puerto Aysén en virtud del procedimiento
establecido para la ejecución de dicho proyecto.
Que, a todo lo anteriormente señalado, cabe referirse a la
cláusula anexa N° 3 del Contrato de Ejecución de Obras,
Construcción Alcantarillado Público Sector Costanera Pangal, que se
encuentra en custodia y tenido a la vista, de fecha 1 de diciembre de
2010, en cuya cláusula segunda el mandante, la Alcaldesa Marisol
Martínez Sánchez y el contratista Carlos Sánchez Palma convienen
un aumento y disminución de obras más obras extraordinarias por un
monto total de $49.457.909, y que el aumento y disminución de obras
más obras extraordinarias debe

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considerar las partidas señaladas en las tablas contenidas en dicho
documento, detallándose allí lo relativo a la planta elevadora del
sector Condell, los movimientos de tierra, y en la cláusula tercera se
indica que existen aumentos de plazos otorgados mediante decretos
alcaldicios N° 1647 de 15 de junio de 2010 y 2754 de 18 de octubre
de 2010.
Que, por lo señalado precedentemente, esta Corte
disiente de lo reflexionado por el a quo y estima que existe suficiente
prueba demostrativa de que la empresa demandante incurrió en
gastos como consecuencia del aumento de obras y obras
extraordinarias, por lo que corresponde que se acceda a la suma
demandada por $30.026.379.
DÉCIMO QUINTO: Que, respecto a los perjuicios
demandados productos de mayores gastos en que debió incurrir la
empresa demandante a consecuencia de la dilación en los trabajos
de la obra contratada y que estima en un monto de $272.354.157, y
aun cuando el a quo señala que es posible suponer y presumir que
debió incurrir esa empresa en mayores gastos de los que previó al
suscribir el contrato, porque la obra se extendió más allá del plazo
originalmente previsto, no presentó prueba que demostrase tales
mayores gastos así como sus montos, por lo que rechazó lo
demandado por éste rubro, esta Corte tiene presente que lo
demandado corresponde a un daño emergente de los que prescribe
el artículo 1556 del Código Civil, que señala que la indemnización de
perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley limita expresamente al daño
emergente.

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 Que, como lo ha dicho la Excma. Corte Suprema, los
presupuestos para que proceda la indemnización de perjuicios en
sede contractual, son: 1° vinculación jurídica, sea por una convención
o por un contrato. Este requisito se configura en el caso que se
examina; 2° obligaciones que dan origen a prestaciones que debe
satisfacer el deudor al acreedor; 3° incumplimiento de la obligación
previamente establecida o cumplimiento imperfecto o tardío de la
misma; 4° hecho de la imputación del incumplimiento o culpabilidad;
5° perjuicios; 6° relación de causalidad entre incumplimiento y
perjuicio; 7° ausencia de causales de justificación, exención y
extinción de responsabilidad del deudor y; 8° la mora del deudor.
(Corte Suprema Rol 13-6-2012; Rol 220-2011).
Todos los requisitos señalados concurren en el presente
caso, y respecto a los perjuicios, ellos son el producto de la relación
de causalidad entre el incumplimiento del Municipio demandado y los
perjuicios irrogados a la empresa contratista, más aún si con la
documentación que rola en autos aparece que hubo dilación en los
trabajos de la obra de construcción y de los cuales tenía pleno
conocimiento la Municipalidad de Aysén, la que incluso en varias
ocasiones otorgó aumento de plazos, lo que naturalmente conlleva a
la empresa contratista a incurrir en mayores gastos de los que previó
al momento de adjudicarse el contrato de ejecución de obra
respectivo, todo lo cual aparece probado en la causa, por lo que se
estima procedente la indemnización de perjuicios por este rubro en
la suma de $100.000.000.
DÉCIMO SEXTO: Que, en cuanto a lo demandado por
gastos financieros directos por descapitalización, que se habrían
originado debido a que la empresa demandante tuvo que recurrir a
instituciones bancarias para obtener recursos económicos y poder

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solventar los gastos que le demandó la obra de autos y aquellos
debidos a los incumplimientos del Municipio demandado, es lo cierto
que en la causa se acreditó, tal como lo señala el Juez a quo en su
sentencia, que la empresa demandante debió recurrir al Banco del
Estado a quién le solicitó un préstamo por la suma de
$12.000.000 que debió servir trimestralmente sin disminución de
capital en forma mensual, lo que arrojó que pagara intereses por la
suma de $2.636.872, por lo que se confirmará lo resuelto por el Juez
de la instancia que accedió a lo demandado por indemnización a
título de daño emergente por el rubro que se analiza, y en lo demás
no se accederá a la indemnización que por el mismo rubro demanda
la empresa que sostuvo haber adquirido créditos con el Banco de
Chile, por las razones expuestas en lo pertinente de la motivación
Décimo Primera por el Tribunal recurrido.
DÉCIMO SÉPTIMO: Que, finalmente, en lo que respecta
a los perjuicios que la empresa contratista demanda por
“improductividad de los recursos” debido al costo que le habría
significado la paralización de las maquinarias o que estuviera
subutilizadas a la espera de que la contraria tomara decisiones y
cumpliera el contrato de buena fe, y cuya cuantía demandada es de
$421.260.000, éste Tribunal de Alzada concluye que, tal como lo
señala el Tribunal recurrido, le correspondía a la parte demandante
la prueba respecto a lo demandado por éste rubro, conforme lo
dispone el artículo 1.698 del Código Civil, en cuanto señala que
incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas
o ésta, y si bien es efectivo que el demandante acompañó un
documento emanado de su parte en el que se detallan los valores
horas respecto de los diversos vehículos empleados en la obra, no
se indican los montos de esos valores hora, y el testigo

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que concurrió a declarar Juan Velásquez, que corre en fojas 189 a
198, aseveró que efectivamente se produjeron perjuicios para el
contratista debido a la improductividad de las máquinas, pero no
señaló ningún dato que permita cuantificar tales perjuicios, lo que
impide, en consecuencia, a esta Corte determinar el monto de la
improductividad demandada, por lo que se confirmará lo resuelto por
el a quo por este concepto.
Con lo expuesto, mérito de autos, disposiciones legales
citadas y lo establecido además en los artículos 144, 186 y
siguientes, del Código de Procedimiento Civil, SE RESUELVE:
Que SE REVOCA, la sentencia definitiva dictada con
fecha 30 de septiembre de 2016, que rola a fojas 339 y siguientes,
dictada por el señor Juez Titular del Juzgado de Letras de Puerto
Aysén don Juan Patricio Silva Pedreros, sólo en la parte en que se
rechazó la demanda por los rubros de “indemnización por aumento
de obras y obras extraordinarias”, e “indemnización de perjuicios por
mayores gastos” y, en su lugar, se decide que se hace lugar a la
demanda por lo tocante a los rubros antes indicados, por la suma de
$30.026.379 por concepto de aumento de obras y obras
extraordinarias y a la suma de $100.000.000 por concepto de
indemnización de perjuicios por mayores gastos en que debió incurrir
el contratista y se la confirma en lo demás, sin costas, por estimarse
que hubo motivo plausible para litigar.
Regístrese, devuélvase y archívese, oportunamente.
Redacción del Ministro Titular don Luis Daniel
Sepúlveda Coronado.
Rol 121-2016.

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Luis Daniel Sepulveda Coronado Sergio Fernando Mora Vallejos
Ministro(P) Ministro
Fecha: 11/05/2017 12:31:06 Fecha: 11/05/2017 12:31:07

Alicia Araneda Espinoza Edmundo Arturo Ramirez Alvarez

Ministro MINISTRO DE FE
Fecha: 11/05/2017 12:31:08 Fecha: 11/05/2017 13:38:03

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Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Coyhaique integrada por Ministro Presidente Luis Daniel
Sepulveda C. y los Ministros (as) Sergio Fernando Mora V., Alicia Araneda E. Coyhaique, once de mayo
de dos mil diecisiete.

En Coyhaique, a once de mayo de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y

su original puede ser validado en
NYEXBFXXYX http://verificadoc.pjud.cl o en la
tramitación de la causa.