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MINUTA PARA LA ELABORARCIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

(PASTEHELADOS)

Para la elaboración de esta minuta se enunciará lo siguiente con el fin de brindar un


mayor alcance y significado al texto del contrato:

“El contrato de franquicia consiste en el acuerdo de voluntades dirigido a la


comercialización de bienes y servicios según el cual, una persona denominada
franquiciante confiere a otra denominada franquiciado el derecho a ofrecer un
producto o servicio por un tiempo determinado, bajo su nombre y su marca, a
cambio del pago de un precio, transmitiéndole así́ mismo los conocimientos técnicos
necesarios que le permitan comercializar determinados bienes y servicios”.1

Ahora bien, por medio del Know How, que literalmente “saber hacer,” el cual es uno
de los elementos fundamentales del sistema de franchising. Este es un término
oriundo de Estados Unidos de América, que a pesar de haber sido adoptado por
todo el mundo, no tiene un significado unívoco. Los franceses también lo llaman
“savoir faire”.

De conformidad con lo anterior, el Know How, se refiere a todo el conjunto de


experiencias y procedimientos que han sido adquiridas por un empresario en la
explotación de su negocio y que le han permitido alcanzar un cierto éxito en el
sector, es decir, “conjunto de conocimientos técnicos, prácticos, empíricos,
dinámicos, novedosos, secretos, que le generan a quien los posee una ventaja
competitiva en el mercado que no habría alcanzado sin ellos, y que constituyen la
explicación de su eficiencia empresarial”. 2

Con el know how o secreto industrial se transmiten información que es propia del
contrato a ejecutar, razón por la cual revelar esto a terceros no autorizados se
estaría inmerso en una violación, el cual se encuentra regulado en la ley 256 de

1
La superintendencia de industria y comercio, donde define el contrato de franquicia en el concepto número
10100863 del 2010/09/15 de la siguiente manera; “El contrato de franquicia consiste en el acuerdo de
voluntades dirigido a la comercialización de bienes y servicios según el cual, una persona denominada
franquiciante confiere a otra denominada franquiciado el derecho a ofrecer un producto o servicio por un
tiempo determinado, bajo su nombre y su marca, a cambio del pago de un precio, transmitiéndole así́ mismo
los conocimientos técnicos necesarios que le permitan comercializar determinados bienes y servicios”.
2
Véase la Sentencia No. T-381/93, "Hacen parte del patrimonio y por ende constituyen derecho de
propiedad, aquellos planes, reglas y métodos utilizados en actividades económico-comerciales y que hacen
parte de lo que se conoce como "Know how" y que tienen reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico,
al tipificarse como delito su divulgación por quienes no tengan facultad para ello (artículo 238 Código
Penal), y al configurar hecho constitutivo de competencia desleal el obtener secretos industriales y
comerciales ajenos (artículo 75 numeral 3º del Código de Comercio)".
1996 y en el código sustantivo del trabajo, el cual reza así “Son justas causas para
dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo: que el trabajador revele los
Secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con
perjuicio de la empresa“.3

Mencionado lo anterior, a continuación, se suministra un modelo para la celebración


de un Contrato de Franquicia, el cual se desarrollará para tener un ejemplo de este
tipo de contratación:

FRANQUICIADOR: FRANQUICIADO:
ANA CAROLINA ROJAS OCAMPO ALBA LUCIA OSORIO PALACIO

NOMBRE DE LA SOCIEDAD QUE VA HACER OBJETO DATOS TECNICOS:


DE FRANQUICIA:
Nombre de la franquicia: Pastehelado
PASTEHELADOS Nombre de la empresa: Pastehelados
Pastehelados, lleva aproximadamente 19 años en el Dirección postal: Medellín - Antioquia
mercado, trabajando incansablemente para lograr Creación empresa :2000
posicionarse en el mercado, como una de las mejores Creación franquicia: 2019
heladerías. Es altamente reconocida en Antioquía, cuenta Franquicias Colombia: 5
con un sistema de negocios compuesto por varias Franquicias extranjero: 0
empresas de servicio: franquicias, proveedores, siendo Visita:
todas ellas dirigidas por colombianos, que, si bien acatan
los lineamientos estratégicos de la marca, dirigen sus
empresas de manera independiente, y según las
necesidades y realidades de cada uno de sus negocios.
Se destaca por contar con alta calidad en los productos, la
amabilidad en el servicio, la limpieza y el justo valor.

DATOS ECONÓMICOS FECHA DE INICIACION DEL CONTRATO:


13 DE JUNIO DE 2019
Monto total. (Incluye cuota de franquicia)
170.000.000
Cuota de franquicia 25.000.000
Cuota regalías 5%
Fondo de publicidad 2%
Duración del contrato 5 años
¿Es prorrogable? SI
Ayuda financiera NO
Metros del local 20-35 M2

3
Véase Ley 256 de 1996 en su art. 16, “Violación de secretos: Se considera desleal la divulgación o explotación,
sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a
los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de
algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta Ley….”
Código Sustantivo del Trabajo de Colombia, articulo 62, Terminación del contrato por justa causa:
“numeral: 8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter
reservado, con perjuicio de la empresa”.
Características del local Plazoletas de comidas Centros
Comerciales y locales a la calle con alto flujo peatonal y
vehicular
Población mínima 50.000 habitantes
Visita:

CONTRATO DE FRANQUICIA

Entre los suscritos a saber, de una parte ANA CAROLINA ROJAS OCAMPO mayor
de edad y vecina de la ciudad de Medellín, identificada con cédula de ciudadanía
número 1.017.203.922 expedida en la ciudad de Medellín, quien obra en nombre y
representación de PASTEHELADOS, que en adelante se denominará
franquiciador, y por la otra ALBA LUCIA OSORIO PALACIO, también mayor y
vecina de la ciudad de Medellín, identificada con cédula de ciudadanía número
21.421.176, expedida en la ciudad de Abejorral, quien en adelante se denominará
franquiciado, hemos convenido celebrar el presente contrato de franquicia4,
conforme a las siguientes cláusulas:5

PRIMERA: Objeto. EL FRANQUICIADOR, propietario de la marca


PASTEHLADOS, registrada en la División de Propiedad industrial de la
Superintendencia de Industria y Comercio, bajo el N°139825, concede el uso de
dicha marca y todo lo que esta involucra (nombre comercial, emblema, modelos,
diseños y know how) para ser explotada por el FRANQUICIADO. El punto de venta
estará ubicado en el centro comercial Sao Pablo de la ciudad de Medellín.

SEGUNDA: Derechos de entrada, uso de marca y producto. EL


FRANQUICIADOR concede el uso de su marca y producto por la suma de ciento
setenta millones de pesos colombianos ($ 170.000.000). Para la utilización de otras

4
Véase el Laudo Arbitral Parque Nacional de la Cultura Agropecuaria S.A (PANACA S.A) c. Parque
Agropecuario de la Sabana S.A. Laudo Arbitral. Bogotá. 12 de agosto de 2009; el cual define el contrato de
franquicia como:
un contrato atípico (o innominado), negocio jurídico sobre el que sienta el tribunal unas pocas precisiones
alrededor de su naturaleza jurídica, con el fin de establecer algunas consecuencias respecto de la estructura de
sus prestaciones y el comportamiento esperado de las partes.
 “La franquicia es... uno de los contratos que se caracterizan por un elevado nivel de imbricación técnica y
económica entre los contratantes...”, aclarando que en este caso no existen los agudos problemas que presenta
la franquicia cuando se trata de la distribución de bienes o servicios al menudeo.
 Estos contratos hay que estudiarlos como verdaderos contratos marco, y es impropio concebir el contrato de
franquicia para “un simple tránsito bilateral sinalagmático de bienes y capital”. En estos contratos la estructura
de cambio se sustituye por la colaboración, y sin que se conforme una sociedad es procedente su afiliación a
los contratos asociativos (en sentido lato), sin que la colaboración comercial que ello implica suponga la
convergencia de intereses, pero sí “la existencia de un deber recíproco de ayuda y actuación coordinada”.
5
Véase la definición que trae Sentencia C-934/13 de la autonomía de la voluntad privada, donde se esgrime
que es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con
efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público
y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de
cooperación.
franquicias se firmarán nuevos contratos por los precios que llegaren a ser objeto
de negociación.

TERCERA: Regalías. La utilización de la franquicia generará cobro de regalías del


cinco (5) % semestral. En el evento de celebración de otro contrato de franquicia,
no se cubrirán regalías. En cuanto al fondo de publicidad, este será del dos (2) %
anual.

CUARTA: Obligaciones del FRANQUICIADOR.


1. Proporcionarle al FRANQUICIADO los soportes o materiales donde se encuentre
el secreto industrial6, y permitirle el uso por parte del FRANQUICIADO de los
derechos de propiedad intelectual e industrial, tales como la marca, el emblema,
patente y productos.
2. Debe velar porque el FRANQUICIADO asimile el secreto industrial y que lo lleve
a la práctica como se lo ha concedido.
3. Debe velar por que el FRANQUICIADO explote el know how.
4. Debe velar por que el FRANQUICIADO cuente con el conocimiento, propiciar
talleres.
5. Colocar a disposición del FRANQUICIADO las mercancías o inventarios que
componen su surtido, o, garantizar la puesta a disposición del mismo
FRANQUICIADO de las mercancías cuando no sean fabricadas por EL
FRANQUICIADOR
6. Determinar las políticas y estrategias de mercadeo en cuanto a posicionamiento,
variables del producto (marca, empaque, precio), variables de comunicación
(publicidad, promociones), investigación de mercados y fondo de promociones y
publicidad.
7. Otorgar formación, adiestramiento y asistencia técnica al FRANQUICIADO en los
campos técnicos, comercial, financiero, contable, fiscal y de gestión en la iniciación
de la franquicia y durante la explotación de las unidades de venta por EL
FRANQUICIADO.7

QUINTA: Obligaciones del FRANQUICIADO.


1. Comercializar los productos con las especificaciones impuestas por EL
FRANQUICIADOR.

6 Véase el Decreto Reglamentario 2123 De 1975 “Art. 1 Entiéndase por “know-how” la experiencia secreta
sobre la manera de hacer algo, acumulada en un arte o técnica y susceptible de cederse para ser aplicada en
el mismo ramo, con eficiencia.”
7
De acuerdo con el carácter internacional de la franquicia, la UNIDROIT9 (Marzorati, 2001, pág. 178) en su
función integradora del derecho privado a nivel mundial se ha encargado de publicar una “ley modelo” que
sirve como guía para la implementación normativa nacional de la franquicia. Este documento contiene
recomendaciones y definiciones sobre las obligaciones, los derechos y los mecanismos de solución de
conflictos. Hay que precisar que esta guía no es de obligatorio cumplimiento. Es así, que, debido a la naturaleza
internacional del contrato de franquicia, sin importar el origen del franquiciante o del sitio de reunión, o de la
escogencia de marco normativo aplicable, sí las prestaciones se ejecutan en Colombia, entonces se deberá atener
a la normatividad colombiana, art. 869 (C.Co).
2. Comercializar los artículos producidos o designados por EL FRANQUICIADOR.
3. No explotar directa o indirectamente la franquicia por medio de establecimientos
similares al de la franquicia.
4. Utilizar durante la vigencia del contrato el Know How y Licencia de Marca
concedida por EL FRANQUICIADOR sólo para la explotación de las franquicias.
5. No Revelar el contenido del Know How suministrado por EL FRANQUICIADOR.8
6 Contribuir mediante el cumplimiento de las directrices pactadas por EL
FRANQUICIADOR, a la buena reputación y éxito de la cadena.
7. Asistir a cursos de preparación o actualización suministrados por EL
FRANQUICIANDOR.
8. Desplegar las actividades administrativas y operativas necesarias para el
desarrollo y la explotación adecuada de cada una de las franquicias.
9 Informar al FRANQUICIADOR, sobre las mejoras en los procedimientos técnicos
y comerciales empleados en la explotación de la franquicia.
10. Disponer de un inventario suficiente, en calidad y variedad para satisfacer las
necesidades de la clientela.
11. Aplicar los precios de venta definidos por EL FRANQUICIADOR.
12. Utilizar los signos distintivos del FRANQUICIADOR, mantener una política
publicitaria y promocionar adecuadamente y de acuerdo con las necesidades de la
franquicia.
13. Respetar las normas de explotación y gestión pactadas, llevando
adecuadamente la contabilidad y aceptando los controles del FRANQUICIADOR
establecidos en el contrato.
14. Registrar cada uno de los establecimientos o puntos de venta en la Cámara de
Comercio con la razón social.

8
Véase la Sentencia No. T-381/93, “donde puede afirmarse que el secreto industrial es aquél aspecto de la
órbita privada de la actividad industrial o comercial (vgr. en lo relativo a descubrimientos, invenciones y
aplicaciones industriales y comerciales), que, en desarrollo de la privacidad y protección a que tiene derecho
toda empresa, sólo se da a conocer a ciertas personas y se mantiene oculto o reservado para los demás, con la
facultad para conservarlo en esa forma, siempre que, desde luego, no atente contra las buenas costumbres y el
orden público de la Nación. Luego, se trata de una de las categorías o, en su caso, uno de los atributos o garantías
del derecho de propiedad industrial, que, de una parte, se funda en cuanto al contenido del secreto industrial
mismo, en el derecho que tiene toda empresa a su privacidad, y, en cuanto a su finalidad, en la misión protectora
que aquél cumple con relación a la propiedad de la empresa (Arts. 15 en armonía con el 58 de la Constitución
Política); y que, de la otra, normalmente se ampara en la reserva de libros de contabilidad y papeles y el deber
de guardar los secretos y correspondencia (así lo recogen los Arts. 61 y 62 del Código de Comercio
colombiano). De allí que, si en Colombia resulta admisible mantener sin intervención estatal (no patentando, ni
registrando) el secreto industrial sobre aquellos derechos que forzosamente exigen patentes, como la invención,
o registro, como de los dibujos y modelos industriales y las marcas, corriendo el titular los riesgos
correspondientes, no es menos cierto que igualmente pueda establecerse el secreto industrial sobre muchos
aspectos tendientes al mejoramiento, progreso, seguridad, etc., de la actividad industrial o comercial pertinente,
tal como ocurriría con el secreto relativo a la información sobre inventario de productos, clases de productos,
aspectos de distribución o mercadeo, descripción de la composición o elementos de cada uno de los productos,
número y características de las partes o elementos del mismo, etc. Con todo, si ello es aceptable dentro de la
órbita del derecho privado, la ley penal (Art. 283 C.P.) sólo tipifica como delito la divulgación del secreto
industrial, en cuanto implique revelación de innovación tecnológica aplicada a la industria y no al comercio, y
el de espionaje industrial, cuando se da a conocer, se copia o se obtiene el secreto industrial indebidamente. Sin
embargo, la protección privada del secreto industrial, en cuanto a su contenido, permanencia y finalidad, se
encuentra condicionada a que no contrarié las buenas costumbres o el orden público de la Nación".
15. El uso de la marca correrá por cuenta y riesgo del FRANQUICIADO, quien
responderá por las infracciones civiles, policiales y administrativas en general e
incluso con las multas derivadas de los mismos durante el término del presente
contrato y hasta que cese el uso de la marca. El pago de impuestos, tasas,
gravámenes, creados o a punto de crearse, derivados de uso de la marca en el local
respectivo correrán a cargo del FRANQUICIADO.
9

SEXTA: Obligaciones conjuntas de las partes:


1. Las dos partes (franquiciador y franquiciado) deberán comunicarse cualquier
infracción del contrato estipulado.
2. Deberán solucionar mediante negociación directa, leal y razonable sus quejas,
litigios y disputas.
3. El franquiciador deberá otorgar a la franquiciada un precontrato en el cual se
estipulen todos los gastos, obligaciones y derechos que deberán cumplir las dos
partes antes de firmar este contrato definitivo de franquicia.

SEPTIMA: Precio de venta: El franquiciado podrá establecer libremente el precio


de venta de los productos sin que estos puedan exceder en un tres (3%) por ciento
de los precios establecidos por el franquiciador para los mismos.

OCTAVA: Territorio: El franquiciado explotará la franquicia con carácter exclusivo


en el centro comercial de Sao Pablo, ubicado en la ciudad de Medellín. En virtud del
carácter exclusivo con que se otorga la presente franquicia, el franquiciador se
abstendrá de distribuir los productos en el señalado territorio.

NOVENA: Vinculo que liga los contratantes: En ningún caso podrá ser
considerado el franquiciado un socio, agente o representante del franquiciador. Este
último actuará bajo su propio riesgo y costo, siendo el único responsable frente a
terceros por las actividades que desarrolle en virtud de las autorizaciones
contenidas en el presente contrato.

DECIMA: Terminación y prórroga. La duración del presente contrato será de cinco


años (5), contado desde el 13 de junio de 2019. El contrato podrá ser prorrogado
previo acuerdo de las partes que se hará constar por escrito. En caso de terminación
EL FRANQUICIADO renuncia a cualquier indemnización por clientela en el territorio
pactado.

DECIMA PRIMERA: Cesión de derechos. EL FRANQUICIADO no podrá ceder el


contrato sino con autorización escrita del FRANQUICIADOR.10

9
Véase la sentencia S – 002 exp. 5670 (2001) hay cláusulas abusivas cuando “a) No ha sido negociada de
manera individual, b) violenta la buena fe negocial, y c) que genera un desequilibrio relevante entre los derechos
y obligaciones de las partes del contrato”. De igual manera, el estatuto del consumidor a definido las cláusulas
abusivas como “aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor, y las que, en
las mismas condiciones, afecten en tiempo, modo y lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”
Art. 42 (Ley 1480)
10
Véase la SC9680-2015; 24/07/2015, CESIÓN DEL CONTRATO-Concepto y efectos. Diferencias con la
cesión de crédito. En materia civil se requiere el consentimiento del otro contratante. En los contratos
DECIMA SEGUNDA: Causales de terminación anticipada. EL FRANQUICIADOR
podrá en cualquier tiempo dar por terminado el contrato de manera unilateral,
informando con una antelación igual a la allí pactada, en cualquiera de los siguientes
eventos: a) Insolvencia del FRANQUICIADO; b) Ineficiencia en la prestación de
servicios de postventa, y c) Violación a cualquiera de las cláusulas del presente
contrato.

DECIMA TERCERA: Cláusula penal. Si cualquiera de las partes incumpliere una


cualquiera de las obligaciones a su cargo, deberá pagar a la otra la suma de cien
millones de pesos ($100.000.000) a título de pena derivada de dicho
incumplimiento.11

DECIMA CUARTA: Cláusula compromisoria. Las partes convienen que en el


evento en que surja alguna diferencia entre las mismas, por razón o con ocasión del
presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento, cuyo domicilio será
Av. El Poblado #18s-135, Medellín, Antioquia (Centro comercial Sao Pablo),
integrado por dos (2) árbitros designados conforme a la ley. Los arbitramentos que
ocurrieren se regirán por lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1991, en la Ley 23 de
1991 y en las demás normas que modifiquen o adicionen la materia. Las partes
contratantes acuerdan someterse a decisión de árbitros o amigables componedores
sobre las divergencias que surjan como producto del presente contrato. 12

comerciales no es necesaria la aceptación expresa del contratante cedido, a menos que sea una convención
intuito persona. Reiteración de la Sentencia SC 28 de julio de 1960 (XCIII-123).
11
Véase SC3047-2018; 31/07/2018 CLAUSULA PENAL-Definición jurídica. Estimación de perjuicios
compensatorios o moratorios. Obligación accesoria o condicional. Reiteración de la sentencia de 18 de
diciembre de 2009. Estipulación que impide que las partes puedan retractarse.
12
Véase la Sentencia C-330 de 2000 – Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. El arbitraje es una de las
posibilidades a través de las cuales los particulares administran justicia, pues se les confiere la atribución de
resolver conflictos jurídicos, previo acuerdo de voluntades entre las personas que discuten un derecho. La
doctrina constitucional define el arbitramento en los siguientes términos: “es un mecanismo jurídico en virtud
del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando
anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”.
La Ley 446 de 1998 consagró el arbitraje como un mecanismo alternativo de solución de controversias para
resolver los conflictos que se derivan de las relaciones contractuales de una forma más ágil y tendiente a
descongestionar la jurisdicción ordinaria. Estas diferencias son resueltas por un Tribunal de Arbitramento
conformado por uno o varios Árbitros mediante un fallo denominado Laudo Arbitral. Estos árbitros son
particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, (Art. 116 Constitución Política),
pueden ser designados por las partes de común acuerdo, por la Cámara de Comercio, o por un tercero. El fallo
que profiere el tribunal puede ser en derecho, en equidad o técnico, en el presente caso nos encontramos ante
un fallo en equidad, en el cual los árbitros resuelven fundamentando sus decisiones en criterios valorativos,
principios de equidad, en las practicas o usos comunes de la actividad (en este caso la buena fe) y en el sentido
común producto de la experiencia (en este caso la conservación de la empresa).
Adicionalmente, como lo ha señalado nuestra Corte Constitucional36, tenemos que el arbitraje es un mecanismo
por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, entendiéndose como la
capacidad de renuncia o de disposición frente a ciertos litigios que son definidos por la ley, difiere la solución
del conflicto a un tribunal arbitral en lugar de acudir a la justicia ordinaria.