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1
Introducción
Esta perspectiva posibilita por primera vez en nuestro país, que un órgano
jurisdiccional especializado conozca y resuelva en control reparador o ex post
sobre el control de constitucionalidad de preceptos legales, lo que abre un
cauce necesario y adecuado en la materia, que seguramente será utilizado por
las partes responsablemente. Asimismo, se abre por primera vez en nuestra
historia institucional la posibilidad que los jueces de todos los tipos de
tribunales que integran el poder judicial y de todas las instancias puedan
requerir de propia iniciativa al Tribunal Constitucional para que se pronuncie
sobre la eventual inconstitucionalidad de un precepto legal que tenga efecto
directo en el fallo del asunto que se encuentra actualmente conociendo en su
respectiva sede jurisdiccional. Todo ello implica que todos los jueces de la
República y todos los operadores jurídicos deben conocer y aplicar la
interpretación constitucional en el ejercicio de sus funciones.
Esta y otras interrogantes buscamos responder en este texto que busca entregar
algunos lineamientos básicos respecto de una materia a la que se ha dedicado
poca atención en nuestro medio, como es la interpretación constitucional.
¿Cómo evitar que los contenidos de la ley, producto del debate y aprobación del
parlamento, sea reemplazado por los pareceres de los magistrados
constitucionales, con el pretexto de garantizar la supremacía constitucional?.
La respuesta a esta interrogante está dado por el ejercicio limitado y objetivo del
control constitucional desarrollado por Magistrados dotados de integridad moral,
de conocimientos jurídicos amplios, con una adecuada especialización en materia
constitucional y procesal, y con experiencia y sensibilidad hacia la praxis
constitucional, que actúan de acuerdo a pautas jurídicas y que empleen
adecuadamente métodos de interpretación constitucional, asegurando así de
forma pertinente la defensa del orden constitucional y los derechos
fundamentales, sin afectar el correcto desempeño de los demás órganos
estatales y el funcionamiento del Estado Constitucional Democrático.
2
políticos, los cuales deben moverse dentro de los límites materiales y las
condiciones del proceso de decisión política fijados por el ordenamiento jurídico
que tiene como norma fundamental la Constitución Política, obra del poder
constituyente, el cual establece para la defensa de la Carta Fundamental, un
órgano jurisdiccional encargado de hacer efectiva la supremacía de la
Constitución y de los derechos fundamentales respecto de todos los poderes
instituidos, incluido el propio poder de reforma constitucional (1).
1
A esta materia hemos dedicado nuestro libro La justicia y los tribunales
constitucionales en Indoiberoamerica del Sur. Santiago de Chile Ed Lexis
Nexis. 2005.
2
Aragón Reyes, Manuel. 1998. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, Ed.
Centro de Estudios Constitucionales, página 119.
3
En América del Sur existe una escasa bibliografía con un análisis sistemático
sobre los diversos aspectos de la interpretación constitucional y de los
derechos fundamentales y su aplicación a los respectivos ordenamientos
jurídicos.
En algunos otros países hay algunos trabajos como los de Carlos Maximiliano
(7) o Celso Ribeiro Bastos (8) de Marco Monroy Cabra (9) y de Hernán García
Olano (10) en Colombia; de Jorge Carpizo (11), Jorge Ulises Carmona Tinoco (12),
Héctor Fix Zamudio y Salvador Valencia Carmona ( 13), en México; Domingo
3
Linares Quintana, Segundo. La Constitución interpretada. Buenos Aires, Ed.
Depalma. Del mismo autor, 1978. Tratado de la Ciencia del derecho Constitucional.
Tomo III y VIII, Segunda edición, Buenos Aires, Editorial Plus Ultra. Asimismo, 1998.
Tratado de interpretación constitucional. Métodos y enfoques para la aplicación de las
constituciones. Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot. Por último, 1987. Reglas para la
interpretación constitucional. Buenos Aires, Editorial Plus Ultra.
4
Bidart Campos, Germán. 1994. La interpretación de los derechos humanos, Buenos
Aires, Ed. Ediar. Bidart Campos, Germán. 1987. La interpretación y el control
constitucionales en la jurisdicción constitucional. Buenos Aires, Ediar.
5
Vigo, Rodolfo Luis. 1993. Interpretación Constitucional. Buenos Aires. Ed. Abeledo
Perrot.
6
Sagüés, Nestor. 1998. La interpretación judicial de la Constitución. Buenos Aires,
Ed. Depalma. Sagüés, Néstor Pedro. 2002. La interpretación de los derechos
humanos en las jurisdicciones nacional e internacional. En Derechos Humanos y
Constitución en Iberoamérica (Libro Homenaje a Germán Bidart Campos). Lima,
Ediciones Jurídicas Grijley.
7
Maximiliano, Carlos. 1988. hermeneutica e aplicacao do Direito. Rio de Janeiro. Ed.
Forense
8
Ribeiro Bastos, Celso. 1999. Hermeneutica e interpretacao constitucional. Brasil.
Edición ampliada. Instituto Brasileiro de Directo Constitucional.
9
Monroy Cabra, Marco Gerardo. 2002. La interpretación constitucional. Ediciones
Santafe de Bogotá, Ed. Librería del profesional.
10
Olano García, Hernán Alejandro. 2005. Interpretación y dogmática constitucional.
Bogotá, Ed. Doctrina y Ley limitada.
11
Carpizo, Jorge. 1996. Estudios Constitucionales. Sexta edición, México, Ed Porrua-
UNAM.1975. Del mismo autor, “Algunas reflexiones sobre la interpretación
constitucional en el ordenamiento mexicano”, en Volumen colectivo La interpretación
constitucional. Mexico D.F. Ed. UNAM.
12
Carmona Tinoco, Jorge Ulises. 1996. La interpretación judicial constitucional.
México. D.F., Ed UNAM-CNDH.
13
Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador. 2003. Derecho constitucional
mexicano y comparado. Tercera edición. Capítulo cuarto: La Interpretación
constitucional. Ciudad de México D.F. Editorial Porrua.
Fix Zamudio, Héctor.1975. “Algunas reflexiones sobre la interpretación judicial en el
ordenamiento mexicano”, en volumen colectivo La interpretación constitucional.
Ciudad de México. D.F. Ed. UNAM.
4
García Belaunde (14), de Cesar Landa (15) y Carpio Marcos, Edgar (16), en Perú;
de Cesar Quintero (17) y Arturo Hoyos (18) de Panamá; de Iván escobar Fornos
(19) en Nicaragua; sin dejar de mencionar el trabajo pionero del cubano Eloy
Brito, Hermenéutica Constitucional editado en La Habana en 1949 (20).
5
Como señalara Manuel Aragón, la teoría de la interpretación de la Constitución
se presenta como la parte sustancial de la teoría de la Constitución y la práctica
interpretadora como el elemento básico de la aplicación de la norma
constitucional, sin perjuicio de ello, la interpretación constitucional no aparece
en los programas referentes a teoría constitucional ni de derecho constitucional
en las escuelas de derecho, constituyendo una de las competencias necesarias
para aplicar el derecho de la Constitución, mas aún cuando se ha establecido
un control reparador de constitucionalidad tanto concreto como abstracto en
manos del Tribunal Constitucional, con la reforma constitucional de 2005.
Puede sostenerse así, sin exagerar, que toda cuestión constitucional, depende,
en último término, de la interpretación constitucional y de los derechos
fundamentales asegurados y garantizados por ella.
6
7
Capítulo I:
Lineamientos de interpretación constitucional.
1. Consideraciones generales.
24
Betti, E. 1975. La interpretación de la ley y de los actos jurídicos, Madrid. Ed Revista
de derecho privado, página 95.
25
Gadamer, H.G. 1984. Verdad y método, Salamanca, Ed. Sígueme, página 382.
26
Ver: Vigo, Rodolfo Luis. 2004. Interpretación constitucional. Segunda edición,
Buenos Aires, Ed. Lexis nexos Abeledo-Perrot, página 16. Ribeiro Bastos, Celso. 1999.
Hermeneutica e interpretacao constitucional.“ Edición ampliada, Instituto Brasileiro de
Direito Constitucional, Brasil, página 18.
8
aporta al ordenamiento jurídico y debe buscar la racionalidad, razonabilidad y
justicia en el resultado de su trabajo interpretativo.
Kalinowski nos agrega que “En la medida que jurisdictio consiste en decir
realmente el derecho, ella es, además y sobre todo, una tarea de la prudencia
jurídica (o, desgraciadamente, de su ausencia, o hasta de su contrario …). Se
comprende que las sentencias de los jueces sean llamadas, y a justo título,
jurisprudencia y que el jurisconsulto romano mereció el noble nombre de
jurisprudens, en el sentido etimológico del término. Aplicando el derecho
debemos en primer lugar, decirlo, en otras palabras, debemos decir lo justo”
(27).
27
Kalinowski, Georges. 1982. Concepto, fundamento y concreción del derecho.
Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot , página 136.
28
Grodin, Jean. 1999. Introducao a hermeneutica Filosófica. Sao Leopoldo, Ed
Unisinos, página 53.
29
Leite Sampaio, José Adércio. 2005. “Adeus aos métodos? Hermeneutica,
pragmática e argumentacao constitucional”. En VV.AA. 2005. Directo
Constitucional Contemporaneo. Belo Horizonte, Livraria del Rey Editora Ltda.
Página 364.
30
Gadamer, Hans Georg. 1991. Verdad y método. Fundamentos de una
hermenéutica filosófica. Cuarta edición, Salamanca, Ed. Sígueme, pág. 380.
31
Coing, Helmut. 2002. Elementos fundamentais da filosofia do Directo. Porto
Alegre, Ed. Fabris, página 326.
9
Los diccionarios jurídicos consideran que la hermenéutica jurídica es una
ciencia auxiliar del derecho que tiene por finalidad establecer principios y reglas
tendientes a posibilitar la interpretación y aplicación de los preceptos jurídicos y
del derecho como sistema.
En Italia, Emilio Betti señalaba que la hermenéutica es una ciencia del espíritu
(ciencia moral) que engloba el estudio de la actividad humana de interpretar
(32).
Miguel Reale precisa que le parece sin significado la antigua distinción entre
hermenéutica como conjunto de procesos y reglas de interpretación y la
interpretación como aplicación de dichos procesos y reglas. Dicha distinción la
considera escolástica, abstracta, que no atiende a la naturaleza
necesariamente concreta del acto interpretativo, inseparable de los medios
32
Betti, Emilio. 1990. Teoria generale della interpretazione. Vol. II. Milan, Ed
Giuffre, pág 790 y siguientes.
33
Maximiliano, Carlos. Hermeneutica e Aplicacao do Direito. Rio de Janeiro. Ed.
Forense, página 1.
34
Maximiliano, Carlos. 1988. Hermeneutica e Aplicacao do Direito. Rio de
Janeiro. Ed. Forense, página 1.
35
Linares Quintana, Segundo. 1960. La Constitución interpretada. Buenos
Aires, Ed. Depalma, página 1.
36
Saldanha, Nelson. 2003. Orden e hermeneutica. Segunda edición, Rio de
Janeriro, Ed. Renovar, página 246.
10
dialécticamente ordenados a la consecución de los fines ( 37). Para Reale toda
norma jurídica tiene necesariamente una relación con los valores y los hechos
existentes en la sociedad.
37
Reale, Miguel. 1968. O direito como experiencia. Sao Paulo, Brasil, Ed. Saraiva,
página 238
38
Canosa Usera, Raúl. 1998. Interpretación constitucional y fórmula política, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, página 3
39
García Belaunde, Domingo. La interpretación constitucional como problema. En
Obra colectiva Homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita. Simposio Internacional sobre
Derecho del Estado. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, tomo II, página 651.
Fix-Zamudio, Héctor. 2002. Lineamientos esenciales de la interpretación
constitucional. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord.), 2002, Derecho Procesal
Constitucional. Ob.Cit., página 2774. Quintero, Cesar.1993. Método y técnica de la
interpretación constitucional. Panamá, Mimeografiado, página10.
40
Canosa Usera, Raúl. 1988, ob. Cit, página 9.
41
Hesse. Konrad. 1992. Escritos de derecho constitucional. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, página 42.
11
En el mismo sentido Zagrebelsky determina que “la interpretación jurídica es
una actividad eminentemente práctica, en el sentido de que procede de casos
prácticos y tiene como finalidad su resolución” ( 42). A su vez, el mismo autor
considera la interpretación como un proceso intelectual, a través del cual,
partiendo de fórmulas lingüísticas contenidas en el enunciado, se llega a un
contenido normativo, a una norma (43).
Vigo señala que “la interpretación jurídica se inscribe en esa doble dimensión
cognoscitiva de la prudencia cuyo objeto es deliberar acerca de las conductas
jurídicas posibles y juzgar fundadamente cual es la que se prefiere.
Deliberación y juicio de elección son los dos actos que constituyen el momento
cognoscitivo de la prudencia, y es a través de ellos también que se cumple la
interpretación. La deliberación jurídica es una investigación, búsqueda,
valoración, mensura, examen o encuesta sobre las alternativas de operaciones
jurídicas que se ofrecen en un tiempo y lugar preciso para determinados
sujetos. Dicho conocimiento desemboca en el juicio de elección que cierra la
deliberación al juzgar como la mejor a una de esas conductas. Cumplida la
etapa cognoscitiva o interpretativa de la prudencia, se posibilita el momento
culminante, o sea, el momento preceptivo o prescriptivo, con el que se agota la
‘creación’ jurídica, en él se actualiza poniéndose en existencia –al ejecutarla o
mandarla- a la conducta que la interpretación estimó apropiada” ( 44).
Una vez determinadas las normas que forman el caso, debe aplicarse los
enunciados hermenéuticos, para identificar el sentido preciso de las
disposiciones legales en dicha hipótesis concreta, aplicándose el enunciado
normativo abstracto al caso concreto.
42
Zagrebelsky, Gustavo. 1987. La Corte Constitucional y la interpretación de la
Constitución. En División de poderes e interpretación. Hacia una teoría de la praxis
constitucional. Madrid, Ed. Tecnos, página 162
43
Zagrebelsky, Gustavo. 1987. La Corte Constitucional y la interpretación de la
Constitución. En López Pina, Antonio (Coord). División de poderes e interpretación.
Madrid, Ed. Tecnos, página 161.
44
Vigo, Rodolfo. 2004. Interpretación constitucional, página 32.
45
Ascarelli, T. 1959. Interpretazione y giurisprudenza Costituzionale, en Probleme
giuridici, Milán Ed. Giuffre, página140.
46
Larenz, Karl. 1980. Metodología de la ciencia del derecho., Barcelona, Ariel, 1980,
página 308.
12
El resultado interpretativo busca solucionar jurídicamente un caso que es
jurídico, de modo que la juridicidad de la interpretación se garantiza por el caso
jurídico y la perspectiva jurídica.
El mas antiguo de los métodos es el método literal, que es el que debió asumir
el intérprete cuando el derecho dejo de ser consuetudinario, debiendo remitirse
a los vocablos escritos en la norma jurídica.
47
Vigo, Rodolfo Luis. Directivas de la interpretación constitucional. En Ferrer Mac-
Gregor, Eduardo (Coord).2002. Derecho Procesal Constitucional. México, Ed Porrúa,
página 2882.
48
Von Savigny, M.F. 1958. Sistema de derecho romano actual. Madrid, Centro Editorial
Góngora. Texto original Von Savigny: Friedrich Carl. 1840. System des heutigen
Römischen Rechts, tomo I, Berlín. Su primera formulación es del curso de 1802.
49
López Medina, Diego. 2005. “Hermenéutica legal y hermenéutica constitucional”. En
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. 2005. Interpretación constitucional. Tomo II, Ciudad de
México, D.F. Editorial Porrua, página 784.
13
Las palabras o vocablos en cuanto objeto de interpretación pueden ser
consideradas en su eventual uso científico o en su uso habitual. Asimismo,
cualquiera que sea la opción anterior se abre una nueva, se utilizarán los
vocablos en el sentido que tenían en el tiempo que fue elaborada la norma o en
el tiempo en que debe aplicarse.
La regla general es que a los vocablos debe dárseles el significado propio del
lenguaje común, poniendo énfasis en el contenido semántico de las palabras
en si mismas, sin embargo, en los textos constitucionales se incorporan
vocablos y lenguaje jurídico técnico que por ser mas preciso puede favorecer la
interpretación jurídica y evitar equívocos de comprensión, en cuyo caso debe
dársele el sentido técnico que le es propio.
14
trabajos preliminares desarrollados por el legislador o el constituyente para
determinar la voluntad de ellos (proyecto presentado, trabajos preparatorios,
informes de comisiones, los votos de mayoría y el debate en la toma de la
decisión).
52
Ver al respecto, Balaguer Callejón, M.L. 1997. Interpretación de la Constitución y
ordenamiento jurídico, Madrid, Ed. Tecnos, página 81
53
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 124 del 18 de junio de 1991. Entre
otras, Sentencia de 27 de septiembre de 1990, Rol N° 116, considerando 8.
15
Asimismo, puede señalarse que desde 1989 a la fecha se han modificado
alrededor de cuatro quintas partes del articulado original de la Constitución de
1980, tanto que el constituyente derivado de 2005 ha debido autorizar al
Presidente de la República para establecer un texto sistematizado de la Carta
Fundamental, que fue promulgado el 17 de septiembre de 2005.
54
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 24 de cuatro de diciembre de mil
novecientos ochenta y cuatro, considerando 3°.
55
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha primero de septiembre de mil
novecientos ochenta y siete, Rol N° 46, considerando 27.
56
Aragón, Manuel. 1996. Constitución y control del poder. Buenos Aires. Ed. Ciudad
argentina, página 110.
16
determinado concepto (retroactividad del artículo 8º de la Constitución en su
texto original), precisando, “Con suma frecuencia ocurre que el sistema jurídico
absorve sólo aparentemente una pretendida novedad, pero luego la rechaza
por incompatibilidad sistemática con otros principios jurídicos superiores” ( 57
c) La interpretación sistemática.
Esta interpretación es aquella que analiza la relación de unas normas con otras
a partir de su ubicación y estructura dentro del texto normativo o complejo
normativo. Este método analiza la coherencia de contenidos entre los
diferentes enunciados normativos (formales o materiales), sin reducir la
sistematicidad a la pura posición que ocupa el enunciado normativo en el
ordenamiento jurídico.
17
a que se refieren las letras a) y b) del artículo 2°.”, lo que hacía aplicable dicha
norma a los partidos políticos y no a los candidatos independientes, lo que
llevaría a concluir que dicha norma es inconstitucional por vulneración del
principio de igualdad entre candidatos independientes y de partidos establecida
en el artículo 18 de la Constitución y del artículo 19 N°2 que prohíbe la
desigualdad de trato frente a una misma hipótesis normativa. Sin embargo, el
Tribunal Constitucional precisa: “Que, sin embargo, una interpretación orgánica
y sistemática de las normas que regulan el financiamiento público de los gastos
electorales que contempla el proyecto, de modo que guarden entre ellas la
debida correspondencia y armonía, lleva a una conclusión diferente;
“Que, en efecto, con el objeto de velar por la legitimidad y transparencia del
sistema de financiamiento público de los gastos de esta naturaleza, la
disposición quiso limitar aquellos que se puedan imputar a éste, a los que se
encuentran comprendidos en el artículo 2°, letras a) y b) del proyecto, respecto
de todos quienes participen en la respectiva elección sin exclusiones;
“Que, el análisis del conjunto de los preceptos comprendidos en el artículo 15
de la iniciativa en examen demuestra que el sentido de la norma es el que ha
sido determinado por esta magistratura en el considerando anterior…” ( 61
61
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 376, de diecisiete de junio de 2003,
considerandos vigesimosegundo a vigesimocuarto.
62
Zapata Larraín, Patricio. 2002. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Santiago, Ed Universidad Nacional Andrés Bello, págs 33 y siguientes.
63
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 67, de fecha doce de mayo de mil
novecientos ochenta y nueve, considerando décimo.
18
d) La interpretación lógica.
La crítica a los métodos tradicionales se iniciará con Rudolf Von Ihering, quién
critica a Von Savigny su excesiva concentración en el texto escrito de la ley,
como asimismo su olvido de los problemas prácticos que las normas buscan
solucionar en la vida social, propugnando una mayor atención al fin o propósito
perseguido por las normas jurídicas. A este se unirán las críticas de F. Gény, M.
Planiol, R. Pound, entre otros autores, a la interpretación clásica mecanicista,
silogística o conceptualista representada por Von Savigny.
2. La interpretación constitucional.
19
los preceptos legales, por lo que las técnicas de interpretación jurídica estaban
entregadas a los códigos civiles y penales, que asumían una teoría general de
la interpretación (65), a través de la hermenéutica jurídica. Por otro lado, la parte
orgánica de la Constitución se consideraba un asunto político no justiciable, por
tanto no sujeto a interpretación jurídica, lo cual fue evolucionando
posteriormente a través de la justiciabilidad de los asuntos derivados del
estatuto del poder en el ordenamiento constitucional ( 66).
Puede sostenerse que durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX no
existió una interpretación del derecho constitucional en Europa y parte
importante de América en la medida que el Derecho de la Constitución era
considerado esencialmente un derecho político, la Carta Fundamental era
norma política y no norma jurídica. El ordenamiento jurídico como regla general
comenzaba en la ley, con el principio de legalidad, no habiendo lugar para la
interpretación jurídica de la Constitución. La Carta Fundamental no era
considerada parte del derecho con fuerza normativa. Asimismo, los tratados y
manuales de derecho constitucional hasta avanzada la segunda mitad del siglo
XX, tanto en Europa como en América Latina aún no contenían capítulos con
apartados dedicados a la interpretación constitucional.
65
Betti, Emilio.1955. Teoria general de la interpretazione. Tomos I y II, Milán, Giuffrè.
Tomo I, páginas 292 y siguientes. Tomo II, páginas 788 y siguientes.
66
Alonso García, Enrique. 1984. La interpretación de la Constitución, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, páginas 517 y siguientes.
67
García Pelayo, Manuel. 2000. Derecho Constitucional Comparado. Madrid, Alianza
Editorial, páginas 100 y siguientes.
20
Los estados constitucionales contemporáneos reconocen a la Constitución
como norma jurídica plena, que posee el más alto nivel dentro de la jerarquía
de las normas del ordenamiento jurídico interno y poseedora de plena fuerza
normativa. Ello exige a todo intérprete del ordenamiento jurídico operar a partir
de la Constitución y en consonancia con sus valores, principios y reglas. Por
ello puede sostenerse que toda teoría de la interpretación debe ser
necesariamente una teoría constitucional de la interpretación ya que solamente
en dicha perspectiva es jurídicamente viable (68).
68
Balaguer Callejón, Maria Luisa. 1997. Interpretación de la Constitución y
ordenamiento jurídico. Madrid, Ed. Tecnos. S.A., página 80.
69
Rubio Llorente, Francisco, en Prólogo al libro de Alonso García, E. La interpretación
de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. página XVII.
70
Rubio Llorente, Francisco. La forma del poder. Madrid, Ed Centro de Estudios
Constitucionales.
71
Linares Quintana, Segundo. Reglas para la interpretación constitucional, página 16
72
Ver Guastini, Ricardo. 2000. Estudios sobre la interpretación jurídica. México,
Porrúa, páginas 120 y siguientes.
73
Canotilho, J.J. 2000. Directo Constitucional. Coimbra, Ed Almedina, página 143.
21
El intérprete constitucional debe ajustarse a principios y a ciertas reglas que en
su conjunto conforman el método para la hermenéutica constitucional, que es
de clara naturaleza jurídica (74).
74
Alonso García, E. 1986. La interpretación de la Constitución. Madrid, Ed. Centro de
Estudios Constitucionales, página 519.
75
Lucas Verdú, Pablo. 1996. Interpretación constitucional, en Prontuario de Derecho
Constitucional, Granada, Ed. Comares, página 207.
76
Sachica, Luis Carlos. 1988. El control de constitucionalidad y sus mecanismos.
Tercera edición. Bogotá, Ed. Temis, página 1.
77
Wróblewsky, Jerzy. 1988. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica.
Madrid. Ed. Civitas, página 18.
22
2.3.1. La especial característica de la Constitución como norma jurídico-
política.
En efecto, cada tipo de norma tiene una estructura distinta que reclama un
proceso propio y adecuado a su comprensión. Como señala Canosa, “es la
materia objeto de cada interpretación, la que, en esencia, otorga uno u otro
carácter a la labor hermenéutica que sobre ella recae;….. A pesar de un
irreprochable carácter jurídico las disposiciones constitucionales regulan, no
cabe duda, situaciones profundamente políticas. Esta naturaleza política da
personalidad al texto fundamental y justifica, por ende su interpretación con
arreglo a una dogmática distinta, en parte para dar cumplida satisfacción a
problemas diversos de los surgidos en otras ramas del derecho” ( 78).
78
Canosa Usera, Raúl. 1988. Ob. Cit. Página 55.
23
García de Enterría precisa que la Constitución asegura una unidad del
ordenamiento jurídico, esencialmente sobre la base de un orden de valores
materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de
producción de normas (79).
Como señala Linares Quintana, “en ninguna otra rama de la ciencia jurídica
tiene mayor aplicación que en el derecho constitucional el concepto expuesto
por Wig-More de que las palabras están lejos de ser cosas fijas: son las cosas
mas fluidas e indefinidas; o el que sentara Holmes diciendo que una palabra no
es un cristal, transparente e inmutable; es la piel de un pensamiento vivo y
puede mudar grandemente de color y contenido según las circunstancias y el
momento en que es utilizada”(81).
79
() García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional, Madrid, España, 1985, p. 97.
80
Alonso García, E. 1986. La interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, página 1.
81
Linares Quintana, Segundo V. 2005. “La interpretación constitucional”, en Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo. (Coord). Interpretación Constitucional, Ciudad de Mexico, Ed.
Porrua, páginas 762-763.
82
Hesse. Konrad. 1992. Escritos de derecho constitucional. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, página 34.
83
Pérez Royo, Javier. 2005. “La interpretación de la Constitución”.En Ferrer Mac-
Gregor, Eduardo (Coord). Interpretación Constitucional. Tomo II. Ciudad de México.
D.F. Editorial Porrúa, página 888.
24
Como señala Alonso García, “la Constitución es una norma, pero una norma
cualitativamente distinta a las demás, por cuanto incorpora el sistema de
valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de
informar todo el ordenamiento” (84).
84
Alonso García, E. 1984. La interpretación de la Constitución. Madrid, Ed. Centro de
Estudios Constitucionales, página 277.
85
Gianformaggio, L. “L´interpretazione della Costituzione tra applicazione di regole ed
argumentazione basata su principi”. EN Studi sulla giustifficazione giurídica, Torino, Ed.
Giappichelli, páginas 97 y siguientes.
25
las reglas sobreviven en el ordenamiento jurídico pese a su diferente grado de
aplicación, pudiendo tener un peso mayor o menor en cada caso concreto.
86
Prieto Sanchís, Luis. 1987. Ideología e interpretación Jurídica. Madrid, Ed. Tecnos,
páginas 114 y siguientes.
87
Pérez Royo, Javier. 2005. “La interpretación de la Constitución”. En Ferrer Mac-
Gregor, Eduardo. 2005, Interpretación constitucional, Tomo II. Ob. Cit, páginas 898 y
899.
26
inter partes, lo que posibilita al Tribunal tanto declarar la inaplicabilidad de
preceptos legales como la posibilidad de expulsarlos del ordenamiento jurídico,
lo que indica que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, debiera tener,
tanto en su decisum como la ratio decidendi, una fuerza vinculante para los
jueces y tribunales ordinarios, los cuales deben aplicar e interpretar las leyes y
normas reglamentarias conforme a la interpretación de los mismos que resulte
de las resoluciones del Tribunal Constitucional en los procesos que son de su
competencia, constituyendo su razonamiento jurídico un elemento adicional a
los ya existentes en el orden jurídico.
88
Hesse, Konrad. 1992. Escritos de derecho constitucional. Madrid, Centro de
estudios Constitucionales, página 35.
27
Si el objeto de la interpretación es encontrar el resultado constitucionalmente
correcto a través de un procedimiento racional y controlable, el intérprete
utilizará todos los elementos que le permitan dar la solución mejor al problema
que debe resolver, tomando en cuenta la realidad sobre la cual debe aplicarse
en sus condicionamientos y contexto político, social y histórico, ya que la
determinación y alcance de una norma constitucional no es atemporal.
89
Zagrebelsky, Gustavo. 1988. La Giustizia Costituzionale. Seguna edición, Bolonia,
Ed Il Mulino, página 52.
90
Senetencia del Tribunal Constitucional chileno, de fecha 26 de junio de 2001, Rl Nº
325, considerando 13.
91
Valenzuela Somarriva, Eugenio. 2005. Criterios de hermenéutica
Constitucional aplicados por el Tribunal Constitucional. Santiago, Ed. Tribunal
Constitucional de Chile, pág. 11.
28
métodos, técnicas y principios aplicables y válidos para determinar de mejor
manera el sentido y alcance de los preceptos constitucionales” ( 92.)
92
Carmona Tinoco, Jorge Ulises. 2005.”Algunos aspectos sobresalientes de la
interpretación judicial”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. 2005. Interpretación
Constitucional. Tomo I. Ciudad de México D.F., Ed. Porrua, pág. 287.
93
Leite Sampaio, José Adércio. 2005. Ob. Cit., página 378.
29
Constitución viviente, ambas concepciones emanan de la doctrina y
jurisprudencia norteamericana (94), el originalismo y el interpretativismo (95).
94
Ver Bayón. J.C. 1985. “El debate sobre la interpretación constitucional en la
reciente doctrina norteamericana (Dworkin, Ely, Tribe, Barber)”, en Revista de las
Cortes Generales N°4.
95
Ver Beltrán, M. 1989 Originalismo e interpretación, Madrid, Ed. Cívitas.
96
Ver: Brest, Paul. 1980. “The Misconceived Quest for the Original Understanding”, en
Boston University Law Review, 60. páginas 204 – 238. Scalia, Antonin. 1989.
“Originalism: The Lesser Evil”, en University of Cincinnati Law Review, 57.
97
Berger, R. 1977. Government by judiciary. Harvard University Press, página 293
98
Bork, Robert. Original intent is the only legitimate basis for constitutional decision.
Times, 13 de Julio de 1987, página 25. Citado por Beltrán, Miguel. 1989. Originalismo
e interpretación. Madrid, Ed. Cívitas, página 53.
Bork, R. H. 1971. “Neutral principles and some first amendment problems”. En Illinois
Law Journal, Vol. 47, Nº1, 1971.
--------------. 1993. « The original understanding », en VV.AA. Contemporany Perspectives
on Constitutional Interpretation, S.J. Brison y W. Sinnot-Armstrong (Eds) Boulder, San
francisco y Oxford, Westview Press.
Sobre las tésis de Bork en español, ver Beltrán, M. 1998. Originalismo e interpretación:
Dworkin v. Bork: una polémica constitucional, Madrid, Ed. Civitas y Universidad
Complutense
99
Ver www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/interp.html
30
Constituye un caso ejemplar en este enfoque, lo sostenido por el Chief Justice
Taney, en 1856, el cual sentenciando en el caso Dredd Scott Case ( 100) preciso
que mientras la Constitución no fuera modificada o reformada, debe ser
interpretada como lo fue en el momento de su sanción; y “mientras siga
existiendo en su forma actual, habla no solo con las mismas palabras, sino con
el mismo sentido y la misma intención con que habló cuando salió de las
manos de sus creadores y fue votada y adoptada por el pueblo de los Estados
Unidos. Cualquier otra regla de interpretación suprimiría la naturaleza jurídica
de este tribunal, y lo convertiría en el simple reflejo de la opinión o la pasión
popular del momento” (101).
Un ejemplo clásico de decisión originalista esta dada por el caso Olmstead vs.
United States, en el que se considera que la intercepción telefónica no viola la
prohibición de obtener pruebas ilegales regulada por la IV Enmienda,
simplemente porque no había teléfono en el tiempo en que el texto
constitucional había sido redactado.
100
Dredd Scott v. Sandford, 60 U.S. 393, 426 (1856).
101
19, How, 393, 426.
102
Miller, Arthur S. 1963. “Notes on the concept of Living Constitution”. The
Georg Washington Law review, Vol 31, páginas 881-918. Akavanagh, Aileen.
2003. “The idea of a living Constitution”. Canadian journal of Law and
jurisprudence, Vol. XVI, pág 55-89.
31
Esta es la posición asumida por los no interpretativistas, entre ellos Perry,
sostienen el derecho de cada generación a vivir su Constitución ( 103). El juez
constitucional no tiene un rol o función pasiva, ya que debe hacer de la
Constitución una Living Constitution, defendiendo y actualizando los valores
que ella encarna.
32
requerimientos sociales existentes, ensamblar y compensar los valores en
juego, inquirir sobre las consecuencias de la decisión a adoptar, y finalmente,
diseñar su producto interpretativo, en función del problema a decidir” ( 106).
a) La interpretación legislativa.
106
Sagüés, Néstor Pedro. 1998, página 34.
107
Tribe, Lawrence y Dorf, Michael. 1991. On reading the Constitutión. Harvard
University Press, pág 32.
108
Carpizo, Jorge y Fix Zamudio, Héctor.1975. Algunas reflexiones sobre la
interpretación constitucional en el ordenamiento mexicano., en La interpretación
Constitucional. México, Ed. UNAM, paginas 22 – 35. Arteaga Nava, Elisur.1998.
Derecho Constitucional, México, Oxford University Press-Harla, páginas 39-81.
109
Häberle, Peter. 1997. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima, Ed
Pontificia Universidad Católica del Perú, páginas 270 y siguientes.
33
La interpretación legislativa es la que realiza el Congreso Nacional o
Parlamento en el desarrollo de sus funciones, específicamente en el caso de
dictar leyes interpretativas de la Constitución como ocurre entre diversos
ordenamientos jurídicos, en algunos de los cuales, como es el caso de Chile, la
Constitución prevé directamente este tipo de interpretación en su artículo 63,
actividad que sólo puede aclarar el sentido y alcance de los preceptos
constitucionales, sin poder alterarlos.
34
También realiza interpretación constitucional por su parte el Presidente de la
República en los tipos de gobiernos presidencialistas latinoamericanos, y en
aquellos tipos de gobierno semipresidenciales o parlamentarios, el Jefe de
Gobierno, a través de una delegación o habilitación legislativa, teniendo la
posibilidad de dictar decretos con fuerza de ley, dentro de los parámetros que
el ordenamiento constitucional acepta.
b) Interpretación administrativa.
35
contrarias a las normas fundamentales” ( 110). A su vez, les está prohibido a los
órganos de la administración efectuar una interpretación constitucional de
carácter negativo, vale decir, negarse a aplicar un precepto legal por estimarlo
contrario a la Constitución.
c) Interpretación judicial.
En los países como Chile, Italia, Alemania, España, Bolivia, entre otros, en que
existe una jurisdicción constitucional que se ejerce a posteriori o en forma
reparadora a través del juicio incidental de inconstitucionalidad o cuestión de
inconstitucionalidad, los tribunales ordinarios interpretan y usan directamente la
Constitución, ya sea considerando la existencia de una cuestión de legitimidad
constitucional planteando de oficio el problema de constitucionalidad de los
preceptos legales en el caso concreto ante el Tribunal Constitucional (Chile) o
considerando la cuestión de legitimidad constitucional planteada por la parte
fundada y elevándola a la consideración del Tribunal Constitucional, caso en el
que el juez ordinario actúa como filtro (Italia, España).
110
Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador. 2003. Derecho constitucional
mexicano y comparado. México D.F. Ed. Porrua, pág. 166.
111
Ver Nogueira Alcalá, Humberto. 2005, La justicia y los tribunales constitucionales de
indoiberoamerica del sur en la alborada del siglo XXI. Santiago, Ed. Lexis Nexis, págs
73 – 167.
112
Ver al respecto, Balaguer Callejón, Maria Luisa.1990. La interpretación de la
Constitución por la jurisdicción ordinaria. Madrid, Ed. Civitas, páginas 35-44.
36
En el caso chileno, los tribunales ordinarios o especiales, en cualquier gestión
judicial de la que conozcan, en la que se invoque un precepto legal que se
considere inconstitucional por el juez o tribunal, éste debe requerir el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional de oficio o cuando lo requiera una
parte, de acuerdo a lo establecido en el artículo 93 numeral 6 de la Carta
Fundamental.
La decisión judicial no es sólo un acto de poder, sino que debe estar fundada a
través de juicios y argumentos probatorios demostrativos que respaldan la
decisión, la que debe ser razonable y justa, por tanto persuasiva y pacificadora.
37
fundamental sometido a un riguroso método jurídico, que evite la posible
libertad de configuración política de los derechos que está vedada a los jueces
y corresponde al órgano legislativo.
Vigo en una pedagógica formulación nos señala que la sentencia judicial debe
ser:
“1) correcta axiológicamente; o sea consistente con los valores asumidos por
el sistema jurídico y con aquellos intrínsicamente valiosos.; 2) universalizable:
los argumentos valen para el caso y para todos los casos iguales; 3) sincera:
no se apoya en mentiras ni en falsedades a sabiendas; 4) eficiente: se orienta a
respaldar concretamente la decisión u opinión expuesta; 5) suficiente: expresa
todos los argumentos principales que puedan aducirse a favor del resultado
interpretativo establecido; 6) controversial: atiende a los argumentos del
interlocutor e intenta rebatirlos racionalmente; 7) contextualizada: se argumenta
desde un cierto sistema jurídico, una comunidad lingüística, etc., y 8)
persuasiva: se exponen los argumentos dotándolos de fuerza retórica o
persuasiva” (114).
114
Vigo, Rodolfo Luis. 2002. Directivas de la interpretación constitucional. En Ferrer Mac-
Gregor, Eduardo (Coord). Derecho Procesal Constitucional, México, Ed. Porrúa, página 2909.
115
Aragón, Manuel. La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del
control jurisdiccional. En Revista Española de Derecho Constitucional Nº17, páginas
106 y siguientes.
38
imprescindible, me refiero al control científico-académico, el cual esta dotado
de autoridad y de libertad para ir señalando los excesos, los abusos y las faltas
de autocontrol y autolimitación de la jurisdicción constitucional.
d) La interpretación doctrinal.
39
necesario señalar la importancia del esfuerzo que deben hacer las
magistraturas ordinarias y constitucionales para convencer de la corrección de
sus fallos y contribuir con ellos a la formación de una cultura constitucional.
Häberle señala que “quién ‘vive’ la norma también la interpreta”.. En efecto, nos
dice el autor citado “Todo aquel que vive en y con la situación regulada por la
norma es de manera indirecta e incluso directa intérprete de la misma. El
destinatario de las normas participa en el proceso interpretativo de una manera
mas intensa de lo que comúnmente se acepta” ( 116
116
Häberle, Peter. 2005. ‘Métodos y principios de la interpretación constitucional’. En
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord). 2005. Interpretación constitucional. Tomo I.
Ciudad de México, D.F. Ed. Porrua, pág. 693.
117
Tamayo Salmoran, Rolando.1975 Algunas consideraciones sobre la interpretación
jurídica. En La interpretación constitucional, México UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, página 130
40
En el ámbito constitucional la interpretación es auténtica, en una primera
aproximación, si la realiza el órgano que ha aprobado la Carta Fundamental.
Ello lleva a distinguir si la Constitución es otorgada o si es expresión de la
voluntad popular. En el primer caso, la interpretación auténtica es posible, si la
determina el órgano que ejerce el poder constituyente. En el segundo caso, la
hipótesis no tiene mucho sentido, ya que las asambleas constituyentes se
disuelven luego de operar, habiendo agotado el mandato para el cual fueron
establecidas.
Así puede señalarse con Vigo que hay una interpretación de la Constitución y
una interpretación desde la Constitución (118). En la interpretación desde la
Constitución se encuentra implícita la interpretación de la Constitución.
118
Vigo, Rodolfo Luis. 2004. Interpretación constitucional, página 83.
41
La complejidad de los enunciados normativos constitucionales se convierte, al
momento de ser interpretados, en un abanico de opciones, debiendo escogerse
entre aquellos que son conforme a la Constitución.
Dworkin señala que la forma de aplicar las reglas o norma (rules) es todo o
nada. “Si los hechos que estipula una norma (rule) están dados, entonces, o
bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada,
o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión”, cuando las reglas o
normas (rules) entran en contradicción “una de ellas no puede ser válida ( si la
otra con la que se contradice lo es): la decisión de cual es la válida y cual debe
ser abandonada o reformada, debe tomarse apelando a consideraciones que
trascienden las normas mismas” ( 120), en cambio los principios (principles)
enuncian una razón que considera una dirección determinada pero no exige
una decisión particular.
119
Dworkin, Ronald. 1984. Los derechos en serio. Barcelona, Ed. Ariel, capítulo 5°.
120
Dworkin, Ronald. 1984. Los derechos en serio. Barcelona, Ed. Ariel,. Páginas 72 y
siguientes.
121
Alexy, Robert. 1993. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid. Ed. Centro de
Estudios Constitucionales, página 86.
42
Los principios constituyen las directrices y determinan la dirección en la cual
debe actuar el intérprete. Los principios concretan los valores que otorgan la
energía vital, el alma de l cuerpo constitucional constituido por las reglas. Los
principios pueden ser explícitos o implícitos. Los principios pueden emerger de
un conjunto de reglas jurídicas que, por consagrar un determinado valor que les
es subyacente, posibilita el surgimiento de una generalidad y abstracción
propia de los principios.
Los principios son los guías que establecen los limites de la interpretación
posible, ellos irradian el conjunto del texto constitucional, el que debe ser
interpretado conforme a ellos, se constituyen en instrumentos de interpretación
constitucional, son los guías de la interpretación que realizarán los operadores
jurídicos.
122
Nava Gomar, Salvador. 2003. Dinámica Constitucional: entre la interpretación y la
reforma, México, Ed Universidad de Anáhuac del Sur, página 68.
123
Barroso, Luís Roberto. 1996 Interpretacao e aplicacao da Constituicao:
fundamentos de una dogmática constitucional transformadora. Sao Paulo. Ed Saraiva,
página 150.
124
Vigo, Rodolfo Luis. 2004, Interpretación constitucional, página75.
43
respecto a los principios y como normas de tercer grado respecto a las reglas o
disposiciones específicas”(125).
125
Pérez Luño, Antonio. 1986. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución,
España, Ed Tecnos, página 292.
126
Crisafulli, V. 1939. I principi costituzionali dell’interpretazione delle leggi, Papua, Ed
Cedam, 1939.
44
En tales casos es fácil de comprender que no es aplicable la subsunción, ya
que existen varias premisas mayores aplicables a los hechos específicos,
donde debe aplicarse el postulado de la unidad de la Constitución y la
optimización del ejercicio de los derechos fundamentales de igual jerarquía
normativa. Esta realidad exige utilizar técnicas diferentes de la subsunción, las
cuales posibiliten trabajar con la realidad de que la Carta Fundamental es una
normativa unitaria y finalista, donde todas sus normas deben tener un efecto
útil y optimizarse.
45
como implícitos..(…). Estos principios encuentran consagración en distintas
disposiciones constitucionales, v.gr.: artículos 1, 4, 5 inciso 2, 19 N° 3 inciso 7,
etc..”
“Estos principios son rectores y vitales y coadyuvan a desentrañar el sentido y
espíritu del resto de disposiciones de la Constitución”( 128).
46
Como el Estado constitucional es pensado en todo el mundo como tipo y en
sus elementos, especialmente en el ámbito de los derechos fundamentales,
donde los estados pueden asumir un mínimo común proveniente del derecho
de los derechos humanos y de interpretación de sus órganos jurisdiccionales,
como ya ocurre con los órganos de jurisdicción constitucional europeos en
relación a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos o con
los tribunales latinoamericanos en relación a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
47
consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. De acuerdo
a dicha norma, la Corte constitucional colombiana ha desarrollado una rica
doctrina sobre el bloque constitucional de derechos, asumiendo además la
doctrina del seguimiento del Standard mínimo de derechos determinada por la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como
muchas otras jurisdicciones sudamericanas.
134
Häberle, Peter. 2002. “Métodos y principios de la interpretación constitucional. Un
catálogo de problemas”. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord). Derecho Procesal
Constitucional. México D.F., Ed. Porrúa, páginas 2744-2745.
135
Smend, Rudolf. 1985. Constitución y Derecho Constitucional. Madrid, Ed. Centro de
Estudios Constitucionales.
48
Así, el contenido de valores y principios contenidos en las normas
constitucionales de derechos fundamentales establecen el límite para el
intérprete en la recepción de la legislación ordinaria y en los valores sociales.
Para quienes participan de esta posición, Coing entre otros, determinan que es
absurdo negar la valoración en el ámbito de la ciencia del derecho, pero para
conquistar la necesaria objetividad, debe reconducir la valoración,
operativamente, a los valores que la misma norma proporciona a tgravés de
métodos racionales haciendo el mayor esfuerzo en que la interpretación y
aplicación del derecho no sean meras decisiones políticas, con el objeto de
desterrar las razones de oportunidad y hacer operables las razones jurídicas
(136).
49
pues todo lo que sea contrario al Derecho, y a un control de constitucionalidad
que no tenga este enfoque es incompleto y carece de eficacia"( 137).
137
Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sentencia Nº 51 del 19 de mayo de 1988.
138
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27 de octubre de 1983, Rol N° 19,
considerando 9. Sentencia del tribunal Constitucional de fecha 5 de abril de 1988, Rol
N° 53, considerando 12.
139
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de diciembre de 1987, Rol N° 46,
ver considerandos 19 a 21.
140
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 410, de fecha catorce de junio de 2004,
considerando segundo.
50
En una posición similar, en el contexto sudamericano, la Corte Constitucional
Colombiana asume también dicha perspectiva, señalando “el preámbulo goza de
poder vinculante en cuando sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto,
toda norma - sea de índole legislativa o de otro nivel- que desconozca o
quebrante cualquiera de los fines en el señalados, lesiona la Constitución porque
traiciona sus principios” ( 141 ).
El uso alternativo del derecho es definido por Saavedra señalando que “se
entiende por uso alternativo del derecho la propuesta, tanto de carácter
práctico como teórico, de utilizar y consolidar el derecho y los instrumentos
jurídicos en una dirección emancipadora; o lo que es lo mismo, de ampliar los
espacios democráticos en el nivel jurídico de una sociedad determinada”,
agregando dicho autor que “Esta propuesta supone la toma de conciencia de la
función política del derecho, de su interdependencia con las relaciones
sociales, económicas y políticas, y de su idoneidad como factor de cambio
social” (144).
51
encima de la política, sino aceptar pasivamente los valores políticos e
ideológicos dominantes, por cuya virtud el poder es siempre ‘apolítico’,
mientras que ‘políticas’ son sólo las oposiciones. También aquellos jueces que
sostienen que la función judicial ‘debe’ ser apolítica, hacen política, consciente
o inconscientemente, en el ejercicio de sus funciones … Por tanto el postulado
deontológico de la apoliticidad del juez es en realidad ‘ideológico’ y encubre
una determinada política de la justicia” (146).
Saavedra sostiene que “una teoría de la actuación judicial tiene que aclarar lo
que el juez hace cuando realiza su función profesional, es decir, el proceso de
toma de decisiones bajo la determinación de un orden jurídico vinculante. En
este ámbito de problemas, tiene que preguntarse por los elementos que
intervienen en este procedo y que los explican como una acción humana
intencional, tiene que preguntarse por los elementos que intervienen en ese
proceso y que lo explican como una acción humana intencional, tiene que
preguntarse por la participación en él del elemento, razón y del elemento
voluntad, cómo hay que concebir esa razón y cuales son los factores
condicionantes de la inclinación que experimenta la voluntad. Tiene que
preguntarse, además por la capacidad de orientación que puede recibir la
función judicial de ciertas prescripciones de carácter técnico y metodológico, y
por los recursos no técnicos –de carácter mas bien moral y político— que
puede o que debe utilizar el juez. Tiene que preguntarse, finalmente, por el
margen de discrecionalidad que posee, y por las implicancias éticas y políticas
de su actuación” (147).
El uso alternativo del derecho es una propuesta legitimadora, que tiene como
punto de partida el supuesto de que el derecho contiene posibilidades que
146
Ferrajoli, Luigi; Senese, Salvatore y otros. 1978. Política y justicia en el Estado
capitalista, Barcelona, Ed. Fontanella, págs 214 y siguientes.
147
Saavedra, Modesto. 1994. Interpretación del derecho y crítica jurídica. México,
Distribuciones Fontamara, S.A., pág. 80.
148
Tobón Sanin, Gilberto. 1993. Carácter ideológico de la flosofía del derecho.El uso
alternativo del derecho. Medellín, Colombia, Señal Editora, pág. 90.
149
Saavedra, Modesto. 1994. Interpretación del derecho y crítica jurídica. México,
Distribuciones Fontamara, S.A., pág. 85
52
permiten proteger a los más débiles, debiendo hacer uso de dichas
posibilidades, lo que posibilita realizar valores legítimos. Hasta aquí no hay
diferencias significativas del método de la teoría de los valores. La diferencia la
hace la metodología auxiliar sociológica de carácter crítico. Como señala
Saavedra, “Ni el derecho ni los principios pueden ser entendidos sin vincularlos
a un análisis de la sociedad real…. En la que se da un determinado tipo de
conflictos y unos determinados obstáculos a la igualdad y a la libertad”( 150).
150
Saavedra, Modesto. 1994. Interpretación del derecho y crítica jurídica. México,
Distribuciones Fontamara, S.A., pág. 102.
151
Landa, César. 2005. “Teorías de la interpretación constitucional”. En Ferrer Mac-
Gregor, Eduardo (Coord), 2005. Interpretación Constitucional. Tomo II, México, Ed.
Porrua, página 739. Pérez Luño, Antonio.1991. Derechos Humanos, Estado de
derecho y Constitución. Madrid, Ed. Tecnos. Páginas 260 y siguientes.
53
La tópica jurídica está representada, entre otros autores, por T. Viehweg ( 152),
que forma una “jurisprudencia de casos”, además de una teoría de la
interpretación basada en pautas de valoración (topoi) de difícil objetivación.
152
Viehweg, Theodor. 1964. Tópica y jurisprudencia, Madrid, Ed. Taurus. El texto
original es Topik und Jurisprudenz del año 1953.
153
Viehweg, Theodor. 1964. Tópica y jurisprudencia, página 38.
154
Ver en Vieira de Andrade, José Carlos. 1987. Los derechos fundamentales en la
Constitución portuguesa de 1976, Coimbra, Ed. Almedina.
155
Hesse, Honrad. 1983. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, Ed. Centro de
Estudios Constitucionales, página 53
54
El método tópico problemático es aquel que parte de la primacía del texto
constitucional que vincula la interpretación, utilizando como variables tópicas
las diversas variables de comprensión de la Carta fundamental, comprendiendo
la interpretación constitucional como un proceso abierto de argumentación
jurídica.
Ello nos permite tomar conciencia que los métodos de interpretación en forma
aislada no posibilitan garantizar la fuerza normativa y la seguridad de la
Constitución. Ello hace necesario ante la textura abierta de la norma
constitucional adaptar su contenido a la evolución social, política y económica
de la sociedad política a la que está destinada a encausar y servir.
156
Stumm, Raquel Denise. 1995. Princípio da proporcionalidade no directo
constitucional brasileiro. Porto Alegre. Ed Livraria do abogado, páginas 28-29.
157
Böckenförde, Ernst-Wilgang. 1993. “Los métodos de interpretación – Inventario y
Crítica”, en Escritos de Derechos Fundamentales, Baden-Baden, Ed. Nomos. Página
31.
55
En esta perspectiva la condición para la interpretación constitucional es la
comprensión del contenido del enunciado normativo a concretar que no puede
ser separado de la pre-comprensión del intérprete, el cual se encuentra en una
determinada sociedad de la cual no puede abstraerse, sin que tampoco pueda
reducir su actuación interpretativa a los valores y prejuicios ideológicos o
culturales que comparte o no, eliminando los elementos de arbitrariedad del
intérprete en el problema que debe ser resuelto. La comprensión exigida al
intérprete se refiere a los conocimientos necesarios de teoría de la
Constitución, comprender y con ello concretizar sólo es posible a partir de un
problema concreto. No existe interpretación constitucional desligada de
problemas concretos. El enunciado normativo se transforma en norma de
derecho con su aplicación al caso, como norma de decisión.
158
Hesse, Konrad. 1983. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, Ed. Centro de
Estudios Constitucionales, página 37.
159
Muller, Friedrich. 1996. Discours de la méthode juridique.
56
aprehendidos con los métodos convencionales de interpretación y de la
analogía (160).
Esta norma constitucional cuando se aplica a los problemas que deben ser
resueltos se concretiza, produciendo un efecto normativo (normatividad
constitucional). La normatividad es así no una cualidad sino un efecto del
procedimiento de concretización.
160
Jellinek, George. 1991. Reforma y mutación de la Constitución. Madrid, Ed. Centro
de Estudios Constitucionales.
161
Hesse, Konrad. 1983, página 29.
162
Hesse, Konrad. 1983, página 46
163
Canotilho, J.J. Gomes. 1992. Direito Constitucional, Quinta edición, Coimbra,
Almedina, página 299. Ver asimismo, 2001. Direito Constitucional e Teoria da
Constituicao., pág. 1179.
57
interpretación constitucional que tienen por base el método de interpretación
constitucional concretizadota.
58
enunciados por la norma o de establecer las conexiones pertinentes entre unos
y otros principios que concurran el caso concreto de aplicación” ( 165), teniendo
presente el contexto social vigente, obteniendo la norma correcta y justa para
dicho caso o problema.
59
Como señala García de Enterría (168), la supremacía de la Constitución sobre el
resto de las normas del ordenamiento jurídico del Estado y el carácter central
de la Carta Fundamental obligan al interprete jurídico en todo momento de
actuar en el sentido que se desprende de los principios y reglas
constitucionales.
168
García de Enterría, Eduardo. 1988. La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional. Tercera edición, Madrid, ED. Civitas, página 95.
169
Balaguer Callejón, Maria Luisa. 1990. La interpretación de la Constitución por la
jurisdicción ordinaria. Madrid, Civitas, página 59. Canosa Usera, Raúl. 1988.
Interpretación constitucional y fórmula política. Madrid, Ed. Centro de Estudios
Constitucionales, página 99.
170
Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de junio de 2001, Rol N° 325,
considerando 13.
60
establecidos en ella. La Constitución constituye en cuanto unidad un conjunto
con sentido lógico y teleológico, siendo un orden unitario que rige la vida de la
sociedad política, la que debe ser interpretada con el fin de evitar
contradicciones entre las normas que contiene.
La unidad constitucional implica una unidad que sobrepasa con mucho la pura
coherencia formal, ella implica un todo compuesto de enunciados normativos
integrados, interrelacionados y complementarios con unidad sustantivo de
sentido. Cada regla constitucional se complementa e interrelaciona con los
principios constitucionales, los cuales le otorgan su sentido dentro del conjunto
constitucional. En tal perspectiva, García de Enterría precisa que “La
Constitución asegura una unidad del ordenamiento esencialmente sobre la
base de un ‘orden de valores’ materiales expreso en ella y no sobre las simples
reglas formales de producción de normas” (171).
Para Konrad Hesse, la unidad de la Constitución implica que “todas las normas
constitucionales han de ser interpretadas de tal manera que se eviten
contradicciones con otras normas constitucionales. La única solución del
problema coherente con este principio es la que se encuentra en consonancia
con las decisiones básicas de la Constitución y evite su limitación unilateral a
aspectos parciales” (172)
61
precepto de ella” (173). El leading case en esta materia lo constituye la sentencia
sobre el proyecto de Ley Orgánica Constitucional sobre el Tribunal Calificador de
Elecciones (174), aún cuando dicho postulado ha sido reiteradamente utilizado por
el Tribunal Constitucional en fallos posteriores (175).
Konrad Hesse en su obra sobre esta materia señala que la norma no tiene
existencia autónoma frente a la realidad. Su esencia reside en su vigencia, o
sea, la situación regulada por ella pretende ser concretizada en la realidad.
Esta pretensión de eficacia no puede ser separada de las condiciones
históricas de su realización, que están, de diferentes formas, en una relación de
interdependencia, creando reglas propias que no pueden ser ignoradas ( 177).
173
Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, de fecha 24 de septiembre de 1985,
Rol N° 33.
174
Ver Valenzuela Somarriva, Eugenio. 2003. Contribución del Tribunal Constitucional
a la institucionalización democrática, páginas 7 – 27.
175
Sentencias del Tribunal Constitucional de fecha 21 de diciembre de 1987,Rol N° 46,
considerando 40; 2 de diciembre de 1996, Rol N° 246, considerando 31; 26 de abril de
1997, Rol N° 254, considerando 11; 26 de junio de 2001, Rol N° 325, considerando 10.
176
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, Nº C-479/95 y Sentencia Nº
477/95
177
Hesse, Konrad. La fuerza normativa de la Constitución, Ob. Cit. Página 14-15.
62
constitucional no lograra ser eficaz sin el concurso de las voluntades humanas,
adquiriendo y manteniendo su vigencia a través de tales actos de voluntad.
A su vez, ello implica que todo concepto, vocablo o enunciado normativo tiene
que ser interpretado de acuerdo a un efecto útil. Luchaire señala que “cuando
una disposición es susceptible de dos sentidos, es preferible entenderla en
aquel que le permite tener algún efecto antes que en el sentido con el cual no
podría producir ninguno” ( 179). Ninguna disposición constitucional puede
considerarse inútil. A todas las normas y vocablos debe otorgárseles un efecto
útil y eficaz y debe ser armonizado con los demás preceptos normativos. Toda
interpretación que ignore preceptos o vocablos constitucionales representa una
forma de violación de la Constitución y atenta contra el postulado de unidad de
la Constitución.
178
Pérez Luño, Antonio. 1986. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución,
página 278.
179
Luchaire, F. 1981. De la méthode en droit constitutionnel, en Revue du Droit Public,
Paris, Francia, página 294.
180
AA.VV. La Constitución de los Estados Unidos de América. Tomo I, pág. 69.;
Linares Quintana, Segundo. 1988. Reglas para la interpretación constitucional.Buenos
Aires. Ed. Plus Ultra, pág. 86.
63
El Tribunal Constitucional chileno reiteradamente ha manifestado que “no es
dable aceptar en la interpretación de la Constitución ni de la ley que sus
autores incorporen en sus textos normas superfluas, reiterativas o innecesarias
que lejos de contribuir a la clarificación de sus prescripciones, confundan o
tornen oscuro o difícil de comprender lo que para el legislador es claro y
preciso” (181). El mismo Tribunal Constitucional ya había señalado
anteriormente que “cualquier interpretación que conduzca a anular o privar de
eficacia algún precepto de ella”(182) no era aceptable.
Este postulado puede tener excepciones, ya sea por inadvertencia del órgano
constituyente o por la voluntad de este de enfatizar una determinada solución
normativa. Como señala Sagüés, “afirmar que las redundancias normativas no
existen es sólo una presunción iuris tatum, la que puede caer apenas se
demuestre lo contrario. Corresponde al intérprete detectar estas redundancias
y averiguar si porqué, esto es, si son resultado de un mero error del
constituyente, o si éste quiso intencionalmente redundar, a fin de subrayar y
enfatizar algún precepto. También puede concluir que las dos reglas
(aparentemente) redundantes han querido decir algo diferente”( 183
181
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N° 325 de 26 de junio de 2001,
considerando 47.
182
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N° 33, de veinte de agosto de mil
novecientos ochenta y cinco, considerando 19: LOC Tribunal Calificador de
Elecciones.
183
Sagüés, Néstor Pedro. 1998. La interpretación judicial de la Constitución. Buenos
Aires. ED. Desalma, pág.141.
184
Hesse, Konrad. 1984. Escritos de Derecho Constitucional. Ob. Cit. Página 45.
64
Asimismo, exige que el intérprete otorgue a cada precepto una interpretación
coherente con las demás principios y reglas constitucionales, dándole a cada
uno el máximo de aplicación y fuerza normativa, buscando el mejor equilibrio
posible, la mayor optimización posible. Cada una de los enunciados normativos
y partes de la Constitución deben entenderse a la luz de todas las demás
normas que la integran. La fijación de límites entre los derechos obedece al
principio de proporcionalidad que, en este contexto, significa “una relación entre
dos magnitudes variables, concretamente aquella que mejor a dicha tarea de
optimización”.
65
Calificador de Elecciones de 1985, donde se precisa: “La Constitución es un
todo orgánico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal
que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía, excluyéndose
aquella interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia algún
precepto de ella” (186); a su vez, la sentencia sobre el Acuerdo que aprueba la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 2003,
en la que se sostiene que ante una eventual contradicción entre los artículos 50
N° 18 (actual artículo 54 N°1) y el artículo 63 (actual artículo 66 de la
Constitución), el primero referente a la aprobación de los tratados
internacionales, el segundo, a los quórums de aprobación de los preceptos
legales de acuerdo a la materia que tratan, el fallo precisa: “Que, sin embargo,
tal contradicción es mas aparente que real, ya que interpretando ambas
normas en forma armónica y teniendo a la vista la finalidad perseguida por
ambos preceptos, es perfectamente conciliable el propósito pretendido por el
artículo 50 N°1, con la obligación que deriva del artículo 63.” ( 187. El Tribunal
Constitucional determina que las disposiciones de los tratados internacionales
se votarán conforme al quórum exigido por el artículo 63, actual artículo 66 de
la Constitución, de acuerdo a la naturaleza de la materia, por tanto, el tratado
se entenderá aprobado, cuando todas sus disposiciones hayan sido aprobadas
con el quórum exigido constitucionalmente.
186
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°33, de fecha veinticuatro de septiembre
de mil novecientos ochenta y cinco, considerando 19.
187
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno Rol N° 383, de fecha cinco de
septiembre de dos mil tres, considerando 25.
188
Ver el estudio detenido de este enfoque en, Canosa Usera, Raúl. Interpretación
constitucional y fórmula política .Ob. Cit.
66
desarrollo de las actividades regulares de cada órgano mientras estas se
mantengan dentro de la fórmula política diseñada por la Carta Fundamental,
impidiendo las invasiones ilegítimas de unos órganos o autoridades en el
ámbito propio de otros de ellos, tratando de alterar el sistema de frenos y
contrapesos establecidos.
67
constitucionales, sino que dentro del marco que la determina adopta decisiones
que van configurando la vida de la sociedad en los diversos ámbitos.
189
Fernández Segado, Francisco. 2002. Reflexiones en torno a la interpretación de la
Constitución. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord.) Derecho Procesal
Constitucional. Mexico D.F. Ed. Porrua, página 2729.
190
Ver Meorla Chierchia, P. 1978. L’interpretazione sistematica della Costituzione,
Padua, Ed Cedam, página 201.
68
La interpretación conforme a la Constitución posibilita una renuncia al
formalismo jurídico y a las interpretaciones convencionales en nombre de la
justicia sustantiva y de la seguridad jurídica.
191
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de agosto de 2000, Rol N° 309,
sobre Convenio N°169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes”,
donde el Tribunal Constitucional hace un esfuerzo de interpretación conforme a la
Constitución, declarando constitucional el acuerdo aprobatorio del Convenio.
192
Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 4 de agosto de 2000, Rol Nº 309.
193
Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 4 de agosto de 2000, Rol Nº 309.
69
‘interpretación de conformidad a la constitución’ y a fin de precaver una
eventual contradicción entre el nuevo numeral 10 del transcrito artículo 161 y el
artículo 80A de la Carta Fundamental, esta magistratura aprueba la
modificación a aquel precepto, en el entendido de que la ‘recopilación de
antecedentes’ a la que se refiere no importa ni puede constituir una
investigación de aquellas que se mencionan en el citado artículo 80 A y, por
ende, que si el transcurso de esa recopilación el Servicio verifica que existen
motivos suficientes para iniciar una investigación por la posible comisión de un
hecho que reviste caracteres de delito que corresponda sancionar con multa y
pena corporal, deberá abstenerse de continuar en dicha actuación” ( 194).
70
la OIT, precisó: “entraña particular gravedad para un Estado, en el ámbito
internacional, , la declaración de inconstitucionalidad de las normas de un
tratado por un órgano jurisdiccional interno, lo que obliga al interprete ha hacer
todos los esfuerzos dentro de lo permitido por la Ley Suprema, para encontrar
una interpretación conciliatoria entre las normas de un tratado y los preceptos
de la Constitución”(195).
Esta perspectiva ha sido asumida por la Corte Suprema en forma reiterada, así
a manera de ejemplo pueden citarse:
La Sentencia de Corte Suprema de Justicia en que precisa: “…El Estado de
Chile se impuso en los citados convenios internacionales la obligación de
garantizar la seguridad de las personas (…), quedando vedado por este
Convenio disponer medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos
contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo
especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de
buena fe. Y, en cuanto el Pacto persigue garantizar los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, tiene aplicación preeminente, puesto
que esta Corte Suprema, en reiteradas sentencias lo ha reconocido.
“Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del
artículo 5º inciso segundo, queda claramente establecido que la soberanía
interna del Estado de Chile reconoce como límite los derechos que emanan de
la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan
imponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo
que impiden sean desconocidos (RevistaFallos del Mes Nº 446, sección
criminal, página 2066, considerando 4º)” (El subrayado es nuestro)( 196).
considerando 3°.
71
A su vez, la misma Corte Suprema de justicia en fallo de fecha 17 de
noviembre de 2004, en tal sentencia la Corte determinó que el Estado de Chile
al suscribir y ratificar los Convenios de Ginebra de 1949 se impuso “la
obligación de garantizar la seguridad de las personas que pudieren participar
en conflictos armados dentro de su territorio, especialmente si fueren
detenidas, quedando vedadas las medidas tendientes a amparar los agravios
cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores,
teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben
cumplirse de buena fe. Y en cuanto el pacto persigue garantizar derechos
esenciales que nacen de la naturaleza humana, tiene aplicación preeminente,
puesto que esta Corte Suprema en reiteradas sentencias ha reconocido que la
soberanía interna del Estado de Chile reconoce su límite en los derechos que
emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma
que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder
Constituyente, lo que impide sean desconocidos”(197).
196
() Sentencia de la Excma. Corte Suprema, Rol Nº 469-98, de fecha 9 de septiembre
de 1998, citado por Cea Egaña, José Luis. Derecho constitucional chileno. Tomo I,
página 236.
197
() Sentencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia, Rol N° 517-2004, caso
secuestro permanente Miguel Angel Sandoval Rodríguez, considerando trigésimo
quinto. Las cursivas son nuestras.
198
Ost, Francois y Van de Kerchove, Michel. 2001. Elementos para una teoría crítica
del derecho. Bogotá, Ed. Universidad Nacional. Citado por Sanín Restrepo, Ricardo.
2004. Libertad y Justicia Constitucional. Santafé de Bogotá. Ed. Academia Colombiana
de Jurisprudencia, pág. 151.
72
Las exigencias de racionalidad han sido sistematizados por las diversas teorías
de la argumentación jurídica (199, entre ellos se encuentran los criterios que
tienen mayor respaldo doctrinal, ellos son los siguientes
El vocablo razonable deriva del latín rationabilis, que implica justo, conforme a
la razón. Lalande en su diccionario técnico y crítico de la filosofía señala que
raissonable significa que posee razón, que obra de manera que evidencia un
juicio sano y normal.
199
Atienza, M. 1991. Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica.
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. Alexy, R. 1981.Teoría de la
argumentación jurídica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.
Bernal Pulido, Carlos. 2005. El derecho de los derechos. Bogota, Ed.
200
73
Atienza afirma que la razonabilidad sería un concepto subsidiario de la “estricta
racionalidad” de los procedimientos y razonamientos que conducen a las
decisiones jurisdiccionales. Para el autor, sólo cuando mediante los criterios de
estricta racionalidad no pueda adoptarse una decisión, entonces debe
adoptarse una decisión razonable (201).
74
apreciación subjetiva del intérprete, pues, por esencia, es contrario al mero
arbitrio o discernimiento de quién lo invoca. Lo anterior se traduce en la
necesidad de una debida argumentación como base explicativa de la
razonabilidad” (204).
204
Valenzuela Somarriva, Eugenio. 2005. Criterios de Hermenéutica
Constitucional aplicados por el Tribunal Constitucional. Primera parte,
Principios generales. Santiago de Chile, Ed. Tribunal Constitucional de Chile.
Linares Quintana, Segundo. 1980. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional.
205
N° 43.
75
“Ha de concluirse, por lo tanto, que sólo le corresponde al lñegislador orgánico
determinar la estructura esencial de las instituciones que constituyen la
administración del estado para que estas alcancen un armónico y adecuado
funcionamiento, lo que no se aviene con el contenido del proyecto objeto del
presente requerimiento” (207).
76
con dicho principio, la intervención se debe fundamentar en el libre ejercicio de
la profesión con consideraciones de orden lógico y adecuado; “el medio
empleado debe ser idóneo y necesario, para alcanzar los fines que se
persiguen; para el caso de una ponderación entre la magnitud de la
intervención y el peso y urgencia de los motivos que lo justifican, se tienen que
tener en cuenta también los límites de la razonabilidad; entre mas sensible sea
el perjuicio que se cause al libre ejercicio de la profesión, mas fuertes deberán
ser los intereses de la comunidad, a cuyo servicio se haya destinado la
reglamentación” (210). A su vez en otra sentencia del año 1975, refiriéndose a
que el medio restrictivo debía ser adecuado y requisito indispensable para
alcanzar los fines legislativos, preciso: “Un medio es adecuado cuando con su
ayuda se puede tener éxito. Es indispensable, cuando el legislador no hubere
podido elegir otra medida igualmente efectiva, que hubiere restringido menos el
derecho fundamental del afectado (BVerfGE30, 292 [316]). Para la valoración
constitucional de la idoneidad de una medida es decisivo determinar si el
legislador, desde su perspectiva, con las medidas adoptadas, pudo desarrollar
sus ideas. Si sus pronósticos para la evaluación de las relaciones político
económicas fueron adecuados y sustentables, sólo lo podrá negar el tribunal
Constitucional Federal cuando el legislador, luego de haber agotado todas las
posibilidades al momento de la expedición de la ley, hubiere podido establecer
de manera evidente que las medidas no eran idóneas para la obtención de los
fines” (211).
210
Sentencia de la Sala Primera de 25 de febrero de 1976. 1BvR 8, 275/74.
Citada en Schwabe, Jürgen. (comp.) 2003. Cincuenta años de jurisprudencia
del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Montevideo, Ed. Jurídicas Gustavo
Ibáñez – KAS, página 237.
211
Sentencia de la Sala Primera de 19 de marzo de 1975. 1BvL, 22, 23, 24173. Citada
en Schwabe, Jürgen. (comp.) 2003. Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal Alemán. Montevideo, Ed. Jurídicas Gustavo Ibáñez – KAS,
página 238.
212
Sentencia de fecha 16 de diciembre de 1976.
213
Sentencia de 17 de diciembre de 1970, asunto 11/70, Rep. 70, 1125.
214
Fassbender, B. 1998. “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos”. Cuadernos de derecho público Nº 5
77
Carta Fundamental, referente al contenido esencial o núcleo duro de los
derechos fundamentales.
215
Benavides, Pablo. 1994. Curso de Direito Constitucional, Quinta edición Sao Paulo,
Malheiros, página 357
216
Sentencia del Tribunal Constitucional Español 85/92, FJ 4; Sentencia 13/1985, FJ 2;
Sentencia 62/1982, FJ 5. Sobre el principio de proporcionalidad en España, er
González Beilfuss, M. 2003. El principio de proporcionalidad en la jusrisprudencia del
Tribunal Constitucional. Pamplona, Aranzadi.
78
inconstitucional e ilegitima. Linares Quintana ejemplifica con la ley procesal,
señalando que si ella priva de “la posibilidad de accionar, de defenderse, de
producir prueba, de alegar, de impugnar la sentencia, de ser juzgado por jueces
idóneos, en términos no razonables, es inconstitucional” ( 217)
217
Linares Quintana, Segundo. 1980. Ob. Cit, página 99.
218
Sentencia Corte Constitucional de Colombia C-022 de 1996.
219
Sentencia Corte Constitucional de Colombia C-022 de 1996.
79
El Tribunal Constitucional chileno ha aplicado este principio en materia de
igualdad ante la ley (220).
220
Sentencias del Tribunal Constitucional de fecha 5 de abril de 1988, Rol N° 53,
considerando 18; 31 de julio de 1995, Rol N° 219, considerando 17; 3 de abril de 1996,
Rol N°232, considerando 12.
221
Sentencia Corte Suprema de los Estados Unidos de América, “Kennedy v/s
Mendoza-Martínez, 1963. Ver Murphy, Walter y otros, 1986. American Constitucional
Interpretation. Nueva York, Fundation Press, pág. 295.
222
Citado por Vigo, Rodolfo. 2004. Interpretación constitucional, página 157-158.
223
Zagrebelsky, Gustavo. La Corte Constitucional y la interpretación de la Constitución.
En División de Poderes e interpretación. Ob. Cit. Página 176.
224
Sobre la materia, ver Luhmann, Niklas. 1983. Sistema jurídico y dogmática jurídica.
Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales.
80
simultáneamente las proyecciones sociales globales y las proyecciones para
los casos judiciales futuros de las soluciones que propugna” ( 225).
Consideraciones finales.
En todo caso, siempre es conveniente tener presente las reservas que realizó
Hesse sobre la utilización de los principios, por la existencia de excepciones. Al
efecto señalaba que la decisión jurídica en el Derecho constitucional, “nunca
puede ser racionalizada totalmente, pero ello solo puede significar que de lo que
se trata es de la racionalidad posible, no que sencillamente se pueda prescindir
de una metodología consciente. La ‘corrección’ de los resultados obtenidos a
través del proceso expuesto de concretización de las normas constitucionales no
tiene por ello, el carácter de lo exactamente demostrable que puede darse en las
Ciencias de la naturaleza, en el ámbito de la interpretación jurídica ello nunca
pasará de ser la ficción y la perpetua mentira de los juristas tras de la cual, y de
una forma implícita e incontrolada, se ocultarán los verdaderos motivos de la
decisión o esta última sería sencillamente ocultada” (226).
225
Vigo, Rodolfo. 2002. Directivas de la interpretación constitucional. Ob. Cit., página
2906.
226
Hesse, Konrad. Escritos de derecho Constitucional. Madrid, Ed. Centro de
estudios Constitucionales, pág. 51.
227
Barroso, Luis Roberto. 2004. La nueva interpretación constitucional y el papel de
los principios en el derecho brasileño. En Teoría y realidad constitucional Nº14, Brasil.
Pág 178 y siguientes. Ver en
www.jurídicas.unam.mx/publica/librev/rev/trcons/cont/14/est/est7.pdf
81
El órgano jurisdiccional debe permitir, a través de su línea argumental, que las
partes puedan conocer las razones en virtud de las cuales optó en determinada
dirección y no en otras.
82
En un Estado Constitucional Democrático, el derecho como señalara Perelman,
es “fruto de la persuasión y de la razón, ha de obtener mediante la motivación
una adhesión razonada” (229 ).
83
la opinión pública pueden debatir acerca de la corrección o plausibilidad de las
decisiones de la jurisdicción constitucional. En casos extremos, dicha discusión
puede llegar al poder constituyente instituido el cual puede generar una reforma
constitucional o una ley interpretativa constitucional con el objeto de cambiar
enfoques interpretativos del Tribunal Constitucional. Como señala Perelman el
Tribunal tiene varios “auditorios” (233) que reciben sus decisiones jurisdiccionales y
a los que debe persuadir de la corrección de sus fallos.
Como señala Bernal Pulido, “La decisión del Tribunal representa sólo una lectura
del texto de la Constitución, efectuada a la luz de las circunstancias del caso
concreto, con limitaciones de tiempo y de conocimientos, por unos jueces
inmersos en la sociedad y poseedores por ende de una visión política de la
misma” (234).
De Otto señalaba que “La frontera entre política y derecho no es la que separa la
decisión de la deducción metódica, sino la que distingue los modos de
fundamentación y argumentación de las decisiones y diferencia entre las
políticamente fundamentables y aquéllas que lo son jurídicamente” (235).
233
Perelman, Ch. 1979. La lógica jurídica y la nueva retórica. Madrid, Ed.
Civitas, páginas 141 y sgts.
234
Bernal Pulido, Carlos. 2005. El derecho de los derechos. Bogotá, Ed.
Universidad Externado de Colombia, página 45.
235
De Otto, Ignacio. 1981. “La posición del Tribunal Constitucional a partir de la
doctrina de la interpretación constitucional”, en El Tribunal Constitucional, vol.
III. Madrid. Dirección General de lo Contencioso del Estado e Instituto de
Estudios Fiscales, página 1944.
84
sinceridad (236). En todo caso, la racionalidad de las sentencias sólo será relativa
(237).
85
Como señala Tribe, la jurisdicción constitucional debe desarrollar un discurso
constitucional que fundamente y aporte razones que sustenten sus puntos de
vista sobre el comportamiento de las otras potestades estatales, mediante un
diálogo con quienes leen la misma Constitución, aún cuando sostengan
diferencias de criterio (240).
86
axiológica, al ser contrario a los valores, principios y derechos en que se
fundamenta el ordenamiento jurídico, al considerar el precedente incorrecto o
injusto, ya que responde a un momento histórico anterior; como asimismo,
cuando se producen cambios en el ordenamiento jurídico, debido a un cambio
constitucional o legal relevante.
87
doctrina jurídica por lo general deben producirse siempre que existan motivos
o razones fundamentales que los justifiquen” ( 243).
9. La imprevisión constitucional
243
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno de fecha 22 de julio de 1993, Rol N°
171
244
Würtenberger, Thomas. 2005. “Interpretación del derecho constitucional (desde una
perspectiva realista)”, En 2005 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord). Interpretación
Constitucional. Tomo II, Ciudad de México. Ed. Porrua, pág. 1385.
88
En algunos casos la inexistencia de regulación específica sobre una materia
determinada, puede ser entendida por el intérprete constitucional, como
ausencia de competencia para realizar un acto jurídico o como prohibición de
actuar en un determinado sentido.
Así ha ocurrido en Chile con el Tratado de Roma que crea el Tribunal Penal
Internacional, la mayoría del Tribunal Constitucional en sentencia de
consideró que la Constitución no contenía disposiciones que posibilitara
entregar a un tribunal supranacional competencias judiciales que el texto
constitucional consideraba como potestad estatal que ejercen los tribunales
que integran el Poder Judicial. Así el Tribunal Constitucional consideró la
omisión de regulación constitucional expresa del procedimiento de
transferencia de competencias en el texto como una prohibición para los
órganos constitucionales de concretarla, ya que ello implicaba ceder soberanía,
por lo que se requería una reforma constitucional previa que autorizara
expresamente dicha transferencia.
89
y principios jurídicos que se encuentran implícita o explícitamente considerados
en el texto constitucional.
Werner Goldschmidt (247) entiende que para resolver un caso carente de norma,
el operativo se llama integración del orden normativo lagunoso: hay que colmar
o cubrir la carencia de norma, elaborando para el caso una norma individual que
le preste solución.
Germán Bidart Campos decía que, en materia de derechos humanos, habrá sólo
interpretación cuando se señale que fuera de las normas no hay otros derechos,
mientras que además de interpretación habrá integración, cuando consideremos
que fuera de las normas sobre derechos hay derechos que carecen de normas.
Es posible "proponer que cuando faltan normas sobre derechos y quien detecta
esa ausencia o laguna normativa cree o valora que, pese al vacío normativo, hay
derechos no formulados, la carencia se debe colmar a través de la integración,
para cuya efectividad también es menester "interpretar" (encontrar el sentido) del
sistema completo de derechos, en el que algunos constan en normas y otros
carecen de ellas"(248)
246
Asumimos el esquema de Sagués Néstor. 2005. Reflexiones sobre la imprevisión
constitucional. Op. Cit. páginas 11-27.
247
Ver Introducción filosófica al derecho. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1973, Capítulo IV.
90
Para quienes asumen esta posición, un vacío o imprevisión constitucional
constituye una laguna constitucional, la cual debe resolverse mediante la
integración mediante construcción de la norma faltante( 250), como establece
Bidart Campos, es en el operativo de la integración donde la interpretación
“de” y “desde” la Constitución se hace mas fecunda, ya que “cuando falta una
norma para decidir un caso o cuestión, la elaboración integradora de la norma
sustitutiva que le dé solución ha de moverse dentro de una interpretación “de”
la Constitución para no resquebrajar su contexto unitario y coherente; es decir,
para que la norma que se elabore mediante la integración no desentone con la
Constitución, sino que concuerde y concilie con ella. No se puede,
evidentemente, integrar una laguna de la Constitución insertando, para
colmarla, una norma que resuelva el caso carente de previsión normativa de la
Constitución lagunosa”(251).
250
Bidart Campos, Germán . 1989. Teoría general de los derechos humanos. Buenos
Aires, Ed. Astrea, páginas 390-392. Sagüés, Néstor Pedro. 2005. La interpretación
judicial de la Constitución. Op. Cit, páginas 161 y siguientes.
251
Bidart Campos, Germán. 1989. Teoría general de los derechos humanos. Buenos
Aires, Ed. Astrea, página 391.
91
Aún en el caso de que no existan tales reglas, si el estado es parte de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, las reglas imperativas de
cumplimiento de los tratados de buena fe (Pacta Sunt Servanda y Bonna Fide),
Vinculan al Estado, al igual que la disposición que impide al Estado poner
obstáculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones
internacionales, lo que presiona a los Estados a un reconocimiento de que el
derecho internacional prima sobre el derecho interno mientras este no deje de
tener vigencia de acuerdo con las reglas del derecho internacional.
92
incluye las resoluciones judiciales, en el segundo, para eliminar del
ordenamiento jurídico la censura cinematográfica para adultos ( 252).
93
La solución de la imprevisión esta dada por la norma emanada de la sentencia
del órgano de jurisdicción constitucional competente, el Tribunal Constitucional
Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Perú, Alemania, España, Italia, Portugal) o la
Corte Suprema (Uruguay) o una de sus salas especializadas en jurisdicción
constitucional (Costa Rica, Paraguay, entre otros) en sistemas de control
concentrado de constitucionalidad, o por los tribunales ordinarios en los casos
de control difuso (Estados Unidos, Argentina, entre otros).
94
considerado por el constituyente. Un ejemplo concreto es el de la exigencia de
residencia en la región de los postulantes al Congreso Nacional, por a lo menos
un plazo no inferior a dos años (artículos 44 y 46 de la Constitución de 1980),
mientras que la jurisprudencia emanada del Tribunal Calificador de Elecciones
posibilitó asimilar el concepto al de domicilio, con lo cual una persona puede
tener diversos domicilios en el territorio nacional, con lo cual se muto la
intención del constituyente originario, lo que llevó a la eliminación de tal
requisito en la reforma constitucional de 2005.
95
al margen de las normas que determinan los únicos órganos constitucionales
investidos para nombrar ministros que integren dicho tribunal (artículo 81 de la
Constitución); otro ejemplo es el auto acordado de la Corte Suprema de
Justicia que regula el recurso o acción constitucional de protección, el cual
vulnera el principio de reserva legal (artículo 19 N° 26, artículo 60 y artículo 61
de la Constitución, entrando a regular materias de reserva legal como son la
caducidad de la acción de protección, la limitación de recursos procesales, el
establecimiento de sanciones.
255
Sagüés, Néstor Pedro. 1998, páginas 3-5.
96
como lo define nuestra Carta fundamental en su artículo 5°, inciso 2°. La
disposición constitucional señalada exige al juez, constituyéndole un deber
ineludible, la defensa y promoción de los derechos esenciales de la persona,
asegurados por la propia Constitución y por loa tratados ratificados por chile y
vigentes. En este caso, exige la Constitución al juez y a los demás operadores
jurídicos realizar siempre una interpretación favorable al ejercicio y garantía
efectiva del goce y ejercicio de los derechos.
97
y sus respectivos órganos y operadores jurídicos, las que deben ser cumplidas
de buena fe. En el contexto latinoamericano esto tiene repercusiones mayores
al considerarse los derechos humanos como límites a la soberanía, o en otros
casos, al incorporarse expresamente al texto constitucional en virtud de una
habilitación directa de la Constitución o por ser considerados derechos
implícitos.
257
Mata-Machado, Edgar de Godoy da. 1986. Elementos de teoría peral do direito.
Belo Horizonte. UFMG/PROED. Citado por Almeida Melo, José Tarcízio de. 1996.
Derrito Constitucional Brasiilero. Belo Horizonte. Ed. Del Rey, pág 45 – 46.
258
Sagüés, Néstor Pedro. 1998, páginas 34 y siguientes.
98
A su vez, el juez deberá superar las redundancias y contradicciones de
principios o ideologías que se encuentran en la Carta Fundamental, las cuales
pueden ser simultáneas cuando nacen en un mismo momento, o pueden ser
escalonadas si son producto de las modificaciones constitucionales. El juez
debe buscar armonizar los principios en tensión, de no poder hacerlo deberá
ponderarlos, estableciendo el mayor peso relativo de uno respecto de otro en
ese caso concreto.
Por último, la Constitución está destinada a perdurar, por ello, los jueces
deberán adaptar el texto constitucional a los cambios sociales, económicos,
políticos y culturales en los nuevos contextos que vive la sociedad política,
como asimismo en la eventual variación de regimenes políticos, del paso de
regimenes autocráticos a regimenes democráticos que requieren una lectura
diferente del texto de la Carta Fundamental. La norma exige que el juez valore
el cambio sustancial de circunstancias en forma clara, lo que implica no aplicar
normas de manera automática, buscando una interpretación adecuada a los
momentos actuales.
99
silogismo puramente lógico los enunciados normativos de la Constitución, el
debe tener presente que el es un operador de la Constitución como instrumento
de gobierno que le obliga a ponderar adecuadamente los resultados o
productos interpretativos y las consecuencias de ellos para el caso y para la
sociedad.
100
perfeccionamiento del sistema constitucional en el contexto de un Estado de
derecho republicano y democrático (259).
En todo caso, no debe nunca el juez constitucional olvidar que está sometido a
la Constitución, como todos los demás poderes constituidos, aún cuando tiene
la función de su defensa jurisdiccional, lo que debe autocontenerse (self
restreint) ante la tentación de transformarse en poder constituyente,
excediendo el marco autorizado de su actuación y, por tanto, actuando al
margen de la Constitución.
259
Ver, VV.AA. 1993. El juez y la defensa de la democracia. San José, Ed. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos
260
Ver Lucas Verdú, Pablo. 1985. El sentimiento constitucional, Madrid, Ed Reus.
261
Loewenstein, Karl. 1976. Teoría de la Constitución, Barcelona. Ed. Ariel, página 218
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