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Derecho

Internacional
Privado
María Elsa Uzal
u

Actualizado
Presentación de la Obra

PRESENTACIÓN DE LA OBRA.

Este trabajo, cuyo contenido versa sobre el Derecho Internacional Privado, propone al lector transitar los senderos que se
abren al pensamiento ante los casos iusprivatistas multinacionales. Y luego, adentrarse en ellos, en procura del hilo orientador
que permitirá encontrar los derroteros que conduzcan hacia una solución jurídica apropiada frente a las situaciones, muchas
veces complejas y sorprendentes, que son consecuencia de la internacionalización de la vida, del hacer y del transcurrir de los
sujetos en el ámbito del derecho privado. Han de acompañar en ese transitar la necesidad y deseo -más que la pretensión- de
que dichas soluciones sean "justas", esto es valiosas y razonables en su resultado, dentro de lo que el hombre puede
aproximarse a esa aspiración, que sólo a Dios le cabe en plenitud.

Hace tiempo ya, yo misma, siendo una joven alumna, comencé a enfrentarme con esas preguntas que desafían y con esas
sendas que confunden y fascinan y tuve la suerte de que me enseñara cómo hallar el hilo conductor, el Maestro Werner
Goldschmidt. Él me firmó la recomendación para que viajara a La Haya, donde irrumpieron en mi horizonte el principio de
proximidad, su función correctora de la norma de conflicto y la necesidad de la armonización de soluciones, en un Cours
général de Paul Lagarde.

También en esos inicios, recién recibida, me convocó el Profesor Antonio Boggiano, quien también muy joven, supo ser
discípulo dilecto de Goldschmidt y quien luego, revolucionó el DIPr. en nuestro medio, portando los vientos del pluralismo
normativo y metodológico que renovaban la riqueza de la disciplina en Europa y poniendo en valor el principio de la autonomía
de la voluntad. Enseguida me pareció fascinante alzar las velas y navegar mar adentro hacia esos nuevos horizontes, para
internarme en una materia que aparece hecha al son y a los propósitos del derecho de nuestro tiempo.

Parte del desafío fue aprender el DIPr. y luego enseñarlo como profesora, es que, al hacerlo, el pensamiento aprende a
encontrar y explicarse cuáles son las distintas señales, los mojones o mejor, los faros, que pueden permitir el arribo a un buen
fin en el camino.

Durante años mostré a mis alumnos y oyentes en diversas universidades y múltiples actividades académicas esos distintos
aspectos que el DIPr., como un caleidoscopio, muchas veces muestra y otras esconde. Paralelamente, en mi labor como Juez,
en las numerosas situaciones que me ha tocado resolver, tuve el desafío personal de llevar a la práctica, con los instrumentos
que el DIPr. proporciona, la aspiración de encontrar la mejor solución, la más justa; entonces advertí, claramente, el delicado
equilibrio, la armonía y el respeto que, la naturaleza del caso y los derechos en juego, merecen y exigen al intérprete.

Hoy llega otra etapa, la de transmitir lo aprendido y las elaboraciones hechas, del modo más asequible posible, efectuando
un abordaje del DIPr. desde lo sabido, con la impronta que el propio DIPr. se ha encargado de darme y a la luz de las
Disposiciones de Derecho Internacional Privado que exhibe el Título IV del Libro Sexto del nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación, para el que fui convocada a colaborar.

En las páginas de este texto se propone para desovillar el hilo conductor, orientar y encaminar al lector, una primera Parte
General, en la que se procura acercar a la comprensión de la materia que se ventila en la disciplina. Se suceden, los casos, su
estructura, los métodos para encauzar las soluciones que procuran ser más justas y el sistema normativo. Se efectúa un
examen de los problemas que plantean las distintas reglas que sirven de instrumento clave para obrar y resolver el caso
concreto, con criterios amplios y flexibles, cuando ello sea un imperativo de su atípica y rebelde complejidad.

Munidos ya de esas herramientas, se invita a continuar el derrotero con el desarrollo del enfoque jurisdiccional y del
reconocimiento y ejecución de sentencias, ante las preguntas respecto de dónde habrá de plantearse el caso y cómo habrá de
resolverse el eventual conflicto.

Es que, en definitiva, el forum o el modo de resolución de la disputa, determina cuál habrá de ser el marco condicionante e
insoslayable de cualquier pretensa solución de fondo y deviene en punto de partida de toda aproximación a una prospectiva
del caso, ya que no puede comenzar a componerse la solución, sino desde la dilucidación de ese interrogante.

Luego, con los dos desarrollos previos ya incorporados, el camino se interna en distintas cuestiones de la Parte Especial de
carácter predominantemente patrimonial, que se van desgranando con las peculiaridades y particularidades que les son
propias.

Así se presentan: los contratos internacionales, con su impronta específica, los problemas de forma, de representación y
mandato, las relaciones y los contratos de consumo, las cuestiones de responsabilidad no contractual, los derechos reales y
de garantía, las sociedades multinacionales, el problema sucesorio internacional y la compleja problemática de la insolvencia
internacional.

Queda la obra, con el solo propósito de ser útil, a consideración y estudio del lector.

Dra. MARIA ELSA UZAL.


MARÍA ELSA UZAL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


Parte General - Jurisdicción - Inmunidad
Arbitraje - Contratos - Protección al Consumidor
Forma - Representación - Mandato - Responsabilidad
Civil - Derechos Reales - Garantías - Sociedades
Internacionales - Sucesiones - Insolvencia

© María Elsa Uzal, 2016


© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2016
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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No part of this work may be reproduced
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without permission in writing from the Publisher and the author.
ISBN 978-987-03-3167-4
SAP 42018612
Uzal, María Elsa
Derecho internacional privado / María Elsa Uzal. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La
Ley, 2016.
Libro digital, EPUB
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-03-3167-4
1. Derecho Internacional Privado. I. Título.
CDD 341
A Raúl Uzal y María Elsa Castelli de Uzal,
mis padres, dos personas excepcionales
que siempre serán mi ejemplo en la vida.
CAPÍTULO I - EL PLURALISMO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COMO UNA NECESIDAD
METODOLÓGICA

I. EL CASO IUSPRIVATISTA MULTINACIONAL


Desde los orígenes de la juridicidad y hasta nuestros días, el caso iusprivatista, con
elementos o contactos multinacionales objetivamente relevantes ha aparecido a los ojos
del hombre de derecho como un supuesto atípico en el que se avizoran, desde el
primer intento de aproximación, posibles aristas conflictivas que, muchas veces, casi por
necesidad, llevan a tomar en consideración sistemas jurídicos de otros Estados
nacionales y a adoptar una postura ideológica con respecto al tratamiento que cabría
dispensar a esa relación jurídica, máxime, si de ello puede desprenderse alguna forma
de colisión o conflicto entre el propio derecho y los sistemas foráneos vinculados de
manera más o menos decisiva al problema bajo examen.
Es importante precisar cuándo nos encontramos frente a un caso iusprivatista
multinacional. El caso iusprivatista multinacional es aquel en el que los hechos que lo
configuran aparecen conectados por circunstancias objetivas con el territorio de dos o
más Estados nacionales. Estas circunstancias multinacionalizadoras pueden estar
relacionadas con los sujetos del caso (personales) como, por ejemplo, la nacionalidad, el
domicilio, la residencia habitual, la simple residencia y deben estar localizadas en
distintos países; pueden también vincularse al objeto de la relación jurídica de que se
trate (reales), por ejemplo, respecto de los inmuebles: es circunstancia localizadora el
lugar de su situación; respecto de los bienes muebles registrables (automotores, buques,
aeronaves, semovientes): su lugar de registro; respecto de los bienes muebles: el lugar
de su localización; respecto de la propiedad inmaterial: el lugar de registro de la propiedad
intelectual, del derecho de autor, de la propiedad industrial (patentes, marcas, diseños
industriales, etc.), estos factores pueden combinarse entre sí, resultando siempre
necesario que dos o más se sitúen en el territorio de diferentes Estados nacionales.
Esa multinacionalidad fáctica o de los hechos del caso, a su vez, determina que el
sistema jurídico de más de un Estado nacional aparezca con vocación para resolver el
problema que pueda plantearse según los intereses involucrados en él. Esta descripción
nos permite definir el caso iusprivatista multinacional diciendo que es aquel caso que
aparece social o fáctica y normativamente multinacionalizado.
Estas circunstancias internacionalizadoras, además, deben ser relevantes según el
tipo de relación jurídica que se examine, desde el ángulo de mira del sistema de derecho
desde el cual se la analiza. Esto quiere decir, que el caso podría exhibir alguna
circunstancia multinacionalizadora de las que se han indicado, pero, si esa circunstancia
no resultase relevante para caracterizar ese tipo de relaciones en el derecho nacional
desde el cual se mira el caso, éste puede considerarse un caso interno para el derecho
de ese país, piénsese, por ej., en la común nacionalidad de las partes —extranjera— en
un contrato, celebrado y a cumplirse en la Argentina, relativo a un objeto de negocio
también localizado en nuestro país, ese contrato, para el derecho argentino, sería
nacional, pues la circunstancia multinacionalizadora existente es irrelevante para nuestro
sistema jurídico.
No obstante, esa circunstancia irrelevante podría cobrar relevancia si se plantease la
solución de caso en otro contexto jurisdiccional, que pudiese abrirse para conocer y
resolver en él, en el que muy probablemente resultará aplicable otro sistema jurídico que
podría, incluso, atribuir especial importancia a esa circunstancia antes irrelevante, quizás,
para habilitar la jurisdicción misma o hasta para determinar el derecho aplicable al caso.
Debe analizarse pues, también si el caso que se examina posee aptitud para provocar
un conflicto internacional de jurisdicción, pues la posibilidad de plantear el caso ante los
jueces de otro Estado determinan que ese juez competente aplique al problema, que
ahora para él sería multinacional, su propio DIPr. de fuente convencional o de
fuente interna.
Esto permite pues, afinar aún más la definición y sostener que el caso iusprivatista
multinacional es aquel caso que aparece social o fáctica y normativamente
multinacionalizado o que posee aptitud para provocar un conflicto internacional de
jurisdicción(1).
Lo dicho es suficiente para ilustrar la importancia que tiene en todos los casos
multinacionales determinar, en primer lugar, dónde ha de plantearse la controversia para
su resolución —problema de la jurisdicción competente—, para preguntarse luego cuál
será el derecho aplicable al caso, recordando que cada juez aplicará su propio DIPr. de
fuente convencional o de fuente interna —problema del derecho aplicable—, dos
problemas paralelos aunque de naturaleza distinta, pues el primero es de naturaleza
procesal y el segundo de índole sustancial o de fondo.
Podríamos recordar aquí, incluso, algunas clasificaciones que se han propuesto de
estos casos que nos interesan: por un lado, Josepus Jitta, atendiendo a dónde y cuándo
se producen los hechos del caso, decía que podían distinguirse los casos absolutamente
nacionales, que presentan todos sus elementos vinculados al territorio de un solo Estado
nacional, que son casos propios del derecho interno, ajenos al DIPr.; los
casos relativamente internacionales, que nacen como casos nacionales y que luego en
su devenir, en la vida del caso, se multinacionalizan y los casos absolutamente
internacionales, aquellos que, desde el origen mismo del caso ya presentan contactos
con más de un Estado nacional; los dos últimos tipos son los casos que interesan al
DIPr.(2); por otro lado, Boggiano, poniendo el acento en el contexto jurisdiccional del caso,
atiende como criterio de distinción al lugar donde son hacederas las conductas
necesarias para solucionarlo, y partiendo de cualquiera de los dos últimos casos de la
clasificación de Jitta distingue entre los casos totalmente multinacionales, que exigen
obrar en la jurisdicción de más de un Estado nacional para resolver todo el caso y los
casos parcialmente multinacionales, que pueden resolverse íntegramente en el territorio
de un solo Estado nacional, aunque se deban aplicar diversos derechos para resolver el
problema o las distintas cuestiones involucradas en él.
Es claro que el fraccionamiento jurisdiccional puede "partir" el caso iusprivatista
multinacional y provocar un fraccionamiento del derecho aplicable según sea el tribunal
competente, lo cual incluso puede conducir a soluciones contradictorias entre las
diferentes "partes nacionales" en que el caso resulte dividido y, para superar ese
fraccionamiento, es que uno de los fines del DIPr. ha de ser la búsqueda de
la uniformidad o la unidad de las soluciones, esto es, perseguir el objetivo de que la
solución del caso sea una y la misma, cualquiera que sea el país en el que el caso se
plantee si hay que recurrir a distintas jurisdicciones. Mas también debe perseguirse como
objetivo, en todo momento, la necesidad de resolver todo el caso, esto implica procurar la
integralidad de la solución aunque deba obrarse en diversos Estados y es por ello que si
esto ocurre, deben elaborarse instrumentos eficaces a través de los cuales pueda
lograrse que las sentencias dadas en un país obtengan reconocimiento y ejecución en
otros, para lo cual es menester trabajar arduamente en el campo de la cooperación
internacional, en los procesos interjurisdiccionales y en mecanismos efectivos de auxilio
procesal internacional.
Finalmente, no debe perderse nunca de vista la necesidad de lograr decisiones
eficaces. En DIPr. la eficacia se la solución debe ser en buena parte la medida de la
acción para evitar decisiones abstractas, inejecutables e inútiles dispendios de tiempo,
costos y esfuerzos.
No es del caso listar aquí, de manera completa, los distintos enfoques que
históricamente se han registrado en el empeño por encontrar soluciones al conflicto entre
los posibles sistemas jurídicos con vocación de aplicación como consecuencia de la
multinacionalidad de circunstancias del caso y que van, desde ignorar la cuestión, hasta
la denodada búsqueda de criterios más o menos ciertos y precisos, que puedan dar
solución satisfactoria a esas hipótesis de trabajo.
Lo que aparece claro es que, desde sus orígenes, el hombre de derecho ha procurado
arribar a fórmulas que dispensasen un tratamiento justo al caso iusprivatista multinacional
y ha sido al idear soluciones jurídicas posibles con ese objeto que se fue creando el
derecho internacional privado como disciplina que procura determinar cuál derecho ha
de aplicarse para resolver esos diferentes casos.
De ahí que quepa coincidir con Boggiano en que, el objeto del derecho internacional
privado es ordenar normativamente las soluciones justas de los casos iusprivatistas
multinacionales desde una jurisdicción nacional, desde una pluralidad de jurisdicciones
nacionales o desde una jurisdicción internacional (3).
Sólo hemos de referir a continuación, muy brevemente, las grandes líneas de
pensamiento que aparecen relevantes para arribar al concepto que, en cuanto a fines y
contenido, entendemos que cabe atribuir al derecho internacional privado, muy
probablemente, una de las más específicas ramas del derecho.

II. EL UNILATERALISMO(4)

Se ha dicho que el unilateralismo aboga por que las normas que disciernen el derecho aplicable al caso se limiten a declarar aplicable exclusivamente la ley del
foro (lex fori), a través de la delimitación de su ámbito de aplicación especial.

Así, el unilateralismo muestra una cara interna y otra externa. La interna consiste en la
determinación del alcance de la aplicación de las reglas sustantivas de la lex fori y la
externa, en la determinación del ámbito de aplicación de los derechos extranjeros, por lo
que parte de la base de que cada Estado delimita el ámbito de soberanía de su propio
derecho y reclama que esta delimitación sea mutuamente reconocida por los otros
Estados. Sin embargo, bajo un enfoque unilateral, si la cuestión legal en debate no cae
bajo el alcance de una regla de la lex fori, la consecuencia sería que todos los órdenes
jurídicos del mundo entero que quisieran reclamar su aplicación al caso podrían hacerlo,
en una suerte de vocación universalista subsidiaria, aunque sólo para aquellos casos, se
reitera, en que el propio derecho no resultase aplicable(5).
Si nos remontamos a la época estatutaria feudal, ya encontramos una primera forma
del unilateralismo, que se preocupaba por determinar el ámbito de vigencia de los
respectivos estatutos en el espacio. Las tendencias expansivas de éstos dieron origen a
las primeras colisiones interestatutarias, que tendieron a resolverse por aplicación de
la lex fori (Azo, Acursio), aunque Aldrico había llegado a sostener que entre dos estatutos
debía aplicarse el que pareciese mejor, más poderoso y útil, preanunciando las
conexiones flexibles (Gutzwiller). Hugolino, por su parte, encaró la idea de autolimitar la
esfera de aplicación del derecho (romano), cuya autoridad no se extendía más que a los
súbditos del emperador (Sacro Imperio romano-germánico).
Esta línea continuó con el unilateralismo universalista de la escuela estatutaria donde
se calificaron los estatutos como reales y personales, de manera que la ley se aplicaba
a las personas y cosas que se hallaban sujetos al poder real. También este criterio fue
determinante de la aplicación de estatutos extranjeros de igual índole por los tribunales
locales y de la exclusión de los estatutos extranjeros calificados de "odiosos", en un
primer esbozo de lo que sería la excepción de orden público.
El unilateralismo positivista del s. XIX, por su lado, se orienta hacia la determinación
del ámbito de aplicación real o personal de la ley del foro. Para Wachter, contemporáneo
de Savigny, no existían normas de conflicto de validez universal, sostuvo que los
tribunales habían de aplicar su derecho privado interno, salvo que la lex fori ordenase, a
través de definidos criterios, la elección de otro derecho o que el derecho común
contuviese reglas de conflicto o espacialmente condicionadas.
El unilateralismo espacialista o territorialista (Rundstein, Pilenko), surgido más tarde,
se centra en la idea de que el legislador estatal sólo puede proceder a la delimitación de
su propio ordenamiento, sin entrometerse en la delimitación de otros, de manera que los
sistemas jurídicos nacionales tiendan a la territorialidad, como medio de hacer coincidir
competencia judicial y legislativa.

III. EL CONFLICTUALISMO
A Federico Carlos de Savigny le cupo elevar la solución del conflicto de leyes al nivel
de derecho internacional y echar las bases del derecho internacional privado clásico.
Sostuvo que el derecho privado interno de las naciones que pertenecían a la comunidad
de "naciones civilizadas" debía ser considerado intercambiable y que la comunidad
internacional debía desarrollar soluciones de conflicto sobre bases uniformes a nivel de
derecho internacional privado de fuente interna, de manera de garantizar que una
relación jurídica, en caso de conflicto, recibiese una y la misma solución cualquiera que
fuera el país en el que el caso se plantease.
Para ello era menester el desarrollo de un consenso consuetudinario internacional que
coincidiese en la elección neutral de un mismo derecho para solucionar el caso y que se
plasmase en soluciones a nivel interno (principio de "la armonía internacional de
soluciones"), identificado con el derecho del lugar donde podía ubicarse la "sede" (sitz)
del caso. Esto es, que cada Estado, a nivel interno, previese, de manera coincidente, la
elección de aquel derecho que guardara una estrecha vinculación con la relación jurídica
de que se trate.
Se estructuró así la idea de un sistema abierto, en el que campea la norma de conflicto.
Esta norma, de estructura bimembre, no da la solución del caso iusprivatista
multinacional, indica cuál es el derecho que habrá de proporcionarla; describe un caso
iusprivatista multinacional en su tipo legal y, en su consecuencia jurídica, determina y
elige el derecho aplicable a través de conceptos neutrales contenidos en el llamado
"punto de conexión", como, por ej., la ley del lugar del domicilio o de la nacionalidad ante
los que estén en pie de igualdad la lex fori y el derecho extranjero, para requerir su
aplicación al caso. Ésta es la línea del conflictualismo desde una perspectiva nacional
que, pese a su invalorable mérito, sin embargo, fracasó en lograr la uniformidad de
soluciones con que soñó su creador.
Posteriormente, ya desde una perspectiva internacional, es conocido el intento de
arribar a normas conflictuales uniformes a través de ambiciosos proyectos de codificación
(Mancini), la mayoría de ellos frustrados, y luego, a través de la búsqueda de consenso
sobre temas más acotados (tratados) o incluso, puntuales (convenciones).
En la terminología y concepción del maestro Goldschmidt, la norma de estructura
indirecta, de conflicto o de colisión, es la norma propia del DIPr., la única que brinda
adecuado y positivo tratamiento al elemento extranjero del caso y al mismo derecho
extranjero(6).

IV. LA LLAMADA "REVOLUCIÓN AMERICANA"


Después de la Segunda Guerra Mundial, en los Estados Unidos se registró una fuerte
reacción doctrinaria contra el método tradicional de solución de tipo conflictual, dirigida a
focalizar la atención en soluciones de naturaleza sustancial que debían ser aplicadas
ante un caso dado, priorizando las estrechas vinculaciones del caso con determinado
sistema jurídico. Aparece la preocupación por detectar the closest
connections o the most significant relationships y la recomendación de un cartabón de
(7)

posibles conexiones flexibles del caso con diversos sistemas jurídicos, que podía ser
seguido por el juez para determinar aquel derecho sobre el que el caso se proyectase
mayor número de veces y que, por su estrecha vinculación con la relación jurídica,
pudiese ser indicado como el más justificado para brindar su solución, con el consiguiente
apartamiento de criterios rígidos predeterminados.
La Escuela Americana Realista de Jurisprudencia (Lorenzen, Cook, David Cavers),
seguidora de la escuela realista (Cardozzo, Roscoe Pound) convencida de que las
proposiciones generales no podían decidir casos concretos, se ubicó a la cabeza de este
asalto contra el conflictualismo, representado en ese país por el Restatement First on
Conflict Laws, elaborado bajo la guía de Beale, hacia 1934(8). Cuestionaron que contenía
soluciones dogmáticas y que deducía las reglas de decisión de principios de derecho
invariables, elaborados a priori.
Enfatizaron que en el proceso de determinar el derecho ante los tribunales había
necesidad de atender a factores psicológicos y a los aspectos sociológicos del derecho;
sostuvieron que el derecho es un instrumento de control social y B. Currie, en una
aproximación al unilateralismo, desarrolló su tesis sobre la necesidad de priorizar el peso
de los intereses gubernamentales en la solución del caso.
Estas teorías fueron fuertemente rechazadas en Europa mas, no obstante, han
contribuido a introducir en el derecho continental la discusión de nuevas tendencias, que
han llevado, por ej., a acentuar el rol de la lex fori, e incluso, en cierta medida, han influido
en la doctrina de las "leyes de aplicación inmediata" propuesta por Phocion Francescakis.
Sin embargo, donde puede apreciarse la más notable influencia positiva es, quizás, en
una más amplia valorización de la interrelación entre jurisdicción y derecho aplicable.
Finalmente, el Restatement Second on Conflict of Laws, elaborado bajo la dirección de
Willis Reese y adoptado por el American Law Institute en 1971, combina elementos de la
postura tradicional y de las modernas ideas; sin abandonar el método conflictual, ha
introducido un sistema abierto, donde campea la búsqueda de la most significant
relationship determinada por "factores relevantes" de diversa índole, como, por ej., los
intereses del Estado del juez o de terceros Estados. Se ha observado que, por no
alcanzar un adecuado nivel de predictibilidad, esta versión del Restatement no ha
ganado gran autoridad en su país(9).
La doctrina americana, que siempre ha priorizado las cuestiones jurisdiccionales
relativas a la competencia internacional y al reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras, ha sido tomada en consideración en la Convención de Bruselas de la CEE,
de 1968 y en la Convención de Lugano de 1988, sobre jurisdicción y ejecución de
sentencias en materia civil y comercial, ambos instrumentos, directos antecedentes de
los posteriores reglamentos europeos en la materia: Reglamento 44/2001, conocido
también como Reglamento Bruselas I y el actual Reglamento 1215/2012 relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil (refundición).

V. LA CRISIS DEL CONFLICTUALISMO EN EUROPA. LA SÍNTESIS. EL


PLURALISMO METODOLÓGICO Y SU PERSPECTIVA FUTURA. EL ROL
DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

En este marco de situación, frente a un conflictualismo clásico, que identifica el DIPr.


sólo con la norma de conflicto y que enuncia como objeto, tomando como ejemplo la
definición del maestro Goldschmidt, "el conjunto de los casos iusprivatistas como
elementos extranjeros y de sus soluciones, descriptos casos y soluciones por normas
inspiradas en los métodos indirecto, analítico y sintético-judicial y basadas la soluciones
y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero", el intérprete y el estudioso
pueden pensar que sus desvelos frente a un caso iusprivatista multinacional se verán
colmados por el DIPr. Sin embargo, muy probablemente, a poco que se afanen, se
encontrarán ante otra realidad.
En efecto, descubrirán que sus mismos maestros del DIPr. les señalan que existen
otras normas, en su derecho interno o en convenciones internacionales, que
proporcionan soluciones a casos iusprivatistas, mas sin ceñirse al molde conflictual, de
manera directa, sustantiva, previendo específicas soluciones de fondo para ciertos casos
multinacionales (ej., arts. 119, 123, LS; art. 4º, LC; la Convención de Viena de 1980 sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías, entre muchos otros, en el derecho de fuente
interna o convencional). Son las normas materiales, que describen casos iusprivatistas
multinacionales pero que disponen en su consecuencia jurídica una solución de fondo,
es decir, que se oponen, por su contenido de índole sustancial, al principio de
intercambiabilidad de las leyes (el mismo Savigny, en 1848, advirtió la existencia de estas
reglas de excepción).
Más de un siglo después, Phocion Francescakis observó que en la práctica de los
tribunales franceses, pese a lo establecido por las normas de conflicto generales, ciertas
normas y reglamentos de la lex fori, en virtud de su contenido sustancial y de sus
características, estrechamente conectadas con la organización y función del Estado, eran
excluidos del mecanismo bilateral del conflicto de leyes e inmediatamente aplicados a la
solución de los casos iusprivatistas multinacionales. A estas normas las denominó "leyes
de aplicación inmediata" y en su análisis, este fenómeno, lejos de ser observado como
una anormalidad, fue considerado como parte inmanente del sistema conflictual(10). En
su última exposición del tema, el mismo autor tomó la denominación de lois de police,
esto es, "normas de policía". También se las denomina mandatory rules (en la doctrina
inglesa), perentory norms (Eek), "normas especialmente condicionadas", normas
internacionalmente imperativas, etcétera.
Resulta importante destacar que estas reglas pueden identificarse con problemas de
orden público, pero que no se agotan allí y tiene cabida en ellas la tutela de intereses de
diversa índole que el Estado está especialmente abocado a tutelar(11).
Hay en ellas una fuerte salvaguarda de intereses que hacen al poder de policía del
Estado: regulación y control de la economía nacional y del mercado, protección de los
recursos monetarios, de la balanza de pagos, de la propiedad inmueble, del medio
ambiente, de las relaciones laborales, etcétera(12).
Su método de autoelección o autolimitación aparece, en la norma escrita, expresado
coma una norma unilateral, que describe un caso multinacional, pero que autoelige la lex
fori para solucionarlo(13). Se trata pues de una norma especial, a diferencia de las reglas
generales del unilateralismo estatutario y de interpretación restrictiva, insusceptible de
bilateralización. Esta última característica, que se detecta por el contenido de los
intereses involucrados en la cuestión, permite su distinción con respecto a las normas de
conflicto que, expresadas unilateralmente, admiten sin embargo la bilateralización (arts.
6º y 1209, CCiv., por ej.) y no pueden ser confundidas con normas de policía(14).
Ante este panorama, que no podía ser ignorado por los maestros del conflictualismo,
algunos, como Goldschmidt, derechamente excluían las normas materiales y de policía
del DIPr. y las confinaban a otras "ramas" del derecho como el Derecho Privado
Internacional (normas materiales) o el Derecho Privado o Público de Extranjería, aunque
se reconocía la innegable afinidad entre todas estas ramas que compartían los llamados
casos mixtos(15).
Otros, como Miaja de la Muela, partiendo de la función principal de la norma de
conflicto, específica de esta rama del derecho, admitían la existencia, dentro del DIPr. de
otras normas que cumplen funciones auxiliares(16). Posteriormente, sin embargo, Miaja
de la Muela fue uno de los primeros en estudiar el método de las normas materiales(17).
Con todos estos elementos, el cuestionamiento del conflictualismo en sus moldes
clásicos comenzó a hacerse evidente y condujo al planteo de la crisis del sistema con los
importantes trabajos de Kegel y Cavers, ya preanunciada por De Nova. Así se preparó el
planteo de la síntesis, que conduciría a admitir, el pluralismo metodológico en el DIPr.,
sobre todo a partir del memorable trabajo del Prof. Henri Batiffol presentado en el Curso
General de la Academia de La Haya, en 1973(18).
Junto con esta corriente aparece la tendencia que concede prevalencia al problema de
la competencia judicial sobre el de la ley aplicable.
Esta síntesis, superadora de la crisis, lleva a admitir en nuestra materia el pluralismo
metodológico y normativo y a conceder pie de igualdad a los tres tipos de normas: de
conflicto, materiales y de policía, individualizadas supra. Ello no importa, sin embargo,
dejar de reconocer el rol que, como norma general de la materia, cabe seguir atribuyendo
a la norma de conflicto, y el carácter especial que, junto a ella, asumen la norma material,
con funciones complementarias y suplementarias del sistema y la norma de policía,
especial, exclusiva y excluyente de las otras dos.
Es de remarcar el empleo del término "pluralismo" y no, pluralidad, porque esa
expresión evoca la necesaria construcción de un sistema, de un orden y no una simple
coexistencia de normas, se trata pues, de un sistema que reconoce la existencia de
muchos modos de aprehender las cuestiones propias del derecho internacional privado,
con una multiplicidad de relaciones lógicas, con reglas que permiten articular diferentes
niveles jurídicos (jerárquicas, de causa y efecto, de reenvíos prejudiciales, de primacía,
de especialidad, de subsidiariedad, de armonización, etc.). Estas reglas deben ser
ordenadas de manera que, con pautas de cooperación, convergencia, consistencia,
flexibilización y coherencia, conduzcan a un resultado superador de los eventuales
conflictos entre diferentes niveles de jurisdicciones y entre diferentes niveles de
ordenamientos jurídicos: horizontales, verticales, multilaterales y, también, de la debilidad
que representaría la mera yuxtaposición de normas, muchas veces contradictorias. El
logro de esa coherencia sistémica es, pues, uno de los objetivos a perseguir en la materia
—ordenamiento entre ordenamientos—(19).
Esta síntesis plural tiene general aceptación en la doctrina iusprivatista de nuestros
días y en el derecho comparado. Por lo demás, es la metodología generalmente
empleada en todos los foros donde se elaboran las soluciones propias del DIPr. de
nuestro tiempo, no sólo a nivel de DIPr. de fuente interna sino a nivel internacional, a
través de la cooperación de organismos internacionales que trabajan en la elaboración
de tratados, convenciones y "leyes modelo". Estas últimas son propuestas, en general,
por organismos internacionales de prestigio como la Comisión de Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional —UNCITRAL o CNUDMI—que es un órgano jurídico
central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil
internacional. Órgano jurídico de composición universal, dedicado a la reforma de la
legislación mercantil a nivel mundial durante más de 40 años. La función de la UNCITRAL
o CNUDMI consiste en modernizar y armonizar las reglas del comercio internacional. En
la convicción de que el comercio acelera el crecimiento, mejora el nivel de vida y crea
nuevas oportunidades, y con el objetivo de incrementar estas oportunidades en todo el
mundo, la Comisión formula normas modernas, equitativas y armonizadas para regular
las operaciones comerciales. Sus actividades son principalmente las siguientes(20):
• La elaboración de convenios, leyes modelo y normas aceptables a escala
mundial, por ej., ha elaborado la ley Modelo sobre Insolvencia
Transfronteriza de 1997 y su Guía de interpretación de 2013, la Ley Modelo
de Arbitraje de 1985 con enmiendas del año 2006, entre otras, como recurso
para obtener la uniformidad pero desde una perspectiva nacional sobre la
base de la adopción por parte de los distintos países, en su derecho interno,
de un instrumento ya concertado de antemano.
• La preparación de guías jurídicas y legislativas y la formulación de
recomendaciones de gran valor práctico.
• La presentación de información actualizada sobre jurisprudencia referente a
los instrumentos y normas de derecho mercantil uniforme y sobre su
incorporación al derecho interno.
• La prestación de asistencia técnica en proyectos de reforma de la legislación.
• La organización de seminarios regionales y nacionales sobre derecho
mercantil uniforme.
Otras organizaciones internacionales trabajan arduamente en la elaboración de
instrumentos de unificación del derecho aplicable, por ejemplo, la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado que es una organización internacional
intergubernamental de carácter mundial, con sede en la ciudad de La Haya (Países
Bajos) que tiene por objeto buscar la homologación de las normas de derecho
internacional privado a nivel mundial en materia civil, comercial y procesal, que ha
elaborado treinta y ocho convenciones a marzo de 2016, utilizando con gran eficacia el
pluralismo normativo de las que más de una veintena están actualmente en vigencia y
de ellas una gran parte corresponde exclusivamente a conflictos de legislación, por
ejemplo, en materias de ley aplicable a la supresión de la exigencia de legalización
(Apostilla), la notificación y el traslado de documentos, la obtención de pruebas en el
extranjero, el acceso a la justicia, la sustracción internacional de niños, la adopción
internacional, los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones
testamentarias, las obligaciones alimenticias, el reconocimiento de los divorcios, los
accidentes de tránsito en carreteras, la responsabilidad por los hechos de productos
defectuosos, los regímenes matrimoniales o las sucesiones. Los Convenios más
recientes son el Convenio sobre la Ley Aplicable a Ciertos Derechos sobre Valores
Depositados en un Intermediario (2006), el Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro
(2005), el Convenio sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y Otros
Miembros de la Familia, junto con el Protocolo sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones
Alimenticias (2007). Actualmente son ochenta los Estados parte y una organización
internacional (la Unión Europea), pero más de 145 países de todo el mundo participan
en los trabajos de la Conferencia(21).
El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado —UNIDROIT—,
creado en 1926 como órgano auxiliar de la liga de las Naciones, que fue restablecido en
1940, es una organización intergubernamental integrada por sesenta y tres Estados, con
sede en la Villa Aldobrandini, en Roma, que ha trabajado intensamente en la elaboración
de convenciones uniformes de derecho sustancial y en la elaboración de reglas y
principios uniformes en diversas materias(22).
Estas técnicas de unificación del derecho de fondo aparecen como mucho más
realistas y bastante exitosas en la actualidad, especialmente en temas de índole
patrimonial o de carácter comercial, donde resulta más sencillo obtener acuerdo entre los
diversos Estados sobre el imprescindible fondo común de principios que presuponen.
En nuestro país el profesor Antonio Boggiano desde la primera edición de su Derecho
Internacional Privado, viene predicando la definición del DIPr. desde la óptica de la
riqueza del pluralismo metodológico y normativo, dentro de un contexto jurisdiccional que
actuará, en definitiva, como condicionante de la solución de fondo.
Más recientemente, Boggiano ha planteado, con anticipación, la necesidad de
contemplar los instrumentos necesarios para abordar la posible unidad estructural de un
orden jurídico común y universal, en la que el derecho internacional cumpliría un rol como
derecho de las relaciones entre ordenamientos jurídicos(23). Es que ya es una realidad
que han comenzado a elaborarse, con principios acuñados en fallos de altos tribunales,
nacionales, internacionales y supranacionales y mediante la actividad fecunda de
órganos institucionalizados en diversos ámbitos, las reglas de una sistemática dirigida a
ordenar, de manera justa, la solución de conflictos entre ordenamientos jurídicos, con
principios, métodos y reglas propios, que sin embargo han de abrevar, en la riqueza del
pluralismo metodológico y normativo que exhibe el DIPr., provechosamente, con sus
técnicas ya elaboradas y las más actuales (soft law, principios, etc.).

VI. EL MARCO JURISDICCIONAL COMO CONDICIONAMIENTO


INSOSLAYABLE DE TODA SOLUCIÓN

Las nuevas tendencias, como lo señaláramos precedentemente, trajeron consigo una


revalorización del enfoque de la materia, que pone el acento, además de los aspectos a
los que ya nos refiriéramos, en la íntima relación que existe entre la determinación del
juez competente y el derecho aplicable.
En efecto, con un enfoque realista, debe admitirse que cada juez va a aplicar al caso
su propio derecho internacional privado, ya de fuente interna, ya de fuente
convencional; luego, la solución del problema desde el punto de vista del derecho
aplicable debe buscarse a partir de la respuesta a la pregunta por quién es el juez
competente.
Esto determina la necesidad de atender a la importancia del contexto jurisdiccional en
todo caso de derecho internacional privado, a la incidencia del conflicto de jurisdicciones
sobre el conflicto de leyes. Ello conduce a establecer, de modo necesario y previo al
hallazgo y tratamiento serio de las soluciones de fondo, cuál será el contexto
jurisdiccional donde se va a plantear el caso. De ahí que considerar los temas de derecho
procesal internacional que hacen a la delimitación de los criterios de atribución de
jurisdicción y a la procedencia y condiciones de la prórroga de jurisdicción en jueces o
árbitros extranjeros, resulten ser contenido de insoslayable tratamiento, dentro de una
materia que busca dar una respuesta efectiva a la pregunta sobre "la ordenación
normativa de las soluciones justas de los casos iusprivatistas multinacionales"
(Boggiano).
Deberá contemplarse pues, si esas soluciones se logran íntegramente a través de una
sola jurisdicción nacional (caso parcialmente multinacional), si es necesario recurrir a una
pluralidad de jurisdicciones nacionales (caso totalmente multinacional), o a una
jurisdicción internacional —Corte internacional de Justicia de La Haya, Tribunal de la
CECA— (Boggiano)(24), o a una jurisdicción supranacional. Estas últimas pueden adquirir
supremacías de distinto alcance y muchas veces se imbrican en las jurisdicciones
estatales o nacionales a través de necesarias consultas prejudiciales, preliminares, que
las condicionan —Corte Europea de los Derechos del Hombre de Estrasburgo, Corte
Interamericana de los Derechos del Hombre de San José de Costa Rica, Corte de Justicia
de las Comunidades Europeas de Luxemburgo—. Finalmente, no cabe olvidar el
importante rol que cumplen en las soluciones de litigios multinacionales las alternativas
de justicia no estatal, especialmente, a través de los llamados métodos alternativos de
solución de conflictos: mediación, conciliación, transacción y especialmente, el arbitraje
y también formas de justicia "disciplinaria" propias de ciertas profesiones(25).
Con este mismo punto de partida, otros enfoques, influidos por el forismo
norteamericano, que tiene su mejor exponente en Ehrenzweig y sus seguidores, tienden
a absorber el conflicto de leyes por el conflicto de jurisdicciones, de manera que la
determinación del tribunal competente trae consigo la aplicación normal, cuando no
exclusiva del propio derecho. Un enfoque de esta naturaleza desvirtúa todo debido
respeto del elemento extranjero del caso y de los derechos subjetivos adquiridos de sus
protagonistas a que la relación jurídica sea tratada al amparo del sistema jurídico con el
que se halla vinculada de manera decisiva.

VII. NECESIDAD DE UNA PROSPECTIVA DE SOLUCIÓN


TOTALIZADORA

Conforme a lo precedentemente expresado, es el derecho internacional privado del


juez competente el que habrá de responder a la cuestión relativa al derecho aplicable. Sin
embargo, un nivel de análisis desde una perspectiva puramente nacional no alcanza, y a
pesar de los esfuerzos realizados para lograr la uniformidad, desde un nivel internacional,
a través de convenciones —ya de índole material, ya conflictual, ya procesales—, para
reducir al mínimo las diferencias originadas por la diversidad de foros y para conjurar el
fraccionamiento, la desarmonía o los intentos de forum shopping, éstos aún subsisten.
En este marco, debe observarse que cuando se dé la disociación entre forum y ius,
porque varios Estados se atribuyan jurisdicción para resolver un conflicto, o porque una
legislación extranjera sea la indicada para proporcionar las soluciones de fondo, el
análisis de las posibilidades de planteo y solución del caso nos debe llevar a localizar
dónde habrán de obrarse, dónde habrán de llevarse a cabo, en definitiva y de mejor
manera, las conductas necesarias para solucionarlo, y si esa prospectiva nos conduce a
otro u otros Estados extranjeros, debemos atender a las posibilidades concretas de
reconocimiento y ejecución que un pronunciamiento, dado en un Estado, puede tener en
otros.
Concluyendo, para la solución de una controversia propia de nuestra materia, no sólo
hemos de contemplar el problema desde una perspectiva nacional, sino que debemos
considerar los sistemas jurídicos en los cuales, por su naturaleza o contenido,
razonablemente, puede llegar a localizarse el planteo del caso y su solución, y apreciar
esos ordenamientos en su funcionamiento global —condiciones de reconocimiento y
ejecución, jurisdicción y ley aplicable, según el caso—, con el fin de coordinar esas
exigencias con las de los foros interesados en el caso y así obtener un pronunciamiento
que sea válido en el propio Estado y susceptible de reconocimiento y ejecución efectivos
en los Estados extranjeros tenidos en la mira(26).
Finalmente, cabe advertir que también debe analizarse de qué manera el jurista debe
saber obrar y hacer valer los recursos a su alcance para lograr la coherencia sistémica
necesaria. Dentro de un contrato, por ejemplo, la correcta combinación de una cláusula
de prórroga de jurisdicción con otra cláusula de elección del derecho aplicable, en
ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, nos habrá de brindar la posibilidad
de sortear, a nivel jurisdiccional, parte de la complejidad del problema descripto.
Como corolario de todo lo expresado, los problemas de derecho procesal internacional,
vinculados a la determinación de las reglas de atribución de jurisdicción, a la prórroga de
jurisdicción y al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros
han de integrar, necesariamente, la materia de estudio junto con los contenidos de fondo
propios del derecho internacional privado, aunque sean de naturaleza diferente y no se
identifiquen con éste que es una rama del derecho sustancial orientado a la
determinación de las llamadas "competencias legislativas".
VIII. EL DERECHO COMUNITARIO VS. EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

El siglo XX se despidió dejando el fenómeno de "la mundialización" como herencia


para el debut del siglo XXI, y se plantea en este nuevo escenario en el cual el derecho
debe operar una realidad que desafía y confronta a las identidades nacionales,
individuales y colectivas. Se han señalado como aspectos salientes de esta nueva
realidad: la multinacionalización de la vida y del patrimonio de un número creciente de
personas que se desplazan por el mundo por diferentes razones: profesionales,
familiares, de trabajo, como consecuencia de los fenómenos migratorios, etc., exhibiendo
una movilidad extrema, y coadyuva con ello la rapidez de los medios de transporte, la
inmediatez de las comunicaciones, los mass media, Internet, los acelerados desarrollos
tecnológicos de toda índole... que mundializan los cambios en tiempo real y han hecho
tangible la imagen de la "aldea global". En ella se comparte, por un lado, una generalizada
valorización de derechos humanos fundamentales, en particular, dentro del mundo
occidental, junto con vertiginosos cambios en las escalas de valores y en las estructuras
del conocimiento y de la sociedad tradicionales, todo ello torna más y más inciertas las
categorías jurídicas conocidas, produciéndose una interpenetración entre esos factores
en las ramas del derecho, público y privado, antes claramente diferenciadas.
El derecho internacional privado, al dirimir problemas de competencia legislativa,
presupone en su base la existencia de Estados nacionales que mantienen su
independencia y soberanía legislativa y jurisdiccional y pese a los cambios apuntados,
sin embargo, el fenómeno de las fronteras que describiera Pierre Lalive en su
momento(27) aún se muestra vigente y necesario, pues junto a él aparecen creándose,
junto a las separaciones territoriales, formas útiles de superación de ese fenómeno que
proporcionan elementos de claridad dentro de la gestión de la mundialización, que
permiten organizar términos de intercambios, de cooperación con reciprocidades, de
diversa índole y en diversos ámbitos, económicos, culturales, humanos.
El DIPr. resurge en estos nuevos escenarios como un terreno privilegiado para abordar
la organización de la diversidad de fuentes y objetivos de manera que permitan
establecer un orden entre los diferentes ordenamientos jurídicos que sirvan de base para
la construcción de un orden mundial plural(28). Es así que se muestra apropiado para la
elaboración de los instrumentos jurídicos propios de una etapa de integración, como la
que se encuentra transitando nuestro Mercosur u otras organizaciones regionales
(ALENA, OHADA, etc.), aunque no resulte adaptado a su naturaleza clásica, pensar que
pueda tener cabida en un derecho comunitario en sentido estricto, a la europea, por
ejemplo.
En efecto, el derecho comunitario como tal resulta de la elaboración de órganos
supranacionales, con personalidad jurídica distinta de los países miembros, a los cuales
los Estados partes les han atribuido o transferido poder legisferante y jurisdiccional de
tipo supraestatal, esto presupone el ingreso a una superestructura institucional como la
que se observa en el seno de la Unión Europea(29).
Sin embargo, no puede ignorase que, dentro del derecho comunitario, el derecho
internacional privado que conocemos logró de alguna forma su cabida, esto ha ocurrido
en la medida en que los órganos comunitarios han recurrido a su estructura técnica para
elaborar instrumentos, en particular bajo la forma de Reglamentos, a fin de dirimir
conflictos de leyes entre Estados dentro del mismo marco comunitario, operándose una
suerte de comunitarización del DIPr. Ese rol cumplen hoy, por ejemplo, el Reglamento
(CE) 1346/2000 del Consejo Europeo, del 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de
insolvencia (cuyo antecedente inmediato es el Convenio Europeo de Bruselas del 23 de
septiembre de 1995 relativo a procedimientos de insolvencia que no había logrado en la
CE todas las firmas necesarias para entrar en vigencia); el Reglamento (CE) 593/2008
del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo, del 17 de junio de 2008 sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) (ex Convención de Roma del 19 de
junio de 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, que había entrado en
vigor en 1991 entre los países de la CEE que la habían suscripto o entre la Comunidad
y terceros Estados); el Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo
Europeo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales (Roma II).
El complejo marco jurídico actual, que muestra sistemas jurídicos nacionales
independientes que, por un lado, deben coexistir e interactuar con y dentro de bloques
regionales que han creado, a su vez, espacios jurídicamente integrados con estructuras
más complejas y reglas propias y, por otro, deben interactuar con sistemas comunitarios
con órganos y estructuras jurídicas supranacionales que adquieren supremacía sobre los
ordenamientos de los Estados que los componen, ha obligado, ya lo hemos señalado
aquí mismo, a abordar la construcción un sistema transordenamientos, un derecho
internormativo, un sistema con principios y reglas que permitan preservar la uniformidad
y la coherencia entre los diferentes niveles de estos ordenamientos jurídicos
multilaterales, buscando la solución, mediante la elección del ordenamiento del nivel
jurídico de regulación aplicable al caso —véase, por ej., el reenvío prejudicial vertical,
contemplado en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)
versión consolidada—(30).

IX. CONCLUSIONES
Debe considerarse conceptualmente al derecho internacional privado como la rama del
derecho que tiene por objeto ordenar normativamente la solución justa del caso
iusprivatista multinacional, a través de una jurisdicción nacional, de una pluralidad de
jurisdicciones nacionales o de una jurisdicción internacional o supranacional, sin perjuicio
de los modos alternativos de solución de conflictos.
Debe admitirse que a ese fin constituye en un sistema de solución de conflictos entre
ordenamientos y que integran su contenido, sistemáticamente, todas aquellas normas
que conducen a la solución de los casos iusprivatistas multinacionales: las de conflicto,
las materiales y las de policía de los ordenamientos involucrados, así como el estudio de
los métodos propios de cada una de ellas y de aquellos otros que resultan
complementarios para arribar a la solución del caso: analítico, comparativo, etcétera.
Debe destacarse la importancia del contexto jurisdiccional como determinante de las
soluciones de fondo que, en definitiva, resultarán aplicables al caso e incluirse dentro de
los contenidos programáticos de la materia, temas de derecho procesal internacional
indispensables para arribar a la solución del caso multinacional, como son: las cuestiones
de jurisdicción internacional, la prórroga de jurisdicción, el reconocimiento y ejecución de
sentencias y laudos extranjeros y los mecanismos de auxilio procesal internacional.
Debe dejarse establecido que el derecho comunitario resulta inherente a un contexto
de supranacionalidad, que presupone delegación por los Estados-partes de facultades
de índole legisferante y jurisdiccional, que escapan a la naturaleza propia del DIPr. Sin
embargo, las metodologías del DIPr. pueden ser requeridas para dirimir conflictos de
leyes dentro del seno de los países de un régimen comunitario.
En la línea expuesta se han pronunciado las III Jornadas Argentinas de Derecho
Internacional Privado, Rosario, 18 y 19 de noviembre de 1994, con las siguientes
recomendaciones que a continuación se transcriben:
"Contenidos, objetivos y métodos del Derecho Internacional Privado":
La convocatoria dispuesta por el 12º Congreso Ordinario "Dr. Pablo A.
Ramella" de la AADI y el 7º Congreso Argentino de Derecho Internacional
(Salta 4-6 noviembre 1993), que originan las III Jornadas Argentinas de
Derecho Internacional Privado de Rosario, responde a las finalidades de la
resolución 45/40 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y
concuerda con los postulados de la Carta de la Organización de los Estados
Americanos.
Todo ello se entrelaza con la finalidad de facilitar la enseñanza del mismo
y la investigación en la materia, bajo el sugerente lema "Decenio de las
Naciones Unidas pare el Derecho Internacional", que se ha difundido desde
las Naciones Unidas.
En consecuencia, se RECOMIENDA:
I) Que el Derecho Internacional Privado constituye una disciplina científica
que debe formar parte integrante de los programas de estudios
universitarios en las Facultades de Derecho, con carácter obligatorio, en la
formación del jurista con sentido humanista y solidarista, acorde con los
valores inherentes a la justicia social internacional.
II) El Derecho Internacional Privado clásico, que en cuanto a su objeto,
se conformaba fundamentalmente sobre los presupuestos de los: a)
Conflictos de leyes y b) Conflictos de jurisdicción y desde las perspectivas
del método se caracterizaba, según la concepción del maestro
Werner Goldschmidt, entre otros, por la utilización del denominado "método
indirecto", con las complementaciones del método "analítico-analógico" y
"sintético-judicial", y que en la parte general de dicha disciplina se integraba
con el estudio de la estructura de la norma indirecta y los problemas
implicados en ella, relativos a las calificaciones, cuestión previa, reenvío,
calidad del derecho aplicable, fraude a la ley y orden público
internacional, se ha visto ensanchado desde los últimos 20 años, por
nuevas orientaciones que se profundizan con los fenómenos de la
internacionalidad y la globalización.
III) Que en nuestro tiempo el Derecho Internacional Privado, en sentido
amplio, no sólo se nutre con la problemática tradicional que hacía a su
objeto y emplea el método "indirecto", que se ve enriquecido, frente a las
exigencias de la realidad actual —que incluye además el tratamiento de los
problemas de la integración—, por la utilización del método directo,
haciendo a su ámbito, no sólo la "armonía" sino la "uniformidad" en el
análisis de los casos internacionales.
Pasan así a tener virtualidad las soluciones materiales y las leyes de
aplicación inmediata que resuelven de un modo agotador las cuestiones
planteadas.
IV) Que resulta contenido de la materia —en atención a la importancia del
contexto jurisdiccional como determinante de las soluciones de fondo—,
todos aquellos procedimientos que permitan resolver los problemas de
jurisdicción internacional y de reconocimiento y ejecución de sentencias y
laudos extranjeros, así como las cuestiones atinentes a la cooperación
judicial internacional, en el acceso a la jurisdicción desde una perspectiva
nacional, internacional, regional o supranacional.
V) Con el enfoque precedente, el Derecho Internacional Privado
contribuye a abastecer los procesos de integración y comunitario.
VI) Que las fuentes y fines del Derecho Internacional Privado también se
han visto ensanchadas, pues ese hontanar trasciende de los moldes
clásicos, para reposar, por un lado, en una competencia creadora de
carácter regional, en el proceso de integración económica y social al cobijo
de la OEA, en América, fenómeno que se reitera en distintas regiones del
mundo.
VII) Que por otro lado, el surgimiento de nuevos sujetos internacionales
no gubernamentales, con gravitación decisiva en la economía internacional,
originan nuevos problemas que debe abastecer el Derecho Internacional
Privado en miras a lograr impedir las desventajas y aprovechar con lucidez
jurídica, lo que garantice al hombre sus derechos económicos y sociales,
en función de las Convenciones y Pactos Internacionales de linaje
constitucional.
VIII) Que resulta contenido de la materia —en atención a la importancia
del contexto jurisdiccional como determinante de las soluciones de fondo—
, todos aquellos procedimientos que permitan resolver los problemas de
jurisdicción internacional y de reconocimiento y ejecución de sentencias y
laudos extranjeros, así como las cuestiones atinentes a la cooperación
judicial internacional, en el acceso a la jurisdicción desde una perspectiva
nacional, internacional, regional o supranacional.
IX) Con el enfoque precedente, el Derecho Internacional Privado
contribuye a abastecer los procesos de integración y comunitario.
X) Que las fuentes y fines del Derecho Internacional Privado también se
han visto ensanchadas, pues ese hontanar trasciende de los moldes
clásicos, para reposar, por un lado, en una competencia creadora de
carácter regional, en el proceso de integración económica y social al cobijo
de la OEA, en América, fenómeno que se reitera en distintas regiones del
mundo.
XI) Que por otro lado, el surgimiento de nuevos sujetos internacionales
no gubernamentales, con gravitación decisiva en la economía internacional,
originan nuevos problemas que debe abastecer el Derecho Internacional
Privado en miras a lograr impedir las desventajas y aprovechar con lucidez
jurídica, lo que garantice al hombre sus derechos económicos y sociales,
en función de las Convenciones y Pactos Internacionales de linaje
constitucional.
CAPÍTULO II - PARTE GENERAL

I. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (DIPR.) Y SUS MÉTODOS

1. Los métodos instrumentales para aproximarse al caso. El método


de comparación y el método de análisis

a) Introducción
Estas breves reflexiones introductorias tienen como propósito reconocer y valorar el
aporte que el derecho comparado, en su amplitud y riqueza, brinda al DIPr.,
fundamentalmente a través de los métodos de análisis y de comparación que, como
veremos, son dos estadios o fases dentro del mismo método de comparación.
Ambos métodos permiten al intérprete —juez, legislador, árbitro, particular, etc.—
aproximarse al caso iusprivatista multinacional, plantearlo correctamente para su
correcta interpretación y para arribar a la mejor o a la debida solución del fondo del
problema que se busca. Fundamentalmente, se muestran como métodos instrumentales
auxiliares de uso indispensables en esta disciplina.
Ese aporte se observa en diversos planos y en distintos momentos. Se aprecia, ya lo
anticipamos, en el trabajo del legislador, de los operadores jurídicos, fundamentalmente
en la labor del juzgador, de los árbitros, de los profesionales y también de las mismas
partes, pues todos ellos son quienes tienen a su cargo realizar, a su turno, tanto
la elaboración y la interpretación de las normas jurídicas, como la integración normativa
y la aplicación de las disposiciones del DIPr., ya sea cuando las elaboran, las aplican, las
utilizan o, simplemente, aconsejan con base en ellas.
Para comprender cabalmente la importancia de esa interacción cabe comenzar,
necesariamente, por describir ciertos rasgos del método de comparación y su objeto(1).
En esa línea es de destacar que
i) El método de comparación sirve a una pluralidad de fines sin cambiar su estructura
y, entre ellos, está también asistir a los múltiples operadores del DIPr.
ii) Se ha dicho de la comparación, que es una operación del espíritu, por la que se
reúnen dentro de una confrontación metódica los términos u objetos a comparar a fin
de establecer puntos comunes y precisar relaciones de semejanzas y
diferencias existentes entre ellos. Es claro pues, que no se trata de una yuxtaposición
informativa de los objetos que se comparan y que no se agota en una exposición en
paralelo de las características de tales objetos.
iii) Se trata de una serie de procesos encadenados dentro de una marcha sistemática
y racional, que excluye el azar, la manera desordenada y, nuevamente, la reducción a
una simple información y que se pone al servicio de un fin preciso, aprehender las
relaciones (les rapports) existentes entre los objetos o términos a comparar y sus
causas para establecer las relaciones de semejanzas y diferencias entre dos o más
órdenes jurídicos diferentes.
iv) Luego de la previa comparación entre los términos variables, el método exige
la estimación, que tiene como fin evaluar los objetos comparados o medirlos en su valor
desde un determinado punto de vista.
v) A continuación, vendrá la ulterior utilización de los resultados de la comparación
sistemática que arroja la confrontación comparativa de dos o más órdenes jurídicos
diferentes.
vi) Puede definirse el rol del método de comparación pues, como aquel que ordena el
proceso de comparación a través de una marcha razonada del espíritu con el objeto de
arribar a un fin determinado.

b) La información comparativa
La sola información que arroja la confrontación comparativa de dos o más órdenes
jurídicos diferentes puede ser utilizada de modo ocasional y subsidiario en la enseñanza
del derecho nacional y, si no pasa por el rigor del procedimiento sistemático del método,
sólo aparece fundada en elementos fragmentarios que, en todo caso, lo que proporcionan
es una apreciación global de naturaleza comparativa, con breves u ocasionales y
resumidas referencias o ejemplos de valor más ilustrativo que explicativo. Por esta vía se
corre el riesgo de inexactitudes y errores por lo azaroso de sus resultados. Es por ello
que se ha dicho que la sola información, sin un examen profundo ni un real conocimiento,
podría sólo adquirir un valor "ornamental" reducido a perspectivas o reenvíos muchas
veces dudosos(2).
En el estudio de una rama del derecho, como es el DIPr., que se elabora sobre fuertes
bases comparativas, la información comparativa se utiliza para proporcionar una visión
más expandida y sustancial del derecho de fuente nacional, pues lo explica y arroja
luz sobre su relación con derechos extranjeros, se refieren semejanzas y diferencias,
aunque ese estudio muchas veces no es exhaustivo y puede ser incompleto. No
obstante, aunque su intensidad puede variar, siempre resulta útil y es importante como
elemento subsidiario para explicar ciertas instituciones, pues aporta verdaderos
conocimientos de derecho extranjero y enriquece el conocimiento y la mejor comprensión
del derecho nacional.
Los estudios comparativos sistemáticos, en lo que sería un tercer nivel de
profundización, ya utilizan rigurosamente el método comparativo, recorriendo las
diversas fases del método.
c) Elementos del método comparativo en general y en breve síntesis
El enfoque metodológico exige ciertas precisiones al operador, inicialmente
establecer cuántos ordenamientos jurídicos han compararse, seleccionar cuáles han de
ser esos ordenamientos y cuál ha de ser el criterio de selección.
Una tendencia metodológica ha sido la comparación del más grande número posible
de ordenamientos jurídicos en la búsqueda de generalizaciones sucesivas con una
tendencia universalista con la que se aspiraba a descubrir grandes leyes generales y la
esencia de las instituciones(3). Otra línea, por el contrario, tiende a limitar el número de
ordenamientos a comparar para ganar profundidad en el estudio, la que se perdería con
la expansión. Ello, en definitiva, dependerá del fin perseguido.
En cuanto a la elección de los términos de la comparación, se plantea si serán
ordenamientos representativos de una misma familia, tronco o sistema, si se compararán
sistemas jurídicos diferentes en sus prototipos jurídicos, ignorando los sistemas
derivados de ellos o, si deberá considerarse cada ordenamiento jurídico separadamente,
antes de generalizar, a fin de establecer las tensiones que plantea y hallar los términos
a comparar, a los que nos reenvía, que pueden ser de un ordenamiento raíz o de un
ordenamiento derivado: la elección varía en función del objetivo buscado.
Cabe distinguir la llamada comparación horizontal o sincrónica, que se da entre
ordenamientos próximos en el tiempo y extendidos en el espacio, donde la brecha
espacial no suele ser relevante, se trata de ordenamientos jurídicos contemporáneos. De
otro lado, se encuentra la comparación vertical o diacrónica, se trata de una comparación
histórica que debe examinar las necesidades sociales, económicas y las concepciones
socio-jurídicas que, en el tiempo, han servido de base a los ordenamientos actuales
permitiendo esclarecer la forma y función actual de las instituciones jurídicas. Ayuda a
conocer la institución actual y las fuentes que han servido de base a la evolución de los
ordenamientos jurídicos(4).
El método comparativo que se caracteriza por un alto nivel de abstracción es el mismo
que se da en todas las ciencias que tienen un vínculo histórico con el derecho y cada una
de ellas lo utiliza como instrumento, adaptándolo, dentro de sus fines propios, a los
objetivos perseguidos.
En una primera fase, el método es analítico y descriptivo y en una segunda fase,
es comparativo y sintético. Esto no significa que haya un método analítico y
descriptivo que se oponga a un método comparativo y sintético sino que se trata de dos
estadios o fases dentro del mismo método.
El problema de la comparabilidad se ha dicho que se examina en dos planos diferentes:
por un lado, el de los objetos o institutos que se comparan y que pertenecen a
ordenamientos jurídicos diferentes y, por otro, el de los ordenamientos jurídicos a los que
pertenecen los institutos a comparar.
Cabe señalar que es necesario comparar términos, objetos o
institutos comparables (similia similibus).
Este concepto —la comparabilidad— tiene un contenido variable, con contornos
difusos según la ciencia y el propósito de la comparación, para alcanzar la idea, son útiles
nociones de otras ciencias, como la homología y la analogía, que permiten precisar las
relaciones de manera estructural o funcional. Así, se dice en anatomía, por ejemplo, que
puede haber órganos homólogos en animales diversos o funciones similares ejercidas
por órganos diferentes. Esas ideas se han trabajado también en la lingüística, en la
literatura, en la historia comparada de las religiones, etcétera(5).
En las ciencias jurídicas, la comparabilidad se ha visto influida por una concepción
universalista que parte de la noción de unidad del género humano, aunque con diferentes
grados de evolución, o de la concepción de un derecho general con arquetipos
universales que engloban instituciones que se encuentran en todos los órdenes jurídicos.
Ello conduciría a la idea de conceptos jurídicos fundamentales, de validez universal,
nociones de base y principales instituciones que se encuentran en todos los
ordenamientos jurídicos —véase en esta línea, la concepción del derecho natural—. Sin
embargo, a esta postura se ha contrapuesto la idea de que una profundización del
análisis muestra que ese paralelismo institucional muchas veces es formal, o bien que
sólo existe una cierta unidad arquetipológica con un gran grado de generalización y
abstracción.
La comparación no debe forzar el relacionamiento de términos o institutos que no
tienen nada en común, o que son nada comparables, ha de procederse a la comparación
de términos o institutos relacionados por un elemento común, por un paralelismo, por una
equivalencia, por un punto de contacto. Ese elemento común, aunque sea difícil de asir,
puede aparecer en diversos planos de la realidad jurídica, especialmente en el plano
estructural, funcional y de resultados(6).
Las grandes clasificaciones sistemáticas o categorías jurídicas (Ascarelli) dentro de los
ordenamientos jurídicos pueden proporcionar una base útil para el encuadramiento de
los términos a comparar, aunque no son de un valor absoluto, pues varían de un
ordenamiento a otro y aun para un mismo derecho, las categorías son relativas en el
espacio y transitorias en el tiempo. Sin embargo, aun ante sistemas tan diversos como
los pertenecientes al derecho continental y al common law, o al derecho musulmán,
puede tratar de reconstituirse el equivalente funcional de las categorías buscadas, así se
ha propuesto hacerlo a través del recurso de rastrear "palabras clave", que pueden ser
indicativas para identificación de las materias que resulten correspondientes(7).
Cabe señalar, no obstante, que las instituciones aparentemente similares pueden no
serlo, serlo sólo formalmente y poseer en realidad un valor diferente o tener matices
distintos. Los contratos, por ejemplo, como categoría jurídica, aparecen como similares
en diversos ordenamientos, pero son, en realidad, instrumentos técnicos esenciales que
deben ser examinados e interpretados a la luz y dentro del sistema jurídico y económico
que los contiene. Si se trata de un sistema de raíz continental, liberal o neoliberal, tendrá
su acento puesto en la idea de la autonomía de la voluntad de las partes, si se trata de
un sistema socialista o de un sistema económico de raíz fuertemente dirigista, en cambio,
podrán estar predeterminados, impuestos por modelos forzados, convirtiéndose más
bien en actos administrativos cuyos rasgos y modalidades de ejecución se encuentran
formados o subordinados a los dictados de una autoridad superior(8), cambiando la
función y la naturaleza misma de la figura, con lo cual la semejanza se torna meramente
formal o superficial.
La comparación debe ser amplia. Han de considerarse los elementos que gravitan
sobre los términos que se comparan o que los determinan y las diferentes funciones o
roles que asumen instituciones aparentemente idénticas. No son de menester identidad
de formas, ni identidad de estructuras, ha de rastrearse la equivalencia de funciones, que
es lo importante.
Ha de advertirse pues, contra comparaciones reduccionistas o limitadas a un solo
aspecto, ya sea estructural, funcional o de resultados, sin hacerse cargo de la
complejidad de los términos a comparar y de las semejanzas y diferencias de las
relaciones existentes entre ellos.
Cabe explorar entonces, con atención, el paralelismo institucional y la equivalencia
funcional, pues pueden hallarse instituciones similares, pero de funcionamiento diferente
e instituciones diferentes, pero funcionalmente similares(9).
Desde otro sesgo, debe acotarse que también los principios generales pueden ser
utilizados como punto de partida válido para la comparación entre dos o más
ordenamientos jurídicos precisos, aunque cabe prevenir sobre una pretensión de
generalización universal, pues la búsqueda de principios comunes a todos los
ordenamientos jurídicos conduce a una abstracción de grandes primeros principios de
número más reducido(10).

d) La comparabilidad y la aprehensión del elemento común


Se ha dicho que la tarea de comparación presupone, con diferentes formas y grados
de intensidad, la aprehensión de elementos comunes. Hay quienes partiendo de un caso
concreto (Esser, Ficker), se preguntan cómo han resuelto el problema los diferentes
ordenamientos y, a fin de precisar los términos a comparar y descubrir los elementos
comunes, atienden: al modo como se capta un problema dado entre los ordenamientos
jurídicos que interesan, a fin de detectar la unidad o diversidad de tratamiento; o si cabe
la aprehensión de categorías generales semejantes, de instituciones comunes, de
principios generales comunes, de contenidos similares, de equivalencias funcionales, o
si, por el contrario, la similar estructura de una misma institución muestra disparidad de
funciones y apunta a diferentes resultados(11).
Ha de apreciarse si los problemas jurídicos presentan identidad, semejanza o
equivalencia, la intensidad de ésta puede variar, pues puede existir pero con diferente
intensidad, siempre que los términos se parecen en su estructura, su función o sus
resultados.
El método de comparación requiere pues, en primer lugar, de institutos o términos a
comparar y es condición de su aplicación que esos términos pertenezcan a
ordenamientos jurídicos diferentes, es decir, una pluralidad de ordenamientos.
La comparabilidad puede mostrar esos órdenes jurídicos como pertenecientes a un
mismo grado de civilización o estadio de ella; a una misma familia jurídica (v.gr., dentro
de los derechos latinos, germánicos, eslavos, musulmán, etc.); con analogías en la
construcción jurídica, con estructuras institucionales parecidas; con sistemas socio-
económicos y políticos diferentes, a veces con diferencias tan grandes que se pierde o
confunde el problema mismo.
e) Las fases del proceso metodológico propio del derecho
comparado
Ya se ha señalado que la ciencia del derecho comparado provee el método de
comparación, que sirve a diversos fines prácticos y teóricos, y este método es utilizado
como método auxiliar por excelencia, en lo que aquí interesa, tanto para la elaboración
de normas jurídicas como para interpretación y aplicación del derecho.
Para una aproximación a la comprensión del método, cabe ahondar en
el procedimiento comparativo, en la descripción de sus etapas, que exhiben una serie de
operaciones encadenadas en una marcha razonada, dirigida a un fin preciso.
En ese proceso se pueden distinguir tres fases(12):
i) El análisis comprensivo de las acciones necesarias para el conocimiento de los
términos a comparar.
ii) Las operaciones necesarias para la comprensión de los términos a comparar dentro
del marco de los órdenes jurídicos a los cuales pertenecen.
iii) La comparación como síntesis, a través de la interpretación y extracción de las
relaciones (semejanzas, diferencias, equivalencias) existentes entre los términosa
comparar pertenecientes a órdenes jurídicos diferentes.

2. El método de análisis: la primera fase o primer estadio en el


método de comparación
El análisis, puede ser utilizado como un método en sí mismo, pero resulta ser la primera
fase en el procedimiento de comparación.
Es el método por excelencia para la primera aproximación al planteamiento de un caso
multinacional y a su solución.
Su fin es llegar al conocimiento más completo y exacto de los hechos y términos a
comparar dentro de su respectivo orden jurídico. Si al principio el conocimiento es
aislado, luego se convierte en un conocimiento comparado.
El método de análisis en su utilidad práctica para el DIPr. frente a un caso iusprivatista
multinacional, conduce a dividir los hechos del caso para su mejor estudio y solución,
procurando su encuadramiento dentro de categorías jurídicas, que en principio, para
comenzar el análisis, serán las categorías jurídicas del derecho privado propio, las de
la lex fori, que son aquellas que el intérprete mejor maneja y conoce.
Para abarcar todos los aspectos de los términos a comparar pues, se fragmenta el
caso, procurando distinguir en él, en sus elementos componentes, los diversos institutos
o categorías jurídicas involucrados.
Todos los aspectos de los términos a comparar han de ser parcelados en una sucesión
de pequeños problemas distintos que forman el esquema comparativo. Esos elementos
o problemas pueden ser de naturaleza institucional o estructural, formal o material,
conceptual o funcional, ideológico o político y debe comprender a todos los elementos,
aun los que no son comunes. La fragmentación es condición indispensable del análisis
para finalizar el conocimiento del término a comparar.
Todo orden jurídico es un conjunto coherente en sí mismo, de instituciones y reglas
jurídicas, su estructura y su rol se explican en función del conjunto del que forman parte,
pero antes de eso debe conocerse el término a comparar en cuanto tal.
En la primera fase se aísla el término a comparar de su ordenamiento jurídico en sí
mismo, en una segunda fase, se lo integra nuevamente en ese orden jurídico y se lo
examina en sus fuentes originales, en la complejidad y totalidad de sus
fuentes, respetando las jerarquías de las fuentes dentro de ese ordenamiento, su
complementariedad o su exclusividad, sus variaciones de grado y de naturaleza según
los sistemas, para procurar el encuadramiento dentro de las normas de DIPr. que podrían
ser de aplicación en el propio ordenamiento.
En el estudio de un término o aspecto del caso vinculado o perteneciente a un
ordenamiento jurídico extranjero, debe procederse como un jurista de ese orden jurídico
extranjero, recurriendo a las categorías jurídicas de ese ordenamiento, a sus mismas
fuentes, a su interpretación y valoración, cómo ese ordenamiento realmente se interpreta
y aplica en país al que pertenece, a su época y su espíritu específico, evitando adoptar
una visión deformante, abstracta y lógica con base o según el propio derecho del
comparatista. El valor científico de las conclusiones dependerá del rigor del examen
crítico del operador del método, de la autenticidad y completitud de sus fuentes y de su
verificación y calidad científica, lo cual no sólo comprende los textos legales, sino las
modificaciones introducidas por la aplicación jurisprudencial, la costumbre, la doctrina y
la práctica y usos comerciales.
En esta línea se inscriben el método teleológico de Kohler; la función social del derecho
y la necesidad de adaptarlo a las necesidades cambiantes de la vida que referían Ihering
y Saleilles; el derecho como ciencia de observación, que no expresa una intención fija,
sino un elemento variable que no se puede sustraer la evolución social, expresada en
particular a través de la jurisprudencia, como lo señalaban Planiol y Lambert.

3. La segunda fase: la comprensión de los términos a comparar


La comprensión de los términos a comparar torna obligatorio reintegrar el término
dentro de su orden jurídico y abordar el conocimiento de sus relaciones con ese
ordenamiento y con los elementos políticos, económicos, sociales, religiosos, históricos,
morales, ideológicos, etc., que lo determinan.
Se sale del plano netamente jurídico, pues no se trata de aprehender las relaciones
existentes entre dos textos legales, sino entre dos reglas de derecho funcionando en sus
medios jurídicos y sociales que son diversos. Se ha dicho que la idea estaba ya en
Montesquieu y que los juristas modernos han reclamado no sólo conocer las reglas del
derecho extranjero, sino todo el background cultural, histórico, económico y social del
que es parte (Lambert, Huber, Mónaco, David, Ascarelli)(13).
Las dos fases se interfieren, pero en la segunda el objeto de la investigación es
estudiado en sus diferentes relaciones, en su conjunto, como un todo coherente,
exigiendo un conocimiento aproximativo de los elementos determinantes y de su relación
directa e indirecta con el término a comparar. Aproximando dos órdenes jurídicos, el
propio y el ordenamiento extranjero vinculado a los hechos del caso, se relacionan dos
realidades diferentes y dos maneras de pensar y ordenar jurídicamente las estructuras
económicas y políticas de esas realidades sociales.
Se ha señalado que la tarea del comparatista será identificar la noción jurídica exacta
de la que se trata dentro del derecho extranjero o de su ordenamiento, antes de traducir
el término o traspasar o de realizar la transposición el concepto(14).
Esto permitirá advertir cuáles son los elementos determinantes del ordenamiento
jurídico, la interferencia entre instituciones próximas, complementarias o funcionalmente
emparentadas con el término a comparar dentro del mismo orden jurídico y las influencias
directas o indirectas sobre él de factores extrajurídicos. La escuela alemana de la
sociología jurídica (Eugen Ehrlich, Kantorwicz, Max Weber) aproximó y profundizó el
derecho con este enfoque e influyeron en los comparatistas y sociólogos del derecho
americano (Roscoe Pound, Talcott Parsons, Holmes, Cardoso) que han puesto el acento
en el examen de la norma jurídica desde su función social, a partir de la realidad social
(functional approach).

4. La comparación como síntesis


El análisis de los términos a comparar en sí mismos y luego dentro del marco de su
orden jurídico constituye no sólo la parte indispensable, sino la más difícil e importante
de este proceso metodológico, pues la síntesis, el resultado final de la comparación,
depende largamente de la justeza del análisis y de la exactitud de las conclusiones a las
que se arribó en las primeras dos fases.
Analizar la misma institución jurídica en varios sistemas diferentes y sólo exponer
paralelamente los resultados de ese estudio no es hacer derecho comparado, sino
efectuar yuxtaposiciones de derechos.
Para realizar el fin buscado se deben relacionar y comparar los ordenamientos jurídicos
en su origen histórico, sus fuentes, su evolución, su forma, estilo, técnica, modo de
aplicación de la ley, las soluciones que las leyes dan a los problemas que plantea la vida
social y económica, coordinando y sistematizando los resultados con espíritu crítico y con
base en juicios de valor(15).
El comparatista aborda el término a comparar con las soluciones y el espíritu de su
propio derecho, y al examinar el término extranjero a comparar no puede abstenerse de
percibir parecidos, semejanzas o diferencias entre los términos a comparar. El intérprete
ha de ensanchar sus categorías de análisis con las categorías de análisis de los sistemas
jurídicos vinculados al caso y luego, como comparatista, recorre los mismos caminos,
utiliza las mismas vías y opera con los mismos métodos de los juristas nacionales, pero
con otra mirada. Se realiza de este modo una confrontación que revela en el sistema
examinado y aun en el propio derecho, aspectos nuevos.
En ese ensanchamiento, puede decirse que la comparación es el proceso general por
el cual el espíritu busca lo parecido dentro de lo múltiple, la identidad a través de la
diversidad. Exige precisar y ordenar de manera racional y sistemática las relaciones de
semejanza y diferencia, percibidas o extraídas, quizás de manera confusa, en las etapas
anteriores, para encontrar la norma de DIPr. que captará el caso, a fin de resolverlo.
Luego, se compararán todos los aspectos de los términos involucrados, punto por
punto, elemento por elemento, yendo del detalle a lo global, del análisis a la síntesis. Ello
implica identificar causas, las relaciones entre los términos comparados se aprehenden
de las características, propiedades y funciones que poseen y ejercen dentro del orden
jurídico respectivo. El examen es necesariamente comparativo, crítico, sintético y
generalizador y nos introduce en el problema de las calificaciones que luego
abordaremos.
El método comparativo es, pues, un método específico de conocimiento aplicado al
derecho, que busca tres objetivos: a) identificar y hacer surgir todas las relaciones, en
todos los planos, todas las diferencias y semejanzas entre los términos a comparar, sin
emitir conclusiones parciales; b) precisar el valor exacto de las relaciones constatadas y
el alcance de esas relaciones; c) precisar la razón de ser de esas relaciones, tratando de
identificar su causa y su fin, tratando de responder a las preguntas:¿quién?, ¿cómo?,
¿por qué?
La etapa sintética es generalizante, descriptiva, pero sobre todo crítica, apreciativa e
incluso valorativa, si es necesario. Puede ser que exista un factor de importancia
preponderante, pero nunca un solo factor es esencial y significativo para elaborar la
norma jurídica.
Es difícil responder si debe darse preeminencia a la causa eficiente o a la causa final
de un fenómeno, es necesario señalar que la causalidad no resulta ser un elemento
invariable entre una causa y un efecto, pues un fenómeno social no es producto de una
sola causa ni produce un solo efecto. Es por ello que hay que buscar, ya causas
eficientes, ya causas finalistas de semejanzas y diferencias. Las constantes no son
expresión de leyes naturales, hay que rastrear las causas de naturaleza histórica,
económica, política y social, la voluntad deliberada del legislador, las omisiones o
insuficiencias de la reglamentación legal.
Las apreciaciones finales de las soluciones extraídas por la comparación, sin embargo,
no tienen valor absoluto, dependen del punto de vista y de los fines del que opera o del
que juzga, de la propia relatividad de los términos en el marco de los órdenes jurídicos
involucrados en el examen.

5. Las fases del método de comparación, su utilidad para elaboración normativa


del DIPr. y su aplicación en las diversas fases de la solución del caso
iusprivatista multinacional
El derecho comparado y el DIPr. tienen en común que ambos deben su existencia a la
diversidad de ordenamientos jurídicos nacionales(16).
El DIPr., en tanto rama del derecho positivo, procura siempre, a partir de un contexto
jurisdiccional determinado, la solución justa de los casos iusprivatistas multinacionales,
es decir, de aquellos casos que aparecen social y normativamente multinacionalizados,
para cuya solución, en defecto de tratados o convenciones internacionales, pueden entrar
en conflicto dos o más sistemas jurídicos nacionales.
La ciencia del derecho comparado provee el método de comparación que sirve a fines
prácticos y teóricos. Ya se ha señalado que el método comparativo es un método
específico de conocimiento aplicado al derecho, y este método es utilizado por el DIPr.
como método auxiliar por excelencia, tanto para la elaboración de normas, como para
interpretación y aplicación del derecho en la elaboración de la solución de los casos
iusprivatistas multinacionales.
Someramente hemos de referir algunas de las contribuciones significativas que el
método comparativo, como método auxiliar, aporta al DIPr.

a) En la determinación de los términos a emplear en las normas del DIPr.


La elaboración de las normas del DIPr. de fuente internacional y de fuente interna,
tanto los instrumentos —tratados y convenciones— esenciales para lograr la uniformidad
del derecho a nivel internacional, como las normas de conflicto, las materiales y de policía
de los derechos nacionales, presuponen un trabajo comparativo previo de parte del
legislador. En primer lugar, para tomar una decisión respecto de cuál estructura
normativa conviene utilizar, con base en las experiencias que proporciona el propio
ordenamiento, el derecho comparado y una prospectiva de las soluciones factibles y sus
posibles efectos y luego, para la selección de los conceptos que han de ser utilizados al
redactarlas.
Las normas de conflicto en particular, en cualquiera de las fuentes, al ser las normas
generales del sistema, funcionan siempre que no exista una norma especial (material) o
exclusiva y excluyente, que aparte de su aplicación. Están destinadas a abarcar
determinadas categorías de problemas, con fórmulas aparentemente sencillas, pero que
distan mucho de ser simples, pues son el resultado de una sofisticada tarea de análisis,
comprensión y síntesis, dado que requieren una gran precisión conceptual.
En efecto, las normas de conflicto han de ser redactadas de modo que resulten
comprensivas de la multiplicidad de soluciones que brinde, para un mismo problema, el
derecho comparado, permitiendo albergar en su tipo legal incluso aquellas figuras
funcionalmente equivalentes o correspondientes de los derechos extranjeros.
Sólo a modo de ejemplo, piénsese en la fórmula del acápite del art.2625 del nuevo
CCCN que, al referir a los "efectos patrimoniales del matrimonio", comprende toda la
variedad de sistemas que resuelven, en el mundo, la categoría de problemas derivados
de las relaciones de los esposos respecto de los bienes.
Con un poco menos de complejidad, ello se da también con respecto a las normas
materiales y de policía o internacionalmente imperativas, que integran en sistema
normativo del DIPr., junto con las normas de conflicto.
Respecto de ellas, el rol del método comparativo se advierte, fundamentalmente, en la
opción de parte del legislador por este tipo de estructura normativa, pues ella presupone
una prospectiva comparativa de las soluciones posibles que brinda al caso el derecho
comparado en sus diferentes fuentes, ya que luego de una comparación material y de
una apreciación de valor de las distintas soluciones posibles, el legislador puede decidir
abandonar la norma de conflicto general y elegir, por ejemplo, elaborar una solución de
fondo, directa, especialmente adaptada a la naturaleza multinacional propia del problema
de que se trata. Es decir, que opta por construir una norma material que prevé la solución
directa del caso multinacional captado en el tipo normativo.
Otras veces, como síntesis y resultado de esa misma labor prospectiva y comparativa,
ante la significación social, política o económica de los intereses involucrados en el
problema, el legislador optará por imponer, autoelegir propio derecho, excluyendo
cualquier otro y remitiendo para la solución del caso a sus propias normas.

b) En el planteamiento de un problema o un caso iusprivatista


multinacional
Ya hemos señalado que para abordar el planteamiento de un problema o un caso
iusprivatista multinacional, cualquiera que sea, y para su mejor estudio y solución, el
operador jurídico ha de recurrir al método de análisis.
El análisis puede ser utilizado como un método en sí mismo y desde este ángulo es un
método auxiliar del DIPr., pero también se combina con la primera fase del procedimiento
de comparación.
En esta operación, el legislador, el intérprete, el juzgador, el operador de derecho, las
propias partes, procuran conocer de qué problema se trata, el que tienen entre manos,
con el objetivo de comprender y estudiar cabalmente la naturaleza del caso y el fin
preciso, de solucionarlo.
Con ese objetivo se fragmenta el caso, se lo divide para su mejor estudio y solución,
el operador nacional se aproxima a él con los elementos de que se dispone, con las
herramientas que conoce del derecho privado propio y éstas son las grandes categorías
jurídicas, su sistema, con el fin de distinguir el problema o los distintos problemas
involucrados.
Aplicando las categorías jurídicas de la lex fori, de su propio sistema, el intérprete
procurará, en una primera aproximación, el estudio y solución del caso, dividiéndolo,
parcelándolo para detectar el problema o los distintos problemas que se puede o pueden
distinguir y encuadrar los hechos en las categorías que correspondan en procura de las
normas de DIPr. que, en principio, podrían resultar de aplicación en el caso o en la
relación jurídica de que se trate, respetando las jerarquías de fuentes a disposición para
efectuar este primer encuadramiento.
Si esa categorización lex fori fracasa o si se presentan dudas en la utilización de las
categorías jurídicas del derecho privado propio para ese primer encuadramiento, el
intérprete deberá recurrir al ensanchamiento de las categorías jurídicas de la lex fori
recurriendo a las categorías jurídicas que pueden proporcionar los otros derechos
conectados con los hechos del caso.
Ya hemos señalado supra, que las grandes clasificaciones sistemáticas o categorías
jurídicas (Ascarelli) dentro de los ordenamientos jurídicos pueden proporcionar una base
útil para el encuadramiento de los términos a comparar, aunque no son de un valor
absoluto, pues varían de un ordenamiento a otro y aun para un mismo derecho, pues las
categorías son relativas en el espacio y transitorias en el tiempo, pero que sin embargo,
aun ante sistemas diversos, puede tratar de reconstituirse el equivalente funcional de las
categorías buscadas detectando su correspondencia.
En el estudio de las categorías pertenecientes a un ordenamiento jurídico extranjero,
debe procederse como lo haría un jurista de ese mismo orden jurídico extranjero,
recurriendo a sus fuentes, a su interpretación y valoración, cómo ese ordenamiento
realmente se interpreta y aplica en país al que pertenece, a su época y su espíritu
específico, evitando adoptar una visión deformante, abstracta y lógica con base o según
el propio derecho del comparatista.
El valor científico de las conclusiones dependerá del rigor del examen crítico del
operador del método, de la autenticidad y completitud de sus fuentes y de su verificación
y calidad científica.

c) En la verificación del encuadramiento de los hechos del caso en la


norma jurídica hallada a través del procedimiento anterior. El
problema de la calificación de los términos de la norma
Luego del procedimiento anterior, el operador debe proceder a verificar que el
encuadramiento de los hechos del caso que ha efectuado, dentro de la categoría jurídica
que consideró aplicable, en realidad, se corresponde con la previsión que contiene la
norma jurídica hallada dentro de esa categoría.
Para ello habrá que calificar (definir) de los términos de la norma, en principio, del tipo
legal, luego, de la consecuencia jurídica y finalmente, del derecho elegido.
Puede ocurrir también, que al plantear los hechos del caso surjan dudas en el
intérprete respecto de la categorización que corresponde a esos hechos y, por ende, con
respecto a cuál encuadramiento normativo, cuál norma será aquella en la
que corresponde subsumir el caso (duda de subsunción).
Para la calificación a los conceptos del tipo legal de una norma, es útil siempre una
primera aproximación con los conceptos que provee la lex fori, para luego
ampliar, ensanchar el conocimiento y la comprensión del caso, confrontando esa
calificación lex fori con las calificaciones que provee el derecho elegido por la misma
norma, a fin de verificar si se confirma la misma calificación, adquiriendo mayor certeza
sobre la corrección del encuadramiento normativo efectuado.
Si la comparación de las calificaciones no confirma la calificación lex fori, o si del
planteo del caso surgen en el intérprete dudas respecto de la categorización del caso y
por ende, con respecto a cuál encuadramiento normativo, cuál norma, será aquella en la
que corresponde subsumir el caso (duda de subsunción), el intérprete o el juzgador han
de comparar las calificaciones lex fori, con las calificaciones que brindan los derechos
conectados por las posibles normas aplicables.
Han de compararse las definiciones, las soluciones y el espíritu del propio derecho con
las definiciones del derecho extranjero y así se percibirán parecidos, semejanzas o
diferencias entre los términos comparados.
Como resultado de la comparación de calificaciones que conlleva este procedimiento
según se den similitudes, semejanzas, parecidos o diferencias, se efectuará una síntesis,
que permitirá concluir, subsumiendo el caso para su solución, en aquella norma del DIPr.
propio —de fuente internacional o de fuente interna— cuyos términos se confirman o se
conforman de modo funcionalmente equivalente con las calificaciones obtenidas de los
derechos más conectados al caso.
Es fácil reconocer la aplicación de las tres fases del método de comparación que
hemos descripto precedentemente en este procedimiento, propio de la resolución del
clásico problema de las calificaciones, esencial para el correcto encuadramiento y
solución del caso iusprivatista multinacional,

d) En la función de armonización y adaptación de los derechos en


conflicto
Es frecuente que en los casos iusprivatistas multinacionales deba aplicarse más de un
derecho al mismo aspecto de un mismo caso o que deban aplicarse distintos derechos a
diversos aspectos de una misma relación jurídica.
Cuando ello ocurre, la solución del caso debe componerse aplicando al caso, al mismo
caso, parcialmente, distintos derechos nacionales que no han sido pensados para
funcionar juntos, que si bien son un todo sistemático en sí mismos, que al hacerlos
funcionar juntos parcialmente pueden presentar desajustes, incongruencias e incluso
injusticias en la solución.
Es, precisamente, el método comparativo el que permite examinar cada derecho, cada
término, en su integridad y luego compararlos con la solución compuesta que arrojan en
el caso y detectar las incongruencias o desajustes entre el resultado de esa particular
composición y los fines perseguidos por cada sistema en sí mismo.
Fruto de esa labor comparatista y de ese resultado, como síntesis, podrá surgir la
necesidad de armonizar los derechos en conflicto, de adaptarlos para hacer respetar los
fines perseguidos por cada uno de ellos(17) y encontrar una solución justa, para el caso
concreto, a través de una norma material individual, de fuente judicial, especial para ese
caso, que surgirá de la sentencia individual, concreta, que produzca esa armonización y
adaptación.
Esta tarea es impuesta al juez y al intérprete en general, por el nuevo art.2595, inc. c),
del Código Civil y Comercial argentino cuando dispone que "si diversos derechos son
aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones
jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechosdebenser armonizados,
procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos" que brinda sustento legal a esta labor del intérprete
al receptar, expresamente, los principios de armonización y adaptación de los derechos
en conflicto.
La tarea de armonización también se cumple al sortear el fraccionamiento interpretativo
de normas materiales uniformes.

e) En el control de orden público


Otro de los auxilios fundamentales que el método de comparación presta al derecho
internacional privado se produce cuando el intérprete, luego de haber proyectado la
solución que le da para el caso el derecho elegido por la norma de conflicto, antes de
aplicarla efectivamente, debe comparar esa solución material con los principios generales
de orden público que informan su ordenamiento jurídico. Es que el derecho extranjero
sólo resultará aplicable si participa de mismo fondo común de principios que informan las
soluciones de la lex fori, ello no significa que la solución sea igual a la del propio derecho,
sino que esa solución ha de ser derivación del mismo conjunto de grandes primeros
principios.
Ha de operarse, entonces, una comparación de naturaleza material de la solución
concreta dada al caso por el derecho elegido, con los primeros principios del
ordenamiento.
Nuevamente el método de comparación asistirá al intérprete en ese cometido impuesto
ya por el Código Civil de Vélez Sarsfield, a través de la cláusula general de reserva de la
legislación, contenida en el art.14, inc. 2º, cuando disponía que "Las leyes extranjeras no
serán aplicables... cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la
legislación de este código".
También en la nueva cláusula general de reserva de la legislación contenida en el
art.2600 del nuevo del Código Civil y Comercial argentino que reproduce el mismo
principio anterior, cuando dispone: "Orden público. Las disposiciones de derecho
extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen asolucionesincompatibles
con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico
argentino".
La enumeración precedente carece de toda pretensión de exhaustividad y ello es así,
puesto que en la elaboración, interpretación y aplicación del DIPr. es permanente y
quizás es apreciable más que en cualquier otra rama del derecho su pluralismo
metodológico y la interacción sustantiva del método de comparación en su rol de
irreemplazable método auxiliar(18). Es desde este ángulo, pues, que puede decirse que el
DIPr. es tributario del método de comparación.

6. El pluralismo metodológico y los métodos principales y


específicos de cada tipo de norma
Es de remarcar nuevamente, que el empleo del término "pluralismo", y no pluralidad,
obedece a que esa expresión evoca la necesaria construcción de un sistema, de
un orden y no una simple coexistencia de normas, se trata pues, de un sistema que
reconoce la existencia de muchos modos de aprehender las cuestiones propias del
derecho internacional privado, con una multiplicidad de métodos que establecen
relaciones lógicas, con reglas que permiten articular diferentes niveles jurídicos
(jerárquicas, de causa y efecto, de reenvíos prejudiciales, de primacía, de especialidad,
de subsidiariedad, de armonización, etc.).
El pluralismo metodológico y normativo lleva a conceder pie de igualdad a los tres tipos
de normas: de conflicto, materiales y de policía, individualizadas supra, cada una con su
método principal propio: de elección, de creación y de autoelección o autolimitación.
Ello no importa, sin embargo, dejar de reconocer el rol que, como norma general de la
materia, cabe seguir atribuyendo a la norma de conflicto, y el carácter especial que, junto
a ella, asumen la norma material, con funciones complementarias y suplementarias del
sistema y la norma de policía, especial, exclusiva y excluyente de las otras dos.

7. La norma de conflicto y el método de elección justa


La norma de conflicto se caracteriza por dar solución al caso mediante la elección
indeterminada del derecho que ha de dar la solución de fondo del caso, que puede ser el
derecho material nacional o de un derecho material extranjero.
Cuando, por ejemplo, el art.2644, CCCN, somete la sucesión multinacional por causa
de muerte al derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, elige
indeterminadamente ese derecho como competente para solucionar ese problema. La
elección se determinará o precisará con la ubicación concreta del último domicilio del
causante en un país y momento determinados.
Lo típico de la norma de conflicto radica en su elección neutral e indeterminada del
derecho aplicable, esa elección se opera mediante la selección de una especial
circunstancia particular del caso, que lo caracteriza en su naturaleza y que asumirá el rol
de localizadora el derecho aplicable. De este modo, la elección puede recaer en el
derecho propio o en un derecho eventualmente extranjero, de cualquier país, el que
cumpla la condición de coincidir con la situación o circunstancia captada por elección
prevista.
Mediante dicha elección, se reitera, se localiza el caso multinacional, indicándose el
derecho competente para solucionarlo. Se puede llamar a este método, pues,
"localizador", "nacionalizador" o "indirecto"(19), porque brinda la solución de fondo del
caso, pero de modo indirecto, eligiendo el derecho que nos habrá de dar esa solución y
que decidirá sustancialmente el caso. Boggiano lo llama "método de elección", siguiendo
una tradición inglesa muy significativa (choice of law)(20).
Nuevamente pues, el derecho elegido puede ser el nacional del juez (lex fori), o
cualquier derecho material extranjero, aquel donde se localice el elección prevista por el
legislador. Lex fori y derecho extranjero están en pie de igualdad para la elección que, de
modo indeterminado y neutral, efectúa la norma de conflicto.
Esta neutralidad indeterminada de la elección de la norma de conflicto, que no se
encuentra teñida con el color de ningún país en particular, ha sido considerada una
característica esencial del derecho internacional privado clásico, stricto sensu. Se ha
dicho que dicha neutralidad se refiere a la falta de preferencia por el contenido de los
derechos materiales que pueden ser objeto de elección(21).
Lo que interesa en esta etapa pues, es la elección misma, que ésta sea la más justa,
el mejor derecho, la mejor elección para el caso.
Ahora bien, ¿quién elige?
Es claro que el primer elector será el legislador, tanto a nivel nacional como
internacional. Que también pueden serlo los particulares en ámbitos disponibles para la
autonomía de la voluntad e incluso terceros, si es que se les ha delegado ese cometido:
v.gr., los árbitros internacionales.
Cabe preguntarse: cómo se practica la elección, si es que esa elección debe revestir
alguna calidad, cualidad o condición especial o si existen razones que puedan sustentar
un orden jerarquizado entre las elecciones posibles, e interrogarse por el modo, cómo y
por qué se realiza la elección de un determinado derecho, máxime, cuando el caso
multinacional presenta relaciones con varios sistemas jurídicos nacionales.
El derecho elegido por la norma de conflicto no es, ni debe ser casual, no puede ser
cualquier derecho arbitrariamente determinado, debe hallarse axiológicamente
justificada, debe tratarse de una elección justa.
Desde antaño se ha señalado que existen relaciones en el caso en que adquieren en
él especial gravitación, que guardan tan estrecha vinculación con la naturaleza misma
del caso, que justifican que el país en el que esa relación se localiza resuelva ese tipo de
casos (v.gr., el lugar de celebración del matrimonio para regir su validez formal y
sustancial; el domicilio del persona física para regir su capacidad, etc.).
El método de elección se centra, pues, en la individualización de esa relación esencial
del caso, que se viene a convertir en lo que se podría llamar, en términos de Savigny(22),
el asiento, la sede (sitz) del caso, el que se corresponde con la naturaleza de la relación
o, también, su centro de gravedad (Gierke), a los fines de identificar el derecho a elegir,
el derecho que dará finalmente la solución, entre varios sistemas jurídicos posibles que
aparezcan relacionados con el caso iusprivatista multinacional que nos ocupe.
Se trata de elegir la circunstancia de ese caso que nos conducirá al país con el cual el
caso está más estrechamente conectado (the closest connection, the most significant
relationship) y al que se le reconoce un poder centralizador o de localización del problema
para solucionarlo, de hallar el sistema jurídico capaz de "nacionalizarlo" de modo que
resulte justa la elección de ese derecho nacional, entre los varios que puedan también
aparecer vinculados a él.
Sentado lo precedente: ¿cuándo una elección es justa?
Cabe preguntarse también si esa elección gravitatoria es siempre sólo una y siempre
la misma, si de algún modo es ontológicamente, inmanente a esa relación jurídica o al
caso mismo.
Se ha dicho que a pesar de las múltiples relaciones que el caso tenga con diversos
países, existen ciertas relaciones "esenciales" y que por ello, de algún modo, "los casos
pertenecen, según los diversos elementos que los componen, a un país o a otro, pero
que también, podrían serlo a varios a la vez"(23). En tal supuesto, más de una relación o
aspecto del caso podría revestir esa calidad de esencial, esa estrecha relación de
conexidad con su naturaleza, la elección de más de un derecho, pues se tornaría justa en
ese supuesto.
Lo cierto es que la búsqueda de la solución que reúna la condición de ser
perfectamente justa, no es asequible a la imperfección humana, pues sólo Dios es el
absolutamente justo. Sin embargo, podemos tratar de aproximarnos a ese ideal buscado.
En esta línea de ideas, para que la elección del derecho aplicable cumpla —aun de modo
imperfecto— con una aproximación a la condición de ser justa, se ha dicho, que esa
elección debe ser razonable y que la elección es razonable, cuando el derecho elegido
guarda una estrecha relación de proximidad, de pertenencia, con el caso y con su
naturaleza, una relación de proximidad tal, que se justifica la elección de ese derecho
para resolverlo(24).
Sin embargo, si esa relación esencial se diese con más de un estado nacional:¿cuál
sería la pues la elección justa?
Lo cierto es que en cuanto a la determinación del principio de mayor proximidad, se ha
observado que ella sólo requiere una probabilis certitudo, pues no nos sería dable
alcanzar en esta materia más que una certeza jurídica empírica y basada en la
probabilidad. Que si por ende, una determinación del principio es tan probable como otras
—v.gr., el lugar del domicilio o el de la nacionalidad de la persona física son ambas
relaciones con proximidad suficiente para regir el problema de su capacidad—, este
"equiprobabilismo" de las diversas determinaciones del principio autoriza una libre
elección legislativa basada en valoraciones de orden social, históricas, políticas,
económicas o de conveniencia práctica. Se trata de analizar las razones de mayor o
menor peso que puedan sustentar las conexiones probables. Habrá que estudiar
concretamente en el ejemplo dado, qué razones fundan la conexión domiciliaria y
compararlas con las que sostienen la conexión de nacionalidad en materia de capacidad;
comparar las conexiones del lugar de celebración y de cumplimiento en los contratos;
examinar la proximidad del lugar de producción de un hecho ilícito en materia de
responsabilidad civil, etcétera (25).
Los legisladores habrán de practicar su elección, pues es evidente, desde el punto de
vista del derecho internacional público, que cada Estado tiene derecho al ejercicio de su
potestad legislativa sobre las controversias que caen bajo su ámbito de validez estatal.
Sin embargo, las partes o los terceros interesados en los casos pueden, razonablemente,
considerar que algún género de casos se vincula esencialmente a determinado país y
adoptar, en materias disponibles para la autonomía de la voluntad de las partes, las
soluciones prescritas por el sistema jurídico de tal país. He aquí el criterio de
"nacionalización" del caso operado por las partes y también podría delegarse esa facultad
en algunos terceros (árbitros, por ej.), lo cual sirve de justificativo para no apartarse luego
de tal localización previa, por el grave riesgo de violar las previsiones de aquéllos y, por
consiguiente, la defensa de los derechos basados en dichas previsiones.
Sin embargo, el hecho de que los diversos países puedan adoptar independientemente
los criterios de elección del derecho aplicable a los diferentes casos multinacionales
podría conducir a que un caso multinacional sea sometido por las diferentes normas de
conflicto contenidas en los diferentes sistemas jurídicos con los que se relaciona, a dos
o más derechos aplicables nacionales; podrá también acontecer que un caso
multinacional no se halle previsto como perteneciente a ningún país (caso multinacional
apátrida). Estas soluciones conducirían a una acumulación de soluciones o a un vacío
de solución; en ambos casos se carecería de una solución.
Se ha dicho también, que el derecho natural impone, en esta materia, una elección
justa del derecho nacional aplicable al caso. Se trata de una elección y no de varias. Y
de una elección razonable. Tal principio, que señala lo justo natural, requiere el
complemento de lo justo legal y positivo. Una concepción jusnaturalista racionalista hace
reposar el fundamento de las conexiones concretas en normas particulares de derecho
natural (Von Bar, Frankenstein).
Boggiano señala que asentado el principio de respeto al sistema jurídico nacional en
que gravita el caso, urge luego determinar los criterios especiales de gravitación o
conexión en virtud del análisis de la naturaleza concreta de los casos, sienta como tesis
que los principios del derecho natural sólo imponen, en esta materia, elecciones
razonables de las conexiones concretas, dejando librada, empero, la determinación de
las elecciones al legislador positivo, que las seleccionará con miras a las situaciones
históricas de la casuística, con flexibilidad prudencial. Sostiene que esa determinación
del principio requiere la positiva decisión del arbitrio legislativo y que la razonabilidad de
la determinación se mide por la adecuación de lo positivamente decidido al fin que
persigue el principio, la elección de una conexión irrelevante del caso con un sistema
jurídico destruiría el fin que persigue el principio: la elección de un derecho próximo. En
definitiva, encuentra aquí un problema de gradualidad que admite un corte necesario para
la decisión legislativa(26).
También sostiene Boggiano que este punto de vista clásico del jusnaturalismo puede
esclarecer una cuestión importante de la metodología actual del derecho internacional
privado: la que persigue la unificación internacional de las conexiones por medio de
tratados. En cuanto a la unidad de elección antes requerida, cabe observar que ella se
alcanza por vía de acuerdos multinacionales entre los países sobre la elección común de
un criterio nacionalizador. El caso multinacional se soluciona por aplicación del mismo
derecho nacional elegido por acuerdo multinacional. Hay un deber de actuar de los
países a fin de celebrar dichos acuerdos en la búsqueda del mejor derecho, es decir, de
la anhelada justicia de la elección que mejor se aproxime al caso multinacional para
solucionarlo.
Cuando el método de elección es nacional, seguido por el derecho internacional
privado de un solo país, por un conjunto de países en convenios internacionales o por un
tribunal internacional, se presenta siempre una cuestión común, que debe ser examinada
previamente a toda otra consideración de perspectivas nacionales, internacionales o
supranacionales del método de elección. Lo decisivo radica en hallar la conexión más
esencial o próxima del caso con un sistema jurídico, o, excepcionalmente, con más de
uno.
El principio de razonabilidad de las conexiones descalifica las que hacen depender la
solución de un caso multinacional de un derecho carente de cualquier justificación
razonable para darla, pues tales conexiones arbitrarias perpetran o un secuestro del caso
o un destrozo de él(27). Ninguna de ambas va destinada al fin de hacer justicia en el caso
multinacional; persiguen el sometimiento del caso al sistema jurídico propio por
considerar que resulta preferible a cualquier otro relacionado con él, aunque sea más
próximo, sin razones de interés superior que lo justifique(28). Es que frente a los casos
multinacionales, los países necesitan, en determinadas materias, someter algún aspecto
o todo el caso al derecho propio, a fin de proteger intereses nacionales vinculados a la
organización política, familiar, económica o social del país, cuya observancia es
requerida en todos los casos y, con frecuencia, en casos multinacionales precisamente
y lo hacen a través de las normas de policía o internacionalmente imperativas.
El método de elección, mediante la función instrumental (Kegel) que cumplen las
elecciones o conexiones justas, realiza en el derecho internacional privado, pues
una justicia indirecta (Boggiano), que se resuelve en la especial y previa, justicia de la
elección, para distinguirla a la justicia material de la solución de fondo o sustancial que
brindará al caso el derecho conectado.
Intentando una suerte de aproximación a una clasificación de las elecciones, puede
decirse que
i) A nivel internacional, para que en un caso totalmente multinacional, que son los que
deben resolverse, jurisdiccionalmente, en el territorio de más de un Estado nacional, se
pueda alcanzar una única solución y no dos o más soluciones distintas, se requiere que
los países en cuyo territorio se deba operar la solución concuerden en la elección
uniforme del derecho nacional aplicable, lo cual no excluiría que la norma de aplicación
coincida en la elección de dos derechos nacionales aplicables.
Así, sería menester que todos los países concuerden en adoptar una norma que elija
de modo uniforme someter el caso al mismo derecho, ya sea porque tienen normas con
la misma elección en su DIPr. de fuente interna —ej., todos concuerdan en la aplicación
de la ley del domicilio del adoptado para regir la validez de la adopción internacional— o
porque esos estados son parte de un mismo convenio o tratado internacional (v.gr.,
cuando se establece que la validez de la adopción se regirá por los derechos domiciliarios
del adoptante y del adoptado acumulativamente, sin que ello quebrante la unidad de
solución del caso, pues la adopción será válida para todos los países que hayan acordado
la elección acumulativa siempre que lo sea según los dos derechos conectados —ej.,
art.13, Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940—).
ii) En caso contrario si, también con relación a un caso totalmente multinacional, se
debiese plantear la solución del mismo en diversos países, en los que se lo sometiese a
las normas del DIPr. de fuente interna de cada Estado y éstas, según las elecciones
unilaterales de sus sistemas jurídicos nacionales de DIPr., en lugar de coincidir en una
elección uniforme contuvieran elecciones diversas o divergentes, que condujesen a
varios derechos distintos, la parte del caso se plantee en un país, sería solucionada por
un derecho y la que se plantee en otro, por otro derecho.
No habría entonces una solución del caso, sino varias soluciones de las distintas partes
nacionales del caso multinacional. Se ha dicho que, de este modo, "paradójicamente, el
caso multinacional total se convertiría, en un caso multinacional partido, pero no
exactamente en un caso multinacional parcial, pues la solución que se le daría no sería
del caso entero, como ocurre en este último"(29). Por medio de las elecciones nacionales
divergentes, pues, se rompe el caso en partes nacionales, a las cuales se les aplicarán
las soluciones nacionales de cada sistema.
iii) En cambio, podría lograrse una solución uniforme en el caso de elecciones
convergentes. Ello se da en supuestos en los que las normas de DIPr. que operan en
diversos Estados contienen elecciones que son diversas, pero que conducen,
por circunstancias especiales de los supuestos de hecho, a la aplicación de un mismo
derecho y, por tanto, a una solución única del caso.
Supongamos que se considera nacional de un país a quien se domicilia en él y solicita
su nacionalidad. Las elecciones del derecho de la nacionalidad y del domicilio de esa
persona previstas en las normas de DIPr. interno podrían encontrarse aparentemente
enfrentadas en el caso, no obstante, en el juego de ambos sistemas, el resultado conduce
a la aplicación de un mismo derecho elegido por vías electivas que son diversas, pero
que se tornan convergentes. Se alcanzaría este resultado porque las cualidades
personales de la nacionalidad y el domicilio se conectan a un mismo país en la realidad
concreta de personas que se hallan en esa situación(30). El caso se resolvería así en un
falso conflicto.
Desde una perspectiva internacional (convencional) y con el fin de lograr la
materialización del principio de la uniformidad de las soluciones en los casos
multinacionales, nada impide que en la mesa de negociación de un tratado internacional
y para alcanzar ese objetivo, los estados nacionales puedan ceder en los criterios
elección que utilizan en su DIPr. de fuente interna. Ello, siempre que el resultado, con el
fin de facilitar una mayor unificación internacional de las referidas elecciones, conduzca
a consensuar la adopción de fórmulas concretas que cumplan también con la condición
de justicia y de estrecha relación de proximidad con el caso y que no contradigan
principios de orden público del propio sistema. Así, las elecciones del derecho del
domicilio o de la residencia habitual son ambas razonables y podría resultar razonable
unificarlas adoptando una o la otra si lo que interesa no es ya defender la justificación de
elecciones determinadas, sino la justificación de una elección uniforme
internacionalmente. Lo que se debe considerar justificado, sin embargo, no es comparar
una elección razonable frente a otra arbitraria, sino sólo dos elecciones razonables, a las
que no se oponga algún interés superior del propio Estado(31).
Otro criterio de clasificación nos permite distinguir entre las elecciones rígidas y las
elecciones flexibles:
i) La elección rígida se construye con conceptos precisamente escogidos y más o
menos bien determinados en sus alcances, conceptos que, en términos de Martin Wolff,
tienen un núcleo firme, que permite aprehenderlos con mayor o menor precisión, sin
perjuicio de que posean una periferia indistinta que los torna susceptibles de llevar a
ulteriores precisiones, legislativas o pretorianas(32).
ii) En la elección flexible, en cambio, el legislador defiere al intérprete la determinación
del derecho aplicable en el caso concreto, dándole, en algunos casos, sólo alguna
orientación de carácter finalista o sustancial.
Este método consiste en elegir para el caso, por ej., el sistema jurídico nacional que
brinde la solución más justa del caso, la más adecuada a la naturaleza de la obligación,
la más favorable a la liberación del deudor, la más favorable a los intereses nacionales,
la más estrechamente relacionada, etc., se abandona pues la elección neutral y objetiva.
El intérprete, en consideración de todas las circunstancias del caso valorará, con ese
criterio, las conexiones del caso que lo vinculen a la solución materialmente justa o que
cumpla la condición prevista, según su entender(33).
Cabe recordar el método de agrupación de las conexiones múltiples a fin de ponderar
la gravitación de las conexiones decisivas que refiere a la guía de una finalidad que
imponga un criterio material para decidir el predominio de un grupo de conexiones.
Brainerd Currie, por ej., basaba esa finalidad en la aplicación de políticas legislativas
tendientes a proteger determinados intereses gubernamentales del Estado del juez o de
un Estado extranjero(34). Morris procuró demostrar la insuficiencia de una conexión rígida
y general, como el lugar de comisión de un hecho ilícito, para decidir la solución sustancial
de algunos casos conectados por un cúmulo de vínculos a otro lugar decisivo(35).
Boggiano señaló que el método de elección flexible puede producir fracturas
interpretativas aun cuando se unifiquen elecciones genéricas en convenciones
internacionales, pues los jueces nacionales llamados a aplicar las elecciones uniformes
pero flexibles podrán precisarlas con criterios materiales diversos, con lo cual
desaparecería la uniformidad de elección tan perseguida. Esta cuestión lo lleva al planteo
del método de elección supranacional(36).
Esta dimensión supranacional del método posibilitaría una concreta y uniforme
interpretación de las partes de los casos iusprivatistas multinacionales individuales en
todos los territorios estatales a los cuales se vincula el caso multinacional total, ya sea
porque esos países aceptan la jurisdicción de un tribunal internacional constituido por un
tratado entre varios Estados, por tribunales arbitrales o por los interesados
directamente(37).
Es de señalar, sin embargo, que la Argentina hasta hoy no ha delegado su soberanía
jurisdiccional para casos de derecho privado en ningún tribunal internacional.

8. La norma material y el método de creación


Si luego de la aproximación al caso a través del método de análisis que categoriza las
situaciones jurídicas multinacionales regulables, el caso resultase encuadrable en una
norma material, cabrá plantearnos la comprensión suficiente del método que inspira esta
clase de normas que no resuelven el caso iusprivatista multinacional de modo indirecto,
sino que prescriben directamente una solución de fondo, especialmente adaptada a la
naturaleza multinacional de ese caso por lo cual cabe esperar una mayor justicia en la
solución proyectada.
Si la norma objeto de nuestro estudio, pues, es una norma material, es el método de
creación el característico de este tipo de norma, así como el de elección caracteriza a la
norma de con¿icto.
Tanto las normas materiales de fuente nacional —o unilaterales—, como las
convencionales o las consuetudinarias, en su tipo legal describen con exactitud los casos
multinacionales captados y en la consecuencia jurídica prevén una
solución especialmente adaptada a la índole multinacional de ese caso.
Este método conduce a la elaboración normativa de un derecho internacional privado
de soluciones materiales, sustanciales, directas, tanto en el derecho de fuente interna
como internacional y consuetudinaria y se vuelve un excelente instrumento para el logro
del objetivo de la uniformidad internacional de las soluciones, en particular, si se lo utiliza
para la elaboración de convenios internacionales o para concretar las fórmulas de la
llamada lex mercatoria.
Sin embargo, también si los países coincidieran en incorporar en derechos de fuente
interna para casos iusprivatistas multinacionales, soluciones materiales comunes a todos
ellos, se cumpliría el objetivo de lograr la armonía internacional de soluciones uniformes,
pero desde una dimensión nacional del método.
Cabe señalar que hay organizaciones internacionales que trabajan en el progreso del
derecho internacional privado, precisamente, a través de la técnica de proponer a los
Estados parte leyes modelo con soluciones materiales para su incorporación a la
legislación de fuente interna de cada país (v.gr., la Ley Modelo de UNCITRAL sobre
Insolvencia Transfronteriza, de 1997; la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje
Comercial Internacional).
La elaboración de este tipo de normas materiales de carácter general, en su
especialidad e internacionalidad, supone una previa metodología comparativa de los
principios y las normas vigentes en los derechos privados nacionales.
Se ha dicho que la seguridad y simplificación de las soluciones materiales aseguran la
previsibilidad que las partes persiguen y dinamizan y multiplican el comercio
internacional(38).
Las normas materiales también pueden ser de carácter individual. Ello ocurre cuando
el intérprete se encuentra ante incongruencias o injusticias en las soluciones a que
conducen, por el juego de las normas de conflicto, la aplicación de distintos derechos
nacionales, que no han sido pensados para funcionar juntos, a distintos aspectos de un
mismo caso. Se hace necesario entonces, que el juzgador armonice los derechos en
conflicto y los adapte respetando las finalidades propias de cada sistema, a fin de
elaborar una solución individual para el caso concreto, que no es otra cosa que la
sentencia que habrá de decidir el caso. Nos hallamos entonces, ante una norma material
individual —la sentencia que resuelve el caso concreto—. Esta facultad aparece
concedida al juzgador actualmente, de modo expreso, por el art.2595, inc. c), CCCN.
También se ha señalado que el método de creación es limitado, pues requiere en el
nivel internacional del método que los países que habrán de acordar compartan un fondo
común de principios, que no son otra cosa que comunes valoraciones de justicia. En
efecto, cada país tiene en su derecho interno sus propias soluciones nacionales de fondo,
que son manifestación de los principios que inspiran su sistema jurídico y hay áreas
especialmente sensibles, que son reacias a la posibilidad de aceptar cambios o
modificaciones de esas soluciones internas, a nivel internacional (sucesiones, derecho
de familia, quiebras, etc.).
Para modificar justificadamente esas formulaciones por otras o, para aceptar para
casos internacionales otras pautas a plasmar en un tratado o convención material, se
requiere que la solución convencional también resulte valorable como materialmente
justa o incluso, más justa.
Muchas veces resultará difícil, ante los diferentes estadios de desarrollo de los distintos
Estados, que un país desarrollado pueda coincidir en ese fondo común de principios con
un país en vías de desarrollo. Sin embargo, podrá trabajarse en acuerdos que traten de
lograr coincidencias que permitan alcanzar un minimun standard
internacional compartible y aceptable para los diferentes Estados, que respete un nivel
de valoración material de justicia que resulte admisible para el país más desarrollado y
hasta donde ese país desarrollado pueda conceder e, incluso, reducir un determinado
nivel de protección y hasta dónde puedan elevar sus esfuerzos países en vías de
desarrollo para lograr coincidencias.
Si ese minimun standard internacional se logra, el acuerdo material será posible y, de
lo contrario, no. Esto implica una armonización de los principios de independencia y
dependencia internacionales, que si bien se sustentan en principios de soberanía
nacional, exigen de la cooperación y de solidaridad internacionales(39).
El hecho de que ese acuerdo sobre principios de fondo no pueda lograrse no implica,
sin embargo, que ello no sea asequible en el futuro, pues las valoraciones inconciliables
en una época pueden llegar a serlo, en otras(40).
Desde otro ángulo, también se ha observado que la creación de soluciones materiales
directas y uniformes, por vía convencional, no asegura que las soluciones de los casos
internacionales efectivamente resulten uniformes, pues la uniformidad abstracta, en la
letra de la ley de un convenio internacional, puede toparse con el fraccionamiento
interpretativo y ser objeto de concretas interpretaciones divergentes por parte de los
distintos tribunales nacionales que deban aplicarlo, surgirá entonces un supuesto en el
cual el conflicto de leyes resultará reemplazado por el conflicto jurisprudencial.
A fin de sortear ese fraccionamiento interpretativo se ha propuesto que los casos
alcanzados por normas internacionales sean resueltos por tribunales internacionales
especializados que garanticen una unidad de interpretación, otros han propiciado recurrir
a las elecciones de las normas de conflicto que, como normas generales, solucionan el
conflicto de leyes para sortear el fraccionamiento jurisdiccional a través de la elección de
la interpretación sostenida por el país, cuyo derecho es elegido para resolver el conflicto
de leyes en la materia de que se trate.

9. La norma de policía o internacionalmente imperativa y el método


de autoelección o autolimitación
La norma de con¿icto elige indeterminadamente y de modo neutral el derecho aplicable
al caso, que puede ser el nacional o un derecho extranjero. La norma material proyecta
una solución directa o sustancial. En cambio, la norma de policía autoelige para resolver
el caso iusprivatista multinacional descripto en el tipo legal, el derecho nacional del propio
sistema al que pertenece y, a la vez, autolimita, exclusivamente, la aplicabilidad de ese
derecho nacional al aspecto del caso multinacional descripto o captado en el tipo de la
norma.
Esa autolimitación se produce mediante la exclusiva y precisa referencia a
circunstancias que vinculan el caso al territorio del propio Estado y son esos contactos,
precisos y circunstanciados, los que permiten identificar las razones o los intereses
superiores, de orden social, político, económico, etc., que justifican esa autoelección del
derecho nacional propio y el apartamiento de la elección de la norma general de conflicto.
Las normas elaboradas con este método eligen nominativamente el propio derecho,
no operan la elección de un derecho competente indeterminado, con lo cual, la eventual
aplicabilidad de un derecho extranjero queda excluida, así como también la voluntad
diversa de las partes.
Este método conduce a la elaboración de normas que son exclusivas
porque excluyen toda otra regulación de la materia. Mas también se ocupan
de autolimitar la esfera de aplicación espacial exclusiva del derecho material propio, sin
determinar las circunstancias que puedan hacer competente a un derecho extranjero.
Los fundamentos que pueden utilizar para justi¿car tal exclusivismo del derecho
material propio radican en una consideración, de parte del legislador, sobre el carácter
insustituible de ciertas normas materiales internas para proteger determinados intereses
nacionales. Se trata de una concepción de intereses superiores, muchas veces
identificables con principios de orden público, que considera determinadas normas
internas absolutamente necesarias para salvaguardar dichos intereses. Tal necesidad
justi¿ca la exclusividad de su aplicación y, consiguientemente, la exclusión inflexible de
cualquier normativa diferente.
De ahí, que las normas resultantes sean exclusivas y excluyentes.
Un ejemplo típico es el art.604 de la ley 20.094, de la Navegación, según el cual las
disposiciones de esta última sobre la responsabilidad del trasportador con respecto al
pasajero y a su equipaje "se aplican a todo contrato de trasporte de personas por agua
celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino,
sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la
causa los tribunales argentinos". Las circunstancias que vinculan el caso al derecho
argentino dan la pauta del interés protegido y si alguna de ellas se exterioriza, la
responsabilidad del trasportador queda regida sólo por el derecho argentino.
Como contracara y complemento de esas características, ya lo hemos señalado,
también se da la autolimitación del derecho propio que sólo alcanza mediante la elección
(autoelección) invariable del derecho local, al caso descripto. Dicha autolimitación se
establece en virtud del análisis de las circunstancias vinculantes al propio país que el
caso multinacional pueda presentar, considerando irrelevantes otros contactos
extranjeros cuya importancia se desestima. Se observa que tampoco cuenta que en otros
países el caso sea sometido a otro derecho, pues la armonía internacional de la solución
del caso no preocupa al autor de la norma de policía, que no busca erigirse en norma de
validez universal para los Estados(41).
Este método, aplicado por el legislador, supone que el legislador ha comparado, antes
de adoptar una norma de policía, el contenido de los derechos extranjeros que resultarían
de aplicación bajo la norma general y la solución que darían al caso y que, al hallarlos
insatisfactorios, los excluye, reservando el caso para sí, estableciendo la aplicación de
su derecho interno, mediante la autoelección en la consecuencia jurídica de una norma
internacionalmente imperativa.
Frente a normas de policía, ni los jueces ni las partes deben atender otro derecho que
el indicado por dichas normas. Sin embargo, esto es así, sólo se asegurará la efectividad
en la aplicación desde la jurisdicción del país que ha dictado la norma de policía, de ahí
que se considere que esta óptica puede resultar insuficiente ante la realidad de casos
multinacionales totales(42).

II. EL SISTEMA NORMATIVO

1. Los fines del DIPr. y la función instrumental del sistema


Un sistema de derecho internacional privado ha de establecer reglas para determinar
en qué casos multinacionales pueden asumir jurisdicción sus jueces (normas de
jurisdicción internacional) y si la asumen, deberán decidir el fondo del caso, por aplicación
de todas aquellas normas conducentes a su solución definitiva (derecho aplicable). Si
una decisión extranjera intenta ser reconocida en un país, éste dispondrá las reglas de
reconocimiento y eventual ejecución de sentencias. Como se ha visto, este fenómeno
complejo puede tener que contemplarse desde múltiples perspectivas o contextos
jurisdiccionales, procesales y de derecho aplicable, según los casos. He ahí los tres
grandes campos problemáticos a abordar en la parte general de la materia.
Surge de todo lo precedentemente expresado cuáles son los fines propios a los que
apunta el DIPr. a través de su pluralismo metodológico y normativo.
En primer lugar, ya lo hemos dicho, el fin del DIPr. es realizar la solución justa del caso
iusprivatista multinacional. Más allá de la asequibilidad de ese objetivo como valor
absoluto, una primera aproximación a él nos muestra la necesidad de evitar, en casos
totalmente multinacionales, el escándalo del fraccionamiento de soluciones nacionales,
consecuencia a la que puede conducir el fraccionamiento jurisdiccional, que es propio de
la coexistencia de estados soberanos, cada uno, con sus propias reglas de DIPr. de
fuente interna.
Aparece pues como un primer objetivo claro a perseguir por la materia: el logro de la
solución justa de la totalidad e integralidad del caso multinacional, la necesidad de evitar
el estigma del caso multinacional "partido".
He aquí el principio de la integralidad de la solución del caso.
Ello obliga a procurar que una jurisdicción brinde una solución a todo el caso, lo cual
podría lograrse, fundamentalmente, mediante la coordinación y cooperación entre
autoridades nacionales, muchas veces plasmados en acuerdos o tratados
internacionales, sin descartar que el deber de cooperación pueda ser impuesto por el
derecho procesal internacional de fuente interna.
Sin embargo, si no puede superarse o sortearse ese fraccionamiento jurisprudencial
siempre, ha de procurarse que no obstante que el caso deba llevarse ante tribunales de
distintos países, la solución de fondo que los tribunales de esos estados brinden del
caso sea una y la misma, cualquiera que sea el Estado en el que el caso se plantee.
He aquí, el principio de uniformidad de la solución del caso.
Este objetivo ya lo planteaba Federico Carlos de Savigny y hoy en día se habla, en el
mismo sentido, del "principio de la armonía internacional de las soluciones" o de "mínimo
conflicto"(43). Savigny sostenía que más allá de la jurisdicción, la uniformidad puede
lograrse a través de la coordinación de soluciones uniformes a nivel nacional, para casos
iusprivatistas, adoptadas a nivel interno en los diferentes Estados nacionales.
Sin embargo, debe trabajarse en profundidad, en la orientación de los esfuerzos hacia
la creación de soluciones comunes de fuente internacional, a través de tratados o
convenios internacionales que adopten normas uniformes. Estas soluciones podrán
ser generales, mediante el acuerdo sobre elecciones comunes dentro de normas de
conflicto unificadas, o bien especiales, mediante soluciones particulares, creadas a
través de convenciones de contenido material.
Sin embargo, no cabe descartar también la posibilidad de acuerdos sobre normas
internacionalmente imperativas comunes —ej., art.VIII, 2 b) del Acuerdo de Bretton
Woods— aunque estos casos serán más bien raros.
No obstante estos esfuerzos, muchas veces la realidad nos mostrará que la falta de
cooperación internacional o las variables históricas, políticas, etc., es decir, intereses de
diversa índole en juego, dificultarán esa integralidad y uniformidad de solución buscadas.
Una manifestación frecuente de este problema particular es la falta de reconocimiento
y ejecución en un país, de las sentencias dictadas por otro.
En tales casos habrá que lidiar con la realidad del caso iusprivatista multinacional y
adaptarse a ella con un criterio de búsqueda de la efectividad en la soluciónpara
garantizar la eficacia de la decisión del caso desde el punto de vista internacional.
He aquí, el principio de la efectividad o eficacia.
Boggiano apunta que "cualquier declaración universalista meramente nacional sería
abstracta sin una efectiva coordinación internacional, con lo cual el principio de
efectividad no debe considerárselo como un límite al principio de uniformidad, sino como
su complemento necesario, propicia una uniformidad efectiva, pues señala que si no hay
una efectividad en la solución uniforme, ésta no se realizará(44).
Finalmente, reiteramos la frase del comienzo: el objetivo final del DIPr. es la solución
justa del caso iusprivatista multinacional.

La justicia de la solución concreta


¿Con qué instrumentos el DIPr. realiza o se aproxima a la ansiada justicia de la
solución del caso?
El filtro fundamental es el control de orden público. El control material de la
compatibilidad de la solución de fondo que le da al caso el derecho elegido con los
primeros principios de orden público del propio sistema. Se trata de un control a
posteriori, pues siendo el orden público internacional el conjunto de
principios inalienables que inspiran el nuestro sistema jurídico, no cabe partir a priori de
ellos, dado que carecen de fuerza operativa(45). Esto significa que la solución sustancial
que el derecho extranjero le dé al caso debe ser compatible y en definitiva, un
desprendimiento de los mismos primeros y fundamentales principios de orden público
que inspiran el ordenamiento jurídico argentino (art.2600, CCCN), de lo contrario, se
descartará la aplicación del derecho elegido por la norma de conflicto. Puede decirse de
este modo, que toda solución de derecho extranjero se aplicará en tanto pueda
considerársela derivación de los mismos principios que inspiran el derecho privado
propio, se requiere pues una armonía entre los principios de la lex fori y de la lex
causae(46).
El DIPr., sin embargo, trabaja en la justicia de la solución, a través de la elaboración
de sus instrumentos normativos.
Busca las elecciones justas de derechos con estrecha relación de proximidad con el
caso, al seleccionar con derechos elegidos en los puntos de conexión de sus normas de
conflicto. Elabora soluciones materiales justas, específicamente adaptadas a la
naturaleza multinacional del caso en las consecuencias jurídicas de sus normas
materiales. Estudia comparativamente y realiza una tarea de prospectiva de derecho
comparado, respecto de las soluciones que los posibles derechos extranjeros elegidos
podrían dar a ciertos casos sensibles, y concluye, por razones de justicia, en la
autoelección del propio derecho para solucionar esas cuestiones, a través de la
elaboración de normas de policía.
También en casos de incongruencias o injusticias entre los derechos extranjeros que
debieren aplicarse a distintos aspectos de un mismo caso o distintas relaciones jurídicas
comprendidas en un mismo caso, las tareas de armonización y adaptación que debe
realizar el intérprete (art.2595, inc. c], CCCN), también se encuentran ordenadas a operar
la justicia de la solución del caso.
En el marco descripto el DIPr. que se presenta como un ordenamiento entre
ordenamientos provee el sistema que habrá de servir para el logro de los fines
perseguidos.
El pluralismo normativo y el pluralismo metodológico del DIPr. se ajustan a principios
orientadores que indican como fin la solución justa del caso. Para ello, el sistema se sirve
instrumentalmente de sus métodos propios y de las normas, pero también deben
articularse esos instrumentos y sus diversas fuentes. Se deben resolver conflictos ante
la concurrencia de normas, ha de integrárselas, determinándolas, elaborando la norma
carente en caso de lagunas, controlando materialmente las soluciones, etcétera.
Así, pues el sistema de DIPr. en pleno funcionamiento exige cabal comprensión de sus
problemas. A ello nos abocaremos.

2. La jerarquía de las fuentes


a) Las fuentes internacionales. Diálogo de las fuentes.
Interpretación
El derecho internacional contemporáneo, público y privado, debe dar respuestas frente
a una realidad muy compleja, caracterizada por la tensión de diversos factores: la general
expansión y celeridad de las comunicaciones, la explosión de los avances tecnológicos,
la revolución de los mass media y las redes sociales, la instantaneidad del acontecer
cotidiano en cualquier parte del mundo que, entre otros, han generado como fenómenos
característicos, por un lado, la globalización, y por otro, la mundialización. Estos
conceptos a veces se utilizan indistintamente, señalándoles sólo un diverso origen
lingüístico, pero entendemos que sirven mejor para connotar fenómenos diferentes,
aunque complementarios.
La idea de globalización se aplica más bien a categorías económicas, a la
globalización del capital, como expansión de procesos productivos de bienes o de
prestación de servicios, a la liberalización de los mercados, y connota procesos que se
suscitan de modo simultáneo y sucesivo, que se engloban de modo ampliativo y que
desde la década de los noventa del siglo pasado ha adquirido dimensiones planetarias.
La mundialización en cambio abarca un concepto más amplio, que desborda la idea de
globalización y las meras categorías económicas, y derrama sobre ellas otras categorías
de carácter político, religioso, cultural, etc., que, con un origen local, desde "mundos" con
ideas de unicidad y como consecuencia del intercambio y las comunicaciones, en un
juego de interdependencia e interpenetración crecientes, pueden llevar a la idea de una
sociedad "mundial" por antonomasia, que es más una totalización imaginaria que
efectiva(47).
Esta reestructuración de ideas ha provocado una expansión de normas internacionales
y la proliferación de conflictos normativos entre ordenamientos diferentes, con una
descentralización de producción normativa de diferentes niveles, comunitarios,
internacionales y nacionales o internos que acompañan a esas nuevas realidades e
identidades socio-económicas, culturales, políticas, religiosas, etcétera.
Se advierte, por un lado, el riesgo de una profundización de la tendencia a la
fragmentación de normas internacionales causada por la existencia de variados
subsistemas con lógica propia y fines específicos y, por otro, una aceleración de la
interdependencia, principalmente, por la globalización, que busca superar las fronteras
con espacios socio-políticos y mercados comunes. Ello lleva, frente a la diversidad de
fuentes de normas de amplio espectro y de diverso origen, a la necesidad transitar de
un sistema clásico de normas de coexistencia a un esquema de cooperación amplio y
flexible que impone al intérprete percibir el derecho internacional como un sistema en el
cual la búsqueda de unidad no hace desaparecer la singularidad de las partes que lo
constituyen y que él sujeta a principios que organizan los elementos individualmente
considerados(48), en un remedo de la teoría de Husserl del "todo y las partes"(49).
A ello se suma una ampliación de los medios de acceso a la justicia, las soluciones
alternativas de conflictos, en un marco de ausencia, salvo muy pocas excepciones, de
tribunales internacionales con jurisdicción general y obligatoria para velar por la
aplicación de la normativa internacional de derecho privado.
En este marco, el derecho internacional privado postmoderno se ve lanzado a la
búsqueda de la superación de los riesgos de la fragmentación estableciendo una
coordinación flexible de vínculos entre los diversos tipos de fuentes, tarea en la cual
entablar el llamado "diálogo entre las fuentes"(50), entre los diversos tipos de fuentes y la
justicia, ha de permitir restablecer la coherencia de las soluciones identificando armonías,
complementariedades y convergencias.
En esta tarea, la interpretación contra el conflicto, enfatizada por Wilfred Jenks, brinda
una base de armonización que radica en la suposición de que la norma es compatible
con el derecho internacional que regía antes de su creación. Se supone que los Estados,
cuando la modificación de la producción normativa se consuma, procuran una armonía
entre el nuevo y el viejo derecho. Ésta es una aplicación del principio de
complementariedad reiteradamente sostenida por nuestros tribunales, conforme a la
cual, parece legítimo presumir que, en principio, las disposiciones de un tratado
elaboradas al final de exhaustivas negociaciones sean armónicas entre sí y no contraríen
los tratados previamente celebrados.
Las interpretaciones contradictorias dificultan la inteligibilidad de lo acordado y
amenazan el cumplimiento integral de las finalidades perseguidas, por ello, se presume
que los Estados no pretenden involucrarse en enlaces incompatibles con los tratados
existentes, salvo si de alguna forma, dejan evidente esa intención(51). Esta línea de
interpretación sin embargo ha de ser dejada de lado si es evidente esa voluntad del
legislador. Se trata siempre de buscar el equilibrio entre la estabilidad y la evolución.
En materia de fuentes internacionales, la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados del 23 de mayo de 1969, en vigor desde 1980, de la que la Argentina es parte
desde 1972 (ley 19.865), recoge los principios del ius cogens y fija, con claridad, el
principio de prelación de fuentes, en su art.27(52), al consagrar la supremacía del derecho
internacional sobre el derecho interno.
El mismo principio jerárquico de fuentes ha sido receptado en nuestro país, con rango
constitucional, por lo expresamente dispuesto por la Constitución Nacional, luego de la
reforma de 1994, en el art.75, inc. 22, CN(53), que dispone que los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes, la cual incorporó a nuestra Carta Magna el idéntico
criterio sentado pacíficamente por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación(54) y reconoce también con rango constitucional los tratados de derechos
humanos y que en el inc. 24 de la misma norma(55) que recoge los tratados de integración.
Finalmente, esa prelación normativa ha sido reafirmada en el DIPr. de fuente interna,
por el art.2594, CCCN, y para el derecho procesal internacional de fuente interna, en el
art.2601, CCCN.
Ha de prevalecer pues, la coherencia lógica de no contradicción entre ordenamientos
jerárquicamente superiores, atendiendo a las fuentes internacionales, regionales —
etapas intermedias de la globalización— y supranacionales o comunitarias, en su caso,
que deben coordinarse respetando ciertos principios ordenadores para lograr la armonía
en las decisiones.
El criterio tradicional de coexistencia de sistemas se define por exclusión de uno u otro
sistema. La coordinación en el interior del sistema jurídico de fuente internacional, en
cambio, busca la armonía de las decisiones sobre la base de la detección de resultados
convergentes y complementariedades o, en su caso, por exclusión de uno de los
sistemas ante resultados divergentes, lo que habrá de conducir a una armonía derivada
o restaurada.
Entre esos principios ordenadores de base hallamos el de la especialidad, conforme al
cual el ordenamiento especial o de la materia específica desplaza a las reglas generales,
el de que la norma con vigencia temporal posterior desplaza a la norma anterior en la
misma materia.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en sus arts. 30 y 31
proporciona claras reglas de interpretación para guiar en la articulación entre tratados
internacionales vigentes sobre la misma materia y es referencia insoslayable para el
diálogo de entre las fuentes jerárquicas.
En esta línea, la Convención sienta en su art.30 las pautas para la aplicación de
tratados sucesivos concernientes a la misma materia, sin perjuicio de lo dispuesto en el
art.103 de la Carta de las Naciones Unidas:
* Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior
o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado prevalecerán las
disposiciones de este último.
* Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado
posterior, pero el tratado anterior no quede terminado, ni su aplicación suspendida
conforme al art.59(56), el tratado anterior se aplicara únicamente en la medida en que sus
disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.
* Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado
posterior: a) en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplicará la
norma enunciada en el párrafo anterior; b) en las relaciones entre un Estado que sea
parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y
obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean partes.
Esto no prejuzgará ninguna cuestión de terminación o suspensión de la aplicación de un
tratado, ni ninguna cuestión de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la
celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las
obligaciones contraídas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado.
Completando el cuadro, el art. 31 de la Convención sienta la Regla general de
interpretación de los Tratados. Conforme a ella, un tratado deberá interpretarse de buena
fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de éstos, teniendo en cuenta su objeto y fin.
A los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del
texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya
sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) todo
instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y
aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.
Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre
las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; c) toda norma pertinente de
derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. Se dará a un término
un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes — calificación
autónoma—.
Como medios de interpretación complementarios, se podrá acudir, en particular, a los
trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar
el sentido resultante de la aplicación del artículo 31 o, para determinar el sentido cuando
de la interpretación resulte ambiguo u oscuro el sentido o cuando conduzca a un
resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
Finalmente, el diálogo sistemático de complementariedad exhibe importancia cuando
se trata de relacionar normas del comercio internacional, de la búsqueda de la coherencia
económica, también el de preservación del medio ambiente y de preservación de los
derechos humanos con los demás subsistemas del derecho internacional, la
jurisprudencia ha de cumplir esta función complementaria al efectuar el juzgamiento de
los casos concretos.
Las fuentes internacionales en la materia están constituidas, pues, por los tratados y
convenciones vigentes, en las diversas materias, que proporcionan contenidos
normativos con estructuras conflictuales y materiales.
Entre los Tratados y Convenciones Internacionales de Derecho Internacional Privado
multilaterales más relevantes de los que nuestro país es parte, y sin pretender agotar la
lista de los mismos, pueden mencionarse: entre la Argentina, Bolivia, Colombia y el Perú
rigen los tratados de Montevideo de 1889 (ley 3192); sobre derecho civil, comercial,
penal, procesal, propiedad literaria y artística, patentes de invención, marcas de comercio
y de fábrica, y ejercicio de profesiones liberales. Entre la Argentina, el Paraguay y el
Uruguay rigen los tratados de Montevideo de 1940 (decreto-ley 7771 - decreto-ley 468)
sobre derecho civil, comercial, terrestre, de navegación comercial, procesal y ejercicio de
profesiones liberales, junto con el protocolo adicional. Entre estos tres países (Argentina,
Paraguay y Uruguay) rigen aún los tratados de Montevideo de 1889 sobre derecho penal,
patentes de fábrica, propiedad literaria y artística, marcas de comercio y de fábrica y el
protocolo adicional.
Estos tratados contienen, en general, normas de conflicto uniformes basadas en el
método de elección internacional. Sólo los aplican las autoridades de los países en que
están vigentes y además, únicamente a los casos multinacionales conectados a los
territorios de esos países. Ello explica que las normas de conflicto de los tratados no
tornen prescindibles las normas de conflicto de fuente nacional que rigen los casos no
vinculados a los territorios de los Estados parte de los tratados. Si bien los tratados de
Montevideo están basados, primordialmente, en el método de elección, la valoración de
una solución de derecho extranjero por el orden público del juez, establecida en la
cláusula especial de orden público de ambos Tratados, contenidas en los Protocolos
Adicionales (art.4º) da lugar al método de comparación material.
La Argentina también ha ratificado convenios y tratados que unifican normas materiales
aplicables a partes especiales de la casuística jusprivatista multinacional, principalmente
en materia de transporte marítimo y aeronáutico. Así, sólo a modo de ejemplo, por ley
11.132 se adhirió al Convenio de Bruselas sobre Abordaje y al Convenio sobre Asistencia
y Salvamento, ambos de 1910. La ley 15.787 autorizó la adhesión de la Argentina a las
convenciones de Bruselas sobre unificación de ciertas reglas relativas a conocimientos,
de 1924, y sobre unificación de ciertas reglas relativas a privilegios e hipotecas marítimas,
de 1926.
El decreto-ley 12.359 adhirió a la Argentina al Convenio de Ginebra de 1948 sobre
reconocimiento de derechos sobre aviones. La ley 14.111 aprobó el Convenio de
Varsovia sobre unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo, y por ley
17.386 se la adhirió al Protocolo de La Haya de 1955 y al Convenio de Varsovia de 1929.
La ley 17.404 ratificó el Convenio de Roma de 1952, sobre daños causados a terceros
en la superficie por aeronaves extranjeras.
Asimismo, la ley 17.011 aprobó el Convenio de Paris para la protección de la propiedad
industrial, y por la ley 17.251 la Argentina adhirió a la Convención de Berna para la
protección de obras literarias y artísticas.
La ley 22.488 aprobó la Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa
Internacional de Mercaderías, adoptada en la Conferencia de Nueva York el 14 de junio
de 1974.
La ley 22.763 aprobó, el 24 de marzo de 1985 (BO 30/3/1983), la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías y el
Protocolo por el que se enmienda la Convención sobre la Prescripción en Materia de
Compraventa Internacional de Mercaderías, firmados ambos en Viena el 11 de abril de
1980, cuyos textos en idioma español forman parte de dicha ley (art.1º). Sobre esta
Convención, ver en especial el capítulo de esta obra relativo a los contratos, en particular,
a la compraventa.
La ley 22.718 aprobó el Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus
Equipajes por Mar, adoptado en la Ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974, y el
protocolo correspondiente a dicho Convenio, aprobado en la ciudad de Londres el 19 de
diciembre de 1976(57).
Convención sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (ley 22.921);
Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer
matrimonio y el registro de los matrimonios (ley 18.444); Convención Interamericana
sobre Obligaciones Alimentarias (ley 25.593); Convenio sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores, La Haya, 25/10/1980 (ley 23.857); Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores CIDIP V, 1994 (ley 25.179);
Convención sobre Tráfico Internacional de Menores CIDIP V, 1994 (ley 25.179);
Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades
Mercantiles (ley 22.921); Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia
de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas. CIDIP I (ley 22.691); Convenio de Paris para
la Protección de la Propiedad Intelectual, Convenio de la Organización Mundial de la
Propiedad. Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas (ley
22.195), entre otros.

b) El Código Civil y Comercial de la Nación(58). Sus fuentes

En el sistema de DIPr. argentino podemos esquematizar las fuentes para hallar las normas aplicables al caso multinacional, tanto
las normas de conflicto, como las materiales y de policía.

También aquí se suscitará el necesario e imprescindible diálogo entre las fuentes jerárquicas o, de modo horizontal, esto último
ocurre, cuando se da entre normas de distintos ordenamientos nacionales y muchas veces se requerirá de la armonización y adaptación
de las soluciones cuando esos derechos nacionales se muestren en conflicto.

El Código Civil y Comercial de la Nación provee ahora previsiones con herramientas


para ello.
El nuevo CCCN fue aprobado por el Congreso por ley 26.994 sancionada el 1 de
octubre de 2014, promulgada el 7 de octubre de 2014 y publicada en el Boletín Oficial el
8 de octubre de 2014, y ha derogado el Código Civil, aprobado por la ley 340 y el Código
de Comercio, aprobado por las leyes 15 y 2637(excepto los artículos 891, 892, 907, 919,
926, 984 a 996, 999 a 1003 y 1006 a 1017/5, que se incorporan como artículos
631 a 678 de la ley 20.094). Las leyes que actualmente integran, complementan o se
encuentran incorporadas al Código Civil o al Código de Comercio, mantienen su vigencia
como leyes que integran o complementan al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
(en adelante, CCCN).
La ley 26.994 entró en vigencia el 1 de agosto de 2015.
Cabe señalar, de modo liminar, que en el Proyecto de Código Civil presentado por
la Comisión para la elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización y
unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, integrada por los Dres. Ricardo
Lorenzetti, Elena Highton y Aída Kemelmajer de Carlucci, se adoptó la decisión de regular
parcialmente el área del derecho internacional privado de fuente interna, en un título
dentro Libro Sexto del Código Civil, tal como lo contemplan entre otros, el Código de
Quebec (Libro X), el Código Civil alemán, que trata estas normas en su Acta Introductoria
(2009) o el Código Civil del Perú, por ejemplo.
Esta opción, plasmada en el Código Civil, tiene la ventaja de superar el tratamiento
fraccionado de las normas de la materia que aparecían desperdigadas por todo en
ordenamiento, dentro de los diversos institutos, pero, por otro lado, importa desechar la
idea de una "ley especial de derecho internacional privado", modalidad adoptada, por
ejemplo, en la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado de Suiza; por la Ley
Italiana de Derecho Internacional Privado, en la Ley Derecho Internacional Privado de
Venezuela, en el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado del Uruguay
y, también, la solución de adoptar un "Código de Derecho Internacional Privado", seguida
en Bélgica, con su Código de Derecho Internacional Privado, en los Estados Mejicanos
en el Proyecto de Código Modelo de Derecho Internacional Privado y, entre nosotros, en
el Proyecto de Código Internacional Privado de 2003 y antes, en el Proyecto presentado
por Werner Goldschmidt de 1974.
También se regulan de modo conjunto y en un título especial, aunque parcialmente,
diversos aspectos de la materia, sin abordar aquellas cuestiones que ya se hallan
contempladas en leyes especiales o códigos autónomos: v.gr., la Ley de Sociedades, la
Ley Concursos y Quiebras, la Ley de la Navegación, las leyes de Marcas y Propiedad
Intelectual, la Ley de Seguros, el Código Aeronáutico. Aunque la propuesta inicial, en
cuya redacción se convocó para colaborar a los profesores de la materia, Dres.Adriana
Dreyzin de Klor, Marcelo Iñiguez, María Susana Najurieta y María Elsa Uzal sufrió
algunos retoques y la supresión de algunas de las normas propuestas se mantuvieron,
en su mayor parte, los lineamientos iniciales.
El CCCN también se hace cargo de la incidencia de los fenómenos de la globalización
y la mundialización, como factores multinacionalizadores, no sólo de las relaciones
comerciales o de los negocios, sino de la vida cotidiana de los hombres, que imponen la
necesidad de una articulación entre los sistemas de derecho internacional privado, ya de
fuente internacional, ya de fuente interna.
Ello hizo necesario brindar explícito el adecuado marco de contención que debe
brindarse a las relaciones jurídicas nacidas al amparo de estas realidades, con una
apropiada coordinación y armonización entre ordenamientos jurídicos nacionales.
De modo consecuente con esa idea, se ha procurado que, en las materias abordadas,
el sistema argentino de derecho internacional privado de fuente interna pueda articularse
eficazmente con los sistemas de otros Estados, aprovechando los consensos ya
alcanzados a través de múltiples instrumentos internacionales existentes, en muchos de
los cuales la República Argentina es parte. En ese cometido, se ha procurado, en
términos de la exposición de motivos, "plasmar soluciones que sean a la vez sencillas y
de cierta flexibilidad, a fin de que la codificación permita captar situaciones que se
presentan con una tipicidad fáctica compleja, de alto dinamismo y muchas veces rebelde
a encuadramientos rígidos".
El Código se sustenta pues en un estudio de las fuentes del derecho comparado y
evidencia en sus soluciones el análisis previo de distintos códigos y leyes de derecho
internacional privado, de los más modernos y de los clásicos, así como de los proyectos
nacionales y extranjeros. Hay soluciones del Código de Vélez Sarsfield que se
mantienen, ya que se muestran adaptadas a una realidad legislativa que ha demostrado
ser satisfactoria y fructífera en nuestro medio y otras, en cambio, exhibían la necesidad
de cambios normativos y requerían de adecuación para receptar fórmulas ajustadas a
las exigencias de este tiempo.
Los fundamentos del Proyecto enviado al Congreso, en este tema, permiten hallar las
fuentes que se han mantenido, ya consagradas en nuestro país, pues han demostrado
su vigencia y efectividad y las nuevas que se han incorporado, con los aportes que
brindan las modernas legislaciones sobre la materia (Código Civil de Quebec de 1994,
Libro X; Código de Derecho Internacional Privado, Bélgica; Ley Federal sobre Derecho
Internacional Privado de Suiza, Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, 1995; Acta
Introductoria del Código Civil Alemán, 2009; Código Civil del Perú; Proyecto de Ley
General de Derecho Internacional Privado de Uruguay; Ley de Derecho Internacional
Privado de Venezuela, 1998; Proyecto de Ley Modelo de Derecho Internacional
Privado, México, entre otros); el derecho de fuente convencional, tanto
tratados (Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940, Código de
Bustamante de Derecho Internacional Privado, de 1928), como convenciones, vigentes
en la Argentina o no, emanados de organizaciones internacionales.
Se han considerado también, las propuestas de los foros de codificación,
tanto universales (Conferencia de La Haya) —Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL o CNUDMI)—,
como continentales (Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado
CIDIP) o regionales(Protocolos del Mercosur, Reglamentos de la Unión Europea), de las
que no cabía prescindir.
De igual modo, se han tomado en consideración las soluciones jurisprudenciales, no
sólo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los demás tribunales argentinos
—que en muchos casos adoptaron soluciones de afinado y positivo valor científico,
particularmente en la integración de ciertas lagunas existentes en nuestro
ordenamiento— sino también de tribunales extranjeros y, asimismo, las reflexiones de
autorizada doctrina nacional e internacional en la materia.
De entre las fuentes nacionales, aparecen atendidas las soluciones legales ya vigentes
en nuestro derecho internacional privado de fuente interna: Código Civil, de Comercio,
Ley de Sociedades Comerciales —ley 19.550—, ley 18.245, decreto-ley 5965/1958,ley
24.240, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, así como las soluciones
propuestas en los diferentes proyectos legislativos elaborados en la Argentina,
especialmente el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, que en
buena parte recogió las reformas anteriores, el Proyecto Goldschmidt de Código de
Derecho Internacional Privado, el Proyecto de Reformas al Código Civil (Comisión
decreto 468/1992) y el Anteproyecto de reformas a la ley 19.550 de Sociedades
Comerciales de 2005, entre otros valiosos esfuerzos.
Se consagró, a nivel internacional, el principio de la autonomía de la voluntad, en
particular en materia patrimonial y la preocupación por la justicia sustancial en soluciones
efectivas.
De otro lado, como se ha dicho, se ha incorporado como parte necesaria del CCCN el
tratamiento de los problemas de la jurisdicción internacional y de la cooperación
internacional entre autoridades competentes, compartiendo una tendencia común en la
mayor parte de las legislaciones actuales, aunque no se incluyeron reglas sobre
reconocimiento y ejecución de sentencias, lo cual, se reitera, constituye una verdadera
oportunidad perdida. Es que, si bien esta problemática está inserta en cuestiones de
naturaleza procesales, excede la perspectiva meramente interna, puesto que brinda el
insoslayable contexto en el cual se debe analizar el caso y desde el que se condiciona,
el hallazgo de la solución de fondo, sustancial, en concreto sobre temas que delimitan el
ámbito de la soberanía jurisdiccional del propio Estado.
Finalmente, siguiendo la impronta de nuestro tiempo, las soluciones aportadas se
adscriben al insoslayable marco del derecho internacional de los derechos humanos.

c) El plan de trabajo desarrollado en el Libro Sexto relativo al


Derecho Internacional Privado (DIPr)
El CCCN, en su Libro Sexto sobre Disposiciones comunes a los derechos personales
y reales, aborda la problemática del derecho internacional privado de modo unificado en
el título IV, bajo el acápite: "Disposiciones de Derecho Internacional Privado", que
comprende 77 artículos, divididos en tres capítulos.
Comienza con un primer capítulo que contiene disposiciones generales de la materia,
donde se abordan ciertos aspectos de los llamados "problemas generales de la
disciplina" en siete artículos. Continúa con un segundo capítulo sobre jurisdicción
internacional que contiene los principios generales propios de los criterios de atribución
de jurisdicción y además se fijan directivas esenciales para proveer a la cooperación y
auxilio judicial internacional, en doce artículos. Luego, en un tercer
capítulo, titulado Parte especial, dividido en dieciséis secciones, se regulan de modo
específico los grandes problemas propios de las diversas ramas de la disciplina, con el
especial tratamiento de la jurisdicción competente y las soluciones del derecho aplicable
en cada materia particular.
En los Fundamentos del Proyecto se puso de relevancia el criterio de trabajo utilizado.
Se señaló allí, que el hecho de conectar distintos ordenamientos jurídicos, de valerse de
un pluralismo metodológico, de emplear normas con estructuras propias (normas de
conflicto o normas indirectas; normas internacionalmente imperativas y normas de
policía, entre otras) e institutos autónomos (v.gr., el reenvío), impone una actitud
particular al juez que debe asumir el esfuerzo de la interpretación y de la argumentación
y que demanda una lógica en el razonamiento distinta de la que se desarrolla
generalmente frente al ordenamiento de alcance puramente interno, material y directo.
En función de esa premisa, se han analizado detenidamente los criterios sustentados
en la legislación comparada y se ha centrado la decisión en dos factores igualmente
relevantes: facilitar la aplicación del sistema jurídico iusprivatista internacional al
operador jurídico y a los magistrados, por una parte y respetar su carácter de sistema
normativo dentro del orden jurídico que integra, por la otra.
Se explica que se ha seguido, con ese fin, una metodología que responde a un criterio
riguroso de clasificación de las normas, analizado a la luz de la problemática que plantea
esta materia por su propia naturaleza.

d) El esquema del título IV


El capítulo 1 "Disposiciones generales" (arts. 2594 a 2600); el capítulo2 "Jurisdicción
internacional" (arts. 2600 a 2612); el capítulo 3 "Parte especial", subdividido a su vez en
dieciséis secciones (arts. 2613 a 2671) que abarcan la diversa categoría de problemas
del derecho privado desde el ángulo de esta materia.

e) Disposiciones generales. Normas aplicables


En el capítulo I, se exterioriza una línea compatible con el criterio de que en este tiempo
no es conveniente una regulación exhaustiva de todos los problemas que integran la
parte general en el estudio del derecho internacional privado, en la convicción de que las
normas atinentes a la materia deben evitar el excesivo tecnicismo y constituir un
instrumento accesible para que el intérprete llegue a la solución justa de los casos
iusprivatistas multinacionales.
Estas disposiciones generales comienzan con una norma que refiere al esquema de
aplicación de las fuentes.
El art.2594, bajo el acápite: Normas aplicables, dispone que "Las normas jurídicas
aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se
determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en
el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del
derecho internacional privado argentino de fuente interna", se comienza pues, ratificando
en el ámbito del derecho internacional privado la jerarquía superior de los tratados y las
convenciones internacionales, respecto de las disposiciones del derecho interno.
Se sienta, claramente, el criterio legal de prelación de normas aplicable ante la
coexistencia de disposiciones de fuente interna e internacional imperantes en nuestro
país, de modo acorde con lo previsto en la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados de la que Argentina es parte (art.27)(59).
Así, los denominados casos iusprivatistas multinacionales deben ser abordados para
su solución, ya lo hemos desarrollado supra, en primer lugar, por los tratados y
convenciones que sean de aplicación al caso —fuente internacional o convencional—;
por ser nuestro país parte en ellos y por versar sobre la materia de que se trate (60) y con
lo expresamente dispuesto por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994
(art.75, inc. 22)(61). Y, en segundo término, y en ausencia de tratados y convenciones de
aplicación, por las normas vigentes en el derecho internacional privado de fuente interna.
Las fuentes, tanto internacional como interna, se completan, en el caso de las normas
materiales con la fuente consuetudinaria.
El comercio internacional, en diversas ramas específicas, en particular en transporte
aéreo —v.gr., las condiciones de contratación y tarifas de la IATA—, marítimo —v.gr., las
Reglas de York-Amberes sobre averías comunes— y terrestre —v.gr., contratos-
formularios, carta de porte—, en materia de seguros —v.gr., contrataciones—formulario
de las pólizas con condiciones predispuestas—, en contratos bancarios —v.gr., las
condiciones de los créditos documentados—, en la compraventa internacional —
los Incoterms de la Cámara de Comercio Internacional, Brochures 400, 500, 600, etc. —
, y demás contratos internacionales que exhiben cláusulas o condiciones predispuestas
han ido generando usos y prácticas, especialmente adaptados a esas modalidades de
actividad, que son observados espontáneamente por las partes. Se ha dicho que estas
condiciones generales de contratación formuladas en los contratos privados se
incorporan materialmente a ellos como un derecho autónomo creado por las partes, mas
no se trata sin embargo, de la autonomía de las partes que eligen un derecho nacional
aplicable a un contrato, sino de soluciones materiales incorporadas a ellos(62), por
remisión o transcripción (autonomía material).
Es consenso recogido en los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales
internacionales, que "las partes están obligadas por cualquier uso en que hayan
convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas" y que " las
partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente
observado en el comercio internacional por los sujetos participantes en el tráfico mercantil
de que se trate, a menos que la aplicación de dicho uso sea irrazonable" (art.1.9).
Parecida aptitud obligacional respecto de los usos y prácticas, esto es, que resultan
aplicables "cuando las partes razonablemente, deban haberse entendido sujetas a ellos"
fue la tesitura adoptada, en lo pertinente, en el anteproyecto del CCCN presentado por
los integrantes de la subcomisión que colaborara con la Comisión Reformadora, en la
redacción del área de DIPr. Esta última, sin embargo, suprimió ese alcance obligatorio y
estableció, en el art.2650, inc d), del CCCN que "los usos y prácticas comerciales
generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial
internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato".
Ante la fórmula de la norma vigente contenida en el art.2650, inc.d), del CCCN,
estimamos claro que los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las
costumbres y los principios del derecho comercial internacional sólo adquirirán carácter
de fuente obligatoria de derecho a nivel internacional, en nuestro país, cuando las partes
las hayan incorporado materialmente a su contrato en ejercicio de su autonomía de
voluntad, ya sea mediante su transcripción o por remisión expresa a ellos.
También los Principios de Unidroit establecen reglas generales aplicables a los
contratos mercantiles internacionales. Sin embargo, se contempla que estos Principios
deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos,
aunque podrían utilizarse cuando las partes hubieran acordado que su contrato se rija
por principios generales del derecho, la "lex mercatoria" o expresiones semejantes o,
cuando las partes no han escogido el derecho aplicable al contrato.
Puede recurrirse a estos Principios asimismo, para interpretar o complementar
instrumentos internacionales de derecho uniforme, para interpretar o complementar el
derecho nacional e incluso, pueden servir como modelo para los legisladores nacionales
e internacionales, tal es el alcance que se anuncia en el Preámbulo de los Principios.
Cabe señalar, sin embargo, que los usos también aparecen referidos en la norma de
conflicto de fuente interna subsidiariamente aplicable, contenida en el art.2652 del CCCN,
cuando se regula sobre determinación del derecho que ha de regir los contratos
internacionales, en defecto de elección por las partes(63). Se sigue manteniendo de esta
disposición, la referencia que ya estaba contenida en el art. 1210 del CCiv. de Vélez
Sarsfield(64), pues la norma también hoy establece que
"En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato
se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento".
"Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se
entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de
la prestación más característica del contrato. En caso de no poder
determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y
usos del país del lugar de celebración".
Es interesante para esclarecer el alcance del término empleado, citar la nota de Vélez
al art.1205, en la cual, cuando explica la norma que prescribía la aplicación de la ley de
celebración, se explaya sobre el alcance del derecho aplicable, involucrando los usos(65).
Dice allí, citando a Story, que "Por la naturaleza del contrato se entiende aquellas
cualidades que propiamente le corresponden, y que por la ley o costumbre siempre lo
acompañan, o son inherentes al contrato. Si un contrato, es o no condicional, o absoluto,
si es contrato principal o accesorio; si es limitado o general en sus efectos, todo esto
pertenece a la 'naturaleza del contrato' y depende de la ley o costumbre del lugar en que
se ha hecho... En tal caso, la ley del lugar del contrato rige la naturaleza del contrato, no
habiendo estipulación expresa...", y también, citando a Pothier, indica que debe
entenderse por "naturaleza de los contratos", o de las cosas que son naturales por el
derecho en cada contrato, aunque no haya estipulación sobre ellas. Refiriendo luego, el
sustento de la aplicación de las leyes del lugar en que se ha celebrado el
contrato, que rigen las obligaciones que él produce, vuelve a citar a Story
y ejemplifica: "Suponed, como sucede en diversas naciones, un contrato sobre el pago
de la obligación de un tercero en un país donde la ley sujeta tales contratos a las
condiciones tácitas:...". "En ninguna nación sería el contrato ejecutado de otro modo que
del que estaba prescripto por la ley del lugar en que se celebró. Así también, si una
obligación es meramente obligación accesoria por la ley del lugar del contrato, en ninguna
parte debe juzgarse como obligación principal".
Es evidente entonces, que cuando esta norma de conflicto se refiere a los usos,
prescribiendo su aplicación, lo hace como parte del derecho subsidiariamente aplicable
en vigor en el país, elegido por la norma de conflicto para resolver el caso y se refiere a
la costumbre y a los usos y prácticas, con el alcance que ese estado les dispense,
estando alcanzadas las disposiciones subsidiariamente aplicables, en defecto de la
autonomía material de las partes.
Es útil también el art.1º, CCCN, cuando precisa el alcance de las fuentes del derecho
a nivel interno, para integrar la comprensión de la norma en su referencia al derecho
nacional elegido por las normas de conflicto. Refiere allí a la ley, los tratados de derechos
humanos en los que la Argentina sea parte, a la necesidad de atender a la finalidad de la
norma y a "los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no
sean contrarios a derecho"(66).
Por su lado, el art.2º del CCCN, al volver sobre la interpretación de la ley dispone que
debe atenderse... a sus finalidades... los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento(67).
f) Coordinación y funcionamiento de fuentes
Completando ahora las ideas que se han introducido en el puntoII.2.a, cabe recordar
aquí que se ha dicho que un sistema de normas es una única unidad de sentido y que
una norma jurídica singular o individual, para el caso concreto, en cambio es una unidad
artificial.
Las normas singulares se completan, acumulándose o excluyéndose, por ende, para
resolver un caso, se examinará el o los ordenamientos jurídicos enteros, si bien en último
término, sólo pocas normas resultarán aplicables(68).
La solución de un caso iusprivatista multinacional suele importar pues, la coordinada
resolución de diversos problemas y cuando ello ocurre, pueden ser que distintas normas
concurran para elaborar la norma singular completa que es la sentencia o el proyecto de
solución del caso, según la fuente.
Esa concurrencia de normas puede provocar que sus consecuencias jurídicas se
excluyan recíprocamente, en tal caso, debe darse preferencia a una de ellas (art.2650,
primer párr., e incs. a] y f]; art.2652 primero y segundo párrs.) o bien, que quepa aplicarlas
acumulativamente (arts.2616 y 2617; arts. 2616 y 2618).
Dentro de un sistema de naturaleza plurinormativa, las normas de conflicto son las
normas generales, dominan el campo amplio de la materia, mientras que las normas
materiales son especiales y las desplazan en la cuestiones específicas que contemplan
y las de policía también son especiales, pero además exclusivas y excluyentes de toda
otra, por lo cual, desplazan a los dos tipos normativos anteriores y los excluye en la
cuestión particular que regulan.
Ello no impide, sin embargo, que pueda darse concurrencia de normas de policía y
materiales con normas de conflicto, en aquellas cuestiones no regladas por las normas
de policía o materiales.
Podría ocurrir también el caso de concurrencia complementaria de normas de policía
—exclusivas en su aplicación al aspecto que regulan—. Ello es así, cuando concurren en
otros aspectos ajenos a su ámbito material de aplicación, por ej., con normas materiales
elaboradas por la autonomía de la voluntad de las partes y con normas de conflicto
subsidiariamente aplicables(69).
Es claro que el intérprete también deberá llevar adelante en todos estos casos una
tarea de interpretación de las normas aplicables.
En muchos casos, especialmente ante conexiones flexibles, o ante normas con
conceptos excesivamente abiertos o indeterminados, o frente a cláusulas escapatorias,
el juzgador o el operador jurídico debe realizar, junto con la interpretación, toda una tarea
de determinación de la norma abierta, de los conceptos indeterminados o de las
conexiones flexibles.

g) Lagunas normativas. Carencia de normas. Elaboración


No es infrecuente en DIPr. encontrarse con supuestos de carencia de normas, de
verdaderas lagunas de derecho.
Ello puede obedecer a imprevisión del legislador; a silencio causado por la inactualidad
del problema al tiempo en que se elaboró la normativa; por la voluntad deliberada de no
reglar determinadas cuestiones o de regularlas sólo parcialmente, en caso de institutos
cuyas consecuencias no están bien establecidas, por ej.; también puede darse el caso
de incongruencias, inadaptación o incompatibilidad entre los diversos derechos que
deben aplicarse a diferentes aspectos de una relación jurídica o a diversas relaciones
jurídicas dentro de un mismo caso(70).
En este último supuesto, deberá procederse a la armonización y a las
adaptaciones necesarias de los derechos en conflicto para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos (art.2595, inc. c]). En los demás casos, ante la
carencia normativa, el juzgador debe integrar la laguna, elaborando la norma carente.
Esas tareas de integración y elaboración cabrá hacerlas del mismo modo y con los
mismos métodos con que se integran las lagunas del derecho en general. Ergo, se
recurrirá, en primer término, a la analogía.
Esa integración analógica, sin embargo, sólo puede hacerse legítimamente,
recurriendo a la norma de conflicto, que es la norma general del sistema. En efecto, las
normas materiales y de policía, por su naturaleza especial, no son aptas para la
integración analógica y carecen de vocación para regular cuestiones distintas a las
contempladas en su tipo legal, muchas veces sólo ceñidas a casos nacionales propios
del sistema que las contiene.
La integración analógica en DIPr., sin embargo, tiene ciertas particularidades.
Dada la coexistencia de ordenamientos de fuente internacional y de fuente interna, es
posible que una cuestión que plantee una laguna en la fuente interna, por ejemplo, haya
sido prevista en algún tratado o convenio internacional que aborde la misma materia,
pero que resulte inaplicable al caso que se examina, pues éstos se encuentran ceñidos
en su vigencia a los Estados parte.
En esta situación cabría sin embargo y en primer lugar, la integración analógica de la
laguna con esa fuente convencional, vigente en el país pero inaplicable al caso, toda vez
que se daría allí la primacía de una integración por proximidad analógica en razón de
materia, con otra fuente vigente en el país respecto de cuestiones de las mismas
características, aunque, se reitera, sea inaplicable al caso.
De no darse esta alternativa, cabrá recurrir a la analogía con fuentes que regulen
institutos o categoría de problemas sustancialmente semejantes.
De no verificarse esta última posibilidad, cabrá la integración analógica con los
principios generales del derecho, sin embargo, en DIPr. también este recurso tiene una
modalidad especial, habrá de recurrirse, en primer término, a los principios generales
especiales propios del DIPr. —v.gr., la lex situs en materia de inmuebles; la lex loci
celebrationis en materia de forma, etc. —. Y sólo en caso de no existir esta posibilidad,
se acudirá a los principios generales del derecho —v.gr., el principio que veda el
enriquecimiento sin causa—.
Sólo en caso de no poder colmarse la laguna, cabrá aplicar la lex fori —arg. art.2595,
inc. a), in fine —.
Al colmar la laguna, el tribunal competente elaborará una norma material individual,
que es la sentencia que resuelve el caso concreto.
III. LA NORMA DE CONFLICTO

1. La estructura de la norma
Sabido es que las normas de derecho internacional privado y, en particular las normas
de conflicto, por su carácter general, han de ser redactadas en forma que permita abarcar
la gran cantidad de soluciones diversas, que para cuestiones semejantes brinda el
derecho comparado y que las soluciones materiales o de fondo, así como las
excepciones captadas por normas imperativas o de policía, deben ser lo más precisas
posible.
La norma de conflicto como toda norma jurídica tiene una estructura bimembre que, en
su tipo legal describe las circunstancias de hecho del caso iusprivatista multinacional
captado o un aspecto de él y, en su consecuencia jurídica prescribe la solución del caso
a través de la elección indirecta del derecho que habrá resolverlo.
Se trata pues, de materializar la elección justa, de un derecho próximo al caso.
Esa elección aparece indicada en el punto de conexión y lo conectado es el derecho
elegido o derecho aplicable, que dará la solución al caso.
Luego, la norma es indirecta, no da la solución derecha del caso, resuelve el conflicto
entre los posibles sistemas jurídicos aplicables, eligiendo un derecho, que será el que
finalmente dará la solución de fondo.
La justificación de la elección del derecho brindada por la norma de conflicto halla su
razón suficiente y reposa en los mismos fundamentos de justicia que ya se vertieran al
desarrollar la justificación del método de elección, que es su método propio y principal y
a ello remitimos (supra I.7).
Esta justicia de la elección, sin embargo, reiteramos, no asegura la justicia de la
solución material que ese derecho, elegido de modo neutral e indeterminado, puede
llegar a brindar al fondo del asunto. Ello implica que podría darse un supuesto de elección
justa y de solución de fondo injusta, será sólo la comparación de esa solución sustancial
con los principios de orden público del derecho elector, la que garantizará los umbrales
mínimos de la buscada justicia de la solución(71).
Está claro, sin embargo, que la función de la norma de conflicto es arribar a la solución
materialmente justa del caso iusprivatista multinacional y aunque lo hace de un modo
indirecto, se asegura ese objetivo con el control material al que se somete la solución de
fondo.
De ahí que se sostenga que tanto el tipo legal como la consecuencia jurídica de la
norma de conflicto se descomponen en, o abarcan, características o condiciones
positivas, cuya existencia es menester para la aplicación de la norma y características o
condiciones negativas, cuya inexistencia es precisa para que la norma entre en
funcionamiento(72).
Nos adentraremos a continuación en los concretos problemas que plantea el
funcionamiento propio de la norma de conflicto y trataremos de profundizar un poco en
ellos.

2. El problema de las calificaciones

a) Planteamiento del problema. El método de análisis y de comparación.


Categorización y ensanchamiento de categorías de análisis
Abordar la problemática de un caso transfronterizo, con la diversidad de enfoques que
para el tratamiento de las diversas cuestiones vinculadas a éstos exhibe el derecho
comparado, exige extremar el análisis en busca de las categorías jurídicas que resultan
de aplicación para encuadrar los supuestos de hecho del problema y hallar las soluciones
normativas a dispensar a los diversos aspectos que pueden presentar esos casos en
nuestros días.
Se impone pues en primer término, la utilización del método auxiliar de análisis y la
aproximación al problema y a los casos que lo expresan para su mejor estudio y
solución mediante un examen de las circunstancias de hecho, reflexionando sobre ellas
de manera que permita al intérprete la categorización de las diversas manifestaciones de
esos problemas, distinguiendo los distintos aspectos que en un mismo caso se puede
presentar.
Entendemos por categorización, el encuadramiento de los hechos que se revelan en
el caso, dentro de las categorías o institutos jurídicos del derecho privado.
Para lograr ese objetivo, en una primera aproximación, se puede intentar la utilización
de las categorías jurídicas del derecho privado propio (lex fori)(73).
Sin embargo, de inmediato se advertirá que no basta para este propósito una
categorización con un enfoque sólo ceñido a las pautas del sistema jurídico nacional del
intérprete —el legislador, el juez, el abogado, el estudioso—, pues la complejidad de la
manifestación multinacional de estos casos impone tomar en consideración las
categorías jurídicas con las que pueda analizarse, ese mismo problema, en los otros
sistemas jurídicos conectados a él.
Este ensanchamiento comparativo de las categorías de análisis de la lex fori con las
de los derechos conectados al caso, resulta un camino que se hace necesario recorrer
si se pretende respetar cabalmente la naturaleza del problema y conferirle un adecuado
tratamiento, respetuoso de lo que Goldschmidt denominaba "la extranjería del caso"(74).
Han de ensancharse entonces esas categorías de análisis nacionales con
las categorías jurídicas de los sistemas jurídicos de los países vinculados al caso, a fin
de hallar el debido encuadramiento normativo dentro del sistema de derecho de la lex
fori, es decir, las normas del DIPr. que, en la lex fori, permitan alojar el caso y dar
respuesta al problema.
La solución de todo asunto multinacional exige el recurso a este método de análisis y
también resultará de aplicación ineludible, el esfuerzo de categorización, para
comprender cabalmente los datos de hecho de cualquier situación problemática que
deseemos abordar con vocación de estudio, no sólo para procurar aportar algún nuevo
enfoque para mejorar las soluciones normativas atribuidas a la categoría en el derecho
comparado sino, también, para examinar las nuevas tendencias que modifican, incluso,
las propias categorías jurídicas y flexibilizan los encuadramientos normativos.

b) Las definiciones. Diversos enfoques en doctrina


Cabe señalar, sólo a modo de introducción, que el término calificar implica: definir,
ahora bien, ¿definir qué?
Halladas las normas de DIPr. que aparecen como aplicables para solucionar el caso,
si la norma resulta ser una norma de conflicto, siendo ésta una regla indirecta, la siguiente
tarea consistirá en calificar o definir los términos empleados en esa norma de conflicto
para verificar la corrección del encuadramiento que se ha realizado.
Esto conlleva definir, comprender cabalmente el significado, de los términos
empleados en el tipo legal, en la consecuencia jurídica y, finalmente, en el derecho
elegido. Es claro que para ello, deberá recurrirse a algún ordenamiento que proporcione
las definiciones a utilizar.

¿Qué sistema jurídico define?


Esa tarea de interpretación es la cuestión más ardua del DIPr. y ha recibido distintas
respuestas en doctrina, razón por la cual debe encararse con especial cuidado ante una
relación jurídica con elementos multinacionales.
Es que, para un debido encuadramiento y en búsqueda de la solución justa, es
menester examinar cuidadosamente la pertinencia de la subsunción de los hechos del
caso dentro de la norma de DIPr. que contemple el instituto en cuestión y para ello, deben
categorizarse los hechos y debe definirse el alcance de la norma.
El problema de las calificaciones como tal fue planteado por primera vez en doctrina,
casi contemporáneamente, por el jurista alemán Franz Kahn, en 1891 y por el profesor
francés Étienne Bartin en 1897(75).
Kahn lo planteó como un conflicto entre normas de conflicto, observó que las normas
de conflicto pueden adoptar el mismo punto de conexión —v.gr., el domicilio—, pero que
el concepto puede significar cosas distintas en dos sistemas jurídicos, planteándose un
conflicto entre los significados de los derechos materiales. Para su enfoque, es en esta
categoría de conflicto de leyes, estrictamente, donde se muestra el problema de las
calificaciones.
Bartin extrae el problema luego del examen de ciertos casos jurisprudenciales: una
sentencia de la Cámara de Casación de Argelia, el llamado"caso de la Viuda Maltesa"
(Anton c. Bartholo)(76), y el llamado "caso del testamento holandés"(77).
Ambos, Kahn y Bartin proponen resolver estos casos mediante las definiciones de la
ley interna del foro (lex civilis fori), aunque este último ya admite como excepción calificar
los muebles y los inmuebles por la lex situs, en lugar de la lex fori(78).
Niboyet sostenía que una necesidad práctica es la que lleva a la aplicación de la lex
civilis fori(79). En la misma línea están Arminjon, Lerebours-Pigeoniére, Weiss, Gutzwiller,
Melchior, Nussbaum, Raape, Anzilotti, Ago, Fedozzi, Udina, Poullet, De Vos, Kosters,
Mulder, el Código de Bustamante (art.6º), el Restatement (art.7.a)(80).
Se ha dicho que los argumentos de esta postura son teóricamente débiles y
psicológicamente fuertes. En efecto, se le critica que no cabe calcar los conceptos del
DIPr. sobre los del derecho civil interno, ya que el DIPr. es la puerta por la cual cualquier
derecho civil del mundo debe poder entrar. Cabe reflexionar además en torno a si resulta
justificado que por el hecho de que un pleito penda en un país, ello determine la
calificación por lex civilis fori, que puede ser completamente ajena a los países donde
ocurrieron los hechos esenciales del caso, el criterio aparece así, desmedidamente
chauvinista(81).
En 1998, Despagnet sugería que las definiciones o calificaciones se extrajesen del
derecho indicado por la norma de conflicto (teoría de la lex civilis causae)(82). Se distingue
en esta línea, entre la definición de los puntos de conexión y la de los términos contenidos
en el tipo legal. La definición de los puntos de conexión se atribuye, en principio a la lex
fori, pero una vez determinado, gracias al punto de conexión, el derecho aplicable al
problema contemplado en el tipo legal, o sea, a la causa de la norma (lex causae), éste
no sólo la reglamenta, sino que también la define.
En la postura se encuentran Valéry, Surville, Neuner, Pacchioni(83).
Martin Wolff, años más tarde (1933), sostenía que era preferible partir de la opinión de
que toda norma legal toma sus clasificaciones del sistema jurídico al que pertenece, pero
previene sobre una aplicación mecánica de la idea y señala que, en principio, una regla
extranjera debe ser calificada con referencia a la totalidad del sistema jurídico
extranjero(84). Recuerda el resultado absurdo al que llegara el Tribunal Supremo Alemán
en 1882, en el llamado "caso de las letras de Tennessee"(85).
En ese ejemplo, el actor exigió en un tribunal alemán el pago de letras emitidas por el
demandado en Tennessee. Los tribunales alemanes debían aplicar según su DIPr., el
derecho de Tennessee como derecho cambiario material —por ser la ley del lugar de
emisión—, y el derecho alemán —lex fori— como derecho aplicable al procedimiento.
Según la calificación alemana, la prescripción pertenecía al derecho material cambiario;
según la anglosajona, al derecho procesal. Calificando el derecho cambiario según el
derecho de Tennessee, las reglas de prescripción se consideraron inaplicables porque
resultan procesales, y siendo que las cuestiones procesales estaban regidas por la lex
fori alemana, el tribunal sacó la conclusión de que al demandado en un tribunal alemán
no le era permitido aducir una regla de procedimiento extranjero. Por otro lado, calificando
el derecho procesal según el derecho alemán, se entendió que tampoco se podían aplicar
las normas de prescripción alemanas, porque éstas eran de derecho cambiario. Así, pese
a que las letras eran prescriptibles, tanto para el derecho alemán (a los tres años) como
para el de Tennessee (a los seis años), el Tribunal Supremo Alemán llegó a la conclusión
de que no estaban prescriptas cuando habrían pasado más de seis años desde la fecha
de vencimiento. Este caso,según Wolff contraría al sentido común(86).
Compartimos con Boggiano, siguiendo a Wolff, que el caso debería haberse resuelto
como cuestión sustancial, según la calificación alemana, por aplicación del derecho de
Tennessee —lugar de emisión de la letra—, pero considerando a ese derecho como un
todo sistemático, ya que el juez de Tennessee habría aplicado a la prescripción la
calificación de cuestión procesal, según su calificación de DIPr. (basada en la lex
causae), concluyendo en la aplicación del plazo de prescripción proporcionado por las
reglas procesales de ese derecho. El juez alemán debió, entonces, aplicar la prescripción
que hubiese aplicado el juez de Tennessee, tomando el derecho de Tennessee como un
todo sistemático, con sus propias calificaciones, imitando la probable sentencia del juez
extranjero (teoría del uso jurídico)(87).
Las dificultades de la teoría de la lex civilis causae son serias. La más significativa es
la que lleva a preguntar cómo es posible sacar definiciones de la lex causae, si antes no
se puede saber con certeza cuál es la lex causae. Es que, si la calificación dentro de otra
norma jurídica es posible, otro punto de conexión sería aplicable y, por ende, otro derecho
civil —lex civilis causae— sería posible y, entonces, ante varios derechos posibles, ¿cuál
elegir?
Hay también teorías analógicas eclécticas que combinan las dos anteriores
(Robertson, Lewald).
Falconbridge ha expuesto la teoría de la "vía media". Propone comenzar
adoptando calificaciones provisionales según la lex fori y considerar luego las posibles
leyes aplicables, en su contexto. Sostiene que se debe distinguir entre la calificación de
la norma de colisión y la interpretación del derecho aplicable, la primera debe llevarse a
cabo en virtud de la lex fori y la segunda de acuerdo con la lex causae.
Se señala que, en primer lugar, debe incluirse el complejo de hechos en el tipo legal
adecuado de una norma de colisión. Estas normas se interpretarán para ello conforme a
la lex fori. Una vez que se sepa cuál es el ordenamiento jurídico aplicable, se incluye de
nuevo el complejo de hechos, pero esta vez, en los tipos legales del ordenamiento
aplicable, a cuyo fin éstos se interpretarán con arreglo a la lex causae(88). En la misma
línea: Unger.
Ernst Rabel, W. Beckett y Cheshire plantearon otra postura nueva, basada en estudios
jurídicos comparativos y de jurisprudencia analítica. Se trata de las teorías
autárquicas que sostienen que el derecho internacional privado debe elaborar sus
propias definiciones y poseer autonomía de conceptos.
Dentro de la autarquía de las calificaciones, se distingue la teoría de la autarquía
empírica, de la teoría de la autarquía apriorística.
Según la postura autárquica empírica, todas las reglas de cada sistema jurídico
deberían ser comparadas con las correspondientes de otros sistemas, con el fin de
establecer un sistema exhaustivo de concepciones fundamentales de un carácter
absolutamente general (Beckett), se busca una concepción funcional mediante la "ratio
iuris" de la norma de colisión comparando distintas legislaciones (Rabel).
En la autarquía apriorística (Lea Meriggi, Frankenstein), ante la imposibilidad de amar
definiciones tipo, dado que los jueces no pueden llevar a cabo esta investigación y la
ciencia tampoco la ha realizado, se propone la conveniencia de jerarquizar las
calificaciones con base en un apriorismo ético y material, en dos categorías: personales,
cuya función es asegurar el respeto a la personalidad humana, en su esencia y en su
expresión (referidas al estado y capacidad de las personas, las relaciones de derecho de
familia, derecho sucesorio y la donación) y territoriales (lex fori, lex loci actus, lex rei sitae)
y se sostiene que debería calificarse, primero conforme a la ley personal y después por
la territorial.
Finalmente, hallamos posiciones escépticas, que parten del reconocimiento de que el
juego del método analítico torna imprevisible lo que de él puede resultar y que ello impone
el deber de adaptar los diferentes derechos en litigio, uno al otro, de forma tal que el
resultado sea razonable. Se aproximan mucho en sus resultados a las teorías eclécticas
(Falconbridge, Unger) con las que comparten la evidencia de resultados de una notable
imprecisión. En esta línea se ubican Pillet y Werner Goldschmidt(89).

c) Propuesta de un enfoque posible


Plantearemos a continuación un enfoque de soluciones posibles frente al problema de
las calificaciones, en la línea de los planteos que propone el profesor Antonio Boggiano
desde su cátedra, en la que hemos colaborado muchos años, postura fuertemente
inspirada en las ideas Falconbridge(90) y Goldschmidt.
Como primera aproximación, debe establecerse si existen en el sistema de
DIPr. calificaciones autónomas o autárquicas de los conceptos, dadas por el propio
legislador. Esto es, si es que el legislador ha definido los conceptos empleados en la
norma, sea en su tipo legal o en su consecuencia jurídica.
Las calificaciones autónomas o autárquicas son más bien raras, en particular, en el
DIPr. de fuente interna, sin embargo, existen, tanto respecto de conceptos del tipo legal
—v.gr., los art.2669 y 2670, CCCN, que definen los conceptos de bienes muebles con
situación permanente y de bienes muebles que carecen de situación permanente,
reeditando la calificación de Vélez contenida en el art.11, CCiv.—, como respecto de
conceptos de la consecuencia jurídica —v.gr., el art.2652, segundo párr., CCCN que
define el lugar de cumplimiento a los fines del derecho aplicable, reproduciendo en buena
parte los arts. 1212 y 1213, CCiv., con algún ajuste—(91).
Este tipo de calificaciones se encuentran con mayor frecuencia sobre todo en la fuente
internacional, donde se muestra necesario precisar, uniformemente, el sentido con que
son empleados en un tratado o convención, conceptos que tienen distinto significado en
los sistemas jurídicos de los Estados partes —v.gr., arts. 1º, 3º, 14 de la Convención de
Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías—.

d) Las calificaciones como problema en el tipo legal(92)

Ahora bien, si el legislador no ha brindado calificaciones autónomas y si los hechos del caso encuadran en categorías jurídic as
conocidas, el operador jurídico procurará hallar, en el sistema de la lex fori, la norma de conflicto cuyo tipo legal se corresponda con esa
categoría de problemas y que capte los hechos del caso, para ello, el intérprete ha de definir los términos de la norma de conflicto del
propio sistema que tiene en vista, para verificar si los hechos del caso encuadran efectivamente en la descripción fáctica captada en el
tipo de la norma.
Para esto, será menester identificar el derecho nacional elegido por esa norma de
conflicto para solucionar el caso (derecho aplicable) y verificar si en aquel derecho estos
hechos tienen igual calificación o definición que en la lex fori, en cuyo caso,
confirmaremos la calificación lex fori y el encuadramiento en la norma de conflicto
hallada.
En ese tren, se reitera, cabe aproximarse primeramente al tipo legal de la norma
aplicando, en principio y con "carácter provisional" —como diría Boggiano, usando
palabras de Falconbridge—(93), las calificaciones de los términos de la misma que
proporciona el derecho privado propio (lex fori), que es aquel al que la norma pertenece
(calificación lex fori).
Luego, sin embargo, dado que el caso es multinacional, cabrá controlar ese
encuadramiento con las calificaciones que hacen de los hechos del caso los otros
derechos conectados, a fin de confirmar —o no— dicha calificación lex fori.
Debe realizarse pues el "ensanchamiento" del concepto, recurriendo a las categorías
jurídicas de los derechos conectados al caso de manera relevante. Esos derechos
conectados se extraen de las normas de conflicto de la lex fori que se estiman aplicables,
son los derechos elegidos por sus consecuencias jurídicas (lex causae). Si todos esos
derechos categorizan y califican los hechos del caso, a su vez, de la misma manera, la
calificación lex fori se confirmará y también la norma de conflicto aplicable.
Un ejemplo facilitará la comprensión de este supuesto:
Planteado el fallecimiento de una persona física y categorizado el problema como un
problema sucesorio, se identifica como aplicable en el sistema de la lex fori la norma
contenida en el art.2644, CCCN. En efecto, el tipo de esa norma prevé la sucesión por
causa de muerte, la calificación lex fori de ese tipo contempla, abarcativamente, todo tipo
de sucesión mortis causae y se estima de aplicación esa norma, en una primera
aproximación. A su vez, el art.2644 plantea como derecho conectado al caso el domicilio
al tiempo del fallecimiento.
En este marco, cabe el ensanchamiento de la calificación lex fori con la del derecho
conectado —el domicilio al tiempo del fallecimiento— y si, yendo a ese derecho, este
caso también fuera encuadrable como un caso de sucesión mortis causae, según
la calificación lex causae, ante las calificaciones coincidentes y confirmada la
calificación lex fori, el intérprete volverá a su sistema para encuadrar el caso en el tipo
legal del art.2644, CCCN, que resultará ser la norma de aplicación.

e) La duda de subsunción
En algunos casos, puede ocurrir que la índole de los hechos plantee dudas sobre cuál
es la calificación lex fori aplicable y por ende, cuál es la norma en que corresponde
encuadrar el caso, ya sea:
* porque al no existir una norma de DIPr. que contemple expresamente el problema,
hay que buscar una norma más general que lo contenga y debe decidirse cuál es el
encuadramiento que efectivamente corresponde —v.gr., la falta de una norma de DIPr.
sobre aceptación en la donación obligaría a decidir si debe subsumirse el caso en la
norma de DIPr. sobre contratos para cuestiones de índole sustancial (art.2652, CCCN)
o, si cabe la regla sobre forma de los actos jurídicos (—art.2649, CCCN), pues aunque
se sepa que la calificación lex fori dice, en el derecho interno, que se trata de una cuestión
de índole sustancial, pueden surgir dudas en el caso internacional—;
* porque los hechos aparecen susceptibles de encuadramiento en más de una norma
que parezca captarlos —v.gr., si ante la deducción de una eventual pretensión de que se
atribuya un usufructo sobre el cuarto de los bienes del cónyuge fallecido, se duda en
definir la índole del planteo, esto es, si se trata de un problema sucesorio (art.2644,
CCCN), de régimen de bienes del matrimonio (art.2625, CCCN) o de derechos reales
(arts. 2667 y ss.)—, y dado que hay varias calificaciones lex fori posibles, no se sabe cuál
es la norma que se debe aplicar;
* porque al ensanchar e ir al derecho elegido, para verificar la calificación lex fori, el
intérprete se topa con que ese derecho brinda un encuadramiento de diferente naturaleza
al caso —v.gr., si ante un problema de prescripción en una letra de cambio la lex fori lo
califica como un problema sustancial del derecho cambiario y conecta para solucionarlo
el derecho del lugar de emisión de la letra, podría ocurrir que el intérprete, examinando
el tratamiento dado a la prescripción en el país del lugar de emisión de la letra, advirtiese
que, en ese derecho, el problema es considerado como de naturaleza procesal. Podría
entonces, enfrentarse al dilema de que, en su derecho, los problemas de índole procesal
se resuelven por la lex fori—, o
* porque los hechos dan cuenta de figuras o situaciones desconocidas en el propio
derecho —v.gr., un mortgage, otorgado en un país de common law, puede ser una figura
desconocida en el país del intérprete—.
En cualquiera de estos casos aparece la duda de subsunción del caso, se duda en el
encuadramiento o, incluso, se ignora cuál podría ser éste.
¿Cómo se resuelve la duda de subsunción?
* Estableciendo cuál es la calificación lex fori, si hay alguna posible, y procediendo a
su ensanchamiento con las calificaciones de los otros derechos conectados por las
normas de conflicto de posible aplicación al caso, en los tres primeros casos o,
* Explorando las calificaciones que proporcionan los países extranjeros que aparecen
conectados al caso, para volver al propio sistema y ensancharlas, a fin de calificar los
términos de las normas de DIPr. en la lex fori, con el fin de hallar la posible norma en la
que quepa encuadrar esa institución desconocida y encontrar así el derecho aplicable.
Se tendrá presente para ello la idea de lo que se ha dado en denominar "el equivalente
funcional", es decir, que se buscará en el propio derecho una figura jurídica que
"funcione" de manera semejante para encuadrar el caso en ella, por analogía. Esto
significa, que cabrá considerar comprendidos dentro de los conceptos normativos
generales, todas aquellas figuras que en el derecho comparado desempeñan roles o
funciones equivalentes(94)y que, en consecuencia, resultan subsumibles bajo una misma
solución posible (problema de subsunción normativa).
El resultado de esos ensanchamientos puede ser:
• La confirmación de la calificación lex fori, que se ve ratificada por todos los derechos
conectados al caso luego de efectuar el ensanchamiento —v.gr., si en el caso de la
aceptación en la donación: todos los sistemas conectados: la lex fori, la ley del lugar de
celebración del acto y la del lugar de complimiento del contrato, coincidiesen en calificar
el problema dado, como de fondo, se lo calificará de ese modo y se aplicará el art.2652,
CCCN—.
• Que todos los derechos conectados a la solución del caso por las posibles normas
de conflicto de aplicación entre las que se duda, ninguno de los cuales es lex fori,
coincidan entre sí, en una calificación del caso divergente con la calificación de la lex fori,
v.gr., si la lex fori califica un problema contractual como cuestión de fondo, pero se duda
entre si cabe calificar ese mismo problema, en un caso internacional, como un problema
de fondo —caso en que se aplicaría la ley del lugar de cumplimiento—, o de forma —
caso en que se aplicaría la ley del lugar de celebración— y, practicado
el ensanchamiento, tanto el país X del lugar de cumplimiento, como el país B, del lugar
de celebración, coinciden en calificar el caso como un problema de forma, mientras que
el país de la lex fori —tercer país, por hipótesis, el del domicilio del demandado—, no
coincide con la calificación de ninguno de los derechos conectados y lo califica como
problema de fondo. En tal caso, habrá de estarse a la calificación coincidente de los
derechos conectados al caso que las normas de conflicto indican y se calificará el
problema como de forma, aplicándose el art.2649, CCCN.
• Los derechos conectados por las posibles normas de conflicto de aplicación discrepan
entre sí en la calificación del caso, pero uno de ellos coincide con la calificación lex
fori. Ante la divergencia entre los posibles derechos conectados y la coincidencia parcial
de uno de ellos con la definición del propio sistema, el intérprete podría hacer prevalecer
aquella calificación que es coincidente con la de la lex fori, dándole mayor prevalencia —
v.gr., el país X califica el problema como de fondo y el país B como de forma o viceversa
y uno de ellos coincide con la calificación lex fori. El intérprete podría optar por la
calificación que concuerda con su calificación lex fori y encuadrar el caso en el art.2652,
CCCN—. Ésta es, sin embargo, una propuesta doctrinaria y podrían existir motivos
valederos para adoptar otra subsunción
Una vez que el intérprete ha adoptado una posición frente a la subsunción del caso
dentro del tipo legal de una norma determinada, deberá abordar la calificación de los
conceptos contenido en la consecuencia jurídica.

f) La calificación de los conceptos contenidos en la consecuencia


jurídica
El problema de la calificación de los conceptos contenidos en la consecuencia jurídica
se centra en la definición de los conceptos con los que se formula el punto de conexión,
puesto que estos conceptos son los que determinan y eligen el derecho aplicable.
No existe mayor discusión doctrinaria al respecto. En efecto, el punto de conexión
contiene la decisión del legislador respecto de las circunstancias de estrecha relación
con el caso que se privilegian para elegir el derecho que se considera que dará la mejor
solución al problema.
Toda elección dista de ser casual, contiene una valoración axiológica y por ende, el
legislador elige, utilizando conceptos que dan sentido a su elección y que son extraídos
de su propio derecho, que es el que mejor conoce.
Aparece evidente entonces, que si el sistema al que pertenece la norma de conflicto y
que contiene la definición de los conceptos utilizados en el punto de conexión es el
sistema de DIPr. del propio legislador, y este sistema coincide con la lex fori, los
conceptos de la consecuencia jurídica sólo pueden ser calificados por la lex fori.
No cabe aquí ensanchamiento, porque para practicarlo deberíamos recurrir a las
calificaciones o definiciones de la lex causae, que es el propio derecho conectado y ello
implicaría extraer las definiciones de aquello mismo que debemos definir.
Es claro que el legislador, al elegir un punto de conexión, ha definido lo que quiere
elegir, conforme a su propio derecho (calificación lex fori) y que, en todo caso, las
definiciones que pudiera proporcionar la lex causae de ese mismo concepto se
corresponderán con las definiciones que, de sus puntos de conexión, hace esa misma lex
causae y no con las de la lex fori.
Determinado ya el derecho nacional elegido para solucionar el caso, el intérprete se
enfrentará al problema de definir los conceptos del derecho elegido.

g) La calificación de los conceptos contenidos en el derecho elegido


Cuando el operador jurídico determina el derecho nacional aplicable para disponer la
solución de fondo del caso, debe dirigirse a ese derecho e interpretar los términos que
utiliza en sus normas y obviamente, no debe hacerlo con los criterios y conceptos de su
formación nacional, pues deformaría los conceptos de la norma foránea, imponiéndole
una lectura con un enfoque que es distinto al de ese sistema.
Por el contrario, es deber del operador jurídico aproximarse al derecho extranjero y
aplicarlo como lo harían los ciudadanos de ese país habilitados para ello, es decir, como
lo interpretarían y aplicarían los jueces del país a que ese derecho pertenece, si tuvieran
jurisdicción (se trata de la foreign court theory, sentada en Inglaterra por el juez Jenner,
en el célebre caso "Collier vs. Rivas"). Y debe hacerlo imitando su probable sentencia con
el máximo grado asequible de probabilidad(95), así lo que prescribe la teoría del uso
jurídico, introducida en nuestro país por la doctrina, gracias a la prédica del profesor
Werner Goldschmidt que sostuvo la postura desde su tesis de 1935, sobre la
consecuencia jurídica de la norma del DIPr.(96).
Este mismo enfoque fue adoptado luego, en el art.2º de la Convención Interamericana
sobre Normas Generales de DIPr. (CIDIP II, Montevideo 1979)(97) de la que la Argentina
es parte y fue incorporado ahora por el art.2595, CCCN, que dispone, respecto de la
aplicación del derecho extranjero, que "cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a. el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar
y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede
ser establecido se aplica el derecho argentino".
Es claro que esta línea de ideas lleva a aplicar el derecho extranjero como un "todo
sistemático", es decir, que deberán tomarse en cuenta y aplicarse todas las reglas de ese
sistema, incluso con propias calificaciones autónomas internas y de conceptos del tipo
legal y de la consecuencia jurídica de sus normas de DIPr., efectuando también, las
remisiones internas y de DIPr. que ese juez haría(98).
Wolff señalaba también que "por consiguiente, un juez que aplica derecho interno
extranjero está obligado a aplicar todas aquellas reglas extranjeras que resultan de la
calificación comprendida en aquel derecho extranjero y a abstenerse de aplicar
determinadas reglas jurídicas extranjeras que serían aplicables si la calificación fuera
otra"(99).
h) La calificación como creación autónoma de las partes
En materias disponibles para la autonomía de la voluntad de las partes, las partes
también podrían crear sus propias calificaciones del contrato o del negocio que las
vincula, pese a que en el derecho interno pudieran existir normas coactivas que les
prohibieran esa facultad (véase el art.1326, CCiv.), incluso, en cuestiones contractuales
en principio disponibles.
Ello se justifica en la facultad de las partes de desplazar las normas coactivas del
derecho interno, aun en el elegido por ellas, mediante el ejercicio de la autonomía
material de la voluntad de las partes y a través de una norma material expresa en sentido
contrario. Así lo autoriza ahora expresamente el art.2651, inc. c), CCCN, cuando dispone
que "las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus
contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas
del derecho elegido", con lo cual se viene a convalidar también la facultad de las partes
de crear, de modo autárquico, sus propias calificaciones materiales en cuestiones de
contrataciones internacionales.
La elaboración precedente es una propuesta más de solución posible, doctrinaria, para
el problema más complejo del DIPr., sin pretensiones de plena certeza, pero que, con un
criterio empírico, aparece útil y eficaz.

3. La cuestión previa o incidental


En el planteo de los casos multinacionales, como en el de cualquier problema jurídico,
no es raro que se presenten, dentro de un mismo caso, distintas cuestiones a resolver,
las que es necesario ordenar en el orden del conocimiento, a ese fin. Muchas veces, se
advertirá que estas cuestiones guardan entre sí una relación de condicionante a
condicionada, es decir, que corresponde establecer una de ellas, de modo previo, antes
de abordar la otra.
En estos supuestos resulta necesario, como imperativo lógico, resolver, en primer
lugar, la cuestión condicionante, para hallar luego la solución de aquella que se encuentra
condicionada a ella. He aquí el planteamiento de la llamada cuestión previa —que es la
anterior a otra en el orden del conocimiento—. La misma situación también puede
plantearse en un proceso a través de una articulación de tipo preliminar o
incluso, incidental, nombres que también recibe la llamada cuestión previa.
En doctrina, frente a casos multinacionalizados, dentro del DIPr., ha surgido el
interrogante acerca de cómo deben articularse las soluciones de esas cuestiones en
punto al derecho aplicable. Se ha planteado si, dada la unicidad del caso en el que se
dan los problemas, un solo derecho debe aplicarse a todo el caso y si esto es así, cuál
es ese sistema jurídico único o, si es posible, en cambio, un tratamiento individualizado
de cada cuestión.
Podría ocurrir también, aunque será más bien excepcional, que el legislador hubiera
previsto autónomamente una solución.
Si se diese un caso multinacional en el marco de los Tratados de Montevideo de 1889
o de 1940, en el cual se plantease la demanda de una fianza respecto de un crédito u
obligación así garantizado, hallaríamos que el art.36 del Tratado de Derecho Civil de
Montevideo de 1889 dispone que "los contratos accesorios se rigen por la ley de la
obligación principal de su referencia", y que el art.41 del Tratado de Derecho Civil de
Montevideo de 1940 establece que "los contratos accesorios se rigen por la ley del
contrato principal". Es decir, que, tanto en uno como en otro caso, ambos tratados
contienen una norma expresa que decide la cuestión, al establecer que el mismo derecho
aplicable a la validez de la obligación emanada del crédito garantizado dispondrá sobre
la validez y los efectos del derecho personal de garantía —accesorio del crédito
principal—, que la fianza representa y que sería, en el ejemplo, objeto de la demanda.
Ahora bien, si se carece de soluciones dadas por el propio legislador, el intérprete debe
determinar cuál es el derecho aplicable(100). La doctrina ha elaborado varias respuestas
posibles ante este problema, en particular: las teorías de la jerarquización y de la
equivalencia y también se ha puesto el acento en la necesidad de atender, de modo
especial, a la armonía internacional e interna en las soluciones que han de brindarse al
caso(101).
Goldschmidt explica que un primer grupo de teorías tiene "por denominador
común jerarquizar las cuestiones concatenadas y someter unas al Derecho aplicable a
otras". Ello lleva a establecer una de ellas como cuestión principal y a atar las otras
cuestiones al derecho elegido para decidir esa cuestión principal.
"En cuanto al criterio de la jerarquización se dan dos posibilidades: el ideal (o lógico),
y el real (o procesal). El criterio ideal estima cuestión principal aquella que constituye la
condición de otra: la cuestión condicionante priva sobre la condicionada. Desde este
enfoque, la adopción o el matrimonio o la filiación matrimonial pueden ser, por ejemplo,
condiciones de la vocación sucesoria; entonces, las leyes aplicables a aquéllos regirían
igualmente ésta. El criterio real, al contrario, considera cuestión principal a aquella que
es el objeto o el tema de la petición en la demanda, mientras que todas sus condiciones
no serían sino cuestiones previas. Desde este punto de vista, sería cuestión principal en
un juicio sucesorio el problema de la vocación sucesoria y todas las cuestiones de las
cuales aquélla dependiese, serían, al contrario, cuestiones previas sometidas, estas
últimas, al Derecho que impera sobre aquélla".
Salvo el ejemplo particular de los derechos reales de garantía, que por su accesoriedad
están condicionados en su exigencia a la válida subsistencia del crédito al cual acceden
y que quizás por esa particularidad han merecido una solución autónoma en Montevideo
según el criterio ideal, puede concluirse en que, de las teorías de la jerarquización, se
muestra como más justo el criterio real.
Se distingue entre los problemas concatenados, problemas principales y problemas
previos, se someten los últimos al derecho que rige los primeros y se consideran
problemas principales los que se hacen objeto de la demanda. Se ha dicho que "la
elección del criterio real está justificada, puesto que la idea directriz de las teorías de la
jerarquización consiste en que se dé al caso igual solución que la que le daría el juez que
resuelve sobre la controversia"(102).
Sin embargo, al determinar el derecho aplicable a la cuestión previa, las teorías de la
jerarquización se dividen. Una primera corriente aplica al problema previo el derecho
privado del país cuyo derecho impera sobre la cuestión principal —v.gr., determinado el
derecho que ha de regir la cuestión principal de una sucesión, se regula por el derecho
civil (interno) de ese mismo país, igualmente, por ejemplo, la validez de una adopción
("teoría de la jerarquización con el imperio del Derecho Privado")—.
Se ha objetado a la postura precedente, justificadamente, que si una norma de DIPr.
declara aplicable a una cuestión un derecho determinado es porque el legislador desea
que se resuelva el caso, tal cual como sería resuelto en el país cuyo derecho declara
aplicable.
Ahora bien, siempre dentro de la línea de pensamiento de la jerarquización, si en aquel
país no se aplicase a la cuestión previa, directamente, el propio derecho privado, sino
que, tratándose de un caso multinacional, le fuese aplicable el derecho privado que la
norma DIPr. de ese Estado indicase como aplicable para el tipo de caso de que se trata,
la cuestión previa debería quedar resuelta así. Por ende, sometida a aquel derecho
privado, que el DIPr. de aquel país cuyo derecho rige la cuestión principal, considere
competente para resolver la cuestión previa —v.gr., si el derecho francés fuese el elegido
por la norma de DIPr. de la lex fori, para decidir el fondo de una sucesión, a la validez de
una adopción vinculada a ese caso, no se le debería aplicar, derechamente, el derecho
civil francés en materia de adopción, sino aquel derecho civil que el DIPr. de Francia —
país elegido por la norma sucesoria— declara aplicable en materia de adopción ("teoría
de la jerarquización con el predominio del DIPr.")(103).
Se ha criticado a las teorías de la jerarquización en sus dos formas, con supremacía
del derecho privado y con supremacía del DIPr., como violatorias del método analítico,
con toda razón a nuestro entender, pues es al descuidar el método analítico que se tornan
injustas, dado que no respetan la interconexión de las normas de conflicto convocadas
para resolver el caso(104). En efecto, debe repararse en que cuando el legislador de la lex
fori manda aplicar el derecho elegido por la norma de conflicto a una cuestión descripta
en el tipo legal —v.gr., sucesión mortis causae—, lo hace por razones que no son
exportables a también a otra cuestión —previa o incidental— de diferente naturaleza,
que muy probablemente esté descripta en el tipo legal de otra norma de conflicto de su
sistema jurídico, que elige otro derecho aplicable a ese tipo de casos.
De ahí se desprende el sentido del art.8º de la Convención Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado —CIDIP II, Montevideo, 1979—
cuando dice: "las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con
motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la
ley que regula esta última".
A falta de una regulación específica, el debido respeto de la extranjería del caso impone
considerar en primer término que cada cuestión deba resolverse, independientemente,
por el derecho elegido por la norma de DIPr. del sistema jurídico de la lex fori, que la
contempla(105). Las teorías de la jerarquización de cuestiones conexas deben, por
consiguiente, sustituirse por la doctrina de su equivalencia.
La teoría de la equivalencia sostiene pues, que cada problema se rige invariablemente
por su propio derecho, que es aquel que el DIPr. del juez indica en cada supuesto. Esta
doctrina es también la que impera en buena parte de la doctrina y la jurisprudencia.
En este marco, se torna imperioso sin embargo recordar que siempre, también
conforme a la teoría de la equivalencia, la solución debe construirse ordenando
lógicamente las cuestiones en el orden del conocimiento y sin olvidar la aproximación
que ya hemos hecho a la "teoría de uso jurídico".
Por ende, el juez ha de resolver la cuestión previa —primera en el orden del
conocimiento— aplicando el derecho elegido por la norma de conflicto de la lex foripara
resolver la cuestión previa, como lo haría el juez del país al que ese derecho pertenece
—imitando su probable sentencia— y, con ese resultado y conforme a él, el mismo juez
habrá de resolver la cuestión condicionada —segunda en el orden del conocimiento—
aplicando el derecho elegido por la norma de conflicto de la lex fori prevista para resolver
el mismo tipo de cuestiones que la condicionada, como lo haría el juez del país a que ese
derecho pertenece, tomando en consideración la solución dada a la cuestión
condicionante —imitando su probable sentencia—. Estimamos que así se construiría la
solución total del caso, superando las objeciones que la teoría de la equivalencia le
mereciera a Wolff(106).
La teoría equivalencia parece presuponer la existencia de normas de conflicto para
todas las cuestiones involucradas en el caso. Sin embargo, podría acaecer un supuesto
de laguna en el sistema normativo, en tal caso, podría colmarse esa laguna mediante la
elaboración de la norma carente, recurriendo a normas vigentes, con la mayor proximidad
analógica posible en razón de materia o, en general, a normas aplicables a instituciones
análogas, no obstante, no cabe dejar de explorar, en el caso concreto, los resultados a
los que nos pudiere conducir la teoría de la jerarquización con criterio real y predominio
del DIPr.(107).
Ahora bien, el problema de la cuestión previa se limita al supuesto en el que concurren
en el mismo caso varios problemas todavía no resueltos por ninguna autoridad; al
contrario, la problemática cambia si analizamos la validez de un acto, que dependa de
aspectos ya resueltos autoritariamente. Se ha advertido, en esta línea, para evitar errores
de interpretación, que la óptica del problema de la cuestión previa consiste en la
presentación simultánea de problemas concatenados todavía no resueltos, pero no en la
presentación del último eslabón de una cadena de problemas oportunamente tratados
por autoridades reconocidas como legítimas por las que intervienen en el problema
siguiente.

4. Puntos de conexión

a) Concepto
Se ha definido con precisión, que el punto de conexión es el concepto que en la
consecuencia jurídica elige y determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en
el tipo legal(108). Se podría decir que es el corazón de la consecuencia jurídica. A través
de él, ya se lo ha señalado, el legislador concreta la elección justa del derecho más
próximo, del mejor derecho, el más estrechamente relacionado o vinculado con los
hechos del caso, y es por ello que se habla aquí de la justicia de la elección y no aún, del
derecho de fondo más justo o de la justicia de la solución, aspecto sobre el que
volveremos más abajo(109).
Tradicionalmente se ha señalado como una característica del punto de conexión,
su neutralidad. Esto implica que el derecho que elige la norma de conflicto a través del
punto de conexión no se identifica, no tiene "el color" de ningún país determinado: el
derecho se designa a través de un concepto que capta un aspecto de la relación jurídica
que es independiente del contenido material de ese derecho, todos los Estados están en
pie de igualdad y puede resultar elegido el propio derecho o el de cualquier otro país de
la tierra. El derecho elegido será el de aquel Estado donde se cumplan las condiciones
previstas conceptualmente en la elección, en aquel concepto sede de la elección. Desde
este ángulo, la norma de conflicto es la que asegura la mejor coordinación posible entre
ordenamientos jurídicos.
Este rasgo, el ser neutro, no implica sin embargo, que la elección que se practica por
su intermedio no resulte vinculada al Estado que la ha legislado, a su concepción de la
sociedad o a sus concepciones jurídicas, por el contrario, no está separada de esas
realidades, ya que cada elección contiene una opción axiológica que se evidencia cuando
se selecciona y que define el aspecto del caso que se considera el más significativo, más
gravitante o más estrechamente relacionado con su naturaleza misma, para regularlo —
v.gr., cuando se elige el lugar de celebración como derecho aplicable a la validez formal
y sustancial del matrimonio—.
Es decir, se reitera, que si bien la elección efectuada a través del punto de conexión
es neutral, esto no significa que sea despojada de contenido u orientación material, por
el contrario, lo tiene y se corresponde con los principios que inspiran el ordenamiento
jurídico al que pertenece, está incardinada en ese ordenamiento y de ningún modo es
ajena o es indiferente a él. Por lo tanto, es neutral en la medida en que no resulta de ella
el contenido sustancial o de fondo del derecho designado, pero está conectada
estrechamente con la sociedad a la que se dirige y en particular, con los principios de
base del derecho sustancial que rigen esta sociedad, para la que se redacta la norma de
conflicto.
Todo esto explica la variedad de reglas de conflicto que se registran según los Estados
nacionales y, también, los cambios dentro de un mismo Estado al tiempo y en la medida
de su evolución social, pues refleja la sociedad de la que emana —de ahí que se ha
dicho, que el ideal savigniano de lograr la uniformidad internacional de las soluciones de
los casos multinacionales a través de elecciones nacionales comunes, puede ser
considerado utópico—(110).
La determinación del derecho aplicable, exigida por el método indirecto, se construye
en general de manera variable y determinable, en función de esas circunstancias del
caso que se captan mediante los puntos de conexión. Excepcionalmente, sin embargo,
puede mostrarse de manera estable y nominativa, mediante una conexión.
En el primer supuesto, la norma indirecta describe el derecho aplicable mediante
características que, sólo frente a un caso concreto, llegan a individualizarse e
identificarse con un derecho nacional: domicilio, lugar de cumplimiento, lugar de
celebración; en el segundo, en cambio, se indica nominativamente el derecho aplicable.
La conexión indica el país cuyo derecho es aplicable. En el DIPr. aparecen conexiones
en las llamadas normas indirectas unilaterales, en términos de Niemeyer, que determinan
sólo la aplicación del propio derecho (arts. 6º y 1209, CCiv. de Vélez).
La determinación abstracta, cuyo medio técnico de descripción del derecho aplicable
es el "punto de conexión", es la clásica, en principio, en el DIPr., se individualiza en
atención a las particularidades del caso dado que aquélla enfoca y es abierto el número
de países cuyo derecho puede resultar aplicable(111).
La conexión, en cambio, al formularse unilateralmente, mediante la elección del
derecho de un determinado país —el propio—, si bien puede parecerse a una norma
unilateral imperativa —norma de policía—, sin embargo, se diferencia de ésta porque
resulta susceptible de bilateralización y puede extraerse de ella la elección neutral o
universal, mientras que la norma de policía es exclusiva excluyente y de interpretación
restrictiva y no admite bilateralización. Los intereses que inspiran una y otra norma y
también el juego de las reglas del propio sistema, darán la pauta de la diferencia.
Algunos ejemplos de Código Civil anterior pueden aclarar el tema. El art.6º, CCiv.,
decía que "la capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la
República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de este Código, aun
cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero", sin
embargo, seguidamente, el art.7º establecía "la capacidad o incapacidad de las personas
domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su
respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en
la República". Del juego de ambas disposiciones resultaba claro que la referencia del
art.6º al derecho argentino se daba porque se particularizaba el ejemplo vinculado a
nuestro país, pero la norma era susceptible de bilateralización y que ambas normas
podían refundirse en una sola, de carácter general, que dispusiera que la capacidad de
la persona humana se rige por la ley del lugar del domicilio, como lo hace hoy en día el
art.2616, CCCN. Otra norma unilateral, como el art.949, CCiv., jugando con los referidos
arts. 6º y 7º permitía arribar a la misma conclusión.
Algo semejante ocurría también con los arts. 1209 y 1210 del Código de Vélez. El
art.1209 decía que "los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban
ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez,
naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales
o extranjeros", y seguidamente, el art. 1210 establecía que "los contratos celebrados en
la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados en cuanto a su
validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser
cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros". Es claro que del juego de
ambas disposiciones se extraía una norma general que prescribía, como derecho
aplicable, la ley del lugar de cumplimiento de los contratos, tal como ahora lo dispone el
art.2652, primer párr., del CCCN.
Más dudas podía generar quizás el arts. 10, CCiv., que indicaba como derecho
aplicable a los inmuebles sitos en la Argentina, el derecho de la República, dada por la
carencia de un juego explícito con otra norma que proporcionase la pauta de la pertinente
bilateralización. Sin embargo, el art.10, CCiv., más allá de su evidente interés
materialmente orientado en resguardo de la soberanía territorial, también era la expresión
unilateral de una norma de conflicto no escrita compartida internacionalmente, que en los
diferentes países protege los mismos intereses y que es un principio del DIPr., que dice
que los inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación, fórmula hoy plasmada en
los arts. 2663 y 2667, CCCN.
Los Tratados no contienen, obviamente, normas unilaterales, ya que las normas
convencionales indirectas disponen del derecho aplicable con miras a todos y cada uno
de los países participantes. En cambio, utilizan conexiones las normas de derecho
transitorio —véanse los arts. 8º y 9º, CCCN, y los arts. 4046 a 4051, CCiv. — y puede
haber normas indirectas unilaterales en el DIPr, de fuente interna.

b) Clasificación
i) Los puntos de conexión pueden clasificarse en atención al objeto de referencia. Esta
clasificación, muy básica y elemental, tiene en cuenta los elementos extranjeros del caso
y es, por ello, que la clasificación, con miras al objeto, coincide con la de los elementos
extranjeros del caso.
Desde este ángulo, los puntos de conexión pueden ser personales, o sea, contemplar
cualidades abstractas de los sujetos (por ejemplo, la nacionalidad, el domicilio, la
residencia, etc.). Otros, que pueden llamarse reales, se refieren a los objetos del caso y
(como, verbigracia, la situación de inmuebles y de muebles, el lugar de inmatriculación
de un buque, una aeronave, un automotor, de la propiedad intelectual, de la patente,
etc.). Otros puntos de conexión, por último, enfocan los sucesos, el hacer de las partes,
y pueden denominarse conductistas (como, por ejemplo, el lugar de la celebración o del
cumplimiento de un contrato, puerto de salida o de destino, acuerdo de las partes
referente al derecho aplicable a un contrato)(112).
ii) Desde el punto de vista del carácter de la conexión, se dice que los puntos de
conexión pueden ser no acumulativos y acumulativos, según resulte aplicable uno o más
puntos de conexión, a un mismo caso o aspecto del caso.
* Los puntos de conexión no acumulativos pueden ser simples o condicionales.
El punto de conexión simple consiste en que se aplica desde el principio una sola ley
a determinado aspecto, por ejemplo, a derechos reales sobre muebles con situación
permanente, el derecho de su situación (art.2629, CCCN).
El punto de conexión condicional, a su vez, puede ser subsidiario o alternativo.
El subsidiario consiste en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto;
pero acude a un segundo (o ulterior), en caso de que el primer punto de conexión
fracasase. Por ejemplo, se declara aplicable el derecho del domicilio y, no existiendo
domicilio, el sistema prevé como aplicable el derecho de la residencia (art.2613, último
párr., CCCN); o se declara aplicable el derecho elegido por las partes (autonomía de las
partes, art.2651, CCCN) y no habiendo elegido las partes ningún derecho, se dispone la
aplicación del derecho del lugar del cumplimiento del contrato y aun, en defecto de éste,
la ley del lugar de celebración (art.2652, CCCN).
El punto de conexión alternativo consiste en que la norma indirecta ofrece varios
puntos de contacto, entre los cuales la elección debe llevarse a cabo a fin de aplicar uno,
ya sea por la libre voluntad de las partes o en virtud de un hecho determinado, previsto
por el legislador, la regla general es favorecer la aplicación de aquel derecho que es más
beneficioso, en un cierto aspecto, o sea que tiende a favorecer la validez del acto (favor
legis).
Por ejemplo, el art.2645, CCCN, sobre la forma testamentaria, dice que "el testamento
otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley
del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la
nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas", es
clara allí la apertura de opciones para favorecer la aplicación del derecho más favorable
a la validez formal del testamento.
* Los puntos de conexión acumulativos son aquellos que aplican varios derechos a un
mismo caso o aspecto del caso. A su vez, pueden ser iguales o desiguales.
Los iguales consisten en que la misma cuestión es sometida a diferentes derechos que
la resuelven cada uno con independencia del otro: sólo el acuerdo entre todos los
derechos aplicables permite llegar a una solución positiva. Así, por ejemplo, resulta la
adopción sólo válida, si lo es tanto según el derecho domiciliario del adoptante como del
adoptado (art.23, Trat. de Der. Civ. Int. de 1940). Son puntos de conexión muy exigentes
con los que el legislador quiere blindar el caso y evitar actos claudicantes(113).
Los puntos de conexión desiguales consisten en aplicar a una cuestión un derecho,
que, no obstante, resulta completado o disminuido por otro derecho, que funciona junto
con él, como su límite mínimo o máximo. Como límite máximo procede, verbigracia, el
art.15 de la ley 11.723, que dispone que "la protección que la ley argentina otorga a los
autores extranjeros, no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes
del país donde se hubiere publicado la obra; si tales leyes brindan una protección mayor,
regirán los términos de la presente ley".
En los supuestos en los que se decretan reglas como máximas o mínimas, ellas
conciernen al orden público, también constituyen cláusulas especiales de orden público
y muchas veces se resuelven en normas de policía o internacionalmente imperativas(114).
En general, estas disposiciones no se aplican apriorísticamente sino a posteriori,
porque han de compararse con el derecho extranjero aplicable en virtud de nuestro DIPr.,
el cual debe operar si da más que nuestro mínimo o si concede menos que nuestro
máximo —v.gr., deberá acudirse al derecho extranjero, si protege la obra literaria por
menos de cincuenta años. Sin embargo, lo que el derecho extranjero confiere de más o
autoriza de menos, podría conculcar la cláusula general de orden público—(115).
iii) Los puntos de conexión también pueden clasificarse en rígidos y flexibles.
Son rígidos aquellos que están redactados con base en conceptos más o menos bien
determinados, que poseen un núcleo firme, fácil de aprehender en el sistema del
legislador, aunque pueden mostrar también una periferia indistinta, donde quepa la
necesidad una posterior precisión legislativa o pretoriana. Son los puntos de conexión
típicos de los sistemas de raíz continental y suponen la previsibilidad como característica
esencial particularmente apreciada a nivel internacional: domicilio, lugar de cumplimiento,
lugar de registro, etc. Así son la mayoría de nuestros puntos de conexión.
Se ha señalado sin embargo, que los casos multinacionales, que son típicamente
atípicos, muchas veces nos enfrentan a realidades sorprendentes y hasta asombrosas,
en las que la relación rígidamente atada a un punto de conexión puede conducir a una
solución por momentos cuestionable.
El derecho anglosajón en cambio, siendo un sistema no codificado con una tradición
en la búsqueda de la solución en equidad, ha construido un sistema de
conexiones flexibles y ha deferido al juzgador la determinación del derecho aplicable, en
el caso concreto (judges made law), a veces con una mayor o menor orientación material
sobre el resultado buscado (the most significant relationship —Cavers—, the
governmental interests —Currie—), otras, de un modo muy abierto ("better law approach
doctrine" —Leflar—)(116).
Se alude así, a un método de agrupación de las conexiones múltiples en los casos
concretos, a fin de ponderar la gravitación de las conexiones decisivas(117).
La línea de ideas abierta (Leflar), incluso excesivamente, responde a una concepción
instrumental del derecho internacional privado, que deja un amplio margen a la
imprevisibilidad y la incerteza y que puede criticarse por simplista y finalmente,
reduccionista. Actualmente, en particular en el derecho americano, se están generando
fuertes críticas a esta corriente, a la que se acusa de no tener en cuenta que las normas
jurídicas son parte de un sistema de leyes interrelacionadas que están estructuradas para
funcionar al unísono y que se desentiende de los efectos que produce(118).
En este marco, cabe valorar como característica la norma de conflicto que asegure una
suficiente previsibilidad, sin dejar de advertir la conveniencia de proporcionar cierta
flexibilidad al sistema. Ello puede lograrse abriendo la posibilidad de una adaptación a la
realidad en ciertos casos que excepcionalmente lo requieran, pero en un marco general
de previsibilidad. Éste es el campo del principio de proximidad, que inspira la necesidad
de adaptación y armonización de los derechos a aplicar(119).
A nivel internacional, la necesidad de armonizar sistemas diversos ha generado, como
recurso técnico de flexibilidad, la elaboración de las denominadas cláusulas escapatorias
o cláusulas de excepción, frecuentes en convenciones internacionales, que habilitan al
juzgador y al intérprete a apartarse de la solución rígida de la ley indicada por la norma
de conflicto, en los casos en que ésta pierde suficiente justificación para su aplicación al
caso.
En la Argentina, el art.2597, CCCN, incluyó con carácter general una cláusula de
excepción entre las disposiciones generales del sistema de DIPr. Se dice allí, que
"excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser
aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta
manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio,
presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta
previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición
no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso".
Luego, también en materia de contratos, el art.2653, CCCN, reitera la cláusula de
excepción, pero sólo aplicable cuando las partes no han hecho uso de su autonomía de
voluntad en sentido conflictual y no han elegido el derecho aplicable. En tales supuestos,
"excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos
objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para
disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los
vínculos más estrechos. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido
el derecho para el caso".
Ambas previsiones legales, con sus recaudos de excepcionalidad a cumplir y que
deben justificarse, alejan la solución de todo designio arbitrario o caprichoso y brindan,
en cambio, sustento legal y respaldo suficiente a las facultades del tribunal para actuar,
apartándose de la regla rígida y adaptando y armonizando los derechos aplicables.
He aquí la materialización de la idea poética y magistral de Hélène Gaudemet-Tallon,
cuando describe el rol del operador jurídico dentro el DIPr., asimilándolo a la imagen de
un equilibrista que se balancea en la cuerda floja sobre un arco iris con todos sus
matices(120).
Del mismo modo, el intérprete debe prestar atención en el derecho positivo, a todas
las graduaciones que conciernen al punto de conexión rígido, a su núcleo firme y a su
periferia indistinta, aprovechando la flexibilidad que el sistema le permite utilizar para
valorar los lazos más estrechos del caso con un ordenamiento u otro. Sin embargo,
deberá mantener un adecuado equilibrio entre la necesidad general de previsibilidad que
es exigencia del sistema y la necesidad de flexibilidad que, excepcionalmente, pueda
demandar el caso concreto, obrando la armonización a través de una solución
adaptada(121).
iv) También los puntos de conexión pueden ser clasificados, atendiendo a su
determinación temporal, como instantáneos o continuados.
Son instantáneos los que se agotan en su mismo acontecer —v.gr., el "lugar de
celebración"; el "lugar de cumplimiento", el "lugar de perpetración del hecho ilícito"—.
Son continuados en cambio, aquellos cuyos elementos constituidos perduran en el
tiempo. Entre ellos se puede distinguir entre los permanentes y los variables.
Son permanentes los que se mantienen constantes, como, v.gr., la "situación de un
inmueble" o "1a situación de los muebles inmóviles", es decir, muebles de situación
permanente. Sólo un cambio de soberanía podría afectar esta permanencia.
Son variables, en cambio, aquellos en los que los elementos de la situación fáctica se
han constituido bajo un sistema jurídico, pero en los que se puede abandonar aquella
localización espacial y constituirla bajo otro sistema, y de éste, mudar a otros nuevos o
retornar a los anteriores, hasta el de origen, incluso —v.gr., la nacionalidad, el domicilio,
la residencia, la situación de "muebles móviles", sean éstos muebles de exportación o de
uso personal. Estos elementos continuados, variables, son proclives a suscitar los
llamados "conflictos móviles".

c) El problema del conflicto móvil, del cambio de estatutos o de las


"migraciones"
Se ha dicho que las situaciones vitales, por su misma historicidad, son dinámicas y
mudables. Y esta variabilidad de las situaciones acaece tanto en sus mutaciones
temporales como en sus movimientos espaciales. Esto es lo que explica los movimientos
migratorios, en las situaciones jurídicas, que están referidos a su desplazamiento de un
sistema jurídico a otros(122).
Una situación jurídica constituida bajo un ordenamiento jurídico puede permanecer en
él durante todo el devenir del caso (se trata del caso absolutamente nacional, en la
clasificación de Jitta) supuesto que no da lugar conflicto alguno. Tanto da en ese caso,
si los puntos de conexión involucrados son continuados, permanentes o variables.
Una situación jurídica constituida bajo un sistema jurídico puede emigrar a otro,
internacionalizando una situación jurídica originariamente nacional, sobre la base de una
relación sujeta a un punto de conexión variable, nacionalidad, domicilio, etc. (se trata de
los casos relativamente internacionales, en la clasificación de Jitta).
También una situación jurídicamente problemática sujeta a puntos de conexión
variables —nacionalidad, domicilio, residencia habitual— puede resultar desde su origen
originariamente constituida en conexidad con más de un sistema nacional, nace
multinacional y puede experimentar posteriores múltiples variaciones (se trata del
caso absolutamente internacional en la clasificación de Jitta). Los dos últimos casos son
los que aquí interesan. Boggiano las llama situaciones jurídicas internacionales
nómades(123), pues en ellas acontece un desplazamiento de los hechos, que determina
variaciones en su conexidad con un sistema jurídico.
Cabe considerar, por ej., el caso de una persona física que ha desplazado su domicilio
a lo largo de su vida por más de un país, en el que se cuestione su capacidad para el
otorgamiento de un determinado contrato, en un momento de ese devenir, siendo la
norma aplicable a la capacidad según la lex fori, la ley del lugar del domicilio de la persona
humana.
Es claro que estrictamente, en ese caso, lo que ha cambiado no es el punto de
conexión de la norma de conflicto (domicilio), pues éste permanece invariable, sino que
se ha modificado la situación fáctica problemática del caso, que está subyacente en el
punto de conexión de la norma y que se ha desplazado a lo largo del tiempo por diversas
localizaciones espaciales,
El punto de conexión de la norma de conflicto capta de modo neutral el elemento
escogido de la situación fáctica (domicilio), pero no dice cómo elegir el que interesa entre
todos los domicilios que se sucedieron, ni en qué momento cabe referirse a él.
El desplazamiento del elemento de conexión por lugares sometidos a diferentes
sistemas jurídicos origina, pues, una indeterminación en el espacio de la situación fáctica,
que queda desprovista de una consecuencia jurídica precisa.
Se trata entonces, de fijar esa situación mediante el mismo elemento desplazado
(domicilio), localizándola en un lugar determinado. A ese fin, debemos establecer el
momento preciso en el curso del desplazamiento que interesa en el caso, al que se suele
identificar como el momento crítico de la relación de que se trata.
Se ha señalado que esta precisión temporal no modifica para nada la naturaleza del
conflicto subsistente en el espacio, que no se trasforma en un conflicto en el tiempo (124).
Sólo trata de determinar ese momento crítico a fin de efectuar un corte espacio-
temporal en la relación, en la vida del caso, que permita fijar el conflicto móvil y resolver
el problema, determinando el derecho de cuál de los varios domicilios es el aplicable. Es
que los puntos de conexión requieren, para su completa precisión, una determinación
temporal.
En ocasiones, el legislador proporciona esa precisión temporal en la redacción del
punto de conexión —v.gr.: domicilio del causante al tiempo del fallecimiento, primer
domicilio conyugal, el domicilio al tiempo del otorgamiento del acto, último domicilio
conyugal, etc.—. En tal caso, el problema viene solucionado.
Sin embargo, en la mayoría de los casos, el autor de la norma suele dejar librada esa
precisión a la voluntad integradora del intérprete.
Podría ocurrir que el sistema proveyese una norma general para orientar al juez
mediante un criterio de valoración, aplicable a los supuestos de conflicto, o para ciertos
conflictos especiales (sobre cierto género de casos). Si así no fuese, el intérprete debe
poder formular la norma general, integrando la norma y localizando el momento crítico
de la controversia, pues del silencio de la ley se sigue una facultad de determinación de
la norma atribuida al juez por la propia abstención legal. Para ello hay que examinar la
distinta naturaleza de los casos posibles, explorando la voluntad del legislador.
A los fines de la precisión espacio-temporal buscada puede formularse un criterio de
orientación material, que atienda a la naturaleza de la relación de que se trate y a la
índole del problema captado en la norma.
En esa línea de ideas cabrá considerar en cada relación cuál es el momento decisivo
o crítico para efectuar ese corte espacio-temporal y éste necesariamente ha de coincidir,
según el caso, con el momento en que se adquiera, modifique, transforme o extinga la
relación jurídica o el aspecto de la relación jurídica captado por la norma de conflicto de
que se trate.

5. Lo conectado: El derecho aplicable


a) Introducción
Categorizados los hechos del caso, resuelto el problema de las calificaciones, hallada
una norma de conflicto aplicable al caso, a través de su punto de conexión, resulta elegido
el derecho aplicable al caso. Éste es conectado para proporcionar la solución de fondo
del caso.
Por razones de método aparece conveniente ordenar las cuestiones involucradas de
maiore ad minus, a fin de abordar el problema de la calidad del derecho extranjero y la
forma de su aplicación.
Ya hemos repetido, reiteradamente, que el DIPr. persigue la solución justa del caso
iusprivatista multinacional. El contexto jurisdiccional en el planteo del caso y la postura
que se adopte para resolverlo traen consigo condicionamientos para hallar respuestas,
sin embargo, el designio ha de ser brindar la solución que mejor respete su índole
multinacional.

b) Un poco de historia(125)

A fin de comprender mejor la problemática que trae consigo la aplicación del derecho extranjero, es útil conocer su evolución histórica, al menos, de modo
sucinto.

Los bárbaros germanos fundaron sus instituciones sobre el principio de la personalidad, en el sentido de que sus leyes eran dictadas para las personas de tal o
cual familia étnica y no para los que habitaban determinado territorio, pues, siendo nómades, carecían de asiento fijo. Cuando invadieron el Imperio Romano, cuyas
instituciones jurídicas eran territoriales, no impusieron su derecho a los vencidos, que continuaron rigiéndose por sus propias leyes, de manera tal que ambos
principios mantuvieron su vigor en las respectivas legislaciones y coexistieron.

A partir de los siglo XI y XII, sin embargo, los glosadores (Irnerius, Acursio, Placentino),
en las ciudades lombardas (especialmente Bolonia), comentaron el derecho romano
común, discutiendo si el derecho romano debía considerarse como ley universal
protectora de los habitantes cuando salían de los feudos a que pertenecían y sostuvieron
que por encima de los derechos locales feudales estaba el derecho romano, que se
cernía como la razón escrita y en el que era necesario buscar las soluciones que
amparasen las relaciones jurídicas de las personas (la ley "Cunctos Populus") .
En la Edad Media, el feudalismo se acompañó con el principio de territorialidad, en
virtud del cual la ley como expresión de la soberanía del señor feudal perdía su aplicación
donde terminaba esa soberanía ("leges non valent extra territorium").
En el siglo XIV los posglosadores comenzaron a establecer distinciones entre los
estatutos, estableciendo cuáles debían seguir a las personas y cuáles debían quedar en
la frontera, a fin de solucionar los conflictos entre ellos. Los estatutos favorables que
tendían a tutelar o ampliar la personalidad jurídica del individuo y su capacidad se
extraterritorializaban, los desfavorables, odiosos o prohibitivos, que consagraban una
incapacidad o prohibían un acto, eran territoriales.
En el siglo XVI se inició un movimiento doctrinario para solucionar los problemas que
presentaba la aplicación de las leyes dictadas por cada país, a las relaciones jurídicas de
carácter internacional, procurándose formas de compromiso que evitaran socavar el
principio del absolutismo de los soberanos. En el siglo XVII se justificó la aplicación
extraterritorial de la ley extranjera en razones de benevolencia, de cortesía ("comitas
gentium"), de utilidad ("reciprocam utilitatem"), o de interés, posturas impulsadas por los
estatutarios holandeses: Pablo y Jon Vöet y Ulricus Huber, de quienes se ha dicho, eran
fieles a la psicología eminentemente mercantil de su país.
Es evidente que meras razones de cortesía no pueden fundar la aplicación del derecho
extranjero, que no puede ser justificado como una dación graciosa, benevolente o
caprichosa de legisladores, jueces o gobernantes, es así que surge la teoría de los
derechos adquiridos (vested rights) que sostiene que los tribunales no aplican la ley
extranjera por pura cortesía sino que las partes tienen un derecho subjetivo adquirido a
que la relación jurídica sea juzgada por la ley al amparo de la cual nació y que ese
derecho adquirido en el extranjero sigue a su titular donde él se desplace. Esta teoría,
llamada de los "vested rights", fue advertida por Huber y recogida por Dicey en Inglaterra,
por Arminjon en Italia y pasa a los EE.UU. Los angloamericanos, usan con preferencia el
término "comity" (cortesía) para justificar el fundamento de la extraterritorialidad de la ley
(Story en 1834).
También se ha justificado la aplicación del derecho extranjero con fundamentos
políticos, recurriendo al principio de la personalidad del derecho según el cual éste debe
seguir al sujeto a todas partes, acuñándose la idea de estatuto personal, predominante
en la época de la invasión bárbara, según ya se indicó y retomado en el siglo XIX por la
escuela italiana de la nacionalidad como base de la extraterritorialidad del derecho.
Este movimiento fue iniciado por Manzini en Italia (Turín 1851), seguido por Laurent en
Bélgica y Weiss en Francia. Según esta idea, el derecho internacional está fundado sobre
la base de la coexistencia de las nacionalidades libres sobre la tierra, del mismo modo
que la ley interna se asienta en la coexistencia de individuos dentro del grupo social, y
así como la libertad individual no puede sufrir limitaciones injustas entre los individuos
que viven bajo un mismo poder social, esta libertad no cesa cuando se extiende en otros
pueblos y naciones. La teoría reconoce, sin embargo, límites en el compromiso de los
principios que interesan a la soberanía de los países en los cuales el individuo es
extranjero, de allí que el principio de orden público prevalece sobre el concepto de
nacionalidad. Mucho se ha criticado a esta postura, dado que se asienta en
individualidades y particularismos contrarios a la unidad de tratamiento del caso
multinacional que persigue el DIPr.
Con fundamentos jurídicos, Savigny en 1849 difundió el principio de la comunidad
jurídica de los Estados, con base en común inspiración, espíritu, civilización, principios
básicos y leyes; o sea la concordancia en las bases fundamentales de la organización
jurídica; de manera que abre la brecha al "libre cambio legislativo" a fin de que en un país
puedan aplicarse las leyes de otro y solucionarse las diferencias legislativas que no
lleguen a herir el fondo o sustratum, de la legislación de cada Estado integrante de la
comunidad jurídica. El límite a la aplicación a la ley extranjera viene dado por aquellas
instituciones jurídicas donde se detecte una ausencia de tales concordancias
(excepciones de orden público internacional).
El fundamento de la comunidad jurídica de los Estados sostiene que hay en el fondo
de todos los derechos positivos una unidad jurídica de hecho o de derecho, que
determina la protección del individuo cualquiera que sea el lugar donde se encuentre.
Luego, la solución para resolver el problema de la colisión de derechos diferentes
derivará del análisis de la naturaleza de la relación jurídica, que permitirá encontrar el
asiento legal de la misma (sitz, del caso) y aplicarle el derecho que corresponda a su
propia naturaleza.
Jitta amplía el concepto de comunidad jurídica de los Estados y habla de comunidad
jurídica del género humano, ensanchando la idea. Sostiene que hay principios comunes
de derecho pertenecientes a un cierto estado de civilización, que llevan a la aplicación
de la ley de un Estado extranjero, cuando se considera que ese Estado entra en la
comunidad jurídica; o que llevan a la aplicación de principios jurídicos del derecho natural,
cuando el individuo pertenece a un Estado que no entra en esa comunidad.
Esta breve síntesis muestra, en términos de Goldschmidt, la tensión entre el
"chauvinismo" y el "cosmopolitismo" jurídicos, con triunfo de este último(126).

c) La calidad del derecho extranjero


La cuestión relativa a la "calidad", esto es, el concepto en que se aplica el derecho
extranjero, muestra distintas posiciones posibles.

i) Las llamadas teorías de la nacionalización del derecho extranjero(127)

Se basan en la común creencia de que en un Estado sólo puede ser aplicado el derecho de ese Estado; son posiciones territorialistas,
basadas en la soberanía, para las resulta incompatible la aplicación de un derecho formalmente extranjero, pues entienden que un juez
no debe obedecer sino las órdenes de su propio legislador. Estas concepciones provienen de Kelsen y Triepel y han dado lugar a las
llamadas teorías de la incorporación material y formal.

Según la teoría de la incorporación material, el juez, al aplicar derecho extranjero, lo


nacionaliza, incorporándolo a su propio derecho, con lo cual aplicaría sólo,
aparentemente, derecho extranjero (Fedozzi, Pacchioni, Ottolenghi).
Ésta es la tesitura que comparte la local law theory de la Escuela de Yale, que la
modifica, operando la incorporación en la aplicación que el juez hace de la ley extranjera
("judge made law").
Se ha objetado a estas teorías, que todos los derechos del mundo resultarían
apéndices del derecho nacional y que si todo derecho extranjero se convierte en nacional,
no se advierte cómo se aplicaría el control de orden público, a lo que se responde que el
control de orden público se efectuaría al momento de la incorporación, impidiendo el
acceso del derecho escandaloso.
La teoría de la incorporación formal interpreta que en la referencia que las normas de
conflicto hacen a un derecho extranjero, para su aplicación a una determinada cuestión,
no se incorpora materialmente el contenido de aquel derecho, sino las fuentes extranjeras
de producción de normas; con lo cual el legislador extranjero se convertiría
simultáneamente en legislador nacional, en virtud de una delegación de poderes (Ago,
Perassi) salvo, el juego del orden público.
ii) Teorías de la extranjería del derecho extranjero aplicable
Esta teoría, inspirada en Ernst Ravel, sostiene que el derecho extranjero se aplica
como tal, "propio vigore y sin muletas". Martin Wolff expresa que lo que el tribunal aplica
a los hechos establecidos ante él es derecho y no un simple hecho, estima carente de
sentido decir que se aplica un "hecho" a hechos. Sostiene que el hecho de que el derecho
extranjero no esté vigente en otro país, no lo priva de su carácter de derecho, ni aun allí.
El derecho que aplica es derecho extranjero y continúa siéndolo. Expresa que la verdad
es simple, el juez obedece a su regla de conflicto nacional, aplicando derecho extranjero,
pero sin hacerlo parte en ningún sentido del derecho nacional. Sostiene además que el
tribunal debe aplicar el derecho de un país extranjero como lo aplicaría un tribunal de
aquel país(128).

iii) Las llamadas "teorías realistas del derecho"(129)

Para estas teorías el derecho no es un conjunto de normas pensadas, ni una mera conducta humana en convivencia social, sino que es la conducta directiva de
la convivencia humana. La aplicación de derecho extranjero no es pues tanto dar ejecución en un país a órdenes de otro, sino que significa reglamentar un sector
social conforme está estructurado en el país extranjero.

Dos posiciones suelen mencionarse en esta línea:

La teoría de los derechos adquiridos. Se ha dicho que registra varias expresiones, la que remarca un fundamento en el principio del derecho natural, que sostiene
que los derechos bien adquiridos deben ser protegidos por razones de justicia (Dicey).

En los Estados Unidos, esta tesis es recogida Beale, profesor de Harvard y autor
del Restatement, quien considera los derechos subjetivos creados en el extranjero, bajo
la tutela de la ley extranjera, como meros hechos a los que la norma indirecta nacional
enlaza efectos jurídicos, creando otro derecho subjetivo análogo, recreándolo en el
derecho patrio (teoría de la incorporación material del derecho subjetivo extranjero).
Lorenzen y Wheeler Cook, profesores de Yale, empleando un método empírico,
sostienen que el derecho es una profecía de lo que los funcionarios de un determinado
Estado harán en una situación determinada, es derecho pues, siempre hecho y
actualizado por los jueces (judge made law), operándose así la incorporación judicial del
derecho subjetivo extranjero (local law theory).
Entre nosotros Werner Goldschmidt, luego de su tesis sobre "La consecuencia jurídica
de la norma de derecho internacional privado" (1935), desarrolla la "teoría del uso
jurídico", siguiendo la "foreign court theory" elaborada desde 1926 a partir de la doctrina
sentada por la jurisprudencia inglesa, en el famoso fallo del juez Herbert Jenner recaído
en el caso "Collier vs. Rivaz", en 1841(130). Según esta postura, la norma de colisión, al
declarar aplicable el derecho extranjero, se refiere a la probable sentencia del juez
extranjero sobre la cuestión incluida en el tipo legal de la norma de conflicto, calificada
debidamente. Se llega así a un juicio de probabilidad donde se plantea el tema como un
problema de interpretación.
Entre las "teorías de derecho" y las "teorías de hecho", la teoría del uso jurídico
sostiene que la norma de colisión conduce a la referencia de la necesidad de imitar
la sentencia probable que distaría el juez extranjero del país cuyo derecho es elegido por
la norma de conflicto para resolver el caso.
En palabras de Goldschmidt, esta teoría opone a "todas las doctrinas que conciben el
derecho extranjero como ordenamiento normativo (nacionalizado o extranjero), la tesis
de que el derecho extranjero es un hecho", pero, determinando de qué hecho se trata,
señala que se trata de un hecho decisivo o notorio. Esta afirmación de que se trata de un
hecho notorio conlleva que no sea exigible demostración alguna, por lo que no se
plantearían dudas en torno a quién carga con el onus probandi: se aplica la regla sobre
la oficialidad de la averiguación de los hechos notorios, regla esta que si no consta en los
códigos procesales puede estimarse de derecho procesal consuetudinario.
Conforme a ello, Goldschmidt sostiene que el juez deberá imitar "la sentencia de fondo
que con el máximo grado asequible de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el
particular sometido a su derecho en la hipótesis de que le hubiere tocado resolverlo"(131).

iv) Nuestra posición


Las posturas de Martin Wolff y la "teoría del uso jurídico" parecen expresar los
enfoques más coherentes para encarar, con pie en tierra y efectividad, esta delicada
cuestión para abordar luego otras cuestiones que seguidamente insinuarán.
Conforme a ello cabe coincidir con la idea que sostiene que el derecho extranjero es
derecho y no un simple hecho y que la circunstancia de que no esté vigente en nuestro
país, no lo priva de su carácter de derecho. Mas es derecho extranjero y continúa
siéndolo, por lo cual el tribunal debe aplicar respetuosamente ese derecho extranjero,
como lo aplicaría un tribunal de aquel país al que el mismo pertenece, interpretando su
contenido y procurando acercarse, con el máximo grado asequible de probabilidad, al
pronunciamiento que emitiría un juez —ciudadano habilitado para "decir" el derecho—
en ese país elegido, por nuestra norma de conflicto o por las partes, para regir el caso.
Esto es, conforme a la idea rectora de la teoría del uso jurídico.
Tal como lo expresaba Wolf con sofisticada sencillez, "el juez obedece a su regla de
conflicto nacional, aplicando derecho extranjero, pero sin hacerlo parte en ningún sentido
del derecho nacional" y sin recurrir a la justificación de aplicar un "hecho" a los hechos.
Así pues, concluiríamos sosteniendo que el derecho extranjero es derecho, mas no
derecho vigente en el país, sino que es el derecho, llamado al caso, por imperio del
legislador —de fuente convencional o nacional— o por el designio de las partes (132).

d) Aplicación del derecho extranjero por los tribunales. La solución


del Código Civil y Comercial de la Nación
La postura que sostiene que cabe reconocer al derecho extranjero su calidad de tal
conduce, derechamente, a fijar posición respecto de la forma en que ha de procederse
en cuanto a su aplicación.
En efecto, sostener que el derecho extranjero es un hecho, llevaría a sostener que,
como tal, debe probarse —posición adoptada por el art.13, CCiv. de Vélez Sarsfield—, o
como máximo, a sostener que es un hecho notorio y que, en la medida en que revista
esa calidad, debe ser aplicado por el tribunal aunque no haya sido probado.
El interrogante es, sosteniendo que el derecho extranjero es derecho: ¿debe ser
aplicado de oficio por el juez?, y en tal caso, ¿dicha aplicación es obligatoria?, esto es,
¿es un deber?
El tema no es menor, pues hay doctrina que sostiene que el juez debe aplicar de
oficio el derecho extranjero. La cuestión ha merecido la consideración de los tratadistas
del DIPr. y cabe hacerse cargo de que lleva anejo el problema de la dificultad en la prueba
y obliga a ingresar en disquisiciones sobre la forma de disponer de ella y la manera en
que el juez ha de procurarse los elementos de información de los que carece o puede
carecer.
Coincidir en que el derecho extranjero es derecho y como tal debe ser aplicado,
conduce a plantear la pertinencia de su aplicación de oficio, ya que presupone un
reconocimiento del derecho extranjero en su calidad de tal, esto es, en su calidad "ley" y
como "derecho", en principio obligatorio, en la medida en que el legislador se refiere a él
y lo conecta a través de una norma de conflicto o en la medida en que las partes lo han
elegido como aplicable en virtud del ejercicio de su autonomía de voluntad en sentido
conflictual. Ello podría considerarse como desideratum.
Sin embargo, ¿se está en situación y disposición de medios para imponer su aplicación
de manera obligatoria?
No puede obviarse que la reciente legislación civil argentina, en el art.5º, CCCN,
precisa los alcances de los arts. 1º y 4º, CCCN, los cuales, en el ámbito del derecho
interno, no tornan obligatorias las normas jurídicas sino después de su publicación y
desde el día en que se determine o, en caso en que no se designe tiempo, ocho días
después de su publicación en el Boletín Oficial. Es claro que con las normas del derecho
extranjero resulta imposible tal publicidad y es por ello —quizás— que se mantuvo tantos
años en el Código Civil de Vélez la vieja fórmula del art.13, que sostenía que el derecho
extranjero era un hecho y como tal debía probarse.
Ya se ha señalado que la teoría del uso jurídico, en palabras del maestro Goldschmidt,
opone a "todas las doctrinas que conciben el derecho extranjero como ordenamiento
normativo (nacionalizado o extranjero), la tesis que el derecho extranjero es un hecho
notorio".
No coincidimos con esta calificación de "hecho notorio", pues ya señalaba el propio
Goldschmidt que el conocimiento de esa probable sentencia del juez extranjeroque debía
imitarse, admitía grados, y citando a Gattari, traía a colación los diversos grados de
notoriedad posibles: inmediata, mediata, casual y remota (arg. arts. 903 a 906 del CCiv.).
De esta manera, se seguía señalando que si el juez "dispone de la legislación y
jurisprudencia extranjeras, referentes al punto controvertido, su juicio alcanzará un alto
grado de probabilidad. Si le faltan algunos de estos elementos, la probabilidad
disminuye"(133).
La misma fuente se hace cargo de que en muchos casos se dará la imposibilidad de
solucionar, con probabilidad cierta, el asunto controvertido conforme el derecho elegido
y admite, en última instancia, la aplicación de la lex fori. Estas referencias nos
demuestran que no resulta compatible una manda legal de aplicación de oficio y la
interpretación según la teoría del uso jurídico(134).
Es que, si bien cabe hacerse cargo y pueden compartirse los argumentos que fundan
la aplicación de oficio obligatoria del derecho extranjero, esta solución puede sostenerse,
e incluso, imponerse sólo dentro de un sistema coherente, ideado a fin de proveer de
herramientas que permitan, plausiblemente, que los tribunales y órganos jurisdiccionales
puedan acceder, con seriedad y responsabilidad, a la información respecto del contenido
del derecho extranjero vigente —o vigente en el momento crítico de la controversia— y
a su aplicación. Sólo de esta manera puede dispensarse a las normas del derecho
extranjero el tratamiento que el "uso jurídico" les brinda en el país del cual provienen.
De lo contrario, el quehacer judicial podría arrojar un resultado que, en muchos casos,
correrá el riesgo de desnaturalizar la ley extranjera —cabe señalar que en algún caso,
por vía de recurso, la Corte de Casación francesa revocó un fallo por haber desconocido
y desnaturalizado el sentido claro y preciso de un documento legislativo extranjero—(135).
Otras veces, la cuestión podría llevar derechamente, al incumplimiento de un deber legal
de parte del responsable de juzgar si éste careciera de la posibilidad de acceder a las
fuentes de información que fuesen de menester, ya que no todos los casos involucran
países de la llamada Europa occidental o americanos, que resultan más próximos y cuyo
derecho aparece accesible desde diversas fuentes de una u otra forma. La diversidad de
sistemas jurídicos, el aislamiento geográfico de algunas zonas que aún persiste y la
barrera de las lenguas —que no hay que minimizar— son obstáculos que no deben
obviarse.
Si se admite que existe esa posibilidad de desconocimiento, cómo podría interpretarse
que se trata de una obligación legalmente impuesta: ¿estaríamos ante una ley que prevé
una obligación que, inmediatamente, admite que puede dejar de ser tal cuando el
derecho extranjero no pueda ser obtenido para su aplicación de oficio o cuando el uso
jurídico no resulte asequible? y, en tal caso, ¿qué es lo que se mandaría hacer como
solución legal? ¿Fallar?
Siempre el juez debe fallar. Mas la ley no puede prescribir como regla imperiosa una
obligación que en muchos casos podría resultar riesgosa para la seriedad de sus
resultados —más allá de que deba extremarse el afán por cumplir—, o bien, que puede
devenir de difícil o imposible cumplimiento(136).
En la fuente internacional, la Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado —CIDIP II, Montevideo 1979, aprobada por ley 22.921 en
1983—, que es derecho vigente en nuestro país, en su art.2º dispone que "los jueces y
autoridades de los estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero como
lo harían los jueces del estado cuyo derecho resulte aplicable, sin perjuicio de que las
partes puedan probar y alegar la existencia de la ley extranjera invocada".
Si bien se impone allí a los jueces y autoridades de los Estados partes, usar el derecho
extranjero "tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable,
interpretamos que esta disposición no marca la aplicación de oficio, obligatoria, del
derecho extranjero sino que prescribe cuál es la interpretación que obligatoriamente
debe dispensarse a ese derecho extranjero, cuando sea aplicable.
Debe repararse, y esto es decisivo, en que esta Convención se ve acompañada de
otro instrumento internacional, correlativo, que la complementa y facilita los medios para
acceder al uso jurídico de las normas de que se trate, emanado de la misma CIDIP II. Se
trata de la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho
Extranjero —CIDIP II, Montevideo 1979—, aprobada por los mismos países que
ratificaron la anterior y alguno más —la Argentina la ha aprobado por ley 23.506 en
1987—. El juego de estas dos convenciones marca una coherencia sistemática.
Se señala con esto que, de imponerse la obligación de aplicar de oficio el derecho
extranjero, debería proveerse al intérprete de los instrumentos para hacerla efectiva,
mediante la obligación de brindar la cooperación necesaria para la información sobre las
normas de derecho a aplicar y su correcto uso jurídico, lo cual no aparece factible como
obligación abierta, dirigida a todos los países del mundo, al menos actualmente.
Puede pensarse en Estados que por un tratado o convención se obliguen a la
aplicación de oficio del derecho extranjero, sin embargo, en el mismo tratado, siempre
debería preverse la obligación recíproca de informar sobre el contenido de sus normas
jurídicas (con fórmulas semejantes en este último aspecto, por ej., al Convenio Argentino-
Uruguayo del 20/11/1980, art.1º, sobre aplicación e información del derecho extranjero
—ley 22.411—, o en la obligación de brindar información sobre el derecho extranjero que
prevé el cap. 7, arts. 28 a 30, del Protocolo de las Leñas).
En el DIPr. argentino de fuente interna, la reforma introducida en el art.2595, apart.a),
CCCN, vino a sentar criterio sobre cómo ha de encararse la aplicación del derecho
extranjero. Dice la norma que
"Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a. el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo
harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de
que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el
contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el
derecho argentino".
El primer aspecto a considerar es cuándo el derecho extranjero resulta aplicable.
Se suelen distinguir en doctrina ciertas condiciones para proceder a la aplicación de
oficio del derecho extranjero, entre ellas, que
i) El caso debe plantearse ante el tribunal como un caso multinacional, con sus
elementos de extranjería debidamente exteriorizados conforme a los hechos expuestos,
para sustentar la aplicación de la norma de conflicto o la disposición de derecho aplicable
por autonomía de la voluntad de las partes (autonomía conflictual), pudiendo el tribunal,
especialmente en casos en que la materia resulte indisponible para la autonomía de la
voluntad, requerir precisiones a las partes sobre los hechos del caso. Sin embargo, esa
facultad siempre debe ejercerse en un marco de respeto del principio contradictorio, que
impone requerir y oír a las partes, sobre el particular, en especial si el tribunal ha de
proponerse proceder a la aplicación de oficio del derecho extranjero(137).
ii) Las partes pueden renunciar o rehusar la aplicación de la ley extranjera competente
para resolver el caso cuando, derechamente, invocan la ley argentina al demandar en
materia disponible para la voluntad de las partes, y la contraparte al contestar demanda
no reclama la aplicación de la ley extranjera o contesta con base en la lex fori. En el caso
descripto debe entenderse que se ha operado un pacto procesal de disponibilidad del
derecho aplicable, que obsta a toda posible aplicación de oficio del derecho extranjero
de parte del tribunal, pues se estaría desplazando indebidamente la voluntad de las
partes en un área que les es propia.
Es que las partes pueden acordar el desplazamiento de la norma de derecho extranjero
aplicable, incluso, ya planteada judicialmente la litis. Se trataría entonces de un acuerdo
expreso, post litem natam. Esta facultad —principio dispositivo— se encuentra
expresamente reconocida en el art 2651, inc. a), CCCN, que prevé que las partes, en
cualquier momento, pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que
lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones del
Código —sin embargo, esa modificación no podría afectar la validez del contrato original,
ni derechos de terceros—.
Tal desplazamiento, obvio es decirlo, no resulta factible en materias indisponibles para
las partes o regladas por normas imperativas de la lex fori.
iii) Si las partes no han dispuesto de derecho aplicable y es de descartar, incluso, todo
pacto tácito, el juez debe fallar conforme al derecho indicado por su norma de conflicto.
Conforme al principio iura novit curia, si conoce el contenido de ese derecho, puede
aplicarlo de oficio, tal como lo hace con las disposiciones de la lex fori y puede hacerlo
aun sin que las partes lo hayan invocado, probado o solicitado y quizás, sin que hayan
advertido la relevancia multinacional del conflicto, en materias indisponibles para las
partes. Sin embargo, se ha dicho que en estos casos, el principio de contradicción
impone no sorprender a las partes. Ergo, corresponderá, en primer término, invitarlas a
un debate sobre el punto.
El principio iura novit curia sin embargo no puede ser asimilado, en cuanto al
conocimiento que el juez debe tener del derecho extranjero, al modo en que se lo
entiende respecto de la aplicación de la lex fori y cede ante las limitaciones prácticas de
no poder disponer de todos los medios materiales de información, de cualquier derecho,
debiendo el tribunal hallarse prevenido sobre que lo que puede parecerle una laguna o
una incertidumbre, bien puede ser su ignorancia de algún precepto fuera de su
alcance(138).
En síntesis, si el derecho extranjero resulta aplicable, porque la materia es indisponible;
si se lo ha invocado y no se lo ha probado o, incluso, si no se ha invocado el derecho
extranjero, pero se han invocado institutos de los que resulta su aplicación, el juez tiene
la atribución de establecer el contenido de ese derecho y está obligado a interpretarlo
conforme a la teoría del uso jurídico comprometiendo en ello, su mayor esfuerzo, ya sea
mediante la aplicación de oficio si lo conoce, ya sea indagando a fin de obtener la
información necesaria por los medios procesalmente habilitados. En esa tarea debe
procurar arribar, con el mayor grado asequible de probabilidad, a la aplicación de esas
normas que harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio,
claro está, de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada.
La directiva final del texto legal, sin embargo, también es clara: si el contenido del
derecho extranjero no puede ser establecido, se aplica el derecho argentino. Esta
solución se ajusta a la idea de un sistema con reglas que proveen normativamente el
complemento necesario para la convergencia y la armonía en el diálogo entre las posibles
fuentes de aplicación.

e) A qué ordenamiento del derecho elegido remite la norma de


conflicto. Casos de covigencia y sucesión temporal
Si el punto de conexión se lleva a cabo con respecto a un país con legislación única y
estable, la identificación del ordenamiento aplicable no suscita problemas. Sin embargo,
en muchos casos se presentan países que mantienen varios ordenamientos normativos
covigentes y en otros muchos se suceden en un país varias legislaciones durante el
tiempo crítico del desenvolvimiento del caso.
El supuesto de covigencia de varios ordenamientos normativos abarca tanto el caso
de varios derechos espacialmente coexistentes y separados (España, Estados Unidos
de América, Suiza, etc.), como el supuesto de diversos derechos, distintos entre sí, en
atención a los sujetos destinatarios (por ejemplo, diferentes derechos para ciudadanos y
para los que no lo son, o para los miembros de comunidades religiosas diversas o de
razas distintas: Egipto, Palestina).
Una respuesta de la técnica de interpretación jurídica lleva a establecer si es que en el
Estado cuyo derecho ha sido declarado aplicable, existe o no existe un derecho
interregional dado por el derecho del propio Estado y si existiese un derecho interregional
central, hay que aplicarlo, a fin de hallar el derecho indicado. Así ocurre, por ejemplo, en
España, Suiza, Polonia, etcétera.
En el supuesto contrario —v.gr., en los Estados Unidos de América, Yugoslavia, etc.—
, Goldschmidt propiciaba distinguir y señalaba que muchos puntos de contacto
son punteiformes o localistas: no se relacionan sólo con un país sino con un determinado
lugar en él y que, de esta manera, de ellos puede extraerse, sin más, el derecho regional
(o zonal) del país cuyo derecho resulta aplicable. Recordaba el domicilio e indicaba que
un causante muere con un último domicilio y que éste no se halla, lisa y llanamente, en
los Estados Unidos de América, sino concretamente en Nueva York y, por ende, hemos
de aplicar el derecho de este último Estado. Indicaba también, que otros puntos de
conexión, empero, no tienen tal precisión: son muchos o nacionales y señalaba, como
ejemplo, la nacionalidad: si un juez alemán necesitase saber qué derecho ha de aplicar
a la sucesión de un norteamericano, el punto de conexión (la nacionalidad
norteamericana del causante) no indica a cuál de los derechos estaduales el juez alemán
tiene que acudir. En tal caso, se afiliaba a la doctrina que aconseja recurrir a puntos de
conexión subsidiarios, como, por ejemplo, una nacionalidad federal (vecindad), el
domicilio, etcétera(139).
En otro sector de supuestos problemáticos se encuentra el caso de la vigencia temporal
sucesiva de varios derechos en el país cuyo ordenamiento normativo resulta aplicable.
Cabe referir aquí dos posturas doctrinarias: la de la petrificación del derecho
extranjero, que sostendría que el derecho extranjero declarado aplicable se inmoviliza en
el momento indicado por el punto de conexión, doctrina que no puede ser sostenida de
una manera absoluta, pero que acierta en ciertos casos en los que la voluntad de las
partes juega un papel y en los que quepa la referencia a un derecho material determinado
y, por otro lado, la postura de la alterabilidad o mutabilidadde dicho derecho, que remite
al derecho vigente en el país competente y a sus normas de derecho transitorio que rigen
la vigencia de la ley con relación al tiempo, como reglamentación efectiva de la
convivencia social, independientemente del reconocimiento del gobierno e, inclusive, del
Estado que creó dicho derecho.
Según la tesis de la petrificación, se citan fallos de tribunales occidentales
(anglosajones) que aplicaron, por ejemplo, derecho zarista después del triunfo de la
Revolución Comunista en 1917 a sucesiones de causantes rusos muertos con
anterioridad a aquélla, porque sus gobiernos no habían reconocido al régimen soviético.
Conforme a la tesis de la alterabilidad, habría que aplicar en cambio, el derecho
comunista incluyendo su derecho transitorio; aunque se ha señalado que la retroactividad
de este último, en la solución concreta que ese derecho le dé al caso, podría infringir
principios de orden público, lo cual ya lleva a otra cuestión diversa: la del control de la
justicia de la solución material que ese derecho elegido le dé al caso(140).
El art.2595, inc. b), del CCCN, prevé actualmente, tanto el caso covigencia como el de
sucesión temporal del derecho aplicable y brinda una solución interpretativa propia de la
técnica legislativa, coherente con la teoría de la alteridad que remite a las normas de
derecho interespacial o interregional y transitorio del propio derecho aplicable al caso, a
la vez, prescribe una solución armonizadora, abierta, para el supuesto en que el diálogo
de las fuentes de aplicación se muestre rebelde a un debido encuadramiento técnico.
Establece que si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia
territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable
se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y,
en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos
más estrechos con la relación jurídica de que se trate.
La última línea de la disposición legal indica al intérprete la necesidad de recurrir
subsidiariamente a la adaptación de la solución del caso conforme a las pautas del
derecho que presente lazos de mayor proximidad con la situación fáctica. Nuevamente,
anima la solución la búsqueda de reglas de coherencia para identificar
complementariedades, convergencias y armonías entablando un indispensable diálogo
de fuentes.

f) La armonización y adaptación de los derechos en conflicto


El art.2595, inc. c), CCCN, aborda finalmente un tercer supuesto en torno a la
aplicación del derecho extranjero. Capta la situación en que, como consecuencia del
funcionamiento del sistema de DIPr., para solucionar un caso dado, deben aplicarse
varios derechos a un mismo aspecto de una relación jurídica —v.gr., porque la norma de
conflicto contiene puntos de conexión acumulativos, iguales o desiguales— o, cuando
para componer la solución final a un problema, deben aplicarse varios derechos a
distintas relaciones jurídicas involucradas en un mismo caso.
En tales hipótesis, del juego de esos derechos indicados por la o las normas de
conflicto, debe extraerse la solución del caso o de un aspecto del caso. Ello implica que
han de aplicarse en conjunto partes de distintos derechos que no han sido pensados para
funcionar juntos. Cada uno de esos derechos pertenece a un sistema que constituye,
ciertamente, un todo coherente en sí mismo, pero cuando se fragmentan las soluciones
y se los aplica, en conjunto, pero con partes de otros derechos, siendo que, se reitera,
no han sido pensados para funcionar juntos, es muy posible que aparezcan
incongruencias lógicas o injusticias en la composición final que se obtenga como solución
proyectada. El método de comparación, como auxiliar del intérprete, permite evidenciar
esas situaciones.
Para tales supuestos, el art. 2595, inc. c), prevé que, si diversos derechos son
aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones
jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados,
procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
En esos casos, la solución legislativa indica un camino al intérprete: buscar la
armonización normativa antes que la exclusión de alguna de las normas de aplicación.
Ha de procurarse adaptar las normas para reelaborar la solución del caso con una
"coherencia derivada o restaurada", procurando la eficacia funcional de un sistema que
se presenta plural y complejo.
Esa coherencia ha de ser restablecida mediante la coordinación flexible o útil de las
fuentes normativas elegidas procurando realizar las adaptaciones necesarias
para respetar las finalidades perseguidas por cada una de ellas, el descubrimiento de la
finalidad de esas normas se da por medio de la convivencia y el diálogo entre ellas.
Recordamos que Erik Jayme bautizó como diálogo de las fuentes la aplicación
simultánea, coherente y coordinada de fuentes legislativas convergentes, generalmente,
reglas horizontales que se encuentran en el mismo nivel jerárquico, como modo de
encarar la coexistencia de normas(141).
Se ha de procurar facilitar la comunicación de los subsistemas entre sí y con las reglas
generales del derecho internacional, en aras de lograr la coordinación y la adaptación
coherente y complementaria del sistema. De este modo, la eliminación de la norma
incompatible no es abandonada, pero es una solución extrema, a ser usada cuando todos
los otros recursos fallen.
Si bien la proliferación y expansión de normas jurídicas internacionales profundiza la
tendencia a la fragmentación del derecho internacional en múltiples subsistemas dotados
de lógica propia y fines específicos, también llama a la coordinación flexible de las fuentes
a fin de restablecer la coherencia, identificando complementariedades, convergencias y
armonías.
En esta tarea, la presunción contra conflicto, destacada por Wilfred Jenks, cumple una
función esencial(142). Ella sostiene que debe preferirse la interpretación capaz de
armonizar el significado de las normas, antes que interpretaciones que tornen inevitable
la colisión normativa y asume la suposición de que las normas del derecho internacional
tienden a ser compatibles entre sí y con el derecho internacional que regía antes de su
creación, por ser la coherencia la situación de normalidad. De esta manera, se percibe el
derecho internacional como un sistema en el cual la búsqueda de la unidad no hace
desaparecer la singularidad de las partes que lo constituyen, pero que se sujeta a
principios que organizan los elementos individualmente considerados —idea vinculada a
la "teoría del todo y las partes" de Husserl—.
La interpretación contra el conflicto no se aplica indistintamente a todas las
circunstancias y sufre limitaciones que le restringen amplitud pero que no disminuyen su
valor hermenéutico —v.gr., ante la evidente intención contraria de las partes o ante
dispositivos claramente irreconciliables—. Se trata de buscar, en la medida posible, el
equilibrio entre la estabilidad y la evolución, comprendiendo el derecho internacional
como un sistema dotado de un repertorio normativo —tratados, derecho interno,
costumbres, principios generales del derecho— y una estructura de reglas que
determinan la relación entre los elementos del repertorio con pautas lógicas y valorativas,
basadas en ideas de soberanía, de no contradicción, de jerarquía, que estipulan valores,
incorporan expectativas, conocimientos, etc., y organizan las relaciones sociales
definiendo lo que es legítimo en determinado momento histórico.

g) ¿Qué parte del ordenamiento elegido por la norma de conflicto es


aplicable al caso? El problema del reenvío
Frente al derecho elegido por la consecuencia jurídica de la norma de conflicto de la lex
fori, es decir, frente a lo conectado, si el derecho elegido es un derecho extranjero, cabe
formular otro interrogante: esa consecuencia jurídica indica como aplicable,
directamente, el derecho privado extranjero o, imitando la solución que daría al caso el
juez del país cuyo derecho es elegido por la norma de conflicto, se le da el tratamiento
que le dispensaría el derecho conectado. En este último supuesto, si el caso fuese
internacional para el derecho de ese Estado, sería de aplicación en primer lugar su DIPr.,
y sólo en segundo lugar (o aun, en ulterior lugar) un derecho privado cualquiera. Esta
última concepción da lugar al problema que se conoce por el nombre de "problema de
reenvío". Se trata de una cuestión conocida desde antiguo(143), que ha irrumpido en el
DIPr. moderno desde 1880 con el famoso caso "Forgo" (144) y ha dividido a la doctrina en
encendidos debates.
Es claro que las normas unilaterales, las normas internacionalmente imperativas o de
policía, aparecen con una estructura indirecta pero no generan el problema del reenvío,
pues si bien remiten a un derecho, se trata siempre de un derecho nacional que está
individualizado y que, por lo general, es el derecho del propio sistema del país al que la
norma pertenece, por lo cual no hay una elección neutral y, en todo caso, sólo se trataría
de un reenvío aparente(145).
Diversas posibilidades ofrece el panorama de este planteo según la postura que se
adopte frente a la aplicación de la norma de conflicto(146):
* La teoría de la referencia mínima. Para este modo de resolver la cuestión, puede
ocurrir que el ordenamiento jurídico de un Estado dado contenga una disposición que
indique al intérprete, como pauta general, que cuando la norma de conflicto remita a un
derecho extranjero debe entenderse que resulta aplicable el derecho privado interno del
país en el que recaiga la elección —así lo preveía el Anteproyecto Llambías de Reformas
al Código Civil de 1954 y es la solución del derecho en Grecia: CCiv. 1946, art.32, y
Brasil, Ley de Introducción al CCiv., art.16—. También puede ocurrir que la consecuencia
jurídica de la norma indirecta indique derechamente como aplicable sólo el derecho
privado extranjero —v.gr., el art. 2596, segundo párr., y el art.2651, inc. b), CCCN—.
En este escenario el reenvío es imposible.
En esta postura el DIPr. del juez indica inmediatamente el derecho privado como
aplicable al caso.
En la reforma introducida recientemente en la Argentina, el art.2596, CCCN, establece,
que "cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es
aplicable el derecho internacional privado de ese país". Es decir, que se adopta la línea
de pensamiento de la referencia máxima, que explicaremos infraen este mismo punto.
Sin embargo, también se establece una línea de interpretación de acuerdo con la teoría
de la referencia mínima para aquellos casos en los que, en una relación jurídica, las
partes eligen como aplicable el derecho de un determinado país. Allí el legislador dispone
expresamente que, como principio, "se entiende elegido el derecho interno de ese
Estado, excepto referencia expresa en contrario". La misma solución se reitera en la parte
especial, en materia de contratos, en el art.2651, inc. b), que prescribe, también, la línea
de pensamiento de la referencia mínima, cuando dice que "elegida la aplicación de un
derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con
exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario".
* La teoría de la referencia media o del desistimiento (Bar, Westlake, Lerebours-
Pigeonnière(147), etc.) ha sido presentada con ciertas variantes, pero afirma que cuando
el DIPr. del juez indica como aplicable un derecho extranjero, se entiende que sólo ha
dispuesto aplicable en el caso el derecho privado de ese país, pero que es necesario, en
primer lugar, consultar el DIPr. de ese Estado para saber si éste considera que su
derecho privado es aplicable, pues no podría aplicarse el derecho privado de ese país,
si su propio DIPr. no lo considera aplicable, la competencia del juez para ello sería
limitada por la soberanía de los otros Estados. Si este último considera aplicable su propio
derecho privado, éste se aplica. Si, al contrario, el DIPr. extranjero estima inaplicable el
propio derecho privado, se estima que ningún derecho privado tiene existencia jurídica
más allá de los límites que le fija el DIPr. correspondiente y sin que interese qué derecho
le parezca aplicable, se desiste, se lo abandona.
Si ante el desistimiento, el derecho privado designado por el DIPr. del juez no puede
ser aplicado, ¿cuál se aplica entonces? En esta postura se brindan dos respuestas:
Se puede buscar en el propio DIPr. del juez un punto de conexión subsidiario, si éste
existe. En su defecto, puede entenderse que el juez puede crear la norma subsidiaria
ante su deber de fallar. O, por otro lado, se ha sostenido que el juez, en último lugar,
debe acudir al propio derecho privado(148).
* La teoría de la referencia máxima surge en la jurisprudencia francesa con el caso
"Forgo" y ha sido adoptada luego por los tribunales ingleses y norteamericanos y la
legislación alemana, española, japonesa, húngara, sueca, polaca, yugoslava, italiana,
etcétera.
Recientemente en la Argentina, la reforma introducida en el art.2596, CCCN, en la línea
de la referencia máxima, establece, que "cuando un derecho extranjero resulta aplicable
a una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país".
Conforme a esta postura, combinada con la teoría del uso jurídico, se interpreta que si
el DIPr. indica como aplicable un derecho extranjero, también resulta aplicable el DlPr.
de ese derecho extranjero, pues se acepta el reenvío. En consecuencia, el juez argentino
deberá resolver el caso como lo haría un juez de ese país, y si para ese juez el caso
fuese un caso internacional, resultará aplicable el DlPr. de ese derecho extranjero y
luego, el derecho que aquel ordenamiento indique, conforme a la teoría del uso jurídico,
que puede ser de nuevo un DIPr. (el tercero) o un derecho privado, si el DIPr. de ese
ordenamiento no acepta el reenvío.
Cabe analizar las posibilidades del reenvío, combinadas con la teoría del uso jurídico.
Esto es, reiteramos, que el juez que resuelva el caso se va a considerar remitido al DIPr.
del país elegido por su norma de conflicto y va a aplicar ese derecho como lo haría un
juez de ese país. Pueden darse, en apariencia, cuatro supuestos(149), para los que se
utilizarán referencias sucesorias sólo a modo de ejemplos esquemáticos, para una mejor
comprensión:
i) Aceptación. Puede ser que el DIPr. del juez reenvíe al DIPr. extranjero y que éste
conduzca a la aplicación de su propio derecho privado (aceptación). Ejemplo: El juez
argentino resuelve sobre la sucesión de un español muerto con último domicilio en Madrid
(DIPr. Argentino —remite al último domicilio del causante— DIPr. Español —remite al
derecho de la nacionalidad del causante— derecho civil sucesorio español).
ii) Devolución; reenvío lisa y llanamente; reenvío de primer grado o de retorno o de
remisión. Puede ser que el DIPr. del juez reenvíe al DIPr. extranjero y situados ante el
orden jurídico extranjero deberá aplicárselo como si se estuviera en ese país —teoría del
uso jurídico—, y si el DIPr. extranjero rechazase el reenvío y declarase aplicable el
derecho privado del derecho elegido por su norma de conflicto, a él habría que remitirse
(reenvío lisa y llanamente; reenvío de primer grado o de remisión) —es de destacar que
ese derecho privado podría ser el del propio juez, en tal caso, se devolvería el caso al
ordenamiento de origen— (devolución; reenvío de retorno). Ejemplo: El juez argentino
resuelve la herencia de un español muerto con último domicilio en Atenas: su DIPr lo
remite al derecho griego, siendo el caso internacional en ese país, se considera remitido
al DIPr. griego, si éste establece, legislativamente, que si su norma de conflicto indica
para solucionar el caso un derecho extranjero —v.gr., el derecho civil de la nacionalidad
del causante—, es aplicable el derecho interno de ese país, el juez argentino, imitando
la probable sentencia del juez griego, se considerará remitido al derecho civil español
(DIPr. argentino-DIPr. griego-derecho civil español).
iii) Envío (reenvío de segundo grado o de transmisión). Puede ser que el DIPr. del juez
reenvíe al DIPr. extranjero y que el DIPr. extranjero declare aplicable un tercer DIPr. que
quizás remita a su propio derecho civil (envío; reenvío de segundo grado aunque, por
hipótesis, podría haber un reenvío de tercer o de cuarto grado). Ejemplo: El juez argentino
resuelve sobre la herencia de un alemán muerto con último domicilio en Madrid (DIPr.
argentino-DIPr. español-DIPr. alemán-derecho civil alemán), ya que el DIPr. alemán, a
imagen y semejanza del español, somete igualmente la sucesión al derecho nacional del
causante.
iv) Reenvío doble. El cuarto supuesto no contiene un nuevo género de caso; es igual
al segundo caso; lo que le destaca es una nueva solución de él. En efecto, puede ser
que el DIPr. del juez reenvíe al DIPr. extranjero y que el DIPr. extranjero declare aplicable
el derecho del juez.
Se verifica aquí la conocida objeción de la raqueta (de la raquette) o del ping pong
internacional. Pone de relieve la imposibilidad de toda solución: ninguno de los derechos
privados en juego es invocado como aplicable por su correspondiente DIPr., de suerte tal
que si realmente se quisiera respetar la voluntad de cada ordenamiento jurídico no sería
posible resolver el caso.
Se trataría, por ej., del caso de un argentino fallecido con último domicilio en España,
si el juez argentino, por hipótesis, tuviese que aplicar su DIPr., debería en principio aplicar
la ley del último domicilio del causante (España) y dado que el ordenamiento argentino
acepta el reenvío, se considerará remitido al DIPr. español que elige aplicable el derecho
de la nacionalidad del causante y si, a su vez, ese DIPr. también acepta el reenvío, el
caso se vería remitido al DIPr. argentino —de la nacionalidad del causante— que a su
vez remitiría al DIPr. español, y si se siguiera ese razonamiento, el caso, como en un
partido de tenis, no lograría solución (reenvío doble, objeción de la raqueta (de
la raquette) o del ping pong internacional). Es necesario pues cortar ese reenvío,
teóricamente, infinito.
Existen en este ejemplo dos posibilidades de corte: podríamos imitar la probable
sentencia del juez español, entendiendo que éste, al tocarle el turno por segunda vez,
ante la segunda remisión del DIPr. argentino (reenvío doble), cortaría el caso y lo
resolvería por el derecho civil español.
El camino argumental del reenvío doble es, pues, el siguiente: DIPr. argentino-DIPr.
español-DIPr. argentino-DIPr. español-derecho civil español.
En la segunda posibilidad de corte, se privilegia la interpretación que atribuiría al caso
un juez argentino, con una conducta similar a la del juez español, ya que, al considerar
que el DIPr. español ha remitido la solución del caso a su derecho, nuevamente, lo
aceptaría y lo resolvería por su derecho privado. El camino argumental del reenvío doble
es pues, en este caso, el siguiente: DIPr. argentino-DIPr. español-DIPr. argentino-
derecho civil argentino. Este corte seguiría, más bien, la solución del caso "Forgo".
En esta línea de ideas, la reforma introducida en la Argentina por el art.2596, CCCN,
establece esta última opción de corte, con lo cual se guía al intérprete, indicándole la
adopción de la solución más favorable para el juez que debe abordar el caso. Se dispone
allí que "si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan
aplicables las normas del derecho interno argentino".
Si se da el hecho de que ninguno de los DIPr. invocados quiere que se aplique su
correspondiente derecho privado, este supuesto puede llamarse el de la denegación, y
abarca la hipótesis bajo 2 con sus dos soluciones bajo 2 y 4.
Hay que advertir que si las teorías de la referencia mínima, media y máxima aluden al
"envío del caso de un derecho a otro o de un juez a otro", la expresión sólo es usada de
modo teórico, nunca se trata de un envío material de un expediente, sino de la vía
argumental dentro de la mente del juez en cuyas manos los autos quedan
inmovilizados(150).
A modo de síntesis, reiteramos lo ya dicho.
En la Argentina, la reforma introducida por el Código Civil y Comercial de la Nación ha
puesto fin a los debates acerca de la admisibilidad del reenvío, imponiendo al intérprete
la necesidad de atender a la naturaleza del caso y de brindar pleno respeto a su
extranjería, indicando que debe aplicarse el derecho extranjero con el mismo tratamiento
que se dispensaría a ese caso en el país elegido por la norma de conflicto (conf. art.2595,
inc. a], CCCN).
Se ha consagrado la recepción de la teoría de la referencia máxima y por ende,
del reenvío, que debe ser combinada con la teoría de uso jurídico como se
explicara supra; se ha fijado el modo de resolver la objeción de la raquette —o del ping
pong internacional— si ésta se presenta y se ha receptado la referencia mínima como
supuesto de excepción, ajustándose a lo que debe entenderse el normal proceder de las
partes cuando, en materias disponibles, hacen uso de su autonomía de voluntad para
elegir el derecho aplicable.
El art.2596, CCCN, establece, en esta línea de ideas, que "cuando un derecho
extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho
internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho
argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país,
se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en
contrario".
Cabría quizás plantearse, antes de concluir, si esta admisión del reenvío del modo
descripto admite alguna flexibilización, y ello podría ocurrir, por ejemplo, en el caso de
normas de conflicto cuyas elecciones están materialmente orientadas, tienen una
finalidad sustancial, o una "coloración material", usando términos de Yves Loussouarn.
En la práctica, la aplicación de estos puntos de conexión por el operador jurídico suele
presentar una mayor complejidad por la diversidad de elecciones y labor comparativa que
suelen involucrar y a veces en doctrina, sobre todo en Francia, se ha planteado si el
carácter sustancial de la regla de conflicto no excluiría el reenvío sistemáticamente. Se
ha dicho, en esta línea, que si la ley de fondo del país elegido por la norma de conflicto
permite lograr el resultado deseado, debería ser excluido el reenvío, pero que, por el
contrario si la ley de fondo no permite lograr ese propósito, pero la norma de conflicto de
ese sistema envía a un derecho que lo permite, allí el reenvío debe ser aplicado,
asegurando en todo caso, el reenvío in favorem(151). Se propicia en definitiva la admisión
o el rechazo del reenvío en estos casos atendiendo a las consideraciones que inspiran
la elección norma de conflicto, apelando a un razonamiento funcional(152).
h) Prueba del derecho extranjero. La carga de la prueba
La cuestión ha sido abordada reiteradamente por la jurisprudencia, donde se
reconoció, acertadamente, la amplitud en los medios de prueba. Es de señalar que
algunas disposiciones aisladas, en algunos pocos supuestos —v.gr., art 4º, LCQ—,
pueden condicionar el reconocimiento de derechos a la exigencia de reciprocidad,
soluciones de este tipo presentan, sin embargo, un déficit en el debido respeto a la
internacionalidad del caso y al respeto del principio de igualdad de trato (art.2610,
CCCN), más allá de que la norma no ponga en cabeza de nadie, en concreto, la carga
de la prueba.
Si se medita en que el interés es la medida de las acciones, la prueba del derecho
extranjero correrá por cuenta de quien está interesado en demostrar su existencia y
contenido, satisfaciendo la información legalmente exigida(153) y, por supuesto, en virtud
del ya recordado principio iura novit curia, siempre el tribunal deberá aportar de oficio la
información sobre el derecho extranjero si lo conoce o le es asequible.
El art. 2595, inc. a), CCCN, con un enfoque realista de la cuestión, dispone que si un
derecho extranjero resulta aplicable, el juez establece el contenido de ese derecho
extranjero y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese
derecho pertenece. Ergo, los tribunales podrán investigar la legislación extranjera y
aplicarla a la relación jurídica materia del litigio, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar su existencia y contenido(154).
Se ha dicho también en doctrina, con realismo, que "la facultad de investigar y aplicar
de oficio el derecho extranjero no es discrecional para el juez y constituye un poder que
debe ejercer razonablemente.
El tribunal puede requerir la colaboración probatoria de las partes, pero la norma
parece haber dejado un grado de flexibilidad en la investigación oficial. El juez deberá
agotar los esfuerzos para investigar el derecho extranjero, pero no deberá desatender,
en ciertos casos, a los gastos exigibles y las demoras que pueden producirse en relación
con la trascendencia del asunto. Será importantísimo advertir si la prescindencia de la
aplicación del derecho extranjero conduce a una injusticia manifiesta. "No sería plausible
que el juez demore irrazonablemente el proceso con la averiguación del derecho
extranjero denegando justicia. El poder de investigar la ley foránea no puede desviarse
de su fin razonable". "La norma ha querido dejar espacio para una ponderada y razonable
atención de las circunstancias del caso. La aplicación de oficio es la regla y la dosis de
flexibilidad ha de ser mínimamente excepcional"(155).

i) Los medios de prueba. Defecto de prueba


Entre los medios de prueba admitidos para acreditar la ley extranjera se pueden
mencionar: copias auténticas de las legislaciones aplicables, contenidas en
publicaciones oficiales, certificadas; informes del Estado requerido a través de sus
agentes diplomáticos o consulares con testimonios de los textos legales invocados,
vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos y de la
práctica de sus tribunales; opiniones de jurisconsultos con títulos habilitantes del derecho
en el país de que se trate; precedentes judiciales; prueba pericial, consistente en
dictámenes de abogados o expertos en 1a materia; referencias de obras conocidas sobre
el derecho del país respectivo; atestación de un escribano extranjero para acreditar la ley
del país de su otorgamiento; el intercambio recíproco de información entre los países a
cerca de su respectiva legislación y de su práctica, lo cual que parece ser un medio
adecuado para formar centros de documentación sobre el derecho extranjero.
En general se ha desechado la prueba testimonial, salvo la emanada de profesional
con título habilitante y la confesional, sólo excepcionalmente admitida(156).
Hay convenciones internacionales, vigentes en nuestro país, que comprometen la
colaboración para brindar información sobre el derecho extranjero, como la Convención
Interamericana sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero —CIDIP II.
Montevideo, 1979—; el Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia
Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa de 1992, en el ámbito
del Mercosur.
Este último dispone en su art.28 que las autoridades centrales de los Estados partes
se suministrarán, en concepto de cooperación judicial y siempre que no se opongan a las
disposiciones de su orden público, informes en materia civil, comercial, laboral,
administrativa y de derecho internacional privado, sin gasto alguno. Asimismo, prevé que
la información podrá también efectuarse ante la jurisdicción del otro Estado, a través de
informes suministrados por las autoridades diplomáticas o consulares del Estado parte
de cuyo derecho se trate (art.29). También dispone, sin embargo, que el Estado que
brinde los informes sobre el sentido y alcance legal de su derecho, no será responsable
por la opinión emitida ni está obligado a aplicar su derecho según la respuesta
proporcionada. Y que el Estado que reciba dichos informes no estará obligado a aplicar
o hacer aplicar el derecho extranjero según el contenido de la respuesta recibida (art.30).
Cabe preguntarse, finalmente, qué ocurre cuando el tribunal no consigue informarse
sobre el contenido del derecho extranjero aplicable al punto litigioso.
Pareciera que dos alternativas lucen posibles: rechazar la demanda —o la defensa—
esgrimida con base en un derecho que no ha podido ser demostrado o, en otra alternativa
que luce más valiosa, se ha dicho que parece preferible presumir que el contenido de la
ley extranjera es idéntico a la lex fori o, que cabe reconocer a ésta una vocación
subsidiaria cuando el contenido de la ley extranjera no puede ser determinado con
certeza, dado que este derecho frecuentemente presentará vínculos de proximidad con
el caso, si se repara en que habrían sido justificantes de la atribución de jurisdicción(157).
El art.2595, inc. a), CCCN, adopta expresamente esta última solución cuando dispone
que "Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho
argentino".
Otras soluciones alternativas que también se han admitido en el derecho comparado
llevan, por ejemplo, a rastrear las características fundamentales comunes a los diversos
sistemas jurídicos que permiten agruparlos en "familias" para luego, ante una dificultad,
considerar factible establecer el tenor del derecho aplicable a través de reglas tomadas
de "derechos vecinos", que se presumen semejantes al que se busca.
No puede obviarse señalar, sin embargo, que se ha objetado que esta vía de solución
puede conducir a resultados totalmente erróneos, o a la aplicación de un derecho
imaginario(158). También se ha estimado factible aplicar principios generales del derecho
o principios de justicia universal que en general se presumen acordes a los principios que
estructuran el propio derecho(159).

6. La condición negativa del tipo legal. El fraude a la ley


Ya se han examinado los principales problemas que plantea el funcionamiento de la
norma de conflicto con su típica estructura bimembre y su solución indirecta.
En principio, una vez encuadrados la causa y los hechos del caso en el tipo legal de la
norma de conflicto correspondiente, se seguirá la solución prescripta por el derecho
nacional finalmente elegido por la consecuencia jurídica para resolver el problema. Sin
embargo, no sería acabado el tratamiento del tema si no se refiriese que pueden darse
algunas circunstancias que obsten al normal funcionamiento de la norma de conflicto, ya
porque puede afectarse el correcto encuadramiento en su tipo legal, ya porque pueden
impedir el regular funcionamiento de la elección prevista en la consecuencia jurídica, de
modo que si ellas se verifican en el caso, la norma se alterará y no funcionará
correctamente. Ésas son las llamadas condiciones o características negativas, tanto del
tipo legal como de la consecuencia jurídica.
La condición o característica negativa del tipo legal, es el fraude a la ley y la condición
o característica negativa de la consecuencia jurídica es la objeción de orden público.
Examinaremos en primer término el fraude a la ley.
Se ha dicho que las características positivas del tipo legal de la norma indirecta, la
causa y los hechos subyacentes en los puntos de conexión, desencadenan la realización
de la consecuencia jurídica, siempre que no haya fraude a la ley.
El fraude recae sobre la segunda característica positiva del tipo legal de la norma
indirecta, es decir, sobre los hechos subyacentes en los puntos de conexión y consiste
en su manipuleo fraudulento por las partes interesadas. Goldschmidt, gráficamente,
decía que resultaba útil caracterizar el fraude a la ley aplicable como el intento de los
interesados de vivir en un país con la legislación de otro, la cual les permite lo que
aquél les prohíbe(160).
El fraude opera sobre aquellos hechos o actos jurídicos que el legislador no ha dejado
librados a la voluntad de sus protagonistas, que no han quedado en principio disponibles
para la autonomía de la voluntad de las partes o a lo querido por ellas y a los que el
legislador ha querido someter a determinada consecuencia jurídica, que valora como
justa para atender a ese tipo o índole de situaciones, conforme a determinadas relaciones
de causalidad y efecto.
Se ha dicho que el fraude opera sobre todo con respecto a los actos jurídicos, puesto
que es evidente que, si bien el legislador asocia al acto jurídico una consecuencia, sin
tener en cuenta la voluntad de los protagonistas, como su voluntad interviene, éstos
pueden organizar los hechos de modo tal que se desencadene la consecuencia deseada
por ellos.
La maniobra fraudulenta consistiría, por ej., en que una persona, primeramente, se
informase sobre el derecho que más le place que se aplique a su sucesión y que luego
allí establezca su domicilio hasta el día de su muerte. En este caso cabe decir que el
fraudulento desea morir en un país (el que abandona) con la legislación de otro (del aquel
a donde va). A primera vista parece, al contrario, que el fraude no cabe en los hechos no
voluntarios, ya que, si no interviene la voluntad humana, tampoco cabría alterar los
hechos fraudulentamente.
Por otra parte, con respecto a los negocios jurídicos, si el legislador deja la cuestión
abierta a la autonomía de las partes, normalmente no habrá fraude: las partes declaran
qué derecho desean que se aplique al contrato, y por esta razón se ordena la aplicabilidad
del derecho elegido.
Sin embargo el DIPr. a veces limita el número de derechos entre los cuales autoriza a
las partes a optar, v.gr., si sólo admite la elección entre los derechos domiciliarios, o entre
el del cumplimiento del contrato y el derecho del país en donde se halla el objeto del
contrato en el momento de su celebración, si existe ese tipo de limitación, cabría de nuevo
el fraude, por el posible manipuleo fraudulento.
Se ha dicho en esta línea de ideas, "que el fraude a la ley aplicable consiste en que los
protagonistas trasforman los puntos de conexión de la norma de conflicto que el
legislador no concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico, el fraude consiste en el
intento de las partes de convertir la relación de causa y efecto en una relación de medio
y fin"(161).
El CCCN la caracterizado el fraude a ley asociándolo a una manipulación de los hechos
del caso por las partes, en materias que no les son disponibles, con la finalidad de
hacerlos aparecer lo que en realidad no son con el propósito de que se siga la aplicación
de la consecuencia jurídica querida por ellas y no la prevista por el legislador.
Dispone el art.2598, CCCN, que en tales casos "para la determinación del derecho
aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen
en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho
designado por las normas de conflicto".
Para acreditar existencia del fraude, no puede exigirse la demostración cabal de la
voluntad o intención fraudulenta, pues como dice un viejo adagio, en todo caso, las
intenciones sólo las prueba el diablo. Por lo general, para acreditar la existencia de
fraude, debe inferírselo indiciariamente de la conducta exterior de las partes. Y los
indicios más importantes de la intención fraudulenta se ha dicho que son:
* la expansión espacial y
* la contracción temporal.
Los protagonistas del caso generalmente aparecen realizando actos en un país en
donde no tienen ninguna razón para actuar y suelen llevan a cabo actos en un lapso
mucho más corto que el normal. También, pueden hacer aparecer artificialmente como
multinacional un acto o relación absolutamente internos para eludir la aplicación del
derecho argentino.
La carga de la prueba del fraude incumbe a quien lo invoca. Boggiano señala que en
esos casos hay que destruir las presunciones típicas del fraude suministrando razones
objetivas que justifiquen conductas aparentemente extraordinarias. En principio, se
mantendrá la presunción de buena fe, salvo presunciones graves precisas y
concordantes que lleven a presumir la existencia del fraude, o a desvirtuarla, en su
caso(162).
La certidumbre del fraude no puede ser absoluta, sólo cabe exigir una razonable
certeza, se reitera, mediante presunciones graves precisas y concordantes, atendiendo
a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar. Tampoco cabe inferirlo de
solos desplazamientos de las partes al exterior extrayéndolo de escrupulosas conjeturas,
convirtiendo la cuestión en una caza de brujas(163).
También se puede ensayar una clasificación de los tipos de fraude según la relación
temporal entre la maniobra fraudulenta y su propósito, y así se suele distinguir:
* El fraude simultáneo, que falsea los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar
consecuencias inmediatas del acto perpetrado en la realidad de los hechos (v.gr.,
los pabellones o banderas de complacencia de buques y aeronaves; la constitución de
sociedades off shore o eludir determinadas disposiciones de la ley del lugar donde han
de desarrollar en realidad sus actividades dándose, por ej., los indicios tipificados en
el art.124 de la ley 19.550).
* El fraude retrospectivo se comete para eludir las consecuencias de un acto que se
realizó en el pasado con total sinceridad —v.gr., cuando se hallaba vigente el art.7º de
la ley 2393 de Matrimonio Civil, fraude retrospectivo cometían todos los cónyuges
casados de modo indisoluble en la Argentina bajo la ley 2393, que posteriormente
obtenían un divorcio vincular y luego contraían nuevo matrimonio en Méjico y que
intentaban esquivar las consecuencias jurídicas de su matrimonio que celebrado con
sinceridad en la República (por tener en la Argentina, su domicilio)—.
* El fraude a la expectativa, por último, manipula los hechos, porque se teme que en lo
porvenir puedan darse ciertas secuelas que por ello, previsora y eventualmente, resuelve
apartar. No se obra por cometer fraude respecto del acto que inmediatamente se realiza,
sino porque ese acto, sincero por el momento, produciría consecuencias mediatas que
se desea descartar —v.gr., vigente la ley de matrimonio civil, en fraude a la
expectativa incurrían los solteros que vivían en la Argentina, no obstante, se casaban en
Méjico, para que, ante la eventualidad de que, más tarde quisieran divorciarse, pudieran
disponer del matrimonio mejicano divorciable y no, del argentino indisoluble—(164).
En muchas ocasiones el legislador proyecta normas para prevenir el fraude, en muchos
casos ésa es la finalidad que inspira las normas internacionalmente imperativas o de
policía, aunque no siempre sea así. Son ejemplos de ello:
El art.124, LS, sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República,
o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma. La mención de la sede
alude al criterio de la sede real, mientras que la alusión al objeto sienta discutible el
criterio cuantitativo. La ley entrando en detalles equipara la sociedad extranjera, a una
local, "a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma
y contralor de funcionamiento".
El art.2622, CCCN, al regular sobre el derecho aplicable la validez formal y sustancial
del matrimonio, dispone en una clara norma de policía que busca prevenir el fraude a la
ley que no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media
alguno de los impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos
a), b), c), d) y e). Sanciona con ello posibles hipótesis de fraude.
Sin embargo, cuando en el primer párrafo de la misma norma contempla, en una norma
de conflicto, que la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del
acto, su existencia y validez se rigen por el derecho del lugar de la celebración, remata
la disposición estableciendo que ello es así, aunque los contrayentes hayan dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. La doctrina advierte aquí
una dispensa del fraude a la ley, que tiene sin embargo su justificación axiológica.
La norma reconoce sus precedentes en el art.159 del Código de Vélez Sarsfield, en el
art.2º de la ley 2393 y en el art.159, CCiv. (ref. por ley 23.515). Estas disposiciones
también declaraban aplicable a la validez del matrimonio la ley del país de su celebración,
inclusive en el caso en que los contrayentes hayan incurrido en un fraude a la ley; tal
fraude existe, sobre todo, si no se han casado en el país en que uno de ellos tiene su
domicilio(165).
También el art.2651, inc. f), CCCN, cuando dispone que los contratos hechos en la
República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera
de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno, prevé una norma que reconoce
su antecedente directo en el art.1208, CCiv., y que consagra con validez universal una
norma incondicional que previene el fraude a la ley extranjera, a la norma de policía
extranjera, sin exigir reciprocidad de otros Estados. Ello, claro está, excepto que las
normas del derecho extranjero no violenten algún principio de orden público del derecho
argentino.
En la fuente convencional, se advierten orientaciones materiales en ciertas elecciones
de normas de conflicto que buscan prevenir posibles situaciones fraudulentas —v.gr.,
cuando los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional someten el régimen
de bienes en el matrimonio a la ley del domicilio conyugal que los cónyuges hubieren
fijado, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio o, en su defecto, a la
ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio (1889: arts. 41 y
42), o sencillamente, a la ley del primer domicilio conyugal (1940: art.16), sus autores
desean proteger a la mujer contra traslados fraudulentos del domicilio conyugal
perpetrados por el marido.
También se ha dicho que la postura de los Tratados de 1940 contra la autonomía de
las partes (Protocolo Adicional, art.5º) se basa en el temor de que aquéllos puedan
abusar de la libertad a fin de establecer conexiones fraudulentas.
¿Cuál es la sanción del fraude a la ley?
La prevención del fraude a la ley no es un problema exclusivo del DIPr., sino común a
todas las disciplinas jurídicas y en todas ellas se procura prevenirlo y perseguirlo.
Se ha planteado como interrogante, si un país sólo debe combatir el fraude realizado
contra sus propias leyes, o si debe, igualmente, oponerse al fraude que los particulares
organizan contra leyes de otros países. Teniendo en cuenta la territorialidad del derecho
público, pareciera desde luego que no habría de lucharse contra el fraude a leyes
extranjeras de derecho público, por ejemplo, leyes aduaneras. No obstante, es
precisamente en el campo del contrabando, del narcotráfico, del crimen organizado, del
lavado de dinero donde se conciertan actualmente políticas comunes de prevención a
nivel internacional —véase infra cap.X, puntoXIII—.
De otro lado, ya hemos recordado también, que el art.2651, inc. f), CCCN, dispone que
los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas
de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno,
Puede coincidirse en que la existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia
ineficacia.
La norma indirecta utilizada como disfraz resulta inaplicable a los hechos
artificiosamente creados y el derecho que se quiso evadir debe aplicarse a los actos
fraudulentos.
Es que la inexistencia del fraude es el presupuesto y condición de la aplicación del
derecho conectado, y la existencia del fraude a la ley provoca la ineficacia de las
consecuencias fraudulentas perseguidas por las partes, por ende, la consecuencia
jurídica del DlPr. que corresponde a la realidad del caso, se aplicará a los hechos
esquivados y el acto o hecho instrumental del fraude ha de caer también —v.gr., la
sociedad constituida en el extranjero en fraude a la ley argentina, se tratará como si se
hubiese constituido en la Argentina—.
Desde otro ángulo, se ha señalado que sólo hay que impedir que los fraudulentos
obtengan la ganancia especial del fraude, la ineficacia alcanza solamente a las
consecuencias fraudulentas perseguidas por las partes; todos los demás aspectos del
acto siguen siendo válidos(166).

7. La objeción de orden público: condición negativa de la


consecuencia jurídica

a) El orden público, como conjunto de principios y cláusula general de


reserva del ordenamiento jurídico. El orden público de proximidad
Vélez Sarsfield consagró en el art 14, inc. 2º, de Código Civil, la primera y
original cláusula general de reserva de nuestra legislación. Decía el art.14, inc. 2º, que las
leyes extranjeras no serán aplicables: (...) 2º Cuando su aplicación fuere incompatible
con el espíritu de la legislación de este Código y, como ejemplo, en la nota 5 a este
artículo, se aludía a la institución de la muerte civil que ha regido en Francia hasta el 31
de mayo de 1854, y que aún —por entonces— existía en Rusia.
Esta referencia que convoca a explorar la dimensión "espiritual" de la legislación
remitía a los primeros principios del derecho argentino, a aquellos principios que animan
e informan nuestra legislación y sobre los cuales ella se estructura.
La excepción de orden público permite no aplicar una disposición de la ley extranjera
elegida por la norma de conflicto cuando, en concreto, la solución material que da al caso
ese derecho, confrontada con los principios de orden público del foro, conduciría a un
resultado contrario a éste. Sin embargo, ese orden público al que se alude es el orden
público en el sentido del derecho internacional privado, el orden público internacional,
que es concebido de una manera más restrictiva que el orden público interno, éste se
suele identificar con el conjunto de normas coactivas del derecho interno, que son
indisponibles para las partes.
El orden público internacional, en cambio, se identifica como un conjunto de principios
que han de utilizarse para controlar la justicia de la solución de fondo del caso, a fin de
corregir, de ser necesario, la solución material a la que conduce el juego de la aplicación
de la norma de conflicto. Se somete a la solución proyectada a un control a posteriori,
con el objetivo de asegurar una mejor justicia en la solución sustancial(167).
Esos grandes primeros principios de los que se extraen justicia de la solución de fondo,
sustancial, actúan como "cláusula general de reserva" (Zitelmann) del derecho argentino
frente a las soluciones del derecho extranjero.
De este modo, toda aplicación de un derecho extranjero, y aun la imitación del uso
jurídico extranjero conectado por la norma de conflicto argentina, no resulta en modo
alguno incondicional. Los jueces argentinos lo imitarán a condición de que ese derecho
y su práctica participen o respeten el mismo fondo común de principios que constituyen
el "espíritu de la nuestra legislación". De ahí la expresión del Goldschmidt, cuando señala
que se trata de la característica negativa de la consecuencia jurídica de la norma de
conflicto(168).
El actual art.2600 del CCCN sigue la línea velezana, con una redacción algo más
precisa, pero con el mismo sentido y alcance. Bajo el acápite "Orden público", dice: "las
disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a
soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran
el ordenamiento jurídico argentino".
La incompatibilidad con el "espíritu de la legislación" a que aludía el art.14, inc. 2º,
citado, deviene de una aplicación del derecho extranjero que conduce a resultados
lesivos de principios generales que se infieren de normas positivas de la legislación y ello
es, precisamente, lo que explicita la actual fórmula del art.2600, CCCN, en el afán de
guiar al operador jurídico en su tarea interpretativa.
No basta pues, la contradicción con una norma o disposición particulares si no se
contradice un principio inalienable del ordenamiento jurídico propio. Se ha señalado que
en algunos casos es clara la distinción, pero en otros, las dificultades son mayores. La
primera dificultad se ha dicho que proviene de la vaguedad de los principios generales,
que en ocasiones genera dudas respecto de los límites de esos principios(169).
Se ha destacado en doctrina, por un lado, la relatividad del concepto de orden público
y por otro, la necesidad de apreciarlo en concreto, y este doble carácter implica que se
examine, en cada caso, si la ley o la decisión extranjeras conllevan a consecuencias
incompatibles con los principios de orden público del foro.
Este examen del caso impone estudiar los lazos de proximidad que éste presenta con
el foro y por ende, con el orden público del foro. Si esos lazos son débiles, la excepción
de orden público se opondrá raramente, en cambio, si son estrechos, la apreciación
deberá ser rigurosa y si se plantean conflictos con los principios de orden público del foro,
habrá razones sobradas para que la excepción de orden público intervenga. Es en esta
línea de ideas que se habla de una noción de orden público de proximidad(170).
Así, se suele citar, como ejemplo, una prescripción que en el derecho extranjero tuviese
un plazo, mayor o menor que la vigente en una norma argentina, ello en principio no
afectaría el orden público si no ataca el principio mismo involucrado, cual es, el de la
prescriptibilidad de los derechos, es decir, su adquisición o pérdida por el paso del tiempo.
Pero la dificultad se presenta en la determinación del quantum más breve o más largo
conciliable con el principio. Nuestros tribunales ya han decidido desde antaño, que un
plazo de prescripción foráneo más largo que el legislado en la Argentina no afecta nuestro
principio (CCiv., 5/12/1903, Fallos: 161:361; JA, 30-415; JA, 70-512); Boggiano apunta
sin embargo que una sensible diferencia en el plazo de la prescripción podría significar
una finalidad distinta para este instituto, es decir, que la diferencia de quantum no
afectaría el principio, salvo que, por exceso o defecto se afectase el principio mismo.
También indica Boggiano, en otro ilustrativo ejemplo, que otro tanto acaece con el
principio sucesorio de la legítima respecto del quantum de sus porciones, si bien el
derecho comparado exhibe distintos porcentajes, en la medida en que las porciones sean
razonables y no desvirtúen el principio que es la existencia misma de la legítima, las
normas del derecho extranjero con diferencias de quantum, en principio, no afectarán
nuestros principios de orden público(171).
Asimismo, se pregunta si sería contrario al orden público internacional argentino el
caso de un testamento verbal del derecho foral catalán en que se hubieran dispuesto
varios legados de cosas ciertas, y que habiendo sido otorgado en la Argentina, es luego
adverado sacramentalmente en Cataluña y protocolizado en forma pública. Para
responder, si bien señala que el derecho sucesorio argentino repudia la forma verbal,
recuerda, sin embargo, que el art.515, inc. 3º, del CCiv., que hablaba de las obligaciones
naturales y las definía como aquellas que, fundadas sólo en el derecho natural y en la
equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el
deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ella, y menciona en el inc.
3º, entre ellas: las que proceden de actos jurídicos, a los cuales faltan las solemnidades
que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como es la obligación de pagar un
legado dejado en un testamento, al cual faltan formas sustanciales. Hoy el art.728 del
CCCN habla de deberes morales con parecido alcance. Deviene clara la conclusión del
ejemplo, entonces, lo que el derecho argentino califica como obligación natural o deber
moral no puede violentar el orden público, de ahí, puede extraerse la afirmación genérica
de que los problemas de forma no afectan el orden público(172).
Es cierto que el ordenamiento jurídico no proporciona un cartabón de los primeros
principios que lo inspiran, sin embargo, éstos pueden rastrearse e identificarse con
certeza en la parte dogmática de la Constitución Nacional. Los principios declarados en
la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos incorporados a ella con
rango constitucional pueden resultar excluyentes de soluciones foráneas que los
desvirtúen. Encontramos así: el principio de la libertad inherente a la dignidad humana,
el principio de la igualdad ante la ley; de la igualdad entre los sexos; de profesar
libremente el culto; del respeto a la propiedad privada; la influencia del principio de
defensa en juicio, sobre las limitaciones al acceso a la jurisdicción o en la distribución
irrazonable de la carga de la prueba o en el respeto del valor de la cosa juzgada; el
derecho de trabajar; de enseñar y aprender; de asociarse con fines útiles; de
desplazarse, de navegar y comerciar, etc.(173). Si una aplicación de un derecho extranjero
afectase un principio constitucional argentino, infringiría la cláusula de reserva de nuestra
legislación.
El art.14 del CCiv. también arrojaba otras pistas para identificar los principios de orden
público del ordenamiento argentino. Esta norma vedaba acudir a las leyes extranjeras:
cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a
la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o la moral y buenas costumbres (inc. 1º)
y también cuando fueren de mero privilegio (inc. 3º), y si bien estas disposiciones no se
repiten textualmente en el nuevo Código Civil y Comercial, esos principios subyacen en
la fórmula de su art.2600.
En consecuencia, debe extraerse que integran el orden público de los Estados
nacionales, también, los principios del derecho internacional público —v.gr., la
independencia de los Estados, la separación de poderes, la supremacía del derecho
internacional, la primacía del derecho comunitario entre los estados parte, su aplicación
inmediata— y los propios principios del derecho internacional.
Esto permite alcanzar también como principios: v.gr., la prohibición del enriquecimiento
sin causa; la expropiación de bienes de particulares —también de un tercer país— sin
indemnización, etcétera(174).
Muchas veces el principio mismo no es claro y es necesario atender al surgimiento de
nuevos principios que impactan con nuevas líneas en el espíritu de la legislación. Es así
que el DIPr. debe estar en armonía con el desarrollo progresivo de la nueva concepción
de los derechos humanos, del interés superior del niño, de los derechos y libertades
fundamentales del hombre y también sus derechos económicos, sociales y culturales que
garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana,
como asimismo, la protección de la ecología y del medioambiente.
La importancia de los derechos humanos en las relaciones jurídicas privadas es
destacada en la doctrina como una de las características del derecho internacional
privado actual(175), y es tarea del intérprete esclarecer los alcances de estos nuevos
principios.
Así como hoy el art.2600, CCCN —y antes el art.14, inc. 2º, CCiv., ampliado con sus
otros incisos— constituye la cláusula general de reserva de la legislación en el
ordenamiento argentino de fuente interna, porque se caracteriza por el alto grado de
generalidad con que abarca a la realidad de los casos que se presenten bajo su órbita
de aplicación, también, la mayoría de los ordenamientos particulares de fuente
internacional suelen incluir en sus disposiciones generales normas que contienen las
cláusulas de reserva de cada tratado o convención, las que garantizan el respeto del
orden público de los Estados parte, sin perjuicio de que pueda haber, además, otras
referencias especiales inspiradas en el mismo sentido, dentro de cada instrumento. Así
lo hacen desde antaño, por ejemplo, los arts. 4º de los Protocolos Adicionales a los
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 que disponen que "las leyes de los demás
Estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden
público o las buenas costumbres del lugar del proceso" y de ahí, en adelante.

b) La "actualidad" y relatividad del orden público


Uno de los principios admitidos en la mayor parte de los sistemas de DIPr. en el punto
bajo examen es aquel que denomina de la actualidad del orden público.
Este principio señala que es necesario situarse en el momento en el que es necesario
apreciar el orden público internacional, pues la apreciación con que se realiza el control
material de orden público en el caso, es de carácter preciso y concreto, se lo confronta
con el estado actual del orden público internacional del foro. Asimismo, se ha señalado
que si se trata de apreciar una situación nacida cuando otras concepciones prevalecían
en el foro, es necesario tener en cuenta la opinión que prevalece cuando el tribunal haya
de resolver, pues éste no puede tener dos concepciones de orden público en un mismo
Estado(176).
Las transformaciones sociales, las modificaciones de las concepciones políticas,
morales, religiosas y sociales se van transmitiendo más o menos lentamente en los
diferentes aspectos de la legislación que los contempla, y el concepto del orden público
internacional puede registrar sensibles variaciones dentro de materias que evolucionan
a ritmos diferentes, según las sociedades —v.gr., divorcio, filiación, matrimonio,
fecundación asistida, etcétera—(177).
En el caso "Solá, Jorge Vicente s/sucesiónab intestato", en 1996, la Corte Suprema de
la Nación, con cita de Battifol-Lagarde, sostuvo(178): "...cabe señalar que el orden público
internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues
expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una
comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias
que prevalecen en cada momento en un estado determinado. De allí que la confrontación
debe hacerse con un criterio de actualidad, noción que es ampliamente recibida en el
derecho comparado".
La excepción de orden público internacional es la manifestación clara de una
preocupación de justicia material, que se concreta ante el resultado preciso que la
aplicación del derecho extranjero brinda, en las específicas circunstancias de un caso
particular y ante datos y situaciones actuales manifiestamente incompatibles con los
mentados principios, sin embargo, dado que su aplicación es una alteración del
funcionamiento normal de la regla de conflicto, su aplicación debe ser responsable y
restrictiva. La defensa de los valores de los derechos fundamentales debe combinarse,
lo más armoniosamente posible, con la coordinación entre los ordenamientos jurídicos
que es objetivo propio del DIPr., de ahí, la utilidad de la noción de orden público de
proximidad(179), referida supra.
En esta línea, Boggiano señala, por ej., que si bien las leyes extranjeras que toleran la
poligamia no pueden ser aplicadas en la Argentina para permitirle al marido, v.gr., ejercer
en nuestro país el derecho que aquellas leyes le con¿eren, sin embargo, los hijos nacidos
de ese matrimonio gozarían en la Argentina de la calidad de hijos legítimos, y la madre
sería amparada en su derecho de alimentos. Estas consecuencias no van contra
nuestros principios, aunque sí lo conculcarían otros actos que no fueron cumplidos en el
país pero que no son la materia de juzgamiento en el caso concreto(180).

c) La excepción de orden público y las aplicaciones concretas del


derecho extranjero al caso
Si fuese necesario descartar la aplicación del derecho extranjero en virtud de la
excepción de orden público, cabe analizar cuál ha de ser la actitud del intérprete y del
juzgador. Una primera respuesta llevaría a sostener la inmediata sustitución del derecho
extranjero que se juzga contrario al orden público, por las soluciones que el derecho
propio —v.gr., el argentino— prevé para el caso(181).
Sin embargo, cabe señalar que algunas legislaciones tienden a limitar en tanto sea
posible esa sustitución, por ejemplo, el art.16 de la Ley Italiana de Derecho Internacional
Privado 218, de 1995, dispone que "1. La ley extranjera no es aplicable si sus efectos
son contrarios al orden público", pero en su inc. 2º prevé que "En este caso se aplica la
ley señalada mediante otros criterios de conexión, eventualmente previstos para la
misma hipótesis normativa. En su defecto se aplica la ley italiana".
El Código de Derecho Internacional Privado Belga de 2004, en el tercer parágrafo de
su art. 21, prevé similar solución. Dice así la norma:
Art.21. "Excepción de orden público. La aplicación de una disposición del
Derecho extranjero designado por la presente ley será descartada en la
medida en que ella produzca un efecto manifiestamente incompatible con
el orden público.
Esta incompatibilidad se aprecia teniendo en cuenta, principalmente, la
intensidad de conexión de la situación con el orden jurídico belga y de la
gravedad del efecto que produciría la aplicación de ese Derecho extranjero.
Cuando una disposición del Derecho extranjero no sea aplicada en razón
de esa incompatibilidad, otra disposición pertinente de ese Derecho o, de
ser necesario, del Derecho belga, será aplicada".
Estas disposiciones mandan al intérprete, en primer lugar, a investigar la posibilidad
de realizar las adaptaciones necesarias para hallar una solución sobre la base del mismo
derecho extranjero competente antes de desplazarlo. Entre nosotros, Boggiano propicia
esta línea de solución sosteniendo que, en definitiva, se trataría de hallar una solución
basada en el derecho extranjero competente que armonice con los principios generales
del derecho, antes de adoptar derechamente el propio derecho interno y acota que el
orden público debe ser contemplado como un factor de coexistencia de los
ordenamientos jurídicos y que, preservando sus elementos esenciales, deben
investigarse las adaptaciones necesarias para hacerlos vivir juntos(182).
El CCCN no reitera al intérprete el camino de la adaptación en este punto específico,
sin embargo, la adaptación y la armonización de los derechos en conflicto ha sido
señalada en el art.2695, inc. c), como una línea general a seguir en todo caso de sistemas
jurídicos en conflicto, que indica, en primer lugar, entablar un diálogo de fuentes fructífero
procurando respetar las finalidades últimas perseguidas por cada sistema, sin olvidar que
el inc. a) de la misma norma nos señala que si el contenido del derecho extranjero, en
este caso, no puede ser adaptado o armonizado, se ha de aplicar el derecho argentino.
El sistema del CCCN, integrado en su parte general, brinda al operador pues, una
solución abierta con una primera alternativa de proximidad, en consonancia con las líneas
actuales que exhibe el derecho comparado.

IV. NORMA MATERIAL

1. Concepto. Estructura. Sus rasgos característicos


La norma material del DIPr. puede ser definida como una norma propia de las
relaciones internacionales de derecho privado que enuncia directamente la solución
aplicable al fondo del asunto(183).
Estas reglas, como todas las normas jurídicas, tienen una estructura bimembre: el tipo
legal que describe los supuestos de hecho de un caso iusprivatista multinacional o un
aspecto de él y la consecuencia jurídica que prescribe una solución, directa y sustancial,
de fondo para la controversia. No remite a un derecho competente del cual habrá de
desprenderse la solución de fondo, como lo hace la norma de conflicto, sino que dispone
una solución inmediata. Las normas materiales siguen el método de creación.
Este carácter sustancial o material es la primera característica de la norma.
Su segunda característica es que en el tipo legal de la norma material se describen los
elementos internacionales del caso, sus contactos relevantes con más de un Estado
nacional; esa descripción es condición de su aplicación y distingue la norma material del
DIPr., de la norma material del derecho interno. El tipo legal de la norma material capta
lógicamente el caso jusprivatista multinacional y no es dable asignar criterios generales
y absolutos para definir la multinacionalidad de los supuestos de hecho. Se requiere una
configuración convencional, legal o judicial, de los casos iusprivatistas multinacionales
que serán sometidos a soluciones materiales.
La tercera característica es que crea, directamente, una solución especialmente
adaptada a la multinacionalidad del caso, la consecuencia jurídica directamente proyecta
la solución material del caso, sin recurrir a la elección de un sistema jurídico justificado
del cual quepa, por vía indirecta, extraer la solución material. Es claro que tanto el análisis
como la comparación materiales constituyen tareas previas a la creación de soluciones
comunes. Con ello, la norma material resulta distinta, en su contenido, de las normas
internas que pueden tener por objeto las mismas relaciones, pero captan en su tipo legal
situaciones localizadas únicamente en un solo orden jurídico nacional. Por ende, se da
un fenómeno de dualidad, pues las normas materiales coexisten dentro de un orden
jurídico dado, junto con las normas internas, como una suerte de régimen paralelo que
toma en consideración la extranjería de los hechos del caso descripto. El fundamento
axiológico de tal consecuencia jurídica directa se basa en las consideraciones de justicia
que justifican el método de creación.
A diferencia de lo que acontece con la norma de conflicto, que selecciona el o los
elementos de extranjería relevantes en el punto de conexión de su consecuencia jurídica
para someter el caso al derecho indicado por dicho elemento, en la norma material, la
selección de los elementos de extranjería queda configurada en su tipo legal(184).
Se ha observado, que este rasgo no excluye que las partes puedan utilizar las
soluciones de alguna de estas normas para regir sus relaciones internas, en la medida
en que se trate de cuestiones disponibles. Y a la inversa, en estas mismas cuestiones
disponibles también las partes podrían convenir en aplicar las soluciones internas de un
Estado dado.
Dado que las normas materiales son normas especiales especialmente adaptadas a la
naturaleza multinacional del caso, cuando hay normas materiales reguladoras de un
caso, no cabe ya el recurso a la norma de conflicto, es decir, al método de elección en
ese mismo aspecto. Existe en efecto, una presunción de calidad superior que podría ser
vinculada al carácter especial de la regla sustancial de derecho internacional privado y al
adagio lex specialis derogat generali, según el cual, la norma general es desplazada por
la norma especial, la norma material desplaza a la norma de conflicto, que es la norma
general de la materia, en el aspecto puntualmente captado por aquella norma.
Sin embargo, si en un conjunto de normas materiales un problema careciera de
regulación por una norma material, si se diese una laguna, se ha de colmar la laguna con
las normas de conflicto que, reiteramos, son las normas generales del sistema,
retomando la vía del método de elección. De igual modo, si una norma material brinda
una solución incompleta del caso, también hay que volver a las normas de conflicto.
De otro lado, las normas materiales son poderosos instrumentos de internacionalidad
para lograr la uniformidad internacional de las soluciones de fondo, a través de
convenciones que contienen normas materiales uniformes creadas para casos
multinacionales y que definen más o menos precisamente los casos convencionalmente
típicos que reglamentan, v.gr., la venta internacional de mercaderías (Convención de
Viena de 1980) o el transporte internacional (Convención de Varsovia-La Haya) o la
propiedad intelectual (Convención de París).
2. Funciones de la norma material dentro del sistema del DIPr.

a) Función suplementaria
Antonio Boggiano entre nosostros, Adolfo Miaja de la Muela, Alfred E. von Overbeck,
W. Wengler y G. Kegel han propiciado la construcción de un sistema de DIPr. en el cual
se reconoce que la norma de conflicto es la norma general de la materia y goza de rango
privilegiado en la fórmula de las soluciones, pero no ejerce el monopolio metodológico
que antaño se le asignara, pues junto a ella se admiten las normas materiales. Desde
esta perspectiva, las normas materiales funcionan como normas especiales,
excepcionales, que cumplen una función suplementaria para completar el sistema dentro
del derecho internacional privado, este enfoque hoy goza de general aceptación, esto no
quiere decir que con anterioridad se ignorase la existencia de estas normas, sino que no
se las consideraba integrantes del sistema del DIPr. e incluso, se proponía asignarles
algún encuadramiento diferente(185).
Sin embargo, es evidente que no cabe concebir que esta metodología sustantivista
pueda alcanzar un rango exclusivo y excluyente, en modo absoluto, de las normas de
conflicto, pues sería impensable un sistema completo con normas materiales que
contemplasen toda la gama posible de problemas que puede plantear el DIPr., en primer
lugar, por su inagotable diversidad y luego, porque la elaboración de normas de esta
naturaleza en la fuente internacional presupone como condición la existencia de un fondo
común de principios, cuyas coincidencias en muchas áreas es tradicionalmente difícil de
lograr —sucesiones, familia, quiebras— y en otras, las vinculadas a intereses
económicos y comerciales presenta mucha mayor apertura para el logro de los
necesarios consensos, esto es evidente, a poco que se piense en el comercio
internacional, donde la tendencia característica de los años recientes ha sido el
extraordinario desarrollo de las normas materiales en el ámbito de las principales
materias del comercio internacional o en cuestiones de estatuto personal —vinculadas a
la protección del interés del niño, a la adopción, etc.—. Sin embargo, se han generado
normas materiales uniformes en ciertas áreas, pero no en todas. Se trataría, en todo
caso, de un sustancialismo "moderado"(186).
Boggiano, el introductor y gran responsable de la instalación del pluralismo normativo
en nuestro medio, remarca en apoyo de la norma material como integrante del sistema
del DIPr.: "las normas materiales uniformes garantizan valores esenciales del derecho
internacional privado: las necesidades del comercio internacional, la armonía
internacional de decisiones, los fines de los derechos nacionales y las expectativas de
las partes. No cabe reducir la axiología del derecho internacional privado al 'respeto
positivo del derecho privado extranjero' (Goldschmidt). Mediante aquellos objetivos
también se alcanza primordialmente la solución sustancialmente justa del caso, porque
se hace posible la adopción multilateral de criterios de justicia sustancial más elevados,
impracticables en los confines del conflictualismo". Se manifiesta persuadido "de que las
normas materiales uniformes de derecho internacional privado son instrumentos
adecuados para realizar soluciones más justas de los casos multinacionales que las
asequibles por la metodología indirecta, conflictualista. Esta última no puede hacer
progresar el descubrimiento de soluciones materialmente más justas en la casuística
internacional"(187).

b) Función complementaria. La adaptación y la armonización


Además del carácter suplementario, se ha destacado también una función
complementaria que cabe atribuir a la norma material con relación a las normas de
conflicto. Esto ocurre cuando los derechos privados elegidos por éstas para solucionar el
caso se muestran inadaptados y se requiere armonizarlos materialmente, a fin de asignar
una solución equitativa al caso.
En efecto, si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma
situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, se
plantea el problema de la necesidad de la adaptación y la armonización de los derechos
en conflicto. Tal situación ahora está prevista expresamente en el art.2595, inc. c), CCCN,
que dispone esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las
adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
Esta labor la realiza fundamentalmente el juzgador cuando, a través de su sentencia,
elabora una norma material individual que ha de corregir el resultado disvalioso del
funcionamiento riguroso de varias normas de conflicto. Se demuestra así el carácter
integrador que la norma material de adaptación presenta, complementando las reglas
conflictuales.
Desde otro ángulo, ya se ha señalado supra que al ser excluida la aplicación de una
norma extranjera por efecto de los principios de orden público del juez argentino, éste,
antes de recurrir a su lex fori, puede explorar la posibilidad de crear una solución
integradora a través de la aplicación de una norma extranjera extraída del mismo derecho
conectado que resuelva, sin ofender nuestro orden público, un caso análogo al que hay
que decidir: también ésa sería una norma material de derecho internacional privado.
Aquí, nuevamente, una norma material complementaría el funcionamiento de la norma
de conflicto. Sin tal adaptación el derecho extranjero competente debería ser sustituido
por la lex fori(188).

3. Las normas de conflicto materialmente orientadas


La regla de conflicto en ocasiones tiene carácter sustancial, pues apuntan al objetivo
de asegurar un resultado material determinado por intermedio de la elección teniendo en
cuenta el contenido de las leyes involucradas, desde este ángulo puede detectarse una
aproximación a las reglas materiales internacionales. Si bien se trata de normas
indirectas, toman en consideración la búsqueda de concretas soluciones de fondo, a
través de puntos de conexión que seguramente permitirán obtener el resultado querido
por el legislador. A ese fin suelen construirse puntos de conexión alternativos,
acumulativos, sucesivos, puede designarse "la ley más favorable" (art.2630, primer párr.,
CCCN) o limitarse la autonomía de la voluntad para proteger a la parte que se presume
la más débil de un contrato (art.2651, in fine, y 2654, in fine, CCCN).
En esta línea de ideas se advierte, por ejemplo, que las normas de conflicto con puntos
de conexión alternativos apuntan a asegurar la validez del acto —v.gr., se puede citar el
art.2645, CCCN, que apunta a consagrar como resultado un favor testamenti—.
También, los puntos de conexión acumulativos de las normas de conflicto conducen a
criterios materiales prevalecientes que procuran evitar la configuración de situaciones
claudicantes —v.gr., la adopción sujeta acumulativamente a los derechos domiciliarios
de adoptante y adoptado (art.23, Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940), en tal caso, la acumulación puede juzgársela establecida con miras al favor
minoris y se impone procurar la adaptación de los derechos en la medida de lo posible,
cuando no "sean concordantes" (art.23, cit.) a fin de posibilitar la adopción
convencionalmente válida—(189). En la misma senda, los puntos de conexión sucesivos
o en cascada tienden a designar un primer criterio, sólo si éste no permite alcanzar el
resultado buscado, se prevé en la norma el recurso a un segundo criterio y aun quizás a
un tercero, los puntos de conexión aparecen así jerarquizados —v.gr., Tratado de
Derecho Civil de Montevideo de 1940, art.8: El domicilio de los cónyuges existe en el
lugar en donde viven de consuno. En su defecto, se reputa por tal el del marido—.
En todos estos ejemplos, las normas de conflicto tienen una finalidad sustancial, o una
"coloración material" en términos de Yves Loussouarn y se ha observado que muchas
veces es más sencillo para los Estados ponerse de acuerdo con reglas de conflicto
materialmente orientadas que negociar reglas materiales.
En la práctica, sin embargo, la aplicación de estos puntos de conexión por el operador
jurídico suele presentar una mayor complejidad derivada de la pluralidad de contactos
entre sistemas que no siempre tienen la misma actitud ante determinados problemas, lo
que los torna inadaptados sobre todo en convenciones internacionales. También cabe
recordar aquí cierta tendencia interpretativa, especialmente en la doctrina francesa, que
ante el carácter sustancial de la regla de conflicto excluye sistemáticamente el reenvío.
Sostiene en esa línea de ideas que, si la ley de fondo del país elegido por la norma de
conflicto permite lograr el resultado deseado, debería excluirse el reenvío, pero que por
el contrario, si la ley de fondo no permite lograr ese objetivo, pero la norma de conflicto
de ese sistema envía a un derecho que lo satisface, éste debe ser aplicado, asegurando
el reenvío in favorem(190). Con ello, se propicia, en definitiva, la admisión o el rechazo del
reenvío apelando a un razonamiento funcional que atiende a las consideraciones que
inspiran la elección material a la que apunta la norma de conflicto(191).
Se ha observado también, que estas normas de conflicto materialmente orientadas a
veces aparecen inadaptadas como solución en las relaciones internacionales, pues a
menudo cuando el legislador elabora este tipo de disposiciones manifiesta, en realidad,
una regla de preferencia oculta por la ley del foro, pues desea que tal o cual situación
internacional desemboque en la solución de fondo que preconiza su derecho interno(192).
Desde otro ángulo, no cabría incluir dentro de esta categoría las normas de conflicto
elegidas por la autonomía de la voluntad de las partes en materia de contratos, pues la
norma de conflicto que consagra el principio de la autonomía de la voluntad no busca un
resultado de fondo determinado, sino que por medio de esa regla, las partes eligen un
derecho que esperan que responda a sus expectativas(193).
4. Clasificación de las normas materiales
Las normas materiales son susceptibles de varias clasificaciones que ayudan a
comprender mejor su funcionamiento.

a) Por su vinculación con la norma de conflicto


Las normas materiales en su aplicación pueden ser independientes o dependientes de
la norma de conflicto(194).
Las normas materiales independientes son las normas materiales especiales, que se
encuentran en el propio derecho internacional privado de fuente interna o de fuente
convencional, que por lo mismo que son especiales, cuando existen, desplazan a las
normas de conflicto —generales— en su aplicación —v.gr., art.4º, LCQ; arts. 120, 122,
123, LGS—.
Sin embargo, también se puede llegar a traer al caso normas materiales de DIPr., pero
de un sistema extranjero, como resultado del funcionamiento de las normas de conflicto,
cuando por la aplicación la teoría del reenvío y del uso jurídico la norma de conflicto nos
remite a un derecho extranjero y éste, en su DIPr., contiene a su vez, una norma material
de derecho internacional privado de fuente interna. Éstas son llamadas normas
materiales dependientes de las normas de conflicto, porque se las aplica cuando resulta
aplicable el derecho indicado por las normas de conflicto. Es decir, que se llega a la
aplicación de la norma material, porque la norma de conflicto remite a un derecho
extranjero que, en cuyo sistema de derecho internacional privado se encuentra esa
norma material(195).

b) Por la disponibilidad de las normas materiales


La derogabilidad o inderogabilidad de las normas materiales depende de la naturaleza
disponible o indisponible de la materia que regulan.
Por ende, no todas las normas materiales de derecho internacional privado son
inderogables y, por tanto, rígidas, ni todas son disponibles. Es claro que los arts. 4º de la
ley de Concursos y Quiebras (LCQ), o los arts. 118, tercera parte y 123 de la Ley General
de Sociedades Comerciales (LGS) 19.550, por ej., tratan materias —falencias,
sociedades— no disponibles para la autonomía de la voluntad de las partes, en cambio,
otras normas materiales de derecho internacional privado son perfectamente derogables
por las partes —v.gr., lo son, en materia contractual, las normas materiales sobre
compraventa internacional de mercaderías, regidas por la Convención de Viena de 1980,
en general, derogables por las partes (art.6º)—.
En efecto, las partes gozan de facultades para la creación de normas materiales
especialmente adaptadas a sus negocios multinacionales, en los cuales no es menester
apegarse necesariamente a los esquemas normativos de los derechos privados
nacionales, muchas veces inadaptados a dichas relaciones. Ello está expresamente
reconocido por el art.2651, inc. c), CCCN, cuando dice que las partes pueden establecer,
de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones
contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido; y por el inc. d),
CCCN, cuando establece que los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados,
las costumbres y los principios del derecho comercial internacional resultan aplicables
cuando las partes los han incorporado al contrato, v.gr., los usos y reglas uniformes
relativos a los créditos documentados o los Incoterms de la Cámara de Comercio
Internacional, etcétera.
Los Principios de Unidroit sobre contratos comerciales internacionales —2010—, en
su art.1.6, bajo el acápite Interpretación e integración de los Principios, contemplan, en
el mismo sentido que el art.2651, inc.d), CCCN, que "las partes están obligadas por
cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido
entre ellas". Pero luego, agrega también, que "las partes están obligadas por cualquier
uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el comercio
internacional por los sujetos participantes en el tráfico mercantil de que se trate", a menos
que la aplicación de dicho uso sea irrazonable y es de remarcar que esta alternativa ha
sido expresamente dejada de lado por la Comisión Reformadora.
También las condiciones generales y los contratos tipo facilitan el comercio
internacional, sin embargo, Boggiano previene que no cabe imaginar la eliminación de
toda incertidumbre por vía de las condiciones generales y los contratos tipo, pues pueden
sobrevenir los llamados "conflictos de formularios" cuando vendedores y compradores
ofertan y aceptan tomando en cuenta sus propios contrato tipo que contienen condiciones
generales incompatibles que por la falta de principios comunes, a menudo conducen a
las partes contratantes a situaciones inesperadas(196), aunque refiere que Schmitthoff ha
sugerido la posibilidad de extraer de los contratos tipo un núcleo común, delimitado y
fundamentado para hacer derivar de él una mayor uniformidad en las condiciones
generales(197).
Señala también, que cuando una norma material de derecho internacional privado del
foro fuese derogable por las partes, y otra norma material de derecho internacional
privado de un Estado extranjero vinculado con el caso fuese presentada con la intención
de que se la aplique, creando un eventual conflicto entre normas materiales de derecho
internacional privado, habría que solucionar el caso aplicando la norma material de
derecho internacional privado del país indicado por las normas de conflicto del foro.
Lo mismo cabría hacer ante jurisprudencias contradictorias que aplicaran una misma
convención que unificara normas materiales. Tal conflicto de jurisprudencias debería ser
resuelto mediante las normas de conflicto del foro, admitiendo ulteriores armonizaciones
mediante el reenvío(198).

c) Por la índole de las normas materiales aplicables al fondo de la


controversia y su relación con el DIPr.
Boggiano distingue entre(199):
i) Normas materiales dispositivas aplicables a casos internos
Estas normas son dispositivas, porque son disponibles para la autonomía de la
voluntad de las partes y pueden ser derogadas en casos internos —v.gr., normas en
materia contractual común—.

ii) Normas materiales semicoactivas aplicables a casos internos


Algunas normas materiales, que ordinariamente son dispositivas, pueden ser
consideradas semicoactivas en algunos sistemas jurídicos, cuando aparecen en
contratos internos predispuestas por las condiciones generales de una parte y a las que
la otra sólo adhiere

iii) Normas materiales coactivas aplicables a casos internos


Son las normas imperativas que se aplican a casos internos o que, al menos, carecen
de elementos de contacto que las hagan aplicables a ciertos casos internacionales
tipificados. Son la mayoría de las normas coactivas de los códigos normalmente
aplicables a casos locales. Mediante normas materiales incorporadas por las partes, en
un contrato internacional, se pueden derogar normas coactivas del derecho elegido como
aplicable al contrato, por la norma de conflicto.
Se trata de normas materiales elaboradas por la autonomía material de las partes que
deben hacer expresa derogación de las normas coactivas del derecho aplicable que se
desean excluir —véase la previsión expresa en ese sentido, ahora contenida en el
art.2651, inc. c), CCCN—.

iv) Normas de materiales exclusivas, aplicables a ciertos casos


internacionales
Estas normas materiales del DIPr. se aplican a ciertos casos internacionales por
conexiones especiales que extienden su campo de aplicación. Son aplicables con
exclusión de las normas de con¿icto a las que desplazan. Son normas materiales
indisponibles, de aplicación inmediata, de aplicación necesaria, normas de aplicación
exclusiva o perentoria, v.gr., art.4º de la Ley de Concursos y Quiebras.
En alguna oportunidad se las ha denominado como "normas materiales de policía".

v) Normas materiales coactivas a ser tenidas en consideración en casos


internacionales
Estas normas no se imponen inflexiblemente, pero deben ser tenidas en cuenta, v.gr.,
véanse, como ejemplo, en el Reglamento (CE) 864/2007 —Roma II— del 11 de julio de
2007, art.17; Ley Federal de Derecho Internacional Privado, Suiza, art.142; Código de
Derecho Internacional Privado, Bélgica, art.102 y el contenido de la propuesta formulada
en el puntoVII del capítulo VIII, sobre Responsabilidad civil no contractual, en punto a
tomar en consideración las normas de seguridad y comportamiento del lugar donde se
produjo el hecho dañoso para valorar la conducta de los protagonistas del caso, que dice:
"Para valorar el comportamiento de la persona cuya responsabilidad se alega, habrán de
tenerse en cuenta, como una cuestión de hecho y en la medida en que sea procedente,
las normas de seguridad y comportamiento vigentes en el lugar y el momento del hecho
que da lugar a la responsabilidad"(200).

vi) Normas materiales coactivas que excluyen una elección de derecho


extranjero si no existe un interés en la elección
Se refiere, como ej., el parágrafo 10 (8) de la Ley Alemana de Condiciones Generales
de 1976 que excluye la elección por las partes de un derecho extranjero aplicable si no
existe un justificable interés en la elección de ese derecho. Se remarca que es relevante
la valoración material o localizadora que pueda hacer la jurisprudencia con
el standard "interés justificable".

vii) Normas que excluyen la aplicación de ciertas normas coactivas a


casos internacionales
Encontramos un claro ejemplo en la legislación de emergencia en la Argentina, en las
disposiciones contenidas en el decreto 410/2002 que en su art.1º, incs. a) y e), dispone
que no se encuentran incluidas en la conversión a Pesos establecida por el art.1º
del decreto 214/2002 de emergencia económica —norma coactiva, imperativa en el
derecho interno—, entre otras, las operaciones previstas, las financiaciones vinculadas
al comercio exterior otorgadas por las entidades financieras, en los casos, con las
condiciones y los requisitos que el Banco Central de la República Argentina
determine (inc. a]), ni las obligaciones del sector público y privado de dar sumas de dinero
en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera (inc. e]).

viii) Normas materiales dispositivas aplicables a casos internacionales


Abarcan un amplio espectro, sólo a modo de ejemplo son dispositivas: las normas de
la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, los
Incoterms; las reglas sobre crédito documentado; las condiciones generales de
contratación; las normas consuetudinarias, las disposiciones que integran la llamada lex
mercatoria.

5. Funcionamiento de las normas materiales


Respecto de la aplicación de las normas materiales y su interpretación, rigen los
principios generales que ya hemos referido supra. Sin embargo, cabe agregar algunas
otras consideraciones que también deben tenerse presente y reiterarse, en su caso.
Conforme al principio de irretroactividad de las normas, éstas, sean un tratado o
pertenezcan a la fuente interna, en principio no obligarán a una parte respecto de ningún
acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la
norma para esa parte, ni respecto de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de
existir, salvo que una intención diferente se desprenda de la norma o del tratado o conste
de otro modo —véase, el art 28 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados—.
La correcta interpretación impone atender al fin perseguido por la voluntad del autor de
la norma, según su origen: contractual, legal, convencional o judicial y requiere fidelidad
a la voluntad real del legislador. Siempre se debe interpretar de acuerdo con los principios
de la buena fe y conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos de la
norma o del tratado, priorizando en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto
y fin.
Ya se ha mencionado supra, que a los efectos de la interpretación de un tratado e
igualmente, de una ley, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su
preámbulo y anexos si los hubiere: todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido
concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado, todo
instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado o
del acuerdo o contrato y aceptado por las demás, como instrumento referente a la norma.
Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta la conducta posterior de las
partes: todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación de la norma, del
tratado o de la aplicación de sus disposiciones; toda práctica seguida luego en la
aplicación del ordenamiento, por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la
interpretación del tratado y toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en
las relaciones entre las partes. Frecuentemente es práctica de ciertas organizaciones
internacionales, como la Conferencia de La Haya, elaborar guías prácticas, relativas al
seguimiento e instrumentación de algunas convenciones (v.gr., restitución de menores,
supresión de legalizaciones, etc.).
Si consta que tal fue la intención de las partes, se dará a los términos el sentido especial
que les corresponda por el propio texto y contexto —véanse los arts. 30 y 31 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados—.
También se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular
a los trabajos preparatorios de los tratados y a las circunstancias de su celebración, para
confirmar o para determinar el sentido resultante de la interpretación, cuando ese sentido
sea ambiguo u oscuro o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
Si se trata de la interpretación de una norma material incorporada a un convenio
internacional, el intérprete ha de entender la norma en el sentido que garantice de mejor
modo la finalidad de unificación sustancial perseguida, cuidando de no desvirtuarla con
inteligencias apoyadas en el derecho común interno o en el derecho de otras
convenciones.
Sólo si la interpretación que conduzca a la uniformidad conculcase principios generales
del derecho interno, cabría hacer prevalecer una interpretación adaptada a dichos
principios. De lo contrario, se debe fidelidad al espíritu de uniformidad de las normas
materiales.
Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará
igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan
que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos.
En cuanto a los contratos, las condiciones generales y contratos tipo, se debe explorar
la voluntad concordante a las partes. Si ésta no pudiera ser restablecida, será necesaria
la complementación de las normas materiales indeterminadas.
Si el autor de la norma material ha dejado voluntariamente una fórmula incompleta para
que sea colmada por el intérprete con la directiva que el legislador le dé —v.gr., una
remisión a lex fori —norma material en blanco—, en tal caso, será menester determinarla
pues, con las remisiones que el legislador indique(201).
También se debe distinguir entre la voluntad incompleta, que delega la determinación
de las normas reglamentadas de la voluntad negativa, deliberada de no reglar y la
omisión involuntaria de reglar.
Si en las convenciones internacionales que unifican normas materiales en determinada
materia, sólo aparecen reglados algunos aspectos, ello evidencia la voluntad de limitar la
unificación a esos ciertos aspectos. Se trata de una voluntad deliberada de no reglar los
aspectos no contemplados en los convenios. Si no hay una norma material en blanco, los
aspectos no reglados quedan delegados en las normas de conflicto generales que
resulten subsidiariamente aplicables, deslindando los ámbitos de aplicación
convencionales, de los ámbitos de aplicación de las normas de conflicto de fuente interna.
Cuando mediase omisión involuntaria de reglar, dudosa, tratándose de normas
materiales, también los aspectos no regidos por normas materiales convencionales
quedarían sometidos a la aplicación de las normas de conflicto. Éstas, en tanto son
generales, resultan siempre aplicables, de no haber norma material especial que las
desplace. Ello es consecuencia de la coordinación sistemática de las normas materiales
con las normas de conflicto y de la prelación entre normas especiales y generales.
En cuanto a las normas materiales consuetudinarias o creadas por la autonomía de las
partes, su aplicación espontánea derivada de la observancia de la conducta de los
mismos interesados, del fin que persiguen. Una parte no puede actuar con un
comportamiento en contradicción a un entendimiento que ella misma ha suscitado en su
contraparte (venire contra factum proprium) y conforme al cual esta última ha actuado
razonablemente en consecuencia y en su desventaja.
Hay que tener en cuenta también que las normas materiales consuetudinarias o
creadas por la voluntad de las partes pueden recibir interpretaciones o correcciones por
los jueces nacionales, pero si se presentan divergencias entre las partes o conflictos de
formularios, la adaptación material mediante la conciliación o el arbitraje de las
diferencias resultarían métodos alternativos oportunos.

6. Ámbito material de aplicación de las normas materiales


internacionales
El extraordinario desarrollo de las normas materiales en el ámbito de las principales
materias del comercio internacional ha sido una tendencia característica de los años
recientes.
Se ha desarrollado un derecho material especial de fuente internacional muy
importante en el ámbito de los contratos internacionales con una descentralización de la
producción normativa en diferentes ámbitos: universal, regional, privado —v.gr.,
Naciones Unidas: UNCITRAL; de la OEA: CIDIP; Consejo de Europa; Conferencia de La
Haya; UNIDROIT; Cámara de Comercio Internacional, etc.—, que se ha plasmado en
una significativa diversificación de normas de índole material —v.gr., Convención de
Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, la Convención de
Nueva York de 1974 y el Protocolo adicional sobre prescripción de la Compraventa
Internacional de Mercaderías; en el ámbito de la CCI, los Incoterms; las reglas sobre
crédito documentado; las normas materiales modelo muy utilizadas por los operadores
del comercio internacional; en materia de transporte terrestre, aéreo y marítimo; en
materia de garantías; en materia de inversiones internacionales, los tratados de
protección de inversiones—.
En el ámbito de los Estados nacionales, las normas materiales aparecen integrando
los ordenamientos de derecho internacional privado de fuente interna, con soluciones
directas especiales, que desplazan a sus normas de conflicto y que se ven desplazadas
por los ordenamientos de fuente internacional o convencional, en la medida en que por
su prelación normativa, por su identificación con principios de orden público o por su
carácter inderogable, se impongan de todos modos.
También se ha desarrollado un derecho material común de los contratos del comercio
internacional, una suerte de soft law, formado por principios generalescreados
fundamentalmente, por los tribunales arbitrales, y por disposiciones que integran la
llamada lex mercatoria. Se ha dicho, por un lado, que se trata de un derecho espontáneo,
que representa una realidad cierta aunque, por otro lado, se ha cuestionado este rasgo,
indicando que no aparece espontáneamente, sino que es el producto de organizaciones
internacionales que representan intereses sectoriales de diversa índole y que son las que
formulan, por ej., condiciones generales de contratación o que sistematizan los usos;
también se ha señalado, que es anacional, en el sentido de que es elaborado al margen
de las legislaciones nacionales y trasnacional, en la medida en que se dirige a aplicarse
cualquiera que sea la ley estatal que rija la relación contractual y sin que sea necesario
determinar cuál es esa ley para aplicar estas reglas(202).
Más allá de la discusión de si la lex mercatoria es, o no, un derecho(203), también se ha
dicho que son reglas flotantes (Pamboukis), pues su juridicidad queda sometida a su
relación de relevancia con los diversos órdenes jurídicos, son recibidas por los
ordenamientos jurídicos como normas exteriores y son controladas con respecto al orden
público internacional de esos ordenamientos.
Los más progresistas estiman que la efectividad de la lex mercatoria va más allá de su
contenido, en el sentido de que traduciría la existencia de una "sociedad", cuya virtud le
permitiría situarse debajo o al margen del derecho de los Estados. Sin embargo, a esa
sociedad que se puede representar, pero que no logra demostrar su existencia, se la
puede evocar, un poco, con aquella visión que hace años describió Berthold Goldman,
de una "societas mercatorum" que dispondría de su propio derecho(204).
Desde entonces y hasta ahora, el rol autónomo de los operadores del comercio
internacional se ha mostrado, de muchas formas, asociado a todas las ramificaciones de
la globalización. Sin embargo, las recientes crisis financieras, el derrumbe del mundo de
las finanzas que ha debido reposicionarse al amparo de los Estados, la necesidad de
equilibrar efectos y de regular la transnacionalidad de los mercados, todo ello ha vuelto
esencial comprender la interdependencia de los diversos actores, de los particulares, de
los Estados y de los operadores económicos y advertir que, sin puntos de referencia
dentro de los Estados, no existe sociedad de comerciantes(205).
Un análisis puramente estructural y fundado sobre la sola eficiencia de elementos
atribuidos al derecho transnacional no es suficiente para verificar la legitimidad de este
ordenamiento, que no puede ser elaborado en abstracto. Sin embargo, pueden
constatarse la realidad y necesidad de su existencia, con la legitimidad que le atribuye
ser una fuente no estatal de normas, aunque carece de un órgano institucional que,
aparte del arreglo de litigios mediante el arbitraje, se encargue, por ej., de la adaptación
de las reglas ya consagradas a realidades nuevas.
Estas reglas se han recopilado, en buena parte, en los Principios de Unidroit sobre
contratos comerciales internacionales —última versión revisada en 2010— pero existe,
asimismo, un plexo espontáneo de normas consuetudinarias, una modelización de los
contratos del comercio internacional —contratos tipo horizontales, verticales, de sector—
, a través de la formulación de condiciones generales de contratación propias de los
diferentes ámbitos de actividad, que suelen tratar de corregir insuficiencias de los
derechos nacionales y su inadaptación a las necesidades del comercio internacional.
Otro rasgo de este tiempo es, asimismo, la desmaterialización de los mercados, tanto
de los mercados financieros como del mercado por Internet, que han generado también
una proliferación de normas materiales como soporte de los nuevos cambios jurídicos,
que forman una ley cibernética o ciberlex —v.gr., la ley modelo de UNCITRAL de 1996
sobre comercio electrónico, las directivas europeas sobre firma electrónica de 1999 y
comercio electrónico de 2000, entre muchas otras disposiciones— que debe ser
armonizada con los derechos nacionales(206).

V. LA NORMA DE POLICÍA O INTERNACIONALMENTE IMPERATIVA


1. Concepto, denominación y estructura de la norma. Sus rasgos
característicos. El art.2599, CCCN
Las normas de policía captan un fenómeno que no es nuevo, pues ya ha sido advertido
desde los orígenes del DIPr. moderno, el mismo Savigny había percibido que
existían clases de leyes cuya naturaleza especial no
admitía la independencia de la comunidad de derecho entre diferentes Estados y que en
presencia de estas leyes debía el juez
aplicar exclusivamente el derecho nacional, aunque el principio
legal exigiera la aplicación del derecho extranjero. De aquí, sostenía que resultaban una
serie de excepciones muy importantes, cuya determinación
rigurosa era quizás la parte más difícil del problema a resolver. Señalaba que ciertas
leyes dentro de un Estado eran de una naturaleza positiva rigurosamente obligatoria y se
dictaban por motivos de interés general; que su aplicación no admitía libertad
de apreciación y que no tenían en cuenta los límites de los verdaderos Estados y, por lo
tanto, se imponían a los jueces(207).
En la década de los años cuarenta del siglo XX dos autores alemanes, Wengler y
Zweigert, sostuvieron que podían ser aplicadas, no sólo la normas de policía del foro,
sino también las leyes de policía extranjeras(208), pero fue recién en la segunda mitad del
siglo pasado que estas normas recibieron amplio reconocimiento académico y
doctrinario, gracias a los trabajos de Phocion Francescakis quien estudió particularmente
esa noción de norma de policía (loi de police).
Francescakis observó que en cierta clase de casos con elementos extranjeros los
tribunales franceses eludían las normas de conflicto y aplicaban directamente las reglas
sustantivas del derecho francés. Estas reglas eran conocidas como lois de police et de
sûreté (por el art.3 [1] del Código Civil francés) o lois d'ordre public.Francescakis las
denominó leyes de aplicación inmediata, describiendo más precisamente el modo directo
en que éstas operaban y para diferenciarlas de la noción de territorialidad a la que
tradicionalmente se ligaba la noción de ley de policía y también, de la noción de norma
de orden público, generalmente vinculada a una postura defensiva del ordenamiento
frente a la aplicación aquello que funcionalmente correspondería aplicar(209).
Se trata pues, en palabras de Francescakis, de aquellas normas cuya observación es
necesaria para salvaguardar la organización política, social y económica del
Estado, noción que si bien parece un tanto vaga, refleja bien los aspectos del derecho
positivo en los que coincide, de modo concurrente, el hallazgo de este tipo de normas.
Si algún rasgo formal puede identificarse en común, es el de que, en su ámbito,
son normas de aplicación necesaria, aunque no se lo diga expresamente y que aparecen
inspiradas en rigurosas consideraciones de orden público, aunque no siempre reflejen
principios de orden público, pues procuran salvaguardar la organización política y
económica del Estado o intereses públicos que se estima necesario tutelar. Como
consecuencia de ello, estas normas excluyen el funcionamiento de las normas de
conflicto y de toda otra norma material o creada por la autonomía de la voluntad de las
partes.
El control de orden público es un mecanismo de evicción, de saneamiento, llamado a
intervenir, llegado el caso, cuando el contenido del derecho extranjero elegido por la
norma de conflicto violenta alguno de los primeros principios que inspiran nuestro
ordenamiento. Las normas del foro que nos ocupan, en cambio, no se interesan por el
contenido de la ley extranjera eventualmente aplicable, son normas que están dotadas
de una imperatividad que conduce a su inmediata aplicación, las anima un interés de
orden público o que el Estado está interesado en tutelar y se ha dicho de ellas, que son
la expresión positiva del orden público ya que brindan una solución y no conducen a una
exclusión(210).
1. En efecto, el hecho de que sean consideradas de aplicación necesaria, torna inútil
examinar la procedencia de una norma material o de conflicto bilateral, el mecanismo de
la aplicación inmediata produce una suerte de "economía de razonamiento": en lugar de
partir de la situación de hecho para determinar la ley aplicable, el juez declara aplicable
la disposición de policía en función de lo que él estima que es su fin y su voluntad de
aplicación, el enfoque es unilateral(211).
Se han propuesto diversas denominaciones para la categoría. Se las ha llamado, leyes
de aplicación inmediata (Francescakis); normas de policía (Batiffol, Loussouarn,
Boggiano)(212); normas con expresa delimitación de su esfera de eficacia (De Nova);
normas internas espacialmente condicionadas (Nussbaum), normas perentorias (Hilding
Eek), normas rígidas (Goldschmidt); exclusivas (Kegel); normas internacionalmente
imperativas (Audit).
Entre nosotros, Boggiano generalizó la expresión norma de policía que es la
terminología que cuenta con mayor aceptación, la Comisión redactora del nuevo CCCN,
sin embargo, prefirió adoptar, en el art.2599, la expresión normas internacionalmente
imperativas, utilizando para nominar esta categoría normativa, de uno de sus rasgos
específicos. La reforma, sin dudas, tiene el gran mérito de haber receptado en nuestro
derecho positivo la categoría normativa y de haber indicado las pautas para su
funcionamiento y para la apertura del sistema a normas de policía de otros Estados.
El art.2599 en su primer párrafo capta conceptualmente la tipología, expresando
que las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho
argentino son las que se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y
excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por
las partes.
Boggiano explica, para atribuirle un contenido conceptual que precise su alcance con
algún rigor, que la norma de policía capta en su tipo legal un caso jusprivatista
multinacional y lo somete al derecho material propio delimitando expresamente su ámbito
de aplicación espacial y menciona como ejemplo el art.604 de la ley 20.094, de la
navegación. Esta norma dice que "las disposiciones de esta ley que regulan la
responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, se aplican a
todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la
República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque
nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los
tribunales de la República" , siendo de destacar las conexiones alternativas con el
territorio argentino que llevan a la aplicación de la ley 20.094(213).
El viejo art.7º de la ley 2393 de Matrimonio Civil y el art.161 del CCiv. reformado por
ley 23.515 son otros ejemplos históricos típicos de esta problemática(214).
Entre los rasgos característicos de la norma de policía se subraya que presenta la
estructura de una norma indirecta, pues elige un derecho aplicable, pero no se trata de
una captación neutral, el derecho elegido es siempre el propio sistema, el derecho del
legislador, de ahí que se sostenga que en todo caso, sería asimilable una norma de
conflicto unilateral inderogable, no bilateralizable(215), que remite normativamente al
derecho propio, de modo exclusivo, excluyente e inflexible. No hay lugar para el derecho
extranjero ni para la autonomía de las partes.
Desde otro sesgo, las normas de policía son especiales en el sistema normativo del
DIPr. desplazan por ello a las normas de conflicto generales y excluyenabsolutamente la
posibilidad de la aplicación del derecho extranjero en el aspecto que rigen. Son
normas excluyentes de toda otra regulación.
Este tipo de normas se manifiesta con una frecuencia creciente, a medida que se
incrementan las intervenciones directas del Estado en materias de derecho privado, es
decir, que al son del avance del fenómeno de la publicisación del derecho privado
aparece este tipo de normas cuya aplicación opera de modo unilateral y cuyo contenido
suele transitar por ámbitos que se sitúan muy cerca de la frontera con el derecho público,
pues en términos de Francescakis, tienen como fin "la defensa y salvaguarda de la
organización política, social, familiar o económica del país" —v.gr., leyes de trabajo,
seguridad social, asistencia educativa, protección social, propiedad industrial, comercio
internacional, restricciones a las exportaciones o importaciones, regulación económica
de la competencia, política monetaria o de cambio(216), derecho del consumidor, derecho
del seguro, gran parte de las reglas administrativas que contemplan actividades
multinacionales—(217).

2. La aplicación inmediata, las normas de normas de policía de


corrección. Las normas de policía del derecho extranjero
Las finalidades enunciadas deben concretarse en estructuras normativas de la mayor
precisión posible. La medida y alcance de este proteccionismo es cuestión muy delicada
de política legislativa, dado que las normas de policía, obviamente, deberán estar
adecuadas a los principios, garantías y normas constitucionales(218).
Se ha destacado también, que se trata de normas de aplicación necesaria, de ahí la
afirmación de su carácter de norma internacionalmente imperativa. Sin embargo, también
se ha dicho que las normas de policía no intervienen siempre según el mismo método y
se ha propiciado ampliar el concepto, abarcando no sólo aquellas normas que intervienen
inmediatamente y que excluyen a la norma de conflicto sin consultarla siquiera, sino
incluyendo también dentro del concepto, a las "normas de protección" que implican, a
menudo, una comparación de la ley designada por la norma de conflicto y la ley local,
que no interviene sino cuando son más protectoras que la ley designada por la norma de
conflicto, como expresión de la protección de la parte que se presume débil, son las que
se denominan "normas de policía protectrices o de protección", "de intervención", "de
dirección". A favor de esta postura abierta se muestran M. J. González Campos(219), F.
Pocar(220), en contra: F. Leclerq, P. Lagarde(221).
Se entiende que el supuesto, estrictamente, es el caso de la norma que se resuelve en
favor de una exclusión del derecho elegido por remisión derecha a las soluciones del
derecho propio por ser más favorable o por preservar el nivel de protección —más alto o
más bajo— que el standard del derecho propio considera adecuado que, reiteramos,
podría no ser el más favorable para el afectado. Se trata, estructuralmente concebido, de
un punto de conexión acumulativo desigual, materialmente orientado, en la medida en
que hay una remisión indirecta, pero unilateral, con autoelección del propio derecho y de
su nivel de protección. Un buen ejemplo en nuestro derecho sería —v.gr., el art 15 de la
ley 11.723 que dispone que "la protección que la ley argentina acuerda a los autores
extranjeros no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes del país
donde se hubiere publicado la obra. Si tales leyes acuerdan una protección mayor regirán
los términos de la presente ley"—. En este caso el derecho local actúa como límite
máximo o mínimo, controlando el resultado, previa comparación con el otro punto de
conexión acumulativamente previsto —ley del lugar de publicación de la obra—.
Evidentemente, la redacción de la norma es diferente, por ejemplo, a la de los arts.
2637 y 2639, CCCN(222), en los que el punto de conexión de control y el seleccionado en
primer término, ambos están concebidos en forma neutral y el standard de protección
elegido, siempre el más favorable a la parte débil, no es el del derecho propio,
necesariamente.
Es cierta la diferencia entre ambas disposiciones, ambas estructuras son soluciones
de protección, materialmente orientadas, pero con diferente signo. En la medida en que,
v.gr., en el art.15 de la ley 11.723, está predispuesta la aplicación unilateral del propio
derecho hay una finalidad de policía, sin embargo, no es la norma de policía típica,
inmediatamente aplicable, pues está inmersa en una regla de conflicto que hace
funcionar con carácter previo la comparación con otro punto de conexión neutral captado
en la misma disposición, sin embargo, si se atiende a la redacción unilateral que autoelige
la solución nacional y en la medida en que ello ocurra en atención a intereses públicos o
de naturaleza superior que el Estado está interesado en salvaguardar, la función de
policía se encuentra presente.
Compartimos que cabe admitir que el concepto de la norma internacionalmente
imperativa inmediatamente aplicable admite la flexibilización del concepto alcanzando en
su periferia también esta variante de normas de policía de corrección, pues funcionan
como mecanismo corrector de la norma de conflicto y cuyo funcionamiento es conjunto
pero excepcional, dependiente de una comparación, dentro de aquélla, en procura de
mantener un determinado standard del propio derecho que se desea resguardar.
Se trata de normas que tienen un fuerte contacto con el territorio del ordenamiento
jurídico al que pertenecen que, generalmente, se pone de relevancia en la descripción
del caso contenida en el tipo legal de la norma, de modo que la garantía de su plena
aplicación la brinda el foro del país que contiene esa norma de policía en su ordenamiento
—véase que, incluso, en ocasiones acompañan la solución legal también, normas de
jurisdicción exclusiva—. Ello, sin perjuicio de su posible aplicación por terceros Estados
que las respeten.
Al respecto, nuestro ordenamiento, tradicionalmente, respetó la norma de policía del
derecho extranjero, así lo hacía el art.1208, CCiv. de Vélez Sarsfield, cuando disponía
que "los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una
nación extranjera, no tendrán efecto alguno" y lo hace ahora, el art.2651, inc. f), que prevé
que "los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente
imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto
alguno", se trata en ambos casos de normas que transmiten un profundo respeto por la
extranjería del caso y que no se hallan sometidas a exigencia de reciprocidad de ningún
tipo, los únicos óbices serían que esas normas de policía extranjeras se opusiesen a una
norma de policía de la lex fori o violasen principios de orden público de la lex fori(223).
El método de aplicación de las normas de policía puede también ser un factor de
realización de la justicia de proximidad, propia del método conflictual, en la medida en
que se admita que se puede aplicar la norma de policía extranjera contenida en el DIPr.
del derecho elegido por la norma de conflicto de la lex fori para solucionar el caso. Es
claro, que tal norma de conflicto ha de resultar aplicable porque no existe ninguna norma
de policía en el DIPr. de la lex fori que la haya excluido.
Del mismo modo, debe remarcarse que en la realidad de la vida del caso, la
socialización del sinalagma contractual determinará la necesidad de que el
funcionamiento de la norma de conflicto neutra a veces deba "tomar en
consideración"(224) y combinarse, también, con las normas de policía o
internacionalmente imperativas de un ordenamiento extranjero que no es aplicable al
caso, pero que presenta lazos preponderantes y tan importantes con la situación jurídica
de que se trata, que no pueden ser soslayados. De esta manera se evita que fracturen la
realidad de la vida del caso y su solución legal.
Esta idea de la eventual aplicación de la norma de policía extranjera fue muy discutida,
tanto en el derecho continental como anglosajón, sin embargo, existe algún convenio
internacional que requiere la aplicación de normas de policía de Estados extranjeros —
v.gr., el art.VIII, sección2.b del Acuerdo de Bretton Woods, Convenio Constitutivo del
Fondo Monetario Internacional, cuando establece que "los contratos de cambio que
comprendan la moneda de un país miembro y que sean contrarios a las disposiciones de
control de cambios mantenidas o impuestas por dicho país miembro de conformidad con
este Convenio serán inexigibles en los territorios de cualquier país miembro. Además, los
países miembros podrán, por mutuo acuerdo, cooperar en la aplicación de medidas que
tengan por objeto hacer más eficaces las disposiciones de control de cambios de
cualquiera de los países miembros, siempre que dichas medidas y disposiciones sean
compatibles con este Convenio"—.
En el derecho europeo el principio fue admitido por la Corte de Casación de los Países
Bajos en el caso "Alnati" (13/5/1966) de gran repercusión doctrinaria(225)y luego, fue
recogido, por ej., en la Convención de La Haya sobre la ley aplicable a los contratos de
intermediarios, de 1978, art.16; en la Convención de Roma de 1980, art.7.1; en la Ley
Federal Suiza de DIPr. de 1987, art.19; en el Código de Quebec, art.3079; en el Código
belga de DIPr., art.20.
En la Argentina, la reforma introducida en el Código Civil y Comercial de la Nación
receptó estos antecedentes y el consenso de la doctrina en el derecho comparado en el
art.2599, segundo párrafo.
Este art.2599 CCCN dispone respecto de las normas internacionalmente imperativas,
que "cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas y que cuando intereses legítimos lo exigen
pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de
terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes
con el caso".
Se acoge así, tanto la aplicación de las normas de policía como consecuencia del
normal funcionamiento de la norma de conflicto, cuanto la llamada teoría de la "data". En
el primer caso, las normas de policía del DIPr. extranjero se aplican como consecuencia
del normal funcionamiento de la norma de conflicto de la lex fori, esto es, si conforme a
la teoría del uso jurídico, en el derecho extranjero elegido (lex causae), esa
norma resultase aplicable al caso. El segundo supuesto es el que conduce a "tomar en
consideración" también las normas de policía o internacionalmente imperativas
extranjeras del DIPr. de un ordenamiento que no es aplicable al caso, pero que presentan
cierto carácter indispensable y lazos preponderantes y tan estrechos con la situación
jurídica de que se trata, que no pueden ser soslayados so riesgo, se reitera, de ignorar
la realidad del caso y fracturar la lógica de su solución legal.
Boggiano fue el primero que planteó entre nosotros la posibilidad de extraterritorializar
las normas de policía extranjeras en jurisdicción argentina, señalando que se justifica el
respeto de normas de policía extranjeras a fin de establecer un espíritu de cooperación
y solidaridad internacionales y distinguió como posibilidades que
i) la norma de policía perteneciese al derecho del país que una norma de con¿icto
argentina indica como aplicable al caso, supuesto en el que sostenía que tal norma de
policía foránea debía ser tenida en cuenta en la República pues, conforme a la teoría del
uso jurídico, sería aplicada por el juez extranjero. Esta hipótesis, se reitera, ha sido ahora
expresamente prevista en el art. 2599, CCCN;
ii) la norma de policía extranjera perteneciese a un país cuyo derecho se ha querido
evadir fraudulentamente en un contrato, caso en el que éste no tendrá eficacia en la
República, conforme a lo antes previsto por el art.1208, CCiv., y hoy, por el art.2651, inc.
f), ya comentado supra(226).
Se ha destacado asimismo y esto es esencial, que para que sea aplicable una norma
de policía extranjera no debe existir norma de policía argentina que enfoque el mismo
aspecto del caso, pues las normas de policía argentinas son exclusivas y excluyentes de
toda otra disposición y, además, se requiere que la norma de policía extranjera no lesione
principios de orden público argentinos(227)(conf. art.2600, CCCN).
Es claro que el tribunal nacional siempre deberá privilegiar los intereses del foro,
representado por sus propias normas de policía exclusivas y excluyentes y por los
principios de orden público que inspiran su ordenamiento jurídico que obstan a la
aplicación de cualquier disposición que se les oponga(228).
Cabe señalar que, en el marco de derecho comunitario europeo, ha surgido la
necesidad de conciliar un mercado interior unificado con la diversidad de derechos
nacionales, y ello ha conducido a una unificación de normas de derecho sustancial que
concluyen en la neutralización de las leyes de policía nacionales cuando ellas constituyen
un obstáculo a la libertades comunitarias de circulación, de establecimiento y de
prestación de servicios. Sin embargo, por otra parte, se ha creado una nueva categoría
de leyes de policía, las leyes de policía comunitarias, aplicables en el ámbito
intracomunitario y frente a los derechos de terceros Estados, categoría en la cual pueden
incluirse un gran número de disposiciones no del todo ordenadas. Al respecto, se ha
advertido, sin embargo, que representaría un riesgo importante que todas las reglas
comunitarias accedieran a la calidad de reglas imperativas con la justificación de ser
consecuencia de las reglas fundamentales del tratado. Otros autores hablan de normas
de policía de geometría variable (L. Idot) atendiendo al diverso modo en que la
jurisprudencia ha receptado su aplicación en el ámbito intracomunitario y frente a los
derechos de terceros Estados. En efecto, a veces se ha considerado a las directivas
como leyes de orden público interno, intracomunitario y otras, como normas de policía
aplicables aun a contratos se encuentren sometidos al derecho de un tercer Estado ajeno
al ámbito de países de la UE, estimando que debe asegurarse la libertad de prestación
de servicios y la libre concurrencia que rigen dentro de la Unión Europea(229).
Bucher señala, como una categoría distinta de las normas de policía, ciertas normas a
las que denomina "reglas de aplicación", dentro del derecho comunitario, que aparecen
como reglas unilaterales de conflicto no susceptibles de bilateralización, que no se
identificarían totalmente o, si no, lo harían solamente en parte, con las normas de policía,
pero que no son exclusivas, no tendrían el alto grado de imperatividad de la normas de
policía. Menciona, como ejemplo, las directivas del derecho comunitario europeo o ciertas
disposiciones del derecho armonizado, cuyas disposiciones deben aplicarse cuando el
acto o el contrato, por ejemplo, presente un lazo estrecho con los Estados miembros, sin
otra precisión. Estas normas no son calificadas de indispensables para la organización
del mercado interior, se trataría de poner una política comunitaria de sostén al mercado
interior a través de un régimen uniforme, aplicable a ciertas actividades o cierto tipo de
transacciones, a las que no se quiere ver perturbadas por la intrusión de reglas de
terceros Estados, designadas por las normas de conflicto; la regla de delimitación
espacial de la directiva define el campo de aplicación del acto(230).

3. El funcionamiento de las normas de policía o internacionalmente


imperativas. Distinciones necesarias
Las normas de policía del DIPr. argentino, en tanto exclusivas y excluyentes, son
de interpretación restrictiva, por ende, su ámbito de aplicación se encuentra determinado
estrictamente por el tipo legal de la norma, tienen expresa delimitación de su ámbito de
aplicación y no son susceptibles de interpretación extensiva o analógica.
Los conceptos con los que están redactadas estas normas se califican por la lex fori del
ordenamiento que integran, es decir, que las normas internacionalmente imperativas del
derecho argentino se interpretan por la ley argentina, salvo que existan calificaciones
especiales que definan autónomamente los conceptos empleados en la norma de policía
de que se trate.
Y hemos señalado que este tipo de disposiciones debe concretarse en estructuras
normativas de la mayor precisión posible, pues la determinación de la norma, la medida
y alcance del proteccionismo que ha de concederse, es una cuestión muy delicada de
política legislativa y es tarea, en principio, a cargo del legislador, que exige respetar de
modo adecuado los principios, garantías y normas constitucionales.
Si pesar de ello se las legislase con fórmulas abiertas, la determinación del contenido
de la norma quedaría delegada en los jueces, quienes tendrían a su cargo la tarea
ulterior. En tal caso, la precisión judicial debe guiarse siempre por la equidad y por el
criterio de adecuación a las circunstancias del caso, debiendo evitarse las
interpretaciones chauvinistas sobre las que prevenía Goldschmidt(231) que pueden llevar
a la tentación de efectuar interpretaciones con elaboraciones extensivas de la idea de
orden público internacional, que conducirían a la aplicación invariable del propio derecho,
con exclusión directa del funcionamiento de las normas de conflicto.
Lo importante para justificar la existencia de la norma es detectar a través de la
conexión del caso con el territorio del Estado, cuáles son aquellos intereses de carácter
superior que justifican la extensión excepcional del propio derecho para solucionarlo.
Boggiano también previene contra la tendencia a confundir las soluciones de las
normas coactivas del derecho interno con las normas de policía inmediatamente
aplicables y a extender a casos iusprivatistas multinacionales o a alguno de sus aspectos,
las soluciones de las normas indisponibles del derecho interno que carecen de virtualidad
internacional y alerta sobre que no cabe la confusión, pues las normas coactivas del
derecho interno, se reitera, tienen un ámbito de aplicación preciso, en el que no se
contempla un caso internacional sino un caso puramente nacional de derecho privado y
sólo serían aplicables a un caso internacional cuando la norma de conflicto remite al
derecho interno que las contiene. Las normas internacionalmente imperativas, en
cambio, tienen explícito el contacto decisivo con el territorio argentino —en nuestro
caso— a través del cual se han de identificar los intereses que inspiran la necesidad de
regular a través de normas de policía(232).
Una cuestión distinta se plantea cuando una norma coactiva de derecho privado
interno encarna un principio general de este derecho. Se ha observado con acierto que
entonces, ese principio general será límite que ha de funcionar para frenar la aplicación
del derecho extranjero o de la autonomía de las partes como "cláusula de reserva", pero
no se lo puede tomar como norma de policía de DlPr.(233).
Ya se ha señalado que la norma de policía es una norma exclusiva, excluyente y de
interpretación restrictiva, y que por ende, no funciona como norma general para colmar
lagunas, no cabe pues, la elaboración analógica de normas de policía por los jueces. A
falta de normas de policía de naturaleza especial o en caso de lagunas, se debe aplicar
las normas de conflicto que son las normas generales del sistema(234).
La efectiva aplicación al caso de la norma de policía requiere la localización del caso o
de, al menos, una parte de la realidad operable del caso, localizada en la jurisdicción
argentina. De otro modo se requerirá el reconocimiento o ejecución del pronunciamiento
en el lugar donde la solución del caso habrá de hacerse efectiva. En la aplicación de las
normas de DIPr., la efectividad de la jurisdicción internacional, señala Boggiano, vuelve
a ser la piedra de toque (235).

4. Algunas de las manifestaciones más frecuentes de las normas de


policía
Tanto en el derecho argentino como en el derecho comparado hay ciertas áreas de
interés en las que las normas de policía o internacionalmente imperativas son
instrumentos utilizados con mayor frecuencia. Se trata de ámbitos en los que se muestra
la necesidad de intervención para direccionar conductas orientadas al logro de
determinados objetivos, aun en casos multinacionales. Entre esas esferas de acción
encontramos:

a) Normas orientadas a la regulación del mercado y la protección


económica
i) En esta área, sólo a modo de ejemplo, se pueden citar las disposiciones de la ley
25.156, de defensa de la competencia, que sanciona conductas restrictivas de la libertad
de concurrencia, procurando la protección de un sistema de libre concurrencia.
Allí se indica que quedan sometidas a las disposiciones de esa ley todas las personas
físicas o jurídicas públicas o privadas, con o sin fines de lucro que realicen actividades
económicas en todo o en parte del territorio nacional y las que realicen actividades
económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos
puedan producir efectos en el mercado nacional. A los efectos de esta ley, para
determinar la verdadera naturaleza de los actos o conductas y acuerdos, se atenderá a
las situaciones y relaciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o
establezcan (art.3º).
Es decir, que alcanza a las actividades y contratos internacionales por los que se obren
actos o conductas, que estén prohibidos por esa misma ley, cualquiera que sea el lugar
del país en que se hubieren realizado los hechos e incluso, también a las actividades
económicas que se realicen fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o
acuerdos puedan producir efectos en el mercado nacional, todos los cuales en la medida
en que caigan en la jurisdicción argentina, al menos, serán sancionados también de
conformidad con las normas de la misma ley(236).
De esa tipi¿cación es claro el alcance de la norma de policía y cabe, derechamente,
desprender del articulado cuáles son las consecuencias que afectan la validez de toda
cláusula incorporada a un contrato con el fin de restringir la competencia. En este orden
de ideas, la ley tiene una clara directiva de intervención.
ii) La ley 22.426de Trasferencia de Tecnología, modificada por decreto
1853/1993, estableció expresamente que quedan comprendidos en la ley los actos
jurídicos a título oneroso que tengan por objeto principal o accesorio la transferencia,
cesión o licencia de tecnología o marcas por personas domiciliadas en el exterior, a favor
de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas domiciliadas en el país, siempre que
tales actos tengan efectos en la República Argentina. Estos actos deberán registrarse
ante la autoridad de aplicación a título informativo (arts. 1º y 3º). Sin embargo, cuando
los actos jurídicos ya descriptos se celebren entre una empresa local de capital extranjero
y la empresa que directa o indirectamente la controle u otra filial de esta última, serán
sometidos a la aprobación de la autoridad de aplicación (art.2º) y serán aprobados si del
examen de los mismos resulta que sus prestaciones y condiciones se ajustan a las
prácticas normales del mercado entre entes independientes y siempre que la
contraprestación pactada guarde relación con la tecnología transferida. No se aprobarán
tales actos jurídicos cuando prevean el pago de contraprestaciones por el uso de marcas.
Están exceptuados del régimen de la ley los actos que celebren las fuerzas armadas o
de seguridad, u organismos vinculados a la defensa nacional cuando por decreto del
Poder Ejecutivo sean calificados como secreto militar.
Cabe tener presente también que en los fundamentos del mensaje que acompañó al
proyecto de esta ley se consideró, en una suerte de reenvío interno que "en lo que
respecta a las cláusulas restrictivas que puedan incluirse en los contratos respectivos, no
corresponde la sanción de un régimen especial para regularlas, toda vez que ellas caen
dentro del ámbito de aplicación de la ley (...) defensa de la competencia" (BO 23/3/1981).
iii) La ley 21.526 de Entidades financieras dispone, en su art.9º, que "las entidades
financieras de la Nación, de las provincias y de las municipalidades, se constituirán en la
forma que establezcan sus cartas orgánicas. El resto de las entidades deberá hacerlo en
forma de sociedad anónima, excepto: a) Las sucursales de entidades extranjeras, que
deberán tener en el país una representación con poderes suficientes de acuerdo con la
ley argentina".
Se recuerda que, a los efectos de la esta ley, se considerará que una entidad financiera
es local de capital extranjero cuando personas físicas o jurídicas domiciliadas fuera del
territorio de la República sean propietarias directa o indirectamente de más del 30% del
capital, o cuenten directa o indirectamente con la cantidad de votos necesarios para
prevalecer en las asambleas de accionistas. Toda vez que en una asamblea realizada
en una entidad local de capital nacional prevalezcan los votos de inversores extranjeros,
dicha entidad quedará calificada a partir de ese momento como local de capital
extranjero.
La autorización para actuar como entidad financiera a empresas consideradas como
locales de capital extranjero sólo podrá otorgarse a bancos comerciales o de inversión, y
quedará condicionada a que puedan favorecer las relaciones financieras y comerciales
con el exterior. Deberá estar sujeta, asimismo, además de los requisitos comunes, a la
existencia de reciprocidad con los países de origen a criterio del Banco Central de la
República Argentina y a la posterior aprobación o denegatoria del Poder Ejecutivo
nacional. Las sucursales de entidades extranjeras establecidas y las nuevas que se
autorizaren deberán radicar efectiva y permanentemente en el país los capitales que
correspondan según el art.32 y quedarán sujetos a las leyes y tribunales argentinos. Los
acreedores en el país gozarán de privilegio sobre los bienes que esas entidades posean
dentro del territorio nacional. La actividad en el país de representantes de entidades
financieras del exterior quedará condicionada a la previa autorización del Banco Central
de la República Argentina y a las reglamentaciones que éste establezca (art.11).
Asimismo, todo aumento de participación de capital en entidades financieras, excepto
el proveniente de distribución de utilidades, así como toda inversión en nuevas entidades
por parte de personas físicas o jurídicas domiciliadas en el exterior, o por empresas
calificadas como locales de capital extranjero, requerirá la previa autorización del Banco
Central de la República Argentina, el que evaluará la iniciativa pudiéndola condicionar a
la existencia de reciprocidad con los países de origen, y estará sujeta a la posterior
aprobación o denegatoria del Poder Ejecutivo nacional. El mismo criterio será aplicable
a la adquisición de fondos de comercio (art.14).
iv) La ley 20.091,de Entidades de Seguros y su control, por su parte, establece en su
art.1º que el ejercicio de la actividad aseguradora y reaseguradora en cualquier lugar del
territorio de la Nación, está sometido al régimen de la esta ley y al control de la autoridad
creada por ella. Cuando en la ley se hace referencia al seguro, se entiende comprendida
cualquier forma o modalidad de la actividad aseguradora. Está incluido también el
reaseguro, en tanto no resulte afectado el régimen legal de reaseguro en vigencia.
En la sección II, el art.2º prevé los entes que pueden operar como entidades
autorizables con autorización previa, que sólo pueden realizar operaciones de seguros:
a) Las sociedades anónimas, cooperativas y de seguros mutuos; b) Las sucursales o
agencias de sociedades extranjeras de los tipos indicados en el inciso anterior (...) y en
el art.5º se dispone que las sucursales o agencias a que se refiere el artículo 2, inciso b),
serán autorizadas a ejercer la actividad aseguradora en las condiciones establecidas por
esta Ley para las sociedades anónimas constituidas en el país, si existe reciprocidad
según las leyes de su domicilio. Estarán a cargo de uno o más representantes con
facultades suficientes para realizar con la autoridad de control y los terceros todos los
actos jurídicos atinentes al objeto de la sociedad, y estar en juicio por ésta. El
representante no tiene las facultades de ampliar o renunciar a la autorización para operar
en seguros y de transferir voluntariamente la cartera, salvo poder expreso. Sucursales
en el país y sucursales o agencias en el exterior.
Los aseguradores autorizados pueden abrir o cerrar sucursales en el país así como
sucursales o agencias en el extranjero, previa autorización de la autoridad de control, la
que podrá establecer con carácter general y uniforme los requisitos y formalidades que
se deben cumplir (art.6º). Asimismo, respecto de los capitales mínimos, el art.30
contempla que la autoridad de control establecerá con criterio uniforme y general para
todos los aseguradores sin excepción, el monto y las normas sobre capitales mínimos a
que deberán ajustarse los aseguradores que se autoricen o los que ya estén autorizados.
Respecto de las sucursales o agencias de sociedades extranjeras se indica que deberán
tener y radicar en el país, fondos equivalentes a los capitales mínimos exigidos a los
aseguradores constituidos en él.
v) La ley 20.094de la Navegación tiende a proteger al pasajero la parte típicamente
débil en el contrato de transporte de personas y dispone en su art.604 que "las
disposiciones de esa ley que regulan la responsabilidad del transportador con respecto
al pasajero y a su equipaje, se aplican a todo contrato de transporte de personas por
agua celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto
argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender
en la causa los tribunales de la República".
vi) La Ley General de Sociedades 19.550 dispone en su art.119 que "el artículo 118 se
aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocidopor las leyes
de la República. Corresponde al Juez de la inscripción determinar las formalidades a
cumplirse en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente
ley". También en el art.121 se prevé que "el representante de sociedad constituida en el
extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé
esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los
directores de sociedades anónimas". De otro lado, en su art.124 regula la sociedad con
domicilio o principal objeto en la República, y se establece que "la sociedad constituida
en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a
cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de
funcionamiento" (véase en extenso el capítulo X).
Del breve recorrido realizado supra, meramente indiciario, se extrae que lo cierto es
que los Estados nacionales suelen interferir en el comercio internacional mediante
normas de policía económica destinadas a satisfacer intereses locales. Algunas de estas
normas son indirectas, puesto que no afectan directamente las conductas de los agentes
económicos, no impiden la contratación, ni la afectan derechamente, aunque pueden
favorecerla o dificultarla con sus condiciones —v.gr., los aranceles, gravámenes, tasas a
la exportación e importación—.
En cambio, en otro tipo de normas policía se ven afectadas de modo directo las
conductas de los agentes económicos en sus negociaciones. Ello ocurre, v.gr., con las
prohibiciones para importar o para exportar o con la prohibición genérica derivada del
establecimiento de controles de cambio, que establecen "cepos" o hacen necesario un
permiso de cambio como excepción a la ley general prohibitiva. Se ha observado que
estas normas, cuando están en vigor, no pueden dejar de ser cumplidas en el comercio
internacional, de ahí, que resulten de aplicación exclusiva frente a toda otra
regulación(237).

b) Normas en materia de inmuebles y muebles registrables


El art.2667, CCCN, en punto al derecho aplicable en cuestiones de derechos reales,
sienta el principio clásico de que establece que "los derechos reales sobre inmuebles se
rigen por la ley del lugar de su situación.
Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre
inmuebles situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio
del Estado, siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados".
Respecto del derecho aplicable se continúa pues, con la clasificación de bienes
seguida en el Código Civil, que responde a nuestra cultura jurídica y a la doctrina
asentada en la República, respecto de inmuebles, en torno al art.10, CCiv. Aunque ahora
se adopta la tipicidad de una norma de conflicto neutral, continúa bajo este esquema
conceptual, la regla que reza que los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley
del lugar de situación y, por ende, que los inmuebles situados en la Argentina se rigen
por el derecho argentino. Lo mismo viene a ocurrir con los bienes muebles registrables,
asentados en un registro argentino (art.2668, CCCN).
De otro lado, la reforma también sujeta la forma de transmitir los derechos reales sobre
inmuebles en la República a la norma de policía del art.2667, última parte, CCCN.
Estas disposiciones se ven acompañadas por reglas de jurisdicción exclusiva
contenidas en el art.2609 del CCCN, que asegura la eficacia de la norma. Ella dispone
que "sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:
a. en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b. en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro
público argentino;
c. en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y
modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro,
cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en
Argentina".

c) Normas en materia sucesoria


El art.2644, CCCN, en punto al derecho aplicable en materia sucesoria, contempla
como reglas que "la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio
del causante al tiempo de su fallecimiento, salvo respecto de los bienes inmuebles
situados en el país, se aplica el derecho argentino". Sin embargo, debe repararse en que
la norma de jurisdicción en la materia prevé un supuesto de concurrencia de foros
posibles, por ende, podrían intervenir los jueces del último domicilio del causante o los
del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país, respecto de éstos; no está
prevista pues, la jurisdicción argentina exclusivarespecto de inmuebles situados en el
país en materia sucesoria, sólo lo es en materia de derechos reales sobre inmuebles
situados en la República en virtud del art.2609, inc. a), CCCN, de lo cual puede seguirse
la posible intervención de jueces foráneos, del último domicilio del causante. En esa
hipótesis, y dado que la norma del art.2644, CCCN, no resulta de obligatoria aplicación
para un juez extranjero, por tratarse de una norma de policía del derecho internacional
privado del ordenamiento argentino y no del sistema de derecho internacional privado del
juez foráneo, éste podría aplicar normas extranjeras distintas a la sucesión por muerte
de un inmueble situado en el país. Esa sentencia, sin embargo, debería ser sometida a
las reglas del exequatur para ser reconocida y ejecutada en la Argentina, trámite en el
que habrán de verificarse los requisitos que imponen nuestras reglas al respecto —v.gr.,
el art.517, Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación—. En esa etapa se
examinará si se ha respetado la norma de policía argentina o si el pronunciamiento del
juez extranjero vulnera los intereses de orden público en materia sucesoria y de
transmisión hereditaria respecto de los inmuebles sitos en el país que el art.2644
resguarda.

d) Otros ámbitos
Las normas de policía construyen sus tipos legales contemplando exclusivamente las
conexiones del caso multinacional con la lex fori. Se ha dicho, que las normas de policía
hacen del forismo, preciso o no, su técnica y su credo(238).
En ese marco, pueden distinguirse esferas propicias para este tipo de reglas. Entre
ellas, la organización de las profesiones liberales, ya que los Estados nacionales suelen
interferir dictando normas de policía exclusivamente aplicables para la habilitación del
ejercicio de una profesión liberal en el ámbito de sus territorios.
Asimismo, en materia de control de cambios, basta recordar la norma de policía
internacional prevista en el art.VIII, sección 2.b, del Acuerdo de Bretton Woods, que es
el contrato constitutivo del Fondo Monetario Internacional, que ya se ha referido supra.
Ello, sin perjuicio de disposiciones de DIPr. de fuente interna sobre el tema.
También se registran hallazgos normativos de esta naturaleza en ámbitos del derecho
del consumidor; del crédito de consumo; en materia de contratos de trabajo; de seguridad
social; asistencia educativa, etcétera.
CAPÍTULO III - JURISDICCIÓN INTERNACIONAL (I). INTRODUCCIÓN
En la época contemporánea asistimos al fenómeno de la evolución y la
multinacionalización del comercio en todas sus formas, favorecido por el constante
desarrollo del proceso industrial, de la producción masiva y de los medios de
comunicación y de transporte.
Ello ha conducido, en buena medida, a la superación del "fenómeno de la frontera", al
que aludía la gráfica expresión de Lalive, si bien no desde un punto de vista político en
sentido estricto, al menos, desde la disposición psicológica con que se enfrentaron y se
enfrentan emprendimientos bilaterales, regionales, comunitarios alrededor del mundo
(entre otros: CECA - EURATOM - CEE - UE - ASEAN - CEEA o EurAsEC- UEE - UA
(Unión Asiática) - CEI - Liga Árabe - OUA - UA (Unión Africana) - Foro de las Islas del
Pacífico - CEPAL - ALALC - SELA - ALADI - AP (Alianza del Pacífico) - CELAC -
MERCOSUR - UNASUR), para la búsqueda de nuevas fórmulas de internacionalización
de actividades, empresas, modalidades de intercambios de bienes y servicios, de
recursos financieros.
En este marco, la contratación internacional se topa, sin embargo, más allá de alguna
iniciativa regional de supranacionalización, con la realidad de un mundo fraccionado en
jurisdicciones estatales que se distribuyen el poder conforme a las reglas del derecho
internacional. A fin de encuadrar las relaciones iusprivatistas entre particulares, cada
Estado exhibe su propio sistema de derecho internacional privado y una red jerarquizada
de órganos estatales, de autoridades, cuya función y competencia —ejecutiva, legislativa
o jurisdiccional— delimita, la mayoría de las veces, con un criterio espacial (1) previsto
para solucionar eventuales controversias.
Este contexto determina la necesidad de advertir los riesgos que conlleva un eventual
litigio, planteado ante tribunales propios o extranjeros, en cuanto a la seguridad de su
desenlace. Uno de los aspectos que la prudencia aconseja pues priorizar, en cualquier
negociación de comercio exterior, es la previsión y prevención de posibles hipótesis de
conflictos, a fin de predisponer aquellos mecanismos de solución de controversias que,
llegado el caso, puedan resultar más efectivos y más acordes con las posibilidades y los
intereses de las partes y el medio en el que las situaciones de hecho habrán de
desenvolverse. Ello no quita que, en muchos supuestos, se haya obviado la atención de
previsiones de este tipo.
Los métodos de solución de controversias admiten, con una óptica generalizadora, la
clasificación en dos grandes campos según que se recurra, o no, para la dilucidación del
problema planteado a la intervención de los órganos de poder estructurados por los
Estados nacionales a ese fin. Con este criterio, en el primer caso nos encontramos en el
campo de las jurisdicciones de los tribunales judiciales estatales y, en el segundo, ante
métodos alternativos, por lo común privados: autocomposición, conciliación, arbitraje.
Nos ocuparemos sucesivamente de cada una de estas posibilidades.
I. LA RELACIÓN FORUM-IUS Y LAS SOLUCIONES JURISDICCIONALES
Y DE DERECHO APLICABLE. JUSTIFICACIÓN DE UN TRATAMIENTO
CONJUNTO DENTRO DEL DIPR.

Toda disputa que se suscite entre las partes de una relación internacional en la que no
se hubiese previsto de antemano ningún método alternativo de solución de eventuales
controversias, muy probablemente concluirá por plantearse ante los tribunales de alguno
de los Estados nacionales vinculados al caso.
Hemos de analizar, pues, algunas de las diferentes facetas que presenta este
supuesto. El primer interrogante que cabrá plantearse en estos casos se referirá a la
jurisdicción competente. Esto es, la determinación del tribunal ante el cual ocurriremos a
plantear el litigio (forum), casi inmediatamente, una segunda inquietud nos llevará a
preguntarnos sobre el derecho de fondo aplicable al conflicto (ius). Para responder a
estas cuestiones es aconsejable examinar, con un enfoque global y totalizador, cuáles
son los criterios atributivos de jurisdicción de cada uno de los Estados vinculados al caso,
a fin de evaluar cuáles de ellos son los que se abocarían al conocimiento de la cuestión;
examinar el criterio con el que cada país responde al problema del derecho aplicable, y
optar, luego, por aquel foro que nos asegure una mayor efectividad si llega la hora de
tener que ejecutar coactivamente para el cumplimiento de una eventual sentencia
favorable. En esta línea, la efectividad y la economía procesal deberán ser el norte de la
decisión.
Con frecuencia, un análisis preocupado sólo por lo inmediato conducirá al profesional
a reducirse al mero examen unilateral de las reglas de atribución de jurisdicción
internacional del propio Estado. Sin embargo, aun en tal supuesto nunca deberá
prescindirse del control sobre la aptitud de reconocimiento y ejecución de la sentencia
que se obtenga para el caso de que fuere necesario efectivizar su cumplimiento en un
Estado extranjero. Ésta es la tercera cuestión central, la del reconocimiento y ejecución
de las sentencias en juego. La efectividad, nuevamente, habrá de ser el criterio
determinante de la decisión. Ningún objeto tendría, admitida la jurisdicción propia, con
pretensiones universalistas, que obtener un fallo abstracto, sin factibilidad de
reconocimiento y ejecución en el lugar en que ha de requerirse el cumplimiento(2).
Se han planteado aquí dos cuestiones que aparecen estrechamente ligadas: tribunal
competente (forum) y derecho aplicable (ius) que son independientes, de naturaleza
claramente distinta y diferente, y que no han de confundirse, aunque, en la medida de lo
posible, se deba, siempre, tratar de coordinarlas(3).
Las reglas que abren el acceso a la jurisdicción son normas procesales, de derecho
público, de forma, adjetivas, si bien de naturaleza federal(4), que hallan su justificación en
el interés del propio Estado en reclamar para sí los casos que por diversos motivos (de
orden social, político o económico) considera propios. Esto puede ocurrir porque se
atiende a las vinculaciones del caso con el territorio nacional o con sus habitantes, sin
excluir, sin embargo, la jurisdicción concurrente de otros Estados sobre los mismos
asuntos (salvo que se configure alguna hipótesis de jurisdicción exclusiva, y, por ende,
excluyente, casos en los cuales un Estado no reconocerá ninguna sentencia dictada por
el juez de otro país, lo cual sólo ocurre en ciertas cuestiones especialmente sensibles a
los intereses nacionales, lo que no es frecuente en materias disponibles, por ejemplo, las
contractuales). También pueden justificar criterios extensivos en la materia razones
ligadas a legítimos intereses de los justiciables que se entiende necesario asegurar,
como el derecho de defensa en juicio o el evitar la denegación internacional de justicia,
que justifiquen esa extensión por razones de necesidad (foro de necesidad)(5).
Las normas que determinan el derecho aplicable (de conflicto, materiales o de policía
internacionalmente imperativa), en cambio, son disposiciones de derecho privado, de
fondo, sustanciales, cuyo fundamento, en el caso de la norma de conflicto, reposa en la
elección del derecho más razonable y justo para solucionar el caso. Se interpreta que
cumple esa condición el derecho más conectado a él, aquel cuya relación de proximidad
con la situación jurídica de que se trate es tal, que justifica su elección para solucionarla(6).
La determinación de tal sistema jurídico, por lo general, en países de tradición continental
la realiza el propio legislador a través de puntos de conexión rígidamente establecidos.
En países anglosajones (common law), en cambio, el legislador defiere la precisión del
derecho aplicable al juzgador (conexiones flexibles)(7). Las normas materiales, por su
lado, crean una solución de fondo, especialmente adaptada a la naturaleza multinacional
del caso mientras que las normas de policía autoeligen el propio derecho nacional para
solucionarlo.
Esta distinción, entre normas de jurisdicción y derecho aplicable, es básica para la clara
conceptualización de la naturaleza de las normas que nos ocupan y reconoce una raíz
savigniana clásica. El derecho internacional privado, que desde una óptica de pluralismo
metodológico aparece comprensivo de las normas de fondo (conflicto, materiales y de
policía o internacionalmente imperativas)(8) es el llamado a decidir si debe aplicarse una
norma especial, el derecho local o uno extranjero para solucionar el caso y, en este último
supuesto, cuál sistema de derecho extranjero es competente para hacerlo(9), pero en su
contenido de estudio, necesariamente debe incluir el tratamiento de las cuestiones
centrales del derecho procesal internacional, que son imprescindibles para la correcta
prospectiva de la solución de fondo del caso.
Es que nos encontramos así, con que los jueces de cada Estado, al buscar la solución
de un caso iusprivatista multinacional, la brindan, en principio, desde la óptica de su
propio sistema de derecho internacional privado vigente, con lo que nos vemos ante el
fenómeno de fraccionamiento de la legislación aplicable. Ello conduce a que la
controversia pueda solucionarse de diferente manera, según sea el país en el que se la
plantee. Savigny intentó solucionar este problema de fraccionamiento del derecho
aplicable, buscando coincidencias sobre los puntos de conexión del derecho aplicable en
los diversos Estados nacionales, a través de la inclusión de elecciones únicas o
convergentes en los diversos sistemas jurídicos. Ésta es la idea de la "armonía
internacional de las soluciones", o del "mínimo conflicto" que apunta a un "universalismo"
que pretende resolver el problema desde la perspectiva de los diversos Estados
nacionales en la medida en que proporcionen una respuesta coincidente a un mismo
problema, cualquiera que sea el contexto jurisdiccional en el que éste se plantee.
Es pues, el derecho internacional privado del juez competente el que habrá de
responder a la cuestión relativa al derecho aplicable. Sin embargo, y a pesar de todos
estos esfuerzos, el fenómeno del fraccionamiento y la desarmonía internacional
subsisten en este plano, pese a que se busca reducir al mínimo las diferencias originadas
por la diversidad de foros y conjurar los intentos de forum shopping. Ésta es la razón por
la cual una de las preocupaciones más importantes de nuestros días es arribar a la
uniformidad a través de convenciones internacionales sobre los diversos temas
procesales ya sobre cuestiones de fondo, ya de índole material, ya conflictual(10).
No obstante esos esfuerzos, es de observar que cuando se dé la disociación
entre forum e ius, porque varios Estados se estiman con jurisdicción internacional para
resolver el caso o porque una legislación extranjera es la indicada como "competente"
para proporcionar las soluciones de fondo, no cabrá limitarse, solamente, a aplicar las
reglas materiales que brinde el derecho finalmente elegido para decidir de la cuestión,
sino que aparece necesario hacer "una referencia global" al derecho del Estado o los
Estados extranjeros conectados con el caso examinado, es decir, a todo su "orden
jurídico", lo cual puede implicar incluso resolver sobre el juego de varios ordenamientos
dentro de un mismo derecho nacional. Esta actitud permitirá efectuar las previsiones
posibles para garantizar, en su momento, el reconocimiento en el interior de esos Estados
de la solución dada por el tribunal del foro.
El propósito enunciado presupone la adopción de un enfoque que atienda a la
adecuada "coordinación" del ordenamiento procesal y de fondo propios con el sistema
jurídico extranjero vinculado al caso y aun con otro orden jurídico, en casos que
trascienden ordenamientos (casos transordenamientos), cuando el caso presente
características tales que pueda llegar a necesitar del efectivo reconocimiento y ejecución
de la sentencia que se obtenga dentro de los ordenamientos jurídicos extranjeros, objeto
de la referencia. Es por ello que se ha dicho que el derecho internacional privado es un
derecho que ordena las relaciones entre ordenamientos jurídicos (ius inter iura) (11).
Será necesario, pues, "localizar" dónde habrían de "obrarse", de llevarse a cabo, en
definitiva, las conductas necesarias para "solucionar" el caso, y si esa prospectiva nos
conduce a otro u otros Estados extranjeros, deberemos atender a las posibilidades
"concretas" de reconocimiento o ejecución en ellos(12).
El reconocimiento, o no, de la decisión pronunciada en el país, fuera de él, puede
depender de diversos factores y criterios, relativos ya a la verificación de la jurisdicción
del juez que dictó el pronunciamiento, ya a la regularidad del procedimiento seguido
desde el punto de vista de la citación, de las pruebas, de la apreciación del cabal ejercicio
del derecho de defensa, e incluso, en ciertos casos, de la ley aplicada por el juez nacional
para resolver el fondo del asunto.
Como consecuencia de lo expuesto, para la solución de las controversias que nos
ocupan no sólo hemos de atender el problema desde una perspectiva nacional o
unilateral, sino que será necesario examinar el o los sistemas jurídicos en los cuales, por
su naturaleza o contenido, verosímilmente habrá de localizarse el caso, y apreciar esos
órdenes jurídicos "en bloc", en su funcionamiento global (condiciones de reconocimiento
y ejecución de sentencia, jurisdicción y ley aplicable, según el caso)(13), con el fin de
coordinar en lo posible esas previsiones con las exigencias del foro, y así obtener un
pronunciamiento que sea válido en el propio Estado y susceptible de reconocimiento y
ejecución efectivos en los Estados extranjeros tenidos en la mira.
Finalmente, cabe advertir que también debe analizarse en qué manera la combinación
de una cláusula de prórroga de jurisdicción con otra de elección del derecho aplicable,
en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, nos habrá de brindar una
posibilidad de sortear, a nivel jurisdiccional, parte de la complejidad del problema
descripto. Partiendo de este enfoque general, hemos de considerar a continuación, en
particular, ciertos aspectos relevantes propios de las soluciones jurisdiccionales que
ahora nos ocupan.

II. LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y LA NATURALEZA FEDERAL


DE LAS NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL. CUADRO DE
SITUACIÓN DIVERSOS ASPECTOS INVOLUCRADOS
1) El derecho procesal, tradicionalmente, ha sido considerado rama del derecho
público con un alcance territorial. En el ámbito internacional, sin embargo, el problema
procesal adquiere múltiples facetas:
a) Por una parte, en el campo del derecho internacional público, encontramos todos
aquellos problemas vinculados a la calidad y "estatus procesal" de ciertos sujetos que
pueden hallarse fuera de la órbita de poder jurisdiccional de los Estado nacionales
(característica de extraterritorialidad), indiscutidos en tiempos de paz, tales: los Estados
nacionales (sobre la exención jurisdiccional renunciable, en la Argentina, véase la ley
24.488 y antecedentes ley 14.467, limitada por el recaudo de la reciprocidad art.24, inc.
1º; ref. decreto-ley 9015/63 L Adla, XXIII-C-1895; XVIII-A-94; véanse, particularmente,
tres fallos de la CSJN del22 de diciembre de 1994 [Fallos: 317:1880], 2 de diciembre de
1999 y 11/12/2007 todos ellos in re: "Manauta, Juan José c. Embajada dela Federación
Rusas/daños y perjuicios" que ilustran sobre la doctrina de nuestro más alto Tribunal en
el tema; el 2 de diciembre de 2004 se sancionó laConvención de las Naciones Unidas
sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes que aún no está
vigente, pues no ha obtenido las treinta ratificaciones/adhesiones requeridas y que no ha
sido suscripta ni ratificada por la Argentina), sus representaciones (soberanos y cabezas
de gobierno) y sus diplomáticos (véase Convención de La Habana de 1928 y Convención
de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 —decreto-ley 7672/1963 Adla, XXIII-C-
1742—); los agentes consulares (Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de
1963 —ley 17.081— Adla, XXVI-C-1655); ciertos organismos internacionales (véase:
Convención sobre prerrogativas, e inmunidades de las Naciones Unidas de 1946,
decreto-ley 15.971/1956 [Adla, XVI-A-979]); Convención sobre privilegios e inmunidades
de los organismos especializados 1947 (cfr.. por ej., Fallo CSJN, 27/8/1987 M. 428-XXI,
ED, 10/12/1987, reconociendo inmunidad del Centro Panamericano de Zoonosis; en el
mismo sentido: CSJN, 31 de agosto de 1999, "Duhalde Mario Alfredo c. Organización
Panamericana de la Salud-Organización Mundial de la Salud. Oficina Sanitaria
Panamericana" [www.oas.org]); ciertos funcionarios internacionales (véase art.105, párr.
2º, Carta de las Naciones Unidas); buques o navíos públicos (arts.34 a 42, Tratado de
Derecho de la Navegación Comercial de Montevideo de 1940; Convención de Bruselas
sobre inmunidad de navíos públicos —ley 15.787— (Adla, XX-A-181), etcétera.
Desde otro punto de vista, también es materia del derecho internacional público, en
tanto práctica internacional de antigua data, el deber de cooperación entre los Estados a
fin de hacer posible el auxilio judicial o jurisdiccional (por medio de autoridades no
judiciales). A ese fin, los tribunales dan cumplimiento a los exhortos diplomáticos,
comisiones o cartas rogatorias recibidos de otros Estados, salvo la reserva del orden
público(14), esto obviamente, se complementa con el trámite que luego se imprime a esos
instrumentos y que pertenece propiamente al ámbito del derecho procesal y con lo
dispuesto en particular por convenciones internacionales alcanzadas en la materia.
b) Por otra parte, hallamos las cuestiones que forman parte del derecho internacional
procesal y que involucran los conflictos de jurisdicción internacional, así como los
tratados y convenciones sobre admisibilidad de documentos de extraña jurisdicción, el
tratamiento de los exhortos y cartas rogatorias (cooperación y auxilio procesal
internacional), la admisibilidad de la prórroga de jurisdicción, etc., que comprometen y
delimitan el ámbito del ejercicio de la soberanía jurisdiccional del propio Estado.
c) Finalmente, están otras cuestiones de carácter netamente procesal, tales como: la
situación de los extranjeros en el proceso (beneficio de pobreza, requisitos de la
demanda, cautio judicatum solvi, etc.); el reconocimiento y ejecución de laudos y
sentencias extranjeras; los documentos extranjeros como medios de prueba, alegación
y prueba del derecho extranjero, etcétera.
2) La República Argentina, como Estado organizado políticamente, tiene una estructura
federal, en la cual las provincias concurrieron a la sanción de la Constitución en su
carácter de estados autónomos y ésta les reservó todas aquellas atribuciones cuyo
ejercicio no era necesario para el funcionamiento del poder central constituido. Medió
pues, una delegación de poderes (arts.121, 126, Constitución Nacional) en el gobierno
federal, a través de facultades limitadas y definidas, en cuanto a las materias que le han
sido sometidas, sin perjuicio de ser indefinidas y amplias en cuanto a los medios
adecuados para el cumplimiento de su cometido.
Esa delegación se ha realizado, ya en forma expresa y determinada, ya de manera
implícita, cuando su ejercicio es el medio indispensable para llevar a cabo un poder
expresamente conferido, o cuando hay incompatibilidad entre el ejercicio simultáneo del
mismo por parte de la Nación y de las provincias.
Son pues, como sabemos, facultades exclusivas del gobierno federal, el dictado de los
Códigos y leyes de fondo (art.75, inc. 12); arreglar definitivamente los límites del territorio
de la Nación (art.75, inc. 15); celebrar, aprobar o rechazar tratados con otras naciones
(art.99, inc. 11, art.75, inc. 22) etc., y el art.75, inc. 32 de la Constitución Nacional autoriza
al Poder Legislativo para hacer "todas las leyes y reglamentos que sean convenientes
para poner en ejercicio esos poderes" "y todos los otros concedidos al gobierno de la
Nación"(15).
Las provincias, por su parte, deben entre otras facultades que le son exclusivas,
asegurar la administración de justicia y, por ende, dictarse sus propios códigos
procesales (arts.5º y 121, Constitución Nacional), aunque sin ejercer los poderes
delegados a la Nación.
3) Ante este cuadro de situación pues, ¿qué papel le cabe a la Nación y cuál a las
provincias con respecto al dictado de las normas de jurisdicción internacional y con
relación a las normas de derecho procesal internacional en general?
Excluimos de nuestro interrogante, por supuesto, las normas de fuente convencional
internacional, que se hallan claramente dentro de las facultades delegadas a la Nación
en los arts.99, inc. 11, y 75, inc. 22, y que pueden reglar problemas procesales puntuales
(en materia de jurisdicción internacional, legalización de documentos, pruebas, poderes
procesales, reconocimientos y ejecución de sentencia, exhortos y cartas rogatorias,
etcétera).
Si bien muchas veces se usan de manera confusa en derecho internacional privado
los vocablos jurisdicción y competencia, cuando aquí nos referimos a la jurisdicción
internacional, lo hacemos al poder de los tribunales de un determinado país para conocer
en un litigio que le es sometido y también, el poder de un tribunal extranjero de dictar un
pronunciamiento en condiciones de ser reconocido o de recibir el exequatur en otro país.
Los criterios para fijar la jurisdicción en este sentido pueden ser diferentes y dar lugar
a "conflictos jurisdiccionales" positivos o negativos. Los primeros se producirían cuando
dos o más jueces, por ejemplo, de otros tantos países se consideran competentes para
conocer el mismo caso, y los segundos, cuando ambos o todos se consideran
incompetentes(16).
En este sentido pues, en tanto indicando los límites territoriales del poder de los
tribunales de un Estado podemos identificar la "jurisdicción" con la noción
de"competencia general" que proporcionaba Etienne Bartin, quien a su vez distinguía
entre "competencia general" (o juris-dicción) "directa", que sería saber, por aplicación de
las reglas de jurisdicción de un país, si sus tribunales tienen atribuciones para resolver
un litigio dado, y la "indirecta", que consistiría en saber, ante la necesidad de expedirse
sobre el reconocimiento o exequatur de un fallo extranjero, si emana de un tribunal
foráneo competente de acuerdo con las reglas del país en donde se invoca el fallo.
Frente a esta noción de jurisdicción o "competencia general", se alza la de su
competencia "especial", que determina luego cuál de los tribunales (judiciales,
autoridades administrativas, religiosas, etc.) de los del país con jurisdicción deberán
conocer en el proceso, conforme a sus reglas internas.
En el ámbito del derecho procesal internacional de fuente interna, sin embargo, si bien
en principio la competencia legislativa les cabría a las provincias, según lo
expresado supra, correspondería analizar con mayor detenimiento y específicamente
esta idea, con respecto al problema de la "jurisdicción internacional".
Prestigiosos autores en nuestro medio han sostenido que corresponde a la Nación
legislar en esta materia, como poder implícito, en el sentido del art.75, inc. 32, y que por
consiguiente las normas de jurisdicción internacional son normas federales(17) o de
naturaleza federal(18) en tanto delimitan la soberanía jurisdiccional de los jueces
argentinos frente a la de los tribunales extranjeros. Esta idea nos parece esencial para
ser reafirmada. Los criterios de atribución de jurisdicción internacional deben ser fijados
por leyes nacionales, mientras que los criterios de competencia "especial" deberían
seguir siendo resorte de las provincias.
Recordemos que desde el punto de vista del derecho internacional público, si bien en
un comienzo los principios de independencia y separación del Poder Judicial en los
derechos de fuente interna, ejercieron influencia a favor de una posición renuente a
atribuir responsabilidad a los Estados por actos de sus órganos judiciales contrarios al
derecho internacional, fue ganando camino la posición crítica, que sostiene que, aunque
independiente del gobierno, el órgano jurisdiccional no es independiente del Estado y es
parte de éste para el logro de sus fines, como lo es el Poder Ejecutivo. Resulta, en
consecuencia, internacionalmente responsable el Estado por el hecho de que un
pronunciamiento judicial, que no se halla sujeto a apelación, sea claramente incompatible
con las obligaciones internacionales del Estado, en manifiesta violación del derecho
internacional. Ello no importa, por cierto, cuestionar la forma de aplicación del derecho
interno sino prever supuestos de denegación de justicia en sus diversas formas;
discriminaciones obvias contra los extranjeros en el ejercicio de sus derechos, etc.
Nuestra Corte Suprema ha admitido el planteo del recurso extraordinario en la medida
en que se produzcan "conflictos insolubles entre jueces" (interpr. extens. art.9º, ley 4055
—Adla, 1889-1919-533—), denegación de justicia internacional, compromiso del derecho
de defensa, etc., y la cuestión aparece ahora expresamente contemplada en el art.2602,
CCCN.
Es generalmente aceptado, por otra parte, como principio de derecho internacional,
que un Estado federal es responsable por la conducta de sus subdivisiones políticas
(provincias, en nuestro caso) y que no puede eludir su responsabilidad, invocando que
sus poderes constitucionales de control son insuficientes para asegurar u obligar al
cumplimiento de obligaciones internacionales(19).
Los gobernantes, como autoridad central, son responsables de la conducción de las
relaciones exteriores y del cumplimiento consiguiente de las mencionadas obligaciones.
La coherencia impone, pues, criterios únicos en las reglas de atribución de jurisdicción y
de auxilio procesal.
Siguiendo a Nussbaum podemos señalar también, que el Poder Judicial de los Estados
está enmarcado e incluso diríamos afectado, por el derecho internacional y si bien un
Estado podría, como principio, atribuirse jurisdicción para entender en cualquier cuestión
judicial que tenga por conveniente, en realidad, todas las naciones civilizadas han
establecido limitaciones a ese poder "absoluto" o latente.
Los métodos de autolimitación son ampliamente diferentes. En los sistemas del
derecho anglosajón prevalece, por ejemplo, la jurisdicción in persona que se adquiere
por la notificación de la demanda dentro del territorio del Estado, mientras que en el
derecho continental la notificación en la forma pertinente es un requisito técnico que no
crea jurisdicción. Ésta, por el contrario, tiene su propio sistema, basado, ya en el domicilio
del demandado, en el lugar de cumplimiento o celebración del contrato, en el lugar donde
se produjo el hecho, en el de la nacionalidad, etcétera.
Se ha dicho también, que cuando el legislador en ciertas cuestiones fija reglas de
competencia, indirectamente permite concluir en que el Estado asume jurisdicción en la
misma medida(20).
Nuestra legislación de fondo tradicionalmente ha incluido diversas disposiciones de
jurisdicción en diversas materias iusprivatistas con matices multinacionales advirtiendo
sin duda la naturaleza federal de la cuestión (arts.1215 y 1216,3284/5, entre otros en el
CCiv. de Vélez Sarsfield; art.227/228/ley 23.515; el derogado art.104, ley 2393). El nuevo
Código Civil y Comercial, ley 26.994, se hace cargo de la distinción conceptual explicada
e introduce la regulación de estas cuestiones de modo expreso y orgánico (arts.2601 a
2612, 2621, 2627, 2629, 2631, 2635, 2643, 2650, 2654, 2656, 2658, 2664 a 2666, CCCN;
art.3º, ley 19.551, ref. ley 22.917 —Adla, XLVIII-B-1535; 1881-1888-497; XXXII-B-1836;
XLIII-D-3771—, etc.).
Estas normas no son reglas sobre conflictos de leyes, su objeto es reglar la jurisdicción
de los tribunales en temas que ofrecen contactos con varios sistemas jurídicos
nacionales, delimitando el campo de acción territorial de los tribunales propios o
extranjeros, según el caso, y dirimiendo eventuales conflictos de jurisdicción. En este
sentido, estas normas no alteran los criterios de atribución de competencia locales,
correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las
cosas o personas cayeren bajo sus respectivos ámbitos territoriales. Dejar librada la
determinación de las reglas de jurisdicción internacional a una legislación diferente en
cada provincia sin duda, sería un grave obstáculo para el desarrollo coherente de reglas
delimitadoras del ámbito de la jurisdicción de nuestros tribunales en el orden
internacional, afectando, por ende, la recta administración de justicia. Cabe reparar que
lo mismo ocurre con la dispar regulación local en materia de reconocimiento y ejecución
de sentencias.
Ello no obsta, por cierto, a la posibilidad de llenar lagunas en la materia en ausencia
de normas federales, recurriendo por proximidad, analógica a los criterios ya adoptados
en convenios o tratados internacionales vigentes en el país en la materia, como podrían
ser los Tratados de Montevideo(21) o bien mediante la aplicación del principio de extensión
de las reglas de competencia territorial interna a los litigios internacionales que deberán
ser adaptadas y aun modificadas atendiendo al carácter internacional de las
controversias(22). También el seguimiento de la doctrina que pudiere fijar la Corte
Suprema de Justicia de la Nación será decisivo en estos temas como criterio
unificador(23).
Sería siempre conveniente, de adoptarse aquella variable relativa a la aplicación
extensiva de las reglas de competencia interna, cuidar la existencia de un criterio común
y coordinado, a su vez, en las legislaciones procesales internas de las provincias, a fin
de lograr resultados armónicos en la utilización del criterio. De lo contrario, se podría
producir quizás, la práctica de un forum shopping entre provincias, con base en la
elección de los criterios de atribución de competencias provinciales y de reconocimiento
y ejecución de sentencias que, aplicados por extensión, podría llevar a la elección del
derecho más favorable a las pretensiones del actor.
Otro argumento que refuerza la necesidad de una regulación federal, común, del
problema jurisdiccional internacional nos lo da la necesidad de rodear de las consabidas
garantías y seguridades, la solución de fondo del caso, pues ya se ha señalado la íntima
relación que tiene el problema de la jurisdicción con el del derecho aplicable. Dado que
el juez competente habrá de resolver el caso según —sus— propias normas de derecho
internacional privado, este aspecto no puede, con un criterio lógico, gobernarse de
diferente forma en cada provincia, máxime cuando éstas no son independientes, si bien
son autónomas entre sí, pues podría afectarse el derecho a una determinada solución de
fondo.
4) El problema del auxilio judicial internacional, cuyas manifestaciones en el campo del
derecho internacional público ya señalamos, tiene, por otra parte, como contracara, su
instrumentación procesal. Dada la estrecha relación de ambos aspectos, aparece
también como un imperativo de unidad y coherencia la conveniencia de dar soluciones
similares a ese tratamiento procesal, cualquiera que sea la provincia en que el caso se
plantee (véase que el principio del mínimo conflicto o de la armonía internacional de las
soluciones debe empezar por el propio Estado nacional).
Idénticas inquietudes traería también la consideración de los documentos extranjeros
en el proceso.
Los mismos motivos supra referidos y las mismas exigencias de unidad y coherencia
internas se imponen, en el tratamiento de los demás problemas de estricta naturaleza
procesal internacional que enunciáramos en su momento. Dado que estos aspectos
están librados a soluciones legislativas de códigos procesales provinciales, pareciera
conveniente revisar las pautas de esos cuerpos legales en los aspectos que ahora nos
preocupan, con la finalidad de hallar soluciones uniformes. Para ello sería conveniente
encarar el cometido, ya como labor conjunta de estudio, debate y elaboración de un
proyecto común en el que, en aras de la realización de una mayor y mejor justicia, valor
al que se ordenan incluso las autonomías provinciales, se justifica la abdicación, según
el caso, de los criterios propios, abandonando recelos pequeños en pos del común ideal
unificador, ya que sería absurdo hacer progresos en este plano a nivel de convenciones
internacionales uniformes si conservamos un cuestionable y a veces contradictorio
fraccionamiento interno.
La solución posible y más accesible en lo inmediato ha sido incorporar en el Código
Civil y Comercial de la Nación (CCCN), en el Libro Sexto, "Disposiciones comunes a los
derechos personales y reales", en el título IV sobre "Disposiciones de derecho
internacional privado", un capítulo 2 sobre "Jurisdicción internacional" además de
disposiciones especiales en cada uno de los institutos contemplado en el capítulo 3.
Originalmente se había propuesto incluir como capítulo 3 el tratamiento de reglas
comunes sobre Reconocimiento y ejecución de sentencias, criterio que luego fue dejado
de lado, lo cual debe señalarse como una lamentable oportunidad perdida, que
demuestra una inadvertencia en quienes tomaron la decisión de la redacción final, de la
necesidad de incluir ciertas normas esenciales para establecer las condiciones bajo las
cuales puede "insertarse" eficazmente en nuestro ordenamiento jurídico una solución
(sentencia) dada por autoridad pública extranjera, dado que la definición de esas
condiciones no hace a atribuciones procesales meramente provinciales, sino que se trata
de materia federal pues, amén de la funciones delimitadoras de la soberanía
jurisdiccional propia, ya apuntadas, también comprometen la responsabilidad del Estado
ante posibles diferencias de trato que pudiere dispensarse en las provincias argentinas
a una sentencia extranjera.
No obstante la ausencia de inclusión en el Código Civil de estos aspectos y más allá
de una posible solución legal más completa en el futuro, cabe perseguir la adopción
generalizada de pautas en estos aspectos y en particular en punto al reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras, a ese fin podrían proponerse, por ejemplo, las
pautas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación modificado por la ley 22.434
(Adla, XLI-B-2822), toda vez que ése es el criterio seguido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación tratándose de conflictos entre jueces de distinta jurisdicción que es
de aplicación a fin de dilucidar las controversias entre las leyes de procedimientos(24).
A modo de conclusión pues, en el actual estado de cosa cabe:
a) Reconocer la naturaleza federal de las normas de jurisdicción internacional, y que
corresponde dictarlas al Congreso Nacional.
b) Procurar unificar aquellas cuestiones que no han sido alcanzadas por la reforma del
CCCN, con base en reglas procesales comunes introducidas en las legislaciones de las
distintas provincias y de la Capital Federal y territorios nacionales para el tratamiento del
resto de los problemas del derecho procesal internacional, pudiendo tomarse en principio,
al efecto, las pautas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

III. SOLUCIONES JURISDICCIONALES EN EL CÓDIGO CIVIL Y


COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCCN). LEY 26.994
Ya se ha señalado que el Libro Sexto, "Disposiciones comunes a los derechos
personales y reales", en el título IV sobre "Disposiciones de derecho internacional
privado", contiene un capítulo 2 sobre "Jurisdicción internacional" además de
disposiciones especiales sobre aspectos de jurisdicción en cada uno de los institutos
contemplado en la Parte especial de la materia contenida en el capítulo 3.
En este capítulo se contemplan los institutos fundamentales de la materia: se admiten
la autonomía de la voluntad en la elección y la prórroga de la jurisdicción, a la que se
asigna, en principio, carácter exclusivo; el foro de necesidad; la competencia para el
dictado de medidas cautelares; se individualizan ciertas jurisdicciones exclusivas; el foro
de patrimonio; la regulación de la litispendencia con suspensión de procedimientos; la
cooperación jurisdiccional y la asistencia procesal internacional.
Examinaremos a continuación estos institutos en sus lineamientos fundamentales.

1. Fuentes de la jurisdicción internacional


El referido capítulo 2, en forma análoga con lo establecido al respecto en
las Disposiciones generales, comienza en el artículo 2601, resaltando la jerarquía
superior de las reglas de atribución de jurisdicción internacional consagradas en los
tratados internacionales respecto de la ley, ratificando también en el ámbito del derecho
procesal internacional la jerarquía superior de los tratados y las convenciones
internacionales, respecto de las disposiciones del derecho interno.
A través de una fórmula redactada por defecto, el art.2601 sienta, claramente, el criterio
legal de prelación de normas aplicable, al disponer que la jurisdicción internacional de los
jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de
partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a
las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación.
En efecto, de esa norma resulta claro que ante la coexistencia de disposiciones de
fuente interna e internacional vigentes en nuestro país, prevalecerá la fuente
internacional, de modo acorde con lo previsto en la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados de 1986 de la que la Argentina es parte (art.27)(25) y con lo expresamente
dispuesto por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994 (art.75, inc. 22) (26),
la cual incorporó a nuestra Carta Magna idéntico criterio sentado pacíficamente por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(27).
Así, el intérprete ha de extraer como conclusión de la norma legal, que los problemas
de jurisdicción en casos iusprivatistas multinacionales deben ser abordados para su
solución, en primer lugar, por los tratados y convenciones que prevean soluciones
jurisdiccionales que sean de aplicación; por ser nuestro país parte en ellos y por versar
sobre la materia de que se trate.
En segundo lugar, debe respetarse el principio de la autonomía de la voluntad de las
partes consagrado, también en materia jurisdiccional, para aquellas cuestiones
que resulten disponibles para el ejercicio del acuerdo de partes sin ninguna restricción
legal, por lo que cabrá respetar las convenciones a las que éstas hubieran arribado en
virtud de cláusulas de prórroga de jurisdicción, pactos arbitrales o pactos relativos a otras
vías alternativas de solución de controversias posibles.
Es claro, pues, que sólo en ausencia de tratados y convenciones internacionales de
aplicación y con la salvedad la preeminencia de acuerdos de partes válidos en la
materia, resultarán competentes para resolver el caso los jueces argentinos, conforme a
lo dispuesto en las normas y criterios atributivos de jurisdicción aplicables que surgen de
las normas de fuente interna contenidas en el Código Civil y de las leyes especiales que
fueren de aplicación.

2. Foro de necesidad
En ciertos supuestos excepcionales, será necesario que los tribunales se aparten de
la regla de incompetencia que marcan las normas del rito aplicables al caso. Ello ocurrirá
cuando se advierta que admitir la jurisdicción argentina es el único medio de evitar una
denegación internacional de justicia que comprometa la garantía de defensa en juicio
(arg. Art.24, inc. 7º, dec. 1285/1958). Así, por ejemplo, en supuestos en los que se diere
o verosímilmente pudiere plantearse una efectiva contienda negativa de jurisdicción entre
jueces de países que no tienen un tribunal superior común que dirima la cuestión, pues
ello originaría un conflicto insoluble de jurisdicción (arg. art.9º, ley 4055)(28).
El art.2602, CCCN(29), haciéndose eco de la elaboración pretoriana y de la doctrina
surgida en torno a esta problemática, introduce el concepto de foro de necesidad y faculta
a los jueces argentinos, en forma excepcional, a intervenir en la resolución de un caso
iusprivatista multinacional, aun cuando por las reglas de atribución de jurisdicción
previstas por nuestra legislación no sean competentes, si con ello se persigue evitar la
denegación internacional de justicia.
Esta regulación de la apertura de la jurisdicción argentina en estos supuestos es de
excepción. Esta facultad ya había sido reconocida a nuestros tribunales por la
CSJN(30) para preservar esos valores involucrados en el caso de interés superior, con
sustento normativo en una vieja jurisprudencia que permite una interpretación extensiva
del art.9º de la ley 4055 a otros conflictos insolubles de jurisdicción entre jueces(31);
conforme a este el criterio jurisprudencial, la Corte desentrañando la ratio legis del art.24,
inc. 7º, del dec.-ley 1285/1958, y de la necesidad de controlar la garantía de defensa en
juicio(32), decidió que le incumbiría intervenir aun cuando no estuviese caracterizada una
típica cuestión de competencia, si se llegara producir una efectiva denegación de justicia
por la declaración de incompetencia de los jueces a los que se sometieran las
controversias(33).
Estas facultades reconocidas en el CCCN, en el art.2602, requieren como condiciones:
que no sea razonable el inicio de la demanda en el extranjero, que la situación litigiosa
presente contacto suficiente con el país, que se garantice el derecho de defensa en juicio
y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
La finalidad de evitar la denegación internacional de justicia es recaudo necesario, pero
no suficiente, para habilitar a los jueces argentinos a intervenir en la resolución de un
caso iusprivatista multinacional pues, además, deben darse los demás requisitos
establecidos, los que equilibran esta intervención excepcional con otros extremos
relevantes y exigibles de la jurisdicción internacional.
Se ha dicho que la Corte sentó el principio para la concreción del concepto abstracto
de privación de justicia, al establecer que ese concepto debe ser contemplado con
relación a las circunstancias de tiempo, lugar y personas del caso planteado. Boggiano
señala que, por la índole de la materia, debe considerarse la concreción del concepto de
privación de justicia, con miras a sus circunstancias espaciales, debiendo ponderarse
también la imprevisibilidad de la decisión del juez extranjero sobre su propia jurisdicción
internacional(34).

3. Medidas provisionales y cautelares

a) Ámbito de aplicación. Control


El art.2603, CCCN(35), regula los casos en los cuales los jueces argentinos pueden
disponer medidas cautelares y provisionales, sin perjuicio de las disposiciones especiales
que resulten de los tratados y convenciones vigentes de aplicación en la materia(36).
Dispone la norma como criterio general que los jueces argentinos estarán facultados
para disponer medidas de este tipo cuando sean competentes en el proceso principal,
sin importar que los bienes o las personas se hallen o no en la República. Esta facultad
constituye precisamente una derivación de su competencia en el proceso principal, ello,
sin perjuicio, obvio es decirlo, de que la efectividad en la traba de la medida, si las
personas o bienes se encuentran fuera del país, siempre dependerá del acogimiento que
los jueces extranjeros le brinden a la medida dispuesta.
Sin embargo, el CCCN también habilita a los jueces argentinos a disponer esta clase
de medidas si le son solicitadas por un juez extranjero, en principio competente y en
casos de urgencia, si las personas o los bienes están o pueden estar en el país aun
cuando ellos no tengan competencia en el proceso principal.
Prevé así el art.2603, inc. c), que estas medidas pueden ser decretadas a pedido de
un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las personas
se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia
internacional para entender en el proceso principal. Se supera con esta disposición una
tradicional reticencia a aceptar medias cautelares decretadas por tribunales de otro
Estado, lo cual representa un paso importante en la línea de la cooperación y del auxilio
procesal internacional.
Es claro pues que, en un principio y como regla general, se presupone de parte del
juez nacional, para decretar la medida pedida, una apreciación general de la
competencia, en la esfera internacional, del juez extranjero que la solicita, en la misma
línea de la exigencia contenida, por ejemplo, en el art.4º del Protocolo de Ouro Preto.
Al disponerse que la medida sea decretada "a pedido de juez competente" sin otra
precisión, se está reservando a nuestros tribunales, como Estado requerido, el ejercicio
de una facultad de control de ese aspecto de la jurisdicción indirecta, de modo general.
Ello habrá de ser valorado, en principio, conforme al criterio de bilateralidad para el
control de la jurisdicción indirecta y puede extraerse de las pautas contenidas en las
normas vigentes en nuestro país para el reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras, como son las que surgen del art.20, inc. c), del Protocolo de Las Leñas, y
del art.1º, inc. 1º, CPCCN, que reservan para la apreciación de la competencia del órgano
judicial o arbitral que dispuso la medida, su ajuste a las normas del Estado requerido
sobre jurisdicción internacional. En nuestro caso, esa competencia será examinada pues,
en principio, conforme a las normas argentinas de jurisdicción internacional.
La manera de efectuar ese control, tratándose de medidas cautelares, que no avanzan
sobre el fondo del asunto, que no importan decisiones definitivas, ni ejecución de
sentencia, en nuestra opinión, debe restringirse a la apreciación, prima facie, de los
términos de la demanda, de la índole de la petición cautelar, de los documentos que
fundamenten la petición y del auto fundado que la ordene —recaudos todos que deben
acompañar la rogatoria—.
En la medida en que con esos elementos no aparezca invadida una esfera de
jurisdicción exclusiva reservada a los tribunales del propio Estado, en que la índole de la
medida no resulte contraria a los primeros principios de orden público que gobiernan el
proceso cautelar conforme a nuestro derecho (véase, analóg. art.17, Protocolo de Ouro
Preto) y en tanto se aprecie un razonable vínculo jurisdiccional entre el Estado requirente
y la litis en cuestión, ya sea exclusivo o concurrente, la competencia del foro extranjero
no debería, en esta etapa, merecer objeciones y la rogatoria debería ser acogida. Esto
último, apreciado con amplitud y aceptando, incluso, el criterio de la bilateralización de
las normas internas de jurisdicción como pauta de apreciación, en caso de ausencia de
reglas de atribución de jurisdicción internacional(37).
Es que debe repararse en que el juez argentino siempre habrá de pronunciarse "sin
perjuicio de la jurisdicción del propio Estado" y en que el definitivo control
indeclinablemente se efectivizará al tiempo en que se solicite el reconocimiento y
ejecución de la eventual sentencia, en su caso. Compartimos para este momento
procesal una postura intermedia en cuanto al rigor de la apreciación de la jurisdicción
indirecta que comparte notas del unilateralismo doble y de un bilateralismo abierto o
multilateralismo crítico(38).
También se contempla la traba de medidas cautelares en casos de urgencia, lo cual
no es más que una derivación de la admisión del foro de necesidad admitido en el
art.2602, CCCN, y para su concreción son de aplicación los mismos principios a los que
ha de ajustarse ese instituto, ya explicados supra.
Estas medidas pueden ser decretadas cuando los bienes o las personas se encuentran
o pueden encontrarse en el país, aunque se carezca de competencia internacional para
entender en el proceso principal, y encuentran también su correlato en la regulación de
las acciones preventivas introducidas en el derecho interno con el criterio contemplado
por el art.1711 del CCCN.
Ergo, que procederá el dictado de estas cautelares en el país cuando una acción u
omisión antijurídica haga previsible la producción de un daño, su continuación o su
agravamiento, casos en los que, incluso, no sería exigible ningún factor de atribución
estando legitimados para reclamar quienes acrediten un interés razonable en la
prevención del perjuicio (art.1712). El nuevo Código Civil y Comercial incluye a la
prevención, como función propia de la responsabilidad civil, constituyendo el soporte en
el que se asienta el sistema de responsabilidad en el derecho privado patrimonial (véase
el art.1708, CCCN). La tutela preventiva que permite, en ciertos y excepcionales
supuestos conjurar la producción de un daño, su continuación o agravamiento, ante actos
u omisiones antijurídicas, como correlato del deber de prevención de daño que aparece
en los supuestos de responsabilidad civil (art.1710), ya sea evitando causar un daño no
justificado o adoptando medidas razonables para evitar que se produzca, para disminuir
su magnitud o, para no agravarlo si ya se produjo.
En este marco, este tipo de acción preventiva se suma como elemento específico de
la responsabilidad civil al sistema cautelar preventivo procesal y sustancial establecido
en leyes adjetivas y sustanciales especiales, y requiere una fuerte probabilidad de que lo
pretendido sea atendible y no la mera verosimilitud con que se contenta la diligencia
cautelar.
Sin embargo, estas medidas deben ser concedidas y mantenidas con prudencia por
parte de los tribunales, pues, si son provisionales, no pueden mantenerse sine die si es
que la cuestión no se judicializa debidamente(39).
Asimismo, se podrán dictar medidas cautelares, como paso previo a la ejecución de
una sentencia extranjera cuyo reconocimiento debe hacerse en el país (art.2603, inc. c]).
Se trata de una cooperación cautelar en la etapa de ejecución de sentencia y mientras
tramita el exequatur pertinente, que se solicita al juez o tribunal que conocerá en el
trámite de cumplimiento de la sentencia extranjera para garantizar su ejecución, de
conformidad con sus leyes.
En estos tres últimos casos, sin embargo, el cumplimiento de medida cautelar o la
efectiva adopción de dichas medidas no implicará compromiso alguno de reconocimiento
o de ejecución de esa sentencia extranjera, pues rige el principio de la autonomía de la
cooperación cautelar, según el cual esta cooperación no implica compromiso de
reconocimiento o ejecución de la sentencia. Así lo consagra el último párrafo del art.2603
cuando dispone que "el cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no
implica el compromiso de reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva
extranjera, pronunciada en el juicio principal".
En efecto, toda ejecución efectiva deberá ir precedida, como exigencia previa del
debido procedimiento de exequátur (art.517 y sig. CPCCN).

b) Admisibilidad. Trámite. Contracautela. Gastos


La admisibilidad de la medida cautelar se halla regulada por las leyes del Estado
requirente y ha de ser resuelta por los jueces o tribunales de ese país, sin embargo, le
incumbe al tribunal requerido adoptar las providencias necesarias para su efectivización,
de acuerdo con la ley del lugar donde están situados los bienes o residan las personas
objeto de la medida.
La ejecución de la medida cautelar, normalmente, exigirá la contracautela o garantía
respectivas que serán examinadas y resueltas, en su caso, por los jueces del tribunal
requerido según sus leyes (véase art.6º, Protocolo de Ouro Preto).
Esta afirmación puede aparecer contradictoria, pues la efectivización de la
contracautela suele ser, ya, condición impuesta por el derecho procesal del Estado
requirente para decretar una medida precautoria. Sin embargo, se impone aceptar la idea
de que debe existir un necesario correlato de control y seguridad adicionales de parte de
los jueces nacionales como tribunal requerido, frente a lo que se hubiere dispuesto
conforme al derecho aplicable para la admisibilidad y decisión de la medida, bajo la ley
del Estado requirente.
Ha de interpretarse que, de esta forma, nuestros tribunales, como Estado requerido,
pueden condicionar la ejecución de la medida cuya efectivización se pide, al
cumplimiento de nuevas contracautelas o garantías si no considerasen satisfactorias las
exigidas en el Estado de origen o pueden, en caso de defecto en esas exigencias,
imponer su cumplimiento conforme a sus leyes.
En los hechos, esta facultad permite al juez requerido preconstituir a través de la
exigencia de la contracautela una suerte de "foro de patrimonio de garantía" a fin de
prevenir y posibilitar, en caso de eventuales perjuicios, un efectivo resarcimiento en su
propia sede judicial(40).
En cuanto al trámite procesal, estas medidas se regirán por las leyes de los jueces o
tribunales requeridos (lex fori), en particular en cuanto a:
a) las modificaciones que en el curso del proceso se justifìcaren para su correcto
cumplimiento o, cuando correspondiere, para su reducción o sustitución.
b) las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas.
c) las cuestiones relativas al dominio y demás derechos reales (lo que constituye el
reconocimiento de un foro del patrimonio especial en esta materia).
Finalmente, los jueces o tribunales del Estado requerido podrán rehusar el
cumplimiento de la medida o, en su caso, disponer su levantamiento, cuando sea
verificada su clara improcedencia. Estimamos que, en la práctica, el espíritu de la
normativa, que lleva a agotar las posibilidades de cooperación, debería conducir a
efectuar requerimientos para salvar la rogatoria y subsanar los posibles defectos cuando
falten algunos requisitos, antes de denegar derechamente el cumplimiento de la rogatoria
(véase arg. art.2612, CCCN, y art.21, Protocolo de Ouro Preto).
De su lado, el deudor de la obligación, así como los terceros interesados que se
consideraren perjudicados, podrán oponerse a la medida ante la autoridad requerida. En
tales casos, el tribunal requerido, sin perjuicio de mantener la medida, debería restituir el
procedimiento al juez de origen, para que éste decida sobre dicha oposición conforme a
sus leyes, excepto en cuestiones relativas a dominio o demás derechos reales, materias
en la que nuestros tribunales tienen jurisdicción exclusiva y son los únicos competentes
para decidir (véase: art.2609, CCCN, y art.7º, apart.c], Protocolo de Ouro Preto)(41).
El tribunal requirente y el requerido se deben cooperación mutua para el correcto
trámite de la medida. A ese fin, deberán cursarse comunicaciones sobre el estado del
trámite. El tribunal requerido deberá disponer que se comunique al requirente la fecha en
que dio cumplimiento a la medida o las razones por las que no pudo hacerlo y si la
autoridad jurisdiccional requerida se declarase incompetente, debería remitir, de oficio,
los documentos y antecedentes del caso, para su tramitación por la autoridad
jurisdiccional competente de su país.
Estas directivas constituyen la expresión de una solución material concreta, que
prescribe la obligación de brindar información que, como deber general, ya emana a nivel
internacional del Protocolo de Las Leñas(42).

c) Cartas rogatorias: recaudos


La solicitud de medidas cautelares será formulada a través de exhortos o cartas
rogatorias que se transmitirán por vía diplomática o consular, a través de la autoridad
central o por las partes interesadas. En los tres primeros casos, no se exigirá legalización;
si la transmisión se hiciera por intermedio de la parte interesada, deberá procederse a la
legalización por agentes diplomáticos o consulares, salvo que los Estados requirente o
requerido hubiesen suprimido este requisito o lo hubiesen sustituido por otra formalidad
(la apostille, prevista por la Convención de La Haya de supresión de legalización del 5 de
octubre de 1961 —ley 23.458—, por ejemplo).
El cumplimiento de estas medidas no se halla sometido ni condicionado por trámite
alguno de reconocimiento o ejecución de sentencias ni a otro procedimiento
homologatorio.
Las cartas rogatorias contendrán:
a) la identificación y el domicilio del juez o tribunal que impartió la orden;
b) copia autenticada de la petición de la medida cautelar y de la demanda principal, si
la hubiere;
c) documentos que fundamenten la petición;
d) auto fundado que ordene la medida cautelar;
e) información acerca de las normas que establezcan algún procedimiento especial
que la autoridad jurisdiccional requiera o solicite que se observe;
f) indicación de la persona que en el Estado requerido deba atender a los gastos y
costas judiciales debidas. Cuando las circunstancias lo exijan, las rogatorias informarán
sobre existencia y domicilio de defensorías de oficio competentes.
En todo caso, estas piezas se redactarán en el idioma del Estado requirente con
traducción, además, en el idioma del Estado requerido.
Las costas y gastos serán responsabilidad de la parte solicitante de la medida cautelar.
En diferente situación en punto a la exigencia de exequatur se encontrarían las
ejecuciones sobre medidas cautelares decretadas, por ejemplo, en el marco de los
Tratados Bilaterales de Inversiones en los que se hubiese renunciado expresamente a
ese requisito previo, sin embargo, cabe dejar a salvo una posible objeción de orden
público(43).

4. Litispendencia
Las normas que regulan las cuestiones de litispendencia (lis pendens, lis alibi pendens)
y, eventualmente, la conexidad, tienen por objeto evitar la existencia de sentencias
contradictorias entre los tribunales de los distintos Estados miembros que tengan el
mismo objeto y se refieran a las mismas partes.
Tradicionalmente, nuestro derecho procesal internacional ha podido tramitar, a nivel
internacional, dos o más procesos paralelos, ante diferentes Estados, entre las mismas
personas, con el mismo objeto y por la misma causa o hechos, sin que pudiese prosperar
con éxito una excepción de esta naturaleza en el curso del proceso, dada la inexistencia
de un superior tribunal común que pudiese dirimir la cuestión y detener o suspender
alguno de los procesos ante la resistencia de los tribunales a acatar una inhibitoria
internacional y a abdicar su soberanía jurisdiccional. De ahí, que la superposición del
trámite de procesos paralelos aparezca como un proceder frecuentemente utilizado con
el propósito de enervar u obstaculizar una sentencia en trámite en el extranjero.
Sólo se contemplaba la litispendencia como una excepción susceptible de ser opuesta
con éxito, dentro del trámite del exequatur, frente al pedido de reconocimiento y ejecución
de una sentencia extranjera. Esto implicaba que con el consiguiente dispendio
jurisdiccional, de esfuerzos, tiempo y dinero, sólo ante el planteo de un pedido
de exequatur, en el art.517, inc. 5º, CPCCN, y en general en los códigos procesales de
provincia, se previese que la parte demandada pudiera oponer la litispendencia si la
sentencia que se pretendía reconocer resultaba incompatible con otra pronunciada, con
anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino.
Con una técnica procesal parecida, pero ya más elaborada, en el ámbito del Mercosur,
el Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa, suscripto el 27/6/1992, en su art.22 también
contempla, de modo coincidente con el art.517, CPCCN, que cuando se tratare del
reconocimiento y ejecución una sentencia o de un laudo arbitral entre las mismas partes,
fundada en los mismos hechos y que tuviere el mismo objeto que el de otro proceso
jurisdiccional o arbitral en el Estado requerido, su reconocimiento y ejecutoriedad
dependerán de que la decisión no sea incompatible con otro pronunciamiento anterior o
simultáneo recaído en tal proceso en el Estado requerido.
Asimismo contempla el Protocolo en una medida preventiva de prácticas abusivas que
no se reconocerá ni se procederá a la ejecución cuando se hubiere iniciado un
procedimiento entre las mismas partes, fundado en los mismos hechos y sobre el mismo
objeto, ante cualquier autoridad jurisdiccional de la parte requerida con anterioridad a la
presentación de la demanda ante la autoridad jurisdiccional que hubiere pronunciado la
resolución de la que se solicite el reconocimiento.
Precisamente los mecanismos dirigidos a prevenir el dispendio de tiempo, esfuerzos y
recursos, inherentes a la tramitación de procesos judiciales simultáneos, han sido
contemplados como una pieza central de un sistema multinacional con normas de
derecho internacional privado armonizadas al regular la coordinación de varios
procedimientos paralelos, de ahí que el mayor desarrollo del instituto se advierta en el
ámbito europeo. El fin de estos mecanismos es evitar resoluciones judiciales
contradictorias lo más temprano posible para ahorrar dinero, recursos y tiempo, tanto a
las partes como a los tribunales implicados y, en resumen, garantizar una buena
administración de justicia y el derecho mismo de acceder a la jurisdicción(44).
La listispendencia internacional y la conexidad (45) han sido contempladas desde los
Convenios de Bruselas de 1968 (arts.21 a 24) y Lugano de 1988-2007 (arts.27 a 30) y
reguladas en el ámbito de la Unión Europea por el Reglamento (CE) 44/2001 —Bruselas
I— (arts.27 a 30) y ahora por el Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento Europeo y
del Consejo —Bruselas I bis—, del 12de diciembre de 2012 relativo a la competencia
judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil en vigor desde 1 de enero de 2015(arts.29 a 34). Se han diseñado allí reglas
que buscan evitar procedimientos paralelos al regular la prioridad en caso de
procedimientos entre las mismas partes y con identidad de objeto o procedimientos
conexos en más de un tribunal en un Estado miembro. En escuetas líneas, el artículo 29
exige a un tribunal de un Estado miembro que paralice un procedimiento si se ha iniciado
otro procedimiento con anterioridad entre las mismas partes y con el mismo objeto ante
otro tribunal de la Unión Europea. El artículo 30 contiene una norma similar para aquellas
demandas conexas y relacionadas entre sí de tal forma que resulte necesario conocerlas
de forma conjunta para evitar sentencias contradictorias o irreconciliables y por tanto no
ejecutables. Se ha dicho también, que las sentencias contradictorias son aquellas que
tienen conclusiones distintas siendo ambas legalmente compatibles. Por otra parte, el
artículo 31 exige que cualquier otro tribunal distinto del primero deberá declinar su
competencia si los tribunales de varios Estados miembros se hubiesen declarado
exclusivamente competentes. Finalmente, el artículo 32 contiene una definición
autónoma del momento en el que se considerará que el tribunal conoce de un litigio.
Pese a estas normas, sin embargo, se han advertido conductas distorsivas típicas, las
que se dan muchas veces aprovechando que las reglas atributivas de jurisdicción
permiten que el demandante pueda optar entre varios foros —desde el domicilio del
demandado a foros especiales como, por ejemplo, el del lugar del hecho dañoso o el
lugar de infracción de una patente—. Se ha observado que estas opciones también están
disponibles para un posible infractor y que este último ante un litigio inminente puede
plantear, por ejemplo, acciones artificiales, v.gr., una acción declarativa negativa
solicitando que se declare que su parte no infringe ninguna patente o ningún derecho de
un tercero con sus prácticas comerciales. La acción declarativa se podría plantear ante
diferentes jurisdicciones, por lo que el primero que la plantea también puede
practicar forum shopping a su favor y se adelantará a posibles demandas por infracción
de una patente o de daños y perjuicios. Esta estrategia se conoce como "torpedo italiano"
y debe su nombre al autor italiano Franzosi que comparaba la norma de litispendencia
con un convoy de barcos, que avanza a la velocidad del barco más lento y debe esperar
a que éste supere sus problemas técnicos para poder continuar con su viaje(46).
En estas prácticas, que se advierten con frecuencia en el plano de la propiedad
industrial, el infractor o empresa que espera ser demandada opta por los tribunales más
lentos generando un retraso injustificado en la resolución del conflicto. Es sobradamente
conocido que la velocidad de los tribunales en las distintas jurisdicciones no es uniforme,
y que a pesar de los mecanismos introducidos en algunos ámbitos como la Unión
Europea, sigue habiendo una gran diferencia en los tiempos, calidad e incluso de
conocimientos técnicos entre los jueces de unos Estados miembros y otros. Se ha
señalado que Franzosi abandera al torpedo como italiano por ser ese país el destino
favorito de estas demandas abusivas debido a la famosa lentitud de su sistema judicial.
Bélgica también pertenece a los destinos favoritos de los torpedos y acciones
declarativas mientras que otros Estados como Alemania suelen ser los preferidos para
las demandas por infracción de la patente, o Inglaterra para las demandas de daños por
ilícitos antitrust(47).
En nuestro país, la reforma del CCCN, ley 26.994, haciéndose cargo de la creciente
multinacionalización y complejización de las relaciones humanas de todo sesgo, también
se ha visto precisada a ocuparse de dotar de mayor efectividad a la prevención de los
casos de litispendencia internacional durante el trámite de los procesos judiciales,
tratando de evitar el dispendio jurisdiccional, de tiempo, esfuerzos y gastos que implican
las tramitaciones paralelas en aquellos supuestos en los que tramita un proceso judicial
en la Argentina y otro en el extranjero, teniendo ambos a las mismas personas por partes,
el mismo objeto y la misma causa. Ello, en procura de soluciones más en consonancia
con los avances registrados en esa materia, aunque excluyendo toda regulación que
contemple el supuesto de conexidad, pues la experiencia internacional lo muestra
susceptible de generar de innecesarios y complejos conflictos.
En esta línea, en el artículo 2604, CCCN(48), se prevé otorgar prevalencia al proceso
extranjero si se hubiera iniciado previamente, en ese caso, el juicio local quedará
suspendido si fuera previsible que la sentencia a dictarse en el extranjero puede ser
reconocida en nuestro país.
Se dispone también que el proceso local podrá reanudarse en los casos detallados en
la norma, esto es, si el juez extranjero declinase su propia competencia o si el proceso
extranjero se extinguiese sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el
supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no fuese
susceptible de reconocimiento en nuestro país.
La norma no precisa en forma autónoma cuándo debe entenderse que el proceso
extranjero fue iniciado de modo previo a un proceso local(49), sin embargo, a fin de
determinar esa situación, tratándose de una norma de índole procesal parte del derecho
procesal internacional de fuente interna que es esencialmente territorial, y siendo que el
derecho aplicable en esa materia es siempre la lex fori, resulta legítimo calificar los
términos recurriendo a las definiciones de la lex fori y al respecto, el CPCCN es claro
cuando determina que el principio de prevención o prioridad estará dado frente a
procesos paralelos, por el primer proceso en el que se notifique la demanda (confr. arg.
art.189, CPCCN).
En cuanto al modo y oportunidad de plantear y disponer la litispendencia internacional,
cabrá remitirse a las reglas de procedimiento aplicables al caso conforme a la lex fori. Es
claro que siempre podrá articularse como excepción de previo y especial
pronunciamiento, en un solo escrito juntamente con la contestación de la demanda o la
reconvención y que no cabrá dar curso a la excepción si no se acompañase el planteo
con el testimonio del escrito de demanda del juicio pendiente, legalmente traducido y con
las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional, certificado por la apostille o
debidamente legalizado y con la constancia de la notificación de la demanda (arg.
arts.346 y 349, CPCCN). Sin embargo, también podría disponerse de oficio o
posteriormente, por incidente que podrá promoverse en cualquier instancia o etapa del
proceso, hasta el momento de quedar en estado de sentencia (arg. art.190, CPCCN).
En la línea indicada y del juego de las normas vigentes deviene claro, sin embargo,
que los jueces argentinos rechazarán el pedido de suspensión de un procedimiento local
con sustento en la litispendencia si no fuera previsible que la decisión extranjera pueda
ser objeto de reconocimiento.
Ello ocurriría si se demostrase razonablemente que el juez extranjero no resultaría
competente en la esfera internacional para conocer en el juicio, lo cual resultaría
particularmente claro si los tribunales argentinos tuviesen jurisdicción exclusiva para
conocer en la materia del proceso local, ya por una disposición legal (art.2609 y concs,,
CCCN) o bien, porque las partes haciendo uso de su autonomía de voluntad pactaron
previamente la jurisdicción estatal de los tribunales nacionales a través de un acuerdo de
foro o cláusula de prórroga de jurisdicción, dado que estos acuerdos se interpretan como
reglas de jurisdicción exclusiva convencionales, conforme a las pautas precisas del
art.2606, salvo que se haya dispuesto lo contrario. Es que es evidente en ese contexto,
que la sentencia que dictase un tribunal extranjero en el proceso iniciado con
anterioridad, no sería susceptible de reconocimiento en nuestro país.
Del mismo modo, si se hubiese iniciado en la Argentina como país de la sede un
proceso arbitral con base en un pacto arbitral que, en tanto cláusula de prórroga de
jurisdicción debe entenderse también generador de una jurisdicción exclusiva, resultaría
improcedente la pretensión de suspender ese procedimiento arbitral invocando la
iniciación previa de un juicio, con la aludida triple identidad, en una jurisdicción estatal.
En efecto, la exclusividad del pacto arbitral no haría previsible que la decisión extranjera
pudiera ser objeto de reconocimiento.
Sin embargo, también podría rechazarse la suspensión del proceso local ante el que
se invoque la existencia de un arbitraje internacional en curso si el órgano jurisdiccional
competente que conozca del asunto examina el convenio de arbitraje y lo estima nulo de
pleno derecho, ineficaz o inaplicable, de conformidad con su derecho nacional. No cabe
desconocer en la suspensiones pues, una cuota de cierta discreción y análisis por parte
del juez del Estado.
También cabría rechazar el pedido de suspensión si se acreditase con verosimilitud
bastante que en el trámite del proceso foráneo la parte demandada no ha sido
personalmente citada o que no se le ha garantizado debidamente el derecho de defensa
(arg. art.517, inc. 2º, CPCCN).
Quizás se pueda criticar que la reforma se quedó corta al no contener ningún tipo de
control de abusos frente al tipo de acciones, en particular ante la posibilidad de conductas
susceptibles de configurar prácticas litigiosas abusivas, v.gr., a través de la apertura de
jurisdicciones artificiales, de los llamados torpedos o de dilaciones intencionales del
procedimiento en curso.
La solución podría consistir, en estos casos, en introducir como defensa ante el pedido
de suspensión el concepto de abuso del derecho procesal que conduce a sancionar
actuaciones que se prueban contrarias a la buena fe, que tienen intención de perjudicar
y provocar una situación contraria a derecho, v.gr., los abusos relacionados a situaciones
de demandas torpedo basadas en evidencias y documentación falsas cuyo mero objeto
es perjudicar a la parte contraria (50). Sin embargo, la cuestión es delicada para ser
captada legalmente como una defensa de carácter autónomo, pues siempre es materia
de prueba.
La definición del abuso de procedimiento aparece siempre ligada al principio de buena
fe y al interés de protección legal legítimo, en esta línea, la creación de foros artificiales
o torpedos cuyo claro objetivo es retrasar o bloquear un procedimiento no tienen el
necesario interés legal legítimo que justifique el inicio del procedimiento e incluso son
contrarios al principio de buena fe. Sin embargo, para valorar el interés, se debe analizar
el objetivo de la demanda y la medida en que los intereses del demandante se ven
realmente afectados.
Si la demanda tiene un objetivo distinto al reclamado en su propio texto o busca
perjudicar a la contraparte creando situaciones artificiales, la suspensión derivada de las
normas de litispendencia debería ser rechazada, ante la evidencia de que el tribunal local
conocedor del caso es evidentemente más apropiado que el primero.
Entendemos que es bajo la invocación del principio general del orden público, cláusula
general de reserva de la legislación (art.2600, CPCCN, art.517, inc. 4º, CPCCN) que veda
el abuso de derecho, donde el planteo aparece susceptible de enervar la indebida
suspensión del ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción, de rango constitucional
y donde encontraría sustento una defensa de resguardo, frente a comportamiento que
utilizase el planteo de litispendencia de modo fraudulento. Estos casos, que sin embargo
serán excepcionales, deberán ser examinados con la mayor prudencia.

IV. CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE JURISDICCIÓN EN EL CCCN

A. PRÓRROGA DE JURISDICCIÓN. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO CRITERIO ATRIBUTIVO DE


JURISDICCIÓN(51)

1. Conceptos generales
El Código Civil y Comercial de la Nación sigue el criterio ya sentado en el procesal
internacional de fuente interna por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y
por otros códigos de procedimiento provinciales que recogen la autonomía de la voluntad
como criterio atributivo de jurisdicción internacional en materias disponibles para las
partes y, en defecto o invalidez de su ejercicio, provee otros criterios atributivos
tradicionales en la materia (el domicilio o residencia habitual del demandado, el lugar de
cumplimiento y el lugar de ubicación de la agencia, sucursal o representación del
demandado, etc.).
Las convenciones que conducen a una prórroga o a una derogación de una
jurisdicción, a nivel internacional, por voluntad de las partes exigen la formulación de
algunas precisiones. Las convenciones relativas a la prórroga y/ o derogación de
jurisdicción internacionales en materia civil y comercial exigen una preliminar precisión
de conceptos.
Una primera observación es obvia, mientras que las cláusulas de prórroga de
competencia interna se realizan en el interior de un Estado nacional, la función y efecto
de las convenciones relativas a la prórroga y la derogación de la jurisdicción
internacionales exceden el campo de jurisdicción de un Estado nacional, pues, por un
lado, limitan la extensión del ámbito jurisdiccional de los órganos de un Estado y por otro,
extienden las atribuciones de los tribunales de otro Estado. Tocan pues, el ámbito del
ejercicio de la soberanía jurisdiccional de los Estados involucrados, por lo que la
admisibilidad de estas convenciones ha sido tratada con criterios diferentes en los
distintos sistemas jurídicos.
Conceptualmente, se denominan cláusulas de prórroga voluntaria de jurisdicción,
pactos de foro prorrogando, acuerdos de elección de foro, o convenciones de foro (forum
selection clauses) a los contratos o convenciones modificatorios de la competencia
internacional por los cuales las partes interesadas prevén la posibilidad de someter un
litigio ya producido, o bien un litigio futuro y eventual, a la competencia de un tribunal
específico o a los tribunales de un Estado elegido. Es decir, prorrogan la competencia
internacional de los tribunales de un Estado, como fuero, para la resolución de todas o,
al menos, ciertas disputas que puedan originarse en relación con el contrato o al acuerdo
con el cual la cláusula aparece relacionada y sustraen ese litigio de la competencia
internacional de los tribunales de otro u otros Estados que podrían resultar competentes.
Quizás otra precisión que debe realizarse aquí es sobre la determinación y el alcance
con el que se utilizarán los términos competencia y jurisdicción internacionales.
Generalmente se entiende por competencia internacional la determinación y extensión
de los poderes de los órganos judiciales de un Estado determinado, en su conjunto,
respecto de un caso multinacional de derecho privado —contencioso o no contencioso—
. No se trata pues de la mera trasposición del concepto de competencia interna, por
materia o territorial sino que, el hacer la referencia a los órganos judiciales "en su
conjunto" conlleva la idea del ejercicio del poder jurisdiccional estatal como derivación
del concepto de soberanía jurisdiccional del Estado en cuestión, ejercido en su territorio
y por sus órganos sin determinación y, en este sentido, el concepto resulta coincidente
con el de jurisdicción internacional. Atribuida la jurisdicción o competencia internacional
a un Estado, cuestión diversa será determinar luego, internamente, cuáles son los jueces
con competencia dentro de él, en razón de materia o territorio.
En cuanto a las convenciones derogatorias de la jurisdicción, cabe señalar que sólo
proceden cuando la competencia internacional es facultativa, cuando las partes pueden
disponer del foro, esto es, del tribunal competente, eligiendo los tribunales de otro Estado
—en nuestro país, en las condiciones del art.1º de la ley del rito que seguidamente
abordaremos—.
Es claro que una convención de esta índole sólo tiene eficacia dentro de los límites de
un Estado que admita este tipo de acuerdos, pero serán ineficaces si el Estado en
cuestión se considera con jurisdicción internacional exclusiva en determinadas
cuestiones y no admite la derogación de su competencia, ni unilateralmente, ni por
acuerdo de partes. De otro lado, si un Estado se considera con competencia exclusiva
sobre determinada cuestión (transporte, seguros) resultaría inoficiosa una cláusula de
prórroga sobre ese tribunal.

2. Rol de la autonomía de la voluntad de las partes


Si bien en principio las reglas procesales son normas imperativas —de derecho
público— que no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, ya hemos dicho
que en ciertos ámbitos, en particular, dentro del derechos patrimoniales, se admite el
ejercicio facultativo de la autonomía de la voluntad de las partes también en materia
procesal.
La definición brindada sobre los acuerdos de prórroga y de derogación de jurisdicción
en el plano internacional, sin embargo, admite plantear algunos interrogantes, como por
ejemplo:
a) ¿Pueden las partes atribuir competencia internacional a un Estado cuando la ley de
ese Estado no prevé esa competencia? ¿Las partes pueden excluir la competencia de
un Estado cuando éste es competente según su propia ley?
Fragistas (52) observa que las partes pueden haber tenido la intención de crear una
jurisdicción convencional única y excluyente de toda otra competencia legalmente
prevista, pueden haber querido prever la posibilidad de crear una competencia
internacional paralela a las ya existentes en virtud de la ley, o pueden haber hecho una
elección entre varias competencias dadas por las diferentes legislaciones, eliminándolas
a favor de una de ellas, que deviene la única elegida. Esto, sin embargo, exigirá
interpretar la voluntad de las partes en el caso concreto, en el contexto de los sistemas
jurídicos involucrados y, es innecesario destacar, la importancia de esta elección sobre
el derecho aplicable al fondo del litigio, toda vez que cada tribunal aplicará al caso
multinacional su propio DIPr. y, por ende, sus propias normas de conflicto.
Las soluciones que los Estados dan a estas cuestiones, plasmadas en verdaderos
contratos procesales, son diversas, y la respuesta a los interrogantes propuestos
dependerá del derecho aplicable a la validez del acuerdo de prórroga.
Aparece como una primera respuesta: que esas convenciones deberán regirse por
la lex fori, entendiendo por tal, la ley de Estado en el cual habrán de producirse los efectos
en el caso concreto, ya sea el Estado al cual quiera atribuirse la nueva competencia, ya
el Estado excluido, si es necesario que la sentencia dictada o a dictarse surta efectos en
él, mediante el reconocimiento o ejecución de la sentencia.
En todo caso, debe tenerse presente que acuerdo jurisdiccional ha apuntado a
establecer una jurisdicción competente y si por el juego de las normas de aplicación
resultase que el acuerdo de prórroga no resulta válido, nunca debe entenderse sustraído
el caso a toda competencia pues ello importaría una denegación de justicia, en tal caso,
debe entenderse que el acuerdo ha caducado y se entenderán operativos los criterios
nacionales de atribución de competencia internacional.
También las partes podrían convenir la exclusión de toda competencia estatal para
someter su diferendo a árbitros, por ejemplo, caso en el que la cláusula de prórroga suele
ir combinada con un compromiso o cláusula compromisoria.
b) ¿Podrían las partes renunciar a toda jurisdicción judicial o arbitral y hacer depender
el cumplimiento de sus obligaciones sólo de su buena voluntad?
La cuestión deberá ser apreciada según el derecho que regula el fondo del asunto,
bajo el control de la cláusula de reserva representada por los principios de orden público
de la lex fori. En efecto, a poco que pensemos en la aparición de un conflicto y en la
"socialización" del mismo, resultará, en general, muy difícil sostener la validez de una
renuncia genérica a toda posibilidad de acceso a la jurisdicción.
c) ¿Podrían las partes elegir un tribunal que careciera de todo vínculo o contacto con
el caso concreto?
La regla de general consenso es reconocer a las partes la facultad de fundar la
competencia internacional del Estado de su elección a través de su autonomía de
voluntad creadora, cuando ellas optan, incluso, por el tribunal de un Estado sin puntos
de contacto relevantes, ni con las partes, ni con el fondo del litigio. Difícilmente un tribunal
nacional rechace la competencia que le es atribuida por las partes voluntariamente en un
conflicto multinacional y debe pensarse también en que, difícilmente, las partes carezcan
de algún interés que las muevas a esa elección, justificándola.

3. La cuestión en nuestro procesal internacional de fuente interna.


Antecedentes legislativos. Soluciones actuales a nivel nacional y
provincial
Hemos sostenido precedentemente la naturaleza federal de las normas de jurisdicción
internacional y, es claro, que esa misma calidad debe atribuirse a las normas que regulan
la prórroga internacional de jurisdicción, pese a lo cual nuestro país exhibió hasta la
sanción del Código Civil y Comercial, ley 26.994, un tratamiento fraccionado del tema,
que es, aún hoy, regulado por los códigos procesales de cada una de las provincias,
muchas veces con matices diferentes, con lo cual la cuestión tenía aptitud para provocar
verdaderos conflictos derivados del diverso tratamiento legislativo e incluso, alguna
posibilidad de forum shopping entre provincias. Sin embargo, es criterio seguido por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicable al caso, que permitió sortear las
posibles contradicciones, que, tratándose de conflictos entre jueces de distinta
jurisdicción, son de aplicación, a fin de dilucidar las controversias, las leyes nacionales
de procedimiento —comp.239 XXI, 11/6/1987, "Alpargatas SA c. Stubre, Martín E." (LA
LEY, 1987-E, 464, fallo 37.740-S). Véase también Fallos CSJN: 256:164; 262:17;
264:195; 273:323; 284:153; 285:434; 289:330; LA LEY, 136:1120, fallo 22.449-S;
150:721, fallo 30.178-S; 151:634, fallo 30.315-S; 298:447; 302:1380, etc.—.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su versión original, bajo la ley
17.454 (1967), en su art.1º sólo preveía la admisibilidad de las cláusulas que analizamos,
por conformidad de partes, en casos patrimoniales, pero no a favor de jueces extranjeros
o de árbitros que actúen fuera de la República, es decir, sólo a favor de otros jueces o
árbitros nacionales.
Con ello se estableció el principio de la improrrogabilidad de la jurisdicción argentina
en el plano internacional, sin perjuicio de lo dispuesto por el art.12, inc. 4º, de la ley 48, en
razón de monto, materia y territorio. Quedaba excluida con esta redacción toda
posibilidad de una derogación válida de la jurisdicción de los tribunales propios y toda
posibilidad de prórroga a favor de tribunales, judiciales o arbitrales extranjeros.
Esta solución legal es compartida aún por los Códigos procesales en lo Civil y
Comercial de varias provincias argentinas: Santa Fe (art.1º), Santa Cruz (art.1º), Río
Negro (art.1º), Mendoza (art.4º), Neuquén (art.1º), La Pampa (art.1º).
Con la reforma de la ley 21.305 (1976) la cuestión cambió radicalmente, se admitió la
prórroga territorial, por conformidad de partes, en asuntos exclusivamente
patrimoniales, incluso a favor de jueces o árbitros extranjeros, sin otra precisión. Con esta
fórmula, cualquier caso, aun interno, podía ser objeto de una prórroga internacional,
solución que a muchos pareció excesiva en tanto admitía declinar la soberanía
jurisdiccional de nuestros tribunales aun en casos absolutamente nacionales, sin ningún
elemento multinacionalizador relevante.
Este criterio parece ser el compartido por la fórmula legal con la que se encuentra
regulado el pacto de foro prorrogando en las normas específicas contenidas en la
mayoría de los códigos procesales provinciales que sientan el principio de la
improrrogabilidad en razón de materia, cuantía y turno, para exceptuar, seguidamente, la
competencia territorial en los asuntos exclusivamente patrimoniales, la que se dice que
podrá ser prorrogada, por conformidad de partes, mas sin contemplar expresamente, la
multinacionalidad —o no— de los casos. Véanse los Códigos Procesales Civiles y
Comerciales de: Buenos Aires (art.1º), Jujuy (art.19), Santiago del Estero (art.1º), San
Luis (art.1º), San Juan (art.1º), Salta (art.1º), Misiones (art.1º), Formosa (art.1º),
Corrientes (art.1º), Chubut (art.1º), Chaco (art.1º), Catamarca (art.1º), Córdoba (arts.1º y
2º), Tierra del Fuego (art.17), Tucumán (art.4º que prevé la prórroga en razón de las
personas, además de la prórroga territorial), La Rioja (arts.2º y 3º, la prórroga en el ámbito
territorial y en razón de las personas surge por exclusión).
Al sobrevenir la reforma de la ley 22.434 (1981) se continuó la línea iniciada, se
establecieron excepciones a la de improrrogabilidad en razón de territorio, monto y
materia derivadas de los casos de prórrogas dispuestas en tratados internacionales, la
ya indicada norma del art.12, inc. 4º, de la ley 48, y la posibilidad de exceptuar la
competencia territorial, de conformidad de partes y en asuntos exclusivamente
patrimoniales, mas se agregó en esta reforma que, si estos asuntos son de índole
internacional, la prórroga puede admitirse, aun a favor de jueces o árbitros que actúen
fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tuviesen
jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga estuviese prohibida por la ley. Sigue esta
línea: Entre Ríos (art.1º).
La misma fórmula legal se mantiene luego de la reforma introducida al Código Procesal
por la ley 25.488, sancionada el 24 de octubre de 2001, que no ha introducido
modificaciones en este instituto.
Dispone en consecuencia el mentado art.1º, CPCCN, en su fórmula actual, que el
carácter de "la competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin
perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el artículo 12, inciso 4, de
la ley 48, exceptúase (de dicho principio de improrrogabilidad) la competencia territorial
en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de
partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aun a
favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los
casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga
está prohibida por la ley".
En el mismo sentido, luego de la sanción de la ley 26.994, la regulación de la prórroga
de jurisdicción, actualmente, se encuentra también admitida y contenida, con carácter
nacional, en los arts.2605 a 2607 del CCCN que ratifican la validez de los acuerdo de
elección de foro con los mismos recaudos con que los acoge el CPCCN. Lo cual viene a
provocar la necesaria uniformidad superadora de las regulaciones discrepantes de los
códigos procesales provinciales que, en su gran mayoría, no reproducían la solución del
CPCCN. Ello requerirá de parte de las provincias argentinas los oportunos ajustes
legales, pues los códigos de forma no puede alzarse contra la ley nacional dictada por el
Congreso en ejercicio de facultades implícitamente delegadas (arts.75, inc. 12, 22 y 32,
CN, explicados supra).
En efecto, la primera de esas normas, el art.2605 CCCN, dispone que materia
patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en
jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan
jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.
La norma ha mantenido en su redacción la fórmula del art.1º, CPCCN, para evitar
innecesarias dudas y mayores o innecesarios problemas de coordinación entre fuentes
superpuestas, de los que ya se suscitarán hasta alcanzar la necesaria uniformidad,
permitiendo aprovechar las elaboraciones y las experiencias que la norma procesal
vigente ha acumulado.
Si bien el art.2605 enfoca las condiciones de validez para la admisibilidad de la cláusula
de prórroga en el país sobre jueces o árbitros fuera de la República, es claro que dado
que validez e invalidez son criterios recíprocos, va de suyo de ello que, de igual modo,
se admitirá la validez de una cláusula de prórroga convenida mediante un pacto que
atribuya jurisdicción a favor de jueces argentinos, la que nuestros jueces se juzgarán para
asumir competencia, con las mismas pautas de apreciación de nuestra misma norma de
jurisdicción. Sin embargo, el criterio bilateralista exigirá a las partes atender, en una
prospectiva necesaria de la suerte futura del pleito, a las objeciones que pudiera plantear
un tribunal desplazado, si considerara inválida la cláusula y la sentencia tuviese que
ejecutarse, también total o parcialmente, en su jurisdicción.
El art.2606 CCCN consagra el carácter exclusivo de la elección de foro estableciendo
que el juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan
expresamente lo contrario, luego volveremos sobre el punto.
El art.2607 CCCN contempla tanto la prórroga expresa como la tácita. Allí se indica
que la prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio escrito mediante el cual
los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro
ante quien acudan. Se admite también todo medio de comunicación que permita
establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el hecho
de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando la conteste, deje de
hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.

4. Requisitos
Más allá de la posibilidad de la prórroga interna de jurisdicción, de la que no habremos
de ocuparnos y además del acuerdo de partes, dos son los elementos previstos
actualmente en el CPCCN para la admisibilidad del instituto que analizamos, en el ámbito
internacional, en favor de jueces o árbitros extranjeros o argentinos: el carácter
patrimonial del litigio y la índole internacional de la controversia.
La exigencia de que el caso sea de naturaleza patrimonial halla su plena justificación
en el carácter disponible que han de tener las materias que sean susceptibles de
acuerdos de este tipo entre las partes. En efecto, las cuestiones de familia, o relativas al
estado civil o capacidad de las personas, involucran intereses superiores cuya regulación
no puede quedar librada al solo arbitrio de los interesados.
El último requisito —internacionalidad— es decisivo a los fines que nos ocupan. En
efecto, la elección de un tribunal extranjero sustrae el caso del conocimiento de los
tribunales que ejercen la soberanía jurisdiccional en el propio Estado y ante ello resulta
difícil de reconocer si el conflicto se produce entre ciudadanos o personas domiciliadas
dentro de un mismo Estado y en el marco de un litigio que no tiene ningún vínculo
relevante con el territorio de otro Estado. Nuestra legislación nacional, siguiendo una
tendencia generalizada, sólo admite el desplazamiento de la soberanía jurisdiccional de
nuestros tribunales ante el carácter multinacional del diferendo.
Ese rasgo de multinacionalidad o internacionalidad de la controversia que es ahora
condición de fondo expresamente prevista para la eficacia de estas convenciones en
nuestra legislación, puede evidenciarse, ya en el origen de la situación jurídica, ya en el
devenir de la función social o económica que le es propia. Las circunstancias objetivas
que atribuyen al caso tal carácter son de diversa índole: reales: lugar de situación de los
bienes muebles o inmuebles, lugar de registro del bien mueble, buque, aeronave,
semoviente o de la propiedad inmaterial de que se trate; personales: distinto domicilio,
nacionalidad o residencia de las partes, etc.; conductistas: lugar de celebración, lugar de
cumplimiento de los actos materia de la controversia, etc., y su relevancia cambia según
los distintos sistemas jurídicos, hay países que privilegian algunos de estos elementos y
descartan otros, sin embargo, lo que aparece claro es que ese carácter no podría ser
atribuido por la sola decisión de las partes.
Se ha observado, sin embargo, que también debe considerarse que un caso es
multinacional cuando, en función de la existencia de alguno de los elementos
objetivos supra referidos y aun con elementos considerados irrelevantes para alguno de
los sistemas jurídicos involucrados, ese caso puede devenir con aptitud para provocar un
eventual conflicto internacional de jurisdicción(53). Ello ocurrirá si frente a Estados que
atribuyen distinta relevancia a esos elementos, pudiese llegar a habilitarse más de una
jurisdicción nacional.
Hay autores, como Mme. Gaudemet Tallon que en la doctrina han criticado la exigencia
de este recaudo de la internacionalidad. Sostienen que la índole de los casos impide
muchas veces determinar con certeza el carácter internacional de la controversia o
precisar la noción de su extranjería. Fragistas también ha sostenido esa conclusión y
Droz, al comentar la convención de Bruselas, vigente entre Estados de la Unión Europea,
se ha mostrado proclive a admitir que el carácter internacional de la cláusula de prórroga
de jurisdicción pueda provenir de la sola elección, por las partes, de un tribunal
extranjero(54).

5. Justificación de la solución legal


Un viraje de tal índole en los criterios sustentados por nuestro país, en torno a la
admisibilidad —o no— de la prórroga de jurisdicción internacional y a los requisitos para
su admisibilidad obligan a detenernos, al menos un instante, a fin de reflexionar sobre la
conveniencia de tal modificación.
A poco que lo hagamos, encontramos diversos argumentos, proporcionados por la
doctrina y la práctica, que acuden en apoyo de la admisibilidad de la cláusula de prórroga,
Jerzy Jodlowski, en su Curso dictado en la Academia de La Haya en 1974 se explayó en
el detalle de las funciones y finalidades atribuidas a las convenciones de prórroga(55).
Uno de los valores más significativos que en general se destaca es el de permitir a las
partes elegir de común acuerdo el tribunal competente con miras a las peculiaridades de
la relación jurídica particular, con la ventaja de la previsibilidad que ello importa, pues se
eliminan las dificultades que por lo general acompañan a la determinación del tribunal
competente ante un litigio dado, lo que es especialmente valorado especialmente en el
ámbito del comercio internacional.
Además, la elección del foro otorga certeza sobre la jurisdicción internacional,
conjurando el peligro de posibles conflictos positivos o negativos entre jueces de diversos
Estados nacionales.
La combinación de una cláusula de prórroga con otra, de elección del derecho aplicable
al caso, cuyas elecciones recaigan en un mismo país, referidas a un mismo contrato,
adaptadas en el marco del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, en
sentido conflictual —amplio y restringido—, permite la deseable coincidencia
(paralelismo) entre juez competente y derecho elegido, con los beneficios inherente a
ella, dado fundamentalmente que, con la coincidencia de lex fori y de la lex causae, se
evitan las dificultades a que conduce la distinción entre los problemas de fondo y de
forma(56).
De todos modos, siempre los acuerdos de foro predeterminan, en defecto de una
elección del derecho aplicable, la aplicación al caso del sistema jurídico del juez que
conoce en la causa y del derecho al que ese sistema remita a través de su derecho
internacional privado, lo cual en definitiva, indirectamente y en sentido amplio, permitiría
sostener que por esta vía también se elige el derecho aplicable. Boggiano, por ejemplo,
derivaba de este razonamiento la justificación lógica para reconocer y admitir, en nuestro
derecho internacional privado de fuente interna, la existencia de la posibilidad de que las
partes, en materia contractual, pudieran, en ejercicio de su autonomía de voluntad en
sentido conflictual, amplio, elegir el derecho aplicable a su contrato —en contra: Vita,
Lunc—.
Hay autores que, más precisamente, se muestran proclives a sostener que la prórroga
de jurisdicción en los tribunales de un Estado dado es índice de la voluntad de las partes
de someterse directamente al derecho de ese país (qui eligit iudicem eligit ius)(57).
El CCCN, en su art.2651, inc. g), deja claramente establecido, a fin de evitar dudas
interpretativas, que la elección de un determinado foro nacional no supone la elección
del derecho interno de ese país. Con ello, sólo cabe conceder que se da, en todo caso,
la elección de su derecho internacional privado, toda vez que el juez competente aplicará
al caso su ordenamiento internacional de fuente convencional o interna.
Entre otros beneficios, la prórroga también permite que la elección recaiga en
tribunales de terceros Estados que puedan considerarse "neutrales". Se busca, con ello,
garantizar una imparcialidad deseable, tanto cuando nos enfrentarnos a posibles
conflictos entre partes de similar poder económico, como cuando prevemos la disparidad
de situaciones desde tal punto de vista(58).
También permite prevenir y descartar el forum shopping(59), las cuestiones de
litispendencia y el dictado de sentencias contradictorias y facilitar la preconstitución de
garantías del cumplimiento de la sentencia en el territorio del foro prorrogado (foro de
patrimonio bilateralmente acordado).
En definitiva, la cláusula de prórroga de jurisdicción facilita la certeza y la previsibilidad
que constituyen uno de los ejes del desarrollo del comercio internacional.

6. Forma del acuerdo. Prórroga tácita. Operaciones "online"


La prórroga puede ser expresa, hecha por escrito, ya incluida como cláusula inserta en
el mismo contrato que vincula a las partes, ya pactada en un instrumento separado con
referencia a él (compromiso, por ejemplo). En tal caso, las partes convienen,
explícitamente, su decisión de someterse a la competencia del juez al cual habrán de
acudir. Hay regímenes que imponen la forma escrita (Austria, Italia), pero no es el
supuesto de nuestro derecho.
En todo caso, sin embargo, debe tenerse presente que las convenciones sobre
competencia son de naturaleza procesal y de índole diversa al contrato material que
vincula a las partes en el fondo del asunto, de ahí que, tratándose de dos contratos
diferentes, deba ser reconocida la independencia de la cláusula de prórroga, aun incluida
dentro del mismo contrato de fondo, pues su naturaleza es procesal, de forma, mientras
que el contrato es de derecho sustancial. Con lo cual puede hallarse una cláusula de
prórroga válida, aun dentro de un contrato nulo en cuanto a sus previsiones de fondo.
No es indispensable sin embargo, que la cláusula de prórroga sea expresa o por
escrito, también cabe la prórroga tácita, no obstante, es necesario la certeza de que la
voluntad de las partes en este sentido es real, no es suficiente una voluntad hipotética,
debe constatarse la existencia de una voluntad real de las partes, lo que importa proceder
a un examen profundo de las circunstancias concretas del caso.
Nuestra ley ritual, siguiendo una tendencia generalizada en el derecho comparado,
considera que la prórroga tácita siempre se produce, para el actor, por el hecho de
entablar la demanda y, para el demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u
opusiese excepciones previas, sin articular incompetencia o declinatoria (arts.2607,
CCCN, y 2º, CPCCN). En estos casos, la actitud de una o de la otra parte tiene como
resultado sustentar la opción por la competencia internacional del Estado delante del cual
el proceso ha tenido lugar, vedando que más tarde pueda replantearse la cuestión de
competencia, por ejemplo, para cuestionar el exequatur de la sentencia que se
pronuncie.
La validez de los acuerdos sobre la competencia produce efectos no sólo frente a la
materia del litigio y al tiempo del acuerdo, sino también frente a las cuestiones, materia
de litigios futuros, que pudieren eventualmente suscitarse en una relación jurídica
determinada.
Una variante en esta cuestión actualmente es introducida en cuanto a la validez formal
de los acuerdo concluidos online, sin la tradicional forma escrita, sin firmas, ni
instrumentos originales. La legislación está evolucionando en los distintos países
previendo formas encriptadas, con mecanismos que brindan seguridad a la firma
electrónica y al intercambio de datos y mensajes electrónicos. Habrá que valorar en cada
caso la voluntad manifestada de rodear de estos recaudos de seguridad al instrumento
por el que intente validarse la cláusula, según los mecanismos en vigor en los Estados
del domicilio de cada una de las partes contratantes (arg. anterior art.1214, CCiv.) en
defecto de una norma convencional, de fuente internacional, que regule el tema (v.gr.,
Ley Modelo de UNCITRAL sobre comercio electrónico y sobre firma electrónica).

7. Tiempo del acuerdo


En cuanto al momento en el que puede realizarse el acuerdo, surge de lo
precedentemente señalado que cabe, tanto la convención previa, por escrito, antes del
litigio (ante litem natam), como la posterior, expresa o tácita (post litem natam).
El art.1º, según su redacción al tiempo de la ley 21.305, admitía solamente el
pacto ante litem natam, celebrado "con anterioridad a los hechos" que motivaran la
intervención de los jueces o árbitros designados. No cabía la prórroga durante o después
del acaecimiento de los "hechos" litigiosos; tal precisión temporal acarreaba las
previsibles dificultades en la determinación de tal oportunidad. Hoy en día, en la
Argentina, es admisible sin inconvenientes la prórroga post litem natam, tanto expresa
como tácita(60).

8. Vínculos del caso con el tribunal elegido. "Forum conveniens"


Es frecuente el planteo del interrogante relativo a si el acuerdo de partes que somete
el caso a un tribunal de un país dado se halla sometido a la condición de que
fácticamente, ya por contactos subjetivos u objetivos, el caso deba tener conexiones con
el territorio de ese Estado(61).
En derecho comparado y en la doctrina, las opiniones se hallan divididas, hay autores
(Morelli, Riezler) que sostienen que debe existir un lazo, una "razonable relación", que
vincule el litigio con el tribunal que ha sido elegido.
En el sistema escocés —donde se origina en el siglo XIX—, en el sistema inglés, en
los países de origen anglosajón: Estados Unidos, Australia, Nueva Zelanda, Canadá, en
Israel, etc., en virtud de la teoría del forum conveniens un tribunal puede desconocer la
competencia del tribunal de otro Estado elegido por las partes en un acuerdo de foro si
entiende que ese tribunal es un forum non conveniens a causa de la falta de una
razonable relación, ante una vinculación "irrazonable," entre el caso y el territorio del
Tribunal elegido, pues se entiende que tal situación impediría a la sentencia tener efectos
dentro del territorio de ese Estado. Así, un tribunal inglés, en principio, se abstendría de
intervenir si un contrato previera una cláusula de prórroga a favor de un tribunal
extranjero, a menos que una de las partes pruebe que es justo (just and proper) que el
proceso se desarrolle ante sus tribunales, lo que conduciría a desplazar la mentada
convención(62).
Sin embargo, si un tribunal inglés fuese el elegido por una cláusula de prórroga, en un
litigio sin ningún lazo con el territorio de ese país, por ciudadanos extranjeros, que
eligieron esos tribunales por su neutralidad, ningún obstáculo se le opondría. En el
famoso caso "Zapata" contra la firma alemana Unterweser, las partes convinieron en
someter a la High Court of Justice de Londres todos los litigios que pudiesen surgir entre
ellas como consecuencia de un contrato de transporte marítimo (servicios de remolque)
de los Estados Unidos a Italia que no tenía vínculos directos con el país del tribunal
elegido. Ocurrido el naufragio del remolcador cerca de Tampa, la firma Zapata intenta
accionar ante los tribunales americanos, que en primera y segunda instancia rechazaron
la incompetencia planteada por la firma alemana demandada, que invocaba la
convención prorrogativa a favor de los tribunales ingleses, por considerarla como
contraria a una norma coactiva del derecho interno que prohibía la prórroga, mientras
que la Corte Suprema de los EE.UU., revocó esas decisiones el 12 de junio de 1972.
Sostuvo en principio la validez de la cláusula atributiva de jurisdicción pactada a favor del
tribunal extranjero en un contrato internacional y declaró la incompetencia pedida. La
sociedad Unterweser por su lado demandó ante el tribunal inglés que, en sus dos
instancias, reconoció su competencia y la validez de la cláusula pese a la ausencia de
todo vínculo del caso con el territorio inglés. (En el mismo sentido: US Supreme Court en
"Carnival Cruise Lines Inc. v. Shute", en el que se reconoció una cláusula de elección de
foro entre dos pasajeros y una línea de cruceros que aparecía en los tickets de embarque
—111S.Ct. 1522 (1991)—).
En nuestro país puede rastrearse alguna referencia al "foro conveniente en el caso",
en el fallo de la CSJN, "Eberth Clemens c. Buque Pavlo" —considerandos 5 y 6— en
Fallos: 293:455.
La Convención de La Haya sobre Acuerdos de Elección de Foro, de 1965, de la que la
Argentina no es parte, pero que resulta importante citar, no exige ningún vínculo entre el
foro elegido y el fondo del litigio, pero en su art.15 dispone que todo Estado contratante
puede hacer reserva de no reconocer los acuerdos de elección de foro si el litigio no tiene
ningún punto de contacto con el tribunal elegido, o si, teniendo en cuenta las
circunstancias , hubiera grave inconveniente en que la causa fuese juzgada por el tribunal
elegido. Esta fórmula permite respetar la teoría anglosajona del forum non conveniens, o
lo que en Japón se llama la consideración de "las circunstancias especiales" del caso
que permiten a los tribunales de ese país rechazar una acción si asumir jurisdicción
puede ser visto como contrario a los principios de justicia, atendiendo a las especiales
circunstancias del caso(63).
En oposición a esta línea, en muchos sistemas: Francia, los países europeos bajo la
Convención de Bruselas y entre otros, en el nuestro, no se exige para la validez del
acuerdo de prórroga ningún vínculo entre el caso planteado y el foro pactado,
confiriéndose el más amplio respeto al principio de autonomía de la voluntad de las
partes.
Cabe coincidir con esta solución a poco que se reflexione en que las partes no recurren
a este tipo de elecciones por motivos caprichosos o turísticos, lo hacen porque de alguna
manera esa elección resulta ser la que mejor consulta el interés de las partes, ya sea por
la versación del tribunal, por su neutralidad, por su experiencia, etc., hemos de coincidir
pues, en que la actual fórmula de nuestra ley de forma resulta la más apropiada y
conveniente salvo las excepciones expresamente previstas, en las que nuestro legislador
ha reservado a los tribunales argentinos una jurisdicción exclusiva.
Sin embargo, cabría admitir el ejercicio de la jurisdicción sobre un caso, en contra de
la cláusula de prórroga pactada, si se determinase que al tribunal elegido le falta toda
conexión con el litigio y con las partes y pudiere mediar un vicio de consentimiento.
9. Validez del acuerdo de prórroga de jurisdicción
La validez sustancial del acuerdo puede ser examinada desde diversos ángulos e
involucra la atención de varios aspectos para decidir: en primer lugar, si cabe admitir la
prórroga a favor del propio Estado cuando se es tribunal elegido por la prórroga, en
segundo término, si cabe admitir —o no— la jurisdicción propia en un proceso planteado
cuando media una cláusula de prórroga a favor de un tercer Estado, en tercer lugar, si
cabe admitir —o no— la prórroga cuando se es tribunal desplazado, a favor de un Estado
extranjero por la convención voluntaria de las partes y luego se es requerido, por ejemplo,
para el reconocimiento de una sentencia dictada por ese país y finalmente, si cabe admitir
—o no— la prórroga cuando se solicita el reconocimiento de una sentencia dictada por
un tribunal que se atribuyó jurisdicción, mediando un acuerdo de prórroga que desplazó
a tribunales de terceros Estados.
Esta categoría de análisis conlleva la determinación del derecho aplicable a la validez
de tal pacto y a las posibilidades de compeler a su cumplimiento.
Una primera cuestión a considerar, para determinar la validez sustancial de la
convención, sería la de determinar el derecho aplicable a la capacidad y el
consentimiento de que deben gozar la partes para validar el acuerdo de prórroga. En
general y en defecto de una solución convencional, pareciera que la cuestión debe ser
decidida por el derecho del tribunal que examina el problema (lex fori) y por el derecho
internacional privado de ese tribunal para regir la capacidad de las personas físicas o
jurídicas involucradas y la válida prestación del consentimiento contractual.
Desde otro ángulo, podría sostenerse, por ejemplo, que estas cláusulas han de ser
consideradas parte integrante del contrato en el que se hallaren insertas, sin autonomía
propia, lo que obligaría a someter su validez a la ley aplicable al fondo del contrato(64).
Si bien en ciertos casos la sumisión del contrato a una ley extranjera puede, unida a
otros elementos, permitir sostener este criterio, ya se ha señalado que por lo general se
interpreta que las normas de conflicto o las cláusulas de elección del derecho aplicable
tienen por objeto la ley que corresponde al fondo del asunto, y no la jurisdicción.
En esta línea de ideas, la búsqueda de un derecho indiscutible e inmediatamente
evidente a las partes, conduciría a proponer la aplicación del derecho del país al que
pertenece el tribunal elegido, pues éste es el que habrá de pronunciarse sobre su
competencia y sobre la validez de la cláusula, en caso de ser sede de la demanda
(jurisdicción directa)(65).
De la misma manera, si se analizara el fallo extranjero dictado por un tribunal elegido
por las partes, en caso de exequatur o de reconocimiento de sentencia extranjera, en
nuestro país, se verificará la jurisdicción de esos tribunales (jurisdicción indirecta),
conforme a las reglas de jurisdicción internacional del propio Estado, entre las que se
encuentran las relativas a la prórroga de jurisdicción (arts.517 y 1º, CPCCN).
Estas reflexiones obligan a coincidir en que, siempre con un criterio de efectividad,
deberá examinarse la validez del acuerdo de prórroga contemplándola desde el punto de
vista del derecho procesal del tribunal prorrogado (elegido como competente). Mas
deberá contemplarse, además, la posibilidad de tener que requerir un exequatur de
terceros Estados y, en tal caso, deberá preverse la factibilidad de sortear con éxito el
análisis de la jurisdicción indirecta que pueda efectuarse en esos Estados, máxime si
resultan ser tribunales desplazados o cuya jurisdicción ha sido derogada por el pacto de
las partes(66).

10. Exclusividad, múltiple-exclusividad o no exclusividad del foro


elegido
En la convención que contiene el pacto de prórroga, las partes normalmente eligen de
manera nominativa un tribunal y pueden atribuirle jurisdicción, expresamente, de
manera exclusiva, para solucionar el caso, sin embargo, también pueden silenciar ese
carácter exclusivo y, finalmente, nada obsta a que el pacto prevea expresamente más de
un foro alternativo entre los cuales las partes pueden optar, mientras excluyen todo otro
foro (pacto con múltiple-exclusividad).
La cuestión se ha prestado a discusiones sobre el efectivo funcionamiento de la
elección según se haya convenido expresamente —o no— el carácter exclusivo de la
elección contenida en la cláusula. Hay países, como Israel, por ejemplo, cuyos tribunales
exigen una muy fuerte razón o causa para apartar una cláusula de elección de foro
exclusiva, pero que no garantizan el pleno reconocimiento de una que no lo es.
Otros países asumen un carácter facultativo en ese tipo de convenciones, con una
mucha mayor permisividad y una mayor disponibilidad, salvo que se pacte expresamente
la exclusividad (Estados Unidos, Australia). La Convención europea de Bruselas sobre
Jurisdicción y ejecución de sentencias en materia civil y comercial de 1968 (art.17) y la
posterior Convención de Lugano sobre jurisdicción y ejecución de sentencias en materia
civil y comercial de 1988, expresamente establecen que si las partes en un contrato han
acordado plantear sus disputas ante los tribunales de uno de los Estados contratantes
de cualquiera de esas convenciones, los tribunales de ese Estado tendrán jurisdicción
exclusiva. Los tribunales franceses han interpretado que la cláusula es exclusiva, salvo
que expresamente se haya dispuesto que es permisiva (véase: CCiv.1ª, 5/3/1969, Revue
Critique, 70-546).
La cuestión no deja de causar cierta confusión a nivel internacional.
En nuestro país no existió una pauta interpretativa de origen legal hasta la sanción
del Código Civil y Comercial (ley 26.994), aunque se advertía en la jurisprudencia una
tendencia de los tribunales de asumir que la formulación de la cláusula implicaba opción
exclusiva, salvo pluralidad de elecciones o que emerja del contexto una opción por la
permisividad.
Actualmente, el CCCN, en su art.2606, contempla expresamente el carácter exclusivo
de la competencia atribuida al juez elegido por las partes, excepto que ellas decidan
expresamente lo contrario, con lo cual la cuestión ha perdido en nuestro medio su fuerte
carácter controversial.
La carga de la prueba, es claro, siempre estará a cargo de la parte interesada en uno
u otro planteo.
11. Límites a la prórroga y la derogación de la jurisdicción
internacional
Tanto el art.2605 del CCCN como el art.1º del Código Procesal admiten dos límites
que expresamente excluyen la cláusula de prórroga.
En primer lugar, si se prorrogase jurisdicción en supuestos en que estos acuerdos
estuviesen legalmente prohibidos y en segundo lugar, si la jurisdicción argentina fuera
exclusiva (arg. art.604, ley 20.094)(67).
En ambos casos cabría sancionar la infracción con la invalidez del pacto y con la
consecuencia de que resurgirían las reglas subsidiariamente aplicables en la materia de
que se trate, en cuanto a los criterios de atribución de jurisdicción de fuente interna o
internacional vigentes (art.2650, CCCN, antes 1215 y 1216, CCiv., por ej.).
Ahondando un poco en el primero de esos límites —acuerdo prohibido—, se advierte
que deriva de la índole de la materia objeto del litigio.
Las convenciones que examinamos sólo caben en cuestiones netamente
patrimoniales. Es la regla constante en casi todos los sistemas jurídicos que las
cuestiones no patrimoniales, de familia, matrimoniales, relativas a la capacidad de las
personas, no pueden ser alcanzadas por disposiciones de este tipo.
La solución está directamente vinculada con la disponibilidad o indisponibilidad de los
derechos en esas materias para la autonomía de la voluntad de las partes. De ahí, que
respecto de ciertas cuestiones de familia de carácter patrimonial se advierta en algunas
convenciones internacionales la admisibilidad de pactos de esta índole (por ej., la
Convención de La Haya de 1958 sobre reconocimiento y ejecución en materia de
obligaciones alimentarias [art.3º]). Excepcionalmente, se pueden encontrar
convenciones internacionales que no excluyen las convenciones de prórroga en materia
de familia o matrimonial extrapatrimonial, tal el caso del Código de Bustamante, que
prevé en su art.318 que las partes puedan someter expresa o tácitamente a prórroga
aquellos litigios que den lugar a acciones civiles, con la sola excepción que concierne a
las acciones reales sobre inmuebles.
De otro lado, existe otro tipo de litigios, derivados de cuestiones en las que se hallan
involucrados principios de orden público, en las que no solamente entran en juego los
intereses de las partes sino intereses de orden social, político, económico, en los cuales,
por razones de policía, se prohíbe expresamente la prórroga.
En cuanto al segundo límite: en las hipótesis de jurisdicción exclusiva, se observa que,
por parecidas razones a las que inspiran al legislador el dictado de normas de policía o
internacionalmente imperativas —cuestiones que involucran intereses superiores que el
Estado está particularmente interesado en resguardar, cuestiones que involucran
principios de orden público—, los tribunales del Estado se reservan también las
jurisdicción exclusiva sobre ciertas causas, invalidando la elección de cualquier otro foro,
pues no se halla dispuesto a brindar el reconocimiento a pronunciamientos que se
sustenten en soluciones jurídicas diferentes a las propias. Se trata de los mismos
intereses superiores del Estado o de orden público, que suelen determinar la
autoelección del propio derecho de fondo para resolver esos casos (paralelismo
frecuente entre normas de policía del derecho internacional privado de un Estado y
normas de jurisdicción internacional exclusivas del mismo país).
No se dan en nuestro derecho límites a la prórroga de jurisdicción en razón de los
sujetos, los acuerdos de esta índole pueden ser concluidos tanto por los ciudadanos del
país como por los extranjeros, sin distinguir entre personas físicas o jurídicas o
particulares y empresas, salvo ciertas limitaciones derivadas de la inmunidad de
jurisdicción y ejecución de sentencias de los Estados.
Subsisten en nuestros días algunas jurisdicciones exorbitantes, en función de la
nacionalidad, como, por ejemplo, en el derecho italiano, donde la derogación de la
competencia de los tribunales de ese país en litigios en los que son parte un extranjero y
un italiano domiciliado en Italia, que no es admitida, sólo cabría entre un extranjero y un
italiano no domiciliado en Italia o entre extranjeros (parecidas disposiciones se rastrean
en el derecho portugués, ucraniano). Hay países cuyas disposiciones sólo admiten la
prórroga entre empresas, en cuestiones de comercio exterior (anterior derecho de las
repúblicas socialistas soviéticas y Yugoslavia, por ej.).

12. Los pactos de prórroga, los contratos de adhesión y los contratos


de consumo
Es frecuente que las cláusulas generales predispuestas de contratación o las
condiciones generales tipo de los contratos de adhesión incluyan cláusulas de prórroga
de jurisdicción que, muchas veces, son el reflejo de la relación de poder existente entre
las partes, donde la contraposición entre estipulante y adherente expresa la
contraposición entre "contrayente en posición económica superior" y "contrayente en
posición de sujeción"(68).
Se ha señalado que estas manifestaciones de dispar poder negociador suelen
exteriorizarse con claridad a través de las denominadas cláusulas asimétricas, en las
que, por ejemplo, la elección del foro adquiere carácter exclusivo para una de las partes,
pero la otra puede elegir entre varios tribunales acordados.
Se ha señalado también que, frecuentemente, al forzar al adherente a desplazarse a
un tribunal alejado por un litigio referente a sumas relativamente poco importantes, dichas
cláusulas concluyen por privarle de todo recurso judicial funcionando con el efecto de
una verdadera cláusula de exoneración a favor de quien va a ser demandado(69).
En muchos países, tradicionalmente, las cláusulas de este tipo han suscitado reparos
y han sido miradas con disfavor. Sin embargo, paulatinamente se las ha ido admitiendo,
en tanto permiten eliminar la incerteza sobre la perspectiva del foro ante el cual las partes
pueden demandarse. Máxime que, muchas veces, estas cláusulas serán de gran
importancia en la medida en que relacionan los compromisos de pago con la elección del
tribunal.
En los Estados Unidos, por ejemplo, la Suprema Corte sostuvo los plenos efectos de
aquellas cláusulas que no se hallasen afectadas por fraude, influencias indebidas o
abuso del poder negociador de una parte sobre otra(70).
En este marco, cabe concluir en que, para determinar la exigibilidad de una cláusula
de elección del tribunal competente habrá de analizarse si, para admitirla, pudiere mediar
algún obstáculo o denegación de derechos de orden sustancial o procesal, si se da algún
supuesto de fraude, circunvención o abuso del desconocimiento de alguna de las partes
o si se produjese alguna violación de principios de orden público.
En este sentido, Boggiano señala que el art.929 del Código Civil establece una directiva
suficientemente flexible, que resulta aplicable para apreciar la predisposición unilateral
de las condiciones generales, especialmente cuando el error de una parte depende del
hecho de la otra. Finalmente, siempre cabrá ejercer el control jurídico sobre el contenido
de las condiciones generales, además del que concierne específicamente al acto de
adhesión a ellas(71).
Quizás, sin embargo, el punto de inflexión en estas reflexiones está dado por
introducción de cláusulas de prórroga en contratos de consumo. Cabe recordar que la
Ley de Defensa del Consumidor, en su art.37, si bien no define las cláusulas abusivas,
dispone que se tendrán por no convenidas: a) las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsabilidad por daño; b) las que importen renuncia o
restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) las
que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en
perjuicio del consumidor, fijando como criterio de interpretación la búsqueda del sentido
más favorable al consumidor y cuando existan dudas sobre el alcance de la obligación,
se estará a la que le sea menos gravosa —véase en el mismo sentido el art.3º de la ley
24.240—. Es en el decreto reglamentario de esa ley, dec. 1798/1994, en su art.37, donde
se establece que "se considerarán términos o cláusulas abusivas, las que afecten
inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones
de ambas partes", esta idea está asociada a la de la existencia de un "desequilibrio
significativo" o de una "ventaja excesiva" que son fórmulas utilizadas por la legislación
francesa en la materia, por el Código de Defensa del Consumidor de Brasil (art.51), por
la ley de "contratos standard" de Israel (art.3º), por la directiva 93-13 de la CCE, etcétera.
En esta línea conceptual, el CCCN, en su sección 12ª, al tratar los Contratos de
consumo en el DIPr., en el art.2654 in fine dispone, expresamente, que en esta materia
no se admite el acuerdo de elección de foro.
En general, como notas complementarias de las cláusulas abusivas, Stiglitz destaca:
que no hayan sido negociadas individualmente, que la cláusula haya sido presentada al
usuario ya redactada, que el usuario no haya podido influir o participar en su contenido,
que constituya una infracción a las exigencias de la buena fe (véase directiva 93-13 de
la CCE).
Cabe preguntarse, en este contexto, si una cláusula de prórroga en los contratos de
consumo ha de considerarse abusiva, máxime, atendiendo a la protección que el art.42
de la Constitución Nacional brinda a consumidores y usuarios de bienes de servicio en
las relaciones de esta naturaleza.
Ninguna de estas normas consagra como un derecho expreso el acceso a la justicia,
en cambio, en la norma constitucional se establece la obligación del legislador de fijar
procedimientos para el acceso a la "solución de conflictos", lo que es tenido como un
derecho básico de los consumidores desde la aprobación de las directrices de la ONU
para la protección al consumidor, en 1985.
Cabe señalar en una primera aproximación, que el efectivo acceso a la solución de
conflictos y el acceso a la justicia se encuentran entre sí, en una relación de género a
especie, ya que, cuando nos referimos al acceso a la justicia estamos aludiendo a obtener
la protección de los órganos judiciales, a través de las jurisdicciones estatales, mientras
que la solución de conflictos resulta abarcativa tanto de procedimiento judiciales, como
administrativos, arbitrales, de mediación y de conciliación.
En esta línea, el derecho de los consumidores a acceder a la solución de conflictos
incluye el derecho a obtener la efectiva protección de la jurisdicción estatal, con lo cual,
si de las circunstancias del caso resulta que la cláusula de prórroga en cuestión no ha
sido negociada individualmente, o se le ha presentado al consumidor ya redactada
previamente, sin haber podido participar o influir en su contenido y su contenido importa
"renunciar" a sus reclamos por verse impedido para ocurrir a litigar en la jurisdicción
pactada o en otra jurisdicción, debe concluirse en que tal cláusula resulta abusiva.
En la órbita del Mercosur, la resolución 124/1996 del Grupo Mercado Común consagra
los "Derechos Básicos del Consumidor" —que han sido incluidos en el Proyecto de
Protocolo de Defensa del Consumidor del Mercosur— y en sus arts.5º y 6º se menciona
como un derecho de los consumidores el acceso a órganos judiciales para la efectiva
prevención y resarcimiento de daños patrimoniales y morales, mediante procedimientos
ágiles y eficaces, lo cual no condice con una prórroga de jurisdicción negociada en las
condiciones antes descriptas. Por lo demás, también se halla vedado como práctica
abusiva, que los proveedores exijan al consumidor la concesión de ventajas inequitativas,
o que se propongan cláusulas predispuestas que perjudiquen en forma notoriamente
desproporcionada al consumidor o configuren una posición de claro desequilibrio entre
los derechos y obligaciones de las partes, en contra del consumidor.
El Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en Materia de Relaciones
de Consumo establece la jurisdicción internacional en las demandas entabladas por el
consumidor de los jueces extranjeros o tribunales del Estado en cuyo territorio esté
domiciliado el consumidor (art.4.1). Y si el demandado (proveedor) tuviere domicilio en
un Estado parte y en otro Estado parte tuviera filial, sucursal, agencia o cualquier otra
especie de representación con la cual realizó las operaciones que generaron el conflicto,
el actor podrá demandar en cualquiera de dichos estados (72).

B. LAS ACCIONES PERSONALES Y LA JURISDICCIÓN EXCLUSIVA


Tradicionalmente han existido en nuestra legislación, en particular en diversos tramos
del Código Civil, ciertas reglas que han establecido criterios de reparto para determinar
los jueces que habrían de conocer casos con elementos multinacionales. Estas normas
han resuelto, en principio, el problema del "conflicto de jurisdicciones" en el ámbito
internacional, abordando la problemática en general de modo asistemático.
Como respuesta a la inquietud por lograr un tratamiento más ordenado y accesible al
intérprete a la hora de determinar el lugar en que se podrá incoar una eventual demanda
—en el país o en el extranjero— y cuál será el juez competente, en su caso, el Código
Civil y Comercial de la Nación (CCCN) ley 26.994, en su Libro Sexto sobre Disposiciones
comunes a los derechos personales y reales, en el título IV, capítulo 2, precisamente
destinado a la "Jurisdicción internacional", aborda la problemática sentando un criterio
general de atribución de jurisdicción que luego se completa, pues se procede a
proporcionar criterios especiales de atribución de jurisdicción al brindar el contexto
jurisdiccional específico en el que plantear las soluciones a las distintas categorías de
problemas que contempla en el capítulo 3, donde en la mayoría de las secciones de la
Parte especial inicia el tratamiento de distintos institutos particulares, con disposiciones
en materia de jurisdicción especialmente previstas para cada categoría de problemas.
En el capítulo 2, ya se ha visto, no sólo se proponen definiciones sobre criterios
generales atributivos de jurisdicción, sino que también se desarrollan otros institutos
fundamentales en los que campea la idea ya explicada, de que las normas propias de
este capítulo son de naturaleza federal —tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación— pues delimitan el ámbito del ejercicio de la
soberanía jurisdiccional del propio Estado frente a la jurisdicción de Estados extranjeros.
Se sientan principios generales atributivos de jurisdicción, con un criterio de
bilateralidad que se mantiene a lo largo del título, en las disposiciones especiales que se
incluyen en los diferentes temas, con el propósito de servir, tanto para dirimir las pautas
con las que ha de determinarse la competencia general de los tribunales propios
(jurisdicción directa), como los criterios que han de ser utilizados para apreciar la
competencia de los tribunales extranjeros que han dictado una sentencia extranjera al
tiempo de su reconocimiento, ya involucrado, ya por vía de exequatur (examen de
la jurisdicción indirecta: conf. arts.517 y 519, Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación).
El capítulo 2, ya lo hemos dicho, en forma análoga con lo establecido respecto a
las Disposiciones Generales, en el artículo 2601 se resalta la jerarquía superior de las
reglas de atribución de jurisdicción internacional consagradas en los tratados
internacionales respecto de la ley, haciendo la salvedad de la prevalencia sobre la ley,
también, de la atribución de jurisdicción convencional, en favor de jueces o árbitros
extranjeros, que puedan hacer las partes de una relación jurídica en los casos en que
ello resulta admisible (art.2601).
En el CCCN se consagran, ciertos criterios generales en materia de atribución de
jurisdicción, como el principio del "foro del domicilio o residencia habitual del demandado"
y ciertos supuestos generales de "jurisdicción exclusiva", en casos de inmuebles situados
en la Argentina o de inscripciones en registros públicos argentinos, siguiendo los
consensos generales de nuestra doctrina y jurisprudencia, que son compartidos por las
soluciones del derecho comparado.
El artículo 2608 del CCCN(73), en esta línea de ideas, contempla una regla general de
atribución de jurisdicción según la cual las acciones personales deben interponerse ante
el juez del domicilio o residencia habitual del demandado, dejando a salvo reglas
particulares que establezcan lo contrario.
La mentada atribución refleja del principio general en el ámbito nacional, según el cual
el domicilio determina la competencia de las autoridades en las relaciones jurídicas, de
modo que la elección de un domicilio produce la prórroga de la competencia (art.78,
CCCN) y del principio general, en el ámbito de la jurisdicción internacional, según el cual
nadie puede agraviarse de ser demandado ante los jueces de su propio domicilio, pues
es en su domicilio o residencia habitual donde el accionado estará en mejores
condiciones de ejercer su defensa y, desde los intereses del actor, será allí donde
resultará más probable hallar bienes sobre los cuales hacer efectiva la sentencia.
El concepto del domicilio como centro de gravedad, como centro de vida de la persona
física es tradicional, diríamos consustancial, en nuestro sistema y, clásicamente, la
residencia ha sido su punto de conexión subsidiario.
Los conceptos de domicilio y residencia habitual son definidos autónomamente,
respecto de la persona física, de los menores de edad y de otras personas incapaces en
los arts.2613 a 2615 del CCCN.
Si bien se ha apuntado con agudeza que atendiendo a la formación finalista de los
conceptos jurídicos no es necesario que coincida la definición del domicilio como punto
de conexión del derecho de fondo con la de domicilio como factor de atribución de
jurisdicción(74).
Sin embargo, a los fines que aquí nos ocupan, esas calificaciones autónomas del DIPr.
de fondo brindan lo que en el decir de Wolff resultaría ser un núcleo firme para la
aprehensión del concepto, aunque luego pueda surgir, en los hechos del caso, una
periferia indistinta que sea menester precisar para afinar el concepto en el plano
jurisdiccional.
En esta línea de ideas, el intérprete habrá de servirse de los arts.2613 y ss. del CCCN,
cuando disponen que la persona humana tiene:
a. su domicilio en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b. su residencia habitual en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un
tiempo prolongado.
También se indica que la persona humana no puede tener varios domicilios al mismo
tiempo y que en caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde
está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia.
Respecto del domicilio de las personas menores de edad, el art.2614 establece que el
domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio de
quienes ejercen la responsabilidad parental y que si el ejercicio es plural y sus titulares
se domicilian en Estados diferentes, las personas menores de edad se consideran
domiciliadas donde tienen su residencia habitual. También se dispone expresamente
que, sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y
adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en
el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
Finalmente, respecto del domicilio de otras personas incapaces, el art.2615 contempla
que el domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente de
protección es el lugar de su residencia habitual.
Cabe señalar también que el domicilio o residencia habitual del demandado se
convierten en foros concurrentes, para acciones personales, con respecto a aquellos que
han sido establecidos por el legislador con respecto a ciertos supuestos, en los cuales se
admite la posibilidad de que otros tribunales foráneos conozcan sobre el mismo caso
sobre la base del mismo o de un foro distinto de jurisdicción.
Existen determinados supuestos, sin embargo, en los que el legislador, por razones de
política legislativa y en asuntos que presentan fuertes contactos con el territorio
argentino, establece de modo general, exclusivo y excluyente, que esos casos deben ser
resueltos indefectiblemente por los jueces de República con exclusión de cualquier otra
autoridad jurisdiccional de un Estado extranjero, presentándose así, los supuestos de
"jurisdicción exclusiva". La característica de exclusividad del foro se presenta, pues, con
carácter excepcional, cuando ante ciertas materias el Estado no admite otra jurisdicción
que la propia, por lo que no reconocerá otra decisión que la de sus propios órganos
jurisdiccionales.
Los supuestos en los que el legislador se atribuye de este modo jurisdicción
internacional exclusiva se caracterizan por ser excepcionales, especiales y por tanto de
interpretación restrictiva
El CCCN en su artículo 2609(75) establece ciertos supuestos expresos en los
cuales, además de aquellos que pueden ser contemplados por leyes especiales, los
jueces argentinos tendrán esa jurisdicción exclusiva.
Ello acontece en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la Argentina,
en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en registros públicos
argentinos, o en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o
dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o
registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido
por efectuado en la Argentina; siguiendo los consensos generales de nuestra doctrina y
jurisprudencia.
Cabe reiterar que la atribución de jurisdicción exclusiva a los jueces argentinos en
determinada cuestión adquiere particular relevancia pues, en virtud de las normas que
regulan el reconocimiento en el país de una sentencia extranjera(76), no se le reconocerá
efectos en el país a un fallo dictado por un juez extranjero que haya invadido jurisdicción
argentina exclusiva.
Entre las leyes especiales que aportan criterios de jurisdicción exclusiva cabe señalar,
en materia de contrato de transporte marítimo, el art.614, segundo párrafo, de la ley
20.094, que atribuye jurisdicción internacional exclusiva a los tribunales argentinos en
aquellos contratos de fletamento total o parcial, o de transporte de carga general o de
bultos aislados en un buque cualquiera, o de personas y, en general, en todo contrato en
que el transportador asuma la obligación de entregar los efectos en destino(77). La norma
claramente establece que es nula toda cláusula de prórroga de jurisdicción que
establezca otra jurisdicción que la de los tribunales argentinos (art.614, 2ª parte). A pesar
de que el art.614 no dice a qué lugar de destino se refiere, Goldschmidt ha interpretado
que debe concluirse en que la entrega debe haber tenido como destino la República
Argentina(78). Se extraen fundamentos para concluir así, de la doctrina sentada por la
Corte Suprema, in re "Compte c. Ibarra"(79). Luego de analizar el viejo fallo de la Corte
Suprema, Boggiano sostiene que cuando el destino es un puerto extranjero, es imposible
entender que existe jurisdicción exclusiva de los tribunales de aquel destino, pues la
norma argentina no puede ser extendida analógicamente a países que probablemente
no siguen la doctrina que inspira la doctrina "Compte"(80), máxime, debiendo agregarse,
si esos Estados que no reclaman para sí, ni lo pretenden, esa exclusividad de jurisdicción,
por lo que en tal caso habría que reconocer jurisdicción a los tribunales extranjeros del
puerto de destino y también a los tribunales foráneos a los cuales las normas del país de
destino les reconozcan jurisdicción internacional, lo cual conlleva a admitir incluso la
posibilidad de un reenvío de jurisdicción.

1. Reglas generales de atribución de jurisdicción en materia


contractual en el derecho procesal internacional argentino de fuente
interna
En el Código Civil de Vélez Sarsfield, existieron insertas desde su origen en nuestra
legislación precisas reglas que establecían criterios de reparto para determinar los jueces
que habrán de conocer contratos con elementos multinacionales (antes arts.1215 y 1216,
CCiv.). Estas normas resolvían, en principio, el problema del "conflicto de jurisdicciones"
en la materia, atribuyendo jurisdicción a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato,
aunque el deudor no se domicilie o resida en el país, y a los jueces del domicilio del
demandado, aunque el lugar de cumplimiento se hallase fuera de ese Estado.
La adopción del principio que otorgaba jurisdicción a los tribunales del país en el que
el demandado tiene su domicilio importó la adhesión a una regla universal —no sólo en
materia internacional, sino, también, de competencia territorial interna—. Dos razones
sustentan la elección de este foro: por un lado, garantizar, a quien es demandado, que
podrá litigar en el sitio donde se supone que cuenta con los elementos que le permitirán
ejercer adecuadamente su defensa y, por el otro, permitir que el actor agreda al
accionado en su propio domicilio, partiendo de la suposición de que, en ese sitio, el
demandado posee bienes para efectivizar la sentencia en caso de triunfar en la
contienda(81).
El otro criterio de elección del foro seleccionado por Vélez Sarsfield guarda cierta
relación de "paralelismo" con las normas de conflicto adoptadas para determinar el
derecho aplicable a las cuestiones de fondo en la misma materia (arts.1209 a 1210,
CCiv.), nos estamos refiriendo al "lugar de cumplimiento". Sin embargo, que esta regla
que hace coincidir, en principio, juez competente y derecho aplicable es irreversible, y el
hecho de que el tribunal tuviese que aplicar, en definitiva, derecho extranjero, no excluiría
su jurisdicción.
El nuevo Código Civil y Comercial en la sección 11ª del capítulo 3 regula el tratamiento
a dispensar a los contratos en nuestro derecho internacional privado de fuente interna,
en defecto de tratados y convenciones internacionales.
Se comprende allí el tratamiento de la jurisdicción internacional y del derecho aplicable
en el tema y se consagra el principio de la autonomía de la voluntad en el DIPr., hoy
ampliamente admitido por la doctrina mayoritaria, en las soluciones adoptadas en el
derecho comparado y en convenciones de las que nuestro país forma parte(82).
La autonomía de la voluntad, se reitera, se exterioriza ahora expresamente en el texto
legal, tanto en materia de derecho aplicable como de jurisdicción, pues el retaceado
reconocimiento legislativo de este principio resultaba ya insoslayable.
En punto a la jurisdicción, los artículos 2605 y 2606, CCCN, que se comentará infra,
anteriormente admiten los acuerdos de elección de foro, que en principio, han de
entenderse de carácter exclusivo y que plasman a través de cláusulas de prórroga de
jurisdicción, el acuerdo válido de elección de juez entre las partes(83), aunque el artículo
2652, inc. g), CCCN, aclara expresamente, a fin de aventar toda duda, que la elección
de foro no supone la elección del derecho aplicable en ese país.
De modo coherente con el principio del art.2606, y con la recepción del principio de la
autonomía de la voluntad en materia jurisdiccional, el art.2650 dispone que no existiendo
acuerdo válido de elección de foro son competentes para conocer en las acciones
resultantes de un contrato, a opción del actor:
a. los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios
demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos
b. los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;
c. los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del
demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del
contrato.
En ausencia de acuerdo sobre el juez competente y, en su defecto, subsidiariamente,
el art. 2650, CCCN, rescata pues, los contactos jurisdiccionales clásicos: el lugar de
cumplimiento y el domicilio o residencia habitual del demandado, ya contemplados
esencialmente en los arts.1215 y 1216 del Código Civil.
En efecto, se establece, a opción del actor, la competencia de los tribunales del
domicilio o residencia habitual del demandado, contacto jurisdiccional general, también
previsto en el art. 2608, CCCN, tratado más arriba para las acciones personales en
general y, de ser varios los demandados, se dispone que se podrá recurrir al domicilio de
cualquiera de ellos, extendiéndose al proceso internacional, la misma solución del art.5º,
inc. 5º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; norma esta tomada del
derecho procesal argentino de fuente interna.
Junto a los anteriores contactos, se prevé también como jurisdicción concurrente
alternativa, a elección del actor, los tribunales del lugar de cumplimiento "de cualquiera
de las obligaciones contractuales".
Este criterio tropieza, en efecto, con ciertas dificultades, pues no siempre será posible
afirmar, de entrada y con certeza, cuál habrá de ser el lugar de cumplimiento en un caso
dado, sobre todo si la cuestión es discutida. Muchas veces la determinación de ese
extremo puede variar según la investigación de los hechos en el curso de un proceso de
conocimiento(84); cabría preguntarse, en tal caso, si un tribunal que ya conoce en la causa
debería declararse de oficio incompetente, o si, por el contrario, debe mantener su
jurisdicción perpetuatio jurisdiccionis y dictar una sentencia con base en un derecho que
no es el suyo(85), ya hemos adelantado nuestro parecer, en este último sentido.
Ante interrogantes de este tipo aparece necesario calificar qué ha de entenderse por
lugar de cumplimiento a los fines que nos ocupan —determinar la jurisdicción—.
Pensemos que también han de suscitarse casos en los que se pueda indicar más de una
plaza que satisfaga tal condición.

a) "Lugar de cumplimiento" desde el punto de vista del derecho de


fondo aplicable al contrato
Inicialmente, resulta necesario recordar que el concepto "lugar de cumplimiento"
captado por los arts.1209 y 1210 (CCiv.) y ahora en el art.2652, CCCN, esto es, desde
el punto de vista de derecho de fondo, como criterio fundamental de elección del derecho
aplicable para solucionar el caso, fue tomado por el legislador de Pothier y se encuentra
enraizado con la idea savigniana de que "las expectativas de las partes se dirigen al
cumplimiento de las obligaciones contractuales"(86).
En este marco, los arts.1212 y 1213 del Código Civil nos proporcionaban calificaciones
autárquicas sobre lo que debe entenderse por lugar de cumplimiento, línea que recoge
hoy, con el mismo sentido final, el art.2652, segundo párrafo, del CCCN. Como lo hacía
el art.1212, el segundo párrafo del art.2652 se refiere para determinar el lugar de
cumplimiento, en primer término, al lugar expresamente designado por las partes a ese
fin y, luego, se inscribe en una línea "flexible" en la medida en que autoriza al tribunal a
precisar, llegado el caso, el lugar de cumplimiento, atendiendo al que resulta de la
naturaleza de las obligaciones del contrato.
Sin embargo, los contratos perfectamente bilaterales o sinalagmáticos, con
prestaciones recíprocas, tienen al menos dos lugares distintos de cumplimiento
generalmente designados en forma precisa, que pueden situarse en más de un territorio
nacional: una prestación que suele ser común a todos los contratos es el pago del precio
en dinero y la otra que suele ser la prestación específica o particular, la que caracteriza
el contrato, y la determinación del lugar de cumplimiento, en estos casos, ha obligado a
la doctrina a precisar en mayor y mejor medida el concepto. Schnitzer (87) propició, con
aceptación amplia de la doctrina y jurisprudencia que se han mostrado proclives a seguir
el criterio, la localización, en tales casos, el país donde se ubique ejecución de la
"prestación más característica del contrato", interpretándose, en general, que tal
prestación es la prestación "no dineraria".
Es decir, que en un contrato en el cual quepa situar, funcionalmente, en diferentes
territorios nacionales la entrega o el uso de la cosa y el pago del precio, cabría tener por
prestación característica, con aptitud para regir el contrato, a las primeras y, por ende,
como aplicable al caso, el derecho del Estado donde esas prestaciones se lleven a cabo.
En nuestros días, sin embargo, la relevancia económica de las prestaciones dinerarias
en los contratos que analizamos ha puesto en crisis este criterio, objetándose la aptitud
localizadora de la prestación no dineraria. Se ha sostenido que la importancia y
equivalencia de intereses y beneficios recíprocos desde el punto de vista económico no
admite jerarquizar una prestación respecto de la otra(88).
De ahí que se haya propiciado acudir a otro criterio localizador, propiciado por Vischer,
que, en su captación flexible, también cupo dentro de los proporcionados por el art.1212
del Código Civil y ahora, por el segundo párrafo del art.2652, CCCN, esto es, al "domicilio
del deudor que debe cumplir la prestación más característica", noción que vendría, así,
a reemplazar al lugar en el que debe cumplirse materialmente tal prestación(89).

b) Calificación del "lugar de cumplimiento" desde el punto de vista de


la jurisdicción internacional
Se ha admitido, doctrinaria y jurisprudencialmente, que el criterio para definir el
concepto "lugar de cumplimiento" desde el punto de vista jurisdiccional no es idéntico al
que se utiliza para determinar la misma expresión como punto de conexión con respecto
al derecho de fondo.
Para justificar tales diferencias, Goldschmidt introduce en el tema la consideración de
los intereses de los "sujetos" del contrato, y admite que "cuantas más jurisdicciones se
pongan a disposición de los interesados, tanto más cómoda se hace la realización de la
justicia", anunciaba así, con gran amplitud que, a los efectos de los arts.1215 y 1216 del
Código Civil, "lugar de cumplimiento era cualquier lugar de cumplimiento del contrato",
aunque luego precisaba que "el actor no puede entablar la demanda ante los jueces del
país en el cual debió cumplir (y cumplió), sino que debía demandar o en el domicilio del
demandado o en el lugar en donde el demandado debió cumplir la prestación con miras
a la cual la demanda fue incoada", que puede coincidir —o no— con la "prestación
característica" referida supra. Esta determinación inicial la funda en que, sólo así, "la
localización del tribunal brinda la ventaja de la fácil realización de una eventual
condena(90).
Boggiano, en cambio, puso el acento en que las partes "sabrán prever, según las
circunstancias, el foro más efectivo o podrán organizar, con prudente previsión, las
garantías que tornen efectivo determinado foro", y en que, por ende, era preciso, "no
embarazar" el concepto procesal "lugar de cumplimiento". En esta línea, manifestaba no
encontrar razones para negarle al actor la posibilidad de entablar demanda en el país en
el que él debió cumplir y cumplió(91).
Quedó así perfilado en doctrina un criterio amplio, que admitía factible reconocer
jurisdicción internacional concurrente a los jueces de "cualquier lugar de ejecución del
contrato". Esta calificación amplia tuvo recepción en diversos fallos de la jurisprudencial
comercial(92) y fue finalmente receptado por la línea jurisprudencial de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación que, in re "Exportadora Buenos Aires c. Holiday Inn's World wide
Inc", 20/10/1998, sentó doctrina adoptando la interpretación amplia del artículo 1215 del
Código Civil que atribuye jurisdicción, como lugar de cumplimiento, al lugar de
cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales (véase: CSJN, Fallos:
321:2894).
La reforma del CCCN, de conformidad con la doctrina del Máximo Tribunal, ha
receptado, legislativamente, la solución pretoriana en el art.2650, inc. b), al reconocer
como competentes a los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contractuales. Vale decir, que la acción podrá ser interpuesta —a opción del
actor— ante los jueces del lugar donde el demandado debía haber cumplido las
prestaciones cuyo incumplimiento motivó la demanda, donde debió cumplir y no cumplió,
como así también ante los jueces del lugar donde el actor debió cumplir y cumplió con
las obligaciones emergentes del contrato.
Asimismo, finalmente, en el art.2650, inc. c), ante demandados empresarios, personas
físicas o jurídicas con domicilio o sede en el exterior, se reconoce competencia a
los jueces del lugar donde se ubica la agencia, sucursal o representación del demandado,
en el país, mas sólo si es que ésta ha participado en la negociación o celebración del
contrato. Es de toda obviedad que no podría demandarse en el país a una sucursal,
agencia o representación local por actos obrados por la matriz en el exterior, a los que
han sido ajenas, pues ello comprometería seriamente la capacidad de acceder a los
elementos necesarios para ejercer debidamente el derecho de defensa el juicio.

2. Otros criterios atributivos de jurisdicción internacional en el


derecho procesal internacional de fuente interna

a) Foro de patrimonio acordado. Foro de patrimonio


Como consecuencia del concepto amplio de lugar de cumplimiento referido supra, 1.b,
cabrá recomendar que las partes preconstituyan garantías para el cumplimiento del
contrato en alguno de los "lugares de ejecución" a fin de dotar a dicho foro, además, con
la garantía de efectividad propia de todo foro de patrimonio (conf. arg. art.16, ley 14.394).
También a través de una cláusula de prórroga de jurisdicción, muchas veces, puede
convenirse de común acuerdo dotar de jurisdicción internacional a los jueces del lugar en
que ambas partes hayan preconstituido garantías para el cumplimiento del contrato (foro
de patrimonio bilateral), de tal manera que esa jurisdicción internacional se torne,
además, autosuficiente(93).
En ciertos casos, el legislador habilita la jurisdicción con sustento en la sola existencia
de bienes del deudor en la jurisdicción (foro de patrimonio), cuando ese contacto se
muestra con suficiente relevancia como para resguardar debidamente los intereses en
juego y para asegurar la efectividad del pronunciamiento.
Son ejemplos, en ese sentido, el art.2619, CCCN, que, para entender en la declaración
de ausencia y en la presunción de fallecimiento, estima competente al juez del último
domicilio conocido del ausente, o en su defecto, al de su última residencia habitual, y si
éstos se desconocen, atribuye competencia al juez del lugar donde están situados los
bienes del ausente con relación a éstos; el art.2629, que abre la jurisdicción en materia
de alimentos, a elección de quien requiera la prestación alimentaria, para interponerse la
acción además y, si fuese razonable según las circunstancias del caso, ante los jueces
del lugar donde el demandado tenga bienes; el art.2643 que abre un foro del patrimonio
en materia sucesoria en favor de los jueces del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país respecto de éstos; los arts.2664, 2665 y 2666 que abren jurisdicción
para promover acciones reales ante los jueces del lugar de situación de los bienes
inmuebles, de los bienes muebles y del lugar de registro los bienes muebles registrables
como lugar de situación ficta de éstos.

b) Foro del lugar donde habían de producirse los efectos previstos


en el contrato
La doctrina, especialmente en materia de responsabilidad extracontractual, se ha
inclinado por destacar como "centro de gravedad" en relaciones de este tipo el lugar
donde se ha producido el daño, o donde se localiza el interés o el derecho perjudicado.
Se ha destacado, también, la posibilidad de una disociación entre "el hecho generador
del daño" y el lugar donde se produzca su exteriorización o sus efectos. Se plantea,
entonces, un delicado problema que hace necesaria la armonización y el equilibrio entre
los intereses individuales y el interés común comprometidos en el caso, que muchas
veces adquiere inesperadas derivaciones colaterales vinculadas al campo contractual
(v.gr., seguros)(94) y con una incidencia directa en el plano jurisdiccional.
El CCCN, en su art.2656, establece una norma de jurisdicción para las cuestiones
derivadas de casos de responsabilidad civil extracontractual, disponiendo que son
competentes para conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad
civil de origen no contractual:
a. el juez del domicilio del demandado, adhiriendo con ello al principio general de
atribución de jurisdicción para acciones personales previsto en el art.2608 del mismo
Código y
b. el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste
produce sus efectos dañosos directos.
La adopción del contacto relativo al hecho generador del daño conecta la solución del
caso, con un criterio causal, al país del origen mismo de perjuicio, independientemente
de donde se hayan producido los daños y los efectos del hecho dañoso. Este contacto
permite accionar en esa sede, por todos los daños o perjuicios que se hayan producido,
cualquiera que sea el país de su exteriorización, centralizando las consecuencias
indemnizatorias.
La apertura de la jurisdicción en el lugar donde se producen los efectos directos del
hecho dañoso, por el contrario, permite en casos de daños plurilocalizadosabrir la
jurisdicción en cada país en el que el hecho haya producido sus efectos, respecto de los
daños provocados en ese país. Con este enfoque, la indemnización total de los perjuicios
causados se compondrá con la sumatoria de todas las acciones incoadas en los distintos
países donde se hayan exteriorizado los daños directos (teoría del mosaico).
Un reciente fallo, en un proceso en el que, según los términos de la demanda, se
accionaba por el cobro de una indemnización de daños y perjuicios originados en la
rescisión —por culpa exclusiva de la licenciante— de la frustración un proyectado
contrato de licencia de comercialización de marcas —know how—, con base en un
instrumento al que la actora calificó de "contrato preparatorio" o "preliminar", se hizo una
interpretación extensiva del sentido que cabe atribuir a la expresión "lugar de
cumplimiento" coincidente con la que ya refiriéramos. En el marco de los arts.1215 y 1216
del Código Civil se atribuía tal carácter al lugar donde se localizaban "los efectos
(dañosos) de las obligaciones que se sostienen incumplidas, de las que se quiere derivar
el objeto demandado y, aun llegado el caso, el mérito de tales efectos". Se advirtió
entonces, que esas circunstancias se ligaban de manera preponderante al territorio
argentino y se completó el análisis con una reflexión sobre la efectividad del
pronunciamiento, desde el punto de vista de las posibilidades de reconocimiento y
ejecución de la sentencia en el país en el cual podría llegar a tener que exigirse el
cumplimiento, en el caso, Italia (cfr. CNCom., sala A, "Benettar SAIC c. Benetton SPA
s/ordinario", del 30/5/1991, en el que se siguió el criterio sustentado por la Fiscalía de
Cámara en su dictamen 63.909 del 7/3/1991).

c) Bilateralización de las normas internas de jurisdicción


En casos en los que el derecho argentino no contenga textos que prevean criterios
específicos de atribución de competencia judicial internacional, es posible sostener, de
manera general, y con carácter subsidiario, la posibilidad de acudir a la bilateralización
de las reglas internas de competencia territorial, si las hay en la materia, extrayendo de
ellas, en espejo, la norma carente de jurisdicción internacional para integrar la laguna. El
fundamento de esta posibilidad, cuidadosamente analizado por la doctrina francesa,
reposa en que, si estas reglas tienen por objeto localizar(95) las relaciones jurídicas en
cuanto a la jurisdicción competente dentro del propio Estado, no se advierte por qué razón
habría de variar tal criterio por el hecho de que el caso tuviese elementos internacionales.
Es cierto que determinar si un tribunal argentino tiene jurisdicción internacional para
conocer en un caso es una cuestión de carácter general, diversa a la de saber cuál
tribunal interno será competente para conocer en él; mas el principio de extender al orden
internacional las reglas argentinas (en nuestro caso) de competencia interna, reposa en
un criterio de equivalencia funcional que autorizaría la bilateralización propuesta. Como
critica, se ha dicho que una generalización de este tipo se basa en un "universalismo
jurisdiccional" irreal (Hebraud). Sin embargo, tal bilateralización no autorizaría sino a
conceder jurisdicción a los tribunales del propio Estado, como derivación del principio de
que cada Estado determina, por sí mismo, la competencia de sus propios tribunales. Así,
por ejemplo, siguiendo esta idea, ante ciertas reglas de competencia interna que brindan
al actor una opción entre pluralidad de tribunales puestos en pie de igualdad, como es el
caso del art.5º, inc. 5º, CPCCN, bastaría con que uno de estos contactos se localice en
territorio argentino para que, subsidiariamente, se pudiera sostener la competencia
internacional concurrente de nuestros jueces, en algún caso.
Por lo general, sin embargo, el carácter internacional de las situaciones requerirá de
adaptaciones o, incluso, modificaciones, en estas reglas.

d) Forum causae
El forum causae, como criterio de jurisdicción internacional principal o concurrente,
conduce a atribuir el conocimiento de la causa a los jueces del país cuyo derecho, según
las normas de conflicto del foro, resulta aplicable para resolver el fondo del asunto.
Esta posibilidad, en teoría, tiene la ventaja de que permite la coincidencia entre derecho
aplicable y tribunal competente.
Sin embargo, la jurisdicción sustentada sobre tal principio no permite ignorar la
posibilidad de que del funcionamiento de las normas de conflicto de los distintos Estados
nacionales vinculados al caso resulten puntos de conexión que conduzcan a determinar
distintos derechos, sustancialmente aplicables para resolver el caso. Con lo cual, el
criterio de atribución se volvería unilateral, distinto para cada Estado según las elecciones
de sus propias normas de conflicto y susceptible de maniobras por alguna de las partes.
En efecto, si se vincula la radicación de la causa con tribunales que sustenten
concepciones foristas que los lleven, aceptada la jurisdicción a resolver el caso por su
propio derecho interno, sería muy sencillo para el actor predisponer la radicación del
juicio ante un tribunal que aplicase un derecho que fuese más favorable a sus
pretensiones y operar un forum shopping en perjuicio de la demandada. Ante esta
objeción, el forum causae sólo podría resultar justificado cuando tiene un origen legal y
la norma se inscribe dentro de un marco legal, convencional por ejemplo, con normas de
conflicto comunes o unificadas, que sean asequibles y conocidas por las partes y
conduzcan a una elección única. También las objeciones se aplacarían si, aun fuera de
un tratado o convención, las normas de conflicto de todos los Estados involucrados en el
caso convergieran en la elección del mismo derecho, pues cabría admitir una atribución
de jurisdicción concurrente, de esa naturaleza.
En nuestro derecho, los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 y 1940 (art.56, en ambos), dentro del contexto de las reglas de derecho uniformes
de esos Tratados consagran un supuesto de forum causae de base legal, para acciones
personales, previsto de modo concurrente con los tribunales del domicilio del
demandado. Esta norma establece la jurisdicción de los jueces del lugar a cuya ley está
sujeto el acto jurídico materia del juicio. Se ha observado que este criterio padece las
consecuencias de la incerteza que plantearía la necesidad de aplicar una pluralidad de
derechos a distintos aspectos de un mismo caso, toda vez que habría de determinarse a
cuál cabe referirse para justificar el foro; también se ha señalado que, aun combinando
normas de jurisdicción de este tipo con puntos de conexión rígidos, más o menos bien
determinados, no debe destacar un margen de incerteza para determinar, a priori, sobre
cuál será el derecho aplicable, ante eventuales disparidades de interpretación.
En tales casos, una prudente previsión marca al intérprete, frente a normas que
consagran un forum causae, optar por aquel forum causae que vaya a resultar más
efectivo para asegurar los efectos de la sentencia(96). Finalmente, la utilización de
conexiones flexibles, libradas a la precisión o determinación del juzgador al fallar en el
caso concreto, por necesidad, dada su naturaleza, habrá de descartar la asociación con
reglas de forum causae, que exigen una determinación inicial del derecho aplicable.
3. Igualdad de trato: criterios generales

a) Antecedentes
Abordar el tema de la igualdad de trato en el proceso exige una previa revista de los
antecedentes históricos relativos al tratamiento del acceso a la jurisdicción y de la
situación de las partes ante esa alternativa, ya atendiendo a la incidencia de sus
condiciones personales, ya ante las alternativas del trámite procesal.
Resulta insoslayable en esa línea, detenerse en el instituto del arraigo o caution
judicatum solvi, que hunde sus raíces en el derecho romano, donde se lo contemplaba
como una caución impuesta al demandante como garantía de los gastos o costes que
era susceptible de causar al demandado la prosecución de una acción temeraria, si bien
en algún caso se lo trató, también, como obligación de demandado frente al actor(97) —
así se lo puede rastrear en las Institutas de Gayo, en el Código de Justiniano, en la Novela
CXII (Cap. 2 [9] y LCVI)—; la idea pasó al antiguo derecho francés donde bajo distintas
hipótesis se la contempló como un deber de las partes de dar caución, una vez abierta la
instancia, para reembolsar las litisexpensas en caso de perder el juicio. No se trataba de
un privilegio anejo a la calidad de la parte, sino que revestía el carácter de una garantía
del derecho común que tenía el fin esencialmente práctico, de remediar los daños que
por el juego mismo de las reglas de procedimiento, con abstracción de las cuestiones de
fondo comprometidas en la instancia, o por la mala fe de uno de sus adversarios pudieren
causarse a una de las partes(98).
En la Edad Media continuó tratándose de una medida práctica y equitativa,
contemplada como un medio técnico-jurídico de remediar las consecuencias dañosas
que pudieren causarse a los demandados en el proceso, pero se agregó como nota, que
siempre podía ser exigida cuando había una razón legítima para temer que el actor, sea
a causa de su mala fe, a causa de su insolvencia o de alguna otra circunstancia pudiese
sustraerse a las consecuencias desventajosas de una instancia que él mismo hubiese
provocado. Entre esas circunstancias cobró relevancia la calidad de extranjero, dado que
esa condición les permitía sustraerse de las consecuencias desfavorables resultantes de
un proceso en detrimento de los litigantes locales. Se fue afirmando así, de una manera
indiscutible, el principio de que la caución se aplicaba en general al extranjero
demandante, salvo perfecta honorabilidad o algún privilegio especial.
En Francia en el siglo XVI, Bacquet, en su Tratado del Derecho de la Aubana, sentó el
concepto de que el extranjero no tenía el libre acceso a los tribunales franceses, sino
prestando la cautio judicatum solvi, de la que estaban exentos los franceses como un
privilegio absoluto, especial, de nacionalidad. También la justificó como una medida de
retorsión, ante el tratamiento que se hubiera hecho sufrir a los franceses en el extranjero.
La idea ganó terreno en Francia y la caución aparece como una manifestación de la
incapacidad del extranjero en el dominio del derecho privado y fue desapareciendo como
regla como garantía del derecho común.
En otro orden, sin embargo, el derecho canónico basaba sus disposiciones sobre la
idea de la universalidad y la igualdad de trato, ideas que lentamente fueron
imponiéndose.
En nuestro país, las reglas de igualdad de trato ante la ley sin distinción ni acepción de
personas, raza, color o status es un precepto de raíz constitucional, así lo consagra
el art.16 de la CN y ello se debe traducir en lo que aquí interesa, en el pleno
reconocimiento del derecho de acceso a justicia. No obstante, en el derecho procesal de
fuente interna, el art.348 del CPCCN, cuando trata de las excepciones previas en el
proceso, dispone que si el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la
República, será también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades
inherentes a la demanda, norma que hoy en día debe ser confrontada con el nuevo
art.2610, CCCN.

b) La igualdad de trato en la fuente internacional


Hoy en día las modernas tendencias en el derecho comparado apuntan en concierto
hacia la superación de las exigencias descriptas supra.
Convencionalmente, la idea aparece consagrada de modo claro en el Protocolo de Las
Leñas, del que nuestro país es parte, en su cap.III, dedicado a la Igualdad de trato
procesal.
Allí los países parte del Mercosur han acordado que los ciudadanos y los residentes
permanentes de uno de los Estados partes gozarán, en las mismas condiciones que los
ciudadanos y residentes permanentes de otro Estado parte, del libre acceso a la
jurisdicción en dicho Estado, para la defensa de sus derechos e intereses; y asimismo,
que ese principio también se aplicará a las personas jurídicas constituidas, autorizadas
o registradas de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes (art.3º).
También se establece que ninguna caución o depósito, cualquiera que sea su
denominación, podrá ser impuesta en razón de la calidad de ciudadano o residente
permanente de otro Estado parte, regla aplicable también a las personas jurídicas
constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados partes (art.4º).
También la Argentina ha adherido a la Convención de La Haya sobre Procedimiento
Civil de 1954 (ley 23.502) que nos vincula con más de cuarenta países de todo el mundo,
la que en su art.17 consagra la eximición de toda cautio iudicatum solvi. En
consecuencia, no podrá ser impuesta a los nacionales de uno de los Estados
contratantes que tengan su domicilio en uno de dichos Estados y que sean demandantes
o partes, ninguna caución o depósito por su condición de extranjero o por falta de
domicilio o de residencia en el país, por los tribunales de otro de estos Estados.
Asimismo, la misma regla se aplicará al pago exigible a los demandantes o a las partes
intervinientes para garantizar las costas judiciales. Se establece, también, que
continuarán aplicándose los convenios por los cuales los Estados contratantes hayan
estipulado para sus nacionales la dispensa de lacautiojudicatum solvio del pago de las
costas judiciales sin la condición del domicilio.
De otro lado, se establece que las condenas en costas y gastos de proceso, dictadas
en uno de los Estados contratantes contra el demandante o la parte interviniente
dispensada de la caución, el depósito o el pago, en virtud del art. 17, o en virtud de la
legislación del Estado en el cual la acción haya sido entablada, se convertirán
gratuitamente en ejecutorias por la autoridad competente en cada uno de los demás
Estados contratantes, previa solicitud realizada por vía diplomática.
La misma regla es aplicable a las decisiones judiciales mediante las cuales se fije con
posterioridad el importe de las costas procesales (art.18).
El art.19, por su lado, dispone que las decisiones sobre costas y gastos serán
declaradas ejecutorias sin que sean oídas las partes, quedando a salvo el ulterior recurso
de la parte condenada, de conformidad con la legislación del país donde se pretende la
ejecución.
Estos artículos han sido reemplazados por el Convenio de La Haya para Facilitar el
Acceso Internacional a la Justicia (hecho el 25 de octubre de 1980, entrado en vigor el 1
de marzo de 1988), que profundiza el nivel de cooperación entre los países parte del
mismo, sin embargo, la Argentina no ha ratificado este instrumento aún.
Respecto del beneficio de pobreza, puede señalarse como la regla, que su
acatamiento a nivel internacional, en defecto de tratados vigentes, se regulará por las
leyes del Estado requerido, que vaya a ser competente en la acción a promover o en el
trámite de la diligencia de que se trate (cfr. art.7º de la Convención Interamericana sobre
recepción de pruebas en el extranjero. CIDIP I, Panamá 1975).

c) La igualdad de trato en la fuente interna


La reforma del Código Civil y Comercial de la Nación introdujo, en la misma línea, que
nuestro país ya había adoptado en forma expresa en tratados internacionales
vigentes, que los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del
libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas
condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina y que ninguna
caución o depósito, cualquiera que sea su denominación, puede serles impuesto, en
razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado. Así también se
prevé que la igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas
o registradas de acuerdo con las leyes de un Estado extranjero (art.2610).
Esa solución siguen las modernas tendencias que hoy en día apuntan en concierto
hacia la superación de las exigencias condicionantes del acceso a justicia, de ahí, que
ya nuestra jurisprudencia, anticipándose, había dicho que si en el país extranjero donde
se domicilia el actor hay procedimientos que garanticen una rápida ejecución de las
costas habría que interpretar restrictivamente el arraigo que se contemplaba, en
nuestro art.348, CPCCN, y que hoy deviene derogado.
Esta norma prevé como excepción previa, la excepción del arraigo por las
responsabilidades inherentes a la demanda si el demandante no tuviere domicilio ni
bienes inmuebles en la República. Sin embargo, en la línea flexibilizadora que es la
tendencia cooperante más moderna a nivel internacional, se entendía que debía
conferirse o reconocerse al juez la facultad de imponer, o no, la caución según las
circunstancias del caso y con el criterio de una medida cautelar. También se sostuvo que
tampoco debería imponerse una caución cuando el actor se vio precisado a demandar
ante nuestros tribunales, ya sea por haberse pactado previamente una prórroga de
jurisdicción, ya sea porque el único foro competente es el argentino, máxime en casos
de jurisdicción exclusiva, puesto que, en estos casos, el actor se veía compelido a ocurrir
ante los jueces argentinos por un motivo determinado(99).
La reforma con su fórmula amplia viene a imponer la solución amplia, más valiosa, sin
perjuicio, obvio es decirlo, de las garantías o contracautelas que puedan exigirse por
razones procesales ajenas a la condición de extranjero a las que estarán sujetas, en su
caso, todas las partes por igual.

4. La obligación de acceder a la cooperación jurisdiccional


La Argentina es parte de un considerable número de tratados y convenciones
internacionales que prevén diversas formas de cooperación internacional en diversos
ámbitos, en particular, en el ámbito procesal.
Sin embargo, en defecto de fuentes internacionales, resultaba necesario consagrar una
pauta general que pusiese en valor, con carácter normativo, la obligación de prestar
cooperación en su más amplia expresión y asistencia o auxilio procesal internacional, en
particular. En esta línea, debe crearse la conciencia y la convicción sobre la obligación
de disponerse a prestar, de modo efectivo, esa necesaria asistencia y favorecerse el más
amplio conocimiento de las posibilidades que existen al respecto.
Es así como la Reforma al Código Civil y Comercial ha introducido como culminación
del capítulo 2, sobre Jurisdicción internacional, los art.2611 y 3612 que consagran de
modo expreso como principio que, sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación
jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral (véase art.2611).
Ello obliga a tener presentes los principios y prácticas en materia de cooperación
internacional en los que tanto se ha trabajado desde fines del siglo XIX, a fin de ajustar
los mecanismos que se han ido elaborando convencionalmente para desenvolverlos de
modo acorde a las exigencias de un Estado de derecho y del necesario respeto que, con
ajuste a los principios de independencia e interdependencia, es propio de sociedades
internacionalizadas también, en la órbita de los requerimientos que deben ser atendidos
desde el derecho procesal internacional de fuente interna.
Desde este ángulo, se advierte un progresivo abandono de las figuras que prevén
obligaciones propias de modelos basados en la reciprocidad, que responden a la vieja
idea de la retorsión, que pretende sancionar la falta colaboración de otro Estado con una
conducta capaz de infligir el mismo daño que se ha causado a los nacionales del propio
Estado, siendo en definitiva, los particulares y no los Estados, los únicos perjudicados
con esas faltas de colaboración.
Se ha dicho, que hay que desarrollar la idea de que la política a seguir, cuando se exija
la colaboración judicial, debe apuntar a reconocer la cooperación como un bien público
que el Estado debe producir y que facilita el goce de derechos fundamentales. La
exigencia de la reciprocidad a esta altura, en cualquiera de sus modalidades, podría
truncar el pleno el ejercicio de esos derechos en el ámbito internacional, precisamente
en aquellos campos en los cuales no existen mecanismos alternativos a la tutela judicial
en los diferentes planos involucrados en cada caso. Por todo ello, la renuncia a la
reciprocidad se presenta como una opción necesaria para garantizar el derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva.
Esto, sin embargo, no debe llevarnos a una posición de ciega transigencia con aquellos
Estados que nos denieguen la colaboración por razones de falta de reciprocidad. Como
mecanismo de salvaguarda frente al "salto al vacío" que conlleva toda oferta unilateral
de cooperación jurídica, cabe siempre recordar la necesidad de resguardar de nuestros
principios de orden público y constitucionales, como cláusula general de reserva de la
legislación, siempre vigente, ahora en el art.2600, CCCN, y antes, en el art.14, incs. 1º y
2º, del CCiv.
Este enfoque de colaboración que contempla también la necesidad de brindar
asistencia con respecto a la tutela en materia cautelar es insoslayable para una
cooperación judicial efectiva en los procedimientos que presentan algún elemento
extranjero. Es que, el fraccionamiento territorial provoca una mayor dilación en el tiempo
que atenta contra la tutela judicial internacional efectiva que reposa como presupuesto
en el principio de fungibilidad de los servicios jurisdiccionales.
Si el sistema permite que un litigio en una situación que se vincula con dos países
pueda plantearse tanto ante los órganos judiciales de uno como los de otros y, por otro
lado, admite también el reconocimiento de decisiones extranjeras, cabrá estar atentos y
extremar los esfuerzos para evitar que el esfuerzo de armonización se frustre y se puedan
provocar daños que podrían repararse fácilmente con una respuesta dedicada de parte
de los tribunales nacionales.
En cuanto a las vías para canalizar las peticiones de cooperación para la realización
de actos procesales en el extranjero ante las autoridades del Estado en cuyo territorio
deban llevarse a cabo, es claro, que siempre deberán observarse las reglas procesales
indicadas por las leyes del Estado requerido, lo que no implica que no pueda solicitarse
el ajuste a un procedimiento determinado para la práctica de determinada diligencia si
ello fuere necesario y no se opusiese a los principios vigentes en ese Estado.
Las vías más utilizadas para requerir asistencia a nivel de derecho comparado son:
a) La vía diplomática o consular. Si la legislación del Estado requerido lo autoriza, el
órgano judicial que conociere del asunto cursará su petición mediante oficio directamente
dirigido al Ministerio de Justicia o Asuntos Exteriores, el cual trasladará la petición a las
autoridades del Estado requerido a través de la Oficina consular o Misión diplomática
correspondiente.
b) Por la autoridad central en materia de cooperación jurídica internacional. El órgano
judicial que conoce del asunto cursará su petición mediante oficio directamente dirigido
al Ministerio de Relaciones Exteriores quien, muchas veces como autoridad central
acordada convencionalmente, trasladará la petición a las autoridades del Estado
requerido a través de su recíproca autoridad central u órgano de enlace equivalente o
por la vía consular o diplomática, según proceda(100).
c) Por el órgano judicial que conociere del asunto o por una autoridad competente de
ese órgano, mediante remisión directa de la petición al órgano judicial o al oficial
competente del Estado requerido o a la autoridad central de dicho Estado, por medio de
exhortos o cartas rogatorias. La misma regla es aplicable para la transmisión de
peticiones por medio de los órganos de enlace allí donde existan.
d) El diligenciamiento a cargo de la propia persona a la que interese el cumplimiento
del acto, siempre que a su instancia y bajo su responsabilidad, lo hubiere autorizado la
autoridad competente y el país requerido recepte ese proceder.
Nuestro país ha efectuado reservas a las vías de transmisión directas(101), quizás sería
el momento de reexaminar si en ciertos casos, la comunicación directa entre autoridades
judiciales no puede aumentar la efectividad, mediante la introducción de las previsiones
legales necesarias a ese fin, sin detrimento de la seguridad del trámite que ha de
preservarse en todo caso.
Cabe reiterar también, que acceder a una petición de cooperación internacional no
implicará en momento alguno, el reconocimiento de la competencia judicial internacional
de las autoridades del Estado requirente en cuanto al fondo del asunto, ni el compromiso
de reconocer o ejecutar la sentencia que dictaren, incluso, si lo considerase oportuno, la
autoridad judicial podría advertir del riesgo de que la eventual resolución extranjera no
sea reconocida.

5. La obligación de prestar asistencia procesal internacional


La llamada cooperación de mero trámite, probatoria y cautelar, suele llevarse a cabo,
sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales y en defecto
de convención al respecto, mediante comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras
que deben hacerse en general, mediante exhortos o cartas rogatorias.
En nuestro derecho procesal de fuente internacional vigente, encontramos que la
Argentina ha adherido a la Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954
(ley 23.502), que establecía una regulación particular para la transmisión de documentos
judiciales y extrajudiciales, sin embargo, la Convención sobre la Notificación o Traslado
en el Extranjero de Documentos Judicialesy Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial
del 15 de noviembre de 1965, a la que adherimos el 2/2/2001 y que se encuentra en vigor
desde el 1/12/2001, la reemplazó, en las relaciones entre los Estados que la hayan
ratificado, a los artículos 1º a 7º de la Convención relativa al Procedimiento Civil, firmada
en La Haya el 1 de marzo de 1954, en la medida en que dichos Estados sean partes en
uno u otro de esas Convenciones.
Es importante señalar las amplias y diversas formas de notificación que esta
Convención contempla, por ejemplo, que las notificaciones se realicen:
a) según las formas prescritas por la legislación del Estado requerido para la
notificación o traslado de los documentos otorgados en este país y que se destinen a
personas que se encuentren en su territorio,
b) según la forma particular solicitada por el requirente, siempre que no resulte
incompatible con la ley del Estado requerido.
c) que las notificaciones o traslados de documentos judiciales a las personas que se
encuentren en el extranjero se realicen directamente, por medio de agentes diplomáticos
o consulares, sin medida de compulsión alguna —véase que nuestro país no ha
limitado convencionalmente la aceptación de esta facultad en su territorio sólo al caso de
que el documento que deba ser notificado o trasladado vaya dirigido a un nacional del
Estado de origen, habrá que controlar, en su caso, si el país de destino de la medida
requerida, parte de la Convención, ha introducido alguna declaración al respecto—
(véase art.8º de la Convención de La Haya).
d) mediante la vía consular para remitir, a los fines de notificación o traslado, los
documentos judiciales a las autoridades de otro Estado contratante que éste haya
designado y si así lo exigen circunstancias, la facultad de utilizar, a los mismos fines, la
vía diplomática (véase art.9º).
También se establece, que el documento podrá entregarse siempre al destinatario que
lo acepte voluntariamente y la Argentina, expresamente, por declaración formulada al
respecto —véase art.5º tercer párr. y nota 72—, requiere que todo documento sea
redactado o traducido a la lengua oficial del país.
Debe tenerse presente también que la Argentina ha introducido, en uso de la facultad
prevista en el art.21 de esta Convención, una declaración, oponiéndose a las formas de
notificación directa previstas en el artículo 10 de la misma, esto es:
a') a la facultad de remitir directamente por vía postal, los documentos judiciales a las
personas que se encuentren en el extranjero,
b') a la facultad, respecto de funcionarios judiciales, ministeriales u otras personas
competentes del Estado de origen, de proceder a las notificaciones o traslados
de documentos judiciales directamente a través de funcionarios ministeriales o judiciales
u otras personas competentes del Estado de destino,
c') ala facultad, respecto de cualquier persona interesada en un procedimiento judicial,
de proceder a las notificaciones o traslados de documentos judiciales directamente a
través de funcionarios judiciales, ministeriales u otras personas competentes del Estado
de destino.
También es principio expreso en la Convención (art.12), que las notificaciones o
traslados de documentos judiciales provenientes de un Estado contratante no podrán dar
lugar al pago o reembolso de las tasas o gastos por los servicios del Estado requerido.
Del mismo modo, el Estado, si es requirente, estará obligado a pagar o reembolsar los
gastos ocasionados por:
a) la intervención de un funcionario judicial o ministerial o de una persona competente
según la ley del Estado de destino,
b) la utilización de una forma particular.
La Convención no se opone a que los Estados contratantes acuerden admitir, a los
fines de notificación o traslado de documentos judiciales, otras vías de transmisión
distintas a las previstas según los párrafos precedentes y, en particular, a la
comunicación directa entre sus autoridades respectivas.
En cuanto al trámite del proceso sujeto a alguna medida de notificación conforme a la
Convención, es interesante señalar que el art.15 dispone que cuando un escrito de
demanda o un documento equivalente haya sido remitido al extranjero a efectos de
notificación o traslado, según las disposiciones del Convenio, y el demandado no
compareciere, el juez aguardará para proveer el tiempo que sea preciso hasta que se
establezca que
a) el documento ha sido notificado o se ha dado traslado del mismo según las formas
prescritas por la legislación del Estado requerido para la notificación o traslado de los
documentos otorgados en este país y que están destinados a las personas que se
encuentran en su territorio, o bien
b) que el documento ha sido efectivamente entregado al demandado o en su residencia
según otros procedimientos previstos por el presente Convenio, y que, en cualquiera de
estos casos, sea notificación o traslado de la entrega, la misma ha tenido lugar en tiempo
oportuno para que el demandado haya podido defenderse.
Cada Estado contratante tiene la facultad de declarar y nuestro país, la Argentina, ha
declarado que acepta que sus jueces, no obstante las disposiciones del párrafo primero,
podrán proveer a pesar de no haberse recibido comunicación alguna acreditativa, bien
de la notificación o traslado, bien de la entrega, si se dan los siguientes requisitos:
a) el documento ha sido transmitido según alguno de los modos previstos por el
presente Convenio,
b) ha transcurrido, desde la fecha de envío del documento, un plazo que el juez
apreciará en cada caso particular y que será, al menos, de seis meses,
c) no obstante las diligencias oportunas ante las autoridades competentes del Estado
requerido, no ha podido obtener certificado alguno.
El presente artículo no impide que, en caso de urgencia, el juez ordene cualesquiera
medidas provisionales o cautelares.
El art.16 de la Convención dispone también que cuando un escrito de demanda o un
documento equivalente debió remitirse al extranjero a efectos de notificación o traslado,
según las disposiciones del Convenio y se ha dictado resolución contra el demandado
que no haya comparecido, el juez tendrá la facultad de eximir a dicho demandado de la
preclusión resultante de la expiración de los plazos del recurso, si se reúnen las
condiciones siguientes:
a) el demandado, sin mediar culpa de su parte, no tuvo conocimiento en tiempo
oportuno de dicho documento para defenderse o de la decisión para interponer recurso,
b) las alegaciones del demandado aparecen provistas, en principio, de algún
fundamento.
La demanda tendente a la exención de la preclusión sólo será admisible si se formula
dentro de un plazo razonable a partir del momento en que el demandado tuvo
conocimiento de la decisión.
Cada Estado contratante tendrá la facultad de declarar que tal demanda no será
admisible si se formula después de la expiración de un plazo de tiempo que habrá de
precisar en su declaración, siempre que dicho plazo no sea inferior a un año a computar
desde la fecha de la decisión. La Argentina ha aceptado declaración en ese sentido. Sin
embargo, ese artículo no se aplicará a las decisiones relativas al Estado o condición de
las personas.
Finalmente, el cumplimiento de una petición de notificación o traslado o una medida de
auxilio procesal, podrá ser rehusado, únicamente, si el Estado juzgase que este
cumplimiento es de tal naturaleza que implica un atentado a nuestra soberanía o
seguridad. Sin embargo, el cumplimiento no debería rehusarse, por el solo motivo de que
reivindicásemos competencia judicial exclusiva para el procedimiento en cuestión o
porque nuestro derecho interno no admita la acción a que se refiera la petición.
En caso de denegación, la autoridad judicial debería informar inmediatamente al
requirente e indicar los motivos.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contiene muy pocas disposiciones
sobre reglas aplicables en materia de auxilio procesal internacional, hallamos sin
embargo, bajo el acápite: "Prueba a producir en el extranjero" , en el art.369, que la
prueba que deba producirse fuera de la República deberá ser ofrecida dentro del plazo o
en la oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se trate y que en el escrito
en que se pide deberán indicarse las pruebas que han de ser diligenciadas, expresando
a qué hechos controvertidos se vinculan y los demás elementos de juicio que permitan
establecer si son esenciales, o no.
De otro lado, al regular la prueba confesional, en el art.407 se prevé la forma de la
declaración por oficio, cuando litigare la Nación, una (1) provincia, una (1) municipalidad
o una (1) repartición nacional, provincial o municipal, o sus entes autárquicos sujetos a
un régimen general o especial, u otros organismos descentralizados del Estado nacional,
provincial o municipal, o empresas o sociedades del Estado o sociedades con
participación estatal mayoritaria nacional, provincial o municipal, entes interestaduales
de carácter nacional o internacional, así como entidades bancarias oficiales nacionales
o internacionales, provinciales o municipales, y se dispone que la declaración deberá
requerirse por oficio al funcionario facultado por ley para la representación bajo
apercibimiento de tener por cierta la versión de los hechos contenida en el pliego, si no
es contestado dentro del plazo que el tribunal fije o no lo fuere en forma clara y categórica,
afirmando o negando(artículo sustituido por art.1º de la ley23.216, BO 4/9/1985).
En esta línea de ideas y en este marco legal, era importante incluir en el derecho
procesal internacional de fuente interna una clara previsión en el sentido de que se debe
dar cumplimiento con celeridad a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas
por autoridades jurisdiccionales extranjeras, siempre que la resolución que las ordena no
afecte principios de orden público del derecho argentino o demande gastos que deban
ser atendidos de modo especial.
Así lo hizo en su reforma el Código Civil y Comercial que incluye una directiva general
en este sentido, al establecer que los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora,
de acuerdo con las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación
a los gastos que demande la asistencia requerida (véase, el art.2612, in fine).
Respecto del trámite, el mismo art.2612 dispone que sin perjuicio de las obligaciones
asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades
extranjeras deben hacerse mediante exhorto.
Cuando la situación lo requiera, también se contempla sin embargo, que los jueces
argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces
extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido
proceso.
En cuanto a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades
jurisdiccionales extranjeras, se impone el deber de darles cumplimiento siempre que la
resolución que las ordena no afecte principios de orden público del derecho argentino.
Incluso, a solicitud del órgano jurisdiccional del Estado requirente podría aceptarse la
observancia de formalidades adicionales o de procedimientos especiales adicionales en
la práctica de la diligencia solicitada, a menos que sean incompatibles con la legislación
del Estado o de imposible cumplimiento por nuestras autoridades.
También el art.132 del CPCCN contiene una norma general relativa a comunicaciones
a autoridades extranjeras o provenientes de éstas.
Dispone que las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán
mediante exhorto y que se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades
judiciales extranjeras, cuando de la comunicación que así lo requiera resulte que han
sido dispuestas por tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción
internacional y siempre que la resolución que las ordene no afecte principios de orden
público del derecho argentino. En su caso, se aplicarán los demás recaudos establecidos
en los tratados y acuerdos internacionales, así como la reglamentación de
superintendencia.

V. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

1. Examen de la jurisdicción internacional directa e indirecta


El juez nacional ha de analizar, en primer término, su propia jurisdicción internacional
(directa), en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias, a fin de determinar si
le corresponde disponer las providencias necesarias para que el fin perseguido con el
pronunciamiento pueda realizarse en su circunscripción. Así será, si allí se localizan el
sujeto, objeto de la ejecución o de la condena o los medios para efectivizarla.
Cabe también preguntarse si corresponde, en un segundo grado de análisis, exigir
como paso previo a un reconocimiento o ejecución que el juez extranjero del que emana
la sentencia haya tenido, a su vez, jurisdicción para resolver el caso (examen de la
jurisdicción indirecta). La respuesta positiva a este interrogante nos lleva a indagar
sobre los métodos de control de la jurisdicción indirecta, esto es, de la jurisdicción del
juez extranjero.
En la postura más liberal bastará que un juez extranjero resulte competente según las
normas procesales de su propio país, en la inteligencia de que sólo el derecho extranjero
decide sobre la competencia e incompetencia del juez que ejerce la jurisdicción de
conformidad a las leyes de su Estado. Es una postura prescindente, que se conforma
con que el juez extranjero unilateralmente informe afirmando su propia competencia y
que renuncia a mayores exámenes (unilateralismo).
En una respuesta intermedia, el juez nacional que recibe un pedido de ejecución de
una sentencia extranjera se contentará con controlar, en el más exigente de los casos,
con que la jurisdicción internacional propia no haya sido invadida —si es exclusiva— y
que la jurisdicción extranjera no carezca de toda razonabilidad (unilateralismo doble)(102).
Entre nosotros, el art.517, CPCCN, impone al juez nacional que recibe un pedido de
ejecución de una sentencia extranjera, un criterio estricto de control de la jurisdicción
internacional indirecta previo a la conversión de una sentencia extranjera de condena en
título ejecutorio. En efecto, establece en su inciso 1º que, en defecto de tratados, entre
otros requisitos que luego analizaremos, habrá de requerirse que el instrumento emane
"de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional". En el
punto, nuestras normas de derecho procesal internacional que contienen reglas
atributivas de jurisdicción manejan soluciones legislativas con contactos de concepción
más o menos rígidas (art.2650, CCCN, por ej.), que la doctrina y la jurisprudencia han
interpretado con mayor o menor amplitud. El caso habrá de pasar pues, por un doble
filtro, en un principio, el control jurisdiccional del tribunal de origen y luego, deberá
confrontarse con las normas de jurisdicción internacional vigentes en el tribunal requerido
y satisfacer ese control. Este criterio de examen se conoce con el nombre
de bilateralismo.
Boggiano(103) estima que frente al artículo 517, CPCCN, no cabe adoptar una
interpretación absolutamente mecanicista, despreocupada de sus consecuencias. Apoya
que haya que partir de las normas argentinas para asumir jurisdicción y con éstas
controlar la jurisdicción del juez extranjero, y señala que sería imprudente adoptar una
postura que deje al arbitrio del juez del reconocimiento valorar en cada caso si el foro
extranjero guarda con el caso una "vinculación sustancial, real o suficientemente
próxima", pues admitir este temperamento sería seguir una línea irreconciliable con el
artículo 517, inciso 1º, del Código Procesal.
Sin embargo, propone como posible una interpretación finalista de las normas de
jurisdicción aplicadas en el caso, en la medida en que se respeten las siguientes
condiciones con carácter acumulativo:
Primero, que el juez extranjero no invada la jurisdicción exclusiva argentina.
Segundo, que el juez extranjero no haya asumido una jurisdicción exorbitante,
arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta. Cita el caso "Zapata v. Stehlin", Fallos:
311:2247).
Tercero, que en foro extranjero se relacione con el caso por el contacto que más se
aproxime a la norma argentina.
Cuarto, que la sentencia extranjera sea reconocida en el país cuyo derecho sería
aplicable a la controversia según las normas argentinas.
Sin embargo, pone énfasis en el desconocimiento de jurisdicciones exorbitantes aun
cuando la decisión del foro exorbitante sea reconocida en el lugar indicado por las normas
de conflicto argentinas, ya que en la Argentina no existen normas que confieran
jurisdicciones exorbitantes sólo basadas, por ejemplo, en la presencia física del
demandado, en la nacionalidad del actor, en el foro de patrimonio o en el foro de
secuestro(104). Propone también controlar la eficacia de la decisión del foro
extranjero desconocido por nuestras normas de jurisdicción en el lugar donde interese
desplegar efectos de decisión, es decir, atendiendo a los lugares donde haya interés en
el reconocimiento. Este interés se vinculará ordinariamente con el o los lugares en donde
a las partes les interese obtener el reconocimiento y cabrá conceder un rol importante al
principio de efectividad.
Con estas ideas Boggiano preconiza un bilateralismo relativamente abierto, al que
llama multilateralismo crítico, en el que debe controlarse que, en todo caso, el foro
extranjero posibilite la efectiva defensa de los derechos controvertidos. Si en el foro
extranjero no es posible un justo juicio por razones jurisdiccionales, el juez extranjero
carecería de jurisdicción, pues el foro ha de ser apropiado para realizar los fines de la
justicia.
Concluye en que el bilateralismo abierto en materia de jurisdicción extranjera lleva a
una correlación con la flexibilidad o apertura que pueda afirmarse respecto de la
jurisdicción internacional directa o propia. Porque si nuestras normas de jurisdicción
internacional para decidir deben estar abiertas a posibles correcciones, el bilateralismo
se mantiene coherente(105).
Estimamos, partiendo del control bilateral de la jurisdicción indirecta, efectivamente,
que siempre cabrá que el juez, en la búsqueda de una justa y efectiva solución para el
caso concreto y con la debida justificación, pueda llegar una flexibilización del criterio
bilateralista estricto. Debe repararse en que la admisión del foro de necesidad en el
art.2602, CCCN, claramente habilita esa posibilidad, aunque en supuestos de excepción.
En esa línea de ideas como pauta, para esa flexibilización o apertura, puede servir
habilitar como justificación de una suerte de reenvío de jurisdicción.
Siempre cabría exigir que existan contactos con proximidad seria entre la jurisdicción
y los hechos del caso con miras a la necesaria efectividad del pronunciamiento, pero
también que aunque no fuese prevista la competencia del tribunal que dictó la sentencia
por nuestras normas de jurisdicción internacional, la intervención general del juez
extranjero fuese contemplada por las normas de jurisdicción de aquellos tribunales que
conforme a nuestras reglas de jurisdicción internacional serían competentes. Es decir,
que en los lugares en que existe jurisdicción según las reglas argentinas, se admitiese la
del juez que emitió la sentencia, siempre que, obvio es decirlo, no se invada una
jurisdicción argentina exclusiva y se vean resguardadas cabalmente las reglas del debido
proceso.
Ahora bien, en defecto de normas expresas de atribución de jurisdicción, deberá
atenderse para efectuar ese control, a los criterios de jurisdicción internacional
elaborados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, en caso de laguna, siempre
cabrá el recurso a la analogía, recurriendo a los criterios vigentes de aquellas fuentes
convencionales de las que nuestro país es parte, que presenten la mayor proximidad
analógica en razón de materia con el caso de que se trate —Tratados de Montevideo,
por ejemplo—, o a la bilateralización de las normas internas de jurisdicción como criterio
de jurisdicción concurrente para elaborar la norma carente (véase supra 7.c)(106).
Es claro que, ante supuestos de jurisdicción argentina exclusiva, no cabe reconocer
ninguna sentencia extranjera que invada la jurisdicción propia, y que, en materia
patrimonial y de carácter internacional, siempre cabrá admitir que las partes mediante la
prórroga, aun tácita, de jurisdicción puedan habilitar otros foros concurrentes,
desconocidos.
Finalmente, cabe señalar que si las partes han pactado la jurisdicción de los jueces de
un determinado tribunal extranjero (art.1º, CPCCN), ésta es exclusiva salvo pacto en
contrario (art.2606, CCCN) y sería insusceptible de reconocimiento la sentencia dictada
en otro tribunal extranjero, sin el consentimiento del demandado(107).
En caso de existir tratados procesales en la materia, entre nuestro país y el Estado que
dictó la sentencia, la preeminencia de la fuente internacional sobre la fuente interna indica
que habrá que estar a las condiciones de reconocimiento y a los criterios de control que
fijen las normas de aplicación al caso (por ej., arts.5º y ss. de los Tratados de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940; art.22 de la "Convención de
asistencia judicial y de reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil
suscripta entre la Argentina e Italia", aprobada por ley 23.720(108); "Convención
interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales
extranjeros", CIDIP II, Montevideo, del 6 de mayo de 1979 [art.2º], aprobada por ley
22.921, entre otros).

2. Otros requisitos: cosa juzgada, emplazamiento personal


El art.517, CPCCN, además del control de la jurisdicción indirecta, impone que la
sentencia haya pasado en calidad de cosa juzgada en el Estado en que se ha
pronunciado (inc. 1º); esto importa que se encuentre firme; que sea definitiva y, por ende,
insusceptible de ser atacada por vía de recurso ordinario.
Boggiano sostiene que "si la sentencia es definitiva, aunque se la pueda impugnar por
vía del recurso extraordinario, como ocurre en nuestro país, puede reconocérsela", y
también que "sin embargo, si en virtud del recurso extraordinario interpuesto contra la
sentencia extranjera, el tribunal que entiende en la instancia adopta alguna medida de
suspensión de la ejecución, puede seguir en la Argentina el procedimiento incidental
del exequatur, pero suspendiendo el pronunciamiento de la sentencia argentina (...) hasta
que no medie decisión del recurso extraordinario sustanciado en jurisdicción extranjera".
Estimamos que la sentencia que brindase el reconocimiento o concediese
el exequatur a una sentencia extranjera podría ser objeto de impugnación por la vía del
recurso extraordinario si aquella sentencia fuese arbitraria en su contenido de fondo, sea
como consecuencia de una arbitrariedad fáctica, normativa o general y esa arbitrariedad
no hubiese podido plantarse como defensa ante los tribunales del país de origen, pues
habría en ello una afectación del principio constitucional de defensa en juicio, que
brindaría justificación federal bastante para el planteo a fin de examinar la procedencia
de la ejecución(109). La hipótesis sería por cierto excepcional y debería ser examinada con
suma estrictez.
También se exige el resguardo y garantía del acabado ejercicio del derecho de defensa
en juicio, y que la parte demandada haya sido personalmente citada (inc. 2º); desde este
punto de vista, se ha objetado la validez de la citación por edictos o de citaciones fictas.
Estos mismos recaudos suelen estar previstos en todos los tratados internacionales en
que la Argentina es parte en la materia (cfr. ley 22.921, por ejemplo).

3. Recaudos formales. Autenticidad


Desde el punto de vista formal, la sentencia debe reunir las condiciones para ser
considerada como tal en el lugar que ha sido dictada y cumplir los recaudos de
autenticidad exigidos por la ley local (inc. 3º); algunas fuentes convencionales exigen
respetar las formalidades propias del Estado del que procede el documento
(cfr. art.2º, ley 22.921). En este último aspecto, nuestro país ha aprobado el 1/12/1986 la
"Convención de La Haya sobre supresión de la legalización de documentos extranjeros"
del 5 de octubre de 1961, mediante adhesión por ley 23.458. Este ordenamiento, a fin de
asegurar la legitimidad de un instrumento público extranjero, reemplazó la cadena de
legalizaciones tradicional por un certificado ("acotación" o "apostille") que, bajo ciertas
formalidades establecidas en la Convención, emite la autoridad central del país del cual
emana el documento. La "apostille" da fe de la autenticidad de la firma, del carácter con
el que el signatario ha actuado y, de corresponder, de la identidad del sello o timbre que
lleva el documento (art.5º, 2º párr.). Esta Convención nos liga con más de sesenta y siete
países(110). Si el país del que proviene el documento no fuese parte de la Convención de
La Haya de 1961, serán aplicables las exigencias del Reglamento Consular debiendo
cumplirse con la cadena de legalizaciones que aún se encuentra vigente para esos
casos.
En defecto de tratado o convención sobre el punto, la atestación de la autenticidad de
la firma y capacidad de quien suscribe un documento oficial, por ejemplo, en el país de
origen, por lo común se confía a las autoridades diplomáticas o consulares del país en el
que el documento ha de ser usado o a los de una nación amiga (véase nuestro decreto
del 24 de julio de 1918, ADLA, 1989-1919-1193, y art.225 del Reglamento Consular, dec.
8714/1963). Sin embargo, por lo general, estas autoridades no pueden dar fe,
directamente, de las firmas de quienes intervienen en el acto, pues no tienen
conocimiento de ellas; esto da lugar a una cadena de legalizaciones o certificaciones
internas en el país de origen del instrumento, antes de la intervención de las autoridades
diplomáticas o consulares del otro Estado. En gran número de países, a su vez, la firma
de estos funcionarios debe ser legalizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores —o
su equivalente— del país al que pertenecen. El procedimiento resultante de esta práctica
se torna, pues, complejo, lento y engorroso(111).
El reconocimiento y ejecución de la sentencia munida de los recaudos formales se
habrá de peticionar ante el juez de primera instancia que corresponda, conforme a las
normas procesales internas de atribución de competencia, acompañando un testimonio
que dé cuenta de los extremos supra referidos (firmeza, emplazamiento, competencia),
con las piezas que fueren necesarias al efecto, si no resultasen de la sentencia misma.
Estos testimonios, certificados (con "apostille") o legalizados deberán estar traducidos,
en su caso, por traductor público o autorizado, según las normas argentinas pues no de
todos los idiomas existe traductor público en el país (véase CNCiv. en pleno, 2/8/1977,
ED, 74-247). Todo ello conforme a lo dispuesto por el art.518, CPCCN.

4. Control de orden público. Reciprocidad


La sentencia dictada por los tribunales extranjeros en nuestro país no se halla sometida
a control o revisión sobre el fondo o sustancia del asunto por parte del tribunal ante el
que se la invoca. En principio, el reconocimiento debe ser otorgado sin examinar posibles
errores de derecho o de apreciación de los hechos contenidos en el fallo. Sólo cabe
el control material de la solución que brinde ese pronunciamiento, comparándolo con los
primeros principios generales de orden público que constituyen el espíritu que anima
nuestra legislación (véase: art.517, inc.4º, CPCCN, y la cláusula general de reserva de
la legislación contenida en el art.2600, CCCN, antes, art.14, inc. 2º, CCiv.).
Se ha discutido mucho sobre si el reconocimiento de las sentencias extranjeras debía
hallarse sometido o depender de la reciprocidad. Muchos países de la Europa continental
exigen tal recaudo. En los Estados americanos, en cambio, se ha insistido en que "los
tribunales deberán obligar" a un "reconocimiento incondicional de las sentencias
extranjeras o, más bien, de los derechos adquiridos en el extranjero (vested rights), que
la sentencia tiene por probados"(112). En nuestro país habrá de consultarse la legislación
procesal pertinente y las exigencias de los tratados vigentes con el Estado del que
provenga la sentencia. El CPCCN no exige reciprocidad.
Entre nosotros, en principio, no se autoriza otro análisis que el relativo al control
material de la solución con los principios de orden público, ejercido por el tribunal local,
cuyo derecho se vuelve, así, fisca