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Lei de Introdução ao Código Civil. Pessoas naturais: Personalidade e capacidade.
personalidade jurídica. Associações. Fundações.
VISÃO FILOSÓFICA DO CÓDIGO CIVIL
1. DIRETRIZES DE ELABORAÇÃO DO CC/02
a) Preservação do CC anterior sempre que possível;
sociabilidade e operabilidade;
c) Aproveitamento de estudos anteriores;
deixar temas não consolidados para leis especiais (p.ex. bioética);
e) Dar nova estrutura ao código, mantendo a parte geral;
f) Unificar o Direito das Obrigações;
g) Valorizar um sistema baseado em cláusulas gerais, que conferem certo grau de
discricionariedade ao julgador.
2. PRINCÍPIOS ORIENTADORES
a) Princípio da eticidade parte do reconhecimento da participação dos valore
éticos em todo o Direito ética kantiana (agir de possível repetição genérica) para
valorizar condutas éticas, de boafé objetiva lealdade das partes negoicias;
De acordo com esse princípio conferese ao juiz poder não apenas para suprir lacunas,
mas também para resolver onde e quando previsto, de conformidade com valores
lacuna axiológica ou então não se ajustar às especificidades do caso concreto.
Funções da boafé objetiva:
objetiva;
L de controle: sanção para o exercício de um direito em desacordo com
os ditames da boafé objetiva abuso de direito.
contrato
b) Princípio da sociabilidade “superar o caráter individualista e egoísta que
imperava na codificação anterior, valorizando a palavra nós.
Conformação dos interesses individuais egoísticos aos interesses sociais.
No conflito entre o interesse pessoal (interesse individual egoístico) e o interesse
coletivo. Exemplo: Inclusão da função social como elemento conformador de direitos
como o de propriedade e a liberdade de contratar exercício somente é lícito quando não
afetar o bemestar da sociedade, mesmo que esteja privilegiando o bemestar do indivíduo.
Exemplo 02: redução dos prazos de usucapião de 20 (vinte) para 10 (dez) anos, artigo 1.238,
parágrafo único, CC.
c) Princípio da operabilidade – possui dois sentidos.
PRIMEIRO SENTIDO o Direito é instrumento, deve ser fácil de ser operado, daí
que as normas devem ser orientadas pela simplicidade a fim de se evitar equívocos
sistema deve ser claro para que possa ser compreendido e aplicado, se for
DEVE SER SIMPLES.
associação.
O princípio da operabilidade tem como desdobramento o princípio da concretitude
forma tão abstrata, para o indivíduo perdido no espaço, mas sim legislar tanto
quanto possível para o indivíduo situado, no tempo e no espaço. A norma, portanto,
deve sim ser abstrata, porém, dentro de uma certa concreção.
SEGUNDO SENTIDO há o sentido de efetividade ou concretude, o que foi
buscado pelo sistema aberto de cláusulas gerais adotado pela atual codificação que
permite que o aplicador do direito preencha, conforme o caso concreto, de forma
dinâmica e proporcional, as janelas abertas deixadas pelo legislador.
3. SISTEMA DE CLÁUSULAS GERAIS
virtude da linguagem que emprega, permitindo a constante incorporação e solução de
novos problemas, seja pela jurisprudência, seja por uma atividade de complementação
legislativa”
“São exemplos de cláusulas gerais constantes do Código Civil de 2002:
– Função social do contrato – art. 421 do CC.
– Função social da propriedade – art. 1.228, § 1.º, do CC.
– Boafé – arts. 113, 187 e 422 do CC.
– Bons Costumes – arts. 13 e 187 do CC.
– Atividade de risco – art. 927, parágrafo único, do CC.”
São diferentes dos conceitos jurídicos indeterminados pois são seu conteúdo é
jurídica ”
4. INTERPRETAÇÃO REALIANA
Cossio, Reale busca o enfoque jurídico no aspecto subjetivo, do aplicador do direito. Três
história, que devem ser entendidas tanto do ponto de vista do julgador como no da
sociedade, ou seja, do meio em que a decisão será prolatada.
b) Teoria tridimensional do direito (plano objetivo) – para Miguel Reale, direito é
apenas o estudo do valor, ao sociólogo de fato e ao jurista a norma (tridimensionalidade
como requisito essencial do direito)”
Pela conjugação das duas construções, na análise dos institutos jurídicos presentes
no Código Civil de 2002, muitos deles abertos, genéricos e indeterminados, o jurista e o
magistrado deverão fazer um mergulho profundo nos fatos que margeiam a situação, para
então, de acordo com os seus valores e da sociedade – construídos após anos de educação e
interpretar sistematicamente a legislação privada.”
“Primeiro, o magistrado julgará de acordo com a sua cultura, bem como do meio
social. Isso porque os elementos culturais e valorativos do magistrado serão imprescindíveis
para o preenchimento da discricionariedade deixada pela norma privada. Ganha destaque o
valor como elemento formador do direito.
Segundo, tudo dependerá da história do processo e dos institutos jurídicos a ele
relacionados, das partes que integram a lide e também a história do próprio ”
simbioticamente, visando à aplicação da norma. ”
5. DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL
Tratase da releitura do Direito Civil com base na Constituição que passa a ser
a tábua axiológica do ordenamento, antes representada pelo CC.
Princípios
humana em detrimento do patrimônio;
ii) Solidariedade social;
iii) Isonomia ou igualdade;
6. DIALÓGO DAS FONTES
determinada de fato não é necessariamente excludente, sendo defendida a incidência
conjunta, possibilita sob três vertentes (três dialógos possíveis):
a) Dialógo sistemático de coerência Em havendo aplicação simultânea das duas
conceitos dos contratos de espécie retirados do CC, mesmo sendo de consumo
o contrato.
b) Diálogo de complementaridade e subsidiariedade Se o caso for de aplicação
coordenada de duas leis, uma norma pode completar a outra, de forma direta
invocação da proteção dos consumidores constante do art. 51 do CDC e ainda a
proteção dos aderentes constante do art. 424 do CC.
c) Diálogo de coordenação e adaptação sistemática Os diálogos de influências
determinada lei sofrem influências da outra. P.ex. conceito de consumidor pode
sofrer influências do próprio Código Civil
PARTE GERAL
1. LINDB
Complexo de normas de sobredireito que regulam a vigência no tempo e espaço, a
interpretação e a aplicação das normas do direito brasileiro.
Função:
a) determinar o inicio da obrigatoriedade das leis (art 1º) ;
b) regular a vigência e eficácia das normas jurídicas (art 1º e 2º);
ignorância da lei vigente (art.3º);
Conforme defende a doutrina moderna, em que pese a redação do artigo 3º da
LINDB não se deve afirmar que há presunção absoluta (jure et jure) ou
uma ficção legal de que todos conhecem as normas em sua integralidade.
Tratase, portanto, de uma presunção relativa (juris tantum) de conhecimento
das normas, que se justifica, inclusive, pela existência de vacatio legis para a
divulgação do texto normativo. (Direito Civil – Parte geral, Coleção Sinopse
para Concursos, Ed. Jus Podivm)
interpretação da lei (art.5º);
f) regulamentar o direito intertemporal (art.6º);
g) regulamentar o direito internacional privado no Brasil (art. 7º a 17),
abarcando normas relacionadas à pessoa e à família (art.7º e 11), aos bens (art
8º), às obrigações (artigo 9º), à sucessão (art.10), à competência da autoridade
judiciária brasileira (art. 12), à prova dos fatos ocorridos em pais estrangeiro
no tocante aos ônus e meios de produção (art.13), à prova da legislação de
outros países (art. 14), à execução da sentença proferida por juiz estrangeiro
(art. 15) à proibição do retorno (art. 16), aos limites da aplicação da lei e atos
jurídica de outro pais no Brasil (art. 17) e, finalmente, aos atos civis praticados
por autoridade consulares brasileiras praticados no estrangeiro (art. 18 e 19)
2. NORMAS JURÍDICAS, CLASSIFICAÇÕES
Características das normas jurídicas:
a) Generalidade – é comando geral e abstrato, dirigido a todos indistintamente
– nao deixa de ser quando se dirige a uma categoria genérica de pessoas.
L quando o destinatário é personalizado há lei apenas em sentido formal
e ato administrativo em sentido material
b) Imperatividade – impõe deveres independentemente da aceitação
uma norma, a faculdade de exigir reparação pelo mal causado – autorizam e
legitimam o exercício do direito de ação
violador o cumprimento da norma
f) Emanação de autoridade competente
Classificação das leis
Quanto à imperatividade
podendo ser derrogadas pelas partes
b) Não cogentes (dispositivas)
partes
1.ii. Supletivas – substitutem manifestaçãoo das partes
Quanto à intensidade da sanção ou autorizamento
c) Mais que perfeitas – cominam 2 (duas) sanções ao
seu descumprimento (p.ex. nulidade e multa)
d) Perfeitas cominam a nulidade do ato
e) Menos que perfeitas – não acarretam nulidade,
mas impõem uma sanção ao violador – p.ex. viúva que casa sem
partilha – separação obrigatória de bens
f) Imperfeitas – não cominam nenhuma sanção
3. VALIDADE, VIGÊNCIA, VIGOR E EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS
A VALIDADE diz respeito à integração FORMAL e MATERIAL de uma norma ao
sistema no qual está inserida
a) validade em sentido formal observância das normas referentes ao processo
legislativo de criação da lei, inclusive no tocante à pertinência do conteúdo à
espécie legislativa eleita e ao órgão prolator; ou
L caso a norma jurídica seja criada por autoridade competente, utilizando o
instrumento correto e seguindo os procedimentos estabelecidos em normas jurídicas
superiores, preencherá os requisitos formais de validade.
b) validade em sentido material – adequação do conteúdo às disposições materiais
do ordenamento.
L Materialmente, a validade depende de a norma criada respeitar os limites do
poder concedido ao seu emissor: ela não pode contrariar as normas criadas pelas
autoridades superiores.
A VIGÊNCIA é propriedade das normas que estão prontas EM TESE para qualificar
fatos e determinar o surgimento de efeitos de direito, dentro dos limites de TEMPO e
ESPAÇO que a ordem positiva estabelece.
L o período de vacância, ou vacatio legis, é o lapso de dias entre a publicação da lei, quando
ela se torna válida, e o início da produção de seus efeitos – sua vigência
Não se confunde com eficácia – uma norma pode estar em vigor e não apresentar eficácia
técnica – p.ex. norma que cumpriu o vacatio legis, mas que é ininteligível e, igualmente,
não ostentar eficácia social. Assim como pode não estar em vigor e ainda ser dotada de
eficácia social.
Para KELSEN a vigência é sinônimo de existência da norma.
EFICÁCIA, diz respeito à possibilidade CONCRETA de produção de efeitos e pode ser
estudada sob três ângulos:
a) eficácia jurídica – é a propriedade de que está investido o fato jurídico de provocr a
irradiaçãoo dos efeitos descritos na norma. Eficácia jurídica é a aptidão de um fato à
produção de efeitos jurídicos;
b) eficácia técnica – é a aptidão de uma norma a juridicizar fatos. Uma norma pode não
ser eficaz tecnicamente por defeitos na linguagem que a veicula (ineficácia técnico
semântica) ou por ausência de outras normas de igual ou inferior hierarquia, ou
por existir outra norma inibidora de seus efeitos como a norma que impõe a
vacatio legis (ineficácia técnicosintática) – aptidão EM CONCRETO para a
produção de efeitos
c) eficácia social OU efetividade – diz respeito aos padrões de acatamento com que a
comunidade responde aos mandamentos de uma ordem juridicamente dada.
L norma socialmente ineficaz continua válida uma norma que pertença ao ordenamento é
válida. Ela somente perde a validade se for retirada, por outra norma jurídica, do conjunto.
Logo, dizer que essa norma é socialmente ineficaz não faz dela uma norma inválida, pois
nenhuma outra norma jurídica a retirou do ordenamento.
O VIGOR está relacionado à aptidão de uma norma a produzir efeitos após o
término de sua vigência norma possui vigor sem ser vigente, dizemos que ocorre o
fenômeno da ultratividade: a norma produz efeitos antes ou depois de terminada sua
vigência.
4. APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS
Na aplicação das normas jurídicas o operador deparase com as seguintes atividades:
a INTERPRETAÇÃO e a INTEGRAÇÃO.
Interpretação a finalidade é revelar a norma, fixando o seu alcance. São
métodos de interpretação (não são excludentes e nem exclusivas entre si) das normas
(Caio Mário fala em interpretação quanto aos elementos das normas jurídicas):
1. Literal ou gramatical – o exame de cada termo isolada e sintaticamente, na maioria das
vezes, não é o melhor método; isoladamente nunca satisfaz.
2. Lógico – utilização de raciocínios lógicos indutivos ou dedutivos.
3. Sistemático – análise a partir do ordenamento jurídico no qual a norma se insere, a norma
não será verificada isoladamente, será relacionada com o ordenamento jurídico.
4. Histórico – verificação dos antecedentes históricos, verificando as circunstâncias fáticas e
jurídicas, até mesmo o processo legislativo. Caio Mário afirma que esse método não existe,
o que há é o elemento histórico invocado para coadjuvar o trabalho do intérprete.
5. Finalístico ou teleológico – análise da norma tomando como parâmetro a sua finalidade
declarada, adaptandoa às novas exigências sociais; não se analisam somente os aspectos
históricos, mas também a própria finalidade.
Interpretação extensiva – é a extensão do âmbito de aplicação de uma norma a
hipótese não expressamente prevista, por meio de uma interpretação menos literal,
mas ainda consoante a mens legis.
Interpretação DECLARATIVA ocorre adequação e proporcionalidade entre os
termos empregados e o espírito da norma
Equidade – é a autorizaçãoo para o jui criar a norma adequada ao caso concreto –
não é meio de integraçãoo
a) equidade na elaboração das leis: nesta função ela é dirigida ao
legislador que, ao legislar, deve inspirarse no senso de justiça, sempre atento às
necessidades sociais e ao equilíbrio dos interesses.
b) equidade na aplicação do direito: nesta função ela é dirigida ao juiz, e
significa a norma por ele criada como se legislador fosse, visando solucionar um
dado caso concreto. Ao agir nesta função o juiz não viola o princípio da
separação dos Poderes, pois norma de equidade não se confunde com norma
legal: esta é geral e obriga a todos, enquanto que aquela é individual e específica
para aquele caso concreto.
O juiz, ao criar a norma de equidade faz uso de um raciocínio jurídico universal,
sendo ela fruto de um trabalho científico dele.
c) equidade na interpretação das leis: nesta função cabe ao interprete,
diante de um texto legal de rigor excessivo, amenizálo, suavizálo, visando com
isso adaptálo as especificidades do caso concreto e atender ao disposto no artigo
5º da LINDB1.
1 Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Integração – método de aplicação do ordenamento o autorizado na hipótese de
lacunas (falta de previsão legal sobre uma matéria), nos termos do artigo 4º:
Artigo 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito. Essas são as fontes supletivas do direito,
juntamente, com a DOUTRINA, a JURISPRUDÊNCIA e a EQÜIDADE, que são também
métodos de integração da norma jurídica.
Aceitase a integração das normas em razão do princípio do non liquet. Ela depende da
existência de lacunas, que podem ser:
a. AUTÊNTICAS (PRÓPRIAS) – é uma lacuna dentro do sistema ocorrem quando o
legislador não identificou uma hipótese quando da elaboraçãoo da norma – são
completadas pelo intéreprete
b. NÃOAUTÊNTICAS (IMPRÓPRIAS) – deriva da comparação do ordenamento real
com um ideal o legislador deixa propositalmente de regular. EXEMPLO: cabimento de
embargos de declaração contra decisão interlocutória.
L Silêncio eloqüente – o legislador não se manifesta sobre determinada hipótese, mas
por querer excluíla , é a possibilidade de se restringir a aplicação da lei com base na
LACUNA NÃOAUTÊNTICA.
Classificação das lacunas cf. MHD:
1 Lacuna de Conflito ou antinomia conflito de normas válidas.
2 Lacuna Ontológica existe a norma para o caso concreto, porém sem
eficácia social.
3 Lacuna Normativa ausência de norma para o caso concreto.
4 Lacuna Axiológia existe a norma para o caso concreto, porém sua
aplicação é "insatisfatória ou injusta".
o Analogia é a aplicação de uma norma a caso não previsto como hipótese de
incidência. Pode ser dividida em:
a. analogia legal – a relação da semelhança toma por base outra lei;
b. analogia iuris – a relação de semelhança é estabelecida com base em outro
caso concreto
O seu uso exige:
a) ausência de lei disciplinando a hipótese;
b) semelhança entre as relações;
c) identidade de fundamentos lógicos e jurídicos.
o Costume – é o uso ou prática reiterada de um comportamento repetido por
conta na crença na sua obrigatoriedade. Costume pode ser:
a. secundum legem – sua eficácia obrigatória é reconhecida pela lei, como nos casos dos
arts. 1297, § 1º, 596 e 615 do CC
b. praeter legem – tem caráter supletivo, complementar à lei.
c. contra legem – em tese é inadmissível – mas há p.ex. o reconhecimento jurisprudencial
da possibilidade de comprovação de contrato por testemunha no caso de venda de gado
perda da eficácia da lei e não da perda da sua validade (DESUSO)
o Princípios gerais de direito
Antinomias são seus critérios de resolução
a) Especialidade
b) Cronológco
c) Hierárquico
Classificação de antinomias
a) quantos aos critérios envolvidos
(i) antinomia de primeiro grau: é a situação de conflito que envolve apenas um dos
metacritérios mencionados.
(ii) antinomia de segundo grau: é a situação de conflito que envolve dois dos
metacritérios mencionados p.ex. conflito entre norma especial anterior e geral
posterior
L conflito entre norma geral superior e especial inferior: dois são os entendimentos:
(i) cf. BOBBIO, há uma antinomia de segundo grau aparente, pois o metacritério
hierárquico sempre prevalece sobre os demais;
(ii) cf. há antinomia de segundo grau real, pois não há, dentre os metacritérios
mencionados um que solucione o conflito, não sendo possível que o metacritério
da especialidade prevaleça sobre o hierárquico, ou viceversa, sob pena de ferir
se a adaptabilidade do direito.
Duas seriam as soluções
a) pela via do legislativo: a quem caberia a edição de uma terceira lei;
b) pela via do judiciário: cf. o caso concreto.
Cf. TARTUCE no caso de lei geral posterior prevalecem as leis especiais anteriores pelo
critério da especiliade.
b) quanto à possibilidade ou não de solução dos conflitos
(i) antinomia aparente: é a situação em que há, dentre os metacritérios mencionados,
um que solucione o conflito.
(ii) antinomia real: é a situação em que não há dentre os metacritérios mencionados
um que solucione o conflito.
5. APLICAÇÃO TEMPORAL DE NORMAS JURÍDICAS
5.1. VIGÊNCIA
Uma lei passa a ser vigente:
a) se não houver fixação em sentido diverso, 45 dias após publicada
b) nos Estados estrangeiros, 3 (três) meses após a publicaçãoo
A vacatio também pode decorrer da ausência de norma regulamentadora.
A CF, no entanto, exige período de vacatio nas seguintes hipóteses:
(i) lei que cria ou aumenta contribuição social para a Seguridade Social (artigo 195,
§6º).
(ii) lei que cria ou aumenta tributo (artigo 150, III, c):
Contagem do prazo deve ser incluído o dia da publicação e o último dia do prazo, entrando
a lei em vigor no dia subsequente ao da sua consumação integral.
A lei em vacatio já é lei e, destarte, somente pode ser modifcada por OUTRA lei.
Correção da lei:
a) Se antes da lei entrar em vigor (findo a vacatio) ocorrer nova publicação de seu
texto visando a correção de seu texto o prazo de vacatio recomeça, sendo dois os
entendimentos
(i) devese reabrir novo prazo para todo o texto (mais correta)
(ii) devese reabrir novo prazo apenas para os dispositivos que foram
republicados
Mas não se considera lei nova,
b) As correções de texto em lei já em vigor são consideradas lei nova.
Erros materiais evidentes, mas não substanciais podem ser corrigidos pelo próprio
magistrado
REVOGAÇÃO – princípio da continuidade – a lei permanecerá em vigor até que
outra a modifique ou revogue.
A lei POSTERIOR REVOGA a ANTERIOR QUANDO (revogação tácita ou
indireta):
a) Nova lei for incompatível;
b) Nova lei exaure a matéria regulada – revogação flobal;
c) No caso de reformulaçãoo de lei certo dispositivo não constar da nova
redação.
Revogação pela alteração das circunstâncias de motivação da lei a cessação
motivos históricos/econômicos/sociais que motivaram a lei não podem ser
invocados como causa geradora de extinçãoo de sua força obrigatória.
SALVO se a norma decorra espeficiamente de situaçãoo de fato que cessou
definitivamente
REPRISTINICAÇÃO – SALVO DISPOSIÇÃO EM CONTRÁRIO a lei
revogada não se restutara por ter a revogadora perdido vigência não existe no
Direito brasileiro, mas pode ser prevista pelo legislador – seria a restauraçãoo da
lei revogada por caducar a lei revogadora
Princípio da conciliaçãoo – na interpretação da interação entre lei nova e antiga
devese privilegiar a convivência harmônica das normas gerais com as especiais
que versem sobre uma mesma matéria.
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
5.2. RETROATIVIDADE DAS LEIS
A regra é a irretroatividade, mas é certos casos em que há modulaçãoo da retroatividade
RETROATIVIDADE
MÁXIMA OU RESTITUTÓRIA OU
MÉDIA
RESTITUTIVA
A lei nova atinge os direitos exigíveis
A lei nova abrange a coisa julgada (sentença
mas não realizados antes de sua
irrecorrível) ou os fatos jurídicos consumados
vigência
A CF não veda a retroação da lei, o que ela proíbe é que essa retroação venha a ofender o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. No entanto, para que a
retroação da lei ocorra, dois requisitos são necessários:
(i) cláusula expressa de retroatividade a retroação não se presume e tampouco é
automática *exceção: a lei penal benéfica, cuja retroação é automática e atinge, inclusive, a
coisa julgada.
(ii) respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada
Hipótese de retroatividade da lei:
(i) lei penal benéfica;
(ii) lei com cláusula expressa de retroatividade, desde que não haja ofensa ao direito
adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada;
Cf. CESPE se a norma jurídica regente de referida relação jurídica for revogada por
norma superveniente, as novas disposições normativas poderão, excepcionalmente,
aplicarse a essa relação, ainda que não haja referência expressa à retroatividade.
e
(iii) lei interpretativa, cuja finalidade única é de esclarecer o conteúdo de outra lei,
tornando obrigatória uma interpretação que já era possível antes mesmo da sua edição.
Tratase de interpretação autentica ou legislativa.
Conceitoschaves:
o Ato jurídico perfeito – o já consumado cf. a lei vigente ao tempo em que se
efetuou
o Direito adquirido – Há direito adquirido quando já tiverem sido praticados
todos os atos ou realizados todos os fatos exigidos pela lei para a obtenção
do direito pretendido. Nesse contexto, é correto afirmar que nem todo direito
adquirido surge de uma relação jurídica, a exemplo do direito de apropriarse
de coisa sem dono.direitos já exercíveis, ou como termo prefixo/condiçãoo
inalterável. O STF afirma que o direito adquirido não poderia ser levado aos
extremos, já que se fosse assim não poderia ter havido a abolição da
escravatura, pois os senhores teriam direito adquirido aos seus escravos.
o Coisa julgada – ato do qual não cabe mais recurso
6. APLICAÇÃO ESPACIAL DE NORMAS JURÍDICAS
O Brasil adota o princípio da territorialidade moderada, ou seja, é lei brasileira adotada,
mas admitese a aplicação, em certos casos, de lei estrangeira.
Assim, a regra é a de que ao direito brasileiro se aplica a lei brasileira. Há matérias,
entretanto, regidas pelo estatuto pessoal do estrangeiro –LEI DO SEU DOMICÍLIO – salvo
afronta à ordem pública:
1) Nome;
2) Personalidade;
3) Capacidade;
4) Direito de família;
5) Bens móveis que a pessoa traz consigo;
6) Penhor;
7) Capacidade para suceder.
Há também matérias cuja regulação implica na aplicação de lei estrangeira:
1) Bens imóveis: aplicase a lei do lugar em que estiverem situados;
2) Lugar da obrigação (internacional): aplicase a lei do domicílio do proponente;
3) Regra sucessória mais benéfica: quando se tratar de bens de estrangeiros situados no
Brasil, aplicase a regra sucessória mais benéfica.
NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
DAS PESSOAS
1. DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE
1.1. PERSONALIDADE JURÍDICA
1.1.1. CONCEITO
É aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações na ordem jurídica, ou
seja, é a qualidade para ser sujeito de direito – possibilidade de titularizar situações
jurídicas patrimoniais
1.1.2. AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE
A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Nascimento com vida traduz a idéia de funcionamento do aparelho cardiorrespiratório.
Isso está consubstanciado há muito tempo no Brasil, desde a Resolução nº 01/88, do
Conselho Nacional de Saúde.
L se o recémnascido vem à luz e funciona o seu aparelho cardiorrespiratório, ele adquire
personalidade jurídica, ainda que venha a falecer instantes depois.
L não exige para efeito de aquisição de personalidade forma humana e tempo mínimo de
sobrevida
Teorias sobre o momento da aquisição da personalidade – segue a discussãoo
pois é paradoxal o texto do CC – afirma começar a personalidade com o nascimento, mas
confere direitos ao nascituro (se tem direitos, é sujeito)
a) Teoria Natalista – sustenta que “o nascituro não é considerado pessoa, gozando de
mera expectativa de direito, uma vez que a personalidade jurídica só é adquirida a
partir do nascimento com vida – sendo que, respirando, a existência, no tocante
aos interesses da pessoa, retroage ao momento da concepção – costumase
afirmar que foi a adotada pelo CC
b) Teoria Concepcionista – nascituro é considerado pessoa, inclusive para efeitos
patrimoniais, uma vez que a personalidade jurídica é adquirida desde a concepção.
Apenas certos efeitos de certos direitos dependem do nascimento com vida –
notadamente os direito patrimoniais materiais – o nascimetno com viada é, na
verdade, elemento condicionante da eficácia dos negócios jurídicos patrimoniais
relativos ao nascituro.
Nascituro já possui personalidade,e mas só tem capacidade para titularizar
direitos da personalidade, sem contéudo patrimonial.
c) Teoria da Personalidade Formal ou Condicional , sustenta que o nascituro é
pessoa condicional, pois a aquisição da personalidade achase sob a dependência de
condição suspensiva, o nascimento com vida,
A lei o protege como titular de direito eventual – podendo praticar medidas de
conservação de seus direitos (só cautelares, pois a antecipaçãoo da tutela exige
titularidade)
onerado por uma obrigação tributária. A obrigação propter rem é acoplada ao imóvel.
Direito a alimentos jurisprudência brasileira em geral sempre foi resistente à tese,
havendo exceções aprovada a lei dos alimentos gravídicos (Lei n.º 11.804/08), que
reconheceu e regulou expressamente o direito aos alimentos do nascituro –
alimentos são irrepetíveis
L possível buscar indenização face ao verdadeiro pai, e a mãe, caso de máfé
Indenização do nascituro por danos morais STJ tem reafirmado a tese de que o
nascituro pode ter direito à indenização por dano moral – o que é diferente de ser
sujeito passivo de injúria. O que exigiria a consciência das ofensas.
Natimorto – cf. CJF “En.1 – Art. 2º: a proteção que o Código defere ao nascituro
alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome,
imagem e sepultura.”
1.2. CAPACIDADE
Capacidade é uma medida da personalidade – dimensiona a personalidade.
A capacidade adquirida com o nascimeto com vida é a capacidade de direito ou
de gozo, capacidade de aquisição de direitos.
1.2.1. CAPACIDADE DE DIREITO
É a capacidade de aquisição de direiots, a todos reconhecida indistintamente.
Sua condição é a personalidade jurícia
Orlando Gomes diz: “Não queira visualizar uma diferença entre personalidade
jurídica e capacidade de direito. Nos dias de hoje são conceitos que se confundem.”
1.2.2. CAPACIDADE DE FATO
A capacidade de fato é a aptidão para, pessoalmente, praticar atos na vida civil.
Capacidade de DIREITO + Capacidade de FATO = CAPACIDADE CIVIL PLENA
1.2.3. INCAPACIDADE
O direito brasileiro somente reconhece a incapacidade de fato – restriçãoo legal ao
exerc;icio pessoal de direitos.
Será absoluta ou relativa, conforme o grau de hipossuficiência da pessoa.
É suprida pelos institutos da representaçãoo e assistência.
Responsabilidade mitigada dos incapazes – se os responsáveis pelo
absoluta/relativamente incapaz não tiverem bens para adimplir os prejuízos
aos quais deu causa – será o incapaz responsabilizado equitativamente e sem
priválo do mínimo necessário
Teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo, segundo a qual o
ordenamento jurídico deve sempre procurar garantir um mínimo de
patrimônio (mínimo existencial) ao indivíduo como forma de garantirlhe a
sua dignidade.
Desse modo, uma parcela essencial do patrimônio de qualquer pessoa
deverá estar protegida contra a influência de quem quer que seja, eis que
afetada para o atendimento das necessidades básicas da pessoa humana
1.2.3.1. INCAPACIDADE RELATIVA
A incapacidade relativa permite que o relativamente incapaz pratique atos da vida civil,
mas impõe, como condiçãoo de validade, que este seja assistido por seu representante,
sob pena de anulabilidade.
Certos atos podem ser praticados sem assistência (p.ex. testemunhar, fazer testamento.
Assistidos podem propor ações – como réus devem ser citados em conjunto com seu
assistente – havendo conflito de interesses deverá ser nomeado curador especial
e só pode ser alegada pelo incapaz ou
A incapacidade relativa é exceção pessoal
seu representante , mas nunca por outra parte, em seu benefício.
I – Maiores de 16 anos e menores de 18 anos: o ordenamento não despreza sua
vontade – sua participação é admitida nos negócios jurídicos, desde que assistida.
II – Ébrios habituais, viciados em tóxicos e deficientes mentais de discernimento
reduzido – no caso se trata de uma redução permanente – a curetale está sujeita a
modulaçãoo conforme o grau de debilitaçãoo – havendo debilitaçãoo severa pode ser
declarada a incapacidade absoluta.
limites da curatela cf. o nível de desenvolvimento mental apresentado
penúria.
Sua interdição se restringe a atos de oneração e disposição do patrimônio.
Justificativa de proteção é o de que sua família e o Estado seriam onerados com a sua
miséria – teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo
***ÍNDIOS – sua capacidade é regida mediante lei especial – o Estatuto do Índio.
Referida lei considera nulos os negócios jurídicos entre índios e pessoas estranhas
à comunidade, sem a participação da FUNAI.
Será válido, entretanto, se:
(i) não prejudicar o índio;
(ii) ele revelar consciência do ato
L cabe ao juiz considerar o caso concreto;
L proteção somente subsiste enquanto não se completar a aculturação do
indígena.
1.2.3.2. INCAPACIDADE ABSOLUTA
Acarreta a proibição total do exercício por si só do direito de celebrar atos jurídicos da vida
civil.
Atos somente podem ser praticados pelo representante do incapaz.
São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
desenvolvimento intelectual e o poder de adaptação à vida social.
Obs.: “A despeito da incapacidade absoluta do menor abaixo dos 16 anos de idade, a
sua vontade é relevante, ainda que não vinculativa, no que tange à situações existenciais
(enunciado 138, da 3ª Jornada de Direito Civil).”
“Enunciado 138 (CJF) Art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes, na
hipótese do inc. I do art. 3o, é juridicamente relevante na concretização de
situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem
discernimento bastante para tanto.”
II – Quem sofre de enfermidade ou deficiência mental que a prive completamente
de discernimento para a prática de ato jurídico
Considera a doença/deficiência duradora OU temporária – em grau suficiente para
privar do discernimento.
A lei não considera intervalos lúcidos – atos que praticar por conta própria nesse
caso serão nulos.
Esta incapacidade absoluta, por enfermidade ou deficiência mental, deve ser aferida
no bojo de um procedimento de interdição (arts. 1.177 e ss., do CPC), nomeando
se ao incapaz interditado um curador. No procedimento é obrigatório: interrogatório
do interditando e exame pericial.
Decretada a interdiçãoo é nomeado curador. A sentençaa de interição possui
natureza mista: declara a falta de discernimento e constitui o estado de
incapacidade. *cf. o entendimento dominante é constituTIVA
L em respeito à boafé e ao fato de que a jurisdição voluntária não gera coisa
julgada, via de regra são preservados os atos praticados antes da interdiçãoo
L mas o curador poderá buscar a anulação em
ações autônomas – caso em que terá de comprovar in casu que à época:
i) não havia discernimento;
ii) que houve prejuízo;
iii) que houve máfé
da outra parte.
À partir da interdição há presunção absoluta de que o negocio praticado sem o curador foi
celebrado sem que o negociante gozasse plenamente de suas capacidades psíquicas , logo,
será nula.
Conforme o art. 1778 a autoridade do curador se estende à pessoa dos filhos do
curatelado (curatela extensiva) há perda do pátrio poder.
Relativização da incapacidade Atualmente se pensa na relativização do
referido dispositivo em função da dignidade da pessoa humana – permitindo ao
juiz modular os efeitos da sentença de interdição déficit psíquico não elimina o
direito a uma vida digna, a pessoa ainda possui sentimentos, sonhos, e pode
expressálos. Cada pessoa deve ser vista com suas especificidades, cada decisão
do juiz deverá dizer qual será o projeto de vida jurídica do incapaz. P.ex.: não
pode praticar atos patrimoniais sem curador; outros pode praticar com
assistência; outros sozinho
transitória ou permanente e não pode exprimir a sua vontade. P.ex. estado de
coma
L implicitamente contemplou o surdomudo sem habilidade especial para manifestar
vontade, o qual é vítima de uma causa permanente privativa de discernimento.”
L “A senilidade não é causa de incapacidade civil”.
1.3. LEGITIMAÇÃO
É a aptidão/capacidade específica para a prática de determinado ato.
1.4. CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE
Como regra geral a incapacidade cessa com o desaparecimento do que lhe deu
causa.
L maioridade – atingida no primeiro momento do dia em que se completam
capacidade
1.4.1. EMANCIPAÇÃO
É forma de antecipação da capacidade civil de fato. Pode ser voluntária, legal ou
judicial
a) emancipação voluntária – é concedida pelos pais ao menor com 16 anos
completos
- é ato unilateral dos pais (não depende da anuência do filho)
- só pode conceder quem titularizar o poder familiar
- outorga deve ser feita por ambos os pais (juiz resolverá eventual
divergência) – na falta de um deles bastará um
- é irrevogável, mas pode ser anulada – deve ser feita somente no melhor
interesse do menor
- forma exigida é a de instrumento público
indenizar vítimas de atos ilícitos praticados pelo menor (STF)
b) emancipação judicial – é a feita pelo juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16
anos completos
- submetese à apreciação do juiz para evitar emancipações feitas pelo tutor que
quer apenas se livrar do encargo
- iniciado o procedimento são citados os interesses e MP para manifestação em
10 dias
- provando o menor sua capacidade o juiz emancipará, desde que conveniente
e melhor atenda aos seus interesses
c) emancipação legal – dada em função de certos fatos jurídicos
i) casamento válido
L dissolução do vínculo – não se revoga a emancipação
L casamento nulo/anulado – não produz este efeito, salvo se o menor o
contraiu de boafé
L não a união estável
L idade mínima para casar de 16 anos, SALVO gravidez, caso em que
o juiz pode autorizar o casamento antes dessa idade – ou para evitar
pena criminal (NÃO EXISTE MAIS – tratavase da hipótese em
que o casamento com a vítima excluía a punibilidade do estupro)
ii) exercício de emprego público efetivo p.ex. carreira militar
iii) colação de grau em ensino superior
iv) relação de emprego que lhe garanta economia própria
v) estabelecimento civil ou comercial que lhe garanta economia própria
– quer dizer, a propriedade de bens que ele adquire em função de seu
trabalho – não pode ser estabelecimento herdado
necessidade de registro – qualquer modalidade de emancipaçãoo deve ser
registrada na comarca do domicílio do menor e ser averbada no assento de
nascimento – somente produzirá efeitos após o registro
O menor emancipado não pode dirigir, vez que o art. 140, I, do Código
Brasileiro de Trânsito, exige que o condutor seja “penalmente imputável”.
O professor Paulo Sumariva, no artigo “A lei de falências e a imputabilidade
penal”, sustenta que o menor emancipado poderá falir e, caso configurado crime falimentar,
responderá por ato infracional, segundo o ECA.
O prof. Luiz Flavio Gomes, por sua vez, sustenta a possibilidade de prisão
civil do menor emancipado, já que é apenas meio coercitivo de pagamento.
2. EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE NATURAL
A existência da pessoa natural termina com a morte; presumese esta, quanto
aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.”
O marco utilizado pela medicina para fixação da morte é a morte encefálica, dado o
seu caráter de irreversibilidade (Ver Resolução n. 1826/2007 do Conselho Federal de
Medicina). Vale acrescentar ainda, que, nos termos da Lei de Registro Públicos (Lei
6.015/73, arts. 77 e ss.), o óbito deve ser declarado por um profissional da medicina, e,
em sua falta, excepcionalmente, por duas testemunhas. Esta a MORTE REAL.
Já a MORTE PRESUMIDA ocorre com, ou sem decretação de ausência.
Consequências básicas da morte:
No direito de família:
a) Dissolução do vínculo conugal;
b) Fim da autoridade parental;
c) Extinção da obrigação alimentar;
No direito obrigacional:
d) Fim de contratos personalíssimos
e) Fim do direito de preferencia
f) Fim do usudruto
Entretanto: podese decretar a falência do morto; devese respeito ao cadáver; podese
reabilitar a memória do morto.
2.1. MORTE PRESUMIDA E AUSÊNCIA
O conceito de ausência é o desaparecimento da pessoa de seu domilicio sem deixar
notícias do local em que se encontra, nem deixar procurador constituído para administrar os
seus bens, sendo assim, incerta a sua sobrevivência.
STATUS JURÍDICO DO AUSENTE – não é mais considerado absolutamente
incapaz
a) COM declaração de ausência – exigese para a declaraçãoo de ausência:
i) abandono do domicílio;
ii) ausência de notícias;
iii) não deixar representantes
Não há prazo para se pedir a declaração e a iniciativa para buscar a declaração é
ampla (pode ser um credor, ou qualquer outro que tenha interese, inclusive o MP ou até
mesmo o juiz "ex officio").
Analisandose o pedido, o juiz decretará a fase de curadoria dos bens do ausente
No que diz respeito à tutela dos bens, o instituto da ausência é tratado em três etapas:
Primeira fase Curadoria do ausente : iniciase com a petição inicial de
qualquer interessado (parentes sucessíveis, sócios, credores, pessoas que têm pretensão
contra o ausente) ou do MP.
O juiz deverá, em seguida, arrecadar os bens abandonados e nomear curador. Isso ocorrerá,
ainda que o ausente tenha deixado procurador, se este não puder ou não quiser exercer o
mandato.
QUEM SERÁ O CURADOR O curador será, em:
Primeiro lugar, o cônjuge do ausente, desde que não separado judicialmente ou
de fato, por mais dois anos.
Subsidiariamente, serão nomeados os ascendentes e, em seguida, os
descendentes. Não havendo nenhuma dessas pessoas, o juiz escolherá um curador. Este,
nomeado, receberá do juiz poderes e obrigações especiais, ficando responsável pela
administração e conservação do patrimônio do ausente, pelo que receberá uma
gratificação e terá ressarcido o que gastou no exercício da curadoria.
É vedado ao curador adquirir bens do ausente. Depois da arrecadação, serão publicados
editais de dois em dois meses, durante um ano, para chamar o ausente a retomar seus bens,
cessando a curadoria caso reapareça (1), caso compareça seu procurador (2) ou, ainda,
haja notícia inequívoca de seu óbito (3).
Segunda fase Sucessão provisória : Ocorre após 01 ano da arrecadação ou,
caso o ausente tenha deixado procurador, passados 03 anos.
Consiste em uma administração (não mero depósito) para preservar os bens do ausente,
de modo que não sejam alterados mais do que o necessário, já que o desaparecido pode estar
vivo.
LEGITIMADOS PARA REQUERER Depende de pedido dos interessados. São
considerados interessados:
I o cônjuge não separado judicialmente;
II os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
III os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;
IV os credores de obrigações vencidas e não pagas.
MP pode requerer a sucessão
Não havendo qualquer dos interessados mencionados, o
provisória.
A sentença que a determina produz efeitos depois de 180 dias de sua publicação; mas,
tão logo transite em julgado, ocorre a abertura do testamento e do inventário e a
partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.
Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis,
sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União.
Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer a abertura do inventário,
após 30 dias do trânsito em julgado, a massa de bens do ausente será considerada
como herança jacente.
Os herdeiros que se imitirem na posse dos bens devem prestar garantia pignoratícia ou
hipotecária, com exceção dos herdeiros necessários cônjuge, dos ascendentes e dos
descendentes.
Aqueles que não puderem ter a posse dos bens, por não prestarem a devida garantia,
serão EXCLUÍDOS mantendose os bens que lhe deviam caber sob a administração do
curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia poderá,
justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do
quinhão que lhe tocaria
Cônjuges, ascendentes e descendentes receberão a integralidade dos frutos produzidos
pelos bens que administram. Os outros herdeiros, a metade, pois , deverão capitalizar
metade desses frutos e rendimentos.
Reaparecendo o ausente e provado que a ausência foi injustificada e voluntária, ele
perderá os frutos em favor do sucessor. Não se poderá alienar os imóveis do ausente.
Terceira fase Sucessão definitiva: após 10 anos do trânsito em julgado da
sentença que concedeu a abertura da sucessão provisória.
DESTINO DOS BENS Se nenhum interessado promover a sucessão definitiva,
os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se
localizados nas respectivas circunscrições, incorporandose ao domínio da União,
quando situados em território federal.
Na mesma oportunidade, levantamse as garantias prestadas.
DIMINUIÇÃO DO PRAZO Ela ocorre em menor prazo, caso o ausente tenha 80 anos e
esteja sumido há, pelo menos, cinco anos.
Após o trânsito em julgado da sentença que concede a sucessão definitiva dos bens,
declarase a morte presumida.
Retornando o desaparecido ou algum de seus descendentes ou ascendentes, nos 10 anos
seguintes à abertura da sucessão definitiva, receberá os bens nos estado em que se
encontrarem, os subrogados em seu lugar ou o preço que os herdeiros houverem recebido.
Reaparecimento faz cessar imediatamente todas as vantagens dos sucessores
imitidos na posse, que ficam obrigados a tomar medidas assecuratórias precisas,
até a entrega dos bens a seu titular (art. 36).
Efeitos familiares da ausência : se o ausente deixar filhos menores e outro
cônjuge tiver falecido ou não tiver direito de exercer o pátrio poder, eles serão
considerados órfãos. Se os pais estiverem ausentes, os menores devem ser postos
em tutela. Após a declaração de morte presumida, o casamento resta dissolvido –
consequência inovadora, não tratada no ACC nem tampouco admitida
anteriormente pela doutrina.
b) MORTE PRESUMIDA SEM declaração de ausência – nas seguintes
hipóteses:
I se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo
de vida;
II se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não
for encontrado até dois anos após o término da guerra.
3. COMORIÊNCIA
Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se
algum dos comorientes precedeu aos outros, presumirseão simultaneamente mortos.
Mortos simultâneos não herdam um do outro!
A comoriência pode ser reconhecida ainda que os óbitos não tenham decorrido de um
único acidente.
DAS PESSOAS JURÍDICAS
1.
INTRODUÇÃO E CONCEITO
Nos dias de hoje, adotamos a expressão ‘pessoa jurídica’, muito embora no direito
comparado outras terminologias já foram usadas, como pessoas morais, abstratas, místicas,
e, até mesmo, ‘ente de existência ideal’ (Teixeira de Freitas).
O ser humano é gregário por excelência. O homem procura o homem. A teoria da
pessoa jurídica tem a sua essência na sociologia, porque o homem é gregário por excelência.
Ele tende a se agrupar. Dentro desta perspectiva, do aspecto gregário, ele tende a fazer isso
para o bem e para o mal (formação de quadrilha ou bando no direito penal).
Como decorrência do fato associativo, os seres humanos gregários por excelência,
segundo a doutrina do sociólogo Machado Neto, tem a tendência inapta ao agrupamento,
pois, perceberam que em grupos atingiriam com mais eficiência os seus propósitos
especialmente econômicos. Assim, observa Orlando Gomes que a categoria da pessoa
jurídica surgiu da necessidade de personificação desses grupos para que atuassem com
autonomia.
Um primeiro e básico conceito de pessoa jurídica é no sentido de ser aquele grupo
humano, criado na forma da lei e dotado de personalidade própria, para realização de
fins comuns.
2.
TEORIAS EXPLICATIVAS DA PESSOA JURÍDICA
Existem duas correntes básicas:
2.1. Teoria Negativista: esta corrente negava a existência da pessoa jurídica.
Autores como Planiol, Brinz, Bekker, negavam ser a pessoa jurídica sujeito de direito.
Diziam que a pessoa jurídica nada mais é do que um patrimônio coletivo ou um condomínio
de pessoas físicas reunidas.
Savigny, no seu pensamento extremamente abstracionista, dizia que a pessoa jurídica
é um sujeito de existência meramente ideal, ou seja, na linha de pensamento da teoria da
ficção a pessoa jurídica não teria uma atuação social. Teria existência meramente abstrata,
liberal. Seria fruto apenas da técnica jurídica, sem que tivesse uma atuação social, uma
dimensão social. O grande erro do pensamento de Savigny foi ter abstraído demais a pessoa
jurídica, negandolhe uma atuação social. Uma pessoa jurídica, contudo, participa de
relações sociais, ainda que representada por seus membros. Mas ninguém nega que uma
pessoa jurídica autonomamente participa da vida social.
Teoria da realidade objetiva (SOCIOLÓGICA ou ORGANICISTA) –
Foi criada por Clóvis Beviláqua. Para essa segunda teoria, a pessoa
jurídica seria um organismo social vivo, a ser explicado pela Sociologia
e não pela técnica do direito.
Era o contraponto da teoria da ficção. Ela vai de um extremo a outro, dizendo que a
pessoa jurídica não era fruto da técnica do direito com existência meramente ideal, mas
seria um organismo com atuação social presencial, perceptível, como se fosse uma célula
em organismo maior. Seria um organismo social vivo.
Essa é a melhor teoria. É a que pega o que tem de melhor nas duas anteriores e fica
mais equilibrada. Para esta terceira teoria, a pessoa jurídica é personificada pela técnica
abstrata do direito, mas não deixa de ser sujeito de direito com atuação social, integrando
relações de variada ordem. É intermediária na medida em que, sem olvidar que a
personalidade da pessoa jurídica é conferida pelo direito, não lhe nega atuação social. Foi a
teoria adotada pelo Código Civil brasileiro.
3.
AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE PELA PESSOA JURÍDICA
Em que momento a pessoa física se personifica? Desde o nascimento com vida ou,
para quem segue a linha concepcionista, desde a concepção. O registro civil de nascimento
tem caráter declaratório ou constitutivo da sua personalidade? Declaratório. Então, ele
apenas declara o nascimento, a aquisição da personalidade. O que personifica a pessoa
física, não é o registro, é o nascimento com vida.
E a pessoa jurídica, em que momento se personifica? Seu registro é declaratório ou
constitutivo? Com a entrada em vigor do código novo, não há mais dúvida: quem disciplina
a personificação da pessoa jurídica, não é o Código Comercial, derrogado pelo NCC que
acabou com a polêmica. Fica claríssimo que o REGISTRO da pessoa jurídica é
CONSTITUTIVO de sua personalidade. É constitutivo com eficácia ex nunc.
O Código Civil em seu art. 45 firma a natureza constitutiva do registro da pessoa
jurídica, com eficácia ex nunc. A aquisição da personalidade da pessoa jurídica só se dá a
partir do registro. Essa é a corrente inaugurada pelo NCC:
“Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de
direito privado com a inscrição do ato constitutivo no
respectivo registro, precedida, quando necessário, de
autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbandose no
registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.”
O registro da pessoa jurídica é constitutivo da sua personalidade. Sem ele, não há que
se falar em obter o CNPJ. A regra é: a pessoa jurídica personificase pelo registro do seu ato
constitutivo. Então, o ato constitutivo da pessoa jurídica (que é o contrato social ou
estatuto), em geral, deve ser registrado na junta comercial ou no Cartório de Registro de
Pessoa Jurídica (CRPJ).
Obs.: “A personificação da pessoa jurídica, regra geral, decorre simplesmente do
registro do seu ato constitutivo, mas, em algumas situações, é necessária uma autorização
especial de constituição dada pelo Poder Executivo.” Exemplo: Vamos criar um banco. Não
basta o registro do ato constitutivo. Tem que ter autorização específica de constituição do
Banco Central. Uma operadora de plano de saúde tem que ter autorização específica da
ANS. A seguradora, para se constituir, tem que ter autorização específica da SUSEP
(Superintendência de Seguros Privados).
4.
ESPÉCIES DE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO
O Código Civil brasileiro, em rol exaustivo, elenca as pessoas jurídicas de direito
privado em seu art.44, e são as seguintes:
Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
I as associações;
II as sociedades;
III as fundações.
IV – as organizações religiosas;
V – os partidos políticos.
VI – as empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI)
– (Acrescentado pela lei 12.441/2011).
O art. 44 do CC, quando entrou em vigor, dizia que eram pessoas jurídicas de direito
privado apenas as associações, as sociedades e as fundações. O art. 2.031 do Código Civil
dizia, na sua redação original que os empresários, associações e fundações teriam um prazo
de um ano para se adaptarem ao novo Código Civil. Foi um desespero isso. Se não se
adaptassem, passariam a funcionar como sociedade irregular. Esse artigo 2.031 desesperou
todo mundo.
Quando o Código Civil entra em vigor, dentro da categoria das associações, duas
classes muito fortes se insurgiram: as organizações religiosas e os partidos políticos. Foram
até o legislador e disseram que não aceitavam se adaptar daquele jeito ao NCC. O
legislador, então, modificou o art. 44 acrescentando os inciso IV e V (organizações
religiosas e partidos políticos, respectivamente):
O legislador expressamente reconheceu as categorias das “organizações religiosas e
partidos políticos” em incisos autônomos, mesmo tendo natureza associativa, com objetivo
de excluílos e blindálos do prazo de adaptação ao NCC, nos termos do art. 2031
Imagina o choro das outras associações, das sociedades de empresários. Tanto foi o
choro que embora o legislador não tenha eximido mais ninguém, que esse prazo de um ano
de adaptação ao novo Código Civil foi modificado várias vezes, findando em 11 de janeiro
de 2007.
Material de Apoio
Breve síntese do “drama existencial” vivido pelo art. 2031 do CC
O artigo 2031 do CC, originariamente, previa que:
“Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis
anteriores, terão o prazo de um ano para se adaptarem às disposições deste Código, a partir
de sua vigência; igual prazo é concedido aos empresários.”
Posteriormente, sofreu a interferência de dois diplomas legais (Leis 10.825 de 2003 e
10.838 de 2004), que resultou nas seguintes mudanças: abriuse um parágrafo único para
excluir organizações religiosas (igrejas) e partidos políticos da sujeição ao prazo de
adaptação e a dilatação para dois anos do prazo previsto para os empresários e demais
entidades adaptarem os seus atos constitutivos.
Obs.: Empresários individuais e pessoas jurídicas anteriores que não se adaptaram ao
NCC podem sofrer sanções de variada ordem: impossibilidade de obtenção de linha de
crédito e financiamento, impossibilidade de participar de licitação, e, principalmente
passarão a atuar como sociedades irregulares, em que, como sabido, a responsabilidade
passa a ser pessoal do seus próprios sócios ou administradores.
5.
PESSOA JURÍDICA E DANO MORAL
Pessoa jurídica pode sofrer dano moral?
A posição que prevalece no sistema jurídico brasileiro, consolidada em diversos
julgados (REsp. 752.672/RS, AGRG no REsp. 865.658/RJ) e na própria súmula 227 do STJ,
é no sentido de que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral, nos termos inclusive, do
próprio art.52 do Código Civil Brasileiro, a despeito de certa resistência doutrinária (En.
286 da 4ª Jornada de Direito Civil).
“Súmula 227, STJ: Pessoa jurídica sofre dano moral.”
“Art. 52, CC:. Aplicase às pessoas jurídicas, no que couber, a
proteção dos direitos da personalidade.”
Dano moral é lesão a direito da personalidade.
Que direito à personalidade a pessoa jurídica poderia ter? Direito à imagem, à sua
honra objetiva etc.
“O Enunciado 286, da IV Jornada de Direito Civil, ainda que por via oblíqua,
culminou por negar, ou enfraquecer a tese vigente no Brasil defensiva do dano moral à
pessoa jurídica.” Esse enunciado acaba se aproximado mais do professor Arruda Alvim,
ambos vão de encontro à teoria que ainda é a vigorante no país e vão de encontro até ao
próprio NCC:
“En. 286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos
inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua
dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais
direitos.”
OBS.: “O STJ, conforme notícia de 17/10/08 (RESP 963.387) afastou a incidência
de imposto de renda sobre a indenização por dano moral.”
Resp 963.387 (STJ): “A indenização por dano estritamente moral não é fato gerador
do Imposto de Renda, pois se limita a recompor o patrimônio imaterial da vítima, atingido
pelo ato ilícito praticado. O entendimento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça
(STJ) é o de que a negativa da incidência do Imposto de Renda não se dá por isenção, mas
pelo falo de não ocorrer riqueza nova capaz de caracterizar acréscimo patrimonial.”
6.
DAS ASSOCIAÇÕES
6.1. Conceito:
As associações, nos termos do art. 53 do CC, são pessoas jurídicas de direito privado
formadas pela união de indivíduos que buscam finalidade ideal ou não econômica.
Portanto, toda associação e’ de finalidade não econômica. Isso não significa que ela
não poderá cobrar mensalidade ou que os seus diretores não terão salário. A questão e que
não haverá divisão de receitas entre os associados.
6.2. Ato Constitutivo
Nos termos do art. 54, do Código Civil, o ato constitutivo de uma associação é seu
estatuto, que é registrado no CRPJ.
Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações
conterá:
I a denominação, os fins e a sede da associação;
II os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos
associados;
III os direitos e deveres dos associados;
IV as fontes de recursos para sua manutenção;
V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos
deliberativos;
VI as condições para a alteração das disposições estatutárias
e para a dissolução.
VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das
respectivas contas.
6.3. Assembléia Geral
A Assembléia geral é o órgão mais importante de uma associação.
A associação pode ter RECEITA QUE É INVESTIDA NELA MESMA, mas não
visa a partilhar lucros entre seus conselheiros e presidência. Mas o órgão mais importante de
uma associação é a sua assembléia geral, cujas atribuições estão no art. 59, do Código Civil:
Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral:
I – destituir os administradores;
II – alterar o estatuto;
III aprovar as contas;
IV alterar o estatuto.
Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os
incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembléia
especialmente convocada para esse fim, cujo
QUORUM
SERÁ
O ESTABELECIDO
NO ESTATUTO, bem como os critérios
de eleição dos administradores.
Em uma associação, pode haver categorias diferentes de associados, mas dentro
de uma mesma categoria não é possível discriminação de direitos entre eles (art. 55).
Isso acontece nos clubes recreativos (associado remido, o que não paga a taxa, o fundador
etc.). Dentro de cada categoria não pode haver discriminação entre os associados.
Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto
poderá instituir categorias com vantagens especiais.
Art. 56. A qualidade de associado é intransmissível, se o
estatuto não dispuser o contrário.
6.4. Dissolução e Exclusão de sócio
Em regra, DISSOLVIDA a associação, a teor do art. 61, o seu patrimônio será
atribuído a entidades de fins não econômicos designadas no estatuto, ou, omisso este, a
uma instituição municipal, estadual ou federal, de fins iguais ou semelhantes.
Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu
patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas
ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será
destinado à entidade de fins não econômicos designada no
estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à
instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou
semelhantes.
§ 1o Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por
deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação
do remanescente referida neste artigo, receber em restituição,
atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem
prestado ao patrimônio da associação.
§ 2o Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal
ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas
condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu
patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito
Federal ou da União.
O Código Civil admite a exclusão do associado, havendo justa causa, desde que,
por obvio, garantido o contraditório à ele.
Art. 57. A exclusão do associado só é admissível HAVENDO
JUSTA CAUSA, assim reconhecida em procedimento que
assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no
estatuto.
Parcela da doutrina, todavia, invocando o princípio da função social e a teoria do
abuso do direito, COMEÇA A GANHAR FORÇA DEFENDENDO A EXCLUSÃO DO
CONDÔMINO, por meio de ação judicial própria. (Ver En. 508 da 5ª Jornada de Direito
Civil).
DESCONSIDERACAO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
A teoria maior cria mais obstaculos para a desconsideracao da personalidade juridica, pois a
limita a poucas hipoteses (desvio de finalidade e confusao patrimonial), tal como o faz o art. 50 do
CC. Teoria maior – a desconsideracao, para ser deferida, exige a presenca de dois requisitos: o
abuso da personalidade juridica + o prejuizo ao credor. Essa teoria foi adotada pelo art. 50 do
CC/2002.
Em suma, podera, neste ultimo caso, ser desconsiderada a personalidade juridica sempre que
sua personalidade for, de alguma forma, obstaculo ao ressarcimento de prejuizos causados aos
consumidores (ex. insolvencia). Tartuce assim leciona: a) Teoria maior – a desconsideracao, para
ser deferida, exige a presenca de dois requisitos: o abuso da personalidade juridica + o prejuizo
ao credor. Essa teoria foi adotada pelo art. 50 do CC/2002. b) Teoria menor – a desconsideracao
da personalidade juridica exige um unico elemento, qual seja prejuizo do credor. Essa teoria foi
adotada pela Lei no 9.605/1998 – para os danos ambientais – e, supostamente, pelo art. 28 do
Codigo de Defesa do Consumidor. (Tartuce, Flavio. Manual de Direito Civil: volume unico. Rio de
Janeiro: Forense; Sao Paulo: Metodo, 2011, p. 136)
A extensao dos limites da responsabilidade dos socios foi colocada a apreciacao do STJ –
NÃO SE LIMITA ÀS QUOTAS SOCIAIS. Assim se posicionou a Corte Superior em relacao a
seguinte questao: em face da desconsideracao da personalidade juridica da sociedade empresaria e
autorizada a execucao dos bens dos socios, fica a responsabilidade limitada ao valor de suas
respectivas quotas sociais? A resposta foi negativa. (REsp 1169175/DF, Rel. Ministro MASSAMI
UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 04/04/2011)
A lei nao exige que seja demonstrada a situacao de falencia da pessoa juridica para aplicacao
da desconsideracao da personalidade. Assim prescreve o Enunciado no 281 do CJF: “Art. 50. A
aplicacao da teoria da desconsideracao, descrita no art. 50 do Codigo Civil, prescinde da
demonstracao de insolvencia da pessoa juridica.”
Nas relacoes regidas pelo Codigo Civil, o encerramento irregular das atividades nao e
suficiente, para caracterizar o exercicio abusivo. “A Segunda Secao do Superior Tribunal de Justica
(STJ) – que reune as duas turmas de julgamento especializadas em direito privado – superou a
divergencia que havia na corte a respeito dos requisitos para a desconsideracao da personalidade
juridica e definiu que esse instituto, quando sua aplicacao decorre do artigo 50 do Codigo Civil,
exige a comprovacao de desvio de finalidade da empresa ou confusao patrimonial entre sociedade
e socios. Para o colegiado, o simples encerramento irregular das atividades – quando a empresa e
fechada sem baixa na Junta Comercial ou deixando dividas na praca – nao e suficiente para
autorizar a desconsideracao e o redirecionamento da execucao contra o patrimonio pessoal dos
socios.” (http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/noticias/ noticias/Desconsideracaode
pessoajuridicacombasenoCodigoCivilexigeprovadeabuso). O STJ seguiu a orientacao
doutrinaria contida no Enunciado no 282 do CJF: – Art. 50. O encerramento irregular das
atividades da pessoa juridica, por si so, nao basta para caracterizar abuso de personalidade
juridica.
Nas regidas pelo CTN, toavia, é sim suficiente – bastando, p.ex., que a empres mude de
domicílio fiscal sem informar ao Fisco
7. DAS FUNDAÇÕES
7.1. Conceito
As fundações, diferentemente das sociedades e associações, não são formadas pela
união de indivíduos, mas sim pelo destacamento de um patrimônio, que se personifica
para a realização de finalidade ideal ou não lucrativa. Exemplo: imagine um jurista
reconhecido nacionalmente que tem um acervo de livros com 10 mil exemplares e um
prédio muito bom sem uso. Ele pode destacar parte deste patrimônio e constituir uma
fundação educacional. A fundação não decorre do fato associativo, mas do destacamento de
um patrimônio.
Toda fundação tem finalidade ideal, ou seja, finalidade não econômica
Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por
escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres,
especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a
maneira de administrála.
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituirse para
fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.
Obs.: As ONGs, por também perseguirem finalidade ideal devem se constituir sob
forma de fundação ou associação. A ONG não gera lucro para os seus conselheiros,
administradores
7.2.
Requisitos para constituição da Fundação.
São requisitos para se criar uma fundação:
a) Afetação de bens livres e desembaraçados do instituidor.
Art. 64. Constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é OBRIGADO A
TRANSFERIR-LHE A PROPRIEDADE, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer,
serão registrados, em nome dela, por mandado judicial.
Art. 63. Quando INSUFICIENTES para constituir a fundação, os BENS a ela destinados serão, se de outro
modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou
semelhante.
b) A instituição deverá ser feita por escritura pública ou testamento.
A fundação só se pode constituir por escritura pública ou testamento (isso cai em
concurso). A pergunta é: a fundação é constituída de que maneira? Escritura pública no
tabelionato de notas ou testamento, mas a lei não disse que tipo de testamento. Por
instrumento particular que não seja testamento, NÃO. O Código Civil não fala em
testamento público. Não tendo dito isso, admitese QUALQUER FORMA DE
TESTAMENTO.
c) A elaboração do estatuto da fundação.
A fundação não tem contrato social. O ato que disciplina o órgão, as atribuições, o
funcionamento e a organização da fundação é o seu estatuto. É nele que encontramos o
órgão (conselho administrativo, presidência etc.),
O Estatuto da fundação pode ser elaborado diretamente pelo seu instituidor ou,
mediante delegação, por um terceiro. Vamos imaginar que queira instituir uma fundação.
Faço isso por escritura pública. E elaboro diretamente o estatuto. Mas nada impede também
que eu possa delegar a terceiro essa elaboração. Eu posso, por exemplo, no ato constitutivo
da escritura pública que delego poderes para elaboração do estatuto ao 1º Presidente. Um
terceiro pode, fiduciariamente, delegar a elaboração do estatuto.
O que acontece quando esse terceiro, a quem se delegou a elaboração do estatuto,
não faz isso, ou perde o prazo? Subsidiariamente, nos termos do art. 65, parágrafo único
do Código Civil, a elaboração do estatuto poderá ser feita pelo Ministério Público.
Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do
patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de
acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação
projetada, submetendoo, em seguida, à aprovação da
autoridade competente, com recurso ao juiz.
Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo
assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e
oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.
d) Aprovação do estatuto da fundação
Em regra, caberá ao MP aprovar o estatuto que ele não elaborou. Caso o MP elabore
o estatuto, o art. 1202 do CPC estabelece que deverá o mesmo ser aprovado pelo juiz.
Art. 1.202. Incumbirá ao órgão do Ministério Público elaborar
o estatuto e submetêlo à aprovação do juiz:
I quando o instituidor não o fizer nem nomear quem o faça;
II quando a pessoa encarregada não cumprir o encargo no
prazo assinado pelo instituidor ou, não havendo prazo, dentro
em 6 (seis) meses.
e) Registro do Estatuto no Cartório de Registro de Pessoa Jurídica (CRPJ)
7.3. Fiscalização das Fundações pelo Ministério Público
O Ministério Público, nos termos do art. 66, do Código Civil, tem a precípua função
fiscalizatória das fundações.
Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado
onde situadas.
§ 2º. Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o
encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.
Quem fiscaliza fundação é o MP do Estado. Essa é a regra geral.
Se a fundação se estender por mais de um estado, a fiscalização continua cabendo à
fiscalização do MP do Estado em que está situada. Se atua na Bahia, em São Paulo e em
Pernambuco, o MP de cada Estado atua em conjunto com os demais.
A ADI 2794, já julgada procedente, reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo
1º, do art. 66, uma vez que a atribuição fiscalizatória das fundações do DF não cabe, em
primeiro plano, ao MPF e sim ao próprio Ministério Público do Distrito Federal. Matéria já
pacificada no seio do STF.
Modificar o estatuto de uma fundação é tão fácil quanto modificar o contrato social
de uma sociedade empresária? Na empresária, isso está ligado ao interesse particular, a
fundação, mesmo com natureza jurídica privada, afeta interesses sociais. Por isso o
legislador criou formalismos de alteração do estatuto da fundação. Há um ritual para essa
modificação e isso está previsto nos arts. 67 e 68, do Código Civil.
O quorum para a mudança do estatuto é de dois terços. Esse quorum, no direito
anterior, era de maioria absoluta. Os conselheiros se reúnem e, por dois terços, podem
mudar o estatuto da fundação privada.
No inciso III, o juiz vai decidir o litígio que se instalou. Aí tudo bem. Porque se o MP
nega a alteração do instituto, é preciso que o Judiciário decida. E se a votação não for
unânime, e se uma parte discordar dessa mudança? A resposta está no art. 68:
Ou seja, a minoria vencida, nos termos do art. 68, tem direito potestativo de
impugnar a alteração do estatuto no prazo decadencial de 10 dias.
7.5. O Destino do Patrimônio Quando a Fundação Privada Acaba
O que acontece com o patrimônio da fundação quando ela acaba? A resposta está no
art. 69, do Código Civil:
“Art. 69. Tornandose ilícita, impossível ou inútil a finalidade a
que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o
órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe
promoverá a extinção, incorporandose o seu patrimônio, salvo
disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em
outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim
igual ou semelhante.”
É muito importante, além do aprofundamento teórico, a leitura do Código porque o
examinador, muitas vezes, pede o texto da lei e muda palavras.
8.
DA SOCIEDADE
8.1. Introdução e Conceito
A sociedade, pessoa jurídica de direito privado, dotada de personalidade jurídica
própria, é instituída por meio de contrato social, com a finalidade de exercer atividade
econômica e partilhar lucros (Art.981, CC).
Anteriormente, nós tínhamos no Brasil, duas espécies de sociedade:
Sociedade Civil e Sociedade Mercantil ou comercial
O que elas têm em comum? Perseguem proveito econômico.
Voltando mais no tempo: qual é a diferença entre sociedade civil e mercantil? A
regra é que todas perseguiam lucro, proveito econômico. Qual seria a diferença entre
sociedade civil e mercantil? Essa diferença remonta uma teoria francesa, a Teoria dos
Atos de Comércio (TJ/MG, 2012). O direito comercial dizia que sociedade mercantil
perseguindo o lucro praticava atos de comércio, ao passo que sociedade civil não pratica tais
atos de intermediação. A diferença estava na prática ou não dos chamados atos de comércio.
Uma das maiores crises do direito privado: após a edição do Código Italiano e por
influxo da doutrina italiana, o conceito de comércio começa a declinar nas sociedades
internacionais. A partir da segunda metade do século XX, o conceito de comércio e de
comerciante começa a ser substituída peal noção maior de empresa. Agora não se fala mais
em direito comercial. Falase em direito empresarial. Exatamente porque o objeto de
investigação científica do direito comercial mudou. A noção de comerciante se tornou
pouco desenvolvida, que não correspondia aos novos tempos. Essa noção passou a ser
substituída pela noção de empresário. No moderno direito, o comerciante perde lugar para
empresário e o comércio perde lugar para empresa. E, com isso, a teoria dos atos de
comércio caiu. Hoje, à luz do direito positivo brasileiro, não se distingue mais que há
sociedade civil e mercantil. O NCC abandona essa antiga tipologia substituindoa à luz do
art. 982, por duas novas espécies de sociedade, que se encontram alinhadas ao novo direito
de empresa. Hoje, se diz:
Sociedade SIMPLES
Sociedade EMPRESÁRIA
Em prova de concurso, ao falar dos tipos de sociedade, diga simples e empresária.
Não diga empresarial porque empresarial é a atividade.
O legislador protege esses dois regimes que são os mais vulneráveis à fraude. O
legislador imagina que por meio da empresa poderiam fraudar a comunhão universal,
criando um patrimônio particular. Então, o legislador, absurdamente, cria uma presunção
de fraude.
Tem prevalecido a idéia, à luz da garantia constitucional do ato jurídico perfeito, que
a proibição do art.977 não atingiria sociedades anteriores, conforme inclusive se pronunciou
o DNRC por meio do parecer n. 125/03.
Enunciado 204 Jornadas de Direito Civil – “Art. 977: A proibição de sociedade entre
pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só
atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002.”
8.2. Diferença entre a Sociedade Simples e Empresária
O Código Civil, no parágrafo único do art.982, estabelece que,
INDEPENDENTEMENTE DO OBJETO, toda sociedade anônima é empresária e toda
cooperativa é simples.
Uma sociedade para ser empresária, deve reunir dois requisitos:
a) Um requisito material – a sociedade deve desempenhar uma atividade
tipicamente empresarial (art. 966).
Art. 966. Considerase empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de
bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa.
b) Um requisito formal – para ser empresária (requisito formal), é obrigatório que
o seu registro seja feito na Junta Comercial (Registro Público de Empresa).
Se uma sociedade reunir esses dois requisitos, é empresária. Se não reunir os dois, é
sociedade simples. À simples, se chega por exclusão. A que não for empresária é simples.
Obs.: As cooperativas eram registradas na junta comercial. Sobrevém o Código Civil
de 2002 e diz que as cooperativas são sociedades simples. Então, surgiu a dúvida. Se forem
sociedades simples, devem ser registradas na junta comercial ou no CRPJ?
Em regra, é registrada na Junta Comercial.
Uma pessoa jurídica poderá constituir uma EIRELI?
O DNRC, por meio da instrução normativa 117/2011, proibiu que a pessoa jurídica
pudesse constituir EIRELI.
Tramita uma ADI (4637) que pretende o reconhecimento da inconstitucionalidade do
mínimo de 100 salários mínimos para a constituição da EIRELI.