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Santiago, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.

VISTOS:

I. 1. Con fecha 29 de mayo de 2018 comparece doña Daniel Agurto Geoffroy, en


representación de la “Sociedad Concesionaria Autopista Central S.A.”, en
adelante también “AC” o “la Concesionaria”, sociedad concesionaria de la obra
pública fiscal denominada “Sistema Norte-Sur”, ambos domiciliados en calle San
José 1145, comuna de San Bernardo, Santiago, quien solicita a esta Comisión
que se constituya en Comisión Arbitral.

2. Con fecha 30 de mayo de 2018 se constituye la Comisión Arbitral y con fecha 8


de junio de 2018 se fijan las Normas de Procedimiento que la regirán.

3. Con fecha 11 de julio de 2018 comparece don Christian Barrientos Rivas, en


representación de la “SOCIEDAD CONCESIONARIA AUTOPISTA CENTRAL S.A.”,
quien interpone demanda de indemnización de perjuicios en contra del Estado de
Chile-MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, en adelante denominado también
“MOP”, representada por el Ministro de Estado Sr. Juan Andrés Fontaine Talavera
y/o por la Directora General de Obras Públicas, Sra. Mariana Concha Mathiesen.

4. Señala que interpone una acción de indemnización de perjuicios para que esta
Comisión Arbitral declare que el MOP debe indemnizar a su representada, como
consecuencia del incumplimiento del contrato de concesión adjudicado a aquella.
Añade que dicho incumplimiento fue declarado como tal por esta Comisión
Arbitral en sentencia de fecha 11 de octubre de 2017, en el litigio arbitral
caratulado “Arbitraje N° 5 de la Obra Pública Sistema Norte-Sur” (en adelante la
“Sentencia” y el “Arbitraje N° 5”, respectivamente). Agrega que la Sentencia
declaró que, en los sectores de la vía concesionada que más adelante se
singularizan, AC tenía derecho a subir sus tarifas tomando en cuenta para ello
mediciones tomadas en los meses de diciembre. Por consiguiente, y siempre a la
luz de lo declarado por la Sentencia, AC tiene derecho a exigir al MOP el pago de

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las diferencias existentes entre las tarifas efectivamente cobradas a los usuarios,
en los sectores respectivos, y las tarifas que, de conformidad a las BALI, tenía
derecho a cobrar. Lo anterior, desde luego, con los reajustes e intereses que en
derecho sean procedentes.

5. Expresa que mediante Decreto Supremo MOP N° 4153 de 14 de septiembre


del año 2000, publicado en el Diario Oficial con fecha 4 de enero de 2001, fue
adjudicada al Grupo Licitante la concesión para la ejecución, conservación y
explotación de la obra pública fiscal consistente en el camino público
denominado “ Sistema Norte-Sur”. Con fecha 19 de marzo de 2001 en la Notaría
de Santiago de don José Musalem Saffie, se protocolizó una transcripción del
Decreto de Adjudicación debidamente suscrito por los Licitantes, bajo el
repertorio N° 2517/2001 del registro de instrumentos públicos de dicho Notario.

6. Indica que en cumplimiento de las Bases de Licitación y normativa legal


aplicable, el Grupo Licitante constituyó al efecto la Sociedad Concesionaria
Norte-Sur S.A., hoy Sociedad Concesionaria Autopista Central S.A., en la que
quedó radicada la Concesión, conforme escritura pública de constitución de
sociedad, otorgada con fecha 22 de febrero de 2001, ante el Notario Público de
Santiago, don José Musalem Saffie. Un extracto de la escritura se inscribió en el
Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces de Santiago, a fs. 5646
N° 4564 del año 2001 y se publicó en el Diario Oficial con fecha 28 de febrero de
2001.

7. Expone que de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 8 del Decreto


Adjudicatorio, en la Concesión otorgada a su representada se adoptó un sistema
abierto de cobro de tarifas, el que está integrado por una serie de pórticos
ubicados en la vía expresa que registran el paso de los vehículos y que,
igualmente, establecen el monto adeudado por pasada según la tarifa asignada,
información a partir de la cual se genera la facturación al usuario.

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8. Señala que, conforme a lo dispuesto en el numeral 12 del Decreto
Adjudicatorio, letras a) y b), son derechos del concesionario, entre otros, “explotar
las obras” y “Cobrar las tarifas a todos los usuarios de la concesión”. Añade que
el derecho de Autopista Central a explotar la obra pública que le ha sido
concesionada se traduce en el derecho a cobrar una tarifa a los usuarios de la
autopista concesionada. Agrega que así lo establecen los artículos 11 y 21 de la
Ley de Concesiones de Obras Públicas. El primero de los artículos señalados
dispone que el concesionario, por el uso de la vía concesionada, “percibirá como
única compensación por los servicios que preste, el precio, tarifa o subsidio
convenidos y los otros beneficios adicionales expresamente estipulados”. Este
cobro se hace con arreglo al derecho público, según lo enfatiza el artículo 21,
inciso primero, cuando establece que: “El Concesionario cumplirá las funciones
incorporadas en el contrato de concesión con arreglo a las normas de derecho
público, especialmente en lo referente a sus relaciones con el Ministerio, a las
regulaciones sobre los regímenes de construcción y explotación de la obra y al
cobro de tarifas, su sistema de reajuste...”.

9. Expresa que el sistema tarifario autorizado para la concesión se halla regulado


pormenorizadamente en las Bases, en los puntos 1.13 “Sistema de Cobro de
Tarifas”; 1.14 “Sistema Tarifario”; y 1.15 “Sistema Electrónico de Cobro de
Tarifas”, por lo que aquel se impone con carácter obligatorio a las partes del
Contrato.

10. Indica que el Decreto Adjudicatorio de la Concesión establece en su numeral


8 que: “El concesionario, de acuerdo al artículo 1.14.1 de las Bases de Licitación,
tendrá derecho a cobrar tres tipos de tarifas máximas, que se indican a
continuación:

TBFP: Tarifa máxima base en período fuera de punta en $/km.

TBP: Tarifa máxima base en período punta en $/km

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TS: Tarifa máxima en periodo punta aplicable en condiciones de congestión de la
vía en $/km”.

11. Expone que el mismo Decreto Adjudicatorio, en los dos últimos párrafos del
numeral 8 dispone que: “Los Peajes Máximos por punto de cobro deberán ser
calculados de conformidad con el artículo 1.14.5 de las Bases de Licitación. Estas
tarifas serán reajustadas según las fórmulas de ajuste tarifario de acuerdo a lo
estipulado en el artículo 1.14.7 de las Bases de Licitación.”.

12. Indica que el criterio utilizado en las Bases para diferenciar conceptualmente
cada una de las tres tarifas recién mencionadas es la mayor o menor cercanía de
la Velocidad de Operación de la autopista respecto de la Velocidad de Diseño de
la misma. Así, la sociedad concesionaria tiene derecho a cobrar Tarifa Base Fuera
de Punta cuando la Velocidad de Operación es cercana a la Velocidad de Diseño.
Si, en cambio, la Velocidad de Operación es inferior a la Velocidad de Diseño,
entonces la sociedad concesionaria tiene derecho a cobrar a los usuarios de la
autopista Tarifa Base Punta. Finalmente, si la Velocidad de Operación es muy
inferior a la de diseño, entonces la concesionaria está facultada para cobrar a los
usuarios Tarifa de Saturación.

13. Expresa que la aplicación de las diferentes tarifas, sólo tiene sentido en la
medida en que la baja en la Velocidad de Operación de la autopista en relación
con su Velocidad de Diseño ocurra en Condiciones Normales de Operación. Para
decirlo en otros términos, si midiendo únicamente la intensidad del flujo vehicular,
en un cierto período de tiempo y en los mismos horarios, la Velocidad de
Operación -en relación con la Velocidad de Diseño de la autopista- es inferior o,
en su caso, muy inferior, entonces puede implementarse una modificación
tarifaria destinada a acercar la velocidad de operación a condiciones cercanas a
la velocidad de diseño por la vía de desincentivar el uso de la autopista. Dicha
modificación tarifaria supone pasar desde una Tarifa Base Fuera de Punta a una
Tarifa Base Punta o, en su caso, a una Tarifa de Saturación. Añade que ello se

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infiere de las definiciones que se dan en el artículo 1.14.1 de las Bases y que
reproducimos a continuación:

a. “Tarifa Base Fuera de Punta (TBFP). Esta Tarifa será la que rige durante aquellos
Períodos en que las vías afectas a Tarifa operan a velocidades cercanas a la
velocidad de diseño de la vía. Su activación se regirá por los criterios entregados
en este artículo y en especial los puntos 1.14.3 al 1.14.4.4. Su valor se establece
en 1.14.7”.

b. “Tarifa Base Punta (TBP). Esta Tarifa será la que rige durante aquellos Períodos
en que las vías afectas a Tarifa operan, producto del flujo vehicular, a velocidades
inferiores al diseño de la vía. Su activación se regirá por los criterios entregados en
este artículo y en especial los puntos 1.14.3 al 1.14.4.4. Su valor se establece en
1.14.7”.

c. “Tarifa de Saturación (TS). Esta Tarifa será la que rige durante aquellos Períodos
en que las vías afectas a Tarifa operan, producto del flujo vehicular, a velocidades
muy inferiores a la de diseño de la vía. Su activación se regirá por los criterios
entregados en este artículo y en especial los puntos 1.14.3 al 1.14.4.4. Su valor se
establece en 1.14.7”.

d. “Condiciones Normales de Operación”: Se entenderá por condiciones normales


de operación a aquellas en las cuales la velocidad de operación de los vehículos
sólo se ve afectada por la magnitud del flujo vehicular. De acuerdo a lo anterior, no
son condiciones normales de operación de la vía, por ejemplo, las siguientes:
presencia de neblina, ocurrencia de algún accidente, presencia de uno o más
vehículos defectuosos, presencia de lluvia, otra situación no habitual que afecte el
normal flujo vehicular en la vía”.

e. “Velocidad de Operación”: Se entenderá por Velocidad de Operación la


velocidad media del flujo vehicular, medida en condiciones normales de operación
de la vía y de acuerdo a 2.5.6.1.”.

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14. Indica que según las Bases, el concepto de “Velocidad de Operación” fue el

objeto central de la disputa entre AC y el MOP en el Arbitraje N° 1, que terminó


por sentencia de fecha 9 de diciembre de 2013. La sentencia referida quedó
ejecutoriada con fecha 15 de mayo de 2014, mediante el rechazo de la Corte de
Apelaciones de Santiago al recurso de queja interpuesto por el Consejo de
Defensa del Estado en representación del MOP.

15. Agrega que el fallo arbitral aludido declaró que la interpretación de Autopista
Central respecto de la manera en que debía -y debe- calcularse la Velocidad de
Operación en la carretera concesionada era correcta, desestimando la aplicación
que de las Bases de Licitación y el contrato de concesión hacía el Ministerio de
Obras Públicas. Concretamente, el Tribunal Arbitral resolvió: “Que la expresión
“velocidad de Operación” es una sola y corresponde a un promedio ponderado
sobre una muestra estadísticamente relevante”, agregando, para determinar la
aplicación de la Tarifa Base Punta: “Que para determinar la “Velocidad de
Operación” debe atenderse al promedio que resulta de considerar los 90 registros
diarios por 12 días de medición (martes, miércoles y jueves durante cuatro
semanas), Velocidad de Operación que debe ser inferior a 70 kms. por hora y
superior o igual a 50 kms. por hora a objeto de cumplir el requisito respectivo
establecido en las Bases de Licitación.”.

16. A continuación señala que con fecha 11 de octubre de 2017 se dictó por esta
Comisión Arbitral una sentencia que puso término a un nuevo conflicto suscitado
entre Autopista Central y el MOP respecto de cómo debían interpretarse las
normas que rigen el sistema tarifario estipulado en el contrato de concesión. Esta
controversia se produjo porque en el mes de diciembre de 2014 se hicieron
mediciones de la Velocidad de Operación de la vía concesionada que, por vez
primera, permitían un alza de tarifas en ciertos tramos, por cumplirse todos los
requisitos para ello establecidos en las BALI, ya transcritos precedentemente. Sin
embargo, el MOP se negó a considerar el mes de diciembre como un mes apto
para tomar muestras de la Velocidad de Operación del flujo vehicular, impidiendo

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así que las mediciones tomadas en dicho mes pudieran servir de base para
modificaciones tarifarias. Autopista Central sostuvo, por el contrario, que el MOP,
al actuar de esta manera, contravenía las BALI.

17. Expresa que la Sentencia desestimó la posición del MOP, otorgando la razón
a Autopista Central, pues estimó que el mes de diciembre era y es un mes en el
que podía y puede medirse la Velocidad de Operación. En efecto, en el
Considerando Décimo Quinto de la Sentencia establece: “Que, de acuerdo al
texto de las BALI, un comportamiento no habitual de la demanda en el mes de
diciembre no es una razón suficiente para considerar que en dicho mes no se
verifican condiciones normales de operación, pues en tal caso la velocidad de
operación sólo se ve afectada por la magnitud del tráfico vehicular y no por otros
eventos que pueden limitar dicha velocidad. En consecuencia no corresponde
descartar el mes de diciembre en razón del comportamiento de la demanda”.
Además, en el Considerando Décimo Séptimo se agrega: “Que la interpretación
del MOP tornaría inútil el concepto de velocidad de operación e impediría usarlo
efectivamente en la gestión de tráfico, porque ésta sólo se podría medir si existe
un “tráfico habitual”. En cambio, la velocidad de operación no se podría medir, por
ejemplo, si la magnitud del tráfico es significativamente mayor a lo “habitual” y se
origina congestión, es decir, justamente cuando las condiciones del servicio son
más deficientes y se justifica aplicar tarifas más altas”. Luego, en el Considerando
Vigésimo Sexto, se establece que: “…esta Comisión no debe apartarse de lo
acordado por las partes en el Contrato de Concesión y, por lo tanto, no puede
desconocer lo acordado por ellas respecto de la forma de efectuar mediciones de
velocidad según la regla contenida en la letra c) del punto 1.14.4.3 de las BALI. De
acuerdo a esta regla, no es posible excluir el mes de diciembre en razón de un
supuesto incumplimiento de condiciones normales de operación en ese mes.”.

18. Añade que la sentencia declaró textualmente en su parte resolutiva lo


siguiente:

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“1. Que en el mes de diciembre de cada año pueden hacerse mediciones de la
Velocidad de Operación del flujo vehicular que, cumpliendo con los demás
requisitos establecidos por las Bases de Licitación, permitan la aplicación de
tarifas punta y saturación, según corresponda, en los tramos que sean pertinentes;

2. Que en los tramos indicados en el cuerpo de esta presentación, Sociedad


Concesionaria Autopista Central S.A. tenía derecho a subir las tarifas por
cumplirse los requisitos necesarios para ello.”.

19. Indica que la sentencia reproduce los sectores de la vía concesionada


mencionados en la demanda de Autopista Central en los que se le reconoce el
derecho que tenía y tiene, conculcado por el MOP, a subir tarifas de conformidad
con mediciones tomadas en el mes de diciembre.

Esos sectores son los siguientes Sectores:

a. Para el año 2015, en el Caso 2, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector


Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur - Norte, Bloque
Horario 08:00-08:30, podía subir a Tarifa Base Punta;

b. Para el año 2015, en el Caso 3, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector


Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur - Norte, Bloque
Horario 08:30-09:00, podía subir a Tarifa Base Punta;

c. Para el año 2015, en el Caso 4, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector


Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur - Norte, Bloque
Horario 19:00-19:30, podía subir a Tarifa Base Punta;

d. Para el año 2015, en el Caso 5, Sector 6, Pórtico PA 12 y PA 14, Nombre


Sector Tarifario “Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Norte-Sur, Bloque
Horario 18:00-18:30, podía subir a Tarifa de Saturación;

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e. Para el año 2015, en el Caso 6, Sector 6, Pórtico PA 12 y PA 14, Nombre
Sector Tarifario “Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Norte-Sur, Bloque
Horario 08:00-08:30, podía subir a Tarifa Base Punta;

f. Para el año 2015, en el Caso 7, Sector 6, Pórtico PA 12 y PA 14, Nombre Sector


Tarifario “Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Norte-Sur, Bloque Horario
09:00-09:30, podía subir a Tarifa Base Punta;

g. Para el año 2015, en el Caso 8, Sector 6, Pórtico PA 12 y PA 14, Nombre


Sector Tarifario “Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Norte-Sur, Bloque
Horario 10:00-10:30, podía subir a Tarifa Base Punta;

h. Para el año 2015, en el Caso 11, Sector 8, Pórtico PA 18, Nombre Sector
Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Norte - Sur, Bloque
Horario 08:30-09:00, podía subir a Tarifa Base Punta;

i. Para el año 2015, en el Caso 12, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector
Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur - Norte, Bloque
Horario 09:30-10:00, podía subir a Tarifa Base Punta;

j. Para el año 2015, en el Caso 13, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector
Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur - Norte, Bloque
Horario 12:30-13:00, podía subir a Tarifa Base Punta;

k. Para el año 2016, en el Caso 1, Sector 6, Pórtico PA 13, Nombre Sector


Tarifario “Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Sur-Norte, Bloque Horario
09:30-10:00, podía subir a Tarifa de Base Punta.

l. Para el año 2016, en el Caso 4, Sector 6, Pórtico PA 12 y PA 14, Nombre Sector


Tarifario “Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Norte-Sur, Bloque Horario
12:30-13:00, podía subir a Tarifa de Saturación.

20. A continuación señala que los usuarios de la carretera concesionada deben


pagar -por así disponerlo la ley- una tarifa por hacer uso de ella. Para facilitar el

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proceso, la mayoría de los propietarios de vehículos celebran un contrato de
comodato o de arrendamiento con cualquiera de las concesionarias del sistema
de autopistas urbanas en virtud del cual se les suministra un TAG. El TAG o
Televía es el nombre dado por el MOP al dispositivo que permite el
funcionamiento del sistema de cobro de las autopistas urbanas de Santiago, a
través de la tecnología free flow o peaje en movimiento. El TAG contiene toda la
información necesaria para poder identificar al dueño y su vehículo, permitiendo
que la transacción del peaje sea de forma electrónica, lográndose una
comunicación directa entre el dispositivo TAG y los pórticos de telepeaje
instalados en la autopista. Algunos usuarios no usan TAG, sino que compran un
Pase Diario que les permite circular por la carretera concesionada durante ese
día. Hay otros vehículos que no usan TAG ni adquieren un Pase Diario, pero que
son identificados por sus patentes por la tecnología utilizada por Autopista
Central. Ahora bien, cada vez que un vehículo pasa por un pórtico se genera una
“transacción”, esto es, se asocia al vehículo en cuestión una tarifa determinada
que el usuario debe pagar.

21. Expresa que la autopista concesionada está dividida en Sectores, los cuales
se subdividen en Tramos. Las tarifas en cada Tramo varían según el día, el horario
y el sentido de circulación. En los sectores y tramos indicados en la Sentencia,
más arriba singularizados, Autopista Central tenía, durante el año 2015 y 2016,
derecho a cobrar -en los días, horarios y sentidos indicados- una tarifa superior a
la efectivamente cobrada. Por consiguiente, el monto de los perjuicios que el
MOP debe indemnizar equivale a la diferencia entre ambas tarifas en cada uno de
los sectores y tramos señalados en la Sentencia.

22. Expone que para determinar la diferencia entre la tarifa que se debió aplicar y
la efectivamente aplicada, se requiere, en primer lugar, establecer la cantidad o
número de transacciones mensuales que por categoría de vehículos tuvieron
lugar en cada tramo indicado en la Sentencia en los años 2015 y 2016. Pero,
adicionalmente a ello, habrá que agregar también las diferencias que se hayan

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producido en el año 2017, pues mientras se sustanciaba el juicio arbitral,
Autopista Central no pudo aplicar tarifas base punta o saturación para dicho año
en razón de mediciones tomadas en el mes de diciembre de 2016. Agrega que
existen cuatro categorías de vehículos: a) autos y camionetas; b) buses y
camiones; c) camiones con acoplado; y d) motos. Cada una de estas categorías
tiene una tarifa asociada diferente. Hecho lo anterior, es decir, establecido el
número de transacciones por tramo, se aplica a cada una de ellas la tarifa que
efectivamente se aplicó en cada caso. Posteriormente, el mismo ejercicio se hace
aplicando ahora la tarifa que, debiendo haberse aplicado, no se aplicó. De esta
manera, se pueden conocer los ingresos reales percibidos por Autopista Central
(con la tarifa vigente en ese momento) y sabremos también los ingresos que
Autopista Central habría tenido derecho a percibir si hubiere aplicado la tarifa a la
que tenía derecho.

23. Indica que una vez realizados los cálculos precedentes, se deducen o restan
de los ingresos que Autopista Central habría tenido derecho a percibir, los
ingresos realmente percibidos, obteniéndose así la diferencia entre ambos
ingresos. Dicha diferencia expresada en pesos -que equivale a los perjuicios
sufridos por la sociedad concesionaria- se transforma luego en Unidades de
Fomento al valor promedio de la Unidad de Fomento del mes de que se trate. De
esta manera se asegura la conservación del valor del dinero incorporando en los
cálculos el impacto de la inflación. Añade que a la cantidad que resulte de aplicar
la metodología precedente, y según los criterios establecidos en la sentencia de
fecha 22 de octubre de 2015, que resolvió el Arbitraje N° 2 entre las mismas
partes, debe hacerse un ajuste a la baja por el efecto que un alza de tarifas habría
producido en la conducta de los usuarios de la vía concesionaria, es decir, debe
reconocerse cierta elasticidad de la demanda. Además, debe deducirse de la
cantidad cobrada un 2,85% por concepto de incobrabilidad para el año 2015, un
2,85% para el año 2016, y un 3,50% para el año 2017. Agrega que a la cantidad
que, en definitiva, resulte debe aplicarse -siguiendo siempre los criterios de la
sentencia definitiva del Arbitraje N°2- un interés asociado al tiempo transcurrido

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entre la ocurrencia de los perjuicios y la fecha del pago efectivo por parte del
MOP. Los intereses deben calcularse aplicando la tasa de interés promedio del
sistema bancario para operaciones reajustables en UF por más de un año y
superiores a UF 2.000, que informa la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.

24. Concluye solicitando que a su representada se le paguen por el MOP los


perjuicios nominales en pesos causados por éste a Autopista Central, los que
ascienden a $3.479.092.755, y que debidamente reajustados en Unidades de
Fomento y aplicando la tasa de interés correspondiente ascienden a un monto
total demandado -al 30 de junio de 2018- de 128.102 Unidades de Fomento. A
esa cantidad solicita añadir el interés se devengue hasta el día del pago efectivo,
además de las costas del presente arbitraje, honorarios y gastos, los que también
solicita sean de cargo del MOP, en tanto se originan en su actuar contrario a
derecho.

III. Con fecha 12 de julio de 2018 la Comisión Arbitral proveyó la demanda dando
traslado a la demandada, teniendo por acompañados los documentos en la forma
solicitada.

IV. 1. Con fecha 27 de agosto de 2018, comparecen don LUIS ALBORNOZ


OLMOS y RICARDO VEGA CATALAN, en representación del Ministerio de Obras
Públicas, contestando la demanda de la sociedad “Concesionaria Sistema Norte -
Sur S.A.”, solicitando se rechacen sus pretensiones, con expresa condena en
costas.

2. Señalan que la demanda de indemnización de perjuicios persigue,


principalmente, que esta Comisión declare: i. Que el MOP debe pagar a la SC la
cantidad de UF 128.102, más interés hasta el día del pago efectivo por el
incremento tarifario que tendría derecho la SC de conformidad a la sentencia
arbitral dictada por la Comisión en el “Arbitraje N° 5”; ii. Que los gastos de
funcionamiento, los honorarios de los miembros y secretario sean soportados por

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el MOP, así como los costos, gastos y costas que deba incurrir la SC a propósito
del presente arbitraje.

3. Solicitan el total rechazo de la demanda deducida por la Sociedad


Concesionaria Autopista Central S.A., en atención a: i. Que no existe justificación
en los cálculos que dan cuenta del daño que habría experimentado la SC; ii. Que
la demanda de indemnización de perjuicios que presenta la SC es idéntica a la
intentada en el Arbitraje N° 5; iii. Que en el Arbitraje N° 5 la SC no solicitó la
reserva del derecho para litigar sobre los perjuicios en un juicio diverso y tampoco
el tribunal reservó el derecho en el fallo; y iv. Que la acción presentada por la SC
en el Arbitraje N° 5 es de mera certeza.

4. Expresan que la demandante parte de una premisa errada al demandar en dos


oportunidades de indemnización de perjuicios al MOP. La Sociedad Concesionaria
no solicitó a la Comisión Arbitral la reserva de derechos para efectos de discutir
sobre la especie y monto de los perjuicios en la ejecución del fallo o en un juicio
diverso, tampoco la Comisión formuló reserva de derechos en el fallo conforme lo
establece el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, razón por la que la SC
carece de acción para demandar por los mismos hechos.

5. Indican que con fecha 24 de marzo de 2017, la Sociedad Concesionaria


presentó demanda de indemnización de perjuicios en contra del MOP solicitando a
la Comisión Arbitral del contrato declare que: “el mes de diciembre es un mes apto
y válido para tomar muestras de la velocidad de operación del flujo vehicular de la
vía concesionada, y que dichas mediciones pueden constituir, por consiguiente, el
antecedente necesario para una modificación tarifaria del año siguiente.”
Finalmente, en el petitorio de la demanda solicitó que en los 12 tramos ahí
individualizados la SC tenía derecho a subir las tarifas.

6. Exponen que por sentencia de 12 de octubre de 2017, dictada en el Arbitraje N°


5, esta Comisión Arbitral resolvió que: 1.“Que en el mes de diciembre de cada año
pueden hacerse mediciones de la Velocidad de Operación del flujo vehicular que,
cumpliendo con los demás requisitos establecidos por las Bases de Licitación,

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permitan la aplicación de tarifas punta y saturación, según correspondan, en los
tramos que sean pertinentes; 2. Que en los tramos indicados en el cuerpo de esta
presentación, Sociedad Concesionaria Autopista Central SA. tenía derecho a subir
las tarifas por cumplirse los requisitos necesarios para ello…”, a continuación el
fallo enumera los tramos en los cuales consideró tener derecho a subir las tarifas.
Y con fecha 2 de marzo de 2018, esta Comisión rectificó la sentencia por existir
una omisión en la parte expositiva y resolutiva referida a la cantidad de tramos
indicados en la sentencia, el fallo indicó 10 en circunstancias que fueron 12 los
tramos demandados.

7. Señalan que con fecha 11 de julio de 2018, la Sociedad Concesionaria presentó


nuevamente demanda de indemnización de perjuicios en contra del MOP
solicitando a esta Comisión Arbitral declarar que el MOP debe pagar a la SC la
cantidad de UF 128.102, más interés hasta el día del pago efectivo por el
incremento tarifario que tendría derecho la SC a percibir por los 12 tramos de
individualizados en la sentencia arbitral dictada por la Comisión en el “Arbitraje N°
5.”.

8. Indican que el artículo 173 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil dispone
que “En el caso de que no se haya litigado sobre la especie y el monto de los
frutos o perjuicios, el tribunal reservará a las partes el derecho de discutir esta
cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso.”.

9. Expresan que en el capítulo IV sobre “Perjuicios causados a Autopista Central”


expresamente se expone que los daños que debe indemnizar el MOP
corresponden a los establecidos en la sentencia arbitral de 11 de octubre de 2017,
respecto de los cuales no existe reserva de derechos para litigar en juicio diverso.

10. Exponen que la Sociedad Concesionaria en la causa sobre indemnización de


perjuicios, Arbitraje N°5, individualizó expresamente los mismos 12 tramos de la
ruta que luego individualizó en este “Arbitraje N° 7” también sobre indemnización
de perjuicios. Añaden que al insistir en demandar, la actora no hace más que
desconocer que la sentencia definitiva se encuentra ejecutoriada y con autoridad

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de cosa juzgada, con el propósito de revisar o modificar el fallo dictado
desconociendo los efectos propios de la cosa juzgada los que importan la
inmutabilidad, es decir, no susceptible de alteración e inimpugnabilidad de la
decisión, en otras palabras no apta para nuevos procesos.

11. Señalan que la Sociedad Concesionaria pide en su demanda de


indemnización de perjuicios, Arbitraje N° 7, que el Tribunal declare que el MOP
incumplió el contrato de concesión toda vez que “en los sectores de la vía
concesionada que más adelante se singularizan, AC tenía derecho a subir sus
tarifas tomando en cuenta para ello mediciones tomadas en los meses de
diciembre. Por consiguiente, y siempre a luz de lo declarado por la sentencia, AC
tiene derecho a exigir al MOP el pago de las diferencias existentes entre las tarifas
efectivamente cobradas a los usuarios, en los sectores respectivos, y las tarifas
que, de conformidad a las BALI, tenía derecho a cobrar.” Agrega en la página 14
de la demanda que “el MOP debe pagar a Autopista Central, por concepto de por
perjuicios derivados de su incumplimiento contractual, la cantidad de 128.102
Unidades de Fomento.”.

12. Añaden que la SC en el capítulo III de la demanda indemnizatoria, individualizó


los sectores en los que, a su juicio, tenía el derecho a subir las tarifas, siendo los
siguientes:

a. Para el año 2015, en el Caso 2, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector


Tarifario ”14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur-Norte, Bloque
Horario 08:00-08:30, podía subir a Tarifa Base Punta;

b. Para el año 2015, en el Caso 3, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector


Tarifario ”14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur-Norte, Bloque
Horario 08:30-09:00, podía subir a Tarifa Base Punta;

c. Para el año 2015, en el Caso 4, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector


Tarifario ”14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur-Norte, Bloque
Horario 19:00-19:30, podía subir a Tarifa Base Punta;

15
d. Para el año 2015, en el Caso 5, Sector 6, Pórtico PA 12 y PA 14, Nombre
Sector Tarifario ”Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Norte-Sur, Bloque
Horario 18:00-18:30, podía subir a Tarifa de Saturación;

e. Para el año 2015, en el Caso 6, Sector 6, Pórtico PA 12 y PA 14, Nombre


Sector Tarifario “Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Norte-Sur, Bloque
Horario 08:00-08:30, podía subir a Tarifa Base Punta;

f. Para el año 2015, en el Caso 7, Sector 6, Pórtico PA 12 y PA 14, Nombre Sector


Tarifario “Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Norte-Sur, Bloque Horario
09:00-09:30, podía subir a Tarifa Base Punta;

g. Para el año 2015, en el Caso 8, Sector 6, Pórtico PA 12 y PA 14, Nombre


Sector Tarifario “Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Norte-Sur, Bloque
Horario 10:00-10:30, podía subir a Tarifa Base Punta;

h. Para el año 2015, en el Caso 11, Sector 8, Pórtico PA 18, Nombre Sector
Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Norte-Sur, Bloque
Horario 08:30-09:00, podía subir a Tarifa Base Punta;

i. Para el año 2015, en el Caso 12, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector
Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur-Norte, Bloque
Horario 09:30-10:00, podía subir a Tarifa Base Punta;

j. Para el año 2016, en el Caso 4, Sector 6, Pórtico PA 12 y PA 14, Nombre Sector


Tarifario “Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Norte-Sur, Bloque Horario
12:30-13:00, podía subir a Tarifa de Saturación;

k. Para el año 2015, en el Caso 13, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector
Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur-Norte, Bloque
Horario 12:30-13:00, podía subir a Tarifa Base Punta; y

l. Para el año 2016, en el Caso 1, Sector 6, Pórtico PA 13, Nombre Sector Tarifario
“Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Sur-Norte, Bloque Horario 09:30-
10:00, podía subir a Tarifa Base Punta.

16
13. Exponen que la demanda que hoy deduce la SC en su acción indemnizatoria,
sobre el cobro de las diferencias existentes entre las tarifas efectivamente
cobradas a los usuarios, en los sectores respectivos, y las tarifas que a juicio de la
SC tenía derecho a cobrar, ya fue objeto de una discusión y de una resolución
judicial, por lo que al respecto existe cosa juzgada.

14. Expresan que consta en la causa caratulada “Arbitraje N° 5”, que con fecha 24
de marzo de 2017, Sociedad Concesionaria Autopista Central S.A presentó ante la
Comisión Arbitral demanda de indemnización de perjuicios que tuvo por objeto que
esta Comisión declarase que “el mes de diciembre es un mes apto y válido para
tomar muestras de la velocidad de operación del flujo vehicular de la vía
concesionada, y que dichas mediciones pueden constituir, por consiguiente, el
antecedente necesario para una modificación tarifaria del año siguiente.” Luego,
en el petitorio de la demanda individualizó 12 tramos en los que la SC “tenía
derecho a subir las tarifas por cumplirse los requisitos necesarios para ello.”.

15. Indican que en la demanda de indemnización de perjuicios, la SC no formuló


reserva de derechos conforme al texto expreso del inciso 2° del artículo 173
Código de Procedimiento Civil, reserva que sólo es procedente respecto de
acciones condenatorias y siempre que se discuta, por lo menos, las bases que
deban servir para la liquidación de los perjuicios.

16. Señalan que con fecha 11 de octubre de 2017, este Tribunal Arbitral dictó
sentencia definitiva en esos autos “Arbitraje N° 5” y declaró en la parte resolutiva:

“1. Que en el mes de diciembre de cada año pueden hacerse mediciones de la


Velocidad de Operación del flujo vehicular que, cumpliendo con los demás
requisitos establecidos por las Bases de Licitación, permitan la aplicación de
tarifas punta y saturación, según correspondan, en los tramos que sean
pertinentes;

2. Que en los tramos indicados en el cuerpo de esta presentación, Sociedad


Concesionaria Autopista Central SA. tenía derecho a subir las tarifas por cumplirse
los requisitos necesarios para ello:

17
a. Para el año 2015, en el Caso 2, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector
Tarifario ”14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur-Norte, Bloque
Horario 08:00-08:30, podía subir a Tarifa Base Punta;

b. Para el año 2015, en el Caso 3, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector


Tarifario ”14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur-Norte, Bloque
Horario 08:30-09:00, podía subir a Tarifa Base Punta;

c. Para el año 2015, en el Caso 4, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector


Tarifario ”14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur-Norte, Bloque
Horario 19:00-19:30, podía subir a Tarifa Base Punta;

d. Para el año 2015, en el Caso 5, Sector 6, Pórtico PA 12 y PA 14, Nombre


Sector Tarifario ”Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Norte-Sur, Bloque
Horario 18:00-18:30, podía subir a Tarifa de Saturación;

e. Para el año 2015, en el Caso 6, Sector 6, Pórtico PA 12 y PA 14, Nombre


Sector Tarifario “Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Norte-Sur, Bloque
Horario 08:00-08:30, podía subir a Tarifa Base Punta;

f. Para el año 2015, en el Caso 7, Sector 6, Pórtico PA 12 y PA 14, Nombre Sector


Tarifario “Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Norte-Sur, Bloque Horario
09:00-09:30, podía subir a Tarifa Base Punta;

g. Para el año 2015, en el Caso 8, Sector 6, Pórtico PA 12 y PA 14, Nombre


Sector Tarifario “Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Norte-Sur, Bloque
Horario 10:00-10:30, podía subir a Tarifa Base Punta;

h. Para el año 2015, en el Caso 11, Sector 8, Pórtico PA 18, Nombre Sector
Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Norte-Sur, Bloque
Horario 08:30-09:00, podía subir a Tarifa Base Punta;

i. Para el año 2015, en el Caso 12, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector
Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur-Norte, Bloque
Horario 09:30-10:00, podía subir a Tarifa Base Punta;

18
j. Para el año 2016, en el Caso 4, Sector 6, Pórtico PA 12 y PA 14, Nombre Sector
Tarifario “Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Norte-Sur, Bloque Horario
12:30-13:00, podía subir a Tarifa de Saturación;

k. Para el año 2015, en el Caso 13, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector
Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur-Norte, Bloque
Horario 12:30-13:00, podía subir a Tarifa Base Punta; y

l. Para el año 2016, en el Caso 1, Sector 6, Pórtico PA 13, Nombre Sector Tarifario
“Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Sur-Norte, Bloque Horario 09:30-
10:00, podía subir a Tarifa Base Punta;”.

17. Exponen que consta de la transcripción de la parte resolutiva de la citada


sentencia, que este tribunal no reservó el derecho a la SC para efectos de discutir
la especie y monto de los perjuicios conforme al texto expreso del inciso 2° del
artículo 173 Código de Procedimiento Civil. En la especie, la sentencia dictada en
el Arbitraje N° 5 determinó indubitadamente los tramos y horarios a los cuales la
SC tenía derecho a subir las tarifas quedando sólo pendiente la discusión sobre la
especie y monto de los frutos, discusión que no fue reservada para la ejecución
del fallo y tampoco para un juicio posterior.

18. Agregan que la excepción de cosa juzgada debe ser acogida, porque al no
existir reserva de acciones de ninguna especie conforme lo establece el inciso 2°
del artículo 173 del C.P.C., se produce el efecto de no volver a discutirse la
materia resuelta en un nuevo proceso. Desde otro punto de vista, al no pedir el
concesionario reservar el derecho para discutir la especie y monto de los
perjuicios, significó una renuncia a ese derecho dado que la ley le confirió la
posibilidad al concesionario de accionar en juicio diverso, derecho que no ejerció.

19. Indican que la reserva de acciones es una institución cuyo fin es que la
sentencia produzca cosa juzgada respecto de la existencia de la obligación y su
incumpliendo, sólo quedando pendiente la discusión de la naturaleza y especie de
los frutos para un juicio diverso, de este modo, en caso de no existir reserva de
derechos el fallo se encuentra ejecutoriado y con autoridad de cosa juzgada no

19
pudiéndose revivir por medio de un nuevo juicio indemnizatorio la misma
pretensión.

20. Señalan que el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil dispone que las
sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la excepción de
cosa juzgada. El artículo 177 del mismo cuerpo legal entrega la excepción de cosa
juzgada al litigante que haya obtenido en juicio, siempre que entre la nueva
demanda y la anteriormente resuelta exista identidad legal de personas, identidad
de la cosa pedida; e identidad de la causa de pedir. Citan jurisprudencia de la
Excma. Corte Suprema al respecto.

21. Alegan la excepción de cosa juzgada, y solicita a esta Comisión Arbitral


rechazar la demanda de autos, porque la comparación entre la actual y aquella
resuelta por este mismo Tribunal Arbitral en el Arbitraje N° 5, es deducida por las
mismas partes con identidad legal de personas, identidad de cosa pedida, y de
causa de pedir.

22. A continuación, para el evento que esta Comisión Arbitral estime que no le
correspondió formular la reserva de derechos dispuesta en el inciso 2° del artículo
173 del Código de Procedimiento Civil en favor de la Sociedad Concesionaria, o
que para efectos de condenar al MOP a la indemnización de perjuicios que se
demanda no resulta necesario que el concesionario haya formulado reserva,
replican los argumentos expuestos más arriba, toda vez que la sentencia definitiva
dictada en el Arbitraje N° 5 también queda amparada por el efecto de cosa
juzgada. La demanda que presentó la SC en el Arbitraje N° 5 corresponde a una
acción declarativa. En otras palabras, la protección que pidió la SC a este tribunal
buscó poner fin a la incertidumbre de considerar apto o no el mes de diciembre
para efectos de tomar muestras de velocidad del flujo de operación, “y que dichas
mediciones pueden constituir, por consiguiente, el antecedente necesario para una
modificación tarifaria del año siguiente.”.

23. Agregan que la acción de mera certeza promovida por el concesionario


contiene un interés patrimonial que lo constituye la incertidumbre de no percibir en

20
el futuro mayores ingresos a propósito de los incrementos tarifarios que demandó,
así se desprende del texto expreso de la demanda de autos y luego recogido en
idénticos términos en la parte expositiva de la sentencia definitiva. Como se
muestra de los antecedentes referidos en la demanda y en la parte expositiva
sentencia, la SC planteó una pretensión cuya naturaleza es meramente
declarativa, cuyo único objeto es que se establezca el incumplimiento y la
responsabilidad del MOP en relación a la interpretación que dio éste último a las
Bases de Licitación.

24. Formulan algunas precisiones respecto a las pretensiones declarativas


formuladas en la demanda Arbitraje N° 5, a saber:

1. La SC solicitó a esta Comisión que declarara:

a. “Que en el mes de diciembre de cada año pueden hacerse mediciones de la


Velocidad de Operación del flujo vehicular que, cumpliendo con los demás
requisitos establecidos por las Bases de Licitación, permitan la aplicación de
tarifas punta y saturación, según correspondan, en los tramos que sean
pertinentes;

b. Que en los tramos indicados en el cuerpo de esta presentación, Sociedad


Concesionaria Autopista Central SA. tenía derecho a subir las tarifas por cumplirse
los requisitos necesarios para ello…”.

2. Que en opinión de Carlos Stoehrel Maes, la “Acción declarativa es aquella


mediante la cual el actor persigue una sentencia meramente declarativa, que es
aquella que no requiere un estado de hecho contrario al derecho y a la cual basta
un estado de incertidumbre sobre el derecho. Esta clase de acciones persigue una
sentencia que se limite a declarar o negar la existencia de una situación jurídica,
una sentencia que no es susceptible de ejecución, porque la declaración jurídica
basta para satisfacer el interés del actor.”.

3. Que esta Comisión arbitral se pronunció acerca de las pretensiones de la SC


acogiendo la demanda en los precisos términos solicitados, dictando como

21
consecuencia una sentencia también meramente declarativa. Citan jurisprudencia
al respecto.

25. Concluyen a este respecto que la sentencia meramente declarativa dictada por
la Comisión Arbitral en el Arbitraje N° 5 se encuentra amparada por la cosa
juzgada, siendo sus característica la inmutabilidad y inimpugnabilidad, es decir, no
susceptible de alteración y no apta para ser discutida en nuevos procesos.

26. Señalan que en el Arbitraje N° 5, la Sociedad Concesionaria dedujo demanda


de indemnización de perjuicios, no formuló reserva de derechos para discutir la
especie y monto de los perjuicios en un juicio diverso y este tribunal tampoco
reservó el derecho en la sentencia definitiva. De este modo, la sentencia definitiva
produce sus efectos desde que se encuentra ejecutoriada y sólo hacia el futuro.

27. Expresan que conforme el mérito de la sentencia referida, el tribunal confirmó


la pretensión de la SC, esto es, “que el mes de diciembre es un mes apto y válido
para tomar muestras de la velocidad de operación del flujo vehicular de la vía
concesionada, y que dichas mediciones pueden constituir, por consiguiente, el
antecedente necesario para una modificación tarifaria del año siguiente.”.

28. Indican que la pretensión de la SC es clara toda vez que las mediciones
individualizadas para los 12 tramos en los horarios indicados, constituyen el
antecedente necesario para una modificación tarifaria del año siguiente, así fue
dicho por la SC al definir el objeto de la demanda.

29. Agregan que en el Arbitraje N° 5, las partes eran como demandante la


Sociedad Concesionaria Autopista Central S.A., y como demandado el Ministerio
de Obras Públicas, órgano del Estado de Chile. Añaden que la identidad legal de
personas “se cumple cuando se constata la misma calidad jurídica de los sujetos
del proceso anterior y del proceso ulterior”, aunque en el nuevo proceso cambien
de rol o denominación dada al juicio en el caso que nos ocupa, Arbitraje N°7. Así
las cosas, tanto la demandante de autos como el MOP, fueron partes en el
proceso Arbitraje N° 5, como también en este juicio, por lo que se debe tener por

22
cumplido el primer requisito establecido en el artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil.

30. Exponen que la Sociedad Concesionaria Autopista Central S.A. persigue en el


presente juicio sobre demanda de indemnización de perjuicios que se condene al
MOP al pago de una indemnización asociada al incremento tarifario de los 12
tramos individualizados en la demanda. Por su parte, en el proceso denominado
Arbitraje N° 5 la Sociedad Concesionaria presentó demanda de indemnización de
perjuicios la que persiguió que el tribunal declarase que en los 12 tramos
individualizados en el libelo, tenía derecho a subir las tarifas, es decir sus
pretensiones fueron las mismas en ambos procesos, salvo que en éste no se
reservó el derecho para discutir la especie y monto de los frutos en un juicio
diverso y el tribunal no los reservó en el fallo.

31. Señalan que en opinión de Savigny, Laurent y Chiovenda la cosa pedida


corresponde al beneficio jurídico que se reclama, o sea, la materia del pleito, la
cuestión que se discute. Según Alsina, este beneficio se compone de dos
elementos: a. El objeto material, que se refiere a la acción, que en el caso de
autos corresponde a la acción de indemnización de perjuicios deducida en ambos
pleitos; y b. El derecho que sobre el objeto se reclama, que ambos procesos,
Arbitrajes Nos. 5 y 7, es el beneficio o derecho a subir la tarifas en los 12 casos
individualizados. Citan jurisprudencia al respecto.

32. A continuación indican que el Código de Procedimiento Civil define el concepto


de causa de pedir como “el fundamento inmediato del derecho deducido en
juicio.”. Añaden que para determinar “el fundamento inmediato del derecho
deducido en juicio” necesariamente se deberá analizar los hechos que rodearon el
primer juicio arbitral y el actual, quedando en evidencia que en ambos casos los
hechos son los mismos, toda vez que se trata de una demanda de indemnización
de perjuicios que busca el reconocimiento del derecho de la SC a subir las tarifas
en los 12 tramos individualizados en ambas demandas.

23
33. Expresan que la demanda de autos señala claramente que los hechos que
fundan su petición, son aquellos sostenidos en el Arbitraje N° 5, esto es, que la SC
tenía derecho a subir sus tarifas tomando en cuenta para ello las mediciones
tomadas en los meses de diciembre. En efecto, tal como lo declaró esta Comisión
Arbitral en su sentencia de 11 de octubre de 2017, Arbitraje N° 5, la que se
encuentra ejecutoriada, y considerando lo demandado por la misma Sociedad
Concesionaria en estos autos, no cabe duda que se trata de la misma controversia
planteada, debiendo concluirse que esta demanda de indemnización de perjuicios
trata la misma acción indemnizatoria contenida en la demanda cuyas pretensiones
fueron acogidas en la sentencia definitiva dictada en el Arbitraje N° 5.

34. Exponen que Alejandro Romero Seguel señala que: “No pueden coexistir dos
sentencias sobre un mismo objeto procesal, ya que su ejecución es imposible de
obtener, por tratarse de mandatos que se contradicen recíprocamente. En la
jurisprudencia, acoge este criterio la sentencia de la Corte Suprema, que estimó
procedente la excepción de cosa juzgada sosteniendo que se da la identidad de
causa de pedir por el solo hecho que en el juicio anterior se dedujera demanda
invocando las acciones cambiarias de las mismas letras de cambio que servían de
título para el segundo juicio.”, en el caso de autos se trata de los mismo
incrementos tarifarios discutidos en los Arbitrajes Nos. 5 y 7.

35. Señalan que la cosa juzgada no sólo cubre lo que discutió en el proceso
arbitral, sino también lo que pudo haberse deducido y no se dedujo, cuyo es el
caso de la reserva de derechos para litigar la especie y monto de los perjuicios en
un juicio diverso, operando en consecuencia el principio de preclusión. Igual
situación opera de considerarse que la sentencia es meramente declarativa, toda
vez que la sentencia firme o ejecutoriada dictada en el Arbitraje N°5 no da derecho
acción alguna. Esto porque el legislador lo que pretende con la excepción de cosa
juzgada es limitar la reproducción infinita de litigios sobre la misma materia. En
consecuencia, no podría en este juicio volver a revisarse una discusión que ya fue
objeto de una decisión jurisdiccional en otro proceso que ya se encuentra agotado,

24
debiendo en consecuencia acogerse la excepción de cosa juzgada y rechazarse
por este concepto la demanda de autos con costas.

36. Concluyen a este respecto que de no acoger esta Comisión Arbitral esta
alegación, significaría no considerar las menciones expresas de la SC en el
sentido que en ambos procesos se ventilaron acciones indemnizatorias, entre las
mismas partes, reproduciendo idénticos objetos y considerando la misma causa
de pedir. Por tanto, existiendo cosa juzgada, no resulta admisible que este
Tribunal conozca de esta demanda, toda vez que en ella y en el “Arbitraje N° 5”,
existe la triple identidad referida, configurándose claramente la excepción de cosa
juzgada que importa la inmutabilidad e inimpugnabilidad características presentes
en el fallo dictado el pasado 11 de octubre de 2017 y que hoy desconoce la
contraria.

37. A continuación expresan que las Bases de Licitación regulan en su artículo


1.14, y siguientes, el Sistema Tarifario del sistema Norte - Sur, estableciendo
condiciones y requisitos de velocidad de operación y gestión de tráfico para
evaluar la procedencia de una modificación tarifaria propuesta por la Sociedad
Concesionaria. Dicho artículo, titulado “Conceptos Básicos”, define los conceptos
relacionados con el Sistema Tarifario del Sistema Norte - Sur, mencionando en el
punto “b)” del artículo citado, la definición de “Condiciones Normales de
Operación”, que señala: “Se entenderá por condiciones normales de operación a
aquellas en las cuales la velocidad de operación de los vehículos sólo se ve
afectada por la magnitud del flujo vehicular. De acuerdo a lo anterior, no son
condiciones normales de operación de la vía, por ejemplo, las siguientes:

a. Presencia de Neblina.

b. Ocurrencia de algún accidente.

c. Presencia de uno o más vehículos defectuosos.

d. Presencia de lluvia.

e. Otra situación no habitual que afecte el normal flujo vehicular en la vía.”.

25
38. Indican que que las condiciones anormales de operación no son taxativas,
toda vez que la norma solo se remite a indicar ejemplos de condiciones anormales
de operación, por ello deben analizarse los distintos contextos que afecten los
flujos sobre los cuales se mide la velocidad de operación, sin ser los ejemplos
indicados las únicas causas por las cuales se ven afectadas las condiciones
normales de operación. Asimismo, revisten especial relevancia los análisis
técnicos que se pueden realizar al efecto, por las instituciones competentes, para
efecto de determinar si un determinado mes es coherente y representativo de las
condiciones de operación que normalmente tiene la autopista.

39. Añaden que el flujo vehicular puede ser afectado por los contextos
temporales y estivales que puede vivir la ciudad, y por consiguiente, los estudios
técnicos competentes no pueden desestimarse a la hora de evaluar el impacto que
ciertas épocas provocan en el comportamiento de los usuarios de la autopista, que
se traduce en mayores flujos vehiculares que afectan la velocidad de circulación
en la ruta.

40. Exponen que teniendo en consideración la normativa aplicable respecto a las


condiciones en las cuales debe verificarse las condiciones normales de operación,
para medir la velocidad de operación, es pertinente señalar que las alegaciones
formuladas por la demandante son improcedentes.

41. Expresan que la Sociedad Concesionaria ha señalado que el mes de


diciembre de 2014, habrían realizado mediciones que permitirían el alza de tarifas
de ciertos tramos por cumplirse los requisitos exigidos en las Bases de Licitación
para que se modificaran las tarifas, sin perjuicio de ello, alega la demandante, que
el MOP negó considerar el mes de diciembre para efectos de mediciones
tarifarias, toda vez que según el programa SECTRA, del Ministerio de Transportes
y Telecomunicaciones, se habría estimado que el mes de diciembre no sería un
mes representativo y apto para hacer este tipo de mediciones. Indicó la
Concesionaria que la conclusión del MOP sería errada porque lo informado por el
programa SECTRA no impactaría el comportamiento de los usuarios en la vía
concesionada.

26
42. Agregan que el Programa SECTRA al cual se hace referencia, corresponde al
Programa de Vialidad y Transporte Urbano de la Subsecretaría de Transportes del
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, el cual es un organismo técnico
especializado en materias relacionadas con planificación de transporte. Dentro de
sus funciones se encuentran las de proponer los planes de desarrollo de los
sistemas de transporte urbano, evaluaciones de la gestión de los sistemas de
transporte y desarrollo de las metodologías y modelos necesarios para el análisis
en transporte. Así, la posición de la Sociedad Concesionaria es errada.

43. Señalan que el artículo 1.14.1 letra b), de las Bases de Licitación, cuando se
refiere a los ejemplos sobre condiciones anormales de operación se refirió en el
último acápite de la siguiente forma: “Otra situación no habitual que afecte el
normal flujo vehicular en la vía”. El informe SECTRA concluyó que el mes de
diciembre no sería representativo de la velocidad de operación habitual de la
autopista, y en consecuencia, sería un mes inapropiado para realizar mediciones
con motivo de la gestión tarifaria. Por medio de la carta PyD-15-10708, de 17 de
abril de 2015, emitida por la Coordinadora del Área Centro del programa SECTRA,
se informó lo siguiente: “No es correcto utilizar el mes de diciembre para estimar
variables de servicio representativas de un eje, por cuanto es un mes con
actividades significativamente distintas a las habituales del año, donde tanto las
festividades como la ausencia de los viajes al colegio modifican de forma evidente
la estructura y magnitud de la demanda. Por tal razón, no es posible considerarlas
dentro del análisis diagnóstico de niveles de servicio, salvo en el caso en que la
medición tenga por objetivo estimar niveles de servicio precisamente en
situaciones de excepción.”.

44. Indican que el análisis de SECTRA se funda específicamente en la


metodología de la medición del mes de diciembre, la cual contendría datos
distorsionados por el comportamiento de los usuarios en dicho mes, lo cual
afectaría la conducta habitual, y por consiguiente el flujo normal de la autopista.
Asimismo, consta que SECTRA indicó que sería procedente utilizar los datos de
diciembre sólo para el caso de situaciones de excepción, lo cual es antagónico

27
con los fines tarifarios perseguidos con las mediciones de la velocidad de
operación. Añade el informe SECTRA, que excepcionalmente han considerados
datos de mediciones de las primeras semanas de diciembre, cuando estos han
sido contrastados con antecedentes que validen la condición de normalidad de
flujos de esa semana, cuestión que no ocurrió en el caso en cuestión.

45. Concluyen que de los argumentos esgrimidos por SECTRA, y considerando


que las modificaciones de tarifas deben realizarse sobre mediciones de la
velocidad de operación en condiciones normales de operación, sin que medie por
ellas ninguna circunstancia que altere dicho comportamiento habitual de los flujos
vehiculares, es que se ha estimado que no corresponde que se deban utilizar las
mediciones de las velocidades de operación obtenidas en el mes de diciembre.

46. A continuación expresan que las Bases de Licitación al exigir que la velocidad
de operación sea medida en condiciones normales de operación, se refiere a que
dichas mediciones sean concordantes con la utilización habitual que los usuarios
realizan de la autopista.

47. Indican que la RAE ha definido a la palabra “habitual” como “que se hace,
padece o posee con continuación o por hábito”. Es decir, las bases de licitación,
en materia de gestión tarifaria, buscan que se determine la velocidad de operación
en la condiciones habituales de uso de la autopista, por tanto, los hechos que
puedan afectar el normal tráfico deben ser excluidos, toda vez que la tarifa que se
va a modificar será aplicada durante todo el año siguiente. En consecuencia, es
relevante que dichas tarifas sean representativas de la realidad que asiste a las
velocidades de operación en los diversos periodos horarios.

48. Señalan que son las propias Bases de Licitación dan luces del por qué debe
medirse en condiciones normales de operación, y por tanto, debe excluirse el mes
de diciembre. Lo anterior se vincula en el artículo 1.14.4.3 letra c), en el cual para
medir la velocidad de operación, las propias Bases de Licitación excluyen los días
lunes y viernes para el caso de modificación de tarifas de los días laborales.
Excluir los días Lunes y Viernes, busca que la medición de la velocidad de

28
operación sea lo más representativa posible del flujo vehicular, por tanto,
diciembre al distorsionar las velocidades de operación limita que dichas
mediciones sean coherentes y representativas de la velocidad de operación
habitual en un periodo horario, no perdiendo de vista que la aplicación de una
eventual alza de tarifa será aplicada durante todo el año siguiente. El criterio
sugerido por el programa SECTRA es coherente con el espíritu de las Bases de
Licitación, y en consecuencia, concordante con una “situación no habitual que
afecte el normal flujo vehicular en la vía”, como dispone el último acápite de la
letra B) del artículo 1.14.1 de las Bases de Licitación.

49. A continuación expresan que no es posible demandar la reparación de ningún


daño por no existir reserva de derechos formulada en el Arbitraje N° 5 para discutir
en un nuevo juicio la especie y monto de los perjuicios que hoy se demandan. En
subsidio, de no considerase el argumento planteado, la naturaleza de la sentencia
corresponde a una de mera certeza, no generando en consecuencia acción alguna
para cobro de perjuicios.

50. Añaden que aun cuando no procede indemnización alguna a la demandante


según lo manifiestan más arriba, las cantidades demandadas carecen de respaldo
documental, por lo que no les es posible referirse a los mismos.

51. Indican que las valoraciones hechas por la Sociedad Concesionaria, deben ser
desestimadas, pues carecen de sustento técnico y económico que avalen su
procedencia. En su defecto, corresponderá a la demandante acreditar la existencia
de los perjuicios que alega, así como la veracidad de sus cálculos, conforme a los
medios de prueba que franquea la ley.

52. Concluyen solicitando se rechace la demanda en todas sus partes y se


condene a la Sociedad Concesionaria al pago de los honorarios y gastos
administrativos de la Comisión Conciliadora y Arbitral, con costas.

V. Con fecha 31 de agosto de 2018 la Comisión Arbitral proveyó la contestación


de la demanda dando traslado a la demandada para replicar.

29
VI. Con fecha 20 de septiembre de 2018 se evacuó el escrito de réplica en que se
confirma las razones que se contemplan en la demanda para fundamentar sus
peticiones.

VII. Con fecha 24 de septiembre de 2018 la Comisión Arbitral tiene por evacuada
la réplica y ordena traslado para la dúplica.

VIII. Con fecha 9 de octubre de 2018 se evacuó la dúplica en la cual la


demandada refuta las afirmaciones y razonamientos de la actora.

IX. Con fecha 12 de octubre de 2018 la Comisión Arbitral tuvo por evacuada la
dúplica.

X. Con fecha 25 de octubre de 2018 la Comisión Arbitral recibió la causa a prueba


y estableció como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos los
siguientes:

1. Diferencias entre el nivel de ingresos asociado a las tarifas autorizadas por el


MOP y el nivel de ingresos resultante de considerar el mes de diciembre al
evaluar el cumplimiento de las condiciones exigidas a la velocidad de operación
para fijar las tarifas TBP y TS. Lo anterior, para los años 2015, 2016 y 2017.

2. Evolución de las transacciones mensuales (por categoría de vehículos), tarifas


autorizadas, tarifas denegadas, ingresos asociados a tarifas autorizadas, ingresos
asociados a tarifas denegadas y velocidades de operación en los años 2015,
2016 y 2017, en los tramos, sectores, sentido, bloques horarios y tipo de día
pertinentes.

3. Tasa de elasticidad de la demanda y tasa de incobrabilidad asociadas a la


concesión.

XI. Consideración de las Pruebas Rendidas en Autos.

A. Prueba Documental:

30
1. Prueba documental de la demandante:

a. Presentación en formato power point en la que se explica la


metodología empleada por Sociedad Concesionaria Autopista Central S.A.
para calcular los perjuicios que reclama en este juicio arbitral; y

b. Presentación en EXCEL de todos los datos e información necesaria para


calcular los perjuicios causados a Sociedad Concesionaria Autopista Central S.A.

2. Prueba documental de la demandada:

No rindió prueba documental.

B. Prueba testimonial:

1. Prueba testimonial de la demandante:

No rindió prueba testimonial.

2. Prueba testimonial de la demandada:

Roberto Carlos Barahona Moncada.

C. Prueba Pericial:

Se rindió prueba pericial solicitada por la demandante, requiriéndose Informe al


Profesor, Ingeniero Civil, Sr. Wilfredo F. Yushimito.

XII. Excepción de Prescripción.

1. Con fecha 4 de abril de 2019, junto con evacuar sus observaciones a la prueba,
don Luis Albornoz Olmos, en representación del Ministerio de Obras Públicas,
interpone, de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil,
la excepción de prescripción extintiva, solicitando que se acoja y en su mérito se
rechace la demanda en todas sus partes, o al menos parcialmente, por los
fundamentos de hecho y de derecho que expone.

31
2. Señala que opuso en la contestación de la demanda la excepción de cosa
juzgada por estimar que los mismos perjuicios reclamados en este juicio, ya
habían sido reclamados en el Arbitraje N° 5, juicio en el cual no se probó la
existencia de esos daños.

3. Añade que en el evento de estimarse que en el Arbitraje N° 5 no se alegaron los


mismos perjuicios que en la demanda de estos autos y, por tanto, estimar que en
la demanda de este juicio se alegó la indemnización de esos daños por primera
vez, la demanda debe ser igualmente rechazada porque la acción para pedir la
indemnización está prescrita, según explica a continuación.

4. Indica que conforme al artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, la


excepción de prescripción podrá oponerse en cualquier estado de la causa, en
la medida que se alegue por escrito antes de la citación a oír sentencia en primera
instancia. Y esta norma es aplicable en este pleito conforme al artículo 9 de las
Normas de Funcionamiento y de Procedimiento.

5. Expone que dado que en este juicio no se ha citado a oír sentencia, y se está
formulando esta excepción por escrito, la excepción de prescripción se ha
formulado en tiempo y forma.

6. Expresa que la Ley 20.410 del año 2010 modificó la Ley de Concesiones, y en
el inciso 9° del artículo 36 bis incorporó el siguiente texto legal: “Salvo disposición
en contrario de esta ley, las partes deberán formular sus reclamaciones a la
Comisión dentro del plazo de dos años contados desde la puesta en servicio
definitiva de la obra, si el hecho o ejecución del acto que las motiva ocurriese
durante la etapa de construcción, y de dos años contados desde la ocurrencia del
hecho o desde que hubieren tenido noticia del mismo si así se acreditare
fehacientemente, si éste ocurriese en etapa de explotación.”. Agrega que
conforme a esta norma, el plazo de prescripción para alegar hechos ocurridos
durante la etapa de explotación, es de dos años contados desde la ocurrencia del
hecho.

32
7. Señala que la norma citada rige plenamente en este caso, aun cuando el
contrato que liga a las partes se haya celebrado antes de la Ley 20.410, así lo
ordenó expresamente el artículo Primero Transitorio inciso 3° letra b) de la Ley
20.410 que señala:

“Las normas de esta ley no serán aplicables respecto de los contratos de


concesión resultantes de procesos de licitación cuyas ofertas se hayan presentado
con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma, salvo a aquellos
concesionarios que, dentro del plazo de los tres meses siguientes a esa fecha,
opten por la aplicación de las normas de esta ley a sus respectivos contratos.
Para esos efectos, los concesionarios y el Ministerio de Obras Públicas
deberán suscribir un convenio complementario que fije los niveles de servicio y
estándares técnicos correspondientes.

Podrán, asimismo, los concesionarios que lo deseen, optar, dentro del mismo
plazo, porque se les apliquen conjuntamente las normas contenidas en los
artículos 36 y 36 bis, sobre que versan los numerales 17) y 18) del artículo 1° de
esta ley.

Con todo, respecto de las concesiones de aquellos concesionarios que no


ejercieren la opción señalada en el inciso anterior, seguirán rigiendo las normas
legales vigentes a la fecha del perfeccionamiento de los respectivos contratos de
concesión, salvo las excepciones establecidas a continuación: (…)

b) Las normas contenidas en el inciso noveno del artículo 36 bis y en el artículo 36


ter del decreto Nº 900, del Ministerio de Obras Públicas, de 1996, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley Nº 164, del
Ministerio de Obras Públicas, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas, en
su texto introducido por esta ley. En el primero de los casos, respecto de
hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley; en el
segundo, sólo respecto de aquellas solicitudes o reclamaciones sometidas al

33
conocimiento de la Comisión Arbitral con posterioridad a la fecha de entrada en
vigencia de la presente ley.”.

8. Indica que en este caso, el plazo de prescripción de dos años está establecido
en el inciso 9° del artículo 36 bis y los hechos del pleito ocurrieron los años 2015
y 2016, por esa razón, el plazo de prescripción aplicable es de dos años desde la
ocurrencia de los hechos.

9. Agrega que así lo ha considerado también la doctrina, al respecto el profesor


Hernán Corral ha señalado: “(…) respecto de las concesiones de aquellos
concesionarios que no ejercieron la opción “seguirán rigiendo las normas legales
vigentes a la fecha del perfeccionamiento de los respectivos contratos de
concesión” (artículo 1° transitorio inc. 3°). Pero a esta norma se establecieron
excepciones respecto de algunas normas que se aplicaran incluso a los contratos
anteriores. De ellas nos interesa la que se contempla en la letra b) del inciso 3° del
artículo 1° transitorio, según la cual, rigen in actum “b) Las normas contenidas en
el inciso noveno del artículo 36 bis… del Decreto N° 900, del Ministerio de Obras
Públicas, de 1996, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del
Decreto con Fuerza de Ley N° 164, del Ministerio de Obras Públicas, de 1991, Ley
de Concesiones de Obras Públicas, en su texto introducido por esta ley…
respecto de hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de esta
ley.

El inciso noveno del artículo 36 bis contiene la norma que dispone un plazo de dos
años desde la puesta en servicio definitiva de la obra tratándose de hechos o
ejecución del acto ocurridos durante la construcción, y de dos años desde la
ocurrencia del hecho o desde que se hubiera tenido noticia del mismo así se
acreditare, si este ocurriese en la etapa de explotación.

Esta norma entró en vigencia el día 20 de enero de 2010 al entrar en vigor la


reforma de la Ley N° 20.410, y debe aplicarse también a los contratos
celebrados con anterioridad, pero sólo respecto de hechos, en nuestro caso

34
incumplimientos contractuales dañosos, que hayan ocurrido desde ese día en
adelante.”.

10. Concluye expresando que la Puesta en Servicio Definitiva del contrato que
liga a las partes se otorgó por resolución DGOP N° 1124 de 10 de abril de 2007,
por tanto, los hechos discutidos en este pleito, que tuvieron lugar los años 2015 y
2016, ocurrieron durante la etapa de explotación. Dado que el plazo de
prescripción aplicable es de dos años desde la ocurrencia de los hechos, y que la
demanda se presentó recién el 11 de julio de 2018, siendo notificada al MOP el 17
de julio de 2018, todos los daños reclamados en la demanda ocurridos durante el
año 2015 prescribieron el 31 de diciembre de 2017.

11. Añade que tratándose de los daños reclamados que habrían ocurrido el año
2016, al no precisar en qué época dentro de ese año habrían ocurrido, deben
entenderse prescritos. En cualquier evento, al menos están prescritos todos
aquellos daños que se habrían verificado antes del 17 de julio de 2018, porque
transcurrieron más de dos años antes de la notificación de la demanda.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que primeramente, y antes de resolver el fondo del asunto sometido


al conocimiento y decisión de esta Comisión Arbitral, cual es la indemnización de
los perjuicios supuestamente ocasionados a la Sociedad Concesionaria Autopista
Central, debemos resolver acerca de la excepción de cosa juzgada planteada por
la demandada en estos autos, esto es el Ministerio de Obras Públicas MOP. En
cuanto a esta excepción, esta Comisión Arbitral la rechazará por cuanto no se da
en la especie la triple identidad requerida tanto por el texto positivo como por la
Doctrina. En el Arbitraje N°5 que sirve de fundamento a la pretensión del caso sub
lite, la Sociedad Concesionaria reclamó acerca de la vulneración de sus derechos
en el contrato de concesión y del incumplimiento por parte del MOP de los
derechos que le asistían, haciendo expresa reserva de sus derechos a reclamar
acerca de la determinación de los perjuicios que se derivaban de tal transgresión

35
contractual. Esta Comisión Arbitral, en sentencia recaída sobre el cuaderno o
Arbitraje N°5 de fecha 11 de octubre del año 2017, resolvió acerca de dicha
pretensión, declarando el derecho que le asistía a la SC respecto del sistema
tarifario y la vulneración del contrato por parte del MOP.

SEGUNDO: El Arbitraje que nos ocupa y sobre el que versa la discusión jurídica
dice relación con la determinación de los perjuicios ocasionados y sobre cuya
vulneración o transgresión esta Comisión emitió sentencia. La concurrencia
entonces de la demandante en este Arbitraje persigue un objeto distinto al
proceso que le sirve de sustento o antecedente.

Así las cosas, se trata de juicios de naturaleza diferente respecto de los cuales no
concurre la triple identidad por cuanto si bien se refiere a un conflicto jurídico
entre las mismas partes, la causa de pedir no es la misma en los dos arbitrajes.
En la primera, como ya se dijo, se pretendía que la Comisión Arbitral emitiera una
sentencia declaratoria de los incumplimientos alegados, y en el caso que nos
ocupa, se persigue la determinación de los perjuicios e indemnizaciones
pertinentes. Vía procesal que se encuentra en perfecta sintonía con lo
preceptuado por nuestra legislación y en particular por lo que dispone al artículo
173 del Código de Procedimiento Civil, supletorio a las normas contenidas en la
Ley de Concesiones y su Reglamente.

TERCERO: Consta de autos que una vez concluido el período probatorio y en su


escrito de observaciones a la prueba presentado el 4 de abril de 2019, el MOP
interpone en el otrosí primero excepción de prescripción extintiva parcial.
Conforme se expuso en lo expositivo de esta sentencia, sustenta la excepción
referida en la norma del artículo 36 bis, inciso 9°, de la Ley de Concesiones.
Argumenta que el plazo de prescripción de dos años está establecido en la citada
norma y que “los hechos del pleito ocurrieron los años 2015 y 2016”, razón por la
que “el plazo de prescripción aplicable es de dos años desde la ocurrencia de los
hechos.” Señala que por haberse presentado la demanda “recién el 11 de julio de
2018, siendo notificada el MOP el 17 de julio de 2018, todos los daños

36
reclamados en la demanda ocurridos durante el año 2015 prescribieron el 31 de
diciembre de 2017.” Enseguida, afirma que “tratándose de los daños reclamados
que habrían ocurrido el año 2016, al no precisar en qué época dentro de ese año
habrían ocurrido, deben entenderse prescritos.” Continúa señalando que “en
cualquier evento, al menos están prescritos todos aquellos daños que se habrían
verificado antes del 17 de julio de 2018, porque transcurrieron dos años antes de
la notificación de la demanda”.

CUARTO: Al evacuar el traslado que le fuera conferido, la Concesionaria expuso


que la excepción de prescripción se había opuesto en forma inoportuna, teniendo
para ello en consideración lo previsto por algunas de las disposiciones de las
“Normas de Procedimiento Comisión-Arbitral “Sistema Norte-Sur” y lo señalado
en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, precepto que autoriza a
oponer la excepción de prescripción en cualquier estado del juicio hasta la
citación para oír sentencia en primera instancia, es decir, la regla, en su opinión,
opera solo en casos en que existan dos instancias, lo que no ocurre en la especie.

QUINTO: Que al respecto, esta Comisión entiende que la excepción de


prescripción opuesta por el MOP se sustenta en consideraciones que eran,
obviamente, conocidas por ese ministerio al momento de contestar la demanda
en su contra deducida. Para estos sentenciadores no puede ser ignorado que, si
hubo fundamentos para oponer la excepción de cosa juzgada y ella se sostuvo en
hechos conocidos, también los hechos que sustentan esta excepción de
prescripción, opuesta conjuntamente y en el mismo escrito de observaciones a la
prueba, le eran o debían, racionalmente, serle conocidos al contestar la demanda.
De tal modo, aparecería injustificable que, en un juicio arbitral de las
características del que se sigue ante esta Comisión -resuelve en única instancia-
y sin que en él se prevea la existencia de una instancia superior, pueda ser
admisible asilarse en la norma del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil
para oponer una excepción anómala a esas alturas del procedimiento, máxime si
otra anómala como es la cosa juzgada sí se opuso al contestar la demanda.

37
SEXTO: No obstante lo expuesto en el considerando anterior, el artículo 9° de las
Normas de Funcionamiento y de Procedimiento que rigen estos autos señala que
“el proceso arbitral se regirá por lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de
Concesiones de Obras Públicas, por aquellas disposiciones pertinentes del
Reglamento de dicha Ley y por las presentes reglas y normas de procedimiento,
que han sido determinadas de común acuerdo por el Ministerio de Obras Públicas
(en adelante “MOP”) y por Sociedad Concesionaria Autopista Central S.A. (en
adelante la “Concesionaria”). En lo no previsto por ellas, se aplicarán las normas
contenidas en los párrafos 2° y 3° del Título VIII del libro Tercero del Código de
Procedimiento Civil, las disposiciones comunes a todo procedimiento
establecidas en el Libro I y las normas del juicio ordinario contenidas en el Libro II
del mismo cuerpo legal.” En razón de lo previsto por el precepto transcrito, esta
Comisión se abocará al conocimiento y resolución de la excepción opuesta por el
MOP pues, el artículo 310 del Código de Enjuiciamiento Civil se encuentra dentro
de las normas del Libro II, sobre juicio ordinario del citado código.

SÉPTIMO: Establecido lo anterior, para resolver acerca de la excepción de


prescripción opuesta por la demandada, esta Comisión considera que el inciso 9°
del artículo 36 bis de la Ley de Concesiones es una norma de carácter sustantivo
y por tanto, su aplicación a estos autos se hará siguiendo principios de equidad y
atendiendo a lo que se estima ajustado para la mejor resolución de este asunto.

OCTAVO: La demanda de autos tiene por objeto el resarcimiento de los perjuicios


que a la Concesionaria ocasionó el MOP al no haberle permitido subir sus tarifas
tomando en cuenta para ello mediciones efectuadas los meses de diciembre,
concretamente, para los años 2015 y 2016. Si se atiende a que para la
demandante era imposible, sin la anuencia del MOP, haber reajustado las tarifas
que cobra a los usuarios tomando para ello en consideración mediciones de
tráfico de los meses de diciembre de cada año pues, como se afirmó, no tuvo la
autorización de la autoridad para hacerlo, mal podría aceptarse la existencia de
ese hecho (no subir las tarifas) o ese mes y años (diciembre 2015, 2016) como

38
aquel a partir del cual comienza a contarse un plazo de prescripción extintiva para
deducir una acción de perjuicios como la de autos. Por ello, y para obtener la
declaración acerca de la pertinencia de efectuar mediciones de flujo en el mes de
diciembre de cada año y subir las correspondientes tarifas, es que la demandante
dedujo la acción que dio lugar al arbitraje N° 5, que se siguió ante esta misma
Comisión.

NOVENO: Que en razón de lo expuesto y como se dijo, no es posible contar


plazos de prescripción desde los meses de diciembre de 2015 y 2016 como, al
parecer, pretende el MOP pues, la Concesionaria no estuvo atribuida para
efectuar el reajuste de tarifas lo cual, solo le fue posible a partir de la dictación y
posterior notificación de la sentencia dictada en los referidos autos arbitrales
número 5, lo que ocurrió con fecha 11 de octubre del año 2017.
Consecuencialmente, si procediere contar el plazo de prescripción que consagra
el referido inciso 9° del artículo 36 bis de la Ley de Concesiones para cobrar
judicialmente perjuicios por la negativa del MOP a considerar el mes de
diciembre como uno apto para tomar muestras o efectuar mediciones de tráfico,
ello será pertinente a partir del referido 11 de octubre de 2017, plazo que, en tal
caso, se interrumpió con la presentación de la demanda de autos el día 11 de julio
del año 2018.

DÉCIMO: Por otro lado, podrá ser sostenido que la demandante, en los citados
autos arbitrales N° 5 debió haber demandado, conjuntamente con la declaración
que el mes de diciembre es apto para efectuar mediciones de tráfico, los
perjuicios que se le ocasionaban al no serle permitido por el MOP reajustar las
tarifas que cobra tomando en consideración el resultado de las mediciones en ese
mes. Al respecto, esta Comisión Arbitral coincide con la demandante en cuanto a
que la reserva de acciones que hiciera en el cuarto otrosí de su escrito de fecha
28 de octubre de 2016 a la Comisión Conciliadora, tiene suficiente mérito para
interrumpir el señalado plazo de prescripción de dos años, máxime cuando la
resolución que recayó en el cuarto otrosí del mismo escrito, en el que se hizo la

39
reserva, se encuentra ejecutoriada. Del modo expuesto, si en este caso el plazo
de prescripción se contare desde la fecha del incumplimiento del contrato por el
MOP, tal plazo se entendería interrumpido por la referida presentación de la
concesionaria.

DÉCIMO PRIMERO: Que paraefectos de determinar el monto de lo adeudado


por el MOP a la Sociedad Concesionaria se recurrió a un peritaje para el cual se
recibieron de la Concesionaria datos de 8 pórticos para los años 2013 al 2017 en
diferentes horarios. Con estos datos se procedió a un cálculo de elasticidades
para la estimación de perjuicios para un total de 29 combinaciones de pórticos y
horarios.

DÉCIMO SEGUNDO: Que el peritaje establece valores de elasticidad para los


referidos pórticos para los años 2015, 2016 y 2017. Dichos valores son en
promedio 0,062, 0.056 y 0.131 para las categorías 1 y 4, 2 y 3 respectivamente en
el año 2015; 0,038, 0,037 y 0,196 para las categorías 1 y 4, 2 y 3 respectivamente
en el año 2016, y 0,064, 0,136 y 0,144 para las categorías 1 y 4, 2 y 3
respectivamente en el año 2017.

DÉCIMO TERCERO: Que, respecto de la elasticidad, el análisis del perito


concluye que el mes de diciembre no es un mes atípico al resto del año, puesto
que la mayoría de las series de demanda son estables o crecientes en el tiempo,
lo que hace que diciembre no sea muy diferente de la media del flujo mensual.

DÉCIMO CUARTO: Que tomar otro mes diferente en los pórticos en donde se
observaron tendencias decrecientes sería una referencia menos ajustada a la
realidad.

DÉCIMO QUINTO: Que en base a este análisis, se concluye que los perjuicios
brutos por no haber podido subir las tarifas en los pórticos señalados por la
demandada durante los años 2015, 2016 y 2017 ascienden a un total de $
3.661.352.081(141.966 UF).

40
DÉCIMO SEXTO: Que de la cifra anterior hay que descontar los montos
correspondientes a las elasticidades que determina el referido peritaje, monto
total que en este caso asciende a $ 573.845.450 (22.140 UF).

DÉCIMO SÉPTIMO: En consecuencia, los perjuicios, aplicando la elasticidad,


ascienden a 3.087.506.632 (119.826 UF).

DÉCIMO OCTAVO: Que de la cifra anterior hay descontar el 2,85%, que


corresponde a la media de incobrables para los años 2015 y 2016 y el 3,5%
correspondiente a la media de incobrables para el año 2017, que en total
ascienden a $ 96.180.108 (3.723 UF). En consecuencia, los perjuicios líquidos son
$ 2.991.326.524 (116.103 UF), incluyendo la tasa de incobrables.

SE RESUELVE:

Se declara lo siguiente:

1. Que al no autorizar e impedir los incrementos tarifarios a que tenía derecho la


Concesionaria, según lo declarado en la Sentencia del Arbitraje Nº 5, de 11 de
octubre de 2017, de esta misma Comisión Arbitral, el MOP no se ajustó al
Contrato de Concesión y que por ello, debe indemnizar a la Concesionaria los
siguientes perjuicios:

La suma de UF 116.103, correspondiente a los ingresos por incremento de tarifas


que la Concesionaria dejó de percibir desde el 1º de enero de 2016 hasta el 31 de
diciembre de 2018, más UF 3.001 por concepto de intereses al 31 de mayo de
2019.

En consecuencia, el MOP deberá pagar a la Concesionaria un monto total de UF


119.104 (ciento diecinueve mil ciento cuatro unidades de fomento).

2. Que adicionalmente el MOP deberá pagar a la Concesionaria intereses sobre el


monto total antes indicado, entre el mes de mayo de 2019 y el mes anterior al día
del pago, aplicando una tasa mensual real de 0,25 %.

41
3. Que todas las costas procesales de este juicio, así como las devengadas en la
etapa de conciliación previa, incluidas en ellas los honorarios pagados a los
miembros de la Comisión y los correspondientes a las labores de secretaría,
deberán ser pagadas por mitades, por cada parte. Las costas personales deberán
ser asumidas por cada una de las partes; y

4. Que, en atención a que las costas procesales de esta causa, así como las de la
etapa de Conciliación, han sido pagadas por la demandante, la correspondiente
liquidación que se haga para el pago por parte de la demandada de lo que le
corresponda a ésta, se hará en unidades de fomento y deberá ser reembolsada a
la demandante al valor que dicha unidad tenga al momento de su pago efectivo.

Acordada con el voto en contra del integrante titular de la Comisión Señor


Giampiero Fava Cohen, quien fue de opinión de rechazar la demanda en razón de
los siguientes argumentos:

PRIMERO: Que con fecha 24 de marzo de 2017, la Sociedad Concesionaria


Autopista Central S.A. interpuso una demanda ante esta Comisión Arbitral. Aun
cuando en el encabezado de dicha demanda la Sociedad Concesionaria anunció
que interponía una demanda de indemnización de perjuicios, la lectura del cuerpo
de ésta y en particular de su petitorio lleva a concluir que la naturaleza de la
demanda es diferente, pues no persigue la declaración de responsabilidad civil
del Ministerio de Obras Públicas como sería menester en una demanda de
indemnización de perjuicios, sino que solicitó dos muy precisas declaraciones a
esta Comisión Arbitral, cuales eran:

a. Que en el mes de diciembre de cada año pueden hacerse mediciones de la


Velocidad de Operación del flujo vehicular que, cumpliendo con los demás
requisitos establecidos por las Bases de Licitación, permitan la aplicación de
tarifas punta y saturación, según corresponda, en los tramos que sean
pertinentes.

42
b. Que en los tramos indicados en el cuerpo de su presentación, la SC tenía
derecho a subir las tarifas por cumplirse todos los requisitos necesarios para ello.

SEGUNDO: Que con fecha 11 de octubre de 2017 esta Comisión Arbitral dictó
sentencia y declaró precisamente lo siguiente:

a. Que en el mes de diciembre de cada año pueden hacerse mediciones de la


Velocidad de Operación del flujo vehicular que, cumpliendo con los demás
requisitos establecidos por las Bases de Licitación, permitan la aplicación de
tarifas punta y saturación, según corresponda, en los tramos que sean
pertinentes.

b. Que en los tramos indicados en el cuerpo de su presentación, la SC tenía


derecho a subir las tarifas por cumplirse todos los requisitos necesarios para ello.

TERCERO: Que con fecha 11 de julio de 2018 la Sociedad Concesionaria ha


interpuesto una nueva demanda ante esta Comisión Arbitral, la que en su parte
petitoria solicita declarar que el MOP debe pagar a la Sociedad Concesionaria la
cantidad de 128.102 Unidades de Fomento al valor de la Unidad de Fomento el
día del pago, más el interés que sobre dicha cantidad se devengue hasta el día
del pago efectivo o, en subsidio, lo que la CA estime de justicia, conforme a la
prudencia y equidad.

CUARTO: Que desde el punto de vista de su finalidad, es decir de lo que el actor


pide a través de ellas, las acciones judiciales pueden clasificarse en acciones de
condena, declarativas, constitutivas, ejecutivas y precautorias.

QUINTO: El profesor Carlos Alberto Stoehrel Maes en su obra “De las


disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes” define dichos
tipos de acciones de la siguiente forma: “… a) Acción de condena es aquella
mediante la cual el actor persigue una sentencia que condene al demandado a
una determinada prestación o que se deshaga lo hecho si la obligación fuere de
no hacer. b) Acción declarativa es aquella mediante la cual el actor persigue una

43
sentencia meramente declarativa, que es aquella que no requiere un estado de
hecho contrario al derecho y a la cual basta un estado de incertidumbre sobre el
derecho. Esta clase de acciones persigue una sentencia que se limite a declarar o
negar la existencia de una situación jurídica, una sentencia que no es susceptible
de ejecución, porque la declaración jurídica basta para satisfacer el interés del
actor. Es de esta especie la acción de reclamación del estado de hijo legítimo; c)
Acción constitutiva es aquella mediante la cual se tiende a obtener una sentencia
constitutiva, es decir, una sentencia que produce un nuevo estado jurídico y cuyos
efectos se extiendan hacia lo futuro, como es, por ejemplo, la que declara la
interdicción del disipador; d) Acción ejecutiva es la que tiende a obtener el
cumplimiento forzado de una prestación que se adeuda y que resulta de un título
que tiene fuerza por sí mismo para constituir plena prueba; y e) Acción precautoria
es aquella que tiene por objeto obtener del tribunal respectivo la concesión de una
medida precautoria, sea de las enumeradas en el artículo 9-90 del Código de
Procedimiento Civil, sea de las que no están expresamente autorizadas por la ley”.

SEXTO: Que atendida la clasificación indicada en el numeral precedente y


considerando las peticiones formuladas por el actor, la acción ejercida por la
Sociedad Concesionaria en el Arbitraje N°5 no puede sino ser calificada como
una acción declarativa. La demanda perseguía dos precisas declaraciones por
parte de esta Comisión Arbitral que dilucidaran la situación de incerteza que el
actor describe en el cuerpo de la demanda.

SÉPTIMO: Resulta evidente para este árbitro que la sentencia dictada en dicho
Arbitraje N°5 puso fin a la incertidumbre jurídica denunciada por la Sociedad
Concesionaria, al establecer (1) que en el mes de diciembre de cada año pueden
hacerse mediciones de la Velocidad de Operación del flujo vehicular que,
cumpliendo con los demás requisitos establecidos por las Bases de Licitación,
permitan la aplicación de tarifas punta y saturación, según corresponda, en los
tramos que sean pertinentes; y (2) que en los tramos indicados en el cuerpo de su
presentación, la SC tenía derecho a subir las tarifas por cumplirse todos los

44
requisitos necesarios para ello. Sin embargo, es también evidente que dicha
sentencia no contiene una declaración de responsabilidad contractual del
demandado. En ella no se declara la existencia de un incumplimiento contractual
imputable al Ministerio de Obras Públicas, ni una consecuencial condena a una
determinada prestación.

OCTAVO: Que el examen de las peticiones de la demanda materia del presente


arbitraje, permite advertir que el demandante únicamente solicita que se declare
que el Ministerio de Obras Públicas le debe pagar una determinada suma de
dinero. Es decir, se limita a pedir que esta Comisión Arbitral determine el monto
de los perjuicios que afirma se le adeudan, sin solicitar que se declare la
responsabilidad contractual del Ministerio de Obras Públicas, condición necesaria
para que haya lugar a la indemnización de perjuicios. Es decir, la Sociedad
Concesionaria formula la demanda como si en el arbitraje N°5 se hubiese dictado
una sentencia condenatoria que estableció la responsabilidad contractual del
MOP, lo que evidentemente no es así. Es más, la propia Sociedad Concesionaria
en su escrito de réplica señala que la sentencia dictada en el Arbitraje N° 5 tiene
carácter declarativo.

NOVENO: En consecuencia, no es posible acoger la demanda interpuesta por


la Sociedad Concesionaria, toda vez que no es jurídicamente procedente
condenar al Ministerio de Obras Públicas al pago de la indemnización solicitada
sin que haya sido declarada su responsabilidad contractual (y luego de
acreditados todos los elementos que la configuran), lo que no ha ocurrido en el
caso de marras y que tampoco ha sido objeto de requerimiento
jurisdiccional en el petitorio de la demanda.

DÉCIMO: Que si bien resulta intrascendente para este árbitro en mérito de lo


prevenido en los numerales anteriores pronunciarse respecto a la procedencia y
pertinencia de la excepción de prescripción opuesta por el Ministerio de Obras
Públicas, cabe dejar constancia que el mismo no comparte la interpretación dada
por esta Comisión Arbitral a las normas invocadas, por cuanto a su juicio las
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denominadas excepciones anómalas si pueden ser interpuestas en un
procedimiento como el de la especie, hasta la citación a las partes para oír
sentencia.

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