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VISTOS:
4. Señala que interpone una acción de indemnización de perjuicios para que esta
Comisión Arbitral declare que el MOP debe indemnizar a su representada, como
consecuencia del incumplimiento del contrato de concesión adjudicado a aquella.
Añade que dicho incumplimiento fue declarado como tal por esta Comisión
Arbitral en sentencia de fecha 11 de octubre de 2017, en el litigio arbitral
caratulado “Arbitraje N° 5 de la Obra Pública Sistema Norte-Sur” (en adelante la
“Sentencia” y el “Arbitraje N° 5”, respectivamente). Agrega que la Sentencia
declaró que, en los sectores de la vía concesionada que más adelante se
singularizan, AC tenía derecho a subir sus tarifas tomando en cuenta para ello
mediciones tomadas en los meses de diciembre. Por consiguiente, y siempre a la
luz de lo declarado por la Sentencia, AC tiene derecho a exigir al MOP el pago de
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las diferencias existentes entre las tarifas efectivamente cobradas a los usuarios,
en los sectores respectivos, y las tarifas que, de conformidad a las BALI, tenía
derecho a cobrar. Lo anterior, desde luego, con los reajustes e intereses que en
derecho sean procedentes.
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8. Señala que, conforme a lo dispuesto en el numeral 12 del Decreto
Adjudicatorio, letras a) y b), son derechos del concesionario, entre otros, “explotar
las obras” y “Cobrar las tarifas a todos los usuarios de la concesión”. Añade que
el derecho de Autopista Central a explotar la obra pública que le ha sido
concesionada se traduce en el derecho a cobrar una tarifa a los usuarios de la
autopista concesionada. Agrega que así lo establecen los artículos 11 y 21 de la
Ley de Concesiones de Obras Públicas. El primero de los artículos señalados
dispone que el concesionario, por el uso de la vía concesionada, “percibirá como
única compensación por los servicios que preste, el precio, tarifa o subsidio
convenidos y los otros beneficios adicionales expresamente estipulados”. Este
cobro se hace con arreglo al derecho público, según lo enfatiza el artículo 21,
inciso primero, cuando establece que: “El Concesionario cumplirá las funciones
incorporadas en el contrato de concesión con arreglo a las normas de derecho
público, especialmente en lo referente a sus relaciones con el Ministerio, a las
regulaciones sobre los regímenes de construcción y explotación de la obra y al
cobro de tarifas, su sistema de reajuste...”.
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TS: Tarifa máxima en periodo punta aplicable en condiciones de congestión de la
vía en $/km”.
11. Expone que el mismo Decreto Adjudicatorio, en los dos últimos párrafos del
numeral 8 dispone que: “Los Peajes Máximos por punto de cobro deberán ser
calculados de conformidad con el artículo 1.14.5 de las Bases de Licitación. Estas
tarifas serán reajustadas según las fórmulas de ajuste tarifario de acuerdo a lo
estipulado en el artículo 1.14.7 de las Bases de Licitación.”.
12. Indica que el criterio utilizado en las Bases para diferenciar conceptualmente
cada una de las tres tarifas recién mencionadas es la mayor o menor cercanía de
la Velocidad de Operación de la autopista respecto de la Velocidad de Diseño de
la misma. Así, la sociedad concesionaria tiene derecho a cobrar Tarifa Base Fuera
de Punta cuando la Velocidad de Operación es cercana a la Velocidad de Diseño.
Si, en cambio, la Velocidad de Operación es inferior a la Velocidad de Diseño,
entonces la sociedad concesionaria tiene derecho a cobrar a los usuarios de la
autopista Tarifa Base Punta. Finalmente, si la Velocidad de Operación es muy
inferior a la de diseño, entonces la concesionaria está facultada para cobrar a los
usuarios Tarifa de Saturación.
13. Expresa que la aplicación de las diferentes tarifas, sólo tiene sentido en la
medida en que la baja en la Velocidad de Operación de la autopista en relación
con su Velocidad de Diseño ocurra en Condiciones Normales de Operación. Para
decirlo en otros términos, si midiendo únicamente la intensidad del flujo vehicular,
en un cierto período de tiempo y en los mismos horarios, la Velocidad de
Operación -en relación con la Velocidad de Diseño de la autopista- es inferior o,
en su caso, muy inferior, entonces puede implementarse una modificación
tarifaria destinada a acercar la velocidad de operación a condiciones cercanas a
la velocidad de diseño por la vía de desincentivar el uso de la autopista. Dicha
modificación tarifaria supone pasar desde una Tarifa Base Fuera de Punta a una
Tarifa Base Punta o, en su caso, a una Tarifa de Saturación. Añade que ello se
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infiere de las definiciones que se dan en el artículo 1.14.1 de las Bases y que
reproducimos a continuación:
a. “Tarifa Base Fuera de Punta (TBFP). Esta Tarifa será la que rige durante aquellos
Períodos en que las vías afectas a Tarifa operan a velocidades cercanas a la
velocidad de diseño de la vía. Su activación se regirá por los criterios entregados
en este artículo y en especial los puntos 1.14.3 al 1.14.4.4. Su valor se establece
en 1.14.7”.
b. “Tarifa Base Punta (TBP). Esta Tarifa será la que rige durante aquellos Períodos
en que las vías afectas a Tarifa operan, producto del flujo vehicular, a velocidades
inferiores al diseño de la vía. Su activación se regirá por los criterios entregados en
este artículo y en especial los puntos 1.14.3 al 1.14.4.4. Su valor se establece en
1.14.7”.
c. “Tarifa de Saturación (TS). Esta Tarifa será la que rige durante aquellos Períodos
en que las vías afectas a Tarifa operan, producto del flujo vehicular, a velocidades
muy inferiores a la de diseño de la vía. Su activación se regirá por los criterios
entregados en este artículo y en especial los puntos 1.14.3 al 1.14.4.4. Su valor se
establece en 1.14.7”.
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14. Indica que según las Bases, el concepto de “Velocidad de Operación” fue el
15. Agrega que el fallo arbitral aludido declaró que la interpretación de Autopista
Central respecto de la manera en que debía -y debe- calcularse la Velocidad de
Operación en la carretera concesionada era correcta, desestimando la aplicación
que de las Bases de Licitación y el contrato de concesión hacía el Ministerio de
Obras Públicas. Concretamente, el Tribunal Arbitral resolvió: “Que la expresión
“velocidad de Operación” es una sola y corresponde a un promedio ponderado
sobre una muestra estadísticamente relevante”, agregando, para determinar la
aplicación de la Tarifa Base Punta: “Que para determinar la “Velocidad de
Operación” debe atenderse al promedio que resulta de considerar los 90 registros
diarios por 12 días de medición (martes, miércoles y jueves durante cuatro
semanas), Velocidad de Operación que debe ser inferior a 70 kms. por hora y
superior o igual a 50 kms. por hora a objeto de cumplir el requisito respectivo
establecido en las Bases de Licitación.”.
16. A continuación señala que con fecha 11 de octubre de 2017 se dictó por esta
Comisión Arbitral una sentencia que puso término a un nuevo conflicto suscitado
entre Autopista Central y el MOP respecto de cómo debían interpretarse las
normas que rigen el sistema tarifario estipulado en el contrato de concesión. Esta
controversia se produjo porque en el mes de diciembre de 2014 se hicieron
mediciones de la Velocidad de Operación de la vía concesionada que, por vez
primera, permitían un alza de tarifas en ciertos tramos, por cumplirse todos los
requisitos para ello establecidos en las BALI, ya transcritos precedentemente. Sin
embargo, el MOP se negó a considerar el mes de diciembre como un mes apto
para tomar muestras de la Velocidad de Operación del flujo vehicular, impidiendo
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así que las mediciones tomadas en dicho mes pudieran servir de base para
modificaciones tarifarias. Autopista Central sostuvo, por el contrario, que el MOP,
al actuar de esta manera, contravenía las BALI.
17. Expresa que la Sentencia desestimó la posición del MOP, otorgando la razón
a Autopista Central, pues estimó que el mes de diciembre era y es un mes en el
que podía y puede medirse la Velocidad de Operación. En efecto, en el
Considerando Décimo Quinto de la Sentencia establece: “Que, de acuerdo al
texto de las BALI, un comportamiento no habitual de la demanda en el mes de
diciembre no es una razón suficiente para considerar que en dicho mes no se
verifican condiciones normales de operación, pues en tal caso la velocidad de
operación sólo se ve afectada por la magnitud del tráfico vehicular y no por otros
eventos que pueden limitar dicha velocidad. En consecuencia no corresponde
descartar el mes de diciembre en razón del comportamiento de la demanda”.
Además, en el Considerando Décimo Séptimo se agrega: “Que la interpretación
del MOP tornaría inútil el concepto de velocidad de operación e impediría usarlo
efectivamente en la gestión de tráfico, porque ésta sólo se podría medir si existe
un “tráfico habitual”. En cambio, la velocidad de operación no se podría medir, por
ejemplo, si la magnitud del tráfico es significativamente mayor a lo “habitual” y se
origina congestión, es decir, justamente cuando las condiciones del servicio son
más deficientes y se justifica aplicar tarifas más altas”. Luego, en el Considerando
Vigésimo Sexto, se establece que: “…esta Comisión no debe apartarse de lo
acordado por las partes en el Contrato de Concesión y, por lo tanto, no puede
desconocer lo acordado por ellas respecto de la forma de efectuar mediciones de
velocidad según la regla contenida en la letra c) del punto 1.14.4.3 de las BALI. De
acuerdo a esta regla, no es posible excluir el mes de diciembre en razón de un
supuesto incumplimiento de condiciones normales de operación en ese mes.”.
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“1. Que en el mes de diciembre de cada año pueden hacerse mediciones de la
Velocidad de Operación del flujo vehicular que, cumpliendo con los demás
requisitos establecidos por las Bases de Licitación, permitan la aplicación de
tarifas punta y saturación, según corresponda, en los tramos que sean pertinentes;
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e. Para el año 2015, en el Caso 6, Sector 6, Pórtico PA 12 y PA 14, Nombre
Sector Tarifario “Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Norte-Sur, Bloque
Horario 08:00-08:30, podía subir a Tarifa Base Punta;
h. Para el año 2015, en el Caso 11, Sector 8, Pórtico PA 18, Nombre Sector
Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Norte - Sur, Bloque
Horario 08:30-09:00, podía subir a Tarifa Base Punta;
i. Para el año 2015, en el Caso 12, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector
Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur - Norte, Bloque
Horario 09:30-10:00, podía subir a Tarifa Base Punta;
j. Para el año 2015, en el Caso 13, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector
Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur - Norte, Bloque
Horario 12:30-13:00, podía subir a Tarifa Base Punta;
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proceso, la mayoría de los propietarios de vehículos celebran un contrato de
comodato o de arrendamiento con cualquiera de las concesionarias del sistema
de autopistas urbanas en virtud del cual se les suministra un TAG. El TAG o
Televía es el nombre dado por el MOP al dispositivo que permite el
funcionamiento del sistema de cobro de las autopistas urbanas de Santiago, a
través de la tecnología free flow o peaje en movimiento. El TAG contiene toda la
información necesaria para poder identificar al dueño y su vehículo, permitiendo
que la transacción del peaje sea de forma electrónica, lográndose una
comunicación directa entre el dispositivo TAG y los pórticos de telepeaje
instalados en la autopista. Algunos usuarios no usan TAG, sino que compran un
Pase Diario que les permite circular por la carretera concesionada durante ese
día. Hay otros vehículos que no usan TAG ni adquieren un Pase Diario, pero que
son identificados por sus patentes por la tecnología utilizada por Autopista
Central. Ahora bien, cada vez que un vehículo pasa por un pórtico se genera una
“transacción”, esto es, se asocia al vehículo en cuestión una tarifa determinada
que el usuario debe pagar.
21. Expresa que la autopista concesionada está dividida en Sectores, los cuales
se subdividen en Tramos. Las tarifas en cada Tramo varían según el día, el horario
y el sentido de circulación. En los sectores y tramos indicados en la Sentencia,
más arriba singularizados, Autopista Central tenía, durante el año 2015 y 2016,
derecho a cobrar -en los días, horarios y sentidos indicados- una tarifa superior a
la efectivamente cobrada. Por consiguiente, el monto de los perjuicios que el
MOP debe indemnizar equivale a la diferencia entre ambas tarifas en cada uno de
los sectores y tramos señalados en la Sentencia.
22. Expone que para determinar la diferencia entre la tarifa que se debió aplicar y
la efectivamente aplicada, se requiere, en primer lugar, establecer la cantidad o
número de transacciones mensuales que por categoría de vehículos tuvieron
lugar en cada tramo indicado en la Sentencia en los años 2015 y 2016. Pero,
adicionalmente a ello, habrá que agregar también las diferencias que se hayan
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producido en el año 2017, pues mientras se sustanciaba el juicio arbitral,
Autopista Central no pudo aplicar tarifas base punta o saturación para dicho año
en razón de mediciones tomadas en el mes de diciembre de 2016. Agrega que
existen cuatro categorías de vehículos: a) autos y camionetas; b) buses y
camiones; c) camiones con acoplado; y d) motos. Cada una de estas categorías
tiene una tarifa asociada diferente. Hecho lo anterior, es decir, establecido el
número de transacciones por tramo, se aplica a cada una de ellas la tarifa que
efectivamente se aplicó en cada caso. Posteriormente, el mismo ejercicio se hace
aplicando ahora la tarifa que, debiendo haberse aplicado, no se aplicó. De esta
manera, se pueden conocer los ingresos reales percibidos por Autopista Central
(con la tarifa vigente en ese momento) y sabremos también los ingresos que
Autopista Central habría tenido derecho a percibir si hubiere aplicado la tarifa a la
que tenía derecho.
23. Indica que una vez realizados los cálculos precedentes, se deducen o restan
de los ingresos que Autopista Central habría tenido derecho a percibir, los
ingresos realmente percibidos, obteniéndose así la diferencia entre ambos
ingresos. Dicha diferencia expresada en pesos -que equivale a los perjuicios
sufridos por la sociedad concesionaria- se transforma luego en Unidades de
Fomento al valor promedio de la Unidad de Fomento del mes de que se trate. De
esta manera se asegura la conservación del valor del dinero incorporando en los
cálculos el impacto de la inflación. Añade que a la cantidad que resulte de aplicar
la metodología precedente, y según los criterios establecidos en la sentencia de
fecha 22 de octubre de 2015, que resolvió el Arbitraje N° 2 entre las mismas
partes, debe hacerse un ajuste a la baja por el efecto que un alza de tarifas habría
producido en la conducta de los usuarios de la vía concesionaria, es decir, debe
reconocerse cierta elasticidad de la demanda. Además, debe deducirse de la
cantidad cobrada un 2,85% por concepto de incobrabilidad para el año 2015, un
2,85% para el año 2016, y un 3,50% para el año 2017. Agrega que a la cantidad
que, en definitiva, resulte debe aplicarse -siguiendo siempre los criterios de la
sentencia definitiva del Arbitraje N°2- un interés asociado al tiempo transcurrido
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entre la ocurrencia de los perjuicios y la fecha del pago efectivo por parte del
MOP. Los intereses deben calcularse aplicando la tasa de interés promedio del
sistema bancario para operaciones reajustables en UF por más de un año y
superiores a UF 2.000, que informa la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.
III. Con fecha 12 de julio de 2018 la Comisión Arbitral proveyó la demanda dando
traslado a la demandada, teniendo por acompañados los documentos en la forma
solicitada.
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el MOP, así como los costos, gastos y costas que deba incurrir la SC a propósito
del presente arbitraje.
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permitan la aplicación de tarifas punta y saturación, según correspondan, en los
tramos que sean pertinentes; 2. Que en los tramos indicados en el cuerpo de esta
presentación, Sociedad Concesionaria Autopista Central SA. tenía derecho a subir
las tarifas por cumplirse los requisitos necesarios para ello…”, a continuación el
fallo enumera los tramos en los cuales consideró tener derecho a subir las tarifas.
Y con fecha 2 de marzo de 2018, esta Comisión rectificó la sentencia por existir
una omisión en la parte expositiva y resolutiva referida a la cantidad de tramos
indicados en la sentencia, el fallo indicó 10 en circunstancias que fueron 12 los
tramos demandados.
8. Indican que el artículo 173 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil dispone
que “En el caso de que no se haya litigado sobre la especie y el monto de los
frutos o perjuicios, el tribunal reservará a las partes el derecho de discutir esta
cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso.”.
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de cosa juzgada, con el propósito de revisar o modificar el fallo dictado
desconociendo los efectos propios de la cosa juzgada los que importan la
inmutabilidad, es decir, no susceptible de alteración e inimpugnabilidad de la
decisión, en otras palabras no apta para nuevos procesos.
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d. Para el año 2015, en el Caso 5, Sector 6, Pórtico PA 12 y PA 14, Nombre
Sector Tarifario ”Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Norte-Sur, Bloque
Horario 18:00-18:30, podía subir a Tarifa de Saturación;
h. Para el año 2015, en el Caso 11, Sector 8, Pórtico PA 18, Nombre Sector
Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Norte-Sur, Bloque
Horario 08:30-09:00, podía subir a Tarifa Base Punta;
i. Para el año 2015, en el Caso 12, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector
Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur-Norte, Bloque
Horario 09:30-10:00, podía subir a Tarifa Base Punta;
k. Para el año 2015, en el Caso 13, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector
Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur-Norte, Bloque
Horario 12:30-13:00, podía subir a Tarifa Base Punta; y
l. Para el año 2016, en el Caso 1, Sector 6, Pórtico PA 13, Nombre Sector Tarifario
“Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Sur-Norte, Bloque Horario 09:30-
10:00, podía subir a Tarifa Base Punta.
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13. Exponen que la demanda que hoy deduce la SC en su acción indemnizatoria,
sobre el cobro de las diferencias existentes entre las tarifas efectivamente
cobradas a los usuarios, en los sectores respectivos, y las tarifas que a juicio de la
SC tenía derecho a cobrar, ya fue objeto de una discusión y de una resolución
judicial, por lo que al respecto existe cosa juzgada.
14. Expresan que consta en la causa caratulada “Arbitraje N° 5”, que con fecha 24
de marzo de 2017, Sociedad Concesionaria Autopista Central S.A presentó ante la
Comisión Arbitral demanda de indemnización de perjuicios que tuvo por objeto que
esta Comisión declarase que “el mes de diciembre es un mes apto y válido para
tomar muestras de la velocidad de operación del flujo vehicular de la vía
concesionada, y que dichas mediciones pueden constituir, por consiguiente, el
antecedente necesario para una modificación tarifaria del año siguiente.” Luego,
en el petitorio de la demanda individualizó 12 tramos en los que la SC “tenía
derecho a subir las tarifas por cumplirse los requisitos necesarios para ello.”.
16. Señalan que con fecha 11 de octubre de 2017, este Tribunal Arbitral dictó
sentencia definitiva en esos autos “Arbitraje N° 5” y declaró en la parte resolutiva:
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a. Para el año 2015, en el Caso 2, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector
Tarifario ”14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur-Norte, Bloque
Horario 08:00-08:30, podía subir a Tarifa Base Punta;
h. Para el año 2015, en el Caso 11, Sector 8, Pórtico PA 18, Nombre Sector
Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Norte-Sur, Bloque
Horario 08:30-09:00, podía subir a Tarifa Base Punta;
i. Para el año 2015, en el Caso 12, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector
Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur-Norte, Bloque
Horario 09:30-10:00, podía subir a Tarifa Base Punta;
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j. Para el año 2016, en el Caso 4, Sector 6, Pórtico PA 12 y PA 14, Nombre Sector
Tarifario “Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Norte-Sur, Bloque Horario
12:30-13:00, podía subir a Tarifa de Saturación;
k. Para el año 2015, en el Caso 13, Sector 8, Pórtico PA 17, Nombre Sector
Tarifario “14 de la Fama - Américo Vespucio Norte”, Sentido Sur-Norte, Bloque
Horario 12:30-13:00, podía subir a Tarifa Base Punta; y
l. Para el año 2016, en el Caso 1, Sector 6, Pórtico PA 13, Nombre Sector Tarifario
“Carlos Valdovinos - Río Mapocho”, Sentido Sur-Norte, Bloque Horario 09:30-
10:00, podía subir a Tarifa Base Punta;”.
18. Agregan que la excepción de cosa juzgada debe ser acogida, porque al no
existir reserva de acciones de ninguna especie conforme lo establece el inciso 2°
del artículo 173 del C.P.C., se produce el efecto de no volver a discutirse la
materia resuelta en un nuevo proceso. Desde otro punto de vista, al no pedir el
concesionario reservar el derecho para discutir la especie y monto de los
perjuicios, significó una renuncia a ese derecho dado que la ley le confirió la
posibilidad al concesionario de accionar en juicio diverso, derecho que no ejerció.
19. Indican que la reserva de acciones es una institución cuyo fin es que la
sentencia produzca cosa juzgada respecto de la existencia de la obligación y su
incumpliendo, sólo quedando pendiente la discusión de la naturaleza y especie de
los frutos para un juicio diverso, de este modo, en caso de no existir reserva de
derechos el fallo se encuentra ejecutoriado y con autoridad de cosa juzgada no
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pudiéndose revivir por medio de un nuevo juicio indemnizatorio la misma
pretensión.
20. Señalan que el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil dispone que las
sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la excepción de
cosa juzgada. El artículo 177 del mismo cuerpo legal entrega la excepción de cosa
juzgada al litigante que haya obtenido en juicio, siempre que entre la nueva
demanda y la anteriormente resuelta exista identidad legal de personas, identidad
de la cosa pedida; e identidad de la causa de pedir. Citan jurisprudencia de la
Excma. Corte Suprema al respecto.
22. A continuación, para el evento que esta Comisión Arbitral estime que no le
correspondió formular la reserva de derechos dispuesta en el inciso 2° del artículo
173 del Código de Procedimiento Civil en favor de la Sociedad Concesionaria, o
que para efectos de condenar al MOP a la indemnización de perjuicios que se
demanda no resulta necesario que el concesionario haya formulado reserva,
replican los argumentos expuestos más arriba, toda vez que la sentencia definitiva
dictada en el Arbitraje N° 5 también queda amparada por el efecto de cosa
juzgada. La demanda que presentó la SC en el Arbitraje N° 5 corresponde a una
acción declarativa. En otras palabras, la protección que pidió la SC a este tribunal
buscó poner fin a la incertidumbre de considerar apto o no el mes de diciembre
para efectos de tomar muestras de velocidad del flujo de operación, “y que dichas
mediciones pueden constituir, por consiguiente, el antecedente necesario para una
modificación tarifaria del año siguiente.”.
20
el futuro mayores ingresos a propósito de los incrementos tarifarios que demandó,
así se desprende del texto expreso de la demanda de autos y luego recogido en
idénticos términos en la parte expositiva de la sentencia definitiva. Como se
muestra de los antecedentes referidos en la demanda y en la parte expositiva
sentencia, la SC planteó una pretensión cuya naturaleza es meramente
declarativa, cuyo único objeto es que se establezca el incumplimiento y la
responsabilidad del MOP en relación a la interpretación que dio éste último a las
Bases de Licitación.
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consecuencia una sentencia también meramente declarativa. Citan jurisprudencia
al respecto.
25. Concluyen a este respecto que la sentencia meramente declarativa dictada por
la Comisión Arbitral en el Arbitraje N° 5 se encuentra amparada por la cosa
juzgada, siendo sus característica la inmutabilidad y inimpugnabilidad, es decir, no
susceptible de alteración y no apta para ser discutida en nuevos procesos.
28. Indican que la pretensión de la SC es clara toda vez que las mediciones
individualizadas para los 12 tramos en los horarios indicados, constituyen el
antecedente necesario para una modificación tarifaria del año siguiente, así fue
dicho por la SC al definir el objeto de la demanda.
22
cumplido el primer requisito establecido en el artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil.
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33. Expresan que la demanda de autos señala claramente que los hechos que
fundan su petición, son aquellos sostenidos en el Arbitraje N° 5, esto es, que la SC
tenía derecho a subir sus tarifas tomando en cuenta para ello las mediciones
tomadas en los meses de diciembre. En efecto, tal como lo declaró esta Comisión
Arbitral en su sentencia de 11 de octubre de 2017, Arbitraje N° 5, la que se
encuentra ejecutoriada, y considerando lo demandado por la misma Sociedad
Concesionaria en estos autos, no cabe duda que se trata de la misma controversia
planteada, debiendo concluirse que esta demanda de indemnización de perjuicios
trata la misma acción indemnizatoria contenida en la demanda cuyas pretensiones
fueron acogidas en la sentencia definitiva dictada en el Arbitraje N° 5.
34. Exponen que Alejandro Romero Seguel señala que: “No pueden coexistir dos
sentencias sobre un mismo objeto procesal, ya que su ejecución es imposible de
obtener, por tratarse de mandatos que se contradicen recíprocamente. En la
jurisprudencia, acoge este criterio la sentencia de la Corte Suprema, que estimó
procedente la excepción de cosa juzgada sosteniendo que se da la identidad de
causa de pedir por el solo hecho que en el juicio anterior se dedujera demanda
invocando las acciones cambiarias de las mismas letras de cambio que servían de
título para el segundo juicio.”, en el caso de autos se trata de los mismo
incrementos tarifarios discutidos en los Arbitrajes Nos. 5 y 7.
35. Señalan que la cosa juzgada no sólo cubre lo que discutió en el proceso
arbitral, sino también lo que pudo haberse deducido y no se dedujo, cuyo es el
caso de la reserva de derechos para litigar la especie y monto de los perjuicios en
un juicio diverso, operando en consecuencia el principio de preclusión. Igual
situación opera de considerarse que la sentencia es meramente declarativa, toda
vez que la sentencia firme o ejecutoriada dictada en el Arbitraje N°5 no da derecho
acción alguna. Esto porque el legislador lo que pretende con la excepción de cosa
juzgada es limitar la reproducción infinita de litigios sobre la misma materia. En
consecuencia, no podría en este juicio volver a revisarse una discusión que ya fue
objeto de una decisión jurisdiccional en otro proceso que ya se encuentra agotado,
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debiendo en consecuencia acogerse la excepción de cosa juzgada y rechazarse
por este concepto la demanda de autos con costas.
36. Concluyen a este respecto que de no acoger esta Comisión Arbitral esta
alegación, significaría no considerar las menciones expresas de la SC en el
sentido que en ambos procesos se ventilaron acciones indemnizatorias, entre las
mismas partes, reproduciendo idénticos objetos y considerando la misma causa
de pedir. Por tanto, existiendo cosa juzgada, no resulta admisible que este
Tribunal conozca de esta demanda, toda vez que en ella y en el “Arbitraje N° 5”,
existe la triple identidad referida, configurándose claramente la excepción de cosa
juzgada que importa la inmutabilidad e inimpugnabilidad características presentes
en el fallo dictado el pasado 11 de octubre de 2017 y que hoy desconoce la
contraria.
a. Presencia de Neblina.
d. Presencia de lluvia.
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38. Indican que que las condiciones anormales de operación no son taxativas,
toda vez que la norma solo se remite a indicar ejemplos de condiciones anormales
de operación, por ello deben analizarse los distintos contextos que afecten los
flujos sobre los cuales se mide la velocidad de operación, sin ser los ejemplos
indicados las únicas causas por las cuales se ven afectadas las condiciones
normales de operación. Asimismo, revisten especial relevancia los análisis
técnicos que se pueden realizar al efecto, por las instituciones competentes, para
efecto de determinar si un determinado mes es coherente y representativo de las
condiciones de operación que normalmente tiene la autopista.
39. Añaden que el flujo vehicular puede ser afectado por los contextos
temporales y estivales que puede vivir la ciudad, y por consiguiente, los estudios
técnicos competentes no pueden desestimarse a la hora de evaluar el impacto que
ciertas épocas provocan en el comportamiento de los usuarios de la autopista, que
se traduce en mayores flujos vehiculares que afectan la velocidad de circulación
en la ruta.
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42. Agregan que el Programa SECTRA al cual se hace referencia, corresponde al
Programa de Vialidad y Transporte Urbano de la Subsecretaría de Transportes del
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, el cual es un organismo técnico
especializado en materias relacionadas con planificación de transporte. Dentro de
sus funciones se encuentran las de proponer los planes de desarrollo de los
sistemas de transporte urbano, evaluaciones de la gestión de los sistemas de
transporte y desarrollo de las metodologías y modelos necesarios para el análisis
en transporte. Así, la posición de la Sociedad Concesionaria es errada.
43. Señalan que el artículo 1.14.1 letra b), de las Bases de Licitación, cuando se
refiere a los ejemplos sobre condiciones anormales de operación se refirió en el
último acápite de la siguiente forma: “Otra situación no habitual que afecte el
normal flujo vehicular en la vía”. El informe SECTRA concluyó que el mes de
diciembre no sería representativo de la velocidad de operación habitual de la
autopista, y en consecuencia, sería un mes inapropiado para realizar mediciones
con motivo de la gestión tarifaria. Por medio de la carta PyD-15-10708, de 17 de
abril de 2015, emitida por la Coordinadora del Área Centro del programa SECTRA,
se informó lo siguiente: “No es correcto utilizar el mes de diciembre para estimar
variables de servicio representativas de un eje, por cuanto es un mes con
actividades significativamente distintas a las habituales del año, donde tanto las
festividades como la ausencia de los viajes al colegio modifican de forma evidente
la estructura y magnitud de la demanda. Por tal razón, no es posible considerarlas
dentro del análisis diagnóstico de niveles de servicio, salvo en el caso en que la
medición tenga por objetivo estimar niveles de servicio precisamente en
situaciones de excepción.”.
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con los fines tarifarios perseguidos con las mediciones de la velocidad de
operación. Añade el informe SECTRA, que excepcionalmente han considerados
datos de mediciones de las primeras semanas de diciembre, cuando estos han
sido contrastados con antecedentes que validen la condición de normalidad de
flujos de esa semana, cuestión que no ocurrió en el caso en cuestión.
46. A continuación expresan que las Bases de Licitación al exigir que la velocidad
de operación sea medida en condiciones normales de operación, se refiere a que
dichas mediciones sean concordantes con la utilización habitual que los usuarios
realizan de la autopista.
47. Indican que la RAE ha definido a la palabra “habitual” como “que se hace,
padece o posee con continuación o por hábito”. Es decir, las bases de licitación,
en materia de gestión tarifaria, buscan que se determine la velocidad de operación
en la condiciones habituales de uso de la autopista, por tanto, los hechos que
puedan afectar el normal tráfico deben ser excluidos, toda vez que la tarifa que se
va a modificar será aplicada durante todo el año siguiente. En consecuencia, es
relevante que dichas tarifas sean representativas de la realidad que asiste a las
velocidades de operación en los diversos periodos horarios.
48. Señalan que son las propias Bases de Licitación dan luces del por qué debe
medirse en condiciones normales de operación, y por tanto, debe excluirse el mes
de diciembre. Lo anterior se vincula en el artículo 1.14.4.3 letra c), en el cual para
medir la velocidad de operación, las propias Bases de Licitación excluyen los días
lunes y viernes para el caso de modificación de tarifas de los días laborales.
Excluir los días Lunes y Viernes, busca que la medición de la velocidad de
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operación sea lo más representativa posible del flujo vehicular, por tanto,
diciembre al distorsionar las velocidades de operación limita que dichas
mediciones sean coherentes y representativas de la velocidad de operación
habitual en un periodo horario, no perdiendo de vista que la aplicación de una
eventual alza de tarifa será aplicada durante todo el año siguiente. El criterio
sugerido por el programa SECTRA es coherente con el espíritu de las Bases de
Licitación, y en consecuencia, concordante con una “situación no habitual que
afecte el normal flujo vehicular en la vía”, como dispone el último acápite de la
letra B) del artículo 1.14.1 de las Bases de Licitación.
51. Indican que las valoraciones hechas por la Sociedad Concesionaria, deben ser
desestimadas, pues carecen de sustento técnico y económico que avalen su
procedencia. En su defecto, corresponderá a la demandante acreditar la existencia
de los perjuicios que alega, así como la veracidad de sus cálculos, conforme a los
medios de prueba que franquea la ley.
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VI. Con fecha 20 de septiembre de 2018 se evacuó el escrito de réplica en que se
confirma las razones que se contemplan en la demanda para fundamentar sus
peticiones.
VII. Con fecha 24 de septiembre de 2018 la Comisión Arbitral tiene por evacuada
la réplica y ordena traslado para la dúplica.
IX. Con fecha 12 de octubre de 2018 la Comisión Arbitral tuvo por evacuada la
dúplica.
A. Prueba Documental:
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1. Prueba documental de la demandante:
B. Prueba testimonial:
C. Prueba Pericial:
1. Con fecha 4 de abril de 2019, junto con evacuar sus observaciones a la prueba,
don Luis Albornoz Olmos, en representación del Ministerio de Obras Públicas,
interpone, de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil,
la excepción de prescripción extintiva, solicitando que se acoja y en su mérito se
rechace la demanda en todas sus partes, o al menos parcialmente, por los
fundamentos de hecho y de derecho que expone.
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2. Señala que opuso en la contestación de la demanda la excepción de cosa
juzgada por estimar que los mismos perjuicios reclamados en este juicio, ya
habían sido reclamados en el Arbitraje N° 5, juicio en el cual no se probó la
existencia de esos daños.
5. Expone que dado que en este juicio no se ha citado a oír sentencia, y se está
formulando esta excepción por escrito, la excepción de prescripción se ha
formulado en tiempo y forma.
6. Expresa que la Ley 20.410 del año 2010 modificó la Ley de Concesiones, y en
el inciso 9° del artículo 36 bis incorporó el siguiente texto legal: “Salvo disposición
en contrario de esta ley, las partes deberán formular sus reclamaciones a la
Comisión dentro del plazo de dos años contados desde la puesta en servicio
definitiva de la obra, si el hecho o ejecución del acto que las motiva ocurriese
durante la etapa de construcción, y de dos años contados desde la ocurrencia del
hecho o desde que hubieren tenido noticia del mismo si así se acreditare
fehacientemente, si éste ocurriese en etapa de explotación.”. Agrega que
conforme a esta norma, el plazo de prescripción para alegar hechos ocurridos
durante la etapa de explotación, es de dos años contados desde la ocurrencia del
hecho.
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7. Señala que la norma citada rige plenamente en este caso, aun cuando el
contrato que liga a las partes se haya celebrado antes de la Ley 20.410, así lo
ordenó expresamente el artículo Primero Transitorio inciso 3° letra b) de la Ley
20.410 que señala:
Podrán, asimismo, los concesionarios que lo deseen, optar, dentro del mismo
plazo, porque se les apliquen conjuntamente las normas contenidas en los
artículos 36 y 36 bis, sobre que versan los numerales 17) y 18) del artículo 1° de
esta ley.
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conocimiento de la Comisión Arbitral con posterioridad a la fecha de entrada en
vigencia de la presente ley.”.
8. Indica que en este caso, el plazo de prescripción de dos años está establecido
en el inciso 9° del artículo 36 bis y los hechos del pleito ocurrieron los años 2015
y 2016, por esa razón, el plazo de prescripción aplicable es de dos años desde la
ocurrencia de los hechos.
El inciso noveno del artículo 36 bis contiene la norma que dispone un plazo de dos
años desde la puesta en servicio definitiva de la obra tratándose de hechos o
ejecución del acto ocurridos durante la construcción, y de dos años desde la
ocurrencia del hecho o desde que se hubiera tenido noticia del mismo así se
acreditare, si este ocurriese en la etapa de explotación.
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incumplimientos contractuales dañosos, que hayan ocurrido desde ese día en
adelante.”.
10. Concluye expresando que la Puesta en Servicio Definitiva del contrato que
liga a las partes se otorgó por resolución DGOP N° 1124 de 10 de abril de 2007,
por tanto, los hechos discutidos en este pleito, que tuvieron lugar los años 2015 y
2016, ocurrieron durante la etapa de explotación. Dado que el plazo de
prescripción aplicable es de dos años desde la ocurrencia de los hechos, y que la
demanda se presentó recién el 11 de julio de 2018, siendo notificada al MOP el 17
de julio de 2018, todos los daños reclamados en la demanda ocurridos durante el
año 2015 prescribieron el 31 de diciembre de 2017.
11. Añade que tratándose de los daños reclamados que habrían ocurrido el año
2016, al no precisar en qué época dentro de ese año habrían ocurrido, deben
entenderse prescritos. En cualquier evento, al menos están prescritos todos
aquellos daños que se habrían verificado antes del 17 de julio de 2018, porque
transcurrieron más de dos años antes de la notificación de la demanda.
CONSIDERANDO:
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contractual. Esta Comisión Arbitral, en sentencia recaída sobre el cuaderno o
Arbitraje N°5 de fecha 11 de octubre del año 2017, resolvió acerca de dicha
pretensión, declarando el derecho que le asistía a la SC respecto del sistema
tarifario y la vulneración del contrato por parte del MOP.
SEGUNDO: El Arbitraje que nos ocupa y sobre el que versa la discusión jurídica
dice relación con la determinación de los perjuicios ocasionados y sobre cuya
vulneración o transgresión esta Comisión emitió sentencia. La concurrencia
entonces de la demandante en este Arbitraje persigue un objeto distinto al
proceso que le sirve de sustento o antecedente.
Así las cosas, se trata de juicios de naturaleza diferente respecto de los cuales no
concurre la triple identidad por cuanto si bien se refiere a un conflicto jurídico
entre las mismas partes, la causa de pedir no es la misma en los dos arbitrajes.
En la primera, como ya se dijo, se pretendía que la Comisión Arbitral emitiera una
sentencia declaratoria de los incumplimientos alegados, y en el caso que nos
ocupa, se persigue la determinación de los perjuicios e indemnizaciones
pertinentes. Vía procesal que se encuentra en perfecta sintonía con lo
preceptuado por nuestra legislación y en particular por lo que dispone al artículo
173 del Código de Procedimiento Civil, supletorio a las normas contenidas en la
Ley de Concesiones y su Reglamente.
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reclamados en la demanda ocurridos durante el año 2015 prescribieron el 31 de
diciembre de 2017.” Enseguida, afirma que “tratándose de los daños reclamados
que habrían ocurrido el año 2016, al no precisar en qué época dentro de ese año
habrían ocurrido, deben entenderse prescritos.” Continúa señalando que “en
cualquier evento, al menos están prescritos todos aquellos daños que se habrían
verificado antes del 17 de julio de 2018, porque transcurrieron dos años antes de
la notificación de la demanda”.
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SEXTO: No obstante lo expuesto en el considerando anterior, el artículo 9° de las
Normas de Funcionamiento y de Procedimiento que rigen estos autos señala que
“el proceso arbitral se regirá por lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de
Concesiones de Obras Públicas, por aquellas disposiciones pertinentes del
Reglamento de dicha Ley y por las presentes reglas y normas de procedimiento,
que han sido determinadas de común acuerdo por el Ministerio de Obras Públicas
(en adelante “MOP”) y por Sociedad Concesionaria Autopista Central S.A. (en
adelante la “Concesionaria”). En lo no previsto por ellas, se aplicarán las normas
contenidas en los párrafos 2° y 3° del Título VIII del libro Tercero del Código de
Procedimiento Civil, las disposiciones comunes a todo procedimiento
establecidas en el Libro I y las normas del juicio ordinario contenidas en el Libro II
del mismo cuerpo legal.” En razón de lo previsto por el precepto transcrito, esta
Comisión se abocará al conocimiento y resolución de la excepción opuesta por el
MOP pues, el artículo 310 del Código de Enjuiciamiento Civil se encuentra dentro
de las normas del Libro II, sobre juicio ordinario del citado código.
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aquel a partir del cual comienza a contarse un plazo de prescripción extintiva para
deducir una acción de perjuicios como la de autos. Por ello, y para obtener la
declaración acerca de la pertinencia de efectuar mediciones de flujo en el mes de
diciembre de cada año y subir las correspondientes tarifas, es que la demandante
dedujo la acción que dio lugar al arbitraje N° 5, que se siguió ante esta misma
Comisión.
DÉCIMO: Por otro lado, podrá ser sostenido que la demandante, en los citados
autos arbitrales N° 5 debió haber demandado, conjuntamente con la declaración
que el mes de diciembre es apto para efectuar mediciones de tráfico, los
perjuicios que se le ocasionaban al no serle permitido por el MOP reajustar las
tarifas que cobra tomando en consideración el resultado de las mediciones en ese
mes. Al respecto, esta Comisión Arbitral coincide con la demandante en cuanto a
que la reserva de acciones que hiciera en el cuarto otrosí de su escrito de fecha
28 de octubre de 2016 a la Comisión Conciliadora, tiene suficiente mérito para
interrumpir el señalado plazo de prescripción de dos años, máxime cuando la
resolución que recayó en el cuarto otrosí del mismo escrito, en el que se hizo la
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reserva, se encuentra ejecutoriada. Del modo expuesto, si en este caso el plazo
de prescripción se contare desde la fecha del incumplimiento del contrato por el
MOP, tal plazo se entendería interrumpido por la referida presentación de la
concesionaria.
DÉCIMO CUARTO: Que tomar otro mes diferente en los pórticos en donde se
observaron tendencias decrecientes sería una referencia menos ajustada a la
realidad.
DÉCIMO QUINTO: Que en base a este análisis, se concluye que los perjuicios
brutos por no haber podido subir las tarifas en los pórticos señalados por la
demandada durante los años 2015, 2016 y 2017 ascienden a un total de $
3.661.352.081(141.966 UF).
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DÉCIMO SEXTO: Que de la cifra anterior hay que descontar los montos
correspondientes a las elasticidades que determina el referido peritaje, monto
total que en este caso asciende a $ 573.845.450 (22.140 UF).
SE RESUELVE:
Se declara lo siguiente:
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3. Que todas las costas procesales de este juicio, así como las devengadas en la
etapa de conciliación previa, incluidas en ellas los honorarios pagados a los
miembros de la Comisión y los correspondientes a las labores de secretaría,
deberán ser pagadas por mitades, por cada parte. Las costas personales deberán
ser asumidas por cada una de las partes; y
4. Que, en atención a que las costas procesales de esta causa, así como las de la
etapa de Conciliación, han sido pagadas por la demandante, la correspondiente
liquidación que se haga para el pago por parte de la demandada de lo que le
corresponda a ésta, se hará en unidades de fomento y deberá ser reembolsada a
la demandante al valor que dicha unidad tenga al momento de su pago efectivo.
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b. Que en los tramos indicados en el cuerpo de su presentación, la SC tenía
derecho a subir las tarifas por cumplirse todos los requisitos necesarios para ello.
SEGUNDO: Que con fecha 11 de octubre de 2017 esta Comisión Arbitral dictó
sentencia y declaró precisamente lo siguiente:
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sentencia meramente declarativa, que es aquella que no requiere un estado de
hecho contrario al derecho y a la cual basta un estado de incertidumbre sobre el
derecho. Esta clase de acciones persigue una sentencia que se limite a declarar o
negar la existencia de una situación jurídica, una sentencia que no es susceptible
de ejecución, porque la declaración jurídica basta para satisfacer el interés del
actor. Es de esta especie la acción de reclamación del estado de hijo legítimo; c)
Acción constitutiva es aquella mediante la cual se tiende a obtener una sentencia
constitutiva, es decir, una sentencia que produce un nuevo estado jurídico y cuyos
efectos se extiendan hacia lo futuro, como es, por ejemplo, la que declara la
interdicción del disipador; d) Acción ejecutiva es la que tiende a obtener el
cumplimiento forzado de una prestación que se adeuda y que resulta de un título
que tiene fuerza por sí mismo para constituir plena prueba; y e) Acción precautoria
es aquella que tiene por objeto obtener del tribunal respectivo la concesión de una
medida precautoria, sea de las enumeradas en el artículo 9-90 del Código de
Procedimiento Civil, sea de las que no están expresamente autorizadas por la ley”.
SÉPTIMO: Resulta evidente para este árbitro que la sentencia dictada en dicho
Arbitraje N°5 puso fin a la incertidumbre jurídica denunciada por la Sociedad
Concesionaria, al establecer (1) que en el mes de diciembre de cada año pueden
hacerse mediciones de la Velocidad de Operación del flujo vehicular que,
cumpliendo con los demás requisitos establecidos por las Bases de Licitación,
permitan la aplicación de tarifas punta y saturación, según corresponda, en los
tramos que sean pertinentes; y (2) que en los tramos indicados en el cuerpo de su
presentación, la SC tenía derecho a subir las tarifas por cumplirse todos los
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requisitos necesarios para ello. Sin embargo, es también evidente que dicha
sentencia no contiene una declaración de responsabilidad contractual del
demandado. En ella no se declara la existencia de un incumplimiento contractual
imputable al Ministerio de Obras Públicas, ni una consecuencial condena a una
determinada prestación.
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