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RUTH ISRAEL LÓPEZ, Abogada Procurador Fiscal de Santiago, del Consejo de Defensa del
Estado, por el Fisco de Chile - Ministerio de Obras Públicas - Dirección General de
Concesiones, ambos domiciliados en Agustinas 1687, comuna y ciudad de Santiago, a
S.S. Ilustrísima respetuosamente digo:
(a) aquellas relacionadas con la aplicación de las normas de orden público sobre
prescripción extintiva; y,
(b) aquellas que dicen relación con la valoración de la prueba; todo ello según se
prueba a continuación.
A.ANTECEDENTES DE HECHO
CDE 2
.
Ley de Concesiones.
El decreto de adjudicación.
CDE 3
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A.3 EL ARBITRAJE N° 5
En determinados tramos tenía derecho a subir las tarifas los años 2015; y, 2016.
CDE 4
.
Finalmente, en la demanda del Arbitraje N°5 la Concesionaria no reiteró y nada dijo con
respecto a la reserva de derecho que había efectuado ante la Comisión Conciliadora.
El Arbitraje N°5 concluyó con sentencia dictada el 11 de octubre de 2017 que acogió la
demanda declarando lo solicitado, sin establecer un incumplimiento de contrato por
parte del MOP.
1.En primer lugar, oponiendo la excepción de cosa juzgada por estimar que en el
Arbitraje N°5 se demandó la indemnización de los mismos perjuicios, para la
misma época y tramos de la autopista, pero el fallo del Arbitraje N°5 no declaró
la existencia de los perjuicios y tampoco reservó la discusión de su especie y
monto para un juicio posterior conforme al artículo 173 del Código de
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Procedimiento Civil, por lo que debe entenderse que rechazó la demanda en esa
parte.
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CDE 7
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Con posterioridad, conforme a las normas que rigen el peritaje, correspondía que el
perito citara a las partes a audiencia de reconocimiento, pero esa diligencia esencial
no ocurrió. Debe recordarse que conforme a los arts. 410 y 417 del CPC el peritaje
se entiende realizado “agregando el reconocimiento y dictamen pericial”.
Finalmente, el 4 de marzo de 2019, y sin haber realizado el reconocimiento exigido
por la ley, el perito acompañó su informe.
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primera vez, la demanda debía ser igualmente rechazada porque la acción para pedir la
indemnización está prescrita.
El MOP señaló conforme al art. 310 del Código de Procedimiento Civil la oportunidad
para oponer la excepción de prescripción es cualquier estado de la causa, en la medida
que se alegue por escrito antes de la citación a oír sentencia. Esta norma es aplicable al
Arbitraje N°7 conforme al art. 9 de las Normas de Funcionamiento y de Procedimiento,
por ello la excepción de prescripción se formuló en tiempo y forma.
Agregó esta parte, que el plazo de prescripción aplicable es el del art. 36 bis inc. 9° de la
Ley de Concesiones fijado por la Ley 20.410 del año 2010, que en el inc. 9° del art. 36 bis
incorporó el siguiente texto legal:
“Salvo disposición en contrario de esta ley, las partes deberán formular sus
reclamaciones a la Comisión dentro del plazo de dos años contados desde la puesta
en servicio definitiva de la obra, si el hecho o ejecución del acto que las motiva
ocurriese durante la etapa de construcción, y de dos años contados desde la
ocurrencia del hecho o desde que hubieren tenido noticia del mismo si así se
acreditare fehacientemente, si éste ocurriese en etapa de explotación”
“Artículo primero transitorio.- Las normas de esta ley no serán aplicables respecto de
los contratos de concesión resultantes de procesos de licitación cuyas ofertas se
hayan presentado con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma, salvo a
aquellos concesionarios que, dentro del plazo de los tres meses siguientes a esa
fecha, opten por la aplicación de las normas de esta ley a sus respectivos contratos.
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Podrán, asimismo, los concesionarios que lo deseen, optar, dentro del mismo plazo,
porque se les apliquen conjuntamente las normas contenidas en los artículos 36 y 36
bis, sobre que versan los numerales 17) y 18) del artículo 1° de esta ley.
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excepción anómala; (ii) estimó que el art. 310 del Código de Procedimiento Civil no sería
aplicable al Arbitraje N°7 por tratarse de un juicio que se conoce en única instancia; y,
(iii) habría interrumpido el plazo con la reserva de derechos que pidió tener presente en
el cuarto otrosí del escrito de reclamación presentado ante la Comisión Conciliadora
previo a dar inicio al juicio del Arbitraje N°5.
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El jueves 6 de junio de 2019 esta parte fue notificada de la Sentencia de 29 de mayo del
mismo año, emitida por la Comisión Arbitral en votación dividida, la que decidió en su
voto de mayoría acoger la demanda condenando al MOP a pagar los siguientes
conceptos: (i) UF 116.103 de capital; (ii) UF 3.001 de intereses hasta el 31 de mayo de
2019; y, (iii) más intereses desde el 31 de mayo de 2019 hasta la fecha del pago efectivo.
A continuación, se explican brevemente los argumentos del voto de mayoría y de la
disidencia.
a) Voto de mayoría. Emitido por los árbitros don Alejandro Jadresic Marinovic
(QEPD) y don Eugenio Evans Espiñeira consiste en el siguiente razonamiento.
Rechazó la cosa juzgada por estimar que no existía triple identidad entre las sentencias
del Arbitraje N°5 y del Arbitraje N°7 (considerandos 1° y 2°). Resolvió que en el Arbitraje
N°5 la Concesionaria reclamó la vulneración de sus derechos en el contrato y el
incumplimiento del MOP, reservándose de forma expresa el derecho de reclamar la
determinación de los perjuicios derivados de la transgresión contractual. En contraste,
en el Arbitraje N°7 estimó que lo demandado era la determinación de los perjuicios
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Por otra parte, el fallo nada dijo y no valoró la prueba confesional que esta parte hizo
valer con respecto a la excepción de cosa juzgada, consistente en la confesión
espontánea prestada por la Concesionaria en su escrito de 11 de abril de 2019 y que
esta parte alegó formalmente en presentación de 18 de abril de 2019. La Sentencia
omitió valorar esta prueba.
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Dio por establecidos los perjuicios sobre la base de un peritaje decretado en la causa
(Considerandos 10° a 18°). Al analizar el peritaje, la Sentencia únicamente consideró las
cifras contenidas en él, pero nada dijo y guardó el más absoluto silencio con respecto a
los cuestionamientos efectuados por el MOP en su escrito de observaciones a la prueba
para sostener que el informe pericial carecía de valor probatorio por dos razones:
Finalmente, condenó al MOP a pagar intereses por UF 3.001 sin explicar desde qué fecha
se habrían comenzado a devengar estos intereses, y sin argumentar por qué razones y
desde qué momento esta parte estaría en mora, requisito indispensable para la
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procedencia del pago de intereses, considerando que no estamos frente a una operación
de crédito de dinero regida por la Ley 18.010.
b) Voto disidente. Emitido por el árbitro don Giampiero Fava Cohen, estuvo por
rechazar la demanda en todas sus partes, por estimar que en el Arbitraje N°5 no se
reclamó y no se declaró incumplimiento de contrato, se trató de una mera sentencia
declarativa que no contiene una declaración de responsabilidad contractual del
demandado, por tanto, el fallo de este primer arbitraje no estableció responsabilidad
contractual del MOP (Considerandos 1° a 7°). A mayor abundamiento, agrega que así lo
confesó la propia Concesionaria en su escrito de réplica del Arbitraje N°5 (Considerando
8°).
Por lo anterior, concluye que al no existir una declaración judicial que haya establecido
el incumplimiento de contrato por parte del MOP, correspondía rechazar la demanda
de indemnización de perjuicios porque no se cumplían sus requisitos (Considerando 9°).
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El artículo 545 inciso 1° del COT dispone: “El recurso de queja tiene por exclusiva
finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de
carácter jurisdiccional. Sólo procederá cuando la falta o abuso se cometa en sentencia
interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación o definitiva, y que
no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la
atribución de la Corte Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades
disciplinarias. Se exceptúan las sentencias definitivas de primera o única instancia
dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además
del recurso de casación en la forma.”
Sobre la procedencia del recurso de queja contra sentencias dictadas por árbitros
arbitradores, se ha señalado que este recurso es un medio de impugnación de mérito
o de fondo: “Por su parte, para el arbitraje del arbitrador la Ley N°19.374, de 18 de
febrero de 1995, ha permitido que el recurso de queja actúe como un mecanismo de
impugnación de mérito o de fondo (art. 545 COT).”1
Confirma lo anterior el artículo 545 inciso 2° del COT. Esa norma establece una regla
especial para el caso de sentencias dictadas por árbitros arbitradores señalando: “El fallo
que acoge el recurso de queja (…) En ningún caso podrá modificar, enmendar o invalidar
resoluciones judiciales respecto de las cuales la ley contempla recursos jurisdiccionales
ordinarios o extraordinarios, salvo que se trate de un recurso de queja interpuesto contra
sentencia definitiva de primera o única instancia dictada por árbitros arbitradores.”
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Para analizarlas, se debe considerar que las normas sobre prescripción extintiva son de
orden público, y como tales, las partes no pueden disponer de ellas o modificarlas, y con
mayor razón, la declaración unilateral efectuada por una de las partes carece de la
aptitud para modificar estas normas de orden público. Resolver lo contrario, como
ocurrió en este caso, constituye una falta o abuso grave.
En este sentido Alessandri señala: “(…) todos reconocen que las normas sobre
prescripción son de interés general y orden público, y norma de orden público son
aquellas cuya aplicación en las convenciones no puede ser en principio excluida por los
contratantes;”2 En el mismo sentido Domínguez: “Una de las consecuencias que tiene el
fundamento de la prescripción, en cuanto a ser de orden público, es que las normas sobre
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C.1.a) Falta o abuso grave al determinar el momento a partir del cual corre el plazo de
prescripción extintiva de la acción nacida de una obligación contractual.
Conforme al artículo 2514 del Código Civil, los plazos de prescripción extintiva corren
desde que la obligación es exigible. En este caso, las obligaciones alegadas como
fundamento de la demanda de indemnización de perjuicios tienen su fuente y origen en
el contrato de concesión, por tanto, como consecuencia de la fuerza obligatoria de los
contratos la Concesionaria podía demandar indemnización desde que se verificó el
incumplimiento contractual que reprocha, esto es, desde diciembre de 2015.
El hecho de que los árbitros recurridos hubiesen actuado como árbitros arbitradores, en
nada cambia lo anterior, porque las normas de orden público sobre prescripción son
sustantivas y deben aplicarse siempre, sin importar el procedimiento de que se trate.
Así lo ha señalado la Corte Suprema:
“La prescripción de la acción se rige por los preceptos sustantivos que la establecen,
independientemente de las reglas procesales a que debe amoldarse la
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.
C.1.b) Falta o abuso grave por extender su decisión a materias que no fueron sometidas
a su conocimiento por las partes.
De lo anterior se sigue, que la Concesionaria jamás alegó como una razón para rechazar
la prescripción, el hecho de que la obligación de indemnizar no era exigible. A pesar de
4“Impresora y Comercial Publiguía S.A con Importadora y Exportadora Frame Ltda.”, Corte
Suprema 8 de noviembre de 2010, Rol 5569-2009, sentencia de reemplazo.
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lo anterior, la Sentencia esgrimió como una razón para rechazar la prescripción extintiva
que la obligación de indemnizar supuestamente no era exigible, extendiéndose a puntos
no sometidos a la decisión del tribunal e incurriendo de esta forma en una falta o abuso
grave.
En este sentido, la Sentencia señaló que para la Concesionaria “era imposible” reclamar
el reajuste de las tarifas (Considerando 8°) y que “no estuvo atribuida para efectuar el
reajuste de tarifas, el cual sólo fue posible a partir de la dictación y posterior notificación
de la sentencia dictada en los referidos autos arbitrales número 5” (Considerando 9°).
De este modo, la Sentencia resolvió erradamente que la obligación no sería exigible
inventando en favor de la Concesionaria una defensa que ella jamás alegó, que no fue
discutida en el pleito y respecto de la cual esta parte no pudo defenderse, incurriendo
en falta o abuso.
La Sentencia resolvió con falta y abuso grave dos aspectos: (i) que una declaración
unilateral de voluntad efectuada por una de las partes, consistente en una reserva de
derechos, tendría la aptitud de interrumpir civilmente la prescripción; y, (ii) otorgó el
efecto de cosa juzgada a una decisión que ni siquiera es resolución judicial e incluso si lo
fuera no produce el efecto de cosa juzgada (Considerando 10°).
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“En todo caso, es de advertir que la interrupción civil sólo puede resultar de actos
formales taxativamente señalados por la ley y no por convención de las partes,
puesto que la regulación de la prescripción no es cuestión disponible.”5
“Es la ley la que debe señalar el plazo de prescripción, y éste no puede quedar
entregado a la mera voluntad o capricho de las partes.”6
Por otra parte, para producir el efecto de interrumpir la prescripción, no basta con
interponer cualquier reclamación judicial, es necesario que esa demanda o acción tenga
como propósito específico exigir el cumplimiento de la obligación, de lo contrario no
interrumpirá el plazo de prescripción, así lo señala la doctrina:
“No basta entonces cualquier reclamación judicial en la que se aluda al derecho, sino
una que tenga como propósito exigirlo.”7
En este caso, la propia Sentencia al rechazar la excepción de cosa juzgada estableció que
la demanda del Arbitraje N°5 no tuvo como propósito exigir la indemnización de
perjuicios, ya que de lo contrario habría debido acoger la cosa juzgada, por esa razón, la
reserva de derechos efectuada por la Concesionaria en el cuarto otrosí de la reclamación
de 28 de octubre de 2016 no interrumpió el plazo de prescripción, porque la demanda
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que se presentó con posterioridad en el Arbitraje N°5 no tuvo como propósito demandar
indemnización de perjuicios, resolver lo contrario constituye falta o abuso grave. Este
razonamiento anterior ha sido confirmado por un trabajo muy reciente sobre la materia:
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Esta afirmación de la Sentencia constituye una falta o abuso grave al menos por dos
razones.
En segundo lugar, incluso si se estimase que estamos frente a una resolución judicial -lo
que negamos- no produciría cosa juzgada, porque sólo las sentencias definitivas y las
interlocutorias pueden producir este efecto por disposición expresa del artículo 175 del
Código de Procedimiento Civil, y la resolución que resuelve un téngase presente
obviamente no es sentencia definitiva y tampoco interlocutoria.
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Las faltas o abusos cometidos por la Sentencia con respecto a la valoración de la prueba
se concretan en los siguientes aspectos:
Se explicó que la realización del peritaje fue irregular por dos razones: se usó para
permitir a la Concesionaria acompañar fuera de plazo documentos que no presentó
dentro del término probatorio; y, se omitió la realización de una audiencia de
reconocimiento privando al MOP de ejercer sus derechos y privando de todo valor
probatorio al informe conforme a la jurisprudencia uniforme de los tribunales
superiores. En este sentido la I. Corte de Concepción ha señalado:
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facultad oficiosa que tiene este tribunal para corregir los vicios que se observen
en la tramitación del proceso, de acuerdo al artículo 84 inciso final del mismo
cuerpo legal y, en consecuencia no se le podrá considerar para efectos
probatorios.”10 (Lo destacado es nuestro).
Sin embargo, la Sentencia omitió realizar cualquier análisis sobre el valor probatorio del
peritaje, nada dijo sobre la falta de una audiencia de reconocimiento y nada dijo sobre
el hecho de que se usó para dar una ventaja indebida a la Concesionaria permitiéndole
acompañar fuera de plazo documentos que de forma negligente no presentó durante el
período de prueba. La Sentencia se limitó a repetir -un mero copy paste- los guarismos
del peritaje (Considerandos 12° a 18°). Los árbitros arbitradores tienen más libertad que
un juez de derecho, pero esa situación no los libera de fundamentar sus decisiones,
están obligados a hacerlo, de lo contrario incurren en falta o abuso. Al respecto la Corte
Suprema ha señalado acogiendo un recurso de queja contra un árbitro arbitrador, lo
siguiente:
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fundamento a la sentencia, como lo dispone el N°4 del artículo 640 del Código de
Procedimiento Civil” (Corte Suprema, 30.4.1974, RDJ t. 71, 2da parte, s. 1ra, p. 63)
La Sentencia nada dijo y no valoró la prueba confesional que esta parte hizo valer con
respecto a la excepción de cosa juzgada, consistente en la confesión espontánea
prestada por la Concesionaria en su escrito de 11 de abril de 2019 y que esta parte alegó
formalmente en presentación de 18 de abril de 2019.
Obviamente los árbitros son libres para decidir si otorgan o no valor a una prueba, pero
están obligados a fundamentar la decisión que adopten, por ello la ausencia de
valoración constituye una falta o abuso grave.
(1)Presentación EXCEL de todos los datos e información necesaria para calcular los
perjuicios supuestamente causados a Sociedad Concesionaria Autopista Central
S.A.
C.2.d) Aplicar el artículo 173 inc. 2° del Código de Procedimiento sin prueba del daño
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La primera razón, es que la Concesionaria jamás hizo valer la reserva del artículo 173
inciso 2° del Código de Procedimiento Civil, de modo que, resolver como si se hubiera
ejercido ese derecho constituye una falta o abuso grave.
La segunda razón, es que la reserva del artículo 173 inciso 2° del Código de
Procedimiento Civil tiene un alcance limitado, sólo permite reservar para un juicio
posterior la determinación de la especie y monto del daño, pero jamás se puede
postergar la prueba de la existencia del perjuicio, de modo que, bajo el razonamiento
de la Sentencia necesariamente se debía analizar si en el Arbitraje N°5 la Concesionaria
probó o no probó la existencia del daño, al no hacerlo incurrió en una falta o abuso.
C.2.e) Falta o abuso grave al conceder una indemnización de perjuicios sin los requisitos
legales.
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La Sentencia condenó al MOP a pagar intereses por UF 3.001 sin explicar desde qué
fecha se habrían comenzado a devengar estos intereses, y sin argumentar por qué
razones y desde qué momento esta parte estaría en mora, requisito indispensable para
la procedencia del pago de intereses, considerando que no estamos frente a una
operación de crédito de dinero regida por la Ley 18.010.
La equidad no puede servir como excusa para fallar contra instituciones de orden
público, ayudar a una de las partes para que no soporte la consecuencia de su
negligencia, omitir la valoración de la prueba, y mucho menos que se atribuya la
competencia para resolver asuntos que no fueron sometidos a su conocimiento, por
ello, la única forma de corregir estas faltas y abusos graves es acoger el recurso
invalidando la Sentencia, rechazando la demanda de la Concesionaria en todas sus
partes, con costas.
Por tanto, en mérito de ello, el artículo 545 del COT y demás normas aplicables,
A S.S. ILTMA. respetuosamente pido: tener por interpuesto en tiempo y forma recurso
de queja en contra del Tribunal arbitral compuesto por los jueces árbitros don Alejandro
Jadresic Marinovic (QEPD), ingeniero; don Eugenio Evans Espiñeira, abogado; y don
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Giampiero Fava Cohen, abogado, por las faltas y abusos graves por ellos cometidas al
dictar sentencia definitiva de única instancia de fecha 29 de mayo de 2019, notificada a
esta parte el 6 de junio del mismo año, admitirlo a tramitación pidiendo a los recurridos
que informen y envíen el expediente arbitral de los Arbitrajes N°5 y N°7, y en definitiva
acogerlo, remediando y corrigiendo las faltas o abusos graves cometidos en la dictación
de la Sentencia, invalidándola rechazando la demanda de la Concesionaria en todas sus
partes, con costas.
Primer otrosí: Sírvase SS. Iltma., tener presente que acompaño, con citación de la
contraria, los siguientes documentos:
1.En cumplimiento del inciso 4° del artículo 548 del COT, acompañado el certificado
original emitido por el Secretario de la Comisión Arbitral, Sr. Tomás Monsalve,
en el que se da cuenta de cada una de las consignaciones exigidas en el citado
artículo.
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Segundo otrosí: Ruego a US. Iltma., que, considerando la gravedad de las faltas o abusos
cometidos por los árbitros recurridos, de no suspenderse los efectos de la Sentencia se
producirían graves e irreparables daños al interés fiscal si se procediera a la ejecución
de la Sentencia, por lo cual solicitamos que se dicte orden de no innovar.
Tercer otrosí: Sírvase US.I. tener presente que actúo en estos autos de conformidad a lo
dispuesto en los artículos 3º y 24 del D.F.L. Nº 1/1993 (Hacienda), en mi calidad de
Abogada Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, cargo en el
que he sido designada por Resolución TRA 45/142/2017 de fecha 28 de agosto de 2017,
publicada en el Diario Oficial con fecha 9 de septiembre de 2017, que acompaño en este
acto, con citación.
Cuarto otrosí: Sírvase SS. I. tener presente que, sin perjuicio de mi facultad legal para
representar al Fisco de Chile, y de conformidad a lo previsto a los artículos 24 y 42 del
D.F.L. N°1 de 1993 de Hacienda, en mi calidad de abogada habilitada, RUT 9.772.243-9,
asumo personalmente el patrocinio en esta causa, reservándome el poder, fijando como
domicilio el de calle Agustinas Nº 1687, comuna de Santiago.
ERNESTI
Firmado digitalmente por
ERNESTINA RUTH ISRAEL
LOPEZ
Nombre de reconocimiento
ISRAEL acuerdoterceros,
cn=ERNESTINA RUTH ISRAEL
LOPEZ,
LOPEZ
email=ruth.israel@cde.cl
Fecha: 2019.06.12 18:02:28
-04'00'
CAO/4130-2019/HBV
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