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WILLIAM ARANA MORALES

MANUAL
DE DERECHO
PROCESAL
PENAL
PARA OPERADORES JURÍDICOS
DEL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL
ACUSATORIO GARANTISTA

GACETA

& procesal penal


MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL
MANUAL DE DERECHO
PROCESAL PENAL.
Para operadores jurídicos del nuevo
sistema procesal penal acusatorio
garantista

PRIMERA EDICIÓN
JUNIO 2014
5,810 ejemplares

© William Arana Morales


© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2014-07899

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-311-154-0

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL


31501221400466

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Henry Marquezado Negrini

Gaceta Jurídica S.A.


Angamos Oeste 526 - Miraflores
Lima 18 - Perú
Central Telefónica: (01)710-8900
Fax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
INTRODUCCIÓN

Luego de un prolongado proceso de reforma de la justicia penal, y


luego de más de seis décadas de vigencia del Código de Procedimientos
Penales, nuestros legisladores y políticos tomaron la decisión de moder-
nizar el modelo o sistema procesal penal.
Fueron muchas las razones que justificaron que nuestro país cuen-
te con un nuevo Código Procesal Penal, dentro de ellas podemos des-
tacar: la modernización del proceso penal en otros países de la región
como Colombia, Chile, Bolivia, Paraguay, Venezuela, Argentina, Cos-
ta Rica y El Salvador; la necesidad de adecuar la legislación procesal
penal a los estándares mínimos establecidos por los tratados interna-
cionales de derechos humanos; la necesidad de adecuar el procedi-
miento penal a la configuración constitucional del Ministerio Público
como titular de la persecución penal pública y director de la investi-
gación del delito; y la necesidad de flexibilizar, agilizar y simplificar
el proceso penal, que por su lentitud había empezado a perder credibi-
lidad entre los justiciables.
Frente a esta problemática y luego de los intentos fallidos del año
1991, 1995 y 1997, en el año 2004 se promulgó el Código Procesal Pe-
nal, que para los estudiosos del Derecho Procesal Penal, se inspira en un
nuevo modelo procesal, de corte acusatorio y con rasgos adversativos.

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William Arana Morales

Dentro de los aspectos estructurales que caracterizan al nuevo sis-


tema procesal penal podemos destacar:
- La clara distinción de funciones de los sujetos procesales (función
de investigación, función de garantía y función de juzgamiento),
derivada del principio acusatorio.
- La oralidad, pero ya no solo como metodología y esencia del jui-
cio oral, sino como método para la adopción de decisiones impor-
tantes que se adoptan con anticipación al juicio.
- La protección irrestricta de los derechos fundamentales tales como
la libertad, la defensa del imputado, el derecho a un plazo razona-
ble de investigación y juzgamiento, entre otros.
- La clara propuesta de cambio respecto al modo de litigación en
el proceso penal, derivado del carácter adversativo del modelo y la
importancia de los principios de contradicción, inmediación, orali-
dad e igualdad procesal.
Atendiendo a estas características del modelo procesal y en espe-
cial al modo de litigación que este exige, es necesario impulsar un cam-
bio cultural en los diferentes operadores del proceso penal y ello supone
dotarlos de competencias que les permitan desenvolverse de modo efi-
ciente en el proceso. Por ello, este trabajo pretende constituirse en una
guía teórica y práctica de utilidad para operadores jurídicos (abogados,
fiscales y jueces), que se desempeñan en el proceso penal regulado por
el Código Procesal Penal del año 2004 o para operadores que pretendan
hacerlo, de forma que ante un caso concreto el operador jurídico se ubi-
que fácilmente en el proceso, identifique sus propósitos o pretensiones
y sepa cómo actuar para conseguirlos, independientemente de la etapa
del proceso en la que se encuentre.
Este manual se ha diseñado tomando como referencia el modelo pro-
cesal acusatorio garantista que inspira al Código Procesal Penal del año
2004, porque el cambio de modelo procesal supone un cambio de para-
digma en el modo de litigación; por ello, en el contenido de la obra, el
lector podrá encontrar aspectos teóricos de fácil comprensión, las refe-
rencias normativas del Código Procesal Penal pertinentes al tema desa-
rrollado, y finalmente encontrará también modelos de solicitudes propios

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Manual de Derecho Procesal Penal

de la defensa técnica, de requerimientos o disposiciones propios de la


actuación del fiscal, de actas de audiencias o de actuaciones procesales
en las cuales se observa la actuación de los diferentes sujetos procesa-
les y, finalmente, modelos de resoluciones judiciales, que en suma faci-
litarán el trabajo de los operadores jurídicos.
Como parte de la metodología del trabajo, la obra se ha diseñado de
forma tal que la actuación procesal se desenvuelve en forma ordenada,
pues desde la denuncia se va desarrollando todo el camino que sigue el
proceso común, se abordan las salidas alternativas del proceso penal, y
las formas de conclusión del proceso en sus diferentes etapas.
Finalmente, es preciso indicar que la principal motivación de esta
obra es contribuir a consolidar un sistema procesal penal que tienda al
logro de la justicia como medio para contribuir a la paz social, y en ese
afán, el rol de los operadores jurídicos resulta vital; por eso: ¡Traba-
jando esforzadamente, aportando mejoras o compartiendo nuestras ex-
periencias jurídicas ahora, alcanzaremos a reconstruir estructuras que
erigirán el justo orden!

EL AUTOR

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CAPÍTULO I
Fundamentos
del sistema acusatorio garantista
CAPÍTULO I
Fundamentos del sistema acusatorio garantista

I. ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA PROCESAL


ACUSATORIO GARANTISTA

1. La reforma procesal penal en el Perú


Para entender el concepto de reforma del proceso penal es necesa-
rio tener presente cuáles son los fines del proceso penal. Al respecto, la
doctrina acepta que uno de los fines del proceso penal es hacer efectivo
el ius puniendi estatal, pero para que ello ocurra resulta necesario que
se cumplan ciertas condiciones; así el profesor Florencio Mixán señala
que uno de los fines del proceso es el descubrimiento de una verdad con-
creta y agrega que, en el tipo de proceso penal diseñado para buscar la
verdad concreta, la tarea es generalmente compleja y de suma respon-
sabilidad, tanto porque ella no “brota espontáneamente”, cuanto porque
–como ya está advertido– tampoco se la ha de buscar “a como dé lugar”,
sino aplicando el método legítimo diseñado por el ordenamiento jurí-
dico garantista(1).
Frente a aquella postura que plantea el esclarecimiento de la ver-
dad como uno de los fines del proceso penal, existe otro sector de la
doctrina que no admite que uno de los fines del proceso penal sea el

(1) MIXÁN, Florencio. Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación y de la prueba.


Ediciones BLG, Trujillo, 2005, p. 61.

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William Arana Morales

esclarecimiento de la verdad; de este modo, Mauricio Duce y Andrés


Baytelman señalan que “litigar juicios orales es un ejercicio profunda-
mente estratégico. Esta es una idea incómoda para nuestra cultura jurí-
dica tradicional, pues siempre hemos concebido al juicio penal como
un ejercicio de averiguación de la verdad; y siendo así, ¿cómo podría
ser el juicio una cuestión estratégica?”. “Lo cierto es que respecto al
delito y sus circunstancias, lo mejor que tenemos es un conjunto de ver-
siones de lo que “realmente ocurrió”. El imputado tiene una versión, la
víctima tiene la suya, la Policía hace lo propio, y lo mismo cada uno de
los testigos”. “Cuando los jueces fallan hacen esto mismo: construyen
una versión acerca de lo que ‘verdaderamente ocurrió’ y aceptamos esa
versión como la versión oficial”. “Pero, desde luego, nadie pudiera pre-
tender que cuando el juez dicta una sentencia ha descubierto necesaria-
mente la verdad”(2).
Independientemente de las dificultades para arribar a la verdad con-
creta y aceptando que las conclusiones a las que se llegan en un pro-
ceso penal siempre serán aproximativas(3), consideramos que el proceso
no puede apartarse de esa finalidad, que el juez debe procurar aproxi-
marse lo más posible a la verdad de los hechos que son objeto del pro-
ceso penal, independientemente de la metodología que utilice para ello
–metodología escritural del proceso inquisitivo o metodología oral del
proceso penal acusatorio–, pues como lo señala Michele Tarufo(4), la
verdad de los hechos es una condición necesaria de toda decisión apro-
piada, legítima y justa, pues en el proceso penal, no solo se trata de resol-
ver un conflicto o de poner fin a un proceso, sino en definitiva se trata
de hacer justicia.
Además del sustento antes indicado, en nuestro ordenamiento jurí-
dico existen referencias normativas que dejan en claro que en el proceso
penal peruano regulado por el nuevo Código Procesal Penal de 2004, el
juez debe procurar alcanzar la verdad de los hechos que se discuten en
el proceso. Así podemos citar:

(2) DUCE, Mauricio y BAYTELMAN, Andrés. Litigación penal, juicio oral y prueba.
Alternativas, Lima, 2005, pp. 91 y 92.
(3) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995,
p. 130.
(4) TARUFFO, Michele. La prueba. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 23.

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Manual de Derecho Procesal Penal

- El artículo IV del TP, que prescribe el principio de objetivi-


dad del Ministerio Público, por el cual el fiscal debe incorpo-
rar elementos de cargo, pero también de descargo, pues solo
de esa forma se puede averiguar la verdad de los hechos.
- El artículo 385 inciso 2 establece la posibilidad de que el juez
disponga la actuación de pruebas de oficio cuando resulten
manifiestamente útiles para esclarecer la verdad.
Habiendo delimitado los fines del proceso –hacer efectiva la preten-
sión punitiva estatal luego de haberse aproximado a la verdad concreta–,
ya es posible afirmar que la reforma es un proceso tendiente a lograr que
el ordenamiento jurídico procesal de manera sistemática e integral cum-
pla sus fines sin dejar de lado el respeto a los derechos fundamentales y
a los principios constitucionales que lo informan(5); pues como lo señala
el profesor Alberto Binder, quien quiera construir un modelo procesal
debe dar respuesta al doble problema de la eficiencia y la garantía. En la
construcción de ese modelo aparecerá un punto de equilibrio o perfec-
ción que se convierte así en el ideal de su construcción y que consiste
en una máxima eficiencia en la aplicación de la coerción penal, con res-
peto absoluto por la dignidad humana(6).
Por ello, el profesor César San Martín señala que el eje de la reforma
está conformado, sin duda alguna, por las pautas de la Constitución y
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DUDH, CADH,
PIDCP). No es posible un enfoque serio del proceso penal si no se toma
en consideración, en toda su dimensión, lo dispuesto básicamente en los
artículos 2 y 139 de la Constitución, así como en los numerales 13 del
PIDCP y 8 de la CADH(7).
Por otro lado, no debe perderse de vista que en todo proceso de
reforma lo esencial no radica en orientar las instituciones procesales
hacia un determinado modelo o sistema procesal (inquisitivo o acusato-
rio); pues esa aproximación sería claramente simplista, además de irreal.

(5) GIMENO, Vicente. Derecho Procesal Penal. Thomson Reuters, Navarra, 2012, p. 61.
(6) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002,
p. 59.
(7) SAN MARTÍN, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 190.

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William Arana Morales

La concepción actual de garantías fundamentales como la imparciali-


dad, el derecho de defensa contradictorio, la valoración de la prueba o
el derecho a un juicio público, hacen que el proceso histórico inquisi-
tivo no sea en ningún caso una opción válida(8).
Luego de aproximarnos al concepto de reforma del proceso penal,
resulta oportuno hacer un recuento de la evolución del proceso penal en
nuestro país, a fin de poder entender si la línea histórica del proceso penal
define un verdadero proceso de reforma del sistema de justicia penal.
En nuestro país, conforme se reconoce en la exposición de motivos
del NCPP, con la renovación del Código de Procedimientos Penales de
1940, se llega al momento culminante de un proceso de reforma que ha
durado más de 15 años, dentro de los cuales han acontecido una serie de
avatares políticos, sociales y económicos, que de algún modo imposibi-
litaron la renovación del modelo procesal hasta en dos oportunidades.
Primero fue el Código Procesal Penal de 1991, del cual solo se toma-
ron en cuenta algunos dispositivos que pasaron a formar parte del dere-
cho vigente, pues su aplicación íntegra fue sometida a vacatio legis que
se extendió por un tiempo indefinido. En efecto, de este Código Proce-
sal solo se puso en vigencia las normas referidas al principio de opor-
tunidad, a las medidas cautelares de detención, comparecencia simple
y restringida, a la libertad provisional, así como también a las diligen-
cias especiales.
Un hito importante en el desarrollo del Derecho Proceso Penal
peruano es la puesta en vigencia de la Constitución de 1993, que en su
artículo 44 destaca que uno de los deberes primordiales del Estado es
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, los mismos que
están reconocidos en la parte dogmática de la propia Constitución, cuyas
normas se interpretan conforme a los instrumentos internacionales en
materia de derechos humanos –conforme lo prescribe la cuarta disposi-
ción final de la Constitución–, ya que los tratados internacionales ratifi-
cados por el Perú forman parte del Derecho nacional conforme lo pres-
cribe el artículo 55 de nuestra Constitución.

(8) BACHMAIER, Lorena. Proceso penal y sistemas acusatorios. Marcial Pons, Madrid,
2008, p. 12.

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Manual de Derecho Procesal Penal

La importancia de la Constitución de 1993 para la reforma del pro-


ceso penal radica en que por imperio del principio de Constitucionali-
dad de las leyes(9) y en la medida que la Constitución reconoce derechos
y garantías que inciden en la persecución penal, las normas reguladoras
del proceso penal tenían que ajustarse a los parámetros constitucionales
y ello ameritaba de una reforma integral de la justicia penal.
Dentro de las garantías establecidas por la Constitución de 1993
relativas al proceso penal podemos destacar las siguientes:
- Principio de obligatoriedad del proceso penal, por el cual nadie
puede ser sancionado penalmente si no ha sido sometido a un
proceso penal (artículo 139 de la Constitución).
- La garantía del debido proceso (artículo 139 inciso 3 de la
Constitución).
- El derecho a la tutela jurisdiccional (artículo 139 inciso 3 de
la Constitución).
- El derecho a la presunción de inocencia (artículo 2 inciso 24,
literal e de la Constitución).
- El derecho de defensa (artículo 139 inciso 14 de la Constitución).
- El principio de igualdad procesal (artículo 2 inciso 2 de la
Constitución).
- La motivación escrita de las resoluciones judiciales (artículo
139 inciso 5 de la Constitución).
- El principio de excepcionalidad de la detención (artículo 2
inciso 24 literal f de la Constitución).
- El principio de publicidad de los procesos judiciales (artículo
139 inciso 4 de la Constitución).

(9) Por el principio de constitucionalidad; las normas legales deben ajustarse o deben estar
acorde a las normas de la Constitución, y en caso de contrariedad entre la norma legal y
la norma Constitucional se ha de dar preferencia a la norma constitucional.

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William Arana Morales

- La prohibición de no ser condenado en ausencia (artículo 139


inciso 12 de la Constitución).
- La prohibición de revivir procesos concluidos con senten-
cia o resolución ejecutoriada (artículo 139 inciso 13 de la
Constitución).
- La pluralidad de instancia (artículo 139 inciso 6 de la
Constitución).
Como se aprecia, la Constitución de 1993 y las instituciones proce-
sales que regula, demandaban la modificación sistemática e integral de
la justicia penal de nuestro país (reforma procesal), pues la regulación
del Código de Procedimientos Penales de 1940 resultaba insuficiente
para concretar las garantías procesales previstas por la Constitución;
por ello, en el año 1995 se publicó un nuevo proyecto de Código Proce-
sal Penal, cuyo texto fue aprobado por el Congreso, pero fue observado
por el Poder Ejecutivo en octubre del año 1997, y luego dicho proyecto
fue dejado en el olvido.
En los años posteriores a 1997, el proceso de reforma fue dejado
de lado por cuestiones políticas y sociales y quedó rezagado al ámbito
puramente académico, pero a raíz de los cambios políticos y jurídicos
ocurridos en nuestro país durante los primeros años de este nuevo siglo,
se retomó el espíritu de reforma de la justicia penal, y, de ese modo, en
el año 2003, el Poder Ejecutivo designó una comisión de alto nivel para
la elaboración de un nuevo Código Procesal Penal, lo que se concretó
con la elaboración y posterior promulgación del Decreto Legislativo
Nº 957, denominado nuevo Código Procesal Penal (en adelante, NCPP)
en el mes de julio del año 2004.
Existen sectores que han cuestionado el NCPP porque es un código
garantista y porque emerge en un escenario de inseguridad ciudadana;
sin embargo, para hacer frente a estas críticas, debemos reconocer que
el NCPP es el fruto de un largo y prolongado proceso de reforma, que
tiende a dotar de razonabilidad al proceso penal, que posibilita el cum-
plimiento de los fines del proceso y que en definitiva no hace otra cosa
que incorporar reglas que desarrollan las garantías y los derechos ya pre-
vistos por la Constitución y los tratados sobre DD.HH.

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Manual de Derecho Procesal Penal

Han pasado algunos años desde la promulgación del NCPP y como


la reforma no se agota en el acto legislativo de creación de las normas,
sino que se concreta con la interpretación y aplicación efectiva de las nor-
mas, es necesario recordar que hasta el momento el NCPP no se encuen-
tra vigente en todo el país, que su implementación ha sido progresiva y
que en su aplicación efectiva se vienen presentando problemas o difi-
cultades, que deben solucionarse atendiendo a los fines del proceso, y
sin perder de vista las garantías del Estado de Derecho.

2. El modelo procesal que inspira al NCPP del año 2004


Conforme lo señalan algunos estudiosos del Derecho Procesal Penal
peruano(10), el NCPP se inspira en un sistema acusatorio garantista con
rasgos adversativos; a continuación se destacan algunos aspectos del
referido Código que permiten identificarlo como tal.
La Propuesta garantista pretende controlar al poder punitivo del
Estado exigiendo del mismo una estrecha vinculación a los principios
de igualdad, seguridad jurídica, responsabilidad, proporcionalidad, etc.;
como una manera de hacer frente a la difundida crisis del sistema penal.
Así, el profesor Juan Terradillos señala que de la finalidad preventiva del
sistema derivan límites nítidos al ius puniendi, como los principios de
necesidad y proporcionalidad, el de igualdad o el derecho al libre desa-
rrollo de la personalidad(11).
Luigi Ferrajoli, el abanderado más importante del garantismo penal,
parte de una hipótesis para la construcción de su tesis garantista, como es
la existencia de un nexo indisoluble entre garantía de los derechos fun-
damentales, división de poderes y democracia. Solo un derecho penal,
reconducido únicamente a la tutela de bienes y derechos fundamentales,
puede conjugar garantismo, eficiencia y certeza jurídica. Y solo un dere-
cho procesal que, en garantía de los derechos del imputado, minimice
los espacios impropios de la discrecionalidad judicial, puede ofrecer a

(10) En este sentido se han pronunciado, Florencio Mixán Mass, Arsenio Oré Guardia, Pablo
Sánchez Velarde, Pablo Talavera Elguera y Rosa Mavila León.
(11) TERRADILLOS, Juan. “Culpabilidad - responsabilidad”. En: HURTADO, José. Aspectos
fundamentales de la parte general del Código Penal peruano. PUCP y Universidad de
Friburgo, Lima, 2003, pp. 337 y 338.

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William Arana Morales

su vez un sólido fundamento a la independencia de la magistratura y a


su papel de control de las ilegalidades del poder(12).
En concreto el aspecto garantista del NCPP radica en la vigencia de
instituciones (principios y derechos) que avalan el debido proceso y el
respeto de los derechos fundamentales de la persona. En efecto, el NCPP
contiene estas instituciones tanto en el Título Preliminar, como también
en otros apartados del mismo; pero ello por sí mismo no sería suficiente
para afirmar que se trata de un modelo procesal garantista, pues el garan-
tismo no puede quedar en un plano formal y meramente declarativo de
los derechos y garantías procesales; sino que adicionalmente, deberían
existir mecanismos procesales para asegurar el cumplimiento y el res-
peto de los principios y derechos inmersos en el proceso; tal como ocu-
rre en el NCPP, que instituye una serie de mecanismos tutelares tendien-
tes a garantizar el cumplimiento y el respeto de los principios y derechos
inmersos en el proceso. Veamos a continuación algunos ejemplos:
- Ante una afectación del derecho del imputado a ser investi-
gado en un plazo razonable, el NCPP instituye el mecanismo
tutelar denominado “control de plazo”, siendo que existen dos
tipos de controles de plazo, el “control de plazo de diligencias
preliminares”, previsto en el artículo 334 inciso 2 del NCPP y
el “control de plazo de la investigación preparatoria”, previsto
en el artículo 343 del NCPP.
- Ante una eventual afectación a los derechos del imputado pre-
vistos por el artículo 71 del NCPP, el inciso 4 del mismo ar-
tículo establece la posibilidad de que el imputado pueda acu-
dir ante el juez de la investigación preparatoria formulando una
“tutela de derechos”.
- Ante la afectación al derecho a ofrecer actos de investiga-
ción previsto en el artículo 337 inciso 4 del NCPP, el inciso
5 del mismo artículo establece el mecanismo tutelar denomi-
nado “control de actos de investigación”, que implica recu-
rrir al juez de la investigación preparatoria para que emita un

(12) FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 10.

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Manual de Derecho Procesal Penal

pronunciamiento sobre la procedencia de la diligencia de inves-


tigación denegada por el fiscal.
- A los mecanismos procesales antes indicados se adicionan los
remedios como la nulidad prevista en los artículos 149 a 154
del NCPP y la caducidad prevista en el artículo 144 del NCPP.
Por otro lado, respecto al aspecto acusatorio del sistema procesal
desarrollado en el NCPP, resulta pertinente destacar que el rasgo más
característico de este modelo procesal radica en la función y posición que
ocupa la Fiscalía, como única autoridad que incoa el proceso y formula
la acusación (principio acusatorio en el sentido de necesidad de existen-
cia de una acusación penal para la incoación y desarrollo del proceso)(13).
En este sentido, un aspecto que delinea el aspecto acusatorio del
modelo procesal desarrollado en el NCPP, es la división de roles de los
sujetos procesales, de modo que el Ministerio Público es el ente perse-
cutor del delito en calidad de titular del ejercicio público de la acción
penal y como tal dirige la investigación del delito y tiene el deber de la
carga de la prueba. Por su parte, el juez de la investigación preparatoria
resuelve todas las incidencias de la etapa de investigación y de la etapa
intermedia del proceso y el juez de juzgamiento es el encargado de diri-
gir la etapa del juicio y resolver el fondo del asunto con arreglo al prin-
cipio de imparcialidad, previsto en el artículo I del Título Preliminar
del NCPP(14). Finalmente, el imputado y su defensor tienen derecho a
participar en igualdad de armas durante todo el desarrollo del proceso,
pues la defensa del imputado puede participar en todas las diligencias de
investigación (artículo 84 inciso 4 del NCPP), excepto las que pongan
en peligro la investigación del delito (artículo 338 inciso 1 del NCPP),
tiene derecho a ofrecer actos de investigación (artículo 84 inciso 4 del
NCPP), tiene derecho a contradecir las pretensiones del Ministerio
Público, tiene derecho a deducir medios de defensa técnica (artículo 84
inciso 10 del NCPP), puede ofrecer medios de prueba y tiene derecho a

(13) BACHMAIER, Lorena. Ob. cit., p.70.


(14) Artículo I. Justicia Penal.-
1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas
conforme a este Código. Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales
competentes y en un plazo razonable.

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William Arana Morales

participar activamente en las audiencias del proceso penal (artículo 84


inciso 9 del NCPP).
Para entender mejor el modelo procesal acusatorio es necesario tener
presente que en la doctrina procesal se distinguen dos clases de modelos
acusatorios; el modelo acusatorio formal y el modelo de oralidad plena(15).
- Modelo mixto o acusatorio formal
Este modelo procesal se caracteriza porque la investigación
o etapa sumarial es reservada o secreta, y adicionalmente es
eminentemente escrita, pues todas las actuaciones procesa-
les e incidencias se realizan por escrito; y asimismo, el juez
resuelve también por escrito, todas las incidencias de la etapa
de investigación.
En el contexto antes descrito, la actuación de la defensa durante
la etapa de investigación es limitada, dado que no existe la posi-
bilidad de ser escuchado formalmente antes que el juez adopte
alguna decisión propia de las etapas previas al juicio.
En este modelo acusatorio recién la etapa del juicio tiene conno-
tación oral, pues el juicio se caracteriza por ser oral, público y
contradictorio, lo que resulta importante porque la prueba se
actuará sin intermediaciones ante el juez de juzgamiento, que
apreciará de manera directa el debate contradictorio entre el
fiscal y la defensa del acusado; sin embargo, las limitaciones de
las etapas previas al juicio por razones de escrituralidad, impo-
sibilitan otras formas de conclusión rápida del proceso penal.
- Modelos de oralidad plena
En este modelo procesal no solo el juicio se desarrolla siguiendo
la metodología de la oralidad; sino que adicionalmente la pre-
paración del juicio se desarrolla en gran medida en forma oral
y contradictoria. Además que el rol del juez penal instructor es

(15) PÉREZ, Eric. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá,
2005, p. 3.

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Manual de Derecho Procesal Penal

totalmente distinto al del juez de la investigación, porque este


es un juez de garantías que no investiga.
De estos dos modelos podemos afirmar que el NCPP se adecua
más al modelo acusatorio de oralidad plena, pues no solo el juicio se
rige por el principio de oralidad, sino que muchas decisiones importan-
tes de las etapas previas al juicio (etapa de investigación y etapa inter-
media) se adoptan por audiencia; así por ejemplo: audiencia de prisión
preventiva, audiencia de cese de prisión, audiencia de prolongación de
prisión, audiencia de excepciones, audiencia de cuestión previa, audien-
cia de cuestión prejudicial, audiencia de aplicación de principio de opor-
tunidad, audiencia de control de plazo, audiencia de tutela de derechos,
audiencia de prueba anticipada, audiencia de control de acusación.
De hecho es importante que el modelo procesal tienda al modelo
de oralidad plena, pero atendiendo a la carga procesal, resultaría fácti-
camente imposible que todas las decisiones del proceso se adopten por
audiencia, porque ello podría congestionar a los órganos jurisdicciona-
les; siendo, para evitar ese eventual congestionamiento de incidencias del
proceso, que el artículo 123 inciso 2 del NCPP ha establecido un sistema
númerus clausus (sistema cerrado) de decisiones que se deben adoptar
por audiencia, pues según esta norma, los autos se emiten, siempre que
lo disponga este código, previa audiencia con intervención de las par-
tes; es decir, que los autos se emiten en audiencia en los casos expresa-
mente contemplados por la ley.
A pesar de la existencia del dispositivo antes indicado, algunos jue-
ces convocan a audiencias innecesariamente, para adoptar decisiones que
se podrían adoptar sin debate oral, recargando de este modo la agenda
judicial y dejando de atender o postergando decisiones que en realidad
sí ameritan del debate de una audiencia.
Finalmente se afirma que el NCPP del 2004, adapta una serie de ele-
mentos del modelo adversativo angloamericano(16), tales como:

(16) DUCE, Mauricio y BAYTELMAN, Andrés. Ob. cit., p. 15.

21
William Arana Morales

- El proceso se desarrolla entre partes contrapuestas que son el


acusador (representado por el Ministerio Público) y el impu-
tado y su abogado defensor.
- La prueba se produce en el juicio y por regla general es apor-
tada por las partes. En los sistemas adversativos la prueba es
aportada exclusivamente por las partes; sin embargo, en nues-
tro código el propio juez puede disponer la actuación de prue-
bas de oficio, de manera excepcional, conforme lo establece el
artículo 385, inciso 2 del NCPP; y en razón a ello, el profesor
Pablo Sánchez(17) establece que el nuevo proceso no es una de
las partes, sino un proceso bajo la dirección del juzgador.
- La prueba se produce en juicio y el juzgador dirige el debate
del juicio como un moderador imparcial, pues ni siquiera es él
quien admite las pruebas, sino otro juez, tal como ocurre en el
NCPP, en el que se establece una competencia funcional dife-
renciada entre el juez de juzgamiento y el juez de la investi-
gación preparatoria, pues es este último quien se encarga de la
admisión de las pruebas en la audiencia de control de acusa-
ción. Esta característica del modelo adversativo se evidencia
a partir de la interpretación de algunos dispositivos del NCPP
referidos a la actuación probatoria, pero además de lo prescrito
por el artículo II inciso 1 del Título Preliminar que exige de
una suficiente actividad probatoria de cargo para poder decla-
rar la responsabilidad penal del imputado.
- Se admite el interrogatorio directo y el contrainterrogatorio
(artículo 375 inciso 3 del NCPP); sin embargo, esta regla tam-
bién tiene su excepción prevista por el artículo 375 inciso 4
del mismo texto normativo, y que faculta al juez para interro-
gar a los órganos de prueba.
- Las partes controlan la producción de prueba en juicio mediante
el uso de la técnica de objeciones, que contribuye a evitar que
se formulen o que se empleen preguntas prohibidas, tales como

(17) SÁNCHEZ, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2005, p. 140.

22
Manual de Derecho Procesal Penal

las preguntas sugestivas, capciosas o repetitivas, según el texto


del inciso 4 del artículo 378 del NCPP.
- A lo largo del proceso se garantiza la libertad de declaración
del imputado, conforme lo garantiza el artículo 71 inciso 2 del
NCPP, pero también el artículo 376 inciso 2 literal a) del mismo
texto normativo, en cuanto establece que el acusado aportará
libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre
su caso; sin embargo, pareciera haber una contradicción entre
el derecho a la libertad de declaración y lo prescrito por el ar-
tículo 376 inciso 1 del NCPP, porque este dispositivo faculta
al juez de juzgamiento a advertirle al acusado que, aunque no
declare, el juicio continuará, y se leerán sus anteriores decla-
raciones prestadas ante el fiscal, aunque tal vez lo único con-
tradictorio resulte ser el concepto “advertirle al acusado”, ya
que el hecho de leer sus declaraciones anteriores no lesiona en
absoluto la libertad de declaración como se desarrollará más
adelante.
- Se incorporan instituciones como: la conformidad y los
acuerdos, previstos en los artículos 372 y 350.2 del NCPP,
respectivamente.
Como se aprecia, de las excepciones que se destacan en las líneas
precedentes, el NCPP no contiene un típico modelo procesal acusatorio
adversativo e, incluso, muchos críticos destacan la existencia de ciertos
aspectos notoriamente inquisitivos; pero dicha perspectiva no es la más
correcta, pues, contemporáneamente se afirma que no existen modelos
procesales puros; por el contrario, los modelos se están encontrando o
tomando partes o elementos de uno y otro; sin embargo, lo relevante
es que un modelo procesal penal debe estar compuesto por estándares
mínimos que lo garanticen, como serían los derechos contenidos en la
Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos(18).

(18) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. cit., p. 13.

23
William Arana Morales

II. PRINCIPIOS QUE INSPIRAN AL SISTEMA PROCESAL


ACUSATORIO GARANTISTA
La teoría general del Derecho ha señalado que dentro de las fuen-
tes del Derecho es posible identificar a los principios del Derecho; y ello
porque las fuentes del Derecho son aquellos hechos o aquellos actos de
los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de nor-
mas jurídicas(19).
Dentro de los principios del Derecho es posible reconocer los prin-
cipios generales del Derecho y los principios específicos de cada una
de las ramas del Derecho. Los principios generales del Derecho consti-
tuyen normas fundamentales o generalísimas del sistema, y es posible
recurrir a ellas a través del procedimiento de autointegración denomi-
nado analogía iuris(20). En tanto que los principios específicos constitu-
yen normas de aplicación exclusiva de una rama del Derecho.
En esta parte del trabajo, nos referiremos a los principios especí-
ficos del sistema procesal penal, que vienen a ser los parámetros fun-
damentales dentro de cuyo marco el Estado se mueve al ejercer el ius
puniendi. De ellos, como principios que son, habrá de enlazarse todo
el resto del sistema procesal penal que rige en una determinada socie-
dad. Así pues los principios conforman el marco y de ellos se derivará y
dependerá el resto del sistema, por ello estos principios habrán de apa-
recer reflejados en las normas que regulan el proceso, iluminándolo y
dotándolo de coherencia(21).
En cuanto a los principios del proceso penal, si partimos desde la
perspectiva de la presunción de inocencia del procesado, se podría afir-
mar que, salvo en los supuestos de aplicación efectiva de principio de
oportunidad, de los procesos de terminación anticipada, o de las con-
clusiones anticipadas del juicio; para hacer efectiva la pretensión puni-
tiva del Estado, el caso tiene que someterse al debate del juzgamiento
que por lo general consiste en la lucha de dos versiones contrapuestas

(19) BOBBIO, Norberto. Teoría general del Derecho. 2ª edición, Temis, Bogotá, 1992, p. 158.
(20) Ibídem, pp. 238 y 239.
(21) LÓPEZ, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Thomson-Aranzadi,
Navarra, 2007, p. 99.

24
Manual de Derecho Procesal Penal

(teorías del caso), la versión acusadora y la versión de la defensa; sin


embargo, para garantizar el debido proceso, la tutela procesal efectiva y
la justicia es necesario que el sistema procesal penal se desarrolle sobre
la base de ciertos principios básicos que informen a las diversas institu-
ciones del proceso penal y que además sirvan al operador jurídico como
referencia para la interpretación de sus normas. A continuación se desa-
rrollan algunos de los principios que caracterizan al nuevo modelo pro-
cesal penal, de corte acusatorio, garantista y con rasgos adversativos.

1. Principio acusatorio
Este principio es uno de los pilares más importantes del modelo pro-
cesal actual, porque se relaciona con algunos de los aspectos o carac-
terísticas esenciales del modelo procesal acusatorio; pues conforme lo
ha establecido la doctrina, el principio acusatorio tiene una doble con-
notación; por un lado, supone la necesidad de que se formule la acusa-
ción de parte del sujeto procesal legitimado; es decir, por el Ministerio
Público; pero adicionalmente a ello, y como contraste a la concentración
de poderes propia de los sistemas inquisitivos, el principio acusatorio
implica una clara división o delimitación de roles o de poderes procesa-
les; así: a) el acusador que persigue el delito, b) el acusado y su defen-
sor que en ejercicio del derecho de defensa pueden contradecir la tesis
acusatoria; y c) el juez, quien actúa como tercero imparcial puesto que
ya no detenta la dirección de la investigación, ni aporta la prueba en el
proceso, sino que se comporta como un juez de decisión y de garantías.
Por otro lado, desde la perspectiva de la prueba, se afirma que en
los sistemas donde rige el principio acusatorio, se deja la actividad pro-
batoria en manos de las partes, a diferencia de los sistemas donde rige
el principio de oficialidad, y en el cual el órgano judicial interviene en
la obtención de las pruebas, porque el proceso penal está encaminado al
esclarecimiento de los hechos(22).
Integrando los aspectos anteriores, el profesor Jacobo López Barja
de Quiroga destaca como características básicas y esenciales del principio

(22) AMBOS, Kai. El principio acusatorio y el proceso acusatorio: un intento de comprender


su significado actual desde la perspectiva histórica. En: BACHMAIER, Lorena. Proceso
penal y sistemas acusatorios. Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 70 y 71.

25
William Arana Morales

acusatorio las siguientes: a) separación entre el órgano investigador/acu-


sador y el juzgador; b) sin acusación no hay juicio o no hay condena;
c) la condena no puede ir más allá de la acusación; d) la proposición y
producción de pruebas queda en manos de las partes; y e) la prohibición
de la reformatio in peius(23).
A partir del análisis del NCPP del año 2004 y tal como lo señala
expresamente su exposición de motivos, se puede afirmar que el princi-
pio acusatorio es uno de los principios más importantes del modelo, pues
además de la exigencia de la acusación como requisito para que pueda
desarrollarse el juicio; existe una clara distinción de los roles del ente
persecutor del delito y el juzgador, pues mientras el Ministerio Público
es el titular de la persecución penal pública, dirige la investigación, y
adicionalmente, tiene el deber de la carga de la prueba en juicio; el juez
de la investigación resuelve las incidencias de la etapa de investigación e
intermedia; y el juez de juicio se ocupa de la dirección del juzgamiento;
pero además es quien en definitiva resolverá el fondo del proceso penal.
Otro aspecto acusatorio del proceso regulado por el NCPP es que, en
tanto no se emita una acusación por el Ministerio Público, no será posi-
ble la realización del juicio oral; pues incluso cuando el juez discrepa
con el requerimiento de sobreseimiento, se limitará a elevar los actua-
dos al fiscal superior, siendo que, si el fiscal superior ratifica el reque-
rimiento de sobreseimiento, al juez no le quedará otra posibilidad que
resolver emitiendo el auto de sobreseimiento, conforme lo establece el
inciso 3 del artículo 346 del NCPP.

2. Debido proceso
En un plano general existe un debate en torno a la naturaleza jurí-
dica del debido proceso, pues para algunos se trata de un principio, para
otros de una garantía y finalmente para otros el debido proceso es un
derecho fundamental.
En un plano más concreto y asumiendo que el debido proceso tiene
la connotación de derecho, el Tribunal Constitucional establece que el

(23) LÓPEZ, Jacobo. Ob. cit., p. 113.

26
Manual de Derecho Procesal Penal

derecho al debido proceso significa la observancia de los derechos fun-


damentales esenciales del procesado, de los principios y reglas esencia-
les exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los dere-
chos subjetivos(24).
En este sentido, el profesor César San Martín Castro(25) señala que
el debido proceso comprende numerosas instituciones relacionadas tanto
con las partes como con la jurisdicción que han de preservar la certeza
en el proceso. Busca, en suma, rodear al proceso de las garantías míni-
mas de equidad y justicia que respaldan en legitimidad la certeza en
derecho de su resultado.
En el Derecho peruano, el debido proceso se encuentra contemplado
en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú; norma
constitucional según la cual, ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento dis-
tinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccio-
nales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cual-
quiera sea su denominación.
En resumen, cuando el proceso penal se realiza observando los prin-
cipios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución y por los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos (en adelante, TIDDHH)
y además el proceso se desarrolla observando lo que establece la ley, se
puede afirmar que se está respetando el debido proceso, pero si por el
contrario, se realizan actos procesales que vulneran los derechos cons-
titucionales o los principios o garantías de la administración de justicia
penal, se afirma una vulneración al debido proceso. Así, por ejemplo, si
un juez realiza una audiencia de prisión preventiva sin que el imputado
cuente con un abogado defensor, se estaría vulnerando el derecho a la
defensa del imputado y con ello se afectaría a su vez el debido proceso.

(24) STC Exp. Nº 08123-2005-HC/TC.


(25) SAN MARTÍN, César. Derecho Procesal Penal. Vol. I, Grijley, Lima, 1999, pp. 55 y 56.

27
William Arana Morales

3. Principio de oralidad
El sistema acusatorio está caracterizado por el primado de la orali-
dad, puesto que la inmensa mayoría de los actos procesales que se desa-
rrollan durante el proceso se aprecian a viva voz y su apreciación se
produce en esa fuente, con independencia de que tales actos sean docu-
mentados por medio de acta o de sistemas de audio o sistemas de audio
y video(26).
Se afirma que históricamente el proceso penal nació acusatorio y
oral, por ello, en la doctrina se considera que la oralidad es un método
natural y espontáneo de actuación procesal, ya que en la antigüedad ni
siquiera existía escritura.
En los sistemas procesales de corte acusatorio, la oralidad demanda
que la sentencia o las resoluciones judiciales solo puedan basarse en el
material presentado oralmente(27); por ello se afirma que, la oralidad es
un método para el desarrollo del proceso y para la toma de decisiones
del mismo.
La metodología que impone el principio de oralidad ofrece algunas
ventajas; pues posibilita el acceso a la justicia de las personas iletradas,
posibilita el interrogatorio directo, el contrainterrogatorio y el redirecto;
y consecuentemente, asegura la fidelidad del mensaje de los órganos de
prueba y la interferencia de terceros, que pueda desvirtuar su contenido
o la intención de la declaración.
El principio de oralidad se encuentra contemplado taxativamente
en el artículo I inciso 2 del Título Preliminar del NCPP, pero allí aparece
como un principio del juicio oral; sin embargo, este principio se encuen-
tra desarrollado para otras actuaciones previas al juicio.
Una manifestación concreta de la vigencia del principio de orali-
dad lo establece el artículo 361 del NCPP. Norma procesal que prescribe
que la audiencia se realiza oralmente, pero las actuaciones se registran
en un acta que contiene una síntesis de las mismas; asimismo, muchas

(26) PÉREZ, Eric. Ob. cit., p. 28.


(27) LÓPEZ, Jacobo. Ob. cit., p. 133.

28
Manual de Derecho Procesal Penal

de las resoluciones se dictan y fundamentan oralmente, como ocurre


con los denominados autos interlocutorios y los decretos que se emiten
durante las audiencias.
En cuanto a la intervención de los sujetos procesales en las audien-
cias se establece que toda petición o cuestión propuesta en audiencia será
argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas; pues
está prohibido dar lectura a escritos. Por ello, se recomienda en los ale-
gatos usar un discurso esquematizado e improvisado, en vez de un dis-
curso rígido, leído o memorizado.
Finalmente, es necesario resaltar la importancia del principio de
oralidad, pues debe entenderse como una garantía relativa a la concre-
ción de la tutela procesal efectiva y por ello, cuando el profesor Jacobo
López Barja De Quiroga se refiere al “derecho a la audiencia”, sostiene
que en el plano de la tutela judicial efectiva en ningún caso los jueces
pueden generar indefensión(28).
En la práctica procesal se observan algunos problemas de concep-
ción o de entendimiento de la metodología que impone el principio de
oralidad. A continuación citamos algunos ejemplos concretos.
- La motivación escrita de las resoluciones judiciales es una
garantía procesal que en la Constitución Política aparece con-
siderada como un principio de la función jurisdiccional; sin
embargo, algunos jueces se resisten a emitir las resoluciones
por escrito como manda el texto constitucional, y amparándose
erróneamente en el principio de oralidad se limitan a expedir
resoluciones oralmente; sin embargo, debe tenerse presente
que la metodología de la oralidad se refiere al proceso pre-
vio a la adopción de la decisión, pero no a la expedición de la
resolución, que viene a ser el producto. Así lo ha establecido la
Corte Suprema que, en el Acuerdo Plenario N° 6-2011/CJ-116,
señala que en el caso de las sentencias, las únicas que se pue-
den expedir oralmente son las sentencias del proceso de faltas,
pues todas las demás sentencias se expiden por escrito y luego

(28) LÓPEZ, Jacobo. Ob. cit., p. 126.

29
William Arana Morales

son leídas en audiencia; y en el caso de los autos, algunos se


pueden expedir oralmente y otros necesariamente se emiten
por escrito.
- Otro problema se advierte cuando los jueces requieren la car-
peta fiscal para su estudio y terminan resolviendo sobre la base
del análisis del expediente o carpeta fiscal y no atendiendo a
los argumentos debatidos en la audiencia. Este problema pro-
bablemente se produce porque durante el debate oral los suje-
tos procesales no proporcionan al juez suficientes elementos
para resolver la controversia; sin embargo, lo correcto sería que
el juez de la investigación preparatoria solicite a los abogados
que precisen los aspectos que no han quedado claros e incluso
podría solicitar que se oralicen algunas actas o documentos
de la carpeta fiscal; pero todo ello en la misma audiencia, a
fin de que estas aclaraciones u oralizaciones formen parte del
debate y el juez resuelva con base en el material obtenido en
la audiencia conforme a lo establece la metodología del prin-
cipio de oralidad.
- Un tercer problema se advierte cuando los jueces perdieron
la perspectiva de los fundamentos debatidos en la audiencia y
resuelven en virtud de otros fundamentos respecto de los cua-
les las partes no han tenido oportunidad de pronunciarse, gene-
rando con ello indefensión o imposibilitando la contradicción
de una de las partes. A continuación resumimos un caso con-
creto donde se advierte el problema planteado: En el Expediente
N° 2497-2012-07, los jueces superiores de la Segunda Sala de
Apelaciones revocan un auto que declaraba infundada una tutela
de derechos formulada por la defensa de los procesados, por-
que el fiscal que asume el caso declaró compleja una investi-
gación desde la disposición de diligencias preliminares y aten-
diendo al objeto de investigación (lavado de activos), señaló
un plazo de investigación de ocho meses. En el caso se aprecia
la inobservancia del principio de oralidad y consecuentemente
del derecho de contradicción y al debido proceso, porque el
fundamento de la tutela de derechos y también del recurso de
apelación era el excesivo plazo de investigación señalado por

30
Manual de Derecho Procesal Penal

el fiscal, pues la defensa proponía un plazo más corto de cua-


tro meses; sin embargo, a la hora de resolver la Sala de Ape-
laciones advierte que la defensa debió formular un control de
plazo de las diligencias preliminares, y sin siquiera proponer
este aspecto o consultarlo con el fiscal, deciden declarar fun-
dado un control de plazo, y le conceden un plazo de diez días
para que el fiscal provincial se pronuncie. Sin duda se trata de
una decisión arbitraria y como consecuencia la Sala de Ape-
laciones incurrió en un error grave, pues declaró fundado un
control de plazo de las diligencias preliminares pese a que la
defensa no había cumplido con el requisito previo de solicitar al
fiscal que se pronuncie previamente en un plazo de cinco días
conforme lo establece el inciso 6 del artículo 334 del NCPP.

4. Principio de contradicción
Una consecuencia de la separación de funciones procesales en el sis-
tema acusatorio es el carácter contradictorio de la actuación de las par-
tes, que debe regir con toda intensidad y constituye conditio sine qua
non del moderno proceso penal(29); pero, para que sea posible la contra-
dicción como un derecho de las partes, es indispensable que además se
garantice la oralidad y la inmediación.
Por su importancia, el derecho a la contradicción tiene la condición
de principio procesal y como tal se encuentra reconocido expresamente
en el artículo I inciso 2 del NCPP(30), aunque esta norma se refiere exclu-
sivamente a la etapa del juzgamiento; sin embargo, este principio debe-
ría garantizarse también en otras audiencias de la etapa de investigación
o de la etapa intermedia del proceso.
Corolario del principio de contradicción entre las partes en posición
de igualdad, es el reconocimiento del derecho a la prueba de ambas par-
tes. Ello significa, por un lado, el derecho a la admisión de la prueba y a
que, en consecuencia, esta sea valorada por el juez. Y, por otro lado, el
derecho a presentar una prueba en contrario: el juez no puede admitir la

(29) PÉREZ, Eric. Ob. cit., p. 18.


(30) “Artículo I. Justicia Penal.- 2. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público
y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código”.

31
William Arana Morales

prueba de cargo, sin admitir al tiempo la prueba de descargo que sobre


los mismos hechos proponga el imputado (y viceversa)(31).
A continuación se resaltan algunas manifestaciones del principio
de contradicción:
- El interrogatorio y el contrainterrogatorio, que se encuentra
regulado en el inciso 2 del artículo 378 del NCPP, bajo la deno-
minación de “examen del testigo y del perito”.
- Las objeciones a las preguntas prohibidas que se encuentran
reguladas por el artículo 378 inciso 4 del NCPP, el mismo
que establece que el juez moderará el interrogatorio y evitará
que el declarante conteste preguntas sugestivas, capciosas o
impertinentes.
- Los alegatos preliminares o de apertura regulados por el ar-
tículo 371 inciso 2 del NCPP.
- Los alegatos finales o de cierre desarrollados en los artículos
386 a 390 del NCPP.
- En las audiencias de la etapa de investigación el juez de la
investigación preparatoria brinda oportunidad al fiscal y a los
defensores para que sustenten sus pretensiones o para que con-
tradigan o realicen la réplica correspondiente. Así por ejemplo,
cuando el fiscal requiere una prisión preventiva, el juez le con-
cede el uso de la palabra para que sustente su requerimiento
y a continuación le concede el uso de la palabra a los aboga-
dos de la defensa para que realicen la réplica. De igual forma,
cuando la defensa del imputado formula un requerimiento de
cese se prisión preventiva el juez le concede el uso de la pala-
bra para que sustente su requerimiento y a continuación le con-
cede el uso de la palabra al fiscal para que realice la réplica.

(31) ILLUMINATI, Giulio. Proceso penal y sistemas acusatorios. Marcial Pons, Madrid, 2008,
p. 155.

32
Manual de Derecho Procesal Penal

- En la etapa intermedia, el fiscal formula la acusación y el juez


le corre traslado de la acusación a los demás sujetos procesa-
les para que absuelvan el traslado de la misma.
- En las audiencias de control de acusación y sobreseimiento, el
juez concede oportunidad al fiscal para que sustente su reque-
rimiento, y a continuación concede el uso de la palabra a los
abogados de la defensa para que formulen observaciones for-
males a la acusación.

5. Principio de igualdad
En el modelo acusatorio adquieren relevancia las teorías sobre la
argumentación jurídica en razón al carácter dialogal del proceso, en el
cual están enfrentadas razones y afirmaciones de una y otra parte. En
consecuencia, además de los elementos lógicos, el principio de igualdad
en el debate y en la argumentación juega un papel destacado(32).
Como se advierte, el modelo procesal acusatorio demanda de la
observancia del principio de igualdad de armas, como única forma de
garantizar el contradictorio; sin embargo, resulta pertinente realizar algu-
nas precisiones, pues; ¿cómo afirmar que el fiscal y el acusado con su
defensor actúan en condiciones de igualdad, si en el proceso penal poseen
ubicaciones y persiguen fines diferentes?
Al respecto, se debe reconocer que en el proceso penal la igual-
dad de las partes no es realizable de manera perfectamente equivalente,
desde el momento en que el Ministerio Público es un órgano público,
que actúa en defensa del interés general de promover la acción de la jus-
ticia y, para el cumplimiento de ese objetivo, no solo dispone de pode-
res coercitivos, sino que se sirve de la Policía, además de ser el director
de la investigación y ostentar el deber de la carga de la prueba. Por ello
el principio de igualdad no debe entenderse como que el imputado y su
defensor poseen poderes idénticos a los del acusador; sino que poseen
derechos y facultades proporcionales que garanticen el equilibrio de

(32) BERNAL, Jaime y MONTEALEGRE, Eduardo. El proceso penal. 6ª edición, Universidad


Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 611.

33
William Arana Morales

los sujetos que interactúan en el proceso(33); por ello el profesor Jacobo


López, señala que el principio de igualdad de armas es uno de los ele-
mentos integrantes del concepto más amplio del proceso equitativo, y
requiere que a cada parte se le ofrezca una oportunidad razonable de
presentar su causa en condiciones que no lo coloquen en una desventaja
importante con respecto a su adversario(34).
En nuestro país el principio de igualdad deriva del derecho consti-
tucional a la igualdad, previsto en el artículo 2 inciso 2 de la Constitu-
ción Política y se encuentra consagrado en el artículo I inciso 3 del Título
Preliminar del NCPP, el mismo que establece que las partes intervendrán
en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y dere-
chos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preser-
varán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obs-
táculos que impidan o dificulten su vigencia.
En la práctica procesal se observan algunos problemas de concep-
ción o de entendimiento del principio de igualdad. A continuación se
propone un ejemplo concreto.
En el Expediente N° 3500-2008, la Segunda Sala Penal de Apela-
ciones de Trujillo emitió una resolución que revocó un auto de primera
instancia que declaró infundada una tutela de derechos que se formuló
ante una disposición fiscal que declaraba la complejidad de una inves-
tigación, siendo que el argumento de la Sala de Apelaciones fue que
atendiendo al principio de igualdad, el fiscal era una parte del proceso y
como tal no podía declarar unilateralmente la complejidad de una inves-
tigación. El defecto de esta resolución radica en su concepción acerca
del principio de igualdad, pues partiendo de este principio equivocada-
mente se pretende desconocer al Ministerio Público como director de la
investigación, con facultades para decidir el objeto de la investigación,
los actos de investigación, la estrategia de investigación, el plazo y hasta
su naturaleza simple o compleja.

(33) BACHMAIER, Lorena. Ob. cit., p. 154.


(34) LÓPEZ, Jacobo. Ob. cit., p. 123.

34
Manual de Derecho Procesal Penal

6. Principio de tutela procesal efectiva


El derecho a obtener tutela judicial efectiva de jueces y tribuna-
les no es sino un derecho fundamental a que los jueces motivadamente,
respondan a las solicitudes de las partes. Así, este derecho corresponde
tanto a la parte acusadora como a la parte acusada, entendiéndose por
resolución motivada la que contesta a todo lo que se cuestione o se ale-
gue durante el proceso; y motivadamente significa, en el terreno lógico-
jurídico, que se expongan los razonamientos o motivos por los cuales se
acuerda una u otra cosa(35).
La tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los
órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es
decir, una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo concer-
niente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción”(36).
El derecho a la tutela jurisdiccional constituye un derecho autónomo
en que se integran diversas manifestaciones y que engloban los siguien-
tes derechos: a) derecho al proceso; b) derecho a obtener una resolu-
ción fundada en derecho; c) derecho a los recursos legalmente previstos;
d) derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales(37).
De los derechos que corresponden a la tutela jurisdiccional, nos
interesa destacar el derecho a obtener una resolución fundada en dere-
cho, que supone que la decisión del juez puede ser denegatoria e incluso
puede ampararse en razones estrictamente formales, siempre y cuando
razone de modo no arbitrario, en absoluta congruencia con la solicitud
y los alegatos de las partes(38).
En el Expediente N° 5573-2011-8, la Sala de Apelaciones de Tru-
jillo se pronunció en un incidente de solicitud de incorporación de per-
sona jurídica que en primera instancia se había declarado fundado por el
juez de la investigación preparatoria. El fundamento de la oposición a la
incorporación de la persona jurídica y también del recurso de apelación

(35) COBO DEL ROSAL, Manuel. Tratado de Derecho Procesal español. Editorial CESEJ,
Madrid, 2008, p. 69.
(36) STC Exp. Nº 08123-2005-HC/TC.
(37) SAN MARTÍN, César. Derecho Procesal Penal. Vol. I, Grijley, Lima, 1999, p. 64.
(38) Ibídem, p. 65.

35
William Arana Morales

del auto del juez, era que el fiscal no había incluido a la persona jurídica
en la disposición de formalización y continuación de la investigación
preparatoria; sin embargo, la Sala de Apelaciones resuelve con base en
otros fundamentos, pues se afirma que si bien el requerimiento fiscal se
había presentado durante la investigación preparatoria y cumplía con las
exigencias materiales y formales, pero el juez de la investigación prepa-
ratoria había emitido la resolución de incorporación de la persona jurí-
dica cuando ya se había vencido el plazo de investigación preparatoria,
por lo que deciden revocar la resolución recurrida y reformándola decla-
raron infundado el requerimiento fiscal aduciendo que de lo contrario
se estaría afectando el derecho de defensa de la persona jurídica que ya
no tendría posibilidad de ofrecer actos de investigación. El defecto de
esta decisión radica en que se declara infundado un requerimiento fiscal
que no adolecía de defectos materiales ni formales; en todo caso, para
garantizar la tutela jurisdiccional la Sala de Apelaciones debió confir-
mar la resolución, pudiendo disponer un plazo exclusivamente para que
la persona jurídica pueda ofrecer actos de investigación.

7. Derecho de defensa
Tanto la Constitución Política como el NCPP denotan una preocu-
pación del Estado por proteger al individuo del uso arbitrario del poder
penal a fin de dotar al proceso penal de ciertos márgenes de racionali-
dad y por ello existen un conjunto de principios y garantías que tienden
hacia esa finalidad; sin embargo, existe además un principio garantizador
tan básico que, si no se le da cumplimiento, las restantes garantías que-
dan en letra muerta o dejan de cumplir su función específica. Este prin-
cipio es el derecho intangible que tiene todo ciudadano a defenderse de
los cargos que se le realicen en el curso de un proceso penal(39).
En cuanto a su ubicación en el sistema jurídico se afirma que el
derecho de defensa no es sino un aspecto particular, de un concepto más
amplio como es el derecho al debido proceso e incluso se puede afir-
mar que la parte central del debido proceso es el derecho de defensa(40).

(39) BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 151.


(40) BERNAL, Jaime y MONTEALEGRE, Eduardo. Ob. cit., p. 666.

36
Manual de Derecho Procesal Penal

Respecto a su naturaleza se afirma que el derecho de defensa es un


derecho fundamental, predicable a toda persona física, nacional o extran-
jera e incluso de las jurídicas(41); sin embargo, el derecho de defensa no
le es inherente al Ministerio Público, porque este constituye una garan-
tía frente al poder del Estado. Atendiendo a esta realidad Julio Maier(42)
afirma: se equivoca quien extiende el funcionamiento de la garantía de
la defensa al órgano estatal en cuyas manos se coloca el poder de per-
secución penal. La ley procesal puede otorgar facultades al Ministerio
Público, colocándolo en un pie de igualdad con el imputado, o incluso,
por encima de él; pero ello no significa regular su defensa y otorgarle
oportunidades para ejercer ese derecho, sino, simplemente, darle armas
para cumplir su función. Por ello, consideramos que en el caso del Minis-
terio Público no se puede alegar una afectación del derecho de defensa,
sino más bien al debido proceso o la tutela procesal efectiva.
El proceso penal moderno está caracterizado por una progresiva
y paulatina ampliación de los derechos de la defensa, y como tal, se
encuentra consagrado en las Constituciones y en los textos legales que
regulan el proceso penal. En el caso peruano el derecho de defensa se
encuentra consagrado en el artículo 139 inciso 14 de la Constitución Polí-
tica, el mismo que prescribe el principio de no ser privado del derecho
de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada
inmediatamente y por escrito de la causa y las razones de su detención.
Tiene derecho a comunicarse personalmente con el defensor de su elec-
ción y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cual-
quier autoridad.
Por su parte, el NCPP también desarrolla el derecho de defensa como
uno de los principios del título preliminar, pues en su artículo IX inciso
1 prescribe que toda persona tiene el derecho inviolable e irrestricto a
que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato
y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida
por un abogado defensor de su elección o, en su caso por un abogado de
oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene

(41) GIMENO, Vicente. Ob. cit., p. 260.


(42) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004,
pp. 543 y 544.

37
William Arana Morales

derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su


defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igual-
dad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la ley,
a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de
defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma
y oportunidad que la ley señale.
En cuanto a las manifestaciones del derecho de defensa, la doc-
trina procesal ha establecido diferencias entre la “defensa material” y la
“defensa técnica”, siendo que la primera es ejercitada por el propio impu-
tado, en tanto que la segunda es ejercida por un abogado, ya sea que este
ha sido designado por el imputado (defensor particular) o por la autori-
dad competente (defensor público o abogado de oficio).
Algunas manifestaciones concretas del derecho de defensa mate-
rial lo encontramos en las siguientes normas:
- El derecho a la libertad de declaración del imputado previsto
en los artículos IX inciso 2 y 79 inciso 2 literal e del NCPP.
- La autodefensa material del acusado en el juicio oral previsto
en el artículo 391 del NCPP.
En tanto que el derecho a la defensa técnica lo encontramos desa-
rrollado en las normas siguientes:
- Artículo 80 del NCPP que prescribe el derecho a la defensa
técnica.
- Artículo 84 del NCPP que prescribe los derechos del abogado
defensor.
Con relación a los derechos que le corresponde al abogado defen-
sor, es necesario referirse a uno en concreto, debido a los problemas
que se generan en la práctica procesal. Me refiero al derecho a partici-
par de todas las diligencias; excepto en la declaración prestada durante
la etapa de investigación por el imputado que no defienda (artículo 84
inciso 4 del NCPP).
A partir del precepto antes indicado, los abogados defensores
consideran que tienen derecho a participar en todas las diligencias de

38
Manual de Derecho Procesal Penal

investigación y por ahora los jueces de la investigación preparatoria tie-


nen esa misma idea; sin embargo, no se ha reparado en que el derecho
a participar de las diligencias es la regla general, y que existen supues-
tos excepcionales en los que este derecho se relativiza; pues conforme
lo establece el inciso 1 del artículo 338 del NCPP –referido a las con-
diciones de las actuaciones de investigación–, el fiscal puede permitir
la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deba reali-
zar, y esta participación está condicionada a su utilidad para el esclare-
cimiento de los hechos, a que no ocasione perjuicio al éxito de la inves-
tigación o a que no impida una pronta y regular actuación.
De lo anterior queda claro que el fiscal está facultado para admi-
tir la asistencia de los sujetos procesales a las diligencias –siendo que
el concepto de sujetos procesales comprende al imputado y su defensor
conforme se establece en la sección IV del libro primero del NCPP–, y
además que la participación de los sujetos procesales está condicionada
a que no se afecte el éxito de la investigación, pues en algunos supues-
tos, la intervención de la defensa del imputado pone en riesgo el éxito
de la investigación, fundamentalmente cuando se trata de investigacio-
nes contra organizaciones criminales. Así por ejemplo, cuando se rea-
liza una diligencia de inspección de un determinado lugar donde se pre-
tende encontrar alguna evidencia del delito, si se comunica al defensor
del imputado para que participe, se corre el riesgo de que antes de la
diligencia, se esconda o desaparezca la evidencia del delito; o también
cuando se dispone tomar una declaración a un testigo cuya identidad se
ha reservado –conforme lo establece el artículo 248 inciso 2 literal d del
NCPP–, la intervención al abogado defensor del imputado no solo pone
en riesgo a la investigación sino también al testigo.
Respecto al problema antes indicado se han producido pronun-
ciamientos jurisdiccionales que solo se fijan en la regla pero no en la
excepción, tal como ocurrió en el Expediente N° 1526-2011-44, en el
que la Primera Sala Penal de Apelaciones de Trujillo declaró fundada
una tutela de derechos aduciendo que no haber comunicado a la defensa
de los imputados para que participe de la realización de diligencias de
toma de declaración de testigos constituye una violación al derecho a
la defensa de los investigados. Pronunciamiento jurisdiccional que se

39
William Arana Morales

concretó a pesar de que la Fiscalía invocaba razones de urgencia, nece-


sidad y riesgo de afectación a la eficacia de la investigación.

8. Presunción de inocencia
La presunción de inocencia es un derecho y una garantía que deriva
del principio del juicio previo; pues como señala Alberto Binder(43), jui-
cio previo y principio de inocencia son dos caras de una misma moneda
y por tanto destacan como garantías básicas del proceso penal.
El derecho a la presunción de inocencia es una de las banderas de
lucha de la reforma liberal al sistema inquisitivo y aparece por primera
vez en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano. Dicha declaración estableció en Francia que debía presumirse
inocente “a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable”(44).
Posteriormente este derecho fue reconocido en la Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos, y en nuestro país también se lo reco-
noce como un derecho fundamental contenido en el artículo 2 inciso 24
parágrafo e de la Constitución, el mismo que prescribe: “Toda persona
es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad”.
Por su parte, el NCPP reconoce el derecho a la presunción de ino-
cencia previsto en el artículo II del Título Preliminar del NCPP que
prescribe: “Toda persona imputada de la comisión de un hecho puni-
ble es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se
demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante
sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere
de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con
las debidas garantías procesales.
En caso de duda sobre la responsabilidad penal, debe resolverse a
favor del imputado.

(43) BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 119.


(44) HORVITZ, María y LÓPEZ, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 78.

40
Manual de Derecho Procesal Penal

Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad


pública puede presentar a una persona como culpable o brindar infor-
mación en tal sentido.
A partir del texto normativo antes citado, se puede establecer dos
aspectos del derecho a la presunción de inocencia. El primero, que el
procesado debe ser considerado como sujeto del proceso y recibir un
trato digno hasta que se declare su culpabilidad mediante una sentencia
firme; y el segundo, que la carga de la prueba le corresponde al Estado
(Ministerio Público) y no al imputado.
Respecto al primer aspecto existen una serie de normas que regu-
lan aspectos relacionados con este principio. Así tenemos los siguientes:
- Principio de excepcionalidad de la prisión preventiva y de las
medidas que limitan derechos (artículo V del Título Prelimi-
nar del NCPP).
- Derecho a ser investigado y procesado en un plazo razonable
(artículo I del Título Preliminar del NCPP).
- Principio de legitimidad de la prueba (artículo VIII del Título
Preliminar del NCPP).
- Derecho a declarar libremente o de abstenerse a declarar (artí-
culo IX inciso 2 del Título Preliminar del NCPP).
Respecto al segundo aspecto, se entiende que el Ministerio Público
deberá probar la responsabilidad del procesado, de modo tal que se enerva
la presunción de inocencia cuando, con base en la prueba se logra una
sentencia condenatoria que declara la responsabilidad del procesado; sin
embargo, es necesario precisar que no basta una sentencia condenatoria
de primera instancia para que se deje de considerar inocente al proce-
sado, sino que resulta indispensable una sentencia firme, con efectos de
cosa juzgada, pues mientras no exista sentencia firme, el sujeto seguirá
ostentando la calidad de procesado y como tal se seguirá presumiendo
su inocencia hasta que su condene quede firme.
El principio de presunción de inocencia es un principio general del
Estado de Derecho, que según el Tribunal Constitucional impone al juez

41
William Arana Morales

la obligación de que en caso de no existir prueba plena que determine la


responsabilidad penal del acusado, deba absolverlo y no condenarlo(45).
La imputación que da origen al proceso penal tiene como funda-
mento la posibilidad de que una conducta se encuadre en un tipo penal
específico, pero para que dicha imputación se pueda convertir en una
sentencia condenatoria, se exigirá un profundo grado de conocimiento
sobre la existencia del referido supuesto de hecho y sobre la responsa-
bilidad del imputado, en mérito al derecho a la presunción de inocencia
que le es inherente al procesado.
Se debe reconocer además, que la verdad absoluta no puede ser
exigible como finalidad del proceso penal, no solo por la imposibili-
dad fáctica de conseguirla, sino porque la verdad es algo que está fuera
del intelecto del juez, quien solo la puede percibir subjetivamente como
creencia de haberla alcanzado(46). Entonces, a lo que plausiblemente se
puede aspirar en el proceso penal es al arribo de la certeza entendida
como la persuasión de una verdad, esto es, la persuasión de que la idea
que nos formamos de una cosa corresponde a la misma.
La afirmación anterior constituye la opinión dominante en la dog-
mática procesal penal actual, sin embargo, existen posiciones que si bien
exigen la certeza como requisito para fundamentar una sentencia conde-
natoria, obligan a que tal estado subjetivo corresponda o refleje a la ver-
dad absoluta, sustancial o concreta.
Así, el profesor Florencio Mixán sostiene que en el procedimiento
penal se busca descubrir la verdad concreta sobre la imputación; de
lograrla a plenitud en el caso singular, sobreviene el convencimiento al
respecto; esto es, se adquiere una convicción fundada en la verdad des-
cubierta(47). Según esta orientación se puede deducir que, la finalidad del
proceso penal no es alcanzar cualquier clase de convicción judicial, sino
que se exige una convicción judicial basada en el descubrimiento de la
verdad. Sin embargo, se debe reconocer que la convicción o certeza no

(45) REYNA, Luis. El proceso penal aplicado. Grijley, Lima, 2011, p. 238.
(46) CAFFERATA, Jorge. La prueba en el Proceso Penal. 2ª edición, Depalma, Buenos Aires,
1994, p. 6.
(47) MIXÁN, Florencio. Teoría de la prueba. Ediciones BLG, Trujillo, 1992, p. 64.

42
Manual de Derecho Procesal Penal

siempre implica alcanzar la verdad, ya que esta tan solo constituye una
persuasión o creencia de estar en posesión de ella; por lo tanto, si bien
la regla general indica que la certeza surge del influjo de la verdad, no
es la verdad misma, sino simplemente un estado subjetivo, que no siem-
pre se corresponde con la verdad objetiva.
Finalmente, es necesario precisar que las conclusiones vertidas en
este acápite del presente trabajo se condicen con la regulación expresa
del principio de presunción de inocencia en el NCPP, que en su artículo
II del Título Preliminar, prescribe que “en caso de duda sobre la respon-
sabilidad penal debe resolverse a favor del imputado”, lo que a su vez,
supone una exigencia de certeza o convicción judicial, para poder hacer
efectiva la pretensión punitiva del Estado.

9. Principio de publicidad
Además del principio de oralidad y contradicción, el NCPP ha esta-
blecido a la publicidad como uno de sus principios. Así, el artículo I del
Título Preliminar del NCPP en su inciso 2 establece que toda persona
tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio. A partir
de ello, queda claro que el juicio oral debe cumplirse en condiciones de
publicidad erga omnes, es decir, que los actos procesales deben desarro-
llarse en presencia de todo aquel que quiera presenciarlos.
Atendiendo al modelo acusatorio adoptado por el NCPP, con ten-
dencia hacia el diseño de oralidad plena, queda claro que el sistema de
audiencias ya no es exclusividad del juicio oral, sino de muchas actua-
ciones procesales de la etapa de investigación y de la etapa intermedia
del proceso penal, en las que la regla es la observancia de la publicidad
de las audiencias y la excepción es la audiencia privada, como ocurre en
supuestos expresamente señalados por la ley, como ocurre en la audien-
cia de terminación anticipada del proceso que a tenor de lo previsto por
el inciso 1 del artículo 468 del NCPP se trata de una audiencia privada.
La importancia del principio de publicidad tiene que ver con la garan-
tía de que sea el público quien controle la legitimidad de las actuaciones
y decisiones de los jueces; por ello se afirma que la publicidad es una
garantía y en mecanismo de control del proceso penal, cuya importancia
para el proceso se resume con la siguiente frase: “Dadme como juez, si

43
William Arana Morales

queréis, al peor de mis enemigos, con la condición de que todas las actua-
ciones que deba cumplir tenga que cumplirlas en público” (Mirabeau).
Por su parte, el artículo 358 del NCPP contempla la necesidad de
crear condiciones apropiadas para que el público y la prensa puedan pre-
senciar las audiencias; aunque ello solo quede en un plano declarativo en
virtud de los problemas logísticos que a veces afronta el Poder Judicial.
El principio de publicidad es una regla para las audiencias del pro-
ceso penal, pero como tal posee algunas restricciones; como las que se
destacan a continuación.
- Está prohibido el ingreso de aquel que porte arma de fuego u
otro medio que pueda perturbar el orden de las audiencias.
- No pueden ingresar a las audiencias menores de 12 años ni per-
sonas en estado de ebriedad y bajo los efectos de droga o per-
sonas que sufren una grave anomalía psíquica.
Además de las restricciones, la norma procesal también destaca
algunas excepciones al principio de publicidad. Así tenemos que el juz-
gado puede resolver, mediante auto especialmente motivado, que el jui-
cio oral se realice total o parcialmente en privado en los siguientes casos.
a) Se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad
física de alguno de los participantes en el juicio.
b) Se afecte gravemente el interés público o la seguridad nacional.
c) Se afecte intereses de la justicia o peligre un secreto particu-
lar, comercial o industrial. Cuando sucedan manifestaciones
del público que turben el normal desarrollo de la audiencia.
d) Cuando esté previsto en una norma específica.
El juzgado también pude imponer otras limitaciones: personas,
cámaras, grabadoras u otros cuyo uso puede perjudicar los intereses de
la justicia.
Independientemente de las restricciones, limitaciones o excepciones
al principio de publicidad, la sentencia siempre será pública, así como

44
Manual de Derecho Procesal Penal

también los juicios sobre: funcionarios públicos, delitos de prensa, y los


referidos a Derechos Humanos.

III. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL COMÚN


La referencia a la estructura del proceso supone ocuparnos del diseño
u organización de las diferentes etapas del proceso penal desde su inicio
hasta su culminación, es decir, que la estructura del proceso está refe-
rida a las etapas del proceso, que individualmente cumplen fines con-
cretos y que a su vez contribuyen a la concreción de la finalidad gene-
ral del proceso penal.
Para el profesor Alberto Binder la organización del proceso penal
no es un problema menor, ya que en numerosas ocasiones dependerá de
ella –de su correcta estructuración– que el proceso penal cumpla efecti-
vamente con los principios que lo fundan o deberían fundarlo. Asimismo,
muchas de las peores distorsiones de las garantías y principios funda-
mentales provienen de una estructuración incorrecta o de las distorsio-
nes que la práctica genera en la propia estructura del proceso penal(48).
Coincidimos con lo postulado por el profesor Alberto Binder, pero
consideramos que la estructura del proceso no solo es importante para
garantizar los principios del proceso, sino además para garantizar la
eficacia y celeridad del proceso penal, pues recordemos que una de las
razones por las que fracasó el modelo mixto plasmado en el Código de
procedimientos penales de 1940 fue precisamente por la forma como se
había estructurado el llamado “proceso ordinario”, pues además de no
existir salidas alternativas que permitan una solución pronta y anticipada
del proceso penal, se diseñó el proceso de modo tal que el juicio oral se
convirtió en el cuello de botella del proceso penal, pues en el diseño del
proceso se encomendó la dirección del juicio a las Salas Penales de la
Corte Superior, que por ser pocas en cada distrito judicial, se congestio-
naron de causas e hicieron colapsar al modelo procesal, generándose con
ello un procedimiento neoinquisitivo denominado “proceso sumario”(49),
que implicó una regresión de nuestro proceso penal.

(48) BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 208.


(49) NEYRA, José. Código Procesal Penal. Manuales operativos. Academia de la Magistratura,

45
William Arana Morales

En el NCPP el proceso penal tipo es el denominado “proceso


común”, el mismo que se desarrolla en tres etapas: investigación prepa-
ratoria, etapa intermedia y juicio oral; sin embargo, es necesario indi-
car que en algunos casos el proceso comprenderá además la etapa de
impugnación.
Para los actos previos a la formalización de la investigación prepa-
ratoria, el NCPP se refiere al concepto de diligencias preliminares que
tienen por objeto establecer si el hecho denunciado realmente ocurrió,
establecer la delictuosidad del hecho denunciado, individualizar a los
presuntos responsables del hecho y acopiar indicios reveladores de la
existencia del delito. Este estadio previo a la investigación preparatoria
es dirigido por el fiscal, quien podrá contar con el apoyo de la Policía
Nacional y las diligencias realizadas forman parte de la investigación
preparatoria, es decir, que ya no se tienen que repetir durante la inves-
tigación preparatoria.
Luego, si el fiscal cuenta con indicios reveladores de la existencia
del delito, la acción penal no ha prescrito y se ha individualizado a los
presuntos responsables del hecho, el fiscal podría promover la acción
penal mediante la disposición fiscal de formalización y continuación de
la investigación preparatoria.
La investigación preparatoria también dirigida por el fiscal es una
etapa que conforme lo establece su denominación, permite incorporar
elementos de convicción que permitirán al fiscal preparar un escena-
rio idóneo para adoptar una decisión adecuada en la etapa intermedia
del proceso, en la que el fiscal se puede pronunciar acusando o formu-
lando un requerimiento de sobreseimiento o incluso un requerimiento
mixto, acusando en parte y solicitando el sobreseimiento respecto de
otro extremo de la imputación formalizada; en tanto que al imputado le
permitirá preparar su defensa(50).
Vencido el plazo de la investigación preparatoria o concluido su
objeto, el fiscal dispondrá la conclusión de la investigación, y a partir
de este acto procesal, se da inicio a la etapa intermedia del proceso, la

Lima, 2007, p. 20.


(50) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. cit., p. 22.

46
Manual de Derecho Procesal Penal

misma que tiene por finalidad determinar si es que el proceso continúa


hacia la etapa del juicio oral; o si por el contrario, se sobresee el pro-
ceso; siendo que en el primer supuesto, la etapa intermedia debe ser-
vir para sanear la relación jurídico-procesal y además para la admisión
de medios probatorios, tanto de los medios probatorios ofrecidos por el
Ministerio Público, como también, de los medios probatorios ofrecidos
por la defensa.
La etapa intermedia concentra el debate del requerimiento de sobre-
seimiento en la audiencia de control de sobreseimiento y el debate sobre
la acusación en la audiencia de control de acusación y concluye con la
emisión del auto de sobreseimiento o con la emisión del auto de enjui-
ciamiento, que pone fin a la competencia funcional del juez de la investi-
gación preparatoria, quien luego de formar el expediente judicial, remite
los actuados al juzgado de juzgamiento, que puede ser un juzgado uni-
personal –para el juzgamiento de delitos cuya pena mínima prevista en
la ley alcanza hasta los seis años de pena privativa de libertad–, o un juz-
gado colegiado –conformado por tres jueces–, que asume la dirección
del juicio cuando se trata de delitos cuya pena mínima prevista en la ley
es superior a los seis años de pena privativa de libertad.
Finalmente, la etapa del juzgamiento es considerada la etapa este-
lar del proceso penal, porque en ella se desarrolla la fase expositiva de
la teoría del caso, pues en ella se desarrollan: los alegatos prelimina-
res o de apertura, la actuación probatoria, los alegatos finales, la auto-
defensa material del acusado, la deliberación y concluye cuando el juz-
gado emite la sentencia de primera instancia.

IV. LA LITIGACIÓN ESTRATÉGICA EN EL SISTEMA PRO-


CESAL ACUSATORIO GARANTISTA
Dentro de los aspectos estructurales que caracterizan al nuevo sis-
tema procesal penal podemos destacar.
- La clara distinción de funciones de los sujetos procesales deri-
vada de la vigencia del principio acusatorio, así tenemos que la
función de investigación le corresponde al fiscal, la función de
garantía le corresponde al juez de la investigación preparatoria

47
William Arana Morales

y la función de juzgamiento le corresponde al juzgado uniper-


sonal o al juzgado colegiado.
- La oralidad, pero ya no solo como metodología y esencia del
juicio oral, sino como método para la adopción de muchas deci-
siones importantes que se adoptan con anticipación al juicio.
- La protección irrestricta de los derechos fundamentales tales
como la libertad, la defensa del imputado, el derecho a un plazo
razonable de investigación y juzgamiento, entre otros.
- La clara propuesta de cambio respecto al modo de litigación
en el proceso penal, derivado del carácter adversativo del
modelo y la importancia de los principios de contradicción,
inmediación, oralidad e igualdad procesal.
Desde la perspectiva de la presunción de inocencia del procesado,
se podría afirmar que, salvo en los supuestos de aplicación efectiva del
principio de oportunidad, del proceso de terminación anticipada o de la
conclusión anticipada del juicio; para hacer efectiva la pretensión puni-
tiva del Estado, el caso tiene que someterse al debate del juzgamiento
que consiste en la lucha de dos versiones contrapuestas (teorías del caso),
la versión acusadora y la versión de la defensa.
Antes de la entrada en vigencia del NCPP existían dos sentimien-
tos contrapuestos:
a) La gran expectativa de modernización del sistema procesal; y
b) La enorme preocupación ante el probable fracaso del sistema,
pues no olvidemos que la historia del derecho proceso penal
peruano ya registraba un fracaso en materia de implantación
de un nuevo sistema procesal penal, pues cuando se puso en
vigencia el Código de Procedimientos Penales de 1940, el pro-
ceso penal tipo, el ordinario, que no contaba con salidas alter-
nativas como el actual proceso común, llegaba a su punto final
con el juicio oral, que se debía desarrollar ante una Sala Penal
de la Corte Superior, pero ante la abundancia de carga procesal
y la reducida cantidad de Salas Penales, el juicio se convirtió
en el cuello de botella del proceso penal y el sistema colapsó,

48
Manual de Derecho Procesal Penal

dando lugar al proceso penal sumario y a la desnaturalización


del sistema procesal.
Uno de los principales temores de la puesta en vigencia del NCPP se
sustenta en la dificultad que representaría para los operadores la adapta-
ción a una cultura de litigación distinta, es decir, abandonar la litigación
de tipo escrita, pasiva y lineal –propia de la cultura inquisitiva–, para
poner en práctica una litigación oral y estratégica, pues no se olvide que
la oralidad no solo es la metodología de la etapa de juzgamiento, sino
que muchas de las decisiones de las etapas de investigación e interme-
dia se adoptan por audiencia, y en consecuencia, una de las principales
tareas de las agencias del sistema procesal penal, de las universidades,
de los colegios de abogados y de las demás instituciones relacionadas
con el sistema jurídico procesal penal, consiste en capacitar a los opera-
dores a fin de que se sepan conducir en los diferentes tipos de audiencia.
Hemos dicho que el NCPP se inspira en un modelo procesal acu-
satorio con tendencia a la oralidad plena, y ello supone, que no solo el
juicio se desarrolle con la metodología que importa el principio de ora-
lidad, sino que además existen audiencias preparatorias o previas al jui-
cio que se orientan a resolver cuestiones de relevancia, tales como: las
medidas coercitivas, la constitución o incorporación de partes, los medios
de defensa técnicos, los mecanismos tutelares del imputado (tutela de
derechos, control de plazo, control de actos de investigación) y audien-
cia de control de acusación.
Los aspectos anteriores provienen del sistema angloamericano, en
el que la litigación oral y estratégica forman parte de su cultura jurídica,
pues históricamente significa una tradición en la forma de actuar de los
operadores; en tanto que, en nuestro medio, desde la vigencia del Código
de Procedimientos en materia criminal de 1920, la actuación oral de los
operadores solo se ha limitado a la etapa del juicio, con las limitacio-
nes propias del modelo procesal y de la propia cultura jurídica inquisi-
torial de nuestros operadores; pues así lo entendía el profesor Florencio
Mixán(51), quien señalaba que el NCPP positiviza sistemáticamente los

(51) MIXÁN, Florencio. Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación y de la prueba.


Ediciones BLG, Trujillo, 2005, p. 261.

49
William Arana Morales

principios jurídicos necesarios para la realización del juicio oral. Algu-


nos muchos de esos principios fueron asumidos mediante el Código de
Procedimientos en materia criminal de 1920 y reiterados en el Código
de Procedimientos penales de 1940; pero la eficacia de esos principios
fue relativizada, notoriamente minimizada, tanto por la tenaz proyec-
ción ultractiva de la cultura procesal inquisitorial, cuanto por el modelo
procesal mixto que ha sido recepcionado y regulado por dichos códigos.
En cuanto a las audiencias previas al juicio lo importante para que se
realicen adecuadamente radica en conocer el objeto del debate, el orden
de la intervención de los sujetos procesales y el rol que le corresponde
a cada uno durante la audiencia, pero además es de gran importancia la
dirección imparcial del debate por el juez de la investigación prepara-
toria, pues si falla alguno de estos aspectos, se puede afectar el normal
desarrollo de las audiencias o las audiencias se podrían dilatar o exten-
der innecesariamente. Por ejemplo, respecto a la audiencia de control
de acusación los jueces de la investigación preparatoria de Trujillo han
establecido el siguiente orden: primero se debaten las observaciones for-
males, luego se debate la admisión de medios probatorios y finalmente
se debaten los cuestionamientos materiales como excepciones, solici-
tudes de sobreseimiento, entre otras; sin embargo, esta secuencia de la
audiencia de control presenta una incoherencia lógica que termina por
dilatar innecesariamente el debate, pues en muchos casos el juez propi-
cia el debate sobre la admisión de pruebas útiles, pertinentes, conducente
y legítimas para su actuación en juicio y además resuelve la admisión
de pruebas y en el tramo final de la audiencia declara el sobreseimiento
del proceso. Esta incoherencia afecta la lógica del alegato de los aboga-
dos de la defensa que han ofrecido pruebas y que además han planteado
el sobreseimiento o alguna excepción perentoria, pues, en el segundo
tramo de la audiencia los abogados alegan la utilidad de la prueba para
el juicio, y en el tercer tramo de la audiencia alegan que no amerita la
realización del juicio.
Respecto a la litigación en la etapa de juicio oral, la exigencia para
los operadores jurídicos es mayor, pues como lo sostienen Baytelman
y Duce, en el modelo procesal acusatorio litigar juicios orales es un

50
Manual de Derecho Procesal Penal

ejercicio profundamente estratégico, pero esta forma de litigación cons-


tituye una idea incómoda para nuestra cultura jurídica tradicional(52).
Para litigar juicios orales resulta indispensable contar con una clara
estrategia del caso; es decir, una teoría del caso(53); pero además resulta
indispensable el manejo de técnicas de litigación oral, para la formula-
ción de los alegatos de apertura, interrogatorio, contrainterrogatorio y
objeciones, para la introducción de pruebas materiales, para la oraliza-
ción de documentales y para la formulación de los alegatos finales.
Respecto a lo primero, Mauricio Duce y Andrés Baytelman seña-
lan que: “la teoría del caso” es, por sobre todas las cosas, un punto de
vista. Siendo el juicio penal, ineludiblemente, un asunto de versiones
en competencia. La teoría del caso es un ángulo desde el cual es posi-
ble ver toda la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual apre-
ciar la información que el juicio arroja, en términos tales que si el tribu-
nal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que
le estamos ofreciendo(54).
Esta concepción de “teoría del caso” tan difundida en nuestro medio,
ha llegado al punto de generar una confusión, entre “teoría del caso” y
“alegatos de apertura”, pues es frecuente escuchar a los jueces peruanos
decir, fiscal o abogado, su “teoría del caso”.
Todas estas concepciones de “teoría del caso” cometen el error de
hacer creer que la teoría del caso se desarrolla únicamente en el con-
texto del juicio oral, y que además la teoría del caso no es otra cosa que
la narración de una historia. A estos defectos Hesbert Benavente Cho-
rres denomina Mitos de la “teoría del caso”, pues la teoría del caso, más
que una narración es una herramienta metodológica y estratégica, que

(52) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. cit., p. 91.


(53) Como consecuencia del proceso de reforma del proceso penal en el Perú y específicamente
de la implementación y puesta en vigencia del NCPP del año 2004, se han introducido
nuevas categorías en el léxico jurídico nacional, y dentro de ellas destaca la denominada
“teoría del caso”, que tiene sus orígenes en el ámbito angloamericano (cultura con
elementos ingleses y norteamericanos) y que ha sido introducida a nuestra cultura sin
mayores precisiones.
(54) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. cit., pp. 91 y 92.

51
William Arana Morales

permite un mejor desenvolvimiento planificado de los operadores, desde


el inicio del proceso, y no solo a partir del juicio.
Tomando como base que la verdad es una condición necesaria para
resolver con justicia el objeto del proceso penal y que la “teoría del
caso”, cumple una función instrumental y metodológica para los suje-
tos que intervienen en el proceso, desde su inicio hasta su culminación;
se puede afirmar que: la teoría del caso es el planteamiento metodoló-
gico que cada una de las partes debe realizar, desde el primer momento
en que han tomado conocimiento de los hechos, con la finalidad de dotar
de un solo sentido, significado u orientación a los hechos, normas jurídi-
cas –sustantivas y procesales–, así como el material probatorio –también
conocido como evidencias”, precisando además, desde una perspectiva
funcional, que la teoría del caso constituye una herramienta metodoló-
gica que permite a los abogados el contar con una estrategia o planifi-
cación desde el inicio del proceso penal, el cual les guiará en sus actua-
ciones procesales en las diferentes etapas o fases del proceso punitivo;
al permitirles la coherencia entre lo fáctico, lo jurídico y lo probatorio(55).
En cuanto al manejo de las técnicas de litigación oral, considera-
mos que es una cuestión de experiencia y entrenamiento, pues los ope-
radores del nuevo modelo procesal deben ir cultivando capacidades y
destrezas para desarrollarse sin dificultades en los diferentes tipos de
audiencia, y fundamentalmente para conducirse de manera eficiente en
el desarrollo del juicio oral.
En resumen, atendiendo al modo de litigación que exige el nuevo
modelo procesal penal asumido en nuestro país, los operadores jurídi-
cos deberán manejar las herramientas teóricas y prácticas que le permi-
tan lograr las siguientes competencias:
- Tener un claro panorama de los diferentes tipos de audiencias
que se realizan en el proceso penal.
- Conocer el objeto de discusión de cada una de las audiencias
desarrolladas en el proceso penal.

(55) BENAVENTE, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el
proceso penal acusatorio. Bosch Editor, Barcelona, 2011, p. 47.

52
Manual de Derecho Procesal Penal

- Conocer la dinámica de cada una de las audiencias y los roles


que a cada sujeto le corresponde cumplir en ellas.
- Construir una teoría del caso que asegure el éxito de su actua-
ción procesal.
- Manejar las técnicas de litigación oral para poner en marcha
una determinada teoría del caso.

53
CAPÍTULO II
La denuncia
y las diligencias preliminares
CAPÍTULO II
La denuncia y las diligencias preliminares

I. LA DENUNCIA

1. Noción
Conforme lo establece el artículo 1 del NCPP, la acción penal es
pública y su ejercicio en los delitos de persecución pública corresponde
al Ministerio Público, quien la ejercerá de oficio, a instancia del agra-
viado o por cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popu-
lar. Asimismo, esta norma establece que en los delitos de persecución
privada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el delito ante
el órgano jurisdiccional competente mediante la presentación de querella
y finalmente en los delitos que requieren la previa instancia del directa-
mente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por el Minis-
terio Público está condicionado a la denuncia de la persona autorizada
para hacerlo. No obstante ello, el Ministerio Público puede solicitar al
titular de la instancia la autorización correspondiente.
Del texto de la norma antes indicada, queda claro que existen deli-
tos de persecución pública, de persecución privada y de persecución
mixta, siendo que en el primer y tercer caso el Ministerio Público es
el legitimado para promover la acción penal, pero, para ello será indis-
pensable que, en el primer supuesto, el Ministerio Público tome conoci-
miento del hecho de cualquier forma –a través de una denuncia, de una
comunicación oficial o de una comunicación divulgada por los medios

57
William Arana Morales

de comunicación social; en tanto que en los supuestos de persecución


mixta, se requerirá necesariamente de la denuncia formulada por el direc-
tamente ofendido por el delito.
Como se aprecia, en las normas referidas a la acción penal existe
una necesaria referencia a la denuncia, la misma que debe ser entendida
como una noticia sobre la comisión de un delito, a partir de la cual, el
Ministerio Público puede asumir sus funciones referidas a la persecu-
ción del delito.
En cuanto a la legitimidad para formular la denuncia, el artículo 326
del NCPP establece que cualquier persona tiene la facultad de denunciar
los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre y cuando el
ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea público, ya que tratán-
dose de delito de persecución mixta, el único legitimado para formular
la denuncia es el directamente ofendido conforme lo establece el inciso
3 del artículo 1 del NCPP.
No obstante, el artículo 326 inciso 2 del NCPP prescribe imperati-
vamente que deben formular denuncia:
a) Quienes están obligados a hacerlo por expreso mandato de la
Ley. En especial lo están los profesionales de la salud por los
delitos que conozcan en el desempeño de su actividad, así como
los educadores por los delitos que hubieren tenido lugar en el
centro educativo.
b) Los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones, o por
razón del cargo, tomen conocimiento de la realización de algún
hecho punible.
En tanto que el artículo 377 del NCPP establece supuestos en los
que se exonera de la obligación de denunciar; prescribiendo lo siguiente:
a) Nadie está obligado a formular denuncia contra su cónyuge y
parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consangui-
nidad o segundo de afinidad.
b) Tampoco existe esta obligación cuando el conocimiento de los
hechos está amparado por el secreto profesional.

58
Manual de Derecho Procesal Penal

En cuanto a las formalidades de la denuncia y a su contenido, el


NCPP no es muy exigente, y por el contrario, atendiendo a necesida-
des eminentemente prácticas; en su artículo 328 tan solo establece que:
a) Toda denuncia debe contener la identidad del denunciante, una
narración detallada y veraz de los hechos, y –de ser posible–
la individualización del presunto responsable.
b) La denuncia podrá formularse por cualquier medio. Si es escrita,
el denunciante firmará y colocará su impresión digital. Si es
verbal se sentará el acta respectiva.
c) En ambos casos, si el denunciante no puede firmar se limitará
a colocar su impresión digital, dejándose constancia en el acta
del impedimento.
En resumen, la denuncia es un medio mediante el cual una per-
sona física pone en conocimiento de la Policía o del Ministerio Público
la existencia de hechos con el fin de que los mismos sean objeto de per-
secución penal(56).

2. Diferencias con la querella


Como ya vimos anteriormente el artículo 1 inciso 2 del NCPP esta-
blece que en los delitos de persecución privada corresponde ejercerla al
directamente ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional compe-
tente; y que para ello se necesita la presentación de querella.
De la interpretación de la norma antes citada, queda claro que mien-
tras la denuncia solo constituye una comunicación referida a la comisión
de un delito dirigida a la autoridad competente (Ministerio Público o Poli-
cía), para que se dé inicio a una investigación y para procurar que el fis-
cal promueva la acción penal mediante la disposición de formalización y
continuación de la investigación preparatoria; la querella es una forma de
ejercitar la acción penal prevista para delitos de persecución privada, con-
forme se desprende de lo prescrito por los artículos 107 y 459 del NCPP.

(56) ASENCIO, José. Derecho Procesal Penal. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008,
p. 113.

59
William Arana Morales

A diferencia de la denuncia, el inciso 2 del artículo 108 del NCPP


establece requisitos formales que deben observarse en la querella para su
admisibilidad. Así tenemos que se exigen bajo sanción de inadmisibilidad:
a) La identificación del querellante y, en su caso, de su represen-
tante, con indicación en ambos casos de su domicilio real y
procesal, y de los documentos de identidad o de registro;
b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las
razones fácticas y jurídicas que justifican su pretensión, con
indicación expresa de la persona o personas contra la que se
dirige;
c) La precisión de la pretensión penal y civil que deduce, con la
justificación correspondiente; y,
d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes.
Otra diferencia radica en las facultades que ostentan el denunciante
y el querellante, pues conforme al inciso 5 del artículo 334 del NCPP,
el denunciante que no estuviere conforme con la disposición de archivo
emitida por el fiscal, puede solicitar la elevación de actuados para que el
fiscal superior revise lo dispuesto por el fiscal provincial; sin embargo,
esta es la única atribución que tiene el denunciante como tal, salvo que
se trate del propio agraviado, porque en ese caso posee además los dere-
chos contemplados en el artículo 95 inciso 1 del NCPP, referidos a:
a) El derecho a la información sobre el desarrollo de la investi-
gación y del proceso.
b) El derecho a ser escuchado antes de cada decisión que importe
la extinción de la acción penal.
c) El derecho a recibir un trato digno y a recibir protección.
Por su parte, al querellante particular le asisten facultades similares
a los que ostenta el fiscal en el proceso común, pues puede participar en
todas las diligencias del proceso, ofrecer pruebas e interponer recursos
impugnatorios, y ello porque en el proceso especial por delitos de ejerci-
cio privado de la acción penal, es el querellante particular (agraviado) el
titular de la persecución penal, como lo es el fiscal en el proceso común.

60
Manual de Derecho Procesal Penal

Otra diferencia tiene que ver con la legitimidad para interponerlas;


pues mientras la denuncia la puede formular cualquier persona; la que-
rella puede ser formulada solamente por el directamente ofendido por
el delito(57).
Finalmente, atendiendo a la naturaleza de la persecución penal
(pública o privada), podemos destacar otra diferencia entre la denun-
cia y la querella, pues tratándose de la denuncia no procede la figura
del desistimiento o del abandono; pero ello sí es posible en el caso de
la querella, tal como se establece en el artículo 464 del NCPP, el mismo
que prescribe lo siguiente:
a) La inactividad procesal durante tres meses, produce el aban-
dono del proceso, que será declarado de oficio.
b) En cualquier estado del proceso, el querellante puede desistirse
o transigir.
c) El que se ha desistido de una querella o la ha abandonado, no
podrá intentarla de nuevo.
En el caso de la denuncia, ni el abandono ni el desistimiento del
denunciante provocan el archivo del caso, pues recordemos que en los
delitos de persecución pública, una vez que el fiscal toma conocimiento
del hecho, debe proseguir el caso de oficio hasta lograr un pronuncia-
miento definitivo que ponga fin al conflicto jurídico penal.

3. Clases de denuncia
El artículo 328 del NCPP referido al contenido y forma de la denun-
cia establece que la denuncia podrá formularse por cualquier medio. Si
es escrita, el denunciante firmará y colocará su impresión digital. Si es
verbal se sentará el acta respectiva.
En ambos casos, si el denunciante no puede firmar se limitará a colo-
car su impresión digital, dejándose constancia en el acta de impedimento.

(57) NÚÑEZ, Cristóbal. Tratado del proceso penal. Tomo I, Editora Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 2009, p. 74.

61
William Arana Morales

A partir del texto normativo antes citado, se puede establecer dife-


rentes tipos de denuncias, tales como: a) la denuncia verbal y la denuncia
escrita; b) denuncia de parte y denuncia por acción popular; y c) denun-
cia privada y denuncia oficial; sin embargo, atendiendo exclusivamente
a la acción penal de ejercicio público, queda claro que el fiscal puede
dar inicio a una investigación no solo por denuncia verbal o escrita (de
parte o por acción popular); sino que incluso puede actuar de oficio a
partir de una denuncia pública.
A continuación, revisamos cada uno de estos tipos de denuncia.

3.1. Denuncia verbal


El artículo 328 inciso 2 del NCPP hace alusión expresa a la
denuncia verbal precisando que en su caso se sentará el acta
respectiva.
Como se ha indicado anteriormente, la denuncia consiste en el
acto de poner en conocimiento de la autoridad la comisión de
un presunto hecho delictivo, siendo que en el caso de la denun-
cia verbal, el denunciante comparece personalmente ante la
autoridad policial o del Ministerio Público, para expresar oral-
mente el contenido de su denuncia; por ello es que el artículo
328 inciso 2 del NCPP exige sentar un acta.
Respecto al contenido del acta resulta aplicable lo prescrito
por el artículo 328 del NCPP, en cuanto establece lo que “toda
denuncia debe contener”; es decir, la identidad del denunciante,
la narración de los hechos, la individualización del presunto
responsable –en la medida de lo posible–, la firma del denun-
ciante –siempre que el denunciante pueda firmar–, y la impre-
sión digital del denunciante.
Las exigencias anotadas también han sido tomadas en cuenta en
otros países, tal como ocurre por ejemplo en el proceso penal
chileno; pues como lo señala María Inés Horvitz(58), la denun-
cia debe hacer alusión a la identificación del denunciante, la

(58) HORVITZ, María y LÓPEZ, Julián. Ob. cit., pp. 474 y 475.

62
Manual de Derecho Procesal Penal

narración circunstanciada del hecho, la designación de quienes


lo hubieran cometido y de las personas que lo hubieran pre-
senciado o tuvieran noticia de él, y la firma del denunciante.
En nuestro Derecho Procesal Penal; la denuncia verbal se
puede formular ante la PNP y ante el Ministerio Público; y aun
cuando no existen reglas que regulen esta materia, por razones
de economía y atendiendo a la escasez de recursos humanos en
ambas instituciones, se debe entender que el denunciante debe
optar por la denuncia verbal de manera excepcional atendiendo
a razones de necesidad y urgencia, pues no es razonable que
se recurra masivamente a la denuncia verbal y menos razona-
ble que sean los propios abogados quienes sugieran la denun-
cia verbal sin ningún motivo de urgencia o necesidad.
Por ejemplo, para denunciar un hecho de fraude en la adminis-
tración de una persona jurídica, un fraude procesal o un hurto
sistemático en una empresa recaudadora, sería recomendable
formular una denuncia escrita, en tanto que para denunciar un
hecho de violación de la libertad sexual, una usurpación, o un
robo, sí se justifica la denuncia verbal por su carácter urgente,
pues lo que sigue de inmediato a la denuncia serán actos de
investigación urgentes, tales como el “reconocimiento médico
legal” y la toma de muestras biológicas para el caso de la vio-
lación de la libertad sexual, o la inspección para el caso de la
usurpación, o las diligencias de reconocimiento de personas en
álbum fotográfico de personas incriminadas.
Como ya se dijo la denuncia verbal se puede formular ante la
PNP o ante el MP, siendo que en el primer caso se debe recu-
rrir a la dependencia policial competente por el territorio donde
ocurrieron los hechos denunciados, y en ese caso la Policía
debe comunicar inmediatamente el hecho al fiscal, conforme
lo prescribe el artículo 331 inciso 1 del NCPP; en tanto que,
en el segundo caso, la denuncia será formulada ante el fiscal
de turno; y en ambos casos se sentará el acta que corresponda.

63
William Arana Morales

3.2. Denuncia de parte


El NCPP también se refiere expresamente a la denuncia escrita
y establece que en ella el denunciante firmará y colocará su
impresión digital (artículo 428 del NCPP), y adicionalmente se
exige la identidad del denunciante, la descripción de los hechos
y de ser posible la individualización del presunto responsable.
Aun cuando la norma que establece la formalidad y el contenido
de la denuncia, no exige de una fundamentación jurídica y pro-
batoria que es consustancial a una teoría del caso; debe enten-
derse que cuando la denuncia es elaborada y autorizada por un
abogado, la denuncia debería contener estos aspectos a fin de
orientar la actuación del fiscal. En tal caso, el abogado debe
incluir una narración detallada, precisa y clara de los hechos
denunciados (nivel de análisis fáctico), una calificación típica
tentativa de los hechos con indicación de las normas jurídicas
y las categorías jurídicas aplicables al caso (nivel de análisis
jurídico), los elementos de convicción con que se cuentan y
los elementos de convicción que se deben recabar a través de
actos de investigación a fin de lograr el esclarecimiento de los
hechos denunciados (nivel de análisis probatorio).
Sin duda, la denuncia escrita es un medio idóneo para procu-
rar una investigación de un hecho con posibles repercusiones
penales, siendo que este tipo de denuncias las puede formular
el agraviado o cualquier persona; en el primer caso, recibe el
nombre de denuncia de parte, y en el segundo caso recibe el
nombre de denuncia por acción popular.
Un aspecto problemático en materia de denuncias escritas tiene
que ver con la exigencia de la firma de un abogado, pues hay
quienes consideran que esta es una exigencia indispensable para
admitir a trámite una denuncia; sin embargo, la firma y sello de
posfirma de un letrado no aparece regulado como exigencias
formales de la denuncia escrita y por el contrario atendiendo a
la prerrogativa del MP para iniciar investigaciones de oficio,
no es posible condicionar la tramitación de una denuncia a una
exigencia formal inexistente, pues al tomar conocimiento de un

64
Manual de Derecho Procesal Penal

hecho presuntamente delictivo que reviste seriedad y contiene


fundamentos, el fiscal tendrá que dar inicio a una investigación.
Dentro de las denuncias escritas también es posible ubicar a
la denominada denuncia oficial, a la que el NCPP hace alu-
sión en el artículo 326 inciso 2. Siendo que este tipo de denun-
cias también se formulan por escrito, con la particularidad que
la denuncia la formula un funcionario público que en el ejer-
cicio de sus atribuciones, o por razón del cargo, tome cono-
cimiento de la realización de algún hecho punible; en cuyo
caso, el funcionario se encuentra en la obligación de denun-
ciar el hecho. Como ejemplos de denuncias oficiales podemos
señalar: a) un juez oficia y remite copias certificadas del expe-
diente de un proceso laboral al Ministerio Público para que se
dé inicio a un proceso por delito de violación de la libertad de
trabajo ante el incumplimiento del demandado con el pago de
beneficios sociales a favor del demandante; b) el Director de
una institución educativa que denuncia la sustracción de equi-
pos de cómputo ocurridos al interior del Centro de Cómputo
de la institución; c) el médico de un hospital del Ministerio de
Salud que al atender a una menor de 14 años advierte que esta
ha sido víctima de violación sexual, y en consecuencia comu-
nica el hecho a la Fiscalía de Turno.
Respecto a las denuncias oficiales, el NCPP no regula forma-
lidades, pero encontrándose comprendidas entre las denun-
cias escritas se entiende que en lo posible deben contener los
mismos requisitos descritos por el artículo 428 del NCPP; es
decir, que el denunciante firmará, y adicionalmente se exige
la identidad del denunciante, la descripción de los hechos y de
ser posible la individualización del presunto responsable; pero
en vez de su impresión digital, deberá colocar su sello de pos-
firma en el que se indica el cargo público que ocupa.

3.3. Denuncia pública


Una denuncia pública consiste en la difusión abierta e infor-
mal dirigida a una pluralidad de personas, cuyo contenido está
referido a un hecho con aparente relevancia penal.

65
William Arana Morales

El NCPP no hace alusión expresa a este tipo de denuncias y


consideramos que ello es lo más conveniente, en virtud de su
naturaleza informal y espontánea; sin embargo, atendiendo a la
atribución del MP para investigar de oficio el hecho con apa-
riencia delictiva, no se puede negar la existencia fáctica de este
tipo de denuncias y su posible eficacia para propiciar la inves-
tigación de delitos e incluso el ejercicio público de la acción
penal. Como ejemplo de este tipo de denuncias podemos des-
tacar la denuncia pública contenida en un informe periodís-
tico de la revista Poder publicada en el año 2012 respecto a
presuntas irregularidades en el manejo de subvenciones de la
MPT que dio lugar a una investigación contra funcionarios de
la MPT (Carpeta Fiscal N° 87-2012).

3.4. Denuncia anónima


Luego de revisar algunos tipos de denuncia que tienen cabida
en el ámbito del NCPP, resulta necesario analizar la posibilidad
de que se formule una denuncia anónima; es decir, una denun-
cia en la que no consignen los datos que permitan identificar
al denunciante(59).
Para evaluar esta posibilidad, resulta oportuno estudiar algu-
nas normas pertinentes del NCPP, tales como: normas referi-
das a la denuncia (artículos 326 y 328), normas sobre el ejer-
cicio público de la acción penal (artículo IV del TP y artículos
1 y 329 del NCCP), y adicionalmente corresponde evaluar si
el uso de las medidas de protección a víctimas y testigos refe-
rida a la reserva de la identidad (artículo 248.2 literal d) puede
dar lugar a una denuncia anónima.
En principio, el artículo 328 establece que toda denuncia debe
contener la identidad del denunciante y ello, sin mayor aná-
lisis, nos podría conducir a negar de plano la posibilidad de
admitir una denuncia anónima porque se trata de una norma
imperativa; sin embargo, no se puede descartar esa posibilidad

(59) Caso de contrataciones irregulares de personal en la Defensoría del Pueblo de Trujillo,


que dio lugar a la apertura de la investigación en el Caso N° 179-2012.

66
Manual de Derecho Procesal Penal

sin comprender en el análisis otras normas; pues no es posible


soslayar que, conforme lo prescriben los artículos IV y 1 del
NCCP; el Ministerio Público es el titular del ejercicio público
de la acción penal y que el artículo 329 establece la probabi-
lidad del fiscal de promover de oficio el inicio de una investi-
gación cuando tome conocimiento de la sospecha de la comi-
sión de un hecho que reviste los caracteres de un delito.
A partir de esta norma queda claro que no es indispensable la
existencia de una denuncia para que el fiscal pueda dar inicio a
una investigación; en tal sentido surge la necesidad de respon-
der a las siguientes interrogantes. ¿El fiscal puede impulsar una
investigación a partir de una nota escrita que de manera anó-
nima llega hasta su despacho? ¿El fiscal puede impulsar una
investigación ante la denuncia que de manera anónima rea-
liza una persona no identificada que declara a través de algún
medio de comunicación social a la que de algún modo accede
el fiscal?
Respecto a la primera pregunta, debemos reconocer que la nota
escrita no cumple con la exigencia del artículo 328.1 del NCPP,
referido a la identidad del denunciante y tampoco cumple con
la exigencia del artículo 328.2 que hace alusión a la firma e
impresión dactilar del denunciante, y en consecuencia no puede
ser considerada como una denuncia escrita en sentido estricto;
pero ello no significa que el fiscal no pueda dar inicio a una
investigación a partir de esa noticia anónima, pero en este caso
tenemos que reconocer que tal investigación no deriva de una
denuncia escrita propiamente dicha, porque no cumple con la
formalidad exigible a este tipo de denuncias; y por lo tanto se
tratará de una investigación de oficio y no de una investigación
a petición de la parte denunciante; pero para ello deberá ponde-
rar aspectos como el alcance del hecho denunciado, su inten-
sidad ofensiva o su verisimilitud(60) o verificará que la denun-
cia reviste seriedad y fundamento(61).

(60) COBO DEL ROSAL, Manuel. Ob. cit., pp. 340-341.


(61) HORVITZ, María y LÓPEZ, Julián. Ob. cit., p. 475.

67
William Arana Morales

En cuanto a la segunda interrogante, consideramos que tam-


bién resulta posible que el fiscal inicie una investigación, solo
que, en este caso, no se trata de una denuncia escrita, sino de
una denuncia pública, la que por su carácter informal y espon-
táneo no tiene regulación legal y mucho menos está sujeto a la
observancia de exigencias formales.
En resumen, debemos reconocer que la denuncia anónima
escrita no puede tener la calidad de denuncia porque no cum-
ple con las exigencias formales de la denuncia escrita; y que la
“denuncia pública anónima” sí puede tener la calidad de denun-
cia ya que este tipo de denuncias no está sujeta a ninguna clase
de formalidad.
Otro aspecto a tener en cuenta es el referido a la necesidad
de aplicar la medida de protección de reserva de identidad y
demás datos personales desde la recepción de la denuncia; sin
embargo, se debe tener presente que en este caso no se trata-
ría de una denuncia anónima, pues se supone que el fiscal sí
conoce la identidad del denunciante (agraviado y/o testigo), solo
que se reserva su identidad como medida de protección y para
su individualización en el proceso se le asignará un número o
una clave.
En conclusión, la denuncia anónima puede tener lugar como
denuncia pública o como simple noticia criminal escrita; la pri-
mera cuando una persona o un grupo de personas no identifi-
cadas comunican públicamente hechos de posible relevancia
penal por cualquier medio de comunicación (radio, televisión,
redes sociales, internet, etc.), que posibilite al fiscal acceder a
la información; y la segunda, que aunque no cumpla con las
exigencias formales de la denuncia escrita, puede ser idónea
para motivar al fiscal a iniciar de oficio una investigación.

68
Manual de Derecho Procesal Penal

II. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN

1. Noción
Una vez que el fiscal toma conocimiento de un hecho con posible
relevancia penal se generan varias alternativas de actuación, pues con-
forme a las normas del NCPP, el fiscal bien podría archivar el caso limi-
narmente (artículo 334 inciso 1), abrir una investigación preliminar (artí-
culo 330), convocar a una audiencia para la aplicación de un criterio de
oportunidad o un acuerdo reparatorio (artículo 2), formalizar la investi-
gación preparatoria, disponer (artículo 336) o disponer la reserva de la
investigación (artículo 334 inciso 4).
Como se ha señalado en el párrafo precedente, dentro de las alterna-
tivas que maneja el fiscal al realizar la calificación de la denuncia, existe
la posibilidad de disponer diligencias preliminares previas a la promo-
ción de la acción penal, ya sea que lo haga por medio de la disposición
de la formalización y continuación de la investigación preparatoria o sea
que lo haga a través de una acusación directa.
El concepto diligencias preliminares es un concepto amplio que
hace alusión a todas las actuaciones previas a la promoción de la acción
penal y no necesariamente se refiere a las diligencias de investigación
reguladas por el artículo 330 del NCPP. Así por ejemplo, si antes de for-
malizar la investigación preparatoria el fiscal convoca a una audiencia
para aplicar el principio de oportunidad o para que el agraviado e impu-
tado lleguen a un acuerdo reparatorio, no están disponiendo diligencias
o actos de investigación, pero estas no dejan de ser diligencias prelimi-
nares, puesto que ocurren antes de la formalización de la investigación
preparatoria.
Luego de precisar que el concepto de diligencias preliminares es
un concepto más amplio que el de diligencias preliminares de investi-
gación, nos centraremos en el análisis de las diligencias preliminares de
investigación, por ser estas el objeto de análisis en esta parte del pre-
sente trabajo.
Las diligencias preliminares de investigación se encuentran regula-
dos por los artículos comprendidos entre el artículo 329 y 336 del NCPP,

69
William Arana Morales

y podríamos definirlo como la actividad de búsqueda y recopilación de


información (elementos de convicción) útil, pertinente, conducente y
legal que permita esclarecer el hecho que es objeto del proceso.
Al referirnos a las diligencias preliminares de investigación, es nece-
sario diferenciar entre actos de investigación y actos de prueba, pues en
nuestra cultura jurídica procesal resulta difícil asimilar esta diferencia
y sobre todo hacerla entender a los justiciables, pues los actos de inves-
tigación que ocurren en el contexto de la investigación, tan solo son
actos de búsqueda, recopilación e incorporación de información, útil y
pertinente, que permitirá tomar decisiones sobre el desarrollo del pro-
ceso; en tanto que los actos de prueba, se refieren a la actuación proba-
toria, al debate probatorio que acontece en el contexto del juzgamiento,
y que tiene por finalidad influir en la decisión que adoptará el juzgador
al finalizar el juicio.
Por ello, en el NCPP el producto de los actos de investigación son
denominados elementos de convicción, y por su parte, el producto de
los actos de prueba se denomina elementos de prueba, que en conjunto
serán valorados por el juez en el momento final del juzgamiento, en la
etapa de deliberación que antecede a la expedición de la sentencia.
En el caso concreto de las diligencias preliminares de investiga-
ción se afirma que estos se rigen por los criterios de urgencia y necesi-
dad; es decir, que no se debe tratar de agotar todos los actos de investi-
gación posibles en el plazo de las diligencias preliminares; sino que se
deberían realizar solamente las diligencias urgentes y necesarias para
acopiar elementos de convicción que permitan afirmar la existencia de
indicios reveladores de la existencia del delito, y que hayan hecho posi-
ble la individualización de los presuntos autores o partícipes del mismo.
Tal como se desprende de la interpretación sistemática de los artículos
330 y 336 del NCPP, pues mientras el artículo 330 establece el criterio
de urgencia y el objeto de las diligencias preliminares de investigación,
el artículo 336 precisa la exigencia de indicios reveladores de la exis-
tencia de un delito y la individualización del imputado como condición
necesaria para pasar a la etapa de investigación preparatoria.

70
Manual de Derecho Procesal Penal

2. Finalidad de las diligencias preliminares de investigación


Según el texto del artículo 330 del NCPP, las diligencias prelimi-
nares de investigación tienen por finalidad inmediata realizar los actos
urgentes e inaplazables destinados a determinar si han tenido a lugar los
hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, asegurar los elemen-
tos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucra-
das en su comisión, incluyendo a los agraviados y dentro de los límites
de la ley, asegurarlos debidamente.
Como se observa del texto normativo antes citado, la finalidad de
las diligencias preliminares de investigación consiste en acopiar infor-
mación que haga posible al fiscal tomar una decisión respecto a la even-
tual formalización de la investigación o el archivo de la misma.
Se afirma que a partir de la formalización de la investigación –que
es una decisión unilateral del fiscal–, se da inicio formalmente al pro-
ceso penal, pues a partir de ese acto procesal del fiscal que comunica
al juez de la investigación preparatoria, el Ministerio Público pierde la
posibilidad de poner fin al conflicto jurídico penal por decisión propia, y
será el juez quien deberá poner fin al proceso penal, ya sea por medio de
una sentencia (condenatoria o absolutoria) o un auto de sobreseimiento.
Lo dicho constituye el fundamento de por qué resulta indispensable la
individualización del imputado, pues no se explica que se dé inicio for-
mal a un proceso penal sin que exista un procesado ya individualizado
y menos que se dé inicio formal a un proceso penal sin que existan indi-
cios reveladores que indiquen la comisión de un delito, pues por el prin-
cipio de legalidad procesal nadie puede ser procesado por un hecho que
no constituye delito.
Finalmente, resulta ineludible asignarle a las diligencias preliminares
la finalidad de asegurar elementos materiales de la comisión del delito,
pues la construcción de una teoría del caso debe tener su punto de par-
tida en el inicio de la investigación para asegurar el material probatorio
que por la variable tiempo podría alterarse o desaparecer, pues la teoría
del caso necesariamente comprende el análisis del material probatorio(62).

(62) BENAVENTE, Hesbert. Ob. cit., p. 47.

71
William Arana Morales

En resumen, y recogiendo lo que dice el artículo 330, inciso 1 del


NCPP, el fiscal dispone las diligencias preliminares o las realiza por sí
mismo a fin de determinar si debe formalizar o no la investigación pre-
paratoria, así como asegurar los elementos materiales de la comisión
del delito.

3. Plazo de las diligencias preliminares


A partir de la modificación introducida por el artículo 3 de la Ley
Nº 30076, publicada el 19 agosto 2013, el inciso 2 del artículo 334 del
NCPP establece que el plazo de las diligencias preliminares, conforme al
artículo 3, es de sesenta días, salvo que se produzca la detención de una
persona. No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según
las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de
investigación.
Hasta antes de la modificatoria de la Ley Nº 30076, el plazo ordi-
nario de las diligencias preliminares era de 20 días, pero en la actualidad
es de 60 días, lo que, de alguna manera, supone –por parte del legisla-
dor–, un reconocimiento de la necesidad de contar con un plazo mayor
incluso para casos simples.
Por otro lado, se advierte un problema de técnica legislativa en esta
norma, en cuanto nos remite erróneamente al artículo 3 del NCPP, ya
que este dispositivo se refiere a la comunicación al juez de la investiga-
ción preparatoria de la “disposición fiscal de formalización y continua-
ción de la investigación preparatoria”, lo que no tiene ninguna relación
con el plazo de las diligencias preliminares.
Otro aspecto importante de la norma objeto de análisis, se encuen-
tra referido a la salvedad que se hace respecto al plazo de las diligencias
preliminares cuando se produce la detención de una persona.
Al respecto, debemos reconocer que la norma no precisa si se trata
de una detención en flagrancia o de una detención preliminar judicial o
un arresto ciudadano, las que también tienen sus plazos de 24 horas para
delitos comunes y de 15 días para los delitos de terrorismo, espionaje y
tráfico ilícito de drogas, y de siete días cuando se trata de detenciones

72
Manual de Derecho Procesal Penal

preliminares judiciales cuando el juez la convalida a solicitud del Minis-


terio Público.
Luego, si tomamos como referencia las formas de detención antes
indicadas y sus plazos, pero además lo prescrito por el inciso 1 del ar-
tículo 264, en cuanto señala que al término del plazo de detención poli-
cial o la detención preliminar, el fiscal decide si ordena la libertad del
detenido o si, comunicando al juez de la investigación preparatoria la
continuación de las investigaciones, solicita la prisión preventiva u otra
medida alternativa; queda claro que en el supuesto en el que el fiscal
adopte la decisión de solicitar la prisión preventiva de la persona dete-
nida, queda obligado a realizar las diligencias preliminares en un plazo
menor al plazo de vencimiento de la detención, ya que de lo contrario la
detención del investigado se convertiría en una detención ilegal.
En consecuencia, la salvedad en el plazo de las diligencias prelimi-
nares para los supuestos en que se produce la detención de una persona,
solo se refiere a los supuestos en los que el fiscal adopta la decisión de
solicitar la prisión preventiva del detenido, porque en otros supuestos,
cuando el fiscal decida dar libertad al detenido o solicitar una medida
alternativa a la prisión, puede continuar realizando diligencias prelimi-
nares por el plazo de ley, sin que la detención se convierta en una deten-
ción ilegal. Por ejemplo, las diligencias preliminares no podrán durar
más de 24 hora si al fiscal le comunican la detención de una persona que
ha sido intervenida en flagrancia delictiva por realizar un robo agravado,
y se cuenta con graves y fundados elementos de convicción que acredi-
tan el delito y la participación de intervenido; pues en tal caso, el fiscal
solo contará con 24 horas para realizar las diligencias preliminares, para
analizar la situación jurídica del detenido, para preparar la disposición
de formalización de la investigación preparatoria y el requerimiento de
prisión preventiva, y para presentarlos ante el juez de la investigación
preparatoria.
Otro problema relacionado con el plazo de las diligencias preli-
minares se encuentra referido al cómputo del mismo, pues existen dos
alternativas posibles: a) Que las diligencias preliminares se contabili-
zan en días hábiles; y b) Que las diligencias preliminares se contabili-
zan en días naturales o calendarios, es decir, incluyendo los días inhábi-
les (como son domingos y feriados).

73
William Arana Morales

En cuanto a esta última problemática, la interpretación correcta


supone incorporar al análisis las normas especiales contenidas en el
NCPP referidas al cómputo de plazos; siendo aplicable lo prescrito por
el inciso 3 del artículo 143 del NCPP(63), en cuanto establece que solo
se computará los días inhábiles tratándose de medidas coercitivas que
afectan la libertad personal y cuando la ley lo permita, siendo que res-
pecto al plazo de las diligencias la norma pertinente (artículo 334 del
NCPP) no autoriza expresamente contabilizar los días inhábiles, ni se
trata de un plazo referido a medidas coercitivas, y en consecuencia, el
plazo de diligencias preliminares debería contabilizarse en días hábi-
les; sin embargo, la Corte Suprema ha emitido la Casación N°66-2010
Puno, en la que se afirma que el cómputo del plazo de las diligencias
preliminares se hace en días naturales, con lo cual consideramos que se
ha incurrido en un error que la Corte Suprema podría corregir a través
de otra casación.
En efecto, la Corte Suprema ha incurrido en un error, porque asume
que la regla para el cómputo del plazo se encuentra regulado en el artí-
culo 183 del Código Procesal Civil, que establece que se computará
conforme al Calendario Gregoriano; precisando en su inciso 1, que el
plazo señalado por días, se computará como días naturales; salvo que la
ley o el acto jurídico establezca que se haga por días hábiles; cuando lo
correcto hubiera sido recurrir a la norma que regula el cómputo de pla-
zos en el NCPP; es decir, recurrir al artículo 143.
Luego de analizar el plazo ordinario de las diligencias preliminares
que ahora es de 60 días, corresponde abocarnos al desarrollo del plazo
máximo de las diligencias preliminares, pues recordemos que el inciso
2 del artículo 334 del NCPP prescribe la facultad del fiscal para fijar
un plazo distinto; sin embargo, queda por establecer cuál es ese plazo
máximo.

(63) “Artículo 143 Cómputo.- Los plazos se computarán:


(...)
2. Cuando son por días, a partir del día siguiente hábil de conocido el mandato o de
notificado con él.
3. Solo se computará los días inhábiles tratándose de medidas coercitivas que afectan la
libertad personal y cuando la Ley lo permita”.

74
Manual de Derecho Procesal Penal

Con relación a este problema la Sala Penal Permanente de la


Corte Suprema ha emitido un pronunciamiento contenido en el décimo
segundo fundamento de la Casación N° 02-2008, el mismo que describe
lo siguiente: “(…) el plazo de las denominadas diligencias preliminares
y fundamentalmente el plazo adicional al de los 20 días que el artículo
trescientos treinta y cuatro, le autoriza al fiscal en casos en que por sus
características revistan complejidad, no debe ser uno ilimitado y, si bien
es cierto, en este extremo de la norma no se precisa de manera cuanti-
tativa cuál es su límite temporal, también es verdad que ello no puede
afectar el derecho al plazo razonable que constituye una garantía funda-
mental integrante del debido proceso; que por lo demás, deben enten-
derse como excepcionales, ponderándose el plazo máximo de duración
atendiendo a criterios de orden cualitativos conforme a los principios
de razonabilidad y proporcionalidad, debiendo tenerse siempre presente
que las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata reali-
zar los actos urgentes o inaplazables conforme lo prescribe el artículo
330 de la Ley procesal y que por estas consideraciones, la fase de dili-
gencias preliminares no podría, en la hipótesis más extrema, ser mayor
que el plazo máximo de la investigación preparatoria, regulado en el
artículo 342 del NCPP”.
La casación antes citada fue emitida y publicada antes de la modifica-
toria del artículo 334 inciso 2 del NCPP introducida por la Ley N° 30076;
sin embargo, sin ser el objeto de la casación, la Corte Suprema, señala
que el plazo de diligencias preliminares no puede ser mayor que el plazo
máximo de la investigación preparatoria; lo cual nos parece razonable,
pero aún impreciso, porque la casación no hace alusión a los supues-
tos de procesos complejos y a la duración de las diligencias prelimina-
res para ese tipo de casos.
Al respecto, el Tribunal Constitucional(64) ha señalado que la razo-
nabilidad del plazo de la investigación preliminar no puede ser adver-
tida por el simple transcurso cronológico del tiempo, como si se tratase
de una actividad mecánica, sino que más bien se trata de una actividad
compleja que requiere del uso de un baremo de análisis especial que

(64) STC Exp. Nº 2748-2010-PHC/TC.

75
William Arana Morales

permita verificar las específicas circunstancias presentes en cada inves-


tigación (actuación del investigado, actuación del fiscal y la naturaleza
de los hechos objeto de la investigación). Asimismo, este Tribunal con-
sidera que el plazo razonable de la investigación preliminar no tiene ni
puede tener en abstracto un único plazo para todos los casos, traducido
en un número fijo de días, semanas, meses o años, sino que tal razona-
bilidad, inevitablemente debe ser establecida según las circunstancias
concretas de cada caso.
A continuación se transcriben los fundamentos 5 al 10 de la senten-
cia del Tribunal Constitucional.
(...)
5. El derecho al plazo razonable de la investigación preliminar
(policial o fiscal) en tanto manifestación del derecho al debido
proceso alude a un lapso de tiempo suficiente para el esclare-
cimiento de los hechos objeto de investigación y la emisión
de la decisión respectiva. Si bien es cierto que toda persona
es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para que
ello ocurra, debe existir la concurrencia de una causa proba-
ble y la búsqueda de la comisión de un ilícito penal en un plazo
que sea razonable. De ahí que resulte irrazonable el hecho que
una persona esté sometida a un estado permanente de investi-
gación policial o fiscal. Sobre el particular, este Tribunal en la
STC Exp. Nº 5228-2006-PHC/TC, caso Gleiser Katz, ha pre-
cisado con carácter de doctrina jurisprudencial (artículo VI del
Título Preliminar del CPConst.) que para determinar la razona-
bilidad del plazo de la investigación preliminar, se debe acudir
cuando menos a dos criterios: Uno subjetivo que está referido
a la actuación del investigado y a la actuación del fiscal, y otro
objetivo que está referido a la naturaleza de los hechos objeto
de investigación.
6. Dentro del criterio subjetivo, en cuanto se refiere a la actuación
del investigado, es de señalar que la actitud obstruccionista de
este puede manifestarse en: 1) la no concurrencia, injustificada,
a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de la investiga-
ción; 2) el ocultamiento o negativa, injustificada, a entregar

76
Manual de Derecho Procesal Penal

información que sea relevante para el desarrollo de la inves-


tigación; 3) la recurrencia, de mala fe, a determinados proce-
sos constitucionales u ordinarios con el fin de dilatar o para-
lizar la investigación prejurisdiccional; y, 4) en general, todas
aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar
que los actos de investigación conduzcan a la formalización
de la denuncia penal.
7. En cuanto a la actividad del fiscal, los criterios a considerar son
la capacidad de dirección de la investigación y la diligencia con
la que ejerce las facultades especiales que la Constitución le
reconoce. Si bien se parte de la presunción de constituciona-
lidad y legalidad de los actos de investigación del Ministerio
Público, esta es una presunción iuris tantum, en la medida que
ella puede ser desvirtuada. Ahora bien, para la determinación
de si en una investigación prejurisdiccional hubo o no diligen-
cia por parte del fiscal a cargo de la investigación deberá con-
siderarse la realización o no de aquellos actos que sean con-
ducentes o idóneos para el esclarecimiento de los hechos y la
formalización de la denuncia respectiva u otra decisión que
corresponda.
8. Dentro del  criterio objetivo, a juicio del Tribunal Constitu-
cional, cabe comprender la naturaleza de los hechos objeto
de investigación; es decir, la complejidad del objeto a investi-
gar. Al respecto, es del caso señalar que la complejidad puede
venir determinada no solo por los hechos mismos objeto de
esclarecimiento, sino también por el número de investigados
más aún si se trata de organizaciones criminales nacionales y/o
internacionales, la particular dificultad de realizar determina-
das pericias o exámenes especiales que se requieran, así como
la complejidad de las actuaciones que se requieran para inves-
tigar los tipos de delitos que se imputan al investigado; como
por ejemplo, los delitos de lesa humanidad, terrorismo, tráfico
ilícito de drogas, lavado de activos, etc. También debe consi-
derarse el grado de colaboración de las demás entidades esta-
tales cuando así lo requiera el Ministerio Público.

77
William Arana Morales

9. Sobre lo anterior, cabe precisar que, la razonabilidad del plazo


de la investigación preliminar no puede ser advertida por el
simple transcurso cronológico del tiempo, como si se tratase
de una actividad mecánica, sino que más bien se trata de una
actividad compleja que requiere del uso de un baremo de aná-
lisis especial que permita verificar las específicas circunstan-
cias presentes en cada investigación (actuación del investi-
gado, actuación del fiscal y la naturaleza de los hechos objeto
de la investigación). Asimismo, este Tribunal considera que
el plazo razonable de la investigación preliminar no tiene ni
puede tener en abstracto un único plazo para todos los casos,
traducido en un número fijo de días, semanas, meses o años,
sino que tal razonabilidad, inevitablemente debe ser estable-
cida según las circunstancias concretas de cada caso. En ese
sentido, esta especial evaluación debe ser realizada en princi-
pio por el propio fiscal a cargo de la investigación (de oficio o
a pedido de parte), mediante una decisión debidamente moti-
vada, o por el juez constitucional cuando conozca de procesos
constitucionales en que se alegue la afectación de este derecho
constitucional.
10. Por otro lado, si bien el NCPP de 2004 aún no está vigente en
todo el país, no cabe duda de que este cuerpo legal contiene
diversos dispositivos que contribuyen al perfeccionamiento
del Derecho Procesal peruano que se erige como el programa
procesal penal de la Constitución, y que por tanto, pueden ser-
vir de parámetro interpretativo para la solución de otros casos
en que sean aplicables. En ese sentido, en aras de optimizar
la tutela del derecho al plazo razonable de la investigación,
este Tribunal considera que en las investigaciones prelimina-
res que se inicien bajo la vigencia y aplicación de los alcan-
ces del Código de Procedimientos Penales y el Código Proce-
sal Penal de 1991, el fiscal conforme a dichas normas, debe
fijar un plazo razonable de la investigación preliminar según
las características, complejidad y circunstancias de los hechos
objeto de la investigación, y de ser el caso, justificar las razo-
nes por las cuales debería continuarse con la realización de la
investigación.

78
Manual de Derecho Procesal Penal

A partir de la interpretación conjunta de la Casación N° 02-2008


y de la referida sentencia del Tribunal Constitucional, se podía afirmar
que el plazo máximo de las diligencias preliminares podría llegar, según
su complejidad, hasta dieciséis meses –plazo máximo de la investiga-
ción preparatoria de un proceso complejo incluyendo los ocho meses
de prórroga dispuestos por el juez de la investigación preparatoria–; sin
embargo, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema(65) se ha rati-
ficado en lo señalado en la Casación Nº 2-2008, en cuanto el plazo de
diligencias preliminares no puede ser mayor que el plazo máximo de
la investigación preparatoria de 120 días, aun cuando se trate de casos
complejos, basando su argumentación; en que, si bien se ha establecido
que la investigación preparatoria en casos complejos deberá de contar
con un plazo mayor a aquellos que se denominan casos “ordinarios”; sin
embargo, ello no obliga a que dicha distinción de plazos se efectúe tam-
bién para las diligencias preliminares, por una sencilla razón, y es que
la investigación preparatoria tiene por finalidad reunir todos los elemen-
tos probatorios suficientes, a fin de poder sustentar su acusación; esto
es, probar su teoría del caso, por ello que en casos complejos sí resulta
de suma importancia un plazo más extenso –y no así ilimitado– para la
investigación propiamente dicha; lo cual resulta innecesario y fuera de
la finalidad que arriba las diligencias preliminares.
Sin duda que la fundamentación de la Corte Suprema reviste cohe-
rencia lógica en un plano meramente jurídico normativo; sin embargo, la
Corte Suprema ha renunciado a realizar un análisis jurídico que integre
el aspecto social, pues el Derecho, no se reduce a normas, sino que esas
normas se dirigen a lograr solucionar problemas que surgen de la inte-
racción social y adicionalmente el andamiaje del Sistema Penal posee
tantas limitaciones y deficiencias que la Corte Suprema debió contem-
plar; pues en los casos complejos la investigación suele demandar tanto
tiempo, que el plazo de diligencias preliminares por 120 días sumado al
de la investigación preparatoria no resultan suficientes.
Sin duda que la Corte Suprema no ha revisado las estadísticas y
los indicadores de los procesos complejos tramitados en nuestro país,

(65) Casación N° 318-2011, emitida por Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.

79
William Arana Morales

tampoco ha contemplado las grandes deficiencias de las agencias del sis-


tema penal, y por último, tampoco ha tomado en consideración las expe-
riencias de otros países que han desarrollado enormemente en la lucha
contra el crimen organizado; sin embargo, tenemos que recordar que la
casación N° 318-2011, no declara expresamente que tenga efectos vin-
culantes, y ante ello, los jueces podrían adoptar criterios de interpreta-
ción diferentes, asumir el criterio esbozado por el Tribunal Constitucio-
nal y apartarse de este criterio desarrollado por la Corte Suprema con
una debida y razonable motivación de su decisión.
La exigencia relativa al plazo de las diligencias preliminares de
investigación tiene que ver con la necesidad de garantizar un derecho
fundamental, como es el derecho a ser investigado y procesado en un
plazo razonable; por ello, el NCPP ha diseñado un mecanismo denomi-
nado “control de plazos”, que permite garantizar de manera efectiva este
derecho fundamental; pues ante el supuesto de una prolongación exce-
siva del plazo de diligencias preliminares de investigación, quien se con-
sidere afectado por ello, solicitará al fiscal para que en el plazo de cinco
días le dé término y dicte la disposición que corresponda. Si el fiscal no
acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este último
podrá acudir al juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco
días, instando su pronunciamiento. El juez resolverá previa audiencia,
con la participación del fiscal y del solicitante.

4. Formas de realización de las diligencias preliminares


Uno de los principios rectores de nuestro sistema procesal penal
hace alusión a la titularidad de la acción penal que recae en el Ministerio
Público, quien a su vez asume la conducción de la investigación desde
su inicio, tal como lo señala el inciso 1 del artículo IV del TP y el artí-
culo 60, inciso 2 del NCPP; sin embargo, la dirección o conducción de
la investigación no significa que los actos de investigación sean realiza-
dos necesariamente por el fiscal, pues el artículo 65, inciso 2 del NCPP
prescribe que, en cuanto tenga noticia del delito, el fiscal realizará –si
correspondiera– las primeras diligencias preliminares o dispondrá que
los realice la Policía; asimismo, el artículo 330, inciso 1, establece que,
el fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía

80
Manual de Derecho Procesal Penal

o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación para


determinar si debe formalizar la investigación preparatoria.
A partir de la norma antes citada, se advierte que existen dos for-
mas de realizar las diligencias preliminares; en el despacho fiscal y en
sede policial, la primera cuando el fiscal decide realizar por sí mismo
las diligencias preliminares y, la segunda, cuando el fiscal dispone que
sea la Policía quien realice las diligencias preliminares de investigación.
4.1. Diligencias preliminares en el despacho fiscal
Una de las alternativas que maneja el fiscal al momento de deci-
dir la realización de una investigación preliminar, consiste en
disponer la investigación en el despacho fiscal, en cuyo caso,
las diligencias las realizará por sí mismo el fiscal; aunque ello
signifique que en dicha diligencia el fiscal no pueda requerir
el auxilio de la Policía, pues como lo prescribe el artículo 60,
inciso 2 del NCPP la Policía Nacional está obligada a cumplir
los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función;
por otro lado, las diligencias preliminares en el despacho no
significan tampoco que el fiscal no pueda programar diligen-
cias fuera del despacho fiscal, pues ello sí es posible tal como
lo prescribe el artículo 116 del NCPP, las actuaciones proce-
sales se realizarán en el despacho del fiscal, no obstante el fis-
cal podrá constituirse a cualquier lugar del territorio nacional,
cuando resulte indispensable y no sea imposible o de muy difí-
cil obtención, conocer directamente elementos de convicción
decisivos en una causa bajo su conocimiento.
Otro aspecto importante está referido al criterio que el fiscal
debe adoptar para definir si la investigación se realiza en el des-
pacho fiscal. Al respecto, se debe reconocer que en las normas
no se define ningún criterio que oriente la decisión fiscal; y en
tal sentido el fiscal tendrá que decidir en función a estrategias
jurídicas aplicables a cada caso pero además atendiendo a cri-
terios de gestión del despacho fiscal, pues es complicado que
el fiscal realice todas sus investigaciones en un despacho, por
ello puede significar el congestionamiento de la agenda fiscal

81
William Arana Morales

y el retraso en la tramitación de los demás casos a cargo de


dicho fiscal.
4.2. Diligencias preliminares en sede policial
La otra alternativa que maneja el fiscal al momento de disponer
diligencias preliminares, consiste en disponer la investigación
preliminar en sede policial; pero en este caso, el fiscal –como
director de la investigación– entre otras indicaciones deberá
precisar su objeto y, de ser el caso, las formalidades específi-
cas que deberán reunir los actos de investigación para garan-
tizar su validez; pues como lo señala el artículo 65, inciso 3
del NCPP, la función de investigación de la Policía Nacional
estará sujeta a la conducción del fiscal.
Esta modalidad de realizar las diligencias preliminares no exime
ni excluye al fiscal de participar en ellas, salvo que el fiscal
disponga la realización por delegación fiscal, en cuyo caso las
diligencias de investigación serán realizadas por la Policía.
Cuando la norma hace alusión a la obligación del fiscal de pre-
cisar el objeto de la investigación, debe entenderse que en la
disposición fiscal que se dispone las diligencias preliminares
se debe indicar el hecho investigado descrito con base en pro-
posiciones fáticas y las diligencias que la Policía debe practi-
car para el esclarecimiento de los hechos.
A partir de las modificatorias introducidas con la Ley Nº 30076
en esencia se mantiene las reglas sobre la potestad de conduc-
ción de la investigación que compete al fiscal y sobre el deber
de la Policía de cumplir las disposiciones fiscales relativas a la
investigación, con la salvedad de que se han introducido refe-
rencias sobre la posibilidad de la PNP de emitir recomenda-
ciones sobre las pautas, técnicas y medios indispensables para
la eficacia de la investigación, tal como se desprende del con-
tenido del artículo 67 inciso 4 del NCPP.

82
Manual de Derecho Procesal Penal

5. Contenido de la disposición de diligencias preliminares


Cuando el artículo 65.3 hace alusión a las diligencias preliminares
en sede policial exige mencionar el objeto de la investigación y las dili-
gencias a realizar, pero esa exigencia no se encuentran prevista expre-
samente cuando se trata de diligencias preliminares en el despacho fis-
cal; en tal sentido, surge una interrogante con relación al contenido de la
disposición para tales supuestos y si esta debe precisar también su objeto
y las diligencias a realizar.
Al respecto corresponde revisar las normas pertinentes, pues, por un
lado el artículo 64 inciso 1 del NCPP prescribe que el Ministerio Público
formulará sus disposiciones en forma motivada y específica, de manera
que se basten a sí mismos; y por otro, el artículo 71, inciso 2, literal a)
del mismo texto normativo, prescribe que el imputado tiene derecho a
conocer los cargos formulados en su contra como mecanismo para garan-
tizar el derecho a la defensa consagrado en el artículo 139, inciso14 de
la Constitución y en el artículo IX del Título Preliminar del NCPP, en
cuanto señala que el imputado tiene derecho a que se le comunique la
imputación formulada en su contra.
De lo anterior se desprende referida a la descripción del hecho
investigado en la disposición de diligencias preliminares a fin de cum-
plir con la exigencia formal del artículo 64, inciso 1 del NCPP y ade-
más como mecanismo para garantizar el derecho a la defensa del impu-
tado. La observancia de esta exigencia se relaciona como el principio de
imputación necesaria, y en mérito a ello, algunos abogados exigen pre-
cisión y exhaustividad en la descripción del hecho y en su calificación
jurídica; sin embargo, a nivel de las diligencias preliminares dicha exi-
gencia resulta exagerada como lo señala James Reátegui(66).
Con relación a este problema y siempre partiendo del principio de
imputación necesaria podemos distinguir hasta tres perspectivas. a) que
el principio de imputación necesaria debe ser garantizado a partir de la
disposición de formalización y continuación de la investigación prepa-
ratoria; b) que el principio de imputación necesaria se garantice desde

(66) REÁTEGUI, James. Nuevo proceso penal y delitos contra la Administración Pública.
Jurista Editores, Lima, 2014, p. 397.

83
William Arana Morales

la disposición de diligencias preliminares con precisión y exhaustividad


en la descripción de los hechos y la calificación típica; y c) que el prin-
cipio de imputación necesaria se garantice desde la disposición de dili-
gencias preliminares, pero sobre la base de una descripción tentativa de
los hechos imputados y con una calificación jurídica todavía genérica.
Respecto a la primera postura James Reátegui señala que la impu-
tación (formal) comienza cuando el fiscal emite la disposición de con-
tinuación y formalización de la investigación preparatoria; pues es allí
donde comienza a custodiarse el principio de imputación necesaria, tal
como se desprende del contenido del artículo 336 inciso 2 del NCPP,
en cuanto prescribe que la disposición de formalización contendrá:
“b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente”.
Con relación a esta primera perspectiva del tema, es correcto afir-
mar que el principio de imputación necesaria debe estar garantizado en
la disposición de formalización de la investigación preparatoria, pero
ello no significa que no deba garantizarse durante las diligencias pre-
liminares, porque lo contrario significaría desconocer las garantías del
derecho a la defensa y del derecho del imputado a conocer los cargos
formulados en su contra.
La segunda postura, que es adoptada en la práctica procesal por los
abogados de la defensa, constituye una exageración, porque implica des-
conocer que las diligencias preliminares tienden a establecer la delic-
tuosidad del hecho; y en tal sentido no se puede exigir una calificación
típica exacta o específica, porque aún es muy prematuro para ello(67).
Finalmente, consideramos más razonable la tercera perspectiva del
tema, porque si bien hay que darle un alcance fáctico y jurídico del hecho
al imputado, para que este pueda hacer uso de su derecho de defensa,
ello no significa que tenga que realizarse una calificación típica precisa
y mucho menos de naturaleza descriptiva, ya que incluso las proposicio-
nes fácticas iniciales podrán cambiar en función del resultado, por ello

(67) En el Caso N°1449-2012 en el que se había dado inicio a diligencias preliminares por
delito de lavado de activos, la defensa solicitó que el fiscal precise desde este estadio el
tipo penal materia de imputación.

84
Manual de Derecho Procesal Penal

Hesbert Benavente(68) señala que la teoría del caso empieza a construirse


desde el primer momento en que se tiene conocimiento de los hechos.
Se plantea inicialmente como hipótesis de lo que pudo haber ocurrido.
Estas hipótesis deben ser sujetas a verificación o comprobación mediante
las diligencias que se practican durante la investigación. Las hipótesis
de investigación se convierten en teoría al analizar la misma. Se modi-
fica y se ajusta hasta que empieza el juicio.

6. La reserva y el secreto de la investigación


En el nuevo modelo procesal penal, la investigación tiene carácter
reservado, es decir, que solo podrán enterarse de su contenido las partes
directamente o a través de sus abogados debidamente acreditados, con-
forme lo señala el artículo 324, inciso 1 del NCPP y adicionalmente las
partes podrán obtener copias simples de los actuados.
En mérito al principio de reserva de la investigación se suelen
cuestionar injustificadamente algunas actuaciones de investigación del
Ministerio Público o de la Policía, porque su realización necesariamente
implica ventilar ante terceros el hecho que es materia de investigación.
Ello ocurre por ejemplo cuando el fiscal realiza una reconstrucción de los
hechos en un lugar público donde concurren personas ajenas a la inves-
tigación; o en una diligencia de inspección o en otro tipo de diligencias
que se desarrolle en un contexto de publicidad, incluyendo las audien-
cias de la etapa de investigación; sin embargo, ello no significa afecta-
ción alguna al principio de reserva porque si bien la reserva supone que
solo las partes puedan enterarse del contenido de la investigación, exis-
ten una serie de supuestos como ocurre en los ejemplos anotados, en
los que resulta imposible evitar que terceros se enteren del contenido de
la investigación, siempre que la realización de las referidas diligencias
sean necesarias y útiles para el esclarecimiento del hecho que es objeto
de investigación.
Sobre la base del razonamiento anterior, queda claro que la garantía
de “reserva de la investigación” es relativa, pues en algunos supuestos
se pueden generar espacios que permitan a terceros tomar conocimiento

(68) BENAVENTE, Hesbert. Ob. cit, p. 70.

85
William Arana Morales

del contenido de la investigación, sin que ello signifique necesariamente


una violación o vulneración de la garantía de la reserva; pues si se trata
de diligencias de investigación o actos procesales necesarios y además
previstos por la ley, no se habrá producido afectación alguna al princi-
pio de reserva de la investigación(69).
Por otro lado, el “secreto de la investigación” tiene una connota-
ción diferente, pues implica que por un plazo determinado ni siquiera
las partes tendrán acceso a las actuaciones de las investigaciones o a los
documentos que forman parte de la misma.
Respecto al secreto existen dos normas jurídicas contenidas en el
NCPP (artículo 68, inciso 3 y artículo 324, inciso 2), las que aparente-
mente serían contradictorias, pues mientras el artículo 68.3 establece
que el fiscal decretará el secreto de las investigaciones por un plazo pru-
dencial que necesariamente cesará antes de la culminación de las mis-
mas; el artículo 324 inciso 2 prescribe que el fiscal puede ordenar que
alguna actuación o documento se mantenga en secreto por un tiempo
no mayor de 20 días.
En las normas antes citadas aparentemente existe una contradic-
ción en cuanto al plazo para el secreto; sin embargo, si realizamos una
interpretación literal y sistemática de estas normas podemos establecer
diferencias sustanciales entre ellas y nos permitirán descartar esa con-
tradicción aparente.
En principio si aplicamos la interpretación sistemática debemos
reconocer que por su ubicación en el libro tercero, sección I, título I del
NCPP –referido a las normas generales de la investigación preparatoria–,
el “secreto de las actuaciones o documentos” previsto por el artículo 342

(69) Como consecuencia de la tramitación de la Carpeta Fiscal N° 5059-2010, la defensa de los


imputados cuestionó la actuación fiscal a través de una queja ante el Órgano Desconcentrado
de Control Interno de La Libertad (Expediente N° 85-2012 ); aduciendo afectación al
principio de reserva de la investigación porque el fiscal se constituyó a un lugar alejado
de la sierra, solicitó apoyo para que garantice su seguridad y en presencia de los efectivos
policiales antes indicados y algunos familiares directos del imputado, procedió a tomar la
declaración indagatoria. En el caso ante citado no se aprecia de modo alguno la afectación
al principio de reserva de la investigación porque la presencia o asistencia de la Policía en
las diligencias de investigación se encuentra previsto taxativamente en las normas (artículo
67, inciso 2, artículo 60, inciso 2 del NCPP).

86
Manual de Derecho Procesal Penal

inciso 2 del NCPP, se encuentra referido a la etapa de investigación pre-


paratoria, y como tal, no posibilita decretar el secreto de toda la investi-
gación, sino de algunas actuaciones y su plazo está fijado por la norma
en 20 días, que son prorrogables por 20 días más por mandato del juez;
en tanto que el artículo 68 inciso 3, se encuentra referido al secreto de las
diligencias preliminares, y en ese caso, el plazo estaría sujeto al plazo de
las diligencias preliminares de investigación, porque la norma establece
que el secreto cesará antes de la culminación de la misma.

87
William Arana Morales

MODELOS
• Modelo de acta de denuncia verbal ante la Policía

ACTA DE DENUNCIA VERBAL Nº 40-2014-CPNP-EL MILAGRO


POR PRESUNTO D/C/P-USURPACIÓN

En el Centro Poblado Menor El Milagro-Distrito de Huanchaco, siendo


las 14:20 horas del 15 de febrero de 2014 se presentó a esta CPNP El
Milagro, la persona de ELÍAS ROJAS PAJUELO (42) natural de la Pro-
vincia del Callao-Lima, soltero, representante legal de la Empresa PILU
S.A., con ocupación Superior completa, con DNI Nº 25551499 y domi-
cilio en Panamericana Norte Km 666, con la finalidad de formular la pre-
sente denuncia:
Que un morador de la zona del sector VIII del Centro Poblado Menor El
Milagro, le llamó vía telefónica a horas 09:00 aproximadamente; comu-
nicándole que un terreno de aproximadamente 6 hectáreas que es de pro-
piedad de su representada y que se ubica entre las Mzs. I y J del referido
Centro Poblado; había sido invadida parcialmente por parte de cincuenta
(50) personas provistas de palos y esteras, los mismos que violentamente
habían sacado a los dos guardianes que cuidaban esta parte del terreno y
habían ingresado a ocupar indebidamente dicho inmueble en horas de la
madrugada; asimismo indica que el inmueble fue adquirido por su repre-
sentada de su anterior propietario el Proyecto Especial CHAVIMOCHIC
del Gobierno Regional La Libertad y está debidamente inscrita en los
registros públicos de la Sunarp, documentación que el denunciante refiere
estará haciendo entrega en su debida oportunidad. Lo que denuncia a la
PNP para los fines del caso, firmando la presente acta en presencia del
instructor que certifica

EL INSTRUCTOR EL DENUNCIANTE

88
Manual de Derecho Procesal Penal

• Modelo de denuncia verbal ante el Ministerio Público

CASO Nº 543-2014
DENUNCIA VERBAL

En la ciudad de Trujillo, siendo las 06:20 del 28 de enero de 2014, en el


Primer Despacho de Investigación de la Tercera Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de Trujillo, a cargo de la señorita fiscal adjunta provincial de
turno, compareció:
DENUNCIANTE:
MARIELA LLAPO CALDERÓN, con DNI Nº 43433434, con domicilio
en Calle San Jorge 172 - El Porvenir, a tres cuadras de la PIP, nacida el
17/09/1985 en Trujillo, sus padres Róger y Magdalena, soltera, sin hijos,
con educación secundaria completa, vendedora de ropa por menor, cató-
lica, con teléfono de referencia 985743624 (Movistar).
DENUNCIADA:
ROCÍO GARCÍA JUÁREZ con domicilio en Manuel Seoane frente a la
DEPINCRI - Sector Víctor Raúl - El Porvenir.
HECHOS DENUNCIADOS: LESIONES
Refiere la denunciante que el domingo 26/01/2014 fue con su enamorado
PERCY RAMOS LÓPEZ a la inaguración de la Cevichería “Conchas y
Camarones” del hermano de la denunciada, que no recuerda el nombre,
solo que le dicen “Moreno”, ubicada frente a la DEPINCRI de Manuel
Seoane - El Porvenir, y estuvo desde las 6 de la tarde, en compañía de su
mencionado enamorado y de sus amigos; y a eso de las 7:30 horas apro-
ximadamente, se acerca su amigo CRISTIAN de quién no recuerda sus
apellidos, y le dice que ROCÍO GARCÍA JUÁREZ la estaba mirando
mal, y ante esa alerta recién se da cuenta que cuando bailaba efectiva-
mente ROCÍO la miraba como enojada, entonces le dijo a su enamorado
para retirarse de ese lugar.

89
William Arana Morales

Que a eso de las 8:00 horas cuando estaban saliendo de la cevichería con
su enamorado la denunciada ROCÍO se acerca por detrás, la toma del cabe-
llo y la agrede rasguñándole el rostro, y luego con un vaso en la mano le
tiró en el lado izquierdo de la cabeza, rompiendo el vaso, y luego con los
vidrios de este le ha hecho un corte en el lado derecho de la cara además
le ha dado golpes de puño en la cabeza y en el ojo izquierdo, refiriendo
que en ese momento perdió algo del equilibrio y empezó a ver un tanto
nublado, por lo que la gente que estaba en el lugar interviene y detuvie-
ron a la agresora y la metieron a la cevichería, mientras ella fue apoyada
por su amigo CRISTIAN y su enamorado, quienes la llevaron a la Posta
Santa Isabel, en donde le limpiaron las heridas superficialmente, porque
le dijeron que no eran cortes profundos y por eso se fue a su casa.

90
Manual de Derecho Procesal Penal

• Modelo de denuncia escrita de parte

REGISTRO N°
FORMULO DENUNCIA POR
DELITOS DE LESIONES GRAVES
Y VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD
SEXUAL
SEÑOR FISCAL PROVINCIAL PENAL DE TURNO
MARGARITA RAMOS ORTIZ, identi-
ficada con DNI Nº 19030903, con domi-
cilio real en la Av. América Nº 622 y
domicilio procesal en Bolívar 565 Ofi-
cina 207; ante usted respetuosamente
expongo:
PETITORIO
Formulo denuncia contra Alejandro JUÁREZ IDROGO (domiciliado en
Mz. C Lote 15 - Urb. Los Jardines) por la comisión de los delitos de Lesio-
nes Graves y Violación de la Libertad Sexual cometidos en mi agravio;
y, en consecuencia, SOLICITO que luego de las diligencias prelimina-
res más urgentes se proceda a formalizar la investigación preparatoria y
se requiera la prisión preventiva ante el juez de la investigación prepara-
toria, en atención al fundamentos fácticos y jurídicos que paso a exponer.
FUNDAMENTOS DE HECHO
1. Que con el denunciado Alejandro JUÁREZ IDROGO, lamentable-
mente me encuentro ligada por vínculo matrimonial desde el año 2000,
y como fruto de tal relación tenemos un hijo de 10 años de edad; sin
embargo, dejamos de vivir juntos desde hace aproximadamente 6 años
atrás, puesto que hizo abandono de hogar por razones que tienen que
ver con su propia personalidad conflictiva y conducta desordenada, lo
que lo llevó a golpearme en una primera oportunidad.
2. Que, durante todo el tiempo que vivimos juntos e incluso durante todo
el tiempo que llevamos separados, nunca pudimos ser felices y siempre
trató de hacerme la vida imposible, mediante amenazas diversas, maltra-
tos psicológicos e incluso maltratos físicos; con lo que me atemorizó en
todo momento y me inhibió para denunciar estos hechos anteriormente.

91
William Arana Morales

3. El día jueves 20 de marzo del presente, aproximadamente a las 11:00


p.m., llegó hasta mi casa ubicada en la av. América Nº 622 de esta ciu-
dad, en el automóvil que normalmente realiza servicio como taxista, y
me pidió que lo acompañara para comer algo, aduciendo que lo hacía
porque al día siguiente era mi cumpleaños, pero a pesar de que me
insistió tanto con el tema yo no acepté su invitación por las razones
que expliqué en el punto anterior.
4. Ante mi negativa, me pidió que subiera a su auto para conversar, a
lo que accedí sin pensar lo que podría ocurrir, pues apenas subí en el
asiento del copiloto y cerré la puerta del carro del lado derecho, él puso
en marcha el carro, que ya lo tenía encendido; conduciéndome contra
mi voluntad hasta el local de Parrilladas cuyo nombre no recuerdo,
ubicado cerca de la avenida El Ejército, a donde llegamos a las 11:15
aproximadamente y donde me obligó mediante amenaza a permanecer
por espacio de 2 horas aproximadamente, mientras comía y me hablaba
sobre diversos temas absurdos que siempre plantea en su conversa-
ción, como que va a hacer un viaje para matar a alguien en el norte, o
que se quiere suicidar.
5. Luego me hizo subir nuevamente a su carro y me llevó hasta una
cochera ubicada cerca por la Urb. Los Jardines, donde guardó su carro;
durante este trayecto yo le pedía que me llevase a dejar a mi casa, y
él me decía que no me preocupe que no me iba a pasar nada. Cuando
llegamos a la cochera me bajó del carro a la fuerza, tomándome de un
brazo hasta llegar a la calle, donde logré soltarme e intenté tomar un
taxi, pero me volvió a alcanzar y a empujones me hizo caminar como
cinco cuadras, diciéndome que no me pasaría nada; entonces le insistí
que me regresara a mi casa, pero hizo que el carro se dirija a una casa
ubicada en Mz. C Lote 15 - Urb. Los Jardines de esta ciudad, a donde
llegamos aproximadamente a las 1:45 a.m. del día 21 de marzo.
6. Al llegar a dicha casa, donde me dijo que vivía actualmente, me bajó a
la fuerza y me subió de los pelos hasta su habitación ubicada en el ter-
cer piso de dicha casa, sin poder ser auxiliada por nadie puesto que, la
calle estaba desolada y además las escaleras de acceso a la habitación
son exteriores. Al ingresar a su habitación, cerró la puerta con llave
y me pidió que me sacara la ropa y como no accedí, se enfureció y se
puso como un animal, llegando a insultarme, a golpearme brutalmente

92
Manual de Derecho Procesal Penal

con los puños en la cabeza y en la cara; y ante mis gritos de auxilio,


trató de asfixiarme con la almohada, para finalmente sacar un arma
de fuego y apuntarme diciéndome que si no tenía sexo con él me iba a
matar; así que no me quedó más que resistir que abusara sexualmente
de mí (estado de imposibilidad para resistir), por el temor a que me
matara y por el estado en que me encontraba en esos momentos, por
los golpes recibidos en la cabeza y en el ojo izquierdo que en ese ins-
tante se me cerró casi por completo y porque sentía que me faltaba el
aire y sentía la cabeza como adormecida.
7. Luego de ultrajarme física y sexualmente, no me permitió que saliera de
ese lugar hasta las 5:30 a.m. aproximadamente, que empezaba a acla-
rar la luz del día, llevándome hasta mi casa y dejándome allí como si
fuese un objeto, y sin mostrar ni siquiera un poco de arrepentimiento,
sino que por el contrario me amenazó con hacerme más daño a mí
como a mi menor hijo.
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
1. Tratándose de una agraviada con mayoría de edad, por el uso de un
arma de fuego, y que la conducta violenta del sujeto agente ha sido
ejercida de tal forma y con tal intensidad que colocaron a la víctima
en imposibilidad de resistir el ataque; los hechos denunciados encua-
dran en los tipos penales de “violación de la libertad sexual agravada”,
“violación sexual de persona en imposibilidad para resistir” y “lesio-
nes”; generándose en el presente caso un “concurso ideal de delitos”,
pues se trata de una sola conducta desplegada por el agente (unidad
de acción) que encuadra en tres tipos penales.
2. El delito de “violación de la libertad sexual agravada” se encuentra
previsto en el artículo 170 inciso 1 del Código penal, que sanciona con
una pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho
años e inhabilitación, cuando la violación se realiza a mano armada,
como ocurrió en el presente caso. El delito de “violación sexual de
persona en imposibilidad para resistir” está sancionado por el artículo
171 del Código Penal, pues la acción del sujeto agente antes de abusar
sexualmente de la víctima –golpes recibidos en la cabeza y en el ojo
izquierdo que en ese instante se le cerró casi por completo a la agra-
viada, quien refiere además que por los golpes sentía que le faltaba

93
William Arana Morales

el aire y sentía la cabeza como adormecida. Y el delito de lesiones se


encuentra regulado por el artículo 122 del Código Penal, y resulta apli-
cable en la medida que el sujeto agente ha ocasionado lesiones a la inte-
gridad física de la víctima.
DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN: A fin de contribuir al escla-
recimiento de los hechos materia de la presente denuncia; solicitamos se
practiquen los siguientes actos de investigación:
• El reconocimiento médico legal de urgencia.
• Diligencia de allanamiento del inmueble del denunciado a fin de encon-
trar evidencias materiales de los hechos denunciados.
• Toma de muestras biológicas a fin de realizar pericia de homologación.
ANEXOS:
1. Copia de DNI.
2. Copia simple de Partida de matrimonio.
3. Fotografía donde se aprecia la lesión en el rostro producida por el
denunciado.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted se sirva ordenar las diligencias urgentes y en
su momento proceda a formalizar la investigación preparatoria con-
forme a Ley.

Trujillo, 21 de marzo de 2014.

94
Manual de Derecho Procesal Penal

• Modelo de denuncia por acción popular(70)

I. DATOS PERSONALES DEL DENUNCIANTE


Nombre completo:
Apellido paterno Martínez Apellido materno Tudela
Nombre(s) Juan Miguel
Relación con la víctima: Ninguna
Documento de identidad:
DNI [X] LM [ ] Pasaporte [ ] Partida nacimiento [ ]
Carné de extranjería [ ] otros [ ] Nº 18171699
Sexo: M [X] F [ ]
Fecha de Nacimiento: 15/01/1969 Edad: 45 años
Lugar de Nacimiento:
País: Perú Departamento: La Libertad Provincia: Trujillo
Ciudad: Trujillo Distrito: Trujillo
Dirección domiciliaria: Calle 1 Lote 23 AA.HH. Las Flores - Buenos
Aires Sur - Distrito de Víctor Larco.
¿Desea reservar frente a terceros la dirección domiciliaria? No [X] Sí [ ]
Dirección de Notificación: Calle 1 Lote 23 AA.HH. Las Flores - Buenos
Aires Sur - Distrito de Víctor Larco
Teléfono de contacto: 04425922
Correo electronico: No tiene

(70) Este es un formato oficial del Ministerio Público para la recepción de denuncias por acción
popular.

95
William Arana Morales

II. MOTIVO DE DENUNCIA


Que a media cuadra de mi domicilio, en el Lote 12 de la calle 1 AA.HH. Las
Flores - Buenos Aires Sur - Distrito de Víctor Larco; desde hace algunos
meses atras llegan al referido inmueble una serie de personas desconoci-
das a comprar drogas ilícitas (como pasta básica de cocaína y marihuana).
En dicho local atiende una persona de sexo masculino a quien la gente
lo conoce con el apelativo de “EL CHOCHO”, quien es una persona de
aproximadamente 45 años, que se dedica a vender droga a las personas
que concurren a ese lugar; lo que denuncio a fin de que se realice una
investigación y se intervenga ese local de venta de drogas ilícitas, porque
esta actividad ilícita genera que personas ajenas y de mal vivir se acer-
quen a nuestro domicilio.
Hora, fecha y lugar de los hechos: El hecho ocurre todos los días desde
hace aproximadamente 6 meses.
Datos y características de los presuntos autores: Persona de sexo mas-
culino a quien la gente lo conoce con el apelativo de “EL CHOCHO”,
quien es una persona de aproximadamente de 45 años, cabello lacio y
negro, de 1.70 metros aproximadamente ______________
Posible ubicación de los presuntos autores:
Lote 24, Calle 4 AA.HH. Las Flores - Buenos Aires Sur - Distrito de
Víctor Larco
Datos y características de los presuntos testigos: _____________
Posible ubicación de los presuntos testigos: _____________
Condición de la víctima:
Adulto (a) Menor - Fallecido Desaparecido Incapaz
Especificar si se utilizó armas: Fuego
Instrumento punzo-cortante Objeto
Contundentes Otros

96
Manual de Derecho Procesal Penal

Detalle:
_________________________________________________________
Los presentes hechos han sido objeto de denuncia ante otra autori-
dad: No [ ] Sí [ ]
Precise: ___________________________________
Declaro que se me ha informado que puedo abstenerme de formular denun-
cia contra mí mismo, contra mi cónyuge, conviviente legal, parientes den-
tro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, parientes
por adopción, por hechos que he conocido en el ejercicio de una profe-
sión amparada por el secreto profesional conforme a los artículos IX.2 Y
165.2. Del NCPP. Asimismo, que lo declarado es conforme a la verdad y
que se me ha informado acerca de las sanciones penales impuestas a quien
incurre en denuncia calumniosa (artículo 402 Del CP).
Lugar \ Año \ Mes \ Día y Hora: _________________________
Firma _________________ Huella ___________________
Firma _________________ Huella ___________________

97
William Arana Morales

• Modelo de disposición fiscal de investigación preliminar en des-


pacho fiscal

CASO Nº 778-2012

Disposición de investigación preliminar


Trujillo, dieciséis de marzo de dos mil doce
DADO CUENTA: Con la denuncia de parte formulada contra el Gerente
del Banco SDFF y contra MANUEL PINTO MALLAP y LUNA VILLE-
GAS ANACLETO y los que resulten responsables de los delitos de Hurto
Agravado, falsedad material en su forma de falsificación de documento
privado y uso de documento privado falso; y
CONSIDERANDO
Al haberse tomado conocimiento de hechos presumiblemente punibles
para el Derecho Penal, resulta necesario realizar ciertas diligencias preli-
minares de investigación a fin de esclarecer el hecho imputado, determi-
nar cómo realmente aconteció, establecer su carácter delictuoso, y aco-
piar elementos de convicción que permitan vincular a los denunciados
como autores o partícipes del mismo.
De la denuncia de parte se advierte que el denunciante FÉLIX PEÑA
MEDRANO en su calidad de cliente del Banco SDFF, contaba con una
tarjeta de crédito “American Express N° 3778-910120-15068”, siendo
que a las 20:44 y 20:45 horas del día 30 de noviembre del año 2011, en
el establecimiento comercial de la empresa “Mundo de la Naturaleza” se
realizaron dos operaciones de compra supuestamente realizadas con tarjeta
de crédito y que han sido cargados a la tarjeta de crédito del denunciante
por los montos de S/. 20.00 y S/. 20 000.00 nuevos soles, respectivamente.
En mérito a las operaciones de compra antes indicadas, el Banco SDFF ha
procedido a facturar y cobrar al denunciante los montos correspondien-
tes a tales consumos; ante lo cual el denunciante ha formulado su discon-
formidad mediante quejas y mediante la presente denuncia, pues afirma
que no ha realizado tales operaciones, que no ha realizado dichas compras

98
Manual de Derecho Procesal Penal

en el referido establecimiento comercial y que por el contrario, antes de


que ocurran estos hechos el cliente ya había solicitado la cancelación de
su tarjeta de crédito.
A partir de los hechos denunciados se advierte que estos tendrían rele-
vancia penal y en mérito a ello resulta indispensable realizar una inves-
tigación preliminar a fin de cumplir con el objeto previsto por el artículo
330 inciso 2 del NCPP.
De otro lado, resulta indispensable requerir el informe técnico de la Super-
intendencia de Banca y Seguros de conformidad con lo prescrito por la
cuarta disposición final y complementaria de la Ley Nº 26702 Ley Gene-
ral del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Ley Orgánica de
la Superintendencia de Banca y Seguros, la cual prescribe que, en toda
denuncia de carácter penal que se interponga contra una empresa del Sis-
tema Financiero y de Seguros o sus representantes, así como cualquier
otra supervisada, la autoridad que conozca de dicha denuncia deberá soli-
citar el informe técnico de la Superintendencia.
Por las consideraciones antes expuestas SE DISPONE:
ABRIR INVESTIGACIÓN PRELIMINAR EN EL DESPACHO FIS-
CAL por el término de 40 días contra el Gerente del Banco SDFF sucur-
sal Trujillo y contra MANUEL PINTO MALLAP y LUNA VILLEGAS
ANACLETO y los que resulten responsables de los delitos de Hurto Agra-
vado, falsedad material en su forma de falsificación de documento pri-
vado y uso de documento privado falso cometido en agravio de FÉLIX
PEÑA MEDRANO.
REALIZAR las siguientes diligencias:
- Requerir el informe técnico correspondiente a la Superintendencia de
Banca y Seguros, para lo cual se deberá remitir copias de la denuncia
y de los anexos de la misma.
- Solicitar al Banco SDFF un informe en el que se indique el nombre
completo y domicilio del representante de la sucursal Trujillo.

99
William Arana Morales

- Requerir al Banco SDFF y a la denunciada LUNA VILLEGAS ANA-


CLETO los vouchers originales de los consumos que se habrían rea-
lizado con la tarjeta de crédito “American Express N° 3778-910120-
15068” el día 30 de noviembre del año 2011 a las 20:44 y 20:45 horas,
en el establecimiento comercial “Mundo de la Naturaleza”. Requeri-
miento que deberá remitir el gerente del banco en un plazo no mayor
de diez días hábiles contados desde la notificación de la presente bajo
apercibimiento de remitirse copias a la Fiscalía de Turno por delito de
desobediencia a la autoridad.
- Una vez recabados los vouchers originales de los consumos supuesta-
mente realizados con la tarjeta de crédito “American Express N° 3778-
910120-15068”, realizar la pericia grafotécnica, para determinar si la
firma atribuida a FÉLIX PEÑA MEDRANO es auténtica o falsificada
para lo cual oportunamente se deberá requerir al denunciante a fin de
que se presente a la oficina de Criminalística de la PNP para la toma
de muestras de su firma y letra, y además para que proporcione diver-
sos documentos suscritos por su persona a fin de posibilitar la reali-
zación de la pericia grafotécnica ordenada.
- Tomar la declaración de la denunciada LUNA VILLEGAS ANA-
CLETO, quien deberá concurrir a este despacho fiscal con su abogado
defensor el día 29 de marzo de 2012 a las 11:00 horas.
- Requerir un informe al establecimiento comercial “Mundo de la Natu-
raleza” respecto a: a) Los productos que se vendieron, y b) El nombre y
datos personales de la persona que atendió la venta de tales productos.
NOTIFÍQUESE a las partes conforme a ley.

100
Manual de Derecho Procesal Penal

• Modelo de disposición fiscal de investigación preliminar en sede


policial

CASO Nº 3206-07

Disposición de investigación preliminar


Trujillo, diez de agosto de dos mil siete
DADO CUENTA.- Con la denuncia de parte formulada contra LUIS
RAMOS AGAPITO, RAFAEL RUIZ VALDEZ y JUAN CASANOVA
MALCA por la comisión del delito de Usurpación Agravada en agravio
de la empresa de Transportes y Servicios Múltiples Nuevos Girasoles S.A.
y contra LUIS RAMOS AGAPITO, RAFAEL RUIZ VALDEZ y JUAN
CASANOVA MALCA por la comisión de los delitos de Falsedad Mate-
rial (falsificación de documentos y uso de documentos falsos), Falsedad
ideológica y Falsedad Genérica cometidos en agravio de la empresa de
Transportes y Servicios Múltiples Los Mirasoles S.A. y EL ESTADO.
CONSIDERANDO
Que, habiendo tomado conocimiento de hechos que podrían tener rele-
vancia para el Derecho Penal, resulta necesario recabar algunos indicios
de la comisión de los hechos denunciados y corroborar la información
descrita en la denuncia de parte.
Considerando que el NCPP de 2004 impone al Ministerio Público el deber
de conducir la investigación y siendo necesario que los actos de investi-
gación se realicen en sede policial resulta oportuno derivar la presente a
la Comisaría PNP de Huanchaco, a fin de que realice actos de investiga-
ción con intervención de este despacho fiscal.
Que el objeto de la investigación en resumen se refiere a la verificación
de elementos de convicción respecto a las siguientes afirmaciones sobre
hechos denunciados:
Que mediante engaño, abuso de confianza o mediante violencia, los denun-
ciados por delito de usurpación habrían despojado a otros, total o parcial-
mente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un

101
William Arana Morales

derecho real sobre las instalaciones de la empresa de Transportes y Ser-


vicios Múltiples Los Mirasoles S.A.; hecho supuestamente ocurrido el
día 31 de julio a las 09:00 horas de la mañana y para lo cual los denun-
ciados habrían argumentado que se había procedido a remover al Direc-
torio y al Gerente General de la referida empresa, mostrando copias sim-
ples de inscripción registral.
Que los denunciados por falsedad material y falsedad genérica, habrían
confeccionado actas de juntas universales de fecha 8 de julio de 2007 y
22 de julio de 2007, falsificado las firmas de un porcentaje importante de
accionistas de la empresa agraviada, dentro de los que destacan las fir-
mas de los denunciantes JULIO ACEVEDO PORTILLO y ROGER RÍOS
CASTRO, de algunos socios que habrían fallecido, de algunos socios que
estarían radicando en el extranjero, y de algunos otros socios que ya no
tendrían la condición de tales por haber transferido sus acciones.
Que los denunciados por delitos de falsedad ideológica habrían logrado
que se inserte en registros públicos declaraciones falsas referidas a la
remoción y nombramiento del Directorio de la empresa agraviada y a
la instalación del Directorio y la Remoción y nombramiento del gerente
de la misma; lo que se evidencia en los asientos registrales C00012 y
C00013 del rubro nombramiento de mandatarios, de la partida electró-
nica Nº 11002905, perteneciente a la empresa de Transportes y Servicios
Múltiples los Mirasoles S.A., en los que aparecen inscritas la remoción y
nombramiento del Directorio de la referida empresa y la instalación del
Directorio y la Remoción y nombramiento del gerente, respectivamente.
Que el denunciado LUIS RAMOS AGAPITO habría denunciado falsa-
mente el extravío de los libros de Actas de asamblea de accionistas N° 05,
y el Libro de Reunión de Directorio N° 05, cuando tales libros estaban
bajo la custodia de los denunciantes.
Atendiendo a las consideraciones anteriores SE DISPONE:
Primero.- ABRIR INVESTIGACIÓN PRELIMINAR contra LUIS
RAMOS AGAPITO, RAFAEL RUIZ VALDEZ y JUAN CASANOVA
MALCA por la comisión del delito de Usurpación Agravada en agravio
de la empresa de Transportes y Servicios Múltiples Nuevos Girasoles S.A.
y contra LUIS RAMOS AGAPITO, RAFAEL RUIZ VALDEZ y JUAN
CASANOVA MALCA por la comisión de los delitos de Falsedad Material

102
Manual de Derecho Procesal Penal

(falsificación de documentos y uso de documentos falsos), Falsedad ideo-


lógica y Falsedad Genérica cometidos en agravio de la empresa de Trans-
portes y Servicios Múltiples Los Mirasoles S.A. y EL ESTADO.
Segundo.- REMITIR LOS ACTUADOS a la Comisaría PNP de Huan-
chaco a fin de que el plazo de VEINTE DÍAS realice las siguientes diligen-
cias y en la medida de lo posible en el orden que se precisa a continuación:
- DECLARACIÓN de los denunciantes JUAN JULIO ACEVEDO GOR-
DILLO y ROGELIO RÍOS MAURICIO, a fin de que brinden infor-
mación sobre el modo y circunstancias como ocurrieron los hechos
denunciados y precisen el tipo de participación de cada uno de los
intervinientes.
- DECLARACIÓN de la testigo ALICIA TORRES TORRES domici-
liada en la calle José Baquíjano y Carrillo N° 1297, La Esperanza Parte
Alta; a fin de que declare sobre el modo y circunstancias como ocu-
rrieron los hechos denunciados como delito de usurpación y precisen
el tipo de participación de cada uno de los intervinientes. Declaración
que se realizará con intervención de este despacho fiscal.
- DECLARACIÓN del testigo JUAN SILVA MARTÍNEZ domiciliado
en la calle Mercedes Ayarsa N° 1257, Urb. San Fernando; a fin de que
declare sobre el modo y circunstancias como ocurrieron los hechos
denunciados como delito de usurpación y precisen el tipo de partici-
pación de cada uno de los intervinientes. Declaración que se realizará
con intervención de este despacho fiscal.
- INSPECCIÓN de las instalaciones de la empresa de Transportes y Ser-
vicios Múltiples Los Mirasoles S.A., ubicada en la Calle Los Olivares
Mz. 07, Lote 01, Villa Progreso, del Distrito de Huanchaco, a fin de
verificar si existen indicios de la comisión del delito de usurpación y
de los otros delitos denunciados. Diligencia que deberá realizarse con
intervención de este despacho fiscal, previa coordinación.
- REQUERIR a la Oficina de registros civiles de la Municipalidad Pro-
vincial de Trujillo, así como a las Oficinas de registros civiles de las
Municipalidades Distritales de Paiján y de La Esperanza, a fin de que
remitan actas de defunción de las personas de David Plasencia Díaz,
Francisco Becerra Santa de la Cruz y Procelio Villar Esparza.

103
William Arana Morales

- REQUERIR a la oficina de Migraciones los certificados de movi-


mientos migratorios de los señores accionistas ALBERTO URTIAGA
CRUZ, SEGUNDO MERCEDES LÓPEZ, ALEX GAMARRA BAR-
DALES, ÁNGELA SÁENZ IBÁÑEZ, BLANCA CABANILLAS
AGUILAR, HENRY MIGUEL BRICEÑO LOAYZA, ROCKY
NEYRA SÁENZ, ABELARDO SANTOYA CRISANTO y HUM-
BERTO SÁNCHEZ LEÓN.
- REQUERIR a la SUNARP a fin de que remita copias certificadas de
los asientos registrales C00012 y C00013 del rubro nombramiento de
mandatarios, de la partida electrónica Nº 11002905, perteneciente a
la empresa de Transportes y Servicios Los Mirasoles S.A., en los que
aparecen inscritas la remoción y nombramiento del Directorio de la
referida empresa y la instalación del Directorio y la Remoción y nom-
bramiento del gerente, respectivamente; así como también, los docu-
mentos que sirvieron de sustento para la realización de tales asientos
registrales.
- REQUERIR a la DEPINCRI a fin de que remita documento policial
sobre intervención realizada el 31 de julio de 2007, en las instalacio-
nes de la empresa de Transportes y Servicios Múltiples Los Miraso-
les S.A., en la que se capturó a 5 personas, que luego de ser identifi-
cadas fueron puestas en libertad, como se desprende de la denuncia
de parte.
- REQUERIR al señor LUIS RAMOS AGAPITO para que entregue el
LIBRO DE ACTAS DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS N° 06 y
LIBRO DE ACTAS DE SESIÓN DE DIRECTORIO N° 06, a fin de
corroborar la información de la denuncia de parte.
- DECLARACIÓN del investigado LUIS RAMOS AGAPITO quien
deberá declarar en presencia de abogado defensor de su elección o de
un defensor de oficio y con intervención de este despacho fiscal.
- DECLARACIÓN de CARLOS SOLANO ALDAVE y MANUEL
MENDOZA GANOZA a fin de que expliquen el procedimiento de
como han registrado la asistencia de los socios a la junta universal
de accionistas de fecha 22 de julio de 2007. Los mismos que debe-
rán declarar en presencia de abogado defensor de su elección o de un
defensor de oficio y con intervención de este despacho fiscal.

104
Manual de Derecho Procesal Penal

- PROCEDER a la realización de la PERICIA GRAFOTÉCNICA;


debiendo coordinar para ello con la División de Investigación Crimi-
nal a fin de realizar una eficaz obtención de las muestras comparati-
vas y determinar la autenticidad o falsedad de las firmas que apare-
cen en las actas de juntas universales de fecha 8 de julio de 2007 y 22
de julio de 2007.
TERCERO.- NOTIFICAR la presente conforme a Ley.

105
William Arana Morales

• Modelo de disposición fiscal que fija el plazo de la investigación


preliminar

CASO Nº 3206-07

Trujillo, veintiséis de julio de dos mil diez


DADO CUENTA: Con la carpeta fiscal que antecede en relación con la
investigación que se sigue por delito de Hurto Agravado en agravio del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones; y
CONSIDERANDO
Que ante el vencimiento del plazo de investigación preliminar por 20 días;
y estando al requerimiento de la Comisaría de Huanchaco, quienes soli-
citan un plazo adicional de investigación que permita realizar los actos
de investigación señalados en la disposición de investigación preliminar,
tales como las declaraciones de algunos testigos y el recojo de algunas
documentales; se advierte que en el presente caso existe una justificación
suficiente para fijar un plazo mayor para concretar las diligencias preli-
minares de investigación.
Que atendiendo a los actos de investigación solicitados por la defensa de
los investigados y a la necesidad de agotar actos de investigación ya dis-
puesto con anterioridad, de conformidad con lo prescrito por el artículo
334 inciso 2 del NCPP, que faculta al fiscal fijar un plazo de investiga-
ción preliminar distinto.
SE DISPONE
FIJAR el plazo de diligencias preliminares en 90 días.
COMUNICAR la presente a la Comisaría de Huanchaco a fin de que se
realicen las siguientes diligencias:
- DECLARACIÓN de la testigo ALICIA TORRES TORRES domici-
liada en la calle José Baquíjano y Carrillo N° 1297, La Esperanza Parte
Alta; a fin de que declare sobre el modo y circunstancias como ocu-
rrieron los hechos denunciados como delito de usurpación y precisen

106
Manual de Derecho Procesal Penal

el tipo de participación de cada uno de los intervinientes. Declaración


que se realizará con intervención de este despacho fiscal.
- DECLARACIÓN del testigo JUAN SILVA MARTÍNEZ domiciliado
en la calle Mercedes Ayarsa N° 1257, Urb. San Fernando; a fin de que
declare sobre el modo y circunstancias como ocurrieron los hechos
denunciados como delito de usurpación y precisen el tipo de partici-
pación de cada uno de los intervinientes. Declaración que se realizará
con intervención de este despacho fiscal.
- REQUERIR a la Oficina de registros civiles de la Municipalidad Pro-
vincial de Trujillo, así como a las Oficinas de registros civiles de las
Municipalidades Distritales de Paiján y de La Esperanza, a fin de que
remitan actas de defunción de las personas de David Plasencia Díaz,
Francisco Becerra Santa de la Cruz y Procelio Villar Esparza.
- REQUERIR a la Sunarp a fin de que remita copias certificadas de
los asientos registrales C00012 y C00013 del rubro nombramiento de
mandatarios, de la partida electrónica Nº 11002905, perteneciente a
la empresa de Transportes y Servicios Los Mirasoles S.A., en los que
aparecen inscritas la remoción y nombramiento del Directorio de la
referida empresa y la instalación del Directorio y la Remoción y nom-
bramiento del gerente, respectivamente; así como también, los docu-
mentos que sirvieron de sustento para la realización de tales asientos
registrales.
- REQUERIR a la DEPINCRI a fin de que remita documento policial
sobre intervención realizada el 31 de julio de 2007, en las instalacio-
nes de la empresa de Transportes y Servicios Múltiples Los Miraso-
les S.A., en la que se capturó a 5 personas, que luego de ser identifi-
cadas fueron puestas en libertad, como se desprende de la denuncia
de parte.
- RECEPCIONAR la declaración de los testigos ofrecidos por el denun-
ciado RAFAEL RUIZ VALDEZ.
- DECLARACIÓN de CARLOS SOLANO ALDAVE y MANUEL
MENDOZA GANOZA a fin de que expliquen el procedimiento de
cómo han registrado la asistencia de los socios a la junta universal de

107
William Arana Morales

accionistas de fecha 22 de julio de 2007. Los mismos que deberán decla-


rar en presencia de abogado defensor de su elección o de un defensor
de oficio y con intervención de este despacho fiscal.
- REALIZAR la PERICIA GRAFOTÉCNICA; debiendo coordinar para
ello con la División de Investigación Criminal a fin de realizar una efi-
caz obtención de las muestras comparativas y determinar la autentici-
dad o falsedad de las firmas que aparecen en las actas de juntas uni-
versales de fecha 8 de julio de 2007 y 22 de julio de 2007.
NOTIFICAR la presente conforme a Ley.

108
Manual de Derecho Procesal Penal

• Modelo de disposición de investigación preliminar de proceso


complejo

CASO N° 542-2012

Trujillo, veintiocho de mayo de dos mil doce


DADO CUENTA, con la denuncia formulada contra de FRANK PEÑA
HERRERA, CÉSAR SÁNCHEZ ALVA, CÉSAR PEÑA ZAVALETA y
ELIZA MANUELA ÁVILA CAMPOS por la presunta comisión del delito
de Lavado de Activos en agravio del ESTADO; y
CONSIDERANDO
Primero.- Que, de la denuncia formulada por la Procuraduría de Lavado
de Activos se le imputa a FRANK PEÑA HERRERA, CÉSAR SÁN-
CHEZ ALVA, CÉSAR PEÑA ZAVALETA y ELIZA MANUELA ÁVILA
CAMPOS estar implicados en delito de Lavado de Activos en las moda-
lidades de actos de conversión y transferencia de activos de procedencia
ilícita en agravio del ESTADO.
Segundo.- Que, el artículo trescientos cuarenta y cuatro numeral dos del
NCPP establece que el plazo de las diligencias preliminares es de veinte
días, estableciendo sin embargo el mismo cuerpo normativo que “el fis-
cal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y
circunstancias de los hechos objeto de investigación”. Es necesario ade-
más resaltar que el artículo antes invocado no establece un tope máximo
de duración de la investigación preliminar (respecto a aquellas que requie-
ran un plazo mayor a los 20 días); sin embargo, dicho vacío es suplemen-
tado por la CASACIÓN Nº 02-2008 (Lima, 3 de junio de 2008) emitida
por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, misma en la que, en
su duodécimo considerando se establece que las diligencias prelimina-
res tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplaza-
bles conforme dispone el artículo trescientos treinta de la ley procesal
penal y que por estas consideraciones “la fase de diligencias prelimina-
res no podría, en la hipótesis más extrema, ser mayor al plazo máximo de
la investigación preparatoria regulado en el artículo trescientos cuarenta
y dos de la ley procesal penal”.

109
William Arana Morales

Tercero.- Entonces, de acuerdo a la citada casación, las diligencias pre-


liminares no pueden exceder el plazo máximo de la investigación prepa-
ratoria conforme a lo estipulado en el artículo 342 del NCPP, dispositivo
legal que prevé dos supuestos del plazo máximo de investigación prepa-
ratoria, el primero con respecto a los procesos comunes, que es de 120
días y el segundo respecto de los procesos complejos, mismo que es de 8
meses; siendo por tanto evidente que en el caso de los procesos comple-
jos, el plazo máximo de investigación preliminar es de 8 meses.
Cuarto.- Atendiendo a lo antes señalado, debemos referir que, si bien es
cierto la presente investigación preliminar se ha venido tramitando bajo los
plazos del proceso común, también lo es que, del contenido de la carpeta
fiscal, se evidencia que en el presente caso se presentaría la causal conte-
nida en el apartado a), numeral 3 del artículo 342 del NCPP, que contiene
los presupuestos a tener en cuenta para considerar un caso como com-
plejo, esto es, que en el presente caso la investigación requiere la actua-
ción de una cantidad significativa de actos de investigación.
Quinto.- A efectos de profundizar en este tema, es necesario señalar que
el Tribunal Constitucional, en la Sentencia Nº 02748-2010-PHC-TC ha
establecido como doctrina jurisprudencial (fundamento 9), que “el plazo
razonable de la investigación preliminar no tiene ni puede tener en abs-
tracto un único plazo para todos los casos, sino que tal razonabilidad ine-
vitablemente debe estar establecida según las circunstancias concretas de
cada caso. En este sentido, esta especial evaluación debe ser realizada por
el propio fiscal a cargo de la investigación (de oficio o a pedido de parte),
mediante una decisión debidamente motivada”. Así también, el Tribunal
Constitucional advierte que el plazo que prevé el artículo 342.2 del NCPP
no se condice con la realizada social, ni con la capacidad de actuación del
Ministerio Público, pues, es de conocimiento público que existen investi-
gaciones preliminares o preparatorias sobre lavado de activos que por la
complejidad del asunto exceden los ocho meses (fundamento 10 STC).
Es por los motivos antes expuestos y atendiendo además a la naturaleza
del delito objeto de investigación, esto es, la complejidad del caso a inves-
tigar, la pluralidad de investigados y la complejidad de las actuaciones en
el delito de lavado de activos, es que este Ministerio Público DISPONE:

110
Manual de Derecho Procesal Penal

ABRIR INVESTIGACIÓN PRELIMINAR contra FRANK PEÑA


HERRERA, CÉSAR SÁNCHEZ ALVA, CÉSAR PEÑA ZAVALETA y
ELIZA MANUELA ÁVILA CAMPOS por la presunta comisión del delito
de Lavado de Activos en las modalidades de actos de conversión y trans-
ferencia en agravio del ESTADO.
DECLARAR COMO PROCESO COMPLEJO la presente investiga-
ción preliminar, la misma que se realizará en este despacho fiscal por el
plazo de OCHO MESES, debiendo realizarse las siguientes diligencias:
- RECÁBESE las actas de defunción de...
- RECÁBESE el reporte del movimiento migratorio de ...
- RECÍBASE la declaración de los testigos ....
- REQUERIR el levantamiento del secreto bancario y de la reserva tri-
butaria de los investigados y de sus empresas.
NOTIFÍQUESE la presente a quienes corresponda conforme a lo esta-
blecido en el NCPP vigente

111
William Arana Morales

• Modelo de escrito de control de plazo dirigido al fiscal

CASO Nº 090-2009

Escrito Nº 01
SOLICITA DAR TÉRMINO A DILIGEN-
CIAS PRELIMINARES
SEÑOR FISCAL PROVINCIAL DE LA TERCERA FISCALÍA PRO-
VINCIAL PENAL CORPORATIVA DE TRUJILLO:
DIANA NOEMY ANTICONA VÁSQUEZ,
Defensora de Oficio del investigado ELMER
VILLAR BELLO, en la investigación
Nº 90-2014 seguida por la Primera Fiscalía
Provincial Penal Corporativa de Trujillo, sobre
supuesto delito de Hurto Agravado en agravio
de Ana Arroyo Mercedes, a usted respetuosa-
mente me presento y expongo.
Que a la fecha ha vencido el plazo de sesenta (60) días para la realización
de las diligencias preliminares que su Despacho fijó mediante Disposi-
ción Nº 01, por lo que en ejercicio de la facultad conferida por el segundo
inciso del artículo 334 del NCPP, solicito a usted se sirva dar término a
las diligencias preliminares y emita la disposición que corresponda en el
plazo de 5 días contados desde la recepción del presente escrito, pues de lo
contrario, recurriré ante el juez de la investigación preparatoria por medio
de un “control de plazos”, a fin de lograr que se ponga fin a las diligen-
cias preliminares y se emita el pronunciamiento fiscal que corresponde.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted acceder a lo peticionado por
encontrarse conforme a Derecho.
Trujillo, 28 de marzo de 2014

112
Manual de Derecho Procesal Penal

• Modelo de escrito de control de plazo dirigido al juez de la inves-


tigación preparatoria

Asistente:
Cuaderno N°
Cuaderno de Control de Plazo.
SOLICITO CONTROL DE PLAZO DE
DILIGENCIAS PRELIMINARES
SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE LA INVESTIGACIÓN PREPA-
RATORIA DE TRUJILLO:
DIANA NOEMY ANTICONA VÁSQUEZ
abogada Defensora de don ELMER VILLAR
BELLO, en la investigación Nº 90-2014 seguida
por la Primera Fiscalía Provincial Penal Cor-
porativa de Trujillo, sobre supuesto delito de
Hurto Agravado en agravio de Ana Arroyo Mer-
cedes, a usted respetuosamente me presento y
expongo:
I. PETITORIO
Dentro del plazo de ley, acudo a vuestro honorable Despacho soli-
citando la realización de una audiencia de CONTROL DE PLAZO
DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES, para que el represen-
tante del Ministerio Público exhiba la carpeta fiscal completa y su
Despacho disponga que el fiscal concluya las diligencias prelimina-
res y se pronuncie conforme a sus atribuciones.
II. FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA
1. En mérito a la denuncia de parte formulada por Ana Arroyo Mer-
cedes, con fecha 18 de enero del presente año la fiscal provincial
penal emite la disposición N° 01 que abre investigación prelimi-
nar por 60 días contra mi patrocinado Elmer Villar Bello como
presunto autor del delito de Hurto Agravado en agravio de Ana
Arroyo Mercedes.

113
William Arana Morales

2. A pesar de que ya han transcurrido más de 60 días desde el inicio


de la investigación, la fiscal ha continuado realizando diligencias
de investigación; lo que ha motivado para que con fecha 28 de
marzo presente un escrito solicitando a la fiscal que dé por con-
cluidas las diligencias preliminares y emita el pronunciamiento
que corresponda; sin embargo, a pesar de que a la fecha ya han
transcurrido más de 5 días, la fiscal continúa realizando y progra-
mando actos de investigación.
3. En mérito a los fundamentos precedentes y a la necesidad de
garantizar el derecho del imputado a ser investigado en un plazo
razonable, recurro ante su despacho solicitando se convoque a la
audiencia correspondiente y en su momento se declare fundado
el control de plazo.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1. Convención Americana de Derechos Humanos; artículo 8, literal
i), relativo al plazo razonable de investigación.
2. Constitución Política del Estado; artículo 139.3 y 14, relativos al
debido proceso y el irrestricto derecho de defensa.
3. Código Procesal Penal; artículo I.1. del Título Preliminar sobre
el derecho al plazo razonable y los artículos 29 inciso 5, 323, 334
inciso 2, relativo a la función del juez de garantía, plazo de las
diligencias preliminares y la tutela jurisdiccional en caso de afec-
tación; así como el artículo I.1. del Título Preliminar del mismo
Código Adjetivo sobre el derecho al plazo razonable.
IV. MEDIOS PROBATORIOS
- Copia de la Disposición Fiscal Nº 01-2014.
- Copia del cargo del escrito de fecha 28 de marzo de 2014 solici-
tando el término de las diligencias preliminares.
PRIMER OTROSÍ: Suscribo en mérito de los artículos 290 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (TUO) y 71 inciso 1 del NCPP.

114
Manual de Derecho Procesal Penal

SEGUNDO OTROSÍ.- Pedimos que se tenga presente nuestro domici-


lio procesal sito en …..
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted acceder a lo solicitado por ser legalmente
procedente.
Trujillo, 7 de abril de 2014

- Resolución que convoca a audiencia de control de plazo.


- Acta de audiencia de audiencia de control de plazo de diligencias
preliminares.
- Auto que declara fundado el requerimiento de control de plazo.

115
CAPÍTULO III
Restricción
de derechos fundamentales
y búsqueda de pruebas
CAPÍTULO III
Restricción de derechos fundamentales
y búsqueda de pruebas

I. ASPECTOS GENERALES
En el contexto de este nuevo modelo procesal y atendiendo a las
variables en juego, como son: a) la eficacia de las medidas que restringen
derechos fundamentales, y b) el carácter garantista del sistema impuesto
por el principio de legitimidad de la prueba y por la vigencia efectiva y
plena de los derechos fundamentales del imputado; surgen problemas e
interrogantes que deben solucionarse o responderse de modo coherente
con el sistema procesal penal y con los principios que lo inspiran(71).
Pues como lo señala el profesor Alberto Binder, quien quiera construir
un modelo procesal debe dar respuesta al doble problema de la eficien-
cia y la garantía. En la construcción de ese modelo aparecerá un punto de
equilibrio o perfección que se convierte así en el ideal de su construcción

(71) Son precisamente las “prohibiciones probatorias” las que realmente constituyen el núcleo
esencial de un proceso penal adaptado a las exigencias del Estado de Derecho, no solo
en cuanto implica respeto a determinadas formalidades, garantías y competencias que
deben ser observadas en la tramitación de un proceso penal, sino también en cuanto es, o
debe ser respetuoso con los derechos fundamentales del imputado en un proceso penal,
que constituyen un límite que no puede ser franqueado nunca, ni siquiera en aras de una
mayor eficacia en la búsqueda de la verdad y en la investigación y persecución del delito.
Cfr. MUÑOZ, Francisco. De las prohibiciones probatorias al Derecho Procesal Penal
del enemigo. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pp. 18 y 19.

119
William Arana Morales

y que consiste en una máxima eficiencia en la aplicación de la coerción


penal, con respeto absoluto por la dignidad humana(72).
Algunos de los principales problemas que intentaremos resolver
son los siguientes: a) cuáles son los presupuestos que deben concurrir
para la aplicación de medidas que restringen derechos fundamentales;
b) en qué casos es exigible una resolución autoritativa previa a la adop-
ción de la medida que restringe derechos; c) existe diferencia entre res-
tricción de derechos fundamentales y violación del contenido esencial
de los derechos fundamentales; d) las restricciones de derechos funda-
mentales acarrean la ilegalidad de la prueba obtenida a partir de ellas;
e) qué es y cuál es la finalidad de la confirmatoria judicial de las medi-
das que restringen derechos; f) en qué casos cabe solicitar la resolución
judicial confirmatoria; g) qué consecuencias acarrea el no requerir la
confirmatoria judicial, acaso se afecta el valor de la prueba que de ella
deriva; h) es coherente que el fiscal requiera la confirmatoria o confir-
mación judicial –especialmente cuando advierte que la medida concreta
proviene de la vulneración o violación del contenido esencial de un dere-
cho fundamental–; i) la confirmatoria judicial convierte en legal a las
fuentes de prueba obtenidas ilegalmente.
Resolver la problemática anterior obedece a una necesidad que surge
de la propia regulación de estas medidas restrictivas de derechos y de la
abrumadora carga procesal que el Ministerio Público y el Poder Judicial
tienen que afrontar; pues a priori pareciera que la norma procesal impone
al fiscal solicitar confirmatorias en todos los casos sin excepción alguna;
sin embargo, lo que pareciera ser una simple solicitud dirigida al juez de
la investigación preparatoria, se convierte en todo un trámite procesal (a
la solicitud le sigue el traslado del requerimiento y consecuentemente la
audiencia en la que luego del debate se emitirá la resolución que corres-
ponda), que demanda tiempo, esfuerzo y gastos de recursos materiales
para el Ministerio Público y el Poder Judicial.
Lo importante en esta temática es lograr establecer la razón de ser
de las instituciones jurídicas comprometidas y precisar su importancia
funcional, a fin de que la confirmatoria judicial no se convierta en una

(72) BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 59.

120
Manual de Derecho Procesal Penal

mera formalidad o un trámite burocrático que no aporte nada al proceso;


sino para que sea empleada funcionalmente y de este modo se legitime
como un instrumento útil para el logro de los fines del proceso penal.
Por otro lado, se pretende evaluar si es coherente asignar al fiscal la
titularidad para requerir la confirmación judicial en todos los casos, pero
fundamentalmente cuando el defensor de la legalidad se ve condicio-
nado a requerir la convalidación o confirmación de una medida que pro-
viene de la vulneración o violación del contenido esencial de un “dere-
cho fundamental”, y si la convalidación judicial convierte en legal a las
fuentes de prueba obtenidas ilegalmente.
Finalmente, se pretende analizar si existe diferencia entre restric-
ción y violación del contenido esencial de los derechos fundamentales
de la persona, y sobre esta base precisar si las restricciones de derechos
fundamentales acarrean la ilegalidad de la prueba obtenida a partir de
ellas, y finalmente, si la convalidación de las medidas restrictivas jue-
gan algún papel con relación a la legitimidad de las fuentes de prueba
obtenidas por esta vía.
Como ha quedado establecido anteriormente, en la práctica procesal
penal existe una problemática pendiente de solución sobre un tema sen-
sible y fundamental, y en ello radica la utilidad e importancia del tema
que abordamos a continuación.
A efectos de este acápite del presente manual, se propone hacer uso
de una metodología que combine la interpretación teleológica y siste-
mática, pues, sin dejar de lado el texto de las normas constitucionales y
legales pertinentes, se intentará establecer los alcances y la función que
le corresponde cumplir a las instituciones jurídicas comprometidas en la
problemática y a partir de ello se buscará bosquejar las implicancias pro-
batorias que surge de la aplicación de las medidas que restringen derechos
fundamentales y en especial de la confirmatoria judicial de las mismas.

1. Restricción de derechos fundamentales


En cuanto al concepto derechos fundamentales (DD. FF.) existen
diversas posturas teóricas, algunas que abarcan más derechos que otras;
sin embargo, siguiendo un criterio que tienda a asegurar y garantizar un

121
William Arana Morales

mayor ámbito de respeto de los derechos de la persona, consideramos


conveniente acoger el criterio más amplio, tal como lo plantea Gálvez
Muñoz(73), quien afirma que los Derechos Humanos que aparecen reco-
gidos en la parte dogmática de la Constitución, y que consecuentemente
forman parte del Derecho interno, reciben la denominación de derechos
fundamentales.
En el Estado Constitucional de Derecho se garantiza el respeto de los
derechos fundamentales, pero ello no significa que estos sean absolutos
y no admitan ningún tipo de limitación; pues por el contrario la regla es
que los derechos son susceptibles de ser limitados, siendo la excepción
que solo algunos de ellos puedan considerarse absolutos.
Conforme lo señala Edgar Carpio Marcos, los derechos fundamen-
tales, en cuanto elementos de un ordenamiento como es la Constitución,
están sujetos a límites, ya sea para armonizar su ejercicio con otros dere-
chos de su misma clase, ya sea con la finalidad de permitir la efectivi-
dad de otros bienes, principios o valores constitucionales(74).
Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha sostenido que,
“ningún derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea
su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental
tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de dere-
chos, principios o valores a los que la Constitución también concede
protección”(75).
El que los derechos fundamentales no sean absolutos y que admi-
tan ciertas limitaciones, no significa tampoco que la potestad de perse-
cución penal, de investigación o averiguación de la verdad o de sanción
de los delitos, sea ilimitada; sino que las intromisiones en este ámbito

(73) GÁLVEZ, Luis. La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos


fundamentales. Aranzadi, Navarra, 2003, p. 81.
(74) CARPIO, Edgar. “La interpretación de los derechos fundamentales”. En: FERRER,
Eduardo. Interpretación Constitucional. Tomo I, Porrúa, México D.F., 2005, p. 350.
(75) STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005, fundamento 12.

122
Manual de Derecho Procesal Penal

solo podrán realizarse con las debidas garantías, debiendo cumplirse


ciertos presupuestos(76).
Las medidas que restringen DD. FF. reguladas en el NCPP de 2004
constituyen un conjunto de medidas que limitan derechos del imputado
que merecen un tratamiento adecuado en el plano fáctico y para ello es
indispensable que primero se tengan en claro sus alcances en el plano
teórico.
Por restricción de DD. FF. debe entenderse una limitación que sin
afectar el contenido esencial del derecho, haga posible o permita contri-
buir al esclarecimiento de la verdad, y de ser necesario se haga efectiva
la pretensión punitiva del Estado, para no dejar en la impunidad hechos
con relevancia penal y a los responsables del estos. Estos intereses pro-
pios del proceso penal tienen estrecha relación con intereses constitucio-
nalmente protegidos, tales como: el orden público, la seguridad pública,
la seguridad ciudadana, el interés nacional, etc.
La definición anterior nos permite hacer una clara delimitación entre
dos categorías procesales penales que resultan de mucha importancia para
resolver la problemática planteada, pues no es lo mismo hablar de “res-
tricción de derechos fundamentales” y de “violación de derechos funda-
mentales”, pues en el marco del Estado de Derecho se admite limitar los
derechos, pero ello no implica que se pueda trastocar el contenido esen-
cial del derecho o el núcleo duro del mismo; puesto que la afectación de
ese núcleo esencial, supone un desconocimiento de los elementos indis-
pensables para la recognosibilidad del derecho como fundamental, y en
consecuencia suponen una negación de la vigencia de este.
Del mismo criterio es la profesora María Ángeles Pérez Marín, quien
afirma que es indispensable distinguir entre la auténtica “vulneración”,
que no debe producirse jamás, y la mera “afectación” de estos dere-
chos, que en ningún caso pueden ser entendidos como absolutos, porque
al tratarse, en la mayoría de las ocasiones, de derechos fundamentales

(76) MORENO, Víctor. “Los elementos probatorios obtenidos con la afectación de los derechos
fundamentales durante la investigación penal”. En GÓMEZ, Juan. Prueba y proceso penal:
análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el Derecho Comparado.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 79.

123
William Arana Morales

relativos, han de ser ponderados para determinar si pueden sufrir algún


tipo de limitación en aras de la investigación de los hechos(77).

2. Finalidad de las medidas que restringen derechos fundamentales


A partir de una interpretación sistemática de las nomas que regulan
las restricciones de derechos fundamentales, se evidencia que la finali-
dad de esta clase de medidas se orienta al esclarecimiento de la verdad,
pues tales normas forman parte de la sección referida a la prueba y ade-
más en los preceptos generales contenidos en los artículos 202 y 203 del
NCPP, en forma literal se precisa que estas medidas se utilizan con fines
de averiguación o de esclarecimiento de los hechos.
Por razones lógicas se entiende que no solo las medidas que restrin-
gen derechos fundamentales, sino que además la institución jurídica de
la “confirmación judicial”, se orienta a concretar esta misma finalidad
de asegurar las fuentes de prueba obtenidas en la investigación, aunque
de ello nos ocuparemos más adelante.

3. Clases de medidas que restringen derechos fundamentales


Luego de una revisión exhaustiva del título III, sección II, Libro II,
intitulado “La búsqueda de pruebas y restricción de derechos” y a par-
tir de la aplicación del principio de proporcionalidad, es posible esta-
blecer una primera clasificación de las medidas orientadas a la bús-
queda de información probatoria, en función del grado de intensidad
o repercusión de la medida sobre el derecho fundamental del inves-
tigado; pues existe una relación directa entre el grado de injerencia de
las medidas o la importancia de los derechos, por un lado, y las exigen-
cias legales que deben respetarse para su aplicación, por el otro; de tal
forma que, mientras más intenso sea el grado de afectación de la medida
o más importante el derecho cautelado, mayores son las exigencias for-
males y legales requeridas por la norma procesal.
Desde la óptica antes definida se pueden verificar la presencia de
tres niveles o clases de medidas.

(77) PÉREZ, María. Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Tirant lo Blanch,


Valencia, 2008, pp. 19 y 20.

124
Manual de Derecho Procesal Penal

• Medidas que necesariamente requieren resolución judicial


autoritativa previa
Estas son las medidas de mayor intensidad, ya sea por su natu-
raleza misma o por el derecho sobre el cual inciden o limi-
tan, y por ello la norma procesal ha sido mucho más rigurosa
en cuanto a las exigencias de carácter formal que deben con-
currir para poder implementarlas, pues su ejecución requiere
necesariamente de una resolución judicial autoritativa previa,
sin excepción alguna, ni en casos de urgencia o peligro por la
demora.
En este grupo de medidas restrictivas de derechos, en caso de
no contar con la autorización judicial de manera previa, no sería
posible la limitación del Derecho Fundamental, y en caso de
producirse algún tipo de injerencia sin autorización, se estaría
ante un supuesto de afectación o violación del contenido esen-
cial de un derecho fundamental, puesto que, en tales casos la
norma constitucional solo admite una injerencia de carácter
jurisdiccional, y las evidencias que se obtienen mediante este
tipo de medidas sin autorización judicial constituyen prueba
prohibida y consecuentemente carecen de eficacia probato-
ria sin opción de convalidación o confirmatoria. Por ejemplo:
cuando se realiza una medida de interceptación de comunica-
ciones telefónicas sin contar con autorización judicial, se pro-
duce un supuesto de violación del contenido esencial del Dere-
cho Fundamental a la intimidad personal, porque se utiliza un
procedimiento no autorizado por la Constitución y por el NCPP.
Dentro de estas medidas podemos destacar: la exhibición e
incautación de documentos no privados cuando se vinculan a un
secreto de Estado o al secreto profesional (artículo 224 incisos
1 y 2), la interceptación e incautación postal e intervención de
comunicaciones telefónicas (artículos 226 inciso 1 y 230 inciso
1 del NCPP 2004), el levantamiento del secreto bancario y de
la reserva tributaria (artículos 235 y 236 del NCPP 2004).

125
William Arana Morales

• Medidas que por regla general requieren resolución judi-


cial autoritativa previa, pero de manera excepcional se pue-
den ejecutar sin resolución judicial previa
La existencia de este tipo de medidas se ha establecido
a partir de una interpretación sistemática del precepto
general contenido en el artículo 203 inciso 3 del NCPP
–que hace alusión a la restricción de derechos fundamentales
sin autorización judicial en supuestos de urgencia o peligro
por la demora–, y los preceptos que específicamente regulan
la posibilidad de ejecutar medidas restrictivas de derecho sin
autorización judicial y ante supuestos de urgencia o peligro por
la demora, o en supuestos más específicos como la flagrancia
o el peligro inminente de perpetración de delito.
En este rubro de medidas podemos destacar:
Las intervenciones corporales (artículo 211 inciso 3), el alla-
namiento y registro domiciliario (artículo 214 incisos 1 y 3 del
NCPP 2004), la exhibición e incautación de bienes (artículo
218 inciso 2 del NCPP 2004), el aseguramiento e incautación
de documentos privados (artículo 233 del NCPP 2004), la clau-
sura, vigilancia de locales y la inmovilización de bienes mue-
bles (artículo 241 del NCPP).
Esta tipología de medidas no es una invención personal, sino
el resultado de la interpretación, pues las normas antes indi-
cadas expresamente facultan la adopción de estas medidas sin
autorización judicial previa en supuestos de urgencia o peli-
gro por la demora o en supuestos más específicos como la fla-
grancia o el peligro de perpetración de delito para las medidas
de allanamiento. Luego, atendiendo al criterio de clasificación
empleado, es decir, al principio de proporcionalidad, se infiere
que estamos frente a una tipología de medidas que tienen una
incidencia importante respecto a determinados derechos fun-
damentales, pero no de tanta intensidad o trascendencia como
las medidas antes indicadas, pues aquí se admite la injerencia
sin autorización judicial, por lo menos en supuestos específi-
cos o excepcionales.

126
Manual de Derecho Procesal Penal

• Medidas que en ningún caso requieren resolución autori-


tativa judicial previa
A las tipologías anteriores se suma una tercera, conformada por
aquellas que menos inciden o tienen menor repercusión res-
pecto a los derechos del investigado, puesto que para su adop-
ción no es necesario en ningún caso la resolución judicial auto-
ritativa, siendo que, en algunos casos pueden ser adoptadas por
la Policía unilateralmente y en otros casos por orden del fis-
cal, sin que necesariamente se trate de supuestos de urgencia
o peligro por la demora.
En esta tipología de medidas existen algunas que necesaria-
mente requieren la autorización o mandato del fiscal, como
es el caso de: la videovigilancia en lugares abiertos y externos
(artículo 207 incisos 1 y 2 del NCPP 2004), las mínimas inter-
venciones corporales (artículo 211 inciso 1 en concordancia
con el inciso 5 parte in fine del NCPP 2004), la incautación de
documentos no privados que no afectan un secreto de Estado
o el secreto profesional (artículo 224 del NCPP), y el asegura-
miento de documentos privados (artículo 232 del NCPP).
Adicionalmente, dentro de esta tipología de medidas pode-
mos destacar la posibilidad de hacer uso de diversas medi-
das que restringen derechos fundamentales de las personas sin
autorización judicial y fiscal, que por sí la Policía puede utili-
zar para concretar su función de persecución y lucha contra la
criminalidad(78).
Las medidas limitativas de derechos que pueden ser ejecutadas
por la Policía sin autorización judicial o fiscal son las siguientes:

(78) Aun con la existencia de esta clase de medidas, existe un sector de enemigos de la reforma
procesal y especialmente del NCPP 2004, quienes infundadamente señalan que se ha
recortado las atribuciones de la Policía en materia de prevención, indagación y persecución
del delito, sin embargo, ese tipo de afirmaciones no se condicen con el espíritu del nuevo
modelo procesal penal y en especial con el texto de sus normas, porque a diferencia de lo
que ocurría con la legislación procesal penal anterior –Código de Procedimientos Penales
de 1940–, actualmente se regula en forma expresa un catálogo de atribuciones que ostenta
la Policía para poder cumplir con la función de persecución del delito.

127
William Arana Morales

el control de identidad policial prevista en el artículo 205 del


NCPP, las pesquisas o inspecciones en lugares abiertos, cosas
o personas, previstas en el artículo 208, las retenciones regula-
das en el artículo 209, el registro personal regulado por el artí-
culo 210, las mínimas intervenciones corporales descritas en
el artículo 211 inciso 5 del NCPP.
Al igual que las anteriores tipologías de medidas, estas tam-
poco obedecen a una creación caprichosa de este trabajo, pues
a partir de su regulación se evidencia con nitidez que su imple-
mentación no requiere ni de resolución autoritativa previa, ni de
supuestos excepcionales de urgencia o peligro por la demora,
ni de confirmatoria judicial; aunque, como regla general, la
Policía tendrá que dar cuenta inmediatamente al fiscal acerca
de la adopción de esta clase de medidas.
A la clasificación anterior podemos agregar una segunda clasifi-
cación que tiene su punto de partida en la injerencia de la medida
respecto a los derechos fundamentales del investigado, pues existen
medidas que, si bien se orientan a la búsqueda de fuentes de prueba, por
su propia configuración o por alguna circunstancia no llegan a res-
tringir derechos fundamentales, en tanto que, otras medidas sí limitan o
restringen derechos fundamentales del imputado, como las que se han
detallado en el acápite anterior.
Una circunstancia que hace que una medida orientada a la búsqueda
de pruebas no signifique una restricción de derechos fundamentales es
el consentimiento, tal como ocurre en aquellos supuestos donde el pro-
pio sujeto sometido a la medida, con pleno conocimiento de sus dere-
chos, presta su consentimiento voluntario e informado para someterse a
ella. Por ejemplo: cuando el imputado por delito de violación sexual de
manera voluntaria se somete a una intervención corporal necesaria para
la realización de una prueba de ADN.
Aun cuando en la dogmática del Derecho Procesal Penal existe un
sector que no considera válido el consentimiento(79), considero que si

(79) En este sentido Carlos Normando Hall, dedica dos capítulos de su libro intitulado
“Registro domiciliario: requisa y secuestro”, para fundamentar la absoluta necesidad de

128
Manual de Derecho Procesal Penal

partimos de la propia naturaleza relativa de los derechos fundamenta-


les, el consentimiento de su titular repercute jurídicamente, y nos per-
mite negar la restricción o la limitación del derecho fundamental; sin
embargo, es necesario precisar que la figura del consentimiento también
tiene exigencias, pues debe tratarse de un consentimiento informado –el
investigado conoce sus derechos e incluso el derecho a resistir la medida
o a no someterse a ella–, y adicionalmente el consentimiento debe ser
voluntario, pues no es válido el consentimiento cuando existe un vicio de
voluntad o un supuesto de coacción a la libertad de quien presta el con-
sentimiento, ni tampoco es relevante el llamado consentimiento tácito.
Al respecto el profesor Julio Maier(80) resalta los pronunciamientos
desarrollados en la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Argentina. Así hay una postura que parte de la consideración de “alla-
namiento” como ingreso por la fuerza, y que si existe consentimiento
o voluntad de permitir el ingreso, no hay allanamiento ni necesidad de
orden que lo disponga; a la par que la otra postura con tendencia mayori-
taria en la Corte Suprema, ha restado casi todo su valor al consentimiento,
pues para que tenga efectos, el consentimiento deberá estar revestido de
suficientes garantías de autenticidad, debe ser expreso, no debe mediar
fuerza ni intimidación, y a la persona que lo presta se le debe hacer saber
que tiene derecho de negar la autorización para el allanamiento.
A la fundamentación teórica respecto a la influencia del consenti-
miento, es necesario agregar fundamentos que emanen de nuestra pro-
pia regulación procesal. Así de la revisión exhaustiva las normas que son
objeto del presente trabajo, se aprecia que el consentimiento sí tiene la
influencia decisiva que se postula en esta clasificación. Por ejemplo: en
materia de allanamientos y registros domiciliarios, la norma procesal
establece que, se obtendrá una resolución autoritativa siempre que sea
previsible que le será denegado el acceso al inmueble (artículo 214 del
NCPP), situación similar se aprecia, en los supuestos de incautación de
bienes, donde la norma consigna la necesidad de solicitar la autorización

erradicar definitivamente el consentimiento del Derecho Procesal Penal argentino. Cfr.


NORMANDO HALL, Carlos. Registro domiciliario: requisa y secuestro. Editorial Jurídica
Nova, Buenos Aires, 2003, p. 10.
(80) MAIER, Julio. Antología: El proceso penal contemporáneo. Palestra, Lima, 2008, pp. 402 -407.

129
William Arana Morales

judicial de incautación cuando el propietario, poseedor o administrador


de un bien útil para la investigación se negare a entregarlo al fiscal.
Otra circunstancia que ha llevado a pensar que no existe restric-
ción de derechos fundamentales se sustenta en los supuestos de incau-
taciones de armas de fuego artesanales o cuando se incauta droga, por-
que en ambos casos, la incautación –que por regla general afecta un
derecho fundamental de contenido económico como la propiedad o la
posesión–, de ninguna manera estaría limitando el derecho a la propie-
dad o a la posesión, por tratarse de bienes cuya posesión resulta intrín-
secamente delictiva.
Esta primera aproximación es interesante, pero el criterio esbo-
zado puede ir incluso más lejos, pero para ello es necesario distinguir
dos clases de incautaciones, aquellas en las que se incauta el bien que es
objeto del delito, y aquellas en las que se incautan otros bienes relacio-
nados de otro modo con el delito; pues, en el primer caso, por la natura-
leza misma de la medida, no se produce injerencia o limitación alguna
del derecho fundamental, porque no se afecta ni la propiedad ni la pose-
sión, que de por sí es ilegal; en tanto que, en los demás casos, cuando los
bienes incautados son instrumentos del delito o son efectos que contie-
nen indicios del delito, sí existe una restricción del derecho fundamen-
tal. Así por ejemplo. Cuando se incauta medicina adulterada, un auto-
móvil robado, un arma en casos de tenencia ilegal, droga en casos de
tráfico ilícito, el documento falso, en sí mismas estas medidas no res-
tringen derecho fundamental alguno –salvo que en la forma de realizar-
las sí se restrinja un derecho fundamental, como ocurriría, por ejemplo
en caso de allanar un inmueble para luego proceder a incautar el bien–;
pero diferente es el caso cuando se incauta el teléfono celular de un inter-
venido que ha utilizado para comunicarse con la víctima de una extor-
ción o con sus cómplices para la comisión del delito, pues en ese caso,
sí se está limitando un derecho fundamental.

4. La confirmatoria de las medidas que restringen derechos


fundamentales
El NCPP de 2004 ha regulado por primera vez la restricción de
derechos fundamentales, y con ello ha introducido un concepto nove-
doso denominado “confirmación judicial”, y que aparece en el artículo

130
Manual de Derecho Procesal Penal

203 inciso 3; referido a los preceptos generales del título III, sobre bús-
queda de pruebas y restricción de derechos, y que además aparece regu-
lada de manera específica para algunas medidas concretas, tales como:
la incautación de bienes, la incautación de documentos, la intervención
corporal, la clausura y vigilancia de locales, e inmovilización de bienes.
Según el Diccionario de la Real Academia Española, confirmación
proviene del latín “confirmatio”, que significa acción y efecto de con-
firmar; en tanto que, confirmar, significa: “corroborar la verdad, la cer-
teza o el grado de probabilidad de algo, revalidar lo ya aprobado. Ase-
gurar, dar a alguien o algo mayor firmeza o seguridad.
A partir del significado común del término “confirmar”, de la regu-
lación normativa del NCPP y de su ubicación sistemática en el libro de
actividad procesal y en la sección II sobre la prueba; se puede afirmar
que la convalidación es un acto procesal por el cual el juez, a instancia
del Ministerio Público, le otorga mayor firmeza o seguridad a las fuen-
tes de prueba obtenidas a partir de la aplicación de medidas que restrin-
gen derechos fundamentales del imputado. Por lo tanto, la finalidad de
la confirmatoria judicial es de aseguramiento del material probatorio; es
decir, de las fuentes y medios de prueba.
La institución de la confirmatoria se encuentra prescrita en el artí-
culo 203 inciso 3 del NCPP 2004, cuando prescribe: “Cuando la Policía
o el Ministerio Público, siempre que no se requiera previamente reso-
lución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora
y con estrictos fines de averiguación, restrinja derechos fundamen-
tales de las personas, corresponde al fiscal solicitar inmediatamente la
confirmación judicial”.
A partir del texto normativo antes citado, es posible definir los requi-
sitos o presupuestos que deben concurrir para poder requerir confirma-
toria judicial. a) Restricción de un DD. FF.; b) Situación de urgencia o
peligro por la demora; c) Inexigibilidad de resolución judicial previa por
razones excepcionales de urgencia o peligro por la demora; y d) Finali-
dad de indagación de la medida restrictiva.
Como se aprecia, la norma precedente resulta de vital importancia
de cara a determinar la función o finalidad de la confirmación judicial,

131
William Arana Morales

pues se podría pensar que la confirmatoria es un mecanismo para legiti-


mar medidas restrictivas, en supuestos en los que se requería resolución
autoritativa previa y se adoptó la medida sin tal autorización, o dicho
de otro modo, para obtener la resolución judicial que necesariamente se
debió obtener previamente; sin embargo, el dispositivo analizado deja
en claro que existe una clara delimitación entre medidas sujetas a con-
validación o confirmatoria, y medidas que solo pueden adoptarse previa
autorización judicial. De forma tal que la finalidad de la confirmatoria
no es legitimar una actuación ilegal u obtener una resolución judicial ex
post facto que no se obtuvo oportunamente(81).
La resolución confirmatoria no sustituye a la resolución autoritativa
previa de modo general o como regla para cualquier tipo de medida(82),
pero sí sirve para convalidar actuaciones, en las que de modo general
sí es exigible dicha resolución judicial, y que por razones de urgencia o
peligro por la demora admiten ejecutarse sin autorización judicial pre-
via. Esta conclusión parece contradecir lo prescrito por el artículo 203
inciso 3 del NCPP, pues este dispositivo pareciere decir que las injeren-
cias por actuaciones de la Policía y el MP sobre DD.FF. sujetas a confir-
matoria, solo se podrían producir en supuestos en los que no es exigi-
ble una resolución autoritativa previa; sin embargo, una interpretación
lógica de la norma antes aludida, nos permite comprender que esta se
refiere a supuestos en los que por razones excepcionales (por estrictas
razones de urgencia o peligro por la demora), no resulta exigible la reso-
lución judicial previa.

(81) La confirmatoria judicial de ninguna manera legitima los supuestos de violación del
contenido esencial de un derecho fundamental, pues solo se pueden convalidar las medias
que limitan o restringen el derecho fundamental, pero no aquellas que afectan su esencia,
el núcleo duro del derecho o lo que lo hace ser reconocido como tal.
(82) Se afirma esto porque, como se ha establecido en la clasificación esbozada anteriormente,
existen medidas que de ninguna manera se pueden ejecutar sin resolución judicial previa
que las autorice, y en tales casos, no es aplicable la confirmatoria, y mucho menos la
resolución confirmatoria podrá sustituir a la resolución autoritativa. Siendo distinto el
caso de las medidas que excepcionalmente admiten ejecutarse sin resolución judicial, pues
en tales casos, la resolución confirmatoria cumple la función de garantía del resolución
autoritativa, y en mérito a ello su contenido es idéntico como se desprende de lo prescrito
por el artículo 219 inciso 2 del NCPP.

132
Manual de Derecho Procesal Penal

Para ejemplificar lo antes dicho basta con revisar tres medidas con-
cretas, una por cada clase o tipo de medida y partiendo de la clasifica-
ción ensayada en el presente trabajo:
a) En un supuesto de interceptación de comunicaciones priva-
das, no cabe confirmación judicial, porque de practicarse esta
medida sin autorización judicial, directamente estaríamos frente
a una violación de contenido esencial del derecho fundamen-
tal a la intimidad, que solo se puede limitar previa resolución
judicial; y en consecuencia, esta medida ya no se puede con-
firmar, ni tampoco las fuentes de prueba que de ella se hayan
obtenido.
En efecto, el artículo 203 inciso 3 del NCPP de 2004 no se
refiere a estos supuestos, porque en aquellos casos en los que
inevitablemente se requiere resolución autoritativa previa, no
será posible la injerencia respecto de algún derecho fundamen-
tal, y de producirse algún supuesto no podrá ser objeto de con-
firmatoria, porque la norma en comento no lo permite, porque
le falta el requisito de la inexigibilidad de la resolución judi-
cial previa, y consecuentemente las fuentes de prueba obteni-
das en este tipo de diligencias carecen de eficacia probatoria o
constituyen prueba ilegal, al amparo de lo prescrito por el artí-
culo VIII del TP del NCPP 2004 y del artículo 159 del mismo.
b) En los supuestos de intervenciones corporales riesgosas, sí pro-
cede la confirmatoria, porque estas se pueden ejecutar sin reso-
lución judicial previa en supuestos excepcionales de urgencia
o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación.
c) Finalmente, en el supuesto de las mínimas intervenciones cor-
porales, que pueden ser dispuestas por el fiscal o la Policía, sin
necesidad de que el caso sea de urgencia o exista peligro por
la demora; tampoco corresponde solicitar la confirmatoria, ya
que del artículo 203 inciso 3, se desprende que la confirmato-
ria se requiere frente a supuestos de urgencia o peligro por la
demora.

133
William Arana Morales

El planteamiento antes esbozado se aplica con bastante nitidez y


claridad a partir de la clasificación de medidas desarrollada en el pre-
sente trabajo, pues en resumen: aquellas medidas que necesariamente
requieren resolución judicial autoritativa previa, no pueden ser someti-
das a confirmatoria; la medidas que excepcionalmente se pueden reali-
zar sin autorización judicial, deben ser sometidas a confirmatoria; y el
tercer grupo de medidas que de ninguna manera requieren resolución
judicial autoritativa previa, no requieren confirmación judicial.
Conforme se advierte hasta esta parte del presente trabajo, uno de
los principales problemas en materia de confirmatoria, consiste en esta-
blecer en qué casos es exigible; y para responder a esta primera interro-
gante es necesario resolver algunas cuestiones previas, tales como: pre-
cisar cuáles son los presupuestos de la confirmatoria, cuál es la finalidad
de la confirmatoria o convalidación judicial de las medidas que restrin-
gen derechos, si equivale una restricción de DD. FF. a una violación del
contenido esencial de un derecho fundamental, si las restricciones de
derechos fundamentales acarrean la ilegalidad de la prueba obtenida a
partir de ellas y si la convalidación sirve para legalizar la prueba ilegal.
A partir del texto normativo contenido en el artículo 203 inciso 3
del NCPP, se puede afirmar que los presupuestos para solicitar la con-
firmatoria judicial son las siguientes:
- Que con fines de averiguación se haya practicado una medida
de búsqueda de pruebas, que restringe algún DD. FF.
- Que para la adopción de la medida no se requiera necesaria-
mente de una resolución judicial autoritativa previa, porque de
lo contrario ya no sería una restricción de derechos sino una
violación de DD. FF.
- Que la medida de búsqueda de pruebas se haya practicado en
supuestos de urgencia o peligro por la demora; puesto que, de
no darse esa circunstancia, se debiera obtener una resolución
judicial autoritativa previa.
Tomando como punto de partida el primer presupuesto, se evi-
dencia que la confirmatoria no es una regla obligatoria frente a todo tipo
de medidas orientadas a la búsqueda de pruebas, porque no todas estas

134
Manual de Derecho Procesal Penal

medidas restringen DD. FF., como ocurre, por ejemplo, en los supues-
tos de incautación de bienes o documentos que son objeto del delito, y
cuando media el consentimiento.
En cuanto al primer supuesto referido a la incautación de bienes y
documentos, desde la puesta en vigencia del NCPP 2004, se ha susten-
tado que no existe restricción de derechos fundamentales en los casos
de incautación de armas de fuego artesanales o de incautación de droga,
porque en ambos casos, la incautación –que por regla general afecta un
derecho fundamental de contenido económico como la propiedad o la
posesión–, de ninguna manera estaría limitando el derecho a la propie-
dad o a la posesión, por tratarse de bienes cuya posesión resulta intrín-
secamente delictiva; sin embargo, la razón sobre la ausencia de necesi-
dad de confirmación de las incautaciones puede ir incluso más lejos. En
efecto si partimos de nuestra clasificación de incautaciones, veremos
que en aquellas en las que se incauta el bien que es objeto del delito,
por la naturaleza misma de la medida, no se produce injerencia o limi-
tación alguna del derecho fundamental y a la vez no existe necesidad
de confirmación.
Al respecto, hay quienes podrían afirmar la necesidad de confir-
mación para este grupo de casos, a partir de la siguiente interrogante:
¿cómo saber si el bien es o no es objeto de un delito?; sin embargo, la
lógica más elemental termina contradiciendo esta afirmación, pues aun
cuando se determine que el bien no es objeto del delito, resultará siendo
inoficiosa la confirmatoria, porque la posesión de bien por sí no consti-
tuye delito y entonces no hay mérito para investigar un hecho que no es
constitutivo de delito y menos para asegurar el valor probatorio del objeto
incautado(83); y con mayor razón, la confirmatoria deviene en inoficiosa
si se establece que se trata de un bien que es objeto del delito, porque en

(83) Distinto sería el caso, si se incauta un bien que además de ser un potencial objeto del
delito, pudiera haberse utilizado como instrumento del delito, como ocurre por ejemplo
si al investigado se le incauta una arma de fuego, pero no solo porque su posesión pudiera
ser ilegal, sino además porque habría utilizado esa arma de fuego para cometer un delito
de homicidio. En estos casos, sí se deberá requerir la confirmatoria judicial, porque si se
establece que el intervenido tiene licencia para portar esa arma, es decir, que se descarta
que el arma es objeto del delito de tenencia ilegal de arma de fuego, su incautación sí
podría considerarse una restricción de DD. FF., y en mérito a ello sí se debería requerir la
confirmatoria judicial de medida.

135
William Arana Morales

tal caso, de todas formas la posesión o propiedad sobre el bien será ilí-
cita, y consecuentemente no podría considerarse una restricción de dere-
chos fundamentales.
Distinta es la situación respecto de la incautación de otros bienes
relacionados de otro modo con el delito; pues, cuando los bienes incau-
tados son instrumentos del delito o son efectos que contienen indicios
del delito, sí se produce una restricción del derecho fundamental y a la
par surge la necesidad de requerir la confirmatoria.
Para graficar lo anterior veamos algunos ejemplos: cuando se incauta
medicina adulterada, un automóvil robado, un arma en casos de tenencia
ilegal, droga en casos de tráfico ilícito, el documento falso; se eviden-
cia que, en sí mismas estas medidas no restringen derecho fundamental
alguno y no ameritan confirmación; pero diferente es el caso cuando se
incauta el teléfono celular de un intervenido que ha usado para comuni-
carse con la víctima de una extorción o con sus cómplices para la comi-
sión del delito, pues aquí sí se produce una restricción del derecho fun-
damental y por ello amerita de una resolución confirmatoria.
A partir del segundo y tercer presupuesto referidos a la no exi-
gencia de la resolución judicial previa y a la urgencia o al peligro por la
demora, respectivamente; resulta indispensable realizar una interpreta-
ción sistemática –que incardine el precepto general del artículo 203 del
NCPP, y los preceptos especiales que regulan cada una de las medidas de
búsqueda de pruebas–, pero además una interpretación teleológica que se
oriente a desentrañar el espíritu de las normas que regulan esta materia.
A partir de la línea metodológica antes citada, se aprecia que la nece-
sidad de confirmatoria se encuentra asociada a supuestos de peligro por
la demora o urgencia, ya que de no existir estos supuestos sería exigible
una resolución judicial autoritativa previa.
Luego, si partimos de la premisa que “no todas las medidas que se
orientan a la búsqueda de pruebas requieren resolución autoritativa pre-
via”, como por ejemplo: el control de identidad policial, las pesquisas
(inspecciones en lugares abiertos, cosas o personas), las retenciones de
personas, los registros de personas, las mínimas intervenciones corpo-
rales; se concluye que tales medidas se pueden ejecutar aun sin que se

136
Manual de Derecho Procesal Penal

trate de supuestos de peligro por la demora o urgencia, y en tal caso, no


resulta necesaria la confirmatoria.
Para decirlo de otro modo, las medidas que no requieren autorización
judicial previa en ningún caso, es decir, aquellas que aun sin urgencia o
sin peligro por la demora se pueden implementar y no requieren autori-
zación judicial previa para su ejecución, tampoco deben ser sometidas
a confirmatoria ante el juez. En este grupo de medidas se encuentran:
el control de identidad policial, las pesquisas (inspecciones en lugares
abiertos, cosas o personas), retenciones de personas, registro de perso-
nas, y las mínimas intervenciones corporales.
Otra razón que sustenta la afirmación anterior se deriva del análi-
sis de lo prescrito por el artículo 219 inciso 2 del NCPP, en cuanto pres-
cribe que la resolución confirmatoria debe contener los mismos funda-
mentos de la resolución autoritativa, de donde se evidencia la estrecha
relación que existe entre la confirmatoria judicial y la resolución autori-
tativa previa en cuanto a sus fundamentos, y en consecuencia se eviden-
cia con mayor nitidez que, la confirmatoria tiende a asegurar las fuentes
de prueba obtenidas mediante medidas que restringen derechos funda-
mentales, y que por razones de urgencia o peligro por la demora, no per-
mitieron solicitar previamente la resolución autoritativa previa.
Otro problema que deriva del anterior tiene que ver con la conse-
cuencia de no solicitar la confirmatoria judicial de la medida que res-
tringe derechos fundamentales. ¿Acaso se vicia de ilegalidad la prueba
obtenida. La convalidación judicial convierte en legal a las fuentes de
prueba obtenidas ilegalmente?
En los supuestos de medidas que restringen derechos fundamentales
–que son distintos a los supuestos de violación de derechos fundamenta-
les–, a priori se podría afirmar que las reglas de exclusión de la prueba
ilícita contemplados en los artículos VIII del Título Preliminar y 155.2
y 159 del NCPP de 2004, no son aplicables para las fuentes de prueba
que se obtienen de la ejecución de medidas que restringen derechos fun-
damentales, ya que estas no tocan en lo absoluto el contenido esencial
de los derechos fundamentales; sin embargo, corresponde establecer si
el hecho de no solicitar la confirmatoria en los casos que sí corresponde

137
William Arana Morales

solicitarla, termina por configurar un supuesto de afectación del conte-


nido esencial del derecho que se ha restringido.
La solución de la problemática antes anotada se reduce a determi-
nar si la violación de un derecho fundamental debe entenderse produ-
cida únicamente en caso de vulneración de su contenido constitucional
o también en el supuesto de que se infrinja una de sus normas de desa-
rrollo. Dicho de otra forma, se trata de saber si debemos optar por un
concepto estricto de violación de derechos fundamentales, equivalente
a violación de su regulación constitucional, o por un concepto amplio,
que abarque cualquier violación de sus normas reguladoras(84).
Como puede apreciarse, ante la problemática caben dos soluciones.
La primera, que la inobservancia de confirmación no afectaría el conte-
nido esencial del derecho fundamental –solución que parte de un con-
cepto restrictivo de violación del derecho fundamental y considera que
el desarrollo procesal del derecho fundamental o la confirmatoria–, no
forma parte de su contenido esencial; y la segunda, que la inobservancia
de confirmación afectaría el contenido esencial del derecho fundamental,
siendo que en este caso el fundamento de tal solución tendría como base
una concepción amplia de violación del derecho fundamental, que con-
sidera al desarrollo procedimental como parte de su contenido esencial.
Frente a las dos alternativas de solución es necesario tomar una
posición que se ajuste a las normas del NCPP, a los principios proce-
sales que delimitan o definen el modelo procesal penal que subyace a
la norma positiva y a los principios constitucionales que configuran el
debido proceso.
En este orden de ideas, la solución del tema se resume en un
problema de interpretación de lo que se debe entender por “viola-
ción del contenido esencial de un derecho fundamental”, sobre este
aspecto, el artículo VII del Título Preliminar del NCPP prescribe lo
siguiente: “La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los dere-
chos procesales de las personas, así como la que limite un poder con-
ferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada

(84) GÁLVEZ, Luis. Ob. cit., p. 82.

138
Manual de Derecho Procesal Penal

restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan


prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejerci-
cio de sus derechos”.
Con base en la norma antes citada, se entiende que la normas que
establezca sanciones procesales será interpretada restrictivamente, siendo
ese el caso de las normas sobre “violación del contenido esencial de un
derecho fundamental”, ya que el artículo VIII del Título Preliminar y
los artículos 155.2 y 159 del NCPP establecen como sanción procesal la
exclusión de la prueba ilícita o la no valorabilidad de la misma.
Siguiendo la línea argumentativa anterior, se concluye que las nor-
mas en cuestión deben interpretarse restrictivamente, y en consecuencia,
se debe optar por considerar que las normas de desarrollo de los dere-
chos fundamentales, como es el caso de las normas relativas a la confir-
matoria, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamen-
tal y por ello su inobservancia no acarrearía violación de su contenido
esencial ni mucho menos prueba ilegal.
En efecto, al no ser posible aplicar las reglas de exclusión de la
prueba ilícita frente a los supuestos antes anotados, surge la posibilidad
de aplicar la nulidad procesal, como lo señala la doctrina y legislación
española; sin embargo, en nuestro Derecho Procesal Penal no es posi-
ble aplicar ninguna de las causales de nulidad absoluta o relativa previs-
tas en los artículos 149 y 150 literal d) del NCPP del 2004, pues, la refe-
rida causal de nulidad absoluta del artículo 150.d, al igual que la regla
de exclusión–, exige también de la inobservancia del contenido esen-
cial del Derecho Fundamental; en tanto que, la causal de nulidad rela-
tiva del artículo 149, exige que esté expresamente prevista por la ley, y
en las normas referidas a la restricción de derechos fundamentales no
se evidencia, ninguna consecuencia jurídica que acarree la nulidad de
actuaciones procesales, por su ejecución o incluso por la falta de con-
firmatoria judicial.
A partir del análisis anterior, se evidencia que en nuestra normativa
existe un vacío, pues no existen consecuencias jurídicas que de manera
directa se puedan aplicar frente a la inobservancia de la confirmatoria
judicial de las medidas que restringen derechos fundamentales; por lo
que de lege ferenda sería necesario modificar la normativa referida a la

139
William Arana Morales

nulidad absoluta, ya que esta debería recoger los supuestos de inobser-


vancia de las normas que desarrollan los derechos fundamentales, den-
tro de los que podría estar la confirmatoria judicial de las medidas que
restringen derechos fundamentales.
A pesar del vacío normativo antes indicado, y atendiendo al signi-
ficado mismo de la confirmación, es decir, a su finalidad de asegura-
miento; el Ministerio Público debe procurar realizar los requerimientos
de confirmatoria cuando corresponda hacerlo, porque si bien no exis-
ten consecuencias jurídicas directas, existe un mecanismo procesal que
posibilita sancionar su inobservancia, pues la defensa cuenta con la lla-
mada “tutela de derechos”, que bien podría emplearse para cuestio-
nar una medida que restringe derechos fundamentales y que no ha sido
sometida a confirmatoria, y en tal supuesto, es posible que el juez, dicte
medidas correctivas que terminen afectando las fuentes de prueba obte-
nidas con la medida.
Finalmente es necesario mencionar que las conclusiones de esta
parte del presente trabajo también distan de la postura desarrollada en el
Acuerdo Plenario N° 5-2010 sobre incautación; pues en el fundamento
14 se afirma que: “Siendo indispensable la intervención judicial, que es
una condición previa para la valorabilidad de toda incautación desde la
perspectiva probatoria, desde luego, no es posible utilizar como eviden-
cia lo obtenido a través de la incautación mientras no se ha cumplido
con el correspondiente control jurisdiccional”; sin embargo, la argu-
mentación del acuerdo plenario no está completa, cuando se afirma que
“la intervención judicial es una condición previa para la valorabilidad
de toda incautación”, pues se parte de una conclusión o proposición no
sustentada o que no está provista de fundamentos antecedentes que lle-
van a afirmarla o a sostenerla.
Que lo grave de la observación anterior es que el fundamento del
acuerdo plenario antes citado tiene la calidad de doctrina legal, y ello
podría llevar a sustentar la aplicación de la regla de exclusión de la
prueba ilícita en supuestos que no corresponde; sin embargo, a partir de
las imprecisiones o contradicciones que surgen entre el citado funda-
mento 13 y el fundamento 14 del referido acuerdo plenario, queda claro
que las conclusiones del acuerdo plenario no son del todo claras y con-
cluyentes y consecuentemente requieren de interpretación, pues cuando

140
Manual de Derecho Procesal Penal

en el fundamento 13 se afirma que la ausencia de intervención judicial


importa un defecto cuya subsanación es posible, supone la posibilidad
de lograr la confirmatoria ya sea en una audiencia de tutela de derechos,
en una audiencia de control de acusación o en juicio cuando se plantea
la admisión de pruebas, al momento del reexamen o al momento de la
valoración de las pruebas.

II. REGULACIÓN DE LAS MEDIDAS QUE RESTRINGEN


DERECHOS FUNDAMENTALES
El NCPP de 2004 ha regulado una serie de medidas orientadas a la
búsqueda de pruebas y que suponen restricciones a derechos fundamen-
tales del imputado. A continuación se enuncian las medidas contenidas
en el NCPP de 2004, y a continuación se desarrollan cada una de ellas.

1. Control de identidad policial


Dentro del marco de atribuciones legales de la Policía Nacional del
Perú, el NCPP en el artículo 205 ha considerado la atribución policial
del control de identidad policial. Que permite a la Policía por sí misma
y sin ningún mandato policial o fiscal, asegurar la identidad de cualquier
persona y realizar las comprobaciones pertinentes.
La comprobación a la que hace alusión la norma antes citada se
refiere a la propia identidad de la persona requerida como también de la
posible existencia de una requisitoria y orden de captura en contra de la
misma persona requerida.
La finalidad del control de identidad está asociada, según el texto
del artículo 205, inciso1 del NCPP, a la necesidad de prevenir el delito
y obtener información útil para la averiguación del hecho punible; aun-
que pareciera que en realidad la finalidad de esta medida es realizar un
control de requisitoriados.
No podemos dejar de reconocer su aporte en materia de prevención
del delito e indagación del mismo, pues en la práctica (reuniendo a la
figura del control de identidad), la PNP ha logrado evitar una serie de
actos delictivos y en otros casos ha remitido la identificación de personas

141
William Arana Morales

vinculadas a la comisión de los mismos, además del acopio de informa-


ción útil para la investigación del delito.
Dentro de las exigencias del control de identidad encontramos defi-
nidos tres aspectos sustanciales: el lugar, el tiempo y la intensidad de la
medida; respecto al lugar, el artículo 205, inciso 2 prescribe que la identi-
ficación se realiza en el lugar donde la persona se encontrare, por medio
del correspondiente documento de identidad; con relación a la intensi-
dad de la medida, la norma contenida en el artículo 205, inciso 4 pres-
cribe la posibilidad de conducir a la persona a la dependencia policial
más cercana, cuando en el lugar del control no sea posible la exhibición
del documento de identidad y con estrictos fines de identificación, en
cuyo caso la detención de la persona no puede superar las 4 horas, luego
de lo cual se permitirá al sujeto que se retire.
Adicionalmente, en el inciso 4 del artículo 205 establece que en nin-
gún caso el sometido al control de identidad podrá ser ingresado al cala-
bozo o celdas, ni mantenido en contacto con otras personas detenidas.
Finalmente, en el supuesto que indica el inciso 3 del artículo 205
del NCPP, el control de identidad puede corresponder además la rea-
lización de un registro personal en prendas, equipaje e incluso del
vehículo en el que se encuentra la persona sometida a la medida de con-
trol de identidad; siendo el caso que resulta positiva se levanten las actas
respectivas y se dará cuenta inmediatamente al MP respecto a lo que se
ha encontrado a la persona registrada.
De la regulación normativa de la detención preliminar se advierten
dos variantes, la primera que ya abordamos anteriormente denominada
“detención preliminar convalidada”, que deriva del requerimiento fiscal
de convalidación de la detención preliminar, y la segunda, denominada
“detención preliminar incomunicada”, que se encuentra regulada en el
artículo 265 del NCPP e implica incomunicar al detenido por el lapso
máximo de 10 días o por el plazo máximo de detención, sin permitirle
ningún tipo de comunicación, salvo con su abogado defensor.
Respecto a la detención preliminar incomunicada cabe señalar que
solo procede en los casos de delitos de terrorismo, espionaje y tráfico
ilícito de drogas, en cuyo caso la incomunicación puede durar hasta

142
Manual de Derecho Procesal Penal

10 días, pero también procede para delitos cuya pena abstracta prevista
en la ley, en su extremo máximo supere los seis años de pena privativa
de libertad, y en tal caso, la incomunicación podría durar hasta 8 días en
el caso de la detención preliminar convalidada (8 días que resulta de la
sumatoria de 1 día natural que dura la detención preliminar más 7 días
naturales que dura la convalidación) o 1 día si se trata de detención pre-
liminar por 24 horas.
Respecto de la resolución que dispone la incomunicación y la con-
validación de la detención, según lo prescrito por el artículo 267 del
NCPP; procede recurso de apelación. El plazo para apelar es de un día.
La apelación no suspende la ejecución del auto impugnado. El juez ele-
vará los actuados inmediatamente a la Sala Penal, la que resolverá pre-
via vista de la causa que la señalará dentro de las cuarenta y ocho horas
de recibidos los autos. La decisión se expedirá el día de la vista o al día
siguiente, bajo responsabilidad.

2. Controles policiales públicos en delitos graves


El artículo 206 del NCPP regula los denominados “controles poli-
ciales públicos en delitos graves”, referidos a una atribución de la Poli-
cía, que dando cuenta al Ministerio Público, podrá establecer controles
en las vías, lugares o establecimientos públicos, cuando sea indispen-
sable para el descubrimiento y ubicación de los partícipes en un delito
causante de grave alarma social y para la incautación de instrumentos,
efectos o pruebas del mismo.
En estos denominados controles públicos la Policía podrá proceder
a la identificación de las personas que transiten o se encuentren en ellos,
al registro de los vehículos y al control superficial de los efectos perso-
nales, con el fin de comprobar que no se porten sustancias o instrumen-
tos prohibidos o peligrosos.
Como exigencia formal de este tipo de medidas, el aludido artículo
del NCPP, establece que la Policía abrirá un Libro-Registro de Contro-
les Policiales Públicos; y adicionalmente, el resultado de las diligencias,
con las actas correspondientes, se pondrá de inmediato en conocimiento
del Ministerio Público.

143
William Arana Morales

3. Videovigilancia
Esta medida limitativa de derechos prevista en el artículo 207 del
NCPP establece que en las investigaciones por delitos violentos, gra-
ves o contra organizaciones delictivas, el fiscal, por propia iniciativa o
a pedido de la Policía, y sin conocimiento del afectado, puede ordenar:
a) realizar tomas fotográficas y registro de imágenes; y, b) utilizar otros
medios técnicos especiales determinados con finalidades de observación
o para la investigación del lugar de residencia del investigado.
Estos medios técnicos de investigación se dispondrán cuando resul-
ten indispensables para cumplir los fines de esclarecimiento o cuando
la investigación resultare menos provechosa o se vería seriamente difi-
cultada por otros medios.
Estas medidas podrán dirigirse contra otras personas si, en el
supuesto de la realización de tomas fotográficas y registro de imágenes,
la averiguación de las circunstancias del hecho investigado se vieran, de
otra forma, esencialmente dificultadas o, de no hacerlo, resultaren rele-
vantemente menos provechosas; y en el supuesto del uso de medios téc-
nicos especiales dirigidos a la observación o investigación del lugar de
residencia del investigado, se podrá dirigir contra otras personas cuando,
con base en determinados hechos, se debe considerar que están en cone-
xión con el investigado o cuando resulte indispensable para cumplir la
finalidad de la investigación, sin cuya realización se podría frustrar dicha
diligencia o su esclarecimiento pueda verse esencialmente agravado.
La norma antes citada permite distinguir dos clases de “videovigi-
lancia”, la vigilancia en lugares abiertos y la vigilancia en lugares cerra-
dos. En el primer caso, la videovigilancia debe ser ordenada por el fiscal,
en tanto que cuando se trata de lugares cerrados o al interior de inmue-
bles será necesario contar con autorización judicial.
Finalmente, el inciso 5 del artículo 207 establece que, para su uti-
lización como prueba en el juicio, rige el procedimiento de control pre-
visto para la intervención de comunicaciones; es decir que, vez ejecu-
tada la medida y realizadas las investigaciones inmediatas con relación
al resultado de aquella, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo

144
Manual de Derecho Procesal Penal

actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de


tres días de notificado.

4. Las pesquisas
A diferencia de lo que ocurre con el “control de identidad” y los
denominados “controles policiales públicos” que tienen una finalidad
preventiva, las denominadas pesquisas tienen una connotación dife-
rente, pues se trata de inspecciones que se orientan a encontrar rastros
de un delito ya cometido, o a encontrar a algún imputado o alguna per-
sona prófuga.
Conforme al artículo 208 del NCPP, la Policía, por sí –dando cuenta
al fiscal– o por orden de aquel, podrá inspeccionar o disponer pesquisas
en lugares abiertos, cosas o personas, cuando existan motivos plausibles
para considerar que se encontrarán rastros del delito, o considere que
en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona prófuga,
en cuyo casos procede a realizar una inspección. La pesquisa como tal,
tiene por objeto comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, los
rastros y otros efectos materiales que hubiere, de utilidad para la inves-
tigación. De su realización se levantará un acta que describirá lo acon-
tecido y, cuando fuere posible, se recogerá o conservarán los elemen-
tos materiales útiles.
Si el hecho no dejó rastros o efectos materiales o si estos han desa-
parecido o han sido alterados, se describirá el estado actual, procurando
consignar el estado anterior, el modo, tiempo y causa de su desapari-
ción y alteración, y los medios de convicción de los cuales se obtuvo ese
conocimiento. Análogamente se procederá cuando la persona buscada
no se halla en el lugar; y de ser posible se levantarán planos de seña-
les, descriptivos y fotográficos y toda otra operación técnica, adecuada
y necesaria al efecto.
5. La intervención corporal
A diferencia de lo que ocurre con el denominado “registro perso-
nal”, que supone un registro externo de la ropa o equipaje del interve-
nido, la “intervención corporal” supone un mayor grado de injerencia
en la intimidad y/o integridad física de la persona, porque conforme se

145
William Arana Morales

define en el artículo 211 del NCPP se trata de un examen corporal del


imputado, que sin su consentimiento comprende pruebas de análisis san-
guíneos, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones corporales,
así como exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un médico
u otro profesional especializado.
En cuanto a la finalidad de estas medidas, el mismo artículo 211 pre-
cisa que las intervenciones corporales aportan a establecer hechos signi-
ficativos de la investigación; pero su ejecución, dado el mayor nivel de
injerencia respecto a los derechos fundamentales que limitan, está con-
dicionada a que el delito esté sancionado con pena privativa de libertad
mayor de cuatro años y no se tema fundadamente un daño grave para la
salud del imputado, pues en tal caso, si resultare necesario se requerirá
un previo dictamen pericial.
Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin per-
juicio que el examen lo realice un médico u otro profesional especiali-
zado, a petición suya debe ser admitida otra mujer o un familiar.
La regulación contenida en el artículo 211 del NCPP permite distin-
guir tres clases de medida de intervención corporal: a) las intervenciones
corporales propiamente dichas; b) las mínimas intervenciones corpora-
les reguladas en el inciso 5 de la norma antes citada, y c) las interven-
ciones corporales a terceros.
En cuanto a las “intervenciones corporales propiamente dichas”,
la norma procesal exige que sea ordenada por el juez de la investigación
preparatoria, a solicitud del Ministerio Público. Asimismo, dentro de
este tipo de intervenciones se pueden distinguir dos subtipos: interven-
ciones corporales de escaso riesgo e intervenciones corporales de alto
riesgo, pues en este último caso, la norma procesal exige contar previa-
mente con un dictamen pericial sobre la viabilidad de la medida, y aun
cuando la norma no lo diga, en caso el riesgo sea muy elevado según el
informe del perito, se tendrá que prescindir de la medida, ya que la vida
y la integridad de la persona son derechos fundamentales que no se pue-
den arriesgar por priorizar los fines del proceso.
Como ya se dijo, cuando se trata de las intervenciones corpo-
rales propiamente dichas la norma procesal exige, que sea ordenada

146
Manual de Derecho Procesal Penal

previamente por el juez de la investigación preparatoria; sin embargo, en


el inciso 3 del artículo 211 del NCPP, esa regla tiene su excepción, pues
se prescribe que el fiscal podrá ordenar la realización de ese examen si
el mismo debe realizarse con urgencia o hay peligro por la demora, y no
puede esperar la orden judicial. En ese caso, el fiscal instará inmediata-
mente la confirmación judicial.
Con relación al aspecto formal de la ejecución de la medida, el inciso
4 de la norma analizada establece que la diligencia se asentará en acta.
En esta diligencia estará presente el abogado defensor del imputado,
salvo que no concurra pese a la citación correspondiente o que exista
fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmedia-
tamente, en cuyo caso podrá estar presente una persona de la confianza
del intervenido siempre que pueda ser ubicada en ese acto. En el acta se
dejará constancia de la causal invocada para prescindir de la interven-
ción del abogado defensor y de la intervención de la persona de con-
fianza del intervenido.
Por otro lado, las denominadas “mínimas intervenciones corpo-
rales” se encuentran reguladas en el inciso 5 del aludido artículo 211, el
cual señala que el Ministerio Público, o la Policía Nacional con conoci-
miento del fiscal, sin orden judicial, podrán disponer mínimas interven-
ciones para observación, como pequeñas extracciones de sangre, piel o
cabello que no provoquen ningún perjuicio para su salud, siempre que
el experto que lleve a cabo la intervención no la considere riesgosa. En
caso contrario, se pedirá la orden judicial, para lo cual se contará con un
previo dictamen pericial que establezca la ausencia de peligro de reali-
zarse la intervención.
Respecto al “examen corporal de otras personas”, el artículo 212
del NCPP prescribe, que otras personas no inculpadas también pueden
ser examinadas sin su consentimiento, solo en consideración de testigos,
siempre que deba ser constatado, para el esclarecimiento de los hechos,
si se encuentra en su cuerpo determinada huella o secuela del delito;
pero en tal caso, los exámenes para la constatación de descendencia y la
extracción de análisis sanguíneos sin el consentimiento del examinado
son admisibles si no cabe temer ningún daño para su salud y si la medida
es indispensable para la averiguación de la verdad.

147
William Arana Morales

En este tipo de medidas los exámenes o extracciones de análisis


sanguíneos pueden ser rehusados por los mismos motivos que el testi-
monio. Si se trata de menores de edad o incapaces, decide su represen-
tante legal, salvo que esté inhabilitado para hacerlo por ser imputado en
el delito, en cuyo caso decide el juez.
Finalmente, el artículo 213 del NCPP establece que la Policía, ya
sea en su misión de prevención de delitos o en el curso de una inme-
diata intervención como consecuencia de la posible comisión de un
delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizar la compro-
bación de tasas de alcoholemia en aire aspirado; pero si el resultado de
la comprobación es positiva o, en todo caso, si se presentan signos evi-
dentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de
sustancia prohibida, el intervenido será retenido y conducido al centro
de control sanitario correspondiente para realizar la prueba de intoxica-
ción en sangre o en otros fluidos según la prescripción del facultativo.

6. El allanamiento
El allanamiento es una medida útil para la búsqueda de información
probatoria, que implica una restricción a derechos como la inviolabili-
dad del domicilio o la intimidad, siendo que su regulación en el NCPP
permite afirmar que por regla general este exige de una resolución judi-
cial autoritativa previa, pero excepcionalmente se podría realizar sin la
autorización judicial en los casos que establece la norma (flagrante delito
o de peligro inminente de su perpetración), pues de conformidad con lo
prescrito por el artículo 214 del NCPP, fuera de los casos de flagrante
delito o de peligro inminente de su perpetración –supuestos en los que
no se exige resolución judicial previa pero sí confirmatoria judicial ex
post–, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se
oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bie-
nes delictivos o cosas relevantes para la investigación, el fiscal solici-
tará el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitación, casa
de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado tem-
poralmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsi-
ble que le será negado el ingreso en acto de función a un determinado
recinto. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judi-
cial constarán detalladamente en el acta.

148
Manual de Derecho Procesal Penal

El requerimiento consignará la ubicación concreta del lugar o luga-


res que habrán de ser registrados, la finalidad específica del allanamiento,
las diligencias a practicar, y el tiempo aproximado que durará.
La resolución autoritativa contendrá: el nombre del fiscal autori-
zado, la finalidad específica del allanamiento y, de ser el caso, las medi-
das de coerción que correspondan, la designación precisa del inmueble
que será allanado y registrado, el tiempo máximo de la duración de la dili-
gencia, y el apercibimiento de ley para el caso de resistencia al mandato.
La orden tendrá una duración máxima de dos semanas, después
de las cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por
tiempo determinado o para un periodo determinado, en cuyo caso cons-
tarán esos datos.
El artículo 216 del NCPP hace alusión al desarrollo de la diligen-
cia, precisando que al iniciarse el allanamiento se entregará una copia
de la autorización al imputado siempre que se encuentre presente o a
quien tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicándole la facul-
tad que tiene de hacerse representar o asistir por una persona de su con-
fianza. En caso de que no se encuentran las personas arriba indicadas,
la copia se entregará y el aviso se dirigirá a un vecino, a una persona
que conviva con él, y a falta de ellos, solo de ser posible, al portero o a
quien haga sus veces.
La diligencia se circunscribirá a lo autorizado, redactándose el acta.
Durante su desarrollo se adoptarán las precauciones necesarias para pre-
servar la reputación y el pudor de las personas que se encuentren en el
local allanado.
Por otro lado, el artículo 217 del NCPP prescribe que, según sea
el caso, el fiscal solicitará que el allanamiento comprenda la detención
de personas y también la incautación de bienes que puedan servir como
prueba o ser objeto de decomiso. En este caso se hará un inventario en
varios ejemplares, uno de los cuales se dejará al responsable del recinto
allanado.
Adicionalmente, si el fiscal lo decide podrá comprender el registro
personal de las personas presentes o que lleguen, cuando considere que
las mismas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el

149
William Arana Morales

mismo. El fiscal, asimismo, podrá disponer, consignando los motivos en


el acta, que determinada persona no se aleje antes de que la diligencia
haya concluido. El transgresor será retenido y conducido nuevamente y
en forma coactiva al lugar.
Un aspecto importante a considerar, fuera de las casos de flagran-
cia o peligro inminente de perpetración del delito tiene que ver con el
consentimiento del titular del inmueble o domicilio objeto de registro,
pues si bien no existe una norma que explícitamente se refiera al consen-
timiento, el artículo 214 del NCPP establece como una exigencia para
fundamentar el requerimiento de allanamiento el que sea previsible que
le será negado el ingreso en acto de función a un determinado recinto,
y si realizamos una interpretación a contrario sensu de esta norma, es
decir, si afirmamos que no se niega el ingreso al recinto sino que más
bien que el titular presta el consentimiento y permite el ingreso al refe-
rido recinto, concluimos que en ese caso no se podrá solicitar un allana-
miento ni mucho menos se requerirá de la resolución judicial que auto-
rice la medida; ya que en tales supuestos más que un allanamiento, se
tratará de un registro domiciliario consentido por el titular del recinto y
por tanto tampoco requerirá de confirmatoria judicial, pues recordemos
que uno de los presupuestos para la confirmatoria es la restricción de un
derecho fundamental, pero ello no se configura en estos supuestos, por-
que es el propio titular quien consiente la medida.

7. La exhibición e incautación de bienes


Con relación a la incautación de bienes, el artículo 218 del NCPP
establece que si el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro
requerido por el fiscal para que entregue o exhiba un bien que consti-
tuye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean
necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare
a hacerlo o cuando la ley así lo prescribiera, el fiscal, solicitará al juez
de la investigación preparatoria ordene su incautación o exhibición for-
zosa. La petición será fundamentada y contendrá las especificaciones
necesarias.
La Policía no necesitará autorización del fiscal ni orden judicial
cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inmi-
nente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al

150
Manual de Derecho Procesal Penal

fiscal. Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incau-


tación debe disponerla el fiscal. En todos estos casos, el fiscal una vez
que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución, requerirá
al juez de la investigación preparatoria la correspondiente resolución
confirmatoria.
En cuanto a la resolución que autoriza la incautación, el artículo 219
del NCPP establece que la resolución autoritativa especificará el nom-
bre del fiscal autorizado, la designación concreta del bien o cosa cuya
incautación o exhibición se ordena y, de ser necesario, la autorización
para obtener copia o fotografía o la filmación o grabación con indicación
del sitio en el que tendrá lugar, y el apercibimiento de ley para el caso
de desobediencia al mandato. Se aplicarán, en lo pertinente, las mismas
reglas para la resolución confirmatoria.
Con relación a este medida limitativa de derechos se debe tener pre-
sente que se diferencia de la incautación cautelar, porque la finalidad
de la incautación como medida limitativa de derechos, es la búsqueda
de información probatoria; es decir, la búsqueda de fuentes y medios de
prueba; en tanto que la incautación cautelar tiene como meta el asegu-
ramiento de bienes para aseguramiento de la reparación civil o de con-
secuencias accesorias del delito.
En cuanto a la ejecución de la medida, el artículo 220 del NCPP pres-
cribe que, una vez obtenida la autorización, el fiscal la ejecutará inme-
diatamente, contando con el auxilio policial. Si no se perjudica la finali-
dad de la diligencia, el fiscal señalará día y hora para la realización de la
diligencia, con citación de las partes. Al inicio de la diligencia se entre-
gará copia de la autorización al interesado, si se encontrare presente.
Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exac-
titud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos
de seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original;
igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume la
responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecución de
la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participan-
tes en el acto.

151
William Arana Morales

Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de bienes mue-


bles se procederá de manera que se tomen bajo custodia y –si es posi-
ble– se inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes
inmuebles o de un derecho sobre él, adicionalmente a su ocupación, se
operará de manera que se anote en el registro respectivo dicha medida,
en cuyo caso se instará la orden judicial respectiva.
Por otro lado, el artículo 222 del NCPP establece que el fiscal y la
Policía con conocimiento del primero podrán devolver al agraviado o
a terceros los objetos incautados o entregar los incautados que ya fue-
ron utilizados en la actividad investigadora, con conocimiento del juez
de la investigación preparatoria. Asimismo, podrá devolverlos al impu-
tado si no tuvieren ninguna relación con el delito. La devolución podrá
ordenarse provisionalmente y en calidad de depósito, pudiendo dispo-
nerse su exhibición cuando fuera necesario.
Los bienes sustraídos serán entregados al agraviado. Por su parte,
si el fiscal no accede a la devolución o entrega, el afectado podrá instar,
dentro del tercer día, la decisión del juez de la investigación preparatoria.
Finalmente, el artículo 223 del NCPP establece que en caso de no
haberse identificado al autor o al perjudicado, el bien incautado, transcu-
rridos seis meses, puede ser rematado. El remate se realiza previa decisión
de la Fiscalía que conoce del caso si no se ha formalizado la investiga-
ción preparatoria o previa orden del juez de la investigación preparato-
ria, si existe proceso abierto, a pedido del fiscal; siendo que el remate se
llevará a cabo por el órgano administrativo competente del Ministerio
Público, según las directivas reglamentarias que al efecto dicte la Fis-
calía de la Nación.

8. La exhibición e incautación de actuaciones y documentos no


privados
El NCPP establece un régimen diferenciado para la incautación de
actuaciones y documentos, pues el artículo 224 prescribe que también
pueden ser objeto de exhibición forzosa o incautación de las actuacio-
nes y documentos que no tienen la calidad de privados; en cuyo caso, al
ejecutarse la medida se levantará el acta correspondiente a la incautación
de las actuaciones o documentos públicos; en cuyo caso, se procederá a

152
Manual de Derecho Procesal Penal

entregar copia del acta de incautación a la persona u oficina ante la que


se efectuó la medida.
Cuando se trate de un secreto de Estado, el fiscal acudirá al juez
de la investigación preparatoria a fin de que proceda, en lo pertinente,
conforme a lo dispuesto en el artículo 165 numerales 2) y 3); es decir,
para que el juez requiera los documentos a los funcionarios públicos
que corresponda.
Para la incautación de documentos públicos no se requiere auto-
rización judicial de incautación, pues conforme lo establece el artículo
224 del NCPP, el que tenga en su poder los actos y documentos reque-
ridos está obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al fiscal,
incluso su original, y todo objeto que detenten por razones de su ofi-
cio, encargo, ministerio o profesión, salvo que exprese que se trata de
un secreto profesional o de Estado.
El afectado, salvo los casos de invocación de secreto de Estado,
podrá instar la intervención judicial, para establecer si correspondía la
exhibición o incautación de todos los documentos o actos intervenidos
por el fiscal.
Cuando se invoque secreto profesional, el fiscal realizará las inda-
gaciones necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para
la marcha de las investigaciones, y si considera infundada la oposición
a la exhibición o incautación, instará la intervención judicial. El juez de
la investigación preparatoria, previa audiencia, si considera fundada la
petición del fiscal ordenará la incautación.
Cuando se invoque secreto de Estado, el fiscal acudirá al presidente
del Consejo de Ministros solicitando confirme ese carácter. En caso se
confirme la existencia del secreto y la prueba sea esencial para la defi-
nición de la causa, el fiscal acudirá al juez de la investigación preparato-
ria, para que previa audiencia con asistencia de las partes decida si clau-
sura la investigación por existir secreto de Estado.
Por razones de seguridad y siempre que no requiera tener los docu-
mentos originales –como por ejemplo cuando no se requiere hacer
una pericia–, el fiscal podrá obtener copia de las actuaciones y de los
documentos incautados, restituyendo los originales; pero en caso sea

153
William Arana Morales

indispensable contar con los documentos originales, el fiscal podrá auto-


rizar la expedición gratuita de copia certificada a aquellos que los deten-
taban legítimamente, conforme lo señala el artículo 225 del NCPP.
Si el documento incautado forma parte de un volumen o un regis-
tro del cual no puede ser separado y el fiscal no considera conveniente
extraer copia, el volumen entero o el registro permanecerá en depósito
judicial. El funcionario público con la autorización del fiscal, expedirá
a los interesados que lo soliciten, copias, extractos o certificados de las
partes del volumen o registro no sujetas a incautación, haciendo men-
ción de la incautación parcial, en las copias, extractos y certificados.
Los afectados podrán instar la intervención del juez de la investi-
gación preparatoria cuando la disposición del fiscal afecta irrazonable-
mente sus derechos o intereses jurídicos. El juez se pronunciará previa
audiencia con asistencia de los afectados y de las partes.

9. Interceptación e incautación postal


Se trata de una medida destinada a la búsqueda de pruebas, que res-
tringe el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y el
derecho a la intimidad de las personas, pues supone la interceptación,
incautación y ulterior apertura de cartas, pliegos, valores, telegramas y
otros objetos de correspondencia o envío postal, dirigidos al imputado
o remitidos por él, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos de los cua-
les por razón de especiales circunstancias, se presumiere emanan de él
o de los que él pudiere ser el destinatario.
En efecto, conforme al texto del artículo 226 del NCPP, es posible
la aplicación de esta medida previa autorización del juez de la investi-
gación preparatoria, y a solicitud del fiscal, pues se trata de una medida
que restringe derechos en la que necesariamente se requiere de una auto-
rización judicial previa y siempre que la medida sea indispensable para
el debido esclarecimiento de los hechos investigados.
Ante el requerimiento del fiscal, el juez de la investigación pre-
paratoria resolverá, mediante trámite reservado e inmediatamente,
teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento fiscal.

154
Manual de Derecho Procesal Penal

La denegación de la medida podrá ser apelada por el fiscal, e igualmente


se tramitará reservada por el Superior Tribunal, sin trámite alguno e
inmediatamente.
Dentro de sus características podemos destacar que se trata de una
medida, estrictamente reservada, que lógicamente opera sin conocimiento
del afectado, y que se prolongará por el tiempo estrictamente necesa-
rio, sin que su duración pueda ser mayor al periodo de la investigación.
Recabada la autorización, el fiscal –por sí o encargando su ejecu-
ción a un funcionario de la Fiscalía o un efectivo policial– realizará inme-
diatamente la diligencia de interceptación e incautación. Acto seguido
examinará externamente la correspondencia o los envíos retenidos, sin
abrirlos o tomar conocimiento de su contenido, y retendrá aquellos que
tuvieren relación con el hecho objeto de la investigación. De lo actuado
se levantará un acta.
La apertura, examen y análisis de la correspondencia y envíos se
efectuará en el lugar donde el fiscal lo considere más conveniente para
los fines de la investigación, atendiendo a las circunstancias del caso.
El fiscal leerá la correspondencia o revisará el contenido del envío pos-
tal retenido. Si tienen relación con la investigación dispondrá su incau-
tación, dando cuenta al juez de la investigación preparatoria. Por el con-
trario, si no tuvieren relación con el hecho investigado serán devueltos a
su destinatario, directamente o por intermedio de la empresa de comu-
nicaciones. La entrega podrá entenderse también con algún miembro
de la familia del destinatario o con su mandatario o representante legal.
Cuando solamente una parte tenga relación con el caso, a criterio del fis-
cal, se dejará copia certificada de aquella parte y se ordenará la entrega
a su destinatario o viceversa.
En todos los casos previstos en este artículo se redactará el acta
correspondiente. Cumplida la diligencia y realizadas las investigacio-
nes inmediatas con relación al resultado de aquella, se pondrá en cono-
cimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen
judicial, dentro del plazo de tres días de notificado.
La audiencia se realizará con asistencia del afectado, de su defen-
sor y de las demás partes. El juez decidirá si la diligencia se realizó

155
William Arana Morales

correctamente y si la interceptación e incautación han comprendido


comunicaciones relacionadas con la investigación.
Si la persona en cuyo poder se encuentra la correspondencia, al ser
requerida se niega a entregarla, será informada que incurre en respon-
sabilidad penal. Si persiste en su negativa, se redactará acta de esta y
seguidamente se le iniciará la investigación pertinente.
Si dicha persona alegare como fundamento de su negativa, secreto
de Estado o inmunidad diplomática, se procederá conforme al numeral
3) del artículo 224 en el primer caso y se solicitará informe al Ministe-
rio de Relaciones Exteriores en el segundo caso.

10. Intervención de comunicaciones y telecomunicaciones


Esta medida se encuentra prevista por el artículo 230 del NCPP y
podrá aplicarse en la medida que existan suficientes elementos de con-
vicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena
superior a los cuatro años de privación de libertad y la intervención sea
absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones. En tal caso,
el fiscal podrá solicitar al juez de la investigación preparatoria la inter-
vención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras
formas de comunicación.
Ante el requerimiento del fiscal, el juez de la investigación prepara-
toria resolverá, mediante trámite reservado e inmediatamente, teniendo a
la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento fiscal. La denega-
ción de la medida podrá ser apelada por el fiscal, e igualmente se tramitará
reservada por el Superior Tribunal, sin trámite alguno e inmediatamente.
La orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra per-
sonas de las que cabe estimar fundadamente –en mérito a datos objetivos
determinados–, que reciben o tramitan, por cuenta del investigado, deter-
minadas comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicación.
El requerimiento del fiscal y, en su caso, la resolución judicial que
la autorice, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la
medida si se conociera, así como, de ser posible, la identidad del teléfono
u otro medio de comunicación o telecomunicación a intervenir, grabar
o registrar. También indicará la forma de la interceptación, su alcance y

156
Manual de Derecho Procesal Penal

su duración, al igual que la dependencia policial o Fiscalía que se encar-


gará de la diligencia de intervención y grabación o registro.
El juez comunicará al fiscal que solicitó la medida el mandato judi-
cial de levantamiento del secreto de las comunicaciones. La comunica-
ción a los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones,
a efectos de cautelar la reserva del caso, será mediante oficio y en dicho
documento se transcribirá la parte concerniente.
Los concesionarios de servicios públicos de telecomunicacio-
nes deben facilitar, en forma inmediata, la geolocalización de teléfo-
nos móviles y la diligencia de intervención, grabación o registro de las
comunicaciones que haya sido dispuesta mediante resolución judicial,
en tiempo real y en forma ininterrumpida, las 24 horas de los 365 días
del año, bajo apercibimiento de ser pasible de las responsabilidades de
ley en caso de incumplimiento. Los servidores de las indicadas empre-
sas deben guardar secreto acerca de las mismas, salvo que se les citare
como testigo al procedimiento.
Dichos concesionarios otorgarán el acceso, la compatibilidad y
conexión de su tecnología con el Sistema de Intervención y Control de
las Comunicaciones de la Policía Nacional del Perú. Asimismo, cuando
por razones de innovación tecnológica los concesionarios renueven sus
equipos y software, se encontrarán obligados a mantener la compatibi-
lidad con el sistema de intervención y control de las comunicaciones de
la Policía Nacional del Perú.
Si los elementos de convicción tenidos en consideración para orde-
nar la medida desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duración
fijado para la misma, ella deberá ser interrumpida inmediatamente.
La interceptación no puede durar más de sesenta días. Excepcio-
nalmente podrá prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento
sustentado del fiscal y decisión motivada del juez de la investigación
preparatoria.
En cuanto al registro de la intervención de comunicaciones tele-
fónicas o de otras formas de comunicación, el artículo 231 del NCPP
establece:

157
William Arana Morales

- La intervención de comunicaciones telefónicas, radiales o de


otras formas de comunicación será registrada mediante la gra-
bación y aseguramiento de la fidelidad de la misma. Las graba-
ciones, indicios y/o evidencias recolectadas durante el desarro-
llo de la ejecución de la medida dispuesta por mandato judicial
y el Acta de Recolección y Control serán entregados al fiscal,
quien dispone su conservación con todas las medidas de segu-
ridad al alcance y cuida que las mismas no sean conocidas por
personas ajenas al procedimiento.
- Durante la ejecución del mandato judicial de los actos de reco-
lección y control de las comunicaciones se dejará constancia en
el acta respectiva de dichos actos. Posteriormente, el fiscal o el
juez podrán disponer la transcripción de las partes relevantes
de las comunicaciones, levantándose el acta correspondiente,
sin perjuicio de conservar la grabación completa de la comu-
nicación. Las grabaciones serán conservadas hasta la culmina-
ción del proceso penal correspondiente, ocasión en la cual la
autoridad judicial competente dispondrá la eliminación de las
comunicaciones irrelevantes. Igual procedimiento adoptará el
fiscal en caso la investigación no se judicialice, previa autori-
zación del juez competente.
Respecto a las grabaciones en las que se aprecie la comisión de pre-
suntos delitos ajenos a los que son materia de la investigación, el fiscal
comunicará estos hechos al juez que autorizó la medida, con la celeri-
dad e inmediatez que el caso amerita.
Las actas de recolección y control de las comunicaciones se incor-
porarán a la investigación, al igual que la grabación de las comunica-
ciones relevantes.
Una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las inves-
tigaciones inmediatas con relación al resultado de aquella, se pondrá en
conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexa-
men judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La notificación
al afectado solo será posible si el objeto de la investigación lo permi-
tiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de

158
Manual de Derecho Procesal Penal

terceras personas. El secreto de las mismas requerirá resolución judicial


motivada y estará sujeta a un plazo que el juez fijará.
La audiencia judicial de reexamen de la intervención se realizará
en el más breve plazo. Estará dirigida a verificar sus resultados y que el
afectado haga valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones
dictadas en ese acto.
Si durante la ejecución del mandato judicial de intervención y control
de las comunicaciones en tiempo real, a través de nuevos números tele-
fónicos o de identificación de comunicaciones, se tomara conocimiento
de la comisión de delitos que atenten contra la vida e integridad de las
personas, y cuando se trate de los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de
drogas y secuestro, a cometerse en las próximas horas, el fiscal, excep-
cionalmente y dando cuenta en forma inmediata al juez competente para
su convalidación, podrá disponer la incorporación de dicho número al
procedimiento de intervención de las comunicaciones ya existente, siem-
pre y cuando el juez en el mandato judicial prevenga esta eventualidad.

11. Aseguramiento e incautación de documentos privados


Cuando la Policía o el fiscal, al realizar un registro personal, una
inspección en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra en
poder del intervenido o en el lugar objeto de inspección o allanamiento
un documento privado, y no ha recabado previamente la orden de incau-
tación con arreglo al artículo siguiente, se limitará a asegurarlo –sin exa-
minar su contenido–, sin perjuicio de que el fiscal lo ponga a inmediata
disposición judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas de la dili-
gencia, acompañando un informe razonado y solicitando dicte orden de
incautación, previo examen del documento. El juez resolverá dentro de
un día de recibida la comunicación bajo responsabilidad; tal como lo
prescribe el artículo 232 del NCPP.
Asimismo, cuando existan motivos suficientes para estimar que una
persona tiene en su poder documentos privados útiles para la investiga-
ción, el fiscal solicitará al juez para la investigación preparatoria dicte
orden de incautación, atendiendo a lo señalado por el artículo 233 del
NCPP. Por su parte, la resolución autoritativa se expedirá inmediata-
mente, sin trámite alguno, y contendrá fundamentalmente el nombre del

159
William Arana Morales

fiscal a quien autoriza, la persona objeto de intervención y, de ser posi-


ble, el tipo de documento materia de incautación.
Recabada la autorización, el fiscal la ejecutará inmediatamente. De
la diligencia se levantará el acta de incautación correspondiente, indi-
cándose las incidencias del desarrollo de la misma.
Cuando se trata de indagaciones indispensables para el esclareci-
miento de un delito, la Fiscalía, o la Policía por orden del fiscal puede
inspeccionar los libros, comprobantes y documentos contables y admi-
nistrativos de una persona, natural o jurídica. Si de su revisión consi-
dera que debe incautar dicha documentación, total o parcialmente, y no
cuenta con orden judicial, se limitará a asegurarla, levantando el acta
correspondiente. Acto seguido, el fiscal requerirá la inmediata interven-
ción judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas de la diligencia,
acompañando un informe razonado y el acta respectiva, solicitando a su
vez el mandato de incautación correspondiente.

12. Levantamiento del secreto bancario


El levantamiento del “secreto bancario” es una medida que restringe
o limita el derecho al secreto bancario (derecho a que se mantengan en
secreto todo tipo de operaciones pasivas realizadas en el sistema banca-
rio), y como tal se encuentra comprendida dentro de aquellas medidas
en las que necesariamente y sin excepción alguna, tienen que ser ordena-
das por el juez mediante una resolución motivada; pues de conformidad
con lo prescrito por el artículo 235 del NCPP, el juez de la investigación
preparatoria, a solicitud del fiscal, podrá ordenar, reservadamente y sin
trámite alguno, el levantamiento del secreto bancario, cuando sea nece-
sario y pertinente para el esclarecimiento del caso investigado.
Recibido el informe ordenado, el juez previo pedido del fiscal, podrá
proceder a la incautación del documento, títulos valores, sumas depo-
sitadas y cualquier otro bien o al bloqueo e inmovilización de las cuen-
tas, siempre que exista fundada razón para considerar que tiene relación
con el hecho punible investigado y que resulte indispensable y pertinente
para los fines del proceso, aunque no pertenezcan al imputado o no se
encuentren registrados a su nombre.

160
Manual de Derecho Procesal Penal

El juez de la investigación preparatoria, a solicitud de fiscal, siem-


pre que existan fundadas razones para ello, podrá autorizar la pesquisa
o registro de una entidad del sistema bancario o financiero y, asimismo,
la incautación de todo aquello vinculado al delito.
Las empresas o entidades requeridas con la orden judicial deberán
proporcionar, en el plazo máximo de treinta días hábiles, la información
correspondiente o las actas y documentos, incluso su original, si así se
ordena, y todo otro vínculo al proceso que determine por razón de su
actividad, bajo apercibimiento de las responsabilidades establecidas en
la ley. El juez fija el plazo en atención a las características, complejidad
y circunstancias del caso en particular.
Las operaciones no comprendidas por el secreto bancario (opera-
ciones activas) serán proporcionadas directamente al fiscal a su reque-
rimiento, cuando resulte necesario para los fines de la investigación del
hecho punible.

13. Levantamiento de la reserva tributaria


El levantamiento de la reserva tributaria es una medida que res-
tringe o limita el derecho a la reserva de los tributos, y al igual que el
levantamiento del “secreto bancario” se encuentra comprendida dentro
de aquellas medidas en las que necesariamente y sin excepción alguna,
tienen que ser ordenadas por el juez mediante una resolución motivada.
En efecto, según el artículo 236 del NCPP, el juez, a pedido del fiscal,
podrá levantar la reserva tributaria y requerir a la Administración Tribu-
taria la exhibición o remisión de información, documentos y declaracio-
nes de carácter tributario que tenga en su poder, cuando resulte necesario
y sea pertinente para el esclarecimiento del caso investigado; la Admi-
nistración Tributaria deberá exhibir o remitir en su caso la información,
documentos o declaraciones ordenados por el juez.

14. Clausura o vigilancia de locales e inmovilización


La clausura o vigilancia de locales y la inmovilización de bienes
con fines de investigación constituyen medidas restrictivas de derechos
fundamentales que se ubican dentro del rubro de medidas que por regla
general requieren de una autorización judicial previa, pero que admite

161
William Arana Morales

excepciones en supuestos de urgencia o peligro por la demora; pues así lo


precisa el artículo 241 del NCPP, en cuanto prescribe que el fiscal podrá
ordenar y ejecutar, por razones de urgencia o peligro por la demora, la
clausura o vigilancia del local o la inmovilización de los bienes mue-
bles, cuando sea indispensable para iniciar o continuar la investigación.
Efectuada la medida, antes de vencidas las veinticuatro horas de reali-
zada la diligencia, solicitará al juez la resolución confirmatoria y para
el efecto adjuntará copia del acta.
Fuera de los casos excepcionales antes indicados, el artículo 237
del NCPP establece que el juez, a pedido del fiscal y cuando fuere indis-
pensable para la investigación de un delito sancionado con pena supe-
rior a cuatro años de privación de libertad, podrá disponer la clausura
o la vigilancia temporal de un local, por un plazo no mayor de quince
días, prorrogables por un plazo igual si las circunstancias lo exigieran.
Asimismo, podrá disponer la inmovilización de cosas muebles que
por su naturaleza o dimensión no puedan ser mantenidas en depósito y
puedan servir como medios de prueba. En este caso se procederá a ase-
gurarlas según las reglas del allanamiento. Los plazos de permanencia
de dichos bienes en poder de la autoridad son los mismos del numeral
anterior.
En cuanto al requerimiento fiscal, el artículo 238 del NCPP, esta-
blece que el fiscal especificará en su solicitud los fundamentos y la fina-
lidad que persigue, la individualidad del local o bien mueble objeto de la
petición, el tiempo aproximado de duración de la medida y demás datos
que juzgue convenientes; en tanto que, la resolución autoritativa conten-
drá el nombre del fiscal que solicita, la expresa autorización del local o
bien mueble, el tiempo de duración de la medida y el apercibimiento de
ley para el caso de resistencia al mandato.
Respecto a la forma de implementación de la medida, el artículo
240 del NCPP señala que una vez obtenida la autorización judicial, se
llevará a cabo la medida con citación de las partes y, de ser necesario,
se requerirá el auxilio policial; redactándose acta respectiva, que será
suscrita en el mismo lugar, salvo circunstancias de fuerza mayor. El fis-
cal dictará las medidas más apropiadas para la custodia y conservación
de las cosas muebles.

162
Manual de Derecho Procesal Penal

MODELOS
• Requerimiento de intervención corporal

CASO N° 4350-2012
REQUIERE INTERVENCIÓN CORPORAL
SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARA-
TORIA DE TURNO
William Enrique Arana Morales, fiscal pro-
vincial de la Tercera Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de Trujillo, con domicilio proce-
sal en la Oficina 301 de la institución ubicada
en la esquina de las Avenidas Jesús de Nazareth
y Daniel A. Carrión de la Urb. San Nicolás de
esta ciudad; a usted con el debido respeto digo:
I. PETITORIO:
Que, con motivo de la investigación seguida contra Ever Cabanillas
Pérez, como presunto autor del delito de violación sexual, en la modali-
dad de Violación Sexual de menor de edad, en agravio de la menor de
iniciales S.D.C.V., de conformidad con lo establecido en el artículo IV
del Título Preliminar y el numeral 1 del artículo 211 del NCPP vigente
en este Distrito Judicial de Trujillo, solicito que vuestro Despacho dicte
Resolución que autorice el EXAMEN CORPORAL AL IMPUTADO, a
fin de que los peritos de la División Médico Legal del Ministerio Público
tomen muestras de sangre al imputado para poder realizar pericia bioló-
gica de homologación de ADN del investigado con muestra obtenida de
secreción vaginal e Hisopado en la menor agraviada.
II. DATOS DEL IMPUTADO:
Nombres : Ever Cabanillas Pérez
Sexo : Masculino
Doc. de Identidad : 18649617
Fecha de Nac. : 16 de setiembre de 1976
Lugar de Nac. : Trujillo-Trujillo-La Libertad
Estado Civil : Conviviente

163
William Arana Morales

Nombre de Padres : Felipe y Margarita


Condición : Prisión Preventiva-Penal de varones “El Milagro”
Domicilio Real : Calle Los Pinos, Mz. N Lt. 05 Villa Judicial
- Huanchaco
Domicilio Procesal : Jr. Bolognesi Nº 830 Of. 202-M
Abogado : Luis Vásquez Núñez
III. EXPOSICIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS OBJETO DE
IMPUTACIÓN:
Los hechos materia de incriminación consisten en que con fecha 14 de
enero de 2013 aproximadamente a las 19:00 horas se presentó ante la
Comisaría de Jersusalén - Wichanzao la persona de Cinthia Varas Herrera
para denunciar que su menor hija de inciales S.D.C.V. de 12 años había
sido víctima de violación sexual por parte de su padre biológico Ever
Cabanillas Pérez desde que la menor agraviada tenía 11 años de edad,
habiendo tenido la última relación sexual en contra de su voluntad el día
14 de enero de 2013 a horas 6:00, y que la menor no le había contado a
su madre porque el denunciado la había amenazado de muerte y que ella
había tomado conocimiento de estos hechos en el momento en que encon-
tró a su menor hija desnuda en la cama del denunciado.
Al ser interrogada la menor agraviada, refirió que había tenido relaciones
sexuales en contra de su voluntad con su padre desde que tenía 11 años y
que estos hechos han venido ocurriendo de manera frecuente (una vez por
semana) y que ello ocurría en su cama y otras en la cama de su padre, cuando
su madre no se encontraba en casa o cuando sus hermanos salían a jugar.
Por otra parte, al ser interrogado el denunciado, aceptó los cargos denun-
ciados por su conviviente Cinthia Varas Herrera y de su menor hija, de
lo cual se sentía muy arrepentido solicitando a la autoridad competente
tomen en cuenta.
Al practicarse el Reconocimiento Médico Legal a la menor de iniciales
S.D.C.V. se recibió el certificado Médico Legal Nº 00525-CLS, de fecha
14 de enero de 2013 procedente de Medicina Legal Trujillo, en donde
los peritos concluyen que la menor presenta lesiones traumáticas extra-
genitales recientes de tipo contuso, asimismo presenta signos de desflo-
ramiento de himen antiguo.

164
Manual de Derecho Procesal Penal

Se recibió el protocolo de Pericia Psicológica Nº000584-2013-PSC, de


la agraviada (menor de iniciales S.D.C.V.), en la que concluye que la
menor presenta desarrollo psicosexual inadecuado inhibido asociado a
estresor de tipo sexual, producto de experiencias de maltrato por parte de
la figura paterna.
Se efectuó el examen de secreción vaginal e Hisopado en la menor de
iniciales S.D.C.V., en la que concluyó que en la muestra (2 hisopos) se
observaron espermatozoides completos e incompletos, morfológicamente
compatibles con la especie humana, según Informe Pericial de Biología
Forense Nº 2013035.
IV. FUNDAMENTO DEL REQUERIMIENTO:
El presente requerimiento (examen corporal del imputado) es con la fina-
lidad de establecer hechos significativos de la presente investigación,
consistente en determinar si los espermatozoides que se observan en las
muestras de hisopado vaginal que se le tomaron a la menor de iniciales
S.D.C.V. corresponden al imputado Ever Cabanillas Pérez; para lo cual
se deberán tomar muestras sanguíneas al imputado, y con ello efectuarse
la pericia de ADN.
V. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE SUSTENTAN EL
REQUERIMIENTO:
CERTIFICADO MÉDICO LEGAL Nº 000525-CLS, el cual concluye,
que la menor de iniciales S.D.C.V. presenta lesiones traumáticas extra-
genitales recientes de tipo contuso, asimismo presenta signos de desflo-
ramiento de himen antiguo.
FORMALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA,
seguida contra Ever Felipe Pérez Cabanillas, por encontrarse implicado
en la comisión del delito de violación de la libertad sexual, en la modali-
dad de VIOLACIÓN DE MENOR DE EDAD AGRAVADO, en agravio
de la persona de iniciales S.D.C.V. Siendo que en el presente caso concu-
rre la agravante del último párrafo del artículo 173, pues el imputado
es el padre de la menor agraviada, y en razón de ello la pena a imponer
será de cadena perpetua.

165
William Arana Morales

PROTOCOLO DE PERICIA PSICOLÓGICA Nº 000584-2013-PSC,


practicado a la agraviada, en la que concluye que la menor presenta desa-
rrollo psicosexual inadecuado inhibido asociado a estresor de tipo sexual,
producto de experiencias de maltrato por parte de la figura paterna.
INFORME PERICIAL DE BIOLOGÍA FORENSE Nº 2013035, en
la que concluyó que en la muestra (2 hisopos) tomada en la menor de ini-
ciales S.D.C.V. se observaron espermatozoides completos e incompletos,
morfológicamente compatibles con la especie humana, según Informe
Pericial de Biología Forense Nº 2013035.
VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO:
La presente petición se ampara en lo prescrito en el numeral 1 del ar-
tículo 211 del NCPP en vigor, que autoriza el examen corporal del impu-
tado para establecer hechos significativos de la investigación, siempre que
el delito esté sancionado con pena privativa de libertad, mayor de cuatro
años. Con esta finalidad, aun sin el consentimiento del imputado, pueden
realizarse pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genéticos molecula-
res u otras intervenciones corporales, así como exploraciones radiológi-
cas, siempre efectuadas por un médico u otro profesional especializado.
La diligencia está condicionada a que no se tema fundamentalmente un
daño grave para la salud del imputado, para lo cual si es necesario se con-
tará con un previo dictamen pericial; y que por las circunstancias parti-
culares de dicho examen, puede desprenderse que no atentará contra la
salud del investigado.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted señor juez acceda al presente requerimiento por encon-
trarse conforme a Ley.
Trujillo, 14 de febrero de 2013

166
Manual de Derecho Procesal Penal

• Auto que declara fundado requerimiento de intervención corporal

CUARTO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

EXPEDIENTE Nº : 00290-2013-39-1601-JR-PE-04
ESPECIALISTA : ROXANA REBAZA LEÓN
MINISTERIO PÚBLICO : ARANA MORALES, WILLIAM ENRIQUE
IMPUTADO : PÉREZ CABANILLAS, EVER FELIPE
DELITO : VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE
EDAD (MAYOR DE 10 Y MENOR DE 14
AÑOS DE EDAD)
AGRAVIADO : S.D.C.V.

RESOLUCIÓN N°: UNO


Trujillo, dieciocho de febrero del dos mil trece
AUTOS Y VISTO: Dado cuenta con el requerimiento fiscal de interven-
ción corporal en el proceso que se sigue contra Ever Cabanillas Pérez, por
el delito de Violación Sexual de menor de edad, en agravio de la menor de
iniciales S.D.C.V., y siendo estado de la causa emitir pronunciamiento; y
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el representante del Ministerio Público doctor William
Arana Morales, fiscal provincial de la Tercera Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de Trujillo, sustenta fácticamente su requerimiento señalando
que los hechos materia de incriminación, consisten en que con fecha 14
de enero de 2013 aproximadamente a las 19:00 horas, se presentó ante la
Comisaría de Jerusalén - Wichanzao, la persona de Cinthia Varas Herrera
para denunciar que su menor hija de inciales S.D.C.V. de 12 años había
sido víctima de violación sexual por parte de su padre biológico Ever
Cabanillas Pérez desde que la menor agraviada tenía 11 años de edad,
habiendo tenido la última relación sexual en contra de su voluntad el día
14 de enero de 2013 a horas 6:00, y que la menor no le había contado a
su madre porque el denunciado la había amenazado de muerte y que ella
había tomado conocimiento de estos hechos en el momento en que encon-
tró a su menor hija desnuda en la cama del denunciado.

167
William Arana Morales

Al ser interrogada la menor agraviada, refirió que había tenido relacio-


nes sexuales en contra de su voluntad con su padre desde que tenía 11
años y que estos hechos han venido ocurriendo de manera frecuente (una
vez por semana) y que ello ocurría en su cama y otras en la cama de su
padre, cuando su madre no se encontraba en casa o cuando sus herma-
nos salían a jugar.
Por otra parte, al ser interrogado el denunciado aceptó los cargos denun-
ciados por su conviviente Cinthia Varas Herrera y de su menor hija, de
lo cual se sentía muy arrepentido solicitando a la autoridad competente
tomen en cuenta.
Al practicarse el Reconocimiento Médico Legal a la menor de iniciales
S.D.C.V. se recibió el certificado Médico Legal Nº 00525-CLS, de fecha
14 de enero de 2013 procedente de Medicina Legal Trujillo, en donde
los peritos concluyen que la menor presenta lesiones traumáticas extra-
genitales recientes de tipo contuso, asimismo presenta signos de desflo-
ramiento de himen antiguo.
Se recibió el protocolo de Pericia Psicológica Nº 000584-2013-PSC, de
la agraviada (menor de iniciales S.D.C.V.), en la que concluye que la
menor presenta desarrollo psicosexual inadecuado inhibido asociado a
estresor de tipo sexual, producto de experiencias de maltrato por parte de
la figura paterna.
Se efectuó el examen de secreción vaginal e Hisopado en la menor de
iniciales S.D.C.V., en la que concluyó que en la muestra (2 hisopos) se
observaron espermatozoides completos e incompletos, morfológicamente
compatibles con la especie humana, según Informe Pericial de Biología
Forense Nº 2013035.
SEGUNDO: Que el artículo 211 del NCPP prevé que “El juez de Inves-
tigación Preparatoria a solicitud del Ministerio Público, puede ordenar un
examen corporal del imputado para esclarecer hechos significativos de la
investigación, siempre que el delito esté sancionado con pena privativa
de libertad mayor a cuatro años (…)”.

168
Manual de Derecho Procesal Penal

TERCERO: Que del análisis del requerimiento fiscal y recaudos que


se adjuntan como elementos de convicción, los siguientes: a) Certifi-
cado Médico Legal N° 000525-CLS; b) Disposición de formalización de
la investigación preparatoria, seguida contra Ever Cabanillas Pérez; c)
Protocolo de Pericia Psicológica N° 000584-2013-PSC, practicado a la
agraviada de iniciales S.D.C.V.; d) Informe Pericial Biológico Forense
N° 20130335.
Por estos fundamentos de acuerdo a las normas antes acotadas. Se
RESUELVE:
DECLARAR FUNDADO el requerimiento fiscal sobre intervención
corporal que se practicará al investigado Ever Cabanillas Pérez a fin de
que los peritos de la División Médico Legal del Ministerio Público tomen
muestras de sangre del imputado para la pericia de ADN.
NOTIFÍQUESE a quienes corresponda.

169
William Arana Morales

• Requerimiento de allanamiento

CASO N° 3206-2012
REQUERIMIENTO DE ALLANAMIENTO,
REGISTRO DOMICILIARIO, INCAUTA-
CIÓN Y DETENCIÓN DE PERSONAS
SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARA-
TORIA DE TURNO
Briseyda Inca Villacorta, fiscal provincial
de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Cor-
porativa de Trujillo, con domicilio procesal
en la esquina de la Av. Jesús de Nazareth y
Av. Carrión de la Urb. San Nicolás de esta ciu-
dad; a usted con el debido respeto digo:
I. PETITORIO:
Que, con motivo de la investigación seguida contra los representantes de
la Empresa: “Taxi Santa Eulalia”, por la presunta comisión del delito de
HURTO AGRAVADO, en agravio del Estado-Ministerio de Transportes
y Comunicaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 214
y siguientes del NCPP, solicito que vuestro Despacho dicte LA RESO-
LUCIÓN AUTORITATIVA DE ALLANAMIENTO y REGISTRO
DOMICILIARIO del inmueble ubicado en la Manzana LL Lote 1 de la
Urbanización Santo Dominguito, Distrito de Trujillo, Provincia de Truji-
llo, Departamento de La Libertad lugar donde funciona la Empresa: “Taxi
Santa Eulalia”, la que en la actualidad se encuentra operando de manera
legal y sin autorización el Teleservicio Privado en la Frecuencia Modu-
lada N° 147.1 Mhz.
Asimismo, que la mencionada Resolución también AUTORICE LA
INCAUTACIÓN de equipos, trasmisores, antenas y demás bienes que
permitan y/o faciliten la comisión del ilícito penal materia de investigación,
los que serán entregados al representante del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, en calidad de CUSTODIO; así como la DETENCIÓN
de las personas que pretendan impedir la realización de dicha diligencia.

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Manual de Derecho Procesal Penal

II. EXPOSICIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS OBJETO DE


IMPUTACIÓN:
Que, los hechos incriminatorios conforme a lo mencionado en Vistos,
consisten en que personal de la Dirección General de Control y Supervi-
sión de Comunicaciones (CER-TRUJILLO) del Ministerio de Transpor-
tes y Comunicaciones ha detectado que de manera ilegal viene operando
en esta ciudad la empresa “Taxi Santa Eulalia”, que en la actualidad se
encuentra operando el Teleservicio Privado en la Frecuencia Modulada
N° 147.1 Mhz, la que está debidamente identificada, conociéndose ade-
más su domicilio y su propietario y/o representante, conforme aparece
de las actas que se han adjuntado a la denuncia; asimismo dicha empresa
a pesar de que los Técnicos Electrónicos de Comunicaciones han efec-
tuado la inspección técnica correspondiente, en la que se les hizo conocer
que deben dejar de operar en tanto no tengan autorización del Ministe-
rio de Transportes y Comunicaciones, ha hecho caso omiso a dichas ins-
pecciones y continúan operando de manera ilegal, causando perjuicio no
solo al Estado, sino también a las empresas radiodifusoras formalizadas.
III. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE SUSTENTAN EL
REQUERIMIENTO:
- Informe N° 5945-2010-MTC/29.02 de fecha 16 de noviembre de 2010
efectuado por personal de la Dirección General de Control y Supervi-
sión de Comunicaciones, en el que se concluye que efectuada la Ins-
pección Técnica en el inmueble ubicado en la Manzana LL Lote 1 de la
Urbanización Santo Dominguito, Distrito de Trujillo, Provincia de Tru-
jillo, Departamento de La Libertad, se ha verificado que ahí se encuen-
tra operando la estación denominada “Taxi Santa Eulalia”, en el Tele-
servicio Privado en la Frecuencia Modulada N° 147.1 Mhz, la que está
operando sin autorización del Ministerio de Transportes y Comunicacio-
nes. En este documento se identifica además como propietario de dicha
estación a la persona de Roberto Campos Cruces.
- El Acta de Inspección Técnica Nº 00204-2010 de fecha 8 de noviem-
bre del año 2010 efectuado por personal de la Dirección General de
Control y Supervisión de Comunicaciones, en el que se deja constan-
cia de haberse verificado que en el inmueble ubicado en la Manzana
LL Lote 1 de la Urbanización Santo Dominguito, Distrito de Truji-
llo, Provincia de Trujillo, Departamento de La Libertad, funciona

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William Arana Morales

la estación denominada “Taxi Santa Eulalia”, en el Teleservicio Pri-


vado en la Frecuencia Modulada N° 147.1 Mhz, la que está operando
sin autorización del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. En
esta acta se especifica además que se hizo conocer a la persona de
Eulalia Cotrina Rivas, empleada de la empresa en cuestión que debía
dejar de operar en tanto no cuente con la respectiva autorización del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
- Resolución Directoral N° 0603-2011-MTC/29 de fecha 20 de abril de
2011, en la que se autoriza al personal de la Dirección General de Con-
trol y Supervisión de Comunicaciones del MTC, adoptar la medida cau-
telar de Decomiso e incautación de los bienes de la empresa denunciada.
- La Gráfica del Espectro Radioeléctrico de Señal FM No Autori-
zada, en la que se comprueba que la estación de radiodifusión sonora
en denominada “Taxi Santa Eulalia” se emite a través de la Frecuen-
cia Modulada N° 147.1 Mhz.
IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Que, nuestro ordenamiento penal punitivo, ha previsto en el artículo 185
concordante con el inciso 6 segundo párrafo del artículo 186 del Código
Penal que: “La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si
el hurto es cometido. 6. Utilizando el espectro radioeléctrico para la trans-
misión de señales de telecomunicación ilegal”; en tal sentido, compulsa-
dos los hechos antes descritos, encontramos que la conducta realizada por
el representante de la Empresa “Taxi Santa Eulalia” sería constitutiva
del delito de hurto agravado, y su autor está debidamente individualizado.
Que, el artículo 214 del NCPP prescribe que: “Siempre que existan motivos
razonables para considerar (...) que se encuentran bienes delictivos o cosas
relevantes para la investigación, el fiscal solicitará el allanamiento y regis-
tro domiciliario de una casa-habitación, casa de negocio o dependencias
cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar
cerrado, siempre que sea previsible que le será negado el ingreso en acto
de función a un determinado lugar”; y dado que en el presente caso, dado
a la modalidad del ilícito investigado, en donde para su realización resulta
necesario la existencia de equipos, trasmisores, antenas y otros bienes que
por ser instrumentos del delito requieren ser incautados, ES PREVISI-
BLE que será negado el ingreso y más aún la incautación de dichos bienes.

172
Manual de Derecho Procesal Penal

Que, el artículo 217 del NCPP establece que: “Cuando sea el caso, el fis-
cal solicitará que el allanamiento comprenda la detención de personas y
también la incautación de bienes que puedan servir como prueba o ser
objeto de decomiso (...)”; y dado que en el allanamiento que se requiere,
también se efectuará la incautación de los bienes que se utilizan para la
comisión del delito materia de investigación, y que es previsible que se
pretenderá impedir dicha diligencia, resulta necesario que también que se
autorice la detención de las personas que pretendan impedir su realización.
Por tales razones, teniendo en consideración que las diligencias solicita-
das se encuentran dentro del marco normativo del NCPP, es procedente
que su Despacho disponga su realización en el más breve plazo.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted señor juez acceda al presente requerimiento.
PRIMER OTROSÍ DIGO: Que, teniendo en consideración que la pre-
sente diligencia se está actuando a nivel preliminar y con carácter reser-
vado, debido a que en caso de tener conocimiento los denunciados podrían
sustraer del lugar en donde se encuentran los bienes que se pretende incau-
tar, imposibilitando así el objetivo de la diligencia, SOLICITO que la
Resolución que se emita sea notificada únicamente al representante del
Ministerio Público requiriente.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Se adjunta copia del presente requerimiento
y de los elementos de convicción sustentatorios de este.
TERCER OTROSÍ DIGO: Se deja constancia de que la diligencia de
allanamiento será realizada dentro del lapso de DOS SEMANAS a par-
tir de Resolución Judicial, aclarándose además que el tiempo de duración
de esta será de máximo DOCE HORAS.
CUARTO OTROSÍ DIGO: La fiscal encargada de la diligencia será la
Doctora Mónica María Requejo Chamorro.
QUINTO OTROSÍ DIGO: Se pone en conocimiento que la referida dili-
gencia será filmada con cámara de video y se efectuarán las tomas foto-
gráficas que resulten necesarias para la presente investigación.
Trujillo, 24 de junio de 2011

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William Arana Morales

• Auto que ordena el allanamiento

QUINTO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

EXPEDIENTE N° : 2712-2013-68
IMPUTADO : CÉSAR CASANA RODRÍGUEZ
DELITO : HOMICIDIO Y OTROS
AGRAVIADO : ROLANDO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
JUEZ : JUAN MARTÍN RAMÍREZ SÁENZ
ASISTENTE : KATTY MILAGRO LEGOAS LOZADA

RESOLUCIÓN Nº : DOS
Trujillo, veinte de noviembre del dos mil trece
AUTOS Y VISTOS, dado cuenta con el requerimiento fiscal que ante-
cede, y
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la señora fiscal Provincial del Despacho de Investiga-
ción de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, doc-
tora Teresa Wong Gutiérrez, requiere al juzgado se autorice el allana-
miento y registro domiciliario con descerraje del inmueble ubicado en la
Calle Francisco de Paula N° 220 - La Esperanza, en el cual se encontra-
ría viviendo el investigado César Casana Rodríguez (a) “Chipi” quien se
encuentra con la medida de prisión preventiva dictada por este juzgado y
por consiguiente, con orden de captura; siendo necesaria su aprehensión
para los fines de la investigación; así como la posibilidad de encontrar
objetos de delito tales como armas de fuego, conforme a uno de los delitos
por el cual se investiga al imputado, de tenencia ilegal de armas de fuego.
SEGUNDO: NORMAS APLICABLES A LA BÚSQUEDA DE PRUE-
BAS Y RESTRICCIONES DE DERECHOS
Código Procesal Penal
Artículo VI del Título Preliminar.- Legalidad de las medidas limita-
tivas de derechos
“Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepcio-
nes previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad

174
Manual de Derecho Procesal Penal

judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se


impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte proce-
sal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elemen-
tos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y
al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el princi-
pio de proporcionalidad”.
Artículo 202.- Legalidad Procesal
“Cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para
lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse con-
forme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantías
para el afectado”.
Artículo 203.- Presupuestos
“1. Las medidas que disponga la autoridad, en los supuestos indicados en
el artículo anterior, deben realizarse con arreglo al principio de propor-
cionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de con-
vicción. La resolución que dicte el juez de la investigación prepara-
toria debe ser motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio
Público.
2. Los requerimientos del Ministerio Público serán motivados y debida-
mente sustentados. El juez de la investigación preliminar, salvo norma
específica, decidirá inmediatamente, sin trámite alguno (...)”.
Artículo 214.- Solicitud y ámbito del allanamiento
“1. Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su per-
petración, y siempre que existan motivos razonables para considerar
que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuen-
tran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación, el fis-
cal solicitará el allanamiento y registro domiciliario de una casa-habi-
tación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto
habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre
que sea previsible que le será negado el ingreso en acto de función a
un determinado recinto.
2. La solicitud consignará la ubicación concreta del lugar o lugares
que habrán de ser registrados, la finalidad específica del allana-
miento, las diligencias a practicar, y el tiempo aproximado que durará.

175
William Arana Morales

3. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial cons-


tarán detalladamente en el acta”.
Artículo 215.- Contenido de la resolución
“1. La resolución autoritativa contendrá: el nombre del fiscal autorizado,
la finalidad específica del allanamiento y, de ser el caso, las medidas
de coerción que correspondan, la designación precisa del inmueble
que será allanado y registrado, el tiempo máximo de la duración de
la diligencia, y el apercibimiento de Ley para el caso de resistencia
al mandato.
2. La orden tendrá una duración máxima de dos semanas, después de
las cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por
tiempo determinado o para un periodo determinado, en cuyo caso
constarán esos datos”.
Artículo 217.- Solicitud fiscal para incautación y registro de personas
“1. Cuando sea el caso, el fiscal solicitará que el allanamiento comprenda
la detención de personas y también la incautación de bienes que pue-
dan servir como prueba o ser objeto de decomiso. En este caso se hará
un inventario en varios ejemplares, uno de los cuales se dejará al res-
ponsable del recinto allanado.
2. El allanamiento, si el fiscal lo decide, podrá comprender el registro
personal de las personas presentes o que lleguen, cuando considere
que estas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con
este. El fiscal, asimismo, podrá disponer, consignando los motivos
en el acta, que determinada persona no se aleje antes de que la dili-
gencia haya concluido. El trasgresor será retenido y conducido nue-
vamente y en forma coactiva al lugar”.
TERCERO: HECHOS QUE SUSTENTAN EL REQUERIMIENTO
FISCAL Y LA CALIFICACIÓN TÍPICA REALIZADA
Los hechos se habrían suscitado el día 23 de marzo de 2013 al promediar
las 21:30 horas en inmediaciones de la calle Hipólito Unanue y Ramón
de Castro del Distrito El Porvenir, lugar donde se venían realizando una
actividad conocida como POLLADA donde se encontraba el agraviado
Rolando Sánchez Rodríguez departiendo con familiares y amigos del

176
Manual de Derecho Procesal Penal

barrio; es en tales circunstancias en que llegaron hasta ese lugar tres suje-
tos provistos de armas de fuego, los que han sido identificados como
Diego Vera Cruz conocido como “Vaca”, César Casana Rodríguez cono-
cido como “Chipi” y Terry Pérez Solano conocido como “Loco Terry”;
siendo que el primero de los nombrados le apuntó con su arma de fuego
al agraviado y le disparó varias veces. Al ver esta escena, todos los pre-
sentes identificaron al que disparó, pero no pudieron arrestarlo porque se
encontraba en compañía de las otras dos personas, quienes luego de pro-
ducido el hecho se retiraron y abordaron un vehículo automóvil de color
azul, donde también abordó una chica de nombre “Olivia”, no sin antes
realizar disparos con arma de fuego al aire, para intimidar a los testigos.
Asimismo producto de tal acto de violencia, resultó también con lesio-
nes la persona de Edgar Espinola León.
Por estos hechos se formalizó la Investigación Preparatoria contra Diego
Vera Cruz conocido como “Vaca”, César Casana Rodríguez conocido
como “Chipi” y Terry Pérez Solano; por los delitos de homicidio califi-
cado, tenencia ilegal de arma de fuego, encubrimiento persona y lesio-
nes; dictándose la medida de prisión preventiva contra los tres imputados,
encontrándose actualmente cumpliendo dicha medida en el establecimiento
penitenciario de varones - El Milagro, los investigados Diego Vera Cruz
y Terry Pérez Solano; sin embargo, el imputado César Casana Rodríguez,
aún no ha sido ubicado y capturado, encontrándose vigente dicha medida.
Con fecha 8 de noviembre de este año, se recibió en la Fiscalía el Oficio
N° 1223-2013-DITERPOL-LL-DIVICAJ/SEC.SEX-EXT, mediante el
cual adjuntan Informe N° 271 indicando que tienen conocimiento que la
persona de César Casana Rodríguez, se encontraba viviendo en el domi-
cilio ubicado en la Calle Francisco de Paula N° 565-El Porvenir-Trujillo,
domicilio que figura en el Reniec; sin embargo, evita su aprehensión al
asomarse únicamente al frontis de su domicilio, para ingresar inmediata-
mente a este, burlando así la acción policial al tener conocimiento pleno
que se encuentra con orden de captura y encontrando refugio en su pro-
pia vivienda, conforme se puede corroborar con las tomas fotográficas
captadas por el personal policial y que se adjuntan al requerimiento fiscal.
Señala la señora fiscal que existe la posibilidad fundada que en el interior
del inmueble se encuentren objetos relacionados con el delito, tales como
armas de fuego que pudiera haber utilizado en el caso que viene siendo
materia de investigación ante este despacho fiscal, u otros que resulte rele-
vantes para la investigación.

177
William Arana Morales

Conforme a los hechos redactados, se ha formalizado investigación prepa-


ratoria contra César Casana Rodríguez, por los delitos de Homicidio Califi-
cado, tenencia ilegal de arma de fuego, encubrimiento personal y lesiones.
CUARTO: DETERMINACIÓN DEL CASO
Suficientes elementos de convicción
El requerimiento fiscal se sustenta en:
- Oficio N° 1223-2013-DITERPOL-LL-DIVICAJ/SEC-EXT mediante
el cual se adjunta Informe N° 271-2013, donde aparece que el perso-
nal policial de la Unidad de Secuestros y Extorsiones de la DIVICRI,
informan que tienen conocimiento que la persona de César Casana
Rodríguez se encontraría viviendo en el domicilio ubicado en la Calle
Francisco de Paula N° 565-El Porvenir-Trujillo, que es el domicilio
que aparece en su ficha del Reniec.
- Acta de levantamiento de cadáver del agraviado, cuyo diagnóstico fue
traumatismo tóraco abdominal por PAF.
- El Acta de necrópsia en la cual se han registrado los aspectos rele-
vantes de la diligencia, en la cual se determinó como causa de muerte
“Hemorragia intratorácica e introabdominal debido a laceración pul-
monar cardiaca y hepática originada por herida perforante en tórax y
abdomen por PAF”. Asimismo, se halló un proyectil de arma de fuego
en la pared abdominal.
- Informe Policial remitido a la fiscalía mediante Oficio N° 787-2013-
DITERPOL-RPLL-DEPINCRI “Olicia”, donde se precisa que se ha
identificado a los sujetos que habrían participado en los hechos que
son objeto de la presente investigación, indicando que se trata de Diego
Vera Cruz conocido como “Vaca”, Cesar Casana Rodríguez conocido
como “Chipi” y Terry Pérez Solano conocido como “Loco Terry”
siendo el primero quien ejecutó el disparo en contra de los agraviados
y los otros dos quienes mostraron sus armas en defensa del primero; a
fin de evitar que los asistentes a la pollada pudieran detenerlo y todos
juntos en compañía de la última se dieron a la fuga en un vehículo
azul, efectuando disparos al aire y amedrentando a los pobladores de
la zona.

178
Manual de Derecho Procesal Penal

- El Acta de Intervención Policial donde aparecen los hechos constata-


dos por personal policial en el lugar de los hechos a las 01:00 horas del
día 24 de marzo de 2013, en la Calle Manuel Ubalde y pasaje Ramón
de Castro, pudiendo apreciar la existencia de restos de sangre espar-
cidos en la vereda, casquillos percutados y se obtuvo la información
que minutos antes el agraviado fue llevado al Hospital Belén de Tru-
jillo, al haber sido auxiliado, quien llegó cadáver por las heridas por
PAF.
- Acta de ocurrencia policial, donde se da cuenta que personal poli-
cial llegó al área de emergencia del Hospital Belén, verificando que
a las 00:45 horas del 24 de marzo de 2013, ingresaron a ese nosoco-
mio Edgar Espinola León, por haber sido herido por PAF en el muslo
derecho y la persona de Rolando Sánchez Rodríguez, quien llegó cadá-
ver, habiéndose mencionado que el hecho se realizó en la calle Manuel
Ubalde y 26 de marzo.
- Acta de hallazgo y recojo, en el cual personal policial que suscribe
dicho documento, se constituyó al lugar de los hechos y halló, frente
a la cuadra I de Manuel Ubalde 197, dos casquillos esparcidos encima
de la vereda; y en la intersección de la Calle Manuel Ubalde y Pasaje
Ramón de Castro hallaron cuatro casquillos más.
- Acta de entrevista efectuada a Edgar Espinola León efectuada en emer-
gencia del Hospital Belén, con la que corrobora que recibió disparo
de bala por una persona desconocida y luego escuchó otros disparos
más.
- Acta de declaración testimonial de la madre del occiso, quien señala
que los vecinos le informaron que la persona que disparó a su hijo sería
“Vaca”, quien estaba acompañado de sus amigos apodados “Terry” y
“Chipi”; agregando que “Edgar Espinola León” se llama David Vera.
Asimismo, que le habían informado que el arma que utilizaron para
matar a su hijo sería del papá del tal “Chipi”, que se llama Jaime Vera
y se dedica a la fabricación de calzado, que esa arma es su pistola.
- Acta de declaración de Julia Gonzales Valle, quien realizó la pollada
en el frontis de su domicilio, que los hechos ocurrieron en la noche,
pero desconoce quiénes serían los responsables y que quien vendió la
cerveza fue Tania Ortecho Pérez, su nuera.

179
William Arana Morales

- Acta de declaración de Tania Lina Ortecho Pérez, quien reconoce haber


vendido cerveza el día de los hechos, que escuchó varios disparos de
armas de fuego y cuando ha salido de su casa ha visto a la víctima herido
y tendido, y la gente lo auxilió pero lamentablemente llegó cadáver.
- Acta de declaración del testigo con Código de Reserva Nº 1806-2013,
quien dijo haberse encontrado presente en el momento que se produ-
cen los hechos, participando de la pollada, observando que “Vaca”, le
disparó al occiso en varias oportunidades y vio la participación de sus
amigos “Chipi” y ”Loco Terry”.
- Acta de reconocimiento en fichas de Reniec mediante el cual el tes-
tigo con Código de Reserva Nº 1808-2013 reconoció plenamente a los
investigados.
- Dictamen pericial de balística forense Nº 361-2013 mediante el cual
se determinó que la persona de Jhony Foster Velásquez Tantaleán pre-
sentó una herida de ingreso y una de salida de proyectil de arma de
fuego.
- Dictamen pericial de balística forense Nº 365-2013 mediante el cual
se realizó el análisis de 6 casquillos de cartucho de arma de fuego, las
cuales han sido descritas en el documento de su propósito.
- Dictamen pericial de balística forense Nº 368-2013 mediante el cual
se determina que la víctima presentó ocho heridas de entrada por PAF,
y seis de salida, conforme a la descripción que se efectúa.
- Dictamen pericial de restos de disparos de arma de fuego RD 309-
310/2013, en la que se ha determinado que los tres investigados han
presentado una probabilidad del 70% de correspondencia con restos
de disparos de arma de fuego.
- Tomas fotográficas obrantes en la carpeta fiscal.
Los elementos de convicción que permiten determinar en alto grado de
probabilidad que el investigado César Rodríguez Ruiz “Chipi” se encuen-
tra vinculado con los delitos materia de investigación.
Por tanto, se consideran que existen suficientes elementos de convicción
para permitir la restricción de derechos fundamentales (inviolabilidad de
domicilio y la propiedad) para buscar pruebas, en virtud de que el imputado

180
Manual de Derecho Procesal Penal

César Rodríguez Ruiz está vinculado al proceso con prisión preventiva y


encontrándose como no habido, según información policial sustentada en
el informe correspondiente, estaría ocultándose en el domicilio en el cual se
requiere la medida de allanamiento con descerraje y registro domiciliario.
Principio de proporcionalidad
César San Martín Castro tiene señalado que existe este principio, que exige
la ponderación de los intereses en conflicto, tiene rango constitucional
y es extraído del principio del Estado de Derecho y de la esencia de los
derechos fundamentales (arts. 43 y 1 de la Constitución)(1).
La aplicación del principio de oportunidad tiene requisitos extrínsecos e
intrínsecos que deben cumplirse; los intrínsecos regulan el contenido de
la actuación del Estado cuando se restringen derechos fundamentales para
obtener prueba; estos son idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta.
a) Idoneidad
Permite verificar que una medida tenga cualidades que la conviertan en
apta para alcanzar los fines previstos. En este caso, se propone el alla-
namiento con descerraje y registro domiciliario del inmueble ubicado en
la Calle Francisco de Paula Nº 565-El Porvenir-Trujillo, para capturar al
imputado César Casana Rodríguez y para encontrar objetos de delitos,
como armas de fuego.
Si el informe policial determina que el investigado burla a la autoridad
policial para evitar su captura, refugiándose en el inmueble que se pre-
tende allanar y registrar, las medidas tienen la capacidad de lograr los fines
propuestos, porque se podrá ingresar al inmueble y capturar al imputado
y porque también se podrá registrar el inmueble en búsqueda de los obje-
tos que señala el Ministerio Público.
b) Necesidad
Sirve para apreciar si la medida es esencial para evitar la frustración de
la investigación y si existe otra vía menos gravosa para obtener la fina-
lidad propuesta.

(1) SAN MARTÍN, César. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Grijley, Lima, 2009,
p. 563.

181
William Arana Morales

Las restricciones propuestas por el Ministerio Público son absolutamente


esenciales para evitar la frustración de la investigación, pues de tratar de
obtener permiso para el ingreso al domicilio, en virtud de la situación
jurídica del imputado (captura por prisión preventiva), es posible que no
se consigna tal ingreso y, de otro lado, se podría esconder algún tipo de
arma que sea utilizada por el imputado.
Resultando que estas medidas son fundamentales para obtener la prueba
sin alertar al imputado y de esa manera conseguir información para pro-
seguir con la investigación, de otro modo se vería estancado.
c) Proporcionalidad en el sentido estricto
Según la cual se deberá verificar si de otro modo no será posible obtener
la información que se busca; que sea posible la desaparición de la fuente
de prueba y que la información a obtener sea pertinente y útil al objeto
de la investigación.
Es absolutamente claro y objetivo afirmar que no existe otra forma de
obtener la información que se busca, porque la autoridad policial ha deter-
minado que el imputado se esconde en el domicilio a allanar, porque se
podría desaparecer el arma o armas de uso del imputado y este podría
cambiar de lugar de residencia; siendo que esta actividad es absoluta-
mente útil a los fines del proceso.
Negación previsible del ingreso a la autoridad fiscal en acto de fun-
ción al domicilio a allanar y registrar
Conforme aparece de los elementos de convicción, el imputado César
Casana Rodríguez se encuentra con mandato de prisión preventiva, la
actividad policial informa que se sustrae a la acción de búsqueda para su
captura, manteniéndose en el inmueble donde actualmente radica, por lo
tanto, resulta absolutamente previsible que si el representante del Minis-
terio Público trataría de ingresar de otro modo, le sería negado el acceso
para continuar sustrayendo de la acción de la justicia al imputado.
CONCLUSIÓN
Ante la existencia de suficientes elementos de convicción y superado el
análisis de proporcionalidad de las medidas requeridas, sin que exista fla-
grancia o peligro inminente de la perpetración del delito de contaminación

182
Manual de Derecho Procesal Penal

y ante la negación previsible de la autoridad fiscal al inmueble materia


de la medida instrumental, corresponde autorizar las medidas requeridas
para limitar derechos fundamentales y obtener pruebas de la comisión de
los delitos de Asesinato, Tenencia Ilegal de arma de fuego, encubrimiento
personal y lesiones.
Por estas consideraciones, SE RESUELVE:
DECLARAR FUNDADA el requerimiento fiscal.
En consecuencia, AUTORIZO el ALLANAMIENTO CON DESCE-
RRAJE Y REGISTRO DOMICILIARIO del inmueble ubicado en la
CALLE FRANCISCO DE PAULA Nº 565-EL PORVENIR-TRU-
JILLO, en el cual se encontraría viviendo el imputado César Casana
Rodríguez; con la finalidad de lograr:
- La captura del Imputado César Casana Rodríguez que se encuentra
con mandato de prisión preventiva.
- Encontrar objetos relacionado con los delitos, tales como armas de
fuego.
DURACIÓN: La diligencia deberá tener un máximo de duración de
DOCE HORAS y se llevará a cabo bajo apercibimiento para quienes
se resistan al mandato de ser denunciados penalmente por el delito que
corresponde.
La orden de allanamiento tendrá una duración máxima de DOS SEMA-
NAS, contadas a partir de la notificación de la presente resolución a la
señora fiscal requirente.
La señora fiscal provincial encargada de las medidas será la doctora Teresa
Wong Gutiérrez y será extensiva a los señores fiscales William Enrique
Arana Morales, fiscal provincial penal y Sara Carola García Arrascue, fis-
cal adjunta provincial penal.
DISPONGO que las diligencias se circunscriban a lo autorizado, redac-
tándose las actas correspondientes y se tomen precauciones necesarias
para preservar la reputación y pudor de las personas que se encuentren
en el local allanado.
NOTIFÍQUESE a la señora fiscal provincial requiriente.

183
William Arana Morales

• Requerimiento de incautación de bienes

SGF. Nº 1234-13
EXP. Nº:
ESPECIALISTA:
PONE A DISPOSICIÓN DOCUMENTO
PRIVADO (MEMORIA DE CELULAR) Y
SOLICITA ORDEN DE INCAUTACIÓN
PREVIO EXAMEN DEL MISMO
SEÑOR JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
William Enrique Arana Morales, fiscal pro-
vincial de la Tercera Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de Trujillo, con domicilio en las
esquinas de las Avenidas Jesús de Nazareth y
Alcides Carrión - Oficina 505 y con teléfono de
contacto 949494748; a usted digo:
I. PETITORIO:
Que, de conformidad con lo prescrito en el artículo 232 del NCPP, SE
PONE A DISPOSICIÓN documento privado consistente en la memo-
ria del celular contenida en el celular encontrado en poder del intervenido
Héctor Carlos Reyes quien fue detenido en flagrancia delictiva cuando
se encontraba cobrando cupos provenientes del delito de extorsión con-
juntamente con la detenida Olga Trelles Segura; y en tal sentido solici-
tamos se emita la orden de incautación del celular previo examen de este;
autorizándose además la visualización de la memoria del celular, pues se
trata de una solicitud de incautación como medida de búsqueda de pruebas.
II. INFORME RAZONADO DE LOS HECHOS QUE SUSTENTAN
LA SOLICITUD:
Que como consecuencia de la videovigilancia dispuesta por este despacho
fiscal, personal policial de la unidad especializada DEPROVE ha reali-
zado un minucioso seguimiento a personas dedicadas a la extorsión y al
cobro de cupos a diversas empresa de Transporte Público de Pasajeros; y
como consecuencia de dicha labor de videovigilancia en lugares abiertos,
el día 4 de julio del año 2013, a las 12.45 horas se realiza la

184
Manual de Derecho Procesal Penal

intervención de Olga Trelles Segura y Héctor Carlos Reyes quienes


fueron encontrados en sus labores cotidianas de cobros de cupos en la
intersección de Av. Los Incas con Pasaje Albarracín, tal como consta en
el acta de intervención policial que se adjunta al presente requerimiento
y en el video de la intervención.
Atendiendo a los hechos antes descritos, se evidencia que la conducta de
Héctor Carlos Reyes encuadra en el tipo penal de EXTORSIÓN de con-
formidad con lo prescrito 200 del Código Penal.
Como consecuencia de la intervención policial, al detenido Héctor Car-
los Reyes se le practicó un registro personal, y dentro de otros elementos
que lo vinculan a la ilegal actividad que estaba realizando, a dicho impu-
tado se le encontró en poder de un teléfono celular marca Motorola color
negro con plomo, con su respectiva batería y chip de la empresa CLARO.
Durante las primeras diligencias y con intervención del abogado defen-
sor público se le hizo conocer al imputado sus derechos constitucionales,
y en relación con la información contenida en la memoria de su celular
se le pidió un consentimiento informado para poder acceder a ella, –toda
vez que se trata de un documento privado porque contiene declaraciones
de voluntad que además se vinculan a su intimidad personal–; siendo que
dicho imputado se negó a brindar su consentimiento para dicha visuali-
zación, y en mérito a ello, de conformidad con lo prescrito en el artículo
232 del NCPP, se pone a disposición de vuestro Despacho el documento
privado consistente en la memoria del celular contenida en el celular
encontrado en poder del intervenido Héctor Carlos Reyes y solicita-
mos se emita la orden de incautación del celular previo examen de este;
autorizándose además la visualización de la memoria del celular, pues la
intimidad o privacidad de la persona constituye un derecho fundamental,
que como tal, es relativo y puede ser objeto de restricciones cuando sean
necesarias para el esclarecimiento de hechos delictivos de especial gra-
vedad como el delito de extorsión que se investiga en el presente caso.
III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA:
Que el presente requerimiento se encuentra amparado en el artículo 232
del NCPP, el que prescribe lo siguiente:

185
William Arana Morales

Aseguramiento de documentos privados.- Cuando la Policía o el fis-


cal, al realizar un registro personal, una inspección en un lugar o en el
curso de un allanamiento, encuentra en poder del intervenido o en el
lugar objeto de inspección o allanamiento un documento privado, y no
ha recabado previamente la orden de incautación con arreglo al ar-
tículo siguiente, se limitará a asegurarlo –sin examinar su contenido–, sin
perjuicio que el fiscal lo ponga a inmediata disposición judicial, antes de
vencidas las veinticuatro horas de la diligencia, acompañando un informe
razonado y solicitando dicte orden de incautación, previo examen del
documento. El juez resolverá dentro de un día de recibida la comunica-
ción bajo responsabilidad.
IV. ELEMENTOS QUE FUNDAMENTAN LOS HECHOS
INFORMADOS:
El presente requerimiento se sustenta en elementos de convicción sufi-
cientes, los que se anexan al presente y se detallan a continuación:
1. Copia del oficio de DEPROVE requiriendo la autorización para
videovigilancia.
2. Copia de la disposición de videovigilancia emitida por este despacho
fiscal.
3. Copia de fotografías de la videovigilancia donde se aprecia al impu-
tado Héctor Carlos Reyes, conjuntamente con su coimputada Olga
Trelles Segura, realizando cobros de los cupos de las extorsiones.
4. Copia del acta de intervención policial.
5. Copia del acta de registro personal y del acta ininterrumpida de cadena
de custodia.
6. Sobre lacrado que contiene el celular del intervenido Héctor Carlos
Reyes.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted señor juez que en el día emita la resolución que ordena la
incautación solicitada y autorice la visualización del documento objeto
de incautación (memoria del celular del intervenido); por tratarse de un
requerimiento que se encuentra conforme a Ley.
Trujillo, 5 de julio de 2013

186
Manual de Derecho Procesal Penal

• Requerimiento de confirmatoria de incautación

REQUERIMIENTO DE CONFIRMA-
TORIA DE INCAUTACIÓN DE BIEN
MUEBLE
SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARA-
TORIA DE TURNO
Teresa Valencia Zavaleta, fiscal provincial
del Segundo Despacho de Investigación de la
Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa
de Trujillo, con domicilio procesal en la esquina
formada por las Avenidas Jesús de Nazareth y
Daniel Alcides Carrión de la Urbanización San
Nicolás de esta ciudad - Oficina Nº 402; a usted
con el debido respeto digo:
PETITORIO:
De conformidad con lo prescrito en el inciso décimo del artículo 2 de la
Constitución Política del Estado, el artículo VI del Título Preliminar y el
inciso segundo del artículo 218 del vigente NCPP, SOLICITO a vuestro
Despacho CONFIRMAR LA INCAUTACIÓN DEL TELÉFONO CELU-
LAR DE LA EMPRESA MOVISTAR, MARCA NOKIA, COLOR ROJO
CON BLANCO, CON CÁMARA, AUDÍFONO Y CARGADOR, DE
NÚMERO 044-948928531, del CHIP QUE ESTE CONTIENE DE N°
102080 252113 64.02 y de la AGENDA TELEFÓNICA COLOR VERDE,
CON DIBUJOS DE BLANCA NIEVES, objetos que le fueran incautados
a Consuelo Castro Venega, presunta autora del delito de Extorsión tipifi-
cado en el artículo 200 del Código Penal en vigor, el que fuera cometido
en agravio de Américo Blancas Padilla.
SUSTENTO FÁCTICO Y PROBATORIO DEL REQUERIMIENTO:
Que, fluye de la investigación preliminar realizada, que desde el 5 de
mayo del año en curso, el denunciante ha recibido constantes llama-
das telefónicas a su celular de N° 949636504, provenientes del celular
N° 948963780, en las que un sujeto desconocido lo amenazó con matar
a su esposa y a sus hijos si no pagaba la suma de tres mil nuevos soles
(S/. 3,000). Refiere además el agraviado que estas llamadas las habría

187
William Arana Morales

recibido también en los teléfonos fijos Nºs 292859 y 230808 de la base


de la empresa Taxi Night SAC que es de su propiedad y al teléfono celu-
lar de N° 949933787, de propiedad de su hija Vanesa Blancas Padilla.
Es ante estas amenazas que el agraviado decide realizar averiguaciones
entre el personal que labora en su empresa, sorprendiendo a la investi-
gada Consuelo Castro Venega, teniendo una conversación telefónica con
alguien a quien le estaba dando los números de los teléfonos celulares de
sus hijos, razón por la cual le increpó, cuestionándola y preguntando con
quién estaba conversando y ante la insistencia del agraviado esta recono-
ció que se encontraba conversando con la persona de Mario Gómez Sán-
chez, conocido como el “Ojón Mario”, que es justamente la persona que
lo estaba extorsionando y que actualmente se encontraba recluido en el
Penal de Tumbes.
Es ante esta circunstancia que el agraviado informa de lo ocurrido a la
Policía, quien interviene posteriormente a la investigada, realizando el
Registro personal respectivo encontrando en su poder un TELÉFONO
CELULAR DE LA EMPRESA MOVISTAR, MARCA NOKIA, COLOR
ROJO CON BLANCO, CON CÁMARA, AUDÍFONO Y CARGADOR,
DE NÚMERO 044-948928531, del CHIP QUE ESTE CONTIENE DE
N° 102080 252113 64.02 y de la AGENDA TELEFÓNICA COLOR VERDE,
CON DIBUJOS DE BLANCA NIEVES, objetos que le fueron incautados.
Posteriormente, al momento de rendir su declaración la investigada ha
aceptado haber sido ella quien le pasó la información a Mario Gómez
Sánchez, referente al agraviado y a su familia a efectos de poder extor-
sionarlo y de esa manera conseguir que este les pagara un cupo; refiere
también la investigada que ella se comunicaba con una frecuencia de dos
o tres veces al día con Mario Gómez, agregando que había duado su telé-
fono celular es el número 948928531 con el teléfono celular de él cuyo
número es 949471617.
Los hechos consignados en el párrafo anterior y la documentación adjun-
tada justifican la necesidad de que vuestro Despacho decida confirmar la
incautación del TELÉFONO CELULAR DE LA EMPRESA MOVISTAR,
MARCA NOKIA, COLOR ROJO CON BLANCO, CON CÁMARA,
AUDÍFONO Y CARGADOR, DE NÚMERO 044-948928531, del CHIP
QUE ESTE CONTIENE DE N° 102080 252113 64.02 y de la AGENDA
TELEFÓNICA COLOR VERDE, CON DIBUJOS DE BLANCA NIEVES

188
Manual de Derecho Procesal Penal

a la persona de Consuelo Castro Venega, puesto que tal decisión permitirá


continuar las investigaciones correspondientes en torno al suceso ante-
riormente reseñado, a efectos de determinar en su oportunidad, la respon-
sabilidad o no responsabilidad penal de la investigada.
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL REQUERIMIENTO:
El artículo VI del Título Preliminar del vigente NCPP prescribe que las
medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones pre-
vistas en la Constitución Política del Estado, únicamente podrán dictarse
por la autoridad judicial, en el modo y forma legalmente previstos. Se
impondrán mediante resolución motivada a instancia de la parte procesal
legitimada. La respectiva orden judicial deberá sustentarse en suficien-
tes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la
medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como al res-
peto al principio de proporcionalidad, y los subprincipios de necesidad,
conducencia e idoneidad.
Por su parte, el artículo 218 del NCPP en vigor prescribe que la Policía
Nacional no necesitará autorización del fiscal ni orden judicial, en puntual
referencia a la incautación de bienes, cuando se trata de una intervención
en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecu-
ción dará cuenta inmediata al fiscal. Cuando exista peligro por la demora,
acota el citado precepto legal, la exhibición o la incautación debe dispo-
nerla el fiscal. En todos estos casos, el fiscal, una vez que tomó conoci-
miento de la medida o dispuso su ejecución, requerirá al juez de la inves-
tigación preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria.
BIEN MUEBLE OBJETO DEL REQUERIMIENTO:
Los bienes inmuebles objeto del presente requerimiento son los que a
continuación se detallan:
UN TELÉFONO CELULAR DE LA EMPRESA MOVISTAR, MARCA
NOKIA, COLOR ROJO CON BLANCO, CON CÁMARA, AUDÍFONO
Y CARGADOR, DE NÚMERO 044-948928531, del CHIP QUE ESTE
CONTIENE DE N° 102080 252113 64.02 y de la AGENDA TELEFÓ-
NICA COLOR VERDE, CON DIBUJOS DE BLANCA NIEVES, que
fuera incautada a Consuelo Castro Venega en el contexto anteriormente

189
William Arana Morales

reseñado, y que aparece descrita al detalle en el Acta de Intervención


Policial y el Acta de Registro Personal, la Manifestación y Ampliación
de Manifestación del agraviado y la Declaración de la Investigada que en
copia fotostática, se adjuntan al presente.
Por lo anteriormente expuesto, este despacho fiscal de Investigación soli-
cita a vuestra digna autoridad CONFIRMAR LA INCAUTACIÓN DE
LOS BIENES MUEBLES DETALLADOS EN EL NUMERAL IV DEL
PRESENTE REQUERIMIENTO.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted, señor juez de la investigación preparatoria, tener a bien
acceder al presente requerimiento, para los fines que resulten pertinen-
tes, útiles y conducentes.
Trujillo, 14 de mayo de 2008

190
Manual de Derecho Procesal Penal

• Auto que ordena la incautación de bienes

QUINTO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA


EXPEDIENTE Nº : 04041-2013-65-1601-JR-PE-05
ESPECIALISTA : KATTY MILAGRO LEGOAS LOZADA
M.P. :
IMPUTADO : PALOMEQUE TEJEDA, PAULO CÉSAR
DELITO : LAVADO DE ACTIVOS
IMPUTADO : PRADO OJEDA, PAULO
DELITO : ASOCIACIÓN ILÍCITA
IMPUTADA : ZAVALA ZAONA, JENY
DELITO : LAVADO DE ACTIVOS
IMPUTADA : ZAVALA ZAONA, ESTELA
DELITO : LAVADO DE ACTIVOS
AGRAVIADO ESTADO - PROCURADOR PÚBLICO DE LAVADO
DE ACTIVOS Y PÉRDIDA DE DOMINIO
RESOLUCIÓN Nº: UNO
Trujillo, ocho de agosto del dos mil trece
I. PARTE EXPOSITIVA:
La fiscal provincial titular de la Primera Fiscalía Provincial Penal Cor-
porativa de Trujillo, con fecha siete de agosto del dos mil trece, presenta
el requerimiento de incautación y bloqueo Registral sobre el bien inmue-
ble de propiedad de los investigados ZAVALA ZAONA ubicado en la
Mz. W, Lt. 18, Urbanización Natasha Alta, Distrito y Provincia de Truji-
llo, Departamento de La Libertad, el que se encuentra inscrito en la Par-
tida Electrónica N° 11046175 del Registro de Propiedad Inmueble de la
Zona Registral V - Trujillo.
II. PARTE CONSIDERATIVA:
1. Conforme al artículo 317.1 del NCPP del 2004, si no existe peli-
gro por la demora, las partes deberán requerir al juez la medida
de incautación, para estos efectos, debe existir peligro de que la
libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito pueda
agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisión de

191
William Arana Morales

otros delitos. Asimismo, el artículo 318.2 del NCPP precisa que, si se


trata de bienes inmuebles o de derechos sobre ellos, adicionalmente a
su ocupación, se procederá de manera que dicha medida se anote en el
registro respectivo, en cuyo caso se instará la orden judicial respectiva.
En el caso de autos, se tiene que, desde el 29 de enero del año 2007,
el agraviado Juan Cruz Luna era propietario y poseedor del inmueble
ubicado en Mz. W, Lt. 18, Urbanización Natasha Alta, Distrito y Pro-
vincia de Trujillo, inscrito en la Partida Electrónica N° 11046175 del
Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral V, hasta que con
fecha 7 y 16 de octubre del año 2009, mediante poder por Escritura
Pública FALSA, el imputado Palomeque Tejeda Paulo César dispuso
ilegalmente del citado inmueble, celebrando dos contratos de compra-
venta con la Empresa MM CONSTRUCCIÓN & NEGOCIOS S.A.C.,
a través de su gerente general, el imputado Prado Ojeda Paulo, para
lograr lo indicado, con fecha 24 de marzo de 2009, los hermanos Zavala
Zaona constituyeron la empresa MM CONSTRUCCIÓN & NEGO-
CIOS S.A.C., con el objeto de dedicarse a la compraventa de inmue-
bles –no obstante según la información obtenida de la Sunat el giro del
negocio realizado, y conocido por estas personas, es el de productos
textiles y calzado– empresa que contaba con el capital social ascen-
dente a S/. 140 000.00, nombrándose como gerente general a JENY
ZAVALA ZAONA.
2. La empresa MM CONSTRUCCIÓN & NEGOCIOS S.A.C, a través
de su gerente general JENY ZAVALA ZAONA, adquirió el total de
acciones y derechos del inmueble ubicado en Mz. W, Lt. 18, Urba-
nización Natasha Alta, Distrito y Provincia de Trujillo, mediante dos
minutas de compraventa del 50 % de acciones y derechos, cada una
por la suma de $ 12 000.00, de fecha 7 y 16 de octubre del año 2009,
respectivamente, justificando esta circunstancia que la citada empresa,
inicialmente no contaba con los $ 24 000.00 necesarios para efectuar
el contrato, por lo que primero adquirió el 50% de las acciones y dere-
chos del inmueble y posteriormente el 50% de las acciones y derechos
restantes, para la última transacción la imputada ESTELA ZAVALA
ZAONA debió previamente realizar un préstamo a la Caja Trujillo,
existencia del préstamo que no ha podido ser acreditada en autos, y
que no aparece de la información de los documentos obrantes de folios
41 a 46.

192
Manual de Derecho Procesal Penal

3. Con fecha 4 de noviembre de 2009, a tan solo diecinueve días después


de haber adquirido el inmueble ubicado en la Mz. W, Lt. 18, Urbani-
zación Natasha Alta, Distrito y Provincia de Trujillo, la empresa MM
CONSTRUCCIÓN & NEGOCIOS S.A.C., presentó ante la Sunarp -
La Libertad la declaración de fábrica del citado bien, la cual “supues-
tamente” se encontraba suscrita por el verificador - Ingeniero Civil
Aurelio San Martín Enrique; sin embargo, según copias simples obran-
tes en folios 49-50 se ha determinado que este profesional no parti-
cipó en la supuesta declaratoria de fábrica, y que habrían utilizado su
firma y sellos correspondientes.
4. Posteriormente, mediante Escritura Pública de fecha 7 de enero de 2011,
la empresa MM CONSTRUCCIÓN & NEGOCIOS S.A.C., transfirió
la propiedad del inmueble antes indicado al imputado Miguel Zavala
Zaona, por la suma de S/. 64 000.00 para garantizar un crédito de
S/. 140,000.00, garantía que tal como se aprecia en los documen-
tos obrantes en la carpeta fiscal, está pronta a ejecutarse en el Expe-
diente Nº 1914-2011 ante el Tercer Juzgado Civil de Trujillo, Secre-
taria Cerna Díaz.
5. Tal como aparece de la copia obrante en fojas 285 a 291 de la carpeta
fiscal, en el Expediente N° 1061-2010, se ha acreditado la falsedad del
documento consistente en escritura pública de otorgamiento de poder
amplio y especial, otorgada por Juan Cruz Luna a favor de Palomeque
Tejeda Paulo César; y consecuentemente, este imputado, con fecha 2
de agosto de 2012, ha sido condenado por el Noveno Juzgado Penal
Unipersonal de Trujillo, por el Delito de uso de documento público
falso; con lo cual queda acreditado que el documento que inició a las
posteriores y sucesivas transferencias del inmueble ubicado en Mz. W,
Lt. 18, Urbanización Natasha Alta, Distrito y Provincia de Trujillo, es
FALSO.
6. De la información remitida por la Sunat, se ha logrado determinar que
desde el año 2006, la actividad económica de los imputados Zavala
Zaona ha sido la venta de productos textiles para calzado, y tienen
consignados como domicilios fiscales en stands de galerías dedicadas
a la venta del rubro de calzado, más aún doña Zavala Zaona Jeny, es
la representante legal de la junta de propietarios del Centro Comer-
cial Alameda del Calzado, quienes a su vez tendrían relación con su

193
William Arana Morales

coimputado Prado Ojeda Paulo, quien también está inmerso en el


mismo giro de su negocio de venta de productos textiles para calzado;
por otro lado, el coinvestigado Palomeque Tejeda Paulo César, se dedi-
caría a la venta de arquitectura e ingeniería, según aparece en folios
134, Palomeque Tejeda es representante legal de la empresa BRUNO
CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., dedicada a la construcción
de edificios y la venta de materiales de construcción; asimismo de la
copia certificada de la Partida N° 11134474, obrante de folios 235 a
241 aparecen que el objeto social de esta empresa es la elaboración
de proyectos de construcción y ejecución de estos, no la de realizar
préstamos personales de dinero, por sumas incluso mayores a las del
capital social de la empresa.
Conforme a lo señalado precedentemente los hechos consistentes en
las transferencias del bien inmueble constituyen actos de transferen-
cia del bien, que se califican como delito de lavado de activos; asi-
mismo, estando a la modalidad delictiva consistente en la falsificación
de documentos públicos y privados orientados a la adquisición ilegal
de bienes inmuebles ajenos, tales hechos previos a los actos de trasfe-
rencia antes mencionados, constituyen también la configuración del
delito de asociación ilícita para delinquir.
7. El bien inmueble cuya medida de incautación y bloqueo registral se
peticiona ha sido transferido, presumiéndose que dicho bien inmue-
ble ha sido cancelado con el dinero de procedencia ilícita en coauto-
ría con los investigados Zavala Zaona; en tal sentido, se hace impres-
cindible el dictado de la presente incautación a efectos de garantizar
la no pérdida del bien y/o transferencia a terceros de buena fe. Hasta
acá, se puede concluir que existe información relevante que hace pre-
sumir la comisión del delitos de lavado de activos tipificado en el ar-
tículo 1 de la Ley N° 27765 - Ley Penal Contra el Lavado de Activos;
por lo que se hace necesario acceder a la medida de incautación reque-
rida, para evitar el traslado del bien inmueble y con ello la pérdida de
los efectos del delito y el probable perjuicio a terceros de buena fe.
8. Los elementos de convicción que corroboran el grado de probabilidad
positiva de los hechos punibles antes descritos y que han sido adjuntados
al requerimiento fiscal son: Copia de la partida N° 11046175 de la Sunarp
- La Libertad del inmueble Mz. W, Lt. 18, Urbanización Natasha Alta,

194
Manual de Derecho Procesal Penal

Distrito y Provincia de Trujillo; copia de la partida N° 11112405 de la


Sunarp - La Libertad, correspondiente a la inscripción de la empresa
MM CONSTRUCCIÓN & NEGOCIOS S.A.C; vigencia de poder
como gerente general de la empresa MM CONSTRUCCIÓN & NEGO-
CIOS S.A.C; copia del registro de inscripción de Mandatos y Poderes
(Sunarp) a favor del imputado Palomeque Tejeda Paulo César, otor-
gado por el denunciante Juan Cruz Luna, poder que ya se ha determi-
nado es FALSO; Copia de oficio N° 167-2009-NHDL/GPE de fecha
3 de diciembre de 2009, emitido por el Notario de Guadalupe - Pacas-
mayo, Héctor Herrera Castro; Copia de Minuta de Compraventa del
50% de Acciones y derechos del inmueble Mz. W, Lt. 18, Urbaniza-
ción Natasha Alta, Distrito y Provincia de Trujillo, su fecha 16 de octu-
bre del año 2009; copia del segundo testimonio de Escritura Pública
celebrado ante la Notaría Corcuera correspondiente al inmueble Mz.
W, Lt. 18, Urbanización Natasha Alta, Distrito y Provincia de Trujillo;
declaración testimonial del denunciante; Oficio N° 1125-2011, remitido
por la Sunarp - La Libertad y documentos anexos; copia de la cadena
de custodia emitida en el Expediente N° 1061-2010 tramitado ante
el Noveno Juzgado Unipersonal de Trujillo; Reporte del Expediente
N° 1914-2011-0-1601-JR-CI-03 sobre ejecución de garantías, seguido
por Paulo César Palomeque Tejeda.
9. Por lo expuesto, deberá accederse al requerimiento de incautación (sin
desocupación), mediante la inscripción del bien inmueble de propiedad
de los investigados Jeremías Levi Zavaleta Zavaleta, Marly Magda-
lena Zavaleta Zavaleta, Víctor Ángel Aburto Villanueva, Hugo Miller
Zavaleta Eustaquio y Paulo César Palomeque Tejeda, ubicado en Mz.
W, Lote 18-Urb. Natasha Alta, Distrito y Provincia de Trujillo, Depar-
tamento La Libertad, el que se encuentra inscrito en la partida elec-
trónica N° 11046175 del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona
Registral V de Trujillo; y de bloqueo registral al presumirse razona-
blemente que constituye un bien inmueble producto de actividades ilí-
citas y con la finalidad de evitar transferencias del bien y pérdida de
los efectos del delito, así como perjudicar a terceros de buena fe con
dichas transferencias.
Por estas consideraciones, SE RESUELVE:

195
William Arana Morales

III. PARTE RESOLUTIVA:


FUNDADO el requerimiento de incautación y bloqueo registral peticio-
nado por la Dra. Elena del Carmen Jara Castañeda en calidad de fiscal
provincial titular de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de
Trujillo; en consecuencia procédase a la incautación (sin desocupación),
bajo la forma de inscripción sobre el bien inmueble de propiedad de los
investigados Zavala Zaona Yeni y Zavala Zaona Estela, ubicado en Mz.
W, Lote 18-Urb. Natasha Alta, Distrito y Provincia de Trujillo, Departa-
mento La Libertad, el que se encuentra inscrito en la partida electrónica
N° 11046175 del Registro de propiedad Inmueble de la Zona Registral V
de Trujillo y el bloqueo de la referida partida registral. CÚRSESE ofi-
cio a la V Zona Registral de Trujillo para que se cumpla con lo ordenado.
NOTIFÍQUESE en forma inmediata al Ministerio Público y en forma
inmediata a la parte afectada una vez ejecutada la medida con la respec-
tiva inscripción.

196
Manual de Derecho Procesal Penal

• Requerimiento de intervención de comunicaciones y teleco-


municaciones

CASO SIATF Nº 2306014502-2007-5303-0


REQUERIMIENTO DE CONTROL DE
COMUNICACIONES
SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARA-
TORIA DE TURNO
Alexander Chávez Huamán, fiscal provin-
cial del Segundo Despacho Fiscal de Investi-
gación, de la Segunda Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de Trujillo, con domicilio proce-
sal en las esquinas de la Av. Jesús de Nazareth
con Av. Carrión de la Urbanización San Nico-
lás de esta ciudad, oficina Nº 402; a usted con
el debido respeto digo:
I. REQUERIMIENTO:
Que, de conformidad con lo establecido en los artículos 2 inciso 10 de
la Constitución Política del Estado, artículo VI del Título Preliminar del
NCPP y artículo 230 del mismo Código adjetivo vigente en este Distrito
Judicial de la Libertad, SOLICITO que vuestro Despacho dicte MEDIDA
LIMITATIVA DE DERECHOS - CONTROL DE COMUNICACIONES
Y TELECOMUNICACIONES necesaria en la investigación que se viene
realizando bajo la dirección de este despacho fiscal por el delito Con-
tra el Patrimonio en la modalidad de EXTORSIÓN en agravio de Jésica
Rodríguez Gil.
II. HECHOS Y ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE SUSTEN-
TAN EL REQUERIMIENTO:
Que, tal como se advierte del contenido del Acta de denuncia verbal
y de Declaración de la denunciante Jésica Rodríguez Gil, se advierte
que el día diecisiete de octubre del presente año, aproximadamente a
las cuatro de la tarde cuando se encontraba fuera de su establecimiento
comercial “Neumáticos La Noria” ubicado en la Avenida América Sur
Nº 604 - Urbanización Palermo, la secretaria Flor Arevalo Quispe se

197
William Arana Morales

comunicó a su Nextel comunicándole que una persona quien dijo llamarse


Márquez había llamado al teléfono fijo de su tienda Nº 044-215270 pre-
guntando por el declarante y que tenía un negocio de llantas y pedía infor-
mación donde podía ser ubicado y también preguntaba por el teléfono de
su casa, convenciendo a dicha persona de proporcionarle dicho número
el cual es 044-215968, no dándole mayor importancia; después de media
hora dicho sujeto llamó a su casa contestando su suegra la señora Lola
Alfaro quien se encuentra de visita en su domicilio, preguntando nueva-
mente por su persona y al no comunicarle con el declarante la amenaza-
ron que lo ubique y que se comunique con el teléfono Nº 073-9593722,
caso contrario su familia correría peligro de muerte y tenía que reunir la
suma de ocho mil soles y luego colgó el teléfono, tomando conocimiento
de dicho hecho el declarante ante la comunicación telefónica que tuvo
con su suegra a su Nextel. Que posteriormente ese mismo día a las 20.00
horas cuando el declarante se encontraba en su domicilio cenando sonó
nuevamente su teléfono cuyo número es 215968 y como tenía conoci-
miento de lo que estaba sucediendo contestó personalmente, identificán-
dose la persona que llamaba como “Márquez” quien llamó al declarante
por su nombre “Jésica”, le saludó y le dijo que quería hacer un negocio
con él, que tenía que darle ocho mil soles a cambio de que no le pase
nada a él ni a su familia y que le iba a llamar el día dieciocho de octu-
bre a las diez de la mañana a su domicilio, pero como el denunciante
no se iba a encontrar en su casa, le proporcionó el número de celular
Nº 9716445 para que le llame, recibiendo la llamada el día antes señalado
a las once y treinta de la mañana, figurando la llamada como Privado,
quien le refirió nuevamente que quería negociar con él, contestándole el
declarante que no tenía dinero y que le iba a dar una respuesta a las seis
de la tarde, terminando la conversación que duró aproximadamente tres
minutos; posteriormente al observar tanta presión de amenazas de muerte
a su familia, llamó el declarante al teléfono Nº 073-9593722 y le contestó
el mismo sujeto Márquez, y sin darle tiempo a explicaciones le preguntó
que cuánto había reunido de dinero, diciéndole que solo tenía seiscien-
tos nuevos soles, motivo por el cual le comenzó a amenazar de muerte y
también con secuestrar a sus menores hijos, pidiéndole más dinero, cir-
cunstancias en que le pasan el teléfono a otro delincuente que tenía la voz
más gruesa quien le exigió que complete la suma de ocho mil soles y al
contestarle que no tenía dicha suma de dinero, le siguieron insultándole
para luego cortar la llamada, siendo que luego de tres minutos volvieron

198
Manual de Derecho Procesal Penal

a llamar exigirle la suma de cuatro mil soles, diciéndole que lo pida a sus
hermanos los cuales se encuentran en el mismo rubro de comercio de las
llantas, pese a ello el denunciante les reiteró que no tenía dicha suma de
dinero, amenazándolo nuevamente que tenía que reunir dicha suma de
dinero para el día de la fecha a las 10.30 horas.
III. FUNDAMENTO JURÍDICO DEL PETITORIO:
El artículo 2 de la Constitución Política del Estado en el inciso 10 señala
que toda persona tiene el derecho al secreto de la inviolabilidad de sus
comunicaciones.
El artículo VI del Título Preliminar del NCPP prescribe que las medidas
que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en
la Constitución solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo,
forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante
resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden
judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción; en aten-
ción a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental
objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad.
El artículo 230 del NCPP vigente en este Distrito Judicial tiene como pre-
supuesto para solicitar la intervención o grabación o Registro de Comu-
nicaciones Telefónicas o de otras formas de comunicaciones telefónicas
o de otras formas la comunicación, que el delito investigado sea sancio-
nado con pena superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, así
como también que la intervención con fines de reporte sea absolutamente
necesaria para proseguir las investigaciones; presupuestos que en el pre-
sente requerimiento se cumplen, por cuanto el delito materia de inves-
tigación (EXTORSIÓN), es sancionado con pena privativa de VEINTE
ni mayor de TREINTA AÑOS, además que lo peticionado resulta ser
imprescindible para la ubicación e identificación de los autores de dicho
ilícito penal, para la posterior aprehensión de los que resulten responsa-
ble de tal acto delictivo.
IV. DEL NOMBRE DEL AFECTADO POR LA MEDIDA:
El afectado con la medida es el agraviado Jésica Rodríguez Gil, pues
las personas que están realizando las llamadas amenazadoras y extorsio-
nadoras lo realizan a sus teléfonos fijos Nºs 044-215270 y 044-215968

199
William Arana Morales

y su teléfono móvil (Claro) 044-9716445; asimismo, se desconoce la


identidad y dirección de las demás personas que resultaran afectados con
dicha medida, la que se establecerá a la ejecución del levantamiento de
las telecomunicaciones.
V. FORMA DE INTERVENCIÓN, ALCANCE Y DURACIÓN:
5.1. NÚMEROS TELEFÓNICOS SOBRE LOS CUALES SE REA-
LIZARÁ EL CONTROL DE LAS COMUNICACIONES Y
TELECOMUNICACIONES:
La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones comprende los
siguientes números de teléfonos:
1. 044-215968 - Fijo (receptor de las llamadas extorsivas).
2. 044-215270 - Fijo (receptor de las llamadas extorsivas).
3. 044-9716445 – teléfono móvil de la Empresa CLARO (receptor de las
llamadas extorsivas).
4. 073-9593722 - teléfono móvil de la Empresa TELEFÓNICA DEL
PERÚ (de donde se realizan las llamadas extorsivas).
5.2. ALCANCE DEL CONTROL DE LAS COMUNICACIONES Y
TELECOMUNICACIONES:
• Detalle de llamadas entrantes y salientes en formato Excel con indi-
cación de fecha, hora y tiempo de duración de las mencionadas lla-
madas, dirección donde se encontraban físicamente los celulares A y
B al momento de producirse dichas llamadas; números de IMEIs de
los equipos A y B que efectuaron y recibieron las llamadas, empresas
a las que pertenecen los números A y B.
• Detalle de Mensajes de Texto (SMS) entrantes y salientes en formato
Excel con indicación de fecha, hora de los SMS, dirección donde se
encontraban físicamente los celulares A y B al momento de producirse
dichos mensajes de texto, número de IMEI de los equipos A y B que
efectuaron y recibieron los SMS, empresas a las que pertenecen los
números A y B que participaron en la comunicación de SMS.
• Si los mensajes de texto SMS fueran enviados de la Página WEB de
CLARO, identificar al usuario y los datos que este haya registrado en

200
Manual de Derecho Procesal Penal

los sistemas, así como el número celular que esté relacionado con este
usuario, identificación de la IP desde donde se envió el SMS, y direc-
ción de la ubicación física de esa dirección IP, desde donde enviaron
los mensajes de texto.
• Generales de ley de las personas que adquirieron ya sea en pack o indi-
vidualmente los equipos y chips materia del presente mandato judi-
cial, así como la identificación de todas las personas que se encuentren
registradas en el sistema como usuarios de dichos teléfonos, estable-
ciendo según registro de estos, los nombres de los usuarios actuales.
• Informar si los equipos y chips materia del presente documento se
encuentran habilitados para hacer tráfico de llamadas o están repor-
tados como robados, de ser así informar los nombres de los propieta-
rios que reportaron el robo.
• Informar todos los IMEIs que hayan sido utilizados con los CHIPs
indicados en el presente informe, así como todos los CHIPs que hayan
sido ingresados en los IMEIs investigados, identificando las genera-
les de ley de los usuarios de estos nuevos CHIPs e IMEIs, indicando
fecha, hora y direcciones de donde se realizaron estas modificaciones;
asimismo, el detalle de llamadas entrantes y salientes de estos nuevos
números celulares.
• Identificar todos los celulares CLARO, que recibieron o hicieron lla-
madas telefónicas al número fijo indicado en el presente requerimiento,
remitiendo el detalle de llamadas entrantes y salientes de estos nuevos
números celulares.
• Ubicación permanente las 24 horas y en tiempo real –sistema LBS–
de todos los números indicados en el presente requerimiento, inclu-
sive de aquellos números celulares que fueron descubiertos e incor-
porados durante el proceso de la investigación. Esta información
deberá contener la dirección física real donde se encuentra el número
monitoreado, así como las direcciones por donde se ha desplazado.
Esta información debe ser trasmitida vía mensaje de texto al celular
Nº 044-9376819 del coordinador la DEPINCRI - Trujillo por espacios
de tiempo no mayor a 10 minutos, mediante diagramas vía mail, o a
través de links de comunicación remota, inclusive brindando la posi-
bilidad que el mismo personal de secuestros pueda hacer las consul-
tas directamente.

201
William Arana Morales

• Identificación permanente 24 horas y en tiempo real de los núme-


ros celulares, que llaman a los números de las víctimas, con códigos
ocultos, identificando plenamente a sus usuarios e ingresando dichos
números al sistema de localización física LBS para su correspondiente
monitoreo en tiempo real.
• Informar en tiempo real la numeración de PINK o PUK de celulares
que se encuentren en el proceso de investigación o que dentro de este
la Sección de investigación de extorsiones acaba de incautar, para lo
cual bastará un oficio o un correo electrónico de esta Unidad Policial
a la empresa América Móvil.
• Informar por el número de las tarjetas físicas de recarga qué celular fue
recargado con dicho importe, identificando a su usuario, remitiendo el
detalle de llamadas que corresponda.
• Las fallas de carácter técnico o de otra índole, que impidan a las empre-
sas de Telefónica del Perú, América Móvil Perú SAC, CLARO (TIM)
PERÚ SAC y NEXTEL DEL PERÚ, cumplir con la presente disposi-
ción legal deberán ser comunicadas por escrito o correo electrónico al
Juzgado Penal, Ministerio Público y División de Secuestros compro-
metidos en la presente investigación, indicando las causas y tiempo
de puesta en operatividad nuevamente, bajo responsabilidad de ser
denunciado.
5.3. DURACIÓN DE LA MEDIDA DE CONTROL DE COMUNI-
CACIONES Y TELECOMUNICACIONES:
Dichas medidas serán por el plazo de QUINCE días, que comprende
desde el QUINCE DE OCTUBRE AL TREINTA DE OCTUBRE del pre-
sente año, debiendo disponer su Juzgado, que la información sea remi-
tida a este Despacho fiscal y al correo electrónico depincri_extorsio-
nes_trujillo@hotmail.com, dirección adonde Telefónica del Perú SAC,
América Móvil, Claro (TIM) PERÚ SAC Y NEXTEL DEL PERÚ remi-
tirán la información física y virtual respectivamente, a fin de visualizar
la respuesta de las entidades telefónicas responsables, disponiendo a su
vez que dicha medida sea ejecutada por las mencionadas instituciones
en el término de VEINTICUATRO HORAS con el apercibimiento indi-
cado en el numeral 4 del artículo 230 del NCPP vigente.

202
Manual de Derecho Procesal Penal

Este Ministerio Público anexa al presente requerimiento, copia certificada


de la manifestación de la denunciante Jésica Rodríguez Gil y el informe
remitido por la División de Investigación Criminal.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted señor juez de la investigación preparatoria acceda al pre-
sente requerimiento para los fines de la investigación.
Trujillo, 19 de octubre de 2008

203
William Arana Morales

• Auto que dispone el levantamiento del secreto de las comuni-


caciones

QUINTO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA


EXPEDIENTE Nº : 05139-2012-68-1601-JR-PE-05
ESPECIALISTA : MILAGROS GISELA JUÁREZ VIERA
MINISTERIO PÚBLICO : VERÁSTEGUI GÁLVEZ OMAR
IMPUTADO : LOS QUE RESULTEN RESPONSABLES
DELITO : EXTORSIÓN
AGRAVIADO : PAUL REYNA CRUZ
RESOLUCIÓN N°: UNO
Trujillo, dieciséis de octubre del dos mil doce
AUTOS Y VISTO: Dado cuenta con el REQUERIMIENTO DE INTER-
VENCIÓN DE COMUNICACIONES Y TELECOMUNICACIONES
formulado por el representante del Ministerio Público, recaudos que se
acompañan; y, CONSIDERANDO:
PRIMERO: HECHOS MATERIA DE INVESTIGACIÓN
Fluye del Requerimiento Fiscal, que los hechos materia de investigación
consisten en que con fecha 19 de setiembre de 2012, aproximadamente a
las 09:30 y 18:00 horas, el agraviado Paul Reyna Cruz manifestó haber
recibido llamadas telefónicas y mensajes de texto a sus números fijos
N°s 044-327957 - 044-729443 y a su celular N° 979221648, procedente
del N° 947816988, mediante el cual un sujeto de sexo masculino le soli-
cita y exige con frases amenazantes y extorsivas la suma de S/. 20,000.00
a cambio de no atentar contra su vida, y la de su familia; asimismo mani-
festó el agraviado que lo amenazaban con incendiar su negocio de fabri-
cación de calzado y matarlo si no paga el dinero que le solicitan.
SEGUNDO: DEL REQUERIMIENTO DE INTERVENCIÓN DE
COMUNICACIONES Y TELECOMUNICACIONES
El Ministerio Público señala como fundamentos jurídicos y fácticos
del presente requerimiento: la Constitución Política del Estado, ar-
tículo 2, inciso 10; NCPP, artículo VI del Título Preliminar y artículo 230

204
Manual de Derecho Procesal Penal

del referido texto legal, asimismo refiere que los hechos investigados se
subsumen en los tipos penales de Extorsión, tipificado en el artículo 200
del Código Penal, que prescribe “el que mediante violencia o amenaza
obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al
agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de
cualquier índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de diez ni mayor de quince años”; Que, asimismo ofrece como elementos
de convicción, entre otros, a) Denuncia de Parte; b) Acta de visualización
de mensajes de texto; c) Declaración de la parte agraviada.
TERCERO: LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS LIMITATIVAS DE
DERECHOS
Las medidas limitativas de derechos, salvo las excepciones previstas en la
Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo,
forma y con las garantías previstas por la ley, en tal sentido, se impondrán
mediante resolución motivada, esto es, deben estar sustentadas en sufi-
cientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad
de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, respetando
además el principio de proporcionalidad, tal como lo prescribe el artículo
VI del Título Preliminar del NCPP. Dentro de este orden de ideas, el artí-
culo 202 del referido texto legal prescribe que “cuando resulte indispen-
sable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclare-
cimiento del proceso, debe proceder conforme a lo dispuesto por la ley y
ejecutarse con las debidas garantías para el afectado”. Que asimismo el
artículo 203, del NCPP, establece que “las medidas que disponga la auto-
ridad, en los supuestos indicados en el artículo anterior, deberán hacerse
con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan
suficientes elementos de convicción. La Resolución que dicte el juez de
la investigación preparatoria debe ser motivada, al igual que el Requeri-
miento del Ministerio Público”.
CUARTO: PRESUPUESTOS NORMATIVOS DE LA INTERVEN-
CIÓN DE COMUNICACIONES Y TELECOMUNICACIONES
La intervención de Comunicaciones y Telecomunicaciones implica evi-
dentemente la restricción de derechos fundamentales, en tal sentido, en el
NCPP en el artículo 230, inciso 1, se señala que: “El fiscal, cuando exis-
tan suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de
un delito sancionado con pena privativa de libertad superior

205
William Arana Morales

a los 4 años de privación de libertad y la intervención sea absolutamente


necesaria para proseguir las investigaciones podrá solicitar al juez de inves-
tigación preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones tele-
fónicas, radiales o de otras formas de comunicación, la que será resuelta
mediante trámite reservado e inmediatamente (artículo 226, inciso 4 del
NCPP). El Requerimiento del fiscal y, en su caso, la resolución judicial
que la acuerde, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la
medida, así como, de ser posible, la identidad del teléfono u otro medio
de comunicación o telecomunicación a intervenir y gravar o registrar.
También indicará la forma de la intercepción, su alcance y su duración,
al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia fiscalía,
que se encargará de la diligencia de intercepción y grabación del regis-
tro” (artículo 230, inciso 3 del NCPP).
QUINTO: ANÁLISIS DEL PRESENTE REQUERIMIENTO
Conforme fluye de las declaraciones del agraviado Paul Reyna Cruz,
Acta de Visualización de mensajes de texto, Acta de la declaración de la
parte agraviada, entre otros elementos de convicción, el referido agra-
viado estaría siendo víctima del delito de Extorsión, debiendo el Minis-
terio Público, en su condición de director de la investigación y titular de
la carga de la prueba, realizar los diversos actos de investigación con tal
fin, asimismo advirtiéndose que en los hechos investigados, se han utili-
zado teléfonos celulares por los presuntos implicados, resultando necesa-
rio identificar a sus titulares, para cuyo fin deberá ampararse lo peticio-
nado por el Ministerio Público en los Términos solicitados.
Por estas consideraciones, de conformidad con lo previsto por las normas
jurídicas invocadas, SE RESUELVE:
DECLARAR FUNDADO el Requerimiento presentado por el fiscal pro-
vincial de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, en
la presente investigación seguida en agravio de Paul Reyna Cruz.
DISPÓNGASE la Intervención de las Comunicaciones y Telecomuni-
caciones del teléfono celular N° 947816988, para conocer lo indicado
por el Ministerio Público consistente en lo siguiente: a) Dichas medi-
das se encuentran dirigidas a obtener el nombre completo y demás gene-
rales de ley del titular de la línea de teléfono celular N° 947816988.

206
Manual de Derecho Procesal Penal

INDÍQUESE que la persona afectada por esta medida es aquella que


resulte ser el propietario del teléfono celular N° 947816988. PRECI-
SAR que se limita a recabar información sobre el teléfono celular, que
comprende el 19 de setiembre de 2012; COMUNÍQUESE a las Oficinas
de Asuntos Legales de las Empresas Telefónicas Movistar y Claro, para
que dentro del plazo de 24 horas de recibida la comunicación remitan la
información requerida; bajo apercibimiento de aplicarse lo dispuesto en el
numeral 4 del artículo 230 del NCPP; esto es, ser denunciados los repre-
sentantes legales por el delito de Desobediencia a la Autoridad en caso de
incumplimiento. ORDENO que los encargados de realizar la diligencia
y los servidores de las indicadas empresas guarden secreto acerca de esta
y la información será comunicada por escrito a la fiscalía a cargo de las
investigaciones (Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Truji-
llo, fiscal Dra. Silvia Horna Carnero). Hágase Saber.

207
William Arana Morales

• Requerimiento de levantamiento de la reserva tributaria

CARPETA FISCAL Nº : 1277-2013


REQUIERE LEVANTAMIENTO DE LA
RESERVA TRIBUTARIA
SEÑOR JUEZ PENAL DEL JUZGADO DE INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA DE TURNO
Alexander Chávez Horna, fiscal provin-
cial penal de la Segunda Fiscalía Provincial
Penal Corporativa de Trujillo, con domici-
lio legal en Av. Jesús de Nazareth y Av. Alci-
des Carrión s/n - Urb. San Nicolás; a usted
digo:
I. PETITORIO:
Solicito al Juzgado expedir resolución judicial autorizando el levanta-
miento de la reserva tributaria de los investigados Roberto Salas Díaz, Liz
Aranda Torres, Carlos Manuel Aranda Torres, Leny María Aranda
Torres, Gílmer Francisco Aranda Torres, Bonnie Aranda Torres,
Hugo Anaya Ugaz, Janeth Sánchez Aranda y de la persona jurídica
Autopartes Audry S.A.C., con motivo de la investigación preliminar
seguida contra los antes nombrados por el delito de lavado de activos en
agravio del Estado peruano; en tal sentido, ORDENE que la Superinten-
dencia Nacional de Administración Tributaria - Sunat remita el registro
de los importes acumulados por Impuesto a las Transacciones Financie-
ras - ITF de todos los investigados y persona jurídica antes mencionados
desde el 2002 hasta la fecha. De igual manera, remita las Declaraciones
Juradas por Impuesto a la Renta presentadas por los investigados en
mención, así como por la persona jurídica antes mencionada.
II. HECHOS:
Los hechos que motivan el requerimiento fiscal tienen su origen en la
Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº ONCE de fecha 14 de enero de
2013 en la que se precisa que, conforme al Informe de Análisis Financiero
Nº 053-2012, entre los años 2002 y 2011, los investigados Carlos Manuel
Aranda Torres, Leny María Aranda Torres, Gílmer Francisco Aranda Torres,

208
Manual de Derecho Procesal Penal

Bonnie Aranda Torres, Hugo Anaya Ugaz, Janeth Sánchez Aranda registran
un desbalance en su patrimonio que implica comportamiento de inversión
que no se encuentran relacionados con el incremento patrimonial de los ofi-
ciales PNP Roberto Salas Díaz y Liz Aranda Torres, en tanto que los com-
portamientos de los también investigados Carlos Manuel Aranda Torres,
Leny María Aranda Torres, Gílmer Francisco Aranda Torres, Bonnie Aranda
Torres, Hugo Anaya Ugaz, Janeth Sánchez Aranda reflejan conductas de
manejos de capitales cuyo patrimonio no estaría justificado legalmente.
En atención a lo antes expuesto, se dispone en el cuarto considerando de
la referida Resolución de la Fiscalía de la Nación, remitir copia de los
actuados contenidos en la investigación por delito de enriquecimiento ilí-
cito seguido contra Roberto Salas Díaz, Liz Aranda Torres, Carlos Manuel
Aranda Torres, Leny María Aranda Torres, Gílmer Francisco Aranda
Torres, Bonnie Aranda Torres, Hugo Anaya Ugaz, Janeth Sánchez Aranda,
contenida en el Caso Nº 079-2012, en mérito a los hechos descritos en el
numeral 42 de la mencionada resolución al estar referidos al tratamiento
de capitales que no tendrían justificación legal por parte de los investiga-
dos antes nombrados que se relacionarían con tipos penales previstos en
el D. Leg. Nº 1106 - Lucha Eficaz Contra el Lavado de Activos y Otros
Delitos Relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado.
Se señala también que los hechos contenidos en los numerales 18, 19, 20
y 21 importarían tratamiento de capitales que no tienen justificación legal
por parte de los investigados Roberto Salas Díaz y Liz Aranda Torres rela-
cionados igualmente con tipos penales previstos en el ya mencionado
D. Leg. Nº 1106, como lo serían las transferencias de dinero desde diversas
cuentas del exterior y de otra Cuenta a la Cuenta de Ahorros ME Nº 570-
20748412-1-45 del Banco de Crédito del Perú a nombre de Roberto Salas
Díaz por un monto total de US$ 23 900,00 (S/. 66 056,00) que no cuentan
con sustento y que se detallan a fs. 33 y 98 del Informe de Análisis Finan-
ciero. Por su parte, el Banco Continental ha reportado como operaciones sos-
pechosas las transferencias de dinero realizadas al exterior, durante los años
2007 (US$ 94,462.00 equivalentes a S/. 289,448.51), 2008 (US$ 94,704.00
equivalentes a S/. 282,054.06) y 2009 (US$ 5,000.00 equivalentes a
S/. 15,750.00) que hacen una suma total de US$ 194 166,00 (S/. 587,252.57)
desde la Cuenta de Ahorro ME Nº 0011-0254-0200140291 perteneciente a
Liz Aranda Torres hacia la Cuenta Nº 1081-700-345246 en los EE.UU. de
Norteamérica a nombre de la empresa PROMOTORS CORPORATION.

209
William Arana Morales

De igual modo, se indica en el vigésimo numeral de la aludida disposi-


ción fiscal que el Banco Continental calificó también como operación sos-
pechosa el depósito de dinero en el año 2011 en la Cuenta Corriente ME
Nº 0011-0254-0100026300 a nombre de la empresa Autopartes Audry
S.A.C. (socios fundadores Roberto Salas Díaz y Liz Aranda Torres cons-
tituida el 2006 con un capital social de S/. 1,000.00) por US$ 19,980.00
(S/. 55,304.64) proveniente del exterior ordenada por GRUPO CORPO-
RATIVO NEW WEALT. Reporta también dicha entidad bancaria como
operaciones sospechosas los depósitos en efectivo en la antes referida
Cuenta Corriente a nombre de Autopartes Audry S.A.C. en los años 2009
(US$ 124 926,00), 2010 (US$ 117 150,00) y 2011 (US$ 6 320,00) por
un total de US$ 248 396,00 (S/. 721 397,22), cuyo origen se desconoce
al no guardar relación con los ingresos obtenidos por Autopartes Audry
S.A.C., según Libro Caja y de Registro de Compras; depósitos de dinero
estos que fueron transferidos al exterior a la Cuenta Nº 1081700345246 a
nombre de la empresa PROMOTORS CORPORATION, la cual no figura
como proveedora de Autopartes Audry S.A.C., menos aún fue contabili-
zada dicha transferencia, tal como así se especifica en el cuadro 56-A de
fs. 2101 del Informe Financiero.
El Banco Continental reportó igualmente como operaciones sospecho-
sas las transferencias al exterior desde la Cuenta Corriente ME Nº 0011-
0254-0100026300 de la empresa Autopartes Audry S.A.C. por el importe
total de US$ 139 346,00 (S/. 408, 620.11), en el 2009 de US$ 88,756.00
(S/. 264,757.31) y en el 2010 de US$ 50,590.00 (S/. 143,682.80), hacia la
Cuenta Nº 1081700345246 a nombre de la empresa PROMOTORS COR-
PORATION que se detallan a fs. 72 y 2101 - Cuadro 56-A del Informe
Financiero.
Por su parte, los cónyuges Carlos Manuel Aranda Torres y Leny María
Aranda Torres resultan ser propietarios de trece (13) vehículos dedicados
al rubro de transporte; para la determinación patrimonial de estos se esta-
bleció que, entre los años 2002 y 2011, registraron un total de ingresos
ascendente a S/. 2 067 360,56 y un total de egresos de S/. 2 240 403,35,
apreciándose un desbalance patrimonial total de la cantidad de
S/. 173,042.80, correspondiendo a los años 2002 de S/. 40,780.46, el
2003 de S/. 39,966.99, el 2007 de S/. 2,613.67, el 2008 de S/. 80,793.53
y el 2011 de S/. 8,888.14 conforme se desprende del Informe de Análi-
sis Financiero.

210
Manual de Derecho Procesal Penal

En cuanto a Gílmer Francisco Aranda Torres (casado con Bonnie Aranda


Torres) se señala que la actividad del antes nombrado también está rela-
cionada con el transporte público de pasajeros en la modalidad de servi-
cio de taxi; de la comparación entre los ingresos y egresos del investigado
Gílmer Francisco Aranda Torres correspondiente al periodo comprendido
entre el 2005 al 2011 se determinó un DESBALANCE PATRIMONIAL
total de S/. 68,742.47 correspondiente a los años 2006 de S/. 64,812.73
y 2007 de S/. 3,929.74.
Por último, se señala también que se determinó la situación patrimonial
del investigado Hugo Anaya Ugaz, y su cónyuge Janeth Sánchez Aranda
del periodo correspondiente del 2003 al 2011; de la comparación entre
los ingresos y egresos se determinó un DESBALANCE PATRIMONIAL
de S/. 24, 163.65 correspondiente al año 2005.
El delito de Lavado de Activos puede definirse como las conductas que
tienden a ocultar o encubrir la naturaleza de dinero obtenido ilícitamente,
con la finalidad de aparentar que dichos bienes proceden de fuentes lícitas,
debiendo precisarse que fue mediante Ley Nº 27765 que se creó un sis-
tema punitivo especial para este Delito, norma esta que ha sufrido modi-
ficaciones mediante Decreto Legislativo Nº 1106 publicado en el diario
oficial El Peruano el 19 de abril de 2012. Precisamente por los medios a
través de los cuales se realiza el delito de Lavado de Activos para dar visos
de legalidad al dinero proveniente de actividades delictuales: obtención
del dinero (recolección de dinero como resultado de la ejecución de deli-
tos); colocación de este en el sector financiero, estratificación con fondos
de origen legal (el lavador procura que el rastro del dinero no sea fácil de
seguir por auditores, fiscales, jueces y autoridades en general); integra-
ción o inversión (ingresar el dinero de donde inicialmente salió, pero dis-
frazado de fondos legítimos).
El delito de Lavado de Activos es un delito pluriofensivo (como así ha que-
dado establecido en el Acuerdo Plenario Nº 03-2010/CJ-116 al sostener en
su fundamento 13: “Resulta, pues, mucho más compatible con la dinámica
y finalidad de los actos de lavado de activos que tipifica la Ley Nº 27765 la
presencia de una pluralidad de bienes jurídicos que son afectados o pues-
tos en peligro de modo simultáneo o sucesivo durante las etapas y opera-
ciones delictivas que ejecuta el agente (…)” que lesiona los bienes jurídi-
cos: orden socioeconómico y administración de justicia y cuya naturaleza

211
William Arana Morales

ha sido precisada en el fundamento 7 del Acuerdo Plenario Nº 3-2010


que ha identificado a este delito como: “Todo acto o procedimiento rea-
lizado para dar apariencia de legalidad a los bienes y capitales que tienen
origen ilícito” habiéndose establecido que se trata de un delito “no con-
vencional” y notorio exponente de la moderna criminalidad organizada.
La prueba que se convalida en el delito de lavado de activos resulta estar
un tanto apartado de la concepción formal de la prueba, ya que la prueba
usual en este delito es la indiciaria, a cuyo efecto la experiencia dicta como
válido el siguiente indicio referido al incremento inusual del patrimonio
de quien realiza las operaciones de ingreso de dinero o bienes al mercado
o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica
de las transmisiones, características del negocio mercantil llevado a cabo,
razonabilidad de las inversiones o por tratarse de dinero en efectivo, pongan
de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.
Eduardo Barrachina señala que en relación con la prueba de los incre-
mentos no justificados el legislador aplica, el mecanismo de la presun-
ción iuris tantum para acreditar su existencia por parte de la Administra-
ción Tributaria, correspondiendo la carga de la prueba al sujeto pasivo
del Impuesto, que es una consecuencia del propio significado jurídico de
las presunciones de tal naturaleza, que trasladan al sujeto pasivo la carga
de su destrucción.
En los hechos que motivan el presente requerimiento, se especifica en el
Informe de Análisis Financiero de la UIF que los investigados Roberto
Salas Díaz, Liz Aranda Torres (quienes a su vez aparecen constituyendo la
persona jurídica AUTOPARTES AUDRY S.A.C.), Carlos Manuel Aranda
Torres, Leny María Aranda Torres, Gílmer Francisco Aranda Torres, Bon-
nie Aranda Torres, Hugo Anaya Ugaz, Janeth Sánchez Aranda reflejan con-
ductas de manejos de capitales cuyo patrimonio no estaría justificado legal-
mente, esto es, habría indicios de incrementos patrimoniales injustificados
que a su vez podrían configurar presunto delito de defraudación tributaria.
En este orden, se hace necesario establecer los montos acumulados por
ITF que registren los investigados antes mencionados, así como la referida
persona jurídica AUTOPARTES AUDRY S.A.C., esto es, montos pagados
por impuesto a las transacciones financieras que a su vez nos indicará los
reales montos que por el sistema bancario y financiero movieron todos los
investigados desde el año 2002 hasta la fecha, ello posibilitará relacionar

212
Manual de Derecho Procesal Penal

dichos montos con los reales ingresos conocidos de los investigados y los
que aparezcan en sus movimientos de sus cuentas bancarias, lo que será
un indicador a tener en cuenta para establecer los incrementos patrimo-
niales no justificados advertidos.
En el particular caso de los investigados, esposos Roberto Salas Díaz y Liz
Aranda Torres, permitirá relacionar los montos que efectuaron en distin-
tos años utilizando el sistema bancario y financiero y los envíos y retiros
de dinero que registran en sus distintas cuentas bancarias hacia el exte-
rior, así como establecer los montos o ingresos que todos los investiga-
dos declararon ante la Sunat.
III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA:
El segundo párrafo del numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política
prescribe que el secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse
a pedido del juez; el artículo VI del Título Preliminar del NCPP de 2004
establece que las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las
excepciones previstas en la Constitución solo podrán dictarse por la auto-
ridad judicial en el modo, forma y con las garantía previstas por la ley.
Más específicamente el numeral uno del artículo 235 del NCPP señala
que el juez de la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal, podrá
ordenar, reservadamente y sin trámite alguno el levantamiento del secreto
bancario cuando sea necesario y pertinente para el esclarecimiento del
caso investigado.
IV. PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA LIMITATIVA DE
DERECHOS SOLICITADA:
En relación con los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional
ha señalado que estos no resultan ser absolutos, tal como así lo ha preci-
sado en la sentencia de fecha 9 de agosto de 2006 - Exp. Nº 003-2005-
PI/TC al señalar:
“(…) si bien un Estado Constitucional y Democrático de Derecho tiene el
deber de respetar y hacer respetar los derechos fundamentales de las per-
sonas, también tiene la obligación de proteger otros valores constituciona-
les, como la seguridad y la paz social, así como preservar el orden público
constitucional, esto en el entendido de que los derechos fundamentales no

213
William Arana Morales

son absolutos sino relativos; en consecuencia, pueden ser objeto de restric-


ciones por parte del legislador en forma razonable y proporcional (…)”.
Los derechos fundamentales pueden ser limitados o restringidos cuando
entren en colisión con otros derechos o intereses jurídicos de igual valor,
claro está, con estricto respeto al TEST DE RAZONABILIDAD O PRO-
PORCIONALIDAD al que hace referencia el artículo 200 de nuestra Cons-
titución Política y que tiene por objeto el establecimiento de una relación
de preferencia condicionada por las circunstancias de un caso en particu-
lar. Para que la aplicación del referido test sea adecuado corresponde uti-
lizar tres criterios como son: a) Fin válido e idoneidad, b) Necesidad y c)
Proporcionalidad en sentido estricto o Ponderación.
El Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 5 de junio de 2008
con motivo del Exp. Nº 579-2008-PA/TC ha establecido en relación con
el test de proporcionalidad:
“(…) En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test
de proporcionalidad, hemos establecido que la decisión que afecta un dere-
cho fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de ido-
neidad o adecuación, esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente
o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar, superado
este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restric-
tiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone, como hemos seña-
lado, verificar si existen medios alternativos al adoptado por el legislador.
Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación
entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de
un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido
adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y
siempre que la medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe
proseguirse con el análisis de la ponderación entre principios constitucio-
nales en conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual ‘cuanto
mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro (…)’”.
En el presente caso el interés jurídico que se pretende dar relieve o preser-
var es el valor justicia, así como la eficacia de la investigación de conductas
socialmente intolerables para la sociedad (delitos) que causan alarma social,
debiendo precisarse que en el presente caso, el delito objeto de investigación
está referido a bienes jurídicos cuyo titular resulta ser el Estado peruano que

214
Manual de Derecho Procesal Penal

redundan mayor lesividad para toda convivencia pacífica en razón al carác-


ter pluriofensivo del delito de lavado de activos que se investiga.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted señor juez declarar fundado el presente requerimiento y
disponer que en el más breve plazo y bajo apercibimiento de ser denun-
ciados por delito de desobediencia y resistencia a la autoridad la Super-
intendencia de Administración Tributaria - Sunat remita al Ministerio
Público la información requerida.
OTROSÍ DIGO: Se adjuntan los elementos de convicción corres-
pondientes.
Trujillo, 9 de octubre de 2013

215
William Arana Morales

• Requerimiento de levantamiento del secreto bancario

REQUERIMIENTO DE LEVANTAMIENTO
DEL SECRETO BANCARIO
SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARA-
TORIA DE TURNO
Hugo Campos Bazán, fiscal provincial de
la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corpora-
tiva de Trujillo, con motivo de la investigación
seguida contra José María Morillo Guzmán
como presunto autor del delito de Estafa en
agravio de Lucio Rebaza Fernández; a usted
con el debido respeto digo:
I. REQUERIMIENTO:
Que, solicito que vuestro Despacho dicte MEDIDA RESTRICTIVA
DE DERECHOS - LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BAN-
CARIO necesaria en la investigación que se viene realizando bajo la
dirección de este despacho fiscal contra José María Morillo Guzmán
como presunto autor del delito de Estafa en agravio de Lucio Rebaza
Fernández.
II. HECHOS QUE SUSTENTAN EL REQUERIMIENTO:
La presente carpeta fiscal tiene como sustento en el acta de Denuncia Ver-
bal N° 61-13-DIRTEPOL-LL/DIVICAJ-DEPOLFIS.E respecto a la comi-
sión del delito de Estafa, en el que se advierte que:
El día 10 de mayo de 2013 a las 2:00 horas aproximadamente el pre-
sunto agraviado recibe una llamada supuestamente de su primo Adrián
Rebaza, quien le dijo que venía de la ciudad de Lima hacia Trujillo, y
que vaya a recogerlo a la agencia, luego a las 7:00 horas vuelve a llamar
con la finalidad que recargue el celular Nº 959111777 con un monto de
S/. 20.00, siendo media hora después que recibe nuevamente una lla-
mada de su supuesto primo, diciéndole esta vez que un Capitán Roberto
Huertas Iglesias le iba a ayudar, esto a cambio de que le hicieran un
depósito de dos mil quinientos nuevos soles (S/. 2.500,00) en la cuenta
del Banco de Crédito del Perú N° 570-25984545-0-68. Es ante estas

216
Manual de Derecho Procesal Penal

circunstancias que el agraviado ha procedido a depositar la suma de dos


mil nuevos soles (S/. 2.000,00) en la cuenta proporcionada, verificando de
esta manera que la referida cuenta se encuentra a nombre de José María
Morillo Guzmán.

Es luego de realizar el depósito de dinero que el agraviado se comu-


nicó con su familia, preguntando por su primo Adrián Rebaza, siendo
de esta manera que se entera que la antes referida persona se encon-
traba viviendo en la ciudad de Valparaíso - Chile, y que había sido víc-
tima de un engaño.

En este contexto y de conformidad con lo previsto en el artículo 235 inci-


so 1 del NCPP, se evidencia la necesidad de que se levante el secreto ban-
cario de los investigados.

III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL PETITORIO:

3.1 El artículo VI del Título Preliminar del NCPP establece que las medi-
das que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en
la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo,
forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante
resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden
judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción; en aten-
ción a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental
objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad.

3.2 Asimismo, el artículo 235 numeral 1 del NCPP establece que el juez de
investigación preparatoria, a solicitud del fiscal, podrá ordenar reservada-
mente y sin trámite alguno, el levantamiento del secreto bancario, cuando
sea necesario y pertinente para el esclarecimiento del caso investigado.

IV. DEL NOMBRE DE LOS AFECTADOS POR LA MEDIDA:

Los afectados con la medida solicitada son:

- José María Morillo Guzmán (INVESTIGADO)

217
William Arana Morales

V. FORMAS Y ALCANCES DEL LEVANTAMIENTO DEL


SECRETO BANCARIO:
1. Cuenta del Banco de Crédito del Perú N° 570-25984545-0-68, cré-
ditos o cuentas corrientes o depósitos a plazo fijo a nombre del afec-
tado por la medida solicitada; así como los movimientos en sus cuen-
tas durante todo el año 2013, y los estados de cuenta actual de estas.
2. Cobros de cheques de cualquier naturaleza, de certificados de depósito
negociables en moneda nacional o extranjera o de certificados banca-
rios en moneda nacional o extranjera, que hayan realizado el afectado
por la medida solicitada.
3. Pagarés bancarios girados por el afectado de la medida solicitada.
4. Préstamos en todas su modalidades (a corto, mediano y largo plazo,
con o sin garantía, hipotecarios, prendarios), que hayan solicitado el
afectado de la medida solicitada.
5. Descuento de letras y pagarés, tarjetas de crédito, fianzas, avales y car-
tas de crédito pertenecientes a los afectados por la medida solicitada.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted señor juez de la investigación preparatoria acceda al pre-
sente requerimiento, para los fines de la investigación.
PRIMER OTROSÍ DIGO: Se adjunta a fs. (...) copias certificadas de
los actuados principales realizados en la presente investigación.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Ordenada que sea la medida, se disponga
que la información sea remitida a este despacho fiscal (sede del Ministe-
rio Público - Oficina 101).
Trujillo, 29 de mayo de 2013

218
Manual de Derecho Procesal Penal

• Auto que dispone el levantamiento del secreto bancario

PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA


EXPEDIENTE Nº : 011111-2012-73-1601-JR-PE-01
ESPECIALISTA : PAOLA RABELLO LOZA
MINISTERIO PÚBLICO : MARIO PACHECO HUERTAS
IMPUTADO : CARLOS MIGUEL QUITO PÉREZ
DELITO : LAVADO DE ACTIVOS
: HURTO AGRAVADO
: DELITO INFORMÁTICO
AGRAVIADO : COOPERATIVA DE AHORROS
PROGRESO
RESOLUCIÓN N°: TRES
Trujillo, diecisiete de julio del dos mil trece
AUTOS Y VISTOS: Dado cuenta con el requerimiento fiscal, a través
del cual el Doctor Mario Pacheco Huertas, en calidad de fiscal provincial
de la Cuarta Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo requiere la
Medida Restrictiva de Levantamiento del Secreto Bancario, esto dentro
del trámite del proceso seguido en contra de Carlos Miguel Quito Pérez
por la presunta comisión del delito contra el Patrimonio - Hurto Agra-
vado, Delito Informático y Lavado de Activos, en agravio de la COOPE-
RATIVA DE AHORRO PROGRESO; solicitando en consecuencia que
se informe sobre todos los movimientos pasivos y activos de sus cuen-
tas bancarias, conforme a lo previsto en el artículo 203.2 del NCPP del
2004, se procede a resolver directamente por escrito y sin trámite alguno.
Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: La privacidad económica ha sido reconocida por nuestro
ordenamiento legal elevándola a la categoría de Derecho Constitucional
a través de la reserva tributaria y el secreto bancario. En este sentido, el
Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1219-2003-HD sostiene que
“(...) la protección constitucional que se dispensa con el secreto bancario
busca asegurar la reserva o confidencialidad –términos ambos que aquí se
utilizan como sinónimos– de una esfera de la vida privada de los individuos

219
William Arana Morales

o de las personas jurídicas de derecho privado. En concreto, la necesaria


confidencialidad de las operaciones bancarias de cualquiera de los suje-
tos descritos que pudieran realizar con cualquier ente, público o privado,
pertenecientes al sistema bancario o financiero. En ese sentido, el secreto
bancario forma parte del contenido constitucional protegido del derecho a
la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de
derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras”.
SEGUNDO: Sin embargo, tal como señala Cubas Villanueva “la priva-
cidad económica no es absoluta, su limitación es una clara expresión del
sometimiento de las libertades privadas o ciertos límites impuestos por el
orden público económico (...) La necesidad de información que tiene el
Estado para poder cumplir sus fines en ocasiones limita los derechos indi-
viduales(2)” es así que el artículo 2.5 de la Constitución establece que (...)
el secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del
juez, del Fiscal de la Nación o una comisión investigadora del Congreso
con arreglo a Ley y siempre que se refiera al caso investigado.
TERCERO: Que, según el artículo 202 del NCPP, cuando resulte indis-
pensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines del escla-
recimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la
ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado; por otro lado,
el artículo 203 del NCPP en su inciso 1 precisa que las medidas que dis-
ponga la autoridad en los supuestos indicados en el artículo anterior, deben
realizarse con arreglo al principio de oportunidad y en la medida que exis-
tan suficientes elementos de convicción. La resolución que dicte el juez
de investigación preparatoria debe ser motivada. Que conforme al artículo
235 del NCPP, el juez de investigación preparatoria, a solicitud del fiscal,
podrá ordenar, reservadamente y sin trámite alguno, el levantamiento del
secreto Bancario, cuando sea necesario y pertinente para el caso inves-
tigado (inciso 1). Recibido el informe ordenado, el juez, previo pedido
del fiscal, podrá proceder a la incautación del documento, títulos-valores,
sumas depositadas y cualquier otro bien o al bloqueo e inmovilización de
las cuentas, siempre que existan fundadas razones para ello, podrá autorizar

(2) CUBAS, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Palestra Editores, Lima, 2009,
p. 342.

220
Manual de Derecho Procesal Penal

la pesquisa o registro de una entidad del sistema bancario o financiero,


asimismo la incautación de todo aquello que esté vinculado al delito
(inciso 3). Finalmente, las operaciones no comprendidas por el secreto
bancario serán proporcionadas directamente al fiscal a su requerimiento,
cuando resulte necesario para los fines de la investigación del hecho puni-
ble (inciso 6).
CUARTO: Que el representante del Ministerio Público sustenta fácti-
camente su requerimiento señalando que la presente carpeta fiscal tiene
como sustento la denuncia de parte y los documentos presentados en esta
respecto a la presunta comisión de los delitos de Hurto Agravado, Delito
Informático y Lavado de Activos en agravio de la COOPERATIVA DE
AHORROS PROGRESO, documentos estos en los que se advierte que:
Carlos Miguel Quito Pérez en su calidad de Analista Desarrollador fue
contratado por la COOPERATIVA DE AHORROS PROGRESO, siendo
en estas circunstancias que habría utilizado el acceso temporal que le fuera
brindado –información privilegiada–, para manipular indebidamente la
Base de Datos del Sistema Informático SIAF de la Caja de Ahorros agra-
viada, siendo de esta manera que habría logrado sustraer mediante tres
modalidades el monto total de S/. 109,564.72 de las arcas de la Caja de
Ahorros antes mencionada.
Como se ha mencionado, Carlos Miguel Quito Pérez estaba designado
a la Unidad de Tecnología de la Información de la COOPERATIVA DE
AHORROS PROGRESO desde el 15 de junio de 2009 hasta el 14 de
noviembre de 2012, fecha en la que presentó su carta de renuncia ante el
Gerente General.
Es justamente desde el mes de febrero del año 2012, que los encarga-
dos de la Administración de Base de Datos de Información habrían brin-
dado al hoy imputado accesos temporales a información privilegiada de
la base de datos de la empresa, mediante los cuales se pueden realizar
operaciones o modificaciones en el sistema de base de datos informáti-
cos de la Cooperativa.
Sin embargo, estos accesos temporales que se le brindó al denunciado
fueron utilizados indebidamente por este para manipular el sistema infor-
mático y sustraer de este modo diversas cantidades de dinero de las arcas
de la COOPERATIVA DE AHORROS PROGRESO, manipulación esta

221
William Arana Morales

que fuera realizada mediante tres diferentes modalidades; las que han
sido detectadas, identificadas y sustentadas en el Informe Preliminar
N° 30-2013/UAI, elaborado por el jefe de Auditoría Interna, ingeniero
Enrique Iván Julca Briones.
La primera modalidad empleada por el denunciado consiste en haber rea-
lizado abonos irregulares por el monto total de S/. 35,534.72 a la cuenta
de ahorros N° 01-31-0-0013198 a su nombre; hecho este que habría ocu-
rrido desde el mes de marzo de 2012 hasta el mes de setiembre del mismo
año, tiempo este durante el cual se habrían realizado un total de diecinueve
(19) abonos irregulares a la cuenta del imputado, provenientes estos de
cuentas de ahorros de socios inactivos; operaciones bancarias estas que
se han realizado por medio de la manipulación de la base de datos infor-
máticos de la COOPERATIVA DE AHORROS PROGRESO.
La segunda modalidad consiste, primero, en haber creado (aperturado)
irregularmente por medio de la base de datos, una Cuenta de Ahorros a
la socia María Antonieta Avendaño Villarreal y luego de ello, haber uti-
lizado esta cuenta para realizar transferencias hacia la cuenta de ahorros
del denunciado. Retirando este último, el dinero producto de aquellas
transferencias, el cual asciende a la suma de S/. 9,500.00. Cabe precisar
que durante la realización de la auditoría se descubrió que María Anto-
nieta Avendaño Villarreal guarda un vínculo parental con el extrabaja-
dor, ahora denunciado.
Por último, en lo que respecta a la tercera modalidad empleada por el
denunciado, consistió en haber creado una cuenta de ahorros a una per-
sona inexistente y hacerla figurar como si fuera socia de la COOPERA-
TIVA DE AHORROS PROGRESO. Así pues, según el cruce de informa-
ción que realizara la auditoría interna, se determinó que existe una cuenta
de ahorros a nombre de Paula Valdiviezo Cubas; sin embargo, esta persona
no cuenta con ningún tipo de información en la base de datos informáti-
cos de la COOPERATIVA DE AHORROS PROGRESO, siendo incluso
que ni siquiera aparece inscrita en el Registro Nacional de Identidad y
Estado Civil - Reniec.
Es una vez que el denunciado apertura la cuenta de ahorros señalada,
que procedió a realizar en esta –en virtud del dominio que tenía sobre la
base de datos– un total de ciento ochenta y ocho (188) movimientos entre

222
Manual de Derecho Procesal Penal

ingresos y egresos de efectivo, siendo en lo que respecta a egresos, que


algunos de ellos fueron transferencias a su cuenta de ahorros; mientras
que los otros los habría retirado por ventanilla en la Unidad de Operacio-
nes, lo que se evidencia en los vouchers correspondientes en donde figura
el nombre de Carlos Miguel Quito Pérez. Cabe mencionar que el monto
total del dinero en efectivo retirado por la ventanilla o caja asciende a
S/. 64,780.00.

QUINTO: Los elementos de convicción que corroboran a priori los hechos


antes descritos son: a) Informe final N° 030-2013/UAI, de fecha 11 de
junio de 2013; b) Documento de Identidad de Carlos Miguel Quito Pérez;
c) contrato de trabajo de Carlos Miguel Quito Pérez; d) vouchers de retiro
de efectivo de Carlos Miguel Quito Pérez; e) Manifestación de Enrique
Iván Julca Briones de fecha 5 de junio de 2013; f) Manifestación de María
Antonieta Avendaño Villarreal de fecha 5 de junio de 2013; g) Manifesta-
ción de Rita Polo Meléndez de fecha 5 de junio de 2013; h) Manifestación
de José Julio Otiniano Requena de fecha 6 de junio de 2013; i) Manifes-
tación de Sara Quito Campos, de fecha 7 de junio de 2013.

SEXTO: En el caso de autos, se advierte que existen suficientes y razo-


nables elementos de convicción para considerar que en el presente caso se
ha perpetrado un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de
privación de libertad, verificándose además que la restricción de derechos
solicitada resulta absolutamente necesaria para proseguir con las inves-
tigaciones; verificándose, por tanto, que en el caso de autos se cumplen
con los requisitos establecidos por ley para ampararse la medida restric-
tiva de Levantamiento del Secreto Bancario.
Por estas consideraciones, en aplicación de los dispositivos legales antes
invocados:

SE RESUELVE:

1. DECLARAR FUNDADO el Requerimiento de Levantamiento del


Secreto Bancario; en consecuencia, ORDENO que en el plazo de cinco
días útiles, LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGURO (SBS),
proceda a OFICIAR a todas las Entidades Bancarias y Financieras para
que estas remitan información detallada respecto a Carlos Miguel Quito
Pérez, la que deberá consistir en:

223
William Arana Morales

1.1. Información sobre las cuentas, créditos o cuentas corrientes o depó-


sitos a plazo fijo a nombre del afectado por la medida; así como los
movimientos en sus cuentas durante los años 2012 y 2013, y los esta-
dos de cuenta actual de estos.
1.2. Cobros de cheques de cualquier naturaleza, de certificados de depó-
sito negociables en moneda nacional o extranjera o de certificados
bancarios en moneda nacional o extranjera.
1.3. Pagarés bancarios girados por el afectado de la medida (año 2013).
1.4. Préstamos en todas sus modalidades (a corto, mediano y largo plazo,
con o sin garantía, hipotecarios o prendarios), que hayan sido soli-
citados por el afectado de la medida (año 2013).
1.5. Descuento de letras y pagarés, tarjetas de créditos, fianzas, avales y
cartas de crédito pertenecientes al afectado por la medida (año 2013).
La información deberá ser remitida directamente al fiscal requirente con
domicilio en la esquina de las avenidas Jesús de Nazaret y Carrión de
la Urbanización San Nicolás, en la ciudad de Trujillo - Sede Ministerio
Público - (Of. 101), BAJO APERCIBIMIENTO de ser denunciados por
delito de desobediencia a la autoridad, debiendo los encargados de rea-
lizar la diligencia y los servidores de la indicada entidad guardar secreto
acerca de esta, salvo que se les citara como testigos al procedimiento.
NOTIFÍQUESE únicamente al fiscal requirente y CÚRSESE los ofi-
cios respectivos.

224
CAPÍTULO IV
Los criterios de oportunidad
CAPÍTULO IV
Los criterios de oportunidad

I. NOCIÓN DE CRITERIOS DE OPORTUNIDAD


Antes de abordar el tema en su detalle, explicaremos cómo y por
qué razón es que los criterios de oportunidad aparecen en el Derecho
Procesal Penal peruano.
Por muchos años el sistema penal ha sido duramente cuestionado
porque no respondía a las necesidades del Estado en cuanto al control
punitivo, eficaz y oportuno. Es por ello que en tales circunstancias, debían
asumirse criterios de simplificación que permitan corregir los excesos
del sistema legal preponderante; permitiendo no solo dar eficacia al sis-
tema sino llegar oportunamente al destinatario de este.
Con el transcurrir del tiempo las sociedades han ido progresando y
comenzaron a instalar y perfeccionar las diversas garantías y derechos de
administración de justicia, lo que provocó la formación y la configura-
ción de sistemas procesales; sin embargo y de manera paralela, la densi-
dad poblacional, la pérdida de valores y el incremento de necesidades de
consumo, provocaron el aumento de la criminalidad, y con ello, sobre-
cargaron y congestionaron el desenvolvimiento del sistema; de forma
tal que surgió la necesidad de buscar salidas o mecanismos que posibi-
liten dar solución pronta al conflicto jurídico-penal; dentro de los cuales
aparecen los criterios de oportunidad, cuyo sustento no es precisamente
el aspecto represivo sino la ausencia de necesidad de reproche penal, ya

227
William Arana Morales

sea en virtud del hecho mismo o en mérito al acuerdo conciliatorio para


el resarcimiento del daño a favor de la víctima del delito.
Dentro de las dificultades de los sistemas procesales, podemos men-
cionar los siguientes:
- La inexistencia de salidas alternativas que posibiliten una solu-
ción rápida del conflicto jurídico-penal, pues iniciado un pro-
ceso este no podía interrumpirse, suspenderse o cesar, hasta que no
se agoten todas sus etapas y se genere una decisión judicial que
solucione el caso planteado. Este problema ha estado presente en
el proceso penal peruano desde que se implantó el sistema inqui-
sitivo e incluso perduró cuando se implementó el sistema procesal
penal mixto que inspiraba al CdePP de 1940, pues en este texto nor-
mativo no se adoptó otra forma de solución pronta del problema.
- Monopolio del Estado de la persecución penal, esto se debe a
que desde el modelo procesal inquisitivo, el Estado se atribuyó la
potestad de solución de los conflictos derivados del delito a través
de sus funcionarios.
- Imposibilidad del Estado de perseguir y sancionar todos los
conflictos; esta imposibilidad surge por el hecho de que el Estado
no cuenta con infraestructura o el andamiaje (material y equipos) y
personal idóneo para sancionar todos los delitos, lo que origina la
sobrecarga procesal.
Ante estas dificultades descritas se han buscado y encontrado diver-
sas soluciones, así tenemos: la relativización del principio de legalidad
procesal, la renuncia a la persecución penal pública y la simplificación
procesal.
Es dentro de la solución de simplificación –que consiste en la
mayor elasticidad del proceso penal para dar paso a la reparación antes
que a la sanción–, que se prevé la terminación anticipada del proceso,
el proceso por decreto penal de condena, el procedimiento por colabo-
ración eficaz y el principio de oportunidad, que a nuestro criterio per-
mitirá descongestionar los juzgados y solucionará de manera rápida y
eficaz los conflictos.

228
Manual de Derecho Procesal Penal

A las instituciones procesales antes indicadas, el Derecho Procesal


Penal las estudia bajo la denominación de salidas alternativas, que en su
acepción y origen estricto constituyen mecanismos o fórmulas extrasis-
témicas de resolución de conflictos, que buscan que las partes alcancen
acuerdos con el fin de evitar dirimir los problemas en el sistema penal.
Siendo que estas fórmulas incluyen, entre otras, modalidades de nego-
ciación, conciliación, reparación y composición.
Las salidas alternativas son compatibles con una política criminal
reduccionista. El mayor nivel de desarrollo social y de igualdad social
de un país se manifiesta por su capacidad de resolver los conflictos con
el menor uso de los instrumentos coactivos, como son los utilizados por
el Derecho Penal. En esta línea, las salidas alternativas se sitúan como
instrumentos de despenalización dirigidas a disminuir la intensidad y
modalidad de la intervención penal clásica.
La finalidad de las salidas alternativas al proceso penal es el descon-
gestionamiento del sistema, debido a que el Estado es incapaz de dar una
respuesta eficaz a todas las transgresiones de normas penales mediante
el juicio oral y la sentencia.
Los países que acogieron la reforma procesal penal adoptaron las
salidas alternativas con la pretensión de dar una solución a los conflictos
jurídico-penales por una vía distinta al juicio oral y de la imposición de
una pena privativa de libertad; pues es innegable que las salidas alterna-
tivas ofrecen grandes ventajas; pues en mérito a ellas: la víctima obtiene
una reparación al daño causado en breve plazo, evitando ir a juicio para
que sea resarcido; por su parte, el imputado evita ser sometido a juicio y
obtener una condena, favoreciéndose su reinserción social; y finalmente,
al Estado le permite resolver de manera fácil y rápida el conflicto jurí-
dico-penal, ahorrando recursos materiales y humanos y brindando satis-
facción a los ciudadanos.
Si bien no hay consenso entre los autores acerca de cuáles son exac-
tamente las salidas alternativas, algunos incluyen en estas, al principio
de oportunidad y al acuerdo reparatorio; en tanto que, para el MP, las
salidas alternativas son: el principio de oportunidad, el acuerdo repara-
torio, el proceso inmediato y la terminación anticipada; aunque dichas
fórmulas, si bien son procedimientos simplificadores del proceso, pero no

229
William Arana Morales

otorgan a los intervinientes una vía diferente o paralela al sistema penal


para solucionar su disputa; sin embargo, si partimos de una concepción
más amplia de salidas alternativas del proceso penal, debemos entender-
las como mecanismos de solución al conflicto jurídico penal, que per-
miten poner fin a la controversia sin tener que llegar al juicio oral, y en
ese entendido, sí corresponde ubicar al principio de oportunidad como
una salida alternativa; y con mayor razón si partimos de la premisa de
que las salidas alternativas fueron concebidas como una forma de repa-
ración inmediata del daño causado a la víctima; y que su aplicación está
condicionada a garantizar que la víctima obtenga justicia cuanto antes.
A manera de conclusión, podemos afirmar que los criterios de opor-
tunidad constituyen salidas alternativas del proceso penal cuyo sustento
no es precisamente el aspecto represivo sino la ausencia de necesidad de
reproche penal, ya sea en virtud del hecho mismo (mínima culpabilidad
del agente, escasa gravedad de la infracción penal, mínima afectación
al interés público), o en mérito al acuerdo conciliatorio para el resarci-
miento del daño a favor de la víctima del delito.

II. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

1. Antecedentes
El principio de oportunidad tiene su origen en la imposibilidad del
Estado de intervenir oportuna y eficazmente para la sanción de todos los
conflictos derivados de un delito, lo que generaba a su vez la existen-
cia de excesiva carga procesal, por lo que se adoptó soluciones como el
“principio de oportunidad”; que apunta además a aliviar la carga proce-
sal y tratar de componer los conflictos que ocasiona el delito sin ir hasta
el final del proceso.
El principio de oportunidad como salida alternativa de solución del
conflicto jurídico penal apareció en Alemania en el año 1924, siendo dise-
ñado como mecanismo que facultaba al Ministerio Público a abstenerse
de ejercer la acción penal en los casos en que la culpa sea leve y carez-
can de importancia las consecuencias dañosas del delito, de tal manera
que su persecución no afecte al interés público.

230
Manual de Derecho Procesal Penal

Actualmente, el principio de oportunidad viene siendo incorporado


en la mayoría de reformas contemporáneas de los ordenamientos proce-
sales penales. Tanto es así que la Recomendación N° R-87 del Comité
del Consejo de Europa aconseja a sus Estados miembros incorporar a
sus legislaciones este principio.
En el Perú, el principio de oportunidad se introdujo por primera vez
con el Código Procesal Penal de 1991 (D. Leg. N° 638), por medio del
cual, además de los criterios de oportunidad, se introducen importan-
tes instituciones en nuestra legislación y doctrina, a tono con las nuevas
orientaciones del Derecho Procesal moderno.
En la Exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 638, nues-
tro legislador no ha hecho alusión expresa a la instauración de tal prin-
cipio, remitiéndose en líneas generales al contenido de la Exposición de
motivos del Comité consultivo del proyecto alternativo de noviembre de
1990, y que importaba un planteamiento a la limitación de la persecu-
ción penal para los delitos considerados de mínima y mediana gravedad.

2. Principio de oportunidad y principio de legalidad


Conforme lo señala Julián López Masle, el principio de legalidad
enuncia que el Ministerio Público está obligado a iniciar y sostener la
persecución penal de todo delito que llegue a su conocimiento, sin que
pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero arbitrio(85).
Por su parte, Julio Maier señala que frente a la decisión de oficia-
lizar la persecución penal, como regla general, se ha estimado necesa-
rio imponer a los órganos del Ministerio Público, el deber de promover
la persecución penal (promoción necesaria), ante la noticia de un hecho
punible en procura de la decisión judicial que solucione el caso(86).
A partir de las apreciaciones doctrinarias antes indicadas, pode-
mos afirmar que por imperio del principio de legalidad, una vez que el
Ministerio Público toma conocimiento de un hecho con relevancia para

(85) HORVITZ, María y LÓPEZ, Julián. Ob. cit., p. 46.


(86) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1996,
p. 828.

231
William Arana Morales

el Derecho Penal, está obligado a promover la acción penal y a impul-


sarla hasta lograr concretar la pretensión punitiva del Estado –si es que
se dan estas condiciones– o hasta que se emita un pronunciamiento juris-
diccional acorde con la ley; sin embargo, como se ha señalado anterior-
mente, se trata de una regla general que puede tener excepciones, pues
en las legislaciones procesales modernas, por razones político-crimina-
les se han introducido los criterios de oportunidad que autorizan a pres-
cindir de la persecución penal frente a la noticia de la comisión de un
hecho punible.

3. Noción de principio de oportunidad


Este principio ha sido definido por varios autores. A continuación,
hacemos referencia a algunas definiciones, para luego construir nues-
tra propia noción:
Así, pues, el tratadista argentino Julio Maier lo define como: “La
posibilidad de los órganos públicos, a quienes se le encomienda la
persecución penal, prescinda de ella, en presencia de la noticia de un
hecho punible o inclusive, de la prueba más o menos completa de su
perpetración formal o informalmente; temporal o indefinidamente,
condicional o incondicionalmente, por razones de utilidad o razones
político-criminales”(87).
Para Clauss Roxin, el principio de oportunidad es la contrapo-
sición teórica del principio de legalidad, mediante el que se autoriza
al fiscal a optar entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo, archi-
vando el proceso; cuando las investigaciones llevadas a cabo conduz-
can a la conclusión de que el acusado, con gran probabilidad ha come-
tido un delito(88).
Por su parte, el jurista peruano Carlos Torres Caro, más que dar
una definición se limita a transcribir el objeto del principio de oportuni-
dad, precisando que es un postulado rector que se le contrapone excep-
cionalmente al principio de legalidad procesal, corrigiendo su exceso

(87) MAIER, Julio. Ob. cit., p. 836.


(88) ROXIN, Clauss, citado por SAN MARTÍN, César. Derecho Procesal Penal. 1999, Grijley,
p. 226.

232
Manual de Derecho Procesal Penal

disfuncional, con el objeto de conseguir una mejor calidad de justicia,


facultando al fiscal, titular de la acción penal, decidir sobre la perma-
nencia de no dar inicio a la actividad jurisdiccional penal, independien-
temente de estar ante un hecho delictuoso como autor determinado, con-
cluyéndola por acto distinto al de una sentencia y teniendo como sustento
de su conclusión los criterios de falta de necesidad de pena o falta de
merecimiento de pena, todo ello amparado en la necesidad de solucio-
nar, en parte, el grave problema de la sobrecarga y congestión procesal
y penitenciaria(89).
Atendiendo a las definiciones anteriores y tomando como referen-
cia la regulación del principio de oportunidad contenida en el artículo
2 del NCPP, podemos afirmar que el principio de oportunidad consti-
tuye una excepción al principio de legalidad, que facultad al Ministerio
Público para abstenerse de ejercitar la acción penal o para provocar el
sobreseimiento de la causa si es que ya se ha promovido la acción penal,
aun cuando el hecho tenga relevancia para el Derecho Penal.

4. Finalidad del principio de oportunidad


- Descongestionamiento del aparato judicial: El principio de opor-
tunidad es un mecanismo expedito llamado a descongestionar el
aparato judicial, para casos de delitos leves o de poca monta.
- Resarcimiento de la víctima: El resarcimiento rápido y oportuno a
la víctima por el daño ocasionado, de tal manera que no haya nece-
sidad de esperar todo el tiempo que demanda el desarrollo de un
proceso para que el afectado obtenga su reparación. Esta oportu-
nidad en el resarcimiento a la víctima tiene suma importancia, en
cuanto va a permitir a esta contar con los medios económicos para,
de alguna manera, sobrellevar o amenguar el dolor o perjuicio pro-
vocado por el delito.
- Oportunidad para el imputado: Que ya no deberá invertir tiempo
y recursos en el proceso, y adicionalmente se evita la posibilidad de
que el imputado reciba una condena y tenga antecedentes penales.

(89) TORRES, Carlos. El principio de oportunidad. Edelesa, Lima, 1998, p. 16.

233
William Arana Morales

5. Modelos de regulación del principio de oportunidad


En la doctrina, se distinguen dos modelos en la regulación del prin-
cipio de oportunidad:
• Modelo de oportunidad libre (angloamericano)
En este sistema, la aplicación del principio de oportunidad es una
regla. Sistema en que el fiscal es el que decide si investiga, si la ini-
cia formalmente, si garantiza inmunidad al imputado, si negocia con
este, qué cargo formula, cuándo o dónde los formula, es decir que
cuenta con discrecionalidad incontrolada, pues sustrae al juez penal
del conocimiento de los hechos, limitándose este a decidir sobre los
términos de una negociación libre en la que no ha participado.
Mediante este sistema en los países donde se aplica se resuelve el
90 % de los casos, demostrando la importancia de este principio en
la administración de justicia.
Este sistema se preocupa por obtener la declaración de culpabilidad
del imputado a fin de evitar procesos largos, pudiendo ser esta volun-
taria, estructuralmente inducida y negociada. Es voluntaria cuando
la culpabilidad del imputado es evidente. Es estructuralmente indu-
cida, cuando el imputado reconoce su falta, renunciando al contra-
dictorio a fin de que se le imponga una pena más benigna. Es nego-
ciada cuando el fiscal utiliza el principio de oportunidad, para llegar
a un acuerdo con el imputado o con su representante legal, sobre la
pena y el delito. Y cuando se obtenga la confesión de este, el fiscal
pueda reducir poscargos e incluso, efectuar en su favor una reco-
mendación de indulgencia, discrecionalidad absoluta, que ha dado
pie a que se le denomine como “justicia contratada”.
Este sistema es aplicado por los países anglosajones, principalmente
los Estados Unidos.
• Sistema de oportunidad reglado (centro-europeo)
En este sistema la aplicación del principio de oportunidad consti-
tuye una excepción, pues la regla es la legalidad. En este sistema
los casos están estrictamente regulados por la ley.

234
Manual de Derecho Procesal Penal

La oportunidad reglada presenta las siguientes características:


La discrecionalidad del Ministerio Público comprende la renuncia
a la persecución penal, sea en cuanto no promueve la acción; sea
cuando se desiste de su ejercicio si ha sido promovida.
La Ley regula taxativamente las condiciones para su aplicación.
Su ejercicio está sujeto a la aprobación del tribunal, es decir que
existe un control jurisdiccional de la discrecionalidad del fiscal.
Este sistema busca dos objetivos: la descriminalización de los hechos
punibles, por lo cual se entiende innecesaria la aplicación del poder
penal, si otra (extraproceso) obtiene un mejor resultado a los fines
de la pena; y la eficiencia del sistema penal, que cuidará de sancio-
nar las conductas que así lo ameriten, al otorgar un tratamiento pre-
ferencial a su persecución, política que inexorablemente acarreará
descongestionamiento procesal.
Este sistema se basa en consideraciones relativas al hecho, ya sea de
mínima lesividad, antigüedad, poca relevancia, entre otras. También
se basa en consideraciones relacionadas con el autor: como su edad
(juvenil o senil), o la conveniencia de aplicar una medida de reha-
bilitación o tratamiento. Por último, también obedece a considera-
ciones como la relación entre el autor y el hecho o entre el autor y
su víctima, así como el interés del Estado.

6. Supuestos en los que es posible aplicar el principio de oportunidad


Según el artículo 2 inciso 1 del NCPP; el Ministerio Público, de
oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abste-
nerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las conse-
cuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años,
y la pena resulte innecesaria.

235
William Arana Morales

En relación con este primer supuesto, el profesor Arsenio Oré Guar-


dia(90) señala que la afectación que sufre el agente puede ser moral
o material; así por ejemplo, la afectación moral se puede configu-
rar cuando a consecuencia de un delito culposo el sujeto agente
sufre la pérdida de un ser querido; en tanto que la afectación mate-
rial se podría manifestar cuando el agente a consecuencia del refe-
rido delito culposo sufre un daño físico o en su salud que lo afecte
gravemente.
b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés
público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a
los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometi-
dos por un funcionario público en ejercicio de su cargo.
En relación con este supuesto existen problemas para la conceptua-
lización del “interés público” y también para la determinación de la
intensidad de su afectación, pues el supuesto de hecho de la norma
requiere que “se trate de delitos que no afecten gravemente el inte-
rés público”.
Frente a este problema, no existen referencias normativas expresas
ni en el NCPP ni en otras normas especiales, y en tal caso, corres-
ponde al fiscal discrecionalmente evaluar si un determinado delito
afecta o no afecta el interés público y si lo afecta gravemente, pues
de estimar que el delito sí afecta gravemente el interés público, no
podrá aplicar el principio de oportunidad; sin embargo, la discrecio-
nalidad que se le otorga al fiscal para esta determinación no tiene
un carácter absoluto pues conforme lo establece el aludido literal b)
del NCPP, además del criterio sobre la intensidad de la afectación
al interés público el legislador ha establecido la exigencia adicio-
nal referida a la pena mínima prevista en la ley, pues si el extremo
mínimo de la pena supera los dos años de pena privativa de liber-
tad, ya no es posible aplicar el principio de oportunidad, y lo mismo
ocurrirá si el delito ha sido cometido por un funcionario público en
ejercicio de su cargo.

(90) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Adelesa, Lima,
1997, p. 420.

236
Manual de Derecho Procesal Penal

c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones


personales del denunciado, el fiscal puede apreciar que concurren
los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25
y 46 del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés
público gravemente comprometido en su persecución. No será posi-
ble cuando se trate de un delito conminado con una sanción supe-
rior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un
funcionario público en el ejercicio de su cargo.
Este supuesto de aplicación del principio de oportunidad hace alu-
sión a la concurrencia de circunstancias atenuantes del delito y de
la responsabilidad penal, al criterio de afectación del interés público
y a la pena máxima prevista para el delito. En cuanto a las circuns-
tancias atenuantes, debemos indicar sus alcances y a qué supuestos
se refiere la norma que es objeto de análisis.
El artículo 14 del Código Penal prescribe el error de tipo, que se
produce cuando el sujeto desconoce que está realizando un hecho típico.
El error de tipo anula el dolo, y si fuere invencible conduce a la atipi-
cidad, pero si fuere vencible, se podría sancionar como delito culposo,
siempre que exista la figura culposa. Por ejemplo, si un sujeto no sabe
que sustrae un bien ajeno porque se confundió creyendo que era propio,
incurre en error de tipo. De los dos supuestos de error de tipo antes men-
cionados, el artículo 2 únicamente se refiere al error de tipo vencible,
porque este supone una circunstancia atenuante, a diferencia del error de
tipo invencible que dogmáticamente supone una eximente de responsa-
bilidad, que debiera motivar un archivo de la investigación, mas no un
criterio de oportunidad.
El artículo 15 del Código Penal hace alusión al error cultural-
mente condicionado, que se produce cuando el sujeto por su cultura o
costumbres, comete un hecho punible sin poder comprender el carác-
ter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo con esta compren-
sión, siendo la consecuencia que se exime de responsabilidad al agente,
salvo que esa posibilidad solo se halle disminuida, en cuyo caso, el error
opera como atenuante.
De los dos supuestos de error culturalmente condicionados antes
mencionados, el artículo 2 únicamente se refiere al error vencible, porque

237
William Arana Morales

este supone una circunstancia atenuante, porque de tratarse de un error


invencible se eximirá de responsabilidad al sujeto agente, y ello debería
motivar un archivo de la investigación, mas no un criterio de oportunidad.
El artículo16 del Código Penal regula la institución de la tentativa,
que se configura cuando el agente inicia la ejecución del hecho punible
sin llegar a consumarlo por razones ajenas a su voluntad; pues como se
sabe, la tentativa es una forma de infracción penal que faculta al juez
para reducir la pena prudencialmente.
Los requisitos para que se configure la tentativa son:
- El inicio de la ejecución.
- La resolución hacia el hecho.
Se corresponde en lo esencial con el dolo, pero no es necesariamente
idéntico a este; pues además del dolo el autor debe haber actuado
de modo que su conducta presente los demás elementos subjetivos
del tipo. Entonces la resolución a cometer un hurto presupone, junto
al dolo de sustraer una cosa ajena, también el ánimo de apropiarse
ilícitamente de ella y obtener un beneficio económico. En conse-
cuencia, se descarta la configuración de la tentativa en los delitos
imprudentes.
La resolución criminal no solo comprende el dolo directo, sino tam-
bién el dolo eventual.
Por su parte, el artículo 18 del Código Penal se encuentra refe-
rido al desistimiento voluntario, en el cual el hecho punible no se llega
a consumar, pero por propia voluntad del sujeto agente. En tal caso, el
agente ya no responde por los actos ejecutivos que haya realizado, salvo
que de por sí estos actos constituyan otros delitos. Es para este último
supuesto que el legislador ha dispuesto la posibilidad de aplicar el prin-
cipio de oportunidad.
El artículo 21 del Código Penal se refiere a supuestos de respon-
sabilidad atenuada, que van a operar en los casos del artículo 20 del
Código Penal, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios
para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el juez podrá dis-
minuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal.

238
Manual de Derecho Procesal Penal

En materia de responsabilidad, es importante recordar los plantea-


mientos del funcionalismo moderado, que en vez del concepto de culpa-
bilidad, propone la denominación de responsabilidad en vez de culpabi-
lidad; atendiendo a la capacidad de los sujetos para motivarse conforme
a la norma, pues el sustento de esta concepción se encuentra en la teo-
ría de la prevención general positiva de la pena (motivar el respeto de
los bienes jurídicos); y en mérito a ello, formula una concepción gra-
duable y le adiciona a la exigencia del merecimiento el de la necesidad
del reproche penal.
Partiendo de estos planteamientos, podemos afirmar que el prin-
cipio de oportunidad constituye una institución jurídica que da sentido
a la exigencia sobre la necesidad del reproche penal y de la pena, pues
en los supuestos de eximentes incompletas que resultan de la aplicación
del artículo 20 en concordancia con el artículo 21 del Código Penal, se
evidencian supuestos de responsabilidad mínima, que hacen posible la
abstención del ejercicio de la acción penal, por falta de necesidad de
reproche penal.
El artículo 22 del Código Penal regula los supuestos de imputabi-
lidad relativa como una cualidad atenuante. Según esta norma, se consi-
deran imputables relativos los menores de 21 y mayores de 18 años, así
como los mayores de 65 años de edad. En relación con este tema cabe
indicar que la imputabilidad debe ser entendida como la capacidad de
culpabilidad del agente o capacidad mental suficiente para comprender
el carácter delictuoso de un acto; la inimputabilidad debe entenderse
como la incapacidad del sujeto para comprender la naturaleza delictiva
de su actuar; en tanto que la imputabilidad restringida debe entenderse
como un supuesto intermedio, y para ello, el legislador penal ha deci-
dido optar por regular los supuestos de responsabilidad restringida uti-
lizando un sistema cerrado, un sistema legal, que no posibilita cuestio-
narlo mediante pericia.
El artículo 25 del Código Penal contempla dos instituciones jurí-
dicas sustantivas: la complicidad primaria y la complicidad secundaria.
El cómplice primario es aquel que realiza un aporte esencial e indis-
pensable para la realización del hecho punible. Se diferencia del coau-
tor, porque el cómplice primario o necesario no contribuye en la etapa
de ejecución del hecho sino en la preparación, y además porque no posee

239
William Arana Morales

dominio del hecho. Por su parte, el cómplice secundario es aquel que


realiza un aporte para la realización del hecho punible, pero su con-
ducta no es indispensable para que este se pueda concretar. El aporte
del cómplice secundario se puede actualizar tanto en la etapa prepara-
toria como en la de ejecución del delito, y si bien no es esencial para
la realización del hecho, al menos debe poder ser considerado como
un aporte relevante para el Derecho Penal desde el punto de vista de
la imputación objetiva.
Atendiendo al texto del artículo 2 del NCPP, se entiende que este
tercer supuesto de aplicación del principio de oportunidad se refiere a
delitos en los que concurren circunstancias atenuantes, y por ello asumi-
mos que de los supuestos regulados por el artículo 25 del Código Penal,
solo será posible aplicarlo cuando se trata de los supuestos de compli-
cidad secundaria.
El artículo 46 del Código Penal, recientemente modificado por
el artículo 1 de la Ley N° 30076, en su inciso 1 contempla una serie de
circunstancias atenuantes (la carencia de antecedentes penales, el móvil
noble o altruista del agente, la reparación del daño, etc.), cuyo concurso
posibilita la aplicación del principio de oportunidad.
Que el literal c) del inciso 1 del artículo 2 del NCPP no solo exige
de la concurrencia de las atenuantes antes mencionadas para posibilitar
la aplicación del principio de oportunidad; sino que además exige que
no existe ningún interés público gravemente comprometido en la perse-
cución del delito, y además que no se trate de un delito conminado con
una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o come-
tido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.
Adicionalmente a los supuestos de aplicación del principio de opor-
tunidad contemplados en el inciso 1 del artículo 2 del NCPP, el fiscal
podrá también abstenerse de ejercer la acción penal, luego de la veri-
ficación correspondiente, en los casos en que el agente comprendido
en la comisión de los delitos previstos en los artículos 307-A, 307-B,
307-C, 307-D y 307-E del Código Penal (referidos a los tipos penales de
los delitos de Minería Ilegal), suspenda sus actividades ilícitas de modo
voluntario, definitivo e indubitable, comunicando este hecho al Orga-
nismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental mediante instrumento

240
Manual de Derecho Procesal Penal

de fecha cierta. Si la acción penal hubiera sido ya promovida, se aplican,


en lo pertinente, las mismas reglas establecidas en el presente artículo(91).
A las exigencias contempladas en el inciso 1 del artículo 2 del NCPP,
en el inciso 2 de este mismo dispositivo se adiciona que, en los supuestos
previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, será necesario que
el agente hubiere reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista
acuerdo con el agraviado en ese sentido. Así pues, en el supuesto de que
el agente haya sufrido las consecuencias del delito y la pena resulte inne-
cesaria, no será imprescindible que el agente repare los daños ocasiona-
dos por el delito, pero en los otros dos supuestos, para que se concrete la
abstención de la acción penal será indispensable que se haya cumplido
con el pago de la reparación civil.
Por otro lado, cuando exista la posibilidad de cuestionarse o ponerse
en tela de juicio la aplicación del principio de oportunidad porque el
delito sí afecta el interés público, el inciso 5 del artículo 2 del NCPP
establece que, si el fiscal considera imprescindible, para suprimir el inte-
rés público en la persecución, sin oponerse a la gravedad de la respon-
sabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una
institución de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de
conducta previstas en el artículo 64 del Código Penal, solicitará la apro-
bación de la abstención al juez de la investigación preparatoria, el que
la resolverá previa audiencia de los interesados.
Atendiendo a los modelos de aplicación del principio de oportuni-
dad y a los presupuestos y exigencias contemplados por el artículo 2 del
NCPP, reconocemos que la oportunidad presente en nuestro modelo pro-
cesal penal se aproxima más al modelo de oportunidad reglado, ya que
el fiscal solo puede suspender, interrumpir o renunciar a la persecución
penal cuando se reúnan determinados presupuestos o condiciones(92), tal
como ocurre con los presupuestos y exigencias que acabamos de analizar.

(91) Numeral incorporado por el artículo cuarto del Decreto Legislativo Nº 1102, publicado
el 29 febrero de 2012, que entró en vigencia a los quince días de su publicación; pero
de conformidad con la primera disposición complementaria final de la Ley Nº 30076,
publicada el 19 agosto de 2013, se adelante la vigencia del presente artículo, en todo el
territorio peruano.
(92) VELÁSQUEZ, Fernando. “Principio de oportunidad vs. principio de legalidad”. En: FAL-
CONE, Roberto; GUZMÁN Nicolás; GÖSSEL, Karl, GOZAÍNI, Osvaldo. La actividad

241
William Arana Morales

7. Impedimentos para la aplicación de los criterios de oportunidad


A partir de la modificación introducida por el artículo 3 de la Ley
N° 30076, en el inciso 9 del artículo 2 se ha incorporado un conjunto de
supuestos que impiden la aplicación del principio de oportunidad y del
acuerdo reparatorio. En efecto la norma antes indicada precisa que no
procede la aplicación del principio de oportunidad ni del acuerdo repa-
ratorio cuando el imputado:
a) Tiene la condición de reincidente o habitual, de conformidad con
los artículos 46-B y 46-C del Código Penal;
b) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido
al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio en dos ocasiones
anteriores, dentro de los cinco años de su última aplicación, siem-
pre que se trate, en todos los casos, de delitos de la misma natura-
leza o que atenten contra un mismo bien jurídico;
c) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido
al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio dentro de los cinco
años anteriores a la comisión del último delito; o,
d) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido
con anterioridad al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio
y no haya cumplido con reparar los daños y perjuicios ocasionados
o lo establecido en el acuerdo reparatorio.
En estos casos, el fiscal promueve indefectiblemente la acción penal
y procede de acuerdo con sus atribuciones. Lo dispuesto en el numeral
9) es aplicable también para los casos en que se hubiere promovido la
acción penal.
Respecto al supuesto del literal b) debemos precisar que si un sujeto
se ha acogido al principio de oportunidad o al acuerdo reparatorio en
dos oportunidades; por ejemplo: la primera en el 2010 y la segunda el
1 de enero de 2013, no podrá acogerse a criterio de oportunidad alguno
hasta el 2 de enero del año 2018, siempre que se trate de delitos de la

procesal del Ministerio Público Fiscal - I. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2009,
p. 225.

242
Manual de Derecho Procesal Penal

misma naturaleza o atenten contra un mismo bien jurídico, como ocu-


rre por ejemplo si en las dos oportunidades anteriores se trató del delito
de omisión de asistencia familiar y al agente nuevamente se le investiga
por delito de omisión de asistencia familiar. Pues en estos casos cabe un
segundo principio de oportunidad, pero no un tercero, salvo que pasen
más de cinco años desde la aplicación del último principio de oportunidad.
Fuera de los casos de delitos de la misma naturaleza o que atenten
contra un mismo bien jurídico, es decir para los casos de delitos de dife-
rente naturaleza o de bienes jurídicos diferentes, de conformidad con el
literal c) no cabe la aplicación del principio de oportunidad o el acuerdo
reparatorio, si el imputado se acogió al principio de oportunidad den-
tro de los cinco años anteriores a la comisión del último delito. Así, por
ejemplo, si un sujeto pretende acogerse a un principio de oportunidad
por un delito de lesiones dolosas cometido el 1 de enero del año 2014,
no podrá hacerlo si se acogió antes a un principio de oportunidad por
delito de hurto simple luego del 1 de enero del año 2009.
Finalmente, el supuesto descrito en el literal d) hace alusión a la
imposibilidad de conceder el principio de oportunidad o acuerdo repa-
ratorio, si es que el sujeto agente, independientemente del tiempo en el
que se haya acogido al principio de oportunidad, no haya cumplido con
reparar los daños y perjuicios ocasionados o lo establecido en el acuerdo
reparatorio.

8. Trámite para la aplicación del principio de oportunidad


En cuanto a la oportunidad para aplicar el principio de oportuni-
dad, el NCPP establece hasta tres momentos diferentes: a) Antes de la
promoción de la acción penal; b) Luego de formalizar la investigación
preparatoria y hasta antes de formularse la acusación; y c) En la etapa
intermedia.
A continuación, describimos el trámite que se sigue en cada uno de
estos supuestos.

243
William Arana Morales

8.1. Antes de la formalización de la investigación preparatoria


El trámite para la aplicación del principio de oportunidad antes del
ejercicio de la acción penal se encuentra establecido en los incisos 3 y
4 del inciso 2 del NCPP, los que prescriben:
• El fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de realizar la
diligencia de acuerdo, mediante la notificación de una disposición
que convoca a las partes para aplicación del principio de oportu-
nidad. No será necesaria la referida diligencia si el imputado y la
víctima llegan a un acuerdo y este consta en instrumento público o
documento privado legalizado notarialmente.
• La audiencia o diligencia de acuerdo debe constar en acta.
En caso de inasistencia del agraviado, el fiscal podrá determinar el
monto de la reparación civil que corresponda.
Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la repa-
ración civil, el fiscal lo fijará sin que este exceda de nueve meses.
• Realizada la diligencia prevista en el párrafo anterior y satisfecha
la reparación civil, el fiscal expedirá una disposición de abstención.
Esta disposición impide, bajo sanción de nulidad, que otro fiscal
pueda promover u ordenar que se promueva acción penal por una
denuncia que contenga los mismos hechos. De existir un plazo para
el pago de la reparación civil, se suspenderán los efectos de dicha
decisión hasta su efectivo cumplimiento.
• De no producirse el pago, se dictará disposición para la promoción
de la acción penal, la cual no será impugnable.

8.2. Durante la investigación preparatoria


Conforme a lo prescrito por el artículo 2 inciso 7 del NCPP, si la
acción penal hubiera sido promovida, el juez de la investigación prepa-
ratoria, previa audiencia, podrá a petición del Ministerio Público, con la
aprobación del imputado y citación del agraviado, dictar auto de sobre-
seimiento –con o sin las reglas fijadas en el numeral 5)– hasta antes de
formularse la acusación, bajo los supuestos ya establecidos. Esta resolu-
ción no será impugnable, salvo en cuanto al monto de la reparación civil

244
Manual de Derecho Procesal Penal

si esta es fijada por el juez ante la inexistencia de acuerdo entre el impu-


tado y la víctima, o respecto a las reglas impuestas si estas son despropor-
cionadas y afectan irrazonablemente la situación jurídica del imputado.
A continuación, resumimos el trámite del principio de oportunidad
en este estadio procesal.
• Requerimiento fiscal dirigido al juez de investigación preparatoria,
por medio del cual el fiscal solicita la aplicación del principio de
oportunidad.
• Auto que convoca a audiencia para la aplicación del principio de
oportunidad, con citación al fiscal, al imputado, a su defensor y al
agraviado, ya sea como simple agraviado o como actor civil.
• Audiencia para evaluar la aplicación del principio de oportunidad:
El fiscal sustenta el requerimiento, y luego el imputado debe acep-
tar la aplicación del principio de oportunidad.
• Auto de sobreseimiento por aplicación del principio de oportunidad.

8.3. Durante la etapa intermedia


El artículo 2 del NCPP solo hace alusión a los dos primeros momen-
tos para la aplicación del principio de oportunidad y el acuerdo repara-
torio; mas no hace alusión a un tercer momento; es decir, luego de for-
mulada la acusación; sin embargo, entre las normas que rigen la etapa
intermedia del proceso penal común nos encontramos con el artículo 350,
referido al traslado de la acusación fiscal a los demás sujetos procesa-
les; siendo que en el inciso 1 la norma antes aludida prescribe que: La
acusación será notificada a los demás sujetos procesales, y en el plazo
de diez días estas podrán: e) Instar la aplicación, si fuere el caso, de un
criterio de oportunidad.
Finalmente, el artículo 351 inciso 3 del NCPP establece que ins-
talada la audiencia de control de acusación, el juez otorgará la palabra
por un tiempo breve al fiscal y a los abogados defensores del actor civil,
del acusado y del tercero civil, los que debatirán sobre la procedencia
o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas; es decir que,
si al absolver el traslado de la acusación el imputado ha solicitado la
aplicación del principio de oportunidad o de un acuerdo reparatorio, se

245
William Arana Morales

debatirá ello en la audiencia de control de acusación, siendo aconseja-


ble que ello sea debatido antes de los otros aspectos planteados por las
partes, porque de ser viable su aplicación, se relevarían los demás pun-
tos de debate.

III. EL ACUERDO REPARATORIO

1. Supuestos en los que es posible aplicar el acuerdo reparatorio


De conformidad con el inciso 6 del artículo 2 del NCPP, indepen-
dientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un
acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artícu-
los 122, 185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197,
198, 205, 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta
regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con
otro delito; salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que
afecte bienes jurídicos disponibles.

2. Trámite para la aplicación del acuerdo reparatorio


A diferencia del principio de oportunidad que opera como una
facultad del fiscal para abstenerse del ejercicio de la acción penal o para
desistir de su persecución, el acuerdo reparatorio opera como una obli-
gación del fiscal, quien por mandato imperativo del artículo 2 inciso
6 del NCPP, de oficio o a pedido del imputado o de la víctima, pro-
pondrá un acuerdo reparatorio.
En mérito a la característica antes anotada, el acuerdo reparatorio
es considerado un requisito de procedibilidad previo al ejercicio de la
acción penal, en aquellos delitos en los que resulta aplicable este crite-
rio de oportunidad, y su inobservancia podría dar lugar a la formulación
de una cuestión previa por parte de la defensa del investigado.
Luego de que el fiscal propone el acuerdo reparatorio, el trámite
que sigue es el mismo que se establece para el principio de oportunidad
cuando se aplica antes del ejercicio de la acción penal, pues el inciso 6
del artículo 2 del NCPP remite expresamente al numeral 3 del artículo 2;
es decir que:

246
Manual de Derecho Procesal Penal

• El fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de realizar la


diligencia de acuerdo, mediante la notificación de una disposición
que convoca a las partes para aplicación del acuerdo reparatorio.
No será necesaria la referida diligencia si el imputado y la víctima
llegan a un acuerdo y este consta en instrumento público o docu-
mento privado legalizado notarialmente.
• La audiencia o diligencia de acuerdo debe constar en acta.
En caso de inasistencia del imputado a la segunda citación o si se
ignora su domicilio, el fiscal promoverá la acción penal.
Si se llega a un acuerdo, el fiscal se abstendrá de ejercitar la acción
penal.
Hasta antes de la modificatoria introducida por el artículo 3 de la
Ley N° 30076, en el inciso 7 del artículo del NCPP, existía la posibi-
lidad de que el juez apruebe el acuerdo reparatorio y dicte el sobresei-
miento del proceso con la sola presentación de un instrumento público
o un documento privado legalizado notarialmente en el que conste el
acuerdo; sin embargo, hoy en día esa posibilidad ya no existe, de forma
tal que el acuerdo reparatorio como tal, solo procede antes de la promo-
ción de la acción penal que ocurre con la disposición de formalización y
continuación de la investigación preparatoria o con la acusación directa;
pero ello no es obstáculo para que en la etapa de investigación prepara-
toria o en la etapa intermedia en los mismos supuestos del acuerdo repa-
ratorio, se pueda aplicar el principio de oportunidad en la medida que se
den los presupuestos señalados en el artículo 2 del NCPP.

247
William Arana Morales

MODELOS
• Escrito solicitando la aplicación de criterios de oportunidad
antes de formalizarse la investigación preparatoria

CARPETA FISCAL Nº 502-2011-853


SOLICITO APLICACIÓN DE PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD
SEÑOR FISCAL PROVINCIAL DE LA PRIMERA FISCALÍA
PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DE TRUJILLO
Mario Martín Castillo Ospina, identificado con
DNI 17861264 con domicilio en calle Paraguay
Nº 444 de la ciudad de Trujillo, en la investiga-
ción que se me sigue por delito de hurto en agra-
vio de Alejandra Cahuana Solano, ante usted
respetuosamente expongo:
I. PETITORIO:
En mi calidad de investigado y atendiendo a lo prescrito por el artículo
2 inciso 1 literal b) del NCPP, manifiesto mi voluntad de someterme
a la aplicación del principio de oportunidad y para ello solicito se fije
día y hora para la diligencia de acuerdo a fin de establecer el monto de
reparación civil que deberé pagar a favor del agraviado.
II. FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA DE LA
SOLICITUD:
1. En mérito a la denuncia de parte formulada por la agraviada Ale-
jandra Cahuana Solano se ha dado inicio a una investigación pre-
liminar por delito de hurto simple, en la que tengo la calidad de
investigado.
2. El delito que se me imputa se encuentra previsto en el artículo 185
del Código Penal, el que sanciona al hurto con una pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años, y como tal se trata de
un delito que no afecta gravemente el interés público, pues atendiendo

248
Manual de Derecho Procesal Penal

al bien jurídico protegido se trata de un delito que atenta contra el patri-


monio de un particular y atendiendo al desvalor de la acción no con-
curren circunstancias que le den gravedad al hecho.
3. Que en el presente caso, resulta procedente la aplicación del princi-
pio de oportunidad, pues el inciso 1 literal b) del artículo 2 del NCPP
prescribe que procede el principio de oportunidad cuando se trate de
delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el
extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena pri-
vativa de libertad; tal como ocurre en el presente caso, pues el hurto
que se me imputa no afecta gravemente el interés público y la pena
mínima prevista para este delito no es superior a los dos años.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted acceder a lo solicitado por encontrarse conforme a Ley.

249
William Arana Morales

• Disposición que admite pedido de criterio de oportunidad y


convoca a la audiencia para su aplicación

Trujillo, veinte de junio del año dos mil ocho.


DADO CUENTA, con la denuncia de parte presentada por la señora Corina
Lechuga Medina en contra de la persona de Alfredo Mora Luján por la
presunta comisión del delito de OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMI-
LIAR en agravio del menor Junior Mora Lechuga; y
CONSIDERANDO:
Que, fluye de las copias certificadas adjuntadas a la denuncia de parte,
que, mediante Resolución N° 6 expedida por el Segundo Juzgado de
Paz Letrado de Trujillo con fecha 26 de diciembre del año 2006, recaída
en la acción de alimentos que promoviera Corina Lechuga Medina a
favor del menor Junior Mora Lechuga, se falló declarando FUNDADA
en parte la demanda interpuesta y en consecuencia se ordenó al ahora
investigado Alfredo Mora Luján a que acuda a su menor hijo con una
pensión de ciento setenta nuevos soles (S/. 170) mensuales. Posterior-
mente, mediante Resolución N° 14 del 16 de mayo de 2008, se aprobó
la Liquidación de las Pensiones Devengadas, que arrojará una deuda del
ahora investigado ascendente a la suma de mil ochocientos noventa y
cinco punto veintiocho nuevos soles (S/. 1,895.28), notificándosele al
señor Alfredo Mora Luján a efectos de que este cumpla con el pago de
estas en el plazo de tres días, bajo apercibimiento de remitir copias certi-
ficadas al Ministerio Público en caso de incumplimiento. Que, habiendo
transcurrido en exceso el plazo concedido sin que el investigado cum-
pla con cancelar el íntegro de la suma adeudada, ya que tan solo habría
abonado la cantidad de trescientos nuevos soles (S/. 300), se procedió
a hacer efectivo el apercibimiento ordenado, remitiéndose, por tanto,
las copias de los actuados al Ministerio Público a efectos de que se pro-
ceda a la denuncia correspondiente.
Que, a través de escrito presentado ante este despacho fiscal con fecha 16
de junio del año 2008, el imputado Alfredo Mora Luján ha manifestado
su voluntad de acogerse a un principio de oportunidad, solicitando por
tal motivo se fije día y hora para llevarse a cabo la Audiencia de Aplica-
ción de Principio de Oportunidad.

250
Manual de Derecho Procesal Penal

Que, del estudio de los actuados se advierte que los hechos que dieron
lugar al inicio de la presente investigación se adecuan al ilícito penal de
Omisión a la Asistencia Familiar, previsto y sancionado por el artículo
149 primer párrafo de nuestro Código Penal; norma legal esta que prevé
una pena privativa de la libertad no mayor de tres años o prestación de
servicio comunitario a la persona que “Omite cumplir su obligación de
prestar los alimentos que establece resolución judicial”.
Asimismo, el artículo 2 numeral 1 del NCPP establece los supuestos en los
que procede la aplicación de los criterios de oportunidad, prescribiendo
la antes referida norma en su numeral b que “El Ministerio Público de
oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento podrá abstenerse
de ejercitar acción penal (...) b) Cuando se trate de delitos que no afec-
ten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la
pena sea superior a los dos años de pena privativa de la libertad, o hubie-
ran sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo”.
Que, de lo referido en los párrafos precedentes se evidencia que en el pre-
sente caso y habiéndose establecido que los hechos materia de imputación
se adecuan al ilícito penal de Omisión a la Asistencia Familiar, procede-
ría en efecto promover la Aplicación de un Criterio de Oportunidad, por
encontrarse la figura típica antes referida contenida dentro de los supues-
tos que permiten su aplicación; esto de acuerdo a lo establecido en el
artículo 2 párrafo 1 del literal b de nuestro NCPP.
Es por todas estas consideraciones que este despacho fiscal DISPONE:
CONVOCAR al imputado Alfredo Morales Luján y a la denunciante,
Corina Lechuga Medina para la AUDIENCIA DE APLICACIÓN DE
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, la que se llevará a cabo el día 4 de
julio del año en curso a horas 09:00 de la mañana. NOTIFÍQUESE a las
partes conforme a ley; previniéndose a la parte agraviada de que su ina-
sistencia no impedirá determinar el monto de la reparación civil; en tanto
que a la parte denunciada, que si no concurre a esta citación se procederá
a promover en su contra el proceso penal correspondiente.

251
William Arana Morales

• Disposición que admite pedido de acuerdo reparatorio y con-


voca a la audiencia para su aplicación

Trujillo, veinte de enero del año dos mil trece.

DADO CUENTA, con la denuncia de parte formulada por la señora Ange-


lita Medina Tejada en contra de la persona de Francisco Luna Alarcón por
la presunta comisión del delito de Apropiación ilícita cometido en agra-
vio de la empresa de Transportes Tejada S.A.C.; y

CONSIDERANDO:

Que de la denuncia verbal formulada por la señora Angelita Medina


Tejada en su calidad de gerente y representante de la empresa Trans-
portes Tejada S.A.C., se advierte que el primero de diciembre del año
2009, el denunciado Francisco Luna Alarcón recibió en arrendamiento
dos camionetas de propiedad de la empresa agraviada de placas BD-4235
y BD-3759, con la obligación de devolver las camionetas el primero de
enero del año 2010, tal como consta en el documento privado con fir-
mas legalizadas que se adjunta a la denuncia; sin embargo, el denun-
ciado no ha cumplido con devolver las referidas camionetas a pesar de
haber vencido el plazo para la entrega de estas y de haber recibido una
carta notarial de la empresa agraviada requiriendo la entrega inmediata
en el local de la empresa; en tanto que el denunciante no contesta las
llamadas que se formulan a su celular.

El acuerdo reparatorio opera como una obligación del fiscal, quien por
mandato imperativo del artículo 2 inciso 6 del NCPP, de oficio o a pedido
del imputado o de la víctima, propondrá un acuerdo reparatorio cuando
corresponda; siendo que de conformidad con el inciso 6 del artículo 2 del
NCPP procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y san-
cionados en los artículos 122, 185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191,
192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Código Penal, y en los delitos cul-
posos; siendo que dentro de estos delitos se encuentra el delito de apro-
piación ilícita que es materia del presente caso.

252
Manual de Derecho Procesal Penal

Es por todas estas consideraciones que este despacho fiscal DISPONE:


CONVOCAR al imputado Francisco Luna Alarcón y a la denunciante
Angelita Medina Tejada para la AUDIENCIA DE ACUERDO REPARA-
TORIO; la que se llevará a cabo el día 30 de enero del año 2013 a horas
09:00 de la mañana. NOTIFÍQUESE la presente conforme a ley; previ-
niéndose a la parte agraviada de que su inasistencia no impedirá deter-
minar el monto de la reparación civil; en tanto que a la parte denunciada,
que si no concurre a esta citación se procederá a promover en su contra
el proceso penal correspondiente.

253
William Arana Morales

• Acta de acuerdo para la aplicación del principio de oportunidad

CASO N° 583-2013
ACTA DE AUDIENCIA DE APLICACIÓN
DE PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Siendo las trece con treinta horas del día primero de marzo del año
dos mil trece, en la oficina del Primer Despacho de Investigación de la
Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, ante la fiscal
provincial penal Dra. Carmen Niño Reyes se presentó Juan Pablo Can-
delo Faifer, identificado con DNI N° 18232343, asesorado por su abo-
gado José Ponce Ortiz, con Registro CALL Nº 13876, ambos con gene-
rales de ley conforme al acta de declaración del investigado que corre
en la presente Carpeta a fojas 24; dejándose constancia de la inconcu-
rrencia del agraviado.
La fiscal en este estado hace conocer al concurrente los alcances de la
aplicación del principio de oportunidad, señalando las ventajas de lle-
gar a un acuerdo, a fin de posteriormente abstenerse del ejercicio de la
acción penal.
Se pregunta al investigado si se considera responsable del delito de coac-
ción que se le imputa en agravio de Faustina Obeso Chávez, y si presta su
consentimiento para la aplicación del principio de oportunidad.
En este acto el investigado, luego de conferenciar con su abogado defen-
sor acepta su responsabilidad en el delito que se le imputa y accede a
someterse a la aplicación del principio de oportunidad.
Después del diálogo correspondiente se arriba al siguiente acuerdo:
El investigado pagará la suma de S/. 800.00 (OCHOCIENTOS NUE-
VOS SOLES) por concepto de reparación civil, monto que será pagado
en dos partes, la primera parte de S/. 600.00 que será pagada el día de
la fecha y la segunda parte que será cancelada el último día hábil del
presente mes.

254
Manual de Derecho Procesal Penal

Se le informa al imputado que dicho pago deberá realizarlo en el Banco


de la Nación como depósito judicial dirigido a la Segunda Fiscalía Pro-
vincial Penal Corporativa de Trujillo, y cumplido que sea el pago deberá
presentar el certificado de depósito en original y dos copias simples ante
este despacho fiscal, haciéndole presente además que en caso de incum-
plimiento se procederá a ejercitar la acción penal en su contra quedando
debidamente notificado en este acto.
Con lo que terminó la diligencia a las 14:20 horas, firmando los asisten-
tes en señal de conformidad.

FISCAL DEFENSOR INVESTIGADO

255
William Arana Morales

• Acta de acuerdo para la aplicación de acuerdo reparatorio

CASO N° 1234-2013
ACTA DE AUDIENCIA DE ACUERDO
REPARATORIO
Siendo las diez horas del día primero de marzo del año dos mil trece, en
la oficina del Primer Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía
Provincial Penal Corporativa de Trujillo, ante la fiscal provincial penal
Dra. Carla Villacorta Aguilar se presentó José Chávez Cotrina, identi-
ficado con DNI N° 60699678, asesorado por su abogado Luis Sánchez
Mejía, con Registro CALL Nº 13876 y concurre también la agraviada
Celia Horna Salas con su abogada defensora Emérita Silva Castro con
Registro CALL Nº 13866.
La fiscal en este estado hace conocer que es posible aplicar el acuerdo
reparatorio por tratarse de una investigación por delito culposo, además
da a conocer a los concurrentes los alcances y ventajas de la aplicación
del acuerdo reparatorio, y de la consecuente abstención del ejercicio de
la acción penal.
Se pregunta al investigado si se considera responsable del delito de lesio-
nes culposas derivadas de accidente de tránsito que se le imputa en agra-
vio de Celia Horna Salas, y si presta su consentimiento para la aplicación
de un acuerdo reparatorio, y asimismo a la agraviada si está de acuerdo
con arribar a un acuerdo reparatorio.
En este acto el investigado y la agraviada, luego de conferenciar con sus
abogados aceptan someterse a la aplicación del acuerdo reparatorio.
El fiscal invita a las partes a arribar al acuerdo reparatorio que ponga fin
al conflicto jurídico penal; siendo que después del diálogo correspon-
diente se arriba al siguiente acuerdo:
El investigado pagará la suma de S/. 3,000.00 (TRES MIL NUEVOS
SOLES) por concepto de reparación civil, que corresponden S/. 2,000.00
para sufragar los gastos del tratamiento que ha requerido la agraviada para
restituir su estado de salud, conforme lo ha acreditado con los comproban-
tes de pago de tratamientos y medicinas, y S/. 1,000.00 por concepto de
indemnización, pues la agraviada ha acreditado haber dejado sus activida-
des económicas por 15 días, habiendo dejado de percibir dicha suma.

256
Manual de Derecho Procesal Penal

El monto acordado será pagado en dos partes, la primera parte de


S/. 2000.00 que será pagada en el plazo máximo de cinco días hábiles y
la segunda parte que será cancelada en el plazo de un mes, contado desde
el día de la fecha.
Se le informa al imputado que dicho pago deberá realizarlo en el Banco
de la Nación como depósito judicial dirigido a la Segunda Fiscalía Pro-
vincial Penal Corporativa de Trujillo, y cumplido que sea el pago deberá
presentar el certificado de depósito en original y dos copias simples ante
este despacho fiscal, haciéndole presente además que en caso de incum-
plimiento se procederá a ejercitar la acción penal en su contra quedando
debidamente notificado en este acto.
Con lo que terminó la diligencia a las once horas, firmando los asisten-
tes en señal de conformidad.

FISCAL AGRAVIADO DEFENSOR

INVESTIGADO DEFENSOR

257
William Arana Morales

• Disposición de abstención del ejercicio de la acción penal

Trujillo, veintidós de diciembre del año dos mil nueve


ABSTENCIÓN DE ACCIÓN PENAL POR PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD
DADO CUENTA: Con la investigación seguida contra Alfredo Mora
Luján por la presunta comisión del delito de OMISIÓN A LA ASISTEN-
CIA FAMILIAR en agravio del menor Junior Mora Lechuga.
CONSIDERANDO:
Que en audiencia de fecha 9 de marzo del año 2009, el investigado
Alfredo Mora Luján dio su consentimiento para la aplicación de Principio
de Oportunidad, estando de acuerdo con la madre del agraviado, señora
Corina Lechuga Medina. En esta diligencia, el investigado acordó can-
celar el íntegro de las pensiones alimenticias devengadas, ascendentes a
la suma de dos mil novecientos cuarenta y ocho nuevos soles y 35/100
(S/. 2 948.35), más una suma de quinientos nuevos soles (S/. 500) por
concepto de reparación civil.
Tal y como se desprende de la copia del certificado de depósito judicial
que corre en la carpeta fiscal, a la fecha, el investigado Alfredo Mora
Luján ha cancelado el monto íntegro de la deuda por pensiones alimen-
ticias devengadas, más la suma de quinientos nuevos soles por concepto
de reparación civil, cumpliendo de esta manera con el acuerdo adoptado
en la Audiencia de Aplicación de Principio de Oportunidad.
El artículo 2 numeral 4 del NCPP prescribe que una vez realizada la dili-
gencia prevista en el párrafo anterior y satisfecha la reparación civil, el
fiscal expedirá una disposición de abstención del ejercicio de la acción
penal; siendo que tales presupuestos se han cumplido a cabalidad en el
presente caso.
Por las consideraciones anteriores, SE DISPONE: LA ABSTENCIÓN
del ejercicio de la acción penal en relación con la investigación que se
sigue contra Alfredo Mora Luján por la presunta comisión del delito de
OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR en agravio del menor Junior
Mora Lechuga, debiendo procederse a ARCHIVARSE DEFINITIVA-
MENTE los actuados en el modo y forma de ley consentida o aprobada
que sea la presente, debiéndose notificar a las partes interesadas.

258
Manual de Derecho Procesal Penal

• Requerimiento fiscal para la aplicación de criterio de oportu-


nidad dirigido al juez de la investigación preparatoria

CASO N° 821-2013
EXPEDIENTE Nº 2013-09726-0-1601-JR-PE-1
REQUIERO SE CITE A AUDIENCIA
PARA APLICACIÓN DE PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD
SEÑOR JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA
Silvia Lopez Idrogo, fiscal provincial titular de la Segunda Fiscalía Provin-
cial Penal Corporativa de Trujillo, con domicilio procesal en las esquinas
de la Av. Jesús de Nazareth con Av. Sánchez Carrión de la Urb. San Nico-
lás de esta ciudad; con motivo de la investigación preparatoria seguida
contra Alexander Villar Trelles como presunto autor del delito de OMI-
SIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR en agravio del menor Ángel
Villar Castro; a usted con el debido respeto digo:
Que, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 7 del
artículo 2 del NCPP, solicito a usted se cite a Audiencia de Aplicación
de Principio de Oportunidad en el caso seguido en contra de Alexander
Villar Trelles, por la presunta comisión del DELITO OMISIÓN A LA
ASISTENCIA FAMILIAR en agravio del menor Ángel Villar Castro;
conducta prevista y sancionada en el primer párrafo del artículo 149 de
nuestro Código Penal.
DATOS QUE SIRVAN PARA IDENTIFICAR AL IMPUTADO
Alexander Villar Trelles, de 41 años de edad, identificado con DNI
18121812, casado, nacido el 28 de febrero de 1967, en el Distrito y Pro-
vincia de Trujillo, Departamento de La Libertad, hijo de Roberto Villar
Condori y Anita Trelles Romero, de ocupación técnico en computa-
ción, domicilio real en Calle Uruguay N° 380 - Urb. El Recreo - Tru-
jillo y domicilio procesal en Calle Díaz de Cienfuegos N° 281 Urba-
nización La Merced de esta ciudad - Abogado Defensor Dr. Alejandro
Martín Galloso Asencio.

259
William Arana Morales

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA Y FÁCTICA DEL REQUE-


RIMIENTO:
Que, fluye de las copias certificadas adjuntadas a la denuncia de parte,
que, mediante Resolución N° 6 expedida por el Segundo Juzgado de
Paz Letrado de Trujillo con fecha 26 de diciembre del año 2006, recaída
en la acción de alimentos que promoviera Corina Lechuga Medina a
favor del menor Junior Mora Lechuga, se falló declarando FUNDADA
en parte la demanda interpuesta y en consecuencia se ordenó al ahora
investigado Alfredo Mora Luján a que acuda a su menor hijo con una
pensión de ciento setenta nuevos soles (S/. 170) mensuales. Posterior-
mente, mediante Resolución N° 14 del 16 de mayo de 2008, se aprobó
la Liquidación de las Pensiones Devengadas, la que arrojará una deuda
del ahora investigado ascendente a la suma de mil ochocientos noventa
y cinco punto veintiocho nuevos soles (S/. 1,895.28), notificándosele al
señor Alfredo Mora Luján a efectos de que este cumpla con el pago de
estas en el plazo de tres días, bajo apercibimiento de remitir copias certi-
ficadas al Ministerio Público en caso de incumplimiento. Que, habiendo
transcurrido en exceso el plazo concedido sin que el investigado cum-
pla con cancelar el íntegro de la suma adeudada, ya que tan solo habría
abonado la cantidad de trescientos nuevos soles (S/. 300), se procedió
a hacer efectivo el apercibimiento ordenado, remitiéndose por tanto las
copias de los actuados al Ministerio Público a efectos de que se proceda
a la denuncia correspondiente.
Con base en los hechos antes descritos se procedió a formalizar la investi-
gación preparatoria por el delito de OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMI-
LIAR, previsto y sancionado por primer párrafo del artículo 149 de nues-
tro Código Penal, el que a su vez se encuentra dentro de los supuestos
que permiten la aplicación de los criterios de oportunidad normados por
el artículo 2 párrafo 1 del literal b de nuestro NCPP, por tratarse este de
un ilícito que no afecta gravemente el interés público y que no es supe-
rior en su extremo mínimo a los dos años de pena privativa de la libertad.
Que la defensa del imputado ha presentado un escrito solicitando acogerse
al principio de oportunidad; y considerando que el inciso 7, del artículo 2
de NCPP, establece que en caso de haberse promovido la acción penal, es
el juez de la investigación preparatoria, quien previa audiencia, podrá a

260
Manual de Derecho Procesal Penal

petición del Ministerio Público, con la aprobación del imputado y cita-


ción del agraviado, dictar auto de sobreseimiento, bajo los supuestos del
principio de oportunidad.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted, señor juez de la investigación preparatoria, tener a bien
acceder al presente requerimiento, y señalar fecha y hora para la audien-
cia de su propósito.
Trujillo, 14 de agosto de 2008

261
CAPÍTULO V
Ejercicio de la acción penal
pública, archivo y reserva de la
investigación
CAPÍTULO V
EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA,
ARCHIVO Y RESERVA DE LA INVESTIGACIÓN

I. EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL


Conforme lo establece el artículo 1 del NCPP, la acción penal es
pública y su ejercicio en los delitos de persecución pública corresponde
al Ministerio Público, el que la ejercerá de oficio, a instancia del agra-
viado o por cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popu-
lar. Asimismo esta norma establece que en los delitos de persecución pri-
vada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el delito ante
el órgano jurisdiccional competente mediante la presentación de querella
y finalmente en los delitos que requieren la previa instancia del directa-
mente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por el Minis-
terio Público está condicionado a la denuncia de la persona autorizada
para hacerlo. No obstante ello, el Ministerio Público puede solicitar al
titular de la instancia la autorización correspondiente.
Del texto de la norma antes indicada, queda claro que existen deli-
tos de persecución pública, de persecución privada y de persecución
mixta. En el primer y tercer caso el Ministerio Público es el legitimado
para promover la acción penal; sin embargo, resulta necesario determi-
nar: ¿en qué momento se produce el ejercicio de la acción penal? o ¿con
qué actuación concreta el fiscal promueve o ejercita la acción penal?
Para responder a estas interrogantes resulta necesario definir el con-
cepto de acción penal.

265
William Arana Morales

Al respecto, el profesor español Jacobo López Barja de Quiroga


señala que la acción penal es el derecho a impetrar ante los Tribunales
una resolución motivada en derecho(93), y por ello cuando se hace alu-
sión al contenido del derecho de acción, se afirma que la acción penal
se ejercita mediante la puesta en conocimiento de un órgano jurisdiccio-
nal de una “notitia criminis”(94).
A partir del concepto antes descrito, es posible afirmar que en el
marco del NCPP, la promoción o ejercicio de la acción penal se pro-
duce cuando el fiscal emite la disposición de formalización y continua-
ción de la investigación preparatoria, porque a partir de ese momento,
el fiscal hace conocer el hecho ante el juez y, en consecuencia, el fiscal
ya no puede por sí mismo resolver el conflicto jurídico formal, sino que
lo debe hacer el juez mediante un auto o una sentencia(95); sin embargo,
para que el fiscal emita la referida disposición tiene que hacer un análi-
sis de los hechos denunciados y/o investigados, una interpretación jurí-
dica y una valoración de los elementos de convicción; pues conforme
lo establece el artículo 334 del NCPP, el fiscal al calificar la denuncia o
después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares
puede: a) archivar el caso, b) formalizar la investigación preparatoria, o
c) formular acusación directa. A continuación abordaremos estas alter-
nativas de pronunciamiento del Ministerio Público.

II. EL ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓN


En cuanto a las exigencias normativas previstas para el ejercicio
de la acción penal, el artículo trescientos treinta y seis del NCPP vigente
prescribe que para la formalización de la investigación preparatoria se
requiere, entre otros presupuestos, que existan indicios reveladores de
la comisión de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha
individualizado al imputado, y que, si fuera el caso, se han satisfecho

(93) LÓPEZ, Jacobo. Ob. cit., p. 616.


(94) GIMENO, Vicente. Derecho Procesal Penal. Edit. Thomson Reuters, Navarra, 2012,
p. 238.
(95) El artículo 339 inciso 2 establece que a partir de la formalización de la investigación
preparatoria el fiscal perderá la facultad de archivar la investigación sin intervención
judicial.

266
Manual de Derecho Procesal Penal

los requisitos de procedibilidad; ya que de lo contrario no será posible


ejercitar la acción penal.
De igual forma, en la doctrina también existe un consenso de que
es necesaria la concurrencia de indicios o elementos de convicción de
la comisión de un delito. Así, Julio B. J. Maier(96), unos de los princi-
pales exponentes del Derecho Procesal Penal en habla hispana, afirma
que concluidas las diligencias pertinentes, si ellas ofrecen al Ministe-
rio Público los suficientes elementos de convicción como para estimar
probable la existencia de una conducta delictiva punible atribuida a per-
sona determinada (individualizada) es de obligación la promoción de la
acción penal pública.
Por su parte el artículo trescientos treinta y cuatro del NCPP, pres-
cribe que “si el fiscal considera que el hecho denunciado no constituye
delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción
previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la
investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado”.

1. Clases de archivo de la investigación


Según el texto del artículo 334 del NCPP, el fiscal puede archivar
el caso al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto
realizar diligencias preliminares, siendo que en el primer caso se pro-
duce un archivo denominado archivo liminar, porque se emite sin que
se haya realizado acto de investigación alguno, y en el último caso se
emite una disposición denominada archivo preliminar, ya que es emi-
tida luego de haberse realizado diligencias preliminares de investigación.
Los archivos liminares, por lo general, están referidos a denuncias
que no tienen ninguna posibilidad de éxito o cuando se trata de hechos
que no poseen relevancia penal, como por ejemplo:
- Casos de víctimas que no lograron ver las características físi-
cas del sujeto agente.

(96) MAIER, Julio. El proceso penal contemporáneo. Palestra, Lima, 2008, p. 77.

267
William Arana Morales

- Casos en los que no existe ningún indicio o ningún testigo que


contribuya a la identificación del sujeto agente.
- Casos de hechos atípicos (supuesto de atipicidad absoluta).
En el diseño de las Fiscalías Provinciales Penales Corporativas, los
fiscales coordinadores se encargan de la asignación de casos, siendo que
los casos que se pueden archivar liminarmente se asignan a los fiscales
de decisión temprana y no a los fiscales de investigación.

2. Prohibición de nueva denuncia y reapertura de investigación


De conformidad con lo prescrito por el artículo 335 del NCPP la
emisión de la disposición de archivo prevista en el primer y último nume-
ral del artículo 334, impide que otro fiscal pueda promover u ordenar
que el inferior jerárquico promueva una investigación preparatoria por
los mismos hechos.
Se exceptúa esta regla si se aportan nuevos elementos de convic-
ción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el fiscal que previno.
En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debi-
damente investigada, el fiscal superior que previno designará a otro fis-
cal provincial.
A partir de la norma antes indicada, es posible reconocer que las
disposiciones de archivo no necesariamente tienen un carácter defini-
tivo, pues ante la concurrencia de nuevos elementos de convicción, el
caso podría reabrirse.
Con relación a este tema el Tribunal Constitucional ha señalado que
las resoluciones que declaran no ha lugar a formalizar denuncia penal,
que en el ejercicio de sus funciones pudieran emitir los representantes
del Ministerio Público, no constituyen en estricto cosa juzgada, pues esta
es una garantía exclusiva de los procesos jurisdiccionales. No obstante
ello, el Tribunal les ha reconocido el estatus de inamovible o cosa deci-
dida, siempre y cuando se estime en la resolución, que los hechos inves-
tigados no configuran ilícito penal o no constituyen delito(97).

(97) STC Exp. Nº 2725-2008-PHC/TC.

268
Manual de Derecho Procesal Penal

Considero que la apreciación del Tribunal Constitucional es jurí-


dicamente válida; sin embargo, debe tenerse presente que tal afirma-
ción solo es aplicable cuando se trata de supuestos de atipicidad abso-
luta, es decir, cuando el fiscal ha decidido archivar el caso, porque el
hecho no encuadra en ningún tipo penal, pero este razonamiento del Tri-
bunal Constitucional no es aplicable en los supuestos en los que por el
mismo hecho se ha formalizado investigación preparatoria y errónea-
mente en la misma disposición se emite un pronunciamiento de archivo
de la investigación referido a una calificación jurídica determinada del
mismo hecho(98).

III. LA RESERVA PROVISIONAL DE LA INVESTIGACIÓN


Ya nos habíamos referido antes al concepto “reserva” para hacer
alusión al carácter reservado de la investigación regulado por el artículo
324 inciso 1 del NCPP –por el cual solo podrán enterarse de su contenido
las partes directamente o a través de sus abogados debidamente acredi-
tados–, pero en esta ocasión nos ocupamos de una institución procesal
diferente, como es la “reserva provisional de la investigación”, regulada
por el artículo 334 inciso 4 del NCPP, cuyo texto es el siguiente. “Cuando
aparezca que el denunciante ha omitido una condición de procedibilidad
que de él depende, dispondrá la reserva provisional de la investigación,
notificando al denunciante”.
A continuación citamos algunos ejemplos en los que podría tener
lugar la reserva provisional.
• Si el procurador para delitos de corrupción de funcionarios
directamente formula ante la Fiscalía Provincial Penal una

(98) Una situación de esta naturaleza se presentó en la tramitación del Caso N° 656-14, en
la que se había formalizado investigación preparatoria con una calificación jurídica por
delito de hurto de armas de fuego y respecto del mismo hecho se dispuso el archivo de
la investigación por delito de tenencia ilegal de armas de fuego, y a consecuencia de la
formulación de una tutela de derechos deducida por la defensa de uno de los procesados
frente a una disposición fiscal que integró la calificación jurídica por delito de tenencia
ilegal de arma de fuego en la disposición de formalización de la investigación, la señora
jueza de investigación preparatoria aplicó la citada Sentencia del Tribunal Constitucional
(Exp. N° 345-14, 5º JIP), aduciendo erróneamente que se configuraba un supuesto de cosa
decidida.

269
William Arana Morales

denuncia por delito de enriquecimiento ilícito, el fiscal dis-


pondrá la reserva provisional de la investigación, hasta que
la Fiscalía de la Nación emita la resolución que autoriza pro-
mover la acción penal por este delito, pues dicha autorización
constituye un requisito de procedibilidad, de conformidad con
lo prescrito por el artículo 41 de la Constitución Política del
Perú.
• Si un juez remite copias certificadas de un proceso de alimen-
tos para que el fiscal dé inicio a una investigación por delito de
incumplimiento de obligaciones alimentarias, pero ha omitido
apercibir al demandado para que cumpla con pagar la resolu-
ción que aprueba la liquidación de pensiones devengadas; el
fiscal competente deberá disponer la reserva de la investiga-
ción de conformidad con lo prescrito por el artículo 566-A del
Código Procesal Civil.
En los supuestos descritos por el inciso 4 del artículo 334 del NCPP,
una vez cumplido el requisito de procedibilidad, de ser el caso, se podrá
promover la acción penal, si se dan las condiciones previstas por el ar-
tículo 336 inciso 1 del NCPP, o se dispondrá el archivo de la investiga-
ción de conformidad con el artículo 334 del mismo cuerpo normativo.

IV. LA SOLICITUD DE ELEVACIÓN DE ACTUADOS

1. Legitimidad para interponerla


A partir de la modificatoria del artículo 334 inciso 5 del NCPP(99), el
denunciante o el agraviado tienen legitimidad para solicitar que se ele-
ven los actuados al fiscal superior, pues según el texto del artículo 334
inciso 5 del NCPP, el denunciante o el agraviado que no estuviese con-
forme con la disposición de archivar las actuaciones o de reservar pro-
visionalmente la investigación, requerirá al fiscal, en el plazo de cinco
días, eleve las actuaciones al fiscal superior; sin embargo, antes de la alu-
dida modificatoria, esa legitimidad recaía exclusivamente en el denun-
ciante, pues el texto original del artículo 334 inciso 5 del NCPP señalaba

(99) Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley Nº 30076, publicada el 19 de agosto de 2013.

270
Manual de Derecho Procesal Penal

lo siguiente: “El denunciante que no estuviese conforme con la disposi-


ción de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la inves-
tigación, requerirá al fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuacio-
nes al fiscal superior”.
Sin duda, que la modificatoria introducida en la aludida norma
corrige un grave defecto procesal, pues recordemos que en los delitos
de persecución pública, la denuncia puede ser formulada por el agra-
viado y en ello no habría ningún problema de cara a la solicitud de ele-
vación de actuados, pero si la denuncia era formulada por acción popu-
lar, el agraviado se encontraba imposibilitado para formular la solicitud
de elevación de actuados.
Con la referida modificatoria se ha superado un problema que afec-
taba a la víctima –la eterna olvidada del sistema penal–, pero aún sub-
siste un problema, pues al concederse al denunciante la legitimidad para
solicitar la elevación de actuados, se obliga al fiscal a disponer la notifi-
cación al denunciante, quien en los casos de denuncia por acción popu-
lar, viene a ser un tercero total o parcialmente ajeno al conflicto jurí-
dico penal, que como tal no tiene la calidad de parte y cuya notificación
supondría una afectación al principio de reserva de la investigación.
En mérito de la consideración anterior, y realizando una interpre-
tación sistemática y no literal del inciso 5 del artículo 334 del NCPP,
de lege lata, debemos concluir que el denunciante podrá solicitar la ele-
vación de actuados, siempre que tenga además la calidad de agraviado
o sujeto pasivo del delito(100), pues de conformidad con el artículo VII
inciso 4 del NCPP, en caso de duda sobre la ley ha de estarse a lo más
favorable al procesado –que en este caso supone recortar la facultad del
denunciante para recurrir una disposición que le es favorable–; y ade-
más, porque si el denunciante no tiene la calidad de parte, no se le podrá
notificar con el archivo a fin de no afectar la reserva de la investigación,
y tal caso el denunciante no podrá solicitar la elevación de actuados. En
tanto que, de lege ferenda, la facultad de recurrir las disposiciones de

(100) Luis Guillermo Bringas afirma la necesidad de diferenciar al sujeto pasivo del delito, del
perjudicado; pues el sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico, y el perjudicado
es quien sufre económica o moralmente las consecuencias del delito. Cfr. GUILLERMO,
Luis. La reparación civil en el proceso penal. Pacífico Editores, Lima, 2011, p. 109.

271
William Arana Morales

archivo y reserva provisional debería ser exclusiva del agraviado o del


sujeto pasivo del delito.

2. El plazo
El artículo 334 inciso 5 del NCPP prescribe que el denunciante o
el agraviado que no estuviese conforme con la disposición de archi-
var las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación,
requerirá al fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al
fiscal superior.
A partir del texto normativo antes citado, desde el inicio de la vigen-
cia del NCPP las fiscalías provinciales otorgaban el plazo de 5 días con-
tados desde la notificación para que las partes formulen la solicitud de
elevación de actuados; sin embargo, el día 3 de marzo del año 2011, la
Primera Fiscalía Suprema en lo Penal emitió una disposición en la que
se establece:
“Que, el nuevo Código Procesal Penal, no ha establecido de
manera expresa el plazo para interponer la impugnación con-
tra la disposición de archivo definitivo expedida en sede fis-
cal, solo ha precisado el término en el cual debe ser elevada a
la instancia superior (cinco días). Sin embargo, se debe apli-
car en forma extensiva las disposiciones que rigen la actividad
recursal en el nuevo ordenamiento procesal, así tenemos que
para la interposición del recurso de apelación contra autos, el
plazo es de tres días (ver artículo 414 inciso 1). Por lo tanto,
este plazo será el que se tome en consideración a los efectos
de recurrir la disposición de archivo definitivo”; siendo el caso
que, en la misma disposición se recomienda tener en cuenta lo
antes anotado en casos similares”.
Posteriormente, se aprobó la Directiva N° 09-2012 emitida por la
Fiscalía de la Nación; por la cual se establece que el plazo para inter-
poner la queja de derecho frente a una disposición de archivo es de tres
días de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministe-
rio Público.

272
Manual de Derecho Procesal Penal

En el Distrito Judicial de La Libertad hasta antes de la Directiva


N° 09-2012 se venía concediendo el plazo de 5 días para interponer la
solicitud de elevación de actuados derivados de las disposiciones de
archivo definitivo y de reserva provisional; por ello considero indispen-
sable evaluar la interpretación que se establece a partir de la Directiva
N° 09-2012, pues si bien es cierto que el artículo 334 inciso 5 del NCPP
admite dos interpretaciones posibles; sin embargo, consideramos opor-
tuno establecer cuál de ellas resulta más razonable y de ser el caso hacer
la propuesta correspondiente a la Fiscalía de la Nación.
Para este análisis, además del artículo 334 inciso 5 del NCPP(101),
referido a la solicitud de elevación de actuados formulada por el denun-
ciante, pero además el artículo VII inciso 3 el Título Preliminar del NCPP,
referido a la interpretación de las normas procesales(102).
Cuando se afirma que el NCPP, no ha establecido de manera expresa
el plazo para interponer la impugnación contra la disposición de archivo
definitivo expedida en sede fiscal; y que solo ha precisado el término
en el cual debe ser elevada a la instancia superior (cinco días), se evi-
dencia que en el análisis se ha dejado de lado el primer método de inter-
pretación que el operador jurídico debe emplear, como es el método de
interpretación gramatical, que consiste en fijarse en el significado de los
enunciados y en su forma de redacción.
En efecto, si se realiza este procedimiento se tendrá muy en claro
que en la redacción del inciso 5 del artículo 334 del NCPP, el legislador
ha empleado la denominada “coma explicativa”, con la que se abre una
coma para explicar la idea precedente, y luego continúa la oración. De
este modo, cuando el texto normativo en cuestión prescribe entre comas
explicativas: “en el plazo de 5 días”, se entiende que ello explica algo

(101) Artículo 334.


5. “El denunciante que no estuviese conforme con la disposición de archivar las actuaciones
o de reservar provisionalmente la investigación, requerirá al fiscal, en el plazo de cinco
días, eleve las actuaciones al fiscal superior”.
(102) Artículo VII.
3. “La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas,
así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales,
será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan pro-
hibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos”.

273
William Arana Morales

respecto al requerimiento dirigido al fiscal; es decir, explica que el plazo


para requerir la elevación de actuados es de 5 días.
Si la interpretación gramatical antes propuesta no resulta del todo
satisfactoria, se podría recurrir a una interpretación lógica o teleológica,
y para ello se debe partir de la finalidad de las normas del NCPP, que
por su naturaleza regulan aspectos relacionados al proceso y su articu-
lación, a los sujetos procesales y a las facultades o potestades procesa-
les, mas no se trata de un código de naturaleza administrativa. En tal
sentido, al abordarse el plazo de cinco días regulado en el inciso 5 del
artículo 334 del NCPP, debe interpretarse que se trata de un plazo de la
actividad procesal pues es el plazo para formular la solicitud de eleva-
ción de actuados o “queja de derecho”, y no de un plazo administrativo
para remitir las actuaciones al fiscal superior.
Por otro lado, en otra parte de la argumentación de la Resolución de
Fiscalía Suprema, se dice que “se debe aplicar en forma extensiva las
disposiciones que rigen la actividad recursal en el nuevo ordenamiento
procesal, así tenemos que para la interposición del recurso de apelación
contra autos, el plazo es de tres días (ver artículo 414 inciso 1). Por lo
tanto, este plazo será el que se tome en consideración a los efectos de
recurrir la disposición de archivo definitivo”. Al respecto, es necesario
tener presente que en la argumentación precedente se ha inobservado
uno de los preceptos cardinales del NCPP, referido a la interpretación de
las normas procesales; pues el inciso 3 del artículo VII del Título Preli-
minar establece que “la ley que limite un poder conferido a las par-
tes será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y
la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del
imputado o el ejercicio de sus derechos”.
Como se aprecia, en la argumentación se hace uso de la interpre-
tación extensiva y de la analogía para limitar el poder del denunciante
de solicitar la elevación de actuados; cuando en estos casos, la norma
procesal del Título Preliminar, lo prohíbe expresamente, y la salvedad
referida al hecho de favorecer la libertada del imputado o el ejercicio
de sus derechos, no es aplicable al caso concreto, porque la norma en
cuestión no está referida ni a la libertad del imputado, ni al ejercicio de
derechos del imputado, sino que por el contrario se refiere al derecho

274
Manual de Derecho Procesal Penal

del denunciante para solicitar la solicitud de actuados frente a la dispo-


sición fiscal de archivo definitivo.
Finalmente en el sustento de la Directiva N° 09-2012 se establece
que se debe recurrir al artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio
Público que regula el plazo para la formulación de la queja de derecho
frente a la resolución que declara que no procede formalizar la denun-
cia; sin embargo, esta norma resulta impertinente para resolver esta
cuestión, no solo porque se refiere a instituciones del Código de Proce-
dimientos Penales que ya no son vigentes en muchos distritos judiciales
donde rige el NCPP; sino además porque se trata de una norma que no
hace alusión al supuesto de la reserva provisional de la investigación,
que sí se contempla en el artículo 334 inciso 5 del NCPP. En tal caso, si
se asume que el plazo para interponer la queja de derecho es de 3 días
y se toma como sustento el artículo 12 de la Ley Orgánica del Minis-
terio Público, habrá que asumir que no existe plazo legal para interpo-
ner la “solicitud de elevación de actuados” contra las disposiciones de
reserva provisional.
En conclusión, el plazo legal para solicitar la elevación de actuados
es de cinco días según el texto expreso y claro del NCPP; sin embargo,
mientras se mantenga vigente la Directiva N° 09-2012, los fiscales con-
cederán solo el plazo de 3 días, pues tratándose de una Directiva de la
Fiscalía de la Nación, ningún fiscal podría soslayarla, porque de lo con-
trario podría incurrir en responsabilidad funcional, al desacatar dispo-
siciones superiores.

3. Alternativas del fiscal superior


De conformidad con el inciso 6 del artículo 334 del NCPP, el fis-
cal superior se pronunciará dentro del quinto día. Podrá ordenar se for-
malice la investigación, se archiven las actuaciones o se proceda según
corresponda.
• El fiscal superior ordenará que el fiscal provincial emita la dis-
posición de formalización y continuación de la investigación
preparatoria, cuando advierta que concurren las exigencias del
artículo 336 del NCPP.

275
William Arana Morales

• Si no concurren las exigencias del artículo 336 del NCPP y


por el contrario se dan los presupuestos del artículo 334 inciso
1 del NCPP, el fiscal superior se pronunciará confirmando la
disposición de archivo de la investigación, y en caso se confi-
gure el supuesto del artículo 334 inciso 4, se pronunciará por-
que se confirme la disposición de reserva provisional de la
investigación.
• Finalmente, si el fiscal superior advierte que aún existe causa
probable de investigación porque faltan realizarse diligencias
preliminares importantes puede dejar sin efecto la disposición
de archivo y disponer realizar las diligencias necesarias.

V. LA ACUSACIÓN DIRECTA
Que el artículo 336 inciso 4 del NCPP establece la posibilidad de
formular acusación directamente una vez realizadas las diligencias actua-
das preliminarmente; lo que supone que ello es posible sin necesidad de
formalizar la investigación preparatoria y sin necesidad de requerir pre-
viamente la aplicación del proceso inmediato, puesto que se trata de una
facultad asignada al Ministerio Público, quien como titular del ejerci-
cio público de la acción penal y director de la investigación puede pro-
mover la acción penal ya sea a través de una disposición de investiga-
ción preparatoria si es que amerita continuar con la investigación o si es
posible obviar la investigación preparatoria para acusar directamente, en
los supuestos expresamente indicados en la norma procesal antes citada.

1. Naturaleza jurídica
Como se advierte, el fiscal podría promover la acción penal ya sea
a través de una disposición de investigación preparatoria o si es posible
podría obviar la investigación preparatoria y formular acusación directa;
con lo cual, el proceso penal común con sus etapas de investigación pre-
paratoria, etapa intermedia y juicio oral, se sintetiza, se acorta y se abre-
via, pues se evita el desarrollo de la etapa de investigación preparatoria,
y directamente se ingresa a la etapa intermedia del proceso.
A raíz de la observación anterior, la acusación directa se confi-
gura como un mecanismo de simplificación procesal, cuya finalidad es

276
Manual de Derecho Procesal Penal

garantizar la celeridad del proceso penal y con ello contribuir a la efica-


cia del sistema penal(103).

2. Fundamentos
Existen fundamentos jurídicos que legitiman la aplicación de la acu-
sación directa, en la medida en que no lesiona los derechos constitucio-
nales reconocidos al imputado y al agraviado, porque para poder for-
mular una acusación directa es indispensable realizar una investigación
preliminar en la que se brinde oportunidad al imputado para conocer los
cargos materia de imputación (principio de imputación necesaria), para
que ejercite su derecho de defensa y para ofrecer actos de investigación
que ayuden al esclarecimiento de los hechos materia de imputación; sin
embargo, para la formulación de la acusación directa no es indispensa-
ble que el imputado haya declarado, pues aún en ese supuesto no exis-
tiría impedimento para poder acusar directamente, porque el derecho
a declarar es un derecho relativo, al cual el imputado puede renunciar.
La acusación directa constituye un mecanismo mucho más garan-
tista que el proceso inmediato, porque la acusación se somete a un con-
trol de acusación ante el juez de la investigación preparatoria y donde
el imputado podrá ejercitar plenamente su derecho de defensa a través
de todos los mecanismos previstos en el artículo 350 del NCPP, lo que
no ocurre en el proceso inmediato, en el que no existe etapa de control
de acusación, sino que directamente el juez de juzgamiento emite auto
de enjuiciamiento y de citación a juicio.

3. Presupuestos para su aplicación


El inciso 4 del artículo 336 prescribe que si el fiscal considera que
las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la
realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá
formular directamente acusación.

(103) Así lo establece el Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116 en cuanto señala que la acusación
directa forma parte del proceso común y es un mecanismo de aceleración del proceso que
busca evitar trámites innecesarios.

277
William Arana Morales

Del texto normativo antes citado se evidencia que los presupuestos


para formular la acusación directa son:
- La realización de diligencias preliminares.
- La individualización plena del imputado.
- El acopio de elementos de convicción que establecen suficien-
temente la comisión del delito y la intervención del imputado
en su comisión.

4. Acuerdo plenario
En relación con la acusación directa la Corte Suprema ha emitido
el Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116; a continuación se resumen los
principales fundamentos:
n Aspectos generales
La acusación directa forma parte del proceso común y es un meca-
nismo de aceleración del proceso que busca evitar trámites innecesarios.
Se encuentra regulada en el artículo 336.4 del NCPP y faculta al fiscal
formular directamente acusación, si concluidas las diligencias prelimi-
nares o recibido el informe policial considera que los elementos obteni-
dos en la investigación establecen suficientemente la realidad del delito
y la intervención del imputado en su comisión. Esta facultad procesal se
funda en la necesidad de generar respuestas rápidas al conflicto penal, la
economía procesal y la eficiencia del nuevo proceso penal.
Por su parte, el proceso inmediato es un proceso penal especial y
además una forma de simplificación procesal que se fundamenta en la
facultad del Estado de organizar la respuesta del sistema penal con crite-
rios de racionalidad y eficiencia sobre todo en aquellos casos en los que,
por sus propias características, son innecesarios mayores actos de inves-
tigación. Su regulación, en sus aspectos esenciales, se encuentra desarro-
llada en el Libro V, Sección I, artículos 446/448 NCPP correspondiente
a los procesos especiales. Por lo tanto, siguiendo la línea fijada en el
Acuerdo Plenario N° 05-2009/CJ–116, la regla hermenéutica que es del
caso utilizar será aquella que establece la aplicación supletoria del pro-
ceso común u ordinario siempre que exista un vacío normativo, en tanto

278
Manual de Derecho Procesal Penal

en cuanto la norma objeto de integración jurídica no vulnere los princi-


pios que sustentan el proceso inmediato o las disposiciones y su estruc-
tura procesal [Acuerdo Plenario N° 05-2009 CJ-116 de la Corte Suprema
de la República, del 13 de noviembre de 2009, fundamento jurídico 6].
n Alcances de la acusación directa conforme al artículo 336.4
NCPP y diferencias con el proceso inmediato regulado en el artículo
446 y ss. del NCPP
La acusación directa como parte del proceso común faculta al Minis-
terio Público acusar directamente, siempre que estén presentes todos los
presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad y se cumplan los
supuestos de aplicación contemplados en el artículo 336.4 del NCPP.
En el presente caso, el fiscal decide pasar directamente a la etapa inter-
media prescindiendo de la etapa de investigación formal. La acusación
directa formulada por el Ministerio Público deberá cumplir con los pre-
supuestos contemplados en el artículo 349 del NCPP, y previo traslado
del requerimiento a las partes el juez de la investigación preparatoria
ejercerá el correspondiente control de acusación pudiendo desestimar el
pedido fiscal cuando concurra alguna de las causales de sobreseimiento,
previstas en el artículo 348 del NCPP.
El proceso inmediato es un proceso especial distinto del proceso
común. Sus supuestos de aplicación se encuentran suficientemente desa-
rrollados en el artículo 446 del NCPP. El fiscal podrá solicitar la aplica-
ción del proceso inmediato al juez de la investigación preparatoria. El
requerimiento de proceso inmediato se presentará luego de culminadas
las diligencias preliminares, o en su defecto, hasta antes de transcurrido
30 días de la formalización de la investigación preparatoria. La solici-
tud del fiscal está sujeta a la decisión jurisdiccional, pues la exigencia
de su aplicación está condicionada a los presupuestos contemplados por
el artículo 446.1 del NCPP. Asimismo, el requerimiento de incoación de
proceso inmediato deberá ser notificado a las demás partes procesales,
quienes podrán pronunciarse sobre su procedencia.
En el caso de que el juez admita el requerimiento emitirá un auto
que dispone la procedencia de este proceso especial, luego de lo cual
el fiscal formulará acusación y lo remitirá al juez competente para que
dicte acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citación a juicio.

279
William Arana Morales

Al ser el proceso inmediato distinto al proceso común y no haber etapa


intermedia, será el juez del juicio oral quien controle la acusación y eva-
luará la admisión de los medios probatorios que podrán presentar los
demás sujetos procesales de constitución en parte procesal, así como
otros requerimientos.
En el caso de que no concurran los supuestos taxativos de aplica-
ción del proceso inmediato, el juez de la investigación preparatoria podrá
desestimar la solicitud del fiscal. La decisión que desestima el pedido
podrá ser apelada.
n La acusación directa y la disposición de formalización y conti-
nuación de la investigación preparatoria
La disposición de formalización de la investigación preparatoria es
la comunicación formal que el fiscal dirige al imputado para efectos de
hacer de su conocimiento la imputación clara y precisa de los hechos
que se le atribuyen, la correspondiente calificación jurídica específica y,
por ende, que se va a realizar una investigación formalizada en su con-
tra, posibilitándole, a través de su abogado defensor, aportar los medios
de investigación y de prueba que estime pertinentes.
Al respecto, la Corte Suprema ha llegado a considerar que si el fis-
cal ha decidido no continuar con las diligencias de investigación y acu-
sar directamente –como una de sus facultades como director de la inves-
tigación–, no se produciría la etapa de investigación preparatoria por ser
innecesaria, ni tampoco una formalización de la investigación prepara-
toria en este sentido.
Además, el artículo 336.4 del NCPP estipula que la acusación directa
podrá formularse por el fiscal, si concluida las diligencias preliminares
o recibido el informe policial considera que los elementos obtenidos en
la investigación establecen suficientemente la realidad del delito y la
intervención del imputado en su comisión.
Además se afirma que la acusación directa debe cumplir con los
mismos requisitos previstos en el artículo 349 del NCPP, con lo cual la
acusación directa contará con los mismos elementos de la formalización
de la investigación preparatoria prevista en el artículo 336.1 del NCPP,

280
Manual de Derecho Procesal Penal

y con ello se garantiza el conocimiento cierto de los cargos y la proba-


bilidad de contradicción.
n Funciones del requerimiento acusatorio en la acusación directa
Para la Corte Suprema la acusación directa cumple las funciones de
la disposición de la formalización de la investigación preparatoria en la
etapa de investigación; es decir: i) individualiza al imputado y señala los
datos que sirven para identificarlo; ii) satisface el principio de imputa-
ción necesaria describiendo de forma clara y precisa el hecho que se le
atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitan-
tes y posteriores, y la correspondiente tipificación; iii) establece la sufi-
ciencia probatoria señalando los elementos de convicción que funda-
mentan el requerimiento acusatorio; iv) determina la cuantía de la pena
que se solicita y fija la reparación civil cuando no hay actor civil; y
v) ofrece los medios de prueba para su actuación en la audiencia.
El derecho de defensa de las partes procesales queda salvaguar-
dado con la notificación del requerimiento de acusación para que en el
plazo de 10 días puedan pronunciarse sobre el pedido fiscal.
Respecto al imputado, se le posibilita, en virtud del artículo 350.1
del NCPP, observar la acusación fiscal formal y sustancialmente y, de
ser el caso, ofrecer las pruebas que considere se deben producir en el
juzgamiento.
En el caso de que la víctima no haya podido constituirse en actor
civil podrá solicitarla al juez de la investigación preparatoria conforme
al artículo 100 del NCPP y antes de que concluya el plazo establecido
en el artículo 350 del NCPP, en virtud de lo señalado por la citada nor-
mativa en el apartado 1, literal h), conforme al cual los sujetos proce-
sales podrán plantear en el plazo de 10 días cualquier otra cuestión que
prepare mejor el juicio; asimismo, objetar la reparación civil, o recla-
mar su incremento o extensión, para lo cual ha de ofrecer los medios de
prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral.
El fiscal en el requerimiento de acusación, de conformidad con el
artículo 349.4 del NCPP, indicará entre otros aspectos las medidas de
coerción subsistentes dictadas durante la investigación preparatoria;

281
William Arana Morales

y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según


corresponda.
En caso que el fiscal no solicite una medida coercitiva, será de apli-
cación lo dispuesto por el artículo 286 del NCPP, la medida que prevé
de comparecencia simple.
Excepcionalmente, y solo por razones de urgencia y necesidad de
asegurar la presencia del imputado en el proceso, el fiscal podrá reque-
rir medida de coerción personal proporcional al peligro procesal en una
audiencia autónoma a la de la etapa intermedia de control de la acusa-
ción directa, según las reglas correspondientes a tal requerimiento.
n El proceso inmediato y la formalización de la investigación
preparatoria
Estando a lo dispuesto por el artículo 447.1 del NCPP, el fiscal
tiene la posibilidad de requerir la incoación del proceso inmediato en dos
momentos: i) luego de culminar las diligencias preliminares y ii) antes
de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria. Con base
en el primer supuesto, se estará ante un proceso inmediato incoado sin
formalización de la investigación preparatoria; de ahí que resulta nece-
sario que el requerimiento de incoación de este proceso incorpore los
mismos elementos que una disposición de formalización de investiga-
ción preparatoria y supuestos de aplicación que se producen.
En cambio, en virtud del último supuesto, se tiene que en el proceso
inmediato, sí existe la obligación de formalizar la investigación prepa-
ratoria con las implicancias que ello tiene, es decir, que se notifique de
esta disposición al imputado a fin de que conozca la imputación hecha
en su contra y pueda preparar su estrategia de defensa, o, de ser el caso,
interponer los medios de defensa técnicos que considere pertinentes.
n El proceso inmediato y la etapa intermedia
Dentro de la estructura del proceso común, una de las funciones
más importantes que debe cumplir la etapa intermedia es controlar los
resultados de la investigación preparatoria, para lo cual se ha de exami-
nar el mérito de la acusación fiscal y los recaudos de la causa con el fin
de decidir si procede o no iniciar el juicio oral. Es decir, el juez de la

282
Manual de Derecho Procesal Penal

investigación preparatoria como director de la etapa intermedia realiza


un control tanto formal, sustancial y sobre la suficiencia de los elemen-
tos de convicción de la acusación.
En el proceso inmediato, al ser uno especial que se particulariza en
razón de sus supuestos de aplicación: flagrancia delictiva; confesión del
imputado; y que los elementos de convicción acumulados durante las
diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evi-
dentes, no existe etapa intermedia.
No obstante ello, la autoridad judicial ha de realizar en este pro-
ceso dos controles.
A. De acuerdo con el artículo 448.1 del NCPP el juez de la inves-
tigación preparatoria, realiza un primer control antes de dar ini-
cio al proceso inmediato. Es el control al requerimiento del
fiscal para la incoación del proceso inmediato.
Este primer control permite al juez de la investigación prepara-
toria determinar si procede o no dar inicio a un proceso inme-
diato, para lo cual es preciso que dicha autoridad judicial veri-
fique el cumplimiento de los supuestos de aplicación de este
proceso.
Asimismo, en armonía con el artículo 448.1 del NCPP, el juez
de la investigación preparatoria corre traslado a las partes de
dicho requerimiento por un plazo de tres días y debe decidir,
en un plazo igual, si acepta o rechaza el requerimiento fiscal.
Sobre este punto cabe destacar que, en el marco de los princi-
pios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, así
como para evitar la indefensión, que inspiran el NCPP, puede
ser factible, atento a las circunstancias de la causa, establecer
una audiencia para el proceso inmediato, que se seguirá con-
forme a las pautas establecidas de manera genérica por el artí-
culo 8 del NCPP. Por lo tanto, para que el juez de la investiga-
ción preparatoria resuelva la procedencia o no de este proceso
especial, si fuera el caso –aunque no obligatoriamente–, podrá
producirse un debate con la concurrencia del fiscal, quien argu-
mentará oralmente por qué eligió y considera la aplicación de

283
William Arana Morales

este proceso especial, así como con la presencia del imputado y


su abogado defensor, los cuales podrán contradecir este reque-
rimiento fiscal y el juez hará las preguntas aclaratorias expi-
diendo la resolución motivada que corresponda.
Asimismo el fiscal, de ser el caso, solicitará la aplicación de
las medidas de coerción que considere pertinentes, de manera
simultánea y separada del requerimiento de incoación del pro-
ceso inmediato, requerimiento que será discutido en audien-
cia, siguiendo las consideraciones del Título I, Sección Tres,
del citado Código, según corresponda.
B. El segundo control a cargo de la autoridad judicial, es el de la
acusación fiscal, para ello es preciso referir que en virtud del
artículo 349 del NCPP tal requerimiento debe cumplir deter-
minados requisitos que condicionan su validez, y que corres-
ponde controlar al juez de juicio oral, quien dictará el auto de
enjuiciamiento en virtud del artículo 448.2 del NCPP.
n Momento de aportación de medios probatorios en el proceso
inmediato
Uno de los problemas que se suscitan en torno al proceso inmediato
es que al no contar con fase intermedia, no se tiene un momento espe-
cífico en el que el imputado y las demás partes realicen la aportación
de medios probatorios, por lo que el acusado ingresaría en desventaja al
juicio. Asimismo, que no hay oportunidad para que las partes procesa-
les puedan constituirse como tales.
En un proceso común, en el que sí se lleva a cabo la etapa interme-
dia –donde las partes tienen la oportunidad de ofrecer cuanto medio de
prueba consideren– cabe la posibilidad de permitir que las partes ofrez-
can medios de pruebas al inicio del juicio oral, en virtud del artículo 373
del NCPP, lo que se condiciona únicamente a determinados supuestos,
tales como: i. Que la prueba sea nueva y que haya sido conocida con pos-
terioridad a la audiencia de control. ii. Que la prueba no haya sido admi-
tida a nivel de la audiencia de control en la etapa intermedia.
De ello se tiene que en el proceso inmediato resulta válida la reali-
zación de este acto al inicio del juicio oral bajo la conducción del mismo

284
Manual de Derecho Procesal Penal

juez de juzgamiento, quien ha de realizar un control de los medios de


prueba ofrecidos para el juicio oral como por las demás partes que debe
cumplir los principios de legalidad, pertinencia, utilidad y conducencia.
Así, la actuación probatoria, eje central del juicio oral, será desarrollada
respetando los principios de igualdad, legalidad y contradicción, que inte-
gran las garantías del debido proceso y defensa procesal.
Estas consideraciones no afectan el principio de imparcialidad, que
garantiza que el juez sea un tercero entre las partes, toda vez que la regla
con base en la cual el ofrecimiento y admisión probatoria debe realizarse
en la etapa intermedia no puede ser entendida como absoluta y menos
aún en el contexto de un proceso especial que, como se tiene expuesto,
se rige por pautas propias. Por lo demás, queda garantizado el respec-
tivo contradictorio a que se someterán las pruebas ofrecidas al poder ser
actuadas en el juicio oral.
Función que se realiza, siguiendo la misma lógica empleada para
la aportación de los medios probatorios, al no existir investigación pre-
paratoria, ni la etapa intermedia, los sujetos procesales tendrán, al ini-
cio del juicio oral, oportunidad para solicitar su constitución en el pro-
ceso, y tanto en el rol previsto en el parágrafo 21 como en el presente, la
mayor garantía de imparcialidad se comprobará con la resolución debi-
damente motivada que expedirá el juez penal al respecto.
n Apreciaciones críticas
Considero que la Corte Suprema ha sabido establecer las diferen-
cias entre el proceso inmediato y la acusación directa, pues de hecho
se trata de instituciones procesales diferentes, el primero es un proceso
especial y el segundo es un mecanismo de simplificación procesal. Sin
embargo, considero necesario indicar que el proceso inmediato es un
procedimiento especial antitécnico, que su trámite torna lento el proce-
dimiento, y no posibilita un efectivo control de la acusación como ocu-
rre en el proceso común, aun cuando este se simplifique por medio de
la acusación directa.

285
William Arana Morales

VI. FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPA-


RATORIA

1. Disposición de formalización y continuación de la investigación


preparatoria
En el nuevo modelo procesal, una de las formas de promoción de
la acción penal es por medio de la disposición de formalización y con-
tinuación de la investigación preparatoria, pero para que el fiscal emita
dicha disposición deben concurrir las exigencias previstas por el artículo
336 del NCPP; es decir:
- Que aparezcan de indicios reveladores de la existencia del
delito. Por ejemplo, si se trata de una denuncia o una investi-
gación por delito de violación de la libertad sexual mediante
violencia, deben existir indicios de cada uno de los elemen-
tos del tipo de violación sexual, tales como: indicios de la vio-
lencia, del acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, y de
la actuación consciente del sujeto agente (dolo), en ese caso
procederá formalizar la investigación preparatoria, pero si no
existen indicios de violencia o del acceso carnal o del conoci-
miento característico del elemento dolo, no podrá promoverse
la acción penal, y por el contrario, se declarará el no ha lugar
a formalizar la investigación preparatoria.
- Que el hecho materia de imputación o denuncia constituya
delito, es decir, que se trate de un hecho que revista relevancia
penal; es decir, que por lo menos debe haberse establecido la
tipicidad de la conducta imputada, la antijuridicidad material
entendida como la afectación o puesta en peligro de un bien
jurídico y la mayoría de edad del imputado (18 años) requerida
para la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del sujeto
agente.
- Que la acción penal no haya prescrito, es decir, que no haya
transcurrido el tiempo de prescripción de la acción penal pre-
visto para el delito, lo que se determinará siguiendo las reglas
del artículo 80 del Código Penal.

286
Manual de Derecho Procesal Penal

Aun cuando la norma contenida en el artículo 336 del NCPP no se


refiere a las otras causales de extinción de la acción penal prescritas en
el artículo 78 del Código Penal, como muerte del imputado, amnistía,
derecho de gracia (indulto) o cosa juzgada; de conformidad con lo pres-
crito por el artículo 6 del NCPP, debe entenderse que para formalizar la
investigación preparatoria el fiscal no solo debe verificar que la acción
penal no haya prescrito, sino que además debe verificar que no se haya
producido otras causales de extinción de la acción penal, tales como: la
amnistía o la cosa juzgada, ya que de lo contrario, la defensa del impu-
tado se opondrá a la formalización de investigación preparatoria formu-
lando las excepciones de cosa juzgada o amnistía.
- Que se haya individualizado al presunto autor o partícipe del
hecho. Esto no supone la identificación plena (nombres y
apellidos completos y número de documento de identidad),
porque muchos investigados ni siquiera tienen documento de
identidad o brindan un nombre falso aduciendo no tener docu-
mento de identidad; por lo que la exigencia de la individua-
lización está referido a contar con un conjunto de caracterís-
ticas (rasgos físicos, talla, contextura, color de piel, forma y
color del cabello, tatuajes, lunares, cicatrices, impresión dac-
tilar, firma), que no dejen lugar a dudas en relación con la
persona del investigado.
- Que, de ser el caso, se haya satisfecho el requisito de proce-
dibilidad previsto por la ley; así por ejemplo, en los casos por
delito de enriquecimiento ilícito será necesario, que previo a la
formalización de la investigación preparatoria el fiscal cuente
con la resolución de la Fiscalía de la Nación que autoriza la
promoción de la acción penal, tal como establece el artículo
41 de la Constitución.

2. Características de la investigación preparatoria


Como características de esta etapa del proceso podemos destacar
las siguientes:
- La denominación de esta etapa del proceso obedece a su fina-
lidad, pues la investigación se orienta a preparar las decisiones

287
William Arana Morales

que adoptará el fiscal a partir del acopio de los elementos de


convicción, y sirve además para la elaboración de la teoría del
caso.
- La dirección de la investigación preparatoria corresponde al
fiscal.
- Se trata de una etapa sujeta a control judicial.
- Las diligencias de investigación preliminar forman parte de la
investigación preparatoria; es decir, que ya no se repiten las
diligencias de investigación.
- Se trata de una etapa sujeta a plazos, pero sus plazos son flexi-
bles, pues la investigación podría concluir antes del venci-
miento del plazo, cuando se ha cumplido el objeto de la inves-
tigación y siempre que no se afecte el derecho de defensa del
imputado.
- En esta etapa rige también el principio de objetividad que
impone al fiscal el deber de acopiar no solo elementos de con-
vicción de cargo, sino también los que sean favorables para
el imputado, pues por sobre todo, detrás de un proceso penal
existe un conflicto social por resolver y debe procurarse la
justicia.

3. Diligencias de la investigación preparatoria


Atendiendo a las normas que regulan la etapa de investigación pre-
paratoria, en relación con las diligencias de investigación es posible dis-
tinguir dos supuestos:

3.1. Diligencias ordenadas por el fiscal


De conformidad con el artículo 336 inciso 2 literal d) del NCPP la
disposición de formalización de investigación preparatoria contendrá las
diligencias que de inmediato deban actuarse.
Por otro lado, en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 337 del NCPP se
establece que el fiscal realizará las diligencias de investigación que consi-
dere pertinentes y útiles, dentro de los límites de la ley; que las diligencias

288
Manual de Derecho Procesal Penal

preliminares forman parte de la investigación preparatoria y que estas


no podrán repetirse una vez formalizada la investigación; siendo que su
ampliación procede si dicha diligencia resultare indispensable, siem-
pre que se advierta un grave defecto en su actuación o que ineludible-
mente deba completarse como consecuencia de la incorporación de nue-
vos elementos de convicción.
Dentro de las diligencias el fiscal puede:
- Disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y de las
demás personas que se encuentren en posibilidad de informar
sobre circunstancias útiles para los fines de la investigación.
Estas personas y los peritos están obligados a comparecer ante
la Fiscalía, y a manifestarse sobre los hechos objeto de inves-
tigación o emitir dictamen. Su inasistencia injustificada deter-
minará su conducción compulsiva;
- Exigir informaciones de cualquier particular o funcionario
público, emplazándoles conforme a las circunstancias del caso.
- Disponer actos especiales de investigación.

3.2. Diligencias solicitadas por los demás sujetos procesales


Por su parte, en el inciso 4 del artículo 337 del NCPP prescribe que
durante la investigación, tanto el imputado como los demás intervinien-
tes podrán solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideraren
pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos.
El fiscal ordenará que se lleven a efecto aquellas que estimare con-
ducentes; pero si el fiscal rechazare la solicitud, instará al juez de la
investigación preparatoria a fin de obtener un pronunciamiento judicial
acerca de la procedencia de la diligencia. El juez resolverá inmediata-
mente con el mérito de los actuados que le proporcione la parte y, en su
caso, el fiscal.
A este procedimiento, se le denomina “control de actos de investi-
gación”, que de hecho tiene una naturaleza tutelar, pero no puede con-
fundirse con la “tutela de derechos” prevista por el artículo 71 inciso 4
del NCPP.

289
William Arana Morales

4. Actos especiales de investigación

4.1. Circulación y entrega vigilada de bienes delictivos


Técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas
de bienes delictivos circulen por territorio nacional o salgan o entren
en él sin interferencia de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilan-
cia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en
la comisión de algún delito, así como también prestar auxilio a autori-
dades extranjeras en esos mismos fines. El recurso a la entrega vigilada
se hará caso por caso y, en el plano internacional, se adecuará a lo dis-
puesto en los tratados internacionales.
De conformidad con el artículo 340 del NCPP, el fiscal podrá auto-
rizar la circulación o entrega vigilada de bienes delictivos. Esta medida
deberá acordarse mediante una disposición, en la que determine explí-
citamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega
vigilada, así como las características del bien delictivo de que se trate.
Para adoptarla se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de investi-
gación en relación con la importancia del delito y con las posibilida-
des de vigilancia. El fiscal que dicte la autorización remitirá copia de
la misma a la Fiscalía de la Nación, que abrirá un registro reservado de
dichas autorizaciones.
Los bienes delictivos objeto de esta técnica especial son: a) las dro-
gas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como otras
sustancias prohibidas; b) las materias primas o insumos destinados a la
elaboración de aquellas; c) los bienes, dinero, títulos valores, efectos y
ganancias a que se refiere el Decreto Legislativo N° 1106; d) los bie-
nes relativos a los delitos aduaneros; e) los bienes, materiales, objetos
y especies a los que se refieren los artículos 228, 230, 308, 309, 252 a
255, 257, 279 y 279-A del Código Penal.

4.2. Agente encubierto


El artículo 341 del NCPP modificado por el artículo 5 de la Ley
N° 28950, establece que el fiscal, cuando se trate de diligencias preli-
minares que afecten actividades propias de la delincuencia organizada,
y en tanto existan indicios de su comisión, podrá autorizar a miem-
bros especializados de la Policía Nacional del Perú, mediante una

290
Manual de Derecho Procesal Penal

disposición y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investi-


gación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los
objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de
los mismos.
La identidad supuesta será otorgada por la Dirección General de la
Policía Nacional del Perú por el plazo de seis (6) meses, prorrogables
por el fiscal por periodos de igual duración mientras perduren las condi-
ciones para su empleo, quedando legítimamente habilitados para actuar
en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el
tráfico jurídico y social bajo tal identidad. En tanto sea indispensable
para la realización de la investigación, se pueden crear, cambiar y utili-
zar los correspondientes documentos de identidad(104). 
Con la modificatoria introducida por la Ley Nº 30077, lo que cam-
biará es lo siguiente:
- Que la identidad supuesta será otorgada por el fiscal y ya no
por la Dirección General de la Policía Nacional del Perú.
- En cuanto al plazo de seis meses, ya no existirá el límite de
dos periodos más, sino que ahora pueden ser más periodos
de igual duración mientras perduren las condiciones para su
empleo.
Por otro lado, en el inciso 2 del artículo 341 del NCPP se esta-
blece que la disposición que apruebe la designación de agentes encu-
biertos, deberá consignar el nombre verdadero y la identidad supuesta
con la que actuarán en el caso concreto. Esta decisión será reservada
y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad.
Una copia de la misma se remite a la Fiscalía de la Nación, que bajo
las mismas condiciones de seguridad, abrirá un registro reservado de
aquellas.
La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá
ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento del fiscal y

(104) Extremo modificado por la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley


Nº 30077, publicada el 20 agosto de 2013, la cual entrará en vigencia el 1 de julio de 2014.

291
William Arana Morales

de sus superiores. Dicha información deberá aportarse al proceso en


su integridad y se valorará como corresponde por el órgano jurisdic-
cional competente. De igual manera, esta información solo puede
ser utilizada en otros procesos, en la medida en que se desprendan
de su utilización conocimientos necesarios para el esclarecimiento
de un delito.
La identidad del agente encubierto se puede ocultar al culminar la
investigación en la que intervino. Asimismo, es posible la ocultación de
la identidad en un proceso, siempre que se acuerde mediante resolución
judicial motivada y que exista un motivo razonable que haga temer que
la revelación pondrá en peligro la vida, la integridad o la libertad del
agente encubierto o agente especial, o que justifique la posibilidad de
continuar utilizando la participación de estos últimos.
Cuando en estos casos las actuaciones de investigación puedan afec-
tar los derechos fundamentales, se deberá solicitar al juez de la inves-
tigación preparatoria las autorizaciones que, al respecto, establezca la
Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales
aplicables. El procedimiento será especialmente reservado.
El agente encubierto estará exento de responsabilidad penal por
aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de
la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con
la finalidad de la misma y no constituyan una manifiesta provocación
al delito.

4.3. Agente especial


El artículo 341 del NCPP modificado por el artículo 5 de la Ley
N° 28950, también establece que el fiscal, cuando las circunstancias así
lo requieran, podrá disponer la utilización de un agente especial, enten-
diéndose como tal al ciudadano que, por el rol o situación en que está
inmerso dentro de una organización criminal, opera para proporcionar
las evidencias incriminatorias del ilícito penal.
En lo demás relacionado con la utilización del agente encubierto,
rigen las reglas previstas para el agente encubierto en lo que resulte
aplicable.

292
Manual de Derecho Procesal Penal

4.4. Operaciones encubiertas


Cuando entre en vigencia el artículo 341-A del NCPP(105) el fiscal
también podrá disponer la realización de operaciones encubiertas, pues
dicha norma prescribe que cuando en las diligencias preliminares se trate
de identificar personas naturales y jurídicas, así como bienes y activida-
des propias de la criminalidad organizada, en tanto existan indicios de
su comisión, el Ministerio Público podrá autorizar a la Policía Nacional
del Perú a fin de que realice operaciones encubiertas sin el conocimiento
de los investigados, tales como la protección legal de personas jurídi-
cas, de bienes en general, incluyendo títulos, derechos y otros de natu-
raleza intangible, entre otros procedimientos, pudiéndose crear, estric-
tamente para los fines de la investigación, personas jurídicas ficticias o
modificar otras ya existentes.
La autorización correspondiente será inscrita en un registro espe-
cial bajo los parámetros legales señalados para el agente encubierto. Por
razones de seguridad, las actuaciones correspondientes no formarán parte
del expediente del proceso respectivo, sino que formarán un cuaderno
secreto al que solo tendrán acceso los jueces y fiscales competentes.

5. Condiciones de las actuaciones de investigación


El artículo 338 del NCPP hace alusión a las condiciones que se deben
dar durante la etapa de investigación preparatoria y son las siguientes:
- El fiscal podrá permitir la asistencia de los sujetos procesales
en las diligencias que deba realizar, salvo las excepciones pre-
vistas por la ley. Esta participación está condicionada a su uti-
lidad para el esclarecimiento de los hechos, a que no ocasione
perjuicio al éxito de la investigación o a que no impida una
pronta y regular actuación.
Esta condición contenida en el inciso 1 del artículo antes alu-
dido, constituye una excepción a la regla contenida en el ar-
tículo 84 inciso 4 del NCPP, que prescribe el derecho del

(105) Artículo incorporado por la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley


Nº 30077, publicada el 20 agosto de 2013, la cual entrará en vigencia el 1 de julio de 2014.

293
William Arana Morales

abogado defensor a participar en todas las diligencias, excepto


en la declaración prestada durante la etapa de investigación
por el imputado que no defienda. De tal forma que la regla es
la participación del abogado en todas las diligencias de inves-
tigación, pero el inciso 1 del artículo 338 contiene una excep-
ción, pues faculta al fiscal a permitir la asistencia de los sujetos
procesales a las diligencias (“El fiscal podrá permitir”), lo que
a su vez supone que no en todo acto de investigación el fiscal
deberá permitir la asistencia del abogado, ya que ello podría
afectar el éxito de la investigación.
En tal sentido, a partir de la interpretación de la norma antes
indicada, se establece que el espíritu del NCPP tiende a sal-
vaguardar el éxito de la investigación, limitando de ese modo
la facultad de la defensa del imputado contemplada en el ar-
tículo 84 inciso 4) del NCPP; es decir, que si bien el abogado
tiene derecho a participar de todas las diligencias de investi-
gación, ello tiene su excepción expresamente contemplada en
la norma, cuando se ponga en peligro el éxito de la investiga-
ción, lo cual será decidido en cada caso por el fiscal que con-
forme al artículo 159 inciso 4) de la Constitución Política del
Perú es el director de la investigación, y de acuerdo al artículo
65 inciso 4) del NCPP decide la estrategia de investigación
adecuada al caso(106).
- El fiscal velará porque la concurrencia de las personas autori-
zadas no interfiera en el normal desarrollo del acto e impartirá
instrucciones obligatorias a los asistentes para conducir ade-
cuadamente la diligencia. Está facultado a excluirlos en cual-
quier momento si vulneran el orden y la disciplina.

(106) Como consecuencia de la formulación de una tutela de derechos en el Expediente


N° 01526-2011, el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria la declaró fundada por
supuesta afectación del derecho de defensa del imputado (derecho del abogado a participar
de todas las diligencias de investigación conforme al artículo 84 inciso 4 del NCPP), por-
que el fiscal toma contacto con tres testigos y los entrevista sin intervención de los demás
sujetos procesales; sin embargo, el juez no observó que esta regla tiene excepciones, que
no fueron materia de análisis en la audiencia de tutela de derechos y mucho menos en el
auto que declara fundada la tutela, pues en el caso concreto existían variables que hacían
prever actos de obstaculización de estos actos de investigación.

294
Manual de Derecho Procesal Penal

- El fiscal, en el ejercicio de sus funciones de investigación, podrá


solicitar la intervención de la Policía y, si es necesario, el uso
de la fuerza pública, ordenando todo aquello que sea necesa-
rio para el seguro y ordenado cumplimiento de las actuaciones
que desarrolla.
- Cuando el fiscal, salvo las excepciones previstas en la ley,
deba requerir la intervención judicial para la práctica de deter-
minadas diligencias, la actuación de prueba anticipada o la
imposición de medidas coercitivas, estará obligado a forma-
lizar la investigación, a menos de que lo hubiere realizado
previamente.

6. Efectos de la formalización de la investigación


De conformidad con lo prescrito por el artículo 339 del NCPP, son
dos los efectos de la emisión de la disposición de formalización y con-
tinuación de la investigación preparatoria: el primero que el fiscal per-
derá la facultad de archivar la investigación sin intervención judicial; y
el segundo, referido a la suspensión del curso de la prescripción de la
acción penal.
Respecto a este último efecto la Corte Suprema ha emitidos dos
acuerdos plenarios, el Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116 y el Acuerdo
Plenario N° 3-2012/CJ-116, que resumimos a continuación:
• El primero de estos plenarios definió que el artículo 339.1 del
NCPP regulaba un supuesto sui géneris de “suspensión” del
cómputo de prescripción de la acción penal, porque a dife-
rencia de los supuestos de suspensión previstos en el artículo
84 del Código Penal que tienen un límite temporal que cesa
cuando se resuelve la cuestión que debía debatirse en otro pro-
cedimiento, esta causal de suspensión no tiene límites tempo-
rales al punto que puede mantenerse suspendida la prescrip-
ción indefinidamente.
• Por otro lado, el Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116 reevalúa
el tema la suspensión de la prescripción dispuesta en el artí-
culo 339.1 del NCPP de 2004, y si bien se ratifica que la norma

295
William Arana Morales

aludida contempla un supuesto de “suspensión” del cómputo


de prescripción de la acción penal, sin embargo, este plenario
establece que el plazo de suspensión no puede ser indefinido, y
en consecuencia define un plazo razonable de suspensión que
no puede ser mayor al plazo ordinario de prescripción más una
mitad.
De la lectura del referido Acuerdo Plenario N° 3-2012 queda bas-
tante claro que la Corte Suprema se ha preocupado por señalar el plazo
de suspensión de la prescripción, mas no del plazo de prescripción como
erróneamente lo consideran algunos operadores jurídicos; tal como ocu-
rrió como consecuencia de la tramitación de la Carpeta Fiscal N° 145-
2007 (Expediente N° 1833-2008), en la que el juez del Noveno Juzgado
declara la prescripción de la acción penal y ante ello el Ministerio Público
formula recurso de apelación, y la Segunda Sala Penal de Apelaciones
resolvió revocar el auto de primera instancia, porque el Acuerdo Ple-
nario Nº 3-2012 no establece el plazo de prescripción, sino el plazo de
suspensión de la acción penal por causal de formalización de la inves-
tigación preparatoria.

7. El plazo de la investigación preparatoria y la conclusión de la


investigación preparatoria
El artículo 342 del NCPP prescribe que el plazo de la investigación
preparatoria es de ciento veinte días naturales. Solo por causas justifica-
das, dictando la disposición correspondiente, el fiscal podrá prorrogarla
por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales; pero tra-
tándose de investigaciones complejas, el plazo de la investigación pre-
paratoria es de ocho meses. La prórroga por igual plazo debe concederla
el juez de la investigación preparatoria(107).

(107) Numeral modificado por la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley


Nº 30077, publicada el 20 agosto de 2013, la cual entrará en vigencia el 1 de julio de
2014, cuyo texto es el siguiente: “2. Tratándose de investigaciones complejas, el plazo de
la investigación preparatoria es de ocho meses. Para el caso de investigación de delitos
perpetrados por imputados integrantes de organizaciones criminales, personas vinculadas
a ella o que actúan por encargo de la misma, el plazo de la investigación preparatoria es de
treinta y seis meses. La prórroga por igual plazo debe concederla el juez de la investigación
preparatoria”.

296
Manual de Derecho Procesal Penal

Se considera proceso complejo cuando: a) requiera la actuación de


una cantidad significativa de actos de investigación; b) comprenda la
investigación de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante
de imputados o agraviados; d) investiga delitos perpetrados por impu-
tados integrantes o colaborares de bandas u organizaciones delictivas;
e) demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una
nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; f) necesita
realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; o, g) deba revisar
la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado(108).
En resumen podemos afirmar los siguientes plazos referidos a la
investigación preparatoria.
SUPUESTO PLAZO QUIÉN DETERMINA EL PLAZO
Etapa de investigación preparatoria del proceso co- 120 días naturales Lo establece el artículo 142.1 NCPP.
mún.
Prórroga de plazo de etapa de investigación prepa- 60 días naturales El fiscal dispone la prórroga conforme
ratoria de un proceso común. al artículo 142.1 NCPP.
Etapa de investigación preparatoria del proceso 8 meses Lo establece el artículo 142.2 NCPP.
complejo.
Prórroga de plazo de etapa de investigación prepa- 8 meses La concede el juez de la investigación
ratoria de un proceso complejo. preparatoria a solicitud del fiscal.

A partir de la vigencia de la Tercera Disposición Complementa-


ria Modificatoria de la Ley Nº 30077 (1 de julio de 2014) en el caso del
proceso complejo y contra integrantes de organizaciones criminales se
observarán los siguientes plazos:

(108) Numeral modificado por la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley


Nº 30077, publicada el 20 agosto de 2013, la cual entrará en vigencia el 1 de julio de 2014,
cuyo texto es el siguiente:
3. Corresponde al fiscal emitir la disposición que declara complejo el proceso cuando:
a) requiera de la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación;
b) comprenda la investigación de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante
de imputados o agraviados; d) demanda la realización de pericias que comportan la revi-
sión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; e) necesita realizar
gestiones de carácter procesal fuera del país; f) involucra llevar a cabo diligencias en varios
distritos judiciales; g) revisa la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado; o
h) comprenda la investigación de delitos perpetrados por integrantes de una organización
criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma.

297
William Arana Morales

SUPUESTO PLAZO QUIÉN DETERMINA EL PLAZO


Etapa de investigación preparatoria del proceso com- 8 meses Lo establece el artículo 142.2 NCPP.
plejo
Prórroga de plazo de etapa de investigación preparato- 8 meses La concede el juez de la investigación
ria de un proceso complejo. preparatoria a solicitud del fiscal.
Etapa de investigación preparatoria para delitos per- 36 meses Lo establece el artículo 142.2 NCPP.
petrados por imputados integrantes de organizaciones
criminales, personas vinculadas a ella o que actúan
por encargo de la misma.
Prórroga de plazo de investigación preparatoria para 36 meses La concede el juez de la investigación
delitos perpetrados por imputados integrantes de or- preparatoria a solicitud del fiscal.
ganizaciones criminales, personas vinculadas a ella o
que actúan por encargo de la misma.

De hecho los plazos de 36 meses y de prórroga por 36 meses que


establece la Ley Nº 30077 para la investigación preparatoria, resulta
razonable para delitos perpetrados por imputados integrantes de orga-
nizaciones criminales, personas vinculadas a ella o que actúan por
encargo de la misma, porque estos casos denotan mayor complejidad;
sin embargo, llama poderosamente la atención que esta ley no se haya
fijado en el plazo de la prisión preventiva, que en su versión más larga
alcanzaría los 36 meses y sería insuficiente para garantizar los fines
de un proceso complejo que solo en etapa de investigación preparato-
ria podría superar este plazo.
En cuanto a la prórroga del plazo de investigación preparatoria debe-
mos distinguir dos cuestiones importantes. La primera que la prórroga
del plazo de la etapa de investigación preparatoria de un proceso común
opera por única vez por disposición fiscal y por un plazo máximo de 60
días naturales; y la segunda, que la prórroga de la etapa de investiga-
ción preparatoria de un proceso complejo o de un proceso contra inte-
grantes de organizaciones criminales, puede ser requerida y dispuesta en
más de una oportunidad, pues la norma no prescribe que deba ser “por
única vez”, como ocurre con la prórroga del proceso penal común, y en
mérito a ello es posible afirmar que se puede solicitar y conceder más
de una vez la prórroga del plazo de investigación cuando se trata de un
proceso complejo o de un proceso contra integrantes de organizacio-
nes criminales, siempre que las prórrogas en suma no superen el plazo
máximo previsto por la ley.

298
Manual de Derecho Procesal Penal

A partir de la vigencia de la modificación del artículo 342.3 del


NCPP, introducida por la Tercera Disposición Complementaria Modi-
ficatoria de la Ley Nº 30077, se establece taxativamente que es al fis-
cal a quien corresponde emitir la disposición que declara complejo el
proceso, pues hasta antes de esta modificatoria no se señalaba expre-
samente quien era el legitimado para declarar la complejidad de una
investigación.
En vista de la inexistencia de una norma que taxativamente señale
a quién corresponde emitir la disposición que declara la complejidad del
proceso, la Segunda Sala Superior Penal de Apelaciones de La Liber-
tad revocó un auto que declara infundado el requerimiento de tutela de
derechos formulado por el imputado, y reformando dicho auto declaró
fundado el requerimiento de tutela de derechos promovido por dicho
imputado, e insubsistente la disposición fiscal en cuya virtud se declaró
compleja la investigación penal instaurada contra aquel; argumentando
que “la declaración de complejidad del caso acarrea afectación de dere-
chos del imputado y por ello, si bien la norma de modo específico no ha
definido quién debe determinar la complejidad del caso; de acuerdo a una
interpretación sistemática, y atendiendo a la división de roles que inspira
al modelo, a la condición del fiscal como parte del proceso, y a la fun-
ción de garantía del juez de la investigación preparatoria; no puede ser
una parte (el fiscal), sino el juez de la investigación preparatoria, quien
analizando cada caso, y en aplicación del artículo 343 del NCPP, debe
determinar si el caso es complejo(109)”.
La argumentación anterior implica una clara vulneración del prin-
cipio de legalidad procesal penal, porque de conformidad con el artículo
29 del Código Adjetivo Penal, el ámbito competencial de los jueces de

(109) Resolución emitida por la Segunda Sala Superior Penal de Apelaciones de La Libertad,
como consecuencia de la tramitación del Expediente N° 3500-08. Respecto a esta resolu-
ción formulamos nuestra discrepancia en cuanto a sus fundamentos jurídicos; sin embargo,
comparto la preocupación respecto al problema planteado, pero solamente en cuanto a
la prisión preventiva y a la repercusión de una declaración de complejidad posterior a la
emisión del auto de prisión preventiva, pero considero que aun en ese caso se trata de
una facultad del fiscal –que de acuerdo al modelo procesal vigente está sujeto a control a
través de mecanismos tutelares previstos expresamente en la ley–, pero el plazo de prisión
preventiva sí ameritaría un pronunciamiento del juez de la investigación preparatoria de
conformidad con la característica de variabilidad de las medidas coercitivas prevista por
el artículo 255 inciso 2 del NCPP.

299
William Arana Morales

investigación preparatoria se halla delimitado por un sistema númerus


clausus (cerrado), en el que no se especifica expresamente la facultad
de declarar compleja una investigación penal. Incluso, la fórmula pres-
crita en el inciso séptimo de la referida norma, circunscribe las facul-
tades del juez de la investigación preparatoria a los casos que el NCPP
y las leyes determinen; sin embargo, del propio texto de la norma que
regula la complejidad de la investigación (artículo 342 del NCPP), no
se advierte concesión alguna al juez de la investigación preparatoria
para declarar la complejidad de la investigación, conforme lo reconoce
la propia Sala Superior Penal de Apelaciones cuando argumenta que “la
norma de modo específico no ha definido quién debe determinar la com-
plejidad del caso”; a diferencia de lo que ocurre con otros aspectos, tales
como la prórroga del plazo de investigación preparatoria en los proce-
sos complejos, donde expresamente se indica que se trata de una facul-
tad del juez de la investigación preparatoria.
Desde otro punto de vista, la referida sala de apelaciones ha rea-
lizado una interpretación errónea de las normas que regulan las atribu-
ciones del Ministerio Público, pues de conformidad con lo prescrito por
el inciso segundo del artículo 61 del NCPP, el fiscal conduce la inves-
tigación preparatoria, y solicita al juez las medidas que considere nece-
sarias cuando corresponda hacerlo. A partir de este texto normativo, se
entiende que el fiscal define en qué momento se da inicio a una investi-
gación preparatoria, define su objeto, sus fines, individualiza a los suje-
tos sometidos a investigación, programa los actos de investigación y,
por qué no, se encarga de definir la complejidad de la investigación con
arreglo a la legalidad y a la objetividad, aunque el ejercicio de estas atri-
buciones supongan afectación de derechos del imputado; más aún si el
dispositivo en análisis precisa que solo se formulan requerimientos al
juez, cuando corresponda hacerlo, y ello implica recurrir al juez en los
casos expresamente indicados por la ley, lo que no ocurre en el caso de
la declaración de complejidad de la investigación y del proceso.
En resumen, a pesar de la inexistencia de una norma que indique
taxativamente quien declara la complejidad del proceso queda claro que
se trata de una competencia del fiscal, y ello, finalmente ha sido rati-
ficado por el legislador con la modificatoria introducida por la Tercera
Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 30077.

300
Manual de Derecho Procesal Penal

Por otro lado, en relación con el plazo de la investigación prepara-


toria, debe entenderse que se trata de un plazo distinto e independiente
al plazo de las diligencias preliminares, de forma tal que se contabilizará
a partir de la emisión de la disposición de formalización y continuación
de la investigación preparatoria.
Finalmente, respecto a la conclusión de la investigación preparato-
ria, de la interpretación del artículo 343 del NCPP se evidencia que el fis-
cal puede dar por concluida la investigación preparatoria, bien cuando se
ha cumplido el plazo de investigación; o cuando el fiscal considere que
ha cumplido con el objeto de la investigación preparatoria, aun cuando
no hubiere vencido el plazo.

8. Control de plazos de investigación preparatoria


El artículo 343 incisos 2 y 3 del NCPP, prescribe que si han ven-
cido los plazos de investigación preparatoria o de prórroga, y el fiscal
no dispone aún la conclusión de la investigación preparatoria, las partes
pueden solicitar su conclusión al juez de la investigación preparatoria.
Para estos efectos el juez citará al fiscal y a las demás partes a una
audiencia de control del plazo, quien luego de revisar las actuaciones y
escuchar a las partes, dictará la resolución que corresponda, ya sea decla-
rando fundado o infundado el control de plazo.
Si el juez ordena la conclusión de la investigación preparatoria, el
fiscal en el plazo de diez días debe pronunciarse solicitando el sobresei-
miento o formulando acusación, según corresponda. Su incumplimiento
acarrea responsabilidad disciplinaria en el fiscal.
Como ya se dijo anteriormente, el plazo de la investigación prepa-
ratoria se computa de modo independiente del plazo de las diligencias
preliminares; sin embargo, cuando recién se puso en vigencia el NCPP,
en La Libertad se produjo un pronunciamiento jurisdiccional erróneo
que sumaba el plazo de las diligencias preliminares al plazo de la inves-
tigación preparatoria(110); sin embargo ese defecto pudo ser corregido a

(110) En el Expediente Nº 374-2007, la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Trujillo emite una
resolución que revoca la resolución del Juzgado de Investigación Preparatoria, y declara

301
William Arana Morales

partir de la formulación de un recurso de casación que trajo consigo la


emisión de la Casación N° 2-2008-La Libertad, donde la Corte Suprema
establece que los plazos para las diligencias preliminares no se hallan
comprendidos en el plazo de la investigación preparatoria.
A continuación se resumen los fundamentos utilizados en el recurso
de casación que dio lugar a la Casación N° 2-2008.
- La norma invocada por la Sala de Apelaciones (artículo 337
inciso 2 del NCPP) no establece que el plazo de investigación
preliminar se encuentre comprendido dentro del plazo de inves-
tigación preparatoria, sino que tan solo establece que las dili-
gencias preliminares practicadas durante la investigación pre-
liminar forman parte de la investigación preparatoria, y en tal
sentido, la interpretación no puede establecer un supuesto de
“identidad de plazo” que no se encuentra contemplado en
la norma, ni mucho menos se puede afirmar que en la etapa
de investigación preparatoria exista unidad de prueba, ya que
la prueba no se produce en esta etapa del proceso, sino en la
etapa del juicio oral, en todo caso, se podría hablar de unidad
de investigación pero no de unidad de plazo.
- Que para fundamentar su interpretación la Sala Penal de Ape-
laciones invoca una interpretación teleológica, sin embargo, la
finalidad de la norma invocada no es delimitar los plazos de
investigación, sino evitar que se repitan las diligencias prelimi-
nares de investigación, por ello en la misma norma se indica,
que las diligencias preliminares “no podrán repetirse una vez
formalizada la investigación”. En tal sentido, tal interpretación
teleológica es incorrecta, ya que las diligencias preliminares
cumplen una finalidad distinta y están sujetas a un control de
plazo distinto.

Fundado el control de plazo promovido por el investigado, y ordena la conclusión de


la investigación preparatoria; argumentando que el plazo de investigación preliminar se
encuentra comprendido dentro del plazo de investigación preparatoria, porque se interpreta
que durante la investigación preparatoria rigen los criterios de unidad de prueba, unidad
de investigador y en consecuencia de identidad de plazo, amparándose tal argumentación
en lo prescrito por el artículo 337 inciso 2 del NCPP.

302
Manual de Derecho Procesal Penal

- Que la Sala de Apelaciones además incurrió en el error de falta


de aplicación de la norma procesal penal pertinente, contenida
en el artículo 143 inciso 2 del NCPP en cuanto establece que
los plazos se computaran: “Cuando son por días, a partir del
día siguiente hábil de conocido el mandato o de notificado con
él”; debiendo interpretarse que cada plazo se computa desde
que se notifica o se pone en conocimiento el acto procesal
sujeto a plazo, de este modo, el plazo de investigación preli-
minar se computa desde que se pone en conocimiento la dis-
posición de investigación preliminar, en tanto que el plazo de
la investigación preparatoria se contabiliza desde que se pone
en conocimiento la disposición de formalización de investiga-
ción preparatoria.

VII. MEDIDAS COERCITIVAS DEL PROCESO PENAL

1. Aspectos generales
Las medidas coercitivas constituyen limitaciones legales de dere-
chos fundamentales que se aplican proporcionalmente, porque aunque
no cumplen un fin en sí mismas, sirven para garantizar los fines del pro-
ceso siempre que existan elementos que le den buena apariencia a los
presupuestos de las pretensiones del proceso.
Dentro de las características de las medidas coercitivas podemos
destacar las siguientes:
- Las medidas coercitivas son legales, pues únicamente se pue-
den imponer las medidas coercitivas que contempla la ley, pero
además se imponen con las exigencias establecidas por la ley.
- Las medidas coercitivas son accesorias, pues no cumplen un fin
en sí mismas, pero sirven para garantizar los fines del proceso.
- Son variables, pues para imponerlas es indispensable que exis-
tan elementos que le den buena apariencia a los presupuestos
de las pretensiones del proceso, y varían estos presupuestos,
también puede variar la medida coercitiva.

303
William Arana Morales

- Son temporales, pues por mandato legal las medidas coerci-


tivas se imponen por un plazo razonable.
Según el artículo 253 del NCPP en materia de restricción de dere-
chos fundamentales rigen los siguientes principios.
- Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución
y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por
el Perú, solo podrán ser restringidos, en el marco del proceso
penal, si la ley lo permite y con las garantías previstas en ella
(principio de legalidad).
- La restricción de un derecho fundamental requiere expresa auto-
rización legal, y se impondrá con respeto al principio de pro-
porcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia nece-
saria, existan suficientes elementos de convicción (el fumus
boni iuris o apariencia del buen derecho).
- La restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar
cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo
estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los ries-
gos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobre-
venida, así como para impedir la obstaculización de la averi-
guación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva
(principios de accesoriedad y temporalidad).
En el NCPP se pueden diferenciar dos tipos de medidas coercitivas:
- Las medidas personales, que limitan la libertad de la persona
con mayor o menor intensidad, y
- Las medidas reales, que limitan el patrimonio de la persona
natural o jurídica.

2. Medidas coercitivas personales

2.1. Detención policial


En el Derecho nacional, por mandato constitucional rige el derecho
a la libertad personal y el principio de excepcionalidad de la detención,

304
Manual de Derecho Procesal Penal

conforme se establece en el artículo 2 inciso 24 literal f de la Constitu-


ción Política del Perú; y a partir de este texto normativo se entiende que
la libertad personal, la libertad de todo ciudadano a desplazarse libre-
mente constituye un “Derecho fundamental”, cuyo contenido esencial
debe ser inquebrantable; pero atendiendo a su carácter relativo puede ser
limitado o restringido por el Estado en determinados supuestos excepcio-
nales(111), tal como ocurre con el supuesto de la detención, que se puede
producir en mérito a un mandato judicial o en mérito a la intervención
policial, cuando el sujeto es sorprendido en flagrante delito.
La norma constitucional antes citada solo hace mención a la deten-
ción policial y a la flagrancia; pero es al Derecho Procesal Penal que le
corresponde definir y desarrollar estos conceptos.
Atendiendo a lo antes señalado, la detención policial se debe enten-
der como una restricción del derecho fundamental a la libertad perso-
nal y de manera especial a la libertad de tránsito, que es realizada por la
autoridad policial en supuestos de flagrancia delictiva.
Por otro lado, respecto al concepto de flagrancia, la doctrina pro-
cesal establece dos tipologías: a) La flagrancia en sentido estricto, que
abarca el momento mismo de la comisión del delito, y b) La cuasiflagran-
cia, que comprende los momentos inmediatamente posteriores, es decir,
cuando ha transcurrido un escaso lapso de tiempo entre el momento de
la comisión y aquel en que se inicia la persecución o es sorprendido con
los efectos o instrumentos del delito(112).
El NCPP regula la detención policial en los artículos 259, 263 y
264, siendo que en el primero de los artículos antes citados prescribe lo
siguiente:
“Artículo 259.- La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato
judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia
cuando:
• El agente es descubierto en la realización del hecho punible.

(111) SALAS, Christian. El proceso penal común. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 184.
(112) SAN MARTÍN, César. Derecho Procesal Penal. Vol I, Grijley, Lima, 1999, p. 809.

305
William Arana Morales

• El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.


• El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmedia-
tamente después de la perpetración del hecho punible, sea por
el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho,
o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tec-
nología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro
de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.
• El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas
después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos
procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para come-
terlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen
su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”.
De los cuatro supuestos descritos en la norma, solamente el pri-
mero está referido a la flagrancia en sentido estricto o también llamada
flagrancia propiamente dicha, pues el agente es descubierto en la rea-
lización del hecho punible; pero los otros tres supuestos estarían com-
prendidos en el concepto de cuasiflagrancia, con una particularidad en
el tercer y cuarto supuesto, porque el legislador nacional ha definido el
concepto de inmediatez y lo ha circunscrito a las 24 horas siguientes a
la realización del delito.
En cuanto al plazo de la detención policial se evidencia un doble
régimen atendiendo al tipo delito que se imputa al agente, pues por regla
general la detención puede tener una duración máxima de 24 horas, pero
tratándose de delitos de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas,
el plazo de la misma podría durar hasta 15 días naturales.
Finalmente, es necesario indicar que por mandato del artículo 203
del NCPP, una vez efectuada la detención, la Policía tiene los siguien-
tes deberes:
• Informar al detenido el delito que se le atribuye y comunicar
inmediatamente el hecho al Ministerio Público. También infor-
mará al juez de la investigación preparatoria tratándose de los
delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas.

306
Manual de Derecho Procesal Penal

• En todos los casos, la Policía advertirá al detenido o arrestado


que le asiste los derechos previstos en el artículo 71. De esa
diligencia se levantará un acta.

2.2. Arresto ciudadano


Antes de la vigencia del NCPP, la sociedad peruana ya había adop-
tado una práctica similar a lo que hoy se denomina “arresto ciudadano”,
pues se arrestaba a personas que eran descubiertas en flagrancia delic-
tiva, pero como se trataba de una medida informal, no institucionali-
zada ni regulada por el ordenamiento jurídico, se caracterizaba porque
acarreaba ciertos excesos en perjuicio de la persona sometida al arresto,
quien muchas veces era sometido a castigos físicos, vejámenes y otro
tipo de tratos inhumanos, de forma tal que la labor policial se convertía
en un auxilio para la persona arrestada.
Frente a esta realidad social, el legislador nacional introdujo en el
texto del NCPP la figura del “arresto ciudadano” (artículo 260), y con
ello, se institucionalizó una práctica social bastante difundida, pero se le
cambió de rostro, porque si bien toda persona podrá proceder al arresto
de otra persona en estado de flagrancia delictiva, la norma exige que la
persona que es sometida a un arresto ciudadano debe entregar inmedia-
tamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a
la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que
demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía
que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto auto-
riza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o
privado hasta su entrega a la autoridad policial.
Además de la institucionalización de una práctica social bastante
difundida el “arresto ciudadano” es una institución jurídica que contri-
buye a la labor de apoyo que presta la denominada “policía municipal de
seguridad ciudadana”, pues estos agentes, utilizan la figura del “arresto
ciudadano”, para realizar intervenciones en flagrancia delictiva; pero ello
no debería amparar de ninguna manera el que este tipo de policía asuma
competencias que son exclusivas de la Policía Nacional del Perú, como
por ejemplo: pesquisas, controles de identidad o registros personales.

307
William Arana Morales

Adicionalmente, debemos precisar que no es correcto el proceder


que en materia formal viene adoptando el personal de “seguridad ciu-
dadana”, pues una vez realizado el arresto, estos agentes suelen elabo-
rar un acta que es entregada a la Policía y funge como si se tratara de un
acta de intervención, cuando lo correcto sería que la policía elabore un
acta de arresto ciudadano; pues como lo señala el artículo 260 del NCPP
la Policía que recibe al arrestado deberá redactar un acta donde se haga
constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención.
Finalmente, existe un cuestionamiento respecto a la constitucionali-
dad de esta medida, pues la norma constitucional que consagra el derecho
fundamental a la libertad personal establece que este puede ser limitado
por la Policía Nacional del Perú o por mandato del juez; sin embargo,
si realizamos una ponderación, y consideramos que la finalidad de este
tipo de medida es evitar los excesos que se cometían con los arresta-
dos antes de la vigencia del NCPP, existe justificación jurídica para su
aplicación, y en mérito a ello debemos considerar que no se trata de una
práctica ilegal o inconstitucional.

2.3. Detención preliminar judicial


En NCPP ha introducido una nueva forma de detención judicial,
denominado “detención preliminar judicial”, la cual es ordenada por el
juez de la investigación preparatoria a solicitud del Ministerio Público;
sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones emitidas por el
fiscal, conforme lo prescribe el artículo 261 del NCPP.
Los supuestos en los que es posible la detención preliminar judi-
cial son los siguientes:
• No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan
razones plausibles para considerar que una persona ha come-
tido un delito sancionado con pena privativa de libertad supe-
rior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede des-
prenderse cierta posibilidad de fuga.
• El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención.
• El detenido se fugare de un centro de detención preliminar.

308
Manual de Derecho Procesal Penal

Aun cuando el aludido artículo 261 no establece la finalidad de la


“detención preliminar judicial”, consideramos que atendiendo a la natu-
raleza coercitiva, su finalidad consiste en asegurar algún fin propio del
proceso y específicamente un fin propio de las diligencias prelimina-
res como es realizar actos de investigación urgentes que ameriten la pre-
sencia del imputado y tiendan a verificar que el hecho denunciado real-
mente ocurrió y que el hecho constituye delito.
A pesar de la consideración anterior, en la práctica procesal se suele
solicitar la detención preliminar judicial con la finalidad de procurar de
manera más rápida la prisión preventiva de un investigado, pues cuando
se produce la detención preliminar el fiscal suele formalizar de inme-
diato la investigación preparatoria y solicitar la prisión antes del venci-
miento de las 24 horas.
De hecho la práctica antes descrita, es una práctica legal que con-
tribuye a la celeridad del proceso y aporta en términos de eficacia; sin
embargo había que evaluar la legitimidad de la referida medida.
Por otro lado, el artículo 263 del NCPP establece que una vez efec-
tuada la detención preliminar judicial, la policía está obligada a:
• Informar al detenido el delito que se le atribuye.
• Comunicará inmediatamente el hecho al Ministerio Público.
• Pondrá al detenido inmediatamente a disposición del juez de
la investigación preparatoria.
• Advertir al detenido o arrestado que le asiste los derechos pre-
vistos en el artículo 71. De esa diligencia se levantará un acta.
Finalmente debemos señalar que conforme a lo prescrito en el
artículo 264, inciso 1, este tipo de detención puede durar 24 horas o 15
días tratándose de delitos de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de
drogas, y adicionalmente, el artículo 266 (salvo los casos de terrorismo,
espionaje y tráfico ilícito de drogas) establece la posibilidad de que el
juez de la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal convoque a una
audiencia para debatir si corresponde convalidar la detención prelimi-
nar por un plazo de 7 días naturales, en cuyo vencimiento el fiscal pone

309
William Arana Morales

a disposición del juez de la investigación preparatoria al detenido para


determinar si se dicta mandato de prisión preventiva o comparecencia.

2.4. Prisión preventiva


De conformidad con lo prescrito por el artículo 268 del NCPP, los
presupuestos para que se imponga la medida coercitiva de prisión pre-
ventiva son los siguientes:
a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para
estimar la comisión de un delito y la autoría o participación
del imputado. En la doctrina este requisito es conocido como
el fumus boni iuris o apariencia del buen derecho, y consiste
en hacer un juicio de verosimilitud sobre el derecho cuya exis-
tencia se pretende declarar. Atendiendo a los grados de conoci-
miento judicial y a sus correspondientes estados subjetivos, es
pertinente indicar que la exigencia subjetiva es un alto grado
de convencimiento, cercano a la certeza basada en fundados y
razonables elementos de convicción.
b) Que la sanción a imponerse sea mayor a 4 años, es decir, que
antes de emitir un pronunciamiento respecto a la posible impo-
sición de la prisión preventiva el juzgador debe realizar una
prognosis de la pena aplicable al caso, para lo que deberán
tenerse en cuenta el principio de legalidad (en cuanto al tipo de
pena aplicable y a los límites mínimos o máximos de la pena
a imponer), el principio de proporcionalidad de la pena, a los
criterios para la individualización de la pena y a los agravan-
tes y atenuantes previstos en la ley.
c) Que sea previsible que el imputado por sus antecedentes u
otras circunstancias del caso particular, permita colegir razona-
blemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro
de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro
de obstaculización). En la doctrina este requisito es conocido
como el periculum in mora o peligro por la demora procesal,
y en el ámbito del NCPP se oriente a evitar el peligro de fuga
y el peligro de obstaculización.

310
Manual de Derecho Procesal Penal

Para la determinación del peligro de fuga se han establecido cier-


tos criterios, tales como:
- El arraigo en el país del imputado, que se define por la exis-
tencia de un domicilio o residencia habitual, el asiento de
familia, negocio y trabajo, y las facilidades para abandonar
el país o permanecer oculto. En el presente caso, no basta
con que el sujeto se encuentre dentro del país para negar el
peligro de fuga, sino que se deben evaluar los criterios antes
indicados.
- La gravedad de la pena esperada o pena probable. Este crite-
rio no es una repetición del presupuesto de la pena probable
exigido para dictar la prisión preventiva, ya que de lo contra-
rio no tendría razón de ser como un criterio diferenciado al de
la determinación del peligro de fuga.
- La importancia del daño resarcible y la actitud del imputado
frente a él. Ejemplo. En un delito de estafa como el del caso
CLAE el daño a resarcir era muy importante dado que era una
estafa masiva que había perjudicado a muchísima gente.
- El comportamiento del imputado durante el procedimiento o
en otro procedimiento anterior, en la medida en que indique su
voluntad de someterse a la persecución penal; y
- La pertenencia del imputado a una organización criminal o su
reintegración a las mismas.
En cuanto a la forma de aplicar los criterios antes indicados exis-
ten dos posibilidades de interpretación; la primera, que los aprecia como
criterios reglados, y la segunda, que los considera como criterios abier-
tos que deben combinarse y que deben ser apreciados con libertad por
el juzgador, quien además deberá poner en juego las reglas de la lógica
y las máximas de la experiencia, a fin de que su criterio sea razonable y
ello se ponga de manifiesto a través de la motivación de su decisión. En
este mismo sentido se pronuncia el profesor Gonzalo del Río Labarte,
quien afirma que estas normas no establecen criterios tasados, cuya con-
currencia conduzca a presumir el peligro procesal, sino que se limita a

311
William Arana Morales

señalar una serie de pautas que el juez podrá valorar individual o con-
juntamente, para determinar su existencia en el caso concreto(113).
En cuanto al “peligro de obstaculización”, el artículo 270 del NCPP
establece que se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:
• Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elemen-
tos de prueba.
• Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen fal-
samente o se comporten de manera desleal o reticente.
• Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
El requerimiento fiscal de prisión preventiva, debe tener una moti-
vación sencilla, pues tratándose de una medida coercitiva que se adopta
por audiencia, el fundamento del requerimiento se hace oralmente y luego
se debate. Por ello el objeto de la audiencia de prisión preventiva con-
siste en debatir la concurrencia o inconcurrencia de cada uno de los
presupuestos de la prisión preventiva antes indicados.
La audiencia se celebrará con la presencia obligatoria del fiscal, el
imputado y el defensor; en caso de que el abogado defensor no concu-
rra, será remplazado por un abogado de oficio, y si el imputado se niega
por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, será representado
por su abogado o el defensor de oficio según sea el caso, conforme lo
establece el artículo 271 del NCPP. Sobre este último aspecto surge la
cuestión referida a la posibilidad o imposibilidad de requerir una pri-
sión preventiva para un imputado que se encuentra libre y que no con-
curre a la audiencia. Para algunos operadores eso no es posible ya que
la audiencia tiene que realizarse con presencia obligatoria del imputado,
sin embargo, otro sector mayoritario que se ha impuesto en la práctica
procesal, lo considera viable porque entiende que al estar notificado el
imputado para la realización de la audiencia, su inconcurrencia se toma-
ría como negativa para estar presente en la audiencia, y en tal sentido

(113) DEL RÍO, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. ARA,
Lima, 2008, p. 48.

312
Manual de Derecho Procesal Penal

esta se realizará con el fiscal y con el defensor del imputado, sea que se
trate de un abogado particular o de un defensor de oficio.
En cuanto a la permanencia y al cese de la prisión preventiva;
una vez que el juez de la investigación preparatoria ha dictado la pri-
sión preventiva, salvo en el supuesto de la apelación del auto correspon-
diente, ya no cabe discutir la concurrencia de los presupuestos que lle-
varon al juez a la imposición de la medida, salvo en el supuesto de que
como consecuencia de los actuados de la investigación preparatoria sur-
jan nuevos elementos que hagan variar la apreciación de alguno de los
presupuestos de la prisión preventiva, en tal caso, el artículo 283 NCPP
ha previsto la figura de la cesación de la prisión preventiva, que en
caso de ser declarada fundada, el juez sustituirá la prisión preventiva por
una comparecencia con restricciones.
La cesación de prisión preventiva es promovida por el imputado o
su defensor, y el pedido deberá discutirse en una audiencia oral, pública
y contradictoria, lo que resulta de la remisión expresa al trámite pres-
crito por el artículo 274 del NCPP, que resulta del propio texto del ar-
tículo 283 del mismo código.
Para la instalación de la audiencia de prisión preventiva que es diri-
gida por el juez de la investigación preparatoria, se requiere la concu-
rrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor, quien podría
ser reemplazado por el defensor de oficio en caso de que no asista el
abogado particular. El juez luego de verificar la presencia de cada una
de las partes, indica los datos generales de la audiencia (lugar, hora, día,
mes, año, juzgado, el nombre del juez que realiza la audiencia).
Una vez instalada la audiencia se procede a la acreditación de los
sujetos procesales que intervienen. El fiscal indica sus nombres, ape-
llidos, cargo que desempeña en fiscalía, domicilio procesal, teléfono
fijo o celular y correo electrónico. El imputado se identifica indicando
sus nombres, apellidos, documento nacional de identidad, sexo, nom-
bre completo de sus padres, fecha y lugar de nacimiento, nacionalidad,
estado civil y domicilio real. El abogado defensor indica sus nombres,
apellidos, número de registro del colegio de abogados, domicilio proce-
sal, teléfono fijo o celular, correo eléctronico.

313
William Arana Morales

A continuación el juez otorgará el uso de la palabra a la parte que


requirió la audiencia, y posteriormente admite la formulación de una
réplica de la otra parte. A continuación se otorga una segunda rueda de
intervención a las partes.
Luego de la contraposición de planteamientos de las partes el juez
de la investigación preparatoria, podría formular algunas preguntas de
carácter aclaratorio, y luego de ello, procede a la emisión de la resolu-
ción correspondiente, en ese mismo acto de la audiencia o dentro de las
48 horas, salvo en el caso de la prisión preventiva que tiene que resol-
ver inmediatamente.
Luego de la audiencia de cesación de la prisión preventiva se emite
el auto que resuelve el pedido de cesación, el mismo que es impugnable
mediante recurso de apelación, formulado por el imputado y por el fis-
cal, siendo que el recurso de apelación no impide la excarcelación del
imputado a favor de quien se dictó el auto de cese de prisión preven-
tiva. Cuando se dicta un auto de cesación de prisión preventiva, el juez
de la investigación preparatoria impondrá las correspondientes reglas de
conducta necesarias para garantizar la presencia del imputado durante el
proceso; pero si el imputado infringe las reglas de conducta sin excusa
suficiente o haga preparativos de fuga o cuando nuevos elementos de
convicción hacen aparecer nuevamente los presupuestos de prisión pre-
ventiva, la cesación de la prisión preventiva será revocada y perderá
la caución si la hubiera pagado.
El problema de la revocatoria de la cesación de prisión preven-
tiva está referido al plazo, pues como toda medida coercitiva se rige por
el criterio de la temporalidad, y en consecuencia surge la interrogante
acerca del plazo de prisión preventiva que se cuenta a partir de que la
cesación de prisión es revocada, pues por una lado se podría pensar de
que el imputado tendría que cumplir el tiempo que le faltare para llegar
al tope legal máximo de prisión, en tanto que la otra posibilidad impli-
caría contabilizar un nuevo plazo de prisión, sin contar el plazo que haya
cumplido hasta antes de que se emita el auto de cesación de prisión pre-
ventiva. Sin duda que esta incertidumbre obedece a un defecto de regu-
lación, a un vacío legal que amerita una solución legislativa.

314
Manual de Derecho Procesal Penal

En cuanto a la duración de la prisión preventiva, el artículo 272


del NCPP establece que la prisión preventiva no durará más de nueve
meses; y tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión
preventiva no durará más de dieciocho meses; sin embargo, el artículo
274 del NCPP(114) establece la posibilidad de alargar el plazo de la pri-
sión preventiva mediante la institución jurídica denominada “prolon-
gación de la prisión preventiva”.
Según esta norma, la prolongación de prisión preventiva procede en
dos supuestos: por especiales circunstancias que importen una especial
dificultad o prolongación de la investigación o del proceso; y por impug-
nación de la sentencia condenatoria de primera instancia; siendo que el
primer supuesto se encuentra regulado en los tres primeros incisos del
artículo 274 del NCPP; en tanto que el segundo supuesto se encuentra
regulado únicamente en el inciso 4 del referido dispositivo legal.
En efecto, cuando concurran circunstancias que importen una espe-
cial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso y que
el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar
la actividad probatoria, la prisión preventiva podrá prolongarse por
un plazo no mayor al fijado en el numeral 2) del artículo 272. El fiscal
debe solicitarla al juez antes de su vencimiento.
Por su parte el juez de la investigación preparatoria se pronunciará
previa realización de una audiencia, dentro del tercer día de presentado
el requerimiento. Esta se llevará a cabo con la asistencia del Ministerio
Público, del imputado y su defensor. Una vez escuchados los asisten-
tes y a la vista de los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las
setenta y dos horas siguientes, bajo responsabilidad.
La resolución que se pronuncie sobre el requerimiento de prolon-
gación de la prisión preventiva podrá ser objeto de recurso de apela-
ción. El procedimiento que se seguirá será el previsto en el numeral 2)
del artículo 278.
Por otro lado, respecto al segundo supuesto de prolongación de pri-
sión previsto en el inciso 4 del artículo 274 del NCPP, una vez condenado

(114) Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley Nº 30076, publicada el 19 agosto de 2013.

315
William Arana Morales

el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de


la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida.
Al supuesto antes desarrollado, el NCPP regula otro supuesto de
prolongación de la prisión preventiva, que opera en aquellos casos en
los que el imputado sujeto a una prisión preventiva es condenado y la
sentencia es recurrida, en cuyo caso la prisión preventiva podrá prolon-
garse hasta la mitad de la pena impuesta. Ejemplo. Si un preso preven-
tivo es condenado a una pena de 8 años de privación de la libertad, dicha
prisión preventiva podrá prolongarse hasta cuatro años si es que la sen-
tencia condenatoria es impugnada.
El problema que se suscita a partir de este supuesto de prolongación
de prisión preventiva previsto en el inciso 4 del artículo 274 del NCPP,
tiene que ver con el plazo de prisión preventiva en aquellos casos en los
que se anula la sentencia de primera instancia y el juicio; porque en ese
caso, surge incertidumbre en cuanto al plazo de prisión preventiva aplica-
ble, por un lado podría interpretarse que rige la mitad de la pena impuesta
en la condena –lo que no tiene mucho sentido porque dicha condena ya
fue anulada, y además porque implicaría un plazo de prisión preventiva
que en algunos casos podría ser excesivo–, y, por otro lado, podría inter-
pretarse que rige el plazo de la prisión ordenado inicialmente, pero en
ese caso probablemente el plazo de prisión ya se encuentre vencido y en
consecuencia podría decretarse la libertad del imputado en aplicación
de lo previsto por el artículo 273 del NCPP, sin que sea viable canalizar
la solicitud de prolongación de la prisión preventiva, porque esta opera
solo antes del vencimiento del plazo de prisión preventiva.
Respecto a este tema, el NCPP ha establecido que para el cómputo
del plazo de prisión preventiva no se tendrá en cuenta el tiempo trans-
currido hasta la emisión de la resolución que declara la nulidad de todo
lo actuado y dispuesto se dicte un nuevo auto de prisión preventiva.
Esta resolución aclara un poco la problemática antes planteada, porque
la declaración de nulidad deberá comprender también un pronuncia-
miento en el que los jueces ad quem (Sala de Apelaciones) ordenan al
juez de la investigación preparatoria la emisión de un nuevo auto de pri-
sión preventiva, y en consecuencia el cómputo de un nuevo plazo de 9 o

316
Manual de Derecho Procesal Penal

18 meses de acuerdo al tipo de proceso (simple o complejo), mas no el


plazo de la mitad de la pena impuesta; sin embargo, el problema subsiste
si la declaración de nulidad solo se refiere al juicio o si la Sala de Ape-
laciones no dispone la emisión del nuevo auto de prisión preventiva(115).
De lege lata no se puede proponer una solución plena al problema
planteado, y en consecuencia, para afrontar ese problema y siempre que
sea necesario evitar la libertad de imputados que amerita mantenerlos
dentro de los alcances de la medida coercitiva de prisión preventiva,
se deberá entender que a partir de la impugnación de la sentencia con-
denatoria se produce una prórroga del plazo y consecuentemente rige
un nuevo plazo de prisión preventiva, que se extiende hasta la mitad
del tiempo de pena fijado en la pena impuesta, salvo que la Sala de
Apelaciones decida ordenar la emisión de un nuevo auto de prisión
preventiva.
De lege ferenda resulta necesario una enmienda del NCPP, pues la
norma que faculta a los jueces ad quem para decretar la nulidad de todo
lo actuado, o al menos la nulidad del juicio y la sentencia, debe tener un
sentido imperativo en cuanto al hecho de que se debe ordenar la emi-
sión de un nuevo auto de prisión preventiva.
Otro problema que se suscita a partir de la regulación anterior se
produce si la sentencia condenatoria tiene el carácter de suspendida en
cuyo caso, también se prolongará la prisión preventiva, sin embargo,
en el presente caso la solución al problema se encontrará en manos de
la defensa del imputado, que podría plantear la cesación de la prisión
preventiva.
A partir de la regulación antes citada, se puede distinguir claramente
dos tipos bien diferenciados de prolongación de prisión, cuyo régimen
se resume en el cuadro siguiente.

(115) Este problema se presentó en el caso signado Exp. Nº 1099-07, en el que la Primera Sala
de Apelaciones de Trujillo (Expediente en sala N° 45-2008), declaró la nulidad de la sen-
tencia y la nulidad del juicio oral, pero no se pronunció respecto a la medida coercitiva
de prisión preventiva. Pronunciamiento que dejó en incertidumbre la situación jurídica
del procesado.

317
William Arana Morales

Prolongación de prisión prevista por Prolongación de prisión prevista por


el artículo 274 incisos 1, 2 y 3 del el artículo 274 inciso 4 del NCPP.
NCPP.
Supuesto de hecho. Especiales circunstancias que pro- Impugnación de sentencia condena-
longan el proceso. toria.
Requerimiento fiscal. Debe solicitarla el fiscal antes de su No se exige requerimiento fiscal,
vencimiento. pues podría ser ordenada de oficio.
Metodología para resolver el reque- La resolución se adopta luego de una Imponerla no requiere audiencia.
rimiento. audiencia.
Impugnación. La resolución es impugnable. La resolución no es recurrible.

Respecto a la competencia para resolver los requerimientos de pro-


longación de prisión preventiva, la Corte Suprema ha señalado que el
único competente para resolver los requerimientos de prolongación de
prisión preventiva en todos los casos es el juez de la investigación pre-
paratoria; mas no el juzgado unipersonal o colegiado(116).
En relación con el cómputo del plazo de la prisión preventiva, el
artículo 275 del NCPP prescribe lo siguiente:
• No se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos de la pri-
sión preventiva, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones
maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa.
• El cómputo del plazo, cuando se hubiera declarado la nulidad
de todo lo actuado y dispuesto se dicte un nuevo auto de pri-
sión preventiva, no considerará el tiempo transcurrido hasta la
fecha de la emisión de dicha resolución.
• En los casos en los que se declare la nulidad de procesos segui-
dos ante la jurisdicción militar y se ordene el conocimiento de
los hechos punibles imputados a la jurisdicción penal ordinaria,
el plazo se computará desde la fecha en que se dicte el nuevo
auto de prisión preventiva.
Al vencimiento del plazo el juez de la investigación preparatoria
procede a dar libertad al imputado, a solicitud de este o de oficio; sin
embargo, la libertad será revocada, inmediatamente, si el imputado no
cumple con asistir, sin motivo legítimo, a la primera citación que se le

(116) Casación N° 328-2012-Ica, publicada el 17 de marzo del año 2014.

318
Manual de Derecho Procesal Penal

formule cuando se considera necesaria su concurrencia. El juez seguirá


el trámite previsto en el numeral 2) del artículo 279. Así lo prescribe el
artículo 276 del NCPP; en tanto que el artículo 277 establece que el juez
deberá poner en conocimiento de la Sala Penal la orden de libertad, su
revocatoria y la prolongación de la prisión preventiva.
El artículo 268 establece la necesidad de que sea el juez quien dicte
la prisión preventiva; sin embargo no resulta claro a qué juez se refiere
la norma, ya que esta medida se puede solicitar en diferentes estados
del proceso donde intervienen distintos jueces, tales como el juez de la
investigación preparatoria, el juez de juzgamiento o el juez de apelación.
Si restringimos el análisis a la interpretación del artículo 268 del
NCPP, vemos que este dispositivo utiliza la expresión genérica “el juez”,
que admite comprender a todos aquellos jueces (unipersonales o colegia-
dos), que participan en diversas fases del proceso, y que pueden nece-
sitar de esta cautelar personal para asegurar su desarrollo y lograr el fin
mediato del mismo; sin embargo, si nos fijamos en lo prescrito por los
artículos 271, 274, 278 y 279 del NCPP, podremos apreciar que en todos
ellos existe una mención expresa al juez de la investigación preparatoria.
Por otro lado, en las normas sobre competencia funcional, vemos
que los jueces de investigación preparatoria (artículo 29.2 del NCPP)
están facultados para imponer, modificar, hacer cesar las medidas
limitativas de derechos durante la investigación preparatoria; y en el
artículo 27 inciso 4 del NCPP se establece que las Salas Penales de las
Cortes Superiores pueden dictar medidas limitativas de derechos a soli-
citud del fiscal superior; sin embargo, a diferencia de lo anterior, el artí-
culo 28 no establece la posibilidad de que los juzgados unipersonales o
colegiados dicten prisión preventiva u otra medida limitativa de dere-
chos; aunque el artículo 399.5 establece que el juez (refiriéndose al juez
de juicio), una vez leído el fallo condenatorio, podrá disponer prisión pre-
ventiva si el acusado se encuentra en libertad, siempre que se estime que
el condenado no se someterá a la ejecución de la pena una vez firme la
sentencia, y a ello se agrega lo señalado en el artículo 364.5 del NCPP,
en cuanto establece el poder discrecional del juez para resolver cuestio-
nes no regladas que surjan en el juicio, aunque no se señala específica-
mente la posibilidad de imponer la prisión preventiva.

319
William Arana Morales

Del análisis de las normas antes mencionadas podemos concluir


que el juez competente para imponer la medida de prisión preventiva es
el juez de la investigación preparatoria; salvo el supuesto del artículo
399 inciso 5 del NCPP, en cuanto establece que el juez (refiriéndose al
juez de juicio), una vez leído el fallo condenatorio podrá disponer pri-
sión preventiva, si el acusado se encuentra en libertad, siempre que se
estime que el condenado no se someterá a la ejecución de la pena una
vez firme la sentencia.

2.5. Comparecencia
La comparecencia es el mandato emanado del juez de la investiga-
ción preparatoria en caso de que el fiscal no solicite prisión preventiva
o cuando lo solicite sin que concurran los presupuestos materiales nece-
sarios para tal propósito.
La comparecencia simple se encuentra prevista en el artículo 286
del NCPP; pero si concurren los presupuestos materiales para dictar la
prisión preventiva, se podrá optar por una comparecencia con restric-
ciones, siempre que el peligro de fuga o entorpecimiento de la inves-
tigación o de la actividad probatoria, pueda razonablemente evitarse
con la imposición de ciertas reglas de conducta o restricciones.
Las restricciones que se podrían imponer se encuentran reguladas
por el artículo 287 del NCPP, y son las siguientes:
• La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una per-
sona o institución determinada, quien informará periódicamente
en los plazos designados(117).
• La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside,
de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la
autoridad en los días que se le fijen.

(117) De conformidad con el numeral 3.1 del artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1097,
publicado el 1 setiembre de 2010, se adelanta la vigencia del presente inciso a los distritos
judiciales donde aún no se encuentra vigente, respecto de los procesos señalados en el
artículo 2 del citado decreto legislativo. Posteriormente, el citado decreto legislativo fue
derogado por el artículo 1 de la Ley Nº 29572, publicada el 15 de setiembre de 2010.

320
Manual de Derecho Procesal Penal

• La prohibición de comunicarse con personas determinadas,


siempre que no afecte el derecho de defensa.
• La prestación de una caución económica, si las posibilidades
del imputado lo permiten. La caución podrá ser sustituida por
una fianza personal idónea y suficiente.
La caución consistirá en una suma de dinero que se fijará en can-
tidad suficiente para asegurar que el imputado cumpla las obligaciones
impuestas y las órdenes de la autoridad.
La calidad y cantidad de la caución se determinará teniendo en
cuenta la naturaleza del delito, la condición económica, personalidad,
antecedentes del imputado, el modo de cometer el delito y la gravedad
del daño, así como las demás circunstancias que pudieren influir en el
mayor o menor interés de este para ponerse fuera del alcance de la auto-
ridad fiscal o judicial.
 No podrá imponerse una caución de imposible cumplimiento para
el imputado, en atención a su situación personal, a su carencia de medios
y a las características del hecho atribuido.
La caución será personal cuando el imputado deposita la cantidad
fijada en la resolución en el Banco de la Nación. Si el imputado carece
de suficiente solvencia económica ofrecerá fianza personal escrita de
una o más personas naturales o jurídicas, quienes asumirán solidaria-
mente con el imputado la obligación de pagar la suma que se le haya
fijado. El fiador debe tener capacidad para contratar y acreditar sol-
vencia suficiente.
La caución será real cuando el imputado constituya depósito de
efecto público o valores cotizables u otorgue garantía real por la canti-
dad que el juez determine. Esta caución solo será procedente cuando de
las circunstancias del caso surgiera la ineficacia de las modalidades de
las cauciones precedentemente establecidas y que, por la naturaleza eco-
nómica del delito atribuido, se conforme como la más adecuada.
Cuando el imputado sea absuelto o sobreseído, o siendo conde-
nado no infringe las reglas de conducta que le fueron impuestas, le será
devuelta la caución con los respectivos intereses devengados, o, en su

321
William Arana Morales

caso, quedará sin efecto la garantía patrimonial constituida y la fianza


personal otorgada.
Las reglas de la comparecencia con restricciones están reguladas
por el artículo 287 del NCPP.
• Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 167,
siempre que el peligro de fuga o de obstaculización de la
averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse.
También podrá utilizarse, alternativamente, alguna técnica
o sistema electrónico o computarizado que permita contro-
lar que no se excedan las restricciones impuestas a la liber-
tad personal.
• El juez podrá imponer una de las restricciones o combinar varias
de ellas, según resulte adecuada al caso, y ordenará las medi-
das necesarias para garantizar el cumplimiento de las restric-
ciones impuestas al imputado.
• Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas, pre-
vio requerimiento realizado por el fiscal o por el juzgador en
su caso, se revocará la medida y se dictará mandato de prisión
preventiva. El trámite que seguirá el juez será el previsto en el
artículo 271.
• El juez podrá imponer la prohibición de comunicarse o aproxi-
marse a la víctima o a aquellas personas que determine, siem-
pre que ello no afecte el derecho de defensa.
Para ordenarse una comparecencia simple o una comparecencia con
restricciones no se requiere de una audiencia, salvo en el supuesto de que
la comparecencia sea impuesta luego de una audiencia de prisión pre-
ventiva, en la que el juez de investigación decidió no imponer la prisión
preventiva y optó por la comparecencia con restricciones.
La decisión que sí exige de la realización de una audiencia es la
relativa a la revocatoria de comparecencia con restricciones, pues, si
durante la investigación resultan indicios de que el imputado en situa-
ción de comparecencia está incurso en los presupuestos de la prisión
preventiva, el juez dictará el auto de prisión preventiva a solicitud del

322
Manual de Derecho Procesal Penal

fiscal, luego de una audiencia que se realizará con los asistentes que con-
curran, y el objeto de discusión de esta audiencia está referido a la
concurrencia de los presupuestos de la prisión preventiva previstos
en el artículo 268 del NCPP.

2.6. La detención domiciliaria


Esta medida cautelar se encuentra regulada por el artículo 290 del
NCPP, y se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a correspon-
der prisión preventiva, el imputado es mayor de 65 años de edad; ado-
lece de una enfermedad grave o incurable; sufre grave incapacidad física
permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
es una madre gestante.
En todos los casos antes descritos, la medida de detención domi-
ciliaria está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización
pueda evitarse razonablemente con su imposición.
La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del impu-
tado o en otro que el juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo
custodia de la autoridad policial o de una institución –pública o privada–
o de tercera persona designada para tal efecto.
Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a la facul-
tad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellas que
habitan con él o que lo asisten.
El control de la observancia de las obligaciones impuestas corres-
ponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se podrá acumu-
lar a la detención domiciliaria una caución.
El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo que el
fijado para la prisión preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en
los artículos 273 al 277.
Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria establecidos
en los literales b) al d) del numeral 1), el juez –previo informe pericial–
dispondrá la inmediata prisión preventiva del imputado.

323
William Arana Morales

2.7. La internación preventiva


De conformidad con lo prescrito por el artículo 293 del NCPP, el
juez de la investigación preparatoria podrá ordenar la internación pre-
ventiva del imputado en un establecimiento psiquiátrico, previa compro-
bación, por dictamen pericial, de que sufre una grave alteración o insu-
ficiencia de sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para sí o
para terceros, cuando medien los siguientes presupuestos:
- La existencia de elementos de convicción suficientes para sos-
tener, razonablemente, que es autor de un hecho punible o partí-
cipe en él y probablemente será objeto de una medida de segu-
ridad de internación.
- La existencia de una presunción suficiente de que no se some-
terá al procedimiento u obstruirá un acto concreto de investi-
gación. Rigen análogamente los artículos 269 y 270.
Si se establece que el imputado está incurso en el artículo 20, inciso
dos, del Código Penal, el juez de la investigación preliminar informará
al juzgado penal competente para dictar la decisión final sobre su inim-
putabilidad e internación y lo pondrá a su disposición.
Rige lo dispuesto en los numerales 2) y 3) del artículo 274. No será
necesaria la concurrencia del imputado si su estado de salud no lo per-
mite, pero es obligatoria la presencia de su defensor. El imputado podrá
ser representado por un familiar.
Por otro lado, el artículo 294 del NCPP regula la figura del inter-
namiento previo para observación y examen, que faculta al juez de la
investigación preparatoria, después de recibir una comunicación moti-
vada de los peritos, previa audiencia con asistencia de las partes legi-
timadas, instada de oficio o a pedido de parte, para disponer –a los
efectos de la preparación de un dictamen sobre el estado psíquico del
imputado–, que el imputado sea llevado y observado en un hospital
psiquiátrico público.
Para adoptar esta decisión deberá tomar en cuenta si existen ele-
mentos de convicción razonable de la comisión del delito, siempre que

324
Manual de Derecho Procesal Penal

guarde relación con la importancia del asunto y que corresponda esperar


una sanción grave o la medida de seguridad de internamiento.

2.8. Impedimento de salida del país


El fiscal podrá solicitar al juez que expida contra el imputado orden
de impedimento de salida del país o de la localidad donde domicilia o
del lugar que se le fije, si durante la investigación de un delito sancio-
nado con pena privativa de libertad mayor de tres años resulta indispen-
sable para la indagación de la verdad. Igual petición puede formular res-
pecto del que es considerado testigo importante.
El requerimiento será fundamentado y precisará el nombre com-
pleto y demás datos necesarios de la persona afectada, e indicará la dura-
ción de la medida; en tanto que la resolución judicial también contendrá
los requisitos previstos en el artículo anterior; pero para tal propósito el
juez de la investigación preparatoria citará a una audiencia para decidir
sobre el requerimiento fiscal; la audiencia se celebrará con los asisten-
tes que concurran; el juez emitirá resolución inmediatamente o dentro
de las cuarenta y ocho horas de su celebración; y contra la resolución
que se emita procede recurso de apelación, que se concederá con efecto
devolutivo; es decir, que la tramitación y resolución del recurso corres-
ponde al superior jerárquico al que dictó la resolución recurrida.

A quo emite A quo admite Ad quem asume


resolución el recurso conocimiento

La medida no puede durar más de cuatro meses. La prolongación


de la medida solo procede tratándose de imputados y hasta por un plazo
igual, procederá en los supuestos y bajo trámite previsto en el artículo
274 referido a la prolongación de prisión preventiva.
En el caso de testigos importantes, la medida se levantará luego de
realizada la declaración o actuación procesal que la determinó. En todo
caso, no puede durar más de treinta días, siendo que el juez resolverá
de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2) y 3) del artículo
279; es decir, que el juez de la investigación preparatoria citará a una
audiencia para decidir sobre el requerimiento fiscal; la audiencia se
celebrará con los asistentes que concurran; el juez emitirá resolución
inmediatamente o dentro de las cuarenta y ocho horas de su celebración;

325
William Arana Morales

y contra la resolución que se emita procede recurso de apelación. Para


lo dispuesto en el recurso de apelación rige lo dispuesto en el numeral
2) del artículo 278 en cuanto prescribe que la Sala Penal se pronun-
ciará previa vista de la causa, que tendrá lugar dentro de las setenta
y dos horas de recibido el expediente, con citación del fiscal superior
y del defensor del imputado. La decisión, debidamente motivada, se
expedirá el día de la vista de la causa o dentro de las cuarenta y ocho
horas, bajo responsabilidad.

2.9. La suspensión preventiva de derechos


El juez, a pedido del fiscal, podrá dictar las medidas de suspensión
preventiva de derechos cuando se trate de delitos sancionados con pena
de inhabilitación, sea esta principal o accesoria o cuando resulte nece-
sario para evitar la reiteración delictiva.
Las medidas de suspensión que podrían imponerse son:
• Suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela
o curatela, según el caso.
• Suspensión temporal en el ejercicio de un cargo, empleo o
comisión de carácter público. Esta medida no se aplicará a los
cargos que provengan de elección popular.
• Prohibición temporal de ejercer actividades profesionales,
comerciales o empresariales.
• Suspensión temporal de la autorización para conducir cualquier
tipo de vehículo o para portar armas de fuego.
• Prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su
caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con
aquel o la suspensión temporal de visitas.
Sin embargo, para poder imponer estas medidas se requiere:
• Suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito
que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
• Peligro concreto de que el imputado, en atención a las espe-
cíficas modalidades y circunstancias del hecho o por sus

326
Manual de Derecho Procesal Penal

condiciones personales, obstaculizará la averiguación de la ver-


dad o cometerá delitos de la misma clase de aquel por el que
se procede.
Por otro lado, de conformidad con lo prescrito por el artículo 299
del NCPP las medidas no durarán más de la mitad del tiempo previsto
para la pena de inhabilitación en el caso concreto. Los plazos se conta-
rán desde el inicio de su ejecución. No se tomará en cuenta el tiempo
transcurrido en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables
al procesado o a su defensa.
Las medidas dictadas perderán eficacia cuando ha transcurrido el
plazo sin haberse dictado sentencia de primera instancia. El juez, cuando
corresponda, previa audiencia, dictará la respectiva resolución haciendo
cesar inmediatamente las medidas impuestas, adoptando los proveídos
que fueren necesarios para su debida ejecución.
El incumplimiento de las restricciones impuestas al imputado, auto-
riza al juez a sustituir o acumular estas medidas con las demás previstas
en el presente título, incluso con las de prisión preventiva o detención
domiciliaria, teniendo en cuenta la entidad, los motivos y las circuns-
tancias de la trasgresión.

VIII. MEDIDAS COERCITIVAS REALES

1. El embargo
El fiscal o el actor civil son los sujetos procesales legitimados para
solicitar al juez de la investigación preparatoria la adopción de la medida
de embargo. A estos efectos motivará su solicitud con la correspondiente
justificación de la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos
para su adopción, especificará el bien o derecho afectado, precisará el
monto del embargo e indicará obligatoriamente la forma de la medida.
Las formas de embargo son las previstas en el Código Procesal Civil.
Para ello, de conformidad con artículo 302 del NCPP en el curso de
las primeras diligencias y durante la investigación preparatoria el fiscal,
de oficio o a solicitud de parte, indagará sobre los bienes libres o dere-
chos embargables al imputado y al tercero civil, a fin de asegurar la

327
William Arana Morales

efectividad de las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito o


el pago de las costas.
Cuando el embargo es promovido por el actor civil debe ofrecer
contracautela(118). Esta no será exigible en los supuestos previstos en el
artículo 614 del Código Procesal Civil; es decir, cuando se trata del Poder
Legislativo, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Ministerio Público,
los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y loca-
les y las universidades que están exceptuados de prestar contracautela,
y además a quien se le haya concedido auxilio judicial.
El juez, sin trámite alguno(119), atendiendo al mérito del requeri-
miento y de los recaudos acompañados, dictará auto de embargo en la
forma solicitada o la que considere adecuada, siempre que no sea más
gravosa que la requerida, pronunciándose, en su caso, por la contracau-
tela ofrecida.
El embargo tiene por finalidad asegurar el futuro pago de la repa-
ración civil, por ello se adoptará la medida de embargo, siempre que
en autos existan suficientes elementos de convicción para sostener
razonablemente que el imputado es con probabilidad autor o partí-
cipe del delito objeto de imputación, y por las características del hecho
o del imputado, exista riesgo fundado de insolvencia del imputado o de
ocultamiento o desaparición del bien.
La exigencia de los suficientes elementos de convicción para sos-
tener razonablemente que el imputado es con probabilidad autor o partí-
cipe del delito objeto de imputación y la legitimidad para solicitarla que
recae en el fiscal y el actor civil, nos llevan a considerar que el embargo
se puede solicitar una vez formalizada la investigación preparato-
ria, pues a partir de este momento se da inicio formal al proceso penal,
el agraviado ya está en condiciones de constituirse en actor civil y, final-
mente, el denunciado se convierte en imputado, ya que la disposición
de formalización y continuación de la investigación preparatoria, con

(118) Rige, para el actor civil, lo dispuesto en el artículo 613 del Código Procesal Civil.
(119) El embargo es una cuestión que debe resolverse siguiendo la metodología de la escritu-
ralidad, pues no se requiere audiencia para la imposición de esta medida.

328
Manual de Derecho Procesal Penal

arreglo al principio de imputación necesaria, formula una imputación


concreta contra el investigado.
La prestación de la contracatuela, cuando corresponde, será siem-
pre previa a cualquier acto de cumplimiento o ejecución del embargo
acordado. Corresponde al juez pronunciarse sobre la idoneidad y sufi-
ciencia del importe de la contracautela ofrecida.
Aun denegada la solicitud de medida cautelar de embargo, podrá rei-
terarse la misma si cambian las circunstancias existentes en el momento
de la petición; es decir, que el requerimiento de embargo se puede for-
mular varias veces.
Si se ha dictado sentencia condenatoria, aun cuando fuere impug-
nada, a solicitud de parte, procede el embargo, sin necesidad de con-
tracautela ni que se justifique expresamente la probabilidad delictiva.
Cualquier pedido destinado a impedir o dilatar la concreción de la
medida es inadmisible.
Ejecutada la medida se notificará a las partes con el mandato de
embargo, procediendo el recurso de apelación dentro del tercer día de
la notificación. El recurso procede sin efecto suspensivo.
En el propio cuaderno de embargo se tramitará la petición de varia-
ción de la medida de embargo, que puede incluir el alzamiento de la
misma. A este efecto se alegará y en su caso se acreditarán hechos y cir-
cunstancias que pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión.
La solicitud de variación y, en su caso, de alzamiento, se tramitará pre-
vio traslado a las partes.
Está permitida la sustitución del bien embargado y su levantamiento
previo depósito en el Banco de la Nación a orden del juzgado del monto
por el cual se ordenó la medida. Efectuada la consignación la resolución
de sustitución se expedirá sin trámite alguno, salvo que el juez considere
necesario oír a las partes.
La resolución que se emita en los supuestos previstos en los nume-
rales anteriores es apelable sin efecto suspensivo.

329
William Arana Morales

Pero, si una sentencia absolutoria, un auto de sobreseimiento o una


resolución equivalente queda firme, se alzará de oficio o a petición de
parte el embargo adoptado, y se procederá de ser el caso a la determina-
ción de los daños y perjuicios que hubiera podido producir dicha medida
si la solicitó el actor civil.
Firme que sea una sentencia condenatoria, se requerirá de inme-
diato al afectado el cumplimiento de las responsabilidades correspon-
dientes, bajo apercibimiento de iniciar la ejecución forzosa respecto del
bien afectado.
Si el procesado o condenado decidiere vender el bien o derecho
embargado, pedirá autorización al juez.
La venta se realizará en subasta pública. Del precio pagado se
deducirá el monto que corresponda el embargo, depositándose en el
Banco de la Nación. La diferencia será entregada al procesado o a
quien él indique.
La desafectación se tramitará ante el juez de la investigación pre-
paratoria. Procede siempre que se acredite fehacientemente que el bien
o derecho afectado pertenece a persona distinta del imputado o del ter-
cero civil, incluso si la medida no se ha formalizado o trabado.
La tercería se interpondrá ante el juez civil, de conformidad con el
Código Procesal Civil. Deberá citarse obligatoriamente al fiscal provin-
cial en lo civil, que intervendrá conforme a lo dispuesto en el inciso 2)
del artículo 113 de dicho Código.

2. Orden de inhibición
De conformidad con lo prescrito por el artículo 310 del NCPP, el
fiscal o el actor civil, en su caso, podrán solicitar, cumplidos los requi-
sitos establecidos para el embargo (artículo 303 del NCPP), que el juez
dicte orden de inhibición para disponer o gravar los bienes del imputado
o del tercero civil, que se inscribirá en los Registros Públicos.
La orden de inhibición se rige por las reglas previstas para medida
cautelar de embargo.

330
Manual de Derecho Procesal Penal

3. Desalojo preventivo
En los delitos de usurpación, el juez, a solicitud del fiscal o del agra-
viado, ordenará el desalojo preventivo del inmueble ocupado en el tér-
mino de veinticuatro horas, ministrando provisionalmente la posesión al
agraviado, siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha
cometido el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente
acreditado. El desalojo se ejecuta dentro del término de setenta y dos
horas de concedida.
La Policía Nacional, una vez que tenga conocimiento de la comi-
sión del delito, lo pondrá en conocimiento del fiscal y llevará a cabo las
investigaciones que el caso amerita. El fiscal, sin perjuicio de disponer
las acciones que correspondan, realizará inmediatamente una inspección
en el inmueble. El agraviado recibirá copia certificada de las actuacio-
nes policiales y de la diligencia de inspección del fiscal.
La solicitud de desalojo y ministración provisional puede presentarse
durante las diligencias preliminares o en cualquier estado de la investi-
gación preparatoria. Se acompañarán los elementos de convicción que
acrediten la comisión del delito y el derecho del ofendido.
El juez resolverá, sin trámite alguno, en el plazo de veinticua-
tro horas. Contra la resolución que se dicte procede recurso de apela-
ción. La interposición del recurso suspende la ejecución de la resolu-
ción impugnada.
El juez elevará el cuaderno correspondiente dentro de veinticuatro
horas de presentada la impugnación, bajo responsabilidad. La Sala se
pronunciará en el plazo de tres días, previa audiencia con notificación
de las partes. Si ampara la solicitud de desalojo y ministración provi-
sional de posesión, dispondrá se ponga en conocimiento del juez para
su inmediata ejecución.

4. La incautación cautelar
Conforme lo ha precisado la Corte Suprema a través del Acuerdo
Plenario Nº 5-2010/CJ-116 (fundamento 7) en el NCPP la medida pro-
cesal de incautación presenta una configuración jurídica dual:

331
William Arana Morales

- Como medida de búsqueda de pruebas y restricción de dere-


chos –propiamente medida instrumental restrictiva de dere-
chos–, refiriéndose a la medida prevista por los artículos 218
al 223 del NCPP; y
- Como medida de coerción con una típica función cautelar, con-
forme a lo prescrito por los artículos 316 al 320 del NCPP.
En el primer caso, su función primordial es de aseguramiento de
fuentes de prueba material (función probatoria), en tanto que, en el
segundo caso, su función es substancialmente de prevención del oculta-
miento de bienes sujetos a decomiso, y de impedimento a la obstaculi-
zación de la averiguación de la verdad; concluyéndose que entre la fina-
lidad de ambas medidas existen ámbitos comunes o que pueden cumplir
funciones similares, pero que existe una función principal de cara a la
posibilidad de una consecuencia accesoria de decomiso de acuerdo a lo
previsto por el artículo 102 del Código Penal (ver fundamentos 7 y 10
del acuerdo).
En este aspecto es acertado que la Corte Suprema inicie su análisis
a partir del reconocimiento de dos tipos de incautación, aunque la deno-
minación de “medida instrumental” genere cierta confusión, puesto que
las medidas coercitivas o de coerción también tienen un carácter instru-
mental, pues no cumplen una función en sí misma, sino que sirven para
asegurar los fines del proceso. En tal sentido, a efectos de distinguir-
las podemos afirmar que un tipo de incautación se ha establecido como
medida de búsqueda de pruebas y el otro tipo de medida ha sido conce-
bida como medida cautelar o de coerción.
Independientemente de las denominaciones, la existencia de dos
tipos de incautación supone que se trata de instituciones jurídicas dife-
rentes, por lo que consideramos erróneo el hecho de considerar ámbitos
comunes en cuanto a la finalidad de ambas medidas, ya que es justamente
la finalidad la que permitirá diferenciarlas. En tal sentido, considera-
mos que en función de lo prescrito por los artículos 202 del NCPP –fin
de esclarecimiento del proceso–, y 203 del NCPP –fines de averigua-
ción–, queda claro que la incautación regulada por los artículos 218 a
223 del NCPP, es una medida orientada al esclarecimiento de los hechos
y a la búsqueda de pruebas, a diferencia de la incautación como medida

332
Manual de Derecho Procesal Penal

cautelar desarrollada en los artículos 316 a 320 del Código Adjetivo, pues
a tenor de lo prescrito por el artículo 218 inciso 1, la incautación para
la prueba se orienta sobre bienes necesarios para el esclarecimiento de
los hechos; en tanto que según el 316 inciso 3 del NCPP, la incautación
cautelar se encuentra estrechamente ligada a la posibilidad de aplicar
una consecuencia accesoria –decomiso o pérdida de los efectos prove-
nientes del delito, conforme a lo prescrito por los artículos 102 y 103
del Código Penal–, o de evitar el ocultamiento de bienes o la insolven-
cia sobrevenida como lo establece el incido 3 del artículo 253 del NCPP,
que a su vez posibilitaría cobrar la reparación civil.
Otra razón que refuerza la posición adoptada, se deriva del conte-
nido del artículo 222 inciso 1 del NCPP, porque indica la posibilidad
de devolver los objetos incautados que ya fueron utilizados en la activi-
dad investigadora, y además porque posibilita la entrega de los bienes
sustraídos al agraviado. En ambos supuestos se evidencia que una vez
cumplida la finalidad de la incautación de tales bienes estos podrán ser
entregados o devueltos. De ello se desprende que la incautación como
medida de búsqueda de pruebas no tiene por finalidad asegurar una con-
secuencia accesoria, sino el esclarecimiento de la verdad en el proceso;
lo que no significa que de ella no se pueda derivar luego la aplicación
de una consecuencia accesoria, porque la devolución a la que hace alu-
sión el artículo 222 inciso 1 del NCPP, es una facultad y en consecuencia
nada impide que el fiscal deniegue la entrega de los bienes y que luego
se proceda al comiso o a la pérdida de los efectos del delito, aunque ella
no haya sido la finalidad para la que fue aplicada la medida.
Otro aspecto abordado por el acuerdo plenario tiene que ver con el
objeto de la incautación, aquí la Corte Suprema, en una lectura acorde
con lo regulado por el NCPP, parte de la diferenciación de los dos tipos
de incautación y señala que.
- La incautación como medida de búsqueda de pruebas se dirige
contra: a) Bienes que son cuerpo del delito, b) Cosas relaciona-
das con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento
del delito.

333
William Arana Morales

- La incautación cautelar incide en: a) Los efectos del delito


(objetos y ganancias), b) Los instrumentos del delito, y c) Los
objetos del delito.
A partir del objeto de la incautación también es posible ver que
existe una clara diferencia en cuanto a la finalidad de la incautación.
En cuanto al régimen de la incautación, instrumental o cautelar, se
tiene que es una medida que en los casos de peligro por la demora la
realiza, en primer término, la Policía o la Fiscalía, pero a continuación
requiere de la decisión confirmatoria del juez de la investigación prepa-
ratoria; pero para ello, el juicio de necesidad de la medida es básico; pues
la incautación garantiza que no se desaparezcan u oculten tales bienes
o cosas, con lo que se dificultaría o se frustraría el ulterior decomiso, si
correspondiera –la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una
eventual sentencia se pondría en crisis–.
Por otro lado, se requerirá previa orden judicial cuando el peli-
gro por la demora, no es que sea inexistente, sino que en él no confluya
la noción de urgencia y siempre que se trate de bienes objeto de deco-
miso (artículo 317 del NCPP). Esta noción dice de la perentoriedad o
necesidad inmediata, apremiante de la incautación; cuando el riesgo de
desaparición del bien o cosa delictiva es más actual o grave. Si no se pre-
senta esta situación fáctica será del caso pedir la orden judicial.
En este punto, la Corte Suprema parte de un error metodológico,
pues realiza un desarrollo general del régimen de la incautación, des-
conociendo por completo la existencia de dos tipo de incautación, que
a su vez presentan un régimen o una regulación diferenciada, como se
muestra a continuación.
La incautación para la prueba contempla tres supuestos:
a) Peligro por la demora;
b) Negativa frente al requerimiento fiscal para la entrega o exhi-
bición del bien; y
c) Flagrancia delictiva o peligro inminente de comisión del hecho
delictivo;

334
Manual de Derecho Procesal Penal

De estos supuestos en:


a) Peligro por la demora: La puede disponer el fiscal.
b) Negativa frente al requerimiento fiscal: se requiere autoriza-
ción judicial previa.
c) Flagrancia delictiva o peligro inminente de comisión del hecho
delictivo: Por sí misma la puede realizar la policía, dando cuenta
inmediata al fiscal.
La incautación cautelar contempla solo dos supuestos:
a) Peligro por la demora, y
b) Cuando no existe peligro por la demora.
De estos supuestos en:
a) Peligro por la demora: La puede realizar la Policía o el fiscal.
(artículo 316 del NCPP).
b) Cuando no existe peligro por la demora: Se requiere autoriza-
ción judicial previa (artículo 317 del NCPP).
Como se aprecia el régimen de regulación de ambos tipo de incau-
tación es diferente, y la Corte Suprema al realizar un estudio generali-
zado incurre en ciertos errores.
Un primer error se evidencia cuando se indica que, “fuera de los
casos de flagrancia o de peligro inminente de perpetración del delito, se
requiere de una decisión del fiscal, lo que no es correcto, porque ello rige
exclusivamente para los casos de incautación para la prueba, pero no
para los casos de incautación cautelar, pues en este último caso, cuando
existe peligro por la demora la puede realizar la policía sin autorización
fiscal (artículo 316 del NCPP).
Un segundo error, de carácter consiste en considerar la flagrancia
o peligro de perpetración del delito, como un supuesto para realizar la
incautación por la policía, sin embargo, este es un supuesto exclusivo
de la incautación para la prueba, mas no de la cautelar.

335
William Arana Morales

En cuanto al trámite de la incautación, la Corte Suprema señala


que la regla general en la materia es que la decisión judicial se dicta
sin trámite alguno –el mismo día o a más tardar al día siguiente–, salvo
norma específica al respecto (artículos 203 y 254.1 del NCPP). En los
dos supuestos de incautación, instrumental y cautelar, no se exige la cele-
bración de una audiencia; solo el previo traslado a las partes o sujetos
procesales, en especial al afectado, si no existiere riesgo fundado de pér-
dida de finalidad de la medida –si el conocimiento de la posible incau-
tación podría determinar la desaparición u ocultamiento del bien o cosa
delictiva–. Pero, por otro lado, es posible que el juez, discrecionalmente,
decida la realización de una audiencia. Disponer el traslado o realizar
la audiencia es una decisión previa inimpugnable, opción que, en caso
de revisión de la decisión final, no puede ser censurada por el Tribunal
Superior, a menos de que ponga en serio riesgo la finalidad procesal de
la incautación o no persiga utilidad procesal alguna.
La incautación siempre requiere de una resolución judicial, sea
antes de su ejecución –excepción– o después de ella –regla general–.
En el último caso, la ausencia de la intervención y ulterior resolución
judicial, al vulnerarse un requisito de la actividad procesal, importa un
defecto cuya subsanación, empero, es posible. Un efecto distinto –de nuli-
dad absoluta e insubsanabilidad–, en cambio, tiene el primer supuesto,
atento a su especial relevancia: sin resolución judicial no puede tener
lugar legalmente una incautación.
La confirmación judicial debe solicitarse –inmediatamente–
(artículo 317.2 del NCPP). Esto último significa que entre el momento
en que tiene lugar la incautación y que se presenta la solicitud de con-
firmación judicial no debe mediar solución de continuidad. Debe reali-
zarse enseguida, sin tardanza injustificada, lo que será apreciable caso
por caso, según las circunstancias concretas del mismo.
La justificación de la tardanza se examinará con arreglo al princi-
pio de proporcionalidad.
n Reexamen de la incautación
El afectado por una medida de incautación, instrumental o caute-
lar, que en ambos casos tiene la condición de interviniente accesorio,

336
Manual de Derecho Procesal Penal

tiene dos opciones: interponer recurso de apelación o solicitar el reexa-


men de la medida. La institución del reexamen se asocia a la incorpora-
ción de actos de investigación o de algún elemento de convicción luego
de la realización del acto mismo, que modifique la situación que inicial-
mente generó la incautación. Desde luego, si la incautación carece desde
un inicio de los presupuestos materiales que la determinan será del caso
interponer el respectivo recurso de apelación.
El tercero que alegue ser propietario de un bien incautado y que no
ha intervenido en el delito, dice el artículo 319.2 del NCPP, puede soli-
citar el reexamen de la medida de incautación, a fin de que se levante
y se le entregue el bien de su propiedad. Esta norma no significa que
solo tiene esta opción, pues muy bien, frente a la contundencia de la
evidencia preexistente –no la que puede aportar con posterioridad a
la incautación– puede intentar derechamente la apelación. El reexa-
men, por lo demás, importa un análisis de la medida a partir de nue-
vos indicios procedimentales o elementos de convicción; no controla
la incautación sobre la base de las evidencias existentes cuando esta
se decretó o efectivizó.

5.  Medidas preventivas contra las personas jurídicas


El artículo 313 del NCPP establece que la posibilidad de dictar medi-
das preventivas contra personas jurídicas, con la finalidad de garanti-
zar la imposición de las consecuencias jurídicas previstas por el artículo
105 del Código Penal.
La referida norma prescribe que el juez, a pedido de parte legiti-
mada, puede ordenar respecto de las personas jurídicas:
- La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o
establecimientos.
- La suspensión temporal de todas o alguna de sus actividades.
- El nombramiento de un administrador judicial.
- El sometimiento a vigilancia judicial.
- Anotación o inscripción registral del procesamiento penal.

337
William Arana Morales

La norma aludida no establece quién es la parte legitimada, pero


tratándose de consecuencias accesorias del delito, resulta innegable la
legitimidad del Ministerio Público, sin descartar la legitimidad que even-
tualmente pueda tener el actor civil, dependiendo del tipo de delito y su
vinculación con la persona jurídica.
Para imponer estas medidas se requiere:
- Suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito
y de la vinculación de la persona jurídica en los supuestos pre-
vistos en el artículo 105 del Código Penal.
- Necesidad de poner término a la permanencia o prolongación
de los efectos lesivos del delito, peligro concreto de que a tra-
vés de la persona jurídica se obstaculizará la averiguación de
la verdad o se cometerán delitos de la misma clase de aquel
por el que se procede.
Estas medidas no durarán más de la mitad del tiempo previsto para
las medidas temporales establecidas en el artículo 105 del Código Penal.
En los delitos ecológicos la suspensión o la clausura durarán hasta que
se subsanen las afectaciones al ambiente que determinaron la interven-
ción judicial.

6. Pensión anticipada de alimentos


En los delitos de homicidio, lesiones graves, omisión de asisten-
cia familiar prevista en el artículo 150 del Código Penal, violación de la
libertad sexual, o delitos que se relacionan con la violencia familiar, el
juez a solicitud de la parte legitimada impondrá una pensión de alimen-
tos para los directamente ofendidos que como consecuencia del hecho
punible perpetrado en su agravio se encuentran imposibilitados de obte-
ner el sustento para sus necesidades.
El juez señalará el monto de la asignación que el imputado o el ter-
cero civil ha de pagar por mensualidades adelantadas, las que serán des-
contadas de la que se establezca en la sentencia firme.

338
Manual de Derecho Procesal Penal

Respecto a este tema, el artículo 314 del NCPP establece que las
medidas previstas en este título podrán variarse, sustituirse o cesar cuando
atendiendo a las circunstancias del caso y con arreglo al principio de pro-
porcionalidad resulte indispensable hacerlo.
La imposición, variación o cesación se acordarán previo traslado,
por tres días, a las partes. Contra estas decisiones procede recurso de
apelación. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los numerales 2) y 3)
del artículo 278.

IX. MECANISMOS TUTELARES

1. Control de actos de investigación


Por su parte, en el inciso 4 del artículo 337 del NCPP prescribe que
durante la investigación, tanto el imputado como los demás intervinien-
tes podrán solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideraren
pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos.
El fiscal ordenará que se lleven a efecto aquellas que estimare con-
ducentes; pero si el fiscal rechazare la solicitud, instará al juez de la
investigación preparatoria a fin de obtener un pronunciamiento judicial
acerca de la procedencia de la diligencia. El juez resolverá inmediata-
mente con el mérito de los actuados que le proporcione la parte y, en su
caso, el fiscal.
A este procedimiento se le denomina “control de actos de investi-
gación”, que de hecho tiene una naturaleza tutelar, pero no puede con-
fundirse con la “tutela de derechos” prevista por el artículo 71 inciso 4
del NCPP.

2. Control de plazos
El artículo 342 del NCPP prescribe que el plazo de la investigación
preparatoria es de ciento veinte días naturales. Solo por causas justifi-
cadas, dictando la disposición correspondiente, el fiscal podrá prorro-
garla por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales; pero
tratándose de investigaciones complejas, el plazo de la investigación

339
William Arana Morales

preparatoria es de ocho meses. La prórroga por igual plazo debe conce-


derla el juez de la investigación preparatoria(120).
Se considera proceso complejo cuando: a) requiera la actuación de
una cantidad significativa de actos de investigación; b) comprenda la
investigación de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante
de imputados o agraviados; d) investiga delitos perpetrados por impu-
tados integrantes o colaborares de bandas u organizaciones delictivas;
e) demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una
nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; f) necesita
realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; o, g) deba revisar
la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado(121).
Pero, si vencidos los plazos antes indicados, el fiscal no dé por con-
cluida la investigación preparatoria, las partes podrán solicitar su con-
clusión al juez de la investigación preparatoria. Para estos efectos el juez
citará al fiscal y a las demás partes a una audiencia de control de plazo,
quien luego de revisar las actuaciones y escuchar a las partes, dictará la
resolución que corresponda.

(120) Numeral modificado por la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley


Nº 30077, publicada el 20 agosto de 2013, la misma que entrará en vigencia el 1 de julio
de 2014, cuyo texto es el siguiente: “2. Tratándose de investigaciones complejas, el plazo
de la investigación preparatoria es de ocho meses. Para el caso de investigación de delitos
perpetrados por imputados integrantes de organizaciones criminales, personas vinculadas
a ella o que actúan por encargo de la misma, el plazo de la investigación preparatoria es de
treinta y seis meses. La prórroga por igual plazo debe concederla el juez de la investigación
preparatoria”.
(121) Numeral modificado por la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley
Nº 30077, publicada el 20 agosto de 2013, la misma que entrará en vigencia el 1 de julio
de 2014, cuyo texto es el siguiente:
3. Corresponde al fiscal emitir la disposición que declara complejo el proceso cuando:
a) requiera de la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación;
b) comprenda la investigación de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante
de imputados o agraviados; d) demanda la realización de pericias que comportan la revi-
sión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; e) necesita realizar
gestiones de carácter procesal fuera del país; f) involucra llevar a cabo diligencias en va-
rios distritos judiciales; g) revisa la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado;
o h) comprenda la investigación de delitos perpetrados por integrantes de una organización
criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma.

340
Manual de Derecho Procesal Penal

3. Tutela de derechos
Se afirma que el nuevo modelo procesal es de corte garantista, por-
que sus principios se orientan a proteger los DDFF de las personas, pero
además porque se han introducido mecanismos específicos que permiten
garantizar de manera concreta y efectiva el respeto de los derechos ciu-
dadanos; y en salvaguarda de su efectiva vigencia, pueden emanar reso-
luciones judiciales que corrijan los desafueros cometidos por la policía
o los fiscales, así como también protejan al afectado.
Esto es reconocido por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario
N° 4-2010, que considera a la audiencia de tutela como uno de los prin-
cipales aportes del nuevo sistema procesal, y sirve para la protección
efectiva de los derechos que se encuentran recogidos taxativamente
en el artículo 71 del NCPP. Son los siguientes: (i) conocimiento de los
cargos incriminados; (ii) conocimiento de las causas de la detención;
(iii) entrega de la orden de detención girada; (iv) designación de la per-
sona o institución a la que debe avisarse de la detención y concreción
inmediata de esto; (v) posibilidad de realizar una llamada, en caso se
encuentre detenido; (vi) defensa permanente por un abogado; (vii) posibi-
lidad de entrevistarse en forma privada con su abogado; (viii) abstención
de declarar o declaración voluntaria; (ix) presencia de abogado defensor
en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso;
(x) no ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la
dignidad, ni ser sometidos a técnicas o métodos que induzcan o alteren
la libre voluntad; (xi) no sufrir restricciones ilegales; y (xii) ser exami-
nado por un médico legista o por otro profesional de la Salud, cuando el
estado de salud así lo requiera.
La finalidad esencial de la audiencia de tutela es, entonces, la pro-
tección, resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del impu-
tado reconocidos por la Constitución y las leyes. Desde esta perspectiva,
el juez de la investigación preparatoria se erige en un juez de garan-
tías durante las diligencias preliminares y la investigación preparatoria
ejerciendo su función de control de los derechos ante la alegación del
imputado de que se ha producido la vulneración de uno o varios de sus
derechos reconocidos específicamente en el artículo 71 del NCPP, res-
ponsabilizando al fiscal o a la policía del agravio. En otras palabras, su
finalidad esencial consiste en que el juez determine, desde la instancia y

341
William Arana Morales

actuación de las partes, la vulneración al derecho o garantía constitucio-


nal prevista en la citada norma y realice un acto procesal dictando una
medida de tutela correctiva –que ponga fin al agravio–, reparadora –que
lo repare, por ejemplo, subsanando una omisión– o protectora.
Un aspecto vital que es de destacar es que la tutela de derechos es
un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de
los derechos vulnerados, que encuentra una regulación expresa en el
NCPP, y que debe utilizarse única y exclusivamente cuando haya una
infracción –ya consumada– de los derechos que asiste al imputado. Como
puede apreciarse, es un mecanismo o instrumento procesal que se cons-
tituye en la mejor vía reparadora del menoscabo sufrido, y que incluso
puede funcionar con mayor eficiencia y eficacia que un proceso consti-
tucional de hábeas corpus(122).
Por otro lado, la Corte Suprema destaca que la tutela de derechos
constituye uno de los principales mecanismos para realizar el control
de legalidad de la función del fiscal, quien deberá conducir y desa-
rrollar toda su estrategia persecutoria siempre dentro del marco de las
garantías básicas, siendo consciente que cualquier acto que traspase el
marco de los derechos fundamentales podrá ser controlado por el juez
de la investigación preparatoria. Queda claro entonces que en el nuevo
modelo procesal penal es fundamental la idea de control en el ejercicio
del ius puniendi estatal.
En otro ámbito, el NCPP ha establecido en varios casos mecanis-
mos específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos
del imputado, como sucede con las audiencias de control del plazo de
las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria forma-
lizada (artículos 334.1, 343.2) o con aquella que sustancia el reexa-
men de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas
(artículo 231.3). En tales casos, la Corte Suprema reconoce que aque-
llos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fun-
damentales constitucionales, pero que tienen vía propia para la denun-
cia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia

(122) ALVA, César. La tutela de derechos en el Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica,
Lima, 2004, p. 13.

342
Manual de Derecho Procesal Penal

de tutela. Por ello, no es errado afirmar que la audiencia de tutela es


residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no espe-
cifique un camino determinado para la reclamación por un derecho afec-
tado. En esa misma línea, no podrá cuestionarse a través de la tutela la
inadmisión de diligencias sumariales solicitadas por la defensa durante
la investigación, pues, para este efecto rige lo dispuesto en el artículo
337.4 del NCPP.
En cuanto al trámite de la tutela de derechos, una vez formulada
la tutela el juez de la investigación preparatoria está obligado a convo-
car a audiencia de tutela. No obstante, debe de realizar una calificación
del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede
constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso
excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia. Asi-
mismo, no está obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos
que aprecie manifiesta intención del imputado o de su abogado defen-
sor de obstruir la labor de investigación de la fiscalía en vez de deba-
tir sobre la existencia de un agravio de derechos. Sin embargo, la Corte
Suprema afirma que el juez se encuentra habilitado para realizar un con-
trol de admisibilidad de la petición respectiva y, en su caso, disponer
el rechazo liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particu-
lar para no dejar en indefensión al imputado.
Por otro lado, si bien los actos de investigación realizados por el
Ministerio Público gozan de amparo legal por tratarse de la autoridad
pública encargada de la persecución del delito, ello no implica que sean
inatacables o incuestionables, puesto que han de sujetarse a la ley y al
principio de objetividad. Es decir, estos actos de investigación podrán
quedar viciados o excluidos, según el caso, si se vulneraron derechos fun-
damentales que se encuentran recogidos en el artículo 71 del NCPP, esto
es, si por ejemplo se efectuó su detención sin haberle puesto en cono-
cimiento al imputado de los derechos fundamentales que le asisten, por
lo que el juez en audiencia de tutela dictará las medidas que correspon-
dan de acuerdo a ley.
Una de las cuestiones más polémicas y discutibles del Acuerdo Ple-
nario Nº 4-2010/CJ-116 tiene que ver con la afirmación de la posibili-
dad de solicitar en vía de tutela la exclusión del material probatorio obte-
nido ilícitamente –en los casos en los que esta sea la base de sucesivas

343
William Arana Morales

medidas o diligencias– siempre que no exista una vía propia para alcan-
zar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración
de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en
el artículo 71 del NCPP.
La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente
deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba
–axioma que instruye que todo medio de prueba será valorado solo si
ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento consti-
tucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal las pruebas obte-
nidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona– que se encuentra establecido
en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP y de la utilización de
la prueba –regulado en el artículo 159 del acotado Código– que esta-
blece que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes
o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial
de los derechos fundamentales de la persona. Para la Corte Suprema, lo
anotado hace viable que en la audiencia de tutela se cuestionen los ele-
mentos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o vicio-
sos y que una vez comprobada su ilicitud el juez determine su exclusión,
como medida correctiva o de protección.
Sobre este punto formulamos una discrepancia que tiene que ver con
la oportunidad para la admisión de pruebas y la aplicación de la regla de
exclusión de la prueba ilícita, pues atendiendo a la estructura del proceso
y a las propias reglas sobre admisión de medios probatorios, se verá que
la exclusión de la prueba ilícita ocurre en la audiencia de control de acu-
sación, donde el juez evaluará la pertinencia, utilidad, conducencia y la
legalidad de las pruebas ofrecidas por las partes, y, finalmente, se deci-
dirá la admisión o inadmisión de los medios probatorios. Con esta afir-
mación no queremos afirmar que la parte imputada tenga que abstenerse
de formular la tutela o que juez tenga que reservar la incidencia hasta la
audiencia de control de acusación, sino que de darse este caso, el juez tra-
mite como corresponde la tutela y luego de la audiencia resuelva lo que
es objeto de tutela, es decir, declararla fundada o infundada, y decretará
las medidas de corrección que correspondan, sin llegar a la aplicación
de la regla de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, porque ello
supone declarar por no admitido un medio probatorio, ello carece aun

344
Manual de Derecho Procesal Penal

de sentido en este estado del procedimiento, porque no se puede declarar


inadmisible un medio probatorio que aún no ha sido ofrecido como tal.
Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el pre-
sente acuerdo es el relativo al cuestionamiento de la disposición de for-
malización de la investigación preparatoria a través de la audiencia
de tutela, es decir, sí es posible activar –desde la defensa– una vía de
control judicial de la referida disposición fiscal. Sobre el particular y, en
principio, debemos descartar esta posibilidad, fundamentalmente por-
que, como se ha enfatizado, la vía de la tutela solo está habilitada para
aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales
asociados en términos amplios a la defensa.
Por lo demás debe quedar claro que la disposición en cuestión es
una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser impugnada
ni dejada sin efecto por el juez de la investigación preparatoria, porque
cumple una función esencialmente garantista: informa al imputado de
manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su califica-
ción jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico-penal que
se dirige en su contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado,
las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnico para evi-
tar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esen-
ciales de imputación. Piénsese, por ejemplo, en la declaración de atipi-
cidad a través de la excepción de improcedencia de la acción o en la de
prescripción ordinaria, si es que antes de la formalización de la investi-
gación preparatoria se cumplió el plazo correspondiente.
En síntesis, es de afirmar, que la tutela de derechos es una garan-
tía de específica relevancia procesal penal, que puede usar el imputado
cuando ve afectado y vulnerado uno o varios derechos establecidos espe-
cíficamente en el artículo 71 del NCPP, quien puede acudir al juez de la
investigación preparatoria para que controle judicialmente la legitimi-
dad y legalidad de los actos de investigación practicados por el Ministe-
rio Público y repare, de ser el caso, las acciones u omisiones que gene-
raron el quebrantamiento del derecho de las partes procesales.
Finalmente, en cuanto a la oportunidad, la Corte Suprema ha seña-
lado que la vía de tutela judicial solo podrá hacerse efectiva durante las

345
William Arana Morales

diligencias preliminares y en la investigación preparatoria propiamente


dicha.

X. MEDIOS DE DEFENSA TÉCNICOS


El Derecho Procesal Penal tiene por finalidad instituir los paráme-
tros del procedimiento que sirve para establecer si es necesario hacer
efectiva la pretensión punitiva del Estado. Esto ocurre porque entre el
delito y la consecuencia jurídica –que puede ser la pena o una medida
de seguridad–, existe un paso previo por recorrer, al que se le denomina
proceso penal.
En un Estado de derecho, el proceso penal debe estar provisto de
una serie de principios y derechos que garanticen la seguridad jurídica y
la racionalidad el sistema penal en sus procesos de criminalización. En
este contexto, el juicio previo y la presunción de inocencia se presentan
como dos principios fundamentales, pues a partir de ellos se establece
que el proceso penal es el único medio con que cuenta el Estado para
tratar de establecer si se ha producido la comisión de un delito y sobre
quién recae la responsabilidad del mismo.
En tal sentido, corresponde al Derecho Procesal Penal proveer de
todo lo necesario para garantizar la presunción de inocencia y los demás
derechos del procesado, y así tratar de disminuir al máximo el efecto dete-
riorante que para el procesado significa afrontar un proceso penal; pues,
sin necesidad de que se recurra a las medidas coercitivas más severas, el
proceso siempre restringe derechos fundamentales, somete al procesado
a una dosis de estrés e incertidumbre; le genera gastos para ejercitar su
defensa y finalmente afecta su imagen en la sociedad.
Ante la carga negativa que implica el sometimiento de un sujeto
a un proceso penal, existe la necesidad de que el Derecho Proce-
sal Penal precise una serie de condiciones para dar inicio al proceso
penal, a fin de restringir al máximo las posibilidades de abrir procesos
penales (necesidad de proceso); asimismo, se genera la necesidad de
implementar mecanismos de culminación rápida del proceso cuando
no existe justificación para que se desarrolle un proceso o cuando tal
justificación se desvanece.

346
Manual de Derecho Procesal Penal

Por ello, el artículo 336 del NCPP establece como condiciones para
la formalización de investigación preparatoria que el hecho constituya
delito, que la acción penal no haya prescrito, que se haya individualizado
al imputado y que se haya satisfecho el requisito de procedibilidad, si así
lo establece la ley; de tal forma que la inobservancia de estas exigencias
acarrea consecuencias que afectan el desarrollo del proceso. En ese sen-
tido, luego de promovida la acción penal, el imputado en razón del dere-
cho de defensa irrestricto que le asiste, conforme al artículo 139, inciso
14 de la Constitución Política del Estado, está facultado a contradecir
la acción, sea por defecto de procedibilidad, sea porque el hecho impu-
tado no constituye delito o en virtud de que la acción ya ha prescrito;
este derecho de contradicción tiene por objeto impedir el nacimiento de
una relación jurídica inválida.
En conclusión, se puede decir que los medios de defensa técni-
cos son por sí mismos obstáculos procesales que se dirigen a declarar
la inobservancia de requisitos formales y de fondo vinculados al ejerci-
cio de la acción penal, que en determinados casos dilatan la sustancia-
ción del proceso penal, y en otros casos evitando su pronunciamiento
sobre el fondo(123).

1. Cuestión previa
Dentro de las condiciones que contempla el artículo 336 del NCPP
para la formalización de investigación preparatoria, se señala que se
haya satisfecho el requisito de procedibilidad exigido por la ley, y ante
su inobservancia por parte del fiscal debe existir algún mecanismo pro-
cesal que posibilite retrotraer el proceso y dejar sin efecto la disposición
de promoción de la acción penal.
En efecto, el NCPP ha establecido que ante la inobservancia de
un requisito de procedibilidad previsto por la ley, procede formular la
denominada “cuestión previa”, la que se encuentra desarrollada en el ar-
tículo 4 del NCPP.

(123) PEÑA CABRERA, Alonso. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Rhodas, Lima,
2006, p. 178.

347
William Arana Morales

Según la norma antes citada la cuestión previa procede cuando el


fiscal decide continuar con la investigación preparatoria omitiendo un
requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la ley; de forma
tal que si el órgano jurisdiccional la declara fundada se anulara todo lo
actuado. Si el requisito omitido es posteriormente satisfecho, la investi-
gación preparatoria podría reiniciarse.
Atendiendo a lo prescrito por el artículo 7 del NCPP, la cuestión
previa se puede formular a partir de la formalización de investigación
preparatoria e incluso podría plantearse en la etapa intermedia cuando
se absuelve el traslado de la acusación; sin embargo, es preciso pregun-
tarse si podría ampararse una cuestión previa luego de emitido el auto
de enjuiciamiento.
La problemática planteada debe resolverse atendiendo a la natu-
raleza y finalidad de la cuestión previa, que tiende a la observancia de
requisitos de procedibilidad expresamente señalados en la norma, que
son de cumplimiento obligatorio y que no pueden soslayarse por razones
de caducidad o preclusión. Por ello, aplicando una interpretación teleo-
lógica –atendiendo a la finalidad de la cuestión previa–, debe entenderse
que las cuestiones previas podrían declararse en cualquier estado del pro-
ceso; sin embargo, debe dejarse en claro también que estas no pueden
plantearse o deducirse en cualquier estado del proceso, pues si realiza-
mos una interpretación lógica –atendiendo al sentido lógico de los con-
ceptos empleados en la norma–, debemos distinguir los conceptos que
aparecen en la descripción del referido artículo 7. Así tenemos que en el
inciso 1 se alude al concepto “plantean” y en el inciso 2 se alude al con-
cepto “deducir”, siendo que para el caso ambos conceptos se emplean
como sinónimos, y respecto a la acción de plantear o deducir la norma
la restringe o limita hasta la etapa intermedia; sin embargo, cuando en
el inciso 3 del artículo 7 se prescribe que los medios de defensa pueden
resolverse de oficio, ello abre la posibilidad para que el juez los pueda
declarar en cualquier estado del proceso.

2. Cuestiones prejudiciales
La cuestión prejudicial procede cuando el fiscal decide continuar con
la investigación preparatoria, pese a que fuere necesaria en vía extrapenal
una declaración vinculada al carácter delictuoso del hecho incriminado.

348
Manual de Derecho Procesal Penal

El supuesto de hecho de la cuestión prejudicial supone la existen-


cia de un proceso extrapenal en el que se debate un objeto de prueba
que incide en algunos de los elementos del tipo penal materia de forma-
lización de investigación preparatoria; por ello si el juez la declara fun-
dada, la investigación preparatoria se suspende hasta que en la otra vía
se emita una resolución firme; siendo que esta decisión beneficia a todos
los imputados que se encuentren en igual situación jurídica, aun cuando
no la hubieran invocado.
De lo resuelto en la vía extrapenal dependerá la prosecución o el
sobreseimiento definitivo de la causa. Por ejemplo, si el proceso penal
se refiere al delito de bigamia y en un proceso extrapenal se está deba-
tiendo la validez del primer matrimonio del imputado, procederá la cues-
tión prejudicial, se suspenderá el desarrollo del proceso penal hasta que
en el proceso extrapenal se dilucide la validez del primer matrimonio
del imputado, y en caso se declare la invalidez del primer matrimonio,
se podrá decretar el sobreseimiento de la causa y en caso contrario se
reanudará el proceso penal.
El inciso 3 del artículo 5 del NCPP –referido a la cuestión pre-
judicial– establece que en caso de que el proceso extrapenal no haya
sido promovido por la persona legitimada para hacerlo, se le notifi-
cará y requerirá para que lo haga en el plazo de 30 días. Si vencido
dicho plazo no cumpliera con hacerlo el fiscal provincial en lo civil
deberá promoverlo.
De conformidad con el artículo 7 del NCPP, la cuestión prejudicial
puede plantearse una vez que el fiscal haya decidido continuar con la
investigación preparatoria, y se resolverá necesariamente antes de cul-
minar la etapa intermedia.
Respecto a la posibilidad de plantear la cuestión prejudicial durante
la etapa intermedia existe cierta contradicción entre lo previsto por el
artículo 77 inciso 2 y el artículo 350 inciso 1 literal b) del NCPP, pues
mientras esta última norma contempla la posibilidad de deducir excepcio-
nes y otros medios de defensa al absolverse el traslado de la acusación,
el inciso 2 del artículo 7 restringe esa posibilidad únicamente a la cues-
tión previa y a las excepciones; sin embargo atendiendo al principio de
prevalencia de las normas del Título Preliminar previsto en el artículo X

349
William Arana Morales

del NCPP resulta aplicable lo previsto en el artículo VII inciso 3 del


NCPP en cuanto señala la prohibición de la interpretación extensiva o
analogía mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio
de sus derechos, y asimismo el inciso 4 de la misma norma en cuanto
establece que en caso de duda insalvable sobre la ley aplicable, debe
estarse a lo más favorable al reo; en mérito de todo ello debe enten-
derse que resulta viable deducir la cuestión prejudicial al absolverse el
traslado de la acusación, porque esta interpretación extensiva es la más
favorable al procesado.

3. Excepciones
Dentro de los mecanismos que el Derecho Procesal ha diseñado
para que el imputado se deshaga rápidamente del proceso sin necesidad
de llegar hasta la sentencia, destacan las excepciones.
De conformidad con lo prescrito por el artículo 6 del NCPP, las
excepciones que pueden deducirse son las siguientes:
a) Naturaleza de juicio, cuando se ha dado al proceso una sustan-
ciación distinta a la prevista en la ley.
b) Improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye delito
o no es justiciable penalmente.
c) Cosa juzgada, cuando el hecho punible ha sido objeto de una
resolución firme, nacional o extranjera contra la misma persona.
d) Amnistía.
e) Prescripción, cuando por el vencimiento de los plazos señala-
dos por el Código Penal se haya extinguido la acción penal o
el derecho de ejecución de la pena.
En la doctrina del Derecho Procesal Penal se distinguen dos clases
de excepciones: las perentorias y las dilatorias, las primeras que pueden
poner fin al proceso penal y las segundas que solo retrasan el desarro-
llo del procedimiento; por ello el inciso 2 del artículo 6 del NCPP pres-
cribe que en caso se declare fundada la excepción de naturaleza de juicio,
el proceso se adecuará al trámite reconocido en el auto que la resuelva
(excepción dilatoria). Si se declara fundada cualquiera de las excepciones

350
Manual de Derecho Procesal Penal

previstas en los cuatro últimos literales, el proceso será sobreseído defi-


nitivamente (excepciones perentorias).
El artículo 6 inciso 1, parágrafo b, del NCPP de 2004 prescribe la
excepción de improcedencia de acción que, desde su denominación, ya
es mucho más reveladora del significado y función que le corresponde
cumplir a este medio de defensa en el proceso penal, puesto que una
exigencia para la formalización de la investigación preparatoria es que
el hecho denunciado constituya delito y que sea justificable penalmente
conforme lo establece el artículo 336 del NCPP ya que, de no serlo, el
ejercicio de la acción penal no sería procedente y el fiscal debería dispo-
ner el no ha lugar a formalizar la investigación preparatoria, conforme
lo prescribe el artículo 334 del mismo texto normativo.
Si en un determinado proceso penal, a pesar de las exigencias antes
indicadas, el fiscal decide formalizar la investigación preparatoria y pro-
mueve una acción penal improcedente, el procesado podría oponerse a
ella mediante la excepción de improcedencia de acción.
En resumen, la excepción de improcedencia de acción constituye un
medio técnico de defensa que se puede deducir cuando la acción penal
se ha ejercitado pese a que no era procedente hacerlo, porque el hecho
denunciado no es constitutivo de delito o no es justificable penalmente.
Los presupuestos para deducir este medio de defensa son práctica-
mente los mismos que se habían previsto para deducir la excepción de
naturaleza de acción, pues los requisitos sustantivos son: a) que el hecho
denunciado no constituya delitos, o b) que el hecho denunciado no sea
justificable penalmente.
Para un sector importante de la doctrina, la excepción de impro-
cedencia de acción opera solo cuando el hecho imputado es atípico,
y en mérito a ello, muchos abogados y jueces suelen utilizar este medio
de defensa, ante supuestos de atipicidad relativa, es decir, aduciendo
que el hecho imputado no encuadra en el tipo penal invocado en la dis-
posición de formalización y continuación de la investigación prepara-
toria; sin embargo, tal apreciación de la excepción de improcedencia de
acción es equivocada por dos motivos.

351
William Arana Morales

- Primero, porque el fundamento de la excepción de improceden-


cia de acción se encuentra en el principio de legalidad previsto
en el artículo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución en cuanto
prescribe que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente cali-
ficado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infrac-
ción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”; en
tal sentido, si el hecho imputado –hecho descrito en la disposi-
ción de formalización y continuación de la investigación pre-
paratoria– no encuadra en ningún tipo penal (supuesto de ati-
picidad absoluta) debe ampararse la excepción, ya que nadie
debe ser procesado por un hecho que no constituye delito; pero
si el hecho imputado no encuadra en el tipo penal invocado en
la disposición de formalización y continuación de la investiga-
ción preparatoria, pero sí es un hecho típico porque encuadra
en otro tipo penal no invocado, no puede ampararse la excep-
ción. El investigado sí puede ser procesado porque el hecho,
definitiva, sí constituye delito.
- Segundo, porque existe la posibilidad de que el fiscal cam-
bie la calificación jurídica del hecho, ya sea durante la inves-
tigación preparatoria, al momento de formular la acusación
(artículo 349 inciso 2 del NCPP) e incluso durante el desarro-
llo del juicio, conforme lo establece el artículo 374 del NCPP.
De lo anterior concluimos que la excepción de improcedencia de
acción opera ante supuestos de atipicidad absoluta, pero consideramos
la atipicidad objetiva no es el único supuesto que puede dar lugar a esta
excepción. En este sentido, el profesor Oré Guardia(124) refiere que esta
excepción se funda en la alegación de que los hechos incriminados no
constituyen delito, pero puntualiza que en un concepto lato de inexis-
tencia de un delito puede abarcar no solo la ausencia de tipicidad, que
es la alegación más corriente en nuestro medio, sino también el carácter
antijurídico del hecho denunciado, la inocencia del inculpado o la exis-
tencia de causas justificatorias.

(124) ORÉ, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Alternativas, Lima, 1996, p. 467.

352
Manual de Derecho Procesal Penal

Que, en nuestro Derecho Penal, las causas para que un hecho no


constituya delito o no sea justiciable son varias, y dentro de ellas se pue-
den destacar: las causas de atipicidad (objetiva y subjetiva)(125), las cau-
sas de justificación y las causas de exculpación; todas ellas previstas en
la parte general del Código Penal (artículos: 14, 20, 25, etc.).
Desde mi punto de vista, dada la formulación legal de la excep-
ción, es inevitable concluir que esta excepción se puede deducir y decla-
rarse procedente por razones de atipicidad, de causas de justificación o
de causas de exculpación, con una salvedad de naturaleza procesal, que
tiene que ver con la concurrencia de otro presupuesto que se desarrolla
a continuación(126).
A los requisitos sustantivos es necesario agregar el requisito proce-
sal de la evidencia de tales presupuestos, pues no existe ninguna razón
para que un pronunciamiento que requiere una base probatoria se rea-
lice antes de emitirse la sentencia; por ello, debe tenerse presente la for-
mulación de esta excepción en el proceso penal genera una discusión
de puro derecho, que no se fundamenta en pruebas, sino en cuestiones
puramente normativas.
En cuanto a la oportunidad, el artículo 7 del NCPP establece tres
posibilidades: a) la primera, que se formule una vez que el fiscal forma-
liza la investigación preparatoria ya antes de la formulación de la acu-
sación fiscal; b) la segunda que se formulen durante la etapa intermedia
del proceso penal, una vez que se corra traslado de la acusación del fis-
cal para el trámite de control de la acusación (artículo 350 del NCPP);
y c) la tercera, que la excepción sea resuelta de oficio.
En el primer supuesto, el juez de la investigación preparatoria, ante
quien se deduce la excepción, recaba la información correspondiente
del proceso y, luego de notificar la admisión de la excepción dentro
del tercer día, señalará fecha para la realización de la audiencia, que se

(125) Cfr. PLENO JURISDICCIONAL PENAL DE 1997, donde se acuerda que incluso: “La
ausencia del dolo o de otros elementos subjetivos distintos del dolo es una causa para
declarar fundada una excepción de naturaleza de acción”.
(126) ARANA, William. “De la excepción de naturaleza de acción a la excepción de improce-
dencia de acción en el proceso penal peruano”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 152, Gaceta
Jurídica, Lima, 1996, p. 129.

353
William Arana Morales

realizará con quienes concurran, pero con asistencia obligatoria del fis-
cal, quien exhibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por
el juez en ese acto.
Instalada la audiencia, el juez de la investigación preparatoria escu-
chara por su orden al abogado que propuso la excepción, luego al fis-
cal, el abogado del actor civil y al tercero civil e incluso al imputado
si es que asiste luego, el juez resolverá inmediatamente o después de
dos días de celebrada la vista, pudiendo retener el expediente fiscal
hasta por 24 horas para resolver el medio de defensa, que tendrá que
hacerse mediante auto debidamente motivado. Contra este auto pro-
cede recurso de apelación.
En el segundo caso, la excepción se resolverá en la audiencia pre-
liminar de control de la acusación, donde el juez de la investigación
preparatoria emitirá la resolución correspondiente, contra la que se
podrá interponer recurso de apelación sin efectos suspensivos sobre
el proceso.
En el tercer supuesto, la excepción podrá declararse de oficio, lo
que podrá ocurrir una vez formalizada la investigación preparatoria y
hasta la conclusión del proceso con la sentencia.
Las excepciones deducidas a favor de uno de los imputados bene-
ficia a los demás, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.
Contra el auto expedido por el juez de la investigación preparatoria
procede recurso de apelación. Concedido el recurso de apelación, dicho
juez dispondrá, antes de la elevación del recurso a la Sala Penal Supe-
rior, que dentro del quinto día se agreguen a los actuados formados en
sede judicial las copias certificadas pertinentes del expediente fiscal. Si
transcurre el plazo sin que se haya agregado las copias correspondientes,
el juez inmediatamente elevará los actuados a la Sala Penal Superior, la
que sin perjuicio de poner este hecho en conocimiento del fiscal superior
instará al fiscal provincial para que complete el cuaderno de apelación.
Por otro lado, el establecimiento del trámite inmediato de las excep-
ciones permite avizorar que los abogados ya no utilizarán la excepción
de improcedencia de acción para dilatar los procesos, sino más bien la
plantearán siempre que sea útil desde la perspectiva de la teoría del caso.

354
Manual de Derecho Procesal Penal

En cuanto al problema del desconocimiento de las nuevas concep-


ciones de la dogmática penal de orientación normativa, es necesario
precisar con satisfacción que coincidentemente con la formulación del
NCPP 2004, e incluso antes de su promulgación, se viene gestando un
importante movimiento normativista en la dogmática penal peruana, al
punto que tales planteamientos empiezan a repercutir en las resolucio-
nes judiciales, donde se han expedido algunas resoluciones que eviden-
cian la aplicación de los novedosos criterios de imputación objetiva e
imputación subjetiva.

XI. CONSTITUCIÓN E INCORPORACIÓN DE SUJETOS


PROCESALES

1. Constitución de actor civil


El NCPP de 2004 establece que el ejercicio de la acción civil deri-
vada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especial-
mente, al perjudicado por el delito; además, estipula que si este último
se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público
para intervenir en el objeto civil del proceso: artículo 11, apartado 1),
del citado Código adjetivo. En tal virtud, la participación del Ministerio
Público será por sustitución, esto es, representa un interés privado. Por
ello, su intervención cesa definitivamente cuando el actor civil se aper-
sona al proceso.
Según el Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116 el actor civil es el per-
judicado que ejerce su derecho de acción civil dentro del proceso penal.
Es decir, es quien ha sufrido en su esfera patrimonial los daños produci-
dos por la comisión del delito, siendo titular, frente al responsable civil,
de un derecho de crédito, bien a título de culpa, o bien por la simple
existencia de una responsabilidad objetiva que pudiera surgir con oca-
sión de la comisión de un delito. Dicho de otro modo, en palabras de San
Martín Castro, se define al actor civil como aquella persona que puede
ser el agraviado o sujeto pasivo del delito, es decir, quien directamente
ha sufrido un daño criminal y, en defecto de él, el perjudicado, esto es,
el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o
inmediatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el

355
William Arana Morales

proceso penal una pretensión patrimonial que trae a causa de la comi-


sión de un delito.
El artículo 98 del NCPP prevé la constitución del actor civil y sus
derechos. Esta institución está regulada en la Sección IV “El Ministerio
Público y los demás sujetos procesales”, Título IV “La Víctima”, Capí-
tulo II “El Actor Civil” del Libro Primero “Disposiciones Generales”. La
referida norma prescribe que: “La acción reparatoria en el proceso penal
solo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es
decir, por quien según la Ley civil esté legitimado para reclamar la repa-
ración y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito”.
El citado artículo 98 del NCPP establece como premisa inicial que
el actor civil es el titular de la acción reparatoria, y luego precisa que
esta acción solo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado del
delito, es decir, el agraviado o víctima del delito.
De conformidad con el artículo 94 del NCPP, se considera agra-
viado a todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o
perjudicado por las consecuencias del mismo. Tratándose de incapa-
ces, de personas jurídicas o del Estado, su representación corresponde
a quienes la Ley designe. En los delitos cuyo resultado sea la muerte
del agraviado tendrán tal condición los establecidos en el orden suce-
sorio previsto en el artículo 816 del Código Civil. También serán con-
siderados agraviados los accionistas, socios, asociados o miembros,
respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica cometidos
por quienes las dirigen, administran o controlan. Las asociaciones en
los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titularidad
lesione a un número indeterminado de personas, o en los delitos inclui-
dos como crímenes internacionales en los tratados internacionales apro-
bados y ratificados por el Perú, podrán ejercer los derechos y facul-
tades atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito,
siempre que el objeto social de la misma se vincule directamente con
esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la
comisión del delito objeto del procedimiento.
Ahora bien, para poder constituirse en actor civil, el agraviado que
actúa procesalmente para hacer valer su derecho a la reparación civil por

356
Manual de Derecho Procesal Penal

el daño causado con el delito, debe reunir los requisitos puntualizados


en el artículo 100 del NCPP; es decir:
La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito
ante el juez de la investigación preparatoria. Esta solicitud debe conte-
ner, bajo sanción de inadmisibilidad:
- Las generales de Ley de la persona física o la denominación
de la persona jurídica con las generales de Ley de su represen-
tante legal.
- La indicación del nombre del imputado y, en su caso, el ter-
cero civilmente responsable, contra quien se va a proceder.
- El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición
de las razones que justifican su pretensión.
- La prueba documental que acredita su derecho conforme al
artículo 98.
Como se advierte del parágrafo precedente, si bien se está frente a
una pretensión de índole resarcitoria, la ley procesal exige que el perju-
dicado –que ejerce su derecho de acción civil– precise específicamente
el quantum indemnizatorio que pretende. Ello conlleva que individua-
lice el tipo y alcance de los daños cuyo resarcimiento pretende y cuánto
corresponde a cada tipo de daño que afirma haber sufrido. Con esta
medida la norma procesal persigue dar solución a un problema suma-
mente grave en nuestro ordenamiento judicial, pues con el transcurrir
del tiempo la práctica tribunalicia revela que los montos dinerarios que
se establecen por concepto de reparación civil en sede penal son relati-
vamente menores y no guardan relación ni proporción con el hecho que
forma parte del objeto procesal.
En cuanto a la oportunidad para constituirse en actor civil. El
artículo 101 del NCPP expresa que la constitución en actor civil deberá
efectuarse antes de la culminación de la investigación preparatoria. En
este punto lo que cabe dilucidar es si la petición de constitución en actor
civil puede hacerse en la fase de diligencias preliminares –que integra
la investigación preparatoria–, o si resulta necesario que se haya forma-
lizado la continuación de la investigación preparatoria.

357
William Arana Morales

Al respecto, en el fundamento 17 del Acuerdo Plenario N° 5-2011/


CJ-116 se descarta la primera posibilidad porque al momento que se vie-
nen realizando las diligencias preliminares el Ministerio Público aún no
ha formulado la inculpación formal a través de la respectiva disposición
fiscal; esto es, no ha promovido la acción penal ante el órgano jurisdic-
cional, por lo que mal podría acumularse a ella una pretensión resar-
citoria en ausencia de un objeto penal formalmente configurado. Por
lo demás, debe quedar claro que con la formalización de la investiga-
ción preparatoria el fiscal recién ejerce la acción penal, acto de postula-
ción que luego de ser notificado al juez de la investigación preparatoria
(artículos 3 y 336.3 del NCPP) permite el planteamiento del objeto civil
al proceso penal incoado.
En lo que respecta al trámite jurisdiccional para la constitución en
actor civil del perjudicado por el hecho punible, el artículo 102 del Código
Procesal establece que: “El juez de la investigación preparatoria, una vez
que ha recabado información del fiscal acerca de los sujetos procesales
apersonados en la causa y luego de notificarles la solicitud de constitu-
ción en actor civil resolverá dentro del tercer día; sin embargo, la misma
norma prescribe que rige en lo pertinente, y a los solos efectos del trá-
mite, el artículo 8”. Lo más importante, además del trámite previsto en
el referido artículo 102 del aludido Código que establece la obligación
del juez de recabar información de los sujetos procesales apersonados y
correr traslado de la petición, a fin de resolver dentro del tercer día, es
el hecho de analizar si este procedimiento de constitución en actor civil
debe hacerse obligatoriamente con la celebración de audiencia.
Con relación a este tema en el fundamento 19 del Acuerdo Ple-
nario N° 5-2011/CJ-116 se afirma que una lectura asistemática del
artículo 102, apartado 1), del NCPP puede sugerir a algunas personas
que el juez dictará la resolución sin otro trámite que el haber recabado
la información y la notificación de la solicitud de constitución en actor
civil. Empero, el segundo apartado del indicado artículo precisa que a
efectos del trámite rige lo dispuesto en el artículo 8 –se trata, como es
obvio, de una clara norma de remisión–. Esta última disposición esta-
tuye que el procedimiento requiere como acto procesal central que el
juez lleve a cabo una audiencia con la intervención obligatoria del fis-
cal y, debe entenderse así, con la participación facultativa de las otras

358
Manual de Derecho Procesal Penal

partes procesales. No es el caso, por ejemplo, del artículo 15.2.c) del


NCPP, que autoriza al juez, bajo la expresión: “(…) de ser el caso”,
resolver un incidente procesal determinado solo si se producen deter-
minados presupuestos.
Resulta entonces que el trámite de la constitución en actor civil ten-
dría que realizarse necesariamente mediante audiencia, en cumplimiento
de los principios procedimentales de oralidad y publicidad, y el princi-
pio procesal de contradicción establecidos en el artículo I.2 del Título
Preliminar del NCPP. Debe entenderse, desde esta perspectiva, que el
plazo de tres días fijado en el artículo 202.1 de la Ley Procesal Penal se
refiere al paso de expedición de la resolución correspondiente –que en el
caso del artículo 8 es de dos días de celebrada la audiencia como plazo
máximo–, pero esta debe proferirse, como paso posterior, de la realiza-
ción de la audiencia.
Por consiguiente, no es posible deducir de la ley que la audiencia
solo se llevará a cabo ante la oposición de una parte procesal, pues tal
posibilidad no está reconocida por el NCPP y sería contraria al princi-
pio de legalidad procesal. No obstante ello, la vulneración del derecho
objetivo no necesariamente produce nulidad de actuaciones, pues esta
tiene como presupuestos no solo la vulneración de la ley, sino princi-
palmente la generación de una indefensión material a las partes pro-
cesales o la absoluta desnaturalización del procedimiento lesiva a los
principios y garantías que le son propios e insustituibles. La nulidad,
pues, está condicionada a las infracciones de relevancia constitucio-
nal que se anotan.
La importancia de la constitución en actor civil se relaciona con
los derechos o atribuciones procesales que se le adicionan al agraviado
constituido en actor civil; pues mientras el agraviado tan solo tiene dere-
cho a ser informado de sus derechos y del desarrollo del proceso, a ser
escuchado, a recibir trato digno, a ser protegido, a impugnar el sobre-
seimiento o la sentencia absolutoria, y además de tener la condición de
testigo para el juicio oral; el actor civil tiene la posibilidad de deducir
nulidad de actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba, par-
ticipar de actos de investigación y de prueba, intervenir en el juicio oral,
interponer recursos impugnatorios, y contribuir con esclarecer el hecho,

359
William Arana Morales

la participación y el daño a reparar, mas no tiene facultades para pedir


sanción o alegar respecto de ella.

2. Incorporación del tercero civil


El artículo 111 del NCPP prescribe que las personas que conjunta-
mente con el imputado tengan responsabilidad civil por las consecuen-
cias del delito, podrán ser incorporadas como parte en el proceso penal
a solicitud del Ministerio Público o del actor civil.
La solicitud deberá ser formulada al juez en la forma y oportunidad
prevista en los artículos 100 - 102, con indicación del nombre y domici-
lio del emplazado y su vínculo jurídico con el imputado.
El trámite en sede judicial para la constitución en parte del tercero
civil será el previsto –en lo pertinente– en el artículo 102, es decir, el
trámite que se sigue para la constitución del actor civil.
Si el juez considera procedente el pedido, mandará notificar al ter-
cero civil para que intervenga en el proceso, con copia del requerimiento.
También dará inmediato conocimiento al Ministerio Público, acompa-
ñando el cuaderno, para que le otorgue la intervención correspondiente.
Según el inciso 3 del artículo 112 del NCPP, solo es apelable la reso-
lución que deniega la constitución del tercero civilmente responsable,
pero no la resolución que incorpora al tercero civil.
El artículo 113 del NCPP regula los derechos y garantías del ter-
cero civil, los que se resumen a continuación:
- El tercero civil, en lo concerniente a la defensa de sus intere-
ses patrimoniales, goza de todos los derechos y garantías que
este Código concede al imputado.
- Su rebeldía o falta de apersonamiento, luego de haber sido
incorporado como parte y debidamente notificado, no obsta-
culiza el trámite del proceso, quedando obligado a los efectos
indemnizatorios que le señale la sentencia.

360
Manual de Derecho Procesal Penal

- El asegurador podrá ser llamado como tercero civilmente res-


ponsable, si este ha sido contratado para responder por la res-
ponsabilidad civil.

3. Incorporación de las personas jurídicas


En el Derecho Penal se desarrollan diferentes consecuencias jurídi-
cas del delito, pues además de la pena –que se aplica atendiendo a la res-
ponsabilidad del sujeto agente– y la medida de seguridad –que se aplica
atendiendo al interés público por la preligrosidad del sujeto–, se regulan
consecuencias económicas como la reparación civil, las consecuencias
accesorias y la consecuencias contra personas jurídicas.
Hasta aquí ya hemos revisado las medidas y normas que tienden a
asegurar la eventual imposición de la pena, la reparación civil y las con-
secuencias accesorias; sin embargo, ante la existencia de consecuencias
dirigidas contra personas jurídicas, es importante que el Derecho Proce-
sal Penal también genere condiciones para su aplicación, y ello supone
permitir que la persona jurídica pueda tener participación en un proceso
del que podrían derivar consecuencias contra ella.
En este sentido, el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116 regula lo
referente a las personas jurídicas y consecuencias accesorias, y especí-
ficamente en el numeral 21 se precisan los aspectos específicos vincu-
lados con la capacidad procesal, los derechos y garantías reconocidos
a las personas jurídicas, así como sobre la actividad procesal que estas
pueden desplegar.
El artículo 90 del NCPP prescribe que las personas jurídicas debe-
rán ser emplazadas e incorporadas al proceso a instancia del fiscal, siem-
pre que sean pasibles de imponérseles las consecuencias accesorias pre-
vistas en los artículos 104 y 105 del Código Penal.
El artículo 91 del NCPP regula que es requisito para que el fiscal
requiera el emplazamiento e incorporación al proceso de la persona jurí-
dica que, de conformidad con el artículo 3 del mismo cuerpo normativo,
se haya comunicado al juez de la investigación preparatoria su decisión
formal de continuar con la investigación preparatoria.

361
William Arana Morales

El artículo 92 del NCPP establece que una vez que la persona jurí-
dica es incorporada al proceso, se requerirá a su órgano social para que
en el plazo de cinco días designe un apoderado judicial, quien no podrá
ser de ningún modo una persona natural que se encuentre imputada por
los mismos hechos. En caso de no hacerlo, el juez de la investigación
preparatoria lo designará.
En cuanto a la oportunidad para formular el requerimiento de incor-
poración de la persona jurídica, el artículo 91 del NCPP prescribe que el
requerimiento del fiscal se producirá una vez cumplido el trámite estipu-
lado en el artículo 3 del mismo código, es decir, una vez que el Minis-
terio Público comunica al juez de la investigación preparatoria que ha
emitido la disposición de formalización y continuación de la investiga-
ción preparatoria y hasta antes de darse por concluida la investigación
preparatoria. Será necesario que se indique la identificación y el domi-
cilio de la persona jurídica, la relación sucinta de los hechos en que se
funda el petitorio y la fundamentación legal correspondiente. Luego, el
trámite que seguirá el juez penal para resolver el pedido será el estipu-
lado en el artículo 8, es decir, que este tema se resuelve por audiencia
con la activa intervención de la persona jurídica emplazada.
La norma antes aludida no establece un plazo para emitir la resolu-
ción de incorporación de la persona jurídica; sin embargo, en el Expe-
diente Nº 05573-2011-8-1601-JR-PE-05 la Primera Sala Penal de Ape-
laciones de Trujillo, por mayoría resolvió revocar el auto de fecha 19
de marzo del año 2013 que declaró fundado el requerimiento fiscal de
incorporación al proceso de persona jurídica, y reformándolo declaró
infundado dicho requerimiento.
La referida resolución de la Sala de Apelaciones constituye una deci-
sión desacertada, pues en su argumentación no se encuentra ningún fun-
damento que informe respecto a la existencia de algún defecto o error
–sustancial o formal– del requerimiento fiscal que indefectiblemente nos
conduzca a declararlo infundado.
Lo que acabamos de afirmar es precisamente lo que ha ocurrido en
el presente caso, pues la demora en la tramitación del requerimiento del
Ministerio Público por razones ajenas a él, de ninguna manera puede ser
el fundamento para declararlo infundado; en consecuencia se evidencia

362
Manual de Derecho Procesal Penal

que la Sala de Apelaciones ha afectado gravemente el principio consti-


tucional de la tutela jurisdiccional efectiva que también atañe al Ministe-
rio Público, porque ni siquiera se han evaluado las alegaciones y funda-
mentos del Ministerio Público; pero además se ha emitido una resolución
arbitraria por dos razones que explicamos a continuación.
Primero, porque si a la Sala de Apelaciones le preocupaba el dere-
cho de la persona jurídica para ofrecer actos de investigación, debió
fijar las condiciones necesarias para que ello ocurra, pues pudo dar o
fijar un plazo extraordinario de investigación, exclusivamente para que
la persona jurídica pueda ofrecer actos de investigación; pero de nin-
guna manera rechazar y declarar infundada la pretensión del Ministerio
Público, sin motivación alguna.
Segundo, porque la decisión de la Sala de Apelaciones sorprenden-
temente cambia el sentido de las normas jurídicas aplicables a la incor-
poración de personas jurídicas, pues si bien el inciso 1 del artículo 323
del NCPP prescribe que durante la investigación preparatoria el juez
de la investigación preparatoria puede realizar los actos procesales que
expresamente establece el Código y luego en el inciso 2 de la misma
norma establece que el juez está facultado para autorizar la constitución
de las partes; ello de ninguna manera quiere decir, que este juez no pueda
realizar actos procesales antes de la formalización de la investigación
preparatoria o durante la etapa intermedia, incluyendo las facultades
que se describen en el inciso 2 del mismo artículo 323, pues algunas de
estas atribuciones se pueden realizar durante las diligencias preliminares
–como la imposición de medidas limitativas de derechos previstas en
el literal b) o controlar el cumplimiento de plazos del literal e)–, o en
la etapa intermedia, como ocurre con los medios de defensa técnicos
descritos en el literal c) o incluso autorizar la constitución de partes
del literal a), como ocurre en los procesos en los que se emite la acu-
sación directa.

363
William Arana Morales

MODELOS
• Disposición de archivo liminar

CASO SIAFT: 2306014502-2012-2289-0


FISCAL RESPONSABLE: DRA. BURGOS
VILLARREAL
NO FORMALIZACIÓN DE INVESTIGA-
CIÓN PREPARATORIA Y ARCHIVO
DISPOSICIÓN Nº 01-2012
Trujillo, trece de agosto del
del año dos mil doce.-
DADO CUENTA: Con el Oficio N° 311-2011-III-DTP-RPLL-DIVICAJ/
DEPOLFIS-ESTAFAS, a través del cual se remite la denuncia verbal por
la presunta comisión del Delito de ESTAFA cometido por LIZÁRRAGA
CHANG CRISTO y L.Q.R.R. en agravio de EUSEBIO HINOJOSA FIES-
TAS; y CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Estando a los actuados en la presente carpeta fiscal, se tiene
que EUSEBIO HINOJOSA FIESTAS denuncia que el 24 de julio del año
2012, aproximadamente, a las 13.00 horas, personas desconocidas habrían
llamado a su domicilio, siendo atendidos por su hijo Jorge Eusberto Hino-
josa Gonzáles, a quien le informaron que necesitaban hablar con el agra-
viado, pues era urgente que este se comunicara con el Ministerio de Eco-
nomía de Lima, proporcionándole para tales efectos los teléfonos de
Nº 01-6814395 y 01-6813901. Es posteriormente, con fecha 27 de julio
del año en curso, que el denunciante se habría comunicado con el número
que le fuera propor