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CONTRIBUTO PARA O ESTUDO

DAS OPERAÇÕES MATERIAIS DA ADMINISTRAÇÃO


PÚBLICA E DO SEU CONTROLO JURISDICIONAL

Dissertação final de mestrado em Ciências Jurídico-Políticas


Carla Amado Gomes

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA


2
3

Nota prévia

Se eu não morresse nunca! E eternamente


buscasse e conseguisse a perfeição das coisas!

Cesário Verde

Entendo o trabalho académico de investigação como um produto, mas sobretudo


como um processo, de crescimento e maturação intelectual. O conhecimento dos
docentes universitários deve ser partilhado com os seus pares, e principalmente com
os alunos, numa tarefa de transmissão de opiniões e de exposição a comentários
críticos que obriga à exteriorização de textos e datação dos mesmos. A investigação é
um processo solitário e tendencialmente inesgotável. Se eu não morresse nunca,
possivelmente esta tese não veria jamais a luz da crítica. A minha condição, de
mortal académica, obriga à sua paralisação num produto datado e publicitado, com
as suas muitas deficiências e alguns méritos.
Não poderia deixar de agradecer, em primeiro lugar, aos senhores professores que
constituíram o júri que avaliou este trabalho - o Professor Doutor Lebre de Freitas, a
Professora Doutora Maria da Glória Dias Garcia (minha carinhosa orientadora), o
Professor Doutor José Carlos Vieira de Andrade (meu arguente, a quem tenho a
agradecer, em especial, todas as observações que o trabalho lhe mereceu), ao
Professor Jorge Miranda (que me honrou com a sua presença, a título de presidente
do júri) - a sua disponibilidade para o lerem e apreciarem.
Em segundo lugar, aos Professores João Caupers, Vasco Pereira da Silva e Miguel
Teixeira de Sousa, a amizade, apoio e estímulo que sempre me deram ao longo do
período de escrita do texto, bem assim como ao Dr. João Martins Claro - sempre
pronto para conversar sobre o tema - e à Drª Ana Maria Martins, minha fornecedora
de bibliografia alemã.
Em terceiro lugar, às simpáticas Rosa, Sandra e Maria de Jesus, e Maria Lúcia, Ana
e Rosário, das bibliotecas da Procuradoria Geral da República e do Tribunal
Constitucional, pela simpatia e ajuda que sempre me dispensaram nas minhas
expedições bibliográficas.
Finalmente - mas primeiramente -, desejo expressar o meu reconhecimento ao
Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral, que me conduziu à intuição da minha
vocação para a docência do inevitável Direito Administrativo e que me incentivou a
empreender a aventura universitária. Ter-me despertado esta vocação foi, além do
seu ensino, uma preciosa dádiva, que sinceramente agradeço.
Et pour cause, um derradeiro agradecimento aos meus alunos, cuja sede de saber
muitas vezes me chamou a atenção para inúmeras questões e cuja existência justifica,
em última análise, esta história.

Lisboa, Dezembro de 1998


4

CONTRIBUTO PARA O ESTUDO


DAS OPERAÇÕES MATERIAIS DA ADMINISTRAÇÃO
E DO SEU CONTROLO JURISDICIONAL

PLANO DE TRABALHO

INTRODUÇÃO

PARTE I.
A actividade de execução da Administração

Capítulo I.
O poder de execução coerciva da Administração Pública

Capítulo II.
A coacção directa

Capítulo III.
As operações materiais da Administração Pública

INTERMEZZO
Operações materiais administrativas: de uma perspectiva substantiva para uma
perspectiva contenciosa

PARTE II.
O controlo jurisdicional das operações materiais de gestão pública da Administração

Capítulo I.
O controlo jurisdicional das operações materiais no Direito comparado: perspectivas
tradicionais e sua superação

Capítulo II.
O contencioso administrativo português e o controlo jurisdicional das operações
materiais de gestão pública da Administração

CONCLUSÕES FINAIS

BIBLIOGRAFIA
5

Algumas abreviaturas utilizadas

AD - Acórdãos doutrinais
AJDA - L'actualité juridique. Droit Administratif
AÖR - Archiv für Öffentliches Recht
BDGCI - Boletim da Direcção Geral das Contribuições e Impostos
BFDUC - Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
BI - Boletín de Información
BMJ - Boletim do Ministério da Justiça
BVBl - Bayerische Verwaltungsblätter
CA - Código Administrativo (1936/40)
CC - Código Civil
CE - Conseil d’État
CCL - Cadernos de Ciência de Legislação
CDE - Cahiers de Droit européen
CEDH - Convenção europeia dos Direitos do Homem
CJ - Colectânea de Jurisprudência
CM - Câmara Municipal
CMLR - Common Market Law Review
Col - Colecção de Acórdãos do Tribunal de Justiça das Comunidades europeias (e do
Tribunal de Primeira Instância)
CP - Código Penal
CPA - Código do Procedimento Administrativo
CPC - Código de Processo Civil
CPP - Código de Processo Penal
CTF - Cadernos de Técnica Fiscal
DA - Direito Administrativo. Revista de Actualidade e Crítica
DDC - Documentação e Direito comparado
DJ - Direito e Justiça
DJAP- Dicionário Jurídico da Administração Pública
DocA - Documentación Administrativa
DÖV - Die Öffentliche Verwaltung
DPA - Diritto Processuale Amministrativo
ELR - European Law Review
ETAF - Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais
EdD - Enciclopedia del Diritto
GG - Grundgesetz
GRLx - Gazeta da Relação de Lisboa
JS - Juristische Schulung
JZ - Juristen Zeitung
LAL - Lei das autarquias locais
LPTA - Lei de Processo dos Tribunais Administrativos
MDR - Monatschrifft für Deutsches Recht
MP - Ministério Público
NVwZ - Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
PCPrA - Projecto de Código do Processo Administrativo (1998)
PJ - Poder Judicial
RA - La Revue Administrative
6

RaDP - Rassegna di Diritto Pubblico


RAP - Revista de Administración Pública
RCb - Relação de Coimbra
RCEC - Revista del Centro de Estudios Constitucionales
RDC - Revue du Droit Civil
RD.Ch. - Recueil Dalloz. Chronique
RDES - Revista de Direito e Estudos Sociais
RDP - Revista de Direito Público
RDPA - Rivista di Diritto Processuale Amministrativo
RDPCr - Revue de Droit Penal et de Criminologie
RDPr - Revista de Derecho Privado
RDecProc - Revista de Derecho Procesal
RDProc - Rivista di Diritto Processuale
RDPSP - Revue du Droit Public et de la Science Politique
Rec - Recueil de Jurisprudence du Tribunal des Communautés européennes
REDA - Revista española de Derecho Administrativo
REv - Relação de Évora
RF - Revista Forense
RFDA - Revue française de Droit Administratif
RIE - Revista de Instituciones europeas
RJC - Revista Jurídica de Catalunya
RJUA - Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente
RLJ - Revista de Legislação e Jurisprudência
RLx - Relação de Lisboa
RMC - Revue du marché commum
ROA - Revista da Ordem dos Advogados
RPt - Relação do Porto
RTDE - Revue Trimestrielle de Droit européen
RVDPA - Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje
SJ - Scientia Juridica
SJZ - Süddeutsche Juristen Zeitung
STA - Supremo Tribunal Administrativo
STJ - Supremo Tribunal de Justiça
TAC - Tribunal Administrativo de Círculo
TC - Tribunal des Conflits
TCE - Tratado da comunidade europeia
TJCE - Tribunal de Justiça das comunidades europeias
VA - Verwaltungs-Archiv
VwGO - Verwaltungsgerichtsordnung
7

ÍNDICE

INTRODUÇÃO

§1º. Apresentação do tema: o protagonismo das operações materiais na


actividade administrativa hodierna
§2º. A tutela jurisdicional contra operações materiais ilegais: o arcaismo das
técnicas tradicionais
§3º. As operações materiais e a justiça administrativa em Portugal: esperanças
e incertezas
§4º. Sequência

PARTE I.
A actividade de execução da Administração

Capítulo I.
O poder de execução coerciva da Administração Pública

§1º. O poder de execução coerciva no Direito Comparado


1.1. Uma revisitação histórico-comparativa
1. 2. O entendimento actual do poder de execução coerciva
§2º. O poder de execução coerciva em Portugal
2.1. Evoluções e involuções doutrinais do privilégio da execução prévia
2.2. Presunção de legalidade e privilégio da execução prévia: os restos do
naufrágio
2.3. O fundamento do poder de execução coerciva
2. 4. O procedimento de execução
2.4.1. Título executivo e ordem de execução
2.4.2. Finalidades da execução coerciva
2.4.2.1. A execução para pagamento de quantia certa
2.4.2.2. A execução para entrega de coisa certa
2.4.2.3. A execução de prestação de facto fungível
2.4.2.4. A execução de prestação de facto infungível
2.4.2.4.1. O núcleo essencial do direito à integridade
física e psíquica e a inconstitucionalidade do
artigo 157º/3 do CPA
2.4.3. Procedimento de execução: dever ou faculdade?

Síntese
8

Capítulo II.
A coacção directa

§1º. Preliminares
§2º. No reino da coacção directa: as actividades de polícia
§3º. A urgência como circunstância habilitante da coacção directa

Síntese

Capítulo III.
As operações materiais da Administração Pública

§1º. As perspectivas doutrinais sobre as operações materiais da Administração


Pública
1.1. Preliminares
1.2. França
1.3. Portugal
1.4. Espanha
1.5. Itália
1.6. Alemanha, Suiça
§2º. Para uma caracterização das operações materiais administrativas
2.1. Preliminares
2.2. Quanto ao objecto
2.3. Quanto à base habilitante
2.4. Quanto ao âmbito
2.5. Quanto ao fim
§3º. O fundamento das operações materiais administrativas
3.1. Discricionaridade técnica e standards de actuação material da
Administração prestadora

Síntese

INTERMEZZO
Operações materiais administrativas: de uma perspectiva substantiva para
uma perspectiva contenciosa

§1º. O problema dos critérios da relação jurídica administrativa: as operações


materiais entre o Direito Público e o Direito Privado
§2º. Breves reflexões sobre a necessidade de unificação do contencioso
administrativo em torno da ideia de função administrativa
9

Síntese

PARTE II.
O controlo jurisdicional das operações materiais de gestão pública da
Administração

Capítulo I.
O controlo jurisdicional das operações materiais no Direito Comparado:
perspectivas tradicionais e sua superação

§1º. Preliminares
§2º. A teoria da voie de fait administrative: entre a tradição e a mudança
2.1. Em especial: a exorcisação da teoria da via de facto em Portugal
2.1.1. As operações materiais entre a jurisdição comum e a jurisdição
administrativa
2.1.1.1. A tentação da jurisdição comum
2.1.2. O juiz administrativo como juiz natural das operações materiais
da Administração

Síntese

Capítulo II.
O contencioso administrativo português e o controlo jurisdicional das
operações materiais de gestão pública da Administração

§1º. Preliminares
§2º. Recurso de anulação, suspensão jurisdicional da eficácia e execução de
sentenças: a insuficiência do clássico...
§3º. ... e as potencialidades do moderno: a acção para o reconhecimento de
direitos e interesses legalmente protegidos
§4º. O último recurso: a acção para efectivação da responsabilidade civil
extracontratual da Administração Pública
4.1. Preliminares
4.2. A responsabilidade por facto ilícito
4.3. A responsabilidade pelo risco e por acto lícito
§5º. Os défices do contencioso administrativo:
5.1. a priori: a inexistência de meios de tutela cautelar adequados ao
fenómeno da actividade material administrativa
5.1.1. Preliminares
5.1.2. Os sucedâneos
5.1.2.1. O direito de resistência
5.1.2.2. A providência de “habeas corpus”
10

5.1.2.3. O recurso aos meios cautelares do processo civil


5.1.3. Propostas de aperfeiçoamento da tutela cautelar contenciosa-
administrativa
5.1.3.1. Os exemplos do Direito Comparado
5.1.3.2. Uma proposta para o direito português a constituir
5.2. a posteriori: a inexistência de um processo executivo
5.2.1. O recurso ao processo civil

Síntese

CONCLUSÕES FINAIS

BIBLIOGRAFIA
11

INTRODUÇÃO

§1º. Apresentação do tema: o protagonismo das operações materiais na actividade


administrativa hodierna

É hoje em dia indesmentível que os poderes da Administração nos seguem “desde o


berço até à tumba”1. A Administração está connosco desde o nascimento - com a
necessidade da passagem de uma certidão que comprove a nossa presença jurídica
no mundo dos vivos -, até à morte - com o necessário averbamento do decesso.
Durante o período mais ou menos longo que medear esses dois momentos
temporais, a Administração Pública acompanha-nos de perto, proporcionando-nos
formação escolar, assegurando-nos assistência médica, pagando-nos subsídios ou
pensões; limpando as ruas, construindo parques de estacionamento, apagando
incêndios; promovendo festivais de cinema, provas desportivas, iniciativas de
divulgação do património cultural. Mas também expropriando terrenos para a
construção de estradas, requisitando imóveis para albergar vítimas de catástrofes
naturais, exigindo o pagamento de impostos. “Amiga” 2 e inimiga, é certamente para
toda a vida.
A actividade administrativa assume estas proporções amplíssimas respondendo
às solicitações crescentes do Estado Social, para alguns já pós-social3. As tarefas a
cargo da Administração Pública ultrapassam em muito as meras necessidades de
regulação externa - que se circunscreviam, no Estado liberal, à construção das infra-
estruturas básicas e ao fomento -, assumindo hoje aquela um papel de instrumento
de realização da ideia de justiça que caracteriza o Estado Social. Não é sem razão,
pois, que se afirma que a Administração contemporânea é o Estado em acção4.
Com efeito, se no período liberal a regra era a da abstenção do Estado da
regulação da vida económica e social - em atenção à fórmula laissez faire, laissez passer,
le monde va de soi même -, a viragem das páginas da História, ao longo do século XX,

1 J. MIGUEL DE LA CUETARA, Las potestades administrativas, Madrid, 1986, p. 29.


2 A. CÂNDIDO DE OLIVEIRA, A Administração de Prestação e o Direito Administrativo, in SJ, nºs
259/260/261, 1996, pp. 97 segs, 114.
3 H. FABER, Verwaltungsrecht, 4ª edição, Tübingen, 1995, pp. 350 segs; VASCO PEREIRA DA SILVA,

Em busca do acto administrativo perdido, Coimbra, 1996, pp. 135 segs.


4 M. GÓMEZ PUENTE, La inactividad de la Administración, Pamplona, 1997, p. 43. Sobre as

obrigações de prestação da Administração do Estado Social, G. FALZONE, Le obbligazioni dell Stato,


Milão, 1960, max. pp. 249 segs.
12

mas principalmente no pós II Guerra, fez com que a posição da entidade estatal - e da
Administração - em face do cidadão, se alterasse. As carências sociais, as crises
económicas, as preocupações com a protecção ambiental e com a gestão do espaço,
entre outras, implicaram uma atitude intervencionista por parte do Estado que,
através dos seus próprios meios - a máquina administrativa -, mas também aliando a
si outras entidades, públicas e privadas, passou a ser uma referência constante na
vida quotidiana.
Em termos jurídicos, foi sobretudo a necessidade de assegurar a igualdade real
entre as pessoas, o reequilíbrio das posições dos sujeitos tendo em vista proporcionar
condições de igualdade de oportunidades, que levou a um crescente envolvimento
da Administração na vida da comunidade, em ordem a promover um Estado de
bem-estar5. O princípio da igualdade passou de uma fórmula falaciosa, que
pressupunha apenas a igualdade na aplicação da lei, a uma fórmula “carregada de
sentido”, de garantia da igualdade através da lei6.
O próprio princípio da legalidade, carismática personagem no ordenamento
jurídico-constitucional desde a Revolução Francesa, que até aí se assumira
exclusivamente na sua vertente negativa de preferência de lei, adquiriu novos
contornos com a transição do Estado liberal para o Estado Social. Nas sugestivas
palavras de ROGÉRIO SOARES, a necessidade de intervenção da Administração nos
mais variados domínios levou à perda do seu estatuto de Gata Borralheira, de serva da
lei, para evoluir no sentido da sua crescente responsabilização na realização dos
objectivos do Estado7. A atribuição de um poder normativo próprio foi peça
fundamental nesse movimento emancipador, o qual teve a sua contrapartida na
releitura do princípio da legalidade, fazendo emergir a vertente positiva da reserva
de lei.
A função administrativa ganhava assim em sentido na proporção inversa do que
perdia em margem de manobra, ou seja, reconhecendo-se à Administração um papel
conformador que ia muito além das suas tarefas de guarda-nocturno, havia que

5 V., no caso português, o artigo 9º/d) da CRP.


6 Sobre a evolução do conteúdo do princípio da igualdade, MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO,
Princípio da igualdade: fórmula vazia ou fórmula “carregada” de sentido?, in BMJ 358 (1986), pp. 19
segs., max. 26 segs.
7 ROGÉRIO SOARES, Administração Pública e controlo judicial, in RLJ, nº 3845, 1994, pp. 226 segs,

229. A Administração do pós-guerra torna-se “no poder que dá sentido à ânsia do Estado de constituir e
13

garantir o controlo das suas múltiplas actividades através da lei. Já não, porém, na
visão minimalista e abstencionista do Estado (e da Administração), como limite da
sua acção, mas como fundamento de toda a sua actividade, em consequência da
vertiginosa expansão que esta sofreu8.
A vinculação positiva obriga à pré-determinação das matérias objecto de lei
formal - emanada do órgão legislativo com legitimidade democrática directa -,
reduto intocável pelo poder executivo e cujo âmbito há-de variar conforme as épocas,
dado que se trata de escolhas essencialmente políticas9. Fora das matérias em que a
criação está reservada ao poder legislativo, a Administração pode produzir normas
que rejam a sua actividade, as quais vão integrar o bloco de legalidade que lhe
servirá de base habilitante. “Assim se continua a dar satisfação a uma ideia do
Estado de Direito - o da subordinação da Administração a normas gerais - com os
seus componentes de um mais elevado grau de racionalidade da norma geral sobre
as determinações concretas e duma reforçada garantia de esperabilidade e
previsibilidade. Mas sobre isso acentua-se a ideia democrática que implica a reserva
do poder de criar direito que toque as esferas jurídicas dos cidadãos para um órgão
saído do sufrágio deles”10.
A multiplicação das tarefas da Administração e, com ela, das suas formas de
actuação, obrigou a este controlo mais apertado. O princípio de reserva de lei abarca
agora todas as actuações dos poderes públicos e a lei formal é o parâmetro aferidor
da sua validade. “No momento em que o Estado se mete em tudo, o princípio da
legalidade obriga-o a fazê-lo de certa forma, ou seja, precisamente, sob a forma de lei.
Assim, esta tende a proteger sob as suas grandes asas o conjunto da actividade do
Estado. O Estado contemporâneo organiza-se e age por e através da lei - é, pelo
menos, o que pretende o princípio da legalidade”11. O reconhecimento da
Administração como instrumento de realização da igualdade real e da justiça social

manter uma sociedade mais justa e equilibrada. O poder público, que está em toda a parte, é
fundamentalmente o poder da Administração: o Estado dá pelo nome de Estado-Administrador”.
8 Cfr. ROGÉRIO SOARES, Interesse público, legalidade e mérito, Coimbra, 1955, pp. 64 segs; J. M.

SÉRVULO CORREIA, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Coimbra,


1987, pp. 19 segs; E. GARCÍA DE ENTERRÍA/RAMÓN FERNÁNDEZ, Curso de Derecho
Administrativo, I, 6ª edição, Madrid, 1994, p. 423 segs.
9 ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo, Porto, sem data mas de 1980, p. 27.
10 ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo, Porto, cit., p. 27.
11 A. AUER, O princípio da legalidade como norma, como ficção e como ideologia, in Justiça e

Litigiosidade: história e prospectiva, Lisboa, 1993, pp. 119 segs, 127.


14

requer um gradual alargamento das fronteiras desta reserva de lei (ou um


aligeiramento das suas formas) - desde logo, ao bloco de legalidade (artigo 3º/3 da
CRP) -, no sentido de permitir uma maior elasticidade ao desenvolvimento da sua
actividade “constitutiva”12.
O crescendo de solicitações de que a Administração Pública foi sendo alvo ao
longo deste século levou a que a sua mais usual manifestação de vontade - o acto
administrativo - se tenha visto gradualmente acompanhada de outras formas
jurídicas de expressão do poder administrativo, tais como o regulamento e o contrato
administrativos13. A estas formas, já clássicas, se vêm hoje juntar outras, por vezes
ainda dificilmente qualificáveis, tais como os planos, os programas, as subvenções ou
mesmo os actos informais da Administração, fruto dos seus novos papéis de
planificação e concertação14.
No entanto, se estes tipos de actuação da Administração têm sido sucessivamente
alvo de atenção da doutrina administrativista - com um ainda forte predomínio da
teorização do acto administrativo como paradigma -, tem ficado na sombra uma
larga fatia da actividade administrativa, a das operações materiais. Este
“esquecimento” explica-se, não tanto pela ausência de actividade material da
Administração - pois toda a Administração, mesmo a agressiva, se manifesta
sobretudo através da execução material do Direito15 -, mas essencialmente pela falta
de flexibilidade das fórmulas dogmáticas do Direito Administrativo para abarcarem
tipos de actuação que fujam ao clássico acto administrativo.
Assim, segundo MORELL OCAÑA, podemos imputar o “esquecimento” das
operações materiais a dois factores principais: por um lado, à desconsideração, por
parte da doutrina administrativista, do estudo de actividades não jurídicas; por outro
lado, à verificação de que a vinculação positiva da Administração pelo princípio da
legalidade obriga à intermediação de um acto administrativo entre o momento
decisório e executório, o que retira conteúdo autónomo à operação material,
transferindo-o totalmente para o acto jurídico que ela concretiza16.

12 ROGÉRIO SOARES, Interesse público..., cit., p. 81.


13 Sobre a evolução da utilização da figura do contrato administrativo, A. MARQUES GUEDES, Os
contratos administrativos, in BFDUL, Vol. XXXII, 1991, pp. 9 segs.
14 Cfr. W. HENKE, Wandel der Dogmatik des öffentliches Rechts, in JZ, 1992, Heft 11, pp. 541 segs,

max. 546 segs.


15 Cfr. R. MARTÍN MATEO, Manual de Derecho Administrativo, 18ª edição, Madrid, 1996, p. 81.
16 L. MORELL OCAÑA, Curso de Derecho Administrativo, II, Pamplona, 1996, p. 354.
15

Contudo, é precisamente a observância dos parâmetros do princípio da legalidade


que obriga à valorização desta larga fatia da actividade administrativa. É tendo em
conta a pré-destinação da actividade administrativa - funcionalmente adstrita à
realização dos vários interesses públicos que a Administração tem a seu cargo -, e a
sua raiz legal - mais ou menos remota, - que não se pode ficar indiferente às
actividades materiais da Administração. Elas são a resposta às exigências de actuação
de que está incumbida, constituem a concretização das suas responsabilidades de
serviço público. Não devem, por isso, ser votadas à indiferença pelo mundo jurídico,
principalmente quando a valoração que sobre elas (ou sobre a sua ausência) recaia
implique a consideração da sua desconformidade relativamente à lei.

§2º. A tutela jurisdicional contra operações materiais ilegais: o arcaismo das técnicas
tradicionais

Na perspectiva tradicional, a actividade de execução material da Administração não


ganha autonomia perante a execução jurídica, salvo nos casos em que é ilegal (ou
quando, mesmo legal, causa prejuízos), ou seja, quando traduz um excesso da
Administração relativamente à base habilitante. Nestas situações, e devido à visão
actocêntrica17 que ainda exerce grande influência sobre os cultores e aplicadores do
Direito Administrativo, a ineptidão do contencioso administrativo para lidar com
esta actividade puramente material obriga a uma fuga para a jurisdição civil,
juridicamente fundamentada numa teoria arcaica - a da via de facto administrativa18.
A construção francesa do contencioso administrativo em torno da figura do acto
administrativo, predominantemente defensiva - sendo os efeitos do recurso de
anulação meramente cassatórios - e desprovida de medidas cautelares que permitam
prevenir, fazer cessar e desencadear actuações administrativas materiais, obriga os
particulares a recorrer à jurisdição civil, melhor apetrechada para resolver os
problemas que envolvam este tipo de situações. O facto de estes tribunais intervirem
no julgamento de questões em que está em causa a acção da Administração -
preterindo a competência dos tribunais administrativos - justifica-se, do ponto de

17VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca..., cit.., p. 367.


18 Sobre as causas e consequências da teoria da voie de fait, de raiz francesa, v. o nosso Pistas de
investigação para o estudo do controlo jurisdicional das operações materiais da Administração, in
RFDUL, 1996, nº 2, pp. 453 segs, max. 476 segs.
16

vista teórico, com o argumento de que a Administração, agindo fora dos seus
poderes legais de execução, age fora das vias de Direito, em via de facto. Esta
degeneração da sua conduta fá-la perder o privilégio do foro e descaracteriza-a
completamente para efeitos de determinação da (in)competência da jurisdição
administrativa. Assim, são os tribunais comuns que apreciam e qualificam a via de
facto e que arbitram as indemnizações necessárias.
Esta desconsideração da actuação material como actividade administrativa, como
se de um filho enjeitado se tratasse19, é uma visão amputada da acção administrativa.
Pensar que as operações materiais da Administração, ou não são actividade
administrativa - porque a ilegalidade as descaracteriza como tal -, ou são meros
acidentes, accionando os mecanismos da responsabilidade civil extracontratual da
Administração, deixa a história da relação jurídica administrativa incompleta, isto
porque a maior parte da actuação administrativa não se basta com a declaração do
Direito e em muitos casos a execução jurídica não é também suficiente. A
concretização do poder administrativo só se alcança, num grande número de casos,
com a transformação material da realidade e isso só é realizável através de actuações
materiais.
Amputada fica também a possibilidade de reinvindicar uma actuação
administrativa material devida, em virtude da natureza meramente reactiva do
recurso de anulação. Escreve GARCIA NIETO que uma das formas mais refinadas de
ilegalidade é a inactividade administrativa. Esta afirmação ganha um relevo especial
nos dias de hoje, em que a Administração é uma estrutura vocacionada para intervir
em inúmeras áreas da economia, da saúde, da educação, dos transportes, do
abastecimento de bens essenciais e tantos outros. Por isso, o mesmo autor afirma -
certamente com algum exagero/desencanto - que se queremos intuir o sentido
último do Direito Administrativo moderno devemos procurar o que dele fica por
realizar20...

19 Na formulação de G. ROBBERS, Schlichtes Verwaltungshandeln, in DÖV, 1987, Heft 7, pp. 272


segs, 272 e de H. WOLFF/O. BACHOF/R. STOBER, Verwaltungsrecht, I, 10ª edição, Munique, 1994, p.
846.
20 A. NIETO, La vocación del Derecho Administrativo en nuestro tiempo, in RAP, 1975, nº 75, p. 9

segs, 18.
17

A inactividade administrativa é uma brecha aberta na Administração do Estado


Social, é um hábito contra naturam21 que deve ser combatido logo ao nível intra-
administrativo, por recurso a técnicas de racionalização da gestão e optimização de
meios, que cabem no âmbito de estudo da Ciência da Administração. Do ponto de
vista do Direito Administrativo, a inércia material da Administração prestadora terá
que ser resolvida por recurso à figura da substituição ou, em último caso, através da
integração das operações materiais na dogmática administrativa, permitindo aos
tribunais administrativos emitir sentenças condenatórias em condutas materiais de
facere, aliadas a medidas cautelares, as quais assumem especial relevo quando
estamos perante prestações vitais22.
Nenhum destes problemas encontra solução adequada num modelo clássico de
justiça administrativa. Para enfrentar actuações e omissões materiais administrativas
não chegam o recurso de anulação e a suspensão jurisdicional da eficácia. É preciso ir
mais além.

§3º. As operações materiais e a justiça administrativa em Portugal: esperanças e


incertezas

Toda a desatenção doutrinal e, pior que isso, legislativa, relativamente às operações


(e omissões) materiais, motivada pelo canto de sereia do recurso de anulação e do acto
administrativo, gerou durante muito tempo lacunas de protecção jurídica. Sempre
que estivessem em causa actuações puramente materiais, a justiça administrativa
revelava-se inoperante.

Ilustre-se esta afirmação com a apreciação do seguinte caso


apresentado ao STA:
Um morador de um prédio requereu à CM uma vistoria a um andar
de um outro residente, no prédio em que habitava, no qual funcionava
um canil, alegadamente em condições ilegais. Os serviços camarários
constataram a ilegalidade e deram parecer no sentido de que os cães
deveriam ser despejados de imediato.
No entanto, o dono do canil, notificado da decisão, nada fez e perante
a inércia do órgão decisor, o particular requereu à CM que actuasse no
sentido de fazer cumprir a deliberação. Esta nada lhe respondeu, nem
actuou por forma a repor a legalidade.

21 M. GÓMEZ PUENTE, La inactividad..., cit.., p. 45.


22 Cfr. M. GÓMEZ PUENTE, La inactividad..., cit., pp. 685 segs.
18

O morador, exasperado com a situação, recorreu do que considerou


constituir um acto silente de indeferimento da sua pretensão para o STA,
tentanto assim levar a CM a actuar. O tribunal respondeu-lhe que,
havendo já uma deliberação, definitiva e executória, não havia sequer
dever legal de decidir. O recurso foi julgado sem objecto e o dono do
canil continuou impunemente a explorar o negócio. Ao particular
queixoso ficou, como prémio de consolação, o prazer de continuar a ouvir
os latidos dos canídeos23...

Quando tentavam a via dos tribunais comuns, esperançados nas virtualidades das
acções possessórias do processo civil, os particulares arriscavam-se por um caminho
tortuoso, em que pontificavam os conflitos de jurisdição. Enredados na recondução
das actuações materiais ao âmbito da gestão pública ou da gestão privada, os
tribunais comuns caíam na armadilha da via de facto e acabavam por se ocupar de
litígios para os quais, em bom rigor, não tinham competência.

O tribunal da Relação de Lisboa viu-se confrontado com a seguinte


questão: um determinado instituto público construiu, entre 1975 e 1977,
uma estrada que atravessou os prédios rústicos dos Autores, sem que
tivesse havido prévio procedimento expropriatório. Os proprietários
destes prédios interpuseram no tribunal comum uma acção declarativa
de condenação do referido instituto público, formulando três pedidos: (1)
o reconhecimento do seu direito de propriedade sobre os prédios; (2) a
desocupação e a restituição das parcelas ocupadas e a reposição no
estado em que se encontravam à data do início da ocupação; (3) o
pagamento de uma indemnização pelos danos causados pela construção
da dita estrada - os prejuízos advenientes da impossibilidade de usar o
bem e os provocados pela realização dos trabalhos de construção.
No despacho saneador, o tribunal julgou-se incompetente para
conhecer do terceiro pedido, por entender tratar-se da efectivação da
responsabilidade da Administração por acto de gestão pública. Os
Autores recorreram para a Relação invocando a teoria da via de facto,
considerando ter o tribunal comum competência para atribuir a
indemnização de acordo com essa construção doutrinal.
A Relação confirmou esse entendimento, admitindo tratar-se “de
actuação da Administração que enferma de ilegalidade de tal modo
flagrante, grave e indiscutível que é manifestamente insusceptível de ser
referida ao exercício de um poder pertencente à Administração,
verificando-se o recurso a «via de facto» que tem a particularidade de
colocar a Administração numa posição idêntica à do simples particular,
sujeita às regras do direito privado” 24.

23 Acórdão do STA, I, de 4 de Julho de 1989, in Apêndice ao DR de 18 de Novembro de 1994, pp. 4661

segs.
19

Com a introdução da acção para o reconhecimento de direitos e interesses


legalmente protegidos na reforma das leis do contencioso administrativo de 1985
(artigos 69º segs da LPTA), por impulso da revisão constitucional de 198225, o
exclusivo do recurso de anulação perdeu-se. Contudo, a acção sofreu uma ghetização
nos primeiros anos da sua existência, a qual se imputou às dificuldades de
articulação com o recurso contencioso e com o princípio do caso decidido, mas que se
deveu sobretudo à retracção dos juízes em emitir sentenças condenatórias contra a
Administração.
Logo depois da revisão de 1989, porém, percebeu-se que a intenção do legislador
constitucional era a de aperfeiçoar e completar o mais possível o leque de meios de
tutela jurisdicional à disposição dos particulares no contencioso administrativo, o
que correspondeu também à garantia institucional da jurisdição administrativa
(artigo 211º/3 da CRP) e à instituição de uma reserva material de competência dos
tribunais administrativos em torno da figura da relação jurídica administrativa
(artigo 212º/3 da CRP). Era um caminho sem regresso no sentido da maior e mais
eficaz tutela jurisdicional das posições jurídicas subjectivas dos particulares em face
da Administração Pública.
Com a recente revisão constitucional de 1997, tornou-se claro que uma
interpretação conforme à Constituição da acção para o reconhecimento de direitos
tem forçosamente que aceitar que nela se contenham pedidos de condenação da
Administração em prestações, jurídicas e materiais, de facere e non facere. No entanto,
a inadequação do contencioso administrativo português relativamente à figura do
acto material é ainda preocupante ao nível da tutela cautelar.

A melhor solução para a situação que se descreve de seguida é, ainda


hoje, duvidosa:
Os proprietários de alguns imóveis rústicos contíguos a terrenos
camarários onde vai ser construído um campo de futebol apercebem-se
da progressão dos trabalhos na direcção das suas propriedades.
Confrontados com a presença de várias máquinas Catterpillar da Junta
de Freguesia escavando e destruindo as suas plantações, numa
actividade que claramente assume a natureza de gestão pública, os
proprietários não têm, no contencioso administrativo, qualquer meio

24 Acórdão da Relação de Lisboa, de 19 de Janeiro de 1988, in CJ, 1988, I, pp. 118 segs.
25 O artigo 268º/3 da CRP passou a contar com um segmento final que conferiu aos particulares o
direito a “obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido” na via contenciosa-
administrativa.
20

cautelar à sua disposição que possam aliar a uma acção na qual peçam ao
tribunal que ordene à Administração que desocupe as suas terras26.
Perante esta ausência, das duas uma: ou recorrem à justiça dos
tribunais comuns, intentando uma acção de restituição de posse aliada a
uma providência cautelar inominada - fugindo ao juiz administrativo,
juiz natural destas actuações; ou resignam-se à via indemnizatória, a
qual, apesar de, teoricamente, comportar preferencialmente pedidos de
reconstituição natural (artigo 566º/1 do CC), acaba por, perante a obra
pública consumada, ter que razoavelmente se reduzir ao ressarcimento
pecuniário.

A lesividade das actuações materiais impõe uma tutela cautelar plurifacetada, ao


jeito do processo civil, especificamente orientada para a actividade da função
administrativa. Embora com respeito pelas margens de livre apreciação e de
discricionaridade administrativas e com a sensata percepção da limitação de recursos
financeiros, aos tribunais administrativos deve estar confiada, em último recurso, a
prevenção e tutela de certas situações, não só ao nível dos direitos subjectivos -
protecção individualizada -, como também ao nível dos chamados interesses difusos,
reportados a bens cuja apropriação individual é impossível mas cuja lesão se pode
repercutir nas esferas jurídicas individuais.

Pense-se, por exemplo, na necessidade sentida pelos residentes numa


povoação, ou por um segmento de população, de obter da CM a
sinalização de uma passagem de nível onde já se verificaram numerosos
acidentes27, a limpeza de sarjetas num local especialmente atreito a
inundações em alturas de maior pluviosidade28, a poda de árvores em
risco de queda iminente29. As posições jurídicas em causa não se
configuram como direitos subjectivos, antes como interesses difusos à
segurança, de circulação e de habitação e à salubridade públicas, cuja
tutela cabe aos serviços administrativos e cuja incúria é sancionada.
Porquê restringir a protecção à reparação de factos consumados e não
adiantá-la, preveni-la?

26 Cfr. Acórdão do STA, I, de 5 de Novembro de 1991, in Apêndice ao DR de 29 de Setembro de 1995,


pp. 6177 (acção de efectivação da responsabilidade civil extracontratual da Freguesia).
27 Acórdão do STA, I, de 10 de Dezembro de 1991, in Apêndice ao DR de 29 de Setembro de 1995, pp.

7207 segs (acção de efectivação da responsabilidade civil extracontratual do Município).


28 Acórdão do STA, I, de 18 de Outubro de 1990, in Apêndice ao DR de 22 de Março de 1995, pp. 6032

(acção de efectivação da responsabilidade civil extracontratual do Município por danos sofridos por
uma carrinha que penetrou num lençol de água por baixo do Viaduto Duarte Pacheco).
29 Acórdão do STA, I, de 22 de Fevereiro de 1996, in AD 413, pp. 561 segs (omissão da JAE na

fiscalização do estado de árvores nas bermas de um troço de estrada nacional, que caíram
sucessivamente na via, causando acidentes).
21

A tutela jurisdicional deste tipo de situações, em que não há meros direitos


subjectivos em jogo, pode parecer excessiva e mesmo atrofiante. Mas o que interessa
frisar, em nossa opinião, não é tanto a sua efectiva utilização, mas a sua existência,
como forma de consciencialização da Administração de que alguém olhará pelos
particulares, se a perpetuação das omissões se verificar. Não se trata de fazer a
apologia do garantismo, mas de, numa atitude realista, perceber que muitas vezes,
por si só, a Administração não conforma a sua actuação com os parâmetros de
exigibilidade e legalidade que dela se esperariam.
O incremento de tutela deve, pois, fazer-se ex ante, antes da lesão se consumar e
do seu ressarcimento se confinar, em virtude da irreversibilidade do dano, à
compensação pecuniária. Mas deve também aperfeiçoar-se ex post, no momento da
execução das sentenças, criando-se um processo executivo no sentido próprio, dentro
do contencioso administrativo, que leve, de forma célere e até às últimas
consequências, à condenação da Administração no pagamento de prestações
pecuniárias, quando tudo o resto falhar. A ameaça da penhora de bens deve ser
efectivamente sentida, pois também essa espada de Dâmocles contribuirá, aliada à
responsabilidade disciplinar e penal que já existe no âmbito do processo de
“execução de sentenças”, para consciencializar a Administração de que a legalidade
de actuação deve ser o seu norte.

§4º. Sequência

As operações materiais são a prova viva da existência de uma Administração


actuante - para o bem e para o mal. Elas constituem a face mais visível da actuação
das entidades administrativas, corporizam a finalização da maior parte das tarefas da
Administração prestadora, um dos signos do Estado Social. No entanto, o seu
tratamento dogmático ainda se situa num lado lunar pouco explorado e absorvido
pela clássica concepção de acto administrativo (definitivo e) executório.
Na Parte I deste trabalho, procuraremos demonstrar a relação das operações
materiais com a actividade de execução da Administração Pública (com excepção da
execução de contratos administrativos), distinguindo-as, no entanto, de dois
fenómenos que com elas têm laços estreitos: o procedimento de execução coerciva
(Capítulo I) e a coacção administrativa directa (Capítulo II). Num sentido de
22

progressivo afastamento do jurídico, ou, por outras palavras, caminhando para uma
cada vez maior depuração do conceito de operação material, analisaremos, em
primeiro lugar, o poder de execução coerciva da Administração, dos seus equívocos
históricos à sua actual configuração, do seu fundamento às suas modalidades. Desta
análise, que culminará com um olhar mais detalhado sobre o procedimento de
execução coerciva administrativa, retiraremos conclusões que nos permitirão
destrinçar, ao nível da fase executiva, actos de execução jurídica e operações
estritamente materiais - as quais assentarão na revisão do conceito de acto executório
e na caracterização dos (muitas vezes impropriamente) chamados “actos de
execução”.
Em segundo lugar, confrontaremos as operações materiais com as actuações
administrativas “em coacção directa”. A actuação em coacção directa é
essencialmente material, manifesta-se física e directamente sobre pessoas e coisas,
sem mediação de um procedimento decisório. Ora, esta desprocedimentalização,
aliada à desformalização das actuações em coacção directa, pode levantar dúvidas
quanto à sua natureza - jurídica ou material -, que procuraremos resolver.
A razão porque autonomizámos o estudo do fenómeno da coacção directa
relativamente ao procedimento de execução coerciva é a de que entendemos tratar-se
de realidades distintas: neste, perante uma recusa caracterizada de acatamento, por
parte do particular, de um acto impositivo que o obriga ao desenvolvimento de
determinadas actividades, verifica-se a necessidade de forçar o destinatário ao
cumprimento, através de um ritual faseado, de um procedimento; naquela, não há
qualquer recusa do particular a justificar o uso directo da força sobre pessoas e
coisas, por parte da Administração, antes se torna necessária a execução imediata da
lei de forma a evitar a sua violação ou a reprimi-la.
É a premência de actuação que justifica este imediatismo, ou seja, a
desprocedimentalização da actuação administrativa. A urgência surge, assim, como
circunstância habilitante da coacção directa e como razão última da autonomização
do seu tratamento em face do procedimento de execução coerciva.
O Capítulo III é dedicado à figura que traduz a finalização das tarefas
administrativas de execução em ordem à transformação da realidade física: a
operação material. Depois de empreendermos uma viagem pelos sistemas que nos
são mais próximos, compreenderemos que a emancipação dogmática desta forma de
23

actividade administrativa só se consegue a partir de uma ruptura com o acto


administrativo, decisão jurídica por excelência. Estaremos então em condições de
propor uma caracterização das operações materiais, segundo quatro critérios: o do
objecto, o da base habilitante, o do âmbito e o do fim.
Não poderíamos deixar de abordar, nesta sede, o importante problema do
fundamento da actividade material da Administração. O crescendo de intervenções
administrativas no Estado Social, depois do longo perído de abstencionismo vivido
no período do Estado liberal, obriga a uma vigilância cuidada, não vá a fome dar em
excessiva fartura. A lei, na sua vertente de vinculação positiva, surge como o
fundamento da realização das operações materiais, evitando assim violações do
princípio da igualdade.
Terminaremos o Capítulo III com uma reflexão sobre os padrões de actuação
material da Administração de prestação, que relevam, quer ao nível negativo - onde
somos confrontados com o problema da inactividade administrativa -, quer ao nível
positivo - onde deparamos com os casos de deficiente administração. Sem embargo
de considerarmos que o debate do fulcro destas questões não cabe neste trabalho - e
sim num estudo de Ciência da Administração -, não deixaremos de tecer algumas
breves considerações sobre as suas principais coordenadas.
O Intermezzo não pretende ser uma Parte, mas antes uma ponte, um elo de ligação
entre a visão substantiva do fenómeno da actividade material administrativa e a sua
perspectiva adjectiva. Ou seja, e como já dissemos em estudo anterior, torna-se difícil
abordar o problema do controlo das operações materiais sem perceber de que
falamos quando as nomeamos30. Da Parte I e mais precisamente do Capítulo III sairá
uma noção de operação material administrativa que terá que passar pelo filtro da
relação jurídica administrativa para lhe ser permitida a entrada no contencioso
administrativo.
Ora, esta senha de admissão é uma fórmula vazia, que necessita de ser integrada
através do critério estabelecido pelo nosso legislador processual administrativo: o
critério dos actos de gestão pública. A descoloração jurídica da operação material
obriga a um esforço de indagação no sentido da verificação dos elementos fim e
meios, determinantes para o preenchimento daquela fórmula.

30 No nosso Pistas de investigação..., cit., p. 457.


24

A fuga das operações materiais (e não só delas) às formas clássicas de actuação da


Administração implica um repensar dos critérios de caracterização da actividade
administrativa. Esta reflexão levar-nos-á, em última análise, a questionar a bipartição
entre actos de gestão pública e actos de gestão privada em função do tipo de meios
utilizados e a sugerir uma unificação do contencioso administrativo em torno da
ideia de função administrativa.
Uma vez estabelecido o objecto do controlo, cabe averiguar dos meios
jurisdicionais aptos para o levar a cabo. Disso nos ocuparemos da Parte II, que, como
não poderia deixar de ser, está orientada em função da necessidade de tutelar, de
forma plena e eficaz, as pretensões jurídicas subjectivas apresentadas perante o juiz
dos tribunais administrativos, derivada do artigo 268º/4 da CRP. Depois de, no
Capítulo I, analisarmos as soluções tradicionais adoptadas como reacção ao
fenómeno da actividade material administrativa ilegal - nomeadamente, a atracção
que sobre elas exerce a jurisdição comum, por força da insuficiência dos meios
jurisdicionais clássicos do contencioso administrativo - e de as rejeitarmos - em nome
do princípio do juiz administrativo como juiz natural das relações jurídicas
administrativas -, ficaremos em condições de estudar mais aprofundadamente a
problemática do controlo da actividade material administrativa no contencioso
administrativo português.
No Capítulo II emprenderemos esse estudo. Começaremos por verificar as
dificuldades - verdadeiras incompatibilidades - entre os meios do contencioso
administrativo tradicional e as operações materiais, devido à concepção actocêntrica
clássica. No entanto, a abertura da lei processual administrativa portuguesa às acções
para o reconhecimento de direitos e interesses legalmente protegidos, aliada ao
recente incentivo constitucional ao exercício, por parte do juiz administrativo, de um
poder de injunção, cria grande expectativa de incremento do controlo de actuações
administrativas não estritamente jurídicas, onde se incluem, claro, as operações
materiais. Associada a esta acção, anda a possibilidade de mover contra a
Administração acções de efectivação da responsabilidade civil extracontratual dos
seus funcionários e serviços, como último recurso de realização (embora não perfeita)
do imperativo de tutela jurisdicional.
Apesar dos bons ventos que sopram, quer da doutrina, quer da Constituição, o
sistema não é, porém, completo e não assegura ainda tutela jurisdicional de forma
25

plena e efectiva, sobretudo no domínio das operações materiais. Faltam ao


contencioso administrativo português, pelo menos, dois elementos extremamente
importantes para a consecução daquele objectivo: a existência de um leque de
medidas cautelares cautelares adequadas ao fenómeno da actuação material
administrativa e um eficaz processo de execução de sentenças, que permita ao
particular, perante a recusa obstinada de cumprimento do mandado judicial por
parte da Administração, levar até às últimas consequências a efectivação da sua
razão. Destes dois pontos nos ocuparemos no final deste pequeno contributo.
Terminaremos este trabalho com a apresentação de Conclusões finais.
26

PARTE I.
A actividade de execução da Administração

“No sin razón suele afirmarse (...)


que la Administración contemporánea es el Estado mismo en acción.”

M. GÓMEZ PUENTE
27

Capítulo I.
O poder de execução coerciva da Administração

§1º. O poder de execução coerciva no Direito comparado


1.1. Uma revisitação histórico-comparativa

Europa, viragem do século. O Direito Administrativo atingia o seu primeiro


centenário e, apesar do franco progresso que constituía o facto de a Administração se
encontrar limitada pela lei e não sujeita aos desejos aleatórios do monarca absoluto,
não se podia iludir que esta vinculação era meramente negativa. Os direitos dos
cidadãos correspondiam a deveres de abstenção do Estado31 e a Administração
estava implicitamente autorizada a fazer tudo o que a lei não proibisse, dentro das
suas funções predominantemente agressivas.
Ao particular restava defender-se, o melhor que pudesse, contra estes poderes
amplíssimos. Nesta perspectiva, faz sentido que E. LAFÉRRIÈRE escrevesse, na
época, que a história do Direito Administrativo era a de uma luta entre os poderes de
coacção da Administração e o poder judicial. Vamos ver, muito sumariamente, como
essa luta se desenrolou, em alguns sistemas próximos do nosso.

Na Alemanha, OTTO MAYER louvava as virtudes do Direito Administrativo,


Direito que marca a submissão do Estado ao parâmetro da legalidade e que rege a
actividade da Administração. A função administrativa do Rechtsstaat - função
independentizada com o movimento revolucionário francês - consistia genericamente
na actividade do Estado desenvolvida para realizar os seus fins e encontrava-se
limitada pela lei e pelo Direito32.
A noção ampla de Administração reduzia-se depois a dois campos de actuação: a
Administração financeira e a Administração do interior, por oposição à actividade
externa do Estado. À Administração dos assuntos internos, se assim se lhe pode
chamar, cabia a função da manutenção da ordem pública, pelo que se identificava
sobretudo com a actividade de polícia, típica da fase agressiva.
O poder administrativo comungava da essência do poder público, a par dos
poderes legislativo e judicial. A sua manifestação típica era o acto administrativo

31 J. BARTHÉLÉMY, Sur l’obligation de faire ou ne pas faire et son exécution forcée dans le Droit

Public, in RDPSP, 1912, pp. 505 segs, 507.


28

autoritário, imagem de marca desta Administração convertida à legalidade33. O


campo de acção da função administrativa era residual, “abarca tudo o que resta do
poder público, e as suas manifestações de vontade, em toda a variedade das suas
formas, têm uma natureza jurídica comum”34.
A Administração surgia, na obra de OTTO MAYER, sob uma veste marcadamente
agressiva, manifestando-se sobretudo através de actos ablativos. Além disso, o
paralelo estabelecido entre Administração e Justiça, para efeitos de conferir ao poder
administrativo uma legitimação idêntica à dos restantes poderes, fez da
Administração uma entidade meramente executora da lei, que precisava de estar
munida dos meios necessários para fazer cumprir os actos administrativos que
produzia. Sendo a Administração concebida como uma mera executora da lei - à
semelhança do poder judicial, ela aplicava o Direito aos casos concretos através de
actos administrativos que tinham o mesmo valor de sentenças -, à lei estava
submetida a sua actividade executiva ou qualquer acto administrativo que a lei
concretizasse.
Dentro da área residual de actuação administrativa, sobrelevavam os poderes de
polícia. A polícia é a actividade do Estado que visa a manutenção da ordem pública e
que se manifesta através de poderes de autoridade35. No âmbito do Rechtsstaat, o
princípio da legalidade exige que a Administração deva actuar com fundamento na
lei cada vez que intervém restritivamente sobre a propriedade ou liberdade dos
indivíduos. No entanto, a defesa da ordem pública permite que ela actue mesmo na
ausência de lei, para fazer cumprir os deveres gerais de respeito pela ordem que
vinculam todos os súbditos perante a sociedade36. Estes deveres têm a sua raiz no
Direito Natural e justificam que o Estado, em nome da sua própria sobrevivência e
da segurança dos seus súbditos, possa exercer a coacção mesmo que a lei o não
autorize expressamente a fazê-lo.

32 OTTO MAYER, Derecho Administrativo alemán, II, 2ª edição, Buenos Aires, 1982, p. 15.
33 OTTO MAYER, Derecho...., II, cit., p. 85.
34 OTTO MAYER, Derecho..., II, cit., p. 101.
35 OTTO MAYER, Derecho..., II, cit., p. 8.
36 “Todas as medidas e instituições que tendam a proteger a boa ordem de outra forma que não

através do emprego do poder de autoridade frente aos súbditos, não podem ser de polícia; não se trata,
nesses casos, de fazer valer o dever preexistente que caracteriza essa instituição. Ao contrário, não é
possível considerar a polícia como um mecanismo universal de coacção em matéria administrativa,
porque, com efeito, tal coacção não é característica do poder de polícia senão enquanto serve como meio
de execução desses deveres” - OTTO MAYER, Derecho..., II, cit., p. 13.
29

Como se conjugavam estas ideias, aparentemente opostas? Devia ou não a


Administração actuar sempre com base na lei? OTTO MAYER distinguia
fundamentalmente duas situações em que podiam ser exercidos poderes de
autoridade, de polícia, sempre, claro, com vista à manutenção da ordem pública:
1. A execução coerciva - procedimento tendente a assegurar o cumprimento de
uma ordem policial que não foi acatada pelo seu destinatário. Trata-se aqui de fazer
observar um acto individual através de meios administrativos legalmente previstos
(pena coercitiva; execução subsidiária; coacção física). A Administração, partilhando
da soberania do Estado, tem o poder de fazer executar os seus actos, que valem como
título executivo, sem necessidade de intervenção de qualquer tribunal, desde que o
faça na continuidade do acto declarativo37;
2. A coacção directa - utilização imediata da força, sem intermediação de
qualquer decisão, sobre o sujeito que perturba a ordem pública, em sentido amplo.
Aqui a Administração pode actuar “sem rede”, sem lei ou acto prévio, porque se
trata da defesa de bens de valor supremo. As causas de utilização da força podem ser
a defesa de bens do domínio público, a prevenção da prática de actos criminalmente
puníveis ou a necessidade de afastar uma circunstância de extrema perigosidade
para a sociedade; o fundamento do uso da força será, nos dois primeiros casos, um
direito de legítima defesa e no terceiro, um direito de necessidade38.
Podemos concluir que OTTO MAYER, em obediência aos imperativos do Estado
de Direito e à necessidade de preservar os súbditos dos ataques da Administração à
sua propriedade e liberdade, defendia a utilização, em regra, do procedimento de
execução coerciva. Este baseava-se na existência de um título prévio - um acto
declarativo - o qual justificava a intervenção agressiva da Administração, desde que
esta se situasse na linha de continuidade daquele. No entanto, perante situações de
necessidade de defesa de bens de valor superior, OTTO MAYER reconhecia ao
Estado - e à Administração, como seu instrumento preferencial para a manutenção
da ordem - o direito de utilizar a coacção directa sobre os súbditos, autorizava-o a
usar a força directamente sobre os particulares, em nome do bem comum.

37 OTTO MAYER, Derecho..., II, cit., p. 113 segs.


38 OTTO MAYER, Derecho..., II, cit., pp. 141 segs.
30

Em Itália39, foi BORSI, no princípio do século, que deu os primeiros contributos


para o estudo dos poderes de execução coerciva. Para este autor, cuja obra viria a ter
uma enorme repercussão no ordenamento jurídico italiano, a execução coerciva não
surge como excepcional mas como regra de actuação administrativa.
Com efeito, desempenhando a Administração uma função do Estado, com uma
importância igual à legislativa e judicial, tem poderes soberanos, que se concretizam
em cada um dos seus actos de autoridade. Esta comunhão dos actos da
Administração de imperium na parcela de soberania da função administrativa torna-
os imediatamente oponíveis aos seus destinatários e justifica a utilização de meios de
execução coerciva no caso do seu não acatamento. Estes poderes de execução
coerciva são de exercício normal e derivam da própria natureza soberana da função
administrativa, não necessitando de qualquer autorização legal, expressa ou
implícita40.
CAMMEO, pronunciando-se contemporaneamente a BORSI, embore caracterize o
poder de execução coerciva como um atributo da soberania da Administração, nega
que ele seja utilizável indiscriminadamente, sobretudo quando se trate de utilização
da força física. Esta surge perante a necessidade de assegurar a observância e
cumprimento de obrigações de abstenção e de toleração e, embora implique apenas
uma situação de não acção por parte do cidadão, deverá estar prevista por lei, uma
vez que implica uma restrição à liberdade pessoal. No entanto, a urgência na
salvaguarda do interesse público poderá justificar o uso da força, mesmo sem
habilitação legal prévia41.
Por seu turno, ORLANDO, alguns anos mais tarde42, analisando os poderes de
polícia das entidades administrativas, refere que as restrições aos direitos dos
particulares só devem ocorrer quando está em causa a preservação da ordem pública
e só na medida da necessidade (proporcionalidade). Segundo este autor, as medidas
de polícia de segurança devem ser utilizadas sobretudo de forma preventiva,

39 V., sobre as posições doutrinais clássicas em Itália, F. SAITTA, Contributo allo studio dell’attivitá

amministrativa di esecuzione. La strutura procedimentali, Nápoles, 1995, pp. 49 segs; A. BETANCOR


RODRÍGUEZ, El acto ejecutorio, Madrid, 1992, p. 367 segs; I. AGIRREAZKUENAGA, La coacción
administrativa directa, Madrid, 1990, pp. 143 segs.
40 A. BETANCOR RODRIGUEZ, El acto..., cit., p. 377.
41 Cfr. F. SAITTA, Contributo..., cit., pp. 51, 52.
42 V. E. ORLANDO, Principi di Diritto Amministrativo, Firenze, 1915, pp. 271 segs e 278 segs..
31

porquanto a autoridade do Estado deve orientar-se no sentido de evitar a


consumação dos delitos e não simplesmente de reprimir os infractores.

A Espanha do início do século tinha superado o momento judicialista trazido pela


Constituição de Cádiz. De um sistema em que não havia autonomia do Direito
Administrativo perante o Direito civil, à semelhança do anglo-saxónico, evolui-se,
com a Ley de Santamaria de Paredes (1881) para um quadro em que aos tribunais
administrativos (integrados na Administração) estava entregue o controlo da
legalidade dos actos administrativos. Aceitando que a Administração se regia por
um Direito específico, colocava-se o problema de saber se e em que medida podia
fazer executar as suas decisões sem recurso aos tribunais43.
A doutrina admitia a possibilidade de execução coerciva por parte da
Administração independentemente de qualquer autorização legal para o efeito. A
justificação avançada era a de que a Administração, como poder do Estado, detém
poderes de imperium que lhe permitem emitir decisões com força genericamente
vinculante e fazer observar essas decisões contra a vontade dos destinatários, sem
necessitar da prévia intervenção do tribunal. A independência e auto-suficiência da
Administração legitimavam a sua faculdade de execução coerciva44.
É esta, com efeito, a nota dominante, na exposição de um autor como POSADA45.
A condição soberana do Estado reflecte-se necessariamente na actividade
administrativa, como actividade do Estado. “A acção administrativa emana da
mesma fonte que a actividade política, da soberania; o mesmo é dizer, do Estado, que
actua com plena capacidade para se auto-determinar. Daí que a Administração se
revele e actue com autoridade, sempre que desenvolve uma função do Estado (...)”46.
É na actividade de polícia que a autoridade se mostra na sua forma mais pura - “é
a actividade administrativa por excelência produzindo-se como poder”47. Devendo
assegurar a manutenção da ordem pública, a Administração está genericamente

43 Sobre a configuração histórica dos poderes de execução da Administração em Espanha pode ver-se
RAMÓN PARADA, Derecho Administrativo, I, 6ª edição, Madrid, 1994, pp. 164 segs; A. BETANCOR
RODRIGUEZ, El acto..., cit., pp. 329 segs.
44 A. BETANCOR RODRÍGUEZ, El acto..., cit., pp. 329 segs.
45 ADOLFO POSADA, Tratado de Derecho Administrativo, I, 2ª edição, Madrid, 1923, pp. 112 segs.
46 ADOLFO POSADA, Tratado..., cit., p. 112 (a autoridade surgia quando a Administração praticava

actos de poder público; já quando se apresentava despida das suas vestes de imperium, actuando como
qualquer particular, diz o autor que os seus actos são de “pura gestión”).
47 ADOLFO POSADA, Tratado..., cit., p. 296.
32

autorizada a utilizar a força directamente sobre os cidadãos. O seu estatuto de poder


consente-lho e impõe-lho, mesmo.

Já em França, o problema da execução das decisões administrativas encontrava-se,


no início do século, por explorar. Quando E. LAFÉRRIÈRE, no seu Traité de la
juridiction administrative et des recours contentieux, se referia à décision exécutoire,
assimilava-a à décision faisant grief, ou seja, à decisão eficaz, lesiva48.
Tanto CHAVEAU como DARESTE lhe imputavam, porém, sentido diverso: o de
decisão imperativa. O último estabelecia mesmo uma linha de continuidade entre o
fundamento da autoridade das decisões administrativas e a das decisões dos
senhores feudais e do Rei, reconhecendo em ambas a emanação de um poder
superior49. Por tratar ficava, contudo, a mais autêntica significação do termo: a
possibilidade da sua execução, da sua concretização física. A resposta à pergunta:
pode a Administração executar coercivamente as suas decisões sem intervenção
prévia de um órgão jurisdicional? não surgiria pela pena da doutrina, mas sim pela
da jurisprudência.
Foi um Comissário de Governo, ROMIEU, nas suas conclusões a um dos mais
célebres acórdãos da jurisprudência francesa, o Arrêt SOCIÉTÉ IMMOBILIÈRE
SAINT-JUST (1902), do Tribunal de Conflitos, que lançou a pedra fundadora do
edíficio dogmático do poder de execução coerciva pela via administrativa.
A história é conhecida: em 1901, o Governo, tentando por cobro à proliferação de
congregações religiosas em França, elaborou uma lei que impunha àquelas cuja
existência não se encontrasse autorizada o dever de requerer a autorização devida
num prazo de três meses, sob pena de dissolução. De acordo com jurisprudência da
época, esta lei implicava, entre outras coisas, que a celebração ou renovação de
contratos de arrendamento de imóveis a congregações religiosas ficasse também
dependente de autorização administrativa, sob pena de invalidade.
Em Julho de 1902, o Governo ordenou o encerramento do imóvel onde se
encontrava a sede da congregação Soeurs de Saint-Charles, instituição autorizada mas

48 E. LAFÉRRIÈRE, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, II, reimp.,


Paris, 1989, pp. 397, 398.
49 “La puissance publique a la présomption pour elle. Elle n’a pas besoin de demander un titre

authentique et exécutoire, elle donne elle-même, à ses propres actes, l’authenticité et la force
33

cujo contrato de arrendamento não fora objecto de autorização administrativa. O


Préfet du Rhône, competente na circunscrição em causa, ordenou a aposição de selos
em todas as portas e janelas do edifício e a evacuação imediata do imóvel, disso
notificando a Superiora da congregação.
A sociedade proprietária do imóvel - Société Immobilière de Saint-Just - acorreu aos
tribunais comuns para que fizessem cessar aquilo que considerou ser uma actuação
administrativa em via de facto, uma vez que a lei não atribuia competência ao Prefét
para levar a cabo tal acção. Entendendo estar a agir dentro dos limites da lei, o Préfet
suscitou o conflito de competência, promovendo a intervenção do Tribunal de
Conflitos, a fim de que este órgão decidisse qual a jurisdição competente para o
julgamento da questão.
ROMIEU, nas suas conclusões à decisão deste tribunal, deu um passo importante
na matéria da execução pela via administrativa, estabelecendo as condições e limites
da execução coerciva. A via normal de execução das decisões administrativas,
escreve ROMIEU, é a judicial50. No entanto, em determinadas situações, a
Administração pode fazer executar, pelos seus meios, as decisões que emite, a saber:
1. (Regra) A Administração só pode passar à execução coerciva quando
- enfrente uma atitude de desobediência do particular destinatário do acto de
execução, e
- exista uma previsão legal que a habilite para tanto;

2. (1ª Excepção) Porém, excepcionalmente, a Administração pode também impor


as suas decisões aos particulares recalcitrantes, mesmo na ausência de previsão legal
expressa
- quando o acto exequendo tenha a sua base habilitante num texto legal, e
- se não existir sanção penal para a conduta desobediente do administrado;

3. (2ª Excepção) E a Administração pode sempre executar pela força as suas


decisões que não sejam voluntariamente acatadas pelos particulares, ainda que não
haja qualquer norma de competência expressa ou implícita, em situações de
urgência ou circunstâncias excepcionais.

Em qualquer das situações, a Administração deve sempre observar o princípio da


proporcionalidade, i.é, escolher o meio menos gravoso para fazer observar a sua
decisão e o mais adequado ao fim de interesse público subjacente que o acto visa
assegurar.

d’éxecution” - apud G. DARCY, La décision exécutoire. Esquisse méthodologique, in AJDA, 1994, pp.
663 segs, 667, 668.
50 Esta doutrina viria a ser confirmada logo em 1907, por acórdão do Conseil d’État (Arrêt Dame de

Suremain) - G. DUPUIS/M.-JOSÉ GUÉDON, Droit Administratif, 4ª edição, Paris, 1993, p. 419, nota 46.
34

O caso da selagem do imóvel da Société Immobilière de Saint-Just foi reconduzido


por ROMIEU à segunda situação, excepcional mas legalmente admissível, uma vez
verificados os seus pressupostos. Com efeito, o Préfet du Rhône agira, é certo, na
ausência de uma previsão legal expressa autorizando a actuação material de selagem
do edifício. No entanto, o seu comportamento tinha por finalidade fazer cumprir a
legislação sobre congregações religiosas, perante a recusa de acatamento da ordem
de evacuação por parte das Soeurs de Saint-Charles.
Na ausência de sanção, penal51 ou de outro tipo, este incumprimento ficaria
impune, não fora a actuação administrativa, que, de resto, se contivera nos limites da
necessidade. Se bem que a lei só previsse a desocupação de imóveis afectos à
utilização por congregações não autorizadas, a Administração deveria também poder
lançar mão das mesmas medidas a fim de fazer despejar congregações cujos
arrendamentos não tivessem sido previamente autorizados pelas autoridades
administrativas. Além disso, perante a resistência à ordem de saída dos membros da
congregação não autorizada, a Administração deveria também poder utilizar
medidas complementares, a fim de prevenir futuras violações - neste caso, a aposição
de selos nas portas e janelas para evitar a reocupação.
As reacções da doutrina não se fizeram esperar. HAURIOU, em comentário ao
acórdão52, afirmou-se aparentemente concordante com as Conclusões do Comissário
de Governo. Escrevia este autor que, se à Administração está deferida a tarefa de
manter a ordem pública, deve dispor dos meios necessários ao desenvolvimento
eficaz desse encargo. Mesmo que a lei não a autorize expressamente a executar
coercivamente uma certa decisão, este poder é inerente ao seu estatuto de
autoridade. Deve, no entanto observar-se nesta matéria um critério de necessidade
da medida de execução, respeitando esta os estritos limites da decisão exequenda.
Apesar desta adesão quase incondicional às Conclusões, HAURIOU expressa o

51 Dois dias depois da publicação do Arrêt SOCIÉTÉ IMMOBILIÈRE SAINT-JUST, o legislador

estabeleceu sanções específicas para os prevaricadores da proibição de abertura de congregações não


autorizadas - O. DUPONT, Les conditions de légalité de l’exécution forcée par l’Administration, in
RDPSP, 1925, pp. 347 segs, 389.
52 M. HAURIOU, Anotação ao Arrêt SOCIÉTÉ IMMOBILIÈRE SAINT-JUST, in RD.Ch, 1904, pp. 17

segs.
35

desejo de que a lei reduza os poderes de execução da Administração ao mínimo


indispensável, nomeadamente aos casos de urgência53.
Como conciliar esta leitura, à primeira vista restritiva dos poderes de execução da
Administração, com a teoria da décision exécutoire, construída por HAURIOU a partir
de uma herança constituída por ideias dispersas de autores como E. LAFERRIÈRE,
CHAVEAU e DARESTE? Como compatibilizar a afirmação de que a Administração
só pode executar coercivamente as suas decisões quando a lei expressamente lhe
reconhece essa possibilidade, com uma teoria que dá como assente que as decisões
da Administração têm inerente uma força executória, pronta a ser actuada sempre
que um particular desobedeça a uma imposição administrativa?
Até HAURIOU, a doutrina francesa não concebia o Estado como um sujeito de
Direito, mas antes como uma força natural. Foi o Doyen de Toulouse que o dotou de
personalidade jurídica54, construindo a noção de Estado com base na ideia de poder.
Esse poder comunicava-se à Administração, ao poder executivo, e este era concebido,
na sua essência, como um poder que define e executa o Direito através dos seus
próprios meios, sem ter que se submeter a qualquer intervenção judicial prévia55.
Este privilégio de se fazer justiça a si mesma56, de que a Administração, como
poder, gozava relativamente aos particulares (aos quais estava vedada, salvo em
casos excepcionais, a possibilidade de fazer justiça pelas suas próprias mãos), foi
baptizado de privilège d’exécution d’office e tinha como peça central a décision
exécutoire, acto que traduz simultaneamente a definição do Direito e a

53 Na 5ª edição do Précis de Droit Administratif, M. HAURIOU lamentava que a jurisdição

administrativa não estivesse apetrechada de référés a que o particular pudesse recorrer em defesa da sua
propriedade: “Il faut un juge des référés qui, dans les 48 heures, ou du moins dans les 8 jours, puisse
rendre une ordonnance et qui évite l’emploi du commissaire de police et du serrurier” - apud. S.
TSIKLITIRAS, La protection effective des libertés publiques par le juge judiciaire en Droit français,
Paris, 1991, p. 62.
54 M. HAURIOU, Précis elémentaire de Droit Administratif, 2ª edição, Paris, 1893, pp. 5 segs.

Segundo HAURIOU, “l’État est une haute personnalité morale et juridique” (p. 5) e a sua personalidade
“est créée à l’image de la personnalité humaine” (p. 9). Por sua vez, “la souveraineté est la volonté de
l’État en tant qu’elle exerce un empire” e, na sua manifestação interna, ela releva a dois níveis: “au point
de vue de l’action que l’État peut exercer sur lui-même, sur les éléments du corps social, sur la
population, sur le territoire, l’organisation politique; elle se manifeste alors sur la forme constituante; au
point de vue de la gestion des interêts généraux du pays, c’est-à-dire des services que l’État rend aux
individus, forme gouvernementale et administrative; elle mérite alors le nom de puissance publique “(p.
10).
55 M. HAURIOU, Précis elémentaire de Droit Administratif, 12ª edição, Paris, 1930, pp. 168 segs.
56 M. HAURIOU, La jurisprudence administrative de 1892 à 1929, II, Paris, 1931, p. 70 (anotação ao

Affaire LAROSE, CE, 1913).


36

susceptibilidade da sua imposição coerciva57. Esta décision exécutoire, o acto


administrativo, corporizava a garantia de que os particulares poderiam valer-se, se
pretendessem opor-se à actuação administrativa. Era este o objecto do recurso de
anulação, pressuposto de acesso à via contenciosa58.
Assim, para HAURIOU, a Administração, como fracção do poder do Estado, tinha
não só o poder de definir o Direito (privilège du préalable), como o de o impor aos
particulares (privilège d’exécution d’office). A décision exécutoire obriga por si e pode ser
executada coercivamente em virtude da presunção de legitimidade que detém e que,
por seu turno, lhe provém directamente da autoridade da Administração enquanto
parte integrante do Estado59.
Esta construção, possivelmente inspirada nas concepções germânicas da
Administração e do acto administrativo60, é completamente inconciliável com a
(única?) regra que deriva do Arrêt SOCIÉTÉ IMMOBILIÈRE SAINT JUST: a de que a
Administração só pode executar coercivamente uma decisão (cujo acatamento foi
recusado pelo particular) suportada por uma autorização legal expressa. HAURIOU
não aceitou as Conclusões ROMIEU, antes leu nelas aquilo que lhe interessava, ou
seja, leu-as à medida do seu interesse e da sua própria construção dogmática. Mesmo
quando, no seu Précis de Droit Administratif dá conta de uma doutrina antiga e de
uma doutrina nova sobre o problema dos poderes de execução coerciva da

57 M. HAURIOU, Précis..., 12ª edição, cit., p. 169: “Il ne faut pas oublier que l’Administration publique
est une branche du pouvoir exécutif et que celui-ci est essentiellement un pouvoir de décision exécutoire qui
passe d’office à l’exécution de ses propres décisions par ses propres agents (services administratifs, force
publique, force armée). L’Administration a herité de cette puissance exécutoire, à la condition
d’employer une certaine procédure, qui est la procédure exécutive”.
58 M. HAURIOU, Précis..., 12ª edição, cit., pp. 171 segs.
59 Na doutrina francesa, as expressões exécution d’office e exécution forcée são indiscriminadamente

utilizadas para significar o procedimento de execução coerciva, a imposição de uma decisão


administrativa contra a vontade dos destinatários. C. SIRAT intentou estabelecer a distinção entre a
execução coerciva - exécution forcée -, a qual se traduz num procedimento de execução da decisão
administrativa, regulado por lei, perante a recusa caracterizada do particular destinatário, e a execução
de ofício - exécution d’office -, que opera sempre que a Administração, por força do seu estatuto de
prossecutora do interesse público, se vê funcionalmente adstrita a uma intervenção restritiva, não
precedida de lei habilitante, por força da urgência das circunstâncias (L’exécution d’office, l’exécution
forcée, deux procédures distinctes de l’exécution administrative, in LSJ, 1958, p. 1440). É por isso a
urgência que, para este autor, caracteriza a exécution d’office e a distingue da exécution forcée, ou seja,
diríamos nós, o facto de, na actuação restritiva urgente não haver, em bom rigor, razão para se falar de
execução coerciva de uma decisão, uma vez que não há tempo para formalizar qualquer recusa. Cfr.
infra, Capítulo II.
60 Esta é a opinião de G. DARCY - ob. cit., p. 670. M. HAURIOU, por seu lado, escrevia que “notre

administration publique est dans la situation du paterfamilias romain du temps des actions de la loi; il
disposait de la manus injectio pour l’exercice de ses droits quand il était demandeur et il ne
comparaissait en justice comme défendeur que de sa propre volonté” - La jurisprudence administrative
de 1892 a 1929, I, Paris, 1931, p. VIII.
37

Administração61, HAURIOU não abandona a décision exécutoire, a qual envolvia


claramente a possibilidade de imposição coactiva62.
Também BARTHÉLÉMY adere, na generalidade, às Conclusões de ROMIEU63,
apesar de manifestar a sua preferência por um sistema que permita aos tribunais
controlar o procedimento de execução das decisões administrativas, como o
britânico64. “A forma jurisdicional é a forma da paz; e a afirmação unilateral de um
Direito seguida de coerção adquire o aspecto de um golpe de força que fere a
consciência jurídica moderna”. Porém, reconhece que “é impossível de fazer dessa
regra de intervenção da função judicial na actividade administrativa uma regra
absoluta”, pois seria pior a emenda que o soneto. Ou seja, a pretexto de salvaguardar os
direitos dos cidadãos, paralisar-se-ia a acção administrativa, criando uma situação
prejudicial à comunidade65.
Assim, de acordo com a sua opinião, deve admitir-se a execução coerciva, na falta
de expressa previsão legal, sempre que haja urgência e nas situações em que a falta
de sanção penal ou de outro tipo deixaria o incumprimento impune, não fora a
intervenção da Administração. O particular não fica desprotegido, pois resta-lhe
sempre a via indemnizatória, caso sofra uma lesão na sua esfera jurídica.
Há, porém, três tipos de situações nas quais, na sua opinião, se deve afastar o
poder de execução coerciva: perante uma impossibilidade material; quando se trate

61 Na 10ª edição do seu Précis de Droit Administratif, HAURIOU escreveu, a p. 79: “D’après la
doctrine ancienne, les voies d’exécution administratives, bien qu’exceptionnelles, devaient être
employées toutes les fois que des voies d’exécution judiciaires étaient impossibles parce que force doit
rester à la loi.
D’après la doctrine nouvelle, la maxime «force doit rester à la loi» n’a d’application que dans les cas
d’urgence, ou pour l’application des lois de police et de suretê qui béneficent d’une présomption
d’urgence” - apud. O. DUPONT, ob. cit., p. 397.
Porém, na 7ª edição (Paris, 1911), HAURIOU, comentando as Conclusões ROMIEU, afirmava que “On
peut trouver fâcheuses ces exécutions de la loi par la voie administrative; c’est notre sentiment et il est
partagé par beaucoup de gens, peut-être par l’Administration elle-même. (...) Mais, cela dit, il s’agit de
la legalité du procédé, nous sommes obligés de confesser qu’il nous paraît légal. D’une part, il est la
conséquence logique de notre régime administratif dans lequel l’Administration est plus forte que la
justice; la justice ordinaire n’est elle-même, d’une certaine façon, qu’une branche du pouvoir exécutif
(...) D’autre part, il éxiste une tradition d’éxecution par la voie administrative qui, en realité, n’a été
interrompue que pendant certaines périodes très calmes du XIXe siècle, mais que l’on saisit très bien
sous le premier Empire, sous la Révolution, sous l’ancien régime, et pour laquelle on peut remonter
jusqu’à l’Empire romain” - p. 68.
62 De acordo com G. DARCY, desde a 9ª edição do Précis (1919), HAURIOU afirmou claramente a

susceptibilidade intrínseca de execução coerciva da décision exécutoire - ob. cit., p. 670.


63 J. BARTHÉLÉMY, Sur l’obligation..., cit., pp. 505 segs.
64 J. BARTHÉLÉMY elogia o sistema britânico, que previne a situação do facto consumado, através do

controlo judiciário da acção administrativa através dos writs de mandamus - Sur l’obligation..., cit., pp.
511 segs.
65 J. BARTHÉLEMY, Sur l’obligation..., cit., p. 539.
38

de obrigações pessoalíssimas; e nos casos de desproporção entre o interesse público


que se visa salvaguardar e os bens jurídicos sacrificados66.
Um outro autor que se debruçou sobre a matéria dos poderes de execução da
Administração foi DUPONT67. Começa por reflectir sobre a faculdade genérica de a
Administração executar as suas próprias decisões, rejeitando-a com base no
argumento de que assim ela estaria a fazer justiça em causa própria, não permitindo
um controlo eficaz e atempado por parte dos tribunais (pois há falta de medidas
cautelares adequadas no contencioso administrativo e a indemnização é muitas vezes
fraco consolo - e nem sempre é possível). A actuação de execução seria uma prática
gravemente atentatória das liberdades públicas, inquietante para os particulares e
subversiva da ordem pública, pela arbitrariedade que pode implicar68.
Analisando as condições em que a execução coerciva poderia ter lugar, a
propósito das Conclusões de ROMIEU e de arestos posteriores, DUPONT conclui
que ela se deve conceber como um último recurso da Administração para fazer
observar a lei. Seja por motivo de urgência, seja porque não tem qualquer outro meio
ao seu dispor, a sua materialização deverá, contudo, conter-se sempre dentro do
“pivot legislativo” que prevê a competência decisória. Adere assim à fórmula
utilizada por ROMIEU, de que “a execução coerciva é um meio empírico legalmente
justificado, na ausência de qualquer outro procedimento, pela necessidade de
assegurar a obediência à lei” 69.
Já BERTHÉLEMY se manifestava em vigorosa oposição à teoria de ROMIEU70.
Vale a pena seguir mais de perto a exposição deste autor, que começa por revelar a
sua contrariedade relativamente às concepções autoritárias de Administração, como
a de OTTO MAYER, que consideram o indivíduo um súbdito e o Estado, porque
detentor da soberania, seu dono. Para estas doutrinas, escreve BERTHÉLEMY, a
Administração teria sempre o poder de execução das suas decisões, derivado do seu
estatuto soberano, não necessitando, para exercer tão agressivo poder, de qualquer
atribuição legal específica.

66 J. BARTHÉLEMY, Sur l’obligation..., pp. 522 segs, max. 528.


67 O. DUPONT, Les conditions..., cit., pp. 347 segs.
68 O. DUPONT, Les conditions..., cit., p. 353.
69 O. DUPONT, Les conditions.., cit., p. 394, 395.
70 H. BERTHÉLEMY, De l’exercice de la souveraineté par l’autorité administrative, in RDPSP, 1904,

pp. 209 segs; do mesmo autor, Traité élémentaire de Droit Administratif, 8ª edição, Paris, 1916, p. 228.
39

“Essa fórmula pode ser válida para lá do Reno. Não pode ser adoptada,
certamente, em França”, pois a Administração não pode agir senão com base na lei e
qualquer ordem administrativa que não a tenha como fundamento será um acto de
tirania, afirma convictamente BERTHÉLEMY71. Quando a Administração executa as
suas decisões sem recurso aos tribunais, deve, portanto, fazê-lo ao abrigo de uma
autorização legal expressa.
Foi, aliás, com base neste entendimento, que a Cour de Cassation decidiu o caso
KNITTEL (1903), negando às autoridades municipais competência para decretar
medidas de execução coerciva de uma lei de 1894 que obrigava os proprietários de
casas antigas a instalação de um sistema de esgotos, dando-lhes três anos para o
fazer, mas não prescrevia quaisquer penalidades para os prevaricadores. Ora, neste
caso, apesar de a Administração local desenvolver atribuições que envolvem a
preservação da higiene e saúde públicas, elas não a investem em poderes concretos
de intervenção restritiva na propriedade dos particulares. E muito menos conferem à
Administração a competência para criar sanções que a lei não prevê. E então? A
desobediência ficaria impune? A Administração não lhe poderia pôr cobro,
obrigando ao seu cumprimento, suprindo-o ou sancionando-o? Não, diz
BERTHÉLEMY, “a Administração não pode tocar nos nossos bens, condicionar a
nossa liberdade, senão em virtude de um texto legal que lhe atribua esse poder.
Onde a lei é muda, a Administração deve conter-se”72.
Pois bem, o caso da congregação das Soeurs de Saint-Charles e do imóvel da Société
Immobilière de Saint-Just deveria ter tido o mesmo desfecho, pois nada, em nenhum
texto legal, indicava a possibilidade de a Administração selar os edifícios em que as
congregações se encontravam (e a congregação estava autorizada, o arrendamento é
que não). Uma coisa é a lei proibir a fundação de congregações religiosas não
autorizadas; outra, bem diferente, é a Administração querer substituir-se ao
legislador e, em claro excesso de zelo, invocando a necessidade de cumprimento da
lei, inventar medidas de execução que impliquem a aposição de selos em todos os
imóveis que as alberguem e cujo arrendamento não tenha sido administrativamente
autorizado.

71 H. BERTHÉLEMY, De l’exercice..., cit., p. 213.


72 H. BERTHÉLEMY, De l’exercice..., cit., p. 216.
40

É que, em bom rigor, se o que a lei proíbe é que as pessoas pertencentes à


congregação exerçam as suas actividades dentro do imóvel, a simples evacuação
surtiria o efeito pretendido. A aposição de selos foi uma medida excessiva, pois se é
certo que as congregacionistas não poderiam voltar a entrar no edifício, o seu
proprietário ficaria também impedido de o usar e fruir, objectivo que seguramente
não cabe dentro do âmbito da competência administrativa. E mais, termina
BERTHÉLEMY: fechado o estabelecimento, a congregação poderia ir sediar-se no
prédio vizinho: poderia a Administração selar todos os imóveis da cidade em nome
da boa execução da lei? Evidentemente que não. Esta hipótese mostra bem o perigo
em que consiste a admissibilidade de poderes de execução implícitos e o despotismo
que envolve.
A opinião de BERTHÉLEMY, embora expressa de forma algo inflamada, alerta
para o facto de as Conclusões de ROMIEU não serem tão claras como aparentam.
Nomeadamente, o autor põe o dedo na ferida, em nosso entender, quando insiste na
necessidade de delimitar cuidadosamente o leque de medidas de execução, além de,
evidentemente, exigir uma lei que fundamente a detenção de poderes de execução
relativamente a cada tipo de intervenção administrativa restritiva. A verdade é que,
além da frecha aberta para a urgência (ponto que, aliás, BERTHÉLEMY não foca), a
primeira excepção -
- a Administração pode também impor as suas decisões aos particulares recalcitrantes,
mesmo na ausência de previsão legal expressa, quando o acto exequendo tenha a sua base
habilitante num texto legal e se não existir sanção penal para a conduta desobediente do
administrado -

- à pretensa regra -

- a Administração só pode passar à execução coerciva quando enfrente uma atitude de


desobediência do particular destinatário do acto de execução e exista uma previsão legal
que a habilite para tanto -,

subverte-a completamente.
Em primeiro lugar, dizer que a Administração, além dos casos em que a lei
expressamente o preveja, pode sempre executar as suas decisões, desde que não haja
sanção penal que puna os prevaricadores, implicaria admitir que, em presença de
41

uma qualquer sanção, penal, civil ou mesmo administrativa73, a função de realização


do interesse público desempenhada pela Administração estaria assegurada através
da aplicação dessa sanção74.
Ora, isso é confundir o momento executivo com o momento sancionatório. A
execução tem por fim a reposição da legalidade, a sanção visa inflingir um castigo
em virtude do incumprimento. Sancionar pode indirectamente levar o infractor a
cumprir, compeli-lo ao acatamento, mas não supre a realização da obrigação
omitida75. Por isso, podem coexistir sanção e execução, legalmente previstas, uma
vez que têm finalidades diferentes. O que nos leva a concluir que a ausência de
sanção não significa fatalmente que o legislador deferiu implicitamente à
Administração a missão executiva, mas tão só que se abstraiu de punir a conduta
desobediente.
Isso deixa-nos só com o outro requisito, aquele que impõe uma base habilitante
para a competência decisória. Ou seja, na ausência de previsão legal expressa, dos
poderes de execução coerciva, a Administração pode impor as suas decisões aos
particulares recalcitrantes (mesmo que haja sanção, penal ou de outra espécie)
quando a competência decisória tenha base legal (e a ausência de previsão de
medidas de execução deixe por realizar a obrigação que deriva do acto declarativo).
Porém, admitir esta excepção é varrer do mapa a regra, é aceitar que a
Administração, em nome da necessidade de prosseguir a sua missão de interesse
público, possa sempre executar aquilo que tem competência para decidir e não que
só possa executar coercivamente aquilo que a lei expressamente previr.
A garantia seria então a do acto declarativo, título legitimante do exercício da
competência de execução e definidor do conteúdo e limites dos poderes executivos
da Administração. Esta solução, teoricamente segura - pois a Administração estaria
confinada à linha de continuidade entre acto declarativo e actos de execução,
devendo a execução limitar-se ao estrito cumprimento da obrigação legal, através do

73 A existência de sanção como condição excludente da utilização do poder de execução coerciva foi
reiterada pelo Conseil d’État em acórdãos posteriores, estendendo-se à sanção civil (Arrêt COMMUNE
DE TRICONVILLE, 1909) e à sanção administrativa (Arrêt ANDURAN, 1925).
74 Foi com base nesta ideia que a jurisprudência posterior declarou a invalidade de vários actos de

execução coerciva - cfr. M. WALINE, Droit Administratif, 9ª edição, Paris, 1963, p. 556.
75 Neste sentido, J. A. GARCIA TREVIJANO-FOS, Los actos administrativos, 2ª edição, Madrid, 1991,

p. 374; M. ESTEVES DE OLIVEIRA/P. COSTA GONÇALVES/J. PACHECO DE AMORIM, Código do


procedimento Administrativo, Comentado, 2ª edição, Coimbra, 1997, p. 705; AFONSO QUEIRÓ,
Coacção administrativa, in DJAP, II, Lisboa, 1990, pp. 443 segs, 445.
42

meio menos gravoso -, na prática abre à Administração um extenso leque de


possibilidades em que o fim - a realização do interesse público -, na ausência de
previsão legal expressa quanto ao se e quanto ao como, pode vir a justificar meios
menos adequados e mesmo desnecessários.
No fundo, o que está em causa nas Conclusões ROMIEU é tentar estabelecer um
equilíbrio entre o princípio da legalidade e a concepção autoritária de
Administração. Ironizando, pode dizer-se que estas Conclusões são
fundamentalmente inconclusivas, podendo ser interpretadas ao sabor das convicções
dos comentadores e das necessidades da jurisprudência. Só assim se explica que
HAURIOU, o pai assumido da teoria da décision exécutoire, tenha mantido essa
construção após o surgimento do Arrêt SOCIÉTÉ IMMOBILIÈRE SAINT-JUST, que
aparentemente acaba com o privilégio da execução prévia, tão caro ao autor e à sua
concepção global do poder administrativo.
Com efeito, se a teoria de ROMIEU fosse de interpretação unívoca, no sentido da
exigência de um fundamento legal específico e expresso para cada intervenção
restritiva da Administração em sede de execução coerciva, como compreender uma
noção como a de décision exécutoire - que obriga por si e pode ser imposta
coercivamente - e, principalmente, como aceitar uma concepção global do poder de
execução coerciva como um poder imanente à Administração e umbilicalmente
derivado da sua “soberania”?
As afirmações de ROMIEU prestaram-se, na verdade, a interpretações díspares,
quer na época em que surgiram, quer posteriormente. ROUSSET escreve que a teoria
de ROMIEU é utilizada quer por defensores, quer por detractores do privilégio da
execução prévia76, o que demonstra que as suas Conclusões são uma autêntica faca de
dois gumes. Este autor afirma que ROMIEU não pretendeu estabelecer uma regra, mas
duas (!), de valor idêntico: uma, a de que a execução coerciva das decisões
administrativas deve ser levada a cabo pelos tribunais; a segunda, a de que sempre
que não for possível activar a via judicial por falta de expressa determinação legal, a
Administração deve avançar com os seus meios. A ordem dos factores é...
arbitrária77.

76 M. ROUSSET, L’idée de puissance publique en Droit Administratif, Paris, 1960, p. 93.


77 M. ROUSSET, ob. cit., pp. 97, 98.
43

Ora, em França, Estado de regime administrativo, onde se escreveu o princípio da


separação de poderes por linhas tortas, não devem negar-se à Administração os
poderes necessários à boa prossecução dos interesses públicos, mesmo que implícitos
e ainda que envolvam intervenções agressivas da liberdade e propriedade dos
particulares. Evidentemente que a utilização destes poderes deve reservar-se, tal
como preconizava ROMIEU, para os casos de absoluta imprescindibilidade. Há que
equacionar as ideias de legalidade e necessidade - “a necessidade da medida é a
condição da sua legalidade”78.
ROUSSET, colocado entre a pulsão de eficácia da acção administrativa e o carácter
de ultima ratio que deve envolver a admissão do exercício de um poder tão gravoso
para os particulares, acaba por concluir que o poder de execução administrativa é
uma espécie de mal menor, “necessário mas excepcional”. Não pode ser visto como
um privilégio de carácter genérico - isso seria regressar ao Estado Absoluto - mas
deve estar à disposição da Administração quando a necessidade a tanto a obrigue.
“A Administração não executa habitualmente as suas decisões pela força, mas isso
não impede que ela possa fazê-lo, por vezes, e que o faça”79. Mais uma vez a
excepcionalidade se converte em regra!
Não há, de facto, coerência que resista à floresta de enganos semeada pelas
Conclusões ROMIEU. Veja-se o caso de ROLLAND que, perfilhando a concepção do
acte exécutoire e afirmando que a Administração tem frequentemente o poder de
execução coerciva, vem depois, paradoxalmente, escrever que isso “não constitui um
privilégio genérico. Ele não existe, salvo nos casos em que está expressamente
previsto em lei ou contrato”80. LAUBADÈRE, por seu turno, diz que o privilège
d’exécution d’office não tem carácter exorbitante, na medida em que deve desenvolver-
se a partir de uma previsão legal, conforme prescrevem as Conclusões ROMIEU. A
execução terá o seu fundamento num texto legal preciso... ou num acto
administrativo que necessita de concretização material81.
Tudo isto nos leva a concluir que, ao cabo e ao resto, a concepção francesa só
aparentemente é restritiva do privilégio da execução prévia. A teoria de ROMIEU
lança uma cortina de fumo sobre o poder de execução coerciva, pretensamente

78 M. ROUSSET, ob. cit., pp. 98, 99.


79 M. ROUSSET, ob. cit., p. 100.
80 L. ROLLAND, ob. cit., p. 52.
44

envolvendo-o em condições e limites, para chegar, através da tese da habilitação


mediata da Administração pelo acto exequendo, na falta de autorização legal
específica - salvando e glorificando a um tempo a teoria da décision exécutoire -, às
mesmas conclusões das teses assumidamente autoritárias das doutrinas alemã,
italiana e espanhola. A Administração pode sempre actuar, mesmo que a lei não lho
permita expressamente, desde que o faça com base num acto prévio, o qual por sua
vez tenha um suporte legal expresso: que mais camuflada abertura aos poderes de
execução coerciva se pode desejar82?
Válvula de escape do sistema é a urgência, cuja ocorrência cria um estado de
legalidade excepcional, o qual legitima a actuação coerciva, mesmo na ausência de lei
expressa e sem que seja necessário desenvolver qualquer procedimento decisório, em
virtude da premência das circunstâncias. Segundo DRAGO, a urgência é a única
condição passível de ser invocada pela Administração que permite ultrapassar
legitimamente a ausência de lei no que toca ao exercício do poder de execução
coerciva. Sob pena de violação do princípio da separação de poderes, a
Administração não pode passar à imposição coerciva dos seus actos, a não ser em
casos de perigo iminente e de urgente necessidade pública. Só nestas situações é que
a Administração não pode esperar que o particular acate voluntariamente as suas
determinações, nem tão pouco que os tribunais decidam forçá-lo a tal83.

O que ficou destas concepções?

1.2. O entendimento actual do poder de execução coerciva

Hoje, todo este panorama está bastante alterado, em virtude, sobretudo, do


entendimento positivo do princípio da legalidade. Consolida-se a ideia de que, ao
executar, a Administração está, (a) mais do que a definir o Direito aplicável às
situações jurídicas administrativas, a intervir restritivamente nas esferas jurídicas dos
particulares, o que exige uma autorização legal expressa.

81 A. DE LAUBADÈRE, Traité élémentaire de Droit Administratif, 2ª edição, Paris, 1957, pp. 170 segs.
82 Neste sentido, MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO, Breve reflexão sobre a execução coactiva
dos actos administrativos, in Estudos, Vol. II, Direcção Geral das Contribuições e Impostos, Lisboa, 1983,
pp. 525 segs, 541.
83 R. DRAGO, La procédure de référé devant le Conseil d’État, in RDPSP, 1953, pp. 297 segs, 312.
45

Foi na Alemanha que esta nova concepção se implantou com mais firmeza.
Certamente que razões históricas contribuíram para que o exercício dos poderes da
Administração do pós guerra fosse rodeado de controlos. As más memórias do
tempo da ditadura nazi, em que a Administração hitleriana espezinhou os
mecanismos jurisdicionais característicos de um Estado de Direito, terão sido um
elemento decisivo para dar um novo enquadramento a esta matéria.
Admitindo o poder de execução coerciva pela via administrativa, o legislador
alemão concebeu-o como um acrescento ao poder de definição do Direito de que a
Administração está incumbida e condicionou o seu exercício à verificação de
determinados pressupostos, estabelecendo formas específicas para a sua
concretização, à semelhança do processo civil de execução. Fê-lo numa lei autónoma
(a Verwaltungsvollstreckungsgesetz, de 1953) , que precedeu em mais de vinte anos a lei
do procedimento administrativo (a Verwaltungsverfahrensgesetz, de 1976).
FORSTHOFF, reconhecendo que a Administração deve velar pela execução das
ordens que emite, distingue claramente os dois momentos. O procedimento decisório
é tão autónomo do de execução como em processo civil o processo declarativo é
distinto do executivo. Isto significa que “uma autoridade que tem o poder de decidir
não tem necessariamente o poder de fazer executar as decisões coercivamente. O
poder de coerção nunca é atribuído à Administração de forma implícita. É por isso
que a Administração não pode recorrer à força senão nos casos em que a lei
expressamente lho permita”84.
O poder de execução coerciva fica, assim, claramente delimitado do procedimento
declarativo. A imposição coactiva de decisões aos particulares recalcitrantes deve
encontrar o seu fundamento na lei, dispondo esta sobre os pressupostos e os meios
de execução. O acto declarativo é, em regra, o fundamento do exercício do poder de
execução em cada caso concreto, delimitando-lhe os contornos, mas não constitui a
base legal suficiente dos poderes de execução85. Esses, em virtude de se traduzirem
em actos restritivos de direitos, só na lei encontram a sua fonte86.

84 E. FORSTHOFF, Traité de Droit Administratif allemand, trad. de Michel Fromont, Bruxelas, 1969,
p. 438.
85 E. FORSTHOFF, Traité..., cit., pp. 442, 443.
86 F. O. KOPP/F. J. KOPP, Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht, 2ª edição,

Stuttgart/München/Hannover/Berlin/Weimar, 1992, p. 156.


46

Mas, mais que limitar, amarrando-o à lei, o procedimento de execução coerciva


administrativa, o legislador alemão condenou aparentemente a Administração a um
regime de menoridade, ao dotar as acções de anulação de actos administrativos de
efeito suspensivo automático (aufschiebende Wirkung). Só aparentemente, porém, uma
vez que, não só o §80/2 da VwGO ressalvou os casos das medidas de polícia e os
actos que imponham o pagamento de taxas e impostos da aplicação desse regime
(não perdendo estes actos, pois, a sua eficácia), como a alínea 4 do mesmo nº 2
permite à Administração ou a qualquer (contra)interessado vir alegar a necessidade
de conferir eficácia ao acto cuja anulação se pede. “Em qualquer caso, porém, é o
tribunal que tem a última palavra”87.
Como se vê, embora se admita, no sistema alemão, o poder de execução coerciva
administrativa, não só o seu exercício se encontra cuidadosamente disciplinado em
lei específica, como a sua existência está reflexamente condicionada por uma
intervenção do tribunal administrativo, o qual tem a possibilidade de controlar, em
grande parte dos casos, a eficácia do acto exequendo que lhe serve de suporte.
O facto de o poder de execução coerciva estar especialmente regulamentado fez
dissipar a controvérsia sobre se deveria ou não estar sujeito à reserva de lei. Hoje
parece consensual que, reflectindo a medida coerciva uma agressão mais profunda
do que a mera definição da obrigação contida no acto administrativo, aquela haja de
estar especificamente prevista na lei. A autorização para a execução não está, pois,
implícita no acto prévio, antes deve resultar, explícita, do texto legal88.
A originalidade do sistema alemão tem a sua motivação mais profunda no receio
de repetição dos tempos terríveis do nacional-socialismo. O respeito pela dignidade
da pessoa humana afirmou-se na Lei Fundamental de Bona (1949) como um valor
supremo a preservar nas relações entre o Estado e os cidadãos, o que levou a
delimitar cuidadosamente a esfera de intervenção dos poderes públicos através da
vinculação à Constituição e à lei. Gato escaldado de água fria tem medo: o fantasma da
Administração incontrolada levou a um investimento reforçado de confiança nos
juízes, encarregados de velar pela liberdade dos cidadãos, que exercem um controlo

87 MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO, As garantias de defesa jurisdicional dos particulares


contra actuações do poder executivo na Alemanha, in DDC, nº 27/28, 1986, pp. 385 segs, 449.
88 H.-UWE ERICHSEN, Das Verwaltungshandeln, in Allgemeines Verwaltungsrecht, 1ª edição, dir. de

H.-Uwe Erichsen, Berlim/Nova York, 1995, pp. 205 segs, 341, 342.
47

a priori sobre a eficácia dos actos e um controlo a posteriori sobre a legalidade dos
mesmos89.
O susto não foi tão grande no resto da Europa, dir-se-ia, pois o sistema alemão
não tem paralelo nos Estados de regime administrativo que nos são mais próximos.
Em França, Itália, Espanha e Portugal continua a reconhecer-se à Administração, em
regra, o poder de executar coercivamente os seus actos, sem que exista essa
condicionante, reflexa mas a todos os títulos relevante, da suspensão automática da
eficácia dos mesmos por efeito da interposição de um recurso contencioso de
anulação. Isto apesar de alguns sectores da doutrina se começarem a insurgir contra
a manutenção do dogma da execução prévia e de o legislador, sentindo essa pressão,
ter feito algumas concessões no sentido de uma maior restrição da amplitude
daquele poder.

Em França, a doutrina continua, por um lado, a prestar homenagem às


inconclusivas Conclusões ROMIEU, mas, por outro lado, apresenta a noção de
décision exécutoire como paradigma da actuação administrativa. Por outras palavras: a
Administração só pode executar coercivamente os seus actos quando a lei
expressamente lho permita - caso contrário, terá que recorrer aos tribunais -, mas os
seus actos são imediatamente executórios... Esta ideia é reforçada pelo Arrêt HUGLO
(CE, 1982), no qual se afirma que “le carácter exécutoire est la régle fondamentale du
Droit Public” 90.
A perplexidade torna-se menor quando percebemos que os franceses, ainda
fortemente influenciados pela concepção de HAURIOU, assimilam executoriedade a
imperatividade. A décision exécutoire é o acto através do qual a Administração
provoca unilateralmente alterações na esfera jurídica dos destinatários,
independentemente do seu consentimento: assim se expressam autores como

89 Este excesso de confiança nos juízes não é pacificamente aceite na doutrina - cfr. F. MODERNE,

République fédérale de l’Allemagne: l’État de Droit, in RDPSP, 1984, nº 5, pp. 1203 segs, 1225.
90 In AJDA, 1982, nº 11, pp. 657 segs, 660.
48

RIVERO/WALINE91, MORAND-DEVILLER92, VENEZIA/GAUDEMET93 e


LEBRETON94.
Sentindo a diferença mas recorrendo ainda às fórmulas tradicionais, BRAIBANT/
STIRN e DE FORGES95, entendem que o poder que a Administração tem de definir
unilateralmente o Direito é designado como pouvoir d’action unilaterale, enquanto o
privilége de la décision exécutoire (ou privilége du préalable) consiste no poder que a
Administração tem de executar as suas decisões sem necessidade de recorrer,
préalablement, ao juiz96. Também KOUBI recusa abandonar a noção de acte
administratif exécutoire, definindo-o como o acto eficaz, que obriga sem necessidade
de intervenção do juiz97.
A incorrecção foi, contudo, de há muito detectada. ROUSSET, na década de ‘60,
interpreta o pensamento de HAURIOU quanto à teoria da décision exécutoire no
sentido de que ele teria utilizado a expressão de forma assumidamente ambígua, em
virtude da sua concepção imperial de Administração Pública98. O acto administrativo
já não seria, no tempo de HAURIOU, um acto marcado pelo poder de autoridade,
mas sobretudo um acto de afirmação de um poder com implantação social e política,
o poder administrativo. HAURIOU teria tomado a parte pelo todo, engrandecendo
erroneamente uma faceta do poder administrativo que cada vez mais teria tendência
a ser olhada com suspeita - o poder da Administração de executar coercivamente as
suas decisões.
Ora, a Administração manifesta-se através de actos que obrigam por si, que são
imperativos, que têm força jurídica vinculante - unilateralmente. É nessa
unilateralidade que, para ROUSSET, reside o poder exorbitante da Administração
perante os particulares e não na susceptibilidade de execução coerciva. Esta
processa-se num momento posterior e não em todos os casos, quer porque há actos
que não necessitam de execução material, quer porque o legislador pode remeter
para os tribunais a sua imposição coactiva. O vocabulário militar de HAURIOU é

91 J. RIVERO/J. WALINE, Droit Administratif, 15ª edição, Paris, 1994, p. 81.


92 J. MORAND-DEVILLER, Cours de Droit Administratif, 4ª edição, Paris, 1995, p. 339.
93 A. DE LAUBADÈRE/J.-CLAUDE VENEZIA/Y. GAUDEMET, Traité de Droit Administratif, I, 13ª

edição, Paris, 1994, p. 651.


94 G. LEBRETON, Droit Administratif général, 1. L’action administrative, Paris, 1996, p. 167.
95 J.-MICHEL DE FORGES, Droit Administratif, 3ª edição, Paris, 1995, p. 25.
96 G. BRAIBANT/B. STIRN, Le Droit Administratif français, 4ª edição, Paris, 1997, pp. 178, 179.
97 G. KOUBI, Acte exécutoire et acte des autorités locales, in RDPSP, 1990, nº 5, pp. 1493 segs, 1497.
98 M. ROUSSET, ob. cit., pp. 69 segs.
49

anacrónico, diz ROUSSET99. E inutilmente gerador de equívocos, acrescentaríamos


nós.
Por seu turno, VEDEL escrevia, em 1973, que seria um erro pensar que a décison
exécutoire pode, por definição, ser coercivamente imposta. Ela tem força própria, o
que (apesar das aparências, pensar-se-ia) é bem diferente100. Uma coisa é a
susceptibilidade de definição unilateral do Direito, sem prévia intervenção judicial,
outra a possibilidade de execução coerciva, que, na ausência de texto legal, é
impossível, salvo nas situações excepcionais indicadas por ROMIEU101...
A crítica mais acabada à teoria da décision exécutoire foi feita, ao que sabemos, por
EISENMANN. Vale a pena, pela desmontagem de várias construções -
tradicionalmente incontestadas - que levou a cabo, determo-nos um pouco na sua
análise.
EISENMANN começa por tentar perceber por que razão terá HAURIOU
adoptado a noção de décision exécutoire102, chegando a conclusões semelhantes às de
ROUSSET. HAURIOU teria adoptado a noção com um duplo sentido, até porque
reconhecia que certas decisões não necessitavam de execução material. Mas a ideia
que mais lhe teria interessado realçar era a de que, quer por razões de eficácia, quer
por um argumento de independência perante o poder judicial, a Administração tinha
o poder de passar à execução coerciva uma vez ditada a décision exécutoire. Era a
caracterização de todo o regime administrativo que estava em causa, a afirmação de
que a Administração é um poder autónomo dos tribunais, de que “a Administração é
executiva”.
Depois de deixar claro que imperatividade e executoriedade são realidades
distintas, EISENMANN propõe-se perceber porque é que a teoria da décision
exécutoire sobreviveu até aos dias de hoje. Indica duas razões para explicar o
fenómeno:
1. Em primeiro lugar, uma inconsciente adesão à ideia de Estado autoritário, que
se
manifesta sobretudo através de actos de imperium, de comando;

99 M. ROUSSET, ob. cit., p. 77.


100 G. VEDEL, Droit Administratif, 5ª edição, 1973, p. 205.
101 G. VEDEL, Droit Administratif, 5ª edição, cit., p. 206.
102 C. EISENMANN, Cours de Droit Administratif, II, Paris, 1983, pp. 743 segs.
50

2. Em segundo lugar, uma também inconsciente tendência para aliar actos


administrativos a actos de autoridade.
Ora, a Administração pratica inúmeros actos destituídos da característica de
autoridade, da imposição de deveres, reconhecendo, antes pelo contrário, muitos
direitos e concedendo muitas prestações através de actos administrativos. Daí o
inconveniente, diz EISENMANN, de chamar aos actos administrativos décisions
exécutoires, de persistir nessa terminologia: “mal ou bem, decisão executória anda
associada à ideia de decisão injuntiva, de norma autoritária”103. Reiterando a teoria
de HAURIOU, a doutrina vê-se enleada em embaraços, pois, mesmo admitindo a
incorrecção da expressão décision exécutoire (por aliar imperatividade a
executoriedade), acaba por tentar salvá-la, o que conduz a resultados desastrosos104.
O pior desses resultados é a aliança fatal entre décision exécutoire e privilége
(général) d’exécution d’office. A decisão executória como que entrou em autogestão e
controverteu, sobrepondo-se a ela, a única regra que deriva das Conclusões
ROMIEU: “pas d’exécution sans texte”. Aceitar a decisão executória é, qual
negociação em package deal, conceder que (1) o acto executório pode ser
coercivamente imposto e que, (2) mercê de um poder inato, o qual deriva da sua
autoridade de definir o Direito nos casos concretos e que dota o acto administrativo
de uma presunção de legalidade, a Administração tem o direito de levar a cabo a
execução das suas próprias decisões. Ora, perante tal círculo vicioso, torna-se
necessário rever os dados da questão, a partir do zero.
EISENMANN lança então mãos à obra de provar o enorme equívoco em que
laboram todos os que aderem à teoria da decisão executória e consequentemente à
regra do privilégio da execução prévia. Pergunta o autor: onde está o fundamento de
tal poder?
A doutrina francesa baseia-se numa regra de origem jurisprudencial, o nosso
conhecido Arrêt SOCIÉTÉ IMMOBILIÈRE SAINT-JUST, que constitui ainda hoje o
leading case na matéria. ROMIEU afirmou, nas suas Conclusões, que a execução
coerciva administrativa era “«un moyen empirique justifié légalement, à defaut
d’autre procédé, par la necessité d’assurer l’obéissance à la loi». Na falta de outro meio
(à defaut d’autre procédé): mas este pequeno segmento será suficiente para consagrar

103 C. EISENMANN, Cours..., II, cit., pp. 751.


104 Cfr. a crítica de C. EISENMANN à posição de G. VEDEL - Cours..., II, cit., pp. 752 segs, 755.
51

um «poder genérico»?” Tanto mais quando, nove anos mais tarde, o Arrêt ABBÉ
BOUCHON (TC, 1911), confirmou que a execução coerciva só pode ser levada a cabo
nos precisos termos da lei? Não estaremos aqui perante uma radical contradição? -
interroga-se EISENMANN105.
O que o Tribunal de Conflitos, pela boca de ROMIEU, quis, não foi legitimar a
teoria do privilégio da execução prévia, antes pelo contrário. A preocupação de
ROMIEU foi precisamente inverter a lógica tradicional, impondo limites à utilização
indiscriminada do poder de execução coerciva pela Administração e fixando a
competência regra dos tribunais para conduzirem tal procedimento106. EISENMANN
frisa bem: a Administração não tem esse poder por princípio; ela tem-o
excepcionalmente e essas excepções, salvo a da urgência, estão estritamente
dependentes da sua consagração legal107. Verdadeiramente espantoso é que a
doutrina da décision exécutoire tenha adoptado o Arrêt SOCIÉTÉ IMMOBILIÈRE
SAINT-JUST, passe a imagem, como estandarte do seu exército, quando ele deveria
sê-lo, mas do exército inimigo...
Estas reflexões tiveram eco nas exposições de alguns autores. CHAPUS108 explica
que, quando o Conseil d’État enuncia a regra do carácter executório da decisão
administrativa como a regra fundamental do Direito público, é preciso ter presente
que, verdadeiramente, a regra tem a ver com a obrigatoriedade imediata da decisão,
não com a sua executoriedade109. Ser executório é o destino fatal do acto

105 C. EISENMANN, Cours..., II, cit., p. 761.


106 No Arrêt LECOQ (1978), o Conseil d’État fixou a regra de que, sempre que a Administração não
puder lançar mão do seu poder de execução coerciva (na ausência de lei habilitadora, de sanção de
qualquer tipo e de urgência), deverá recorrer aos tribunais administrativos, solicitando-lhes uma
actuação urgente, pela via do référé (o que é considerado paradoxal por alguma doutrina, que vê assim
um instituto criado para a defesa dos particulares perante a Administração, transformado numa arma a
brandir pelos tribunais contra os particulares, a instâncias da Administração... - cfr. Y. GAUDEMET, Les
procédures d’urgence dans le contentieux administratif, in RFDA, 1998, 3, pp. 420 segs, 429). Baseado
nesta jurisprudência, P.-LAURENT FRIER (Un inconnu: le vrai référé administratif, in AJDA, 1982, pp.
67 segs, 73) pensa que a aceitação generalizada de um poder de execução coerciva administrativa está
claramente dependente da existência de meios jurisdicionais que permitam assegurar, por parte dos
tribunais administrativos, a observância das decisões da Administração, de forma eficaz.
107 C. EISENMANN, Cours..., II, cit., pp. 763, 764.
108 R. CHAPUS, Droit Administratif général, I, 9ª edição, 1995, p. 448.
109 Cfr. Arrêts VILLE DE PARIS (1922) e DAME CACHET (1922), nos quais o Conseil d’État teria

utilizado, pela primeira vez, a expressão décision exécutoire com o sentido de decisão imperativa - G.
DARCY, ob. cit., p. 671.
52

administrativo, logo essa qualidade nada tem de fundamental, é antes


profundamente banal110.
Opta, assim, por usar a expressão acte administratif unilatéral (por oposição a
décision, única que introduz modificações na ordem jurídica). A mesma opção é feita
por BÉNOIT111 e DUPUIS/GUÉDON, que preferem abandonar a expressão
tradicional de décision exécutoire, muito ligada aos “pretensos privilégios da
Administração”112. BÉNOIT insiste na necessidade de vinculação do poder de action
d’office à lei113, bem como DUPUIS/GUÉDON, que, apelando às Conclusões
ROMIEU, insistem na vinculação da Administração à lei no exercício das suas
competência de execução de decisões.
RICCI utiliza apenas o termo décision para qualificar o acto administrativo,
distinguindo imperatividade de executoriedade114. A decisão administrativa provoca
alterações na esfera jurídica do destinatário, independentemente da sua
exequibilidade ou do seu carácter executório. Para este autor, a noção de décision
exécutoire deve ser erradicada do vocabulário administrativo. As reflexões de
MOREAU vão na mesma linha115. Começa por dizer que a Administração não pratica
actos gratuitos, ou seja, actos cuja obediência se dispensa. No entanto, isso não
significa que todos os actos sejam executórios, antes pelo contrário. Os actos
meramente certificativos, os actos favoráveis, os actos sobre actos, não merecem esse
qualificativo. Mas obrigam indubitavelmente a adoptar uma certa conduta, activa ou
omissiva, o que significa que o mistério não está na executoriedade mas sim na
imperatividade. A expressão décision exécutoire deve ser substituída por acte
administratif impératif.
Com toda a sua ambiguidade, a expressão décision exécutoire continua, contudo, a
pontificar no vocabulário administrativo francês, tendo mesmo sido utilizada em
textos legais. O destino desta noção fictícia, nas palavras de DARCY, parece, assim,

110 Claro que o que R. CHAPUS quer dizer é que o acto visa produzir os seus efeitos na ordem jurídica,

aspira a ser eficaz, não propriamente que ele deva ser sempre executado.
111 F.-PAUL BÉNOIT, Le Droit Administratif français, Paris, 1968, pp. 507, 508.
112 J. DUPUIS/M.-JOSÉ GUÉDON, Droit Administratif, cit., pp. 415 segs.
113 Embora admita a fórmula da autorização genérica - F.-PAUL BÉNOIT, Le Droit..., cit., pp. 557, 558.
114 J.-CLAUDE RICCI, Droit Administratif, Paris, 1996, p. 47.
115 J. MOREAU, Droit Administratif, Paris, 1989, p. 206 segs.
53

indissoluvelmente ligado à tradição jusadministrativa francesa, apesar de toda a


confusão que acarreta116.
Após estas rectificações, compreende-se melhor a coabitação entre o acto
administrativo unilateral e as Conclusões ROMIEU: aquilo a que alguns autores
franceses chamam ainda executoriedade reconduz-se à noção de imperatividade e
está situada no plano da declaração do Direito. O que significa que um acto
imperativo não é um acto executório, é um acto obrigatório, cujo cumprimento só
pode ser imposto coercivamente pela Administração, de acordo com a enunciação de
ROMIEU, nos termos e com os limites que derivem da lei.
Esta interpretação da doutrina francesa não pode, porém, fazer esquecer a leitura
mais ou menos acrítica das Conclusões ROMIEU, que os autores franceses continuam
a entender como consagrando a regra da proibição de execução coerciva dos actos
administrativos, salvo se esta possibilidade estiver expressamente prevista na lei.
Como vimos, esta regra, de regra só tem o nome...

Na linha da doutrina antiga, os administrativistas italianos continuam a entender


a executoriedade como uma característica ligada a um poder - a autotutela executiva
- e não a um acto117. A Administração tem o poder de ditar actos com autoritarietá ou
imperativitá - no âmbito da sua autotutela declarativa -, os quais serão dotados de
esecutorietá se necessitarem de execução118 (os actos sobre actos, os actos favoráveis,
os actos certificativos estão fora desse grupo)119. A doutrina divide-se ainda, no
entanto, quanto ao fundamento do poder de execução coerciva - a esecutorietá.
Alguns autores, fazendo uma mistura entre as concepções tradicionais francesa e
italiana, fundamentam o poder de execução coerciva na dita presunção de legalidade
do acto administrativo (ZANOBINI120, LANDI/POTENZA121), nos poderes de

116 G. DARCY, ob. cit., p. 678.


117 M. S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, II, 3ª edição, Milão, 1993, p. 830.
118 Os preciosismos a que chegam os italianos são totalmente inúteis dentro da sua concepção.

Reconhecendo este facto, ainda assim M. S. GIANNINI (Diritto..., II, cit., pp. 8282 segs.), com propósitos
meramente explicativos, distingue entre eseguibilitá - susceptibilidade de um acto de ser executado -,
esecutivitá - efectiva produção de efeitos por um acto, ou seja, eficácia - e ainda esecutorietá -
susceptibilidade de execução coerciva! V. também C. CARBONE, Esecuzione dell’atto amministrativo,
in EdD, XV, pp. 412 segs, 414 segs.
119 A. SANDULLI, Manuale di Diritto Amministrativo, I, 15ª edição, Nápoles, 1989, p. 613; M. S.

GIANNINI, Diritto..., II, cit., p. 832, 833.


120 G. ZANOBINI, Corso di Diritto Amministrativo, I, 2ª edição, Milão, 1939, p. 325.
121 G. LANDI/G. POTENZA, Manuale di Diritto Amministrativo, 10ª edição, Milão, 1997, p. 239.
54

império da Administração, de que necessita para desempenhar a sua actividade de


forma eficaz ( SCOTTO122, CHIOVENDA123, ALESSI124, VITTA125), ou no acto
imperativo que pressupõe o seu próprio acatamento (CARBONE126, VIRGA127,
CAVALLO128).
Outros autores, rompendo claramente com a concepção tradicional, afirmam que
o poder de execução coerciva, autónomo relativamente ao poder de definição do
Direito, só existe nos casos de expressa previsão legal. Neste sentido de pronunciam
BENVENUTI129, SANDULLI130, CASSESE131, GIANNINI132, SAITTA133, CERULLI

122 I. SCOTTO, Diritto Amministrativo, 3ª edição, Milão, 1995, p. 229.


123 G. CHIOVENDA, Lezioni di Diritto Amministrativo, Milão, 1991, pp. 123, 124, 129.
124 R. ALESSI, Principi di Diritto Amministrativo, I, 2ª edição, Milão, 1971, pp. 229 e 230, nota 33. A

posição deste autor não é de todo clara, na medida em que se, por um lado, fala de executoriedade dos
actos administrativos e de autotutela executiva como características de supremacia da Administração,
parece depois restringir aquilo a que, na linha de CAMMEO, chama um princípio geral de
executoriedade dos actos administrativos aos actos que impõem obrigações de dare, “perchè l’uso della
forza sui beni non sembra ripugnante ad alcun principio generale della nostra legislazione” (p. 230, nota
33).
125 C. VITTA, Diritto Amministrativo, I, Turim, 1962, pp. 440, 441.
126 C. CARBONE, Esecuzione.., cit., p. 416.
127 P. VIRGA, Diritto Amministrativo, II, 3ª edição, Milão, 1995, pp. 100, 101, afirmando a necessidade

de expressa previsão legal para a execução de actos administrativos que imponham obrigações de dare,
enquanto que a execução de obrigações de pati, facere e non facere pode ser levada a cabo
independentemente de previsão legal.
128 B. CAVALLO, Provvedimenti e atti amministrativi, Vol. III da obra dirigida por G. Santaniello,

Trattato di Diritto Amministrativo, Pádua, 1993, pp. 282, 283.


129 F. BENVENUTI, Autotutela (Diritto Amministrativo), in EdD, IV, pp. 537 segs., 553 segs. Curioso é

que este autor, em obra posterior, venha inverter a sua posição, afirmando claramente que a
Administração “non ha bisogno de ricorrere ad un nuovo atto giuridico (sentenza o decisione) por
ottenere il soddisfacimento del proprio interesse mediante il previo riconoscimento dell giustizia della
propria pretesa ed il conseguente ordine al cittadino di sottostarvi. Quel riconosciminento e quell’ordine
sono impliciti nell’atto amministrativo, il quale appunto perciò si dice, con riferimento al
riconoscimento della giustizia della pretesa in esso contenuta (ma con espressione del tutto atecnica),
che è presunto legittimo, e, con riferimento alla possibilità di immediata esecuzione ad esso inerente, che è
esecutorio”. Nem a presunção de legalidade, nem a executoridade dos actos são, porém, características
genéricas dos actos, antes constituem atributos do poder administrativo - Appunti di Diritto
Amministrativo, 5ª edição, Pádua, 1987, pp. 153, 154; v. também, do mesmo autor, Disegno della
Amministrazione italiana, Pádua, 1996, pp. 287 segs
130 A. SANDULLI, Note sul potere amministrativo di coazione, in RTDPb, 1964, pp. 819 segs., 831;

Manuale..., cit., pp. 197 e 613.


131 S. CASSESE, L’esecuzione forzata, in DPA, 1990, pp. 177 segs., max. 179; do mesmo autor, Le basi

del Diritto Amministrativo, 3ª edição, Milão, 1995, p. 340.


132 M. S. GIANNINI, Diritto..., II, cit., p. 830: “... sul presupposto di un provvedimento il quale,

essendo imperativo, ha prodotto già certi effetti, l’autotutela è il norme di una potestà a sé stante, che è
attribuita all’amministrazione per realizzare l’interesse pubblico cosè come reso concreto nel
provvedimento, e che si esercita per atto voluntario, se e in quanto l’amministrazione ritenga di doverla
esercitare”. A posição deste autor está expressa de forma um pouco ambígua, mas, em atenção a outros
passos da obra (e àquilo que escreveu no Vol. IV da EdD - Atto amministrativo, pp. 157 segs, 189),
pensamos que, quando GIANNINI se refere ao se da execução, não quer dizer que a Administração
tenha a possibilidade de pressupor o seu fundamento legal sem que ele realmente exista, mas tão só que
a Administração, tendo por lei o poder de executar coercivamente as suas decisões, pode preferir optar
pela via judicial ou até nem executar (v. p. 833, 834). Esta última hipótese é contestável - v. infra., §2º,
2.4.3.
55

IRELLI134, GALLI135. A autotutela executiva deve ser considerada como uma


capacidade anómala de salvaguarda dos interesses postos por lei a cargo da
Administração, de carácter excepcional, na medida em que, num Estado de Direito, a
justiça privada é proibida, devendo as controvérsias ser resolvidas através dos
tribunais (BENVENUTI136). Ser a Administração juiz em causa própria constitui um
grave entorse ao princípio da separação de poderes, embora, paradoxalmente, fosse
em seu nome que o poder de execução administrativa era aceite, nomeadamente em
virtude da necessidade de preservar a Administração das intromissões dos
tribunais137.
Mais do que excepcional, à luz do entendimento positivo do princípio da
legalidade, a execução coerciva é proibida, se a lei a não autorizar. “À Administração
tudo é vedado, salvo o que lhe é expressamente consentido”, afirma CASSESE138. A
reserva de lei trouxe uma mudança radical relativamente ao período anterior, no
qual a doutrina italiana entendia que a Administração detinha um poder de execução
coerciva dos seus actos em virtude de esse ser um atributo da sua soberania, uma
decorrência lógica do seu poder de ordenar.
Porém, a execução é um poder autónomo da decisão - eventual e patológico139 - e
considerá-la implícita no estatuto soberano da Administração é dar por demonstrado
o que falta demonstrar, explica CASSESE140. A vinculação da Administração aos
direitos fundamentais implica precisamente o contrário, ou seja, que a
Administração, sempre que preconize intervenções agressivas dos direitos de
personalidade ou de propriedade, aja com base numa norma autorizativa do tipo e
do modo de execução141.

133 F. SAITTA, Contributo.., cit., pp. 115 segs.


134 V. CERULLI IRELLI, Corso di Diritto Amministrativo, 2ª edição, Turim, 1997, p. 566.
135 R. GALLI, Corso di Diritto Amministrativo, 2ª edição, Pádua, 1996, p. 466.
136 F. BENVENUTI, Autotutela..., cit., p. 553.
137 S. CASSESE, L’esecuzione..., cit., p. 176, 178.
138 S. CASSESE, L’esecuzione..., cit., p. 178.
139 F. SAITTA, Contributo.., cit., p. 124.
140 S. CASSESE, L’esecuzione..., cit., pp. 179, 180. CORSO demonstrou precisamente o contrário.

Segundo este autor, “a execução importa a prática de um acto novo ou de uma pluralidade de actos
novos pelo mesmo sujeito {autor da decisão} ou outro, os quais, longe de constituirem um efeito de um
acto ou facto precedente, pressupõem já produzidos os efeitos, desde que o acto de execução contenha a
autorização do seu cumprimento. A execução não é efeito de um acto, mas sim um novo acto jurídico
que encontra o seu elemento de qualificação no acto exequendo” - Apud. F. SAITTA, Contributo.., cit.,
pp. 65, 66.
141 S. CASSESE, L’esecuzione..., cit., p. 178.
56

O argumento da eficácia também não colhe. Apesar de os serviços públicos


deverem actuar com continuidade e celeridade, esses objectivos são instrumentais
relativamente ao único poder que define a Administração - a decisão quanto às
situações que se lhe colocam, no âmbito da sua missão de satisfação dos interesses
públicos; não são, por isso, suficientes para fundamentar um autónomo poder de
execução da Administração Pública, conclui CASSESE142.

Em Espanha, a aprovação da Ley del Procedimiento Administrativo, em 1958,


consagrou a solução autoritária, admitindo um poder genérico de execução coerciva
por parte da Administração (artigos 100 segs). Não sem a crítica de GONZÁLEZ
PÉREZ, contudo. Este autor entendia que a Administração só deve poder lançar mão
do seu poder de imposição coerciva com base numa lei autorizativa e de acordo com
regras procedimentais específicas, em que o papel do princípio da proporcionalidade
é fundamental143.
No mesmo sentido se manifestou BETANCOR RODRÍGUEZ, admitindo a
existência de um poder de declaração do Direito pela Administração através de actos
dotados de imperatividade (ejecutividad), mas destrinçando-o dos poderes de
execução coerciva. O reconhecimento constitucional da Administração como poder
autónomo, com atribuições próprias, determina que as entidades públicas detenham
determinadas competências. Contudo, o respeito das posições jurídicas subjectivas
dos particulares impõe uma contenção cada vez maior às prerrogativas da
Administração, pela via do princípio da legalidade, do qual resulta que as
manifestações de coerção administrativa devem ser reduzidas ao mínimo e ter
assento legal específico144.
A nova Ley del Procedimiento Administrativo, de 1993 (=LPA), assumiu uma
posição compromissória. Sem abandonar a opção da concessão genérica de poderes
de execução coerciva à Administração (artigo 95), a lei estabeleceu os princípios a
que deve obedecer o procedimento de execução145 e os meios de execução à

142 S. CASSESE, L’esecuzione..., cit., p. 178.


143 J. GONZÁLEZ PÉREZ, Ejecución forzosa de actos administrativos, in Nueva Enciclopedia Jurídica,
VIII, Barcelona, 1956, pp. 91 segs, 96 e Ejecutoriedad de los actos administrativos, in Nueva Enciclopedia
Jurídica, VIII, Barcelona, 1956, pp. 132 segs, 139.
144 A. BETANCOR RODRÍGUEZ, El acto..., cit., pp. 434 segs, max. 442, 443.
145 Cfr. artigos 93/1 da LPA (princípio da “nulla executio sine titulo”), 95 (princípio da notificação prévia

da execução) e 96/1 e 2 (princípio da proporcionalidade).


57

disposição da Administração146. Esta opção propiciou, por um lado, a manutenção de


posições clássicas quanto ao fundamento - implícito no estatuto soberano da
Administração - do poder de execução coerciva e, por outro lado, motivou a crítica
de alguns autores, mais preocupados com a defesa dos direitos subjectivos dos
particulares.
Acompanhando a solução legal, GARCIA-TREVIJANO FOS qualifica a decisión
ejecutiva como a manifestação do privilégio da execução prévia, rejeitando a
necessidade de exigir uma lei concreta habilitante para cada situação. Este privilégio
poderá ver moderada a sua intensidade mas nunca poderá desaparecer, sob pena de
se descaracterizar o modelo de Administração147. Também nesta linha dura, MARTÍN
MATEO destaca a filiação longínqua dos poderes da Administração numa ideia de
poder que já viria da Administração do antigo Império Romano e que se teria
acentuado com a Revolução francesa, por força do princípio da separação de
poderes. A Administração conduz de forma independente a sua actividade, detém as
rédeas do cavalo e por isso tem que estar livre do jugo do juiz148. COSCULLUELA
MONTANER partilha desta convicção, caracterizando o privilegio de ejecutoriedad
como a imagem de marca da Administração agressiva149.
Há autores que se preocuparam em destrinçar a imperatividade da
executoriedade, conceitos que surgem por influência da concepção de décision
exécutoire de HAURIOU. No entanto, esta clarificação não implicou o abandono da
visão tradicional dos poderes de execução coerciva como elementos incondicionais
do estatuto da Administração. Neste grupo se inserem autores como BOQUERA
OLIVER150 e GARRIDO FALLA151.
Influenciados pela doutrina francesa estão também os autores que ainda recorrem
à presunção de legalidade dos actos administrativos para legitimar a
susceptibilidade da sua execução coerciva, substituindo-a ou aliando-a à ideia de

146 Artigos 96 segs: execução do património do devedor, execução subsidiária, multa coercitiva e

coerção física.
147 J. A. TREVIJANO-FOS, Los actos..., cit., pp. 371 segs.
148 R. MARTÍN MATEO, Manual..., cit., p. 85.
149 L. COSCULLUELA MONTANER, Manual de Derecho Administrativo, I, 6ª edição, Madrid, 1995,

pp. 369, 370. Este autor faz uma ressalva relativamente aos actos favoráveis, os quais não podem, por
natureza, ser coactivamente impostos.
150 J. M. BOQUERA OLIVER, Estudios sobre el acto administrativo, 7ª edição, Madrid, 1993, pp. 495

segs, max. 500, 501.


151 M. GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo, I, 12ª edição, Madrid, 1994, p. 502

segs, max. 506.


58

eficácia da acção administrativa. É o caso de ENTRENA CUESTA, que invoca a


eficácia da acção administrativa como argumento político justificador da detenção,
por parte da Administração, do privilegio de ejecutoriedad, enquanto afirma que o seu
fundamento jurídico decorre da presunção de legalidade152. Também LAFUENTE
BENACHES faz derivar da presunção de legalidade dos actos administrativos a
medida da sua força jurídica, apoiada na sentença 22/84, de 17 de Fevereiro, do
Tribunal Constitucional espanhol, que chegou à mesma conclusão153. Apesar de a
Constituição não reconhecer (nem proibir) expressamente o poder de autotutela
executiva, este filia-se num princípio de eficácia, esse sim, consagrado
constitucionalmente, o qual está submetido à lei e ao Direito154.
BARCELONA LLOP, apreciando a jurisprudência do Tribunal Constitucional que
indica como centro de gravidade dos poderes de autotutela a presunção de
legalidade - a qual, por sua vez, se filia num princípio de eficácia da Administração -,
adere a esta posição, fazendo, no entanto, duas ressalvas: em primeiro lugar, afirma
que a autotutela só é admitida pela Constituição desde que se compagine com os
objectivos constitucionais de legal e continuada prossecução do serviço público - não
é, pois, um cheque em branco. Em segundo lugar, alerta para a abertura do
legislador constitucional, que, não consagrando expressamente o poder de execução
coerciva, deixa à lei ordinária a possibilidade de a substituir por outras formas de
execução do Direito, nomeadamente aquelas que passem pela concertação entre
Administração e particulares155.
A ideia de presunção de legalidade tem vindo a perder terreno perante a crescente
admissibilidade de medidas cautelares ao nível do contencioso administrativo.
SILVIA DEL SAZ chama a atenção para a sentença do Tribunal Supremo, de 17 de
Março de 1992, na qual se afirmou que a presunção de legalidade fica destruída logo

152 R. ENTRENA CUESTA, Curso de Derecho Administrativo, I/1, 11ª edição, Madrid, 1995, p. 206.

Este autor entende, contudo, que os poderes de coacção física (compulsión sobre las personas) terão que
estar expressamente previstos na lei, pelo grau de intervenção que envolvem - p. 208.
153 M. LAFUENTE BENACHES, La ejecución forzosa de los actos administrativos por la

Administración Pública, 2ª edição, Madrid, 1992, pp. 21, 22, 38, 39.
154 Esta posição foi acolhida pela jurisprudência - cfr. referências jurisprudenciais em M. LAFUENTE

BENACHES, La ejecución..., cit., pp. 39 e segs e também em trabalho posterior da mesma autora, Sobre
la constitucionalidad de la potestad de la Administración de ejecución forzosa de sus actos, in PJ, nº
21, 1991, pp. 139 segs., onde se discute, nomeadamente, a compatibilização entre os poderes de execução
da Administração e os princípios da tutela jurisdicional efectiva e da presunção de inocência.
155 J. BARCELONA LLOP, Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa de los actos

administrativos, Santander, 1995, pp. 149 segs, max. 194 segs.


59

num juízo provisório, no âmbito do processo cautelar de suspensão jurisdicional da


eficácia, sempre que o tribunal entenda estar-se perante uma pretensão
razoavelmente fundada (aparencia del buen derecho). A limitação da força desta
presunção tem reflexos imediatos no poder de execução coerciva, que surge assim
crescentemente reduzido156.
RAMÓN PARADA tende a afastar-se daqueles que ainda prestam vassalagem
incontestada ao privilégio da execução prévia, atacando a noção de acto ejecutorio. O
acto administrativo não teria a característica da executoriedade, uma vez que uma
grande parte dos actos não são susceptíveis de execução coerciva, por natureza ou
por impossibilidade legal. No entanto, o legislador denota uma tendência obsessiva
pela ideia de acto executório, a qual justifica a fórmula genérica que atribui à
Administração poderes de execução dos seus actos157.
Na verdade, conforme notam GARCÍA DE ENTERRÍA/RAMÓN FERNÁNDEZ,
o maior problema neste âmbito reside em que, por influência da concepção francesa
de décision exécutoire -, os administrativistas espanhóis, em geral, mantêm-se fieis à
ideia de que o acto administrativo tem a característica da executoriedade, ou seja, de
que é por natureza passível de execução pela Administração, no caso de o
destinatário o não acatar voluntariamente. Porém, uma vez desmascarada a
executoridade - revelando a sua verdadeira face, de imperatividade - e aceitando
que, de acordo com o entendimento positivo do princípio da legalidade, à
Administração só devem ser atribuídos poderes de execução das suas decisões
através de lei formal, o acto ejecutorio perde a sua substância. Então é o poder de
execução da Administração, concedido por lei - a autotutela executiva sob a forma
ampla de manifestação da coacción administrativa - que se impõe158.
A Ley del Procedimiento Administrativo, apesar de afirmar a detenção, por parte da
Administração, de poderes de execução coerciva, é hoje inequivocamente menos
peremptória do que em 1958. O legislador espanhol, possivelmente permeável às
imposições constitucionais de garantia dos particulares e de respeito pelos seus

156 SILVIA DEL SAZ, La crisis de la autotutela en los actos administrativos y su auge en los actos

privados, in RAP, nº 129, 1992, pp. 241 segs, 264. Ao debilitamento do poder de execução coerciva opor-
se-ia, qual reverso da medalha, uma afirmação do poder de execução extrajudicial de actos privados,
com o reconhecimento crescente do valor de título executivo a vários documentos, nomeadamente os
que titulam créditos hipotecários.
157 RAMÓN PARADA, Derecho..., cit., p. 152 segs
158 E. GARCÍA DE ENTERRÍA/RAMÓN FERNÁNDEZ, Curso..., I, cit., pp. 742 segs.
60

direitos fundamentais e também a algumas críticas doutrinais, estabeleceu, no artigo


95 da LPA, que a Administração pode passar sempre à execução coerciva, após
prévia notificação do particular, com as excepções dos casos em que a eficácia dos
actos exequendos esteja suspensa, administrativamente ou por decisão judicial e
daqueles em que, por lei ou determinação constitucional, seja necessária a prévia
intervenção dos tribunais. Ou seja, ainda que a definição dos limites se encontre por
exclusão de partes, ela existe, fazendo com que se possa qualificar a fórmula
atributiva dos poderes de execução como uma solução mitigada.
Esta é a opinião de MORELL OCAÑA159 que, após ter afirmado que a execução
coerciva é a regra e o recurso aos tribunais a excepção, vem dizer que é possível
reduzir a amplitude desta habilitação genérica através da sua conjugação com a
previsão do artigo 96 da LPA, o qual contém um elenco das formas de execução
coerciva administrativas, que entende ser exaustivo. A aparente plenitude dos
poderes de execução administrativa encontra-se cada vez mais cercada pela lei e
pelos princípios constitucionais. A necessidade de observar as regras do
procedimento de execução, legalmente previstas, e a exigência de conformação com
os princípios da legalidade, igualdade e sobretudo proporcionalidade, surgem como
prova desta crescente limitação dos poderes de execução da Administração e
consequentemente obrigam a concluir que, em Espanha, hoje, o privilégio da
execução prévia já não é o que era160...

Uma última nota, sobre o entendimento do poder de execução coerciva no Direito


Comunitário. O TJCE já teve oportunidade de se pronunciar sobre este assunto, nos
Acórdãos HOECHST e IBERIA (1989), a propósito do Regulamento nº 17, de 16 de
Fevereiro de 1962, que investe a Comissão no exercício de competência de execução
coerciva, no âmbito da repressão de práticas anticoncurrenciais. Nestes arestos, o
Tribunal de Justiça deixou bem claro que “em todos os sistemas jurídicos dos
Estados-membros, as intervenções dos poderes públicos na esfera de qualquer
pessoa, singular ou colectiva, devem ter um fundamento legal e ser justificadas por

159 Ainda que algo imperfeitamente expressa - cfr. E. GARCÍA DE ENTERRÍA/RAMÓN


FERNÁNDEZ, Curso..., I, cit., p. 359 e 364.
160 Cfr. L. MORELL OCAÑA, Curso..., cit., p. 353 segs; L. PAREJO ALFONSO, La actividad unilateral

y formalizada de la Administración: el procedimiento y los actos administrativos, in L. PAREJO


61

razões previstas na lei”. A vinculação dos Estados-membros da União europeia pelos


princípios gerais de Direito Comunitário - dentre os quais se contam os princípios da
legalidade e do respeito pelos direitos fundamentais -, e bem assim pelas normas da
Convenção europeia dos Direitos do Homem, obriga, quer os legisladores nacionais,
quer as Administrações nacionais, a uma delimitação cuidadosa do poder de
execução coerciva das autoridades administrativas161.

§2º. O poder de execução coerciva em Portugal


2.1. Evoluções e involuções doutrinais do privilégio da execução prévia

Em Portugal, os conceitos de privilégio da execução prévia e executoriedade


saltaram para a ribalta pela pena de MARCELLO CAETANO162, por clara influência
da doutrina de HAURIOU163. Para o Mestre português, também a Administração se
definia a partir da ideia de poder. Ouçamo-lo em discurso directo: “A administração
pública não nos aparece hoje em dia na maior parte dos países como uma forma
típica da actividade do Estado, mas antes como uma das maneiras por que se
manifesta a sua autoridade. (...) A Administração é um verdadeiro poder porque
define, de acordo com a lei, a sua própria conduta e dispõe dos meios necessários
para impor o respeito dessa conduta e para traçar a conduta alheia naquilo que com
ela tenha relação.
Para isso a lei dá às suas decisões força obrigatória, que os particulares têm que
acatar sob pena de, sem necessidade de sentença judicial, a Administração poder

ALFONSO/A. JIMÉNEZ-BLANCO/I. ORTEGA ÁLVAREZ, Manual de Derecho Administrativo, I, 4ª


edição, 1996, pp. 354 segs.
161 Cfr. F. GREVISSE/J.-CLAUDE BONICHOT, Les incidences du Droit Communautaire sur

l’organisation et l’exercice de la fonction juridictionnelle dans les États membres, in Mélanges J.


Boulouis, Pedone, 1991, pp. 297 segs, 305.
162 Segundo A. SAMPAIO CARAMELO (Da suspensão de executoriedade dos actos administrativos

por decisão dos tribunais administrativos, Lisboa, 1968, p. 13), estes conceitos não se encontram
tratados pela doutrina anterior, na medida em que esta se posicionava na continuidade da Escola de
Bordéus, a qual desprezava a noção de autoridade em prol da ideia de serviço público. Cfr. infra,
Capítulo III, §1º, 1.2..
163 J. M. SÉRVULO CORREIA afirma que o pensamento do mestre português se filiou na doutrina

germânica, nas concepções autoritárias de OTTO MAYER e seus seguidores (Direito Administrativo II
(Contencioso Administrativo). Relatório sobre programa, conteúdo e métodos de ensino, in RFDUL,
1994, 1, pp. 57 segs, 142). Pensamos, no entanto, tendo em conta a construção de acto executório de
MARCELLO CAETANO, que a sua inspiração mais próxima terá sido HAURIOU, sendo que este já
fora por sua vez influenciado pela concepção germânica.
62

impor coercivamente o que decidiu (...) A isto se chama o privilégio da execução


prévia”164.
Este privilégio tinha a sua manifestação nítida no acto administrativo executório,
eco da noção de “décision exécutoire”. Para MARCELLO CAETANO, o acto
executório é “o acto administrativo que obriga por si e cuja execução coerciva
imediata a lei permite independentemente de sentença judicial”165. Este acto, porque
praticado pela Administração - poder equiparado à Justiça -, deve admitir uma
imposição coerciva aos destinatários recalcitrantes, dada a sua finalidade de
prossecução do interesse público, pela Administração.
Esta, em posição privilegiada relativamente aos particulares, não necessita da
autorização do tribunal para levar a cabo a sua tarefa: ela própria, como poder
soberano independente, goza do privilégio da execução prévia166. “O atributo dos
actos administrativos que obrigam por si e estão em condições de ser imediatamente
executados pelo uso do referido privilégio denomina-se executoriedade”, conclui
MARCELLO CAETANO167.
É manifesta a assimilação, no conceito de executoriedade, de duas noções
distintas: a de imperatividade - qualidade do acto que obriga por si - e a de
executoriedade - susceptibilidade de imposição coerciva pela Administração, sem
recurso aos tribunais. A segunda está intrinsecamente dependente da primeira. Ou
seja, e parafraseando SAMPAIO CARAMELO, “não sendo o acto administrativo
executório mais do que uma projecção da força obrigatória da lei no caso concreto, o

164 MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, I, 10ª edição, Lisboa, 1973, p 15, 16.
Já na 1ª edição do Manual (Lisboa, 1937, p. 36), o autor expunha esta concepção.
165 MARCELLO CAETANO, Manual..., I, cit., p. 447. O tratamento da noção de executoriedade foi-se

tornando cada vez mais preciso na obra de MARCELLO CAETANO. Na 1ª edição do Manual (cit., p.
477), escrevia que “o acto administrativo tem uma natural vocação para a executoriedade, que
definiremos como a qualidade do acto administrativo que, por imperativo da sua própria autoridade,
pode imediatamente ser executado, pela coacção até, se for necessário”. Na 2ª edição (Lisboa, 1947, p.
443), a definição surgia mais sintética e a característica da imperatividade era completamente absorvida:
“acto executório é o acto administrativo que obriga por si e cuja execução a lei permite
independentemente de sentença judicial”. É na 3ª edição (Coimbra, 1951, p. 224) que o autor chega à
definição que conservaria daí para frente, a qual consta do texto, onde se reforça a ideia de que a
Administração pode executar coercivamente os seus actos, sem prévio recurso ao tribunal.
166 MARCELLO CAETANO chama, no entanto, a atenção, para que a expressão privilégio é

anacrónica, na medida em que o Direito Administrativo não mais se pode entender como um Direito
excepcional: “O privilégio da execução prévia constitui uma prerrogativa normal da autoridade pública,
na medida em que esta se caracteriza como poder” - Manual..., I, cit., p. 16.
167 MARCELLO CAETANO, Manual..., I, cit., p. 448. O autor distinguia, assim, entre o poder da

Administração e a característica eventual do acto, ou seja, entre o dito privilégio da execução prévia e a
executoriedade.
63

fundamento da sua imediata obrigatoriedade reside, em última análise, na presunção


de conformidade com a lei de que gozam os actos administrativos”168.
A estas duas noções acrescentar-se-ia ainda uma terceira: a de eficácia. O
legislador utiliza muitas vezes o termo executoriedade no sentido de efectiva
produção de efeitos, o que, no entender de MARCELLO CAETANO, deveria evitar-
se, “pois há actos que não são executórios {actos certificativos; actos permissivos} que
nem por isso deixam de produzir efeitos e portanto são eficazes”169.
Este três em um, apesar de assumido por MARCELLO CAETANO - que defendia
ser ampla a sua concepção de executoriedade170 - impedia que se traçasse uma linha
de distinção entre o poder de decidir e o poder de executar. Ou, dito por outras
palavras e talvez com mais acerto, era a indistinção entre estes momentos -
presumindo o segundo a partir do primeiro - que fundamentava a construção do
acto executório e a aceitação incontestada do privilégio da execução prévia. A
Administração, entidade soberana, não só tem o poder de definir o Direito aplicável
às relações jurídicas administrativas, como também o de o impor coercivamente, se o
destinatário se opuser ao cumprimento, sem recorrer aos tribunais.
E se a Administração actuar esses poderes em violação da lei? Nesses casos, o
particular pode sempre pedir aos órgãos administrativos competentes que
suspendam a executoriedade do acto ou, caso estes não atendam o seu pedido,
apresentar a sua pretensão ao tribunal competente para apreciar o recurso de
anulação. Certo é que, se o não fizer - ou se os seus argumentos não forem
considerados suficientes para obter tal resultado -, o acto continua a produzir os seus
efeitos até ser anulado. Assim se compreende a afirmação de que “os actos da
Administração gozam da presunção de legalidade, o que envolve a sua imediata
obrigatoriedade e a executoriedade dos imperativos neles contidos”171.
MARQUES GUEDES fazia também a apologia do privilégio da execução prévia,
justificando-o à luz de uma exigência de eficácia da actuação administrativa.

168 A. SAMPAIO CARAMELO, ob. cit., p. 18.


169 MARCELLO CAETANO, Manual..., I, cit., p. 520. Cfr. a crítica de A. PINHEIRO XAVIER à
concepção de executoriedade do acto administrativo defendida por MARCELLO CAETANO,
propugnando, na linha da doutrina italiana, a aliança entre executoridade e autotutela executiva (“a
executoridade qualifica uma particular autoridade de acção administrativa e já não uma simples
qualidade dos actos atributivos de direitos (...) é corolário de um poder geral de «autotutela»”) -
Conceito e natureza do acto tributário, Coimbra, 1972, pp. 525 segs.
170 MARCELLO CAETANO, Manual..., I, cit., p. 449;
171 MARCELLO CAETANO, Manual..., I, cit., p. 562.
64

Questionava-se, contudo, sobre a compatibilidade deste privilégio com o princípio


da legalidade que deve presidir à acção da Administração. Mas acabava por
considerar essa prerrogativa perfeitamente legítima, pois “ao exercê-la, a
Administração não se substitui à Justiça, nem a exclui. Antecipa-se-lhe apenas”,
porque o interesse público assim o reclama. As solicitações crescentes a que a
Administração está sujeita não se compadecem com o ritmo lento do debate judicial:
“uma solução serenamente amadurecida corre o risco de ser uma solução tardia”.
Assim, conclui, o privilégio da execução prévia serve o interesse público e não belisca
o princípio da legalidade, uma vez que a via do recurso e a garantia de ressarcimento
de eventuais prejuízos estão legalmente assegurados172.
Com a Constituição de 1976, o conceito de executoriedade alcançaria valor
constitucional. O artigo 269º/2 garantia o recurso contencioso de actos
administrativos (tal como já o fizera a Constituição de 1933, após a última revisão de
1971, no seu artigo 8º/21), definitivos e executórios. Esta disposição espelharia, antes
de mais, a preocupação de garantir o acesso à via jurisdicional, a fim de que os
tribunais pudessem exercer um controlo de legalidade sobre certos actos da
Administração.
Mas, além disso, também se poderia retirar daí uma conclusão relativamente ao
próprio modelo de Administração a instituir, uma Administração autosuficiente,
independente dos tribunais para levar adiante a execução das suas decisões. “É a
imagem de uma administração privilegiada, que actua em relação aos administrados
pela via administrativa, sem recurso prévio aos tribunais, que o legislador
constituinte teve na sua frente”, afirma AFONSO QUEIRÓ173.
Este autor pronunciava-se no sentido de que a ratio do artigo 269º/2 da CRP seria,
como se disse, a consagração da garantia do recurso contencioso de anulação e não
impediria que o legislador ordinário retirasse à Administração, em casos pontuais, o
privilégio de executar por si própria os seus actos. No entanto, o privilégio da
execução prévia constituiria uma marca do nosso modelo de Administração e não
poderia ser suprimido, sob pena da sua descaracterização174.

172 A. MARQUES GUEDES, Administração Pública, in BDGCI, Nov 1959, nova série, nº 11, pp. 1611
segs, 1628, 1629.
173 AFONSO QUEIRÓ, Lições de Direito Administrativo, I, Coimbra, 1976, p. 150.
174 AFONSO QUEIRÓ, Lições..., cit., p. 149, 150, 151. Em texto mais recente, contudo, o autor só admite

como legítimas as execuções coercivas que se fundem numa lei autorizativa - Coacção administrativa,
65

Foi ROGÉRIO SOARES, em 1978, que começou por se rebelar contra esta ideia,
afirmando que, nem a Administração deve gozar de qualquer benefício de execução,
nem essa expressão define fielmente o fenómeno, uma vez que daí se poderia retirar
ser a execução prévia à decisão no âmbito do procedimento declarativo175. A
aceitação acrítica dos poderes da Administração deve ser abandonada, num período
em que, mais do que nunca, ela intervém crescentemente na esfera jurídica dos
particulares. A Administração prestadora, qual lobo em pele de cordeiro, depois de
armar ao particular a “armadilha da dependência”, ataca-o insidiosamente com
solicitações que “contendem com as margens mínimas da afirmação da existência”176.
De facto, quando a Administração primava pela ausência, salvo nos sectores de
polícia, a questão do poder de execução coerciva não ganhava grande relevância e
por isso era pacificamente aceite. Mas o avolumar das tarefas administrativas, que
cria no particular um estado de sujeição camuflado, obriga a uma fundamentação
positiva da actuação administrativa, quer para os actos favoráveis, quer para os actos
ablativos. O poder de execução coerciva, envolvendo uma intervenção agressiva da
Administração na esfera jurídica dos particulares, deverá estar, por maioria de razão,
a coberto de uma autorização legal expressa177.
Não basta, portanto, a presunção de legalidade dos actos administrativos. Esta
locução pode servir para explicar a obrigatoriedade do acatamento das
determinações contidas no acto, a sua imperatividade. Mas não se pode daí retirar,
implicitamente, a fundamentação de um poder essencialmente diverso, que cabe,
salvo determinação legal em contrário, aos tribunais178.
No Estado de Direito, com a exigência da vinculação positiva ao princípio da
legalidade, não mais pode ser encarado o poder de execução coerciva como um
poder inato a uma Administração que, ainda para mais, perdeu grande parte da sua
marca autoritária. Por isso a executoriedade dos actos administrativos - como
sinónimo de susceptibilidade de execução coerciva - não constitui actualmente um
princípio geral, pois não só apenas a lei pode permitir o exercício do poder de

cit., p. 446, - em virtude de envolverem restrições a direitos e liberdades individuais (salvo nas hipóteses
em que se trate de execução subrogatória, por aplicação supletiva do CC - hoje, com o artigo 157º/2 do
CPA, este argumento perde sentido).
175 ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo, Coimbra, 1978, p. 192, 193.
176 ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo..., Coimbra, cit., p. 206.
177 ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo..., Coimbra, cit., p. 211.
178 ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo..., Coimbra, cit., p. 194.
66

execução coerciva (e essa lei, à data, não existia), como não faz qualquer sentido
admitir aquela característica como genérica num momento em que o acto impositivo
perdeu o monopólio, encontrando-se o universo administrativo povoado de
inúmeros actos que, pela sua natureza, não são susceptíveis de ser executados
coercivamente179.
No seguimento da lição de ROGÉRIO SOARES, SÉRVULO CORREIA, em 1982,
veio distinguir claramente obrigatoriedade (imperatividade) de executoriedade. A
obrigatoriedade é uma característica essencial de todos os actos administrativos,
“existe sempre desde que o acto exista e para que exista”180, enquanto que a
executoriedade é “a possibilidade de execução coerciva imediata independentemente
de sentença judicial”181. A imperatividade do acto reconduz-se à situação activa
ampla de autotutela declarativa; a executoriedade manifesta-se tão somente no
momento de concretização do acto prévio (que reveste uma obrigatoriedade em
estado latente), nos casos em que o destinatário do acto o não cumpre
voluntariamente e a Administração pode impô-lo coercivamente sem a intervenção
prévia dos tribunais ou recorre a estes órgãos porque a lei assim o determina182 -
autotutela executiva.
Segundo SÉRVULO CORREIA, a possibilidade de a Administração executar por
si própria as suas decisões deve ver o seu âmbito crescentemente reduzido, em
atenção às necessidades de tutela das posições jurídicas subjectivas dos particulares.
Essa tendência redutora, que detecta nos ordenamentos que nos são próximos, deve
ser seguida em Portugal, como aliás defende ROGÉRIO SOARES, cuja opinião
perfilha. Por isso afirma a sua estranheza perante a ampla fórmula do primeiro
Projecto de Código de Processo Administrativo Gracioso (=P/COPAG/1) (1980), que
permitiria sempre à Administração impor coercivamente as suas decisões, salvo
quando a lei expressamente dispusesse o contrário. A solução a acolher deveria ir no
sentido de exigir um fundamento legal específico para os vários tipos de execução

179 Cfr. ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo..., Coimbra, cit., pp. 195 segs; do mesmo autor,

Acto Administrativo, in Polis, I, cc. 101 segs, 105.


180 J. M. SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, I, Lisboa, 1982, p. 335.
181 J. M. SÉRVULO CORREIA, Noções..., cit., p. 338.
182 J. M. SÉRVULO CORREIA, Noções..., cit., p. 343. Evidentemente que, nesta segunda hipótese, o

autor se afasta do sentido tradicional de executoriedade - que, como vimos, critica -, para referir um
fenómeno que já não espelha o genérico poder de execução por conta própria reconhecido à
Administração, antes o limita.
67

administrativa, salvo urgência, uma vez que se trata de uma actuação restritiva de
direitos ou do seu exercício183.
A executoriedade é, nesta perspectiva, uma noção a entender de forma restrita,
não como característica essencial dos actos administrativos - não só porque não
abrange a imperatividade, antes a pressupõe, como também porque existem muitos
actos que, não sendo susceptíveis de imposição coerciva, continuam a ser actos
administrativos -, mas antes como uma manifestação de um poder conferido à
Administração, funcionalmente adstrito à sua missão de prossecução do interesse
público e criteriosamente atribuído por lei.
O facto de a Constituição, no artigo 269º/2, se referir ao acto executório, deve ser
logicamente entendido como uma alusão à necessidade de que o acto seja eficaz para
que dele se possa interpor recurso contencioso (de outra maneira, faltaria
obviamente o interesse processual184) e não como uma consagração de uma
característica essencial dos actos administrativos. A executoriedade da Constituição
lê-se executividade - nas palavras de SÉRVULO CORREIRA, “atributo, quer
daqueles actos capazes de produzir por si próprios os efeitos de direito que a lei
pretendeu que deles decorram relativamente ao destinatário, quer dos actos que,
carecendo de execução, podem ser desde logo, executados pela Administração”185 -
ou seja, ao cabo e ao resto, apenas eficácia (reconduzindo-se a imperatividade à
definitividade).
No mesmo ano, MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO, após proceder a uma
análise comparatística da faculdade de execução pela via administrativa, abordou o
tema no âmbito do Direito Administrativo português a constituir.
Partindo dos princípios da legalidade - como vinculação positiva da
Administração Pública - e do respeito pela dignidade da pessoa humana, MARIA
DA GLÓRIA FERREIRA PINTO afirma que à Administração só devem ser
reconhecidos os poderes de execução coerciva que tenham na lei a sua base
habilitante. O facto de a Administração ser um poder do Estado que tem a seu cargo
a prossecução de interesses públicos, devendo desempenhar a sua tarefa com

183 E para tal a Constituição exige a habilitação prévia través de lei formal, princípio que se deduz do
artigo 82º/1 da CRP (e também do 18º/2, acrescentaríamos nós) - J. M. SÉRVULO CORREIA, Noções...,
cit., p. 342.
184 M. TERESA DE MELO RIBEIRO, A eliminação do acto definitivo e executório na revisão

constitucional de 1989, in DJ, Vol. VI, 1992, pp. 365 ss (Parte I) e Vol. VII, 1993, pp. 191 ss (Parte II), 219.
68

autonomia e eficácia, não significa que possa impor coercivamente as suas decisões
sem que essa imposição seja legalmente admitida. Uma coisa é a imperatividade, o
reconhecimento e acatamento que as decisões da Administração Pública devem
gozar junto dos seus destinatários, outra a faculdade indiscriminada e genérica de
execução dessas decisões186.
Quando executa coercivamente as suas decisões, a Administração como que faz
justiça pelas suas próprias mãos, na medida em que “este poder de autotutela (...) se
destina a defender não o interesse objectivo do ordenamento jurídico violado
indirectamente pela renitência do particular obrigado à execução do acto
administrativo - para isso existe a sanção -, mas o interesse que a Administração
pretende garantir através do acto que praticou”187. Deste poder de assegurar o
cumprimento da lei deriva o poder de execução coerciva, mas a sua lesividade
implica que seja atribuído expressamente pela lei e não que decorra de um
incontestado estatuto de poder da Administração.
A ideia de presunção de legalidade é apenas uma camuflagem das teorias que
concebem o poder de execução coerciva como inerente à Administração. Porém, os
“actos de soberania gozam do poder de se impor aos particulares, mas o poder de
executar coactivamente tais actos não é inerente à soberania nem é sua consequência
necessária”188. Quando a Administração passa à fase da execução das suas decisões,
há um “mais” que se acrescenta ao ordenamento jurídico e que se impõe ao
particular destinatário da ordem de execução: “a execução coactiva amplia a
intervenção da Administração na esfera jurídica dos particulares relativamente ao
acto administrativo que contém a obrigação, traduzindo uma actuação autónoma da
que levou à prática do acto. Ora é esse «mais» que não pode encontrar justificação na
referida «presunção de legalidade» do acto a executar”189, antes deve encontrar na lei
a sua fonte de legitimidade e limitação190.
Neste contexto, MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO (tal como SÉRVULO
CORREIA) criticava a 1ª versão do P/COPAG (1980), cujo artigo 231º/1 autorizava

185 J. M. SÉRVULO CORREIA, Noções..., cit., p. 344, 345.


186 MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO, Breve reflexão..., cit., p. 562.
187 MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO, Breve reflexão..., cit., p. 532.
188 MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO, Breve reflexão..., cit., p. 562.
189 MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO, Breve reflexão..., cit., p. 564.
69

indiscriminadamente a Administração Pública a executar coercivamente as suas


decisões, salvo quando a lei o excluísse. Louvava, no entanto, a 2ª versão do
P/COPAG (1982), na qual se podia encontrar um artigo 202º/1 que reconhecia à
Administração poderes de execução coerciva apenas nos casos em que a lei
expressamente o previsse. Através deste dispositivo legal, ficaria assegurado o
respeito dos direitos fundamentais dos cidadãos e do princípio da legalidade.
MARIA LÚCIA AMARAL, pelo contrário, debruçando-se sobre o P/COPAG 1,
aplaudia a solução preconizada, louvando a tentativa de sistematização das
condições e formas de execução administrativas. No entanto, declarava ter a
consciência de que “as intenções garantistas poderiam ter norteado uma disciplina
ainda mais cautelosa na limitação da acção coercitiva da administração,
nomeadamente pela consagração legal da regra da subsidiariedade da execução, só
permitida por título legislativo”191. A sua adesão à fórmula do PCOPAG/1 não deixa
de ser curiosa, na medida em que faz uma crítica ao conceito amplo de
executoriedade, “à adopção, sem limites, do dogma do privilégio da execução prévia;
{e à} concomitante indistinção entre a acção declarativa e a acção executiva da
Administração”192, além de não desconhecer as tendências europeias de restrição dos
poderes de execução da Administração.
Em 1984, ESTEVES DE OLIVEIRA voltaria à carga com as velhas formulações do
privilégio da execução prévia e retomaria a (con)fusão entre imperatividade e
executoriedade, entre a definição do Direito e a sua imposição coerciva a cargo da
Administração. O privilégio da execução prévia desdobra-se, para este autor, em
dois poderes distintos: em interpretar a lei e definir o Direito e em impor ao
particular a declaração de vontade administrativa. E isto significa “que os actos que
traduzam a aplicação da lei administrativa pela Administração, gozam de uma
presunção de legalidade que os torna imediatamente exequíveis no confronto dos
particulares”193.

190 “Só a lei, geral e abstracta, poderá dar aos particulares a certeza da escolha dos meios de coacção e

da imparcialidade de fixação da sua intensidade” - MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO, Breve


reflexão..., cit., p. 569.
191 MARIA LÚCIA AMARAL, A execução dos actos administrativos no projecto de Código do

Processo Administrativo Gracioso, s/ local, 1984, p. 46, 47.


192 MARIA LÚCIA AMARAL, A execução..., cit., p. 21.
193 M. ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, I, Coimbra, 1984, p. 57.
70

FREITAS DO AMARAL distingue os dois momentos/poderes: “na fase


declaratória, o privilégio de definir unilateralmente o direito no caso concreto, sem
necessidade de declaração judicial; na fase executória, o privilégio de executar o
direito por via administrativa, sem qualquer intervenção do tribunal. É o poder
administrativo na sua máxima pujança: é a plenitudo potestatis”194. Para este autor, a
regra geral é a de que todos os actos administrativos beneficiam do privilégio da
execução prévia, sendo o recurso ao tribunal para a emissão de um título executivo
da decisão administrativa uma excepção195.
O privilégio afirma-se no acto executório, aquele que, na linha de MARCELLO
CAETANO, obriga por si e pode ser imposto coercivamente pela Administração sem
a intervenção dos tribunais. A executoriedade é uma característica essencial do acto
administrativo, apesar de FREITAS DO AMARAL aceitar que há duas grandes
categorias de actos que, sendo actos administrativos, não são executórios: a dos actos
ainda não ou já não obrigatórios e a dos actos que, conquanto obrigatórios, não são
susceptíveis de execução coerciva pela Administração. No primeiro grupo, salvo o
devido respeito, FREITAS DO AMARAL, enredado na concepção ampla de
executoriedade de MARCELLO CAETANO, confunde executoriedade com eficácia
(chamando obrigatoriedade a esta última); no segundo, o autor refere as situações -
raras, afirma - em que os actos não são, por natureza, susceptíveis de execução
coerciva ou não o são porque a lei remete para os tribunais a sua execução (como no
caso da execução por dívidas à Administração Fiscal), esquecendo os actos
certificativos, os actos favoráveis, os actos sobre actos, os actos voluntariamente
acatados196...
RUI MACHETE, em parecer datado de 1987, expõe a posição que mantém,
embora actualmente de forma ainda mais restritiva. Escreveu então que à
Administração só deverão ser reconhecidos poderes de execução coerciva quando a
lei expressamente o previr. “Ponto é que o fundamento legal do poder, primeiro de
praticar o acto definindo a situação da Administração e do particular e, depois, de

194 D. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, II, Lisboa, 1988, p. 25.


195 D. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, III, Lisboa, 1989, p. 244,245.
196 D. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, III, cit., p. 242 segs.
71

executar a pretensão, transformando a realidade de facto de acordo com aquela


anterior definição, exista”197.
Já JORGE MIRANDA, pronunciando-se sobre o regime administrativo português,
afirma que o privilégio da execução prévia, se bem que não expressamente previsto,
está subjacente à disciplina constitucional do estatuto da Administração. Embora
dubitativamente, este autor pronuncia-se no sentido de vedar ao legislador ordinário
a supressão total dos poderes de execução coerciva, especialmente aos órgãos da
Administração directa, os quais se fundamentariam em costume constitucional198.
Também MARCELO REBELO DE SOUSA aceitava sem contestar que a
Administração tem, no nosso sistema, o privilégio da execução prévia, “arma
poderosíssima, sobretudo se usada em áreas económicas e sociais muito vastas”199. E
na jurisprudência, de acordo com a postura tradicional, escrevia-se que “o acto
administrativo funciona como título jurídico suficiente ou como o título habilitante
que permite à Administração adoptar as medidas necessárias à realização do
conteúdo do mesmo”200. VIEIRA DE ANDRADE, contudo, lembrava que, “mesmo
para os actos exequíveis, o princípio geral é hoje o da não-executoriedade (salvo lei
expressa ou urgência)”, dado que na execução se exterioriza de forma mais
espectacular a força jurídica do acto201.
Com a entrada em vigor do CPA, em 16 de Maio de 1992, o legislador traçou as
linhas com que daí para a frente a doutrina se iria coser no âmbito do estudo dos
poderes de execução da Administração, na Secção V da Parte IV, sob a epígrafe “Da
execução do acto administrativo”. Esperar-se-ia que, depois da lufada de ar fresco
que constituiram as contribuições de ROGÉRIO SOARES, SÉRVULO CORREIA e
MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO, o CPA se apresentasse como um diploma
livre dos velhos equívocos gerados em torno da matéria da execução administrativa.
Não foi isso que sucedeu, porém.

197 RUI MACHETE, Parecer. Privilégio da execução prévia. Embargo de obra nova, in Estudos de

Direito público e Ciência Política, s/ local, 1991, pp. 505 segs, 509.
198 JORGE MIRANDA, A Administração Pública nas Constituições portuguesas, in OD, Ano 120º

(1988), nºs III-IV, pp. 607 segs, 613, 614.


199 MARCELO REBELO DE SOUSA, Um retrato actual da Administração portuguesa, in

Administração Pública e Direito Administrativo em Portugal, Lisboa, 1992, pp. 27 segs, 47 (apesar da data de
publicação, o texto citado reporta-se a 1986).
200 Acórdão do STA, I, de 19 de Março de 1991, in Apêndice ao DR, de 14 de Julho de 1995, pp. 1749

segs, 1754.
201 J. C. VIEIRA DE ANDRADE, O dever da fundamentação expressa de actos administrativos,

Coimbra, 1992, p. 57, nota 51.


72

O artigo 149º trata da “executoriedade” dos actos administrativos. Logo aqui se


denota a relutância em abandonar a velha fórmula de MARCELLO CAETANO, que
o próprio, como se viu, considerava plurisignificativa e que, como os seus críticos
afirmaram, confundia prejudicialmente dois momentos procedimentais - o
declarativo e o executivo. Para além da epígrafe arcaica, o corpo do artigo também
não se afasta muito da concepção tradicional do privilégio da execução prévia. O nº 1
apresenta o acto administrativo como executório, assim que dotado de eficácia; o nº 2
reconhece à Administração o poder de impor coercivamente as suas decisões sem
recurso prévio aos tribunais, desde que o faça sob as formas e nos termos da lei.
Os autores do Código escrevem, a propósito desta fórmula, que ela pretende
assumir-se como uma média via entre a concepção tradicional do privilégio da
execução prévia e a concepção ultramoderna e radical daqueles que pensam que a
Administração só pode passar à execução coerciva desde que para tal esteja
habilitada por lei formal, caso a caso, salvo no domínio da polícia administrativa202.
Conjugando os artigos 149º/2 e 151º/1 do CPA, conclui-se que o exercício do
poder de execução se fundamenta unicamente na existência de um acto prévio, não
necessitando de uma lei formal específica habilitante para cada caso, valendo o CPA
como norma atributiva de competência genérica de execução. O acto prévio, explica
PAULO OTERO, funciona como título legitimador da execução e “desempenha uma
tripla função: i) por um lado, habilita a Administração a agir; ii) por outro lado,
define os termos e os limites da acção administrativa de execução; iii) finalmente,
serve de critério aferidor de um posterior juízo sobre a legalidade ou ilegalidade da
execução administrativa”203.
Segundo JOÃO CAUPERS, o CPA, tendo optado por estabelecer a autotutela
executiva como regra, não se afastando assim da concepção tradicional, “minorou os
seus efeitos, através da adopção do princípio da tipificação das medidas de execução
(artigo 149º/2 do CPA)”204. MARCELO REBELO DE SOUSA, não se reportando ao
CPA, afirma claramente que a Administração, no regime administrativo português,

202 D. FREITAS DO AMARAL/JOÃO CAUPERS/J. MARTINS CLARO/J. RAPOSO/VASCO

PEREIRA DA SILVA, Código do Procedimento Administrativo, Anotado, 3ª edição, Coimbra, 1997,


pp. 264, 265.
203 PAULO OTERO, A execução do acto administrativo no Código do Procedimento Administrativo,

in SJ, 1992, nºs 239/240, pp. 207 segs., 219, 220.


204 JOÃO CAUPERS, Direito Administrativo, Guia de estudo, Lisboa, 1995, p. 55.
73

goza do privilégio da execução prévia, de que pode lançar mão para impor
coercivamente quaisquer actos administrativos, desde que eficazes205.
A crítica mais completa a esta solução foi feita por RUI MACHETE. O autor, num
artigo do DJAP dedicado ao privilégio da execução prévia206, começa por aludir à
posição de MARCELLO CAETANO, reiterando a prevenção deste último quanto à
ambiguidade da expressão executoriedade. Uma coisa seria a imperatividade do
acto, outra a susceptibilidade da sua execução coerciva. No que toca à primeira, o
acto administrativo, obrigando por si, tem na imperatividade uma característica
essencial que se manifesta no momento da declaração do Direito. Porém, essa
característica não corresponde a qualquer marca exclusiva dos actos administrativos,
na medida em que, em Direito privado, há também situações nas quais se denota
uma posição de supremacia de um particular relativamente a outro, nomeadamente
no âmbito dos direitos potestativos207.
A esta susceptibilidade208 de obrigar o particular à prática de uma determinada
conduta, através da manifestação de vontade ínsita no acto administrativo -
imperatividade -, andaria aliada a sua “pretensa presunção de legalidade «juris
tantum»”209. O acto administrativo, mesmo inválido, presume-se legal até ser
anulado pelos tribunais competentes.
Esta construção reforçaria a imperatividade e serviria o interesse público, na
medida em que justificaria a não suspensão automática dos efeitos do acto pela
interposição de um recurso contencioso de anulação, permitindo à Administração
defender-se das tentativas dos particulares no sentido de entravar a sua missão. No
entanto, diz RUI MACHETE, esta é uma construção inútil e enganadora. Inútil,
porque a força vinculante do acto resulta do exercício do poder de conformação
unilateral de situações jurídicas de terceiros de que gozam, quer a Administração,
como poder público, quer os particulares, no desenvolvimento do tráfego jurídico

205 MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, I, Lisboa, 1994/95, p. 95.
206 RUI MACHETE, Privilégio da execução prévia, in DJAP, VI, Lisboa, 1994, pp. 448 segs. O autor
tinha já escrito um primeiro texto sobre a matéria, a propósito de uma intervenção oral num Colóquio
realizado na Universidade Católica sobre o CPA, com o título A execução do acto administrativo
(publicado in DJ, Vol. VI, 1992, pp. 65 segs).
207 RUI MACHETE, Privilégio..., cit., p. 452, 453. V., sobre a figura do direito potestativo, A.

MENEZES CORDEIRO, Teoria Geral do Direito Civil, I, Lisboa, 1989, pp. 236 segs.
208 Susceptibilidade na medida em que o acto, para criar deveres ou direitos na esfera jurídica dos

particulares tem que produzir efeitos, tem que ser eficaz.


209 RUI MACHETE, Privilégio..., cit., p. 454.
74

privado. Enganadora, porque tecnicamente não há qualquer inversão do ónus da


prova, antes pelo contrário, pelo menos no que toca aos processos que correm termos
pelo Código Administrativo (artigos 24º/a) da LPTA e 840º do CA).
Quanto à faculdade de execução coerciva, tradicionalmente cognominada de
privilégio da execução prévia, ela deve ser entendida como uma manifestação da
autotutela executiva e não como uma característica, uma imagem de marca, do acto
administrativo. A ideia de uma Administração privilegiada deve desaparecer,
substituindo-se a terminologia tradicional e deve ter-se também a noção de que a
susceptibilidade de execução coerciva se manifesta, não em todos, mas apenas em
alguns actos administrativos210.
A autotutela executiva, num Estado de Direito que confere um relevo e protecção
reforçados aos direitos, liberdades e garantias - cfr. elenco do Título II da Parte I,
subordinado ao regime material do artigo 18º, da CRP -, deve encontrar-se altamente
limitada. Depois das hesitações dos projectos de Código do Processo Administrativo
Gracioso entre uma habilitação genérica de exercício dos poderes de execução
(P/COPAG 1) e uma exigência expressa de autorização de lei formal do
procedimento de execução (P/COPAG 2), ter-se-ia chegado a uma solução
intermédia (na opinião dos autores do CPA), em que a Administração tem poderes
genéricos de execução mitigados pela consagração legal de determinadas formas de
execução (artigo 149º/2 do CPA, versão de 1993).
“Contrariamente à opção feita no PCPAG-2 (artigo 202º, nº 1), o Código adoptou a
tese da possibilidade de execução administrativa ser a nota geral de todos os actos
administrativos. É o que dispõe o artigo 149º do CPA, em particular o seu nº 2. A
questão, «de jure condendo» só pode, assim, colocar-se em termos de
constitucionalidade da solução acolhida”, escreve RUI MACHETE211. Nesta
perspectiva, o autor afirma que esta fórmula não satisfaz as exigências de vinculação
positiva da Administração ao princípio da legalidade, acabando por consagrar, de
forma camuflada, a mesma solução algo autoritária do P/COPAG 1.
Com efeito, o problema reside, não tanto no elencar de um numerus clausus de
meios de execução, mas sobretudo num momento prévio, que consiste na própria
atribuição do poder de executar à Administração. Esta atribuição, em nome dos

210 RUI MACHETE, Privilégio..., cit., p. 457.


211 RUI MACHETE, A execução..., cit., p. 81.
75

princípios da vinculação directa de entidades públicas aos direitos fundamentais e


do princípio do carácter restritivo das restrições de direitos, liberdades e garantias212,
deve ser feita através de lei formal - artigos 18º/2 e 165º/1/b) e nº 2 da CRP - uma
vez que, o que está em causa, quando a Administração passa ao momento
executório, é uma intervenção ablativa na esfera jurídica dos particulares, na sua
propriedade (direito fundamental de natureza análoga - artigos 62º/1 e 17º da CRP)
ou na sua liberdade.
Ora, o artigo 149º/2 do CPA, base legal dos poderes de execução da
Administração não constitui lei formal, dado que o Governo, ao aprovar este Código,
não se muniu de uma autorização legislativa que lhe permitisse mover-se no âmbito
da matéria dos direitos, liberdades e garantias (cfr. Lei 32/91, de 20 de Julho)213. E
mesmo que o fosse, a reserva de lei relativa aos direitos, liberdades e garantias exige
que cada intervenção ablativa na esfera de qualquer uma destas posições jurídicas
subjectivas seja precedida de lei formal, salvo estado de necessidade214.
Também VASCO PEREIRA DA SILVA, na sua tese de doutoramento215, teve
oportunidade de manifestar o seu desagrado relativamente à insistência do
legislador do CPA no termo executoriedade. O autor reitera as críticas à concepção
ampla de executoriedade de MARCELLO CAETANO, retomada por FREITAS DO
AMARAL, na perspectiva de contestar a exigência de um acto executório como
pressuposto processual do recurso contencioso de anulação. Além de criticar a
ambiguidade e imprecisão da recondução da imperatividade à executoriedade (por
se tratar de duas manifestações diferentes, de dois momentos também diferentes do
procedimento administrativo) e de condenar a qualificação da executoriedade como
característica essencial do acto recorrível (como a Constituição fazia, antes da revisão
de 1989, já então se devendo ler eficácia), VASCO PEREIRA DA SILVA vai mais

212 Evidentemente que este princípio incide directamente sobre actos legislativos; porém, por maioria
de razão, dever-se-á estender a sua aplicação também a actos individuais - cfr. RUI MACHETE, A
execução..., cit., p. 85.
213 Quando levou a cabo a revisão anunciada do CPA, em Janeiro de 1996, o Governo muniu-se de

uma autorização legislativa (Lei 34/95, de 18 de Agosto) que abrangia a matéria em causa.
214 RUI MACHETE, Privilégio..., cit., p. 463, 464. J. M. SÉRVULO CORREIA adere a esta posição -

Prefácio ao estudo de Ricardo Leite Pinto, Intimação para um comportamento. Contributo para o
estudo dos procedimentos cautelares no contencioso administrativo, Lisboa, 1995, pp. XI segs, XXIII,
XXIV.
215 VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca..., cit. (1996), pp. 646 segs.
76

longe, negando a característica da obrigatoriedade como essencial à noção de acto


administrativo (opondo-se assim à posição de SÉRVULO CORREIA).
VASCO PEREIRA DA SILVA pretende acabar de vez com a ideia de que a
imperatividade é atributo conatural a todos os actos administrativos, uma vez que,
no estádio actual, o incremento das práticas de administração concertada ou
consensual, que trazem para o procedimento administrativo - nomeadamente, para o
momento prévio à decisão, mas não só - a participação dos interessados, implica que
a consideração da imperatividade/obrigatoriedade só faça sentido relativamente aos
actos imperativos ou de comando, resquícios da Administração autoritária216. Os
actos da Administração prestadora não revestem, segundo este autor, a característica
da obrigatoriedade, pois seria um contrasenso, por exemplo, dizer que um particular
que requereu uma licença de construção está obrigado a cumpri-la...
Salvo o devido respeito, não cremos que a noção de imperatividade, no seu
sentido mais profundo, esteja em crise, mesmo considerando os parâmetros por que
se rege a Administração actual. Note-se que, se é certo que os particulares têm, nos
termos da lei procedimental, um direito de participação na formação da decisão
administrativa - e abstraindo das excepções que a própria lei consagra - isso não
significa que, uma vez tomada a decisão e mesmo que ela lhes seja desfavorável, ela
não seja obrigatória, no sentido de vincular destinatários directos, terceiros e
Administração à observância do seu conteúdo regulamentador. O direito de
participação na formação da decisão administrativa não torna o particular co-autor
do acto administrativo, apenas contribui para que este seja mais facilmente
assimilável (na perspectiva da sua legitimação através da concertação) e
implementável (porque os contactos prévios alertam para as eventuais dificuldades
de concretização da decisão)217.
Sem irmos tão longe como MARCELLO CAETANO, que escrevia que “mesmo
nos actos permissivos há qualquer coisa de imperativo, na medida em que contêm
implícita a ordem de não embaraçar o exercício da actividade permitida”218 - aqui há
certamente uma perversão da expressão imperatividade -, sempre diremos que
pensamos estar aqui em causa aqui uma questão essencialmente terminológica.

216 VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca..., cit., p. 655, 656.


217 Cfr. J. RIVERO, L’administré face au Droit Administratif, in AJDA, 1995 (número especial), pp. 147
segs, 149.
77

Imperativo equivale a ordem, a determinação autoritária e os tempos da


Administração agressiva não se querem a voltar para trás. Mas a verdade é que a
Administração, constitucionalmente investida nas suas funções de prossecução dos
interesses públicos da segurança, cultura e bem estar, deve ver as suas decisões,
sejam elas objecto de concertação ou não, revestidas de uma heterovinculação que é
essencial ao seu estatuto de poder e que é característica do momento decisório, em
nome da segurança e da estabilidade jurídicas. Se acabarmos com este revestimento,
então tudo é negociável e nada é estável... o que certamente não constitui objectivo
num Estado de Direito.

Depois desta vista panorâmica pelas posições da doutrina administrativista


portuguesa sobre o poder de execução coerciva da Administração, é chegado o
momento de tentar fazer uma síntese de tudo o que ficou dito e de expor a nossa
posição sobre as questões em análise.

2.2. Presunção de legalidade e privilégio da execução prévia: os restos do naufrágio

Importa, antes de entrarmos especificamente na análise do fundamento e da extensão


dos poderes de execução da Administração, esclarecer um dos grandes equívocos
que se gerou a partir da assimilação da imperatividade pela ideia de executoridade
dos actos administrativos: a presunção de legalidade. Sendo o acto executório aquele
que obriga por si e pode ser coactivamente imposto pela Administração, como
ensinava MARCELLO CAETANO, o fundamento jurídico do poder de execução
seria a alegada presunção de legalidade do acto.
O raciocínio é simples: é por o acto administrativo gozar de uma presunção de
validade - facto que lhe permite introduzir alterações no ordenamento jurídico
mesmo que seja emitido em desconformidade com a lei - que a Administração pode
impô-lo coercivamente, e apesar da ilegalidade, aos destinatários que o não acatem
voluntariamente, sem necessidade de recorrer aos tribunais. Tirada a prova dos
noves, porém, a formulação mostra-se incorrecta, dado que a presunção de validade,
a existir, poderia legitimar a necessidade de obediência do particular a uma

218 MARCELLO CAETANO, Manual..., I, cit., p. 519.


78

determinação inválida, mas não concederia, por si só, à Administração o poder de,
perante a recusa do destinatário, lhe impor coercivamente o seu acatamento.
O fundamento prático desta presunção era a ideia de continuidade na
prossecução do interesse público, a qual justificava, por sua vez, a ausência de efeito
suspensivo automático na interposição de um recurso contencioso. O seu
fundamento teórico filia-se na doutrina de OTTO MAYER, que, como vimos,
assimilava o acto administrativo à sentença judicial219. Esta sim, reveste a força de
caso julgado, obrigatório, imutável, irrepetível, características inexistentes no acto
administrativo, que contém uma definição do Direito provisória e contestável220.
No nosso ordenamento jurídico-constitucional, bem como na generalidade dos
ordenamentos jurídicos, só o poder judicial tem esta capacidade de definir o Direito
através de sentenças com estas características221. O poder Executivo, tal como o
Legislativo, está sujeito ao controlo dos órgãos jurisdicionais, os quais, quando para
tal devidamente solicitados, devem emitir juízos de validade sobre os actos em que
se vertem as funções administrativa e legislativa. O acto administrativo - como
decisão fundada no bloco legal -, está tão na mira dos tribunais administrativos como
a lei - que retira a sua validade última da Constituição -, o está relativamente aos
tribunais constitucionais e nem por isso se afirma que a lei tem força de caso
julgado...
Esta “qualidade” do acto administrativo servia fundamentalmente para o
demarcar do negócio jurídico privado, alcandorando assim os actos administrativos
a um patamar superior, que espelhasse a supremacia do poder administrativo sobre
os particulares. À Administração, enquanto poder, caberia definir unilateralmente o
Direito e esperar a obediência dos particulares, enquanto estes, confinados à sua
autonomia privada, necessitariam da intervenção do tribunal para impor a sua
vontade à contraparte222.

219 OTTO MAYER, Derecho Administrativo alemán, I, 2ª edição, Buenos Aires, 1982, max. pp. 125

segs. O. GOHIN pensa que a assimilação entre caso julgado e caso decidido se deve à inicial confusão,
no contencioso administrativo, entre as funções de administrar e julgar - Contentieux Administratif,
Paris, 1996, p. 262.
220 J. MOREAU, Droit..., cit., p. 211; M. S. GIANNINI, Atto amministrativo, cit., pp. 157 segs., 187.
221 Já o reconhecia K. BETTERMANN em 1949 - Verwaltungsgerichtliche Generalklausel,

ordentlicher Rechtsweg und nichtiger Verwaltungsakt, in MDR, 1949, pp. 394 segs, 395.
222 Cfr. G. DEVEL, Droit Administratif, 5ª edição, cit., pp. 203 segs., afirmando que a autoridade de

caso julgado dos actos administrativos é menos forte do que o caso julgado judicial mas ainda assim
superior à possibilidade de vinculação unilateral inter-privados. O autor critica a concepção de chose
decidée, negando-lhe o carácter de caso julgado judicial, em virtude da revisibilidade do juízo
79

Detecta-se logo aqui uma confusão de planos: uma coisa é a Administração,


enquanto poder do Estado, emitir decisões com força vinculante para os seus
destinatários, sem necessitar do seu acordo prévio. Esta possibilidade decorre do seu
estatuto de poder público, do seu investimento constitucional na tarefa de
prossecução dos interesses públicos atendendo a imperativos de continuidade e
eficácia, que lhe confere, nessa medida, uma natural posição de supremacia. Mas esta
“submissão” nem sequer é hoje entendida como exclusiva do Direito público, uma
vez que surgem no Direito privado figuras como o direito potestativo e os contratos
por adesão e domínios normativos tais como o Direito do Arrendamento ou o Direito
do Trabalho, onde a paridade absoluta das partes também se não verifica e a
autonomia da vontade da parte mais fraca é um dado falseado223. Ou seja, também
no Direito privado existem situações em que um dos contratantes está numa posição
que - facticamente, é certo - lhe permite impor a sua vontade ao outro224.
Outra coisa, bem diferente, é dizer que as decisões administrativas,
unilateralmente emitidas, ainda que inválidas - leia-se anuláveis225 -, gozam de um
estatuto privilegiado em relação aos negócios e declarações jurídico-privados. O que
está aqui em causa já não é o poder de definição unilateral do Direito - que se
reconhece -, mas a especial força vinculante de decisões inválidas. A presunção de
legalidade dos actos administrativos traduzir-se-ia num regime de provisória (quase)

administrativo, bem como da possibilidade de pedir ressarcimento pelos danos causados pelo acto
ilegal. Ou seja, a presunção de legalidade é meramente provisória e tem efeitos puramente adjectivos,
pois o decurso do prazo não sana a ilegalidade do acto administrativo viciado. Contudo, reconhece que
a décision exécutoire tem uma força superior à dos actos jurídico-privados, na medida em que a
Administração pode, através dela, impor unilateralmente obrigações aos particulares e estes devem
cumpri-las, mesmo que não concordem com elas e delas recorram, porque o recurso não tem efeito
suspensivo.
M. ROUSSET defende a utilização da expressão presunção de legalidade do acto administrativo,
afirmando ter ela uma conotação neutra: “elle signifie seulement que l’acte produit temporairement un
effet juridique; de plus elle marque bien les limites du privilège que est ainsi accordé à l’Administration.
cette présomption de légalité admet en effet la preuve contraire, elle n’est pas l’équivalent de la
présomption contenue dans l’adage «res judicata, etc...». C’est précisément ce qui sépare l’autorité de
l’acte administratif de celle de l’acte juridictionnel” - ob. cit., p. 86.
223 O acto unilateral faz parte de um património comum do Direito, público e privado - A. VAN

LANG, Juge judiciaire et Droit Administratif, Paris, 1996, p. 104. Reconhecendo a intromissão de actos
que revelam uma supremacia de uma das partes em relação à outra, no âmbito do Direito privado, G.
BRAIBANT/B. STIRN, Le Droit..., cit., p. 178; G. DUPUIS/M.-JOSÉ GUÉDON, Droit Administratif, cit.,
p. 384.
224 Cfr. A. MENEZES CORDEIRO, Teoria Geral..., cit., pp. 352 segs.
225 A presunção de legalidade só actuaria relativamente a actos anuláveis. Os actos nulos não têm

qualquer eficácia vinculante, pois não se lhes reconhece qualquer capacidade para produzirem efeitos
jurídicos.
80

intocabilidade, conservando estes os seus efeitos até ser eventualmente decretada a


sua anulação226.
A este efeito de tipo substantivo juntar-se-ia uma outra faceta, de tipo processual.
Não só o acto administrativo surte efeitos até ser anulado, vinculando o particular,
como é este último que fica exclusivamente investido no dever de produzir a prova
da ilegalidade da actuação administrativa, por força da presunção e da consequente
inversão do ónus da prova a favor da Administração Pública227.
Nenhuma destas ideias é sustentável, à luz do nosso ordenamento:
1. Em termos substantivos, a presunção de legalidade não é apanágio do Direito
público. Embora se admita que, no Direito privado, o efeito vinculante da declaração
de vontade de uma das partes depende do acordo da outra (mesmo que esta esteja
viciada), não existindo, por isso, declarações com a força imperativa característica
dos actos administrativos, sempre se dirá que a presunção de validade - que é um
fenómeno diverso da imperatividade - tem também um papel a desempenhar. Com
efeito, no âmbito das relações dos particulares no seio da sua autonomia privada,
por força dos princípios da segurança jurídica e da tutela das expectativas, também
as declarações negociais surtem efeitos até serem judicialmente anuladas (artigo
289º/1 do CC). A necessidade de assegurar a continuidade do tráfego jurídico não
permitiria um controlo prévio das declarações jurídico-privadas pelos tribunais,
porque seria inviável instituir um sistema que impusesse a necessidade de
homologar judicialmente todos os actos jurídicos228.
Tão pouco a dita presunção de legalidade é exclusiva, no Direito público, das
decisões da Administração: ela envolve a lei - que, ainda que inconstitucional, vigora
até à declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral emitida pelo
Tribunal Constitucional e vincula os seus destinatários229 (salvo quando atentar

226 Ressalvada, evidentemente, a possibilidade de suspensão da sua eficácia.


227 M. ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, cit., p. 57, nota 3. Na jurisprudência, esta é
uma fórmula inúmeras vezes repetida. Cfr. os acórdãos do STA, I: de 26 de Abril de 1985, in Apêndice ao
DR de 31 de Março de 1989, pp. 1322 segs; de 13 de Maio de 1986, in Apêndice ao DR de 31 de Maio de
1991, pp. 1901 segs; de 2 de Dezembro de 1986, in Apêndice ao DR de 15 de Outubro de 1992, pp. 4664
segs; de 19 de Janeiro de 1988, in Apêndice ao DR de 8 de Outubro de 1993, pp. 193 segs; de 24 de Janeiro
de 1989, in Apêndice ao DR de 14 de Novembro de 1994, pp. 540 segs...
228 Cfr. RAMÓN PARADA, Derecho.., cit., p. 151
229 O facto de a lei inconstitucional vincular os seus destinatários - particulares e entidades públicas -

até à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Tribunal Constitucional, nos termos do artigo
282º, deriva de uma presunção de validade em face da Constituição. Esta presunção só se compreende
se aceitarmos que o vício-regra dos actos legislativos é a anulabilidade e não a nulidade. Cfr. a
81

contra um direito, liberdade ou garantia, caso em que o seu cumprimento pode ser
objecto de resistência, nos termos do artigo 21º da CRP230) - e, inevitavelmente, é uma
característica da sentença judicial - aí, sim, com força de caso julgado. Esta presunção
traduz uma força vinculante específica do acto (normativo ou não, público ou
privado) unilateral de definição do Direito que tornaria gémeas do acto
administrativo, nas palavras de GIANNINI, a lei, a sentença, e até o negócio jurídico
privado231.
Isto porque a presunção de legalidade do acto administrativo, em termos
substantivos, não é mais do que a sua imperatividade. Esta resulta do exercício do
poder que a Administração tem de emitir decisões vinculantes para os seus
destinatários, independentemente do seu consentimento e deve assumir-se com
naturalidade, na medida em que a Administração desempenha uma função
constitucionalmente identificada e com uma importância idêntica à das restantes
funções do Estado232;
2. Em termos adjectivos, a presunção de legalidade não pode ser entendida como
estabelecendo uma posição de vantagem processual a favor da Administração. Com
efeito, se se atendesse ao significado processual da presunção, inverter-se-ia
completamente a carga da prova (cfr. artigos 342º/1 e 344º/1 do CC), liberando-se a
Administração Pública de toda e qualquer actividade de sustentação da legalidade
do acto impugnado233.
Ora, não é isso que sucede: nem a Administração Pública está dispensada de
colaborar com o Tribunal para a descoberta da verdade material (nomeadamente,
enviando ao tribunal toda a documentação que compõe o procedimento
administrativo - artigo 46º da LPTA234) - i.e., para apurar da conformidade ou
desconformidade legal do acto por si praticado -, nem está dispensada de sustentar a

demonstração desta afirmação e a refutação da tese clássica no estudo de RUI MEDEIROS, Valores
jurídicos negativos da lei inconstitucional, in OD, Ano 121º (1989), nº III, pp. 485 segs, 503 segs.
230 Apesar de a Constituição falar em “ordem”, o direito de resistência pode ser exercido contra

“quaisquer actos do poder, sejam leis (auto-exequíveis), actos administrativos ou actos de outras
categorias” - JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, IV, 2ª edição, Coimbra, 1993, p.
326.
231 M. S. GIANNINI, Atto amministrativo, cit., p. 187.
232 PAULO OTERO, A execução..., cit., p. 208
233 Neste sentido, G. BRAIBANT/B. STIRN, Le Droit..., cit., p. 180.
234 A obrigação de facultar ao tribunal a documentação que constitui o procedimento funcionaria até,

na falta de resposta, como “um sucedâneo da contestação da Administração” - VASCO PEREIRA DA


SILVA, A natureza jurídica do recurso directo de anulação, Coimbra, 1985, p. 57.
82

legalidade do acto impugnado (artigo 26º da LPTA). O facto de, no artigo 50º da
LPTA, se dizer que a falta de resposta235 (ou a falta de impugnação especificada) não
implica confissão dos factos - ou seja, não tem por consequência, à semelhança do
que acontece no processo civil, a condenação de preceito236 -, nada prova.
É que esse “privilégio” não confere à Administração qualquer posição de
supremacia, porque, materialmente, caberá sempre ao juiz apreciar livremente essa
sua conduta processual. Como afirma VASCO PEREIRA DA SILVA, a
“Administração tem, efectivamente, o ónus de contestar as pretensões do particular,
sob pena de ver a convicção do juiz formar-se contra a sua posição”237. E, como
conclui FREITAS DO AMARAL, o tribunal, “na grande maioria dos casos,
considerará o silêncio da Administração como equivalente à confissão”238.
Em resumo, em termos processuais, o único ónus239 em que o particular fica
investido é o de recorrer do acto, para se furtar às suas consequências negativas (e
alegadamente ilegais)240. Não há, em sentido técnico, qualquer presunção
estabelecida em favor da Administração.
Desmascarada em termos substantivos - não é mais que imperatividade -,
inutilizada em termos processuais, porquê, então, insistir na expressão presunção de

235 O facto de o artigo 50º da LPTA falar em “resposta” leva J. M. SÉRVULO CORREIA e LEBRE DE

FREITAS a defenderem que este artigo só se aplica aos processos tramitados pelo RSTA e pela LOSTA
(cfr. artigo 24º/b) da LPTA), uma vez que o processo que decorre nos termos do CA, mais aparentado
ao processo civil, prevê a “contestação”. Assim, haveria dois regimes, também para a ausência de
impugnação especificada: o do artigo 50º da LPTA e o do artigo 840º do CA (que admite a confissão, em
caso de falta de contestação), consoante a tramitação - cfr. J. LEBRE DE FREITAS, A confissão no
contencioso administrativo, Lisboa, 1991, p. 36, nota 104.
Já J. C. VIEIRA DE ANDRADE considera que, em atenção aos princípios da verdade material e da
livre apreciação da prova, o artigo 840º do CA se deve ter por revogado - Direito Administrativo e
Fiscal, Lições ao 3º ano do curso de 1996/97, polic., Coimbra, p. 180.
236 V. artigo 490º/2 do CPC, onde se refere que a falta de impugnação especificada implica admissão

por acordo dos factos não impugnados, ressalvando-se, porém, as situações de litígio sobre direitos
indisponíveis (v. também o artigo 58º do PCPrA, muito semelhante a esta disposição). A consideração
do “direito à legalidade” como um direito indisponível leva a que, independentemente da conduta da
Administração, os factos nunca se tenham por automaticamente confessados, deixando-se sempre
espaço à ponderação do julgador. Ou seja, contrariamente ao que poderia parecer, o artigo 50º não
estabelece um privilégio a favor da Administração Pública, antes garante que, mesmo que esta se
demita de sustentar a legalidade do seu acto, o juiz lá estará sempre para avaliar da conformidade legal
da sua conduta.
237 VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um contencioso administrativo dos particulares, Coimbra,

1989, p. 159.
238 D. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, IV, Lisboa, 1988, p. 206.
239 Um ónus consiste “na necessidade de observância de certo comportamento, não por imposição da

lei, mas como meio de obtenção ou de manutenção de uma vantagem para o próprio onerado” - cfr. J.
ANTUNES VARELA, Direito das Obrigações, I, 8ª edição, Coimbra, 1994, p. 57.
240 L. COSCULLUELA MONTANER, Manual..., cit., p. 322; E. GARCÍA DE ENTERRÍA/RAMÓN

FERNÁNDEZ, Curso..., I, cit., p. 490.


83

legalidade? VIEIRA DE ANDRADE desculpa a sua utilização pela doutrina,


caracterizando-a como “uma facilidade verbal para exprimir, por um lado, a
autoridade própria do acto administrativo e, por outro lado, a auto-contenção
fiscalizadora que a separação de poderes impõe ao juiz administrativo”241. Como este
autor confirma, não se trata aqui de uma presunção em sentido técnico, a qual não se
compreenderia, à luz do entendimento actual do princípio da total submissão da
actividade administrativa ao bloco de legalidade. Nem é sustentável que a
Administração tenha uma posição processual de supremacia, dando-lhe a lei
cobertura nos casos em que se demita de confirmar a legalidade da sua actuação, nem
se pode admitir que o juiz se remeta a uma posição passiva, deixando o resultado do
processo, em nome de um pretenso respeito pelo princípio da separação de poderes,
nas mãos da Administração.
Este comodismo linguístico, gerador de equívocos ao nível processual, vai, no
entanto, ainda mais longe. A presunção de legalidade não só acompanharia o acto
até à sua anulação pelo tribunal, como, na falta de interposição de recurso de
anulação, legitimaria a sanação das eventuais invalidades de que enfermasse242.
Porém, esta aliança entre a presunção de legalidade e o recurso de anulação não pode
significar mais do que a inimpugnabilidade do acto para além do prazo máximo de
recurso e a sua irrevogabilidade para além do mesmo prazo (cfr. artigos 28º/1/c) da
LPTA e 141º/1 do CPA - um ano, para o MP)243.
O que sucede é que, em atenção a princípios como a estabilidade e segurança das
situações jurídicas, ao particular está vedado (salvo erro desculpável) poder invocar,
ad eternum, a anulabilidade de um acto que lhe é dirigido. É uma opção legislativa
que faz sentido, embora se possa eventualmente sustentar que o prazo de recurso
individual poderia ser alargado. Porém, nem a falta de interposição de recurso apaga
a ilicitude da conduta244, nem a sua ilegalidade245.

241 J. C. VIEIRA DE ANDRADE, O dever..., cit., p. 166.


242 Neste sentido, L. SOUSA FÁBRICA, A acção para o reconhecimento de direitos e interesses
legalmente protegidos, in BMJ 365 (1987), pp. 21 segs, p. 61.
243 Cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca..., cit., p. 734, nota 1.
244 D. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, III, cit., pp. 436, 347; RUI MEDEIROS, A

responsabilidade do Estado por actos legislativos, Coimbra, 1992, p.142.


245 RUI MACHETE, Sanação, in DJAP, VII, Lisboa, 1996, pp. 327 segs, 336 segs; J. C. VIEIRA DE

ANDRADE, Validade (do acto administrativo), in DJAP, VII, Lisboa, 1996, pp. 581 segs, 591; do mesmo
autor, O controle jurisdicional do dever de reapreciação de actos administrativos negativos - Anotação
aos Acórdãos do STA de 17 de Outubro de 1995, de 23 de Maio de 1996, de 2 de Julho de 1996 e de 14 de Janeiro de
1997,in CJA, nº 1, 1997, pp. 62 segs, 66.
84

Não contunde com a sua eventual ilicitude pois, de acordo com o artigo 7º do DL
48.051, de 21 de Novembro de 1967, o particular não fica impedido de intentar uma
acção de indemnização contra a Administração para se ver ressarcido de prejuízos
decorrentes do acto administrativo inválido, ainda que o não tenha impugnado246. De
acordo com RUI MEDEIROS, “as exigências de segurança e de certeza nas relações
adminstrativas podem justificar que a não interposição de recurso de anulação
impeça a reintegração do direito ou interesse do particular, mas não se opõem à
subsistência de um direito de indemnização autónomo”247.
A renúncia ao recurso contencioso tão pouco interfere com a validade do acto, ou
seja, não implica a sua sanação. Se o particular abdica de contestar judicialmente o
acto que lhe é dirigido, não há qualquer sanação ope legis da legalidade do acto, como
pretende FREITAS DO AMARAL248. Essa renúncia reflecte-se apenas no plano
processual e corresponde à perda de um interesse disponível, o interesse em recorrer,
ou (uma vez que o recurso não é o único meio de contestação judicial da validade de
actos administrativos, podendo também utilizar-se, em determinados casos, a acção
para reconhecimento de direitos prevista nos artigos 69º segs da LP) em accionar249.

246 A jurisprudência entende, porém, que a falta de interposição de recurso contencioso constitui uma
excepção peremptória inominada que limita o direito de indemnização aos danos que não pudessem ter
sido ressarcidos através do processo de execução de sentença anulatória (cfr. Acórdãos do STA, I: de 12
de Fevereiro de 1986, in Apêndice ao DR de 16 de Novembro de 1989, pp. 559 segs;de 12 de Janeiro de
1988, in Apêndice ao DR de 8 de Outubro de 1993, pp. 97 segs; de 4 de Julho de 1989, in Apêndice ao DR
de 18 de Novembro de 1994, pp. 4652 segs e MARCELLO CAETANO, Manual de Direito
Administrativo, II, 9ª edição, Lisboa, 1972, p. 1211) ou que se possam imputar a conduta processual
negligente do lesado (a jurisprudência tem identificado este segmento com a não apresentação de um
pedido de suspensão jurisdicional da eficácia do acto - cfr. Acórdãos do STA, I, de 8 de Novembro de
1988, in Apêndice ao DR de 23 de Setembro de 1994, pp. 5363 segs e 5569 segs, respectivamente e
AFONSO QUEIRÓ, Anotação ao Acórdão do STA, I, de 14 de Outubro de 1986, in RLJ, Ano 120º, nº
3763, pp. 307 segs, 308, nota 1 e 309).
RUI MEDEIROS, no entanto, considera que, à face do artigo 22º da CRP e de acordo com a formulação
do artigo 570º do CC, a segunda parte do artigo 7º é inconstitucional, por implicar a perda do direito à
indemnização na ausência de interposição de recurso em termos objectivos, ou seja, sem ter em conta o
grau de culpa do lesado nessa falta de interposição (A responsabilidade..., cit., p. 222).
247 RUI MEDEIROS, A responsabilidade..., cit., pp. 222, 223.
248 D. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, III, cit., pp. 343 segs.
249 A coexistência destes dois meios torna-se difícil, desde que exista um acto administrativo expresso

definidor do Direito que, por decurso do prazo e sem erro desculpável, se tornou inimpugnável.
Entender, como o STA já fez (v. infra, Parte II, Capítulo II, §3º), que a propositura da acção é possível a
todo o tempo, quando já houve pela Administração uma definição da situação jurídica, é contribuir para
semear a insegurança das relações jurídicas administrativas e, em última análise, destituir de
legitimidade o poder administrativo, o qual nunca conseguirá fazer mais do que conformar
provisoriamente os interesses, públicos e privados. Cfr. as reflexões de RUI MACHETE, A Constituição,
o Tribunal Constitucional e o Processo Administrativo, in Legitimidade e legitimação da justiça
constitucional, Coimbra, 1995, pp. 155 segs, max. 163 segs, onde o autor escreve que, aceitar a
possibilidade de anulação dos actos administrativos após o término do prazo de recurso é pôr em causa
“o próprio princípio da imperatividade do acto administrativo” (p. 165).
85

Não pode, porém, implicar um tácito reconhecimento da legalidade do acto, com


efeitos substantivos reflexos, pois nesse plano já está em causa um valor de carácter
indisponível, a vinculação da Administração à prossecução do interesse público, em
submissão à Constituição e à lei (artigos 3º/3 e 266º/1 e 2 da CRP)250. Não há, no
Direito Administrativo português, qualquer disposição semelhante ao artigo 288º do
CC, que admita a confirmação do acto anulável (ainda que tácita) pelo particular
lesado, uma vez que a legalidade da actuação administrativa não é negociável.
Pode até talvez defender-se que o próprio legislador, implicitamente, perfilhou
esta orientação, não reiterando a formulação do nº 3 do artigo 89º da LAL no preceito
do CPA que operou a sua revogação, ex vi do artigo 2º/6 do CPA: o artigo 135º do
CPA. Ao suprimir o inciso que fazia corresponder ao decurso do prazo de recurso os
efeitos de uma sanação ope legis, o legislador veio reforçar a (boa) ideia de que
inimpugnabilidade e sanabilidade do acto são fenómenos distintos e que a segunda
não decorre da primeira.
Pensamos ser evidente que o decurso do prazo de contestação judicial dos actos
administrativos não convola actos inválidos em válidos. Mas provoca a sua
inimpugnabilidade contenciosa (pelo menos a título principal) e preclude a
possibilidade de a Administração exercer os seus poderes de revogação, ratificação,
reforma ou conversão (artigos 141º/1 e 137º do CPA).
Que efeitos restam, então? Restam, não só a responsabilidade da Administração
por facto ilícito, como também a possibilidade de invocação, a título incidental, da
invalidade do acto tornado inimpugnável, caso ele sirva de suporte à prática de actos
consequentes. Será uma espécie de excepção de ilegalidade que conduzirá, não à
anulação do acto cuja invalidade se excepciona para fundamentar o recurso (ou
acção) principal, mas à sua mera desaplicação. Assim se conjugará o respeito pelo
estatuto da Administração como poder constitucionalmente legitimado com a sua
vinculação à lei251.
Como se julgou ter demonstrado, a presunção de legalidade do acto
administrativo é uma noção sem sentido, quer em termos substantivos, quer em
termos processuais. A sua sobrevivência deve-se apenas ao hábito de repetir velhas

250 RUI MACHETE, Sanação, cit., pp. 341 segs; J. C. VIEIRA DE ANDRADE, O controle

jurisdicional..., cit., p. 66.


251 Cfr. RUI MACHETE, A Constituição..., cit., p. 164.
86

fórmulas - que não se tornam verdadeiras por isso... -, mas não tem hoje qualquer
outro significado que não seja o da imperatividade do acto administrativo. A
Administração pratica actos, nos quais se verte a disciplina jurídica das relações
administrativas e esses actos, porque provenientes de um poder público, devem ser
acatados.
Da imperatividade do acto resulta tão só a sua força vinculante em termos
decisórios, mas nada mais. O fundamento do poder de execução coerciva, poder
essencialmente distinto da definição do Direito, vai encontrar-se, não numa noção
mítica de presunção de legalidade, mas tão-só e exclusivamente na fonte de todo o
poder público num Estado de Direito: a Constituição e as leis que a concretizam.

2.3. O fundamento do poder de execução coerciva

Como tivemos oportunidade de constatar, a doutrina tradicional tem ainda hoje


muita dificuldade em abandonar os velhos quadros mentais e dogmáticos que
apresentam a Administração como entidade toda poderosa e o Direito
Administrativo como um conjunto de prerrogativas excepcionais, no confronto com
a actividade dos particulares do foro do Direito privado.
Estas concepções poderiam fazer algum sentido numa época em que a
Administração era essencialmente guardiã da ordem pública e a protecção dos
particulares se firmava no primado da lei - expressão da vontade geral -, que limitava
aa entidades administrativas e os seus actos, os quais a executavam. O princípio da
preferência de lei bastava como garantia dos particulares, que viam na lei o limite da
acção administrativa: o que não era proibido era permitido, mas como a lógica era
deixar que a sociedade se auto-regesse, só se intervindo em caso de perturbação
grave, não se corriam grandes riscos de prática de ilegalidades.
Quando a Administração violava uma proibição, incorrendo em ilegalidade, lá
estavam os tribunais administrativos para anular os actos praticados, em nome do
princípio da legalidade. Mas era este princípio que justificava também a proibição de
intromissão (troubler) na actividade administrativa e daí que a Administração se
devesse considerar autosuficiente, executiva, não precisando de recorrer aos
tribunais para forçar os particulares a cumprirem as suas determinações, no âmbito
da sua função de satisfação das necessidades colectivas.
87

Com a crescente intervenção da Administração em variadíssimos sectores da


economia e da sociedade em geral, a legalidade teve que se tornar mais exigente,
surgindo então sob a faceta da reserva de lei. A Administração só pode então fazer o
que a lei expressamente lhe permite, tendo a lei por fundamento. E esta regra aplicar-
se-á em todos os momentos da acção administrativa, devendo a competência ter
sempre na lei a sua raiz. Ora, este entendimento vai condicionar todo o
enquadramento dos poderes da Administração, obrigando a uma delimitação precisa
das várias fases da sua acção e ao estabelecimento das várias normas de competência.
No que toca aos poderes de execução da Administração, assunto que nos ocupa, a
alteração é certamente de vulto. Passando a lei a constituir o ponto de partida e de
chegada da competência administrativa, qualquer poder da Administração não pode
gerar-se implicitamente a partir de uma ideia de imperium, nem sequer em nome de
um princípio de eficácia. Recordando a argumentação de CASSESE, os princípios de
continuidade e eficácia na prestação do serviço público são fundamentais para a boa
prossecução do interesse público, mas não deixam de ser instrumentais
relativamente ao único poder que define a Administração - a regulamentação,
através da emissão de disposições gerais e da prática de actos concretos, das relações
jurídicas administrativas.
O que significa que concepções camufladamente garantistas como a francesa - que
influenciou perniciosamente outras - devem ser rejeitadas. O Comissário ROMIEU,
ao apresentar as suas famosas Conclusões, estabeleceu uma regra que asseguraria a
vinculação positiva da Administração à lei, em matéria de execução. Porém, admitiu
uma excepção - por razões práticas, certamente - que, pela sua amplitude, subverteu
completamente a regra, admitindo a execução coerciva, na falta de sanção penal e de
norma específica atributiva dessa competência, desde que a realização dessa
operação resultasse implícita de um texto legal, ou seja, que fosse necessária, mais do
que ao acatamento, à plena concretização material da decisão administrativa.
A conveniência desta solução gerou um verdadeiro fenómeno de hipnotismo
colectivo em torno da crença de que os poderes de execução da Administração, os
mais lesivos poderes que detém, estariam suficientemente limitados. Senão, vejamos:
nos casos em que a execução das decisões administrativas não está legalmente
deferida aos tribunais, a lei, ao atribuir a competência decisória, estaria a traçar uma
linha de continuidade imaginária a todos os actos que possam derivar da decisão
88

administrativa exequenda, da qual a Administração se não deve afastar. Essa linha


imaginária tem um momento de concretização no acto declarativo, a cujos contornos
a Administração terá que se ater na tarefa de execução do Direito, se o particular não
acatar a sua decisão. Nada mais simples.
Rectius: nada mais enganador. Ao atribuir a competência decisória, a lei reconhece
à Administração um poder, o de definir o Direito aplicável. Mas a fase seguinte, o
momento patológico, que se sucederá a uma eventual recusa do destinatário do acto
ao seu cumprimento, implica a actuação de um outro poder, diferente e mais lesivo,
que necessita de uma garantia legal directa, não se bastando com a inferência
implícita de que os fins justificam os meios. ROMIEU contribuiu, através da abertura
desta excepção, para a aceitação generalizada da ideia de que a execução
administrativa está sempre justificada, desde que se fundamente num acto prévio
anterior com assento legal, esquecendo que a competência de execução é
intrinsecamente diferente da competência declarativa, necessitando por isso de um
fundamento legal expresso.
Esta distinção entre poder de decisão e poder de execução é, como escreve
MARIA LÚCIA AMARAL, “dogmaticamente possível e jurídico-positivamente
necessária. Dogmaticamente possível, porque a autoridade da administração não
passa de um meio, de um instrumento para a prossecução de um fim: a realização do
interesse público, único critério que confere unidade e individualidade a uma função
estruturalmente heterogénea, só pensável através de uma comum direcção
teleológica; jurídico-positivamente necessária, porque o fim de interesse público
dialoga permanentemente com o fim de garantia e protecção dos administrados, e do
resultado equilibrado de tal diálogo deve nascer a configuração concreta dos direitos
administrativos nacionais”252.
Na nossa Constituição, a Administração surge com um estatuto equiparado ao
das outras funções do Estado (artigo 266º segs da CRP). A legitimidade democrática
dos titulares dos seus órgãos é indirecta - ao nível da Administração central, da qual
o Governo é o responsável máximo - artigo 182º da CRP - e mesmo directa, no
âmbito da Administração local. Desenvolve uma função específica - a função

252 MARIA LÚCIA AMARAL, A execução..., cit., p. 35.


89

administrativa - e isso implica que os seus órgãos estejam dotados de competências


que lhes permitam concretizar as suas tarefas de satisfação dos interesses públicos.
A ordenação a que a Administração se lança através das suas competências de
declaração unilateral do Direito com força vinculante é a sua manifestação vital, a
sua razão de existência como função autónoma. Já a execução coerciva é um
instrumento que a lei pode colocar à sua disposição253, funcionalmente adstrito à
efectiva concretização material dos interesses públicos de cuja satisfação foi
incumbida. Por isso, fora dos casos de impossibilidade de execução coerciva das
decisões administrativas - actos favoráveis; actos que impõem deveres à
Administração; actos certificativos; actos sobre actos -, a lei pode retirar à
Administração este poder - v.g., na execução para pagamento de quantia certa (artigo
155º do CPA).
“Administrar é decidir” (Verwaltung ist Entscheidung), diz THIEME254, isso é
incontroverso. Mas quem tem o poder de decidir não tem fatalmente o poder de
executar as suas decisões. “Essa é uma petição de princípio. Na realidade, o poder de
autotutela não se pode definir como um poder implícito. É um poder ulterior,
autónomo relativamente ao de ordenar e dispor”, explica CASSESE255.
Sendo intrinsecamente diferentes, estes dois poderes têm, assim, distintos
fundamentos. É que, se a Constituição, ao prever a existência do poder
administrativo, está necessariamente a dotar a Administração da capacidade de
definição unilateral do Direito - sob pena de esvaziar de conteúdo a sua função -, no
âmbito da prossecução das suas tarefas de satisfação dos interesses públicos, já no
que toca ao poder de execução coerciva não encontramos qualquer disposição
constitucional que expressamente legitime a sua utilização por parte das autoridades
administrativas.
Nem o argumento de JORGE MIRANDA, afirmando a consagração
consuetudinária de um costume constitucional que serviria de fundamento ao poder
de execução coerciva, salvo o devido respeito, nos convence. Ainda que admitamos a
possibilidade de formação de normas consuetudinárias derrogadoras de normas da

253 L. PAREJO ALFONSO, La tutela judicial cautelar en el orden contencioso-administrativo, in


REDA, nº 49, 1986, pp. 19 segs, 25.
254 W. THIEME, Über das Notwendigkeit der Reform des allgemeinen Verwaltungsrechts, in DÖV,

1996, Heft 18, pp. 757 segs, 761.


255 S. CASSESE, L’esecuzione..., cit., p. 177.
90

Constituição formal256 - sob a forma de costume contra constitutionem -, pensamos que


o poder de execução coerciva nunca poderia ser legitimado por essa via. É que tal
prática é fortemente restritiva dos direitos fundamentais, permitindo intervenções
profundas na esfera jurídica dos particulares sem qualquer base habilitante. Ora, os
direitos fundamentais são um limite transcendente que se impõe ao poder
constituinte257, emanam de uma “axiologia transpositiva que não está na
disponibilidade do positivo constitucional ou de que não é titular sem limites o
poder constituinte”258, o que significa que uma derrogação de princípios vitais do seu
regime material - o da reserva de lei e o do carácter restritivo das restrições - teria
que ser vista como uma auto-ruptura-constitucional. Esta, por sua vez, só seria
admissível (e ainda assim, com reservas) por autorização expressa da Constituição
formal, prevista por vontade do poder constituinte originário259. Do que se conclui
que tal costume seria, mais do que inconstitucional, ilegítimo, à luz de uma ordem de
valores que transcende o próprio poder constituinte originário, não devendo por isso
aceitar-se - e mais uma vez, salvo o devido respeito - tal orientação.
Que fique claro: o poder de execução coerciva não é conatural à existência da
função administrativa, é meramente acessório do poder de definir unilateralmente o
Direito, pelo que tanto pode caber na esfera competencial da Administração, como
pertencer à esfera de outro poder do Estado, nomeadamente o judicial260. A escolha
caberá ao legislador ordinário, dentro da sua liberdade de opção, mas a solução que
daí resultar, tendo um fundamento essencialmente político, ver-se-á confrontada e
conformada em função dos parâmetros constitucionais que envolvem a actividade
administrativa.
Como se viu, a tendência da doutrina mais moderna é a de confinar o privilégio
da execução prévia, qual dinossauro jurídico, ao Parque Jurássico da dogmática
administrativa. A ideia de que a Administração pode impor coercivamente as suas
decisões, sem necessitar de prévia autorização dos tribunais competentes, começou
progressivamente a perder terreno em função da emergência do entendimento da

256 Aderimos aos argumentos de JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, II, 3ª edição,

Coimbra, 1991, pp. 116 segs.


257 JORGE MIRANDA, Manual..., II, cit., p. 107.
258 A. CASTANHEIRA NEVES, A Revolução e o Direito, Lisboa, 1976, p. 230.
259 JORGE MIRANDA, Manual..., II, cit., pp. 135 segs.
260 Neste sentido, M. ESTEVES DE OLIVEIRA/P. COSTA GONÇALVES/ J. PACHECO DE AMORIM,

ob. cit., pp. 701, 702


91

legalidade como uma vinculação positiva da Administração. A Administração


encontra-se hoje estreitamente vinculada à Constituição e à lei e a sua acção está
limitada pelos princípios da igualdade e de respeito pelos direitos fundamentais dos
cidadãos, quadro que não permite a afirmação de qualquer privilégio em relação aos
particulares ou a qualquer outro poder do Estado261.
Numa tentativa de preservar e explicar os poderes de execução genéricos
concedidos à Administração, a doutrina italiana avançou com o sucedâneo da
autotutela executiva - que aliás mereceu a adesão da doutrina portuguesa e
espanhola -, numa operação estética que visou disfarçar eufemisticamente a
manutenção nas mãos da Administração do privilégio da execução prévia262.
Em nossa opinião, a ideia de autotutela também não se adequa, nos nossos dias, à
tradução dos poderes de execução coerciva da Administração. Ela acaba por ser, de
igual modo, fruto de uma concepção que ainda vê na Administração, se não um
poder privilegiado, certamente uma instituição que goza de um estatuto excepcional
no quadro dos poderes do Estado. O que não é concebível.
Com efeito, a noção de autotutela (administrativa) reveste em regra a actuação da
Administração Pública, a qual pode, sem intervenção dos tribunais, definir e fazer
executar o Direito nos casos concretos, encontrando-se assim em situação
diametralmente oposta relativamente aos particulares, os quais, no domínio do
Direito privado, devem recorrer aos tribunais quando pretendem fazer valer os seus
direitos uns contra os outros, através de acções declarativas e executivas
(heterotutela). O que em Direito privado seria excepcional e só admissível em casos
estritamente determinados, constituiria a regra da actuação administrativa.
Não contestamos que a Administração possa, por lei, ser investida em tais
poderes. O que nos parece é que o termo aututela pode criar a sensação de que a
Administração está continuamente a actuar num regime excepcional, imune ao
controlo jurisdicional, o que é, no quadro do actual Estado de Direito,

261 RAMÓN PARADA escreve que o termo privilégio teria surgido para demarcar o poder

administrativo em relação ao poder judicial, único poder que, no Estado liberal, tinha a função de
aplicar e fazer executar o Direito - Derecho..., cit., p. 153.
262 O próprio MARCELLO CAETANO, como vimos, admite que a utilização da expressão privilégio da

execução prévia “reflecte o espírito da época em que as normas administrativas eram tidas como
excepções ao Direito comum, criando situações privilegiadas às entidades públicas” - Manual..., I, cit., p.
16.
92

indefensável263. As razões históricas que determinaram esta assimilação entre as


figuras da autotutela privada e os poderes da Administração, vide a necessidade de a
conceber como um poder subtraído às intromissões judiciais, autosuficiente, não
colhem nos dias de hoje264.
Afastados os fantasmas do Estado Absoluto; revisto o dogma da separação de
poderes, versão francesa; relido o princípio da legalidade, temos que concluir que
nada disto é, afinal, excepcional, mas, antes pelo contrário, naturalmente legal.
Definir unilateralmente o Direito, através de actos dotados de imperatividade, é uma
decorrência existencial da função administrativa265; impor, contra a vontade dos
particulares, ordens de execução, traduz um poder diferente, um mais relativamente à
pura definição do Direito, que, por razões de operacionalidade, poderá estar
cometido à Administração, mas também poderá não estar266. Se o legislador decidir
dotar a Administração de tal poder, só através de lei formal o poderá fazer e deverá
conformar-se aos imperativos constitucionais de garantia das posições jurídicas
subjectivas dos particulares.
Assim, actualmente, o enquadramento legal dos poderes de execução
administrativa faz-se sobretudo pondo em equação, de um lado, os princípios da
eficácia e da prossecução do interesse público e de outro lado, os princípios da
legalidade e do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos
particulares. A disciplina legal dos poderes de execução, sendo matéria que envolve

263 Cfr. L. PAREJO ALFONSO, La garantia jurisdiccional frente a la actividad administrativa: a

proposito de los artículos 24 y 104 del anteproyecto de Constitución, in RAP, 1977, nº 84, pp. 569 segs,
570.
264 No mesmo sentido, L. PAREJO ALFONSO, La actividad..., cit., p. 354 (...” las razones históricas

determinantes de la autotutela administrativa carecen hoy de qualquier virtualidad justificativa de la


misma uma vez que el Estado de Derecho ha logrado la sujeción plena de la acción del poder público
administrativo a la tutela judicial). E. GARCÍA DE ENTERRÍA/RAMÓN FERNÁNDEZ, os principais
doutrinadores espanhóis desta figura da autotutela administrativa, explicam as suas raízes históricas
francesas - pré-revolucionárias - e realçam a “diferença substancial” entre a Administração continental,
dotada de “formidáveis privilégios” e a Administração britânica, submetida à rule of law - Curso..., cit.,
p. 475 segs. Nem este motivo diferenciador nos convence a manter a terminologia: em primeiro lugar,
porque em ambos os regimes a submissão à lei é uma regra indiscutível - embora no sistema
anglosaxónico seja pretensamente a lei geral e no regime administrativo seja uma lei especial, o Direito
Administrativo; em segundo lugar, porque, hoje em dia, a Administração britânica esta cada vez mais
rendida à evidência da necessidade de regular a actividade administrativa através de um Direito
específico - o que aproxima, ao cabo e ao resto, os dois sistemas.
265 J. CHEVALLIER, Le Droit Administratif, Droit de privilège?, in Pouvoirs, nº 46, 1988, pp. 57 segs,

70.
266 Contra, CARLOS BALBÍN, que entende que o poder de execução coerciva é uma inerência do

estatuto constitucional da função administrativa - La garantia de defensa en juicio y el princípio de


ejecutividad del acto administrativo, in RCEC, 1990, nº 7, pp. 9 segs., 17, 18.
93

a intervenção administrativa de tipo restritivo em posições jurídicas subjectivas com


valor constitucionalmente reforçado - os direitos, liberdades e garantias - está
abrangida pela reserva de lei formal (artigos 18º/2 e 165º/1/b) e 2, da CRP). Não é
de espantar que assim seja, atendendo ao radical constitucional da dignidade da
pessoa humana (artigo 1º da CRP) e à vinculação directa da Administração aos
direitos, liberdades e garantias (artigo 18º/1 da CRP) .
Resta saber se o legislador ordinário poderia ter optado pela cláusula geral de
atribuição do poder de execução, fazendo prevalecer a eficácia na prossecução do
interesse público, ou se deveria antes ter exigido a consagração da exigência de um
fundamento legal formal específico para cada intervenção executiva, optando assim
por ressalvar o respeito pelas posições jurídicas subjectivas dos particulares.
Pensamos que o princípio do carácter restritivo das restrições, em sede de direitos,
liberdades e garantias, obriga a que o legislador feche o espaço de discricionaridade
em sede de poder de execução ao máximo, vinculando a Administração à adopção
de medidas determinadas a propósito de cada competência decisória específica. As
medidas de execução devem ser adequadas e necessárias à decisão que se pretende
executar, havendo de estar previstas em lei formal.
O artigo 18º/2 da CRP exige que as restrições a estabelecer sejam adequadas,
necessárias e proporcionais aos fins cuja prossecução se visa. A actuação
administrativa restritiva terá que ser, além de necessária, adequada à realização da
obrigação cujo cumprimento voluntário foi recusado pelo particular. O que significa
que, prevista a possibilidade de execução coerciva administrativa por lei formal - o se
-, a preocupação seguinte do artigo 18º/2 é, em consonância com o tipo de decisão
que estiver em causa, prever o como. Ou seja, o respeito pelos critérios de
proporcionalidade previstos no artigo 18º/2 consegue-se estabelecendo, para cada
tipo de intervenção administrativa, determinados meios de execução, a consagrar
especificamente ou por remissão para um outro diploma.
O CPA, hoje, ao consagrar no seu artigo 149º/2 que “o cumprimento das
obrigações e o respeito pelas limitações que derivam de um acto administrativo
podem ser impostos coercivamente pela Administração sem recurso prévio aos
tribunais, desde que a imposição seja feita pelas formas e nos termos previstos no
presente Código ou admitidos por lei”, abre um espaço de discricionaridade à
Administração quanto à escolha da medida de execução, que, embora esteja limitado
94

pelos princípios da tipificação das medidas de execução (rectius, das modalidades de


execução em função dos tipos de prestações devidas) e da proporcionalidade, não
garante suficientemente a protecção do direito fundamental de natureza análoga que
mais fica posto em causa (uma vez que a restrição de direitos de liberdade está
expressamemte ao abrigo da reserva de lei formal, de acordo com o artigo 157º/3 do
CPA) - o direito de propriedade.
A solução mitigada a que se chegou, ressalvando as hipóteses em que a lei
especificamente prevê a intervenção administrativa executiva, permite à
Administração impor coercivamente uma decisão, sem o suporte numa lei que
determine especificamente o como resolver a situação de incumprimento por parte do
particular recalcitrante, desde que reconduza a “acção executiva” a uma das
modalidades previstas por lei e de acordo com critérios de proporcionalidade267. É
evidentemente melhor, em termos de segurança jurídica, que admitir o uso
absolutamente incondicionado - quanto ao como - dos poderes de execução. Mas não
está, em nossa opinião, à altura das exigências constitucionais de protecção dos
direitos, liberdades e garantias268.
E nem se venha dizer, como ESTEVES DE OLIVEIRA/COSTA
GONÇALVES/PACHECO DE AMORIM, que o problema não reside na execução
administrativa, mas coloca-se num momento prévio, o do acto declarativo: “é a
competência primária (e vinculativa) da Administração para a sua prática que deve
considerar-se perturbadora do cidadão, e dos seus direitos e garantias face
àquela”269. É evidente que a Administração não poderá impor coercivamente para
além dos limites do acto exequendo e, nessa perspectiva, este potenciará a agressão
eventualmente ilegal à esfera jurídica do particular. Mas, enquanto o poder de

267 Na versão inicial do CPA, a formulação do artigo 149º/2 deixava a dúvida de saber para que lei se
remetia - se para leis especiais, se para o CPA, se para ambas. A revisão do CPA, em 1996, veio optar
pelo último sentido, ficando pois bem claro que, na falta de previsão específica em lei avulsa de
medidas de execução a propósito de uma dada decisão, a Administração deve adoptar os meios
previstos no CPA. Cfr. Neste sentido, M. ESTEVES DE OLIVEIRA/P. COSTA GONÇALVES/J.
PACHECO DE AMORIM, ob. cit., p. 710.
268 Neste sentido, M. ESTEVES DE OLIVEIRA/P. COSTA GONÇALVES/ J. PACHECO DE AMORIM,

ob. cit., p. 710, onde escrevem que “a conjugação dos meios coercivos previstos no Código e nessas leis,
apesar da sua aparente singeleza, traduz a existência dum campo de medidas administrativas
executivas tão amplo quanto aquele de que a Administração mais “ambiciosa” necessita - ainda por
cima quando ela pode, se for caso disso, servir-se da força pública para as impor contra a própria
resistência dos interessados”.
269 M. ESTEVES DE OLIVEIRA/P. COSTA GONÇALVES/ J. PACHECO DE AMORIM, ob. cit. pp. 702,

703.
95

execução coerciva se não manifestar - nos casos em que tal possa acontecer -, o facto é
que a lesão, em regra, não se efectiva.
A esta desvalorização da execução está subjacente a concepção abrangente de acto
administrativo, que relega o poder de execução a mero poder fáctico e o absorve
num procedimento único - o decisório. Esta foi também a opção legislativa vertida
para o CPA, que subalternizou o procedimento de execução coerciva em função do
acto declarativo, fazendo deste um pivot na matéria dos poderes de execução
coerciva da Administração270. São ainda os ecos da excepção de ROMIEU, quando
admitia a execução, ainda que não houvesse previsão legal específica, desde que o
acto declarativo tivesse uma base legal suficiente.
Porém, numa atitude bem característica, o legislador do CPA quis, a par da
nostalgia do passado, manifestar uma nota de evolução no entendimento dos
poderes de execução coerciva da Administração, traçando um esboço do
procedimento executivo. Ou seja: embora a concepção de fundo indicie uma
absorção do momento executivo pelo momento declarativo - espelhada na noção de
acto executório que contribui para a indistinção entre decisão e título executivo -, a
disciplina legal, aqui e ali, revela a consciência do legislador de que o poder de
execução coerciva é um poder autónomo e diverso do poder de definição do Direito
e de que é neste poder que a Administração revela a sua faceta mais agressiva.

2.4. O procedimento de execução

Quando a Administração, após tomar a decisão final no âmbito do procedimento


decisório, se apercebe que esta só não basta para provocar as alterações pretendidas
no ordenamento jurídico e fáctico, deve iniciar uma segunda fase, que se traduz no
procedimento de execução. A execução do Direito pela Administração tem como
pressuposto uma prévia definição do Direito, por meio de actos administrativos ou
por aplicação directa das disposições regulamentares ou legais.
É uma fase que comporta a realização de toda uma série de actos jurídicos e
actividades materiais de transformação da realidade, com vista à realização da
decisão prévia, da lei ou regulamento, ou, por outras palavras, “a traduzir de facto o
96

seu efeito jurídico”271. Dentro desta fase, a Administração pode enfrentar a recusa do
particular destinatário de um acto impositivo e aí estaremos no âmbito da execução
coerciva, em que a autoridade administrativa terá que impor a sua determinação
coercivamente. Este é, contudo, um momento patológico, pois o normal é que os
destinatários acatem as decisões administrativas e desempenhem por si os actos
necessários ao cumprimento.
A actividade de execução, contudo, vai muito além dos casos em que a
Administração tem que impor coercivamente as suas decisões aos particulares,
nomeadamente quando é sobre ela que recaem deveres de actuação (concessão de
uma pensão de reforma; atribuição de um número de telefone). É no domínio da
Administração de prestação que crescem os casos de execução a cargo da própria
Administração.
A execução administrativa, como fase em que se concretiza de forma final a
decisão administrativa, está obviamente submetida aos princípios constitucionais e
legais - cfr. artigo 2º/5 do CPA. No domínio da Administração de prestação, a
Administração amiga, os principais problemas que se põem, no capítulo da
execução, são de legalidade na realização das tarefas e igualdade na distribuição de
prestações. Ao nível da Administração agressiva, além da legalidade que sempre
deve presidir à actuação administrativa, é a proporcionalidade que mais está em
causa - a necessidade, adequação e justa medida da intervenção lesiva.
Conforme refere MARIA LÚCIA AMARAL, o entendimento omnipresente do
conceito de executoriedade gera uma dependência, uma subalternização da acção
executiva da Administrativa à sua actividade prévia de definição do Direito. “Se a
execução pela administração das suas pretensões face a particulares encontra o seu
invariável fundamento no acto que criou e declarou o dever incumprido, razoável se
torna que a acção executiva não mereça autonomia conceitual ou jurídico-positiva
face à acção que se traduz na declaração de direitos, e antes se torne num seu
complemento indistinto, vazio de existência independente e com ela confundido
dogmaticamente”272.

270 A Parte III do CPA - Do procedimento administrativo - tem por objecto a discipina do procedimento
decisório, constando a matéria dos poderes de execução da Administração da Secção V do Capítulo II
da Parte IV, claramente absorvida pelo acto administrativo (declarativo, obviamente).
271 V. CERULLI IRELLI, Corso..., cit., p. 563.
272 MARIA LÚCIA AMARAL, A execução..., cit., p. 21.
97

O legislador do CPA, no entanto, não foi “razoável”, dado que, sentindo a


necessidade de autonomização da fase da execução coerciva - na qual se denota a
existência de um momento posterior à definição da obrigação, que é o da sua
imposição aos particulares recalcitrantes -, gizou os contornos de um procedimento
executivo, conjugando-o contraditoriamente, pelo menos em termos teóricos, com a
opção do acto executório prévio como fundamento e limite do exercício do poder de
execução coerciva. Este cruzamento deu maus resultados no que toca à identificação
legal, de forma clara, do momento em que a Administração está devidamente
titulada para proceder a tal execução, ou seja, quando se encontra na posse de um
título executivo273.
Indícios da vontade de autonomizar um procedimento de execução coerciva,
temo-los desde logo no artigo 152º/1 do CPA, no qual se prevê a necessidade de
notificação de que se irá proceder à imposição coerciva do acto exequendo. Uma vez
que no artigo 132º/1 do CPA, na decorrência do imperativo constitucional do artigo
268º/3, 1ª parte, já se exige a prévia notificação dos destinatários de actos
impositivos, o artigo 152º/1 do CPA só pode ter um sentido: o de autonomizar a fase
de execução coerciva em face do procedimento decisório.
Também o artigo 151º/2 permite extrair semelhante conclusão, quando alude ao
princípio da proporcionalidade na escolha das medidas de execução coerciva. Esta
indicação tem subjacente a ideia de que a Administração, perante a recusa de
acatamento do particular, deve escolher, de entre as formas que a lei põe à sua
disposição, as mais adequadas e menos gravosas, num momento autónomo e
posterior ao procedimento decisório.
Finalmente, o apelo ao modelo do processo executivo consagrado no CPC é
patente no elenco das finalidades da execução. Com efeito, à semelhança do artigo
45º/2 do CPC (que se conjuga com os artigos 817º segs do CC), também o artigo 154º
do CPA indica três fins possíveis da execução coerciva dos actos administrativos,
moldadas de acordo com o tipo de prestação cuja realização coactiva se pretende.
Este procedimento, de contornos apenas esboçados, inicia-se após o término da
fase declarativa - ou seja, com a recusa do particular em cumprir o acto declarativo,

273 Sobre o conceito de título executivo, no Direito Processual Civil, v. ALBERTO DOS REIS, Processo

de execução, I, 2ª edição, Coimbra, 1957, pp. 95 segs; J. FERREIRA DE ALMEIDA, Algumas


98

depois de este lhe ter sido devidamente notificado e desde que seja eficaz (artigos
149º/1 e 150º/1 do CPA274). São estes os dois pressupostos do procedimento de
execução: a existência de uma obrigação, conhecida do seu devedor, e a recusa do seu
cumprimento voluntário.
Explica CASSESE275 que, uma vez verificada a desconformidade entre uma
situação de facto - ser - e uma situação hipotética de Direito - dever-ser -, a
Administração deve iniciar um procedimento que, comportando as diligências
instrutórias necessárias e a audição do interessado, visa a emissão de um acto onde
se defina a obrigação do particular. Este acto deve precisar o comportamento a
adoptar no sentido de pôr a realidade física de acordo com a previsão da norma e
deve também adiantar, desde logo, a possibilidade de execução coerciva no caso de
não acatamento da ordem de execução. Tem, assim, dois objectivos: a certificação de
um estado de facto que não é conforme com a legalidade, a qual deve ser reposta
através da actuação do particular e a preparação de um eventual procedimento de
execução.
A este procedimento, de “accertamento-condanna”, seguir-se-á, no caso de recusa
do particular, um procedimento de execução, cuja iniciativa é “doverosa”. Este
comporta também diligências instrutórias, que deverão comprovar que a situação
inicial de desconformidade entre facto e norma se mantém. Uma vez feita essa
comprovação pelos serviços, a Administração ordenará internamente a realização de
todas as operações materiais necessárias à reposição da legalidade, suprindo o
incumprimento do faltoso276.

considerações sobre o problema da natureza e função do título executivo, Lisboa, 1966, pp. 92 segs; F.
PESSOA JORGE, Lições de Direito Processual Civil, polic., Lisboa, 1972/73, pp. 249 segs
274 Não são executórios, rectius, executáveis, de acordo com o artigo 150º/1 do CPA, os actos cuja

eficácia esteja suspensa, os actos de que tenha sido interposto recurso (contencioso ou hierárquico) ou
reclamação (este caso, não expressamente previsto, deve aditar-se à alínea b) do artigo 150º/1, por
remissão para o artigo 163º/4 do CPA - M. ESTEVES DE OLIVEIRA/P. COSTA GONÇALVES/ J.
PACHECO DE AMORIM, ob. cit., p. 714, 715) dotado de efeito suspensivo, os actos pendentes de
aprovação (ou cuja eficácia esteja diferida - cfr. artigo 129º do CPA) e os actos confirmativos. Depois de,
no artigo 149º/1, o CPA já ter deixado claro que os actos são executórios (executáveis, quanto muito)
logo que eficazes, parece dispensável este elenco explicativo, que mais uma vez insiste na tecla gasta da
executoriedade.
275 S. CASSESE, L’esecuzione..., cit., pp. 180 segs.
276 Uma última fase do procedimento de execução surge quando a Administração manda a conta ao

particular, pedindo o reembolso das despesas efectuadas. Caso o particular não cumpra, seguir-se-á o
procedimento de cobrança, nos mesmos termos em que se processa a liquidação de dívidas fiscais - S.
CASSESE, L’esecuzione..., cit., pp. 182.
99

Da explicação de CASSESE resulta que, no seu entender, a decisão de executar é


meramente interna, e que o particular fica, com a notificação da decisão de
“accertamento-condanna”, desde logo informado da sua possibilidade, em que prazo
e por que meios. A concentração de todo o conteúdo decisório neste primeiro
procedimento parte, porém, de um pressuposto, que é o de a lei prever os tipos e
meios de execução, a propósito de cada competência em concreto. A Administração
teria uma tarefa mais ou menos mecânica de, verificado o estado de coisas anti-
jurídico, entrar a matar com a indicação da consequência legal do incumprimento - a
execução coerciva, em que prazos e por que meios. A ausência de independência
formal da notificação de execução explica-se, assim, em virtude de a lei prever
minuciosamente o como da execução coerciva, deixando a Administração sem
qualquer margem de manobra277.
Ora, não é isso que sucede no nosso sistema - nem aliás, no italiano278. A lei prevê
que a Administração possa executar coercivamente as suas decisões, em termos
genéricos e depois fixa as finalidades e as modalidades de execução. Embora o
sistema ideal, tendo em conta o princípio da reserva de lei em sede de direitos,
liberdades e garantias, seja o da especificação do se e do como, em conjugação, não foi
esse que vingou no actual CPA, conforme já se viu. Assim se compreende que a
Administração tenha uma margem de discricionaridade quanto à escolha das
medidas concretas a adoptar no momento de execução coerciva, em atenção à eficaz
prossecução do fim público visado e com o menor sacrifício possível do particular.

277 B. CAVALLO, embora não perfilhe a concepção de que o poder de execução coerciva deve ter

assento na lei - fazendo-o derivar genericamente de um princípio não escrito, e fundando cada execução
em concreto no acto impositivo que é necessário fazer cumprir -, descreve um procedimento executivo
no qual, ao contrário de CASSESE, está claramente autonomizado o momento de notificação para
cumprimento, após uma primeira fase em que a Administração aguarda o cumprimento voluntário - ob.
cit., p. 285.
278 No ordenamento jurídico-administrativo italiano, não existe nenhuma regulamentação unitária do

procedimento de execução. Há inúmeras leis que, a propósito das várias situações, estabelecem as
condições e medidas de execução. Segundo CERULLI IRELLI, no capítulo do procedimento de execução
- e na impossibilidade de encontrar qualquer regulamentação legal unitária -, há dois tipos de casos:
aqueles em que a própria Administração deve desenvolver as diligências essenciais à concretização
fáctica dos efeitos jurídicos dos seus actos e um segundo, no âmbito do qual é ao particular que cabe a
execução material dos actos da Administração. É relativamente a este último que faz sentido falar de
procedimento de execução coerciva (esecuzione d’ufficio), uma vez que a Administração só pode passar à
imposição coactiva dos actos e à eventual realização de operações por conta do particular, depois de
este ter sido devidamente notificado das suas obrigações e ter recusado o seu acatamento, num prazo
previamente fixado (é deste último procedimento que fala CASSESE) - Corso..., cit., pp. 564 segs. V.
também B. CAVALLO, ob. cit., pp. 284 segs.
100

É evidente que, em termos de economia procedimental, se ficaria a ganhar com a


concentração num único momento da notificação da decisão e do aviso antecipado
das consequências do incumprimento. E, em bom rigor, isso também pode ocorrer
em sistemas como o nosso, uma vez reconhecida a autonomia do procedimento de
execução, sempre que a Administração, ao emitir o acto impositivo, já se encontre de
posse de todos os dados que lhe permitam optar pelo meio de execução mais eficaz.
Assegurada que fique a posição do particular, através da notificação da obrigação a
cumprir, do prazo de cumprimento e das consequências a que se sujeita, estão
observados os pressupostos do procedimento de execução, que então se
desenvolverá - ressalvada a ocorrência de dados novos279 (como, por exemplo, um
incumprimento defeituoso do particular que leve a Administração a reponderar os
meios de execução) - a um nível meramente interno.
Pode, contudo, haver situações em que a Administração tem todo o interesse em
notificar rapidamente o particular de que deve cumprir determinada obrigação (v.g.,
fazer obras num prédio de sua propriedade, no qual residem arrendatários que
sofrem prejuízos em virtude do mau estado do edifício) mas tem que desenvolver
procedimentos mais ou menos demorados e dispendiosos para determinar as
medidas concretas a tomar no caso de ter que passar à execução coerciva (tomar
posse administrativa e realojar os arrendatários num outro imóvel, enquanto dura a
realização das obras, encomendar orçamentos). Em situações como esta compreende-
se que a notificação conjunta da obrigação e da possibilidade de execução seja uma
mera hipótese, conforme, aliás, indicia o artigo 152º/2 do CPA, onde se prevê que o
“órgão administrativo pode fazer a notificação da execução conjuntamente com a
notificação do acto definitivo e executório”.
Nestes casos, a Administração deve aguardar a desobediência ao acto impositivo e
só então, verificado o incumprimento, notificar novamente o particular da decisão
desacatada, mas desta vez acompanhando-a da ordem de execução, que marca a
última hipótese de cumprimento. Esta notificação autónoma compreende-se
perfeitamente, na perspectiva das garantias do particular: ele sabe que deve acatar o
acto impositivo, mas, se isso não lhe for devidamente comunicado, ignora as
consequências do seu incumprimento. É, por sua vez, também uma decorrência do

279 S. CASSESE, ao referir a eventual existência de diligências instrutórias no procedimento de

execução, parece estar a pensar em situações como essa.


101

fraccionamento entre poder de decidir e poder de executar e, sobretudo, do agravado


potencial lesivo deste último.
A exigência de notificação prévia da ordem de execução surge num intuito de dar
ao particular uma última hipótese de cumprimento e constitui uma prova da
subsidiariedade da execução coerciva280. Esta subsidiariedade tem, evidentemente,
em primeira linha, propósitos garantísticos, tentando evitar ao máximo intervenções
agressivas na esfera jurídica dos cidadãos por parte dos poderes públicos e, na
impossibilidade absoluta de as afastar, através da notificação prévia, tornando-as
mais previsíveis281. Porém, o facto de a execução coerciva dever guardar-se até ao fim
como último recurso prende-se também com um princípio de economia de meios
administrativos: se for possível minorar a despesa da Administração, levando o
particular a cumprir voluntariamente, deve esgotar-se essa via. Porque mesmo
ficando todos os gastos da execução - e outros que não derivem directamente dela,
mas que constituam prejuízo - a cargo do particular, é a Administração que avança
com o capital282.
A autonomização formal da notificação da execução corresponde ao modelo do
processo civil. A uma sentença declarativa segue-se, no caso de incumprimento
voluntário do réu, um procedimento de execução movido pelo autor sob formas
específicas e atendendo ao conteúdo da obrigação incumprida. O réu é uma vez mais

280 Cfr. PAULO OTERO, A execução..., cit., p. 226, que faz derivar do artigo 152º/2 do CPA um

princípio de subsidiariedade da execução coerciva: esta seria sempre uma ultima ratio, estando a
Administração obrigada a conceder sempre ao particular uma última hipótese de cumprimento
voluntário. V. também J. BARCELONA LLOP, Cauces de control jurisdiccional de la ejecución
forzosa administrativa, in La proteccion jurídica del ciudadano, Estudios en homenaje al Professor González
Pérez, Vol. II, Madrid, 1993, pp. 1561 segs, 1591, 1592.
281 O acatamento deste princípio não se satisfaz com a possibilidade de conhecimento da obrigação

através de editais ou outras publicações oficiais. A notificação deve ser pessoal, garantindo assim que o
particular fique devidamente inteirado do comportamento devido - cfr. Acórdão do STA, I, de 12 de
Maio de 1992, in Apêndice ao DR de 16 de Abril de 1996, pp. 2974 segs (estava em causa a demolição e
incêndio de uma barraca implantada ilegalmente em domínio público marítimo cujo dono não foi nem
notificado da decisão de demolição - publicitada por edital -, nem da ordem de execução).
282 Há muitas vezes factores de ordem financeira de peso nas decisões de efectivar execuções

coercivas, por parte das Câmaras Municipais. Estas podem ver-se a braços com verdadeiros dilemas,
colocadas entre a necessidade de dar cumprimento às obrigações impostas aos particulares
recalcitrantes, salvaguardando valores de interesse público, e a impossibilidade financeira de o fazer.
Pode ver-se a descrição de um caso emblemático, no domínio da conservação do parque habitacional,
no Acórdão do STA, I, de 10 de Dezembro de 1991, in Apêndice ao DR de 29 de Setembro de 1995, pp.
7137 segs: tratava-se de levar a cabo a realização de obras urgentes num imóvel de interesse público,
habitado, cujo estado de degradação era uma ameaça para a segurança dos arrendatários. Entre queixas
dos arrendatários, vistorias sucessivas e intimações ao proprietário, o processo arrastou-se desde 1974 a
1987, tendo-se a CM retraído até ao último momento de intervir, pois suspeitava-se de que poderia não
obter o reembolso das despesas feitas...
102

notificado da sentença condenatória, sendo-lhe dada uma última oportunidade de


cumprimento voluntário. Desprezada esta última chance, o tribunal ordenará a
tomada de providências necessárias ao pleno acatamento da sentença.
A fase declarativa corresponde àquilo que CASSESE denomina provvedimento de
accertamento-condanna. Tratar-se-ia, na terminologia civilística, da decisão judicial de
uma acção de cumprimento, através da qual o credor pede ao tribunal que condene o
devedor a cumprir (cfr. artigo 817º do CC). Como refere MENEZES CORDEIRO, a
importância desta acção revela-se a três níveis:
“- estabelece a existência e a configuração do direito do credor;
- impele o devedor a cumprir;
- fornece, ao credor, um título executivo”283.
No procedimento administrativo, esta fase corresponde, como é evidente, ao
procedimento decisório, que culmina com a emissão de uma decisão que vai
determinar o Direito aplicável ao caso concreto. No caso de um procedimento que
termine com a prática de um acto impositivo, as similitudes são óbvias, devendo a
decisão final, emitida após a audição do particular - assegurando-se assim o
contraditório - estabelecer “a justeza da posição do credor e a exacta dimensão do seu
direito”284. A Administração surge assim investida na dupla posição de
credora/executora285 que, uma vez tendo fixado o conteúdo da obrigação, passará
eventualmente à execução coerciva, no caso de incumprimento no prazo fixado.

Na Alemanha, a assimilação entre execução coerciva administrativa e


execução processual civil é notória. Na verdade, há uma lei - a
Verwaltungsvollstreckungsgesetz, de 1953286 - que disciplina
autonomamente o procedimento de execução administrativa , fixando
287

283 A. MENEZES CORDEIRO, Direito das Obrigações, II, Lisboa, 1988, pp. 461, 462. V. também M.

ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 5ª edição, Coimbra, 1991, pp. 909 segs.
284 A. MENEZES CORDEIRO, Direito..., II, cit., p. 462.
285 Como escreve H. FRIEDHELM GAUL, referindo-se à posição inversa (a do particular), “die

Verwaltung vollstreckt ihre Akte grundsätztlich selbst und begegnet damit dem Bürger in der
Doppelrolle des Gläubigers und Vollstreckers” (Die Mitwirkung des Zivilgerichts an der
Vollstreckung von Verwaltungsakten und verwaltungsgerichtlichen Enstcheidungen, in JZ, 1979,
Heft 1, pp. 496 segs, 496).
286 Esta lei federal foi apenas aceite pelo Land de Berlim, enquanto nos restantes Länder, mercê da

admissibilidade constitucional de competência legislativa nesta matéria, existem leis específicas que por
vezes se afastam consideravelmente das soluções por si consagradas - cfr. M. APP, Die Struktur der
Verwaltungsvollstreckungsgesetze, in DÖV, 1991, Heft 10, pp. 415 segs.
287 Sobre o procedimento de execução, E. FORSTHOFF, Traité..., cit., pp. 444 segs; A. MAURER,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 10ª edição, München, 1995, pp. 470 segs; K. RUBEL/A.-JOACHIM
KOCH, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2ª edição, Berlin, 1992, pp. 175 segs; H. FABER, ob. cit., pp. 191
segs; F. BRUNN, Das Verwaltungsvollstreckungsverfahren, in Allgemeines Verwaltungsrecht, coord. de
103

os pressupostos e os meios utilizáveis no procedimento de execução


coerciva288. De acordo com o §6.1 da VwVG, um acto administrativo é
susceptível de ser imposto coercivamente - contém um título em si
mesmo289-290 - se for inimpugnável (e eficaz), ou se a sua execução
imediata tiver sido ordenada, ou, ainda, se o meio jurisdicional através
do qual ele pode ser atacado não implicar a suspensão automática dos
seus efeitos291. Este regime reflete não só vigilância a que a Administração
alemã está sujeita, como também a preocupação de evitar “falsas
partidas” no procedimento de execução, com todos os custos que isso
acarreta, alguns não ressarcíveis292.
Os meios de execução (Zwangsmitteln) vêm enunciados no §9 e
regulamentados nos §§ seguintes (execução subsidiária, multa coercitiva
e coacção física)293: a execução subsidiária, sempre que estiver em causa

R. Schweickhardt, 7ª edição, Stuttgart/Berlin/Köln, 1995, pp. 327 segs. Para um comentário detalhado à
VwVG, v. H. ENGELLHARDT/M. APP, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz.
Verwaltungszutellungsgesetz, 4ª edição, München, 1996.
288 A preocupação do legislador alemão em demarcar o procedimento executivo do momento

declarativo foi tanta que esta lei antecedeu, em muitos anos, a lei do procedimento administrativo
(Verwaltungsverfahrensgesetz), de 1976. R. STICH considera o facto estranho, imputando o atraso da lei
do procedimento a uma falta de maturação conceptual que ainda se viveria na década de ‘50 (R. STICH,
Das Verwaltungshandeln, in JuS, 1964, Heft 9, pp. 333 segs e Heft 10, 381 segs, 387). A explicação da
precedência da VwVG pode dever-se, em nossa opinião, a uma preocupação de protecção do cidadão
no momento em que a Administração fere mais gravemente a esfera jurídica, que é sem dúvida o
momento de execução (pelo menos sempre que estejam em causa actos impositivos que necessitem de
concretização material).
289 “Der Verwaltungsakt trägt seinen Titel in sich selbst” - H.-UWE ERICHSEN, Das

Verwaltungshandeln, cit., p. 341.


290 Salvo nos casos de coacção directa (§6.2), a existência do título executivo administrativo

(Vollstreckungstitel) é absolutamente indispensável para desencadear o procedimento executivo pela via


administrativa. A coacção directa - unmittelbarer Zwang {que alguns autores preferem designar por
unmittelbare Ausführung (execução imediata) para a distinguirem do meio de execução previsto no §6.2.
que é a coacção física - K. RUBEL/A.-JOACHIM KOCH, Allgemeines..., cit., p. 177} - pressupõe uma
necessidade de actuação qualificada em virtude do factor tempo, ou seja, urgente, a fim de evitar a
violação da legalidade ou de prevenir um perigo (“Die Verwaltungszwang kann ohne vorausgehenden
Verwaltungsakt angewendet werden, wenn der sofortige Vollzug zur Verhinderung einer
rechstwidrigen Tat (...), oder zu Abwendung einer drohenden Gefahr notwendig ist”).
A doutrina alemã divide-se em torno de saber qual a natureza da actuação administrativa em coacção
directa: se de um acto administrativo concludente ou fictício, se de um Realakt (nesse sentido, A.
MAURER, Allgemeines..., cit., p. 484; H.-UWE ERICHSEN, Das Verwaltungshandeln, cit., p. 348; H.
FABER, ob. cit., p. 193). A questão tem interesse sobretudo para a eleição dos meios contenciosos a usar
no caso de medidas ilegais - cfr. A. MAURER, Allgemeines..., cit., pp. 483 segs. A solução mais acertada
parece ser a segunda: o que define a coacção directa - e o que a distingue do procedimento de execução
coerciva - é precisamente a ausência, em virtude da urgência, de um título executivo.
Há, contudo, situações em que a Administração não tem competência para exigir determinadas
prestações dos particulares - nas relações de Direito privado, no âmbito dos contratos administrativos e
ainda nas relações estabelecidas entre órgãos da Administração -, pelo que tem que se dirigir aos
tribunais a fim de que estes emitam o respectivo título e levem a cabo a execução coerciva, se tal for
necessário - A. MAURER, Allgemeines..., cit., pp. 470, 471.
291 Cfr. §80/2 da VwGO.
292 Referimo-nos, não só à despesa que importa um procedimento de execução coerciva, mas

sobretudo aos prejuízos para os particulares, os quais podem, em virtude de uma execução ilegal, ficar
privados de bens e direitos de forma irreversível.
293 No Direito alemão, a execução para pagamento de quantia certa também cabe à Administração,

estando prevista no capítulo I, §§1 segs da VwVG, envolvendo sempre a notificação prévia do devedor
para pagar num prazo de uma semana após o vencimento da obrigação (§3.2). O legislador reconhece
104

uma prestação de facto fungível (§10); a multa coercitiva294, para levar o


particular a cumprir uma prestação de facto infungível295 ou quando a
execução subsidiária for impossível - nomeadamente, por o particular
não ter capacidade económica para reembolsar a Administração (§11. 1 e
2); e a coacção física, em último recurso296, sempre que as outras medidas
não surtirem o efeito pretendido ou não forem suficientes para o atingir
(§12). A escolha, em concreto, dos meios utilizáveis, cabe dentro da esfera
de discricionaridade da Administração297, mas deve fazer-se com estrita
observância do princípio da proporcionalidade (§9.2).
O procedimento de execução inicia-se, salvo nos casos em que a
execução imediata seja ordenada, com a notificação escrita do particular
para cumprir a obrigação (§13.7), num determinado prazo e deve
mencionar - especificamente (§13.3) -, qual o meio de execução de que a
Administração se servirá, caso o faltoso não aproveite esta última
oportunidade (§13.1)298. Quando haja premência na execução e nas
situações em que o meio jurisdicional não tiver efeito suspensivo
automático, a Administração deve indicar, logo no momento em que
notifica do acto exequendo, o meio de execução de que pretende lançar
mão, se eventualmente o incumprimento se vier a verificar (§13.2)299.

competência às autoridades administrativas para efectuarem penhoras e promoverem as respectivas


vendas em hasta pública, estando estes procedimentos disciplinados nos §§281 segs da Abgabenordnung.
Sobre as dificuldades levantadas pela utilização de técnicas de remissão por algumas leis dos Länder
para a VwVG (que é demasiado lapidar) e sobre a impreparação técnica dos funcionários
administrativos para resolverem certos problemas jurídicos relacionados com a penhora, v. M. APP, ob.
cit., pp. 417 segs.
294 No caso de esta medida não surtir o efeito pretendido, as autoridades administrativas podem pedir

ao tribunal administrativo que fixe uma pena de prisão em substituição da multa (Ersatzzwangshaft),
após a audição do particular (§16.1). Esta pena poderá ter a duração mínima de um dia e máxima de
duas semanas (§16.2.). Tal como a multa coercitiva, a prisão em substituição não é um meio de execução
coerciva mas apenas uma forma de pressão sobre o devedor - H.-UWE ERICHSEN, Das
Verwaltungshandeln, cit., p. 346.
295 Em bom rigor, a multa coercitiva não é um meio de execução coerciva mas antes uma forma de

pressão sobre o particular, uma sanção compulsória - cfr. E. FORSTHOFF, Traité..., cit., p. 449. A.
FISCHER chama-lhe um meio de execução indirecta - Rapport pour l’Allemagne fédérale, in Décimo
primeiro colóquio dos Conselhos de Estado e dos Supremos Tribunais Administrativos dos Estados membros das
Comunidades europeias, Lisboa, 1990, pp. 25 segs., 30.
296 Cfr. H. ENGELLHARDT/M. APP, ob. cit., pp. 97 segs; A. MAURER, Allgemeines..., cit., p. 480. A

coacção directa envolve a utilização da força directamente sobre pessoas e coisas, através de meios
legalmente indicados numa lei especificamente dedicada a essa matéria - a Unmittelbarezwangsgesetz
(§21). Em virtude da gravidade desta intervenção, a coacção directa não é admitida a não ser com o fim
de evitar a perpetração de um facto ilícito ou de prevenir um perigo iminente - cfr. E. FORSTHOFF,
Traité..., cit., p. 447.
297 A. MAURER, Allgemeines..., cit., p. 480.
298 Na prática, esta indicação faz-se quase sempre logo com a notificação do acto exequendo, apesar de

a lei permitir fazê-lo em momento posterior - H.-UWE ERICHSEN, Das Verwaltungshandeln, cit., p.
347.
299 Esta especificação deve ir ao ponto de indicar o custo da execução subsidiária (§13.4 - quem deverá

suportá-lo num caso em que a execução subsidiária consistiu na eliminação de efeitos nefastos de um
facto que não foi originado, nem sequer a título negligente, pelo particular onerado? - cfr. K. RUBEL/A.-
JOACHIM KOCH, Allgemeines..., cit., pp. 179, 180, com um exemplo elucidativo) ou o montante exacto
da multa coercitiva (§13.5) e deve restringir-se aos meios indicados pela VwVG. Medidas tais como a
privação de um particular de uma prestação administrativa (v.g., abastecimento de água) ou apelos à
opinião pública (v.g., denúncia pública do incumprimento, por parte de uma empresa, de uma
determinação administrativa que obriga à desinfestação das suas instalações, que constituem um risco
105

Qualquer nova medida que a Administração queira utilizar no decurso


do procedimento de execução deve ser notificada por escrito ao
particular antes de ser tomada (§13.6).
Uma vez decorrido o prazo para cumprimento voluntário, a
Administração passará à execução coerciva (§14)300, realizando as
operações necessárias à concretização fáctica do dever do particular, por
conta deste. No caso de serem confrontados com a resistência daquele, os
funcionários poderão pedir a colaboração das forças policiais (§15).

Da decisão de executar devem constar, além do texto do acto exequendo, a


indicação de um novo prazo de cumprimento e o aviso de que, findo tal prazo, a
Administração executará coercivamente através de meios especificamente
determinados301. Esta decisão, “- embora condicionada na sua prática e seu conteúdo
pelo acto administrativo precedente - passa a ser o acto central do procedimento
executivo”302.
A autonomização de um procedimento executivo - lida nas entrelinhas das
disposições da Secção V, do Capítulo II, da Parte IV, do CPA - implica
concomitantemente a realização das diligências necessárias à tomada da decisão de
executar, nomeadamente a constatação do incumprimento numa fase instrutória e a
audiência do particular antes da emissão da ordem de execução. Segundo SAITTA,
esta fase instrutória será essencial, não só para a Administração se aperceber do grau
de incumprimento da obrigação, como também para, perante a situação concreta,
ponderar qual a melhor forma de passar à execução coerciva, ou seja, qual o meio
mais adequado a utilizar303.

para a saúde pública) são inadmissíveis, em virtude da ausência de base legal - cfr. A. MAURER,
Allgemeines..., cit., p. 480.
300 F. BRUNN, ob. cit., pp. 346 segs., apresentando o procedimento de execução como um

procedimento trifásico (dreistufige Verfahren), autonomiza o momento em que a Administração decide


passar à execução coerciva, entendendo que há uma obrigação de notificação desta decisão ao
particular, por uma questão de maior transparência do procedimento (p. 347). Nada na lei indica o
carácter externo deste acto e não nos parece que haja quaisquer imperativos de segurança a observar,
uma vez que o particular, nesta fase, está mais que ciente das consequências do seu incumprimento.
Notificar o particular desta decisão é supérfluo.
301 Prazo esse que a Administração deverá respeitar, sob pena de violação de lei e do princípio da boa-

fé - cfr. Acórdão do STA, I, de 26 de Maio de 1992, in Apêndice ao DR de 16 de Abril de 1996, pp. 3442
segs (uma CM intimou o particular a demolir uma barraca no prazo de dez dias, em 14 de Março e, no
dia 17 desse mesmo mês, realizou a demolição, invocando estado de necessidade. Mas no local ficaram
ainda nove barracas por demolir e uma em construção. O STA entendeu que a Administração agiu num
claro venire contra factum proprium, devendo indemnizar o particular pelos prejuízos sofridos).
302 M. ESTEVES DE OLIVEIRA/P. COSTA GONÇALVES/ J. PACHECO DE AMORIM, ob. cit. p. 727.

Cfr. também P. MOOR, Droit Administratif, II, Berna, 1991, p. 69.


303 F. SAITTA, Contributo..., cit., pp. 208 segs.
106

Constituindo uma decisão autónoma, a decisão de executar não deverá ser


tomada sem se promover a audiência prévia do particular304, salvo em casos de
urgência {artigo 103º/1/a) do CPA}305. De acordo com o artigo 100º/1 do CPA, a
audiência do interessado antes da tomada da decisão (de executar coercivamente) é
obrigatória, sob pena de a sua ausência se reflectir na legalidade do acto final306. A
procedimentalização da fase executiva releva, quer de uma perspectiva de
legitimação da utilização do poder de execução coerciva, tornando mais transparente

304 Estamos a pensar nas situações em que a Administração opta por autonomizar formalmente a

notificação da execução, remetendo-a para momento posterior à elaboração e notificação da decisão


impositiva. Claro que se a notificação for feita simultaneamente, a audiência prévia será uma só - a do
procedimento decisório.
305 Cfr. F. SAITTA, que considera que a exigência de celeridade presente em muitos procedimentos de

execução estará sempre salvaguardada pela cláusula da urgência - Contributo, cit., pp. 199, 200.
306 Das duas correntes em confronto na doutrina portuguesa sobre o tipo de invalidade de que

enferma tal acto, optamos pela defendida por J. M. SÉRVULO CORREIA (O direito à informação e os
direitos de participação dos particulares no procedimento, in CCL, 1994, nº 9/10, pp. 133 segs, pp. 156
segs), VASCO PEREIRA DA SILVA (Em busca..., cit., p. 429) e DAVID DUARTE (Procedimentalização,
participação e fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa
como parâmetro decisório, Coimbra, 1996, pp. 140 segs): a falta de audiência dos interessados, quando
devida, gera a nulidade da decisão, nos termos do artigo 133º/2/d) do CPA, por estar em causa a
violação de um direito fundamental atípico, de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias
(sem se pronunciar sobre a questão do tipo de invalidade, mas reconhecendo o carácter jusfundamental
ao direito de audiência dos interessados, ANTÓNIO ARAÚJO, O Código do Procedimento
Administrativo e a participação dos administrados, in RMP, Ano 14, Jan/Mar 1993, nº 53, pp. 11 segs,
16 segs).
O imperativo de participação na formação da decisão administrativa concretiza um dos múltiplos
vectores da democracia participativa presentes no texto constitucional (cfr. J. J. GOMES CANOTILHO,
Direito Constitucional, 6ª edição, Coimbra, 1996, pp. 426 segs), mas é também um corolário do Estado
de Direito, na medida em que promove a protecção da dignidade da pessoa humana perante o poder
administrativo. A composição procedimental de interesses através da intervenção dos destinatários da
decisão final não se limita, assim, a mero princípio de organização administrativa, como afirma P.
MACHETE (A audiência dos interessados no procedimento administrativo, Lisboa, 1995, p. 517), antes
revestindo uma necessidade de preservar a autonomia do indíviduo em face de uma intromissão do
Estado.
O princípio da participação dialógica tem um carácter análogo aos direitos, liberdades e garantias em
homenagem a uma certa ideia de compensação da restrição da autonomia individual em face da
máquina administrativa. Nas palavras de DAVID DUARTE, a participação procedimental surge como
“o reverso da legitimidade material - quando exista - da intromissão na esfera privada e, ao mesmo
tempo, permite restabelecer o equilíbrio originário da autonomia que se restinge na convergência de
caminhos com a tarefa administrativa de prossecução do interesse público” (Procedimentalização..., cit.,
pp. 145, 146).
A corrente contrária, preconizada por autores como D. FREITAS DO AMARAL (Fases do
procedimento decisório de 1º grau, in DJ, Vol. VI, 1992, pp. 25 segs, 32; em obras menos recentes,
contudo, perfilhava a posição contrária - cfr. Direitos fundamentais dos administrados, in Nos dez anos
de Constituição, Lisboa, 1986, pp. 9 segs, 14 segs, nem em Direito Administrativo, III, cit., pp. 192 segs) e
PEDRO MACHETE (A audiência..., cit., pp. 511 segs, 526, 527) defende que a falta de audiência gera a
mera anulabilidade, não reconhecendo no princípio de audiência prévia qualquer vertente
jusfundamental. Esta posição foi objecto de acolhimento jurisprudencial pelo STA, I, em Acórdãos de 4
de Abril de 1989 (in Apêndice ao DR de 15 de Novembro de 1994, pp. 2199 segs), de 15 de Dezembro de
1994 (in AD 403, pp. 783 segs) e de 3 de Novembro de 1994 (in AD 407, pp. 1153 segs). V. também, na
mesma linha, o Acórdão do Tribunal Constitucional 142/85, de 30 de Julho (in DR, II, de 7 de Setembro
de 1985, pp. 8368 segs).
107

e compreensível essa decisão da Administração, quer da perspectiva do particular,


que ganha a possibilidade de expor as razões do seu incumprimento (total ou
parcial) e de acordar com a Administração a forma menos lesiva de a execução se
consumar.
A escolha dos meios de execução deve nortear-se por critérios de adequação e
proporcionalidade stricto sensu. A Administração, perante a necessidade de intervir
agressivamente na esfera jurídica do cidadão, há-de ponderar, na ausência de
vinculação legal, sobre a melhor medida para suprir o estado de coisas ilegal, tendo a
preocupação de adoptar, dentro das legalmente possíveis e idóneas, a menos gravosa
na perspectiva do sujeito obrigado307.

V.g., quando a CM ordena o despejo sumário de todo um prédio, a fim


de proceder à demolição de obras ilegalmente realizadas, incorre em
violação do princípio da proporcionalidade (na vertente da necessidade)
se as obras em causa se situam apenas numa parte do imóvel, não
obrigando à desocupação total308.

Esta opção deve ser devidamente fundamentada (cfr. artigo 124º/1/a) do CPA),
demonstrando-se a necessidade do emprego das medidas e a sua adequação ao fim
visado309. A fundamentação será especialmente relevante no caso de o particular
querer impugnar a decisão de execução coerciva, por considerar que os meios a
utilizar para assegurar o cumprimento da obrigação são desproporcionados (artigo
151º/4 do CPA), mas a sua polifuncionalidade permitirá também contribuir para
convencer a colectividade da legitimidade da utilização das medidas coercivas310.

2.4.1. Título executivo e ordem de execução

As decisões administrativas susceptíveis de execução coerciva, nos termos e formas


previstos na lei, hão-de ter sempre (logicamente) um conteúdo impositivo. Por outras
palavras, deverão colocar o particular perante a necessidade jurídica de
cumprimento de uma obrigação.

307 Neste sentido, A. SANDULLI, Note sul potere..., cit., pp. 856 segs., afirmando que só se deverá
passar à coacção física na total impossibilidade de forçar o cumprimento através de sanções pecuniárias.
308 Acórdão do STA, I, de 1 de Junho de 1978, in AD 210, pp. 695 segs.
309 F. SAITTA, Contributo...., cit., pp. 221 segs
310 F. SAITTA, Contributo...., cit., pp. 226, 227.
108

Obrigação, em sentido técnico, significa a relação jurídica por virtude da qual uma
pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação (artigo 397º do
CC)311. A Administração, depois de, nas palavras de MARCELLO CAETANO,
“tornar certos e incontestáveis, para efeitos de execução, os direitos das pessoas
colectivas de direito público”312, valendo-se da sua função de definição do Direito nas
situações concretas, fica, após a emissão do acto impositivo, investida no poder de
exigir do particular o cumprimento da prestação a que ficou obrigado, nos termos e
prazo fixados, e este por seu turno, fica adstrito ao dever de prestar313.
A realização da prestação debitória (o cumprimento) representa “o aspecto
culminante da prestação debitória” 314 e deve atender ao princípio da pontualidade,
ou seja, “tem de ajustar-se inteiramente à prestação devida, que ao «solvens» cabe
efectuar ponto por ponto, mas em todos os sentidos e não apenas no aspecto
temporal”315. Que o cumprimento deva ajustar-se inteiramente à prestação devida,
na terminologia civilista, tem como pressuposto que a obrigação esteja precisamente
determinada, que seja certa e incontestável, segundo MARCELLO CAETANO.
“Toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os
limites da acção executiva” (artigo 45º/1 do CPC). A fixação do conteúdo concreto e
preciso da obrigação e o estabelecimento de um prazo para o seu cumprimento
voluntário marcam o final da actividade decisória da Administração. No acto
administrativo exequendo ficará definida a obrigação, cuja recusa de realização
conferirá à Administração o título que legitimará a execução coerciva. Tudo o resto
que se seguir serão actos de execução, “actos praticados em consequência necessária
da definição de situações jurídicas constantes de outro acto administrativo anterior.
A execução de um acto administrativo requer em muitos casos a prática de outros
actos administrativos. Ora, quando estes não sejam mais do que o efeito lógico do
primeiro, não têm, por si, carácter definitivo. Foi o acto administrativo executado que
definiu situações: os actos de execução limitam-se a desenvolver e a aplicar essa
definição”, ensinava MARCELLO CAETANO316.

311 Sobre a noção de obrigação, J. ANTUNES VARELA, ob. cit., pp. 50 segs, max. 61 segs.
312 MARCELLO CAETANO, Manual..., I, cit., p. 33.
313 Cfr. J. ANTUNES VARELA, ob. cit., p. 130.
314 M. ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 841.
315 M. ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 845.
316 MARCELLO CAETANO, Manual..., I, cit., p. 447.
109

Esta formulação, em si tão clara, dá, no entanto, azo a frequentes e prejudiciais


equívocos. Com efeito, é usual verem-se rotulados de “actos de execução” actos que
contêm afinal a definição do Direito aplicável à relação jurídica administrativa. Facto
que traz consequências nefastas para os particulares destinatários, em virtude do
anátema de irrecorribilidade que sobre eles recai (salvo se extravasarem os limites do
acto exequendo, se forem inovadores).

O Acórdão do STA (I), de 28 de Maio de 1991317, é paradigmático,


como exemplo de má compreensão da categoria dos actos de execução. A
questão era a seguinte: o recorrente era proprietário de um lote de
terreno no qual construiu um muro e uma certa empresa, sua vizinha e
proprietária do lote confinante com o seu, entendia que o muro estava
ilegalmente localizado, impedindo-a de fazer um arruamento fabril já
autorizado. Requereu então à CM que interviesse no sentido de constatar
a ilegalidade da construção e de ordenar as medidas necessárias à sua
destruição.
Os serviços camarários, por intermédio de funcionários enviados ao
local, constataram que o muro construído pelo recorrente ultrapassou a
extrema do seu lote, tendo lavrado a seguinte informação:

“(...) Assim, sugere-se que o Sr. J... seja intimado a demolir os muros que
deram origem à delimitação daquela parcela de terreno situada a sul, conforme
folha manuscrita em anexo”.

Com base nesta informação, os órgãos camarários competentes


redigiram uma proposta com o seguinte conteúdo:

“De acordo c/ inf. da Fiscalização e c/ loteamento aprovado, houve alteração


no perímetro da propriedade.
Propõe-se que seja intimado o Sr. J... a repor o muro de vedação de acordo c/
planta de loteamento.”

Esta proposta foi homologada em 16 de Junho de 1987 e o recorrente


foi dela devidamente notificado. Porém, em 29 de Dezembro de 1987, “o
recorrente foi notificado do mandado de intimação nº 440/87/LO,
assinado pelo vereador do Pelouro de Administração do Território,
Habitação e Indústria, para,

«no prazo de 15 dias, a contar da data da notificação, repor o muro de


vedação de acordo com a planta de loteamento»

e isto por, sem licença da Câmara, ter procedido à construção de um


muro de vedação aumentando os limites da sua propriedade.”

317 In Apêndice ao DR de 15 de Setembro de 1995, pp. 3368 segs. V. também o acórdão do STA, I, de 29

de Janeiro de 1991, in BMJ 403 (1991), pp. 232 segs, sobre o mesmo caso e suas sequelas.
110

O recorrente interpos recurso deste último acto junto do TAC e fez


orelhas moucas a esta decisão. No presente Acórdão, o STA decide em
segunda instância negar provimento a um recurso interposto de sentença
do TAC de Lisboa, no qual o recorrente pedia a anulação do mandado de
intimação nº 440/87/LO, de 29 de Dezembro de 1987, com o fundamento
em que esta intimação configurava um acto de execução, meramente
confirmativo.
Mas, perguntamos nós, execução de que decisão, confirmação de que
obrigação? Como se pode configurar como definitivo um acto que,
ditando uma obrigação de facere, não explicita o prazo de que o devedor
dispõe para cumprir? Em 16 de Junho de 1987, o recorrente sabia que o
muro deveria ser demolido e, se fosse um cidadão extraordinariamente
diligente e cumpridor, de imediato o demoliria. Porém, juridicamente, a
sua obrigação só se pode considerar incumprida depois de lhe ser fixado
um prazo (cfr. artigo 805º do CC), i. é, após a interpelação feita pelo
credor. Esta só chegou em Dezembro. Só então se pode considerar que a
obrigação era precisa, através desse acto que definiu definitivamente
(passe o pleonasmo) o dever do particular e que foi portanto mal
considerado como confirmativo318.

Noutras situações, não é apenas o prazo mas o próprio conteúdo da


obrigação que falha na determinação administrativa. Atente-se no
seguinte problema apresentado (vezes sem conta) ao STA:
A Portaria 714-B/83, de 23 de Junho, dispunha, no seu nº 6, que

“As fábricas de extracção e refinação de óleos, as fábricas de sabões,


margarinas e alimentos compostos para animais e os armazenistas deverão
indicar ao Instituto do Azeite e Produtos Oleaginosos, no prazo de 48 horas após
a data de entrada em vigor desta Portaria, mediante carta registada com aviso de
recepção, a quantidade de produtos nela referidos em que se verifique alteração
de preços e que detenham à data da publicação desta Portaria”.

Ao que se acrescentava, no nº 7, que

“Constituem receita ou encargo do Fundo de Abastecimento, os diferenciais


entre os praços fixados pela presente Portaria para fornecimento pelo Instituto
do Azeite e Produtos Oleaginosos de matéria-prima à indústria extractora de
óleos e às indústrias produtoras de sabões e de margarinas e de alimentos
compostos para animais e os respectivos preços de aquisição (...)”.

Ao receberem as guias de pagamento, várias fábricas e armazenistas


discordaram das quantias exigidas e interpuseram recursos. Estes,
porém, foram maioritariamente decididos no sentido da qualificação de
tais guias como meros actos de execução dos actos definitivos contidos na
Portaria (a qual revestiria a forma de acto geral). “A circunstância de a
portaria em causa no presente recurso não estabelecer a obrigação de

318 Esta qualificação, usual na jurisprudência, do acto de execução como acto confirmativo, deriva de

um “entendimento acrítico do dogma da autotutela executiva como faculdade consubstancial ao poder


de decisão” - F. SAITTA, Contributo..., cit., p. 101 (e segs.).
111

pagamento dos diferenciais em determinado prazo é irrelevante, pois


que, implicitamente, aquela portaria estabelece a obrigação de
pagamento”319. Os actos de liquidação foram considerados meros actos
de verificação (accertamento) executiva e, consequentemente,
irrecorríveis320.
Mas, mais uma vez se pergunta: verificar o quê? Como podiam as
fábricas saber quais as importâncias devidas e quando deveriam pagá-
las, sem lhes serem notificados os actos de liquidação? É o acto de
liquidação que define a obrigação, “a situação subjectiva e é precedido
por um procedimento administrativo no qual se averigua a real
existência das condições ou da situação objectivamente presentes na
Portaria. Os actos desse procedimento não têm natureza de meros actos
de execução, que, como é sabido, pressupõem um acto definitivo,
definidor de uma situação concreta, nada acrescentando aos efeitos
jurídicos produzidos pelo acto executado”321.

Ao notificar o particular de um acto impositivo, a Administração deverá ter o


cuidado de estabelecer com precisão o comportamento a que o particular fica
vinculado e o período temporal de que dispõe para se desincumbir dessa obrigação.
Diria La Palisse que só se pode verificar o incumprimento daquilo que está por
cumprir... Ora, se é a recusa de cumprimento voluntário que faz accionar o
mecanismo da execução coerciva, que dá existência e forma ao título executivo, a
verdade é que o incumprimento só pode verificar-se se ao devedor/destinatário do
acto tiver sido, de forma clara e completa, imposto o desenvolvimento de uma
actividade e este, devidamente inteirado dos termos da obrigação, se recusar a
prestá-la.
O que significa que, se a Administração não tiver especificado, de forma clara e
suficiente (certa e incontestavelmente), o conteúdo da obrigação a que o particular
fica adstrito, o incumprimento não pode dar-se por verificado enquanto o órgão
decisor não proceder a essa especificação, através de actos posteriores. Estes perfilar-
se-ão, não como actos de execução, mas como actos de aclaração, revogatórios, com

319 Acórdão do STA, I, de 10 de Julho de 1986, in Apêndice ao DR de 22 de Julho de 1992, pp. 3121 segs,
3126.
320 Cfr. Acórdãos do STA, I: de 9 de Maio de 1985, in Apêndice ao DR de 31 de Março de 1989, pp. 1638

segs; de 4 de Março de 1986, in Apêndice ao DR de 16 de Novembro de 1989, pp. 559 segs; de 14 de


Outubro de 1986, in Apêndice ao DR de 15 de Outubro de 1992, pp. 3864 segs; de 9 de Dezembro de 1986,
in Apêndice ao DR de 15 de Outubro de 1992, pp. 4771 segs; e muitos outros. Esta orientação foi acolhida
pelo Pleno no Acórdão de 20 de Março de 1986, in Apêndice ao DR de 24 de Junho de 1987, pp. 179 segs e
sufragada em todos os arestos posteriores.
321 Voto de vencido do Juiz Conselheiro Valadas Preto (ao qual aderiu o Juiz Conselheiro Tomás

Resende) aposto ao Acórdão do STA, Pleno, de 20 de Março de 1986, cit., p. 187.


112

eficácia ex nunc (por força dos artigos 145º/1 do CPA e 18º/3 da CRP, por maioria de
razão), ficando daí para a frente definida a situação obrigacional do particular
perante a Administração322.

A concisão da obrigação que há-de resultar da decisão administrativa


não significa que, à semelhança do que sucede no Direito das Obrigações,
a Administração não possa impor ao particular uma obrigação
alternativa (artigos 543º segs do CC). Por exemplo, ao abrigo da
competência que por lei lhe é reconhecida, a CM deve velar pela
conservação do parque habitacional da sua circunscrição territorial. Se,
no desenvolvimento dessa atribuição, a CM ordenar a um particular, na
sequência de vistoria prévia, que proceda a obras de conservação do
imóvel de que é proprietário ou que leve a cabo a sua demolição, num
determinado prazo, só há incumprimento gerador de execução coerciva
se o particular não cumprir qualquer das prestações323.

O que queremos deixar bem claro é que só se pode dar início à fase executiva
quando a Administração for titular de um crédito a uma prestação certa e exigível
junto do particular324, cujo cumprimento no prazo indicado tenha sido recusado na
sequência de notificação, e cujo acto impositivo em que se contém seja eficaz.
Verificado o incumprimento, à Administração, agora munida de um título executivo,
estará aberta a via da execução coerciva.
A certeza dessa obrigação deve resultar, desde logo, da decisão final, mas pode
eventualmente sofrer sucessivas concretizações - aclarações, como se disse - através
da emissão de actos posteriores. É preciso então distinguir as situações com algum
cuidado: uma coisa são os verdadeiros actos de execução, aqueles que contribuem

322 A ideia de aclaração não vem aqui tanto a propósito da dilucidação de sentido de um acto

administrativo, como da sua precisão, completude, através de um acto posterior, substitutivo. Assim,
não se tratará só da hipótese de aclaração de actos de conteúdo ininteligível (imperceptibilidade do
objecto ou do destinatário), inexistentes (e por isso irrevogáveis), os quais constituirão certamente uma
minoria - lembre-se, porém, o caso decidido pelo STA, I, em 22 de Julho de 1986, in Apêndice ao DR de 22
de Julho de 1992, pp. 3382 segs, no qual se considerou inexistente uma intimação para derrube de 92
eucaliptos de um terreno onde existiam 158... -, mas sobretudo de actos de aclaração que definam com
precisão o conteúdo da exigência da Administração face ao particular. AFONSO QUEIRÓ chama-lhes
aclarações modificativas - Aclaração, in DJAP, I, Lisboa, 1990, pp. 95 segs, 97.
323 Acórdão do STA, I, de 14 de Março de 1989, in Apêndice ao DR de 14 de Novembro de 1994, pp.

2034 segs. Como o proprietário não cumpriu, a CM emitiu uma ordem de execução na qual, conforme o
disposto no artigo 548º do CC, procedeu à escolha (a qual, segundo o artigo 543º/2 do CC, pertence, na
falta de determinação em contrário, ao devedor), ordenando a demolição num prazo de 45 dias, sob
pena de execução subsidiária.
324 Cfr. a formulação do CPC, artigo 802º: “A execução principia pelas diligências, a requerer pelo

exequente, destinadas a tornar a obrigação certa, exigível e líquida, se o não for em face do título
executivo”. V., sobre o sentido destas exigências, ANSELMO DE CASTRO, A acção executiva singular,
comum e especial, Coimbra, 1970, pp. 49 segs.
113

para que a decisão obtenha concretização efectiva, outra coisa são actos revogatórios
da decisão, que se substituem a ela, completando-a.
Acto de execução é, por exemplo, a repetição da notificação para cumprimento de
uma obrigação cujo conteúdo se encontra devidamente especificado - aqui estaremos
perante um acto meramente confirmativo, não autónomo, através do qual a
Administração, tentando evitar avançar para a fase executiva, vai concedendo
sucessivas prorrogações ao prazo de cumprimento inicialmente fixado325. Como actos
de execução são também todos os actos que conferem eficácia jurídica e
concretização material (embora tradicionalmente as operações materiais se vejam
excluídas desta categoria326) à decisão administrativa que define a situação
obrigacional do particular perante a Administração327.
Outra coisa, bem diferente, como se julga ter ficado demonstrado, é a fixação das
condições de cumprimento da obrigação, que, a ser feita posteriormente à decisão
que supostamente põe termo ao procedimento decisório, surge como um acto
revogatório do primeiro e cujo conteúdo definidor da situação jurídica subjectiva
impõe a susceptibilidade da sua impugnação contenciosa328.
Esta leitura poderá à primeira vista parecer subversiva. É que, desmascarando os
falsos actos de execução, inverter-se-ia a regra da impugnabilidade: os actos
definitivos, por regra impugnáveis, seriam, em princípio, inimpugnáveis (salvo
quando causassem lesão ao seu destinatário - artigo 268º/4 da CRP); os alegados
actos de execução, por regra inimpugnáveis - porque confirmativos -, deveriam
considerar-se por regra impugnáveis (pois o seu contributo é indispensável para a
definição do Direito).

325 É acto de execução, meramente confirmativo, o acto que, pela segunda vez, notifica um particular
para retirar as suas capoeiras da via pública, no prazo de seis meses (Acórdão do STA, I, de 13 de Abril
de 1989, in Apêndice ao DR de 15 de Novembro de 1994, pp. 2613 segs). Ou o acto que volta a notificar o
destinatário da sua obrigação de demolir um muro desalinhado, num prazo de trinta dias (Acórdão do
STA, I, de 11 de Julho de 1989, in Apêndice ao DR de 18 de Novembro de 1994, pp. 4913 segs).
326 MARCELLO CAETANO, Manual..., I, cit., p. 446, ao referir-se aos actos de execução, frisa que não

se reporta “evidentemente, às operações materiais pelas quais se executa o imperativo decorrente de um


acto administrativo: essas operações não são actos jurídicos, mas simples factos”.
327 Por exemplo, o alvará é um acto de execução - Acórdão do STA, I, de 26 de Abril de 1990, in

Apêndice ao DR de 31 de Janeiro de 1995, pp. 3001 segs. Como também o são os actos materiais de
demolição, de arrancamento de árvores, de destruição de materiais tóxicos, de abate de animais doentes,
e tantos outros.
328 V., além dos casos já referidos, o Acórdão do STA, I, de 30 de Novembro de 1986, in Apêndice ao DR

de 15 de Outubro de 1992, pp. 4145 segs.


114

A utilização do condicional é evidentemente propositada, uma vez que não é nada


disso que acontece. O que é necessário é dar o nome às figuras jurídicas consoante os
seus efeitos. Actos de execução, verdadeiros e próprios, nada acrescentam, nada
inovam, relativamente à definição do Direito. Logo, o interesse na sua recorribilidade
autónoma não existe. Mas actos rotulados de actos de execução, cujo conteúdo seja
determinante para a precisão da situação jurídica, só o são de nome, escondendo-se
sob a sua capa o regime da relação jurídica administrativa concreta. E há obviamente
que admitir a abertura da via jurisdicional para proporcionar ao particular
destinatário meios de defesa329.
Tendo em atenção que a execução coerciva o é, sempre e logicamente, de um acto
impositivo, haverá certamente uma tendência para assimilar actos de execução a
ordens de execução. Ou seja, a lesividade dos actos de execução sente-se geralmente
na fase da imposição coerciva do acto exequendo, pois quando se trata de praticar
actos, jurídicos e materiais, de concretização de actos favoráveis, o particular não
terá, em princípio, razões de queixa. O que não quer dizer que a ordem de execução
seja um acto de execução.
A autonomização dogmática do procedimento executivo, traduzindo a
diferenciação dos momentos de actuação da Administração, leva a que o acto através
do qual a Administração decide empreender as diligências necessárias à execução da
decisão desobedecida, substituindo-se ao particular, adquira também relevo
autónomo. A tarefa da Administração, num mundo perfeito, acabaria na definição
do Direito: o particular faria o resto. Porém, perante a recusa caracterizada, a
Administração tem por vezes de dar ordem de execução das decisões incumpridas. É
na ordem de execução que se indica quais as diligências em que se traduzirá a
execução coerciva da decisão e o último prazo que o particular tem para a evitar.

Assim, o STA considerou, bem, que o acto através do qual a CM


notifica os ocupantes de um prédio que vai sofrer uma intervenção
urgente para, num prazo de seis meses, o desocuparem e indicarem a
indemnização que consideram justa, não é um acto de execução da
deliberação camarária em que se decide proceder às obras, mas sim uma
ordem de execução330. E que a intimação de um particular para, em trinta
dias, proceder às diligências necessárias para ligar a rede de instalação de
água de um prédio seu à rede pública e a notificação, um ano depois, de

329 Neste sentido, VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca..., cit., p. 726.


330 Acórdão do STA, I, de 11 de Julho de 1985, in Apêndice ao DR de 17 de Abril de 1989, pp. 2664 segs.
115

que, na sua inércia, a CM tomaria posse administrativa do prédio e


procederia à ligação a expensas suas, marcam dois momentos diferentes
do procedimento administrativo que admitem reacções diferenciadas331.
Mal qualificou o STA, no entanto, o acto através do qual se notificou
um ocupante de uma barraca clandestina de que haviam sido fixados dia
e hora para se proceder ao despejo - depois de meses antes lhe ter sido
notificada a decisão de demolir, que ele não acatou - como um acto de
execução daquela decisão. A marcação de dia e hora para se proceder ao
despejo coercivo, a fim de levar a efeito a demolição, configura
indubitavelmente uma ordem de execução332.
Errónea foi também a consideração de uma notificação de que as obras
ilegais levadas a cabo pelo particular deveriam ser demolidas num prazo
de cinco dias, sob pena de a CM o fazer, como um acto de execução de
uma prévia decisão de embargo das mesmas obras, notificada um mês
antes. O STA afirmou que a decisão de demolição não trazia qualquer
efeito novo relativamente à decisão de embargo, decorrendo lógica e
legalmente daquela. Ora, o embargo não é uma decisão que defina uma
situação jurídica - é uma medida provisória de um procedimento
administrativo que, tanto pode desembocar numa decisão de demolição,
como de arquivamento, se o particular legalizar a actividade edificatória.
Logo, nunca poderia o embargo constituir uma decisão definitiva da qual
a intimação de demolição fosse um simples acto de execução333-334.

331 Acórdão de 27 de Junho de 1989, in Apêndice ao DR de 15 de Novembro de 1994, pp. 4499 segs.
332 Acórdão do STA, I, de 26 de Abril de 1990, in Apêndice ao DR de 31 de Janeiro de 1995, pp. 3079
segs.
333 Acórdão do STA, I, de 3 de Julho de 1990, in Apêndice ao DR de 15 de Fevereiro de 1995, pp. 4625

segs.
334 O embargo, administrativo ou judicial, não é uma forma de execução coerciva, antes representa

uma medida cautelar, surgindo no âmbito de um procedimento de apreciação da legalidade de uma


determinada construção, sob a forma de uma medida provisória (artigos 84º e 85º do CPA) - cfr. M.
ESTEVES DE OLIVEIRA/P. COSTA GONÇALVES/J. PACHECO DE AMORIM, ob. cit., p. 407. A
decisão de embargar, que não é um fim em si e pode até necessitar de execução coerciva, no caso de ser
desacatada pelo particular - por exemplo, aposição de selos ou vedação da área onde decorre a
actividade material ilegal -, não constitui, em si mesma, exemplo de actuação dos poderes de execução
coerciva da Administração. Como decisão lesiva que representa, a sua impugnação deve ser admitida
(cfr. artigo 268º/4 da CRP).
O artigo 413º do CPC - que dispõe sobre a legitimidade activa das pessoas colectivas públicas para
recorrer ao embargo de obra nova previsto no CPC, nos casos em que careçam de competência para o
decretar - não tem a ver, portanto, com os poderes de execução coerciva da Administração (contra, RUI
MACHETE, Parecer. Privilégio..., cit., p. 515; J. CASTRO MENDES, Embargos processuais e embargos
administrativos, in DJ, 1987/88, pp. 19 segs, 24), mas antes com a sua competência para decretar essa
medida cautelar específica. Em face da cláusula genérica do artigo 84º do CPA, o artigo 413º do CPC
revela utilidade nos casos em que a lei exclua expressamente a utilização de embargos administrativos,
na medida em que vem conceder à Administração um último recurso: o do embargo judicial {o qual,
não estando sujeito a prazo - por força do nº 2 do artigo 413º -, investe a Administração na obrigação de
pedir a sua ratificação judicial, junto dos tribunais administrativos. Não é correcta, pois, em nossa
opinião e salvo o devido respeito, a afirmação de M. TEIXEIRA DE SOUSA (Estudos sobre o novo
processo civil, 2ª edição, Lisboa, 1997, p. 240), de que o embargo administrativo está isento de
ratificação, uma vez que, se o legislador tivesse querido realmente isentá-lo, porque não referi-lo, como
fez a propósito do prazo?}. Cfr. sobre esta matéria, à luz do Direito Processual vigente, P. ROMANO
MARTÍNEZ, Intimação para um comportamento. Providência cautelar. Anotação ao Acórdão do STA, I,
de 5 de Novembro de 1996, in CJA, 1997, nº 2, pp. 58 segs, max. 60, 61.
116

Fixados os trâmites da execução coerciva, após prévia audição do particular, a


Administração autovincula-se a essa ordem de execução, a qual vai constituir-se em
acto central do procedimento executivo. Embora materialmente dependente do acto
exequendo - em cuja linha de continuidade se deverá manter -, a ordem de execução,
como decisão autónoma definidora dos poderes da Administração e dos deveres do
particular no âmbito da fase executiva, configura-se como um acto formalmente
autónomo. A sua impugnabilidade contenciosa deve, pois, reconhecer-se, não só em
função do seu carácter indubitavelmente lesivo (artigo 268º/4 da CRP), como
sobretudo do seu papel marcante como acto delimitador da actuação executiva da
Administração.

2.4.2. Finalidades da execução coerciva


2.4.2.1. A execução para pagamento de quantia certa

Das três finalidades de execução coerciva que o CPA expressamente prevê (artigo
154º), uma delas está excluída do âmbito competencial da Administração. Estamos a
referir-nos à execução para pagamento de quantia certa, cujo processo se desenrola
junto dos tribunais administrativos e fiscais, de acordo com a disciplina do Código
do Processo Tributário (artigo 155º do CPA).
O artigo 155º do CPA sofreu, com a revisão da lei procedimental operada em 1996,
algumas alterações. Com efeito, efectuaram-se então duas correcções e esclareceu-se
uma dúvida interpretativa. No nº 1, o legislador veio clarificar que o procedimento
aqui previsto se aplica nas situações de “falta de pagamento voluntário” (em vez do
ambíguo “em sendo caso disso”) e substituiu a referência ao Código das
Contribuições e Impostos, hoje revogado, pela remissão para os termos do Código do
Processo Tributário (DL 154/91, de 23 de Abril=CPT).
O nº 2 veio esclarecer uma “possível interpretação perversa”335 do texto anterior,
que permitia uma leitura segundo a qual seriam as entidades administrativas a
promover o procedimento de execução coerciva... nos termos do Código das
Contribuições e Impostos! É hoje nítido, com a introdução do nº 2, que é aos tribunais
fiscais que cabe supervisionar o processo de execução fiscal (coerciva), baseando-se
em certidão - com valor de título executivo - a emitir pela autoridade administrativa
117

credora, que ficará na posse da Repartição de Finanças do domicílio ou sede do


devedor. Assim, “fica agora claro que não se trata, como nunca se tratou, de alargar
imponderadamente a competência para proceder a execuções para pagamento de
quantia certa, mas tão-somente de determinar que sejam feitas seguindo a mesma via
e sob direcção da mesma autoridade competente para a execução por dívidas
fiscais”, esclarecem os autores do Código336.

O artigo 233º/1 e 2 do CPT define o objecto do processo de


execução fiscal337. Além das situações aí especificamente previstas -
contribuições, impostos, taxas, coimas, receitas parafiscais, entre
outras338 -, a alínea b) do nº 2 remete para “outras dívidas equiparadas
por lei aos créditos do Estado”. São estas dívidas cuja cobrança
coerciva se fará nos termos do artigo 155º do CPA, o qual remete por
sua vez para o regime do CPT (artigos 233º segs).
O título executivo forma-se a partir do acto administrativo de
liquidação através do qual a Administração notifica o particular do seu
débito (cfr. artigo 248º/c) do CPT). Uma vez incumprida a obrigação
de pagamento, as entidades administrativas estão legitimadas a lançar
mão do acto administrativo, para, com base nele, desencadearem a
execução da dívida.
A processo executivo para pagamento de quantia certa de créditos
das pessoas colectivas é instaurado pelos serviços da Adminstração
fiscal (artigo 43º/g) do CPT), ou seja, em regra339, pela Repartição de
Finanças do domicílio ou sede da área do devedor (artigo 237º/1 do
CPT), a partir da certidão emitida pelos serviços da pessoa colectiva
credora. É na Repartição de Finanças que vai correr o processo
executivo, salvo no que concerne aos incidentes da instância (falsidade
e habilitação de herdeiros - artigo 252º do CPT), embargos, oposições,
verificações e graduações de créditos e anulações de vendas, os quais
serão decididos pelo tribunal tributário de 1ª instância (artigo 237º/2
do CPT).
Este processo é, assim, promovido e desenvolvido junto das
Repartições de Finanças, embora o controlo judicial seja omnipresente.
Esta opção justifica-se por uma questão de celeridade, embora, para
garantia dos particulares, tal como no processo de execução de dívidas
fiscais, os tribunais tenham mantido a competência decisória no âmbito

335 D. FREITAS DO AMARAL/JOÃO CAUPERS/J. MARTINS CLARO/J. RAPOSO/VASCO

PEREIRA DA SILVA, ob. cit., p. 273.


336 D. FREITAS DO AMARAL/JOÃO CAUPERS/J. MARTINS CLARO/J. RAPOSO/VASCO

PEREIRA DA SILVA, ob. cit., p. 273.


337 Sobre o processo de execução fiscal, v. H. MARTINS LEITÃO, Da execução fiscal, 3ª edição, Porto,

1993.
338 Sobre a problemática da extensão inusitada do processo de execuções fiscais “a tudo o que a lei

chame título executivo”, J. SALDANHA SANCHES, Princípios do contencioso tributário, Lisboa, 1987,
pp. 132 segs.
339 No caso de execução de coima fiscal e custas respectivas, será junto da Repartição de Finanças onde

tiver corrido o processo de aplicação - artigo 237º/1 do CPT.


118

das fases em que se torna mais relevante assegurar o contraditório e


salvaguardar direitos de terceiros340.

Dúvida pode, porém, suscitar o facto de o nº 1 do artigo 155º só se referir a


pessoas colectivas públicas como credoras de prestações pecuniárias a executar
através do processo de execuções fiscais. ESTEVES DE OLIVEIRA/COSTA
GONÇALVES/PACHECO DE AMORIM interrogam-se sobre se entidades
administrativas tais como os concessionários, por exemplo, se poderão valer desta
via ou se terão que seguir outro caminho341. A letra do CPA - bem assim como a letra
do artigo 233º do CPT - levaria a crer que só a execução de dívidas do Estado se
encontraria a coberto deste normativo, mas, por outro lado, a ratio do preceito -
atribuição da competência de execução coerciva de prestações pecuniárias
emergentes de uma relação jurídica administrativa - permite concluir que aí se inclui
a execução por dívidas a pessoas colectivas privadas sujeitas a um regime de Direito
público (por lei ou por contrato).
Na obscuridade da lei, o intérprete deve presumir que o legislador “consagrou as
soluções mais acertadas” (artigo 9º/3 do CC), sem contudo se abster de encontrar
para elas “um mínimo de correspondência verbal”. Ora, não só não é crível que o
legislador tenha querido fraccionar procedimentos de cobrança relativos a
actividades inseridas na função administrativa - qual o fundamento da
diferenciação? -, como também o facto de o artigo 155º/1 do CPA identificar a fonte
da obrigação pecuniária com um acto administrativo, nos faz acreditar que este
processo é extensível a dívidas contraídas junto de pessoas colectivas que não
integram a Administração em sentido orgânico.
O disposto no nº 3 do artigo 155º, por sua vez, reforça este entendimento. Com
efeito, que sentido faria excluir do âmbito do nº 1 entidades não integradas na
Administração mas prossecutoras, com habitualidade, da função administrativa e
admitir que pessoas, individuais ou colectivas, que pontualmente possam ser

340 Foi o artigo 9º do Decreto Preambular ao CPT que operou a transferência da totalidade da
competência relativa às execuções fiscais dos tribunais fiscais para os serviços da Administração Fiscal,
nomeadamente as Repartições de Finanças. Transitoriamente, as competências então atribuídas às
Repartições foram exercidas pelos juízes, nos processos pendentes (artigo 9º/2). Esta situação, suspeita
aos olhos do princípio da separação de poderes, foi objecto de apreciação pelo Tribunal Constitucional
no seu Acórdão de 21 de Outubro de 1992 (in DR, II, de 14 de Novembro de 1992, pp. 10755 segs), que
não a julgou inconstitucional. Contra se pronunciou J. TEIXEIRA RIBEIRO - cfr. Anotação ao Acórdão
do STA, II, de 19 de Fevereiro de 1992, in RLJ, nº 3820, pp. 212 segs.
341 M. ESTEVES DE OLIVEIRA/P. COSTA GONÇALVES/J. PACHECO DE AMORIM, ob. cit., p. 735.
119

chamadas pela Administração - na modalidade de execução subsidiária (cfr. artigo


157º/2 do CPA) - a substituir o devedor no cumprimento da prestação, dele se
possam fazer valer?
No artigo 155º/4 do CPA, que repete algo inutilmente o disposto no artigo 157º/2
do CPA, prevê-se, finalmente, que o processo de execução para pagamento de
quantia dispendida no desenvolvimento da actividade a que o particular estava
obrigado e que não cumpriu, por parte da Administração ou por terceiro por ela
disso encarregado, corre junto dos tribunais fiscais, nos termos do CPT.
A quantia a reclamar envolve, não só o custo da realização da prestação
incumprida, como também todas as indemnizações e sanções de carácter pecuniário
que no caso hajam sido aplicadas. Esta solução, se bem que possa ter a seu favor o
argumento de interesse público - maior celeridade no ressarcimento dos prejuízos
para a própria comunidade -, não suporta um confronto com o princípio da
separação de poderes. Que a Administração possa fixar unilateralmente, sem a
intervenção do órgão jurisdicional, a quantia de que se considera credora, em
atenção aos custos efectivamente suportados, podendo também somar-lhe a
importância equivalente às sanções pecuniárias que a lei lhe admite aplicar, ainda se
consegue reconduzir à sua competência de definição unilateral do Direito. Mas que,
em causa própria, se possa arbitrar uma compensação monetária, substituindo-se aos
tribunais na valoração dos pressupostos da obrigação de indemnizar, isso já nos
parece claramente inconstitucional.
O que a Administração faz, nestes casos, não se insere na função administrativa,
mas extravasa-a, invadindo nitidamente a competência da função jurisdicional. Já
não está em causa a regulamentação de uma relação jurídica administrativa, mas
autodirimir um conflito de interesses, com todos os riscos de parcialidade que isso
comporta. Evidentemente que ao particular restará sempre contestar essa definição
do Direito (no processo de execução fiscal? num processo autónomo?), mas a
inconstitucionalidade já se terá consumado. O artigo 155º/4 do CPA, no segmento
em que permite à Administração computar, por acto administrativo, a indemnização
a que se julga com direito em virtude do incumprimento de uma obrigação por parte
do particular, afronta os artigos 111º e 202º/2 da CRP.
As outras duas finalidades da execução coerciva são a entrega de coisa certa e a
prestação de facto. Conforme adverte PESSOA JORGE, a prestação constitui sempre
120

um facto, dado que equivale sempre a uma conduta do devedor, mas é tradicional a
distinção entre obrigação de entrega de uma coisa (= obrigação de dare) e prestação
de facto (qualquer outra conduta que não consista na entrega de uma coisa =
obrigação de facere ou non facere)342. O CPA adoptou esta bipartição, prevendo a
existência dos procedimentos de execução coerciva para entrega de coisa certa -
através da posse administrativa (artigo 156º do CPA) - e para prestação de facto
(artigo 157º do CPA). Analisemo-los sumariamente.

2.4.2.2. A execução para entrega de coisa certa

Diz o artigo 156º do CPA que a entrega de coisa certa imposta pela Administração se
realiza através da posse administrativa. Tomar posse significa apropriar-se de uma
coisa - móvel ou imóvel - e usá-la/ocupá-la e frui-la como se fosse sua343. Através da
tomada de posse administrativa, a Administração não fica investida no direito de
propriedade da coisa mas tão só no seu domínio, na faculdade de uso exclusivo.
Ora, assim sendo, e pelo menos no que diz respeito às coisas imóveis, das duas
uma: ou a Administração ordena ao particular que lhe entregue o imóvel a fim de ser
por si utilizado exclusivamente, temporária ou definitivamente - e então o
procedimento de execução coerciva, ou assumirá o carácter de procedimento
expropriatório, ou estará transvestido, sendo a sua verdadeira natureza a de um
processo de restituição de posse; ou a entrega do bem imóvel é meramente
instrumental de uma prestação de facto, positivo ou negativo - e já estaremos fora do
âmbito do artigo 156º e dentro do campo de aplicação do artigo 157º do CPA.
Expliquemo-nos. A investidura na posse de coisas imóveis é disciplinada no
âmbito do procedimento de expropriação e de requisição, nos termos dos artigos 1º,
17º segs e 76º segs do DL 438/91, de 9 de Novembro (Código das Expropriações
=CExp), respectivamente. Se se tratar de um procedimento expropriatório, a tomada
(provisória) de posse administrativa deve ter por fundamento a urgência e há-de
tornar-se definitiva com a emissão do acto (ou sentença) expropriatório. No caso de a
Administração pretender proceder a uma requisição, também a urgência surge como
pressuposto desta operação. Contudo, enquanto no procedimento expropriatório a

342 F. PESSOA JORGE, Lições de Direito das Obrigações, Policopiado, Lisboa, 1975/76, p. 57; J.

ANTUNES VARELA, ob. cit., pp. 82 segs; M. ALMEIDA COSTA, ob. cit., pp. 563 segs.
121

posse administrativa é excepcional e instrumental relativamente ao objectivo final,


que consiste na transferência de propriedade do particular para a entidade
administrativa envolvida, já no procedimento de requisição a posse é um fim em si
mesma, satisfazendo totalmente a necessidade de interesse público que lhe está
subjacente, dentro de um limitado período de tempo.
Em ambos os casos está em causa a privação do uso - definitivo, em princípio, no
primeiro caso, provisório no segundo - de um bem imóvel de propriedade privada, o
que obriga a Administração a observar um procedimento complexo. Não pode, pois,
obrigar o particular a entregar-lhe, a título temporário ou definitivo, um imóvel de
que é titular, sem serem respeitados os trâmites do procedimento expropriatório ou
de requisição. Ou seja, o artigo 156º do CPA não pode aplicar-se a bens imóveis, sob
pena de violação do artigo 62º/2 da CRP.
Também não há-de ser esta a via utilizada por qualquer pessoa colectiva pública
para se ver reinvestida na posse de um bem imóvel de sua propriedade, da qual
tenha sido esbulhada. Nessa situação, a Administração teria que recorrer ao
tribunal344, comum (uma vez que as acções possessórias estão excluídas do
contencioso administrativo - artigo 4º/1/f) do ETAF), intentando uma acção de
restituição da posse, nos termos dos artigos 1277 e 1278º/1 do CC345. Ou seja: a
entrega de coisa imóvel da propriedade da Administração também não se efectiva
através do procedimento para que remete o artigo 156º do CPA.
No segundo grupo de alternativas, a posse administrativa de uma coisa imóvel
surge, não como um fim em si mesma, mas como um meio de a Administração
realizar uma prestação de facto, positivo ou negativo, incumprida pelo particular. Ou
seja, não podendo a Administração valer-se da posse administrativa de um imóvel
fora de um procedimento expropriatório ou de requisição - sob pena de assistirmos a
um confisco, inconstitucional346 -, nem reaver a posse de um imóvel de sua
propriedade fora de um processo judicial, a posse a que se refere o artigo 156º do
CPA não poderá ser mais do que um meio de ultrapassar o incumprimento de um

343 Cfr. artigos 1251º e 1305º do CC.


344 Salvo se estivessem reunidos os pressupostos da acção directa - cfr. artigos 1277º e 336º do CC (o
que é duvidoso, no caso da Administração, dado que tem a força pública do seu lado).
345 Esta acção corre os termos do processo comum declarativo - artigos 467º segs do CPC - a qual pode

ser precedida ou acompanhada da providência cautelar de restituição provisória de posse - artigos 381º
segs do CPC.
122

particular relativamente a obrigações que lhe tenham sido impostas e cuja realização
envolva, a título transitório, a ocupação do bem pela Administração.
Nesta situação, ainda que haja posse provisória - no sentido de ocupação, não
propriamente de fruição -, esta não obrigará ao desenvolvimento de um
procedimento de requisição, na medida em que a Administração a levou a cabo em
último recurso, para suprir o incumprimento do particular de uma obrigação devida.
Não está aqui em causa a utilização de um bem no interesse comum, mas tão-
somente a reposição da legalidade violada pelo titular desse bem.
Porém, não estaremos já, como se vê, no âmbito de um procedimento de execução
coerciva para entrega de coisa certa - a posse da coisa é meramente instrumental -,
mas sim no domínio da execução coerciva de prestação de facto.
Do que resulta que o sentido útil deste artigo se reduz ao campo dos bens móveis
e dentro destes, logicamente, aos infungíveis (ou a Administração poderia efectuar a
sua substituição, à custa do particular). Por sua vez, no seio do grupo dos bens
móveis infungíveis, existem bens cuja posse administrativa só pode concretizar-se
através de procedimentos expropriatórios347 - v.g., bens de interesse cultural - por
expressa determinação da lei348.
Tendo em conta que a posse administrativa de coisas móveis infungíveis, para se
conseguir reconduzir tecnicamente ao conceito de execução coerciva para entrega de
coisa certa, deve ser um fim em si, a conclusão parece ser a de que ela não se poderá
fazer sem recorrer a um procedimento de tipo expropriatório, assegurando ao
particular a garantia indemnizatória. Entregando o seu bem à Administração, para
que o use (e eventualmente o destrua - v.g., abate de animais doentes349), o particular
está a abrir mão de uma parte da sua propriedade, o que significa que deverá ser

346 Sobre a distinção entre expropriação e confisco, cfr. F. ALVES CORREIA, As garantias do

particular na expropriação por utilidade pública, Coimbra, 1982, pp. 59 segs.


347 O artigo 1º do CExp indica como objecto da expropriação os bens imóveis. Contudo, MARCELLO

CAETANO (Em torno do conceito de expropriação por utilidade pública, in OD, 1949, pp. 179 segs,
188, 189, a título excepcional) e RUI MEDEIROS (A responsabilidade..., cit., p. 277) admitem a utilização
do conceito relativamente a bens móveis infungíveis. Contra, restringindo a possibilidade de
expropriação aos bens imóveis, J. OSVALDO GOMES, Expropriações por utilidade pública, Lisboa,
1997, pp. 51 segs.
348 Cfr. artigo 16º/1 e 2 da Lei 13/85, de 6 de Julho (Lei do Património Cultural).
349 O DL 354/78, de 23 de Novembro, determina que os proprietários de animais que denotem sinais

de peste suína africana, deverão proceder ao seu abate sanitário. No artigo 5º deste DL prevê-se que um
funcionário da Direcção Geral dos Serviços Veterinários lavre auto de ocasião, no qual se indicará o
número de animais abatidos para cálculo de indemnização a atribuir ao seu proprietário.
123

indemnizado por essa perda pela comunidade em prol da qual o seu sacrifício se
realiza.
Só assim não terá forçosamente que ser, pensamos, quando a entrega durar um
curto espaço de tempo ou, no caso de o bem ser destruído, o sacrifício imposto ao
particular não justificar, objectivamente, a sua indemnização, em nome do princípio
da justa repartição dos encargos públicos. A responsabilidade do Estado surge aqui
sob a forma de responsabilidade por acto lícito e depende da onerosidade do
sacrifício (artigo 9º do DL 48.051, de 21 de Novembro de 1967), a qual, nestes casos -
repetimos: objectivamente - não se verifica.
Em conclusão: ressalvadas as situações de urgência, a entrega de coisa certa à
Administração como um fim em si mesma, concretizada na tomada de posse
administrativa, só poderá efectuar-se à margem de um procedimento expropriatório
nos casos previstos em lei formal, em virtude da garantia constitucional da
propriedade, direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e
garantias (artigos 62º/1, 17º, 18º e 165º/1/b) da CRP). Tratando-se de uma
intervenção restritiva e eventualmente até ablativa do direito de propriedade, a
autorização deverá ser específica para cada caso (artigo 18/2º da CRP). Motivos que
retiram, ao que julgamos, conteúdo útil ao artigo 156º do CPA.

2.4.2.3. A execução para prestação de facto fungível

De acordo com a teoria geral das obrigações, a prestação pode ser de facto positivo
ou negativo, consoante se traduza num dever de actuação ou de não actuação do
devedor. A obrigação de prestação de facto negativo pode traduzir-se num dever de
non facere - de não praticar certo acto - ou num dever de pati - um dever de sofrer
uma intervenção a que teria normalmente o direito de se opor350.
O artigo 157º/1 e 2 do CPA refere-se à execução para prestação de facto positivo
fungível. No nº 1, o legislador reitera a necessidade de notificação prévia do obrigado
da ordem de execução, num prazo razoável, ou seja, num período de tempo que, de
acordo com as circunstâncias do caso, permita ao particular cumprir

350 F. PESSOA JORGE, ob. cit., p. 62; J. ANTUNES VARELA, ob. cit., pp. 84, 85; M. ALMEIDA COSTA,

ob. cit., p. 565.


124

voluntariamente351. É preciso não esquecer, contudo, que a este prazo já antecedeu


todo o tempo de que o particular dispôs para cumprir voluntariamente, logo que foi
notificado da obrigação. Esta norma obriga a que a Administração não confira um
prazo meramente retórico, mas não deve ser lida, em nosso entender, como se o
particular estivesse, pela primeira vez, a tomar conhecimento do dever.
O nº 2 do artigo 157º prevê as modalidades que pode revestir a execução para
prestação de facto positivo fungível, ou seja, que a Administração possa suprir a falta
de actuação devida do particular devedor ou que confie a outrém a realização dessa
missão. Estaremos então perante uma situação de execução subsidiária, a qual,
segundo ESTEVES DE OLIVEIRA/COSTA GONÇALVES/PACHECO DE
AMORIM, sempre que não se efectuar pelos meios da própria Administração, se
processa através de um contrato administrativo firmado entre a Administração e um
terceiro executor352. Este contrato - de empreitada, de prestação de serviços - vai
buscar a sua natureza jurídico-pública ao tipo de interesse a prosseguir, surgindo o
terceiro como um prolongamento da Administração na realização da prestação
devida353.
É na execução substitutiva que pode surgir a necessidade de a Administração
tomar posse administrativa, nomeadamente de imóveis nos quais o particular teria
que efectuar obras de reparação, conservação ou demolição. A posse é aqui, como já
se disse, instrumental relativamente ao fim da execução coerciva - a prestação de
facto fungível. Caso o particular não determine a sua conduta de acordo com a
imposição administrativa, a Administração - ou terceiro por ela encarregado -
executará a obrigação por sua conta, utilizando o seu espaço com esse intuito
exclusivo.
O CPA não disciplina o regime da posse administrativa. Porém, esta surge pelo
menos em três diplomas distintos: no DL 38.382, de 7 de Agosto de 1951

351 J. M. SANTOS BOTELHO/A. PIRES ESTEVES/J. CÂNDIDO DE PINHO, Código do Procedimento


Administrativo, Anotado, Comentado, 2ª edição, Coimbra, 1992, pp. 519, 520.
352 M. ESTEVES DE OLIVEIRA/P. COSTA GONÇALVES/J. PACHECO DE AMORIM, ob. cit., p. 741.
353 A doutrina alemã inclina-se para a natureza jurídico-privada do contrato estabelecido entre a

Administração e o terceiro executante - A. MAURER, Allgemeines..., cit., pp. 477, 478. Contudo, J.
BURMEISTER defende uma construção teórica que, precisamente em virtude da natureza jurídico-
pública da tarefa a desenvolver pelo terceiro, permite encontrar nestas situações uma base para o
estabelecimento de uma relação jurídica de Direito público entre a Administração e o terceiro executante
- Die Ersatzvornahme im Polizei- und Verwaltungsvollstreckungsrecht, in JuS, 1989, Heft 4, pp. 256
segs, max. 261 segs.
125

(Regulamento Geral das Edificações Urbanas =RGEU), artigo 166º; no DL 438/91, de


9 de Novembro (Código das Expropriações =CExp), artigos 17º segs; e no DL 92/95,
de 9 de Maio, o qual estabelece as regras de execução de ordens de embargo, de
demolição ou de reposição de terreno nas condições em que se encontrava antes do
início das obras. Para qual deles deve entender-se que remete o artigo 156º do CPA?
O artigo 166º do RGEU (com a redacção que lhe foi dada pelo DL 44.258, de 31 de
Março de 1962) atribui o direito de tomada de posse administrativa pela CM de
prédio cujo proprietário não cumpra a decisão camarária de reparação, beneficiação
ou demolição do mesmo (cfr. artigo 51º/2/c) da LAL), a fim de mandar proceder à
execução das obras, a expensas do infractor.
No CExp, já se viu, o legislador regulamentou a possibilidade de tomada de posse
administrativa no âmbito de um procedimento especial, o expropriatório. Além
dessa especialidade - que não é despicienda -, somos confrontados com uma outra,
decorrente da previsão do artigo 17º/1. Aí se explicita que é à autoridade competente
para declarar a utilidade pública que compete autorizar a entidade expropriante a
tomar posse administrativa do terreno, antes de concluído o procedimento
expropriatório, desde que os trabalhos a realizar sejam urgentes.
Finalmente, o DL 92/95, também prevê a possibilidade de tomada de posse de
imóveis pelos serviços da Administração, sempre que o particular não cumpra uma
ordem de demolição no prazo que lhe foi conferido. O artigo 7º/1 deste diploma
dispõe que o facto de não ter levado a cabo as operações a que estava obrigado,
“confere à entidade ordenante o poder de tomar posse administrativa do terreno
onde se encontra a obra a demolir, por forma a poder ser aí instalado o estaleiro de
apoio às obras de demolição e a facilitar a circulação de viaturas e de trabalhadores
durante os trabalhos de demolição”.
Este concurso é meramente aparente. Senão, vejamos: o regime dos artigos 17º
segs do CExp é claramente excepcional, uma vez que a posse a que se faz aí alusão
há-de ser forçosamente determinada em função de um pressuposto - a urgência - e é
uma fase interlocutória de um procedimento que tem por finalidade última operar a
transferência de propriedade. Portanto, restam as disciplinas do RGEU e do DL
92/95, ou melhor, resta este último, como passaremos a demonstrar.
O Preâmbulo do DL 92/95 refere a intenção de “uniformizar o modo de actuação
da Administração, por forma a que as acções realizadas em desconformidade com o
126

regime jurídico aplicável ao ordenamento do território e urbanismo possam estar


sujeitas a um único quadro normativo”. E no artigo 7º indicam-se as duas fases em
que se desenvolve o procedimento de apossamento com vista à demolição: em
primeiro lugar, a notificação da decisão de tomada de posse ao dono da obra e a
terceiros titulares de direitos reais sobre o terreno por carta registada com aviso de
recepção; em segundo lugar, a elaboração do auto de posse, com as indicações dos
nomes dos titulares de direitos reais sobre o terreno, da data da deliberação da
tomada de posse, do estado do terreno e dos equipamentos que aí se encontrarem (e
que não tiverem sido selados na sequência de incumprimento de embargo
anteriormente decretado - artigo 4º). Tudo o resto serão operações materiais de
reconstrução354 ou demolição.
Este regime, atenta a sua vocação unificadora, deve aplicar-se a todas as situações
em que a falta de realização de obras pelo particular, por imposição da
Administração, gere a necessidade de esta se substituir a ele. Não consideramos,
porém, que tenha havido uma revogação do regime estabelecido no RGEU, pura e
simplesmente porque o RGEU não disciplinava, em boa verdade, a tomada de posse
administrativa. O que o artigo 166º do RGEU faz é autorizar a CM a proceder à
tomada de posse, sem fixar qualquer tramitação específica. Nessa medida, continua a
valer como norma competencial, remetendo para o artigo 7º do DL 92/95 a
especificação dos actos e operações em que a tomada de posse se deve traduzir.
Conjugando os artigos 166º do RGEU e 7º do DL 92/95, chegamos à conclusão,
pois, que a CM é a autoridade administrativa que dispõe de competência para, no
âmbito de procedimentos de execução coerciva de prestações de facere,
nomeadamente, de demolição ou reconstrução de imóveis, promover as diligências
necessárias à tomada de posse administrativa dos imóveis que sofrerão as obras. Há,
no entanto, que dedicar uma especial atenção aos casos em que a tomada de posse
administrativa envolva a entrada dos funcionários da Administração num domícílio,
em virtude da protecção constitucional deste (artigo 34º/1)355, a qual se impõe, quer a
entidades privadas, quer a entidades públicas (ex vi do artigo 18º/1 da CRP)356.

354 O artigo 8º do DL 92/95 dispõe que à ordem de reposição do terreno no statu quo ante se aplica o
regime do artigo 7º.
355 O conceito constitucional de domicílio é mais abrangente do que o conceito civilístico, aí se

incluindo quer a residência habitual, quer a ocasional e mesmo a itinerante - cfr. J. J. GOMES
CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, Coimbra,
127

Com efeito, a Constituição obriga a que a entrada no domicílio dos cidadãos seja
precedida de uma autorização do órgão judicial competente - artigo 34º/2 -, o que
implicaria uma intervenção judicial autorizativa precedendo a execução coerciva da
obrigação357. Estaríamos perante aquilo a que GARCIA NIETO chama um acto de
efeitos incompletos, uma vez que a realização material da determinação administrativa
necessita, por imperativo constitucional, de ser precedida de uma decisão judicial
adicional358.
A admitir-se tal necessidade, restaria saber qual o tribunal competente para emitir
esta autorização: a favor dos tribunais administrativos perfilar-se-ia a natureza dos
poderes exercidos e a dificuldade de conceber um controlo que se abstenha da
análise material do acto administrativo cuja plena realização pressupõe a entrada
domiciliária; a favor dos tribunais judiciais, nomeadamente dos criminais, valeriam
os argumentos da prática e da expressa previsão legal da sua competência para
controlar situações em que a entrada domiciliária também é pressuposto da
realização de determinadas diligências, v.g., quando os órgãos de polícia criminal
querem afectuar buscas domiciliárias e necessitam de autorização judicial, a qual,
segundo o artigo 177º/1 do CPP, deve ser ordenada pelo juiz de instrução criminal.
Foi esta última a solução adoptada em Espanha e plasmada no artigo 95 da LPA,
depois de uma longa controvérsia doutrinal359.

1993, p. 213; J. MARTINS DA FONSECA, Conceito de domicílio face ao artigo 34º da Constituição da
República, in RMP, nº 45, 1991, pp. 45 segs, 63, 64.
356 Estamos a referir-nos, especificamente, ao procedimento para prestação de facto fungível que,

obrigando à substituição do particular pela Administração, implica uma ocupação instrumental de um


imóvel de um particular. Porém, também se pode colocar o problema a propósito do procedimento de
execução coerciva para entrega de coisa certa (quando haja lei formal que expressa e especificamente a
autorize), sempre que a coisa móvel se encontre dentro de um domicílio. Por razões de continuidade do
raciocínio, optámos por referir a questão neste ponto.
357 Já houve quem afirmasse a inconstitucionalidade dos artigos 165º e 166º do RGEU por violação da

garantia constitucional do domícílio, autorizando a Administração a proceder a despejos sem a


intervenção de um órgão jurisdicional - Acórdão do STA, I, de 3 de Março de 1994, in AD 390, pp. 683
segs.
358 A. GARCIA NIETO, Actos administrativos cuya ejecución precisa una entrada domiciliaria, in

RAP, nº 112, 1987, pp. 7 segs, 55, 56.


359 Esta questão fez correr rios de tinta em Espanha, antes da aprovação do actual artigo 95 da LPA,

cuja redacção foi determinada pela necessidade de a resolver, de uma vez por todas. Tudo começou em
1980, quando o Município de Murcia ordenou a um particular que demolisse um imóvel construído
ilegalmente. Este não acatou a determinação municipal e o Município quis proceder à execução
coerciva, intimando-o de que a demolição seria levada a cabo pelos seus serviços. O proprietário do dito
imóvel interpôs recurso para o tribunal administrativo da ordem de demolição ao abrigo da lei de
protecção dos direitos fundamentais, considerando que o despejo prévio à demolição, por incidir sobre
o seu domicílio familiar, deveria ser ordenado por autoridade judicial, em virtude da protecção
constitucional do domicílio. Os recursos não obtiveram provimento e o cidadão interpôs um último
recurso de amparo para o Tribunal Constitucional, o qual não impediu, contudo, que a demolição
128

Em nossa opinião, contudo, a protecção constitucional do domicílio a tanto não


obriga. O que o artigo 34º/1 da CRP pretende, em nosso entender, é prevenir as
entradas domicilíárias indesejadas e sobretudo inesperadas, que podem perturbar o
cidadão na sua paz doméstica e familiar. O domicílio, como reduto vital da
privacidade, deve ser protegido de intromissões inopinadas, salvo situações de
estado de necessidade360, mas não se pode considerar que a entrada de funcionários
administrativos num domicílio, a fim de executar coercivamente uma obrigação de
prestação de facto fungível ou de entrega de coisa, cujo acatamento foi recusado pelo
particular aí residente, previsível em função da decisão impositiva e devidamente
anunciada através da ordem de execução, revista as características de uma intrusão
inesperada e constitucionalmente vedada361.
O que a Constituição pretende, repete-se, é acautelar situações em que o cidadão
fique desamparado perante os poderes públicos, o que certamente não sucede
quando, no culminar de um procedimento administrativo de execução, durante o
qual foram emitidos vários actos jurisdicionalmente impugnáveis, ele se vê obrigado
a franquear a porta de sua casa, a fim de que a Administração reponha a legalidade
que ele se recusou reiteradamente a acatar. A existência da via de recurso dos actos
administrativos tutela de forma suficiente, em nossa opinião, a posição jurídica do
particular, incluindo o direito à inviolabilidade do seu domícilio. A
instrumentalidade desta medida é absolutamente previsível nesta situação, facto que
dispensa a necessidade de intervenção judicial autorizativa prévia.
O executado suportará, obviamente, as despesas, além de ser também responsável
pelos prejuízos causados em virtude do atraso no cumprimento. À execução das

tivesse lugar. Este Tribunal, na sentença 22/84, de 17 de Fevereiro, decidiu que, salvo consentimento do
particular, flagrante delito ou estado de necessidade, nenhuma autoridade pode entrar num imóvel que
constitua domicílio dos seus ocupantes, obrigando a Administração a pedir autorização aos tribunais
competentes para o fazer validamente.
A sentença do TC espanhol gerou uma enorme polémica doutrinal em torno de várias questões,
nomeadamente a do conceito constitucional de domicílio e a da competência dos tribunais comuns para,
condecendo a autorização, apreciarem indirectamente a legalidade dos actos administrativos. Cfr. sobre
o assunto, J. DIAZ DELGADO, La autotutela ejecutiva, la inviolabilidad del domicilio y la
intervención judicial, in PJ, nº 16, 1985, pp. 17 segs; A. GARCIA NIETO, Actos..., cit., p. 39 segs; F.
LÓPEZ RÁMON, Limites constitucionales de la autotutela administrativa, in RAP, nº 115, 1988, pp. 57
segs, 85 segs; F. FUERTES SUÁREZ, Limites constitucionales de la aututela administrativa, in Estudios
sobre la Constitución Española, Homenaje al Professor Eduardo Garcia de Enterría, Tomo II, Madrid, 1991, pp.
2483 segs, 2490 segs.
360 J. J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., p. 213.
361 Neste sentido, F. LÓPEZ RÁMON, Limites..., cit., pp. 88 segs, fazendo apelo à ratio do artigo 18.2

da Constituição espanhola (disposição análoga ao nosso artigo 34º/1 da CRP).


129

dívidas daí eventualmente resultantes aplicar-se-á o procedimento previsto no


artigo 155º do CPA, nos termos já explanados supra.

2.4.2.4. A obrigação de prestação de facto infungível

A obrigação de prestação de facto infungível, positivo e negativo, equivale ao dever


que uma determinada pessoa, e só ela, tem, de realizar ou omitir determinada
actividade. A infungibilidade caracteriza-se pela insubstituibilidade do
comportamento do devedor pela actuação de qualquer outra pessoa, cujo
desempenho não satisfaria o interesse do credor362. Como já se disse, dentro das
obrigações de prestação de facto infungível negativo cabem as obrigações de non
facere e as obrigações de pati.
No capítulo da execução coerciva destas prestações, há que fazer algumas
distinções363:
As obrigações infungíveis de non facere (a que não é feita alusão no CPA) não são
tecnicamente susceptíveis de execução, uma vez que o que está em causa é a
abstenção de um comportamento364. Como nota SANDULLI, trata-se, nestes casos,
não de realizar algo, mas sim de evitar a sua realização365.
Tome-se como exemplo um caso de condicionamento do direito de propriedade
no âmbito da legislação de protecção do património cultural. Se um particular for
proprietário de um imóvel classificado como bem de interesse cultural, está-lhe
vedada a realização de quaisquer obras sem as autorizações devidas, proibição
extensível à zona de protecção (cfr. artigo 23º da Lei 13/85, de 6 de Julho - Lei do
património cultural =LPC). Perante a denúncia, ou a descoberta pelas entidades
administrativas que exercem a fiscalização, de que o particular se prepara ou está já
efectivamente a fazer obras, sem se ter munido previamente da licença, a emitir pela
Câmara Municipal (artigo 51º/2/c) da LAL)366, tem esta o dever de promover o

362 Cfr. F. PESSOA JORGE, ob. cit., pp. 31 segs.


363 Cfr. M. ESTEVES DE OLIVEIRA/P. COSTA GONÇALVES/ J. PACHECO DE AMORIM, ob. cit.,
pp. 741 segs.
364 ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo..., Coimbra, cit., p. 215.
365 A. SANDULLI, Note sul potere..., cit., pp. 823, 824, 850 segs.
366 Depois de ouvidos o IPPAR e o Serviço Nacional de Bombeiros - artigos 14º/1 da LPC e 17º/4 do

DL 445/91, de 20 de Novembro, com as alterações introduzidas pela DL 250/94, de 15 de Outubro.


Sobre os especiais constrangimentos a que estão sujeitos os proprietários de bens de interesse cultural,
130

embargo administrativo (artigo 57º da LPC). Caso a Câmara Municipal não actue
esta competência - através do seu Presidente (artigo 53º/1/l) da LAL) -, pode o
Ministro da Cultura ordenar o embargo judicial.
A legislação sobre o licenciamento industrial (DL 109/91, de 15 de Março) pode
fornecer-nos um outro exemplo ilustrativo da prevenção - e não da execução coerciva
- em face de obrigações de abstenção de um comportamento. No artigo 13º deste DL
(cuja epígrafe é “Medidas cautelares”), prevê-se que “sempre que seja detectada uma
situação de perigo grave para a saúde, a segurança de pessoas e bens, a higiene e
segurança dos locais de trabalho e o ambiente”, as autoridades administrativas
competentes deverão “tomar imediatamente as providências que em cada caso se
justifiquem para prevenir ou eliminar a situação de perigo, podendo vir a ser
determinada a suspensão de laboração e o encerramento preventivo do
estabelecimento, no todo ou em parte, ou a apreensão de todo ou parte do
equipamento, mediante selagem, por um prazo máximo de seis meses”.
Estes exemplos tornam nítida a estrutura do procedimento de prevenção de
obrigações de non facere. No primeiro caso, a Câmara Municipal, antes de emitir o
acto impositivo que obriga o particular a cessar a actividade ilegal, adopta uma
medida provisória - o embargo - que visa conferir sentido útil à decisão final. Com
efeito, se o embargo não for decretado, o acto impositivo, a surgir, constituirá uma
ordem de reposição do statu quo ante - possivelmente acompanhada de uma sanção
(cfr. artigo 53º da LPC) -, essa susceptível de execução coerciva, mas, nesse caso, de
uma obrigação de facere. No segundo caso, as entidades coordenadoras e
fiscalizadoras, perante a violação, iminente ou actual, de uma obrigação de non facere
- não laborar com riscos para a saúde, a segurança, a higiene públicas ou para o
ambiente - determinam a adopção de medidas cautelares que obstem ao início ou
continuação da actividade contraventora, enquanto decidem da necessidade ou não
de encerramento definitivo do estabelecimento367-368;

v. o nosso O património cultural na Constituição (Anotação ao artigo 78º), in Perspectivas


Constitucionais, I, org. de Jorge Miranda, Coimbra, 1996, pp. 337 segs, 366 segs.
367 De acordo com o artigo 12º do DL 109/91, de 15 de Março, as entidades fiscalizadoras deverão

lavrar auto de ocorrência sempre que detectarem anomalias de funcionamento do estabelecimento


industrial, cuja gravidade poderá determinar o encerramento preventivo do estabelecimento e implicar
a aplicação de coimas e sanções acessórias (v. os artigos 16º e 17º).
368 Um outro exemplo é o da retirada de géneros alimentícios do mercado - e mesmo a sua destruição -

, caso constituam risco para a saúde pública. Antes ou na iminência de comercialização de produtos
131

As obrigações (infungíveis) de pati configuram situações de sujeição a que o


particular se pode ver adstrito. A Administração pode ordenar a um particular a
ingestão de um determinado remédio ou administrar-lhe uma vacina, se lhe for
diagnosticada uma doença cuja propagação porá em risco a saúde pública ou
decretar o seu internamento num estabelecimento psiquiátrico, no caso de ele
adoptar comportamentos que possam perturbar a ordem ou a segurança públicas.
Com efeito, e a título de exemplo, a Portaria 19.058, de 3 de Março de 1962, impõe
a obrigação de vacinação anti-tetânica a indivíduos que exerçam determinadas
profissões (que envolvam tratamento de animais, trabalhos agrícolas, operações de
limpeza e prática de atletismo), por evidentes razões de protecção da saúde (dos
próprios, mas também dos restantes membros da comunidade, directa ou
indirectamente). O particular sujeita-se, em virtude da sua actividade, a sofrer uma
intervenção na sua integridade física, em nome da protecção de valores de interesse
público.
Uma outra situação, mais agressiva, é a do internamento psiquiátrico. A Lei 2118,
de 3 de Abril de 1963 (Lei de promoção da saúde mental) admite, na sua Base
XXIII/2, o internamento, em regime fechado, a requerimento das autoridades
administrativas, por motivo de urgência369. Este internamento forçado e urgente só
pode ter como justificação a necessidade de manutenção da ordem e da segurança
públicas, alegadamente postas em causa pela livre circulação do paciente, só
devendo ser concedida alta a este quando se verificar a sua inocuidade (Base
XXVII/1).
A imposição de sujeições por parte da Administração pode incidir também sobre
bens patrimoniais. Imagine-se o caso de uma ordem de requisição de um imóvel para
albergar vítimas de uma catástrofe natural ou de um conflito armado. Caso o
proprietário não acate a ordem de disponibilização do bem e sendo este
imprescindível para acolher as pessoas carenciadas, a Administração pode ocupá-lo
pela força e utilizá-lo para prosseguir o objectivo de interesse público - o acolhimento
de cidadãos desabrigados -, indemnizando depois o particular.

deteriorados ou perigosos, as entidades competentes decretam a sua apreensão, prevenindo assim a


violação de uma obrigação de non facere - cfr. artigo 10º do DL 67/98, de 18 de Março.
369 Em circunstâncias normais, o internamento em regime fechado deverá ser requerido pelo doente,

pelo seu representante legal ou por qualquer pessoa a quem a lei reconheça legitimidade para pedir a
132

A utilização da coacção física sobre as pessoas - que é um fenómeno diverso da


coacção directa, como explicaremos adiante - no culminar de um procedimento de
execução que enfrente a resistência do particular, contraria o princípio geral de
Direito Civil (e Processual Civil) da inexecutabilidade de prestações pessoalíssimas,
corolário do princípio da dignidade da pessoa humana. Mesmo tratando-se “apenas”
de obrigar alguém a suportar uma actividade sobre a sua pessoa - a fim de
salvaguardar valores de interesse público -, a possibilidade de executar
coercivamente estas obrigações deve estar expressamente prevista na lei e há-de ser
rodeada das maiores precauções, em atenção ao respeito pela integridade, física e
psíquica, do obrigado.
Com efeito, só a existência de valores de interesse público constitucionalmente
reconhecidos pode justificar a possibilidade de execução coerciva de obrigações
pessoais de suportação. O princípio do carácter restritivo das restrições, consagrado
no artigo 18º/2 da CRP, proíbe ao legislador (e à Administração, por maioria de
razão) estabelecer restrições não autorizadas pelo texto constitucional - quer
expressamente, quer apelando à teoria dos limites imanentes370 ou dos limites ao
exercício de direitos371. Necessário é que o direito em causa - aqui, os direitos à
integridade moral e física, com assento no artigo 25º/1 da CRP - conserve o seu
núcleo essencial, apesar da restrição (por força do artigo 18º/3 da CRP).
Ora, em nossa opinião, a execução coerciva das obrigações (infungíveis) de pati,
forçando o particular a tolerar uma acção administrativa sobre a sua pessoa, em
nome da protecção de valores constitucionalmente reconhecidos, tais como a
segurança, a saúde ou a ordem públicas, encontra-se na fronteira do
constitucionalmente admissível372. A necessidade da sujeição do indivíduo e a

interdição (Base XXIII/2). Em qualquer caso, o regime fechado tem sempre que ser confirmado pelo
tribunal de comarca (Base XXIV).
370 J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976,

reimp., Coimbra, 1987, pp. 229 segs; J. CASALTA NABAIS, Os direitos fundamentais na Constituição,
Coimbra, 1990, p. 14, nota 23; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., p. 604; L. MARTÍN-
RETORTILLO BAQUER/I. DE OTTO Y PARDO, Derechos fundamentales y Constitución, Madrid,
1988, pp. 110, 111; S. TOLEDO BARROS, O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, Brasília, 1996, pp. 166 segs.
371 JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, IV, cit., p. 301.
372 Cfr. a análise feita por R. ALEXY de um caso de internamento de uma pessoa por alegadas razões

de protecção da sua própria integridade física, julgado pelo Bundesverfassungsgericht. A intervenção da


entidade administrativa só estaria justificada por ponderosas razões de interesse público; não o sendo,
há uma clara desproporção entre o sacrifício imposto e o benefício obtido para a comunidade, o que a
133

adequação da medida ao fim de interesse público a salvaguardar são exigências


decorrentes do princípio da proporcionalidade que a Administração deverá verificar.
Tendo-se certificado da observância destas condições, há-de ainda ponderar da
justificação da restrição imposta em função do valor de interesse público a
salvaguardar.
É nesta última vertente que a Administração encontra como limite o núcleo
essencial do direito. Este é um reduto intocável. Pensamos, no entanto, que os
direitos à integridade física e psíquica ainda ficarão preservados nestas situações,
apesar da restrição que inquestionavelmente sofrem, na medida em que não há
nenhuma conduta positiva a ser exigida ao cidadão, mas o que se lhe pede é tão-só
uma abstenção de comportamento. A sujeição, constituindo um adormecimento da
vontade, não conduz, nem ao aniquilamento desta, nem a uma violentação
insuportável e desproporcionada;
As obrigações de prestação de facto positivo infungível vão merecer-nos um
tratamento autónomo.

2.4.2.4.1. O núcleo essencial do direito à integridade física e psíquica e a


inconstitucionalidade do artigo 157º/3 do CPA

As obrigações de prestação de facto positivo infungível - aquelas cujo cumprimento


activo apenas o destinatário da ordem de execução pode levar a cabo -, não são, na
nossa opinião, susceptíveis de execução coerciva, nem mesmo através da coacção
física373. A vontade de realizar activamente determinada actividade, por mais
relevante para a salvaguarda ou realização do interesse público que possa ser, não
pode ser forçada. A livre determinação do indivíduo faz parte do núcleo essencial do
direito à integridade, física e psíquica (artigo 25º/1 da CRP), do que resulta que a
previsão legal da possibilidade de execução coerciva de prestação positiva infungível

torna ilegítima à luz da Constituição - Teoria de los Derechos Fundamentales, Madrid, 1993, pp. 289
segs.
373 Cfr. A. SANDULLI - Note sul potere..., cit., pp. 843 - onde afirma que, em qualquer caso, o respeito

pela dignidade e liberdade pessoais não permitem que a coacção vá além da realização do resultado,
independentemente da qualquer participação de vontade do obrigado - o que transforma as prestações
de facto positivo infungível em meras prestações de pati -, e as demasiado cautelosas considerações de
F. SAITTA sobre a vinculação da Administração aos direitos fundamentais, sobretudo tratando-se de
obrigações infungíveis (Contributo..., cit., pp. 176 segs, max. 181).
134

é materialmente inconstitucional e susceptível de gerar uma atitude de legítima


resistência activa por parte do particular obrigado (artigo 21º da CRP).
Na sequência do que já se disse, a propósito das obrigações de pati, a integridade
física e psíquica do indivíduo pode sofrer restrições em nome de valores de interesse
público. Porém, só até a um nível constitucionalmente admissível, ou seja, até ao seu
núcleo essencial (artigo 18º/3 da CRP). Se obrigar alguém a suportar um
internamento ou a submeter-se a uma operação de vacinação pode ainda aceitar-se, a
fim de salvaguardar valores tais como a segurança ou a saúde públicas, já a
obrigação de prestar serviço militar, por exemplo, não pode ser imposta
coercivamente, por mais importante que seja o objectivo - de defesa nacional - a
prosseguir. Anuir a tal possibilidade seria equivalente a abrir as portas a formas de
tortura ou escravatura, expressamente banidas pela lei fundamental (artigo 25º/2 da
CRP).
ROGÉRIO SOARES chega a admitir a execução coerciva de prestações de facere,
em abstracto, perante a necessidade de efectuar deslocações de pessoas374. O autor só
aceita em casos raros, diz, até porque considera imperiosa a protecção da liberdade e
da dignidade das pessoas. Só com muitas reservas concede, pois, que a
Administração possa utilizar a coacção física como forma de executar coercivamente
este tipo de prestações.
Evidentemente que há formas de convencer o particular a prestar a actividade
pretendida - as sanções compulsórias - e de o condenar pela atitude de
incumprimento - através da aplicação de multas e mesmo da condenação em pena de
prisão. Mas não de lhe exigir o desempenho positivo da obrigação que a
Administração entende necessária à realização do interesse público. A utilização da
coacção física sobre os cidadãos a fim de realizarem determinadas prestações traduz
uma forma desproporcionada de actuação, dado que o sacrifício imposto ao
particular é, qualitativamente, muito superior ao benefício da comunidade, em
virtude da protecção constitucional da dignidade da pessoa humana375.

Confrontemos estas afirmações com o regime da execução em Direito


Civil e em Direito Processual Civil. O Código Civil prevê, em sede de
realização coactiva da prestação, duas situações: a execução (de

374 Cfr. ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo.., Coimbra, cit., pp. 216, 217.
375 Cfr. E. FORSTHOFF, Traité..., cit., p. 453.
135

prestações de pagamento de quantia certa - artigos 817º segs) e a


execução específica376 {de prestação de coisa - artigo 827º -, de prestação
de facto (positivo) fungível - artigo 828º - e de prestação de facto
negativo - artigo 829º/1. Esta última é, na verdade, uma execução para
prestação de facto positivo, pois surge quando o devedor, ao violar uma
obrigação de abstenção, é forçado a repor, pela positiva, o estado de
coisas que deveria existir caso não se tivesse verificado o incumprimento
- cfr. artigo 941º/1 do CPC}.
As prestações de facto infungível não são susceptíveis de execução
coactiva, podendo o devedor ver-lhe aplicadas, por determinação
judicial, sanções compulsórias (salvo quando o cumprimento envolver
qualidades artísticas e científicas) - artigo 829º A do CC377. A diferença
entre este regime e a execução coerciva administrativa é a de que, no caso
de obrigações de sujeição, a lei pode, a fim de salvaguardar valores de
interesse público, impor ao particular a sua suportação, sendo esta
impossível no âmbito das relações inter-privados378.
O CPC, embora não faça a distinção entre execução e execução
específica - reconduzindo tudo ao fenómeno da execução -, distingue
entre a execução para pagamento de quantia certa, para entrega de coisa
certa e para prestação de facto, positivo e negativo (artigo 45º/2)379. Os
regimes destes vários tipos de processos executivos380 estão previstos nos
artigos 811º segs, 928º segs e 933º segs, respectivamente, mas deles não
consta qualquer processo de execução de prestação de facto positivo
infungível. É fácil compreender porquê: proposta uma acção de
cumprimento de prestação de facto infungível, o máximo que o credor
pode obter é a condenação do devedor numa indemnização, nunca a sua
condenação na prática da actividade omitida e que só por este poderia

376 F. PIRES DE LIMA/J. ANTUNES VARELA notam que chegou a pensar-se, por sugestão de Vaz
Serra, em aplicar esta doutrina sempre que fosse possível repor o estado de coisas anterior, sem atender
necessariamente à realização material de uma coisa. Esta solução terá sido afastada, escrevem os
autores, por se ter temido a confusão entre os actos materiais, que se podem destruir, “e as atitudes
pessoais do devedor, que são em regra insusceptíveis de coerção” - Código Civil Anotado, II, 3ª edição,
Coimbra, 1986, p. 103.
377 Conforme nota M. ALMEIDA COSTA (ob. cit., p. 74 e pp. 904 segs), o sentido actual da

patrimonialidade da obrigação implica que o credor, perante o incumprimento, não possa agir contra a
pessoa do devedor mas tão só contra o seu património. Hoje em dia, o legislador prefere consagrar
meios indirectos de constrangimento ao cumprimento, de entre os quais se destacam, principalmente
por influência da jurisprudência francesa, as astreintes ou sanções compulsórias, tais como as prevê o
artigo 829ºA do CC e outras leis ao nível europeu (p. 904, nota 2).
378 F. PIRES DE LIMA/J. ANTUNES VARELA revelam-se críticos relativamente a este novo passo

dado pelo CC no sentido de possibilitar a imposição de sanções compulsórias pecuniárias no caso de


obrigações de facere infungíveis. A ideia inicial - de que, “nas prestações de facto não fungíveis, a linha de
conciliação entre a fundada expectativa do credor no cumprimento e o respeito devido à liberdade do
devedor como cidadão nunca passaria pela coerção directa sobre a vontade do obrigado” - deveria ter
sido respeitada. Apesar de o artigo 829ºA não admitir a coacção directa sobre o devedor, prevê a
utilização de um mecanismo que o coloca debaixo de grande pressão, o que contribui para a
coercibilidade de facto das prestações de facto não fungíveis - ob. cit., p. 105.
379 Sobre os tipos de processos executivos, embora ainda na versão anterior do CPC, v. JOÃO CASTRO

MENDES, Direito Processual Civil. Acção executiva, Lisboa, 1980, pp. 235 segs.
380 Conforme refere GERMANO MARQUES DA SILVA (Curso de Processo Civil Executivo, Lisboa,

1995, p. 52), “na acção executiva o fim projecta-se no respectivo ritualismo”.


136

ser realizada (artigo 933º/1, 2ª parte, do CPC381). E consequentemente a


sentença a executar seguirá o processo de execução para pagamento de
quantia certa382.
Esta impossibilidade técnica de execução de uma obrigação de
prestação de facto positivo infungível deriva, como já se disse, da
protecção constitucional conferida ao núcleo essencial do direito à
integridade, física e psíquica (artigos 18º/3 e 25º/1 da CRP), que
salvaguarda a irredutibilidade da autodeterminação da vontade humana.
Como dizem os ingleses, “one can bring a horse to the water, but nobody
can make it drink...383”

Em consequência disto, somos levados a concluir pela inconstitucionalidade do nº


3 do artigo 157º do CPA, quando aceita a possibilidade de execução coerciva de
obrigações de prestação de facto positivo infungível. Diga-se de passagem, no
entanto, que esta inconstitucionalidade é inócua, na medida em que este nº 3 nunca
passaria de uma norma meramente remissiva.
Parece-nos, porém, que este artigo não está, nem de acordo com o que a
Constituição permite, nem de acordo com o que o legislador pretendeu. Ou seja, por
um lado, a execução coerciva de prestação infungível positiva é inconstitucional,
sendo-o da mesma forma a sua mera previsão, ainda que por remissão. Por outro
lado, aquilo a que o CPA se queria referir e disciplinar, ainda que também por
remissão, é uma de duas coisas: ou a coacção física exercida sobre os particulares nos
procedimentos de execução de prestações infungíveis de pati, ou a coacção directa,
que, em nosso entender, não se reconduz à execução coerciva.
No contexto do CPA, parecer-nos-ia mais curial que o legislador tivesse
identificado claramente a coacção física no artigo 157º/3, indicando-a como
modalidade de execução coerciva de prestações infungíveis de pati. Já vimos que
estas podem ser objecto de procedimentos de execução, na medida em que a
imposição ao particular de uma obrigação de suportação, negativa, ainda se pode
conter dentro dos limites do conteúdo essencial do direito à integridade, física ou

381 O artigo 933º/1 do CPC prevê dois tipos de situações: em primeiro lugar, a execução para prestação
de facto fungível - “Se alguém estiver obrigado a prestar um facto em prazo certo e não cumprir, o
credor pode requerer a prestação por outrém, se o facto for fungível, bem como a indemnização
moratória a que tenha direito...”; em segundo lugar, a alternativa à inexequibilidade coerciva da
prestação de facto infungível: “...ou a indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação
e a quantia eventualmente devida a título de sanção pecuniária compulsória”.
382 Sobre o processo de execução para pagamento de quantia certa, inevitável nos casos de

incumprimento de prestações de facto positivo infungível, A. VAZ SERRA, Realização coactiva da


prestação (execução) (regime civil), in BMJ 73, 1958, pp. 31 segs.
383 F. PIRES DE LIMA/J. ANTUNES VARELA, Código Civil..., II, cit., p. 106.
137

psíquica, articulando este direito com certos valores de interesse público


constitucionalmente tutelados. Esta é uma diferença fundamental relativamente ao
Direito privado, no âmbito do qual a execução coactiva de prestações de facto
infungíveis é impossível.
O que o legislador não deveria era ter confundido coacção física com coacção
directa. A coacção física é uma modalidade de execução coerciva que se traduz na
utilização da força a fim de constranger alguém a adoptar um certo comportamento
(negativo), enquanto a coacção directa traduz a possibilidade de obstar - através de
uma actuação desprocedimentalizada - a que os particulares pratiquem condutas
violadoras da legalidade, desrespeitando proibições legais. Pode, assim, haver
coacção física sem haver coacção directa - culminando um procedimento de execução
coerciva de obrigação de pati -, mas não pode haver coacção directa sem utilização
imediata da força sobre pessoas ou coisas, sem coacção física.
Dada a diferença de estrutura que as separa, entendemos que a coacção directa
deveria ser autonomizada do âmbito do procedimento de execução pela via
administrativa384. Por isso lhe dedicaremos um capítulo autónomo (Capítulo III).

2.4.3. Procedimento de execução: dever ou faculdade?

Em última análise, perante a abertura do artigo 149º/2 do CPA (a utilização do verbo


poder; a atribuição de um poder de execução coerciva em termos genéricos), a
Administração pode até nem desenvolver por si o procedimento executivo,
preferindo a via jurisdicional. Haverá hipóteses em que a lei expressamente lhe
indica por que meios (administrativos) o deverá fazer e outras em que lhe retira essa
possibilidade (artigo 155º do CPA). Fora dessas situações e dentro da autorização
legal genérica para executar coercivamente as suas decisões, a Administração poderá
optar, dentro da sua margem de discricionaridade, pondo em equação os interesses
públicos e privados envolvidos, pelo recurso aos seus próprios meios, ou pela via
jurisdicional385.

384 Cfr. a sistematização de AFONSO QUEIRÓ, que, dentro da utilização da coacção administrativa,

distingue entre a execução imediata da lei e de regulamentos administrativos e a execução de actos


administrativos, só neste último grupo posicionando os procedimentos de execução coerciva -
Coacção..., cit., pp. 443 segs.
385 Diferente seria a solução, no caso de a execução coerciva estar dependente de específica previsão da

lei. A execução coerciva administrativa surgiria então como única via possível, salvo nos casos que a lei
138

Como a tendência num Estado de Direito deve ir no sentido de


restringir ao mínimo o poder de execução coerciva administrativa, uma
das vias ao alcance da Administração para impor as suas decisões aos
particulares recalcitrantes - sempre que a tipificação de meios de
execução constante do CPA o deixar fora do seu alcance directo - seria o
da intimação para um comportamento, meio cautelar previsto nos artigos
86º segs da LPTA386. Esta sugestão de SÉRVULO CORREIA é de
considerar, desde logo porque permitiria reconduzir à esfera de
competência dos tribunais administrativos o controlo do procedimento
executivo de decisões administrativas. Em segundo lugar, possibilitaria
aplicar sanções pecuniárias compulsórias ao particular que não se
conformasse com a obrigação de cumprimento (cfr. artigo 88º/3 da
LPTA), o que é extremamente relevante no caso de obrigações de facto
infungível, possibilidade que está excluída do procedimento executivo387.
No entanto, a utilização desta providência cautelar não nos parece
adequada à finalidade visada, dado que, através da intimação para um
comportamento não se suprem as necessidades de reposição da
legalidade violada pela recusa do particular, de execução coactiva da
prestação devida. Através da intimação para um comportamento,
consegue-se uma condenação provisória do particular na obrigação de
realização ou abstenção de uma prestação de facere ou non facere, mas não
se efectiva esse cumprimento. Nem tão pouco ele se efectivaria através da
acção para o reconhecimento de direitos (artigo 69º da LPTA), pois
também aí falta o momento de coerção quanto à realização da prestação.
A intimação para um comportamento, ao cabo e ao resto, mais não
faria do que suprir, rectius, repetir o momento decisório, corporizar a fase
de accertamento-condanna, na terminologia de CASSESE. Ora, não é a fase
de definição da obrigação que falha nestas situações, mas sim a
efectivação concreta dos comportamentos a que o particular está
vinculado.
Pensamos que o grande problema é que no contencioso administrativo
português não existe um processo executivo (na verdadeira acepção do
termo)388, devendo-se tal ausência, por um lado, ao entendimento
tradicional de que a Administração não pode ser condenada em
prestações de facere, por outro lado, à tendencial intocabilidade dos bens
que a Administração utiliza (cfr. artigo 823º/1 do CPC), e finalmente à
visão ampla da autotutela executiva que preencheria as necessidades de
execução coerciva da Administração. A este ponto voltaremos a final.

a determinasse como da competência dos tribunais. Admitir a concorrência seria contraditório e


susceptível de gerar conflitos positivos de competência executiva - cfr. RUI MACHETE, Parecer.
Privilégio..., cit., 516.
386 J. M. SÉRVULO CORREIA, Prefácio ao estudo de Ricardo Leite Pinto, Intimação..., cit., p. XXIII.
387 Como já se disse, o poder de aplicar multas é diverso do poder de execução coerciva, na medida em

que não supre a realização da prestação devida, só compele ou sanciona o seu cumprimento.
388 No Direito alemão, a Administração pode ser accionada judicialmente nos tribunais

administrativos em virtude do incumprimento de decisões jurisdicionais. Às acções executivas movidas


contra a Administração aplica-se o disposto no capítulo VIII da ZPO (Zivilprozessordnung).
139

Esta afirmação pode gerar alguma perplexidade: então o legislador atribui


genericamente o poder de executar coercivamente as decisões à Administração e
depois permite-lhe abdicar dele? A esta opção legislativa está subjacente a vontade
de conferir discricionaridade à Administração quanto ao como da execução: a
discricionaridade não reside no se deve impor a realização coactiva da obrigação
mas sim em se deve executar pelos seus meios ou através dos tribunais.
O que queremos deixar bem claro é que, uma vez verificada (1) a obrigação de
cumprimento do particular através de uma decisão administrativa devidamente
notificada e (2) a recusa de acatamento voluntário, a Administração deve proceder à
execução, sob pena de estar a demitir-se das suas funções389. A Administração está,
constitucional e legalmente, adstrita ao princípio da prossecução do interesse público
e esta vinculação não deixa margem de escolha à decisão de executar coercivamente,
uma vez verificados os seus pressupostos (existência de uma decisão de onde deriva
uma obrigação precisa cujo cumprimento voluntário o particular recusou)390.
Não podemos, assim, acompanhar FABER, quando afirma que o procedimento de
execução coerciva administrativa está envolvido, não pelo princípio da legalidade,
mas pelo princípio da oportunidade. Este autor considera uma hipocrisia defender,
na época actual, um dever de execução coerciva das decisões pela Administração, na
medida em que esse poder é uma manifestação de força perfeitamente anacrónica,
que serviria apenas para retirar legitimidade à actuação administrativa. O princípio
da oportunidade permite à Administração ponderar entre a necessidade de execução
coerciva e a possibilidade de levar o particular a cumprir, manifestando assim a sua
compreensão e poupando recursos. Esta atitude contribuiria para um incremento da
confiança da comunidade nas autoridades administrativas391.
O facto de a Administração moderna tender para a produção de decisões em
torno de um consenso, livres da marca de autoridade e de supremacia, não pode

389 Na opinião de J. M. SÉRVULO CORREIA, salvo quando o legislador expressamente tenha


atribuído por lei a outros órgãos que não integrem a Administração determinadas competências
decisórias, “a Administração não poderá renunciar às suas competências e pedir aos tribunais que as
exerçam eles directamente” - Prefácio ao estudo de Ricardo Leite Pinto, Intimação..., cit., p. XXIII. No
mesmo sentido, M. LAFUENTE BENACHES, La ejecución..., cit., pp. 76. Em sentido contrário,
admitindo a existência de discricionaridade quanto ao exercício de poderes de execução coerciva, M. S.
GIANNINI, Diritto..., II, cit., p. 833, 834; F. SAITTA, Contributo..., cit., p. 122 (embora admita que, em
certos procedimentos executivos, ela possa não existir).
390 M. GÓMEZ PUENTE, La inactividad.., cit.,pp. 712, 713.
391 H. FABER, ob. cit., pp. 193, 194.
140

querer significar que a Administração, para merecer a confiança dos cidadãos, tenha
que abdicar do exercício das suas funções, envergonhando-se de ser poder público e
procurando entrar no “jogo da barganha diária”392. A Administração, a partir do
momento em que perdeu o seu carácter reservado e abstencionista, ficou investida
em deveres jurídicos de actuação. Nas palavras de AFONSO QUEIRÓ, “as
autoridades (competentes) têm o direito e o dever - um direito medido pelo próprio
dever - de satisfazer as necessidades (objecto da sua competência). O Direito
Administrativo material, nesta sua nova fase (...) tem, pois, em primeiro lugar, uma
função permissiva, enquanto legitima a satisfação de uma necessidade colectiva
utilizando certo bem; e tem depois uma função obrigatória ou imperativa, enquanto
impõe a certos órgãos, em dadas condições de facto, a satisfação dessa mesma
necessidade. Função é um poder dever”393.
A Administração, perante a necessidade de fazer cumprir as suas determinações
pode debater-se com falta de meios, mas se assim for, poderá proceder à execução
pela via judicial. Pode também acontecer que, em face de um número considerável
de execuções coercivas a levar a cabo num determinado período, a Administração
decida encetar umas e deixar outras para mais tarde, segundo critérios de
necessidade394.
O que não pode é, ressalvadas situações como as referidas, constatar a recusa de
acatamento voluntário de um acto administrativo e consentir, indefinidamente, na
manutenção de uma situação ilegal, cujo aproveitamento pelo prevaricador pode
prejudicar terceiros, envolver a sua própria responsabilização e fomentar o
descrédito na eficácia da acção administrativa. Ou seja, a competência de executar
coercivamente, como qualquer outra competência administrativa, deve entender-se
como irrenunciável (artigo 29º/1 do CPA).
A decisão de executar é, por outras palavras, vinculada. Já o mesmo se não pode
afirmar quanto à via escolhida pela Administração para proceder à execução
coerciva, a qual poderá ser a judicial ou a administrativa. Munida da decisão
incumprida, a Administração tem a possibilidade de pedir ao tribunal que leve a

392 ROGÉRIO SOARES, Codificação do procedimento administrativo hoje, in DJ, Vol. VI, 1992, pp. 17
segs, 24.
393 AFONSO QUEIRÓ, O poder discricionário da Administração, Coimbra, 1944, p. 239.
394 Parece-nos ser a estas as situações que G. ROBBERS se refere, quando alude ao princípio da

oportunidade no domínio da execução coerciva - ob. cit., pp. 278, 279.


141

cabo o procedimento de execução, nomeadamente perante situações mais delicadas


em que procure legitimar a sua actuação aos olhos da colectividade, recorrendo à
“cobertura” do órgão jurisdicional395.

395 Evidentemente que esta possibilidade só existe no contexto do poder de executar a decisão, não no

poder de definição do Direito, pois isso seria uma violação flagrante do princípio da separação de
poderes e da reserva de Administração (embora a convite da própria Administração). No Direito
Administrativo francês, esta possibilidade está claramente afastada por um princípio de origem
jurisprudencial, que se traduz em que a Administração não pode renunciar à sua competência de
definição do Direito sempre que a lei lha reconheça (Arrêt PRÉFET DE L’EURE, CE 1913) - cfr. M.
LONG/P. WEIL/G. BRAIBANT/P. DELVOLVÉ/B. GENEVOIS, Les grands arrêts de la jurisprudence
administrative, 11ª edição, Paris, 1996, p. 706. Esta regra ficou um pouco abalada com a decisão do
Conseil d’État no caso VILLE DE NICE (1956), no qual se admitiu que a Administração pode recorrer aos
tribunais para que decretem a cessação de uma concessão. Porém, o princípio da irrenunciabilidade da
competência decisória acaba por não ser destronado, uma vez que esta sentença se insere no contexto
dos contratos administrativos - J. J. GLEIZAL, Le sursis à exécution des décisions administratives.
Théorie et politique jurisprudentielle, in AJDA, 1975, nº 9, pp. 381 segs, 384.
142

Síntese

Na transição do Estado liberal para o Estado social, foi-se perdendo gradualmente a


noção de autoridade como epicentro da actuação da Administração. A vinculação
positiva ao princípio da legalidade e a necessidade de respeito das posições jurídicas
subjectivas, provocaram uma alteração radical na forma de encarar os poderes da
Administração e, nomeadamente, do poder de execução coerciva.
Desde as teses de OTTO MAYER e de MAURICE HAURIOU, que viam na
Administração uma máquina fundamentalmente agressiva, que se manifesta através
de actos cuja imposição coerciva aos particulares é uma característica derivada do
estatuto de poder da função executiva, até às orientações mais recentes, que vêem no
poder de execução coerciva um poder diverso do de definição de Direito, mais
agressivo, e que por isso se preocupam em ancorar a utilização de poderes de
execução coerciva num texto legal específico com força de lei formal, foi toda a
concepção de poder da Administração que se alterou.
Os novos ventos também influenciaram a doutrina portuguesa, que, não sem
algumas hesitações, se foi progressivamente afastando da tese tradicional de
MARCELLO CAETANO - da Administração autoritária, que se pronuncia através de
actos administrativos (definitivos e) executórios -, para aderir a concepções mais
moderadas sobre o fundamento e extensão dos poderes de execução coerciva da
Administração. O compromisso a que se chegou na matéria - que o artigo 149º/2 do
CPA traduz - é o resultado da aproximação entre a posição mais tradicional -
exigência de autorização legal genérica de poderes de imposição coerciva - e a mais
moderna - necessidade de autorização legal específica de utilização do poder de
execução. Esta solução deixa por realizar o imperativo decorrente do artigo 18º/2 da
CRP, uma vez que a fórmula da autorização genérica não assegura suficientemente a
adequação entre os meios para levar a cabo a execução coerciva e os fins que ela visa
prosseguir.
Apesar do progresso que representa o regime de execução consagrado nos artigos
149º segs do CPA, não ficaram bem delineados os traços do procedimento de
execução - procedimento que representa a actuação de um poder diverso do de
declaração do direito, mais lesivo. É possível, no entanto, apelando, quer ao processo
de execução processual civil, quer aos dados do Direito comparado, perceber que
143

aquele procedimento se inicia com a formação do título executivo e que este ganha
forma após a recusa de cumprimento do particular, num prazo fixado, de uma
obrigação precisa imposta pela Administração. Verificado o incumprimento, a
Administração deve emitir uma ordem de execução, notificando o particular uma
última vez da sua obrigação de cumprimento, seguindo-se, em caso de persistência
na recusa por aquele, a execução substitutiva, se o tipo de prestação o permitir.
Além da execução substitutiva - de prestações de facere fungíveis -, estão ainda
previstas outras modalidades de execução, umas a cargo da Administração, outras
não. A execução para pagamento de quantia certa é efectuada pelas Repartições de
Finanças, sob supervisão dos tribunais fiscais. Já a execução para entrega de coisa
certa pode ser feita pela Administração, mas deve ser articulada com a garantia,
constitucional e legal, do direito de propriedade privada. Quanto à execução para
prestação de facto, além da execução substitutiva já referida, temos ainda a execução
de prestações de facto negativo de non facere - que, tecnicamente, são inexecutáveis -,
e de pati, e a execução coerciva de prestações de facto positivo infungível. Estas duas
últimas requerem especiais cuidados, em virtude da necessidade de compatibilização
com a protecção constitucional da integridade física e psíquica.
A última questão que abordámos consiste em saber se o procedimento de
execução coerciva deve ser visto como um dever ou como uma faculdade da
Administração. Embora reconheçamos que a Administração pode optar entre
executar pelos seus próprios meios ou recorrer à via judicial, sempre concluímos que,
uma vez constatado o incumprimento da obrigação por parte do particular, a
Administração deve desenvolver todas as diligências necessárias até à realização
plena e efectiva da prestação devida. Os princípios da legalidade, da igualdade e da
prossecução do interesse público assim o exigem.
144

Capítulo II.
A coacção directa

§1º. Preliminares

A coacção directa - assim baptizada por OTTO MAYER - é uma actividade de


execução da lei, através da utilização imediata da força física sobre pessoas e bens.
Não se insere num procedimento executivo, porque não depende da existência de
qualquer título executivo396. O que está aqui em causa são obrigações de abstenção
dos indivíduos da prática de actividades contrárias à lei, práticas que envolvem a
violação de normas proibitivas. Ora, como já sabemos, as prestações de non facere não
podem ser objecto de execução coerciva, o que não exclui, no entanto, que possam
ser objecto de coacção administrativa, a título preventivo397.
Esta é a razão por que optámos por tratar a coacção directa num capítulo
autónomo, diverso do dedicado à execução coerciva. O nº 3 do artigo 157º do CPA
induz em erro, ao aludir à execução coerciva de prestações de facto positivo
infungível como traduzindo o fenómeno da coacção directa. Na verdade, aquilo a
que este artigo se reporta é a um fenómeno próximo, mas diverso: a coacção física. É
comum vermos esta noção assimilada pelo conceito de coacção directa,
erroneamente, porém. A coacção física é uma espécie de execução coerciva, enquanto
a coacção directa é um modo de execução da lei.
Como vimos em sede própria, não é constitucionalmente admissível a execução
coerciva de prestações de facto positivo infungível, ou seja, aquela que teoricamente
se poderia produzir através do recurso à coacção física. A Administração pode
obrigar o particular a suportar uma intervenção agressiva material sobre a sua
pessoa ou património, mas não o pode obrigar a realizar qualquer conduta positiva,
pelas razões que já conhecemos.
Restam, dentro das obrigações infungíveis, as de non facere e as de pati. As
primeiras, como tivemos ocasião de demonstrar, não são tecnicamente susceptíveis
de execução coerciva. As segundas são as únicas susceptíveis de imposição coactiva,

396 B. KNAPP afirma que nestes casos o título executivo reside na própria lei, cujas disposições são
imediatamente exequíveis - Précis de Droit Administratif, 4ª edição, Bâle, 1991, pp. 336, 348 e 193.
Pensamos ser mais correcta a nossa formulação, na medida em que, quando a obrigação resulta
directamente da lei, não há qualquer procedimento executivo perante o seu incumprimento - ou há
prevenção deste ou há actos sancionatórios. Não é possível (des)executar o comportamento ilegal.
145

através da utilização da coacção física. É este último grupo que dá conteúdo útil -
técnica e constitucionalmente possível - ao artigo 157º/3 do CPA.
A coacção directa, modo de actuação desprocedimentalizada da Administração,
vem referida no artigo 151º/1 do CPA, como uma excepção ao procedimento de
execução, mais concretamente como derrogação da regra de ouro nulla executio sine
titulo. No entanto, pensamos que não se trata sequer de um procedimento de
execução coerciva excepcional, simplesmente porque na coacção directa não há
qualquer execução coerciva; há, sim, uma manifestação de autoridade pública que se
reflecte na pessoa ou no património do particular, sem qualquer procedimento
mediador.
Trata-se, pois, de uma actuação de execução imediata da lei, concretizada em
actos materiais que podem envolver o emprego da força sobre pessoas e coisas.
Caracteriza-se pela ausência de procedimento e efectiva-se através de actividades
preventivas ou repressivas de condutas dos particulares violadoras da lei, levadas a
cabo pela Administração. Estas actuações desenrolam-se à margem de
procedimentos formais, pois o facto de a proibição das condutas derivar
directamente da lei dispensa a Administração de conduzir um procedimento
declarativo prévio. O qual, diga-se, seria impossível na prática, em virtude da
necessidade de fazer face, de forma célere, às necessidades de salvaguarda dos
interesses públicos ameaçados.

§2º. No reino da coacção directa: as actividades de polícia

Prevenção e repressão, as duas formas de manifestação da coacção directa. Têm em


comum a necessidade de rapidez no exercício, em atenção aos valores de interesse
público em jogo. É na actividade de polícia que mais se exterioriza este tipo de
actuação desformalizada, porque nesse domínio, numa grande parte dos casos, não
há tempo a perder. Tendo verificado uma situação de iminente infracção, a polícia
faz um juízo sobre uma aparência de perigo e age materialmente, numa acção que
congrega indissociavelmente “constatação-qualificação-intervenção”, por força da
necessidade de reacção rápida398.

397 V. supra, Capítulo II, §2º, 2.4.2.4..


398 A. DECOCQ/J. MONTREUIL/J. BUISSON, Le Droit de la Police, Paris, 1991, p. 256.
146

Veja-se a possibilidade de os agentes de segurança procederem a revistas e buscas


sem precedência de mandado judicial, em casos de “indício da prática iminente de
crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa”, ou
quando da detenção de alguém em flagrante delito (artigo 174º/4/a) e c) do CPP)399.
Ou a possibilidade de impedirem a circulação de pessoas e viaturas em locais que
tenham sido palco de acções criminosas, a fim de obstar à dissipação de provas
(artigo 173º/2 do CPP). Não há aqui vestígio de decisões, não há qualquer
exteriorização de um pensar ou querer, mas apenas de um fazer400.
Num outro tipo de casos, por exemplo, quando a polícia reboca carros mal
estacionados (cfr. artigo 172º/1/c) e 2 do DL 2/98, de 3 de Janeiro - Código da
Estrada = CE) está implícita a existência de um acto que comprova a violação da
proibição de estacionamento e bem assim da notificação da obrigação de retirar a
viatura do local. Ao particular resta deparar com o sítio do carro e ver-se perante a
exigência do pagamento de uma sanção administrativa pecuniária para o resgatar.
Esta, porém, surge numa fase posterior à definição do Direito (que ficou implícita),
que é a da comprovação da violação da lei, e mesmo posterior à notificação da ordem
de execução - que, em virtude da necessidade de retirar a viatura com brevidade e na
ausência do particular, não chegou a existir. Só há operações materiais de execução
da lei, baseadas em actos implícitos.
Noutras situações ainda, há uma concretização verbal da obrigação prevista na lei,
através da emissão oral de uma ordem de execução. A ordem de “soprar para o
balão” (artigo 159º do CE) ou de retirar a viatura de cima de uma passadeira de
peões (artigo 49º/1/d) do CE), são exemplos de ordens de execução orais não
procedimentalizadas401. A mediatização do imperativo contido na lei, através deste
acto jurídico, situa-se na fase de execução do Direito, não já na de definição. Ou seja,
na coacção directa, subentende-se a informação do particular acerca das obrigações
que lhe incumbem, restando à Administração uma tarefa de execução, jurídica e
material.

399 Sem embargo de a diligência dever, no primeiro caso, ser de imediato comunicada ao juiz de

instrução, em ordem à sua validação (artigo 174º/5 do CPP).


400 Apelando à formulação de F. RACHOR (Polizeihandeln, in Handbuch des Polizeirechts, org. de H.

Lisken/H. Denninger, München, 1992, pp. 187 segs, 201: “Die Feststellung, dass der Staat seine
Aufgaben nicht durch blosses Denken und Wollen, sondern durch sein Tun erfüllt”).
401 Neste sentido, J. BARCELONA LLOP, El régimen jurídico de la policía de seguridad, Bilbao, 1988,

pp. 218 segs.


147

Não há, por isso, por parte da Administração, qualquer decisão que exprima uma
composição de interesses, só há concretização do mandamento legal na fase
executiva. Esta “simplificação” da actuação administrativa, a sua
“desprocedimentalização”, leva a que se fale num imediatismo da imposição da
obrigação através da coacção directa. Se bem que, como se viu, em certas situações
ainda seja possível identificar um acto jurídico - uma ordem de execução, oral -, este
surge sem precedência de qualquer procedimento. A coacção directa tanto pode
manifestar-se de forma puramente material como incluir ainda um ténue elemento
jurídico. Ou seja, ela é directa, não por prescindir necessariamente de intermediação
jurídica, mas sim por esta, a existir, não consistir em qualquer definição do Direito,
mas apenas numa verbalização do imperativo legal, descontextualizada de um
procedimento.
O domínio das actividades de polícia, sobretudo da polícia de segurança, é, assim,
povoado de actuações atípicas, desformalizadas, que se manifestam muitas vezes de
modo puramente material, porque a efervescência dos acontecimentos não se
compadece com as delongas próprias de um procedimento formal. Fazendo uso das
palavras de FERNÁNDEZ-RODRÍGUEZ, este tipo de actuações “comporta
singularidades que, sem prejuízo dos princípios básicos que disciplinam a actividade
administrativa em geral (necessidade de acto prévio à execução, vinculação à lei,
controlo jurisdicional), constituem excepções importantes no aspecto instrumental. A
detida ponderação, a reflexão, a observância dos vários trâmites procedimentais, a
documentação e a forma escrita têm aqui pouca implantação. Este é o mundo das
ordens verbais, das intimações, dos factos e das operações administrativas. O
telefone, o telégrafo {hoje, o fax}, o megafone, a rádio e outros aparelhos semelhantes
assumem aqui o protagonismo; enquanto os despachos, os ofícios e as notificações
escritas ficam relegados para obscuros papéis secundários” 402.
O que se ganha em rapidez, na acção da polícia, perde-se, em contrapartida, em
garantia. A observância dos trâmites procedimentais tem, além de uma função
organizatória, uma vertente material importante, de concretização das garantias de
igualdade e imparcialidade a que os cidadãos têm direito perante a Administração.
Por isso, a coacção directa em que se traduz a grande parte das medidas de polícia,

402 T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Las medidas de policía: su exteriorización e impugnación, in

RAP, nº 61, 1970, pp. 125 segs, 137.


148

sobretudo quando, no campo da polícia de segurança pública403, envolvem a coacção


física sobre os cidadãos, maxime através da utilização de armas de fogo, deve ser
cuidadosamente delimitada.

A noção de polícia - de polis404 - viu o seu âmbito consideravelmente


reduzido com o advento do Estado liberal, passando de um conceito
omnicompreensivo - “toda a acção do Príncipe dirigida a promover a
comodidade e o bem estar dos vassalos”405 -, a um conceito gradualmente
delimitado pela lei e pelo Direito, identificando-se com uma forma de
actividade da Administração, de prevenção e sancionamento de
actuações que possam pôr em causa interesses gerais406. Se, numa
primeira fase, a preocupação foi garantir constitucionalmente direitos
individuais, que funcionariam como muralhas à actuação restritiva da
polícia407, com a multiplicação das tarefas estaduais e administrativas, a
lei passou a surgir, não como uma mera barreira, mas como um
fundamento indispensável daquela actuação.
Quando se fala de polícia, pensa-se imediatamente na polícia que se
ocupa da segurança dos cidadãos ao nível interno408. A actividade

403 M. IZU BELLOSO circunscreve a noção de segurança pública à protecção de pessoas e bens de
agressões violentas e de perigos causados por eventos da natureza - Los conceptos de orden público y
seguridad ciudadana tras la Constitución de 1978, in REDA, nº 88, 1988, pp. 233 segs, 247.
404 Segundo os estudos de A. GARCIA NIETO, o conceito de polícia vai entroncar na ideia antiga de

boa ordenação da cidade, que evoluiu da concepção feudal comunitária, dispersa por corporações, para
uma concepção totalitária de bem comum, que o monarca vai utilizar como instrumento de
centralização do poder - Algunas precisiones sobre el concepto de policia, in RAP, nº 76, 1981, pp. 35
segs, 36 segs. Para um maior aprofundamento, v. E. PICARD, La notion de police administrative, I,
Paris, 1984, pp. 51 segs (fazendo uma análise da transição da noção de polícia do Ancien Régime para a
actual, centrada na realidade francesa).
405 MARCELLO CAETANO, Manual..., II, cit., p. 1121.
406 Na definição de MARCELLO CAETANO, a actividade de polícia é “o modo de actuar da

autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das actividades individuais susceptíveis
de fazer perigar interesses gerais, tendo por objecto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os
danos sociais que as leis procuram prevenir” - Manual..., II, cit., p. 1126.
Esta definição apresenta a polícia investida de funções predominantemente preventivas. Porém, a
actividade policial abrange também a aplicação de sanções aos prevaricadores, num momento, já não de
prevenção, mas de reacção à violação da legalidade. Por isso, ainda que se distingam dogmaticamente
as “medidas de polícia” das sanções administrativas, “ a actividade de polícia tende a confundir-se com
as sanções administrativas porque, para realizar de uma forma duradoura muitos dos fins de polícia,
são necessárias medidas cuja estrutura é perfeitamente a mesma das sanções administrativas (como o
encerramento de um estabelecimento a partir de certa hora ou a expulsão de um estrangeiro).
Ou seja, as medidas de polícia que não se limitem a uma compressão momentânea de direitos (fechar
de uma rua ao trânsito durante algumas horas ou dias) têm muitas vezes efeitos e estrutura idênticos às
sanções administrativas e delas se distinguem apenas por não pressuporem de modo necessário a
reacção ao infringir de uma norma” - ROSENDO DIAS JOSÉ, Sanções administrativas, in RDP, nº 9,
1991, pp. 37 segs, 47.
407 A. GARCIA NIETO, Algunas precisiones..., cit., p. 58.
408 Esta associação, entre o termo polícia e a noção de polícia de segurança, vem do Ancien Régime, no

qual a Polícia estava circunscrita a actividades repressivas e de defesa da integridade física dos
cidadãos. Com a transição para o Estado Social, a actividade policial é uma componente essencial da
noção de serviço público, tendo, nesta acepção, ido buscar o seu modelo às actividades de polícia
municipal desenvolvidas ao nível local e progressivamente assumidas pelo Estado - cfr. E. PICARD, La
police..., I, cit.,pp. 415 segs e II, Paris, 1984, pp. 796 segs.
149

administrativa de polícia vai, porém, muito além da manutenção da


segurança e prevenção de crimes (polícia administrativa geral),
abrangendo todas as áreas em que à Administração está confiado o
desempenho de tarefas públicas (polícias administrativas especiais)409.
Toda a Administração tem, pois, uma componente policial, instrumental
em relação às matérias objecto da competência dos órgãos
administrativos410.
O artigo 272º/1 da CRP abrange, quer a polícia administrativa em
sentido estrito, quer a polícia de segurança, além de incluir também a
polícia de investigação criminal411. Este nº 1 define a componente
funcional das polícias - “a defesa da legalidade democrática e a garantia
da segurança interna {por contraposição às Forças Armadas, que velam
pela segurança externa das populações - artigo 273º/2 da CRP} e dos
direitos dos cidadãos”, enquanto o nº 2 traça os dois princípios
fundamentais a que está adstrita qualquer acção de polícia: o da sua
tipidade legal e o da proporcionalidade412. Na sequência da revisão
constitucional de 1997, o artigo 237º/3 constitucionalizou a polícia
municipal, reconhecendo-lhe uma função de cooperação “na manutenção
da tranquilidade pública e na protecção das comunidades locais”413.
Em Portugal, são três as instituições cuja especificidade do núcleo
funcional se centra na manutenção da segurança interna414: a Polícia de
Segurança Pública (PSP), a Guarda Nacional Republicana (GNR) e a
Polícia Judiciária415. As duas primeiras entidades desempenham
actividades de prevenção geral de manutenção da ordem e da
tranquilidade públicas, enquanto a Polícia Judiciária tem uma actuação
mais “localizada”, de prevenção especial, em razão das características de

409 Cfr. MARCELLO CAETANO, Manual..., II, cit., pp. 1130 segs e 1152 segs; A. MENDES DE

ALMEIDA FERRÃO, Serviços públicos no Direito português, Coimbra, 1963, pp. 178 segs.
410 MARCO DI RAIMONDO, Diritto di Polizia, 2ª edição, Rimini, 1995, pp. 23, 24.
411 Embora a Constituição não se tenha referido expressamente às funções de investigação criminal,

estas cabem inequivocamente dentro do perímetro funcional definido constitucionalmente, uma vez que
são actividades dependentes e auxiliares da defesa da legalidade democrática e da manutenção da
segurança interna - J. CUNHA RODRIGUES, A posição institucional e as atribuições do Ministério
Público e das polícias de investigação criminal, in BMJ 337, 1984, pp. 15 segs, 23.
412 Cfr. J. J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., pp. 955, 956.
413 Esta constitucionalização vem reforçar as disposições da Lei 32/94, de 29 de Agosto (atribuições

municipais de polícia), e nomeadamente, dar uma legitimidade acrescida às instantes solicitações das
autarquias no sentido de reconhecer atribuições de defesa das populações às polícias municipais. Com
efeito, o artigo 4º desta lei restringe as competências dos serviços municipais de polícia “à mera
fiscalização da legalidade e à elaboração do auto de notícia” e o artigo 6º remete para as forças de
segurança territorialmente competentes a intervenção armada, sempre que a segurança pública estiver
em risco e se verifique a indispensabilidade da actuação coerciva.
414 A. ESTEVES REMÉDIO exclui a Polícia Judiciária deste grupo, possivelmente por as suas funções

se ligarem sobretudo à investigação criminal - Forças Armadas e Forças de Segurança - restrições aos
direitos fundamentais, in Estudos sobre a Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Lisboa, 1993, pp. 373
segs, 374. No entanto, as competências deste órgão abrangem, além de funções meramente auxiliares da
justiça criminal, outras intervenções que se podem, em nossa opinião reconduzir ao conceito de
manutenção (prevenção de violações) da segurança interna - cfr. artigo 2º/1 do DL 295-A/90, de 21 de
Setembro.
415 Cfr. DL 321/94, de 29 de Dezembro (Lei orgânica da Polícia de Segurança Pública), DL 231/93, de

26 de Junho (Lei orgânica da Guarda Nacional Republicana) e DL 295-A/90, de 21 de Setembro (Lei


orgânica da Polícia Judiciária).
150

certos lugares, de certas actividades ou de certas pessoas416, sendo a sua


vocação principal a de coadjuvação da justiça penal na investigação dos
crimes417.
Os agentes policiais pertencentes a qualquer uma destas entidades
podem coagir fisicamente os cidadãos418, a fim de prevenir ou reprimir a
violação da legalidade, em circunstâncias devidamente caracterizadas.
Em casos de extrema necessidade, esta coacção física pode exprimir-se
através de armas de fogo.

A polícia é, no contexto da organização estadual, uma necessidade social de cujos


serviços, como afirma HIRT, gostamos de nos servir o menos possível419. As
garantias da segurança e da ordem internas realizam-se através da actuação de
autoridades cuja mera presença tem, à partida, uma finalidade intimidatória de
atentados à integridade física e à propriedade dos membros da comunidade - nessa
qualidade, a sua existência é desejada. Porém, perturbações no desenvolvimento
normal da vida comunitária podem fazer emergir a necessidade de concretização da
ameaça latente do recurso à força. Nessa vertente repressiva, a acção da polícia é
temida e os seus limites devem ser rigorosamente delineados420.
Uma actividade que se traduz eminentemente na susceptibilidade de recurso à
força física deve encontrar desde logo o seu fundamento na Constituição421 (artigo
272º/2, 1ª parte). Num Estado que erige como princípio fundamental a dignidade da
pessoa humana (artigo 1º da CRP), que no catálogo de direitos fundamentais
constitucionalmente consagrados contempla os direitos à vida, à integridade física e
psíquica (artigo 25º/1 e 2 da CRP), à liberdade e à segurança (artigo 27º/1 da CRP),
que impõe a reserva de lei restritiva, o carácter restritivo das restrições (artigo 18º/2
da CRP) e o respeito pelo conteúdo essencial dos direitos, liberdades e garantias
(artigo 18º/3 da CRP), a utilização da violência física sobre os cidadãos deve ser
objecto de autorização legal formal expressa, não valendo qualquer presunção de

416 M. GOMES DIAS, A polícia judiciária, in RMP, nº 27, 1986, pp. 73 segs, 76, 77. Cfr. o artigo 2º/1/a),
b) e c) do DL 295-A/90, de 21 de Setembro.
417 V. artigo 4º/1 do DL 295-A/90, de 21 de Setembro.
418 Cfr. artigos 9º/4 do DL 321/94, de 29 de Dezembro; 29º/1 e 30º do DL 231/93, de 26 de Junho;

91º/1/c) e 92º do DL 295-A/90, de 21 de Setembro.


419 F. HIRT, Du droit de la force publique, in RDPSP, 1954, pp. 967 segs, 968.
420 Sobre os limites dos poderes de polícia, v. MARCELLO CAETANO, Manual..., II, cit., pp. 1132 segs.
421 À semelhança do que sucede no âmbito do Direito Penal (nulla poena sine legge), existe, em sede de

direitos, liberdades e garantias, o princípio de que não há intervenção restritiva sem lei - J. JOSEP
QUERALT, Coacción directa y justificación, in RJC, 1983, nº 3, pp. 643 segs, 651.
151

protecção da ordem e da segurança públicas422. A vinculação à lei visa garantir que a


polícia seja um elemento de preservação da liberdade, não uma fonte de opressão.
As condições de exercício dos poderes da polícia aferem-se em função dos
parâmetros do princípio da proporcionalidade (artigo 272º/2, 2ª parte, da CRP)423. A
utilização da força deve surgir como ultima ratio, em atenção ao princípio da
dignidade da pessoa humana424, e por isso deve ser (1) necessária, (2) utilizada sob as
formas adequadas e (3) implicar o menor sacrifício possível, em função das
circunstâncias, dos direitos individuais425.
Está-se, evidentemente, numa área onde a Administração goza de margem de
livre apreciação e de discricionaridade426. Margem de livre apreciação na medida em
que o preenchimento da cláusula da necessidade de actuação (existência de situação de
perigo ou desordem) e da aferição do que são medidas adequadas (idóneas e
tempestivas), são operações intelectuais de integração de conceitos indeterminados
que devem ser levadas a cabo com respeito por critérios de razoabilidade.
Discricionaridade, no terceiro momento, em que a polícia, tendo constatado que a
acção é necessária e tendo eligido uma ou mais medidas potencialmente adequadas
para fazer face à situação, vai ponderar interesses públicos e privados em jogo427,
tentando harmonizar ao máximo a salvaguarda dos bens públicos com o respeito

422 J. BARCELONA LLOP, Escuchas telefónicas y acción de policía de seguridad, in RAP, nº 112,

1987, pp. 61 segs, 63, 64.


423 No contexto internacional, a preocupação com a limitação dos poderes de polícia é também uma

constante. Veja-se o artigo 3º do Código de Conduta para os Funcionários responsáveis pela aplicação da lei
(aprovado por resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas em 17 de Dezembro de 1979), onde se
lê que “os funcionários responsáveis pela aplicação da lei só podem empregar a força quando tal se
afigure estritamente necessário e na medida exigida para o cumprimento do seu dever” - apud. A.
RODRIGUES MAXIMIANO, Os parâmetros jurídicos do uso da força, Lisboa, 1996, p. 16.
424 J. JOSEP QUERALT, Coacción directa..., cit., p. 645. Como notam R. ALEXY (Teoria..., cit., p. 112) e

G. XYNOPOULOS (Le contrôle de proportionnalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de


la legalité en France, Allemagne et Angleterre, Paris, 1995, pp. 145, 146), o princípio da
proporcionalidade encontra a sua razão de ser mais profunda na “essência dos direitos fundamentais”.
425 Cfr. J. I. LÓPEZ GONZÁLEZ, El principio general de proporcionalidad en Derecho

Administrativo, Sevilha, 1988, pp. 29, 30; J. BARCELONA LLOP, El régimen jurídico..., cit., pp. 241
segs.
426 Cfr. as diferenças entre estas duas noções em J. M. SÉRVULO CORREIA, Legalidade..., cit., pp. 136

(aderindo à doutrina de W. SCHMIDT); J. LUCAS CARDOSO, Do problema dos conceitos jurídicos


indeterminados em Direito Administrativo. Para uma análise dos limites funcionais da jurisdição
administrativa, in Revista Polis, nº 1, 1994, pp. 11 segs, max. 32 segs; BERNARDO DINIZ DE AYALA, O
(défice de) controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lisboa, 1995, pp. 156 segs.
427 A discricionaridade equivale sempre a ponderação de interesses - cfr. A. SANDULLI, Manuale...,

cit., pp. 593, 594; J. M. SÉRVULO CORREIA, Legalidade..., cit., pp. 127 segs. max. 136.
152

pelos direitos fundamentais dos cidadãos, procurando sempre preservar o núcleo


essencial destes428.

Sumariando a sistematização da doutrina alemã, partindo da


tripartição do princípio da proporcionalidade nas suas vertentes de
necessidade (Erforderlichkeit), adequação (Geeignetheit) e proibição do
excesso ou proporcionalidade em sentido estrito (Übermassverbot,
Angemessenheit, Verhältnismassigkeit im engeren sinne)429, perante uma
situação de premência de actuação, a polícia deve avaliar:
Da efectiva necessidade de intervenção, ou seja, da impossibilidade
absoluta de conseguir os objectivos prosseguidos através dos procedimentos
normais430;
Da congruência da medida relativamente ao fim visado, através de um
juízo de prognose que permita aferir da sua utilidade (tauglichkeit) para debelar
o perigo, ou pelo menos para o atenuar431. Esta adequação verifica-se a três
níveis: espacial, material e temporal432;
Do equilíbrio entre o sacrifício exigido pela medida adoptada e os valores a
preservar, ou, por outras palavras, da compensação entre efeitos positivos

428 Cfr. a posição de J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., cit., pp. 331 e 332, nota

47 {afirmando que “a questão da intervenção ou não da polícia (tal como a escolha das medidas a
adoptar) é considerada de escolha discricionária, ao contrário do que acontece com outras questões («há
perigo para a ordem pública?», «que medidas são necessárias?»), que constituem momentos
estritamente vinculados do acto}.
429 Esta tripartição foi ganhando forma, na doutrina e jurisprudência alemãs, na parte final do século

XIX, mas foi nos anos ‘50 que os subprincípios foram claramente destrinçados, tendo sido abordados
por Lerche no início dos anos ‘60, numa obra de referência (Übermassverbot und Verfassungsrecht, 1961).
Tendo uma aplicação largamente aceite no domínio dos direitos fundamentais, nomeadamente como
limite às restrições do seu conteúdo (cfr. E. PEDRAZ PENALVA/V. ORTEGA BENITO, El principio de
proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura
especializada alemanas, in PJ, nº 17, 1990, pp. 69 segs, 82 segs), discute actualmente a doutrina alemã a
possibilidade da sua “macrocefalização”, ou seja, a sua transformação num princípio objectivo de
organização e limitação dos poderes - cfr. VITALINO CANAS, O princípio da proibição do excesso na
Constituição: arqueologia e aplicações, in Perspectivas Constitucionais, II, org. de Jorge Miranda,
Coimbra, 1997, pp. 321 segs, 329 segs. Sobre a progressiva implantação do princípio nos vários Estados
da União europeia e no Direito Comunitário, v. M. FROMONT, Le principe de proportionnalité, in
AJDA, 1995 (número especial), pp. 156 segs; J. SCHWARZE, Droit Administratif européen, II, Bruxelas,
1994, pp. 724 segs.
430 Na Alemanha, onde a actividade da polícia de segurança se encontra ao abrigo de uma

Generalklausel que lhe permite actuar em defesa da segurança pública, desde que não haja nenhuma
norma expressamente habilitante - subsidiärität des Generalklausels -, a necessidade é a palavra-chave que
legitima esse concreto exercício de competência, estabelecendo uma relação obrigatória entre meios e
fins (“Das Erfordernis der «Notwendigkeit» betont den Zusammenhang von Mittel und Zweck
polizeilichen Handelns”), conformada através dos critérios extraídos do princípio da proporcionalidade
- cfr. C. GUSY, Polizeirecht, 3ª edição, Tübingen, 1996, pp. 156 segs; F.-LUDWIG KNEYMEYER,
Polizei- und Ordnungsrecht, 3ª edição, München, 1989, pp. 110 segs; M. MÖLLER/J. WILHELM,
Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 2ª edição,
Köln/Stuttgart/Berlin/Hannover/Kiel/Mainz/München, 1990, pp. 56 segs.
431 Está completamente fora de questão uma medida que, embora adequada a fazer face àquele perigo

concreto, possa levar à eclosão de outros - M. MÖLLER/J. WILHELM, Allgemeines..., cit., p. 63.
432 A medida deve incidir sobre o espaço geográfico em que se verifica a situação anormal; o seu

conteúdo deve ser objectivamente apto a realizar o fim em causa; a sua duração deve conter-se dentro
dos estritos limites do período em que perdurar a situação de perigo - VICENTE ALVAREZ GARCÍA,
El concepto de necessidad en Derecho Público, Madrid, 1996, pp. 469, 470.
153

(superação da situação de perigo) e negativos (lesão de posições jurídicas


subjectivas e objectivas)433.
Assim, num primeiro momento, à Administração cabe avaliar da
verificação dos pressupostos de facto e de direito da situação de risco. As
entidades administrativas terão que se mover em terreno altamente
instável, uma vez que a realidade que se lhes apresenta pode estar em
vertiginosa mutação (pense-se numa evasão de prisioneiros com captura
de reféns, ou no rebentamento de um dique). E cada actuação tem um
tempo preciso. “À medida que o tempo passa, dentro do chamado (...)
período da necessidade, o comportamento a adoptar para se conseguir
uma certa finalidade tenderá a variar; uma certa oportunidade exigirá
uma medida diferente da que exigiria uma oportunidade diversa”434.
Dentro da sua margem de livre apreciação, a Administração vai
preencher este conceito, estabelecendo um diálogo entre uma
configuração ideal do que considera uma situação de necessidade de
actuação no caso concreto em análise e aquilo que efectivamente está a
ocorrer. Para tal, terá que proceder a um juízo de prognose sobre as
circunstâncias e os seus prováveis efeitos, no que constitui um momento
pré-decisório435. Nesta fase, a Administração vai firmar as bases do
exercício da competência que lhe foi atribuída por lei, em atenção a
determinados objectivos, cuja existência em concreto é por si mesma
aferida436.
Uma vez fixada a necessidade de actuação - verificados os
pressupostos de facto do exercício da competência de actuação -, os
órgãos administrativos terão que fazer um segundo raciocínio, a fim de
seleccionar um leque de medidas potencialmente idóneas para fazer face
à situação concreta.
Só num terceiro momento é que surge a discricionaridade
propriamente dita, uma vez que só então a Administração é chamada a
efectuar juízos valorativos. Chegada a este ponto, ela tem que proceder a

433 “Verhältnismassigkeit im engeren sinne (Angemessenheit) bedeutet, dass die Massnahme nicht zu

einem Nachteil führen darf, der zu dem erstrebten Erfolg erkennbar ausser Verhältnis steht.
Demzufolge ist einerseits der Wert (nicht nur der materielle) und die Bedeutung des zu schützenden
Rechstguts («Erfolg») und andererseits der Wert und die Bedeutung der Beeinträchtigung zu
betrachten, die durch den Eingriff dem Ordnungspflichtigen oder der Allgemeiheit ensteht
(«Nachteil»)” - M. MÖLLER/J. WILHELM, Allgemeines..., cit., p. 64.
434 AFONSO QUEIRÓ, O poder discricionário..., cit., p. 264.
435 Neste momento, em que é chamada a fazer uma espécie de futurologia, a Administração deverá

apoiar-se em dados de dois tipos: os objectivamente observáveis - os factos de que dispõe e que
configuram a situação de perigo concreta - e os dados de experiência - o apelo a casos análogos cujo
paralelo pode aconselhar a actuação num determinado sentido. Cfr. J. J. GOMES CANOTILHO,
Fidelidade à República ou fidelidade à NATO?, Coimbra, 1986, pp. 58 segs.
436 Cfr. J. M. SÉRVULO CORREIA, Legalidade..., cit., p. 132.
154

escolhas437, ponderando os interesses em concurso e poderá ser levada a


optar pela sobrevalorização de um em função de outros438.

O que as forças policiais não podem é demitir-se de actuar, uma vez verificada a
necessidade de acção, sob pena de incorrerem em omissão civil, penal e
administrativamente relevante. Embora, no vastíssimo campo de actuação policial,
domine a ideia de proporcionalidade, há situações em que se verifica uma redução a
zero dessa margem de discricionaridade de intervenção (Ermessensreduzierung auf
Null zum Einschreiten). Essa obrigatoriedade de intervenção gera-se sempre que
estiverem em risco bens tais como a vida, a saúde, a liberdade e a propriedade dos
cidadãos, bem como o normal funcionamento dos serviços públicos439.
O perigo, criado em simultâneo, de lesão de uma posição jurídica subjectiva e de
um interesse público, confere ao cidadão lesado um direito de requerer a intervenção
da autoridade policial440. A teoria da norma de protecção investe o particular numa
situação activa, sempre que se der a redução a zero da discricionaridade de
intervenção, permitindo-lhe exigir das entidades administrativas a protecção activa
do seu direito, a qual vai de encontro à necessidade de proteger também um valor de
interesse público. Este direito à intervenção policial só ficará cerceado caso o
particular disponha de outros meios - nomeadamente, a via judicial - para defender,
em tempo útil, a sua posição jurídica441.

437 Queremos referir-nos a escolhas excludentes, pois, na verdade, no segundo momento - o da


avaliação da adequação da medida -, a Administração faz selecções de medidas a adoptar
potencialmente, em função de juízos de experiência e de prognose. Cfr. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, O
dever..., cit, pp. 374 segs.
438 Para M. GUIBAL, a proporcionalidade da intervenção policial mede-se em função da ponderação

de três factores: o valor do direito individual em causa, o grau de gravidade da intervenção lesiva e a
intensidade da ameaça à ordem pública (De la proportionnalité, in AJDA, 1978, pp. 477 segs, 481).
439 Cfr. as observações de F. RACHOR (Polizeirecht..., cit., pp. 215 segs), a propósito da redução a zero

da oportunidade/discricionaridade de intervenção policial, quando se verificam os pressupostos de


necessidade de intervenção para a salvaguarda de bens vitais da comunidade. V. também M.
MÖLLER/J. WILHELM, Allgemeines..., cit., pp. 59 segs; J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos
fundamentais..., cit., p. 332, nota 47.
440 V. os exemplos avançados por VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca..., cit., pp. 287, 288.
441 Trata-se de um princípio da subsidiariedade da intervenção administrativa (Subsidiaritätsprinzip),

que se compreende, na perspectiva da maior garantia de protecção dos direitos fundamentais através de
órgãos imparciais como os tribunais - M. MÖLLER/J. WILHELM, Allgemeines..., cit., p. 60.
Como refere VASCO PEREIRA DA SILVA (apoiando-se em H.-UWE ERICHSEN) “a actuação da
polícia não pode assim ser vista como uma alternativa aos tribunais para a resolução de litígios jurídico-
privados. Assim, se se tratar de uma situação litigiosa pré-existente entre dois particulares (cuja solução
se encontra ainda dependente de decisão judicial), a polícia só poderá intervir «a título excepcional»,
quando tal seja estritamente necessário (v.g., para assegurar a segurança das pessoas ou de bens) e «não
puder ser concedida protecção jurisdicional, ou não puder sê-lo atempadamente, pelo que sem a
intervenção da polícia haveria o perigo de que a realização dos direitos subjectivos privados fosse posta
em causa»” - Em busca..., cit., p. 260, nota 2.
155

Por isso a omissão de actuação das forças de segurança da PSP e GNR


em face de um assalto iminente ao escritório de um advogado, durante o
período revolucionário, mereceu a censura do STA. Os agentes policiais
encontravam-se cientes da situação - haviam sido avisados pelo referido
advogado - e nem antes nem durante as seis horas que durou a acção
criminosa intervieram. Ora, “uma normal cautela impunha vigilância
especial do local, ou, no mínimo, um estado de alerta que possibilitasse
uma acção pronta e eficaz de forma a remover os efeitos do assalto logo
que iniciado.
Contudo, as autoridades pura e simplesmente demitiram-se do
cumprimento dos deveres que as justificam, não tendo tomado quaisquer
medidas preventivas ou repressivas contra os assaltantes, mau grado o
tempo por que se desenrolou a acção devastadora dos bens do recorrente.
Tal comportamento não pode deixar de merecer a censura do Direito
na medida em que, face às circunstâncias concretas duma tal situação que
se deixou objectivada, aquelas forças da ordem podiam e deviam ter
agido de outra forma.
Não actuando com a diligência exigível a um agente típico, a um
agente normal, respeitador e cumpridor das leis e regulamentos, é a
conduta omissiva eticamente censurável”442.

Fora das situações de legítima defesa443, aos agentes policiais é autorizado lançar
mão de medidas de coacção física “para vencer resistência à execução de um serviço
no exercício das suas funções e manter o princípio da autoridade” (artigos 9º/4/b)
do DL 321/94, de 29 de Dezembro, 30º/1/b) do DL 231/93, de 26 de Junho444), “para
agir com a determinação necessária (...) no cumprimento de uma tarefa legalmente
exigida ou autorizada” (artigo 91º/1/c) do DL 295-A/90, de 21 de Setembro) e ainda
“para efectuar a captura de indivíduos evadidos de estabelecimentos prisionais ou
que sejam destinatários de mandados de detenção pela prática de crime a que
corresponda pena de prisão superior a três anos ou impedir a fuga de qualquer
indivíduo legalmente preso ou detido” (artigo 30º/1/c) do DL 231/93, de 26 de
Junho). Este recurso à força deve conter-se dentro dos estritos limites do razoável
(artigos 9º/3 do DL 321/94, de 29 de Dezembro e 91º/1/c) do DL 295-A/90, de 21 de

442 Acórdão do STA, I, de 27 de Abril de 1993, in AD 382, pp. 989 segs, 997, 998. Cfr. outros casos

semelhantes, que obteviram resolução idêntica nos Acórdãos do STA, I, de 19 de Janeiro de 1984, in BMJ
333, pp. 284 segs e de 4 de Julho de 1985, in Apêndice ao DR, de 17 de Abril de 1989, pp. 2462 segs.
Porém, negando a responsabilidade do Estado, por omissão de intervenção dos agentes da autoridade,
no mesmo período e numa situação semelhante, o Acórdão do STA, I, in Apêndice ao DR de 31 de Março
de 1989, pp. 1302 segs.
443 Cfr. um caso de alegada legítima defesa apreciado pelo STA, I, no Acórdão de 12 de Janeiro de

1989, in Apêndice ao DR de 14 de Novembro de 1994, pp. 182 segs.


156

Setembro), depois de ser feita intimação aos resistentes e após terem sido esgotadas
todas as soluções alternativas que não envolvam a coacção física (artigos 9º/4/b) do
DL 321/94, de 29 de Dezembro e 30º/1/b) do DL 231/93, de 26 de Junho).
Destes dispositivos legais retira-se que, em regra, a coacção física surge como
resposta a uma acção ilícita, como forma de represália. Mas isso não exclui que ela
possa ser utilizada a título preventivo, como forma de demonstração de firmeza e
autoridade: por exemplo, a formação de cordões policiais de contenção de
manifestantes ou a agressão dos mesmos com cacetetes nas pernas, para evitar a
invasão de uma determinada zona. O dever de manutenção da segurança pública
obriga, assim, por vezes, a que a polícia tome a ofensiva445.
Como medida extrema de coacção, de ultimíssima ratio, virá a coacção através de
armas de fogo (artigos 9º/6 do DL 321/94, de 29 de Dezembro - o qual remete para o
regime estabelecido em diploma autónomo, o DL 364/83, de 28 de Setembro -, e 92º
do DL 295-A/90, de 21 de Setembro)446. “O recurso a arma de fogo deve ser
precedido de advertência, claramente perceptível, sempre que a natureza do serviço
e as circunstâncias o permitam”, a qual “pode consistir em tiro para o ar, desde que
seja de supor que ninguém venha a ser atingido, e que a intimação ou advertência
prévia possa não ser clara e imediatamente perceptível” (artigo 3º/1 e 2 do DL
364/83, de 28 de Setembro)447. Salvo estado de necessidade, é proibido o uso de arma
de fogo sempre que possa constituir perigo para terceiros (artigos 2º/2 do DL
364/83, de 28 de Setembro e 92º/2 do DL 295-A/90, de 21 de Setembro)448.
A utilização de armas, pelo risco que envolve para a vida dos cidadãos, só pode
ser admitida em casos de grande gravidade449, quando se trate de enfrentar
indivíduos de perigosidade reconhecidamente elevada, que exteriorizem atitudes de

444 A resistência é neste diploma caracterizada como “violenta”, o que agrava o pressuposto da
necessidade de actuação no que concerne à GNR.
445 Cfr. P. DECHEIX, A cotê de la légitime défense, le motif légitime: de l’usage des violences par les

agents publics, in RDS, 1980, pp. 89 segs, 93.


446 Para uma perspectiva comparatística, podem ver-se os estudos de J. L. CARRO FERNÁNDEZ-

VALMAYOR, La polemica europea sobre el uso de las armas como forma de coacción administrativa,
in RAP, nº 84, 1977, pp. 77 segs e de J. BARCELONA LLOP, El uso de las armas de fuego por los
miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Una aproximación jurídica, in RAP, nº 113, 1987, pp.
77 segs, max. 83 segs.
447 No que constitui uma concretização do princípio da proporcionalidade, na vertente da proibição do

excesso - cfr. A. SANDULLI, Note sul potere..., cit., p. 857.


448 A informação escrita aos superiores hierárquicos do uso de arma de fogo é obrigatória, no mais

curto espaço de tempo possível - artigo 4º/2 do DL 364/83, de 28 de Setembro.


449 J. J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., pp. 957 e 177.
157

resistência que justifiquem o uso desses meios450. Como se diz no Preâmbulo do DL


364/83, de 28 de Setembro, “não está em causa a necessidade do uso. Apenas a
imprescindibilidade de o confinar aos justos limites da sua justificação, excluindo o
abuso”.

Na jurisprudência, podem encontrar-se alguns casos ilustrativos desta


necessidade de delimitar com todas as cautelas o âmbito de actuação
policial, especialmente quando se utilizam armas de fogo. O STA (I), em
Acórdão de 8 de Fevereiro de 1989451, a propósito de um caso de
tentativas de agressão a uma equipa de arbitragem no final de um
desafio de futebol, foi confrontado com a questão de saber se é legítima a
actuação da força policial que, para travar a multidão em fúria, dispara
tiros de intimidação.
Apreciando a conduta dos agentes policiais, considerou o tribunal que
“é conforme às suas funções, às normas e princípios gerais a que deve
obedecer e às regras de ordem técnica e de prudência comum a observar,
a actuação de uma força da PSP que, confrontada com grande multidão
que a agredia e procurava impedir de exercer as suas funções de
protecção da equipa de arbitragem, dispara tiros para o ar com o
objectivo de intimidar e fazer dispersar essa multidão: trata-se de
conduta, por um lado, adequada a conseguir esse objectivo lícito e
exigido pelas funções de restabelecer a ordem pública e de evitar que a
multidão concretizasse a sua intenção de molestar a equipa de arbitragem
e, por outro lado, não imprudente e desproporcionada, naquelas
circunstâncias, à consecução desse objectivo”452.
Alguns anos depois, o STA vai também pronunciar-se no sentido de
considerar adequada a conduta de uma brigada da GNR que intervém
numa festa no Bairro da Falagueira, cujos participantes se recusavam a
baixar o som da música, causando grande alarido e desassossego às 2H00
da manhã. À ordem de um agente, os participantes (cerca de 80 pessoas)
responderam com a recusa, acompanhada de agressões verbais, pedradas
e dois tiros. Em virtude do tumulto que se gerou, a GNR foi forçada a
intervir utilizando as armas, dando sete tiros para o ar e para o solo (um
dos quais provocou ferimentos numa pessoa), visando repor a ordem e
fazer dispersar a multidão. O tribunal julgou que, em face das
circunstâncias, a actuação foi adequada e teve em atenção os interesses
em jogo453.

450 Cfr. J. JOSEP QUERALT, Coacción directa..., cit., p. 655 segs.


451 In Apêndice ao DR de 14 de Novembro de 1994, pp. 890 segs.
452 Acórdão do STA, I, de 8 de Fevereiro de 1989, cit., p. 894 (o caso foi apreciado a propósito de um

pedido indemnizatório de um particular que foi ferido em virtude de um dos disparos. O STA arbitrou
uma indemnização com base no artigo 8º do DL 48.051 - responsabilidade do Estado por actividades
perigosas). V. também, no mesmo sentido, o Acórdão do STA, I, de 4 de Novembro de 1982, in Apêndice
ao DR de 29 de Abril de 1986, pp. 3889 segs (responsabilidade pelo risco numa situação em que um
trauseunte foi ferido por uma bala perdida disparada por um elemento do Regimento de Infantaria nº 8,
de Braga, durante movimentações ocorridas no período revolucionário).
453 Acórdão do STA, I, de 26 de Maio de 1992, in Apêndice ao DR, de 16 de Abril de 1996, pp. 3367 segs

(responsabilidade do Estado pelo risco).


158

Já um juízo de necessidade não mereceu a conduta de um tenente da


GNR que, incumbido de capturar assaltantes em fuga, dispara sobre um
veículo automóvel, em virtude da alegada atitude suspeita do casal
ocupante. As rajadas de G3, visando os pneus mas acabando por atingir
mortalmente o condutor, foram disparadas no seguimento de um “alto” a
que aquele não obedeceu, arrancando e dizendo adeus em tom trocista. O
STA entendeu que tal actuação do agente foi desnecessária, em função da
pacífica reacção do condutor, e desproporcionada454.
Idêntica argumentação foi expendida numa outra situação, em que um
grupo de caçadores furtivos foi emboscado por uma patrulha de guardas
florestais. Os guardas aguardavam o aparecimento do jipe onde aqueles
se deslocavam, depois de terem recebido informações sobre a prática
ilegal da caça. À aproximação da viatura, fizeram um sinal de alto, ao
qual o condutor não obedeceu, acelerando a marcha. Um dos agentes
disparou a sua Mauser contra o veículo, ferindo gravemente um dos
ocupantes. Perante estes factos, o STA deixou bem claro que “a utilização
das armas por autoridades policiais constituirá sempre um último
recurso no exercício das suas funções, quando outros meios soçobrarem.
Mesmo, porém, como último recurso, essa utilização terá que obedecer
- num Estado de Direito que preserve, como bem superior, a vida
humana - às regras: do tiro intimidatório ao disparo letal há - ou deverá
haver - uma escolha que equacione o valor ou bem que se visa proteger e
o risco que o emprego das armas sempre comporta”455.
Ora, em função do que se pretendia - uma apreensão de peças de caça
a fim de provar a actuação ilegal -, a actuação foi manifestamente
desproporcionada. Bastava ter feito disparos intimidatórios ou tentar
encadear o condutor com o holofote que possuíam (era noite cerrada), ou
simplesmente forçar o desvio até ao curso de água diante do qual o jipe
veio efectivamente a deter-se. Os fins não justificavam de modo algum os
meios456.

Num Estado de Direito, uma actuação fortemente restritiva como pode ser a da
polícia de segurança, para surgir como legítima aos olhos dos cidadãos, deve, pois,
circunscrever-se aos casos de “absoluta necessidade”. Quanto mais agressivo for o
poder concedido, maior é a quota de responsabilidade em que se vêem investidos os
titulares desse poder. Como se afirma no Acórdão do STJ de 22 de Setembro de 1994,
“o barómetro de um verdadeiro Estado de Direito democrático está na maneira como

454 Acórdão do STA, I, de 28 de Setembro de 1989, in Apêndice ao DR, de 18 de Novembro de 1994, pp.
5303 segs.
455 Acórdão do STA, I, de 9 de Outubro de 1990, in Apêndice ao DR, de 22 de Março de 1995, pp. 5599

segs, 5604.
456 Um caso muito semelhante foi também apreciado pelo STA, I, em Acórdão de 5 de Março de 1992,

in Apêndice ao DR de 29 de Dezembro de 1995, pp. 1568 segs (operação stop para captura de
contrabandistas levada a cabo por agentes da extinta Guarda Fiscal, que alvejaram um veículo que se
pusera em fuga para ocultar a condução não autorizada do condutor, mas que nada tinha a ver com a
actividade de contrabando, ferindo gravemente dois dos ocupantes).
159

as polícias actuam relativamente aos cidadãos”457, o que implica uma aposta na


formação dos agentes e a adopção de todo um conjunto de medidas e acções que
levem os membros da comunidade a confiar na polícia458.
A coacção directa é, assim, uma actuação predominantemente material,
desprocedimentalizada, que deve encontrar o seu fundamento na lei e no princípio
da proporcionalidade as condições do seu exercício. Traduzindo o exercício de
poderes de autoridade directamente sobre os cidadãos, maxime da coacção física -
sem a intermediação da garantia do procedimento -, a coacção directa tem que ter
um bom motivo. Vamos encontrá-lo na urgência.

§3º. A urgência como circunstância habilitante da coacção directa

Como escreve AFONSO QUEIRÓ, a Administração tem um tempo certo de actuação.


Ela “não deverá proceder antes nem depois de decorrer a necessidade protegida;
deverá proceder no período da necessidade, isto é, enquanto a necessidade perdurar. É
só nesse período que esta requere satisfação”459. A rotina administrativa é, assim,
composta de procedimentos mais ou menos formalizados, que visam garantir a
igualdade, imparcialidade e transparência da acção da Administração.
Pressupostos da actuação administrativa são, em primeiro lugar, a competência e
a necessidade. A lei cria ou reconhece as várias pessoas colectivas públicas em função
das necessidades, dos interesses públicos, a prosseguir e dota os seus órgãos de
poderes funcionais para desenvolverem as atribuições respectivas. A necessidade é,
pois, um conceito omnipresente à acção administrativa460, que a determina ex ante,

457 In CJ - Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1994, III, pp. 203 segs, 204.
458 Entre as medidas que podem favorecer a credibilidade da acção policial, contam-se “a chamada de
atenção regular para as regras de prudência quanto ao uso de armas de fogo e de outros meios
potencialmente mortíferos, tal como a existência de regras claras e precisas acerca do seu uso, a
transparência da cadeia de comando antes do recurso a meios potencialmente mortíferos, a organização
de dossiers sobre os incidentes ocorridos e a existência de mecanismos de inquéritos imparciais, em caso
de morte ou lesões graves, bem como a transparência dos regulamentos sobre o uso da força” - A.
RODRIGUES MAXIMIANO, ob. cit., p. 35.
Por sua vez, C. DE VALKENEER também acentua a importância da formação na “descontrução dos
mitos da actividade da polícia de segurança”. Recomenta este autor que se aposte em duas frentes: por
um lado, sublinhar a profunda interrelação com a realidade do trabalho da polícia, dando aos agentes
rudimentos de sociologia e criminologia; por outro lado, inspirar-lhes respeito pelos valores
fundamentais da integridade física e da liberdade dos indivíduos, reprimindo assim utilizações
indevidas da força, que deverão ser restringidas a actuações defensivas - Le Droit de la Police, Bruxelas,
1991, p. 261.
459 AFONSO QUEIRÓ, O poder discricionário..., cit., p. 263.
460 VICENTE ALVAREZ GARCÍA, El concepto..., cit., pp. 72.
160

em potência - na medida em que fundamenta a distribuição legal de atribuições e


competências por diferentes pessoas colectivas e seus órgãos - e ex post, em acto,
quando os órgãos das diferentes pessoas colectivas são chamados a actuar as suas
competências relativamente às situações que necessitam de concretização fáctica461. É
também um conceito de conteúdo variável, de acordo com as épocas, cuja
determinação legal se pode tornar fugidia, porque sempre em constante alteração462.
A Administração não nasce do nada. Ela surge em função dos interesses públicos
reais, constitui uma resposta às necessidades da comunidade corporizada em
pessoas colectivas, órgãos e agentes. Dela se espera a prossecução desses interesses,
por forma a conciliar da melhor forma o respeito pela individualidade dos cidadãos e
a satisfação dos objectivos sociais.
Como o tempo é normalmente bom conselheiro, essa ponderação é feita ao correr
do procedimento, realizando diligências, ouvindo as partes interessadas, estudando
as questões jurídicas, avaliando as soluções técnicas. Em circunstâncias normais, a
satisfação da necessidade compraz-se com - exige até - o tempo lento da reflexão.
Porém, a urgência pode vir apressar a necessidade463.
Quando falamos de urgência no Direito Administrativo, sempre ouvimos os ecos
distantes da célebre máxima de (mais uma vez) ROMIEU: “Quand la maison brûle,
on ne va pas demander au juge l’autorisation d’y envoyer les pompiers”. Com efeito,
no seio da noção de urgência reside o factor tempo, ela não surge senão “quando não
há tempo a perder”464.
CLAVERO ARÉVALO indica como elemento central do acto urgente o factor
tempo: perante a impossibilidade (jurídica) de alcançar o fim visado através dos
procedimentos normais previstos, a Administração tem que cortar por atalhos para
conseguir realizar, de forma útil, o seu objectivo de interesse público465. Para o

461 Cfr. a construção de VICENTE ALVAREZ GARCÍA (El concepto..., cit., pp. 165 segs) do conceito de

necessidade. Para este autor, a necessidade tem um elemento fáctico - a situação de facto que provoca a
intervenção dos poderes públicos -, e um elemento jurídico - elenco de fins que devem ser assegurados
pelos poderes públicos.
462 VICENTE ALVAREZ GARCÍA, El concepto..., cit., pp. 40, 41.
463 A urgência é uma categoria particular de necessidade, mais restrita, na medida em que está

dependente de um factor de ordem temporal - cfr. P.-LAURENT FRIER, L’urgence, Paris, 1987, p. 525 e
123 segs; A. VANDER STICHELE, La notion d’urgence en Droit Public, Bruxelles, 1986, p. 123. Ou seja,
não há urgência sem necessidade, embora haja necessidade sem urgência.
464 G. PAMBOU TCHIVOUNDA, Recherches sur l’urgence en Droit Administratif français, in

RDPSP, 1983, nº 1, pp. 81 segs, 83.


465 A. CLAVERO ARÉVALO, Ensayo de una teoría de la urgencia en Derecho Administrativo, in

Estudios de Derecho Administrativo, Madrid, 1992, pp. 103 segs, 107 segs.
161

serviço público, actuar é preciso, e com continuidade, ou seja, em tempo466. É um


imperativo de boa administração, o qual pode ser prosseguido pela Administração
através dos procedimentos que a lei põe ao seu dispor, fazendo-o de forma eficaz.
Mas, nas situações em que, em virtude da premência de actuação, o tempo escasseia,
em que há uma necessidade de resposta urgente, a Administração pode prescindir
dos modos de actuação normais e formalizados.
Eficácia e urgência assimilam-se, assim, na sua intrínseca temporalidade. Porém,
diferem entre si na medida em que, enquanto a eficácia é (ou deveria ser) um factor
externo ao normal modus operandi da Administração, na actuação urgente, “o factor
tempo é elemento determinante e constitutivo do fim administrativo prosseguido”467.
Por outras palavras, a eficácia é uma qualidade da (boa) actuação administrativa,
enquanto que a urgência é uma condicionante de certas actuações da Administração.
Em virtude do seu carácter “mais metafísico que jurídico”468, a urgência é uma
noção ambígua e tendencialmente indefinível469. Ela deve ser aferida em função do
tempo histórico em que se insere: a aceleração da vida quotidiana por efeito das
tecnologias, que encurtam tempo e espaço, relativizam a noção de urgência. Pode
dizer-se até que o tempo moderno é um tempo de urgência, sobretudo ao nível de
ramos do Direito Administrativo especiais, como o ambiente ou o património, em
que as degradações acontecem a um ritmo vertiginoso e, na maior parte dos casos,
irreversível.
A urgência do acto tem que ser aferida também em função do momento da
necessidade. É o resultado da acção, mais do que ela própria, que conta. A urgência
traduz-se na necessidade de agir rapidamente. “O que está em causa é o resultado
que se pode obter, não do acto em si mas da sua realização imediata. Para avaliar da
urgência, não devem comparar-se as consequências da acção às da inacção, mas sim
as consequências da acção imediata às da acção diferida”470.

466 Segundo C. GABOLDE, “il y a une logique interne des institutions, il y a, d’autre part, des
necessités de la vie en société; par là s’expliquent le principe de la continuité des services publics et le
principe d’une legalité spéciale pour les circonstances exceptionnelles. Il y a une parenté certaine entre
la théorie de l’urgence {y} la théorie de la continuité des services publics” - - L’exception d’urgence en
Droit Administratif, in RD.Ch. 1952, p. 44.
467 A. CLAVERO ARÉVALO, Ensayo..., cit., p. 108.
468 G. PAMBOU TCHIVOUNDA, ob. cit., p. 83.
469 C. GABOLDE fala da “perpétua instabilidade” da noção de urgência - L’exception..., cit., pp. 41

segs, 41.
470 M. PALLARD, cit. por P.-LAURENT FRIER, L’urgence, cit., pp. 129, 130.
162

Conceito indeterminado por excelência, a urgência caracteriza-se, assim, a partir


de uma noção macro, do (grande) tempo histórico em que se insere, e a partir de uma
noção micro, em que o tempo escasseia na medida da necessidade concreta de
actuação imediata. Ela começa por ser uma realidade puramente fáctica para se
transformar numa condicionante fundamental da competência dos órgãos da
Administração471. Estabelecer os pressupostos deste conceito faz parte da margem de
livre apreciação administrativa, numa operação de qualificação jurídica em que é
determinante o princípio da proporcionalidade, na sua vertente da necessidade472.
O que se ganha em tempo, perde-se em forma. Nas situações de urgência, a
Administração pode actuar sem observar as regras de racionalidade decisória, a fim
de assegurar a preservação de valores essenciais. Esta necessidade extraordinária de
actuação tem, segundo ALVAREZ GARCÍA, uma componente fáctica (o carácter
extraordinário das circunstâncias), uma componente funcional (a insuficiência das
normas de competência e dos procedimentos para fazer face às circunstâncias) e uma
componente finalística (os valores essenciais, de interesse público, a proteger)473.
A desprocedimentalização da actuação administrativa é, como vimos, um
sinónimo de luta contra o tempo. É na actuação policial, de salvaguarda de valores
essenciais da comunidade, que se torna mais evidente a qualificação da necessidade
em função da urgência. A coacção directa sobre pessoas e bens, que pode ir desde a
manifestação de autoridade por forma oral até à utilização da força, encontra na
premência de actuação o seu fundamento.
Segundo AGIRREAZKUENAGA, autor que se ocupou especificamente deste
tema, a urgência é uma condição habilitante interna da coacção directa, pois só a
imprescindibilidade improtelável de actuação pode justificar a utilização da força
sobre a integridade física dos particulares474. A desformalização da actividade
administrativa, nomeadamente quanto estiverem em causa os direitos à vida e à
liberdade, física e psíquica, só poderá ocorrer motivada por uma cláusula de
prevalência do interesse público, como a urgência475.

471 Cfr. C. GABOLDE, L’exception..., cit., p. 42.


472 E que, como tarefa interpretativa, está sujeita a revisão jurisdicional - cfr. O. DUGRIP, L’urgence
contentieuse devant les juridictions administratives, Paris, 1991, pp. 308 segs.
473 VICENTE ALVAREZ GARCÍA, El concepto... cit., pp. 52 segs.
474 I. AGIRREAZKUENAGA, ob. cit., pp. 261 segs.
475 Cfr. R. SCREVENS, Les situations d’urgence et la police: sauvegarde de l’ordre public et des

droits de l’homme, in RDPCr, 1988, nº 4, pp. 339 segs, 343 segs.


163

AGIRREAZKUENAGA afirma que não há qualquer presunção de urgência na


actuação policial em coacção directa. “Em caso algum pode pressupor-se que a acção
policial, em geral, goze de um aval de «urgência», uma vez que (...) esta constitui
uma especial qualificação ligada ao factor tempo, em virtude da existência de um
perigo e de uma necessidade de actuação imediata, que não tem que se considerar
como um dado adquirido das circunstâncias que rodeiam a actividade policial”476,
explica este autor.
A actividade policial, quer no campo da ordem pública em geral, quer no domínio
mais restrito da segurança pública, pelo menos na sua vertente preventiva, pode
desenvolver-se sem recurso à coacção directa, sempre que a salvaguarda do interesse
público o não exigir. É assim que, em princípio, uma construção ilegal poderá ser
objecto de um embargo administrativo, mas dificilmente a sua demolição imediata
pela Administração será desencadeada - salvo se for urgente. Do mesmo modo, a
remoção de um veículo mal estacionado não deverá ser efectuada - salvo se estiver a
obstruir manifestamente a circulação, de carros ou de pessoas477.
Urgência justificante do recurso à coacção directa existe indubitavelmente nas
situações de facto reconduzíveis à legítima defesa e ao estado de necessidade, e bem
assim sempre que estiver em causa a reacção a um comportamento que infringe a
legalidade e põe em causa a integridade física ou a propriedade dos membros da
comunidade. Nessas ocasiões, como tivemos oportunidade de ver quando fizemos
alusão aos poderes dos agentes da PSP, GNR e PJ, a lei habilita a Administração a
agir e deve até entender-se que a obriga a fazê-lo, uma vez que está em causa o
desempenho dos deveres funcionais pelos seus órgãos e agentes.
Assim, uma vez aferida a imprescindibilidade de actuação, a urgência surge como
um motivo legitimante da actuação desformalizada, como condição habilitante do
exercício de uma competência - que pode não pertencer ao órgão que a actua, ou não
respeitar a tramitação procedimental legalmente prescrita -, desde que esse exercício
se insira nas tarefas de interesse público que cabem dentro da função administrativa.
Três exemplos clássicos podem ilustrar esta afirmação: a substituição do
Presidente da Câmara Municipal ao órgão executivo, sempre que “o exijam
circunstâncias excepcionais e urgentes” (artigo 53º/3 da LAL); a possibilidade de, em

476 I. AGIRREAZKUENAGA, ob. cit., p. 284.


477 I. AGIRREAZKUENAGA, ob. cit., p. 315.
164

circunstâncias excepcionais e urgentes, o Governador Civil tomar todas as “medidas


indispensáveis”, ainda que isso implique sair da sua esfera de competência, ao
restabelecimento da legalidade e da normalidade (artigo 8º do DL 252/92, de 19 de
Novembro)478, e a nossa já conhecida posse administrativa suscitada pela urgência,
no âmbito do procedimento expropriatório. No primeiro e segundo casos, a urgência
justifica a substituição administrativa; no terceiro caso, legitima a prática de actos,
jurídicos e materiais, de apropriação, à margem do procedimento comum.
Contudo, o legislador pode prever medidas que procurem colmatar o carácter
corrosivo do tempo e inseri-las num procedimento formal - é o caso das medidas
provisórias479, cuja adopção intra-procedimental é justificada pela necessidade de
conservar o estado de uma determinada situação jurídica até à decisão final. E o
mesmo se diga da suspensão jurisdicional da eficácia dos actos, ou, de uma maneira
geral, das providências cautelares ao nível processual, que vêm, aliás, confirmar que
não só a actuação pode ser urgente, mas também a abstenção480.
A urgência revela, assim, um efeito criador481, ao qual o legislador não conseguiu
ficar alheio. A par de situações pontuais, mais ou menos previsíveis - tais como a
derrocada de prédios ou a tomada de posse administrativa antes de concluído o
procedimento expropriatório -, a lei consagrou cláusulas genéricas de autorização de
actuação, dotando a Administração (e os particulares) de armas para enfrentar o
tempo. São disso exemplo as medidas provisórias ou, de forma ainda mais genérica,
a sagração da legalidade dos actos administrativos praticados em estado de
necessidade482 (artigo 3º/2 do CPA483).

Para CLAVERO ARÉVALO, a urgência distingue-se do estado de


necessidade com base num critério de intensidade: a urgência não gera a

478 Todos os actos praticados nestas circunstâncias ficam sujeitos a ratificação-confirmativa do órgão
normalmente competente, no mais curto espaço de tempo possível - FREITAS DO AMARAL, Direito...,
III, cit., pp. 144 segs.
479 Leia-se o nº 1 do artigo 84º do CPA, nomeadamente o segmento que alude à necessidade de

preservar os interesses públicos em causa - contra os efeitos da erosão do tempo, claro. Sobre os limites
de aplicação deste artigo, D. FREITAS DO AMARAL, Fases do procedimento..., cit., pp. 27, 28; M.
ESTEVES DE OLIVEIRA/P. COSTA GONÇALVES/J. PACHECO DE AMORIM, ob. cit., pp. 406, 407.
480 Cfr. P.-LAURENT FRIER, L’urgence, cit., p. 133.
481 A. VANDER STICHELE, ob. cit., p. 137; C. GABOLDE, L’exception..., cit., p. 43.
482 V., sobre a figura do estado de necessidade, MARCELLO CAETANO, Manual..., II, cit., pp. 1281

segs.
483 Já no artigo 9º/2 do DL 48.051, de 21 de Novembro de 1967, o legislador aludia ao fenómeno.

Porém, a inserção do preceito num diploma sobre responsabilidade não o dotava da amplitude
significativa de que goza agora, no CPA.
165

situação angustiosa que deriva daquele. Precisando o seu pensamento,


escreve que “a urgência supõe um estado excepcional, da mesma
maneira que o estado de necessidade; mas este apresenta-se com a
característica de que, na falta de uma actuação iminente, o interesse
prosseguido não poderá nunca realizar-se”484. Ora, parece haver aqui
uma assimilação do factor intensidade do perigo pelo factor tempo, que
descaracteriza completamente a urgência como conceito autónomo.
ALVAREZ GARCÍA é mais claro na distinção entre ambas as figuras.
Na perspectiva deste autor, a urgência é independente de qualquer
elemento qualitativo e traduz-se simplesmente na necessidade de actuar
com rapidez, em ordem a garantir a realização de um objectivo cuja
prossecução não pode demorar, independentemente da gravidade do
perigo a prevenir ou a combater485. A qualificação de uma situação de
urgência de actuação pela gravidade do perigo faz emergir o conceito de
estado de necessidade, que por sua vez pode ter várias gradações de
gravidade486.

Se não podes vencê-los, junta-te a eles: esta parece ter sido a máxima que orientou a
decisão legislativa nesta matéria. Não sendo humanamente possível prever
especificamente todas as derrogações aos procedimentos normais, o legislador
estabeleceu uma cláusula através da qual integra as situações de urgência e extrema
necessidade no âmbito do jurídico, bem assim como todos os efeitos por elas
gerados. Já o fizera, de resto, a um nível mais alto, através do artigo 19º da CRP487.
Através deste normativo, torna-se claro que o “direito de necessidade estadual não é
um direito fora da Constituição, mas um direito normativo-constitucionalmente
conformado”488.
Quer o estado de sítio, quer o estado de emergência, são estados de anormalidade
constitucional (o primeiro envolve circunstâncias de maior gravidade que o
segundo), com um regime específico (quanto à sua declaração, fundamentação,
duração e especificação de direitos cujo exercício possa ficar suspenso489), podendo
sobrepor-se ao estado de necessidade administrativa, caso o contexto fáctico o

484 A. CLAVERO ARÉVALO, Ensayo..., cit., p. 122.


485 VICENTE ALVAREZ GARCÍA, El concepto..., cit., p. 73.
486 VICENTE ALVAREZ GARCÍA, El concepto..., cit., pp. 295 segs.
487 Sobre o significado e regime desta “«incorporação constitucional» do direito de necessidade”, J. J.

GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pp. 1145 segs. Em especial sobre esta matéria, referindo as
soluções do Direito comparado e analisando o regime do artigo 19º da CRP, A. DAMASCENO
CORREIA, Estado de sítio e estado e emergência em democracia, Lisboa, s/data (mas de 1989). Para
uma perspectiva histórica do regime dos estados de anormalidade constitucional no Direito português,
C. BLANCO DE MORAIS, O estado de excepção, Lisboa, 1984, pp. 55 segs.
488 F. PAULO DA SILVA SUORDEM, Os estados de excepção constitucional - Problemática e Regime

jurídico, in SJ, nºs 256/258, 1995, pp. 245 segs, 245.


166

justifique. Nomeadamente, no caso de catástrofes naturais que assumam grandes e


graves proporções, estas declarações servirão de título legitimador directo da acção
das entidades administrativas (artigos 19º/8 da CRP e 19º da Lei 44/86, de 30 de
Setembro)490, a qual deverá ser sempre norteada pelo princípio da
proporcionalidade491.
Com efeito, com o alargamento da vinculação da Administração ao Direito no seu
todo, estas situações deixam de surgir como excepções ao princípio da legalidade,
antes representando zonas especiais em que, em atenção a certos valores e
realidades, há uma derrogação provisória do Direito estrito. Por isso, o CPA ressalva
expressamente a validade das actuações administrativas em estado de necessidade,
em geral (artigo 3º/2 do CPA), “desde que os seus resultados não pudessem ter sido
alcançados de outro modo” (alusão à necessidade)492 e especificamente, em sede do
poder de execução coerciva (artigo 151º/1 do CPA), autorizando a Administração a
passar à coerção directa sem emissão de prévio acto habilitante493.

Na jurisprudência francesa, a noção de urgência de actuação surge sob


várias formas, provando a sua contaminação pela realidade envolvente.
Para além da presunção de urgência que se entende estar implícita em
toda a actuação de polícia494, a eclosão da I Guerra495 faria emergir uma

489 V., além do artigo 19º da CRP, o disposto na Lei 44/86, de 30 de Setembro (Lei do estado de sítio e

do estado de emergência).
490 J. J. GOMES CANOTILHO fala de um “direito de necessidade simples”, decorrente de um

princípio civilizacional, caracterizando-o como um conjunto de preceitos infraconstitucionais


reguladores de situações de necessidade. Este estado de necessidade simples - também poderíamos
chamar-lhe estado de necessidade administrativa (por oposição ao estado de necessidade constitucional,
que se manifesta de forma mais extensa em proporções e mais intensa em gravidade) - está, segundo o
autor, sujeito a uma dupla exigência: em primeiro lugar, há-de ter o seu fundamento de legitimidade
último na norma constitucional e, em segundo lugar, terá de conformar-se com as normas
constitucionais, em termos formais e materiais, nunca podendo legitimar suspensões do exercício de
direitos mas tão-só a sua restrição, em atenção a outros valores constitucionalmente protegidos - Direito
Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, 1998, p. 977.
491 Cfr. J. J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., p. 159; , C. BLANCO DE

MORAIS, O estado de excepção, cit., pp. 48 segs.


492 Segundo M. ESTEVES DE OLIVEIRA/P. COSTA GONÇALVES/J. PACHECO DE AMORIM, os

pressupostos do estado de necessidade (que o CPA não elenca nem tinha que elencar, uma vez que
nesta matéria há uma necessidade intrínseca do recurso a conceitos indeterminados a preencher em
função das circunstâncias do caso concreto) são, além da impossibilidade de fazer face a um perigo
através dos meios normais, a ocorrência de factos graves e anormais, a existência de perigo iminente,
deles derivado, para bens de interesse público e a não proveniência do facto gerador do perigo de uma
actuação administrativa - ob. cit., p. 93.
493 Cfr. R. MACHETE, Privilégio..., cit., pp. 448 segs, 464, 465; do mesmo autor, A execução..., cit., pp.

77 segs.
494 G. PAMBOU TCHIVOUNDA, ob. cit., pp. 109 segs e jurisprudência aí citada. V. também M.

LONG/P. WEIL/G. BRAIBANT/P. DELVOLVÉ/B. GENEVOIS, Les grands arrêts..., cit., pp. 185 segs.
167

teoria que visou justificar os actos da Administração praticados à


margem da legalidade estrita, em nome do interesse nacional: a teoria
dos poderes de guerra, mais conhecida por teoria das circunstâncias
excepcionais496.
O despedimento de um funcionário público sem observação do
procedimento disciplinar legalmente previsto e as medidas de interdição
do convívio entre militares e prostitutas decretadas pelo Préfet da
localidade marítima de Toulon (para prevenir a espionagem de alcova),
foram os dois casos em que esta construção se revelou (Arrêts HEYRIÈS -
CE, 1918 - e Dlls DOL ET LAURENT - CE, 1919)
Esta teoria aparece como fundamento de derrogação das normas de
competência e de forma. Dentro do primeiro grupo, justificou a prática
de actos de delegação sem lei de habilitação - Arrêts SOCIÉTÉ DES
ÉTABLISSEMENTS SAUPIQUET (CE, 1919) e VIGUIER (CE, 1946) -, a
emissão de medidas administrativas com carácter legislativo - Arrêt
LAUGIER (CE, 1948) - e constitui a base da teoria do funcionário de
facto497, através da qual se admite que pessoas sem qualquer vínculo à
Administração, exerçam funções administrativas (e mesmo legislativas) -
Arrêt LECOCQ (CE, 1944).
No que toca ao afastamento das regras de procedimento, a teoria das
circunstâncias excepcionais confirmou a legalidade da detenção e
encarceramento de pessoas sem prévia ordem judicial - Arrêts ALEXIS ET
WOLFF (CE, 1947), PIGNOT (CE, 1950) e DAME DE LA MURETTE (CE,
1952) -, a validade de requisições, mobiliárias e imobiliárias - Arrêts
SOCIÉTÉ NATIONALE DES CHEMINS DE FER FRANÇAIS (CE, 1956) e
SOCIÉTÉ MITTELBERGER (TC, 1957) - e a legitimidade da apreensão de
cartazes pro-nazis - Arrêt OFFICE PUBLICITAIRE DE FRANCE (TC,
1954).
Fora dos períodos de guerra, foram também já consideradas como
excepcionais situações como a ameaça de greve geral (Arrêt JARRIGION,
CE 1947), tumultos sociais (Arrêts OFFICE PUBLICITAIRE DE FRANCE,
ANDRIAMISEZA, CE 1955) e catástrofes naturais (Arrêt FÉLIX RODES,
CE 1983)498. Em qualquer destes casos, a qualificação de excepcional não

495 Sobre os efeitos do état de guerre nos direitos e liberdades dos cidadãos - autorizando restrições a

estes direitos em nome da ideia de preservação da ordem pública -, cfr. J. BARTHÉLEMY, Notes de
Droit Public sur le Droit Public en temps de guerre, in RDPSP, 1915, pp. 134 segs, 310 segs e 545 segs.
496 Terá sido no Arrêt DESCROIX (1901), que o Conseil d’État pela primeira vez utilizou a expressão

“circunstâncias excepcionais”, para dela deduzir um fundamento da extensão da competências das


autoridades públicas. Esta teoria terá passado despercebida em virtude do aparecimento, com a
jurisprudência Dlls DOL ET LAURENT (1919), da teoria dos poderes de guerra. Ora, segundo M.
WALINE, nessa teoria ter-se-á tomado a parte pelo todo: a guerra é apenas uma de várias circunstâncias
que podem surgir a título excepcional. Daí que não se deva aludir a uma teoria dos poderes de guerra
mas sim à teoria das circunstâncias excepcionais - Notes de jurisprudence. La théorie des circonstances
excepctionnelles, in RDPSP, 1955, pp. 709 segs.
497 Ou, na lição de MARCELLO CAETANO, do agente necessário: “indíviduos que, em estado de

necessidade e por imperativo do bem comum, se encarregam do exercício de funções públicas sem nelas
terem sido investidos pelo processo regular” - Manual..., II, cit., p. 620 e 1283.
498 Curioso é que os acontecimentos do Maio de ‘68 nunca tenham sido considerados sob esse prisma:

o Conseil d’État admitiu eufemisticamente a sua peculiaridade (“particulières”), mas acabou por os
reconduzir, em termos de regime, às circunstâncias excepcionais (Arrêt CHAMBRE DE COMMERCE DE
SAINT-ÉTIENNE, CE 1969) - J. RIVERO/J. WALINE, Droit..., cit., p. 77.
168

constituiu um favor ou um cheque em branco à Administração, pois o


Conseil d’État controlou a adequação da actuação administrativa aos
factos geradores da crise499.
Todas estas actuações administrativas, apesar de terem sido levadas a
cabo com um total desrespeito pelas normas de procedimento aplicáveis
e de terem constituído graves atentados a direitos fundamentais, foram
julgadas legítimas pelos tribunais administrativos500. A teoria das
circunstâncias excepcionais serve assim, não só como causa de
justificação da derrogação das regras de forma, como, ao nível adjectivo,
como cláusula de atribuição de competência à jurisdição administrativa
em casos em que esta estaria afastada, por força da teoria da voie de fait501.
A urgência é, como se vê, o pressuposto de todas estas acções, mas
está por sua vez qualificada em função de um contexto específico, o qual
se reconduz à ideia de circunstâncias excepcionais. São, portanto,
realidades diversas, conforme explica LECLERCQ: a urgência reporta-se
a uma operação bem determinada e pode ocorrer, quer em situação de
normalidade, quer durante um período de guerra ou de catástrofe,
enquanto as circunstâncias excepcionais são fruto de uma época e
servem como motivo justificativo de um conjunto heterogéneo de
actuações502.

A utilização, pelo legislador do CPA, da fórmula da urgência, a propósito de


situações específicas - de forma explícita ou implícita (cfr. artigos 19º, 31º/2/b),
46º/2, 84º/1, 103º/1/a), 163º/1, 170º/1) -, leva a crer que quis fazer uma
diferenciação, ao nível dos regimes (nem sempre fácil, decerto), entre esta figura e o
estado de necessidade. Assim, e aderindo parcialmente às conclusões de ESTEVES
DE OLIVEIRA/COSTA GONÇALVES/PACHECO DE AMORIM, pensamos que o
acto urgente carece de expressa previsão legal, ao passo que a actuação em estado de
necessidade está legitimada por apelo a um princípio geral de Direito, hoje com sede
no artigo 3º do CPA503.
No entanto, e aqui afastamo-nos dos autores citados, a verificação da existência
dos pressupostos de facto da urgência é, sempre que isso possa constituir um

499 J. MOREAU, Droit..., cit., p. 151; P.-CLÉMENT FRIER, Les legislations d’exception, in Pouvoirs, nº

10, 1979, pp. 21 segs, 32.


500 “La démarche du juge consiste alors à supposer que, si le législateur avait pu les prévoir, il n’aurait

pas manqué d’édicter lui-même l’extension de compétence de l’autorité administrative, requise par
l’interêt public. C’est sans doute audacieux de la part du juge de supposer cette intention inexprimée du
législateur; mais l’hypothèse qu’il fait est, au fond, raisonnable” - M. WALINE, Notes de jurisprudence.
La théorie..., cit., p. 714. A teoria das circunstâncias excepcionais surge assim como uma teoria da
fundamentação de actos administrativos.
501 Cfr. o nosso Pistas de investigação..., cit., p. 482.
502 C. LECLERCQ, Le déclin de la voie de fait, in RDPSP, 1963, pp. 657 segs, 700, 701; R. CHAPUS,

Droit Administratif..., I, cit., pp. 962 segs; I. AGIRREAZKUENAGA, ob. cit., pp. 323 segs.
503 M. ESTEVES DE OLIVEIRA/P. COSTA GONÇALVES/J. PACHECO DE AMORIM, ob. cit., p. 96.
169

argumento de caracterização da ilegalidade da actuação administrativa, revisível


pelos tribunais. Por exemplo, no caso do artigo 103º/1/a) do CPA, se o particular
pretender alegar a preterição de formalidade essencial por entender que não se
verificaram os pressupostos da urgência e que, por isso, a Administração não tinha
fundamento para dispensar a sua audição prévia à tomada de decisão no
procedimento, ao tribunal deve ser permitido avaliar do preenchimento (ou não)
desse conceito indeterminado, em tudo o que se não reconduzir ao julgamento da
oportunidade estrita da actuação administrativa.
Esta diferenciação formal de regimes, indiciada pelo CPA e confirmada pela
existência de preceitos avulsos, acaba por esbater a diferenciação qualitativa entre
urgência e estado de necessidade. Ou seja, ao fazer da urgência uma condição
específica de actuação, com obrigatória previsão legal, e do estado de necessidade
um princípio geral de Direito, legitimador de qualquer actuação administrativa
necessária para fazer face a um perigo iminente que ameaça interesses da
comunidade, o CPA, pensamos, tomou a parte pelo todo.
É que a urgência é pressuposto do estado de necessidade e este qualifica-a em
função da gravidade do perigo. Ao prever, no artigo 3º do CPA, o estado de
necessidade como fundamento genérico derrogatório de normas procedimentais e de
competência e ao obrigar a prática urgente de qualquer acto a ter uma expressa
autorização legal, o legislador, no bom rigor terminológico, acaba por só consentir o
afastamento daquelas normas pelas entidades administrativas em casos extremos.
Facto que, se causa alguma preocupação em termos práticos, teoricamente transmite
tranquilidade, se pensarmos que a actuação à margem da normas, especialmente
quando intervém na esfera dos direitos fundamentais dos particulares, deve ser
cautelosamente delimitada.
Em qualquer caso, a extensão dos poderes da Administração variará em função da
gravidade da situação, sendo controlada pelos parâmetros do princípio da
proporcionalidade. O Direito, sob pena de não constituir mais do que uma apologia
vazia da forma, deve admitir fórmulas de flexibilização das suas regras em atenção à
realização dos fins sociais que o legitimam. No entanto, a regra é uma garantia de
previsibilidade e igualdade, que, portanto, só deve ser derrogada na medida em que
170

os fins estritamente o exigirem. Como afirma NIZARD, “o fim não justifica todos os
meios, mas tão somente aqueles que se revelarem necessários à sua realização”504.
Num Estado de Direito, qualquer actuação da Administração destinada a
assegurar a realização dos interesses públicos deve considerar-se válida desde que
cumpra os objectivos da lei e do Direito, sediando-se a actuação urgente num
princípio geral de necessidade de actuação com continuidade e eficácia505. Assim se
conciliam os princípios da legalidade e da constitucionalidade (artigos 3º/3 e 266º/2
da CRP) com o pirncípio da prossecução do interesse público (artigo 266º/1 da CRP).
As actuações administrativas em estado de necessidade surgem, assim, como um
mal necessário, na estrita medida da necessidade, a repartir pelas aldeias (artigo 3º/2
do CPA)506. Mal, na medida em que a actuação à margem das normas de
competência e de procedimento é prejudicial para os direitos dos particulares, pois
pode albergar intervenções extremamente restritivas - cujo grau de lesividade variará
na proporção directa da gravidade dos casos507. Necessário, porque a natureza das
coisas é mais forte que o Direito, e o legislador, perante a inevitabilidade da
ocorrência de situações de anormalidade, decidiu sensatamente não as ostracizar508.

504 L. NIZARD, Les circonstances exceptionnelles dans la jurisprudence administrative, Paris, 1962,
p. 277. Cfr. também as reflexões de P.-LAURENT FRIER, L’urgence, cit., pp. 523 segs.
505 Cfr. VICENTE ALVAREZ GARCÍA, El concepto..., cit., pp. 304.
506 MARCELLO CAETANO caracterizava o problema jurídico gerado pelo estado de necessidade

como tendo sempre por pano de fundo uma colisão de interesses: “para evitar que o perigo faça perecer
determinado valor, o agente terá que sacrificar um outro valor jurídico de que não é senhor” -
Manual..., II, cit., pp. 1281, 1282. Este sacrifício, em nome do princípio da igualdade, terá que ser
compartilhado entre os membros da comunidade, atribuindo-se a indemnização ao cidadão (ou
cidadãos) individualmente lesado.
507 VICENTE ALVAREZ GARCÍA, El concepto..., cit., p. 288.
508 Cfr. a observação de J. MOREAU (Droit..., cit., p. 151) a propósito da elaboração jurisprudencial da

teoria das circunstâncias excepcionais: “La construction prétorienne du Conseil d’État ne doit donc pas
être interpretée commme une démission du juge devant «la force des choses», mais au contraire comme
la marque d’une volonté de soumettre au Droit les éléments apparemment les plus rebelles à son
emprise”.
171

Síntese

A coacção directa envolve a actuação desformalizada e desprocedimentalizada das


entidades administrativas sobre as pessoas, maxime através da utilização da força
física, a fim de garantir o cumprimento de deveres legalmente estabelecidos. Devido
à ausência de procedimento declarativo - com a notificação da obrigação ao
particular, indicação de prazos e condições de cumprimento -, não se pode dizer que
haja um procedimento de execução coerciva. Por isso se autonomizou o seu
tratamento num Capítulo autónomo.
As actividades de polícia - essencialmente preventivas e repressivas de condutas
violadoras da legalidade - são o campo de eleição das actuações em coacção directa, e
muito especialmente, das operações da polícia de segurança. Os agentes de
segurança têm muitas vezes necessidade de agir de forma desprocedimentalizada e
desformalizada, em atenção ao objectivo de salvaguarda da ordem pública de
perturbações iminentes. A proporcionalidade da actuação deve ser o fundamento do
exercício da competência, nas suas vertentes da necessidade, adequação e proibição
do excesso.
Esta falta de observância dos trâmites procedimentais, da forma e da competência
legalmente estabelecidos, só pode justificar-se em nome da urgência de actuação, em
casos em que não há tempo a perder. Surgem assim as figuras do estado de
necessidade administrativa e da urgência como circunstâncias habilitantes do
exercício de poderes em coacção directa, justificando a abertura de um espaço de
legalidade excepcional que, apesar de perigoso em virtude do acréscimo de poderes
que implica a favor das autoridades administrativas, é um reflexo de uma sensata
atitude assumida pelo legislador de não fechar os olhos à vida.
172

Capítulo III.
As operações materiais da Administração Pública

§1º. As perspectivas doutrinais sobre as operações materiais da Administração


1.1. Preliminares

O estudo das operações materiais da Administração Pública tem sido negligenciado


pela doutrina em virtude da fascinação exercida pelo acto administrativo.
Adoptando predominantemente uma perspectiva garantística, que parte do
contencioso administrativo para o Direito Administrativo material, a decantação das
características do acto administrativo fez-se em função da sua impugnabilidade
contenciosa. Surgia assim uma noção restrita de actividade administrativa, unilateral,
de regulamentação de uma situação jurídica, que comprimia uma noção ampla e
mais autêntica de actividade administrativa, essa sim, a permitir uma leitura global
das formas de concretização da acção da Administração.
Este esquecimento a que foram votadas as operações materiais poderia ter alguma
justificação num período inicial da história da Administração moderna, quer do
ponto de vista dogmático - o acto executório, que obriga por si e permite a sua
imposição coactiva, absorve toda a tarefa concretizadora de teor material -, quer do
ponto de vista prático - uma Administração abstencionista, cuja acção é
predominantemente policial, manifesta-se sobretudo através de actos jurídicos contra
os quais o recurso de anulação constitui defesa suficiente. Hoje em dia, contudo, com
o afastamento do conceito de executoriedade e a consequente queda do privilégio da
execução prévia, por um lado, e com o aparecimento de múltiplas formas de
intervenção da Administração a todos os níveis, por outro lado, a obscuridade em
que se encontram envolvidas as actuações materiais da Administração não só perde
sentido, como se reputa extremamente nociva no contexto da compreensão global da
relação jurídica administrativa.
A paradoxal falta de visibilidade das operações materiais deve-se, pois, por um
lado, à sedução do acto administrativo, acto jurídico, definidor do Direito numa
situação concreta, e por outro lado, à dificuldade de levar a cabo uma sistematização
unitária da categoria das operações materiais, em virtude da sua multiplicidade e
neutralidade do ponto de vista jurídico. Esta dificuldade - talvez verdadeira
impossibilidade - não deve impedir os estudiosos do Direito Administrativo de, pelo
173

menos numa primeira aproximação, reconhecer o papel específico da figura da


operação material no âmbito do instrumentarium da Administração actual e tentar
caracterizá-la.

1.2. França

Em França, foram os autores da escola de Bordéus, os pais da teoria do serviço


público509, que, cortando amarras com a bipartição entre acte de autorité e acte de
gestion510 mencionaram, pela primeira vez, a categoria das operações materiais
administrativas, integrando-as numa teoria geral da actividade administrativa.
DUGUIT reúne todas as intervenções da Administração sob o critério unificador
do serviço público. A par de actos administrativos jurídicos - declarações de vontade
de órgãos da Administração, que têm por objecto a criação de uma situação jurídica
subjectiva no âmbito de uma relação de serviço público511 -, a expressão acto
administrativo compreende, no seu sentido amplo, toda uma série de operações que
têm um inconstestável carácter administrativo mas são destituídas de conteúdo
jurídico.
A obrigação de agir, de servir, sobrepõe-se à ideia de mandar, que imperava no
Estado Absoluto512. Por isso, o Estado vê-se na obrigação de atribuir prestações aos
seus cidadãos e de assegurar a existência de determinadas infra-estruturas essenciais
ao desenvolvimento da economia e à satisfação das necessidades individuais. Assim,

509 J. M. SÉRVULO CORREIA alude a que não terá sido DUGUIT o pai da noção de serviço público
mas sim HAURIOU, em 1901/1903. Este último teria abandonado depois essa construção, para
construir a noção de Administração em torno da ideia de puissance publique (Direito Administrativo
II..., cit., p. 142, nota 297). Porém, segundo F. BURDEAU (Histoire du Droit Administratif, Paris, 1995,
pp. 337, 338), HAURIOU utiliza a noção de service public para combater a teoria dos actes de puissance
public de LAFÉRRIÈRE, não pretendendo com ela instituir uma chave de compreensão do seu sistema
de Direito Administrativo diversa da ideia de autoridade.
Ou seja, quando HAURIOU lança a noção de service public é apenas para afirmar que a Administração,
na prossecução da sua função, não se manifesta apenas através de actos de autoridade típicos, também
podendo surgir a fornecer prestações aos administrados. No entanto, ainda assim a Administração
aparece sempre como “patron qui impose son droit en même temps que sa volonté” (...) “Dès qu’une
iniciative privée est transformée en service public, la puissance publique y apparaît” (F. BURDEAU,
Histoire..., cit., p. 338). Por isso se pode afirmar que, no Arrêt BLANCO (v. infra), a emergência do
critério do service public não equivale à tomada de consciência do advento da Administração prestadora,
mas é tão-só uma tentativa de provar que a puissance publique pode praticar actos favoráveis, que nem
por isso se enquadram nos actes de gestion (os quais, segundo LAFÉRRIÈRE, estariam fora do
contencioso administrativo) - cfr. P. JOURDAN, La formation du concept de service public, in RDPSP,
1987, nº 1, pp. 89 segs, 111.
510 V. infra, Intermezzo, §1º.
511 L. DUGUIT, Les transformations du Droit Public, Paris, 1913, p. 156.
174

toda uma gama de operações materiais, tais como a construção de estabelecimentos


públicos, de estradas, a manutenção de uma rede de transportes, a distribuição do
correio, vão-se tornando cada vez mais vulgares e complexas. Todas elas se integram
na actividade administrativa em função do seu fim, a realização de um serviço
público.
Ouçamos DUGUIT: “Elas {as operações materiais administrativas} não têm
carácter jurídico no sentido de que não são praticadas com a finalidade de criar, por
si mesmas, uma situação jurídica. Mas como são determinadas por um fim de serviço
público, elas caem sob a alçada do Direito. Muito frequentemente elas surgem na fase
de preparação de um acto administrativo jurídico: elas constituem as condições de
forma exigidas para a validade desse acto e fazem parte do mesmo. Muitas vezes
também estas operações traduzem a execução de um acto administrativo jurídico e
ligam-se assim indissoluvelmente a ele. Enfim, estas operações materiais
administrativas podem nem se relacionar com a preparação ou execução de um acto
jurídico. Mesmo nessa situação elas não são indiferentes para o Direito, porque
podem ser causa de responsabilidade da Administração ou dos seus funcionários
perante os particulares” 513.
A conclusão de DUGUIT é a de que todos os actos da Administração de prestação
são actos administrativos. Se a perspectiva de trazer as operações materiais para o
seio da dogmática das formas de actuação da Administração pode parecer um pouco
árida, ela demonstra que todos os actos administrativos têm uma característica
negativa e outra positiva: nenhum acto administrativo deve considerar-se como um
acto de uma vontade autoritária (une volonté de puissance) mas todos são praticados
com o fim de realizar tarefas de serviço público514.
Esta tendência para desvalorizar a vertente autoritária do acto administrativo e,
ao contrário, sublinhar a sua conexão íntima com o fim de serviço público, foi
reiterada pelos díscipulos de DUGUIT. É assim que JÉZE não deixa de notar a
existência de um crescente número de agissements administratives, tais como a
distribuição do correio, a leccionação de aulas, a recolha de lixo. No entanto, nega-
lhes qualquer relevância jurídica, salvo nos casos em que reflexamente causem

512 L. DUGUIT, Les transformations..., cit., p. XVIII.


513 L. DUGUIT, Les transformations..., cit., p. 166.
514 L. DUGUIT, Les transformations..., cit., pp. 166, 167.
175

prejuízos a terceiros: “Jamais um acto material visa a criação de situações jurídicas,


quaisquer que elas sejam”515.
ROLLAND, por seu turno, faz a distinção entre décisions exécutoires, manifestations
d’opinion e agissements. Só as primeiras têm conteúdo definidor do Direito, enquanto
que as segundas “nada criam, limitando-se a acompanhar, preparar ou apoiar a
elaboração da decisão final”. Os agissements correspondem às operações que a
Administração desenvolve na concretização fáctica das suas decisões516.
Apesar dos esforços da Escola de Bordéus, a visão ampla da actividade
administrativa não vingou porque, na ânsia de destronar definitivamente o critério
dos actes de puissance publique, os seus autores tomaram a parte pelo todo, esquecendo
que, mesmo a Administração de prestação necessita de praticar actos ablativos para
prosseguir as suas tarefas de interesse público. HAURIOU que, pelo seu lado,
também tomou a parte pelo todo (mas ao contrário), imprimindo a todos os actos a
característica da autoridade - quando esta só surge nos actos impositivos -, acabou
por ver triunfar, no final, a sua teoria da décision exécutoire, que - embora não isenta
de críticas, como se viu - está hoje ainda para lavar e durar517...
Actualmente, as referências à actividade material são uma verdadeira raridade na
doutrina francesa518, subsumindo-se na bipartição fundamental entre actividades de
polícia e actividades de serviço público. Esta diferenciação é uma marca dos dois
períodos em que se divide, na perspectiva francesa, a Administração moderna: a
Administração do Estado-Polícia, abstencionista e continuador, na forma de actuação
predominantemente autoritária, do Estado Absoluto, e a Administração do Estado-
Social, interventora e prestadora. Apesar da consciência da mutação das formas de

515 G. JÉZE, Les principes généraux du Droit Administratif, Paris, 1925, pp. 64 segs.
516 L. ROLLAND, Précis de Droit Administratif, Paris, 1957, p. 48.
517 Cfr. a análise de M. ROUSSET, ob. cit., p. 72.
518 Cfr. G. VEDEL, Droit Administratif, cit., p. 173, onde refere os agissements materiels voluntaires da

Administração que, apesar de não constituirem décisions exécutoires, traduzem uma manifestação de
vontade administrativa. Este autor encontra, dentro dos actos jurídicos da Administração, outros actos
que também não constituem décisions exécutoires: actos com mero valor indicativo (recomendações),
actos preparatórios (pareceres), circulares internas (embora, dentro destas, possa haver algumas com o
carácter de acto administrativo) e medidas de ordem interna (de organização dos serviços) - pp. 174
segs.
Também C. EISENMANN - Cours..., II, cit., pp. 181 segs -, partindo de uma concepção ampla de actos
da Administração (que divide fundamentalmente em actos jurídicos e não jurídicos), inclui na sua
sistematização, em primeiro lugar, os actos materiais. Dentro destes, uma primeira divisão, funcional
dir-se-ia, separa-os em actos de execução coerciva e actos de prestação (pp. 192, 193). Uma segunda
diferenciação, desta feita estrutural, traça a distinção entre operações materiais em sentido estrito
(actividades industriais, transportes), e actos intelectuais de conteúdo não jurídico (pp. 559 segs).
176

actuação administrativa, subjacentes a esta bipartição, os autores franceses


continuam, no entanto, a não integrar as operações materiais na sistematização dos
meios de actividade administrativa519.

1.3. Portugal

Nas obras mais antigas, as operações materiais merecem referências pontuais,


relacionadas sobretudo com a vocação de serviço público da Administração do
século XX. É assim que CARLOS ALBERTO MOREIRA as situa, sublinhando o seu
carácter não jurídico e insusceptível de, directamente, gerar efeitos de Direito. A sua
relevância para o Direito restringe-se aos casos em que através delas,
involuntariamente, ocorra um dano na esfera jurídica dos particulares520.
Também ROCHA SARAIVA, na esteira de DUGUIT, inclui uma nota nos seus
Princípios de Direito Administrativo português sobre as operações materiais. Elas
podem aparecer na fase preparatória da prática de um acto administrativo ou na fase
de execução daquele (ou da lei) e ainda como actos imputáveis aos funcionários, dos
quais pode nascer uma obrigação indemnizatória, caso causem danos a terceiros521.
Reconhecia expressamente a sua relevância crescente, no âmbito das actividades de
serviço público, mas isso não chegou para as alçar a categoria autónoma no contexto
das formas de actuação administrativa.
MARCELLO CAETANO, seguidor de HAURIOU, colocou o acto administrativo
(definitivo e executório) no centro da relação jurídica administrativa. Partia de uma
noção ampla de acto administrativo - conduta voluntária de um órgão da
Administração que, no exercício de um poder público e para prossecução de
interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos jurídicos num caso concreto522 -

519 J. MICHEL DE FORGES, Droit..., cit.; G. DUPUIS/M.-JOSÉ GUÉDON, Droit..., cit.; G.

BRAIBANT/B. STIRN, Le Droit..., cit.; A. DE LAUBADÈRE/J.-CLAUDE VENEZIA/Y. GAUDEMET,


Traité..., I, cit.; J. MOREAU, Droit..., cit.; J. RIVERO/J. WALINE, Droit..., cit.; J. MORAND-DEVILLER,
Cours..., cit.; R. CHAPUS, Droit Administratif..., I, cit.; G. LEBRETON, Droit..., cit.; J.-CLAUDE RICCI,
Droit..., cit.
520 CARLOS ALBERTO MOREIRA, Direito Administrativo, 2ª edição, Porto, 1932, p. 61.
521 A. DA ROCHA SARAIVA, Princípios de Direito Administrativo português, Lições ao 2º ano

jurídico de 1932/33, Lisboa, 1932, p. 183.


522 MARCELLO CAETANO, Manual..., I, cit., Lisboa, 1973, p. 428. Sobre a evolução do conceito de

acto administrativo no pensamento de MARCELLO CAETANO, cfr. M. REBELO DE SOUSA, O acto


administrativo no ensino do Professor Marcello Caetano, in Administração Pública e Direito
Administrativo em Portugal, Lisboa, 1992, pp. 5 segs.
177

para depois a restringir gradualmente - em função da sua definitividade e


executoriedade523 -, em atenção à sua impugnabilidade contenciosa.
As operações materiais são uma expressão da função técnica, diversa da função
administrativa. “O Estado ensina, educa, distrai, constrói, assiste e cura e nessas
actividades existe, a par de uma acção jurídica (a organização dos serviços
administrativos, a celebração de contratos, a disciplina dos agentes...), outra
actividade que a prolonga e verdadeiramente constitui o objecto visado, exercida
pelos profissionais (...) mediante o emprego da respectiva técnica”524. Esta função
rege-se por leis de eficiência, não por normas jurídicas. É uma função não jurídica525.
Convertido à noção autoritária de Administração, MARCELLO CAETANO renega a
fatia mais importante da acção administrativa - a concretização material das decisões
-, atirando-a borda fora da função administrativa.
Não sendo actos jurídicos e não produzindo quaisquer efeitos no caso concreto,
os actos materiais foram expressamente excluídos por MARCELLO CAETANO da
sua noção ampla de acto administrativo526. As operações materiais que tivessem
reflexos externos eram absorvidas pelo acto executório; aquelas que se
manifestassem num plano interno, não mereciam a qualificação de actos
administrativos527.
Nem SÉRVULO CORREIA nem ESTEVES DE OLIVEIRA atribuem dignidade de
forma de actuação da Administração às operações materiais. SÉRVULO CORREIA
vinca o seu aspecto não jurídico e subalterniza-as perante o acto administrativo ou a
lei que concretizem no plano material528. ESTEVES DE OLIVEIRA, anotando a
importância das actuações materiais como marca identificadora de uma nova era da
Administração - a Administração de prestação do Estado Social -, sublinha sobretudo
a sua ligação à matéria da execução coerciva, de forma puramente negativa. Caso a
actuação material não disponha de base legal habilitante, ela constitui mera via de

523 V. supra, Capítulo I, §2º, 2.1.


524 MARCELLO CAETANO, Manual..., I, cit., pp. 9, 10. A função técnica é constituída por toda “a
actividade cujo objecto directo e imediato consiste na produção de bens ou na prestação de serviços
destinados à satisfação de necessidades colectivas de carácter material ou cultural, de harmonia com
preceitos práticos tendentes a obter a máxima eficiência dos meios empregados”.
525 Cfr. MARCELLO CAETANO, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, I, Coimbra,

1993, pp. 157 segs, max. 173, 174.


526 MARCELLO CAETANO,Manual..., I, cit., p. 435
527 MARCELLO CAETANO, Manual..., I, cit., p. 442.
528 J. M. SÉRVULO CORREIA, Noções..., cit., p. 258.
178

facto, escreve o autor, esquecendo as inúmeras intervenções positivas da


Administração actual, que até começou por relevar529...
FREITAS DO AMARAL concedeu às operações materiais uma promissora
autonomia formal no §5º do volume III do seu Direito Administrativo. Porém, a
matéria não chegou a ser leccionada530...
Abstraindo da tentativa frustrada de FREITAS DO AMARAL, deve reconhecer-se
a ROGÉRIO SOARES o mérito de ter sido o único autor que, além de considerar a
actuação material uma figura integrante da actividade administrativa, dedicou
sistematizadamente algumas páginas a esta matéria531. O incremento das actividades
públicas chama a actividade material para o contexto das formas de actuação da
Administração moderna. Os seus órgãos “asseguram o funcionamento duma escola
ou aceitam internados num asilo ou num hospital. Procedem à destruição de géneros
alimentícios contaminados, ou ao abate de animais doentes, ou derrubam um muro
que ameaça ruína. Atribuem prémios ou condecorações. Realizam inspecções,
vistorias e buscas.
Nesta simples amostra aparecem-nos actos da mais diversa intenção e de recorte
jurídico radicalmente díspar, mas todos eles praticados por agentes do poder público
numa tarefa de satisfação directa de interesses que numa escolha primeira do
ordenamento jurídico foram qualificados de públicos. Esses actos e toda a multidão
dos que podíamos considerar, preenchem a actividade administrativa”532.
Procedendo a uma arrumação dos actos da Administração, ROGÉRIO SOARES
elenca, em primeiro lugar, as acções materiais. Estas dividem-se em533:
Acções materiais de exercício:
* com eficácia meramente interna - as quais visam promover a
operacionalidade do serviço (escrituração de livros, manutenção de máquinas) e
* com eficácia externa - que se projectam no exterior e que têm incidência sobre
interesses dos particulares (construção de redes de esgotos, combate a incêndios,
campanhas de vacinação);

M. ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, cit., p. 390.


529

D. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, III, cit., p. 469.


530
531 ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo, Coimbra, cit., pp. 45 segs (Capítulo II - A actividade

administrativa; A) Acções materiais).


532 ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo, Coimbra, cit., p. 46.
533 ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo, Coimbra, cit., pp. 48, 49.
179

Acções materiais de execução - de uma decisão administrativa, de uma sentença


ou de uma lei (demolição de um prédio, abate de animais).
Além do critério do âmbito de incidência (utilizado dentro da primeira categoria),
o autor serve-se de um outro critério, a que poderíamos chamar critério relacional,
que consiste em saber se a operação material surge como concretização de um
poder/dever de realização de determinadas tarefas ou se aparece como finalização
de um procedimento de execução da lei, de regulamento ou de um acto
administrativo. ROGÉRIO SOARES não retira quaisquer consequências desta
tipologia, preocupando-se tão só com esta primeira arrumação, como lhe chama.
Tanto barulho para nada, dirão alguns. Em nossa opinião, suspeita, claro - ou não
teríamos escolhido esta temática! -, estas parcas páginas constituem, na doutrina
portuguesa, uma nova visão sobre a actividade global da Administração, pois trazem
para o seu seio uma larguíssima fatia de actuação administrativa que assume a maior
importância nos dias de hoje. O seu tratamento dogmático será impossível, se não
mesmo inútil, dirão outros. Ainda assim, pensamos que a sua caracterização deve ser
feita e há-de ser acompanhada da sua inserção no campo das formas de actuação da
Administração moderna, nomeadamente na fase da execução.

1.4. Espanha

Alguns administrativistas espanhóis começam também a despertar para a


problemática das actuações materiais da Administração, embora a grande maioria
ainda se deixe prender na concepção de acto administrativo (executório). É assim
que, a par de exposições que ignoram completamente a categoria da actuação
material da Administração534, outras surgem que consideram a actividade material
como uma forma de actuação administrativa, a par do acto, do regulamento e do
contrato.
GARRIDO FALLA, no contexto das classificações da actividade administrativa,
distingue segundo o seu conteúdo jurídico, material e técnico. O autor alerta para o
facto de, em muitos casos, o acto administrativo (jurídico) requerer actividades de
execução material, que se reconduzem à categoria de operações materiais. Além
180

destas, existem actuações materiais cujo âmbito se circunscreve à organização interna


dos serviços administrativos e outras que concretizam a vocação prestacional da
Administração actual. Uma parte da actividade material da Administração, segundo
GARRIDO FALLA, pode ser caracterizada como actividade técnica, na medida em
que se reja por critérios de disciplinas de tipo técnico535.
A abordagem de PAREJO ALFONSO é semelhante. De acordo com o seu
conteúdo, a actuação administrava pode ser jurídica (actos, regulamentos, contratos)
e material, real ou técnica, cuja relevância jurídica, ao contrário da primeira, é
meramente indirecta. As operações materiais em que se traduz este tipo de
actividade (prevenção de incêndios, segurança pública, ensino, arquivo de
documentos, entre tantos outros) não têm, a maior parte das vezes, uma regulação
jurídica precisa, devendo a Administração observar as regras técnicas e científicas
aplicáveis, a fim de as desenvolver de modo eficaz536.
Tanto GARCÍA DE ENTERRÍA/RAMÓN FERNÁNDEZ, como MORELL
OCAÑA apresentam exposições mais elaboradas. Os primeiros dedicam o último
capítulo do Volume I do Curso de Derecho Administrativo à coacção administrativa
e à actividade técnica da Administração537. Após dividirem as manifestações
legítimas da coacção administrativa em dois grupos - execução coerciva e coacção
directa - e de fazerem uma referência à teoria da via de facto, os dois eminentes
administrativistas debruçam-se sobre a actividade técnica da Administração, cuja
característica fundamental é a não produção de efeitos jurídicos de forma directa. No
entanto e querendo desfazer “notáveis equívocos” que esta matéria tem suscitado,
afirmam claramente que o Direito não é de modo nenhum indiferente à actividade
técnica, devendo esta encontrar sempre na lei o seu fundamento.
A actividade material ou técnica da Administração, embora seja normalmente
negligenciada, constitui uma vocação da Administração actual, é “o centro nervoso
da Administração como realidade efectiva”538. Por isso estes autores se preocupam
em esboçar uma teoria jurídica da actividade técnica da Administração, cuja

534 Assim, L. COSCULLUELA MONTANER, Manual..., cit.; R. ENTRENA CUESTA, Curso..., I/1, cit.;

J. M. BOQUERA OLIVER, Derecho Administrativo, I, 10ª edição, Madrid, 1996; R. MARTÍN MATEO,
Manual..., cit..
535 F. GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo, II, 10 ª edição, Madrid, 1992, p. 118.
536 L. PAREJO ALFONSO, La actividad..., cit., pp. 385, 386.
537 E. GARCÍA DE ENTERRÍA/RAMÓN FERNÁNDEZ, Curso..., I, cit., pp. 782 segs.
538 E. GARCÍA DE ENTERRÍA/RAMÓN FERNÁNDEZ, Curso..., I, cit., p. 783.
181

diferença relativamente à actividade de conteúdo jurídico assenta essencialmente no


facto de a operação material ser sempre da autoria de uma pessoa física (o guarda-
nocturno que vigia as ruas; o médico que opera um paciente num hospital público; o
professor que lecciona numa escola pública), ao contrário dos actos jurídicos, que
seriam sempre imputáveis à pessoa colectiva pública que os praticasse.
Esta nota diferenciadora fica, porém, esbatida, quando GARCÍA DE
ENTERRÍA/RAMÓN FERNÁNDEZ admitem que, sendo esta actividade ordenada e
dirigida pela Administração, integrada na sua própria organização, a
responsabilidade que possa advir da sua realização deve ser imputada, não ao agente
físico, mas à própria Administração539. Aliás, isso acontece também com os actos
jurídicos que expressam a vontade funcional da Administração, vontade essa que
tem que ser mediatizada por uma pessoa física inserida na organização
administrativa.
GARCÍA DE ENTERRÍA/RAMÓN FERNÁNDEZ chamam ainda a atenção para
que esta actividade material surge sempre ligada a uma actuação jurídica,
precedendo-a, sucedendo-a ou acompanhando-a. Os actos materiais podem ser
preparatórios de uma certa tarefa de conteúdo jurídico (aprovação de planos de
estudo), concretizá-la no plano real (passagem de certificados a alunos) e segui-la a
par e passo (matrícula num estabelecimento de ensino)540.
MORELL OCAÑA é o autor que, em nossa opinião, apresenta a exposição mais
conseguida. No seu Curso de Derecho Administrativo tem uma lição dedicada às
actividades administrativas de execução, dentro das quais distingue a actividade
técnica e a execução coerciva541. A primeira nota positiva é a recondução ao tema da
execução em geral, quer da actividade técnica, quer da execução coerciva
administrativa, uma vez que ambas incluem a prática de actos pela Administração
que alteram, do ponto de vista factual, a realidade.
Criticando a perspectiva tradicional - que afasta as operações materiais do
panorama do catálogo de formas de actuação da Administração, quer em nome da
sua falta de juridicidade, quer apelando à concepção totalitária de acto administrativo

539 E. GARCÍA DE ENTERRÍA/RAMÓN FERNÁNDEZ, Curso..., I., cit., p. 785.


540 E. GARCÍA DE ENTERRÍA/RAMÓN FERNÁNDEZ, Curso..., I. cit., p. 784.
541 L. MORELL OCAÑA, Curso..., I., cit., pp. 353 segs.
182

executório (que as destituiria de substantividade específica) -, MORELL OCAÑA


insiste em dois pontos que nos parecem fundamentais, a saber:
1. O facto de a vinculação positiva da Administração à lei fazer com que nenhuma
actuação material possa passar indiferente ao Direito. Não há actuações
administrativas falhas de sentido jurídico, pois “toda a actividade, seja ou não
puramente material, tem um sentido jurídico muito preciso, na medida em que deve
ser uma resposta, a resposta mais adequada possível às exigências concretas do
interesse público”542;
2. O facto de nem todas as actuações materiais da Administração pressuporem um
acto jurídico prévio, nomeadamente aquelas que se desenvolvem no âmbito de
actividades de prevenção da ocorrência de factos contrários à ordem pública, ao
abrigo de poderes de coacção directa ou em estado de necessidade. Ou seja, a
tradicional colagem e absorção da operação material pelo acto executório é equívoca,
uma vez que está demonstrado que a primeira pode surgir sem que esteja
necessariamente ancorada no segundo543.
A par deste crescente interesse de alguns autores espanhóis pelas operações
materiais administrativas, sintomático é que o próprio legislador tenha optado por
uma noção ampla de actividade administrativa, ao nível contencioso. Quando a
reforma da legislação do contencioso administrativo espanhola se concretizar, a
tendência é para alargar o objecto do recurso contencioso às actuações materiais
ilegais544. A este assunto voltaremos no local apropriado.

1.5. Itália

Em Itália, a doutrina tem vindo a desenvolver uma concepção ampla de acto


administrativo - acto unilateral da Administração, praticado no âmbito da função
administrativa, dotado de relevância externa545 - a par da elaboração de um conceito

542 L. MORELL OCAÑA, Curso..., I., cit., p. 354.


543 L. MORELL OCAÑA, Curso..., I., cit., p. 355.
544 Cfr. os textos dos artigos 25/2 do Anteprojecto de 1986, 24/2 do Anteprojecto de 1994 e 24/2 do

Anteprojecto de 1997, in M. GÓMEZ PUENTE, La inactividad..., cit., p. 197, 198.


545 A. SANDULLI, Manuale..., I. , cit., p. 607 (sobre os vários tipos de provvedimenti, pp. 616 segs); G.

LANDI/G. POTENZA, Manuale..., cit., p. 225 (“atto amministrativo è qualunque dichiarazione di


volontá, di desiderio, di conoscenza, di giudizio, compiuto da un sogetto della pubblica
amministrazione nell’esercizio d’una potestá amministrativa”).
183

mais restrito, o de provvedimento amministrativo546 - acto de autoridade típico,


destinado a realizar interesses públicos específicos, que introduz (ou se recusa a
introduzir) alterações na esfera jurídica do destinatário547. Os atti amministrativi são
actos instrumentais relativamente aos provvedimenti, actos finais do procedimento
administrativo que definem a situação jurídica do particular em face da
Administração e vice-versa548-549.
A doutrina italiana não é unânime quanto à questão da recondução dos actos
materiais à noção ampla de acto administrativo. Tudo reside em desconsiderar - ou
não - a fronteira do conteúdo jurídico.
Há autores que admitem naturalmente que a actividade administrativa possa
manifestar-se através de actuações não formalizadas. CHIOVENDA escreve que os
actos administrativos podem consistir, quer numa declaração formal de vontade - os
provvedimenti -, quer numa actuação material que realize no plano fáctico a vontade
da Administração550.
Também GIANNINI pensa que os atti amministrativi em sentido amplíssimo se
dividem em dichiarazioni (que por sua vez comportam os provvedimenti e os atti
instrumentali) e em atti reali551. Para este autor, no entanto, os actos reais não merecem
qualquer lugar na sistematização das formas de actuação administrativa. Se bem que
os actos materiais tenham relevância jurídica, ela advém-lhes exclusivamente da
relação umbilical com o acto que concretizem ou do procedimento administrativo
dentro do qual se insiram, onde “surgem como actos de execução de obrigações ou
de cumprimento de obrigações por parte da Administração, actos internos e outros
semelhantes. «Actividade material», por outras palavras, é uma síntese verbal

546 Do verbo latino providere - antecedido do prefixo reforçante pro -, que significa consultar, estatuir,

discernir, ou, no sentido que o empregava Cícero, ut quam rectissime agantur providebo. Este verbo latino
terá entrado na terminologia corrente do século XIV, como sinónimo de administrar, de providenciar no
sentido do bom governo da cidade - B. CAVALLO, ob. cit., pp. 27, 28.
547 A. SANDULLI, Manuale..., I. , cit., p. 611.
548 Esta distinção doutrinal deve-se, segundo I. SCOTTO, à tendência jurisprudencial para

individualizar, dentro dos actos da Administração, os actos impugnáveis, enquanto directamente


lesivos do interesse legalmente tutelado - Diritto..., II, cit., p. 192. GIANNINI explica também que a
jurisprudência, querendo manter a designação de acto administrativo, distinguiu entre os actos
preparatórios - não impugnáveis - e os actos definitivos (a que a doutrina cognominou de provvedimenti)
- impugnáveis - Diritto..., II, cit., p. 235, 236.
549 Há também quem menospreze estas distinções, preconizando uma translação do centro da

actividade administrativa para o procedimento administrativo - S. CASSESE, Le basi..., cit., pp. 334, 335;
do mesmo autor, Il procedimento amministrativo tra modello participativo e modello «neoclassico»,
in Il procedimento amministrativo: profili comparati, a cura di L. Torchia, Milão, 1992, pp. 1 segs.
550 G. CHIOVENDA, Lezioni..., cit., p. 116.
184

referida a dados exteriores, não é uma locução que enuncie qualquer substracto
jurídico específico”552.
Outros autores, porém, restringem a noção de acto administrativo, mesmo sendo
ampla, aos actos jurídicos. Segundo SANDULLI, o acto administrativo é um acto
jurídico que traduz sempre uma manifestação de vontade, pressupõe sempre um
processo psíquico de conhecimento ou de valoração; a operação material é um
substracto fáctico ao qual o Direito reconhece relevância jurídica, independentemente
da existência de uma vontade finalisticamente orientada subjacente à sua prática. À
categoria das operazioni pertencem em geral as actividades materiais da
Administração no âmbito do procedimento de execução coerciva de actos
administrativos e no âmbito das suas tarefas de prestação de serviços públicos553.
A categoria das operazioni amministrative serve em Itália, com efeito, para
denominar as actuações que, não revestindo a forma de acto administrativo, exaurem
os seus efeitos na concretização de um determinado resultado prático que consiste
numa mera alteração da realidade fáctica554. Para GRAZIOSI, autor que se ocupou
especificamente deste tema, estas operações definem-se negativamente - por
oposição às dichiarazioni, aos actos cujos efeitos jurídicos equivalem a uma
manifestação de vontade quanto à sua produção555 -, mas sobretudo pela positiva,
uma vez que representam uma actividade material tendente à realização de um
interesse público556.
O esforço deste autor no sentido de ganhar para as operazioni amministrative um
lugar ao sol na dogmática das formas de actuação da Administração é louvável, na
medida em que traça uma clara distinção entre estas e os proveddimenti, propondo até
uma classificação em operações intelectuais, técnicas e materiais557. No entanto e
embora (paradoxalmente) acentue a importância das operazioni no contexto da

551 M. S. GIANNINI, Diritto..., II, cit., p. 236.


552 M. S. GIANNINI, Diritto..., II, cit., p. 6; Atto amministrativo, cit., p. 170.
553 A. SANDULLI, Manuale..., I. , cit., p. 597, 598.
554 B. GRAZIOSI, Note per una definizione delle «operazioni amministrative», in RaDP, Vol. 22,

1967, pp. 499 segs, 537. A utilização do termo como sinónimo de procedimento administrativo foi
abandonada, por se revelar inútil do ponto de vista prático e científico - cfr. B. GRAZIOSI, ob. cit., p.
508.
555 B. GRAZIOSI, ob. cit., p. 510.
556 B. GRAZIOSI, ob. cit., pp. 528 segs.
557 B. GRAZIOSI, ob. cit., p. 535.
185

Administração contemporânea, nega a sua recondução à função administrativa, em


virtude de não traduzirem a manifestação de um “poder jurídico-público”558.
LANDI/POTENZA adoptam também a classificação de operazioni, integrando-as
de pleno na realização material de objectivos da função administrativa. Dividem-nas,
como GRAZIOSI, em operações intelectuais (classificação de documentos), técnicas
(utilização de uma máquina) ou materiais (pesar determinado objecto), embora
admitam que uma mesma operação pode revestir todas estas características em
simultâneo. Quanto ao seu âmbito, constatam que as operações administrativas, ou
têm carácter meramente interno - resultando inócuas para terceiros -, ou traduzem o
desenvolvimento de actividades de polícia ou de prestação de serviços públicos,
domínio onde podem adquirir relevo jurídico, na medida em que criam relações
jurídicas entre a Administração e os particulares559.
A concepção amplíssima de acto administrativo, perfilhada pela doutrina e
restringida pela jurisprudência italianas, não contribui em nada para a
autonomização dogmática das operações materiais560. A noção de acto administrativo
está demasiado carregada de referências históricas para poder ser utilizada
relativamente a novas formas de actuação. Parece-nos preferível a posição dos
autores que, admitindo a sua diferença estrutural, separam os atti amministrativi das
operazioni, aceitando que ambas as figuras fazem parte do conjunto da actividade
administrativa. A carta de alforria das operações materiais só se consegue obter em
ruptura com a noção de acto administrativo.

1.6. Alemanha, Suiça

Sensíveis ao fenómeno da actividade material da Administração são os autores


alemães561. O acto real (Realakt) é uma figura cuja autonomia dogmática perante as

558 B. GRAZIOSI, ob. cit., p. 528. A pags. 524, contudo, o autor cita Gasparri, cuja concepção é bem mais

adaptada à realidade hodierna. Este autor integra as operações materiais de pleno no exercício da
função administrativa, embora, evidentemente, as distinga dos actos jurídicos. As operações
administrativas são, para Gasparri, o reflexo da mudança nas formas de actuação administrativa,
traduzindo a evolução da ideia de uma Administração que exclusivamente comanda para a de uma
estrutura que fundamentalmente realiza prestações materiais (nota 103).
559 G. LANDI/G. POTENZA, Manuale..., cit., p. 172,173.
560 No mesmo sentido, B. GRAZIOSI, ob. cit., pp. 522, 523.
561 Sobre o Realakt, M. HOFFMANN, Der Abwehranspruch gegen rechtswidrige hoheitliche

Realakte, Berlin, 1969, pp. 15 segs; W. SCHMIDT, Einführung in die Probleme des Verwaltungsrechts,
München, 1982, pp. 143 segs. e 165 segs; N. ACHTERBERG, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2ª edição,
186

restantes formas de actuação administrativa se terá imposto, de acordo com FABER,


no período da República de Weimar562. Compreende-se que assim seja, na medida
em que aí começam a surgir os primeiros sinais mais evidentes da mudança de
atitude do Estado no sentido do progressivo intervencionismo, passando os cidadãos
a poder exigir do Estado-Providência (Verteilungsstaat) certas prestações e
comportamentos e tornando-se, em contrapartida, cada vez mais dele
dependentes563.
Cabe, porém, fazer duas observações. Em primeiro lugar, deve dizer-se que o
facto de a actividade material da Administração ter começado a merecer as atenções
da doutrina com a implantação do Estado Social não quer dizer que antes o Estado se
abstivesse completamente de fornecer prestações. KEMPEN recorda-nos que o
objectivo do Estado de bem-estar já está presente na Constituição do Reich de 1871, o
que justificaria a interrogação sobre o motivo porque as actuações materiais ficaram
durante tanto tempo na obscuridade564.
A razão do predomínio - rectius, monopólio - do acto administrativo (acto de
autoridade na construção de OTTO MAYER) no edifício doutrinário do Direito
Administrativo resultaria, segundo KEMPEN, não de uma opção ideologicamente
autoritária, mas sim, pura e simplesmente, do facto de a primeira “tarefa” consistir
em sujeitar o prepotente Estado policial ao domínio da lei, obrigando-o a agir
através de formas determinadas. Perante esta magna missão, o Direito de bem-estar
assumia uma importância secundária. No campo da Administração prestadora não
se manifestava nenhuma resistência merecedora de menção e por conseguinte não
houve razões para empenhar nessa área muito esforço dogmático.
Em segundo lugar, deve precisar-se que o conceito de Realakt (ou schlichtes
Verwaltungshandeln, ou Tathandlung), tal como Roma e Pavia, não se fez num dia. Esta
figura, entendida como categoria dogmática autónoma, foi o produto de uma

Heidelberg, 1986, pp. 500 segs; G. ROBBERS, Schlichtes..., cit.; B. KEMPEN, Die Formenwahlfreiheit
der Verwaltung, München, 1989, pp. 105 segs; H.-JOACHIM KOCH/R. RUBEL, Allgemeines..., cit., pp.
37 segs; H. FABER, ob. cit., pp. 261 segs, 288 segs e 360 segs; H.-UWE ERICHSEN, Das
Verwaltungshandeln, cit., pp. 205 segs; H. WOLFF/O. BACHOF/R. STOBER, Verwaltungsrecht, cit.,
pp. 844 segs; A. MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, cit., pp. 389 segs (relativamente a esta
última obra, é curioso observar que a sua tradução francesa não inclui o capítulo dedicado ao acto real).
562 H. FABER, ob. cit., p. 261. O autor refere que OTTO MAYER revelava quanto ao Realakt o mesmo

desconhecimento que quanto aos actos favoráveis, reconduzindo as condutas materiais no seio da
organização administrativa aos actos dos funcionários.
563 Cfr. E. FORSTHOFF, Traité..., pp. 126 segs, 134.
564 B. KEMPEN, ob. cit., pp. 101, 102.
187

elaboração doutrinal e jurisprudencial que o alçou, desde uma mera noção


processual, a um conceito substantivo mais ou menos abrangente.
Com efeito, quando JELLINEK distinguiu os Hoheitverwaltungsakte (actos de
alta Administração, de Administração soberana) e as schlichtes
Hoheitlichesverwaltungshandeln (actividades de simples administração), a sua
preocupação foi, sobretudo, alertar para o surgimento de uma zona de actuação da
Administração destituída da tradicional marca autoritária e agressiva, sem, contudo,
a integrar na função administrativa. Ou seja, JELLINEK concebia a construção de
edifícios, o ensino, oral e escrito, a prestação de informações, a emissão de pareceres,
como um conjunto de tarefas às quais a Administração se podia dedicar, sem que
isso envolvesse uma transmutação da sua natureza predominantemente autoritária, a
qual se manifestava através do clássico acto administrativo565.
Longe ainda da aceitação de uma Administração multifacetada, em 1931566, esta
distinção relevava somente para efeitos de determinação da jurisdição competente
para conhecer da legalidade da prática de tais actos. Com efeito, antes da introdução
da Generalklausel pelo §40 da VwGO (1960), estas actuações, não sendo consideradas
actos administrativos, eram atiradas para fora da jurisdição administrativa, caindo na
esfera de competência dos tribunais comuns. A schlichtes
Hoheitlichesverwaltungshandeln era como que um parênteses na acção da
Administração toda-poderosa, uma intervenção despida da marca de autoridade
que, por essa razão, não foi desde logo identificada como uma forma de actuação
administrativa e, em consequência, tão-pouco lhe foi permitida a entrada na
jurisdição administrativa567.
A plurifacetação da actividade administrativa no âmbito da Leistungsverwaltung
levou a que a VwGO previsse meios de tutela jurisdicional adequados às diversas
formas de intervenção da Administração. Por isso HOFFMANN, debruçando-se no

565 Como afirma G. ROBBERS (ob. cit., p. 273), para G. Jellinek, cujos quadros mentais se

movimentavam no âmbito da teoria do acto administrativo como acto de autoridade, a actividade


material é um tipo de tarefa mais ou menos isolado, não uma categoria dogmática autónoma, como hoje
se reconhece (“Schlichtes Verwaltungshandeln ist Handlungstypus, nicht Aufgabenstypus des
Verwaltungsrechts, es steht neben den Handlungsformen Verwaltungsakt, öffentliche Vertrag, Satzung
und Verordnung”).
566 Data da 3ª edição da Verwaltungslehre, de G. Jellinek - cfr. H. FABER, ob. cit., p. 262.
567 Cfr. F. SCHACK, Zur “Schlichten Hoheitsverwaltung”, in DÖV, 1970, Heft 1/2, pp. 40 segs, 41, 42.

Num primeiro momento a actividade material da Administração prestadora foi confundida com a
actividade de Direito privado da Fiskalische Verwaltung, em virtude da ausência de cunho autoritário
(idem, p. 43).
188

final da década de ‘60 sobre as possibilidades de defesa contra as actuações


materiais, preocupado essencialmente com o aspecto contencioso, não se detém em
sistematizações. Os actos reais administrativos surgem nos mais diversos domínios,
como operações técnicas - obras em caminhos públicos, distribuição do correio,
recolha de lixos, ligação de cabos de electricidade568.
O que importa reter, segundo o autor, é que a diferença entre acto real e acto
administrativo reside na directa ou indirecta produção de efeitos jurídicos. O acto
administrativo tem por finalidade a definição do Direito numa determinada situação
concreta, do que resulta ser a vontade de produzir efeitos jurídicos um elemento
essencial para a sua caracterização. Enquanto que o acto real tem por exclusiva
finalidade a produção de efeitos de facto, embora da sua prática possam advir
consequências jurídicas, quer elas sejam desejadas, quer não569.
Na linha da tradição histórica do Direito Administrativo, também na Alemanha
foram as necessidades de tutela que motivaram o esforço conceptual da doutrina.
Num tempo em que a dogmática se encontrava ainda dominada pelo clássico acto
administrativo, a efectividade da tutela jurisdicional e o princípio da adequação dos
meios processuais levou a que se começassem a vislumbrar, cada vez mais nítidos, os
contornos de uma nova forma de actuação. A Generalklausel veio permitir a sua
integração de pleno na jurisdição administrativa - apelando à construção da relação
jurídica administrativa de Direito público (não constitucional) -, mas, para assentar
arraiais como figura autónoma, o Realakt teria ainda batalhas a travar com o acto
administrativo.
É assim que um autor como FORSTHOFF, mantendo-se fiel ao bom velho acto
administrativo570, não dispensa grande atenção aos actos materiais da Administração.
Estes, ou se situam no âmbito da Administração de prestação - construção de
estradas, ligações de electricidade, gás, instalação de redes telefónicas -, ou têm uma
incidência meramente interna - recepção de requerimentos, relatórios, pareceres. Não
visando a produção de efeitos jurídicos - ou produzindo-os sem carácter externo -,
não cabem dentro da categoria de acto administrativo, acto regulador produtor de

568 M. HOFFMANN, ob. cit., p. 16.


569 M. HOFFMANN, ob. cit., p. 19.
570 Na terminologia de VASCO PEREIRA DA SILVA, no seu ensino oral.
189

efeitos jurídicos de forma imediata571. Já WOLFF, em 1968, traça uma tipologia de


Realakte que os divide em quatro espécies possíveis: (1) operações, (2) actos de
execução, (3) informações sem carácter vinculante e (4) relatórios, pareceres e
conclusões de inquéritos levados a cabo no âmbito interno572.
É preciso notar, contudo, que a atenção dispensada pelos administrativistas
alemães ao Realakt não se justifica só pela natureza das coisas, ou, por outras
palavras, em virtude da maior visibilidade das operações materiais no âmbito da
Leistungsverwaltung. Se, numa primeira fase, a categoria do acto real ou acto de
simples administração (schlichtes Verwaltungsakt) relevou sobretudo para efeitos
contenciosos, numa segunda fase, resolvida a questão da determinação do foro
competente pela introdução da Generalklausel na VwGO, o acto real vai gradualmente
ganhar substância em face do acto administrativo. O crescimento e a diversificação
das tarefas da Administração serviu apenas para chamar a atenção da doutrina para
um fenómeno que sempre existiu: a Administração agressiva também praticava actos
materiais, embora a sua visibilidade perante o acto administrativo ficasse
obscurecida.
Este fascínio do acto administrativo contribuiu para que toda a restante actividade
concreta unilateral da Administração fosse ignorada. Com a mudança das formas de
actuação, a doutrina vai sentindo gradualmente a necessidade de distinguir
determinados substractos, jurídicos e não jurídicos, do acto administrativo,
conferindo-lhes autonomia dogmática e assento próprio na tipologia das actividades
administrativas573. Por outras palavras, foi a concepção restrita de acto
administrativo - decisão emanada de uma autoridade a fim de definir o Direito num
caso concreto, no âmbito do Direito público, com eficácia externa574 - que obrigou os

571 E. FORSTHOFF, Traité..., cit., pp. 313 segs. A substancialidade material de determinadas actuações
da Administração não deve, porém, obscurecer o seu conteúdo regulador: é assim que certos actos
materiais de execução, tais como a destruição de publicações proibidas ou a vacinação obrigatória,
implicam uma obrigação de suportação que lhes confere um efeito jurídico imediato e que os insere na
categoria de actos administrativos.
572 Apud. M. HOFFMANN, ob. cit., p. 16, nota 5. Esta tipologia mantém-se parcialmente, ainda hoje - v.

infra.
573 Com o advento do Estado social, o Realakt (schlichtes Verwaltungsakt, Tathandlung) é uma realidade

indiscutível no contexto da Administração de prestação. Para FABER, ele pertence já ao conjunto de


formas de actuação da Administração infra-estrutural, inserindo-se em relações multilaterais, sobretudo
no domínio do Direito do Urbanismo, da regulação do tráfego e das comunicações - ob. cit., p. 263.
574 A VwVfG expressamente define no seu §35:“Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung

oder andere hoheitliche Massnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet
des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach aussen gerichtet ist”. O
190

autores alemães a autonomizar o Realakt do Verwaltungsakt, este último figura de


proa do sistema de formas de actuação administrativa (Eckpfeiler im System
verwaltungsrechtlicher Handlungsarten575). O acto administrativo, como decisão
externa, deixa de fora do seu raio de acção todas as restantes manifestações
unilaterais e concretas da Administração576.
Assim se compreende que FABER (e os autores alemães em geral577) encontre o
Realakt por exclusão de partes: ele traduz-se em qualquer comportamento que não
seja nem um acto, nem um contrato, nem um regulamento administrativo578. Do que
vai resultar que o acto real surja, na Alemanha, com um âmbito muito mais vasto do
que o que a categoria de operação material propriamente dita poderia comportar.
Ironizaríamos ao utilizar uma fórmula bem conhecida, dizendo que dentro da
categoria dos Realakte, há actos mais reais (materiais) que outros...
Por outras palavras, aquilo que em Portugal, Espanha e por alguma doutrina
italiana é considerado actuação material - sem conteúdo jurídico -, constitui apenas
uma parte do conjunto dos Realakte, uma vez que estes abrangem também actos de
conteúdo jurídico579. Estes últimos, contudo, são desqualificados pela doutrina

conceito de acto administrativo foi importado de França e desenvolvido pelos administrativistas


alemães desde 1826. No início, a definição de acto administrativo seria demasiado abrangente, pois nela
cabiam quaisquer actos de funcionários administrativos regidos pelo Direito público que aplicassem o
Direito a um caso concreto - finais e instrumentais, internos e externos (H. WOLFF/O. BACHOF/R.
STOBER, ob. cit., pp. 613, 614). O aperfeiçoamento dos meios de tutela, nomeadamente a partir de 1960
(com a VwGO), que acompanhou a proliferação de formas de actuação administrativa, fez com que o
âmbito da noção se estreitasse, de modo a que a protecção jurídica do particular perante um acto
administrativo fosse activada através de meios específicos, diversos dos utilizáveis em face de outras
formas de actuação, especialmente actos materiais - idem, idem, p. 608. Sobre o conceito de acto
administrativo, v. também H.-UWE ERICHSEN, Das Verwaltungshandeln, cit., pp. 241 segs; A.
MAURER, ob. cit., pp. 174 segs; H. FABER, ob. cit., pp. 172 segs; H.-JOACHIM KOCH/R. RUBEL, ob. cit.,
pp. 29 segs; R. SCHWEICKHARDT, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7ª edição, Stuttgart, Berlin, Köln,
1995, pp. 91 segs; W.-RÜDIGER SCHENKE, Formeller oder materieller Verwaltungsaktsbegriff?, in
NVwZ, 1990, Heft 11, pp. 1009 segs; K. ERFMEYER, Der nichtmaterielle Verwaltungsakt -
rechtswidrige und überflüssige Fiktion, in DÖV, 1996, Heft 15, pp. 629 segs.
575 H. WOLFF/O. BACHOF/R. STOBER, ob. cit., p. 607.
576 Cfr. J. M. SÉRVULO CORREIA, Noções..., cit., p. 280.
577 W. SCHMIDT, Einführung..., cit., pp. 143, 144; W.-RÜDIGER SCHENKE, Probleme der modernen

Leistungverwaltung, in DÖV, 1989, Heft 9, pp. 365 segs, 371; H.-JOACHIM KOCH/R. RUBEL, ob. cit.,
p. 37;
578 H. FABER, ob. cit., p. 262.
579 É em virtude desta ambiguidade que W. PAULY preconiza a adopção do conceito de forma de

actuação como noção de topo, abrangendo quer actuações jurídicas, quer materiais (“Handlungsform ist
folglich der Oberbegriff, der die Rechtsformen des Verwaltungshandelns und das restliche
Verwaltungshandeln, welches meist mit den Blanketten Realakt sowie schlichtes Verwaltungshandeln
bezeichnet wird, umgreift”). Ambas estas formas de actuação constituem maneiras de concretizar
tarefas administrativas, são expressões da função administrativa e por isso devem situar-se ao mesmo
nível - Grundlagen einer Handlungsformenlehre im Verwaltungsrecht, in Wandel der Handlungsformen
im Öffentlichen Recht, Stuttgart/München/Hannover/Berlin, 1991, pp. 25 segs, 34.
191

alemã, em virtude da ausência de efeitos jurídicos reguladores de uma situação


concreta (por exemplo, pareceres ou informações)580. Conforme notam
KOCH/RUBEL, dizer que o Realakt não pertence ao mundo das normas (Normenwelt)
não significa que ele não possa desencadear consequências jurídicas, mas sim que ele
não tem, por si, eficácia vinculante581; ou, nas palavras de ROBBERS, que ele não é
fonte de Direito582.
WOLFF/BACHOF/STOBER reconhecem que, perante a expansão crescente dos
domínios de actividade administrativa, é impossível elaborar um quadro das
Verwaltungstathandlungen com unidade sistemática, ou seja, apelando a critérios
materiais. Optam portanto por fazer uma classificação destes actos reais de acordo
com a sua estrutura, a saber583:
1. Operações (Verrichtungen)
1.1. Internas (funcionamento de uma escola, viagens de funcionários, verificação
de caixa) e
1.2 Externas (depósitos e pagamentos, vistorias, construção e manutenção de
caminhos, edificação de locais de lazer, prestações de cuidados de saúde,
encerramento de matadouros - através de um procedimento de execução coerciva -
extinção de incêndios, derrube de árvores, limpeza de edificações);
2. Actividades de execução (Durchführungshandlungen): são actividades materiais
na medida em que não comportam qualquer regulamentação jurídica. Elas
concretizam medidas administrativas e leis (pagamento de salários, bem como do
seu aviso; utilização de meios de coerção permitidos por lei - não a sua ameaça ou
previsão, que são actos administrativos);
3. Informações e comunicações sem carácter vinculante (Auskünfte und
Mitteilungen ohne Bindunsgwirkung): podem ser actividades jurídicas ou
comportamentos de carácter fáctico, se não possuirem qualquer efeito jurídico

580 “Geläufig ist die Einteilung nach Tathandlungen (Verwaltungs-Realakt) und Rechtshandlungen

(Verwaltungs-Rechtshandlungen) die sich in regelnde sowie nicht regelnde Verwaltungshandlungen


gliedern lassen” - H. WOLFF/O. BACHOF/R. STOBER, ob. cit., p. 602.
581 H.-JOACHIM KOCH/R. RUBEL, ob. cit., p. 37.
582 G. ROBBERS, ob. cit., p. 274 (“Schlichtes Verwaltungshandeln dagegen ist nicht Rechstquelle; es ist

zwar rechtlich relevant, es zeitigt Rechstfolgen, es ist aber keine eigenständige, prinzipiell aus sich
heraus bestehende Rechstquelle”).
583 H. WOLFF/O. BACHOF/R. STOBER, ob. cit., pp. 848 segs.
192

vinculante (o que se depreende da interpretação da lei)584. Estas informações podem


ser prestadas:
3.1. A destinatários individuais (inspecções, as informações dos serviços
burocráticos, dos serviços de segurança social, dos serviços centrais do registo das
empresas);
3.2. A certos círculos populacionais ou à generalidade da comunidade
(consumidores). Neste caso, os Realakte promovem a publicidade e a transparência da
acção administrativa, fornecendo ao público bases de decisão (administration by
communication). São disso exemplos o esclarecimento sobre o funcionamento dos
serviços sociais, sobre os perigos do tabaco, ou as instruções dos serviços de
protecção civil;
4. Verificações declarativas no âmbito dos serviços (Feststellungen ohne
Bindunsgwirkung im Behördenverkehr). Trata-se aqui, entre outros, de relatórios, de
pareceres emitidos em resultado de investigações ou inquéritos, de informações
sobre dados pessoais, de informações dos chefes de serviço sobre funcionários
fornecidas a outras entidades da Administração Pública. Esta aparente irrelevância
externa não significa que estes actos não possam provocar efeitos lesivos, que, a
ocorrerem, devem ter adequada tutela;
5. Acordos informais com a Administração (Informelle Absprachen mit der
Verwaltung). Os acordos informais entre privados e a Administração não envolvem
qualquer eficácia jurídica vinculante quanto ao esclarecimento das suas posições em
face da lei, de actos e de contratos e reduzem-se, frequentemente, a arquivos de
informações. Baseiam-se em princípios de cooperação e consenso, sendo uma espécie
de gentlemen’s agreements. Estes acordos implicam muitas vezes tão só uma tolerância
oficial (v.g., acordos sobre a tolerância das vendas de certos artigos em postos de
abastecimentos de combustíveis para além do tempo de abertura das lojas, acordos
sobre a regulamentação da publicidade).
KOCH/RUBEL dividem os tipos de actos reais em cinco grupos585:

584 Como referem expressamente os autores, esta ausência de efeito jurídico vinculante - melhor seria

dizer a ausência de conteúdo regulador, no sentido de definir inovatoriamente os contornos de


determinada situação jurídica - não liberta a Administração de proceder com diligência na elaboração e
formulação destes actos, sob pena de lhe serem exigidas indemnizações por danos causados em virtude
de informações incorrectas (H. WOLFF/O. BACHOF/R. STOBER, ob. cit., p. 849, 850).
585 H.-JOACHIM KOCH/R. RUBEL, ob. cit., p. 37.
193

1. Actos de execução (imposição de ordens através de meios de coerção


administrativa; cobrança de prestações monetárias);
2. Declarações de conhecimento (informações, relatórios e pareceres);
3. Recomendações e avisos, em especial no âmbito do Direito do Ambiente;
4. Construção e medidas de funcionamento de estabelecimentos públicos
(escolas, hospitais);
5. Construção e manutenção de vias públicas.
Para ROBBERS, a sistematização deve estruturar-se em cinco tipos de formas de
schlichtes Verwaltungshandeln (tendo sempre em atenção que, não sendo fonte de
Direito - não revestindo o carácter de actos reguladores -, estas medidas podem ter
conteúdo jurídico)586:
1. Actos preparatórios (pareceres, recomendações);
2. Actos substitutivos (de actos administrativos - medidas de polícia, tais como o
reboque de uma viatura ilegalmente estacionada ou uma busca domiciliária);
3. Actos que implicam uma abstenção (quer por parte dos particulares - avisos ao
público - , quer por parte da Administração - tolerâncias administrativas587);
4. Actos de execução de actos administrativos;
5. Operações materiais.
ACHTERBERG reduz os tipos estruturais de Realakt a três, pronunciando-se no
sentido da impossibilidade de tipificação, em face da grande multiplicidade de
actividades de natureza material no âmbito da Administração prestadora588:
1. Actos de execução de actos administrativos;
2. Comunicações, internas e externas, desde que despossuídas de efeitos
reguladores;
3. Actividades especiais de execução, no âmbito da prestação de serviços
públicos, tais como a educação e os cuidados de saúde.
Segundo FABER, a classificação possível dos Realakten é ainda mais simples:
divide-os em actos favoráveis (günstigen Realakte) e actos desfavoráveis (lästiger

586 G. ROBBERS, ob. cit. pp. 274 segs.


587 G. ROBBERS vê nas tolerâncias administrativas (omissões de actuação repressiva quanto a actos
ilegais dos particulares, tais como emissões poluentes, excessos de velocidade, construções não
licenciadas) abstenções juridicamente relevantes e admissíveis em nome do princípio da oportunidade
que rege a actuação administrativa. Estas omissões de actuação - nomeadamente, de exercício do poder
de execução coerciva -, não revestindo a forma de acto administrativo, são consideradas actos reais para
efeitos de contestação judicial por terceiros prejudicados - ob. cit., p. 278, 279.
194

Realakte). Exemplos de actos reais favoráveis: um pagamento, uma informação ou a


entrega de uma coisa. Como actos desfavoráveis - que constituem agressões de
carácter fáctico na esfera jurídica dos particulares -, FABER indica a declaração de
um estado de quarentena, emissões no âmbito das relações de vizinhança, o emprego
da força pública pela polícia através de cacetetes. Esta bipartição é fortemente
influenciada pelo enquadramento contencioso do Realakt.
Curiosa é a recondução da omissão da prática de um acto administrativo
desfavorável a um acto real, em virtude da especificidade dos meios de protecção
jurídica alemães. FABER explica que, num caso em que o particular tem razões para
esperar a notificação de um acto ablativo, não pode evidentemente utilizar a acção de
anulação (Anfechtungsklage), dado que o acto ainda não se formou ou não foi
notificado (e, acrescentaríamos nós, não tem qualquer interesse em lançar mão da
Verpflichtungsklage, uma vez que o acto o prejudicará). Então, o melhor caminho será
intentar preventivamente uma acção de condenação da Administração na omissão da
prática de tal acto (Unterlassungsklage), ainda inexistente - ou, pelo menos, ineficaz -,
acção essa que faz parte da categoria das Leistungsgklagen (acções de condenação da
Administração na prática de actos que não revistam a forma de actos
administrativos)589.
Diferente é a situação de omissão de um acto administrativo favorável. Aqui o
particular tem à sua disposição a acção de condenação da Administração na prática
de um acto administrativo (Verpflichtungsklage), o que retira interesse à qualificação
desta omissão como Realakt.
Há ainda autores que não se preocupam em fixar tipologias. ERICHSEN, perante
a enorme prolixidade de actos materiais no contexto da actividade administrativa
actual, começa desde logo por excluir da sua análise os actos internos, integrados na
organização e funcionamento dos serviços administrativos. Em seguida, chama a

588 N. ACHTERBERG, ob. cit., pp. 500, 501.


589 H. FABER, ob. cit., pp. 263, 264; K.-PETER SOMMERMANN, Le système des actions et la
protection d’urgence dans le contentieux administratif allemand, in RFDA, 1995, nº 6, pp. 1145 segs,
1159. W.-RÜDIGER SCHENKE aconselha também a utilização de uma Leistungsklage no caso de um acto
administrativo que, não revestindo a forma legal devida, causa lesões na esfera jurídica de um
particular. Esta solução compreende-se à luz da concepção material de acto administrativo propugnada
por este autor, que impede, em virtude do princípio da adequação processual
(Meistbegüngstigungstheorie), a utilização da Anfechtungsklage, uma vez que não está em causa um acto
administrativo formalmente perfeito. A exigência de tutela judicial (§19.IV da GG) impõe, contudo, a
defesa da posição do particular e o meio residual disponível é a Leistungsklage - Formeller..., cit., pp.
1009 segs, 1017.
195

atenção, por um lado, para os actos reais que consubstanciam relações jurídicas
administrativas, tais como as informações, os avisos, as recomendações, os relatórios
e os pareceres. Por outro lado, reconduz também à categoria de Realakt a construção e
manutenção de vias públicas, de estabelecimentos públicos e seus equipamentos de
abastecimento, a leccionação em escolas públicas, a prestação de cuidados de saúde
em hospitais públicos590. W. SCHMIDT e MAURER optam também por esta sumária
diferenciação591.
Realidade de controversa qualificação é a das emissões - de ruídos, cheiros, gases,
poeiras - provenientes de estabelecimentos públicos ou locais públicos. W.
SCHMIDT qualifica-as como actos reais administrativos, embora nos dê conta da
oscilação da jurisprudência entre a sua recondução ao Direito público ou ao Direito
privado592. Tratando-se de questões relacionadas com o Direito das relações de
vizinhança, cairiam no âmbito do Direito privado. No entanto, W. SCHMIDT pensa
que o facto de estar aqui em causa a utilização de coisas, estabelecimentos e lugares,
para fins jurídico-públicos determina a qualidade juspública - nestes casos,
jusadministrativa - destes Realakte. O contexto (conexão) funcional
(Funktionzusammenhang) onde se inserem deve remetê-las para o Direito
Administrativo593.
ERICHSEN aplaude a mais recente jurisprudência que considera que as emissões
provenientes de equipamentos administrativos que desenvolvem tarefas de interesse
público devem ser apreciadas, em caso de dúvida, de acordo com o Direito público.
Esta corrente insere-se num movimento de criação de um Direito de vizinhança com
carácter juspúblico, autónomo, incentivado por uma crescente consciência ambiental
que visa a protecção do indivíduo e da comunidade contra influências ambientais
nocivas. Os tribunais administrativos decidiram correctamente que a legalidade
objectiva da exploração de tais equipamentos se rege, em primeiro lugar, de acordo

590 H.-UWE ERICHSEN, Das Verwaltungshandeln, cit., pp. 403, 404.


591 A. MAURER, ob. cit., p. 389; W. SCHMIDT, Einführung..., cit., p. 144. Este último autor vem, a págs.
165, retomar a problemática do acto real, estabelecendo então uma tripla classificação: emissões
(Imissionen), operações de execução (tatsächlichen Verrichtungen) e declarações de opinião e de ciência
(Meinungs- und Wissenäusserungen).
592 G. ROBBERS, ob. cit., p. 273, desqualifica estas realidades como actos reais, ou sequer como

qualquer tipo de actividade administrativa: para si, as emissões são meras consequências (blosse Folge)
de uma actividade, nada mais.
593 W. SCHMIDT, Einführung..., cit., pp. 166, 167. V. infra, Intermezzo, §1º.
196

com as prescrições do Direito do Planeamento da construção, tal como do Direito da


protecção perante emissões594.
De facto, conclui ERICHSEN, tem que se considerar que o Direito civil das
relações de vizinhança regula apenas a colisão entre interesses privados. A aplicação
destas prescrições a emissões provocadas pela Administração justifica-se, na medida
em que elas surgem no desenvolvimento de uma actuação de Direito público,
orientada para o bem estar comum595.
Dentro da categoria dos Realakte, ERICHSEN dá especial relevo à actuação
administrativa informal596. Esta surgiria num novo contexto de relacionamento entre
a Administração e o cidadão - de Administração concertada ou consensual -, num
intuito de o corresponsabilizar na tomada de decisões e de proceder a uma
optimização da tarefa de ponderação entre interesses públicos e privados597. Trata-se
de práticas substitutivas de normas, de contactos prévios, de acções concertadas e
outro tipo de arranjos entre a Administração Pública e o cidadão, num momento
anterior ao processo legislativo ou no contexto de procedimentos administrativos.
Esta relação de cooperação abstrai-se das formas tradicionais e assume as mais
variadas modalidades, porque a imaginação não tem fronteiras598.
A actividade administrativa informal, segundo MAURER, não é um fenómeno
novo; nova é a sua inserção nos quadros da dogmática jusadministrativa599. A

594 H.-UWE ERICHSEN, Das Verwaltungshandeln, cit., pp. 409, 410. Algumas das emissões, à luz da
lei, devem ser toleradas pelos particulares, enquanto outras constituirão agressões ilegais aos seus
direitos subjectivos públicos. O Bundesverwaltungsgericht apela directamente aos direitos à
inviolabilidade da pessoa humana e ao direito de propriedade, constitucionalmente consagrados -
§§2/2 e 14 da GG. As regras que regulam a legalidade da existência e da exploração de equipamentos
emitentes encontram no Direito do Planeamento da construção e do Direito do Ambiente a base jurídica
para fundamentar uma violação dos seus direitos fundamentais. O princípio da proporcionalidade, na
vertente da ponderação dos interesses em presença orientada pela proibição do excesso, fornece
critérios idóneos para a determinação dos limites do dever de toleração daqueles que são atingidos por
emissões através da actuação administrativa juspública, tornando dispensável o recurso às normas do
Direito privado (§906 do BGB) - p. 410.
595 H.-UWE ERICHSEN, Das Verwaltungshandeln, cit., p. 409.
596 H.-UWE ERICHSEN, Das Verwaltungshandeln, cit., pp. 411 segs.
597 Segundo H. BAUER, as vantagens da informalização dos contactos entre Administração e

particulares seriam: a diminuição da insegurança jurídica (em virtude dos laços de cooperação
estabelecidos), a prevenção de litígios, o incremento da efectividade e praticabilidade na acção
administrativa, a maior flexibilidade da actuação. Como desvantagens indica: a subalternização das
normas jurídicas, os riscos de lesão de direitos de terceiros, as dificuldades no controlo e na efectivação
da protecção jurisdicional e eventuais atrasos procedimentais (devido ao fomento das técnicas
consensuais) - Informelles Verwaltungshandeln im öffentlichen Wirtschafsrecht, in VA, 78 Band, Heft
3, 1987, pp. 241 segs, 250 segs.
598 W. HOFFMANN-RIEM, Tendenzen in der Verwaltungsrechtsentwicklung, in DÖV, 1997, Heft 11,

pp. 433 segs, 435.


599 A. MAURER, ob. cit., p. 396.
197

erupção de práticas informais está intimamente ligada ao renivelamento da


Administração relativamente aos particulares, à perda do seu estatuto de
intocabilidade e autoridade. A Administração do Estado social - ou mesmo pós-
social - é uma entidade que não pretende agredir surdamente os cidadãos com os
seus actos, mas sim convencê-los, através do diálogo, da sua utilidade social600.
O seu incremento é notório nos procedimentos de massa (relações poligonais),
embora também possa localizar-se no âmbito de relações bilaterais, sobretudo nas
áreas do Direito do Ambiente, do Direito do Urbanismo e no Direito de vizinhança.
O sentido destas práticas informais consiste em conferir uma maior flexibilidade ao
procedimento, a fim de racionalizar a actuação administrativa, poupando custos e
tempo. Um outro objectivo é o da legitimação das medidas junto dos seus
destinatários, aumentando a sua aceitação - por exemplo, através da realização de
fóruns de diálogo - e prevenindo a ocorrência de litígios.
MAURER, além de conferir relevo aos procedimentos informais no âmbito da
categoria dos Realakte, consagra ainda algumas páginas a uma forma especial de acto
real: os avisos ao público601. Estes avisos, que se destinam a advertir a população
sobre a potencial lesividade para a saúde de produtos industriais ou agrícolas ou
sobre a existência e perigosidade de determinadas seitas juvenis, não tendo um
conteúdo juridicamente vinculante - são meras advertências -, podem surtir efeitos
bem mais gravosos do que actos administrativos unilaterais. Com efeito, no campo
das advertências sobre a qualidade de um determinado produto, os seus fabricantes
ou vendedores podem ter um prejuízo muito superior àquele que adviria de uma
proibição de venda decretada através de acto administrativo, não só pela evidente
maior divulgação da informação, como também em virtude de a “suspeita” poder
recair sobre outros bens que não o directamente visado pelo aviso. A lógica popular
do “nunca fiando” dará a estes avisos, previsivelmente, uma enorme repercussão,
facto que deverá levar a Administração a agir sempre norteada pelo princípio da
proporcionalidade, quer quanto ao se, quer quanto ao como602.

600 Cfr. J. CHEVALLIER, Le Droit Administratif..., cit., p. 66.


601 Para M. HEINTZEN, a especificidade dos problemas levantados pelos avisos ao público justifica
uma autonomização desta categoria relativamente aos outros Realakten - Die öffentliche Warnung als
Handlungsform der Verwaltung?, in Wandel der Handlungsformen im Öffentlichen Recht,
Stuttgart/München/Hannover/Berlin, 1991, pp. 167 segs, max. 173 segs.
602 A. MAURER, ob. cit., pp. 393, 394. V. também, sobre este ponto, K. STERN, Schlichte

Verwaltungsäusserungen, in BVBl, 1957, Heft 2, pp. 44, 45 e Heft 3, 86 segs, max. 87, 88.
198

Da Suiça chegam-nos as contribuições de FLEINER-GERSTER, de MOOR e de


PLATTNER-STEINMANN. O primeiro autor refere-se à actividade fáctica da
Administração (Tätigkeit der Verwaltung), elencando uma série de exemplos de actos
com uma componente puramente material: um voo a altitude proibida de aviões do
exército provoca uma avalanche que causa danos, um médico realiza uma operação,
um professor marca trabalhos de casa aos seus alunos. Mas indica, além destes,
outros que têm uma natureza jurídica: um relatório de uma comissão de peritos ou
uma ordem de um superior hierárquico a um subalterno para que diminua os gastos
do serviço. É, afinal, a mesma concepção abrangente que já notámos na doutrina
alemã603.
Para FLEINER-GERSTER, a actividade material da Administração divide-se em
dois grupos, de acordo com um único critério: o da base habilitante. Assim, ou a
Administração actua de forma puramente material, interferindo directamente na
esfera jurídica do cidadão, ou o faz através de um acto mediador, habilitante. Dentro
do primeiro grupo, ainda faz uma subdivisão: a acção lesiva é intencional ou não
intencional604.
MOOR destaca a decisão - acto jurídico unilateral através do qual uma autoridade
administrativa aplica o Direito ao caso concreto - do acto material - acto que tem por
finalidade provocar a modificação da realidade de facto, podendo colateralmente
produzir efeitos jurídicos605. Os actos materiais definem-se, assim, negativamente:
são todas as acções administrativas que não tenham por objectivo a produção de
efeitos jurídicos606.
Nada mais heterogéneo há, pois, que actuações materiais. Ainda assim, MOOR
arrisca avançar duas grandes categorias:
1. As declarações: recomendações, informações ao público em geral, relatórios;
2. As actuações materiais:
a) Desenvolvidas no interior da Administração (constituição de um dossier sobre
certo assunto);

603 T. FLEINER-GERSTER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2ª


edição, Zurique, 1980, p. 158.
604 T. FLEINER-GERSTER, Grundzüge..., cit., p. 158.
605 P. MOOR, ob. cit., pp. 103 e 106.
606 P. MOOR, ob. cit., p. 19.
199

b) Que traduzem uma execução de prestações a favor dos particulares


(pagamento de quantias, tratamento hospitalar);
c) Que constituem uma agressão à esfera jurídica dos particulares (actos de
execução coerciva; medidas de polícia);
d) Que consubstanciam a construção de equipamentos de interesse geral (serviços
administrativos, hospitais, jardins).
A esta dupla classificação - que tem subjacente a concepção alemã restritiva de
acto administrativo (decisão administrativa, prefere MOOR) como acto regulador - o
autor adita uma terceira. Quer as declarações, quer os actos materiais stricto sensu,
podem surgir como:
1. Actos preparatórios de uma decisão, com relevo meramente interno607;
2. Actos que executam uma obrigação, quer ela esteja a cargo da Administração,
quer a Administração se veja obrigada a passar à execução coerciva perante a recusa
de cumprimento do particular608. MOOR lembra que certos actos materiais
incorporam de facto uma decisão, limitando-se a dar-lhe expressão física: é o caso
dos sinais manuais do polícia sinaleiro, dos actos concludentes609, dos
comportamentos de facto610;
3. Actos que envolvem unicamente a modificação de um estado de facto. Este é o
grupo mais importante e diversificado, que envolve actividades de construção,
manutenção e funcionamento de bens de utilização colectiva - estradas, escolas,
hospitais -, as quais podem eventualmente implicar lesão de direitos dos
particulares, nomeadamente do direito de propriedade.

607 P. MOOR nota, contudo, que na medida em que esses actos possam influenciar a decisão final, os

interessados devem ser ouvidos sobre a sua prática no âmbito do procedimento, podendo opor-se a ela,
o que dará origem a incidentes autónomos dentro do procedimento - ob. cit., p. 19.
608 Crf. P. MOOR, ob. cit., pp. 68, 69, onde distingue claramente a ordem de execução dos actos

materiais que a concretizam.


609 Actos ou comportamentos concludentes da Administração geram decisões administrativas a partir

da abstenção de actuação da Administração perante certas condutas do particular, que lhe deveriam
merecer reacção. Por exemplo, se um vendedor estrangeiro, desconhecedor do Direito local, vender
repetidamente os seus produtos num mercado municipal, sob a fiscalização dos fiscais camarários, sem
se munir da necessária licença, a tutela da sua boa-fé justifica que se forme uma decisão tácita de
permissão de venda - P. MOOR, ob. cit., p. 197.
610 Estes comportamentos de facto traduzem uma decisão quando o particular, perante um acto da

Administração que o convida a adoptar certo comportamento ou a aceitar certa prestação, nada contesta
dentro de um determinado prazo. São situações muito comuns no âmbito do Direito suíço da Segurança
Social, que se verificam quando os serviços consultam o particular sobre o recebimento de uma
prestação monetária e este nada tem a opor, aceitando tacitamente - P. MOOR, ob. cit., p. 350.
200

PLATTNER-STEINMANN, por seu lado, dedicou um estudo à problemática da


tatsächliches Verwaltungshandeln, no qual procurou realçar a categoria das operações
materiais na dogmática administrativa actual611. Começando por se referir ao carácter
omnipresente das actuações materiais no âmbito da Leistungsverwaltung,
PLATTNER-STEINMANN passa desde logo a desfazer aquilo que considera um
equívoco: a negação da qualidade jurídica das operações materiais. O acto real,
movimentando-se dentro do Direito, é também um acto jurídico: “ O acto fáctico
(acto real, do latim realis actus) é a actuação da vontade que produz um resultado
fáctico, o qual provoca, por força da lei, uma consequência jurídica. O acto fáctico é
uma espécie de acto jurídico que se distingue da declaração de vontade ou negócio
jurídico pelo facto de que nele não se visa o resultado jurídico mas sim apenas o
fáctico”612.
A vontade de que fala PLATTNER-STEINMANN é uma vontade natural, não
uma vontade normativa, finalisticamente orientada para a produção de um certo
resultado: “a lei liga nestes casos o efeito jurídico, não à expressão de vontade, mas
sim ao resultado provocado pela actuação humana. O efeito jurídico nem sequer tem
que ser querido ou consciencializado”613.
No fundo, o que PLATTNER-STEINMANN quer dizer, é que a prática de um acto
material, cujo resultado pode ser ou não pretendido pelo agente, vê aliados a si
certos efeitos jurídicos, o que o torna um acto jurídico, apesar de o seu conteúdo ser
meramente fáctico... Este jogo de palavras só se compreende, pensamos, na medida
em que tem subjacente o intuito de dignificar a actividade material da Administração
perante o clássico acto administrativo614. Aliás, PLATTNER-STEINMANN critica o
uso indiscriminado da expressão Realakt em relação a todas as actuações
administrativas sem conteúdo decisório. Para o autor, o critério decisivo é o do efeito
fáctico, rejeitando qualquer outra postura que reconduza à actividade material os
restos dos actos procedimentais que não configurem como actos administrativos615.
É que, tradicionalmente, os actos reais da Administração só chamam a atenção do
ponto de vista da responsabilidade por danos provocados pela sua prática, o que faz

611 R. PLATTNER-STEINMANN, Tatsächliches Verwaltungshandeln, Zürich, 1990.


612 R. PLATTNER-STEINMANN, ob. cit., pp. 11, 12.
613 R. PLATTNER-STEINMANN, ob. cit., pp. 14 e 33, 34.
614 R. PLATTNER-STEINMANN, ob. cit., pp. 20 e 30.
615 R. PLATTNER-STEINMANN, ob. cit., pp. 61 segs.
201

com que a actividade material não tenha sido até aqui objecto de discussões épicas616.
Com o advento da Administração prestadora, porém, o caso muda de figura,
justificando-se aí plenamente o relevo autónomo do acto real, como momento final
de concretização da relação jurídica administrativa de prestação617.
PLATTNER-STEINMANN não desconhece as tipologias tradicionais, que
dividem os actos reais em declarações de conhecimento e operações de execução618.
Parte, contudo, de uma definição ampla de acto real: actividade exercida por um
titular da Administração Pública que dá origem a um efeito meramente fáctico, sem
conteúdo regulador619. Esta definição faz emergir duas subcategorias possíveis de
actos reais:
- uns esgotam o seu objectivo na alteração fáctica da realidade (material ou
psíquica);
- outros, em quantidade inferior, mas que assumem maior importância do ponto
de vista jurídico, ao lado de um efeito (fáctico) pretendido originariamente, têm
ainda consequências jurídicas não desejadas (disfuncionalidade).
Pode falar-se, neste contexto, de um elemento final e de um elemento não final ou
acidental do acto real620. Dentro dos actos reais disfuncionais ou acidentais ainda se
podem distinguir, por sua vez, duas espécies: aqueles que causam um prejuízo
interno à própria Administração e os que projectam os seus efeitos lesivos na esfera
jurídica dos particulares621.
A esta sistematização, norteada por um critério de intencionalidade do efeito
fáctico produzido, PLATTNER-STEINMANN adita uma outra, assente num critério
de conteúdo dos efeitos fácticos. Por outras palavras, um acto real cujo resultado
(fáctico) seja ou não intencional, pode gerar quatro tipos de efeitos, fácticos ou
psíquicos622:

616 R. PLATTNER-STEINMANN, ob. cit., p. 30.


617 R. PLATTNER-STEINMANN, ob. cit., p. 61.
618 R. PLATTNER-STEINMANN , ob. cit., p. 32.
619 R. PLATTNER-STEINMANN, ob. cit., p. 35.
620 R. PLATTNER-STEINMANN, ob. cit., pp. 36 segs.
621 R. PLATTNER-STEINMANN, ob. cit., p. 40 segs. Exemplo de um acto material que causa danos à

própria Administração é o de um pagamento incorrectamente efectuado, concedendo ao particular mais


do que a decisão previa. Já, pelo contrário, seria o particular a ficar prejudicado se a Administração lhe
entregasse uma quantia menor do que aquela que a lei ou o acto administrativo previam.
622 R. PLATTNER-STEINMANN, ob. cit., p. 66 segs.
202

a) A prática e a omissão de actuações. Aqui se inclui a prática de actos reais com


relevância externa (construção de uma escola, emissão de ruídos) e interna
(escrituração de livros, disponibilização de equipamento) e a sua ausência, quando
devida (sinalização deficiente);
b) A emissão e a omissão de declarações de saber. Trata-se aqui de todo um grupo
de declarações de ciência emitidas pela Administração sem efeito vinculativo
(pareceres, resultados de inquérito, informações burocráticas), cuja existência ou
ausência pode ser mais ou menos lesiva para a formação da decisão final623;
c) A realização de exames e a toleração de intervenções administrativas;
d) A produção de danos provocados pela mera ocorrência de um facto material.
Está aqui em causa, sobretudo, a produção de um efeito material em virtude de uma
situação de perigo, que ocorre por si próprio e que pode ou não implicar a
responsabilização da Administração, a título objectivo.
A autonomização dogmática do acto real perante o acto administrativo só faz
sentido apelando ao seu exclusivo efeito transformador da realidade e só se justifica
pela total ausência de conteúdo jurídico. “Actos situados na linha directa de actos de
regulamentação concreta {actos de execução} têm de ser diferenciados do conceito de
actos fácticos, na medida em que as suas consequências jurídicas eventuais estão pré-
determinadas pelo acto de regulamentação ou por actos específicos de cada estádio
procedimental”624, explica PLATTNER-STEINMANN. A elaboração de um relatório
por um determinado serviço, a decisão de abertura e prossecução de um
procedimento são exemplos de actos cuja recondução à categoria de actos reais não
tem, para o autor, qualquer relevância.
A par destes actos preparatórios do procedimento, outros actos, posteriores ao iter
decisório, tais como ordens de execução coerciva e comportamentos que traduzam a
utilização da força física directamente sobre os cidadãos, não sendo actos
reguladores, tão pouco são actos materiais. Nestes casos, é certo que “a actividade da
Administração se manifesta, em primeira linha, numa actuação fáctica. Contudo,
embora esta, por vezes, possa assumir consequências espectaculares, não devemos
esquecer que estamos sempre perante uma intervenção específica na posição jurídica

623 R. PLATTNER-STEINMANN, a pretexto do efeito psíquico não vinculante destas declarações de

saber engloba-as no conjunto dos actos reais, esquecendo o seu conteúdo jurídico, ainda que não
vinculativo. Entra, assim, em contradição com o seu estrito critério da produção de efeitos fácticos.
203

de um destinatário determinado, a qual gera efeitos jurídicos directos e desejados.


Tal actuação desqualifica-se como acto fáctico”625.
Há ainda outros actos que, não sendo actuações materiais, parecem sê-lo. É o caso
do sinaleiro que regula o trânsito movendo os braços, ou dos actos computorizados.
Aqui é também a face meramente mecânica que primeiro se mostra, mas o conteúdo
regulador é inequívoco e trá-los para o âmbito do acto administrativo. A actuação
fáctica é uma mera tradução sensorial de um conteúdo normativo, constituindo-se
como um veículo imprescindível deste626.
A não realização de uma operação material, na medida em que a inércia não tem
consistência jurídica, pode ser entendida como acto real. Perante a inacção devida
dos serviços, é possível apresentar uma queixa administrativa contra o atraso ou a
recusa da prática do acto. A qualificação como acto real ou como decisão silente é
deixada à jurisprudência, tendo sobretudo relevo indirecto, como fundamento de
pretensões indemnizatórias, se causar danos. PLATTNER-STEINMANN parece, no
entanto, inclinar-se para a recondução à categoria do Realakt somente da omissão
involuntária de operações materiais, pois sempre que haja uma recusa voluntária
constituir-se-ia um acto administrativo627.
Como se pode verificar e apesar de algumas hesitações e contradições, a noção de
acto real de PLATTNER-STEINMANN - talvez até melhor, de acto fáctico - é muito
menos abrangente do que a da doutrina alemã, precisamente porque este autor se
preocupa em destrinçar os actos jurídicos reguladores, dos actos jurídicos não
reguladores628 e dos actos não jurídicos e não reguladores: só os últimos são actos
materiais - na terminologia do autor, actividade fáctica (tatsäschlicheshandlung) -, ou
seja, actos sem conteúdo jurídico, cuja finalidade é exclusivamente a alteração fáctica
da realidade e que, acidentalmente, podem ter consequências jurídicas (akzidenz
rechtlicher Folgen).

624 R. PLATTNER-STEINMANN, ob. cit., p. 112.


625 R. PLATTNER-STEINMANN, ob. cit., pp. 115, 116.
626 R. PLATTNER-STEINMANN, ob. cit., p. 118, 119.
627 R. PLATTNER-STEINMANN, ob. cit., p. 117.
628 Aqui se incluem as declarações de ciência emitidas pela Administração, que alteram a realidade

psicológica, às quais PLATTNER-STEINNMAN retira a relevância jurídica e reconduz ao acto fáctico.


Como já se notou, há aqui um afastamento do critério do efeito fáctico, que distorce ligeiramente o
raciocínio do autor. Além disso, acrescentaríamos nós, estas declarações de ciência fazem parte do
mundo jurídico e não de um limbo intermédio, entre o jurídico e o fáctico. V. infra, §2º, 2.1..
204

Resumindo o seu pensamento, PLATTNER-STEINMANN afirma que a


predominante visibilidade material de determinadas actividades administrativas
com carácter regulador ou a desformalização de certos procedimentos não nos
devem induzir, desde logo, a classificar uma actuação da Administração Pública
como acto fáctico administrativo: “Através de uma consideração indiferenciada de
actividades administrativas de alcance jurídico diverso, priva-se o conceito de acto
fáctico administrativo de todos os seus contornos e faz-se dele um termo de recurso
sem significado para formas de actuação não tipificadas da Administração
Pública”629. Por outras palavras, o acto fáctico não deve ser um pária da dogmática
mas também não pode ser simplesmente uma figura residual
(Residualhandlungsform630), um saco sem fundo onde cabem todas as formas não
reconduzíveis às formas de actuação típicas.

Em jeito de resumo, pode dizer-se que é possível referenciar três posturas


doutrinais relativamente à questão das operações materiais da Administração:
1. Uma primeira posição, na linha da doutrina francesa, perfilhada por alguns
autores portugueses e espanhóis, desvaloriza totalmente as actuações materiais da
Administração Pública, absorvendo-as pelo acto executório;
2. Uma segunda orientação, correspondente a alguma doutrina italiana e
espanhola, começa a autonomizar a categoria das operazioni amministrativi e da
actividade material ou técnica, respectivamente. Em Itália é, porém, comum,
reconduzir as operações materiais à concepção ampla de acto administrativo,
retirando-lhes qualquer autonomia;
3. A terceira corrente, germânica, é a que maior relevância confere à problemática
das actuações materiais da Administração. Mais atentos às sucessivas mutações das
tarefas da Administração, os autores germânicos construíram a figura do Realakt,
incentivados sobretudo pelas transformações sofridas pelas formas de actuação da
Administração de prestação. O Realakt alemão abarca, no entanto, actos da
Administração cujo conteúdo jurídico, ainda que não directamente vinculante, não
permite a sua caracterização como actividade real, material proprio sensu. A razão
desta incongruência reside na concepção restrita de acto administrativo perfilhada

629 R. PLATTNER-STEINMANN, ob. cit., p. 122.


205

pelos autores alemães, considerando como tal somente o acto regulador, com eficácia
externa.
O suiço PLATTNER-STEINNMANN rebela-se, no entanto, contra esta tendência,
propondo em alternativa a construção de um conceito de acto fáctico livre da
influência do acto regulador, como acto que visa exclusivamente a produção de
efeitos ao nível material, de transformação da realidade física.
Ressalvada esta tentativa, o que se nota é que, ao contrário de alguns autores
italianos, que absorvem o acto material numa concepção ampla de acto (jurídico)
administrativo, os administrativistas germânicos integram muitos actos jurídicos
numa concepção ampla de Realakt, o qual acaba por ser uma espécie de saco sem
fundo.

§2º. Para uma caracterização das operações materiais administrativas


2.1. Preliminares

Proceder a uma caracterização das actuações materiais da Administração há-de


passar, em nosso entender, mais pela análise das suas características estruturais do
que por uma operação de exclusão de partes relativamente a todas as outras formas
de actuação. A relevância que hoje se lhes reconhece, aliada a uma sua maior
visibilidade em relação ao período da Administração do Estado guarda-nocturno,
justifica a sua autonomização dogmática de pleno direito e não como triste gata
borralheira que se contenta com os restos.
Desde logo nos parece importante fixar uma terminologia que nos permita fugir
aos equívocos criados pela sistematização alemã ou por algumas posições italianas.
Queremos com isto dizer que a dignificação da actuação material começa, em
primeiro lugar, pela sua descolagem do acto administrativo, em qualquer das suas
formas totalitárias - a abrangente ou a restritiva. A actuação material não deve ser
considerada uma forma de acto administrativo, em virtude da carga, histórica e
dogmática, que esta clássica figura adquiriu. Os tempos modernos exigem uma
noção ampla de actividade administrativa, a qual poderá conter variadíssimos
conteúdos - jurídicos e não jurídicos, concretos e gerais, unilaterais e contratuais,
bilaterais e poligonais, formais e informais, instrumentais e finais. A actuação

630 UDO DI FABIO, System der Handlungsformen und Fehlerfolgenlehre, in Wandel der
206

material é uma forma de actividade, a par de outras, que concretizam os objectivos


da função administrativa.
Em segundo lugar, devemos dizer que o nosso pequeno contributo se resume a
uma caracterização desta forma de actuação e não, eventualmente, num segundo
momento, a uma fixação de qualquer tipologia. A nossa opção fundamenta-se em
dois argumentos:
1. A autonomização dogmática das operações materiais basta-se com a sua
definição como figura de contornos específicos e com finalidades próprias perante as
restantes formas de actuação. Encontrar, dentro de um género, as várias espécies, é
uma tarefa secundária, que pode, evidentemente, ter interesse do ponto de vista
científico, mas que não é essencial para a demarcação do território próprio da
actividade material;
2. Ainda que quiséssemos avançar uma ou várias tipificações possíveis dos
variadíssimos tipos de actuações materiais, pensamos que isso seria, não só uma
tarefa megalómana, dada a amplitude da intervenção administrativa actual, como
também um empreendimento inutilmente descritivo.
Definido o propósito de caracterizar as operações materiais em atenção à sua
estrutura, utilizaremos, com vista a uma definição final de operação material
administrativa, quatro critérios: o do objecto, o da base habilitante, o do âmbito e o
do fim. Só então abordaremos uma última questão, determinante nesta matéria como
em qualquer outra que envolva actividades prosseguidas por entidades de Direito
público: a do fundamento das operações materiais da Administração.

2.2. Quanto ao objecto

A primeira nota característica da operação material é a sua exclusiva vocação para a


produção de efeitos de facto. O acto material age tão-só sobre a realidade física, essa
é a sua razão de viver. O mundo do Direito, a realidade jurídica, nunca é por ele
directamente afectado.
Quando a actividade material surge como finalização de um procedimento ou de
uma tarefa administrativa e se desenrola de acordo com as regras aplicáveis, os actos
materiais são neutros para o mundo do Direito. As consequências jurídicas de um

Handlungsformen im Öffentlichen Recht, Stuttgart/München/Hannover/Berlin, 1991, pp. 47 segs, 62.


207

acto material só aparecem acidentalmente, sempre que, tangencialmente, a operação


material resvala para fora dos limites impostos pelas normas que, no caso, a
regulamentem, ou, em casos especiais, se a operação se situar numa zona de actuação
administrativa que envolva um risco anormal ou um desiquilíbrio na repartição dos
encargos públicos. Ou seja, o acto material nunca tem por objecto a definição de
Direito, nem sequer a mera informação ou recomendação. O que pode suceder é que,
colateralmente, a actuação material tenha, independentemente da vontade do seu
autor, reflexos jurídicos, importando, nomeadamente, a responsabilidade civil
extracontratual da Administração, subjectiva ou objectiva.
É esta ausência de conteúdo jurídico, esta impossibilidade natural de provocar
directamente consequências jurídicas, que permite distinguir as operações materiais
de actos com incidência na realidade jurídica, mesmo sem pretensões de definição do
Direito no âmbito de relações jurídicas administrativas. A noção germânica de acto
regulador, como dissemos, traz para o âmbito da categoria de Realakte actos de
indubitável conteúdo jurídico mas que, por não definirem o Direito aplicável à
situação concreta, com carácter externo e vinculante, não são considerados actos
administrativos típicos.
No sistema português, muitos destes Realakte revestem conteúdo
incontestavelmente jurídico. Começando pelas informações prestadas pela
Administração aos particulares e ao público em geral, deve dizer-se que estas
condicionam os comportamentos jurídicos, de forma mais ou menos intensa. Além
das situações previstas nos artigos 12º do DL 445/91, de 20 de Novembro, e 7ºA do
DL 448/91, de 29 de Novembro - informações prévias no domínio do licenciamento
para construção e loteamentos -, a Administração tem o dever de prestar informações
aos particulares que as requeiram (artigos 7º/1/a) e 9º/1 do CPA631), sendo natural

631 Ainda que o artigo 7º/2 do CPA indique a existência de situações em que a prestação de

informações não é obrigatória (das quais se excluirão desde logo as previstas no artigo 61º do CPA), a
sua conjugação com o artigo 9º/1 do CPA reduzirá muito o seu número. Entendendo, conforme
propõem M. ESTEVES DE OLIVEIRA/P. COSTA GONÇALVES/J. PACHECO DE AMORIM - ob. cit., p.
125, 126; BERNARDO AYALA, O (défice)..., cit., pp. 135 segs - que se deve distinguir entre dever de
pronúncia e dever de decisão, sempre se notará que a prestação de informações não envolve qualquer
procedimento decisório, na medida em que o particular requer apenas uma indicação sobre
determinado assunto e não uma definição da sua situação jurídica em face da Administração Pública.
Sendo o pedido apresentado junto do órgão competente e por alguém que demonstre ter um interesse
minimamente fundado na obtenção da informação, a Administração terá o dever de se pronunciar,
prestando a informação requerida.
208

que estes se baseiam no seu conteúdo para determinar os seus comportamentos


futuros632.
Estas informações, prestadas normalmente a requerimento do particular mas
também por iniciativa da Administração - nomeadamente, no caso de avisos ao
público - importam, da parte desta, uma atitude responsável e ponderada, consciente
das expectativas que gera junto dos destinatários destes avisos. As condutas dos
cidadãos alertados serão certamente influenciadas por estas comunicações, as quais,
além dos efeitos jurídicos reflexos - no caso de serem prestadas, por escrito,
incorrectamente (artigo 7º/2 do CPA) -, condicionam, muitas vezes decisiva e
directamente, as opções jurídicas das pessoas633. A Administração deve, por isso,
actuar com boa-fé, assumindo as responsabilidades das expectativas que cria (artigo
6ºA do CPA).

Os avisos ao público são uma forma de informação massificada que


requer especiais cuidados. No Acórdão do STA, I, de 20 de Junho de
1989634 discutiu-se a questão de saber se o Ministro da Agricultura
poderia ser responsabilizado por ter difundido uma nota oficiosa
alertando a população para a actuação de um elenco de industriais e
comerciantes de carne de porco. Estes distribuíam e vendiam carne de
animais clandestinamente abatidos, numa época em que um surto de
peste suína africana grassava no país.
Uma das empresas, cujo nome constava dessa lista, pediu uma
indemnização ao Estado por danos ao seu bom nome comercial, mas o
tribunal entendeu que, naquelas circunstâncias e em virtude de notícias
vindas a lume na imprensa escrita onde se denunciava a actuação dessa
empresa (bem como de outras), cabia ao Ministro o dever de prevenir
atentados à saúde pública, pelo que não havia qualquer ilicitude na sua
conduta.
Noutras situações, porém, em que o âmbito de repercussão é mais
individualizado, não deixa a Administração de estar adstrita ao princípio
da tutela das expectativas adquiridas de boa-fé pelos particulares. Há,
portanto, violação do princípio da boa-fé quando, em virtude de uma
informação erradamente fornecida - onde se dizia reclamação (da lista
definitiva de candidatos) deveria ter-se escrito recurso hierárquico -, um
determinado candidato é excluído do concurso635. Ou quando, induzido

632 Reconhecendo a estes avisos o carácter de actos administrativos, no sistema alemão, K. STERN, ob.

cit., p. 87, 88.


633 V., sobre esta questão, M. ESTEVES DE OLIVEIRA/P. COSTA GONÇALVES/J. PACHECO DE

AMORIM, ob. cit., pp. 118 segs; R. PLATTNER-STEINMANN, ob. cit., pp. 146 segs.
634 In Apêndice ao DR, de 15 de Novembro de 1994, pp. 4384 segs.
635 Acórdão de 1 de Março de 1990, in Apêndice ao DR, de 12 de Janeiro de 1995, pp. 1549 segs.
209

em erro por uma informação dos serviços, um funcionário perderia o


direito a uma aposentação com bonificação636.
E bem assim se um Ministro convida um funcionário, cuja comissão de
serviço acabara, a optar entre continuar a desempenhar o mesmo cargo
ou mudar, não pode depois obrigá-lo a escolher precisamente aquele que
ele rejeita. “O princípio do primado do Estado de Direito democrático
garante, seguramente, um mínimo de certeza aos direitos das pessoas e
nas suas expectativas legitimamente criadas e, consequentemente, a
confiança dos cidadãos e da comunidade na tutela jurídica”637.

Tão pouco pensamos que a chamada actividade informal da Administração se


deva reconduzir à categoria de operação material, apenas porque os acordos
estabelecidos, expressa ou tacitamente, entre a Administração e os cidadãos não têm
alegadamente efeitos vinculativos. Os contactos informais desenvolvidos pela
Administração, e os eventuais acordos que deles resultem com os particulares,
inserem-se numa nova política de concertação, que fomenta a participação dos
cidadãos nos procedimentos decisórios iniciados pela Administração. Esta
participação é um factor acrescido de legitimação das decisões administrativas, que,
pelo menos ao nível da Administração central, pode até contribuir para colmatar o
défice democrático que deriva do facto de os seus órgãos terem legitimidade
meramente indirecta638.
Os acordos de princípio que resultem desta concertação, encetada num momento
pré-decisório, não tendo valor de decisão final, hão-de sempre condicioná-la, que
mais não seja em virtude da exigência de observação dos princípios da confiança e da
boa-fé, por ambas as partes (artigos 2º/4 e 6ºA do CPA)639. Quer a Administração,
quer os particulares, devem “«responder» pelas pretensões de verdade, de rectitude
ou de autenticidade inerentes à mensagem que {a sua} conduta transmite. Dir-se-ia

636 Acórdão do STA, I, de 11 de Fevereiro de 1988, in Apêndice ao DR de 8 de Outubro de 1993, pp. 840
segs.
637 Acórdão do STA, I, de 12 de Novembro de 1991, in Apêndice ao DR, de 29 de Setembro de 1995, pp.

6296 segs (a citação é da página 6299).


638 A participação dos interessados nos procedimentos administrativos que lhes digam respeito é, no

Estado de Direito, um instrumento de mediação jurídico-política “de realização do equilíbrio -


procurado por todos os sectores do Estado contemporâneo - entre a concentração do poder e o
pluralismo, a estrutura burocrática e a auto-administração, entre o princípio autoritário e o princípio
democrático” - L. F. COLAÇO ANTUNES, Metaestabilidade jurídica e procedimento administrativo:
o procedimento administrativo como forma de soberania popular, in ED, 1º sem. 1993, pp. 41 segs, 45.
639 O princípio da boa-fé “sirve la seguridad jurídica incorporando al Derecho el valor ético-social de la

confianza”, vinculando reciprocamente cidadãos e Administração no âmbito das relações jurídicas


administrativas - F. SAINZ MORENO, La buena fe en las relaciones de la Administración con los
administrados, in RAP, nº 89, 1979, pp. 293 segs, max. 308 segs. Sobre o princípio da boa-fé no Direito
210

que é este desde logo o imposto que temos de pagar por pertencermos ao universo
das pessoas de juízo, das pessoas de credibilidade”640.
Apelando à formulação de BAPTISTA MACHADO, todas as condutas
comunicativas geram uma «autovinculação» da qual “derivam ao mesmo tempo
regras de conduta básicas também postuladas pelas exigências elementares de uma
ordem de convivência e de interacção que o próprio direito não pode deixar de
tutelar, já que sem a sua observância nem essa ordem de convivência nem o Direito
seriam possíveis”641. O conteúdo jurídico destes compromissos é, assim,
incontestável, deixando-os fora da categoria da actividade material administrativa642.
Apesar da sua ostensiva materialidade, os sinais manuais do polícia sinaleiro -
actos gestuais -, a expulsão de um aluno de uma aula por mau comportamento, a
ordem para fazer silêncio ditada pela funcionária de uma biblioteca pública - actos
orais - são actos administrativos de efeitos instantâneos, que traduzem proibições e
permissões643. A ausência da forma escrita e, em última análise, a sua
desprocedimentalização, impõe-se pela natureza das coisas, mas o seu objectivo de
disciplinar juridicamente os comportamentos dos destinatários é indubitável644.
Tão pouco se deve negar o conteúdo jurídico aos actos da Administração
automatizada. Um sinal luminoso emitido por um semáforo significa uma permissão
ou uma proibição de circulação para o seu destinatário; o talão emitido por uma
máquina, indicando o tempo permitido de estacionamento numa zona de
parquímetros, é um acto constitutivo do direito de estacionar. A sua exteriorização
material e desformalizada é um sinal da aceleração do ritmo de vida na sociedade
actual - que torna impensável, e incomportável do ponto de vista financeiro, que

Administrativo, J. GONZÁLEZ PÉREZ, El principio general de la buena fe en el Derecho


Administrativo, 2ª edição, Madrid, 1989, pp. 45 segs.
640 J. BAPTISTA MACHADO, Iniciação ao Mundo do Direito, in João Baptista Machado, Obra dispersa,

II, Braga, 1993, pp. 475 segs, 486.


641 J. BAPTISTA MACHADO, Iniciação..., cit., p. 486.
642 Apelando ao reconhecimento do conteúdo jurídico da actividade administrativa informal,

sobretudo através das concretizações do princípio da boa-fé (Treu und Glauben), H. BAUER,
Informelles..., cit., pp. 262 segs, max. 266.
643 Esta possibilidade de desformalização está expressamente prevista no artigo 122º/1, 2ª parte, do

CPA.
644 Cfr. M. ESTEVES DE OLIVEIRA/P. COSTA GONÇALVES/J. PACHECO DE AMORIM, ob. cit.,

pp.577, 578.
211

certas tarefas sejam desempenhadas por pessoas -, onde a repetição dos


comportamentos permite e exige a automatização da actividade administrativa645.
Num sistema como o português, o silêncio da Administração não pode ser
entendido como um acto material porque, independentemente da posição que se
adopte sobre a sua natureza, a produção de efeitos jurídicos é inegável. Com efeito,
quer se diga que o acto silente (na terminologia de VIEIRA DE ANDRADE646) é um
mero pressuposto de interposição do recurso contencioso (GONÇALVES
PEREIRA647; RUI MACHETE648), quer se aceite a posição de MARCELLO CAETANO
- para quem o acto tácito é um verdadeiro acto administrativo649 (hoje acompanhado
por SÉRVULO CORREIA650 e ROGÉRIO SOARES651) -, quer se adira à opinião de
FREITAS DO AMARAL, que defende ser o acto silente uma ficção jurídica de acto
administrativo652, nunca os efeitos deste substracto, qualquer que seja a sua natureza,
se restringirão ao plano material. Esta afirmação vale para o acto silente de
indeferimento e por maioria de razão para o acto silente positivo.
Na nossa opinião, o acto silente negativo, apesar de historicamente ter nascido
para permitir o acesso à justiça administrativa por parte dos particulares paralisados

645 Cfr. D. EHLERS, Die öffentliche Verwaltung im technischen Zeitalter, in Jura, 1991, Julho, pp. 337
segs, 337. As últimas fronteiras da substituição de actuações humanas por operações automatizadas
desempenhadas por máquinas são as situações em que há necessidade de ouvir o particular, sempre
que há um espaço discricionário de decisão e quando é exigido um controlo da decisão administrativa
(p. 340, 341). Sobre os problemas levantados pela automatização das decisões administrativas, v.
também N. ACHTERBERG, ob. cit., pp. 569 segs; P.-TOBIAS STOLL, Technologischer Wandel und
staatliche Kontrolle, in Wandel der Handlungsformen im Öffentlichen Recht,
Stuttgart/München/Hannover/Berlin, 1991, pp. 143 segs, max. 149 segs.
646 J. C. VIEIRA DE ANDRADE, O dever..., cit., pp. 156, 157, nota 133. O autor prefere a expressão acto

silente para distinguir os casos de inércia pura e simples das situações em que a Administração, através
da inacção, pretende exprimir uma qualquer declaração de vontade, tácita ou implícita: “(...) enquanto
no acto silente há uma pura inércia da Administração, nas declarações tácitas propriamente ditas existe
um acto administrativo expresso, dirigido a outro fim, que tem como pressuposto lógico necessário
aquela declaração, e os actos implícitos em sentido estrito serão operações materiais que contêm em si
mesmas uma estatuição” (p. 157).
647 A. GONÇALVES PEREIRA, Erro e ilegalidade do acto administrativo, Lisboa, 1962, pp. 85 segs.,

max. 91
648 RUI MACHETE, O acto confirmativo, in Estudos de Direito público e Ciência Política, s/ local, 1991,

pp. 335 segs, max. pp. 346, 352.


649 MARCELLO CAETANO, Manual..., I, cit., pp. 474 segs., max. 477.
650 J. M. SÉRVULO CORREIA, Noções..., cit., pp. 415 segs, max. 422.
651 ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo..., Coimbra, cit., p. 314.
652 D. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, III, cit., pp. 273, 274. Desta posição parecem

aproximar-se J. C. VIEIRA DE ANDRADE (O dever..., cit., p. 169, quando afirma que “o indeferimento
silente é, no mínimo, um acto menos «forte» do que o correspondente acto expresso”) e A.
ALBUQUERQUE, As consequências da anulação contenciosa do indeferimento tácito, Dissertação final
de mestrado em Ciências Jurídico-Políticas, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, s/data,
inédito, p. 129. DAVID DUARTE subscreve-a expressamente - Procedimentalização..., cit., p. 129, nota
70.
212

perante uma situação de inércia administrativa653, desempenha um papel que vai


muito além do de simples pressuposto do recurso contencioso de anulação. Uma vez
decorrido o prazo legal, e observados os requisitos de formação do acto silente
(competência do órgão; dever legal de decidir), a situação jurídica do particular
perante a Administração fica definida. A Administração pode confirmar o acto,
revogá-lo ou suspender os seus efeitos. Adaptando a formulação de FREITAS DO
AMARAL, o acto silente negativo é menos do que um acto administrativo mas é
mais do que um mero pressuposto do recurso contencioso.
Inegável é o seu carácter peculiar e mesmo paradoxal. COSTA MESQUITA
afirmou ser inaceitável a criação, pela lei, de uma figura jurídica que antes de o ser já
o era... ilegal654. Apelando precisamente à origem histórica da figura, faz todo o
sentido que assim seja. O acto silente “nasceu condenado à danação eterna, ou seja, à
sua irremediável ilegalidade em virtude do único vício que lhe é claramente
imputável - a violação de lei por falta da decisão devida”655-656. A sua natureza
peculiar exige certas adaptações, no tocante aos vícios de ilegalidade, relativamente
aos verdadeiros actos administrativos - àqueles que correspondem a declarações de

653 O seu nascimento ocorreu em França, por lei de 17 de Julho de 1900, visando reconhecer um direito

geral de acção aos particulares lesados pela passividade da Administração. HAURIOU teria até
comentado, a propósito deste diploma, que “de même que chaque citoyen a le bulletin de vote, de
même il convient qu’il ait la réclamation contentieuse” - F. BURDEAU, Histoire..., cit., p. 293.
654 COSTA MESQUITA, Invalidade do acto administrativo, in Contencioso Administrativo, Braga, 1986,

pp. 125 segs, 148.


655 CARLA AMADO GOMES, Recurso hierárquico e suspensão automática dos efeitos de sanção

disciplinar: nem o patrão morre nem a gente almoça! Anotação ao Acórdão do STA, I, de 30 de Janeiro de
1997, in CJA, 1997, nº 5, pp. 45 segs, 47.
656 Cfr. DAVID DUARTE, Procedimentalização..., cit., p. 210, nota 108, afirmando que o acto tácito,

sendo uma mera ficção de decisão, não pode enfermar de vícios procedimentais: “o dever de decisão é
apenas uma determinação de ponderação e é apenas esse dever que é violado”. Este dever de decisão,
consagrado no artigo 9º do CPA, seria desconsiderado se não se entendesse o acto silente como
naturalmente inválido, subvertendo-se o carácter funcional da competência pública, escreve o mesmo
autor. É este carácter funcional da competência pública que justifica que num acto tácito se possa
descortinar um outro vício, de desvio de poder. É que o fim de interesse público é sempre um elemento
essencial do exercício da função administrativa, podendo imaginar-se, teoricamente, um caso em que o
titular do órgão não decide com o propósito de indeferir ou deferir a pretensão que lhe foi apresentada,
por motivações privadas. Nesse caso, a invalidade do acto tomaria a forma de nulidade, de acordo com
o artigo 133º/1 do CPA (por falta de um elemento essencial), embora a sua caracterização seja
extremamente difícil em virtude da ausência de fundamentação do acto silente (v. infra).
Também podemos estar perante um caso de nulidade se a violação da lei, além de constituir uma
inobservância do dever de decisão, gerar a violação de um direito fundamental - cfr. artigo 133º/2/d)
do CPA. Admitindo a possibilidade de ocorrência de causas de nulidade no acto tácito, A.
ALBUQUERQUE, As consequências..., cit., p. 344 segs.
213

vontade (expressas ou tácitas) de um orgão administrativo -, nomeadamente, quanto


ao dever legal de fundamentação657 ou notificação.
No que toca a especificidades, sempre se dirá também que, ao contrário do que
afirma FREITAS DO AMARAL, um acto silente não pode ser executado
coercivamente658, ele não pode gerar um título executivo. A recusa silente da
Administração em deferir uma pretensão que lhe é endereçada, por si só, não contém
a determinação do conteúdo concreto da obrigação a que o particular fica adstrito,
necessitando de um acto expresso que a veicule. No exemplo dado por FREITAS DO
AMARAL, recusada, por acto silente, a prorrogação de uma licença de ocupação do
domínio público, a Administração não podia desde logo passar à execução coerciva:
que obrigação estava por cumprir? Onde está a recusa de acatamento, se a
Administração não especifica que comportamento deve o particular adoptar? De
acordo com o que pensamos ter demonstrado, só com a notificação da obrigação a
cumprir, certa e incontestável, é que o particular se deve considerar juridicamente
obrigado e só depois da sua recusa se pode passar à execução coerciva.
O acto silente pertence, pois, ao mundo dos actos jurídicos, pois é a própria lei que
associa efeitos jurídicos ao decurso do tempo e que fixa os restantes requisitos da sua
formação, inclusivamente no que toca à sua ilegalidade. A lei indica as condições de
formação de um acto silente negativo propositadamente para que ele possa ser
declarado ilegal, quer pelos tribunais, quer pela própria Administração659. Esta pode

657 Como demonstrou à saciedade J. C. VIEIRA DE ANDRADE, O dever..., cit., pp. 156 segs., max 172,

173, o acto silente é por natureza infundamentável. No mesmo sentido, JOÃO CAUPERS, Direito
Administrativo. Guia de estudo, 2ª edição, Lisboa, 1996, p. 180. Contra, D. FREITAS DO AMARAL,
Direito..., III, cit., p. 270; J. M. SÉRVULO CORREIA, Noções..., cit., p. 425, 426.
658 D. FREITAS DO AMARAL, Direito..., III, cit., p. 274.
659 Já o mesmo se não deve entender relativamente ao acto silente positivo. Quanto a esse, sim, seria

um verdadeiro contra-senso entender que a lei comina a sua ilegalidade. Sempre que a lei associa efeitos
jurídicos positivos ao silêncio, fá-lo em claro benefício do particular, constituindo a seu favor situações
jurídicas activas às quais se não pode - não tecnicamente falando, mas por imperativos de coerência
lógica - assacar o vício de violação do dever legal de decisão. Permitir a impugnação do acto silente
positivo com base naquela violação de lei seria dar com uma mão e tirar com outra.
Claro que o destinatário não teria, em princípio, interesse na anulação do acto, razão porque se
poderia considerar destituída de utilidade a discussão da questão, pelo menos no plano prático. Mas
não é bem assim: não só pode haver contra-interessados na anulação do acto silente positivo, que
poderiam sempre alegar a sua ilegalidade por violação do dever legal de decidir - que, sendo um dever
em relação a cada decisão concreta, constitui também um dever objectivo da Administração -, como
também porque a própria Administração ficaria beneficiada com este entendimento, podendo sempre
revogar actos silentes positivos, baseando-se naquele vício específico, desde que o fizesse dentro do
prazo legal de um ano ou até à resposta ao recurso por parte da autoridade recorrida (artigo 141º/1 do
CPA), dado tratar-se de actos constitutivos de direitos, os quais, salvo ilegalidade, são irrevogáveis
(artigo 140º/1/b) do CPA).
214

revogar, substituir e anular o acto no prazo de um ano (artigo 141º/1 do CPA),


pondo termo à produção de efeitos jurídicos, ou declarar a sua nulidade (artigo 134º
do CPA)660.
Próxima do acto silente é a situação em que da inacção administrativa se podem
retirar, tacitamente, consequências jurídicas. Estamos a pensar nos casos de
tolerância administrativa (ou dos comportamentos concludentes, de que fala
MOOR), ou seja, na consciente falta de actuação devida da Administração perante
uma ilegalidade constatada661. Nestes casos, das duas uma: ou a Administração é
conivente com o particular, que, ciente da violação da legalidade em que se encontra,
se aproveita da passividade administrativa; ou a Administração, através da sua
passividade continuada, leva o particular a crer que está investido numa posição
jurídica de vantagem, apesar de não ter qualquer título a reconhecer-lha.
Evidentemente que aqui o papel do princípio da boa-fé tem, novamente, uma
importância fundamental. Na primeira situação, o particular tem consciência de que
está a infringir a lei, facto que impede a formação de qualquer posição jurídica de
vantagem e que, por se gerar a partir de uma inacção perpetuada da Administração,
pode levar esta a ter que responder perante terceiros662. Na segunda situação, pelo
contrário, o investimento de confiança do particular é feito na ignorância da
ilegalidade, justificada ou incutida pela prolongada passividade administrativa. Em
casos como este, em nosso entender, poder-se-á conceber a formação tácita de um
acto constitutivo de direitos, por força do princípio da boa-fé663.

Aprecie-se a situação seguinte: um particular implantou uma


construção clandestina em terreno do domínio público marítimo, sendo
esta detectada pelos serviços de fiscalização camarários em 1974. Em
Julho de 1974, foi notificado para, em 30 dias, legalizar ou retirar a casa
(pré-fabricada).
Em 1980 foi detectada novamente, com estacas em volta. Foi
novamente procurado para a retirar ou legalizar. Não foi encontrado.

660 De acordo com J. C. VIEIRA DE ANDRADE, só os órgãos administrativos com funções de controlo
têm competência para declarar a nulidade, devendo os restantes limitar-se a desaplicar o acto nulo -
Validade..., cit., p. 591.
661 Cfr. A. TALLINEAU, Les tolérances administratives, in AJDA, 1978, nº 1, pp. 6 segs.
662 A. TALLINEAU, ob. cit., pp. 28 segs.
663 De acordo com A. MENEZES CORDEIRO, deve verificar-se se estão reunidos os elementos

necessários à formação de uma posição activa por força do princípio da boa-fé: existência de uma
situação de confiança (ignorância da ilegalidade), justificação da confiança (passividade da
Administração), investimento de confiança (conduta reiterada ao longo do tempo) e nexo de imputação
da situação de confiança (à inércia da Administração) - Teoria Geral..., cit., pp. 391 segs.
215

Em 23 de Dezembro de 1983 foi uma vez mais notificado para em 30


dias, retirar ou legalizar a construção, sob pena de execução coerciva.
Tendo impugnado este acto, defrontou-se com a sua consideração como
meramente confirmativo pelo tribunal.
A este recurso foi, como já se vê, negado provimento. Não, porém,
sem que o MP manifestasse a sua oposição a esta decisão, com uma
argumentação interessante, que assentou na consideração do lapso de
tempo decorrido entre as duas deliberações de que houve notificação
(quase dez anos). Teria havido uma alteração da situação de facto: “Na
verdade, perante esse decurso de tempo sem que a Administração tenha
diligenciado para executar a primeira {deliberação}, pode-se falar numa
tácita ou presumida suspensão da eficácia do primeiro acto, não
parecendo ousado afirmar-se que a Administração «abdicou» de exercitar
o privilégio da execução prévia, o que, na prática, significa, no mínimo
suspender os efeitos do acto.
Seria, aliás, lesivo da boa-fé do administrado, opor-se-lhe a
confirmatividade de uma injunção, por 10 anos antes ter sido proferida
uma outra com o mesmo conteúdo dispositivo que, pela sua não
execução legitimaria a convicção do seu destinatário de a Administração
passar a aceitar a situação anteriormente censurada” 664.
Concluía assim, contra a posição do STA, que o acto impugnado era
inovador.

Operações materiais são, pois, todas as manifestações da actividade


administrativa na realidade física, sem qualquer vocação de alteração do
ordenamento jurídico. Podem surgir como consequência directa de uma necessidade
de implementação da lei, ou derivar de uma vinculação que a Administração se
impôs a si mesma - de desempenho de uma obrigação de facere a favor de um
particular. A sua incidência pode circunscrever-se ao reduto organizativo da pessoa
colectiva ou estender-se ao mundo exterior. O seu fim tanto se orienta em função da
prossecução de fins de interesse público, como se reconduz à gestão do património
da Administração. Analisaremos de seguida cada um destes critérios de
“arrumação” das operações materiais.

2.3. Quanto à base habilitante

Uma primeira observação poderia ser a de que as operações materiais podem surgir,
quer na linha de continuidade de um acto normativo, quer como consequência de

664 Acórdão do STA, I, de 14 de Março de 1991, in Apêndice ao DR de 14 de Julho de 1995, pp. 1594 segs,

1597. O STA rechaçou esta tese, acentuando a irrenunciabilidade do privilégio da execução prévia e a
216

um acto individual. Em segundo lugar, podemos acrescentar que a prática de actos


materiais tanto é consequência de uma auto-determinação administrativa - através
de regulamento ou acto individual -, como de uma hetero-determinação - por lei,
regulamento comunitário e sentença judicial665.
Cruzando estes dois subcritérios, teríamos, num primeiro grupo (A.), todas as
operações físicas de concretização de actos normativos, sendo que uma primeira
divisão abarcaria a lei, ordinária e constitucional, e os regulamentos comunitários666 -
hetero-determinação por acto normativo (A.1.). Nesse imenso conjunto de actuações
incluem-se os actos materiais da Administração amiga, tais como a construção de
escolas, hospitais, passagens subterrâneas, viadutos, a instalação de redes de esgotos,
a vacinação de pessoas, a limpeza de matas, a administração de aulas, a marcação de
sinais de trânsito no pavimento e a sua colocação nas ruas e tantos outros,
assegurados através dos seus serviços ou por concessionários. O desempenho destas
actuações é o resultado do protagonismo da Administração no âmbito do Estado
Social de Direito, por investidura constitucional - artigo 9º/d), e) e f) da CRP.
Nesta primeira divisão poder-se-iam ainda incluir as acções materiais praticadas
pela Administração em coacção directa, nas quais se revela uma faceta agressiva dos
entes públicos (A.1.1.). Na sua maior parte, estas operações materiais surgem em
execução imediata da lei, sem qualquer procedimento prévio e sem acto
administrativo que lhes sirva de suporte. A apreensão de produtos de vendedores
ambulantes sem licença para exercerem a actividade de venda, o encerramento
imediato de um matadouro cujo funcionamento apresenta graves riscos para a saúde
pública, uma carga policial para dispersar uma multidão que se manifesta sem
autorização do Governador Civil, são exemplos possíveis.
Dentro das operações materiais administrativas suportadas por acto normativo de
carácter regulamentar - auto-determinação por acto normativo (A.2.) -, encontramos

irelevância do tempo nas situações jurídicas administrativas (só teria relevo na função pública, para
legitimar a aquisição de direitos pelos funcionários providos por acto nulo).
665 Ainda haveria que acrescentar a este elenco as actuações materiais levadas a cabo por órgãos da

Administração no desenvolvimento de vinculações derivadas de um contrato administrativo. Se bem


que a parte de leão do desempenho de tarefas de conteúdo estritamente material deva caber ao
contraente privado, a execução do contrato pode obrigar os serviços administrativos a promoverem a
realização de algumas. Como dissemos logo na Introdução, não aprofundaremos este ponto.
666 Se pensarmos nas consequências desta distinção, ao nível das defesas contenciosas, ainda

poderíamos estabelecer a diferença entre hetero-determinação por acto normativo nacional e hetero-
determinação por acto normativo comunitário.
217

desde logo todas aquelas que a Administração pratica dentro das suas atribuições de
serviço público e cuja disciplina, por demasiado dependente da circunstâncias
concretas de execução das mesmas, deve ser concretizada em acto regulamentar.
Estamos a pensar em operações tais como a lavagem de ruas, a recolha do lixo, a
captura de animais vadios.
Categoria específica de operações materiais com suporte regulamentar (A.2.1.) é
dos actos materiais praticados pelos serviços administrativos, no âmbito da sua
organização interna. Não que os regulamentos internos prevejam cada passo dado
pelos funcionários, mas disciplinam o modo de exercício das tarefas por eles
desempenhadas, constituindo fonte de responsabilização disciplinar. Na sua maior
parte, porém, esta actividade fervilhante desenvolve-se em espaço livre de
regulamentação, em obediência às necessidades do serviço e da pessoa colectiva. Ela
será objecto da nossa atenção em 2.3..
Dentro de um segundo grupo (B.) inserem-se as operações materiais que dão
execução de facto a actos individuais. Exemplos de auto-determinação
administrativa neste domínio são, em primeiro lugar (B.1.), os actos materiais
praticados pela Administração como consequência de actos administrativos
favoráveis (B.1.1.): quando efectua depósitos mensais de quantias pecuniárias
correspondentes a pensões de invalidez ou quando se propõe instalar uma rampa
para acesso de um deficiente na entrada de uma biblioteca pública.
No reverso da medalha estão, em segundo lugar (B.1.2.), as operações materiais
que a Administração pratica quando tem que levar a cabo medidas de execução
coerciva. Iniciado um procedimento de execução, observados todos os trâmites
legalmente exigidos, se a recusa do particular em acatar a determinação
administrativa persiste, aí a Administração deverá utilizar os meios de que dispõe, a
fim de finalizar o acto administrativo incumprido, repondo a legalidade. Operações
tais como a demolição de obras efectuadas ilegalmente, a reconstrução de um passeio
abusivamente destruído pelo particular, a vacinação coerciva de um cidadão
infectado com um vírus perigoso para a saúde pública, são exemplos de actos
pertencentes a este terceiro grupo.
Há, além disso, casos em que a Administração aparece sujeita a uma hetero-
determinação com carácter individual (B.2.), nomeadamente, quando fica investida
no dever de cumprimento de uma sentença de um tribunal. O artigo 9º/2 do DL 256-
218

A/77, de 17 de Junho, deixa bem claro que a Administração, na fase de execução de


sentença, pode ser compelida à prática de operações materiais, nas quais se
consubstancia o conteúdo útil da sentença contra si proferida.

2.4. Quanto ao âmbito

Fixado o objecto da operação material - actuação cujos efeitos se reflectem


directamente sobre a realidade física -, detenhamo-nos um pouco sobre os planos
onde ela pode desenvolver-se. A actividade material da Administração surge no
plano externo, concretizando a lei ou executando actos administrativos, favoráveis e
desfavoráveis. Mas há uma série incomensurável de actuações puramente materiais
que se situam no âmbito dos serviços administrativos, que se desenrolam no
contexto da sua organização e do seu funcionamento, que devemos mencionar aqui.
Dentro da máquina administrativa existe uma miríade de comportamentos que a
fazem correr, que traduzem o desempenho dos deveres funcionais por parte dos
órgãos e agentes da Administração667. Ressalvada a parte do atendimento ao público,
esta actividade é maioritariamente desenvolvida por detrás do pano, sendo apenas
pressentida pelos utentes (pois dela não há outros sinais visíveis).
Esta imediata falta de relevância da “actividade interna” da Administração668 não
deve fazer-nos esquecer que todo o agir administrativo externo, jurídico e material,
depende, em última análise, do bom funcionamento dos serviços públicos. Para os
funcionários administrativos, redigir documentos em máquinas de escrever ou em
computadores, trabalhar numa sala com ventoinhas de tecto ou com aparelhos de ar
condicionado, ter espaço para arrumar ordenadamente a documentação com que
lidam ou estarem confinados a compartimentos exíguos, tudo isso são aspectos de
carácter puramente material que condicionam fatalmente a qualidade e eficácia da
prestação de serviço. Quer a modernização tecnológica, quer uma boa gestão de
recursos humanos, são aspectos absolutamente fundamentais na orgânica
administrativa, que relevam do ponto de vista da sua racionalidade e eficácia. O

667 É aquilo a que ROGÉRIO SOARES chama as “acções materiais de exercício com eficácia meramente

interna” - Direito Administrativo, Coimbra, cit., p. 49.


668 Na terminologia de M. S. GIANNINI, Attivitá amministrativa, in EdD, III, pp. 988 segs, 994.
219

estudo destes fenómenos não cabe, porém, no âmbito deste trabalho, antes
pertencendo à Ciência da Administração669.
A actividade interna, de carácter puramente material - que a doutrina alemã
reconduz às Verrichtungen (operações) -, não se confunde, nem com aqueles actos
preparatórios de decisões administrativas sob a forma de medidas instrutórias
(perícias, vistorias, pareceres técnicos), nem com certas verificações realizadas no
contexto de relações de tutela inspectiva, ou em virtude de relações de hierarquia
(Feststellungen ohne Bindunsgwirkung im Behördenverkehr):
1. Distingue-se dos primeiros, porque enquanto a actividade material da
Administração se extingue na produção de efeitos materiais relacionados com o
funcionamento interno dos serviços, os actos preparatórios ou instrumentais do
procedimento administrativo têm uma relevância jurídica na formação da decisão
final, introduzem de per si novos elementos na realidade normativa670.
Quando os autores alemães relegam este tipo de actuações para o âmbito do
Realakt, atendem à ausência de conteúdo regulador, por si só, da situação jurídica,
aliada ao seu carácter interno. Porém, não só estes actos têm conteúdo jurídico -
influenciando e fornecendo bases de fundamentação à vontade administrativa
vertida na decisão final -, como podem ter relevância externa, em certos casos,

669 Cfr. as considerações de M. GÓMEZ PUENTE, La inactividad.., cit., pp. 890, 891.
670 Há quem considere necessário destrinçar ainda os actos preparatórios que visam a produção de
efeitos jurídicos condicionando a decisão final no procedimento (o parecer vinculante é o paradigma),
daqueles outros que surgem a fim de esclarecer o órgão decisor, sem o vincular (parecer não vinculante,
recomendação). Os primeiros fazem certamente parte dos actos jurídicos, mas os segundos integrariam
uma categoria à parte, a das operações intelectuais (cfr. C. EISENMANN, Cours..., II, cit., p. 181) ou
técnicas (MARCELLO CAETANO (Manual..., I, cit., p. 442), em virtude da sua inaptidão para a
produção de efeitos jurídicos vinculantes.
Se bem que concordemos que estes actos não são operações materiais (R.-E. CHARLIER, Circulaires,
instructions de service et autres prétendues mesures d’ordre interieur administratives, in LSJ, 1964, p.
1169, pontos 1 e 10 segs), não vemos razão para autonomizar uma categoria autónoma apenas pelo facto
de eles não terem carácter regulador. Em nossa opinião, todos estes actos internos auxiliares do
procedimento (pareceres não vinculantes, recomendações, notas trocadas entre funcionários) têm
conteúdo jurídico, vêm enriquecer o universo normativo, podendo ou não contribuir para o sentido de
uma decisão final (“são apports e juízos críticos que o órgão com poderes decisórios deverá ter em conta
no momento em que efectua a ponderação dos interesses implicados na decisão que vai tomar” - P.
COSTA GONÇALVES, Apontamento sobre a função e a natureza dos pareceres vinculantes, in CJA, nº
0, 1997, pp. 3 segs, 3).
Vai no sentido por nós defendido a opinião de D. FREITAS DO AMARAL. O autor qualifica este tipo
de actos dentro da categoria dos actos preparatórios, que se encontram num momento anterior ao acto
definitivo e executório. Ou seja, os actos preparatórios são actos administrativos - jurídicos, portanto -
mas não são actos definitivos (porque não definem qualquer situação jurídica) - Direito Administrativo,
III, cit., p. 225. Também J. M. SÉRVULO CORREIA integra os actos preparatórios na categoria dos actos
jurídicos da Administração - Noções..., cit., p. 275.
220

provocando lesões na esfera jurídica dos destinatários do acto ou de terceiros,


aspecto que, aliás, é expressamente reconhecido por WOLFF/BACHOF/STOBER;
2. Afasta-se das segundas, na medida em que as verificações internas - os
relatórios, não, evidentemente, a sua realização de facto - resultantes de inspecções,
operações de fiscalização, ou as informações sobre certo funcionário trocadas entre
superiores hierárquicos, não alteram a realidade física, antes podem condicionar o
estatuto jurídico de pessoas ligadas à própria Administração, ou envolver a
constituição de obrigações de esclarecimento, ou mesmo indemnizatórias, entre
pessoas colectivas diversas. Ou seja, nem as verificações internas são falhas de
conteúdo jurídico, nem se pode dizer, muitas vezes, que tenham mera incidência
interna, na medida em que a exterioridade se revela desde que haja diferentes
sujeitos de Direito envolvidos e não apenas quando a Administração se defronta com
a necessidade de aplicação do Direito Administrativo aos particulares.
Assim, quanto ao âmbito, vemos que a actividade material da Administração se
desenvolve, quer num plano interno, quer num plano externo, finalizando a relação
jurídica (salvo nas decisões que não necessitam de materialização). No plano interno,
contudo, a relevância directa da actividade material é apreciada sobretudo da
perspectiva da Ciência da Administração, atendendo a aspectos tais como a
necessidade de racionalização e de boa gestão de recursos, materiais e humanos.

2.5. Quanto ao fim

Toda a actividade da função administrativa visa a prossecução do interesse público,


a realização de tarefas que correspondem a fins de interesse comum, identificadas
como tal pelo legislador. Apelando à conhecida formulação de ROGÉRIO SOARES, à
Administração considerada nos seus vários sectores, está indicada a satisfação de
determinadas tarefas - interesses públicos secundários -, todas elas instrumentais e
convergentes relativamente a um objectivo único - a realização do bem público -, o
interesse público primário. Este último é definido pelo legislador com inteira
liberdade e constitui um conceito assumidamente indeterminado, “como um padrão
maleável de avaliação doutros interesses”, enquanto que os interesses públicos
221

secundários são individualizados abstractamente, sendo a sua prossecução distribuída


pelas várias pessoas colectivas componentes da Administração671.
É esta específica vocação da Administração para assegurar a satisfação de
determinadas necessidades sentidas pelos membros da colectividade, ponderando e
reponderando interesses individuais e gerais, que justifica a autonomização da
função administrativa. Esta deve, em nosso entender, ser determinada a partir de um
critério finalístico, que se traduza na conexão, directa ou indirecta, da actividade
realizada com uma qualquer finalidade de satisfação de necessidades públicas, posta
por lei a cargo da Administração.
Desde logo deparamos com tarefas estritamente materiais que servem de suporte
físico à produção da decisão jurídica. Referimo-nos a toda a actividade organizativa
da própria Administração, aquela que se desenrola num plano puramente interno e
que se traduz maioritariamente em operações materiais.
Esta arrumação da casa pela Administração deverá ser considerada actividade
administrativa, ainda que aparentemente não tenha por objectivo a realização da
função administrativa mas apenas um alegado interesse privado da Administração
em gerir o seu próprio funcionamento. As actuações materiais que se geram no
interior da Administração são acessórias da finalidade última que preside à acção
administrativa: a prossecução do interesse público672.
Entendemos, assim, que toda a actividade administrativa organizativa goza de
uma presunção de prossecução de um fim de interesse público, ainda que de forma
mediata. Mas é preciso não esquecer que estas operações materiais são praticadas
por funcionários administrativos, os quais podem ter tido em vista, com a sua
realização, não a prossecução de interesses da Administração, mas antes a satisfação
de interesses próprios.
A descoloração jurídica dos actos materiais, nas palavras de FABER673, a sua forma
informe (passe o paradoxo), torna por vezes difícil aferir a finalidade que presidiu à
sua prática (ou que dela se pode presumir, no caso de não ter havido uma pré-
determinação quanto ao resultado produzido). A sua qualificação terá que fazer-se
por apelo a factores exógenos à sua própria estrutura, uma vez que uma operação

671 ROGÉRIO SOARES, Interesse público..., cit., pp. 101 segs (a citação é a pp. 107, 108).
672 B. GRAZIOSI, ob. cit., p. 537.
673 H. FABER, ob. cit., p. 264.
222

material, por si só, é desformalizada e pode, por isso, facilmente assumir uma
natureza camaleónica674 quanto ao fim prosseguido.
Com efeito, o domínio da actividade material administrativa é especialmente
permeável, em virtude da ausência de específicas formas de actuação, a iniciativas
pessoais dos funcionários alheias à função do Estado que pretensamente servem.
Segundo ERICHSEN, estas manifestações exteriores da função no âmbito do serviço
caem sob a alçada do Direito público enquanto não se apresentarem, no caso
individual, como uma expressão da vontade pessoal do funcionário que as
produz675.
Se um motorista de um assessor ministerial, dentro do seu horário de trabalho,
decidir ir fazer compras para a casa a um supermercado, enquanto aguarda o
regresso do seu passageiro e tiver um acidente, é evidente que os danos provocados
por esta actividade terão que ser suportados exclusivamente por si - o fim era de
interesse particular, a responsabilidade é por acto pessoal. Já se o acidente tiver
ocorrido numa deslocação ao supermercado ordenada pelo assessor, a fim de
comprar bebidas para servir numa reunião oficial, a responsabilidade deve ser
considerada de gestão pública e solidária (cfr. artigo 22º da CRP), pois o acto material
disfuncional verificou-se no âmbito da prossecução da função administrativa, ainda
que a título meramente indirecto. E, claro, hipótese incontroversa, responsabilidades
caberão à Administração se o acidente tiver ocorrido durante uma deslocação oficial
do assessor do Ministro.
A segunda hipótese é aquela que poderá levantar mais dúvidas, em virtude do
nexo indirecto que existe entre a acção do agente e as atribuições da entidade que
serve. O STA já se pronunciou no sentido da qualificação das responsabilidades
geradas por actos deste tipo - acessórios da função de interesse público prosseguida
pela entidade administrativa - como de gestão privada. Seriam actos da vida interna
da Administração, do seu domínio privado, os quais se assemelham aos actos
praticados por qualquer pessoa física, na gestão da sua própria vida doméstica.

Foi o caso da recondução de uma inundação provocada pelo


rebentamento de uma caixa colectora de uma escola secundária, a um
facto gerado por um acto de gestão privada, uma vez que a instalação da

674 R. PLATTNER-STEINMANN, ob. cit., p. 64.


675 H.-UWE ERICHSEN, Die verwaltungshandeln, cit., p. 407.
223

caixa poderia ter sido feita por qualquer particular, a fim de permitir o
escoamento das águas residuais da sua habitação.
“O acto em causa não se insere na satisfação de necessidades
colectivas de construção de novas escolas - afirmou o STA. A ligação feita
ao colector instalado pelo construtor da escola não se enquadra no
exercício de um poder público, assim em actividade que qualquer
particular poderia ter realizado, tanto mais que o órgão do R. a quem o
A. assaca responsabilidade dos danos derivados da aludida ligação ao
colector, a Direcção Geral de Educação, é uma entidade sem quaisquer
atribuições no domínio do saneamento básico e por isso sem possuir
qualquer poder público que lhe conferisse uma situação especial, ou seja,
de na ligação feita ao colector não estar numa situação de paridade com a
de qualquer particular que, sendo proprietário de um prédio confinante,
pretendesse fazer idêntica ligação”.
A responsabilidade do Estado é, assim, de gestão privada, concluiu o
STA676.

Nos casos em que as operações materiais aparecem numa fase de finalização de


uma determinação jurídica (lei, regulamento ou acto), a sua qualificação como
actividade da função administrativa é relativamente pacífica. Como refere
ERICHSEN, um acto real que corporize a consequência material de um acto
administrativo, em regra, deixa-se atribuir a finalidade daquele677.
Contudo, este autor tem mais dúvidas quanto à realização de actividades
materiais por parte da Administração, com base em normas atributivas de
competência genérica para a prossecução de tarefas públicas (por exemplo, a
instalação de uma rede de águas pluviais), na medida em que atende ao critério dos
meios de realização da tarefa e não ao critério do fim. No entanto, acaba por
reconhecer que existe uma presunção de que as operações materiais realizadas pela
Administração no âmbito das suas missões de satisfação do interesse público devem
ser apreciadas de uma perspectiva jurídico-pública, se não se provar qualquer
intenção de comportamento de acordo com regras jusprivatísticas678. Adiante
voltaremos a este ponto.

676 Acórdão do STA, I, de 8 de Novembro de 1990, in Apêndice ao DR de 22 de Março de 1995, pp. 6587
segs.
677 H.-UWE ERICHSEN, Die Verwaltungshandeln, cit., p. 406.
678 H.-UWE ERICHSEN, Die Verwaltungshandeln, cit., p. 406. Estas observações valem para o caso

analisado supra, do rebentamento da conduta da escola secundária, que o STA considerou gerar
responsabilidade da Administração por acto de gestão privada. Certamente que a responsabilidade da
Administração existiria, mas deveria ter sido qualificada como de gestão pública, exactamente porque o
funcionamento - bom ou mau - da conduta é instrumental de uma actividade de serviço público - o
ensino.
224

À função administrativa pertencem, portanto, todas as actuações materiais cujos


efeitos se reflectem imediatamente sobre a realidade física, tendo por finalidade, de
modo directo ou indirecto, a realização de interesses da comunidade posta, por lei, a
cargo da Administração Pública.

Em suma, operações materiais administrativas, em termos substantivos, são todos


os actos que visam exclusivamente produzir alterações na realidade física (embora
possam também ter, acidentalmente, consequências jurídicas), quer no âmbito da
organização administrativa, quer no âmbito do estabelecimento de relações
jurídicas administrativas entre a Administração e outros sujeitos, de direito
público ou privado, cuja prática é imposta por acto normativo ou por determinação
individual, e que têm por finalidade a realização dos interesses públicos da pessoa
colectiva ao qual são imputados.

§3º. O fundamento das operações materiais administrativas

O facto de as actividades materiais não revestirem conteúdo jurídico não significa


que a sua prática não deva encontrar um suporte no bloco de legalidade. Como já se
escreveu, com a translação da tónica dominante no princípio da legalidade de limite
para fundamento da acção administrativa, não pode aceitar-se que as operações
materiais, mercê da ausência de conteúdo jurídico, possam andar à deriva, livres de
qualquer fundamento legal. Elas são, ou devem ser, a expressão última de um
projecto político e devem assentar, de forma imediata ou mediata, na lei679.
No contexto do Estado Social de Direito, o fundamento legal de toda a actividade
administrativa é uma exigência existencial, mesmo no domínio da Administração
prestadora. Não pode, pois, aceitar-se a concepção que defende a mera limitação pela
lei da Administração prestadora, propugnada por WOLFF/BACHOF/STOBER.
Para estes autores, só no âmbito da Eingriffsverwaltung estaria a Administração
submetida à reserva de lei, pois só aí surgiria o risco de lesão da esfera jurídica dos
particulares. “É de exigir uma norma de autorização, sempre que uma actividade
fáctica possa transformar-se numa intervenção ablativa e possa valer como uma

679 R. STICH, Das Verwaltungshandeln, cit., (Heft 10), p. 385; L. RENCK, Der “gebundene Realakt”

als neues Institut des Verwaltungsrechts?, in NVwZ, 1982, Heft 2, pp. 236, 237; G. ROBBERS, ob. cit. p.
274.
225

agressão (actuação com eficácia directa, fáctica) ou que possa lesar em especial
direitos fundamentais”, escrevem os autores referenciados680. No entanto, por um
lado, também a Administração amiga... da onça, dir-se-ia, pode praticar actos ablativos
- o que implica a sua sujeição à lei, em termos positivos - e por outro lado, há que
preservar o tratamento igualitário dos cidadãos e a transparência da acção
administrativa681.
Por um lado, a extensão tentacular da actividade administrativa aos mais variados
domínios exige uma contrapartida de garantias dos direitos dos cidadãos, um
restabelecimento do equilíbrio682, que só o princípio da reserva de lei pode suprir. O
“direito à felicidade”683, a tudo esperar e exigir do Estado, fomentado pela
Administração prestadora do Estado-Providência, leva a que se possa cair num
estado de dependência em que “a cavalo dado não se olha o dente”, como
expressivamente escreve ROGÉRIO SOARES684. As prestações, jurídicas e materiais,
concedidas pela Administração aos particulares e à comunidade em geral, devem ter
um fundamento legal que estabeleça a sua conexão com uma incumbência específica,
que constitua um “mecanismo de contenção”, pois a Administração “lança mão do
poder impositivo para prestar serviços ao particular, quer ele queira quer não”685.
Por outro lado, a necessidade de assegurar uma justa repartição de benefícios
entre os membros da colectividade impõe uma disciplina legal específica para as
actividades da Administração prestadora. Parafraseando SÉRVULO CORREIA, “no
Estado Social de Direito, a função garantística da lei já não se cifra apenas na
protecção do «status negativus»: a salvaguarda da dignidade humana e da igualdade
entre os cidadãos, passa crescentemente pela satisfação de direitos económicos,
sociais e culturais, cuja concretização pode ela também dar ensejo a conflitos de
interesses secundários carecidos de regulação genérica e abstracta”. Se, em virtude

680 H. WOLFF/O. BACHOF/R. STOBER, ob. cit., pp. 853, 854. Manifestando a sua adesão a esta

posição, N. ACHTERBERG, ob. cit., p. 502; J. A. SANTAMARIA PASTOR, Principios de Derecho


Administrativo, Madrid, 1994, p. 55. Com vastas indicações sobre a polémica que se gerou na
Alemanha em torno da vinculação positiva da Administração, J. M. SÉRVULO CORREIA, Legalidade...,
cit., pp. 84 segs.
681 D. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, II, cit., pp. 63 segs, max. 72 segs; M. ESTEVES

DE OLIVEIRA, Direito..., cit., pp. 292 segs; J. M. SÉRVULO CORREIA, Legalidade..., cit., pp. 289 segs,
com referências bibliográficas portuguesas a p. 292, nota 496.
682 ROGÉRIO SOARES, Interesse público..., cit., pp. 80, 81.
683 ROGÉRIO SOARES, Direito público e sociedade técnica, Coimbra, 1969, pp. 45 e também 168 segs.
684 ROGÉRIO SOARES, Princípio da legalidade e Administração constitutiva, Coimbra, 1982, p. 9.
685 ROGÉRIO SOARES, Princípio da legalidade..., cit., p. 10.
226

de limitações financeiras, não se pode afirmar que o sol quando nasce é para todos, deve
o legislador pelo menos ter a preocupação de estabelecer critérios de atribuição e
negação de prestações e deve ser a lei a fixar, genericamente, esses critérios686.
No Estado Social de Direito, toda a actividade administrativa se encontra, pois,
nas teias da lei. Apelando à síntese de SÉRVULO CORREIA, dir-se-á, em conclusão
que, num Estado que tem por objectivo a realização da democracia económica, social
e cultural, tal como a Constituição prevê nos artigos 2º e 9º, com respeito pelas
normas constitucionais e legais (artigo 3º/2 e 3, da CRP), só o entendimento positivo
do princípio da legalidade será o garante da equidistribuição da justiça: “a adaptação
da função garantística da legalidade às características do Estado Social de Direito
justifica e impõe o alargamento da reserva de norma jurídica à administração de
prestação”687.

3.1. Discricionaridade técnica e standards de actuação material da Administração


prestadora

O princípio da reserva de lei, perante a grande diversidade de intervenções exigidas


ao Estado Social e à sua Administração, deve ser entendido com alguma cautela. Os
propósitos garantísticos não nos devem fazer perder de vista a realidade das coisas e,
sob pena de uma total paralisação da Administração de prestação, adverte
SCHENKE, deve entender-se como suficiente uma autorização legal que indique a
competência e os meios, não sendo essencial à observância do princípio a
determinação concreta do conteúdo das actividades desenvolvidas688.

686 D. FREITAS DO AMARAL, Direito..., II, cit., pp. 73, 74.


687 J. M. SÉRVULO CORREIA, Legalidade.., cit., p. 292 (v. também pp. 297, 298). O autor revê aqui a
posição que defendera em Noções..., cit., pp. 28, 29 e 245, onde exigia apenas, no âmbito da
Administração prestadora, um princípio de preferência de lei, se bem que matizado pelo princípio da
imparcialidade. Só por lapso se compreende pois, que D. FREITAS DO AMARAL lhe impute a defesa
dessa posição em momento posterior (Legalidade.., cit.) no seu Direito Administrativo, II, cit., pp. 67
segs, até porque já noutro local reconhecera a adesão de SÉRVULO CORREIA à doutrina da vinculação
positiva à lei pela Administração prestadora (Apreciação da dissertação de doutoramento do
licenciado J. M. Sérvulo Correia, in RFDUL, 1988, pp. 161 segs, 165).
688 W.-RÜDIGER SCHENKE, Probleme..., cit., p. 367. No mesmo sentido, C. EISENMANN, Cours...,

II, cit., pp. 560 segs.: “Sans permettre de donner chacun des actes par quoi se réalise l’activité comme
conforme à une régle législative, l’exigence suffirait du moins à leur assurer, à tout le moins
médiatement, une base légale globale” (p. 560). Os actos materiais seriam implícitos às regras atributivas
de competências de execução, nomeadamente no domínio da actividade de prestação de serviços
públicos, havendo nesta matéria um “enracinement légal”.
227

ESTEVES DE OLIVEIRA, que defende o princípio da vinculação positiva, quer da


Administração agressiva, quer da Administração prestadora, exclui, no entanto, a
sua aplicação ao domínio da actividade material. Esta actividade, escreve, situa-se
num plano autónomo face à lei, pois, por exemplo, “não custa aceitar que seja a
própria Administração, independentemente de determinações legais, a optar, em
problemas como o da localização de um porto ou aeroporto689”, em atenção a
critérios técnicos e de oportunidade. Contudo, a verdade é que, quanto mais livre a
Administração se encontra, maior é a necessidade de lhe circunscrever a actividade
possível à legalmente exigível, adverte MAURER690.
A questão reside em que as operações materiais da Administração, sobretudo
quando surgem no âmbito da realização das suas missões de serviço público e
construção de infra-estruturas, estão essencialmente regulamentadas por normas de
carácter técnico, relacionadas com várias áreas do conhecimento científico, tais como
a engenharia civil, a medicina, a economia. A enorme diversidade de actuações
materiais torna impraticável a estatuição de normas autorizativas específicas691. Por
isso, nota PLATTNER-STEINMANN, é o pressuposto da competência que ganha um
relevo especial na questão do fundamento da actuação material, dado que a
determinação do conteúdo fáctico é deixada a cargo de normas de carácter técnico,
científico ou de experiência, ligadas à acção material concreta a desenvolver692.
A actividade material encontra o seu fundamento na lei, nas normas de
competência no seio das quais os órgãos das várias entidades administrativas, com as
suas atribuições específicas, se movimentam. Uma Câmara Municipal não pode levar
a cabo a construção de uma auto-estrada, nem o Ministério do Equipamento Social
pode mandar limpar um jardim público. Aqui, em princípio, não se levantam
problemas. Contudo, já pode suscitar controvérsia o local de construção da auto-

689 M. ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, cit., p. 295.


690 A. MAURER, ob. cit., p. 390 (“...die rechtlichen Bindungen der Realakte in der Regel sehr viel
lockerer sind, zumal sie grossenteils im sog. gesetzfreien Raum ergehen”). Este distanciamento gradual
da lei formal faz com que a função legitimadora e supervisora da função legislativa se concentre cada
vez mais na função administrativa, como nota M. KUTSCHA. Sob pena de o Estado actual se estar a
despedir do princípio da legalidade, é necessário encontrar mecanismos de compensação deste
afastamento, nomeadamente através da participação dos cidadãos no procedimento - Abschied vom
Prinzip demokratischer Legalität? Eine Problemskizze, in Wandel der Handlungsformen im Öffentlichen
Recht, Stuttgart/München/Hannover/Berlin, 1991, pp. 13 segs.
691 H. FABER, ob. cit., p. 289 (o autor propugna, no entanto, a sujeição de toda a actividade material à

reserva de lei - pp. 289, 290).


692 R. PLATTNER-STEINMANN, ob. cit., pp. 133, 134.
228

estrada ou a melhor forma de limpar o jardim. Esta controvérsia situa-se e resolve-se


num momento pré-decisório, ponderando todos os interesses relevantes, fazendo as
escolhas mais adequadas, que harmonizem da melhor forma necessidades públicas e
interesses privados - ou seja, atendendo aos princípios da imparcialidade e
proporcionalidade.
Reunidos os elementos relevantes a partir dos quais se vai elaborar o raciocínio
decisório, aferida a necessidade de actuação de acordo com as solicitações reais,
tomada a decisão discricionária de actuação, as medidas a tomar situar-se-ão num
plano não jurídico. V.g., a decisão final de construção da auto-estrada pressupõe um
momento prévio de escolha da sua configuração material concreta, que só regras das
ciências envolvidas podem indicar e fundamentar. Por outras palavras, a remissão
para normas técnicas levaria este tipo de actividades para o âmbito da chamada
discricionaridade técnica, pretensamente livre do Direito693.
Ora, explica MORELL OCAÑA, o que sucede nessas situações é que o Direito
envolve as regras técnicas, revestindo-as de juridicidade, estando nestes casos a
Administração, ao cabo e ao resto, vinculada aos critérios que delas derivarem694. Há,
afinal, uma “actividade vinculada mas a regras técnicas”695, ou, na expressão de
GOMES CANOTILHO, “um reenvio para normas técnicas”696. Construir a auto-
estrada mais a norte ou mais a sul, com 20 saídas ou 30, com duas ou três faixas, tudo
isso são soluções nas quais pesam critérios provenientes de ciências não normativas -
além de considerações de ordem financeira, naturalmente -, os quais são envolvidos
pelo Direito, passando a vincular a Administração.
Na mera avaliação técnica das soluções possíveis não há discricionaridade -
porque não há necessidade de ponderação de interesses conflituantes. Há uma mera
remissão para ciências extra-jurídicas, que por sua vez têm regras próprias. Estas
condicionam a tomada de decisão, por um lado, e a realização prática da tarefa, por
outro lado. No entanto, não se confundem com o momento de decisão, de escolha.

693 Sobre a “discricionaridade” técnica em especial, v. MARIA CELESTE CARDONA, O regime e a

natureza da discricionariedade imprópria e da discricionariedade técnica, in CCTF, nºs 289/291, 1983,


pp. 155 segs, max. 194 segs; M. NOGUEIRA DE BRITO, Sobre a discricionariedade técnica, in RDES,
1994, nºs 1, 2 e 3, pp. 33 segs.
694 L. MORELL OCAÑA, Curso..., I., cit., p. 358.
695 J. LUCAS CARDOSO, Do problema..., cit., p. 41.
696 J. J. GOMES CANOTILHO, Fidelidade..., cit., p. 191.
229

Conforme explica CELESTE CARDONA, “um juízo cognitivo ou juízo de


conhecimento técnico é indubitavelmente diferente de um juízo de oportunidade,
isto é, a discricionariedade técnica não comporta nenhuma espécie de liberdade
quanto ao preenchimento do conteúdo do conceito nem quanto à subsunção nele dos
factos reais.
Assim, se a lei determinar que os animais portadores de certa doença infecciosa
serão obrigatoriamente abatidos, a Administração apenas terá de verificar se o
animal se encontra ou não atingido por essa enfermidade, sendo certo que se o
exame pericial assim o determinar, a actuação administrativa é única e vinculada. (...)
O legislador, nestes casos, limita-se apenas a prever a emissão de um juízo técnico ou
científico, e à Administração apenas incumbe o apuramento da existência dos
pressupostos de facto”697.
Porém, além destes juízos de existência (accertamenti), há ainda outro tipo de
juízos técnicos, que envolvem considerações de probabilidade (apprezamenti tecnici),
escreve GIANNINI698. A “urgência” na intervenção armada da polícia numa situação
de tumultos gerados a partir de uma manifestação, ou a “gravidade” de uma
epidemia que obriga ao internamento coercivo de pessoas infectadas, são exemplos
de ponderações que as entidades administrativas poderão ser chamadas a efectuar e
que envolvem um saber de experiência feito. No entanto, e como já tivemos
oportunidade de referir supra, o juízo de prognose realizado pela Administração na
interpretação destes conceitos reconduz-se à sua margem de livre apreciação,
distinguindo-se conceptualmente da discricionaridade. A haver alguma avaliação
“técnica” nestas situações, ela terá o sentido de uma avaliação com base em juízos de
experiência, distintos, quer da discricionaridade, quer da “discricionaridade técnica”.
Um outro problema, relacionado com a realização de operações materiais
propriamente dita, situado no momento final de alteração da realidade fáctica, é a
necessidade de manutenção de um nível médio de distribuição de prestações
materiais. Nas actividades materiais de prestação de um determinado serviço
público, de forma continuada, a Administração deve actuar com uma certa
previsibilidade, tentando sempre corresponder às expectativas dos cidadãos que se
habituaram à sua intervenção.

697 MARIA CELESTE CARDONA, O regime..., cit., pp. 208, 209.


698 M. S. GIANNINI, Diritto..., II, cit., p. 494.
230

É na maior parte dos casos impossível ao legislador impor obrigações de resultado


à Administração amiga, na medida em que, em última análise, acabam sempre por
entrar em jogo considerações de ordem financeira. Não pode ignorar-se que o
incremento das funções da Administração é directamente proporcional ao aumento
das necessidades de financiamento, o que dá razão a GARCIA NIETO, quando
afirma que a actuação da Administração de prestação há-de ser sempre e
permanentemente deficitária699.
A perfeição é, neste domínio mais do que em qualquer outro, certamente
inatingível. Mas isso não deve impedir a Administração de, pelo menos, tentar fazer
o melhor possível, dentro do possível. A construção de habitações sociais, a limpeza
das ruas, a conservação do património arbóreo, a manutenção do bom estado da via
pública, tudo isso são actividades de teor puramente material cuja execução, uma vez
implementada, deverá observar uma certa regularidade, em obediência aos
princípios da igualdade e da proibição do retrocesso.
A este propósito fala GÓMEZ PUENTE da necessidade do estabelecimento
normativo de standards de actuação, que ajudariam o juiz a decidir casos de
responsabilidade administrativa por alegada insuficiência ou ausência de actividade
prestacional - pois é ao nível da responsabilidade por omissão administrativa que
esta problemática se reflecte com mais vigor. Esses standards permitiriam esperar
uma maior homogeneidade na actuação administrativa, preservando a igualdade
entre os cidadãos destinatários e ajudariam os juízes a avaliar a legalidade da
(in)acção administrativa. Estes parâmetros de actuação, “além de incrementarem a
segurança jurídica neste domínio do tráfico administrativo, a fiabilidade e a
transparência das relações de serviço público, evitariam excessos no
desenvolvimento da função jurisdicional”700.
Evidentemente que estes padrões de actuação terão que ser interpretados com
alguma flexibilidade, precisamente em virtude das dificuldades financeiras que
podem condicionar a actividade material administrativa701. O facto de as Câmaras
Municipais terem competência para assegurar o bom estado do pavimento da via
pública (artigos 46º/3 do CA e 2º da Lei 2110, de 19 de Agosto de 1961) obriga-as a

699 A. GARCIA NIETO, La inactividad material de la Administración: viente cinco años después, in

DocA, nº 208, 1986, pp. 11 segs, 18.


700 M. GÓMEZ PUENTE, La inactividad..., cit., p. 688.
231

diligenciar no sentido de que os buracos no esfalto e nos passeios não se


perpetuem702, a competência para preservar a salubridade pública (artigo 49º/3 do
CA) incumbe-as de garantir um serviço regular de recolha de lixo e de limpeza de
sarjetas703, o dever de conservação do património arbóreo municipal compele-as a
fiscalizar e tratar as árvores (artigo 45º/2 do CA)704.
Da mesma maneira, se o Ministério da Agricultura inicia uma campanha de
incentivos à introdução de uma nova cultura, ou se a Faculdade de Direito de Lisboa
decide instalar computadores na biblioteca a fim de permitir consultas bibliográficas
mais rápidas e completas, existem obrigações de gestão racional dos recursos afectos
a esses fins e de manutenção de um nível de qualidade médio, ou seja, há uma
responsabilidade da Administração perante os beneficiários destas prestações
materiais.
Porém, há que ter uma visão realista das coisas, aceitando que, por vezes e sem
que se possa caracterizar uma situação de má administração, as dificuldades surgem.
“Na realidade, o estabelecimento de deveres de meios expressa um certo grau de
resignação perante a dificuldade, improbabilidade ou incerteza de alcançar
determinados objectivos a que só tendencialmente pode aspirar-se (a prevenção ou
tratamento de doenças, a supressão da deliquência, etc.). Entre as necessidades
públicas de cuja satisfação a Administração está incumbida, há algumas em que a
imposição de deveres de resultado iria contra a própria natureza das coisas e
careceria de toda a racionalidade.

701 Cfr. A. CÂNDIDO DE OLIVEIRA, A Administração Pública..., cit., pp. 155, 116.
702 E que, enquanto não forem arranjados, se encontrem devidamente assinalados - cfr. os Acórdãos do
STA, I: de 25 de Julho de 1985, in Apêndice ao DR de 17 de Abril de 1989, pp. 3059 segs; de 1 de Julho de
1986, in Apêndice ao DR de 22 de Julho de 1992, pp. 2922 segs; de 16 de Maio de 1989, in Apêndice ao DR
de 15 de Novembro de 1994, pp. 3367 segs; de 24 de Outubro de 1989, in Apêndice ao DR de 30 de
Dezembro de 1994, pp. 5930 segs; de 17 de Janeiro de 1991, in Apêndice ao DR de 14 de Julho de 1995, pp.
196 segs; de 26 de Setembro de 1991, in Apêndice ao DR de 29 de Setembro de 1995, pp. 5101 segs; de 30
de Junho de 1992, in Apêndice ao DR de 16 de Junho de 1996, pp. 4397 segs; de 18 de Maio de 1993, in AD
390, pp. 635 segs.
703 Cfr. Acórdãos do STA, I, de 22 de Fevereiro de 1990, in Apêndice ao DR de 12 de Janeiro de 1995, pp.

1403 segs; de 29 de Janeiro de 1991, in Apêndice ao DR de 14 de Julho de 1995, pp. 342 segs.
704 Cfr. Acórdãos do STA, I, de 13 de Março de 1986, in Apêndice ao DR de 16 de Novembro de 1989,

pp. 1228 segs; de 14 de Abril de 1988, in Apêndice ao DR de 20 de Janeiro de 1994, pp. 1861 segs; de 7 de
Novembro de 1989, in Apêndice ao DR de 30 de Dezembro de 1994, pp. 6225; de 16 de Janeiro de 1990, in
Apêndice ao DR de 12 de Janeiro de 1995, pp. 170 segs; de 20 de Fevereiro de 1990, in Apêndice ao DR de
12 de Janeiro de 1995, pp. 1343 segs; de 6 de Novembro de 1990, in Apêndice ao DR de 22 de Março de
1995, pp. 6400 segs; de 19 de Dezembro de 1991, in Apêndice ao DR de 29 de Setembro de 1995, pp. 7465
segs.
232

Isso não impede, contudo, que se possa recomendar à Administração que


desenvolva as diligências necessárias para as satisfazer na medida do possível”, afirma
GÓMEZ PUENTE705. O mínimo que se pode pedir à Administração neste domínio,
que é actualmente vastíssimo, é uma actuação racional e responsável, que observe
sobretudo os imperativos de igualdade de tratamento e de respeito pelas
expectativas dos cidadãos.
Com efeito, a Administração de prestação deve preocupar-se cada vez mais com
uma eficiente gestão de recursos e de pessoal, a fim de garantir uma implementação
óptima das suas decisões ao nível material. Os particulares surgem como verdadeiros
clientes do serviço público, devendo assumir um papel interactivo no sentido da
indicação de padrões de conduta sobre os produtos que a Administração põe ao seu
dispor706. Eles esperam da actuação material da Administração, mais do que a sua
estrita legalidade, a sua eficiência e qualidade707. Embora actuando “sob reserva do
possível”708, a Administração tem um dever acrescido de estar à altura das
expectativas criadas, sob pena de ter que responder pelo incumprimento dos seus
deveres legais.
Embora constitua, de certa maneira, um objectivo secundário, cabe aqui fazer uma
última referência aos deveres dos funcionários da Administração de prestação. É
que, conforme se podia ler na Carta Deontológica do Serviço Público709, “a acentuação
da importância da actividade dos funcionários públicos, porém, não pode esquecer
que a tecnicidade e o racionalismo não chegam para dar resposta às exigências com
que os funcionários se vêem confrontados; é também necessário que essas qualidades
sejam permanentemente inspiradas pelos valores éticos do serviço público, uma vez
que não basta «fazer»; importa também «quem» faz e o «modo» como se faz”.
A confiança dos cidadãos na Administração assenta em grande parte na empatia
que consigam estabelecer com a sua face visível, com as pessoas que a representam e
que desempenham materialmente as tarefas administrativas. Por isso os funcionários
públicos “devem usar da maior cortesia no seu relacionamento com os cidadãos e
estabelecer com eles uma relação que, presumindo a sua boa-fé, contribua para

705 M. GÓMEZ PUENTE, La inactividad..., cit., p. 687.


706 Cfr. W. HOFFMANN-RIEM, Tendenzen..., cit., pp. 436, 437.
707 Cfr. W. HOFFMANN-RIEM, Tendenzen..., cit., pp. 439.
708 Cfr. W. HOFFMANN-RIEM, Tendenzen..., cit., pp. 437.
709 Publicada no DR, I-B 64, de 17 de Março de 1993, pp. 1272 segs.
233

garantir com correcção e serenidade o exercício dos seus direitos e o cumprimento


dos seus deveres”. As primeiras impressões são sempre as que mais contam.
Além disso, deverão evidentemente actuar “com elevado espírito de missão”,
“desenvolver a sua actividade com grande qualidade, transparência e rigor”, não
promover favoritismos e não vender a sua integridade em troca de ofertas, por mais
tentadoras que elas sejam. A sua independência funcional, e sobretudo a
credibilidade da instituição que servem, dependem disso.
234

Síntese

O fenómeno da execução administrativa tem o seu culminar na transformação física


da realidade, na alteração do estado de coisas em termos fácticos. É esta a sua face
mais vísivel, mas curiosamente, é também a vertente mais esquecida da actuação da
Administração.
O desprezo doutrinal pelas operações materiais administrativas faz-se sentir um
pouco por toda a parte, devido à ausência de conteúdo jurídico de que naturalmente
padecem e à sedução pelo acto administrativo, acto jurídico por excelência. No
entanto, se este estado de coisas era admissível no contexto da actividade
administrativa do Estado liberal - tendencialmente abstencionista e agressiva -, ele
altera-se radicalmente na transição para o Estado social, que age através de uma
Administração prestadora e interventora.
À excepção da doutrina germânica, noutros sistemas próximos do nosso, a grande
maioria dos autores não dedica qualquer atenção ao fenómeno da actuação material
da Administração. Os administrativistas germânicos, contudo, mais atentos à
transformação das formas de actuação da Administração, construíram uma noção - a
de Realakt - que engloba, a par de actos de conteúdo jurídico, as operações
estritamente materiais da Administração. Esta concepção, se bem que de inegável
mérito em face do total apagamento que este fenómeno sofre junto de outras
doutrinas, não consegue, porém, avançar uma noção de acto material plenamente
independentizada de outro tipo de intervenções, maxime de actos administrativos - se
bem que não reguladores, na formulação germânica.
Em nossa opinião, o acto material pode ser definido a partir de quatro critérios: o
do objecto, o da base habilitante, o do âmbito e o do fim. A sua marca de
identificação mais característica é aquela que se prende com o facto de visar
exclusivamente a transformação da realidade física, mas interessa também notar as
diferenças que podem surgir ao nível do seu suporte no ordenamento - normativo ou
concreto, nacional ou comunitário, de fonte legal, administrativa ou jurisdicional.
Além disso, convém destacar as operações materiais cujo âmbito se restringe aos
serviços administrativos, daquelas que o extravasam, modificando a realidade
circundante. Finalmente, há que atender à duplicidade de fins que podem presidir à
prática de uma actuação material, nomeadamente, se visa a prossecução do interesse
235

colectivo ou se se insere numa finalidade privada da Administração - como a gestão


do seu património.
O problema do fundamento das operações materiais não poderia deixar de ser
alvo da nossa atenção. Enquanto actividade típica da Administração prestadora,
haveria uma tendência para dispensar a exigência de raiz legal, segundo uma
orientação que reserva a obrigação de vinculação positiva para os actos ablativos. No
entanto, clara se torna a inadequação desta tese, que esquece as vinculações
derivadas do princípio da igualdade. O fundamento das operações materiais é, pois,
e sempre, a lei.
A heterogeneidade e extrema especificidade que a actividade material implica
leva, contudo, a abordar uma última questão: a da extensão da reserva de lei e,
consequentemente, do espaço de discricionaridade deixado à Administração nesta
sede. A nossa opinião vai no sentido de considerar que, na fase de execução material,
não existe qualquer discricionaridade. Esta, a existir, depende da maior ou menor
densidade da norma habilitante e coloca-se num momento anterior, pré-decisório, no
qual as entidades administrativas procedem às escolhas mais acertadas de acordo
com as finalidades legalmente fixadas.
Na fase de execução há, no entanto, uma necessidade de padronizar
comportamentos, de forma a não frustar as expectativas dos clientes do serviço
público. Torna-se, assim, importante apelar à jurisprudência e mesmo ao legislador
para que construam standards de actuação a partir da observação de um nível médio
de prestação de serviços. Estes critérios servirão de bússola à Administração, aos
particulares e aos próprios tribunais, devendo, contudo, ser interpretados com
alguma flexibilidade, atenta a reserva do possível - nomeadamente, em termos
financeiros - que envolve este domínio.
236

INTERMEZZO
Operações materiais administrativas: de uma perspectiva substantiva para
uma perspectiva contenciosa

“D’abord, tout le monde gagne toujours à la simplicité et à la clarté des institutions; on


saura qu’en matière administrative, pour l’exécution, le défaut d’exécution ou la mauvaise
exécution d’un service public, quel qu’il soit,
pour toute convention directement relative à l’exécution des services publics
et passé dans les formes de l’administration publique,
on doit s’adresser au juge administratif; on évitera ainsi bien des fausses manoeuvres,
des pertes de temps et d’argent”.

M. HAURIOU
237

§1º. O problema dos critérios da relação jurídica administrativa: as operações


materiais entre o Direito público e o Direito privado

A escolha histórica que se fez em França, no sentido de autonomizar a jurisdição


administrativa da jurisdição comum não teve, na época, o sentido que hoje se lhe
reconhece. Quando os constituintes de 1789 se debatiam em torno da questão de
saber que tribunais se iriam ocupar futuramente dos litígios surgidos entre
Administração e particulares, a sua única preocupação era impedir que, à
semelhança do que ocorrera no período da monarquia absoluta, os tribunais comuns
- os Parlements - se opusessem às reformas que a Revolução queria implantar, e não
reconhecer a existência de um ramo de Direito diverso do Direito comum.
O princípio da separação de poderes, solenemente consagrado no artigo 16 da
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, serviu como fundamento
da emissão da Lei 16/24, de Agosto de 1790, a qual proibia aos tribunais “troubler” a
actividade da Administração. Contudo, puxado o cobertor para o lado do princípio da
separação de poderes, ficava a descoberto outro princípio fundamental emergido da
Revolução: o princípio da legalidade. Ou seja, para assegurar a liberdade da acção
administrativa, abdicava-se do seu controlo.
A solução a que se chegou - não sem grande controvérsia - foi, como hoje
comummente se reconhece, paradoxal710: a criação de “tribunais” administrativos,
especialmente vocacionados para apreciar a legalidade dos actos praticados pela
Administração nas suas relações com os particulares, que de tribunal só tinham o
nome, uma vez que estavam inseridos na estrutura administrativa. Assim se
salvavam - aparentemente, claro - dois princípios de uma penada só: a acção
administrativa ficava a salvo da intervenção do poder judicial, que supostamente a
quereria entravar, mas era submetida a um controlo de legalidade - embora por um
juiz doméstico711...

710 Cfr. o nosso Pistas de investigação..., cit., pp. 469 segs.


711 Depois de um primeiro período de total confusão entre as funções de administrar e julgar - até
1799, data da criação do Conseil d’État -, seguiu-se uma segunda fase, de jurisdiction retenue, com o
Conseil d’État a dar parecer sobre a resolução dos recursos interpostos pelos particulares das decisões
dos Ministros, num sistema de recurso hierárquico jurisdicionalizado, em que ao Chefe de Estado cabia
a decisão final, homologando (ou não) aqueles pareceres. Só a partir de 1889, com o Arrêt CADOT
(embora a lei lhe permitisse fazê-lo desde 1872), é que o Conseil d’État surge a decidir os recursos das
decisões dos órgãos da Administração central, sem qualquer intervenção do Chefe de Estado (veja-se o
comentário a este acórdão feito por M. HAURIOU, La jurisprudence..., II, cit., pp. 431 segs). É o
238

Hoje, a razão de fundo que está subjacente à autonomização da jurisdição


administrativa, em França como no resto dos países de regime administrativo712, é a
necessidade de especialização dos juízes dos tribunais administrativos em torno de
um Direito específico que rege a actividade administrativa: o Direito Administrativo.
Essa legitimação a posteriori, que teve o seu baptismo713 com o Arrêt BLANCO do
Tribunal de Conflitos francês, baseou-se na percepção de que a Administração, como
conjunto de entidades que visa assegurar a satisfação de necessidades colectivas, vê a
sua actividade regida por normas diversas das do Direito Civil, aplicável às relações
inter-privados. O manuseamento dessas normas deverá ser feito por juízes

momento de emancipação do Conseil d’État, o fim da pré-história do Direito Administrativo (PROSPER


WEIL, Direito Administrativo, trad. de Maria da Glória Ferreira Pinto, Coimbra, 1977, p. 11) e o início
da fase de jurisdiction deleguée, a qual, para J. M. SÉRVULO CORREIA (Contencioso Administrativo,
Lições ao 5º ano jurídico, Lisboa, 1990, pp. 29, 30) e para D. FREITAS DO AMARAL (Direito
Administrativo, IV, cit., pp. 87 segs) corresponde à plena jurisdicionalização do contencioso
administrativo francês.
Contudo, apesar da inamovibilidade de facto dos membros do Conseil d’État (cfr. P. SARGOS, Points
communs et divergences des deux ordres de juridiction, in AJDA, 1990, nº 9 (Número comemorativo),
pp. 585 segs, 587), é duvidoso o seu grau de independência relativamente à Administração activa. Como
nota J. CHEVALLIER, os laços orgânicos e funcionais mantêm-se, o que conduz a uma grande
interpenetração, que, aliada ao jogo duplo do Conseil d’État, como consultor jurídico e como juiz, o coloca
numa posição de grande ambiguidade (L’État de Droit, 2ª edição, Paris, 1994, p. 83). V. também as
críticas de X. PRÉTOT, Réflexions sur la justice administrative, in RD.Ch., 1986, pp. 271 segs, 274, de
M. LÉVY/X. PRÉTOT, Le juge, le justiciable et le tomahawk, in AJDA, 1988, pp. 109 segs, 116, de L.
COHEN-TANUGI, Le Droit sans l’État, Paris, 1992, pp. 109, 110 e de S. DOUMBÉ-BILLÉ, Recours pour
excès de pouvoir et recours de plein contentieux, in AJDA, 1993, pp. 3 segs, 11.
Ao nível local, o panorama é mais límpido. Os conseils de Préfecture começaram por estar muito
dependentes dos Préfets, mas as reformas de 1926 e especialmente a de 1953 contribuiram decisivamente
para a jurisdicionalização do contencioso administrativo local. A sua subordinação ao Ministro do
Interior cessou de direito em 1987 - a favor das Cours Administratives d’Appel - e, apesar do recrutamento
dos juízes se fazer na École Nationale d’Administration e de o seu estatuto ser o de funcionários públicos, a
sua inamovibilidade foi garantida por uma lei de 6 de Janeiro de 1986. Sem embargo de reconhecer estes
progressos, A. VAN LANG pensa que a jurisdição administrativa ainda não rompeu as amarras com a
Administração activa - Juge judiciaire..., cit., pp. 315, 320 segs.
712 O sistema de dualidade de jurisdições, instituído na sequência do reconhecimento de um Direito

específico que rege a actividade da Administração, tem o seu contraponto no sistema de unidade de
jurisdição, de matriz anglo-saxónica. O respeito pela rule of law levou os britânicos - e os sistemas que
posteriormente influenciaram - a submeter a actuação das entidades administrativas à Common Law e o
julgamento dos actos praticados ultra vires aos tribunais comuns. Sobre os remedies à disposição dos
particulares no sistema britânico, podem ver-se J. M. SÉRVULO CORREIA, O controlo jurisdicional da
Administração no Direito Inglês, Separata de Estudos de Direito Público em honra do Prof. Marcello Caetano,
Lisboa, 1973, pp. 5 segs; S. FLOGAÏTIS, Administrative Law et Droit Administratif, Paris, 1986, pp. 139
segs; W. R. WADE/C. F. FORSYTH, Administrative Law, 7ª edição, Oxford, 1995, pp. 41 segs; S. DE
SMITH/H. WOOLF/J. JOWELL, Judicial review of administrative action, 5ª edição, Londres, 1995, pp.
615 segs; PETER LEYLAND/TERRY WOODS, Textbook on Administrative Law, 2ª edição, Londres
1997, pp. 351 segs.
Para uma contraposição entre o sistema monista ou de unidade de jurisdições anglosaxónico e o
sistema dualista de matriz francesa, R. DRAGO, Actualité du principe de séparation en France et dans
les États de la C.E.E., in AJDA, 1990, nº 9 (Número comemorativo), pp. 581 segs; D. POLLARD, Judicial
review of prerogative power in the United Kingdom and France, in PETER LEYLAND/TERRY
WOODS, Administrative Law facing the future: old constraints & new horizons, Londres, 1997, pp. 297 segs.
713 VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca..., cit., p. 45.
239

especializados, que estão dentro da lógica do agir administrativo, sendo por isso
especialmente recomendados para o julgamento das questões que emerjam das
relações entre a Administração e os particulares.
O sistema de dualidade de jurisdições, com tribunais administrativos
independentes da Administração, é hoje uma opção generalizada nos países com
regime administrativo. O grau de especialização pode ir até ao ponto de se
autonomizarem secções dedicadas a ramos específicos do Direito Administrativo -
vejam-se os exemplos do ordenamento alemão714 ou a recente reforma do
contencioso administrativo português, com a atribuição ao Tribunal Central
Administrativo da competência para julgar, em primeira instância, as questões
relacionadas com o Direito da função pública715. Mas a especialização também pode
deter-se na instância superior, como no caso espanhol, em que a Sala 3ª do Supremo
Tribunal - Sala do Contencioso Administrativo -, composta por juízes sem formação
específica, julga em última instância os recursos interpostos das Audiências
Provinciais, estes sim, tribunais administrativos especializados.
Em Portugal, apesar de os juízes administrativos continuarem a não ter formação
específica716, o legislador constitucional optou decididamente pela especialização do
contencioso administrativo, em toda a linha717. Logo em 1976 a jurisdição
administrativa surgia como uma alternativa, no artigo 212º/3 da CRP. A grande
novidade era então a total jurisdicionalização dos tribunais administrativos, que
passavam a ser independentes da Administração718. A reforma do contencioso
administrativo de 1984/85 respeitou as opções organizativas vindas do Estado Novo,

714 Cfr. A. FISCHER, La justice administrative allemande, in RDPSP, 1968, nº 6, pp. 1032 segs, 1036

segs. Na Alemanha, a jurisdição administrativa está estruturada de forma autónoma relativamente à


jurisdição comum. Existem tribunais administrativos gerais e especiais - para o Direito Administrativo
Social e Fiscal -, constituindo ordens jurisdicionais separadas, com instâncias superiores distintas. Cada
uma destas ordens tem mais duas instâncias (existe portanto um triplo grau de jurisdição, o que cedo foi
considerado por alguns “uma hipertrofia do Estado de Direito” - A. FISCHER, idem, p. 1067). V. também
MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO, As garantias..., cit., pp. 411 segs.
715 Sobre esta reforma, VASCO PEREIRA DA SILVA, Breve crónica de uma reforma anunciada, in

CJA, nº 1, 1997, pp. 3 segs; C. FERNANDES CADILHA, Ainda a reforma do Contencioso


Administrativo, in CJA, nº 2, 1997, pp. 3 segs.
716 Cfr. A. VILHENA DE OLIVEIRA E SILVA, Le statut et le role des juges administratifs portugais,

in RDP, nº 8, 1990, pp. 105 segs, 110.


717 Sobre esta matéria, J. M. SÉRVULO CORREIA, Contencioso.., cit., pp. 134 segs; J. C. VIEIRA DE

ANDRADE, As transformações do contencioso administrativo na Terceira República portuguesa, in


CCL, nº 18, 1997, pp. 64 segs.
718 Foi o artigo 18º da Lei 3/74, de 14 de Maio (do período revolucionário, portanto), que determinou

que os tribunais administrativos fossem integrados na órbita do poder judicial, vindo em seguida o
240

substituindo, porém, as Auditorias pelos Tribunais Administrativos de Círculo e


procedendo a redistribuições de competências.
Foi em 1989 que se deu mais um passo, fundamental, no sentido da
autonomização, formal e material, da jurisdição administrativa, destacando-a
claramente da ordem jurisdicional comum {artigo 211º/1/b) da CRP, hoje artigo
209º/1/b)} e reconhecendo-lhe uma parcela específica de competência - o julgamento
das relações jurídicas administrativas (artigo 212º/3 da CRP). Como escreve VIEIRA
DE ANDRADE, “a novidade desta constitucionalização, para além do efeito óbvio de
excluir a possibilidade de o legislador ordinário extinguir esta categoria de tribunais,
reside em que a jurisdição administrativa (e fiscal) passou a ser justamente a
jurisdição comum em matéria administrativa (e fiscal)”719.
O critério determinante da atribuição de competência aos tribunais do contencioso
administrativo é, assim, o da relação jurídica administrativa720. Mas, como já tivemos
oportunidade de escrever noutro lugar721, sem embargo do seu inquestionável relevo
no renivelamento entre a Administração e os particulares722, esta é, na verdade, uma
fórmula vazia, carente de integração através da eleição de critérios que definam a
essência do Direito Administrativo723. A descoberta do critério único parece
especialmente vocacionada para a qualificação como missão impossível e as
dificuldades agravam-se bastante perante actividades materiais administrativas, em
virtude da sua neutralidade jurídica.

Decreto 250/74, de 12 de Junho, estabelecer que aqueles tribunais ficariam integrados doravante no
Ministério da Justiça.
719 J. C. VIEIRA DE ANDRADE, As transformações..., cit., p. 68. A esta garantia institucional da

jurisdição administrativa aditaram-se garantias de autonomia (artigo 212º/1 e 2 da CRP) e atribuiu-se a


competência para a nomeação, colocação, transferência, promoção e exercício da acção disciplinar sobre
os juízes administrativos ao Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (artigo 217º/2
da CRP).
720 Sobre o significado da noção de “relação jurídica” em Direito público, v. J. J. GOMES

CANOTILHO, Relações jurídicas poligonais, ponderação ecológica de bens e controlo judicial


preventivo, in RJUA, nº 1, 1991, pp. 55 segs; A. VITALINO CANAS, Relação jurídica, in DJAP, VII,
1996, pp. 207 segs; VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca..., cit., pp. 149 segs e 273 segs.
721 No nosso Pistas de investigação..., cit., p. 464.
722 E. SORIANO GARCIA, Evolución del concepto «relación jurídica» en su aplicación al derecho

público, in RAP, nº 90, 1979, pp. 33 segs, 72, 73.


723 Cfr. a operação bifásica de determinação da relação jurídica administrativa feita por A. BARBOSA

DE MELO: na primeira fase, determinação das relações reguladas pelo Direito público, por apelo aos
critérios de distinção entre este e o Direito privado; numa segunda fase, determinação das relações de
Direito público materialmente administrativas, sendo a função administrativa encontrada por exclusão
de partes - Direito Administrativo II (A protecção dos particulares perante a administração pública),
polic., Coimbra, 1987, pp. 57, 58.
241

Fazendo uma rápida incursão pelas principais teorias que têm surgido, podemos
afirmar que no princípio valeu a distinção entre actes de puissance publique (actes d’
autorité) e actes de gestion. Esta teoria remetia para o contencioso administrativo o
julgamento da legalidade de todos os actos em que a Administração revelasse a sua
faceta de autoridade e deixava para os tribunais comuns a apreciação dos actos que,
embora praticados pela Administração, fossem destituídos daquela característica,
podendo ser da autoria de qualquer particular.

A teoria dos actes de gestion deve-se, segundo VAN LANG724, a


MERLIN, nas suas Conclusões ao Arrêt VALDEREY (CE, 1803). O litígio
envolvia o direito de utilização de um curso de água comunal e MERLIN
pronunciou-se no sentido da incompetência do Conseil d’État para
conhecer do recurso, remetendo para o juiz comum aquilo que
considerou ser uma concessão que “appartenait plus à régie des biens
qu’à l’exercice de l’autorité”. Pouco mais tarde, o juiz comum adoptará
esta bipartição, num aresto de 1825, afirmando a sua competência para
decidir sobre uma questão emergente de um contrato de arrendamento
de um imóvel comunal725.
O Conseil d’État, sem a nomear, já a tinha consagrado numa ordonnance
de 28 de Julho de 1824: “considérant dès lors que le maire n’a pas
entendu faire un acte d’administration, dans l’interêt de la salubrité
publique, mais exercer un droit de propriété, et que les tribunaux étaient
seuls compétents pour statuer sur cette contestation (...)”. Esta
jurisprudência mantém-se até aos dias de hoje (cfr. Arrêt COMMUNE DE
BORCE - CE, 1981).
Ao nível doutrinal, a bipartição entre actes d’ autorité e actes de gestion
vem a ser introduzida por E. LAFÉRRIÈRE no seu Traité de la Juridiction
Administrative et des recours contentieux (1886), que a apresenta como
forma de delimitação da competência da jurisdição administrativa -
exclusivamente sobre os actes d’autorité (ou actes de puissance publique)726.
Na obra de LAFÉRRIÈRE, o acte de gestion aparece aliado a uma noção
precursora de service public (embora posterior ao Arrêt BLANCO, é
anterior à teorização dos autores da Escola de Bordéus), como um acto
que a Administração pratica prosseguindo fins de interesse público, mas
despossuído da marca de autoridade, no âmbito da gestão de recursos
financeiros e da sua afectação ao serviço público727.

724 A. VAN LANG, Juge judiciaire..., cit., pp. 225, 226. Cfr. também, sobre esta matéria, M. HELIOT,
Les limites de la compétence du juge administratif, in AJDA, 1987, pp. 442 segs, 442.
725 Nas palavras do juiz, “un acte de cette nature {bail} tient à l’exercice des fonctions municipales

relatives à la gestion des communes et rentre dans les règles ordinaires du droit civil dont l’application
appartient aux tribunaux; il ne peut être rangé dans la classe des actes administratifs proprement dits
dont ils ne peuvent connaître”.
726 E. LAFÉRRIÈRE, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, I, reimp.,

Paris, 1989, pp. 5 segs e 436 segs.


727 E. LAFÉRRIÈRE refere ainda uma terceira categoria, a de actes de pure administration (Traité des

recours..., II, cit., pp. 393 segs): estes são os actos praticados pelas entidades administrativas no âmbito
242

Enquanto os actes d’autorité integram o contencioso administrativo por


natureza e só excepcionalmente uma lei poderia vir atribuir aos tribunais
comuns competência para conhecer da sua legalidade, já quanto aos actes
de gestion, para pertencerem à jurisdição administrativa, obrigam o
legislador a uma pronúncia expressa nesse sentido e fazem parte, nesse
caso, do contencioso por atribuição728. Actes de gestion são, assim, actos da
Administração despida das suas vestes de autoridade, mas não
exclusivamente actos de gestão do seu património privado.
Já BERTHÉLEMY apresenta uma definição de actes de gestion mais
próxima da jurisprudência referida. O autor define-os como sendo os
actos que qualquer pessoa poderia praticar gerindo o seu património
particular e que em nada implicavam a utilização de poderes de
autoridade729.

A chave da diferenciação entre estes actos é, assim, a expressão (ou não) de um


poder de supremacia ou autoridade (por isso a doutrina germânica a identifica como
Subordinationstheorie ou Subjektionstheorie)730.
O “triste episódio”731 decidido pelo Arrêt BLANCO veio despertar a doutrina e a
jurisprudência para a realidade do service public. A Administração rege-se por um
Direito específico que tem a ver com a prossecução das suas tarefas de satisfação das
necessidades colectivas. Emergiu assim um critério finalístico, que se baseia no tipo
de fins que condicionam a actividade administrativa, na qualidade pública do
interesse prosseguido732 (daí Interessentheorie, na Alemanha733).
Com o virar do século, porém, pensou-se que não bastava o serviço público - ou o
interesse público - para delimitar os contornos do Direito Administrativo e,
consequentemente, o âmbito de competência dos tribunais administrativos. O Arrêt
TERRIER (TC, 1903) veio desenvolver uma pista que o Comissário de Governo
DAVID deixara nas suas Conclusões ao Arrêt BLANCO: a de que o Estado actua,
umas vezes nas suas vestes de puissance publique, outras, como personne civile.
Foi mais uma vez ROMIEU que dilucidou este estranho caso, no qual se discutiu a
natureza da responsabilidade contratual de um Município a pagar ao Sr. Terrier as
quantias devidas em virtude de uma actividade por ele desenvolvida e da qual fora

dos seus poderes discricionários, e fazem parte dos actes de autorité (vejam-se os exemplos dados pelo
autor: actos de polícia, nomeações e demissões de funcionários, indeferimento de pedidos de licenças).
728 E. LAFÉRRIÈRE, Traité de la juridiction..., I, cit., p. 437.
729 M. BERTHÉLEMY, Traité élémentaire de Droit Administratif, 8ª edição, Paris, 1916, p. 40.
730 W. SCHMIDT, Einführung..., cit., p. 146.
731 S. CASSESE, Le basi..., cit., p. 12.
732 A. VAN LANG, Juge judiciaire..., cit., p. 16.
733 W. SCHMIDT, Einführung..., cit., p. 146.
243

encarregado: a caça e eliminação de víboras. Tratava-se, claro, de saber se esta


actividade consubstanciava um serviço público, ou não. A dúvida residia na forma
utilizada pela entidade administrativa para prosseguir o fim da segurança das
populações: a realização de um contrato de prestação de serviços com um particular.
Nas suas Conclusões ao Arrêt TERRIER, o Comissário de Governo distinguiu
claramente a actividade administrativa regida por critérios e formas de gestão
pública daquela que se submete a critérios e formas de gestão privada:

“É entendimento pacífico que devem distinguir-se as circunstâncias


em que a Administração age nas mesmas condições que um simples
particular e que se encontra submetida à mesmas regras {de Direito
privado} e à mesma jurisdição {a comum}. Essa distinção, entre aquilo
a que se propos chamar gestão pública e gestão privada, pode fazer-se,
quer em razão da natureza do serviço prestado, quer em razão do acto
cuja legalidade se aprecie.
Por um lado, o serviço pode, não obstante ser desenvolvido por
uma pessoa colectiva pública, restringir-se ao seu domínio privado:
considera-se, nesses casos, que a pessoa colectiva pública age como um
particular, como um vulgar proprietário, sob as formas do Direito
privado {Arrêts LINAS - 1884 -, JACQUINOT - 1886 -, CAHEN
D’ANVERS - 1891 -, LOISELEUR - 1894, todos do Tribunal de
Conflitos}.
Por outro lado, pode acontecer que a Administração, agindo não
como pessoa privada, mas como entidade pública, no intuito da
consecução de um serviço público propriamente dito, não invoque o
seu estatuto de entidade pública e se coloque voluntariamente nas
mesmas condições de um particular, quer celebrando contratos de
Direito comum, tipificados no Código Civil (...), quer praticando
operações de gestão corrente (...).
Cabe à jurisprudência destrinçar (...) os casos em que se está na
presença de uma actividade de serviço público funcionando nos
termos do Direito Administrativo, das situações em que, pese embora
o desenvolvimento de tarefas de interesse comum, a Administração
adopta formas de actuação de gestão privada, estabelecendo relações
com os particulares em pé de igualdade, de acordo com o Direito
privado”734.

Ainda que excepcionalmente a Administração utilize as formas do Direito


privado, ela não deixa de prosseguir o interesse público735. Simplesmente, e este é

734Apud. M. HAURIOU, La jurisprudence..., II, cit., pp. 451, 452.


735ROMIEU escreveu, nas Conclusões a este acórdão, que a Administração, embora em regra utilize
meios de Direito público, pode, excepcionalmente, lançar mão de instrumentos de Direito privado,
agindo nos mesmos termos que os particulares - cfr. M. LONG/P. WEIL/G. BRAIBANT/P.
DELVOLVÉ/B. GENEVOIS, Les grands arrêts..., cit., pp. 67 segs. Esta teoria seria no mesmo ano
244

apenas um indício da bipartição que mais tarde viria a ser feita, entre services publics
proprement dits e services publics industriels et commerciaux, há serviços públicos... mais
públicos que outros. A destruição de víboras foi considerada um serviço público
propriamente dito; daí que, apesar de ser desenvolvida por um particular com quem a
Administração havia ajustado um contrato de Direito privado, a competência para
fixar o montante indemnizatório por incumprimento do vínculo contratual coubesse
à jurisdição administrativa.
Ao critério do serviço público, o interesse para comunidade - finalístico - juntava-
se desta feita um critério de meios: a Administração prossegue sempre o interesse
público, mas pode fazê-lo segundo formas de Direito público ou de Direito privado.
Como se vê, no entanto, é ainda o critério finalístico que prevalece, pois, no Arrêt
TERRIER, apesar da utilização de meios de Direito privado, a prossecução do serviço
público capta a resolução do litígio para a esfera do contencioso administrativo.
Ultrapassou-se assim o estigma da Administração agressiva, cuja imagem de
marca eram os actos de autoridade, para aceitar a ideia de uma Administração
prestadora, que age também através de actos favoráveis e que, em regra, se serve de
instrumentos jurídico-públicos de actuação. A aliança entre sujeito, meios e fim
gerou uma nova teoria dos sujeitos (eine neuere Subjekstheorie736), que faz derivar a
essência do Direito Administrativo do tradicional modus operandi da Administração,
ou seja, da prossecução de fins de interesse público através de meios de Direito
público.

renegada por TEISSIER, nas suas Conclusões ao Arrêt LE BERRE, mas reforçar-se-ia no Arrêt SOCIÉTÉ
DES GRANITS PORPHYROÏDES DES VOSGES (TC, 1912) - F. BURDEAU, Histoire..., cit., p. 340 e 279
segs - e impor-se-ia definitivamente com o Arrêt SOCIÉTÉ GÉNÉRALE D’ARMEMENT (CE, 1921), no
qual se fez, pela primeira vez, a distinção entre service public proprement dit e service public industriel et
commercial. Foi este aresto e não, como é usual ler-se, o Arrêt BAC D’ELOKA (TC, 1921), que introduziu
aquelas categorias no vocabulário jurídico-administrativo - A. S. MESCHERIAKOFF, L’arrêt du Bac
d’Eloka. Légende et realité d’une gestion privée de la puisssance publique, in RDPSP, 1988, nº 4, pp.
1059 segs, 1062 segs.
Com efeito, foi o Arrêt TERRIER que provocou a ruptura com o monismo consagrado no Arrêt
BLANCO (onde o Comissário DAVID identificou Administração e serviço público, consagrando o
princípio de que o Direito Administrativo é o Direito exclusivo da actividade administrativa) e abriu as
portas ao dualismo, ou seja, a admitir a existência de partes da actividade administrativa regidas pelo
Direito privado - C. EISENMANN, Cours de Droit Administratif, I, Paris, 1982, pp. 348 segs segs; A. S.
MESCHERIAKOFF, ob. cit., pp. 1073 segs. A inovação fundamental do Arrêt BAC D’ELOKA reduz-se,
na verdade, a ter estendido a noção de actividade de gestão privada aos serviços públicos em bloco,
ultrapassando a ideia de que a gestão privada se desenvolvia apenas pontualmente, em certos serviços
administrativos - cfr. M. LONG/P. WEIL/G. BRAIBANT/P. DELVOLVÉ/B. GENEVOIS, Les grands
arrêts..., cit., pp. 213 segs.
736 W. SCHMIDT, Einführung..., cit., p. 145.
245

Estava, assim, lançada a semente para o florescimento das teses estatutárias, do


Direito especial da Administração (Sonderrechtstheorie)737: segundo elas, é Direito
Administrativo “o ramo do Direito público constituído pelo sistema de normas
jurídicas que regulam a organização e o processo próprio de agir da Administração
Pública e disciplinam em termos específicos as relações entre órgãos da
Administração e entre a Administração e os particulares”738.
Estariam encontrados os critérios do Direito Administrativo? A resposta pareceria
definitivamente afirmativa, se pensássemos somente nas formas de actuação
tradicionalmente conotadas com o exercício da função administrativa, maxime no
acto administrativo739. Mas a realidade de que nos ocupamos - as operações materiais
- é fluida; a actividade material é ambivalente, não se deixa facilmente identificar
como pertencente a um ou outro domínio, público ou privado. A sua falta de
conteúdo regulador, fá-las perder o pé e andar à deriva entre os dois hemisférios740.
As teorias estatutárias, partindo do modo próprio de agir da Administração, caem
num círculo vicioso741, pois dão por demonstrado - a recondução de determinada
conduta ao Direito público - o que pretendem demonstrar - a qualificação dessa
conduta de acordo com um ou mais critérios742. Esse círculo vicioso até pode passar
despercebido quando a actividade da entidade administrativa é claramente

737 Cfr. H. WOLFF, Der Unterschied zwischen öffentlichem und privatem Recht, in AÖR 76,
1950/51, pp. 205 segs. Este autor encontra a natureza, pública ou privada, do Direito aplicável às
relações jurídicas administrativas, não pura e simplesmente a partir da natureza do sujeito ou da relação
de subordinação estabelecida, mas antes com base no estatuto jurídico (Rechtsatz) dos sujeitos dos quais
dimanam as regulações autorizativas ou impositivas (p. 208). Ou seja, um determinado acto ou contrato
é qualificado segundo um juízo apriorístico da qualidade em que o sujeito público nele interveio (p. 212)
como de Direito público ou de Direito privado, sendo certo que o Direito público é o direito
preferencial, estatutário, das pessoas colectivas de Direito público (sublinhado nosso).
738 J. M. SÉRVULO CORREIA, Legalidade..., cit., p. 394. Já em Noções..., cit., p. 54, o autor defendia a

prevalência dos critérios estatutários. V. também E. GARCÍA DE ENTERRÍA/RAMÓN FERNÁNDEZ,


Curso..., I, cit., pp. 38 segs.
739 Cfr. J. PETOT, Quelques remarques sur les notions fondamentales du Droit Administratif

français, in RDPSP, 1965, nº 3, pp. 369 segs, 373.


740 Diz D. FREITAS DO AMARAL que, devido à não juridicidade da actuação material, “a tendência

mais cómoda e simplista seria a de assentar em que todas essas actividades são de gestão privada, uma
vez que são materialmente idênticas, qualquer que seja a pessoa que as exerça...”. Mas afirma logo de
seguida que tal conclusão não colhe, porque o que está em causa não é averiguar da natureza da
actividade mas sim reconduzi-la a um dos hemisférios (público ou privado) - A responsabilidade da
Administração no Direito português, Lisboa, 1973, pp. 24, 25.
741 Cfr. S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Derecho Publico y Derecho Privado, in in RDPr, Novembro

1992, pp. 947 segs, 949, nota 12.


742 V. as críticas de J. IPSEN/T. KOCH, Öffentliches und privates Recht. Abgrenzungsprobleme bei

der Benutzung öffentlicher Einrichtungen, in JS, 1992, Heft 10, pp. 809 segs, 813 e de L. PAREJO
ALFONSO, Introducción: surgimiento, desarrollo, consolidación y situación del Derecho
246

identificável com poderes de Direito público, quando ela se desenvolve com base em
normas de Direito público e através de formas de actuação conotadas com ele. Mas
sempre que se tratar de comportamentos materiais, desformalizados, a
contextualização (Zuordnung) torna-se impossível sem o recurso a outros
elementos743.
SCHERER admite duas hipóteses: - a de o acto real ter a sua fonte directa numa
norma ou num acto prévio que lhe serve de suporte (v.g., obras de construção de
uma ponte; operação de demolição precedida da intimação, não cumprida, para a
levar a cabo), e - a de ele se destacar de qualquer norma de competência, surgindo
como consequência de uma determinada actividade, querida ou não (v.g., emissão de
ruídos por máquinas pertencentes à Administração que realizam trabalhos na rua).
A primeira situação é de fácil resolução: identificando-se o fundamento do acto
real, só há que averiguar qual a natureza da norma habilitante. E “uma norma só
pode pertencer, ou ao Direito público, ou ao Direito privado. Tertium non datur. Por
isso tal acto só pode revelar-se como jurídico-público ou jurídico-privado. Não
existem actuações administrativas híbridas”, afirma SCHERER744.
Na segunda situação, as dificuldades são maiores. Aqui não há uma relação de
coordenação directa entre o acto material e a norma habilitante. Será então
determinante, para a averiguação da sua natureza, identificar o contexto em que ele
foi praticado, a sua “vizinhança”(Vollzugsnähe). Na falta de indicações formais sobre
o Direito que rege o modo de actuação escolhido, e tendo em conta que a
Administração pode utilizar quer o Direito público, quer o Direito privado, valerá a
presunção de que a Administração se quis movimentar no âmbito do Direito público
- porque essa é a regra -, sempre que da actuação ou das circunstâncias adjacentes
não se possa inferir uma qualquer vontade de se colocar sob a alçada do Direito
privado745.
A qualificação da natureza da operação material como jurídico-pública -
determinante para a sua recondução ao contencioso administrativo - far-se-á assim,

administrativo, in L. PAREJO ALFONSO/A. JIMÉNEZ-BLANCO/I. ORTEGA ÁLVAREZ, Manual...,


pp. 1 segs, 28 segs; F. BURDEAU, Histoire..., cit., p. 479, 480.
743 J. SCHERER, Realakte mit “Doppelnatur”, in NJW, 1989, Heft 43, pp. 2724 segs, 2726.
744 J. SCHERER, ob. cit., p. 2726.
745 “Enscheidend für die Zuordnung auch der nicht-normgeleiteten Realakte ist vielmehr ihre

Vollzugnähe. Als öffentlichrechtlich sind diese Realakte dann zu qualifizieren, wenn sie Ausdruck
247

em situações duvidosas, em função do contexto vivencial em que se integrarem


(Lebensachverhalt)746. O desempenho de tarefas públicas através de operações
materiais, salvo prova em contrário, cairá no âmbito do Direito público, porque a sua
contextualização é juspública747. Nomeadamente, a presunção será ilidida, se se
demonstrar que o funcionário administrativo que realizou a operação material se
determinou por motivações privadas no cumprimento de uma tarefa pública748.
É a faceta visível da operação material, a sua repercussão na realização de um
objectivo de interesse público que releva, salvo indicação em contrário. Tanto é
assim, defende SCHERER, que se um funcionário, fora do seu horário de trabalho, se
envolver numa missão de carácter público, apresentando-se como se estivesse a
desempenhar a sua função, não pode depois abstrair-se do seu cabal cumprimento
(ou seja, aquele a que estaria obrigado se estivesse realmente em serviço).
Assumindo voluntariamente o encargo do desempenho de uma tarefa de interesse
público, tarefa essa que normalmente desempenha a título profissional e com a qual
é socialmente identificado, o funcionário “encarna” um estatuto juspúblico que
“absorve” o carácter privado com que se teria pré-determinado a realizar a tarefa749.
Como diz o povo, quem não quer ser lobo não lhe veste a pele750...
Esta nova teoria, que permite ganhar para o Direito público, não só aquelas
actuações tradicionais, que não levantam grandes dúvidas, como também os actos

sonderrechtlich geregelter Zuständkeiten sind, und wenn der Wille sich privatrechtlich zu verhalten,
nach aussen nicht in Erscheinung getreten ist” - J. SCHERER, ob. cit., p. 2727.
746 J. SCHERER, ob. cit., p. 2727. Neste sentido, v. também H.-UWE ERICHSEN, Die
Verwaltungshandlen, cit., p. 406.
747 A apropriação de água de propriedade privada através da construção de um dique pela CM, para

fins de abastecimento público, foi considerada um acto de gestão pública. Apesar da desformalização da
actuação, as operações materiais integram-se indubitavelmente na função administrativa - Acórdão do
Tribunal de Conflitos, de 18 de Outubro de 1973, in Apêndice ao DR de 14 de Fevereiro de 1975, pp. 8
segs e Acórdão do STA, I, de 5 de Dezembro de 1989, in Apêndice ao DR de 30 de Dezembro de 1994, pp.
6939 segs.
748 J. SCHERER, ob. cit., p. 2728. No mesmo sentido, J. IPSEN/T. KOCH, ob. cit., p. 814: “Die
Vermutungsregel, im Zweifel rechtmässig handeln zu wollen, kann deshalb nicht so weit gehen, einer
Behörde Handlungsformen und Handlungsinhalte zu unterstellen, die sei ersichtlich nicht «gewollt»
hat.”
749 J. SCHERER, ob. cit., p. 2728. O cidadão bombeiro que, passando numa rua e observando o início

de um incêndio, acorre ao local e começa a apagá-lo, não pode depois abandonar o local sem ter feito
todos os esforços humanamente possíveis para debelar o fogo. A sua actuação engendra mecanismos de
responsabilização jurídico-públicos, na medida em que se conota com a realização de uma missão de
interesse público objectivamente imputável à Administração: “o carácter jurídico-privado do dever de
actuação acaba sempre que o funcionário, na prática, se apresenta como se estivesse a cumprir a sua
função” (p. 2728).
750 Sobre as consequências deste envolvimento do funcionário numa tarefa de serviço público, fora do

seu horário de trabalho, concretamente a título de responsabilidade por danos eventualmente causados,
v. infra, Parte II, §4º., 4.3, nota *.
248

reais (substractos dificilmente identificáveis, em virtude da ausência de conteúdo


jurídico), é por W. SCHMIDT cognominada de teoria da coordenação ou do
enquadramento (Zuordnungslehre)751. Fazem parte da actividade administrativa todas
as actuações administrativas, favoráveis ou desfavoráveis, que forem levadas a cabo
por um órgão da Administração, nessa qualidade.
Ou seja, combina-se o critério do sujeito com o critério do fim: existe actividade
administrativa sempre que estivermos perante uma conduta de um sujeito que
desempenha a função administrativa, enquanto função norteada pelo objectivo de
realização do interesse público. Ou, ainda por outras palavras: em casos duvidosos,
presume-se que um órgão da Administração, actuando objectivamente nessa
qualidade, está a reger-se segundo o Direito público na prossecução de fins de
interesse público. A prova de que a Administração quis afinal reger-se segundo o
Direito privado, ou que as motivações do titular do órgão actuante foram privadas,
ilide a presunção752.
É através desta combinação que W. SCHMIDT resolve o problema da qualificação
das emissões provenientes de estabelecimentos públicos, a que já se aludiu supra.
Aquilo que aparentemente pertenceria ao âmbito do Direito (privado) das relações
de vizinhança, vem afinal cair no âmbito do Direito público, enquanto consequência
de uma actividade levada a cabo por um sujeito jurídico-público, no âmbito da sua
tarefa de prossecução de fins de utilidade pública. É todo o enquadramento
funcional (Funktionszusammenhang) da actividade que releva na qualificação destas
condutas administrativas753.
Nas palavras do STA, “a distinção entre {actos de gestão pública} e os actos de
gestão privada não pode assentar em exclusivo na identidade ou diversidade de
normas a observar. O que se impõe é ter presente, não o acto em si, como elemento

751 W. SCHMIDT, Einführung..., cit., p. 147.


752 Cfr. a proposta de J. IPSEN/T. KOCH para a recondução de actividades de natureza duvidosa a
um ou outro hemisfério, através de um critério de coordenação (Zuordnungskriterium) testado em três
fases: primeiro, atenta-se na forma de actuação - se se trata de um acto administrativo claramente
identificável ou de uma actuação de natureza duvidosa; em segundo lugar, se a forma não é
esclarecedora, tenta-se vislumbrar qual a vontade da Administração - quais os motivos que levaram à
prática do acto, mais concretamente, se a Administração quis agir como poder público ou se se quis
despojar das suas vestes de autoridade e actuar ao mesmo nível que um qualquer privado; finalmente,
esgotadas as hipóteses anteriores, o último passo será identificar o objectivo da medida adoptada - se ela
se enquadra num âmbito jurídico-público ou se visa a prossecução da gestão privada da Administração
- ob. cit., p. 815.
753 W. SCHMIDT, Einführung..., cit., p. 166.
249

isolado, mas a situação ou condicionalismo em que ele se integra, ou, dito de outro
modo, o tipo de actividade em que ele se insere”754. Ou, na formulação de FREITAS
DO AMARAL, “um acto material ou uma actividade não jurídica deverão qualificar-
se como de gestão pública se na sua prática ou no seu exercício forem de algum
modo influenciados pela prossecução do interesse colectivo - ou porque o agente
esteja a exercer poderes de autoridade, ou porque se encontre a cumprir deveres ou
sujeito a restrições especificamente administrativos, isto é, próprios dos agentes
administrativos”755.
A teoria do enquadramento funcional vai servir também para resolver os casos de
dupla personalidade, rectius, natureza (Doppelnatur), do Realakt, na formulação da
jurisprudência756. Estas situações surgem a propósito dos efeitos reflexos de avisos ao
público na esfera jurídica de terceiros (aqueles cuja actuação não é directamente
visada). Quando entidades públicas prestadoras de serviços médicos alertam os seus
pacientes para o agravamento dos custos das análises feitas em instituições médicas
privadas, estas sofrem prejuízos em virtude desse aviso. A dupla natureza desse -
para a doutrina germânica - acto material, geraria um concurso de competência
jurisdicional: por um lado, a vertente juspública do acto permitiria aceder ao
contencioso administrativo e justificaria a interposição de uma Unterlassungsklage
(acção de condenação numa omissão de actuação); por outro lado, a faceta
privatística - o prejuízo de terceiros privados como consequência de um efeito

754 Acórdão do STA, I, de 28 de Fevereiro de 1989, in Apêndice ao DR de 14 de Novembro de 1994, pp.

1563 segs, 1566.


755 É a teoria do enquadramento institucional de há muito defendida por D. FREITAS DO AMARAL

(A responsabilidade..., cit., pp. 24, 25; Direito Administrativo, III, cit., p. 493; Natureza da
responsabilidade civil por actos médicos praticados em estabelecimentos públicos de saúde, in Direito
da Saúde e Bioética, Lisboa, 1991, pp. 123 segs, 128. FAUSTO de QUADROS manifesta a sua adesão a esta
teoria - Introdução, in Responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública, coord. de Fausto de
Quadros, Coimbra, 1995, pp. 7 segs, 28), cuja conciliação com a sua concepção sobre a natureza do
Direito Administrativo - seria o Direito comum da função administrativa (Curso..., cit., p. 140; Direito
Administrativo, in DJAP, IV, Lisboa, 1991, pp. 17 segs, 20, 21) - nos deixa algumas dúvidas. Isto porque,
das duas uma: ou o autor, quando se refere a função administrativa, abdica de uma qualificação dos
meios utilizados pela Administração (e então está a entrar em contradição com a sua teoria do
enquadramento institucional, porque esta assenta num critério de fim mas não dispensa, embora a latere,
o dos meios - cfr. o seu A responsabilidade..., cit., p. 19, em que se inclina para um critério estatutário,
apelando aos “processos próprios de actuação” da Administração); ou o que o autor quer dizer com
função administrativa é, abreviadamente, função que tem por finalidade a prossecução do interesse
público através de meios de gestão pública - e então o que parecia um critério finalístico deixa de o ser...
756 J. SCHERER, ob. cit..
250

indirecto do acto real - levá-lo-ia para o âmbito do Direito privado e para o foro
comum757.
Ora, o que se passa neste caso - como em outros semelhantes - é que o âmbito de
actuação administrativa se alargou a sujeitos que não os directos destinatários.
Porém, isto não significa que o acto tenha uma natureza dupla, mas sim e tão
somente que o acto real tem eficácia perante terceiros (Realakt mit Drittwirkung),
explica W. SCHMIDT758.
São os efeitos, no seu conjunto, homogeneamente, que importa qualificar: a
actuação administrativa não é biface, não se transforma segundo o destinatário. Há
um princípio de unidade do comportamento administrativo (ao qual está, ao fim e
ao cabo, também subjacente um princípio de igualdade) - ou, um pouco mais
ousadamente, um princípio de preferência pelo Direito Administrativo -, que
implica que o acto surta efeitos, não idênticos, claro, mas da mesma natureza para os
diferentes destinatários e que lhes permita o acesso aos mesmos meios processuais759.
Desta visita relâmpago ao tema dos critérios do Direito Administrativo - sim,
porque a ideia de encontrar o critério, já RIVERO o disse, é uma ilusão760 -, a
conclusão que podemos retirar é a de que, para as teorias mais modernas, a noção
central é a de fim da acção, aliada à da qualidade do sujeito que a desenvolve. Em
virtude da plutifacetação da actividade administrativa hodierna, não é possível,
como preconiza a tese estatutária, definir o Direito Administrativo em função do
modo próprio de agir da Administração. O critério dos meios está claramente
subalternizado relativamente à aliança entre qualidade do sujeito e finalidade da

757 J. SCHERER, ob. cit., p. 2725; W. SCHMIDT, Einführung..., cit., p. 168. Note-se que a apreciação
pelos tribunais comuns dos pedidos indemnizatórios deduzidos contra a Administração é uma
característica do sistema alemão. No entanto, o que caracteriza esta situação de Doppelnatur do acto real
é o facto de os danos provocados reflexamente na esfera jurídica de terceiros não serem considerados
provenientes de uma actuação da função administrativa, dado o seu carácter indirecto e não pretendido.
Os tribunais comuns avaliam-nos, então, como geradores de responsabilidade da Administração por
actos de gestão privada.
758 W. SCHMIDT, Einführung..., cit., p. 168.
759 W. SCHMIDT, Einführung..., cit., p. 169: “Die {Beziehungen} nach Adressaten und Drittbetroffenen

unterscheidbaren Wirkungen haben eine einheitlich öffentlichrechtliche «Rechtsnatur», keine


«Doppelwirkung» - allenfalls kann von «Doppelwirkung» gesprochen zerden, nicht aber von
«Doppelnatur». Auch in den Realakten mit Drittwirkung zeigt sich der Vorrang des öffentlichen Rechts
oder - weniger provokant formuliert - die Einheit des öffentlichrechtlichen Handelns”.
760 J. RIVERO, Existe-t-il un critère du Droit Administratif?, in RDPSP, 1953, pp. 279 segs, 291.
251

actuação, o que é compreensível sobretudo no caso das operações materiais, devido à


sua descoloração jurídica761.
Subalternização que não importa, contudo, afastamento. A tese do
enquadramento funcional (ou institucional) assenta num princípio de preferência
pelo Direito Administrativo (W. SCHMIDT), que se baseia na ideia de que a
actividade administrativa, prosseguindo fins de interesse público, se rege por um
Direito específico, atento aos poderes e sujeições próprios que devem ser
reconhecidos às entidades públicas. Contudo, não deixa de admitir que, em certos
casos, a Administração poderá apresentar-se em igualdade de circunstâncias com os
particulares com quem entra em relação, através da utilização de meios de Direito
privado. Nessa situação, a actividade administrativa perderá o privilégio do foro,
devendo a sua legalidade ser apreciada pelos tribunais comuns.
São também estes órgãos que ficarão incumbidos da apreciação da legalidade da
conduta do funcionário que, utilizando o seu estatuto administrativo, agiu com base
em motivações privadas. Aqui, diferentemente da situação em que a Administração
se determina a actuar utilizando meios de Direito privado, não se pode, em nosso
entender, sequer considerar que existe actividade administrativa, dado que o fim de
interesse público - elemento essencial da actividade administrativa - não se encontra
presente.
Em Portugal, o critério adoptado pelo legislador ordinário para integrar o conceito
de relação jurídica administrativa - artigo 212º/3 da CRP - é o dos actos de gestão
pública (cfr. DL 48.051, de 21 de Novembro de 1967, sobre a responsabilidade civil
extracontratual da Administração). Este critério tem sido interpretado como
apelando a elementos funcionais (meios) e finais (fins), que caracterizam os actos
causadores dos danos e permitem a sua recondução ao contencioso administrativo.
É através desta conjugação de critérios que se encontra a noção operativa de
operação material administrativa, do ponto de vista contencioso: operações
materiais administrativas são todos os actos cujos efeitos se repercutam
imediatamente sobre a realidade física, cuja prática ou omissão tenham reflexos
externos lesivos - é a necessidade de tutela que fundamenta o interesse processual, a
ocorrência de uma lesão na esfera jurídica do particular - e cujo enquadramento

761 H. FABER, ob. cit., p. 264.


252

institucional seja jurídico-público, ou seja, que traduzam a vontade dos órgãos da


Administração de actuar, no âmbito da prossecução dos seus fins de interesse
público, através de meios de Direito público.
A ideia de actos de gestão pública encontra as suas raízes na jurisprudência
TERRIER e em todos os desenvolvimentos posteriores. Com o súbito
intervencionismo da Administração, o Estado sentiu a sua impotência para actuar,
quer através dos seus próprios órgãos - assistindo-se a fenómenos de devolução de
poderes -, quer através dos meios clássicos de Direito público (facto que levou à
aparição do contrato administrativo), os quais, grande parte das vezes, lhe tolhiam a
acção rápida e eficaz. Então, o critério do service public, sem deixar de existir,
bipartiu-se: a Administração encontra a sua razão de ser na prossecução do serviço
público; porém, esta pode realizar-se, quer sob as vestes do Direito público - gestão
pública -, quer sob as vestes do Direito privado - gestão privada762.
Esta descoberta, em vez de reunir as tropas numa frente única, centralizada em
torno da noção de função administrativa, cuja fiscalização estaria a cargo dos
tribunais administrativos, foi envolvida pela eterna disputa entre tribunais comuns e
tribunais administrativos e aproveitada para introduzir uma distinção artificiosa nos
critérios de atribuição de competência. Quando ROMIEU, nas Conclusões ao Arrêt
TERRIER, admitia que, excepcionalmente, a Administração se pudesse servir de
meios de Direito privado, nunca quis dizer que, quando isso acontecia, a
Administração perdia o seu estatuto jurídico-público, de entidade especialmente
investida na prossecução do interesse público. O que ROMIEU quis frisar foi que,
por força das circunstâncias, as formas de actuação administrativa estavam a mudar -
tanto, que a caça às víboras foi considerada uma actividade de serviço público! - e

762 O Tribunal de Conflitos, depois de ter lançado a distinção entre service public proprement dit e service

public industriel et commercial no Arrêt SOCIÉTÉ NATIONALE DE L’ARMEMENT (1921), concretizaria


estas noções no Arrêt SOCIÉTÉ COMMERCIALE DE L’OUEST AFRICAIN (mais conhecido por Arrêt
BAC D’ÉLOKA), de 1921.
A diferenciação, feita pelo Comissário de Governo MATTER, mais intuitiva que jurídica (a natureza,
pública ou privada, da gestão, depende de saber se tradicionalmente, a actividade prosseguida cai
dentro das atribuições da função administrativa ou está entregue à iniciativa privada), é hoje
considerada artificiosa - cfr. F. BURDEAU, Histoire..., cit., p. 311. Com efeito, esta “precisão” não
contribuiu em nada para a uniformidade da jurisprudência, quer em virtude da sua relatividade, quer
devido ao facto de o legislador a utilizar por vezes erroneamente, quer ainda devido à sua imprecisão.
Razão têm, pois, M. LONG/P. WEIL/G. BRAIBANT/P. DELVOLVÉ/B. GENEVOIS quando afirmam
que, tal como o Arrêt BLANCO, o Arrêt BAC D’ÉLOKA “a connu certe fortune singulière de demeurer
l’un des plus importants de l’histoire de la jurisprudence administrative par les principes qu’il pose et
253

que, por vezes, a função administrativa poderia ter que se desenvolver através de
formas do Direito privado. Mas isso não lhe retirava a natureza administrativa763...
O grande equívoco, na nossa opinião, reside na falsa interpretação da noção de
service public de gestion public e de gestion privée764. Quando o critério do service public
surgiu - com o Arrêt BLANCO -, iniciou-se uma translação do critério de mandar para
o critério de servir. A noção de acto de autoridade passou a ter que conviver com a de
acto de prestação, em atenção à mudança de rosto da Administração. A razão de fundo
da qualificação, porém, manteve-se: ao lado de actos em que a Administração
deixava transparecer o seu estatuto de poder público, havia um reduto mínimo de
actuações nas quais se espelhavam as suas necessidades de gestão interna - actes de
gestion -, como se de uma pessoa física se tratasse.
É possível comprovar que a noção de actes de gestion nasceu, na jurisprudência,
ligada a actuações de gestão do património privado da Administração, dos seus
bens765. Nesta sede, a Administração não podia dizer-se, com efeito, investida numa
função administrativa, de satisfação de necessidades colectivas. Os fins prosseguidos
não têm carácter público, antes cabem dentro de um reduto reservado das entidades
administrativas. Aqui nunca houve service public. Não, em nossa opinião, porque a
Administração se servisse de meios de Direito privado - contratos, nomeadamente -,
mas sim porque os fins prosseguidos não são fins de (imediato) interesse público.
Quando se descobriu que a actividade de service public poderia transvestir-se em
formas de Direito privado - devido ao alargamento tentacular das intervenções da
Administração constitutiva -, logo se assimilou a função administrativa prosseguida
através de meios de Direito privado à residual noção de actes de gestion, que

d’avoir perdu toute valeur au plan de l’application concrète” (Les grands arrêts..., cit., p. 220). V.
também F. BURDEAU, Histoire..., cit., pp. 429 segs.
763 A. VAN LANG expressa a sua concordância com o facto de o juiz comum atender à noção de

gestão pública e não à de serviço público, uma vez que a actividade de múltiplas entidades privadas,
visando a satisfação de interesses gerais, têm por Direito original o Direito privado (Juge judiciaire...,
cit., pp. 98, 98). Mas a função desempenhada por estas entidades é a função administrativa,
independentemente dos meios que utilizem na disciplina, total ou parcial, da sua actividade. Não é, por
isso, surpreendente que L. DUGUIT tenha rejeitado sempre esta distinção, que considerava artificial, na
medida em que o fim (de serviço público) era considerado o elemento fundamental determinativo da
essência do acto administrativo e da competência da jurisdição administrativa - Cfr. F. BURDEAU,
Histoire..., cit., p. 341, 343 segs
764 Sobre as dificuldades levantadas pela e à jurisprudência pela noção de gestion privée, v. F.

MODERNE, Nouvelles difficultés pour la notion de «rapports de droit privé» comme critère de
compétence judiciaire, in AJDA, 1970, pp. 523 segs, max. 534 segs
765 V. supra, p. 224. Esta afirmação é também formulada por ROMIEU, nas Conclusões ao Arrêt

TERRIER, como se viu.


254

sobreviveu, como se disse, ao Arrêt BLANCO. Por força dos meios utilizados,
alargou-se inusitadamente a área de competência dos tribunais comuns, como se a
Administração, nestes casos, deixasse de lado a sua missão de satisfação do interesse
público.
A conclusão a que queremos chegar é a seguinte: quando se fala de actos de
gestão pública é em actos da função administrativa, prosseguindo fins de interesse
público, que se deve pensar, independentemente dos meios utilizados. A gestão
pública caracteriza-se pelo elemento finalístico e não por qualquer interferência do
modo de realização da actividade.
Dos actos de gestão pública (=actos da função administrativa) só se destacam, por
um lado, um reduzido grupo de actos da Administração relativos à gestão do seu
domínio patrimonial privado, e, por outro lado, os actos de órgãos e agentes
administrativos motivados por razões de interesse privado - em que, em bom rigor,
há uma responsabilidade pessoal. Em ambas as situações, é também o elemento fim
que serve de critério de delimitação: o interesse privado da Administração na gestão
do seu património e o interesse pessoal dos funcionários, que se aproveitam da
função exclusivamente para realizar objectivos privados.

Assim, por um lado, é um acto de direito privado (=de gestão


privada), devendo ser apreciado pelos tribunais comuns, a deliberação
camarária que exerce o direito de reversão de um terreno do domínio
privado municipal. O direito de reversão funda-se no incumprimento,
por parte do particular, da construção a que se obrigara no contrato de
compra e venda766.
Já no caso da inundação provocada pelo rebentamento de uma caixa
colectora de uma escola secundária, não nos parece que esteja em causa
um acto de gestão privada, na medida em que não é o modo de
instalação da caixa colectora que interessa - como afirmou o STA,
dizendo que ela poderia ter sido feita por qualquer particular, na sua
habitação -, mas sim o fim de serviço público - educação - que é
prosseguido pela entidade em questão767. É certo que a existência de
condutas de escoamento de águas residuais é meramente instrumental
em relação à finalidade educativa desenvolvida na escola, mas, por força
da missão em que está investida, a pessoa colectiva tem uma
responsabilidade perante a comunidade que deve ser diferenciada
daquela que existe nos casos em que desenvolve uma actividade
estritamente para fins de gestão do seu património privado.

766 Acórdão do STA, I, de 17 de Março de 1988, in Apêndice ao DR de 8 de Outubro de 1993, pp. 1572

segs.
767 Acórdão do STA, I, de 8 de Novembro de 1990, cit..
255

Por outro lado, há situações em que o órgão ou agente respondem a


título doloso (solidariamente com a Administração) por actos motivados
por fins pessoais, mas em que há uma aparência de prossecução das
funções (cfr. artigo 3º/1, 2ª parte do DL 48.051)768. Assim se compreende
que, na obrigação de indemnizar uma senhora a quem foram confiscadas
jóias de grande valor pela PJ, haja solidariedade do Estado com o agente
à guarda de quem foram confiadas e que delas se apoderou. Os fins
foram pessoais mas a acção teve origem no desempenho de uma tarefa
pública, integrada no serviço769.
Ou seja, em situações como esta pode dizer-se que “o serviço forneceu,
não apenas a ocasião, mas também os meios para a prática do ilícito, por
isso se concluiu haver nexo de causalidade entre facto ilícito e
funções”770.

Julgamos, aliás, que este entendimento é suportado pelas disposições do DL


48.051, o qual determina hoje o critério de identificação dos actos da função
administrativa. Neste diploma, é o fim de interesse público que determina a
atribuição de competência à jurisdição administrativa: vejam-se os artigos 3º/1, 8º,
9º/1, dispositivos legais onde não se faz qualquer alusão aos meios, mas apenas aos
fins - da função administrativa - efectivamente prosseguidos. E nem se venha dizer
que o artigo 4º/1/f) do ETAF exclui as actividades da Administração levadas a cabo
através de meios de Direito privado do contencioso administrativo: o que este
normativo visa prevenir é que questões do foro jurídico-privado da Administração -
mais uma vez, gestão do seu domínio patrimonial privado - sejam apreciadas pelo
juiz administrativo. É fácil compreender porquê: não está aqui em jogo o
desempenho da função administrativa.
O entendimento que vê no DL 48.051 um apelo ao critério dos meios - conjugado,
claro, com o critério dos fins - conduz ao espartilhar da actividade da função
administrativa em actividade de gestão pública e de gestão privada, com base numa
interpretação histórica. Esta, se já no momento do seu nascimento tinha uma
justificação controversa, hoje não faz decididamente qualquer sentido. A
especialização dos tribunais administrativos deve convergir para um objecto - a
actividade da função administrativa -, independentemente dos meios utilizados.

768 Voltaremos a esta questão, de forma mais desenvolvida na Parte II, §4º, 4.2.
769 Acórdão do STA, I, de 13 de Dezembro de 1988, in Apêndice ao DR de 23 de Setembro de 1994, pp.
5975 segs.
770 Acórdão do STA, I, de 20 de Novembro de 1990, in Apêndice ao DR de 22 de Março de 1995, pp.

6838 segs, 6840.


256

§2º. Breves reflexões sobre a necessidade de unificação do contencioso administrativo


em torno da ideia de função administrativa

Esta incursão em busca da essência do Direito Administrativo põe a nu a


complexidade da eleição de critérios definidores, por um lado, do âmago deste
Direito; por outro lado e por consequência, a dificuldade de determinação da
jurisdição competente para apreciar a legalidade de certas condutas, de contornos
nebulosos. A opção, em Portugal, por um sistema de dualidade de jurisdições, leva a
que se deva separar as águas entre o que cabe no contencioso administrativo e o que
cai no âmbito da jurisdição comum.
Enquanto a competência dos tribunais comuns é encontrada por exclusão de
partes (cfr. artigos 213º/1 da CRP, 14º da Lei 38/87, de 23 de Dezembro, e 66º do
CPC), a jurisdição administrativa é especializada em torno da noção de relação
jurídica administrativa. O preenchimento desta fórmula, já vimos, faz-se no nosso
Direito, mais em função dos meios utilizados pela Administração que em razão dos
fins prosseguidos: os tribunais administrativos aplicam o Direito Administrativo às
actuações de gestão pública da Administração, os tribunais comuns utilizam o
Direito privado como parâmetro aferidor da legalidade da actuação administrativa
segundo a gestão privada. Uma interpretação equivocada, ao que julgamos, da
jurisprudência TERRIER, conduziu a esta leitura do DL 48.051.
Esta divisão revela-se muito falível, não só ao nível das operações materiais da
Administração - assunto que directamente nos ocupa -, como também no tocante a
áreas como a dos contratos administrativos771 e a do Direito Administrativo Privado.
Como nota MARIA JOÃO ESTORNINHO, a Administração desmultiplica-se em
entidades de natureza híbrida - em fuga para um espaço livre das tradicionais
sujeições jurídico-públicas - que se regem por normas que são um misto de Direito
público e de Direito privado. Este facto, aliado à transferência cada vez mais
frequente da execução de tarefas típicas da função administrativa para a esfera de
pessoas colectivas de Direito privado, que ficam sujeitas ao Direito Administrativo
devido à prossecução de missões de interesse colectivo (mesmo que não se considere

771 Cfr. J. M. SÉRVULO CORREIA, Legalidade..., cit., pp. 343 segs; J. J. ALMEIDA LOPES, Os
contratos administrativos, in RDP, nº 15, 1994, pp. 17 segs; MARIA JOÃO ESTORNINHO, Requiem
pelo contrato administrativo, Coimbra, 1990, pp. 151 segs; da mesma autora, Algumas questões de
contencioso dos contratos da Administração Pública, Lisboa, 1996, pp. 20 segs.
257

que fazem parte da Administração em sentido orgânico), faz com que a distinção
entre gestão pública e gestão privada deixe de fazer sentido772.
Há que aceitar, por isso, como inevitável, a unificação do Direito Administrativo
em torno da ideia de função administrativa. Esta parece ser a única referência que
permite abraçar toda a diversidade de actuações e comportamentos levados a cabo
pela Administração actual, a única apta a enfrentar a miscigenação actual do Direito
Administrativo, conclui MARIA JOÃO ESTORNINHO773. Na linha de FREITAS DO
AMARAL774, considera que, “o Direito Administrativo tem carácter abrangente e é,
como afirma GARCÍA DE ENTERRÍA, um «microcosmos» jurídico, que tende a
abarcar todas as áreas de actuação, não de todas as «entidades administrativas»
(como afirma o critério estatutário), mas sim de todas as entidades que exercem a
função administrativa”775.
É o mesmo espírito que anima VASCO PEREIRA DA SILVA na sua crítica à
insistência do legislador em reconduzir as condutas da Administração a um ou outro
sector do Direito. Precisamente a propósito da questão da qualificação de operações
materiais, VASCO PEREIRA DA SILVA afirma que é inutilmente artificioso querer
distinguir entre a intervenção cirúrgica realizada por um médico numa clínica
privada e por esse mesmo médico num hospital público. Pulverizado por actuações
administrativas atípicas, não resta ao legislador senão abrir mão do critério da gestão
pública vs. gestão privada, que deixou de fazer qualquer sentido e proceder a uma
unificação do contencioso administrativo da responsabilidade (o qual é apenas um
dos domínios nos quais o problema se repercute)776.
Desabafos idênticos encontramos nas palavras de WEIL777 e CHAPUS778. Perante a
perda de uma identidade formal, a actividade administrativa busca um critério
aglomerador que para si recupere a unidade perdida. Esse critério é o do fim da

772 MARIA JOÃO ESTORNINHO, A fuga para o Direito privado, Coimbra, 1996, p. 349.
773 Cfr., no mesmo sentido, as considerações de J. M. SALA ARQUER, Huida al Derecho Privado y
huida al Derecho, in REDA, nº 75, 1992, pp. 399 segs, 406 segs.
774 V. porém as considerações por nós tecidas supra, nota 724.
775 MARIA JOÃO ESTORNINHO, A fuga..., cit., p. 351. No mesmo sentido, J. A. ALEXANDRINO, O

procedimento pré-contratual nos contratos de empreitada de obras públicas, Lisboa, 1997, p. 29.
776 VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca..., cit., p. 108 (nota 2) e 109; do mesmo autor, mais

claramente no sentido da unificação do contencioso da responsabilidade por operações materiais


administrativas em sede de contencioso administrativo em torno da ideia de função administrativa,
Responsabilidade Administrativa em matéria de Ambiente, Lisboa, 1997, pp. 19, 20.
777 P. WEIL, Direito..., cit., pp. 101 segs e 165 segs.
778 R. CHAPUS, Le service public et la puissance publique, in RDPSP, 1968, nº 2, pp. 235 segs, 239,

240.
258

actuação, a busca de satisfação do interesse colectivo779. Segundo WEIL, a


indefinibilidade formal actual do Direito Administrativo obriga a uma pesquisa da
sua essência em nome da noção de actividade administrativa, chave da competência
da jurisdição administrativa. Só sujeitando toda a acção administrativa ao controlo
do juiz administrativo se poderá evitar a subtileza dos problemas de fronteira entre
os regimes de Direito e as competências e só assim se poderá assegurar ao particular
a protecção a que tem direito, conclui WEIL780.
CHAPUS, por seu lado e dentro da mesma orientação, constata que, se as noções
de serviço público e gestão pública estão hoje cada vez mais dissociadas, é porque
isso corresponde a uma evolução das formas de actuação da Administração, que,
contudo, não deixa de ser uma função norteada por objectivos de satisfação do
interesse geral781. Não faz sentido, portanto, que se mantenha o juiz administrativo
arredado do controlo da actuação que a Administração desenvolve através de meios
de Direito privado: a uma transformação do Direito substantivo, a uma
interpenetração entre Direito Administrativo e Direito privado, deve corresponder
uma unificação do controlo jurisdicional em nome da identidade de fins que rege a
actividade administrativa, independentemente dos meios utilizados782. Nada mais
normal, afirma CHAPUS.

779 R. CHAPUS utiliza o critério do service public com o sentido de função administrativa: “Comme

l’exprime la définition de la notion de service public, une activité publique doit, pour relever de cette
notion, être exercée en vue de l’interêt public: on peut dire maintenant que cette exigence est en règle
générale satisfaite lorsqu’une activité publique a le plus grand service des tiers comme objectif direct ou
indirect” - Le service..., cit., p. 249.
780 P. WEIL, Direito.., cit., p. 167.
781 P. AMSELEK critica esta noção material unificadora do Direito Administrativo, escrevendo que,

quer a actividade jurisdicional, quer a actividade legislativa, existem para prosseguir interesses públicos
e nem por isso se reconduzem à função administrativa (Le service public et la puissance publique, in
AJDA, 1968, pp. 492 segs, 500). Pensamos, no entanto, que esta crítica não colhe, na medida em que, se o
objectivo a que se propos CHAPUS é o de identificar o traço comum das normas do Direito
Administrativo, reportando-se à actividade da Administração Pública, isso implica uma operação
prévia, de delimitação do campo de actuação de cada uma das funções do Estado. Só depois, dentro de
cada uma das funções - e nomeadamente, da administrativa - se pode estabelecer um critério que defina
a essência dos seus actos. Por outras palavras, as funções do Estado inserem-se num objectivo
inequívoco de prossecução do interesse público - de disciplina normativa das condutas dos membros da
comunidade, de implementação dessas normas no tecido comunitário, conformando as relações
jurídicas administrativas e de aplicação do Direito aos casos concretos (funções legislativa,
administrativa e judicial, respectivamente). Porém, depois de feita esta divisão das águas, dentro de
cada função há que identificar traços comuns: o do Direito Administrativo é material e traduz-se na
realização dos interesses comunitários da segurança, da cultura e do bem-estar, com subordinação aos
princípios constitucionais, maxime ao princípio da legalidade.
782 R. CHAPUS, Le service..., cit., p. 274 segs.
259

A repartição da competência de julgamento da legalidade da actividade


administrativa entre jurisdição comum e administrativa, além de ser fonte de
complicações, não encontra hoje qualquer justificação. Os tribunais administrativos
são os órgãos que apreciam a legalidade da actividade administrativa e devem fazê-
lo em atenção às transformações que ela vai sofrendo, lidando para isso, se
necessário for, com normas pertencentes ao Direito privado783. A “saúde” do
contencioso administrativo só ficaria a ganhar com esta unificação784.
PAREJO ALFONSO alude ao advento da Administração de infra-estruturas, no
qual a acção da Administração adquire contornos que ficam entre a autoridade e a
providência, tornando-se supervisora785 das actividades dos particulares, investindo-
os em responsabilidades próprias786, e traduzindo-se em procuras de consensos e
instrumentos de planificação. Perante este quadro de mudanças radicais nas formas
de actuação da Administração, afirma que o que hoje releva é, não tanto o somatório
das prestações concretas, mas sim “o perfil de conjunto das mesmas como sistema
integrado e a sua utilidade social”787. Mais uma vez a questão do fim a vir ao de
cima...
Pensamos que há que empreender um regresso às origens, um retorno ao critério
do service public na sua pureza inicial. Os ecos longínquos do Arrêt BLANCO trazem
uma ideia de síntese, de actividade da Administração no seu todo,
independentemente da natureza dos meios utilizados, que pode servir como base à
unidade substantiva do Direito Administrativo788. A plurifacetação da actividade
administrativa deve ser entendida com clarividência: a Administração actual serve-se
de variadíssimas formas de actuação na prossecução das suas tarefas públicas e o

783 R. CHAPUS, Le service..., cit., pp. 278 segs. O autor mantém ainda hoje esta posição - cfr. Dualité
de juridictions et unité de l’ordre juridique, in RFDA, 1990, nº 6 (número comemorativo do
bicentenário da Lei 16/24, de Agosto de 1790), pp. 739 segs., 744; Droit Administratif..., I, cit., p. 1.
784 M. HAURIOU, Jurisprudence..., II, cit., p. 458 (anotação ao Arrêt TERRIER).
785 “Steuer”, na terminologia de W. HENKE, Wandel..., cit., pp. 541 segs, 547 segs.
786 Este é o grande sintoma da crise do Estado Social, o desafio colocado à Administração para que

encontre um justo equilíbrio entre a prestação de ajuda e a criação de estados de dependência. Isso
passa por contrariar, sem desamparar, o excesso de confiança que o intervencionismo gera nos
particulares, que se demitem de construir, por si e entre si, as condições de progresso económico, social e
sobretudo pessoal, colocando-se na inteira dependência do Estado - cfr. MARIA DA GLÓRIA DIAS
GARCIA, Organização administrativa, in DJAP, IV, Lisboa, 1994, pp. 235 segs, 242 segs. O
individualismo (egoísmo) crescente que se vive no Estado Social (PIERRE ROSANVALLON, La crisis
del Estado providencia, Madrid, 1995, pp. 31 segs, 127) é a contrapartida do regime de “tutela” a que o
Estado habituou os cidadãos (J. CHEVALLIER, L’État de Droit, cit., p. 104).
787 L. PAREJO ALFONSO, Introducción..., cit., p. 29.
260

contencioso administrativo deve estar aberto ao seu controlo, sem diferenciações. A


unificação do contencioso em torno da ideia de função administrativa teria para a
jurisdição administrativa a importância de um renascimento, como escreveu
CHAPUS789.
Fora do contencioso administrativo ficariam, portanto, apenas dois tipos de
situações: por um lado, a actividade que a Administração desenvolve na gestão do
seu património privado, cujo fim de interesse público, a existir (quase por força, uma
vez que a Administração não pode prosseguir fins de interesse privado), é remoto;
por outro lado, as actuações dos órgãos e agentes da Administração que, ainda que
praticadas no período de prestação de serviço (“no exercício das suas funções”), não
tenham sido levadas a cabo, nem a título remoto, para realizar fins de interesse
público (“por causa desse exercício”), uma vez que falta aí um elemento essencial da
função administrativa: o fim de interesse público.

788 Cfr. M. REBOLLO, De nuevo sobre el servicio público: planteamientos ideológicos y

funcionalidad técnica, in RAP, nºs 101/102, 1983, pp. 2471 segs, 2538 segs.
789 R. CHAPUS, Le service..., cit., p. 279. Defendendo esta unificação, MARIA JOÃO ESTORNINHO,

A fuga..., cit., p. 351. Já em Requiem..., cit., pp. 179 segs, a autora sustentava esta necessidade de
unificação do contencioso (dos contratos da Administração) em torno da noção de fim. V. também a sua
anotação ao Acórdão do Tribunal de Conflitos, de 14 de Janeiro de 1997 - Critério da ambiência de
direito público: esforço inglório para salvar o contrato administrativo? -, in CJA, nº 2, 1997, pp. 15 segs,
17.
261

Síntese

As operações materiais, em razão da sua neutralidade jurídica, apresentam muitas


vezes dificuldades de recondução a um dos hemisférios do Direito, o público ou o
privado. Em sistemas de dualidade de jurisdições, esta recondução é fundamental
para determinar o foro competente para avaliar da legalidade da actividade material
da Administração.
Em Portugal, a senha de entrada no foro administrativo é a relação jurídica
administrativa, integrada a partir do critério de actos de gestão pública. Para uma
operação material concretizar uma actividade de gestão pública é necessário, de
acordo com a doutrina tradicional, avaliar o contexto em que se integra, tentando
perceber se a sua prática foi de algum modo influenciada, não só pela finalidade de
prossecução do interesse público, como também pelas limitações inerentes ao
desenvolvimento de actuações de Direito público. A indeterminação formal da
operação material obriga, assim, a olhar sobretudo para os fins prosseguidos,
decifrados em função do contexto vivencial (Lebensachverhalt) em que se insere.
A este critério finalístico está subjacente, no entanto, uma presunção de
prossecução do interesse público através de meios de Direito público, o que significa
que, em termos contenciosos, a fatia de operações materiais que importa ter em conta
é somente o conjunto integrado por actos que visam a transformação da realidade
física, de forma directa ou acidental, cujo enquadramento funcional seja jurídico-
público. Além de, evidentemente, se exigir que sejam lesivas.
As dificuldades de qualificação da natureza, pública ou privada, das operações
materiais, levaram-nos a especular sobre a interpretação do critério da gestão
pública. O Arrêt TERRIER (TC, 1903) - que desenvolveu uma pista deixada pelo Arrêt
BLANCO (TC, 1873) - no qual ROMIEU estabeleceu uma bipartição entre a
actividade administrativa levada a cabo através de meios de gestão pública e através
de meios de gestão privada, não legitima a conclusão de que, quando a
Administração actua sob a forma do Direito privado, deixa de prosseguir o interesse
público. Logo, e sobretudo num tempo em que a miscigenação das formas de actuação
administrativas é um dado incontestável, faz todo o sentido proceder a uma
unificação do contencioso administrativo em torno da ideia de função
administrativa, independentemente da forma utilizada. Esta unificação, além de
262

evitar conflitos de jurisdição, teria para o contencioso administrativo, na sua fase de


maturidade, o significado de um renascimento.
263

PARTE II.
O controlo jurisdicional das operações materiais de gestão pública da
Administração

“Nous autres, bons sauvages, nous sommes des esprits simples:


nous pensons que la justice est faite pour le justiciable,
et que sa valeur se mesure en termes de vie quotidienne.
Ce n’est pas le développement du Droit qui nous intéresse,
c’est la protection efficace qu’en tire le particulier.”

J. RIVERO
264

Capítulo I.
O controlo jurisdicional das operações materiais - breve incursão comparatística

§1º. Preliminares

Depois de apreciado o panorama, nacional e estrangeiro, do tratamento dogmático


das operações materiais da Administração, estranho seria se, ao nível dos meios
contenciosos, a visão fosse substancialmente diversa. A indiferença revelada pela
doutrina perante a actividade material administrativa é um reflexo do desprezo a
que o legislador do contencioso administrativo votou as operações materiais. Estas
ficam completamente arredadas do controlo jurisdicional - salvo no tocante à
responsabilidade -, em virtude da sedução por actuações jurídicas, nomeadamente
pelo acto administrativo.
Este estado de coisas, tradicional nos países de regime administrativo - à excepção
da Alemanha -, começa, no entanto, a revelar algumas alterações, na proporção da
consciencialização da doutrina e do legislador relativamente às mudanças nas formas
de actuação da Administração e do consequente acompanhamento que deverá
verificar-se ao nível dos meios jurisdicionais. Se em França a evolução tarda em
revelar-se, em E