Conozca el fallo de unificación sobre requisito de

fidelidad en pensiones de invalidez

13 de Abril del 2018

La Corte Constitucional, a través de reciente sentencia de unificación, concluyó que

la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia vulneró los derechos
fundamentales al debido proceso, la seguridad social y al mínimo vital de una
ciudadana, luego de que Porvenir le negara el reconocimiento de una pensión de
invalidez.

Lo anterior bajo el argumento principal de no acreditar el requisito de fidelidad al

sistema.
En efecto, para el alto tribunal constitucional, dicho requisito resulta contrario al
mandato superior de progresividad en materia de seguridad social desde su
expedición, por cuanto impuso a los usuarios una obligación más gravosa a las ya
existentes para acceder a la pensión de invalidez, tal como sentó en la en Sentencia
C-428 del 2009.
De ahí que la parte demandada incurriera en un defecto por violación directa de la
Constitución en su decisión.
En este caso, aun cuando la fecha de estructuración de la invalidez fue anterior a la
decisión de inexequibilidad del requisito de fidelidad al sistema, este presupuesto
no debió exigirse en sede de casación, por ser contrario al mandato constitucional
de progresividad en materia pensional.
Pero también por haber sido retirado del ordenamiento jurídico por el máximo juez
de la Carta Política de 1991, enfatizó la Corte.

Situación fáctica
La accionante fue calificada con una pérdida de capacidad laboral (PCL) del 67,37
%, con fecha de estructuración del 2 de agosto del 2006. A partir de dicho
dictamen, solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez.
Pero Porvenir negó dicho reconocimiento, tras considerar que no cumplía con el
requisito de fidelidad al sistema. Ante tal negativa, presentó la correspondiente
demanda ordinaria laboral. Esta correspondió, en primera instancia, al Juzgado 5
Laboral del Circuito de Cali, que, a comienzos del 2009, negó las pretensiones de la
demandante.
Impugnada dicha decisión, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali y,
a su vez, resolvió revocar la decisión de primera instancia e inaplicar por excepción
de inconstitucionalidad el requisito de fidelidad al sistema. En virtud de esta
decisión se ordenó a la sociedad administradora de pensiones y cesantías a
reconocer y pagar la pensión a la peticionaria.

No obstante, esta presentó recurso extraordinario de casación y fue admitido por la

Sala Laboral, que confirmó la decisión proferida por el juzgado de primera
instancia. Según el concepto del órgano de cierre de la justicia ordinaria, la
Sentencia C-428 no era aplicable al caso de la accionante, por cuanto la Corte no le
había otorgado a la citada sentencia efectos retroactivos.

Fue entonces cuando la titular de los derechos fundamentes interpuso una acción
de tutela contra la anterior decisión, la cual fue conocida en primera instancia por
la Sala Penal de la Corte Suprema, declarando improcedente el amparo.

Dicha providencia fue impugnada, pero previo a surtirse el recurso de apelación, la

Sala Civil declaró la nulidad de todo lo actuado y resolvió no admitir la
demanda. Teniendo en cuenta que la autoridad judicial se abstuvo de estudiar el
fondo del asunto, se adelantó el trámite de selección, el cual, finalmente, decidió
amparar las garantías demandadas (M.P. Cristina Pardo).

Corte Constitucional, SU-024, Abr. 5/18

Existen tres formas válidas para determinar una relación laboral

en este gremio y en todas estas debe hacerse la afiliación y
aportes al sistema general de seguridad social.
Para los taxistas existen tres posibilidades de vinculación
laboral, esto es así porque el conductor puede ser dueño del
taxi; puede manejar ocasionalmente el taxi de propiedad de otra
persona (por turnos); o puede pactar con el dueño del taxi un
contrato de trabajo, cumpliendo horarios para recibir un salario
y actuar bajo subordinación.
Contrato individual de trabajo
Si es un taxista que tiene un contrato de trabajo con una
empresa de servicio público de transporte individual que asume
el papel de empleador, las afiliaciones a la seguridad social
las hará este último y los aportes serán asumidos de
manera compartida por el taxista y su empleador como lo
establece actualmente el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.
Para estos casos se deberá aportar a través del tipo de planilla
E, utilizando el tipo de cotizante 1 (Dependiente) y reportar el
subtipo de cotizante 11 (Conductor de vehículo taxi) o 12
(Conductor de vehículo taxi no obligado a cotizar a pensión)
según sea su caso.

Contratista independiente
Si el conductor está vinculado como contratista independiente o
en calidad de asociado con una empresa de servicio público de
transporte individual, y esta a su vez pacta con otra entidad
para que realice las afiliaciones colectivas al sistema general de
seguridad social de conductores de taxis, autorizada por el
Ministerio de Salud y de la Protección Social, dicha entidad
será intermediaria para hacer los aportes de sus
conductores asociados a través de la planilla tipo Y
mediante el uso del tipo de cotizante 3.
“la entidad intermediaria podrá retener a los
conductores la suma correspondiente a sus aportes,
los cuales deben ser asumidos en su totalidad por el
conductor”
Una vez el conductor se encuentre afiliado al sistema general
de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales, la
entidad intermediaria podrá retener a los conductores la suma
correspondiente a sus aportes, los cuales deben ser asumidos
en su totalidad por el conductor, a excepción de los aportes a
riesgos laborales, toda vez que de acuerdo con el artículo
 2.2.4.2.2.3 del Decreto 1072 de 2015 se define que los aportes
a riesgos laborales clasificados en riesgo laboral IV o V (el
servicio público de transporte terrestre automotor individual de
pasajeros en vehículos taxi está en el nivel IV de riesgo),
deberán ser asumidos por la empresa contratante.

Trabajador independiente
Si el conductor es a su vez el dueño del vehículo, tiene que
asumir como trabajador independiente las afiliaciones y los
aportes a la seguridad social en salud, pensión y riesgos
laborales, así lo establece el artículo 2.2.1.6.1.2 del Decreto
Único Reglamentario del sector trabajo; por su parte, la
empresa de servicio público de transporte individual no
interviene en el pago de aportes, toda vez que lo deberá
hacer directamente el conductor en los porcentajes que
establece la ley. En este caso, el pago de los aportes deberá
hacerse mediante la planilla tipo I con tipo de cotizante 3.
Veamos.

Contratación Aportantes Salud Pensión ARL

Contrato de trabajo Empresa 8,5 % 12 % 4,35 %

Conductor 4% 4% –

Contratista Empresa – – 4,35 %

independiente
Conductor 12,5 % 16 % –

Trabajador Empresa – – –
independiente
Conductor 12,5 % 16 % 4,35 %
A aquellas empresas de servicio público de transporte individual
que permitan la operación de conductores de taxi que no
cuenten con afiliación y pago de aportes a los sistemas de
salud, pensión y riesgos laborales, les serán impuestas
sanciones como la suspensión de la habilitación y permiso de
operación.

El decreto 1047 del 4 de junio de 2014 dispuso que los taxistas que no estén
activos en los sistemas de salud, pensión y riesgos laborales no podrán operar.
Así lo dispuso el artículo segundo del referido decreto 1047 de 2014:
“Seguridad social para conductores. Los conductores de los equipos destinados al
Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en
Vehículos Taxi, deberán estar afiliados como cotizantes al Sistema de Seguridad
Social y no podrán operar sin que se encuentren activos en los sistemas de
pensiones, salud y riesgos laborales.”
Las empresas de transporte no podrán emitir la tarjeta de control a los taxistas si
estos no demuestran estar afiliados al sistema de seguridad social y el pago de las
cotizaciones respectivas, por lo que corresponde a estas en buena parte realizar el
control de las afiliaciones y cotizaciones.
La afiliación y cotización a seguridad social se hará con forme a las normas
generales vigentes en esta materia, de manera tal que no hay tratamiento especial
para los taxistas. Lo novedoso del decreto está en que un taxista no puede operar
si no está afiliado a seguridad social. Una buena forma de obligarlos a cotizar al
sistema.
Históricamente los taxistas han trabajado de forma muy informal, donde el
conductor no es trabajador de la empresa de transporte sino del dueño del taxi,
además que el dueño del taxi es por lo general el conductor. También es común
que los conductores de taxi trabajen por días, lo que ha llevado a que muchos no
estén cubiertos por seguridad social.
El taxi en la práctica suele ser un refugio de los desempleados que no encontraron
otra cosa que hacer y se dedican a ello temporalmente mientras encuentran algo
fijo, y de allí la alta informalidad de este sector.