Trabao Patria P.T y RV 2

Patria Potestad, Tenencia, Régimen de Visitas 2019
”Año De La Lucha Contra La Corrupción Y La Impunidad”
UNIVERSIDAD NACIONAL
“HERMILIO VALDIZÁN”
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
TEMA:
PATRIA POTESTAD, TENENCIA, RÉGIMEN DE VISITAS
ASIGNATURA: Derecho del Niño y Adolescente
DOCENTE: Dr. Lavado Iglesias, Eduardo

ALUMNOS: - Lázaro Pio Rubén Núñez
-Garay Ramírez Amner César
AÑO: 3ro
CICLO: V
HUÁNUCO – PERÚ
2019
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN..............................................................................................................................................5
Capítulo I.............................................................................................................................................................6
LA PATRIA POTESTAD................................................................................................................... 6
DERECHO DEL NINÑ O Y ADOLESCENTE

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1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA...............................................................................................................6
2. CONCEPTO.......................................................................................................................................6
3. SUJETOS...........................................................................................................................................6
4. DIFERENCIAS ENTRE LA INSTITUCIÓN ROMANA Y LA ACTUAL.-......................................7
5. EFECTOS.-........................................................................................................................................8
LIBRO TERCERO.....................................................................................................................................8
INSTITUCIONES FAMILIARES..............................................................................................................8
6. LEGISLACIÓN COMPARADA.......................................................................................................14
JURISPRUDENCIA................................................................................................................................18
SUSPENSIÓN DE PATRIA POTESTAD: CASACIÓN NRO. 744 –2002...............................................18
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA;
........................................................................................................................................................................... 18
Capítulo II.........................................................................................................................................................20
LA TENENCIA............................................................................................................................... 20
2.2 SEGÚN LA LEGISLACIÓN PERUANA.-.......................................................................................20
2.3 DOGMÁTICA.-..................................................................................................................................20
2.4 TIPOS DE TENENCIA.....................................................................................................................21
2.5 OTRAS CLASIFICACIONES DE TENENCIA...............................................................................22
2.6 PRESUPUESTOS FACTICOS PARA SOLICITAR LA TENENCIA............................................24
2.7 OTROS CRITERIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA TENENCIA, SON.........................25
2.8 PERDIDA DE LA TENENCIA POR OTRA RESOLUCIÓN JUDICIAL.......................................25
2.9 LUGARES DE ATENCIÓN DE SOLICITUDES DE TENENCIA.................................................27
2.10 COMPETENCIA.............................................................................................................................28
2.12 OTROS CRITERIOS EN POSIBLES CASOS DE LA TENENCIA...........................................31
2.13 CAMBIOS LEGISLATIVOS, CRÍTICAS Y VACÍOS LEGALES.-..............................................32
2.14 JURISPRUDENCIA........................................................................................................................33
Análisis y comentario.................................................................................................................. 33
Conclusión................................................................................................................................... 35
Capitulo III........................................................................................................................................................37
EL RÉGIMEN DE VISITAS............................................................................................................ 37
3.1 NATURALEZA JURÍDICA..........................................................................................................37
3.3 ¿Qué modalidades existen en el Régimen de Visitas?...............................................................38
3.6 SEGÚN LA LEGISLACIÓN PERUANA.......................................................................................................39
3.7 ¿ES PENALIZADA EL INCUMPLIMIENTO DE RÉGIMEN DE VISITAS?................................42
Páá giná 2
3.8 MEDIDAS DEL DERECHO COMPARADO ANTE EL INCUMPLIMIENTOS DE RÉGIMEN
DE VISITAS.............................................................................................................................................43
3.9 DOCTRINA .......................................................................................................................................43
¿Qué necesita el padre o madre para solicitar el cumplimiento de un régimen de visitas?
................................................................................................................................................................... 45
 SEGÚN Inmaculada castillo Jiménez - jurista español...............................................................46
EL INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS................................................................................46
Ejemplos de explicaciones que dan los progenitores no custodios:.....................................47
¿Qué podemos hacer ante un incumplimiento del régimen de visitas?.................................47
3.10 JURISPRUDENCIA........................................................................................................................49
3.11 SEGÚN GILBERTO MENDOZA DEL MAESTRO- jurista peruano (Profesor de Derecho
Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú)...........................................................................51
EL PROCESO DE RÉGIMEN DE VISITAS.........................................................................................51
EJEMPLO DE UN CASO...................................................................................................................................56
Un padre encarcelado disfrutará de un régimen de visitas con su hijo menor................................................56
CONCLUSIONES:..................................................................................................................................57
Bibliografía.....................................................................................................................................................58

Páá giná 3
INTRODUCCIÓN
Con el desarrollo del presente tema se conocerá en forma breve lo relacionado con la
Representación y Administración del Patrimonio del Menor sometido a Patria Potestad; a la
Tenencia y a la Régimen de visitas que se señalará que el Padre y la madre que ejercen
la patria potestad y la Tenencia representan en los actos civiles a sus hijos menores y aun
simplemente concebidos, y administran sus bienes, como el concepto de Representación
y Administración del patrimonio del menor, así como las atribuciones que tienen los padres
para ello.

Páá giná 4
Igualmente se comentará sobre las Atribución del Poder de Representación de los Menores
sometidos a Patria Potestad y Administración de los bienes de los menores sometidos a
Patria Potestad, los principios fundamentales de los mismos, así como las excepciones. La
extensión de los poderes de representación y administración.
Seguidamente se señalará los actos de administración que pueden efectuar los padres, los
cuales pueden ser: actos de conservación o conservatorios; actos de simple administración
y actos que exceden de ella, que a su vez existen varios criterios fundamentales sobre
estos actos, los cuales son: a) Criterio de la naturaleza jurídica objetiva del acto; b) Criterios
económicos; c) La consideración de la institución; d) Conclusiones.
Espero sea de su más completo agrado y que en la sustentación del trabajo pueda ser claro
de manera que mis compañeros puedan comprender el tema.
Capítulo I
LA PATRIA POTESTAD
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
La institución de la patria potestad se origina en el derecho romano; el mismo nombre
denuncia su origen y su carácter, que ha venido variando a lo largo del tiempo y del cual
subsiste exclusivamente el nombre. Consistía en una efectiva potestad o poder sobre los
hijos y sus descendientes, ejercido sólo por el ascendiente varón de más edad. Tenía
carácter perpetuo y se fundaba en el concepto de soberanía doméstica, de donde se originó
el término, ya que era un poder real y efectivo del pater familias (no del padre, y menos de

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la madre) sobre todos sus descendientes, y se prolongaba por toda la vida de los sujetos.
Se equiparaba a la potestad marital que se tenía respecto a la mujer y era equivalente, en
menor grado, a la potestad sobre los esclavos. Se establecía en beneficio del jefe de
familia, quien podía rechazarla si así le convenía; sus facultades abarcaban la persona y los
bienes de los hijos, a grado tal que podía venderlos como esclavos si lo hacía fuera de
Roma, e incluso condenarlos a muerte. El pater era dueño de todos los bienes que el hijo
adquiría, con un poder absoluto y dictatorial.
Estas características fueron suavizándose a través del tiempo, especialmente con el
advenimiento del cristianismo. Cada vez se atendía más al interés del hijo, entendiéndose
la patria potestad más como una función obligatoria que como un derecho. Por el sistema
de los peculios el hijo pudo tener patrimonio propio y administrar sus propios bienes, hasta
convertirse, en nuestros días, en una institución protectora del menor, establecida en
provecho de éste y en su beneficio. Es ejercida primeramente por ambos padres y a falta de
éstos por los abuelos, independientemente de su sexo. Tiene carácter transitorio, pues sólo
dura hasta la mayoría de edad o la emancipación del hijo. No afecta la capacidad de goce
del menor y sólo limita, en su provecho, su capacidad de ejercicio.
2. CONCEPTO.
La patria potestad se considera como un poder concedido a los ascendientes como medio
de cumplir con sus deberes respecto a la educación y cuidado de sus descendientes. Es
por ello que se equipara a una función pública, de aquí que por patria potestad debamos
entender el conjunto de derechos, deberes y obligaciones conferidos por la ley a los padres
para que cuiden y gobiernen a sus hijos desde el nacimiento hasta la mayoría de edad o la
emancipación, así como para que administren sus bienes y los representen en tal periodo.
3. SUJETOS.
Son sujetos activos de la patria potestad, los ascendientes: padre y madre y, a falta de
ambos, los abuelos, en el orden que determine la ley o el juez familiar, atendiendo a la
conveniencia del menor. Son sujetos pasivos los descendientes, menores de 18 años no
emancipados.
Esto significa que el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos legítimos recae sobre el
padre y la madre, y sólo por muerte de alguno o por haber incurrido en la pérdida de la
misma, pasa al otro. A falta de los padres la ejercerán los abuelos paternos, y a falta de
ellos los maternos; cuando falta uno de los abuelos él otro la tendrá solo, antes de la pareja
que siga en orden.
En el caso de los hijos extramatrimoniales, la patria potestad corresponde al que reconozca
al hijo en primer lugar, si los dos padres lo reconocen simultáneamente, como lo
establezcan de común acuerdo. Si se suscita controversia, el juez de lo familiar resolverá lo
más conveniente para el menor.
En caso de adopción, sólo el adoptante puede ejercer la patria potestad.

Páá giná 6
4. DIFERENCIAS ENTRE LA INSTITUCIÓN ROMANA Y LA ACTUAL.-

Si comparamos la actual institución de la patria potestad con la institución romana,
encontramos las siguientes diferencias:
4.1 PATRIA POTESTAD ROMANA.
1. Estaba estatuida en beneficio del grupo familiar representado por el pater familias,
2. Era facultad del pater familias, o sea del varón de mayor edad, y nunca de la mujer.
3. Era perpetua mientras viviera el pater familias, independientemente de la edad del hijo.
4. Los bienes que obtenía el alieni juris correspondían al pater familias; él carecía de bienes propios.
5. La patria potestad era renunciable; el pater podía renunciar a ella
6. La ejercía el más viejo de los progenitores sobre los hijos y nietos, excluyendo al progenitor
inmediato.
4.2 PATRIA POTESTAD MODERNA.

1. Se establece en beneficio del menor.
2. Es facultad de la pareja, si viven juntos o están casados. Si viven separados o no se ponen de
acuerdo, será uno u otro atendiendo a la resolución del juez.
3. Se limita a la menor edad del hijo y termina con la emancipación por el matrimonio del menor.
4. Los bienes que obtienen los hijos por cualquier título, tanto los ganados con su trabajo como los
adquiridos por dones de la fortuna (herencias, donaciones, loterías), les pertenecen en propiedad.
Se diferencian sólo en cuanto a la administración de los mismos, de los primeros, la propiedad, sus
frutos y la administración, corresponden de forma exclusiva al hijo, y de los segundos la propiedad
es del hijo pero la administración corresponde al padre.
5. La patria potestad es irrenunciable.
6. La ejercen los padres y sólo en ausencia de ellos pueden ejercerla los abuelos.
5. EFECTOS.-
Los efectos de la patria potestad se dividen en: Efectos sobre la persona del hijo, y Efectos sobre
los bienes del hijo.

Páá giná 7
LIBRO TERCERO
INSTITUCIONES FAMILIARES
TÍTULO I
LA FAMILIA Y LOS ADULTOS
RESPONSABLES DE LOS NIÑOS
Y ADOLESCENTES
CAPITULO I
PATRIA POTESTAD
Artículo 74º Deberes y derechos de los padres.

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad:
a) Velar por su desarrollo integral;
b) Proveer su sostenimiento y educación;
c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes;
d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no bastare

podrán recurrir a la autoridad competente;
e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos;
f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la

responsabilidad civil;
g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención;
h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y
i) Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el artículo 1004º del Código Civil.
CONCORDANCIAS
 Constitucion 1993, Art. 6, 2do párrafo: Es deber y derecho de los padres alimentar, educar
y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
 Código civil :

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Art 235: Los padres están obligados a proveer al sostenimiento, protección, educación y
formación de sus hijos menores según su situación y posibilidades. Todos los hijos tienen
iguales derechos.
Art 418: Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la
persona y bienes de sus hijos menores.
Art 423: Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:
1.- Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.
2.- Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su
vocación y aptitudes.
3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad
judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de
menores.
4.- Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar
su educación.
5.- Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso,
recurriendo a la autoridad si es necesario.
6.- Representar a los hijos en los actos de la vida civil.
7.- Administrar los bienes de sus hijos.
8.- Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se está a lo dispuesto en el
Artículo 1004º.
 Código penal:
Art 147: - Sustracción de menor
El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien
ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años.
Art 148: El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la
de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós
jornadas.
Artículo 75º Suspensión de la Patria Potestad.

La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos:
a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;
c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e) Por maltratarlos física o mentalmente;
f) Por negarse a prestarles alimentos;

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g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los
artículos 282º y 340º de Código Civil.
h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos.
CONCORDANCIA
 Código civil:
Art 49: Transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido,
cualquiera que tenga legítimo interés o el Ministerio Público pueden solicitar la declaración
judicial de ausencia.
Es competente el juez del último domicilio que tuvo el desaparecido o el del lugar donde se
encuentre la mayor parte de sus bienes.
Art 340: Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no
ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el
otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designación debe recaer por
su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos.
Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo
del padre y las hijas menores de edad así como los hijos menores de siete años al cuidado
de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa.
El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de
ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el
primero muere o resulta legalmente impedido.
Art 418: Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la
persona y bienes de sus hijos menores.
Artículo 422º: En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no
estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas porlas circunstancias.
Artículo 463º: Los padres pueden ser privados de la patria potestad:

1.- Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos.
2.- Por tratarlos con dureza excesiva.
3.- Por negarse a prestarles alimentos.
Artículo 470º: La pérdida, privación, limitación o suspensión de la patria potestad no alteran

los deberes de los padres con los hijos.

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Artículo 76° Vigencia de la Patria Potestad.
En los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda
suspendido en el ejercicio de la Patria Potestad.
CONCORDANCIA:
 Código civil:
Artículo 333º.- Causales
Son causas de separación de cuerpos:
1.- El adulterio.
2.- La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.
3.- El atentado contra la vida del cónyuge.
4.- La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
5.- El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la
duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo.
6.- La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7.- El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan
generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo 347º.
8.- La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del
matrimonio.
9.- La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta
después de la celebración del matrimonio.
11.- La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso
Judicial.
12.- La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos
años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En
estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 335º.
13.- La separación convencional, después de transcurridos dos años de celebración del
matrimonio.
Artículo 77º Extinción o pérdida de la Patria Potestad

La Patria Potestad se extingue o pierde:
a) Por muerte de los padres o del hijo;
b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad;
c) Por declaración judicial de abandono;
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los
mismos;
e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos

Páá giná 11
c), d), e) y f) del artículo precedente; y
f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artículo 46º del Código Civil.
CONCORDANCIA
 Ley 27473
Artículo 78º Restitución de la Patria Potestad.

Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución
cuando cesa la causal que la motiva.
El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en razón

del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente.
CONCORDANCIA:
Código civil:
 Artículo 340º.- Efectos de la separación convencional respecto de los hijos

Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no ser que
el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro
cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designación debe recaer por su
orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos.
Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo
del padre y las hijas menores de edad así como los hijos menores de siete años al cuidado
de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa.
El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de
ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el
primero muere o resulta legalmente impedido.
Artículo 471º.- Restitución de patria potestad

Los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su ejercicio,
pueden pedir su restitución cuando cesen las causas que la determinaron.
La acción sólo puede intentarse transcurridos tres años de cumplida la sentencia
correspondiente. El juez restituirá la patria potestad total o parcialmente, según convenga al
interés del menor.
En los casos de pérdida y suspensión, los padres volverán a ejercer la patria potestad
cuando desaparezcan los hechos que los motivaron; salvo la declaración de pérdida de la
patria potestad por sentencia condenatoria por la comisión de delito doloso en agravio del
hijo o en perjuicio del mismo.

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Artículo 79º Petición de suspensión o pérdida de la Patria Potestad
Los padres, ascendientes, hermanos, responsables o cualquier persona que tenga legítimo interés
pueden pedir la suspensión o la pérdida de la Patria Potestad.
CONCORDANCIA:
 Código penal:
Artículo 147°.- Sustracción de menor
El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien
ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años.
La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos
no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.
 Artículo 148°.- Inducción a la fuga de menor
El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la de su
tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós
jornadas.
Artículo 80º Facultad del Juez.

El Juez especializado, en cualquier estado de la causa, pondrá al niño o adolescente en poder de
algún miembro de la familia o persona distinta que reúna las condiciones de idoneidad, si fuera
necesario, con conocimiento del Ministerio Público. El Juez fijará en la sentencia la pensión de
alimentos con que debe acudir el obligado. Cuando el niño o el adolescente tienen bienes propios,
el Juez procederá según las normas contenidas en el Código Civil.
CONCORDANCIA:
Concordancia:
 CÓDIGO CIVIL:
Art 426 Artículo 426º.- Los padres no están obligados a dar garantía para asegurar la
responsabilidad de su administración, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia,
resuelva que la constituyan, por requerirlo el interés del hijo. En este caso, la garantía debe
asegurar:
1.- El importe de los bienes muebles.
2.- Las rentas que durante un año rindieron los bienes.
3.- Las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del menor.
Los incisos 2 y 3 sólo son de aplicación cuando los padres no tengan el usufructo de los
bienes administrados.

Páá giná 13
6. LEGISLACIÓN COMPARADA
6.1 CÓDIGO ARGENTINO (LA PATRIA POTESTAD).
El Código Civil Argentino define a la patria potestad como el “conjunto de deberes y derechos
que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y
formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan
emancipado”.
A tal efecto, los niños estarán bajo la autoridad y cuidado de sus padres, quienes tendrán la
obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y
fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.
El régimen de Patria Potestad argentino tiene como fin que no sea uno solo sino ambos padres
los que tomen las decisiones atinentes a la vida y al patrimonio de sus hijos.
De este modo, otorga la titularidad al padre y a la madre, correspondiendo su ejercicio, en el

caso de los hijos matrimoniales al padre y a la madre de manera conjunta, en tanto no estén
separados o divorciados o su matrimonio fuese anulado. En estos casos regirá una presunción de
que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los
supuestos expresamente previstos por el Código Civil, que más adelante analizaremos.
En caso de separación de los padres, el ejercicio de la patria potestad corresponderá al padre o

madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro progenitor de mantener
una adecuada comunicación con su hijo y de supervisar su educación.
Este desmembramiento da origen al derecho de visitas, que surge como contrapartida al derecho
de guarda del progenitor que convive con el niño. Este derecho deber de padres e hijos,
denominado derecho de visitas, comprende la adecuada comunicación y la supervisión de la
formación integral del niño. Pero no se agota allí, sino que abarca la posibilidad de participar
ampliamente en la vida de su hijo y de determinar su lugar de residencia. El Código Civil en su
artículo 264 quater, establece, dentro de una serie de supuestos, que se requerirá el consentimiento
expreso y conjunto de ambos progenitores para autorizar al niño a salir de la República.
Dicha autorización deberá ser requerida no solo para salir del país temporalmente sino también
para una eventual radicación en el extranjero.

Páá giná 14
Como vemos, para el sistema jurídico argentino, la facultad de decidir el lugar de residencia del
niño no es potestad exclusiva del progenitor que tiene la tenencia o custodia, sino que por ser un
acto de suprema trascendencia para la vida del niño, deberá ser producto de una decisión conjunta
de ambos progenitores.
En caso de no mediar acuerdo al respecto, la salida del niño del territorio argentino o su
radicación en el extranjero deberán ser dirimidas ante las autoridades judiciales respectivas.
Cabe señalar que los tribunales, si bien intentan persuadir a las partes para que lleguen a un
acuerdo, al momento de decidir suelen tener un criterio restrictivo en el otorgamiento de estas
solicitudes, debido a las dificultades que puede plantear la adaptación del niño a un nuevo medio,
las complicaciones que generaría para el cumplimiento del derecho de visitas del otro progenitor,
etc.
El Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores

establece que debe entenderse por custodia el derecho relativo al cuidado de la persona del menor
y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia. En tal sentido, cabe señalar que, aun
cuando dicho cuerpo normativo no prevé la posibilidad de solicitar una restitución cuando el traslado
o retención se produjeren en violación de un régimen de visitas, la posibilidad de decidir el lugar de
residencia del menor que otorga el derecho argentino al progenitor que no convive con el niño, deja
expedita la vía del Convenio.
6.1.1 QUIEN EJERCE LA PATRIA POTESTAD.
ART. 284 DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO.-

La patria potestad es el conjunto de DEBERES y DERECHOS que corresponden a los padres
sobre las PERSONAS Y BIENES de los hijos, para su PROTECCION y FORMACION integral,
desde la concepción de estos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.
Su EJERCICIO corresponde:
1) En el caso de los HIJOS MATRIMONIALES, al PADRE y a la MADRE CONJUNTAMENTE, e n tanto no

estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos
realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos
contemplados en el artículo 264 quater, o cuando mediare expresa oposición.

Páá giná 15
2) En caso de SEPARACION DE HECHO, SEPARACION PERSONAL, DIVORCIO VINCULAR o NULIDAD
DE MATRIMONIO, al padre o madre que ejerza legalmente la TENENCIA, sin perjuicio del derecho
del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación.-
3) En caso de MUERTE DE LOS PADRES, AUSENCIA CON PRESUNCION DE FALLECIMIENTO,

PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD o SUSPENSIÓN de su ejercicio, al otro.
4) En el caso de los HIJOS EXTRAMATRIMONIALES, RECONOCIDOS POR UNO SOLO DE LOS

PADRES, a aquel que lo hubiere reconocido.
5) En el caso de los HIJOS EXTRAMATRIMONIALES reconocidos por ambos padres, A AMBOS SI

CONVIVIEREN y en caso contrario, a AQUEL QUE TENGA LA GUARDA OTORGADA en forma
convencional, o judicial, o reconocida mediante información sumaria.
6) A quien fuere DECLARADO JUDICIALMENTE el PADRE o la MADRE del hijo, si no hubiera sido
voluntariamente reconocido.

Páá giná 16
JURISPRUDENCIA.
SUSPENSIÓN DE PATRIA POTESTAD:

CASACIÓN NRO. 744 –2002
LIMA
Sumilla: Medida de Protección
Constituye una medida de protección de la menor y no implica un régimen de visitas de inmediato ni

pronunciamiento extra patita, cuando tomando en consideración él informa psicológico la Sala Superior ordena que
el Juez establezca y supervise el tratamiento profesional que obligatoriamente deben recibir los padres y la menor, y
que partir del cual el padre podrá progresivamente, primero visitar a la menor y después sacarla de paseo; ya que la
Sala de Vista se encuentra facultada por la primera parte del artículo 177 del Código de los Niños y los Adolescentes.
Hcch.
Lima, veintiuno de octubre del dos mil dos.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA;
Vista la causa número setecientos cuarenticuatro -dos mil dos, en Audiencia Pública de la fecha y
producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Liliana M. C.; mediante escrito de fojas
doscientos ochentisiete, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Especializada de Familia
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas doscientos setentiocho, de fecha, veintitrés de
enero del dos mil dos, que confirmando la apelada declaro infundada la demanda de suspensión
de la patria potestad y mandaron que el juzgado establezca y supervise el tratamiento profesional
gratuito que obligatoriamente deben recibir la demandante, el demandado y la menor Alexandra
Ch. M., a partir del cual éste podrá progresivamente, primero visitar a dicha menor en el hogar
materno y después sacarla de paseo los días domingos de nueve de la mañana a cinco la tarde,
imponiendo el juzgado sus facultades legales para su debido cumplimiento; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, concedido el recurso de casación a fojas doscientos noventiuno, fue declarado
procedente por resolución del treinta de abril del dos mil dos, por la causal contemplada en el
inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil sustentada en la
contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, porque el vocal
dirimente doctor V. C. no estuvo presente en la diligencia por la cual la menor fue entrevistada por
los miembros de dicho colegiado, por lo que mal podría el vocal en referencia suscribir la
sentencia objeto del recurso de casación, sino fue testigo presencial de un acto procesal
fundamental para resolver el proceso y porque la Sala se pronuncia sobre hechos que no han sido
objeto del petitorio de la demanda, como disponer un régimen de visitas.

Páá giná 17
CONSIDERANDO:
Sexto.- Que, por las razones expuestas y no sentándose la causal contemplada en el inciso
tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, y aplicando el artículo
trescientos noventiocho del Código Adjetivo, declararon INFUNDADO el recurso de casación
interpuesto por doña Liliana
M. C.O. a fojas doscientos ochentisiete, NO CASAR la sentencia de vista de fojas doscientos
setentiocho del veintitrés de enero del dos mil dos; CONDENARON a la recurrente al pago de la
multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el diario oficial "El Peruano"; en los seguidos por Liliana Elena M. C. con Carlos
Enrique Ch. M., sobre Suspensión de Patria Potestad; y los devolvieron.-
COMENTARIO: La ejecutoria declara infundada la casación, al considerar que no se ha

contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso “si bien el vocal dirimente
doctor ...no estuvo presente en la audiencia de fojas .., porque él no formaba parte de la Sala en
esa ocasión, obra en autos el acta de dicha audiencia, por lo que podría apreciar lo que la
demandante, el demandado y la menor habrían expresado en ella”.
En otro extremo, considera que el Colegiado Superior no se ha pronunciado en forma extra petita
cuando “manda que el Juez establezca y supervise el tratamiento profesional gratuito que
obligatoriamente debe recibir la demandante, demandado y la menor NN, a partir del cual este
podrá progresivamente, primero visitar a dicha menor en el hogar materno y después sacarla de
paseo los días domingos de nueve de la mañana a cinco de la tarde, ha establecido esta medida
en protección de la menor y no implica un régimen de visitas de inmediato.

Páá giná 18
Capítulo II
LA TENENCIA
2.1 ETIMOLÓGICAMENTE.- proviene de la palabra

griega “tenere” y “Minor” que es una institución jurídica destinada al cuidado de
los hijos por uno de los padres, cuando se produce una separación de hecho .
2.2. CONCEPTO.-
Es una institución familiar que surge cuando los padres están separados de hecho
de derecho, y que tiene como finalidad establecer con quién se quedara el menor.
Uno de los padres ejerce el derecho de tener a su hijo o hijos consigo. Uno de los
padres puede ceder este derecho según lo establecido por ley.
2.2 SEGÚN LA LEGISLACIÓN PERUANA.-

CNA. Artículo 81º Tenencia: Cuando los padres estén separados de hecho, la Tenencia de los
niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el
parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los
hijos, la Tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento, pudiendo disponer la Tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el
interés superior del niño, niña o adolescente.
En concordancia con la modificación dispuesta por la Ley N° 29269 publicada el 17-10-2008. CC. 340
2.3 DOGMÁTICA.-
Según FERMÍN CHUNGA LA MONJA.

El Dr. nos da un concepto de tenencia “desde el punto de vista jurídico la tenencia es
la situación por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores.
Es uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía. Sin embargo
por extensión señala el código, la tenencia también puede otorgársele a quien tenga legítimo
interés”.[ CITATION Fer2 \l 1034 ]
Según CHARO DÁVALOS RAMÍREZ.-

“Es un atributo de la patria potestad, siendo una facultad de que tienen los padres
separados de hecho de determinar con cuál de ellos se ha de quedar el hijo. Como resultado,

Páá giná 19
el hijo convivirá como uno de los padres, en tanto que el otro tendrá derecho a un régimen de
visitas que podrá ser decretado de oficio por el juez si se acredita el cumplimiento de la
obligación alimentaria y tomando el cuenta el interés superior del niño, si así lo justifica”.
[ CITATION CHA11 \l 1034 ]
La tenencia se relaciona con otras instituciones familiares: forma parte del
Régimen Familiar actual enmarcado en nuestra legislación (Código de los Niños y
Adolescentes) pero esta se desarrolló y se relaciona con otras instituciones que
cuidan y amparan a la familia dentro de la sociedad actual, como es:
 La Patria Potestad
 La Tutela, que tiene por finalidad la guarda de la persona y bienes del
menor que no esté bajo la patria potestad de sus padres, ya sea por
muerte de éstos o porque se hayan privados del ejercicio de la patria
potestad.
 La Guarda (ésta en el actual Código de Niños y Adolescentes no se
refiere), y es una institución mediante la cual se brinda protección al niño o
adolescente en estado de abandono y es de carácter transitorio.
 La Colocación familiar. Es la institución jurídica mediante la cual el niño o
el adolescente es acogido en forma provisional por una persona o familia
residente en el Perú, o una institución.
Según FREDDY LING SANTOS.-
Actualmente los jueces consideran que la tenencia es un derecho específico de

los padres únicamente. Se debe distinguir dos conceptos similares entre sí:
 la tenencia, que se define como control físico de los padres sobre sus
hijos;
 y la patria potestad, que como ya hemos escrito, es el conjunto de
derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre cada hijo
menor de edad.
“La tenencia no es un derecho patrimonial, pero es un derecho que uno de los
padres puede ceder a favor del otro, solamente en los casos que establece la ley.
La tenencia es una institución familiar que se instituye cuando los padres
están separados de hecho o de derecho, con el fin de establecer con quien se
quedan los hijos y además establecer el régimen de visitas para el padre que
no obtuvo la tenencia”.[ CITATION FRE \l 1034 ]
2.4 TIPOS DE TENENCIA.
La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son:

a) La Tenencia Unipersonal
b) La Tenencia Compartida

Páá giná 20
c) La Tenencia Negativa
2.4.1 LA TENENCIA UNIPERSONAL.- Se dice que hay tenencia unipersonal cuando

se concede a uno de los padres para que tenga al hijo de hecho a su cuidado.
2.4.2 LA TENENCIA COMPARTIDA.- En este tipo de tenencia corresponde a los

dos progenitores, en forma normal, sin recorte alguno. Nuestra legislación
establece que ambos padres pueden acordar la tenencia de sus hijos, sin
embargo, establece reglas que se deben tomar en cuenta, como por ejemplo, el
hecho de que los niños menores de tres años deban permanecer con su madre.
2.4.3 LA TENENCIA NEGATIVA.- Es cuando ninguno de los progenitores desea

hacerse cargo de los menores.
La medida primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de que el obligado
cumpla con su responsabilidad.
La tenencia negativa se puede entender de dos formas :
 como aquella que existe legalmente pero no se ejerce, dejando al menor bajo la
responsabilidad de un tercero.
 También se puede entender como el menor que teniendo padres, ellos no se
hacen cargo de él.
2.5 OTRAS CLASIFICACIONES DE TENENCIA.
2.5.1 TENENCIA DE FACTO.-
Tipos de tenencia una de hecho por mutuo acuerdo y otra de facto es decir por
decisión unilateral.
Los padres no recurren al poder judicial, la decisión se tomó expresamente o tácitamente.
Se puede decir que;
 Es expresa cuando el padre expresa su voluntad de dejar al menor.
 Es tácita cuando los actos del otro padre indican que no quiere tener al menor.
2.5.2 TENENCIA JUDICIAL POR P. EXTRAJUDICIAL.- (DEFINITIVA)
Aquella que se sustenta en un instrumento que es producto bien de un

proceso judicial o de un procedimiento extrajudicial con calidad de cosa
juzgada.
 Los Centros de Conciliación Especializados en Familia tienen facultades de

entregar Actas de Conciliación con autoridad de Cosa Juzgada.

Páá giná 21
 Las Defensorías del Niño y Adolescente de las Municipalidades, también tienen
facultad de entregar Actas de Conciliación con autoridad de cosa Juzgada
Debido a que les falta reunir algunos requisitos ante el Ministerio de la
Mujer las Defensorías del Niño y Adolescente, escolares, de los colegios
profesionales, universidades, parroquiales, no tienen en algunos casos, la facultad
de entregar actas de conciliación con autoridad de cosa juzgada.
 Sin embargo, las actas de conciliación que se lleven a cabo en esas defensorías,
sirven de prueba para juicios posteriores.
 Si se hubiere acordado la tenencia en un Acta de Conciliación sin autoridad de
cosa juzgada, también deberá cumplirse.
 Pero en caso de que no se cumpla en lugar de demandarse variación de tenencia,
o modificación de tenencia, el padre que no tiene la tenencia demandará Tenencia
como si no hubiese existido proceso judicial.
Si un padre tiene la tenencia por una resolución judicial del Juzgado
Especializado de Familia, sólo otra resolución judicial se la puede quitar.
Si un padre tiene la tenencia por un Acta de Conciliación de un Centro de
Conciliación, cuya acta tenga autoridad de cosa juzgada. Quien no obtuvo la
tenencia en caso de querer variarla o modificarla posteriormente deberá recurrir al
Juzgado Especializado a fin de solicitar la variación o modificación según sea el
caso.
2.5.3 TENENCIA PROVISIONAL.-
Es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir según ley al Juez
Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razón:
 Del peligro que corre la integridad física del menor.

 Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si el niño o niña es menor de tres
años.
CNA. Artículo 87º Tenencia provisional. Se podrá solicitar la Tenencia

Provisional si el niño fuere menor de tres años y estuviere en peligro su integridad
física, debiendo el Juez resolver en el plazo de veinticuatro horas. En los demás
casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe del Equipo
Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.
Esta acción sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo
su custodia.
No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera de
proceso.
Concordancia. const. 159, inc. 6. CC. 422,470.

Páá giná 22
El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional,
pero puede recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le
reconozca el derecho.
Se presume que el menor está corriendo un grave riesgo al estar con el otro
padre, éste debe entregarlo inmediatamente con una orden judicial.
Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia
provisional porque la tiene de hecho, y puede solicitarla en el juzgado, con las
garantías correspondientes.
Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho
a la igualdad ante la ley, ya que deberían ser ambos los padres quienes
puedan acceder a solicitar una tenencia provisional (El que tiene y el que no
tiene la custodia). Pero los jueces podrían ejercer el control difuso, prefiriendo la
norma constitucional Sin embargo señala también que antes de preferir que los
jueces prefieran la constitución por ser poco dados a practicar el control difuso, es
mejor modificar la norma.
El Dr. Fermín Chunga La Monja.- considera que el artículo 87° del CNA, que comentamos,
adolece de falta de coherencia porque no debería protegerse sólo la integridad a los menores de
tres años con la tenencia provisional, sino también la integridad de todos los menores. Además
señala que debe protegerse al menor no sólo dentro de las 24 horas, sino inmediatamente para lo
cual refiere el caso de un padre desquiciado que mató y descuartizó a sus hijos a pesar de la
denuncia oportuna de los vecinos ante los juzgados de menores.[ CITATION Fer2 \l 1034 ]
2.6 PRESUPUESTOS FACTICOS PARA SOLICITAR LA TENENCIA.
1- Que exista una separación de hecho los padres

2.- Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quién se
quedan los hijos.
3.- Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el niño o adolescente.
4.- Que el Juez tome en cuenta el parecer del niño o adolescente.
CNA. Artículo 83º Petición. El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le

arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia,
interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de
nacimiento y las pruebas pertinentes.
Concordancia. CC. Arts. VI TP, 419, 421, 422; CP. 147
2.7 OTROS CRITERIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA TENENCIA, SON:

Páá giná 23
 La elección requiere de un minucioso balance de las características de ambos
progenitores en relación con las necesidades básicas del menor y
principalmente en función del interés superior del niño.
 No basta considerar las características positivas y negativas de aquel padre al

cual se le otorga, sino también las de aquel a quien no se la concede.
 No se trata de elegir al padre ideal, sino de optar entre el padre o la madre de
un menor cuyas virtudes y falencias habrán de evaluarse, y sólo ante una
situación extremo se recurrirá a otorgar la tenencia a un tercero.
 Como regla general, se desaconseja otorgar la tenencia a todo padre que

comparativamente al otro, no tenga las condiciones dignas necesarias para la
educación del menor.
 Aquí tiene incidencia la edad del menor, en la medida en que ésta hace variar
sus necesidades.
 La idea es siempre tratar de que el menor goce de las mejores posibilidades a
sus alcances para el desarrollo de su infancia y formación integral para su
adolescencia: tranquilidad, tiempo y espacio para juego, dedicación, atención,
buena alimentación, escolaridad, disciplina, y general, espacio para la
creatividad y el equilibrado desenvolvimiento afectivo; recibiendo seguridad y
buenos modelos para identificarse.
2.8 PERDIDA DE LA TENENCIA POR OTRA RESOLUCIÓN JUDICIAL.
Después de obtenida la Tenencia por vía judicial, pueden ocurrir una serie de
hechos, debidamente comprobados que impulsen al otro padre a solicitar la
tenencia. La ley establece dos casos:
La variación de la Tenencia y La modificación de la Tenencia
2.8.1 LA VARIACIÓN DE LA TENENCIA.-
La Tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre.

El derecho de solicitar la variación de la tenencia le pertenece a quien no
tiene la tenencia. El padre que tiene al hijo consigo, tiene mayor responsabilidad
de quien no lo tiene a su lado, el padre que cede la tenencia al otro, confía en los
cuidados que este prodigará a su hijo. Sin embargo la ley establece la facultad que
tiene todo padre de solicitar la Variación de la Tenencia en caso de que dichos
cuidados no existan o no sean suficientes.
CNA. Artículo 82º Variación de la Tenencia. Si resulta necesaria la variación de

la Tenencia, el Juez ordenará, con la asesoría del equipo multidisciplinario, que
ésta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o
trastorno. Sólo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su

Páá giná 24
integridad, el Juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de
inmediato.
El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha fortalecido el grado

de amor y dependencia del menor. Por esta razón la ley establece que la variación
de la Tenencia se realizará con la asesoría del equipo multidisciplinario a fin de
que el cambio no produzca daño o trastorno al menor, pero se procederá con el
cumplimiento inmediato del fallo, en caso que la integridad del menor se encuentre
en peligro.
El requisito es que exista una Tenencia, otorgada por separación de mutuo
acuerdo, o divorcio, o una Tenencia otorgada por el Juez.
La resolución que establece la separación convencional, establece de
conformidad con el convenio, cual es el padre que tendrá a los hijos. Pero esta
resolución si bien tienen autoridad de cosa juzgada, en materia de tenencia, puede
variar si el otro padre considera que debe tener la tenencia, para ello deberá
solicitar en nuevo proceso la tenencia, pero sólo con otra resolución judicial podrá
variar la tenencia.
 variación de la tenencia por incumplimiento del régimen de visitas C.N.A.

Artículo 78°.- "Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria
Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva. El Juez
especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad
en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente".
 C.NA. Artículo 91°.- " El incumplimiento del Régimen de Visitas. establecido
judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá
originar la variación de la Tenencia. La solicitud de variación deberá tramitarse
como una nueva acción ante el Juez que conoció del primer proceso". El padre o
madre a quien se le imposibilite de visitar a sus hijos incumpliéndose
indebidamente una resolución judicial, tiene derecho a solicitar la variación de la
tenencia, en cuyo caso el otro padre perderá la tenencia por no cumplir
debidamente el Acta de Conciliación Judicial, o la sentencia del Juzgado
Especializado de Familia, o la sentencia del Proceso de Divorcio por mutuo
acuerdo o la de divorcio por causal en su caso.
2.8.2 TENENCIA POR SOLICITUD DE MODIFICACIÓN.-
Según, CNA. Artículo 86º Modificación de resoluciones. La resolución sobre Tenencia

puede ser modificada por circunstancias debidamente comprobadas. La solicitud deberá
tramitarse como una nueva acción. Esta acción podrá interponerse cuando hayan
transcurrido seis meses de la resolución originaria, salvo que esté en peligro la integridad
del niño o del adolescente.
 Es decir, la resolución que otorga la tenencia sólo puede modificarse mediante

nuevo proceso judicial después de seis meses de otorgada.

Páá giná 25
 Para solicitar la modificación se requieren la existencia de circunstancias
debidamente comprobadas.
 La ley establece que deben acontecer circunstancias que obliguen a los
padres a solicitar un cambio en la Tenencia, esta modificación requiere de
nuevo proceso. Este proceso lo puede interponer el padre que tiene la tenencia o
el otro.
Debe haberse legislado de esta forma para que el padre que no tiene la
tenencia, pueda tener mayor referencia de la forma en que la tenencia se
desarrolla, si en seis meses la tenencia no puede mantenerse deberá
demandarse nuevamente. Igualmente el padre o madre que obtuvo la tenencia
puede haber viajado repentinamente, o el trabajo la obliga a viajar durante
temporadas largas, es decir pueden ocurrir hechos que perjudiquen la tenencia
del menor. Solamente procede la modificación sin esperar que transcurran los
seis meses, en caso de que la integridad del niño o adolescente se encuentre
en peligro. Una vez resuelta la Tenencia el otro habrá perdido la Tenencia.
Es por tanto útil mencionar que la Tenencia no es causal de pérdida de la
patria potestad, ambos padres tienen la patria potestad del menor, la tenencia
es un derecho y un deber de la patria potestad.
2.9 LUGARES DE ATENCIÓN DE SOLICITUDES DE TENENCIA.
Se puede recurrir a los siguientes lugares:
2.9.1 Defensorías Escolares, (DESNAS). En los centros educativos, colegios

profesiones, así como en instituciones de la sociedad civil, y en instituciones
públicas. Las Defensorías Escolares están ubicadas dentro de los mismos centros
educativos siendo la atención gratuita.
 La defensoría recibe los casos, luego de lo cual el defensor evalúa los hechos que
vulneran uno o más derechos de los menores y determina la acción a seguir. El
defensor ejecuta las siguientes acciones: La Conciliación, la Derivación, la
Acción Administrativa o la Denuncia. En los conflictos sobre: Alimentos,
Tenencia y Régimen de Visitas, la Defensoría actúa a través de la Conciliación
tratando de fortalecer los lazos familiares. Las Actas de Conciliación extrajudicial,
tienen el valor de título de ejecución y son equivalentes a una sentencia judicial,
siempre y cuando la Defensoría del Niño y Adolescente figure en el Registro de
Defensorías del Ministerio de la Mujer. Las defensorías llevan libros de registro de
casos y actas de conciliación para extender copias certificadas cuando se
requieran.
 La Defensoría atiende estos casos cuando no existe una resolución judicial, o un
proceso judicial abierto por el mismo hecho. Sin embargo la Defensoría tiene el
deber de comunicar a la Comisaría del Sector o a la Fiscalía de Familia en caso de
maltrato ante lo cual se determinará si existe violencia familiar.
2.9.2 Las Defensorías Municipales, (DEMUNA).- que tienen la misma labor que
todas las defensorías que están bajo el control de la Gerencia de la Niñez y
Adolescencia del MIMDES.
Páá giná 26
Labor de la DEMUNA:
 Ofrece atención gratuita y confidencial de casos de alimentos, régimen de visitas,
maltrato, violencia familiar, reconocimiento voluntario de filiación, y, en general
situaciones que afecten los derechos de los niños y adolescentes.
 Realiza difusión y capacitación sobre Derechos del Niño.
 Impulsa actividades preventivas y de movilización social por los Derechos del
Niño.
 Coordina permanentemente con instituciones y organizaciones locales para
atender los problemas de los niños, adolescentes y familia.
 Denuncia delitos en agravio de niños y adolescentes. Las Defensorías
Municipales, además se encargan de inscribir en los registros a los menores que
no tienen partida de nacimiento.
2.9.3 Centro de Conciliación Especializado en Derecho de Familia.- Estos

centros de conciliación son muy útiles para evitar un proceso largo, tedioso y caro en el
Poder Judicial, no es obligatorio ir a la conciliación en materias de Derecho de Familia, sin
embargo existe como parte de la cultura de paz establecida como política de Estado en la
Ley de Conciliación. Se llama conflicto de familia al hecho que causa tensión en la vida de
los miembros de una familia, los que pueden encontrarse cohabitando o no.
 Esta es una conciliación especializada, “que implica tener en cuenta una serie de
factores que inciden en los aspectos emocionales”
2.9.4 Juzgados Especializados en Familia. La Tenencia se plantea ante el Juzgado
Especializado de Familia.
En materia de derechos de familia no es obligatorio ni un requisito recurrir a la conciliación
extrajudicial. Sin embargo es una forma rápida de solucionar un conflicto cuya demora
puede causar daño al menor. También es una forma gratuita que beneficia a miles de
personas que no tienen capacidad económica suficiente para asumir un proceso judicial.
Aun así hay casos en los que por necesidad y a fin de evitar un daño en la integridad del
menor se debe acudir directamente a la vía judicial para solicitar la variación de la
tenencia, como veremos más adelante. En cada caso se deberán apreciar las
circunstancias que motivan las solicitudes debiendo decidirse por lo mejor para el niño, es
decir, con atención al Interés Superior del Niño y Adolescente (para ello se valdrá de
visitas de la Asistencia Social, pruebas psicológicas, la opinión del menor).
2.10 COMPETENCIA.
En el fuero jurisdiccional, la demanda de tenencia debe ser interpuesta ante los

juzgados especializados de familia, la vía es la del Proceso Único (CNA ARTº160)
2.10.1 TENENCIA Y PROCESO ÚNICO.-
CNA. Artículo 84º Facultad del Juez. En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, en
cualquiera de sus modalidades, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá
permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;

Páá giná 27
b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y
c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño, niña o adolescente, debe señalarse un
Régimen de Visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la Tenencia o custodia a quien
mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.
En concordancia con la modificación dispuesta por la Ley N° 29269 publicada el 17-10-
2008
En el presente Código del Niño y adolescente, el juez decide en el proceso único
sobre las siguientes pautas:
 El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor
tiempo, siempre que le sea favorable.
Se presume que el que solicita la tenencia es porque quiere vivir con el menor
y brindarle los mejores cuidados, sin embargo cuando uno de los padres ha vivido
más tiempo con el menor, los lazos de dependencia y afectivos son más
estrechos.
 El hijo menor de tres años permanecerá con la madre.
El Juez debe considerar si el menor es de tres años debe permanecer con la
madre. Excepcionalmente si los cuidados del padre son mejores que los de la
madre, se le otorgará a él la tenencia. Tendrá que mediar un peligro de la
integridad moral o física del menor para que el padre se quede con el padre.
 Régimen de visitas para el otro padre
"Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente,
debe señalarse un Régimen de Visitas".
Considerando las labores, y los días libres de los niños.
 La tenencia y el derecho de alimentos.

Para solicitar la tenencia es un requisito probar que se está cumpliendo con
brindar los alimentos, si no se prueba, entonces no existe ninguna garantía para
conceder la tenencia a quien lo solicita. En la sentencia sobre tenencia y régimen
de visitas el Juez deberá fijar una pensión de alimentos que el otro progenitor
deberá cumplir.
 Tenencia y la opinión del niño y adolescente.
La Convención sobre los Derechos del Niño y el Código del Niño y el Adolescente
Art. 85 señalan que la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, si el
menor está en condiciones de formarse un juicio propio. Es importante la edad del
menor para formularle las preguntas y sobre todo cuando el Juez admite la
demanda señala día y hora a fin de tomar la declaración del menor, en esa
diligencia sólo él ingresará a responder las preguntas para que se determine que
responde sin coacción (el menor desde los siete u ocho años tiene juicio de la
realidad, y que alrededor de los doce años, tiene la capacidad de simbolización).
2.10.2 TENENCIA EN OTROS PROCESOS.-

Páá giná 28
TENENCIA EN CASO DE DIVORCIO.- Según el artículo 340 del C.C: “Los hijos se
confiarán al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no ser que el juez
determine, por el bienestar de ellos, que se encargue, de todos o de alguno al otro cónyuge, o, si
hubiere motivos graves, una tercera persona. Esta designación deberá recaer por su orden, y,
siendo posible, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos.
Si ambos cónyuges fueren culpables, los hijos varones mayores de siete años quedarán a cargo del
padre y las hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa.
El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El
otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de plena derecho si el primero muere o
resulta legalmente impedido”
-Se establece que los padres, hermanos mayores de dieciocho años o el consejo
de familia, están facultados a solicitar las providencias que consideran
beneficiosas para los hijos requeridas por hechos nuevos.
LA TENENCIA POR SENTENCIA JUDICIAL DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y

DIVORCIO ULTERIOR.- Se obtiene la Tenencia por sentencia judicial, en el caso de
separación convencional y divorcio ulterior solicitado de conformidad con el inciso 13
del Artículo 333° y 354° del Código Civil. En este proceso judicial las partes adjuntan a
la demanda una propuesta de convenio (en el que señalan los regímenes de ejercicio
de la patria potestad, esta propuesta servirá para que el Juez fije lo concerniente al
ejercicio de la patria potestad). La ley se refiere a que uno de los padres ostentará uno
de los derechos de la patria potestad, es decir, la tenencia, pero ninguno de los dos
pierde la patria potestad. Este proceso se tramita en la vía sumaria conforme al
Código Procesal Civil.
LA TENENCIA EN UNA SENTENCIA POR NULIDAD O ANULABILIDAD DE

MATRIMONIO. Es factible que planteada una demanda de nulidad o anulabilidad de
matrimonio subsecuentemente con en el proceso se decida la tenencia de los
menores en caso de que los padres no lleguen a un acuerdo sobre el mismo.
TENENCIA Y EL ACTA DE AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN.- En caso de que exista

Conciliación, el Acta de la Audiencia de Conciliación en la Tenencia, servirá para
cumplirlos acuerdos establecidos. En el caso de que una de las partes incumpla los
acuerdos la otra parte podrá solicitar la variación tanto de la tenencia como el régimen
de visitas establecidos en el Acta.
2.11 LEGISLACIÓN COMPARADA.
Por regla general la tenencia debe ser reconocida judicialmente, sobre todo en los
procesos de separación de cuerpos, separación judicial y divorcio vincular.
En buena medida las leyes suelen reconocer la autonomía de la voluntad de los

padres que se separan, al momento de decidir quién de ellos debe quedar a cargo del
Páá giná 29
cuidado de los hijos: acuerdos mediante homologación judicial se admiten en, Chile,
Costa Rica, Ecuador, México, Perú, etc.
Aun cuando por regla la pauta de adjudicación de la tenencia consiste en la aptitud

del padre para afrontar el cuidado de los hijos, se observa, sin embargo, una marcada
preferencia hacia la madre en las legislaciones de la Región:
 Argentina (cuando los hijos son menores de cinco años)
 Bolivia, Chile, Costa Rica (en caso de hijos extramatrimoniales)
 Honduras, Panamá, Paraguay y Venezuela (para los hijos menores de siete años).
Una tendencia saludable de las legislaciones más modernas consiste en legislar

con cierto detenimiento el régimen y las garantías para un eficaz ejercicio del
derecho de visitas, superando los modelos estáticos que ofrecen los Códigos Civiles.
Hay una exagerada primacía de la visión “adultógena” en materia de derechos
familiares, que desplaza a las niñas y los niños del lugar central que deben ocupar en
la Familia, la Sociedad y el Estado.
2.12 OTROS CRITERIOS EN POSIBLES CASOS DE LA TENENCIA.
 En relación al concubinato.- la existencia de una nueva pareja no resulta en sí

misma una circunstancia que deba pesar negativamente en la decisión.
Lo que debe analizarse es la influencia benéfica, negativa o neutra que el nuevo
cónyuge tenga sobre el menor y la configuración total del núcleo conviviente en el
cual haya de insertarse el menor.
 Comparar lo mejor: En el otorgamiento de la tenencia de un menor se trata de

encontrar aquél aspecto de los progenitores que comparativamente al otro ofrece una
mayor garantía para el desenvolvimiento del menor. El decidido es siempre
susceptible de revisión cuando se produzca un cambio de circunstancias que así lo
aconseje.
 El espacio físico como condicionante: La posibilidad de brindarles mayores

comodidades materiales no puede ser esgrimida como calificante de la idoneidad de
uno de ellos para hacerse cargo de los menores.
 El criterio económico: Ambos progenitores están obligados a contribuir al

mantenimiento de sus hijos y aquel que tiene mayores medios económicos deberá
hacerlo en mayor medida con independencia de cuál de ellos sea el que ejerza la
tenencia.
 Cuando hay hermanos: La conveniencia de no separar a los hermanos se
sustenta en la idea de mantenerse unido lo que queda de la familia. Sin embargo, la
cercanía de los domicilios de ambos progenitores disminuye la importancia de que los
hermanos vivan juntos, puesto que las posibilidades de contacto se incrementan.
 Las relaciones del menor con la nueva familia del progenitor : Si el rechazo
que el entorno del progenitor muestra hacia el menor es muy marcado, resultará
procedente tomar en cuenta su opinión, aunque se trate de un niño de corta edad. Es
importante que el menor permanezca con la madre durante sus primeros años de

Páá giná 30
vida, en los que recibe lo que podría llamarse la primera educación que está
prácticamente a cargo del progenitor con el que convive.
2.13 CAMBIOS LEGISLATIVOS, CRÍTICAS Y VACÍOS LEGALES.-
Los cambios han sido positivos, particularmente en lo que compete a las

instituciones familiares.
-Sin embargo, en el ámbito de la tenencia, se argumenta que en lugar de Juez
especializado, debería hablarse de Juez de Familia (art.81 del CNA)
-En lo concerniente a los hijos extramatrimoniales, se sugiere que el padre que
solicita la tenencia debería acreditar indubitablemente el reconocimiento de
filiación (art.83) como así lo sugiere el C.C.; además que resulta ilógico limitar los
pedidos de tenencia provisional (art.87) a los niños menores de 3 años, toda vez
que la situación de peligro físico o moral puede afectar a niños de mayor edad y
adolescentes.
-Otra crítica se dirige al art.88 donde el término patria potestad no es el adecuado,
sino más bien el de tenencia, porque el régimen de visitas procede para el padre o
madre que no tiene la tenencia de su menor hijo y no está referido necesariamente
al que no ejerce la patria potestad.
2.14 JURISPRUDENCIA.
Casación Nº. 3147-2001 Lima
1. ANTECEDENTES:
En el presente caso materia de análisis se resuelve un recurso casación a consecuencia
de una apelación interpuesta a la sentencia de vista de fojas setecientos noventicinco, de
fecha veinte de julio del dos mil uno, expedida por la Sala Especializada de Familia de
la Corte Superior de Justicia de Lima el cual REVOCA la sentencia de primera instancia

Páá giná 31
que declara infundada la demanda interpuesta Joseph Simón B. P, e improcedente la
misma en cuanto se solicita la tenencia de la menor Alessandra Lucia P. R., y fundada la
demanda acumulada interpuesta por Dante R. F., concediéndose la tenencia del menor
Etienne Antoine P. R. a favor de su abuelo materno Dante R. F., sin costos ni costas, el
cual ha sido revocada por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de
Justicia de Lima quienes reformándola declaran fundada la sentencia apelada y,
consecuentemente, dispone que la tenencia del menor Etienne Antoine P.R. para que sea
ejercida por su padre el demandante Joseph Simón B. P. e infundada el recurso de
casación interpuesta por Dante R. F.
2. NORMAS EN CONTROVERSIA.
A.- APLICACIÓN INDEBIDA
De la norma contenida en el artículo IX del Título Preliminar del Código de
los Niños y Adolescentes el cual regula el principio del interés superior del niño y
adolescente.
B.- INTERPRETACIÓN ERRÓNEA

Del artículo 81 del citado cuerpo legal.
Artículo 81.- Tenencia.-
Cuando los padres estén separados de hecho, la Tenencia de los niños y adolescentes se
determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el
adolescente. De no existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia
la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento
CAP. III
Análisis y comentario
COMENTARIO
En este caso se declaró procedente el Recurso de Casación que acusaba la aplicación
indebida de la norma contenida en el artículo Noveno del Título Preliminar del Código de
los Niños y Adolescentes el cual regula el principio del interés superior del niño y
adolescente, así como la interpretación errónea del artículo 81 del citado cuerpo legal.
Respecto de la primera causal, la Sala casatoria, se señala que "la sentencia de vista
considera que no se ha acreditado que el padre del menor no cuente con la
capacidad moral y material para poder asumir la tenencia del menor y por ende solventar
los gastos para el desarrollo del mismo y que si bien el menor ha manifestado su deseo
de vivir con sus abuelos, también debe entenderse esta como un elemento referencial, y
no como algo contundente para resolver el conflicto suscitado dada la edad del menor",
anota además que las pruebas documentales y testimoniales actuadas contradicen lo
afirmado por los abuelos maternos en la contestación de la demanda y por lo tanto la
sentencia de vista ha aplicado adecuadamente el articulo IX del Título Preliminar del
Código de los Niños y los Adolescentes, al considerarse dentro de su fundamentación el
interés superior del niño[6]y el respeto a sus derechos, ya que quien demanda la tenencia
es el padre biológico.
Con respecto a la segunda causal la Sala Civil de la Corte Suprema ha establecido que la
sala superior ha interpretado adecuadamente el artículo 81 del Código de los Niños y los
Páá giná 32
Adolescentes, por cuanto por un lado se encuentra el padre biológico quien solicita la
tenencia del menor y a su vez tiene el derecho a la patria potestad de su menor hijo y de
otro lado se encuentra el abuelo materno, siendo el menor huérfano de madre la Sala
Superior ha resuelto con arreglo a la segunda parte de la norma denunciada
interpretándola en su real sentido; siendo estos fundamentos los que han servido de base
para declarar infundada la casación interpuesta por el abuelo materno.
ANÁLISIS DEL CASO:

El presente recurso de casación materia de análisis trata sobre la tenencia de un menor y
sobre si la sala realizo una adecuada interpretación del artículo IX del título preliminar del
código de niños y adolescentes al considerar como su fundamento primordial el interés
superior del niño y el adolecente.
Es necesario precisar que el análisis del recurso de casación lo realizamos debido a que
la sentencia de vista expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior
de Justicia de Lima, Que supuestamente incurre en una interpretación errónea del artículo
81 del código de niños y adolescentes y la aplicación indebida del articulo IX del título
preliminar del código de niños y adolescentes , mediante el cual el impugnante en
casación aduce que la norma contenida en el artículo IX del Título Preliminar del Código
de los Niños y Adolescentes, que regula el principio del interés superior del niño y
adolescente, ha sido aplicada indebidamente por la Sala de Familia, ya que no ha
considerado el derecho del menor de permanecer bajo la tenencia de sus abuelos
matemos este cuestiona la norma que establece en toda medida concerniente al niño y al
Adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás
instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el interés superior del
niño y del adolescente y el respeto a sus derechos, pero consideramos que el impugnante
para lograr motivar su sustento de que esta norma es impertinente debió primero haber
probado adecuadamente la incapacidad moral y material del padre a quien el también no
lo considera como padre biológico afirmación que también debió probar con una prueba
de ADN, siendo cierto que con esto no puede quitar la paternidad puede sustentar
adecuadamente que no existe un cariño innato del padre hacia la menor por no ser este el
padre biológico, pero todo ello no se probó en el proceso debido a ello el grupo considera
que el impugnante no tiene razón al considerar que la sala al emitir la sentencia de vista
realizo un aplicación indebida de dicha norma, considerando que para la ley y la sociedad
quien solicita la tenencia del menor es el padre biológico y a este le reconoce la ley el
derecho de tener la tenencia del menor, sin menospreciar solo este hecho en ningún
momento se logró probar que el actor quien solicita la patria potestad no cuenta con
capacidad moral y material para poder asumir la tenencia
Conclusión
La tenencia
ANEXO
CASACIÓN NRO. 3147-2001

Páá giná 33
Lima, dieciséis de Setiembre del dos mil dos.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República, vista la causa en
audiencia pública el día de la fecha; y producida la votación de acuerdo a ley, emite la
siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la sentencia
de vista de fojas setecientos noventicinco, su fecha veinte de julio del dos mil uno,
expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima en
el extremo que, revocando la sentencia apelada declara fundada en parte la demanda de
fajas concienticéis y, consecuentemente, dispone que la tenencia del menor Etienne
Antoine P. R. será ejercida por su padre el demandante Joseph Simón B. P. e infundada
la demanda acumulada interpuesta por Dante R. F.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO:
Mediante resolución de fecha veinticinco de enero del año en curso se ha declarado
procedente el recurso de casación interpuesto por Dante Gregorio R. F. por las causales
previstas en el inciso 1° del artículo 386 del Código Procesal Civil, consistentes en; a) la
aplicación indebida del artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y
Adolescentes; y, b) la interpretación errónea del artículo 81 del mismo Código:
3. DECISION:
Por las consideraciones precedentes, de conformidad con lo opinado por
el Fiscal Supremo Civil y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil:
a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación de fojas ochocientos dos, interpuesto
por Dante Gregorio R. F.; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas
setecientos noventicinco, su fecha veinte de julio del dos mil uno. Expedida por la Sala
Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima.
b) CONDENARON al recurrente a la multa de una Unidad de Referencia Procesal, así
como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso.
c) DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el Diario Oficial "El Peruano",
bajo responsabilidad; en los seguidos por Joseph Simón P. sobre tenencia de menor; y los
Devolvieron.

Páá giná 34
Capitulo III
EL RÉGIMEN DE VISITAS
3.1 NATURALEZA JURÍDICA.
Respecto a la naturaleza del derecho de visita se distinguen varias teorías que

vamos a analizar seguidamente:
3.1.1 Derecho propio y autónomo, o límite a otros derechos.
Se configuraría el derecho de visita como un derecho propio y autónomo del

visitante que entra en colisión con la potestad paterna. En este caso el sujeto
pasivo de este derecho sería el cónyuge que tiene la custodia, mientras que el hijo
se convertiría en el objeto de ese derecho.
3.1.2. Derecho subjetivo o mera facultad jurídica.
SAN ROMÁN lo encuadra dentro de las características del derecho subjetivo, de

naturaleza familiar, personal, tipificado legalmente y perteneciente a las relaciones
paterno-filiales.

Páá giná 35
Rurz DE LA CUESTA, sin embargo, considera que las visitas de los padres a sus
hijos son, por una parte, una facultad de las que se incluyen en la patria potestad,
y por otra parte, constituye un régimen en cuanto a su contenido 31. En contra de
esa teoría, se argumenta que no se trata de una mera facultad puesto que tiene
entidad autónoma, que se halla tipificado en el Ordenamiento, y que no depende
de ninguna otra institución o derecho.
3.1.3. Derecho-deber
El derecho de visita ha de ser establecido a favor del hijo, siendo éste el sujeto
activo del mismo, mientras que los sujetos pasivos serían sus padres. Por ello
entiende Muñoz MÉNDEZ que debe configurarse el derecho de visita como un
derecho-deber.
GARCÍA CANTERO entiende por su parte, que el derecho de visita cumple una
evidente función familiar, en el sentido de que en la medida de lo posible se deben
cumplir los fines asignados a la familia pese a la ruptura de la misma.
Así como la concesión de tal derecho también en favor de parientes y allegados

son, en mi opinión, prueba evidente de que esta figura está instituida en favor del
menor, configurándose en un derecho-deber para el visitador.
Aunque es bien sabido que cuando el cónyuge que tiene el derecho-deber de

visitar, comunicarse y estar temporalmente con sus hijos no quiere hacer uso de esa
facultad, no valen los remedios o fórmulas jurídicas para que cumpla, pese a que
constituye un derecho fundamental de los hijos el comunicarse con tos padres.
[ CITATION GEM \l 10250 ]
3.2. ¿Cuándo se solicita el régimen de vista?
CNA Art, 88 Cuando el padre o madre no tiene la tenencia de sus hijos, ya

sea por una sentencia en un proceso judicial o una conciliación, puede
solicitar un régimen de visitas.
-Excepcionalmente, podrán solicitarla los parientes hasta el cuarto grado de

consanguinidad del padre que hubiera fallecido, se encontrara fuera del
lugar de domicilio o se desconociera su paradero, de conformidad con el
artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes.
-El régimen de visitas forma parte del Derecho de Relación. Es el

derecho que permite el contacto y comunicación permanente entre padres e
hijos, permitiendo el desarrollo afectivo, emocional y físico.
- Jurídicamente, visitar implica estar, supervisar, compartir,

responsabilizarse; por tanto, resulta más conveniente referirnos, de manera
Páá giná 36
integral, al régimen de comunicación y de visita, entre padres e hijos (y
viceversa) cuando no existe entre ellos una cohabitación permanente.
- No es una facultad exclusiva del progenitor, sino que es una facultad

indispensable del hijo para su desarrollo integral.
3.3 ¿Qué modalidades existen en el Régimen de Visitas?

Existen dos modalidades de visitas llamadas con externamiento y sin
externamiento, significan poder o no salir a la calle con los hijos. Aquí es
importante la edad del menor para determinar entre ambas.
será el Juez quien escuchando a las partes y sobretodo evaluando las pruebas
quien decida el tipo de visitas, pero siempre dentro de lo pedido así que si el
abogado no formula bien el pedido el juez la dará solo un régimen de visitas
dentro de casa lo cual no es muy cómodo o en su defecto supervisadas.
3.4 ¿Se pueden realizar visitas desde el extranjero?
Si Usted está en el extranjero, nada impide que se fijen las visitas e incluso el
compromiso de viaje del menor o más aún, se han presentado casos interesantes
en la Corte que extiende las visitas a través de medios electrónicos como el CHAT,
LA TELECONFERENCIA etc.
3.5 la violación del derecho de visita.

Este derecho tan elemental y natural, no es siempre respetado por los
representantes legales de los menores y existen múltiples formas de obstruirlo,
entorpecerlo o más claramente de irrespetarlo, acarreando en todos los casos la
violación del derecho del visitador y del visitado.
por ejemplo: Es frecuente ver casos en los que un padre o madre altera los
horarios, modifica los lugares de entrega, dificulta el contacto imponiendo
condiciones gravosas o denigrantes, negándose a entregar la ropa del menor o
sus medicinas, prodigando un trato indecoroso, o se hace acompañar de terceros
con los que se han establecido nuevas relaciones. Se obstaculiza el contacto
inventando enfermedades, labores académicas u obligaciones de trabajo o
simplemente se niega a que se practique esa visita por el otro por simple capricho,
o hace exigencias impropias, como la de que ellas se efectúen en su casa de
habitación, bajo su vigilancia, o con la supervisión de otros parientes o allegados.
Inclusive, hay casos en que, por exageradas prevenciones, se pide la intervención
de testigos o funcionarios para entregar a los niños al otro padre, y se dejan
constancias y registros de tales actos.

Páá giná 37
3.6 SEGÚN LA LEGISLACIÓN PERUANA.
Artículo 88º LAS VISITAS.-

Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para
lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del
cumplimiento de la obligación alimentaria. Si alguno de los padres hubiera fallecido, se
encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar el
Régimen de Visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre.
El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de
Visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá
variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar.
CONCORDANCIA:
 Código civil:
Art 287 Obligaciones comunes de los cónyuges
Los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio
a alimentar y educar a sus hijos.
Art 422 Relaciones personales con hijos no sujetos a patria potestad
En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estén
bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias.
Art 423 inc. 1
Deberes y derechos del ejercicio de la patria potestad
Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:
1.- Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.
Artículo 89º RÉGIMEN DE VISITAS.

El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a
su hijo podrán interponer la demanda correspondiente acompañando la partida de
nacimiento que acredite su entroncamiento. Si el caso lo requiere podrá solicitar un
régimen provisiona.
CONCORDANCIA
 Código civil:
Art 470 Inalterabilidad de los deberes de los padres

Páá giná 38
La pérdida, privación, limitación o suspensión de la patria potestad no alteran los
deberes de los padres con los hijos.
Articulo 90.- EXTENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS.
El Régimen de Visitas decretado por el Juez podrá extenderse a los parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a terceros no parientes
cuando el Interés Superior del Niño o del Adolescente así lo justifique.
Concordancia, CC. Arts, 236
En el caso de que uno de los padres hubiera fallecido, o se encontrara fuera del
lugar del domicilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar el Régimen de
Visitas tanto los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre.
Por ejemplo: podrán solicitar el Régimen de Visitas los abuelos.
 Consanguineidad o consanguinidad
Llamada también 'natural' hace referencia a los vínculos que existen entre los
descendientes y ascendientes de un progenitor común (bisabuelos, abuelos,
padres, hijos, nietos, bisnietos, etc.). El parentesco se divide en dos líneas a
partir de un 'tronco' principal que es la primera persona a la que nos referimos
 Afinidad
 También denominado 'político' debido a que el vínculo establecido es a

través de un acto legal, por ejemplo el matrimonio, refiriéndose en ese caso
al parentesco de afinidad que cada cónyuge contrae con los parientes
consanguíneos del otro (suegros, yernos y nueras, cuñados, etc.).
 Los parientes de cada cónyuge no adquieren parentesco legal con los

parientes del otro. Los consuegros y concuñados no son parientes, aunque se
traten como familia.
 El sistema de grados de afinidad lícita corresponde exactamente al de los

grados de consanguinidad. La única diferencia es que no se establece la
relación entre dos novios y su antepasado común sino entre el primer cónyuge
de un viudo o una viuda y el segundo cónyuge. Elaboramos el ejemplo de Juan
Páá giná 39
y María: Si María fallece y Juan se casa después con una hermana de María,
existe un primer grado de afinidad lícita entre Pedro y la nueva esposa ya que
ella es hermana de la primera esposa.
ARTÍCULO 91.- INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS.
En caso de incumplimiento del régimen de visitas decretado por sentencia

judicial, podría dar lugar a la variación de la tenencia, así el artículo 91 del
Código de los Niños y Adolescentes, ha establecido que: “El incumplimiento
del Régimen de Visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios
de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la Tenencia. La
solicitud de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el Juez
que conoció del primer proceso”.
Concordancia, CC: Art. 341,…CNA. Art. 161, 181
-Es decir cuando el padre o madre que no está al día en la pensión de alimentos o
que no la brinda será desestimado, ya que para exigir derecho a visitas debe uno
estar al día en los alimentos. Sin embargo, puede conseguirse un derecho de
visita a pesar de estar retrasado en la pensión de alimentos, si se acredita que el
padre en verdad no puede cumplir por razones justificadas con la pensión o si el
que tenga derecho a las visitas resulta indispensable como bienestar para el
menor de edad.
3.7 ¿ES PENALIZADA EL INCUMPLIMIENTO DE RÉGIMEN DE VISITAS?.
Lara Sánchez, abogada del gabinete ABA Abogadas.

Anteriormente eran considerados faltas leves. «Un progenitor denunciaba al
otro en una Comisaría de la Policía Nacional, se iniciaba un procedimiento, sin
abogado, que concluía en un juicio de faltas sin costas. El juez podía imponer
una multa que dependía de los ingresos del denunciado, o una sanción como
trabajos para la comunidad», explica la abogada.
Pero esto cambia a partir de hoy. Con la reforma del Código Penal esas faltas
se despenalizan y dejan de ser objeto de denuncia. A partir de ahora, si un
padre o una madre incumplen el régimen de visitas de su hijo, que ha sido
establecido por resolución judicial, deberá iniciar un procedimiento de
ejecución ante el juzgado de familia que dictó la sentencia. «Necesitará un

Páá giná 40
abogado y un procurador, y si pierde deberá asumir las costas del juicio. Si el
juez decide sancionar al denunciado, este pagará las costas y puede
requerirle para que cumpla la sentencia bajo apercibimiento de sanción
económica o incluso retirada de la custodia», indica Lara Sánchez. La letrada
cree que con esta nueva legislación se dilatarán los procedimientos, «ya que
dependerá de la carga del trabajo del juzgado».
«Los casos de faltas de este tipo que ya estaban en trámite hasta hoy se van
a archivar», advierte la abogada. Con lo cual muchos padres y madres
tendrán que empezar de nuevo otro procedimiento.
3.8 MEDIDAS DEL DERECHO COMPARADO ANTE EL INCUMPLIMIENTOS DE

RÉGIMEN DE VISITAS.
Para corregir tan graves abusos en el manejo de las relaciones paternas y
maternas filiales, algunos ordenamientos jurídicos como:
- El de Francia (artículo 227-5 del Código Penal) o el de Bélgica (artículo 369 bis
del Código Penal) han establecido tipos penales para sancionar al progenitor o
guardador que incurra en:
.La no presentación del menor a efecto de cumplir el régimen de visitas fijado

por los tribunales de justicia.
.También por no notificar, por parte del guardador de menor, el cambio de

domicilio o de residencia al beneficiario de las visitas en Francia. (Artículo 227-
6 del Código Penal).
-En España lo señala como el delito de desobediencia grave a la autoridad, que

en lo pertinente dice:, resistencia a la autoridad o sus agentes o los
desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados
con la pena de prisión de seis meses a un año” CP. 1995.
3.9 DOCTRINA.
 SEGÚN IVAN PEREZ SOLF, jurista peruano

1. RÉGIMEN DE VISITAS.-
Es un tema delicado en tanto que ambos padres buscaran tener el mejor
trato con los hijos; es por ello que se va dando vida a la institución jurídica
del régimen de visitas; que esta estará fijada teniendo en cuenta el interés

Páá giná 41
superior del niño, pues lo que se busca con esta institución es
mantener la relación o adecuada comunicación entre padre e hijo,
conservar ese derecho de comunicación y permitir el desarrollo afectivo,
emocional y físico del niño así como la consolidación de la relación paterno
filial; a fin de evitar el desarraigo familiar con el progenitor que no vive con
el menor.
Las visitas se caracterizan:
. Porque responden a un requerimiento del afecto entre parientes y lo

expresan, exteriorizando la solidaridad familiar.
. Porque Contribuyen al mantenimiento de lazos en cuya perduración y
solidez se encuentra interesada la sociedad porque definen y sustentan a la
familia
. Porque concretiza el derecho humano específico de los niños de mantener
relación y comunicación con ambos padres; y de los padres, de poder tener
un tiempo mínimo de convivencia con los hijos.
. Porque otorga derecho al padre o madre quien no tiene la tenencia y
custodia de los hijos por sentencia judicial o mutuo acuerdo, a visitarlos
físicamente y a comunicarse con ellos por teléfono, correo, etc. Teniendo
en cuenta el interés superior del niño.
“Régimen de comunicación y de visita establecido mediante un mutuo

acuerdo en una Sala Conciliatoria”
Para Pérez solf, dice que es mejor referirnos de estas manera integral, ya
que
Jurídicamente, visitar implica estar, supervisar, compartir, responsabilizarse;
por lo cual, resultaría injusto para el padre que no tiene la tenencia del
menor, esperar al término del proceso judicial para especificar los días en
los que podrá mantener esa convivencia e interrelación con sus hijos.
 SEGÚN ÓSCAR CANO FUENTES, jurista español.
¿CÓMO ACTUAR ANTE EL INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS POR

PARTE DEL NO CUSTODIADO?
Ante el incumplimiento del régimen de visitas por parte del progenitor que no tiene
la custodia:
- Deberá solicitar a su abogado que interponga una demanda de ejecución

de sentencia para que el juzgado requiera al progenitor que no tiene la
custodia por el plazo que considere oportuno, para que cumpla con su

Páá giná 42
obligación o manifieste los motivos por los que se niega a cumplir el
régimen de visitas.
- Si transcurrido ese plazo el no custodio continuo sin cumplir con las visitas
al menor, podrá solicitar que se le apremie con multas coercitivas
mensuales. Es decir, una multa por cada mes que transcurra sin cumplir
con su obligación desde la finalización del plazo citado. Estas multas
podrán mantenerse todo el tiempo que sea necesario si así lo considera el
Tribunal.
OJO. Es importante tener en cuenta que el incumplimiento reiterado de las

obligaciones del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor no guardador
como guardador (cuando es este el que impide que el no custodio cumpla con su
derecho), podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y
visitas.
PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN DE VISITAS ESPAÑOLA que deben quedar claros los
siguientes puntos:
1. dejarse en manos Que en ningún caso podrá del menor el desarrollo del
régimen de visitas cuando sea el propio menor el que se niegue a su
cumplimiento.
2. Que primará siempre el interés del menor, que deberá ser oído en el incidente
de ejecución.
3. Que el régimen de visitas es un derecho y deber paterno filial, tanto del

progenitor como del menor, y su incumplimiento no debe conllevar, en principio,
la suspensión ni la extinción de las visitas, sino el requerimiento al progenitor
incumplidor con apercibimiento de multas coercitivas (artículo 776.2ª de la Ley de
Enjuiciamiento Civil).
4. facilidad que se produzca un cambio en el régimen de guarda y visitas

cuando sea el progenitor custodio el que impida el cumplimiento del régimen de
visitas o ponga en peligro la integridad del menor, que cuando el incumplimiento
del régimen de visitas venga por parte del no custodio.
 SEGÚN María Teresa Castro Martín - Abogada de familia
¿Qué necesita el padre o madre para solicitar el cumplimiento de un régimen

de visitas?
1. Demostrar que éste viene cumpliendo con su deber de proveer alimentos
para sus hijos (alimentos, vestimenta, salud, recreación, educación, etc.
Páá giná 43
2. Se necesita es probar la relación filial, es decir, el padre que lo solicita
deberá presentar la copia certificada del acta de nacimiento que pruebe que
realmente es el padre y que lo ha reconocido.
Por otro lado, dentro del proceso judicial, el padre puede solicitar un régimen de
visitas provisional hasta que se emita una sentencia firme, para esto el Juez
evaluará la solicitud tomando en cuenta el principio de interés superior del niño.
¿Qué pasa cuando el padre o madre incumple con el régimen de visitas en

favor de sus hijos?
- pues el ordenamiento impone una sanción al padre pudiendo variar la
tenencia de uno y el régimen de visitas del otro.
- se presenta la solicitud de variación de régimen de visitas se debe tramitar
ante el Juez que tuvo a cargo la primera sentencia.
Como ven, este derecho es muy importante para el desarrollo de los menores de
edad, pues los deberes de los padres no es solo proveer alimentos a sus hijos,
también deben visitarlos, darles amor y acompañarlos en su educación, por esta
razón es que se sanciona con la variación del régimen de visitas cuando el padre
incumple con la medida impuesta por el juez.
 SEGÚN Inmaculada castillo Jiménez - jurista español

EL INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS
En los procedimientos de separación matrimonial o divorcio.-
Hay que tener en cuenta:
- La existencia de hijos menores de edad, el cónyuge al que no le ha sido

otorgada la guarda y custodia de los hijos por la resolución judicial, tiene
derecho a visitarlos físicamente y a comunicarse con ellos.
- La duración del régimen de visitas, así como el tiempo y el lugar en que

pueden realizarse, se puede determinar de mutuo acuerdo por los
cónyuges o en defecto de acuerdo lo establecerá el Juez.

Páá giná 44
¿Cuándo surge el problema?
El problema surge cuando uno de los progenitores, ya sea el que tenga la

custodia o no, empieza a incumplir lo acordado en el convenio o en la sentencia
respecto del régimen de visitas.
Causas más comunes del incumplimiento por parte del que tiene la custodia:
 Si no me paga la pensión de alimentos no le dejo al menor
 No quiero que mis hijos estén con la nueva pareja
 Para que se los va a llevar si se quedan con los abuelos
 No voy a obligar a mis hijos si no quieren irse.
Ejemplos de explicaciones que dan los progenitores no custodios :
 El horario del trabajo me impide recoger al menor cuando me corresponde
 No puedo llevar al menor los lunes al Colegio por lo que lo llevo a casa del
progenitor custodio los domingos.
 A mi nueva pareja no les gusta que estén los niños
 Es mi ex - pareja la que no me deja verlos o pone dificultades o excusas
 Los niños no se quieren venir conmigo
En cualquier caso, se debe de tener claro, dos cuestiones:
1.- Con independencia del motivo que nos lleve a no cumplir lo acordado, el hecho
de no cumplir lo recogido en convenio o resolución judicial es un
“incumplimiento“. Debemos de entender esto como algo injustificado y reiterado,
no como una situación puntual.

Páá giná 45
2.- El progenitor que sufra el incumplimiento es el que debe acreditar que el mismo
se está produciendo.
¿Qué podemos hacer ante un incumplimiento del régimen de visitas?
1.- Hablar con la otra parte para intentar evitar que se produzcan nuevos
incumplimientos.
2.- Ante el acuerdo con carácter definitivo, se deberá poner una demanda de
modificación de las medidas definitivas que ya existen solicitando que se recojan
las nuevas circunstancias.
Si ese acuerdo es con carácter temporal, se puede hacer un documento privado

firmado por ambas partes en el que se recoja los términos en que se van a seguir
el régimen de visitas durante ese tiempo. Por ejemplo el progenitor no custodio va
estar fuera del país durante 4 meses por motivos de trabajo
Igualmente se puede ir a un Notario para que quede dicho acuerdo recogido en

documento público.
3.-Si no hay solución posible y persisten los incumplimientos, hacerle

requerimientos previos (vía fax) instando el cumplimiento según el convenio
o la sentencia.
4.-Si no cesan los incumplimientos tras el requerimiento, deberá interponerse

una demanda de ejecución del convenio o sentencia, para que el Juzgado sea
quien requiera al progenitor incumplidor, para que cumpla con su obligación o
manifieste los motivos por los que se niega a cumplir el régimen de visitas
acordado.
- Igualmente recomendaría señalar en la demanda que se aperciba al progenitor

de incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial en caso de un
nuevo incumplimiento.
- Si transcurrido ese plazo dado por el Juzgado, el progenitor continúa sin

cumplir, se le podrá apremiar con multas coercitivas. Esto significa, que el
Juzgado le impondrá una multa por cada mes que transcurra sin cumplir las
obligaciones establecidas desde que le requirieron para ello. Estas multas, cuyas
cuantías las determinará el Juzgado, se podrán mantener todo el tiempo que éste
considere en atención al caso concreto.

Páá giná 46
También se podrá solicitar al Juzgado que ante los incumplimientos se realice la
entrega del menor a través de un Punto de Encuentro Familiar, haciendo el
propio Juzgado un seguimiento del cumplimiento.
Repercusión penal ante los incumplimientos reiterados
-Con la modificación del Código Penal se han despenalizado las FALTAS.
En el antiguo Código Penal, ante los incumplimientos en las obligaciones

relacionadas con el régimen de visitas se podía denunciar esta situación dando
lugar a un juicio de faltas, que decía: “el que incumpliere obligaciones familiares
establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los
supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio,
proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no
constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses
o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días”. C.P Español
- Actualmente al estar esta conducta despenalizada, los incumplimientos del

régimen de visitas deben de tramitarse por la vía civil, si bien y como
hemos indicado con anterioridad, si ha habido un requerimiento judicial y el
incumplimiento persiste, entiendo que estaríamos ante un delito de
desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 368 del Código Penal
Peruano.
3.10 JURISPRUDENCIA.
Corte Suprema fija objetivo del régimen de visitas
El régimen de visitas para un menor establecido por el juez en favor de uno de

los padres tiene por objeto permitir la continuidad de las relaciones personales
entre el papá o la mamá que no ejerce la patria potestad y su hijo.
De manera que deberá ser adecuado al principio del interés superior del niño y del
adolescente, correspondiendo su variación de acuerdo a las circunstancias en

Páá giná 47
resguardo de su bienestar y propendiendo, en todo caso, a no quebrantar el
vínculo paterno o materno filial necesario para su formación.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema estableció este criterio

jurisprudencial mediante la sentencia recaída en la Casación N° 5008-2013
Lima, por la cual se declara infundado dicho recurso interpuesto en el marco
de un proceso de variación de régimen de visitas.
Fundamentación
En el caso materia del citado expediente, la madre de un menor solicita la

variación del régimen de visitas fijado en favor del padre, porque teme que su hijo
sea retirado del país por el papá dada la nacionalidad y residencia de este en
Estados Unidos.
El supremo tribunal constata la necesidad del menor, dada su edad (10 años),
de mantener una relación paterno filial que asegure su desarrollo, así como el
deseo del padre, demandado, de mantener contacto directo con el niño, respecto
de quien demuestra su compromiso con su rol de papá y su interés para que el
régimen de visitas establecido judicialmente sea cumplido con los términos
acordados por las partes.
Corrobora, además, que no existe impedimento para que el demandado

mantenga contacto directo con el menor en los términos establecidos en el
convenio de las partes, al cumplir con sus obligaciones alimentarias, su
compromiso con su rol de padre y la observancia del régimen de visitas cuando
está en el Perú.
Constata, también, que las condiciones en las que se pretende modificar dicho
régimen no contribuiría a la formación psico-emocional del menor, al restringirse la
comunicación natural con su padre, indispensable para su adecuado desarrollo
integral y, por lo tanto, para su bienestar.
Exhortación
Advierte, más bien, la influencia de las actitudes maternas en la conducta del

menor para mostrar rechazo y resistencia a establecer contacto paterno filial, por
lo que en aplicación del mencionado principio exhorta a la madre, demandante, a
deponer dichas conductas con la finalidad de no interferir en la relación paterno
filial que el niño tiene derecho a mantener.
Para su fallo, la sala suprema considera que el tribunal superior que confirmó la
sentencia que declaró infundada la demanda de variación del régimen de visitas
tomó en cuenta pericias psicológicas y un informe social.
Norma

Páá giná 48
Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos,
para lo cual deben acreditar con prueba el cumplimiento o la imposibilidad de
cumplir la obligación alimentaria.
3.11 SEGÚN GILBERTO MENDOZA DEL MAESTRO- jurista peruano (Profesor

de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú)
EL PROCESO DE RÉGIMEN DE VISITAS

En principio se ha señalado que el Régimen de Visitas es el derecho que tienen
los padres que no gozan de la tenencia de los hijos, para poder visitarlos y
relacionarse con ellos.
Esto se encuentra recogido en el Art. 422 del Código Civil:
Artículo 422.- En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos
que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las
circunstancias.
Y en el Art. 88 del Código de los Niños y Adolescentes:
Artículo 88.- Las visitas.- Los padres que no ejerzan la Patria

Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con
prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la
obligación alimentaria. (…).
No obstante ello, en el ámbito judicial es difundido que el derecho no es tanto de

los padres, sino de los hijos de relacionarse con ellos.
Dicha afirmación tiene su fuente en la Convención sobre los Derechos del Niño en
su artículo 9 numeral 3 señala:
“ Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o
de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”

Páá giná 49
Esto es reiterado en la jurisprudencia:
“(…) El régimen de visitas, más que un derecho de los padres resulta ser de los
hijos, en tanto estas visitas contribuyan con su desarrollo integral. Está sujeto a
variación, según las necesidades de los hijos. (…)”.
A partir de ello podemos afirmar entonces, que el estatus de padre como situación
jurídica subjetiva le atribuye potestades como el de relacionarse con sus hijos y
velar por ellos. Esto tiene su correspectivo en el derecho de los menores de
relacionarse con sus padres a fin de afianzar su identidad.
REQUISITOS
- Entre los requisitos está el no tener la tenencia, acreditar el vínculo filial y

acreditar el cumplimiento de la obligación alimentaria.
Así pues nuestra jurisprudencia ha señalado:
“(…) El derecho de visita del padre que no ejerce la tenencia se mantiene sin
daño y por tanto es pleno y, en todo caso, la fijación de un horario específico para
ello es materia de acción, vía de demanda correspondiente.
Debe acreditarse el vínculo filial, siendo prueba plena la partida de nacimiento.

Ahora bien respecto a la obligación de alimentos es un requisito el acreditar el
cumplimiento de los mismos bajo el principio “de quien cumple con sus
obligaciones, exige derechos”.[3]

Páá giná 50
- Ahora bien, en caso el padre no pueda cumplir con la obligación de
alimentos dado que tiene alguna imposibilidad para trabajar, esto no
impide que se le otorgue el régimen de visita:
“Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos
para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento de la
obligación alimentaria; sin embargo, no se exige imperativamente el cumplimiento,
pues se permite acreditar la imposibilidad de cumplir dicha obligación. Además,
corresponde el juzgador resolver aplicando el principio del interés superior del
niño, a fin de otorgar el régimen de visitas.”[4]
- Ahora bien, si ya se otorgaron los alimentos mediante la

determinación de un pago en concreto, el cumplimiento parcial no
afecta el régimen de visitas:
“El cumplimiento parcial de la prestación de alimentos no debe afectar el derecho

de visita del que goza el menor, por lo que se otorgó un régimen de visitas con
externamiento al padre que no cumplió con la obligación alimentaria impuesta.”[5]
En igual sentido:
“Si se advierte la voluntad del actor de cumplir con el pago de la pensión

alimenticia dispuesta, no solo por los montos depositados mensualmente, sino
también por las sumas depositadas, de modo alguno puede condicionarse el
derecho de visitas por cuestiones materiales, derecho que no solo corresponde a
los padres sino también a los propios hijos de ver y relacionarse con sus padres,
tanto más si en autos no obra resolución que disponga la privación o suspensión
de la patria potestad respecto del demandante; institución esta última que
establece el derecho que tienen los padres respecto de la persona y bienes de
sus hijos conforme lo dispone el artículo 418 del Código Civil; por lo tanto dicho
derecho del actor se encuentra vigente.”

Páá giná 51
PATOLOGÍAS EN EL OTORGAMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITA
Los casos de régimen de visita en general no son satisfactorios en su
trámite.
En el expediente 14749-2014 del 16º Juzgado de Familia de Lima por ejemplo,

hasta la fecha el padre no puede ver a su hija. Más de 1 año y medio que la jueza
no se pronuncia sobre el régimen de visitas habiendo cumplido el padre con
acreditar no tener la tenencia, ser el padre (partida de nacimiento de la menor) y
cumplir con el depósito de alimentos.
-Otra caso es la variación del domicilio de la madre que tiene la tenencia a fin
que el padre no pueda tener un régimen de visita constante a sus hijos, así como
que la demanda deba plantearse en otra ciudad con los costos que esto implica.
No obstante ello, una vez otorgado el régimen de visitas no puede variarse el

domicilio salvo mandato judicial:
“La tenencia faculta a quien la ejerce a permanecer con el hijo, lo que implica una
comunidad de vivienda; en consecuencia, obliga al detentador de la tenencia a
permanecer con el hijo menor de edad en el lugar de su residencia ni variarla,
mientras que tal derecho esté subsistente y no sea variado por otro mandato
judicial.”
UNA VEZ OTORGADO EL RÉGIMEN DE VISITAS
Una vez obtenido el régimen de visitas no siempre la relación con los hijos es
fluida.
El extremo es el incumplimiento del régimen de visita recurrente, sancionándose

con la variación de la tenencia:
Páá giná 52
“Si bien el primer párrafo del artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes
dispone que el incumplimiento de los acuerdos adoptados en el convenio de
régimen de visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y, en
caso de resistencia, podrá originar la variación de la tenencia.”
Ahora, existen otras formas de obstaculizar el régimen de visitas.
Los casos en que se entrega a los hijos fuera de hora, que durante el periodo de
visita el padre sólo tenga que realizar las tareas dejadas en la escuela, existan
discusiones entre los padres, los casos de alienación parental.
Ejemplo de ello tenemos:
“No es factible modificar el régimen de visitas establecido, más aún, cuando las
condiciones en las que se pretende variar no contribuiría a su formación
psicoemocional, por cuanto se advierte la intervención de la madre y su familia
para que el menor muestre rechazo o resistencia a establecer contacto paterno
filial.
Un caso más grave son las situaciones de violencia dado que pueden suspender
el régimen de visita.
Este es un tema delicado dado que los casos de violencia pueden generar la
suspensión del régimen de visitas, y el sistema actualmente está predispuesto
para aceptar denuncias falsas de género.
Una denuncia de violencia, que el certificado médico legista señale que tiene
algún nivel de lesión o que la mujer esté sufriendo (no se investiga la causa) son el
insumo suficiente para que los jueces declaren fundado el pedido en sentencias
que tiene modelos de 40 considerandos, en los cuales sólo se señala que el
certificado médico legista señala afectación de la mujer, entonces existe violencia
familiar. El nexo de causalidad no se verifica.

Páá giná 53
Esta práctica es cada vez más recurrente, con lo cual en el caso de régimen de
visitas sin externamiento es patológico. La necesidad de que los padres graben
todo el periodo que pasan con sus hijos se vuelve una necesidad, porque una
falsa denuncia puede ser utilizada para perjudicar el régimen de visitas.
EJEMPLO DE UN CASO
Un padre encarcelado disfrutará de un régimen de visitas con su hijo menor
10919
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha estimado un recurso
de un padre, que cumple condena en un centro penitenciario, a poder tener una
visita al mes con su hijo menor de edad bajo la asistencia de algún familiar
materno. El mismo régimen de visitas se mantendrá en caso de que el progenitor
disfrute de permisos de salida de la prisión.
Los magistrados han basado el fallo en convenios internacionales como
la Convención sobre los Derechos del Niño y la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, así como en el derecho aragonés que
reconocen el derecho a la relación entre el padre y su hijo. Por lo que, los
magistrados indican en la sentencia que “el no establecimiento de un régimen de
comunicación, estancias o visitas entre padres e hijos y los demás parientes
citados, exige que, excepcionalmente, se justifique por desaconsejarlo el interés
del menor”.
Recuerda la Sala en la fundamentación jurídica lo señalado por el fiscal sobre que
las visitas del menor sean a un centro penitenciario e indican que “no existen
razones para entender que van a ser contraproducentes ni van a afectar a la
imagen que el menor pueda tener de su padre. La legislación penitenciaria no
prohíbe las estancias y visitas en los Centros Penitenciarios de los menores de
edad sino que las regula”.
CONCLUSIONES:

Páá giná 54
 En primer lugar, para asuntos de familia no existe la cosa juzgada, por tanto,
siempre es factible revisar los casos en razón del interés superior del niño. En el
proceso de tenencia no hay plazos para solicitarlas, no caducan y es posible
volver a iniciarlas, es un proceso muy flexible en razón de la tutela del menor y su
mejor situación material.
 En segundo lugar podemos decir que la ventaja de solicitar la tenencia provisional

es que el juez debe resolver, esto es, en 24 horas. El requisito es que el padre o
madre no tengan la custodia. La interpretación de la norma es que el padre no
tenga la custodia por que el otro la tiene por resolución judicial. Por esta razón
debería modificarse el artículo 87° del C.N.A y especificar que la tenencia
provisional sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo
"su custodia judicial".
 La ley dice que "el que tiene la custodia no puede solicitar la tenencia provisional".
Es que el que tiene la custodia de hecho, antes que nada debe interponer una
demanda de Tenencia, si no lo hubiere hecho y teme por la integridad del menor,
puede recurrir a la Comisaria a la oficina especializada de Violencia Familiar o
directamente a la Fiscalía a fin de que se tomen las medidas cautelares de
protección al menor. Por esta razón podría ampliarse el articulado en el sentido
que quien tiene la custodia de hecho deberá solicitar la tenencia cuando exista
peligro inminente en la integridad física y psicológica del menor. Los padres no
pueden esperar que ocurran circunstancias que pongan en peligro al menor para
accionar ante la ley. Es mejor que los padres soliciten la tenencia para que se les
reconozca el derecho, y de esta forma conciliar a favor del menor, para que esta
no sufra por los desacuerdos de sus progenitores.
 El padre o madre, que tiene la custodia de hecho, podría entonces solicitar sin
error en la interpretación la tenencia provisional, en caso de que le hubiesen
arrebatado al menor, en perjuicio de quien ya la tenía judicialmente o no, con el
comprobado riesgo para el menor. La ley no establece que el otro padre o madre
que tiene al menor deban tener la tenencia por resolución judicial o de hecho. En
ambos casos en cualquier momento el que no tenga la custodia por resolución
judicial puede solicitar la Tenencia provisional, con lo que se busca tener la
tenencia oficialmente, o con una tercera persona idónea para el cargo.
En caso de que el padre o madre, tenga la custodia por resolución de un proceso

judicial, no puede pedir la tenencia provisional, simplemente porque ya tiene la
tenencia, y bastará con la resolución que lo ampare reclamar el derecho que le
corresponde ante la autoridad correspondiente.

Páá giná 55
Bibliografía
- Educativa, C. D.-L. (13 de abril de 2011). Recuperado el 13 de febrero de 2109, de Patria

Potestad y Tenencia: http://elblogdecharitodr.blogspot.com/2011/04/patria-potestad-y-
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- monja, F. C. (s.f.). DERECHO DE MENORES EN EL PERÙ.
- SANTOS, F. L. (s.f.). RESUMEN - LA TENENCIA en el Codigo Del Niño y el Adolescente Perú.

Obtenido de http://www.estudiojuridicolingsantos.com/2011/08/la-tenencia-en-el-codigo-
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- GARCIA, G. A. (s.f.). NOTAS SOBRE EL DERECHO. Universidad de Zaragoza .
- MÉNDEZ COSTA, María, Derecho de Familia, Tomo III, Rubinzal- Culzone

Editores, Buenos Aires Argentina, 1999, P. 492. 7
- GARAY MOLINA, Ana C., Custodia de los hijos: cuando se da fin al matrimonio:
tenencia unilateral o tenencia compartida, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2009, Pág.
78. IUS, Año III N° 06, julio - diciembre 2013 Página 261 IUS Análisis Legal – Yvan
Pérez.
- OSCAR CANO FUENTES 23 septiembre, 2013 Ejecución de
Sentencia, Régimen de Visitas
- INMACULADA CASTILLO JIMÉNEZ –jurista español-El incumplimiento del

régimen de visitas
- Mg. GILBERTO MENDOZA DEL MAESTRO-Profesor de Derecho Civil de la
Pontificia Universidad Católica del Perú

Páá giná 56

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Patria Potestad, Tenencia, Régimen de Visitas 2019

”Año De La Lucha Contra La Corrupción Y La Impunidad”

PATRIA POTESTAD, TENENCIA, RÉGIMEN DE VISITAS

ASIGNATURA: Derecho del Niño y Adolescente

DOCENTE: Dr. Lavado Iglesias, Eduardo

DERECHO DEL NINÑ O Y ADOLESCENTE

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4. DIFERENCIAS ENTRE LA INSTITUCIÓN ROMANA Y LA ACTUAL.-

4.2 PATRIA POTESTAD MODERNA.

DERECHO DEL NINÑ O Y ADOLESCENTE

LA FAMILIA Y LOS ADULTOS

RESPONSABLES DE LOS NIÑOS

Artículo 74º Deberes y derechos de los padres.

a) Velar por su desarrollo integral;

b) Proveer su sostenimiento y educación;

c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes;

d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no bastare

e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos;

f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la

g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención;

h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y

i) Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el artículo 1004º del Código Civil.

DERECHO DEL NINÑ O Y ADOLESCENTE

Artículo 75º Suspensión de la Patria Potestad.

a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;

b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;

c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;

d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;

e) Por maltratarlos física o mentalmente;

f) Por negarse a prestarles alimentos;

DERECHO DEL NINÑ O Y ADOLESCENTE

Artículo 463º: Los padres pueden ser privados de la patria potestad:

Artículo 470º: La pérdida, privación, limitación o suspensión de la patria potestad no alteran

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Artículo 77º Extinción o pérdida de la Patria Potestad

a) Por muerte de los padres o del hijo;

b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad;

c) Por declaración judicial de abandono;

e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos

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Artículo 78º Restitución de la Patria Potestad.

El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en razón

 Artículo 340º.- Efectos de la separación convencional respecto de los hijos

Artículo 471º.- Restitución de patria potestad

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Artículo 80º Facultad del Juez.

DERECHO DEL NINÑ O Y ADOLESCENTE

6.1 CÓDIGO ARGENTINO (LA PATRIA POTESTAD).

De este modo, otorga la titularidad al padre y a la madre, correspondiendo su ejercicio, en el

En caso de separación de los padres, el ejercicio de la patria potestad corresponderá al padre o

DERECHO DEL NINÑ O Y ADOLESCENTE

El Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores

6.1.1 QUIEN EJERCE LA PATRIA POTESTAD.

ART. 284 DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO.-

1) En el caso de los HIJOS MATRIMONIALES, al PADRE y a la MADRE CONJUNTAMENTE, e n tanto no

DERECHO DEL NINÑ O Y ADOLESCENTE

3) En caso de MUERTE DE LOS PADRES, AUSENCIA CON PRESUNCION DE FALLECIMIENTO,

4) En el caso de los HIJOS EXTRAMATRIMONIALES, RECONOCIDOS POR UNO SOLO DE LOS

5) En el caso de los HIJOS EXTRAMATRIMONIALES reconocidos por ambos padres, A AMBOS SI

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