UNIDADE 6 – DA ANTIJURIDICIDADE (ILICITUDE)

RESUMO ELABORADO POR:

MARCUS VINICIUS BERNO NUNES DE OLIVEIRA1

6.1. Conceito: No Brasil, a antijuridicidade costuma ser entendida como sinônimo de ilicitude, que é o
segundo elemento do crime. A ilicitude nada mais é que a relação de contrariedade entre o fato típico e o
ordenamento jurídico como um todo. Em outras palavras, haverá ilicitude quando o fato típico não for
permitido, incentivado ou determinado por norma penal (quando não houver causa excludente da ilicitude).
6.2. Relação entre fato típico e ilicitude: Uma vez que a ilicitude é elemento do crime, quando ela não
estiver presente não haverá crime. Logo, se fato típico não for ilícito, não há crime. Sobre esse ponto,
prevalece o entendimento de que no Brasil adotou-se a teoria indiciária da ilicitude (também chamada de
ratio cognoscendi), defendida por Mayer. Por essa teoria, a presença da tipicidade é um indício de ilicitude, o
que significa que quando um fato é típico presumidamente também será ilícito, salvo se for provada a
presença de alguma excludente da ilicitude.
Obs.: Após a Lei 11.690/08, alguns autores defendem que o Brasil passou a adotar a teoria indiciária
temperada, pois o art. 386, VI, CPP 2 determina que o juiz deverá absolver o réu em caso de fundada dúvida
sobre a existência de excludente da ilicitude (in dúbio pro reo).
6.3. Causas excludentes da ilicitude (descriminantes ou causas de justificação) (art. 23 do CP 3):
6.3.1. Estado de necessidade (art. 24 do CP 4): É a situação na qual alguém pratica um fato típico para
afastar perigo de dano atual a bem jurídico próprio ou de terceiro, desde que nessa situação não seja
razoável exigir do agente que suporte o dano. Esse conceito já nos permite inferir que o estado de
necessidade só estará configurado se houve no caso as seguintes características:
✓ A) Que o perigo de dano seja atual: significa que só há estado de necessidade em situação de perigo
efetivo, presente no momento da prática do fato típico. O estado de necessidade não abrange a situação
de perigo iminente, futuro (posição majoritária).
Obs.: Estado de necessidade putativo (art. 20, §1º, do CP 5): é a situação na qual o perigo é imaginário,
ou seja, o agente acredita estar em situação de perigo efetivo, mas o perigo é meramente uma
representação imaginária do próprio agente. Nesse caso, o estado de necessidade não exclui a ilicitude.
✓ B) Que o perigo não tenha sido causado voluntariamente pelo próprio agente: Sendo efetivo, o perigo
não tem destinatário certo, podendo ser originário de conduta humana, comportamento de animal, fato
da natureza etc. Porém, se o perigo é causado dolosamente pelo próprio agente não se admite que ele
venha alegar estado de necessidade próprio.
Obs.: A maioria dos autores admite que o causador do perigo alegue estado de necessidade quando o
perigo é causado culposamente.
✓ C) Inevitabilidade da prática do fato típico: é preciso que o único meio para salvar o bem jurídico em
perigo seja praticando o fato típico (ou seja, lesionando outro bem jurídico). Não se admite estado de
necessidade se havia outro modo de evitar o dano, como por exemplo, a fuga do local (commodus
discessus).
✓ D) Que o perigo atinja bem jurídico próprio ou alheio: no primeiro caso, temos o “estado de necessidade
próprio”, e no segundo caso o “estado de necessidade de terceiro”. Quando se trata de terceiro, prevalece
o entendimento de que não é necessária a autorização expressa do terceiro, pois a lei penal não faz essa

1 Mestre em Direito pelo Centro Universitário de Brasília (Uniceub/DF). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Juiz
de Fora (UFJF/MG). Pesquisador do Grupo de Pesquisa Política Criminal (Uniceub/UnB). Professor do curso de Direito da
Faculdade de Ciência e Tecnologia de Unaí (Factu/MG). Servidor Público Federal. Atualmente oficial de gabinete de juiz federal
na Justiça Federal de Primeiro Grau em Unaí/MG.
2 Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) VI – existirem
circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou
mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência.
3 Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito
cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
4 Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua
vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
5 Art. 20 – (...). § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se
existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
 exigência. Porém, existe uma 2ª corrente que defende que só não haveria necessidade de autorização
quando o bem jurídico em perigo for indisponível.
✓ E) Inexigibilidade do sacrifício do bem jurídico em perigo: todo fato típico representa uma ofensa ao
bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. Assim, no caso do estado de necessidade, quem
pratica um fato típico para afastar um perigo está, na verdade, lesando um bem jurídico para salvar
outro. Logo, é preciso que haja proporcionalidade entre o bem jurídico lesado e o bem jurídico
salvaguardado pelo agente, e é isso que chamamos de “inexigibilidade de sacrifício do bem jurídico em
perigo”. Isso significa que o Brasil adotou a chamada teoria unitária do estado de necessidade, pela
qual só há estado de necessidade quando o agente pratica o fato típico para salvar bem jurídico de valor
igual ou maior do que o atingido por seu fato típico. Por exemplo, praticou um furto (lesão ao
patrimônio) para salvar uma vida. Do contrário (praticou um homicídio para salvar o patrimônio),
haverá apenas uma redução da pena, mas não haverá exclusão da ilicitude do fato típico (art. 24, §2º, do
CP 6).
✓ F) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: não poderá alegar estado de necessidade aquele que
possui o dever legal de enfrentar o perigo (art. 24, §1º, do CP 7). Ex.: policiais, bombeiros etc. Cuidado!
Não se exige atos de heroísmo, mas apenas um enfrentamento razoável. Quais são esses casos? Uma 1ª
corrente defende que somente aqueles previstos no art. 13, §2º, “a”, do CP estão submetidos ao dever
legal de enfrentar o perigo. Já uma 2ª corrente (majoritária) entende que todos os casos previstos no art.
13, §2º, do CP 8 estão nessa situação (não somente os casos da alínea “a”), pois a própria exposição de
motivos do CP diz que “no artigo 13, § 2º, cuida o Projeto dos destinatários, em concreto, das normas
preceptivas, subordinadas à prévia existência de um dever de agir. Ao introduzir o conceito de omissão
relevante, e ao extremar, no texto da lei, as hipóteses em que estará presente o dever de agir,
estabelece-se as normas preceptivas”.
✓ G) Conhecimento da situação de necessidade: para que haja estado de necessidade, é preciso que o
agente tenha consciência do perigo e que haja voluntariamente no sentido do salvamento (o agente tem
que saber que está em estado de necessidade). Não se considera em estado de necessidade aquele que
não possui consciência do perigo em que se encontra.
Obs.: O estado de necessidade agressivo (o agente atinge bem jurídico de terceiro, que não foi o causador
do perigo) exclui a ilicitude, mas não exclui a responsabilidade civil pelos danos causados ao terceiro
(permite ação regressiva do agente contra o causador do perigo).
6.3.2. Legítima defesa (art. 25 do CP 9): é a situação na qual o agente pratica o fato típico para repelir
injusta agressão atual ou iminente a bem jurídico próprio ou de terceiro. Os requisitos da legítima defesa
são os seguintes:
✓ A) Que a agressão sofrida seja injusta: entende-se por agressão injusta a conduta humana que coloca
em perigo bem jurídico de outrem. Deve haver ameaça ou ataque a um bem jurídico, isto é, o ataque é
dirigido a certo destinatário (titular do bem jurídico atacado). O interesse do agressor deve ser sempre
ilegítimo (por isso a agressão é injusta). Não se admite legítima defesa contra ato lícito (por exemplo,
não está em legítima defesa aquele que atira em policial que cumpre mandado de prisão).
Obs.: aquele que age em legítima defesa deve ter consciência de que sofre agressão injusta (deve saber
que está em legítima defesa). Por outor lado, não se exige que o agressor tenha consciência da ilicitude
de sua agressão (por exemplo, é possível alegar legítima defesa contra agressão de pessoa inimputável).
Obs. 2: se a agressão injusta só existir na mente do agente, que imagina estar ameaçado de sofrer
agressão injusta, haverá legítima defesa putativa. Nessa caso, em regra a legítima defesa não excluirá a
ilicitude da conduta.

6 Art. 24 – (...). § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois
terços.
7 Art. 24 – (...). § 1 - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
8 Art. 13 – (...). § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de
agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade
de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
9 Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou
iminente, a direito seu ou de outrem.
✓ B) Que a agressão seja atual ou iminente: a agressão atual é aquela presente no momento em que o
agente pratica o fato típico em sua defesa; agressão iminente é aquela prestes a acontecer no momento
da conduta em legítima defesa. Cuidado! Embora a agressão iminente ainda não tenha ocorrido, é
necessário que a sua ocorrência seja próxima e certa (a mera suposição de agressão futura e incerta não
configura legítima defesa).
Obs.: Não se admite legítima defesa contra agressão passada, pois isso equivaleria à mera vingança.
✓ C) Que a agressão atinja direito próprio ou de terceiro: a legítima defesa pode ser própria ou de terceiro,
e em princípio pode envolver qualquer tipo de bem jurídico. Basta que exista proporcionalidade na
defesa do bem jurídico agredido (por exemplo, dificilmente caberia legítima defesa da honra que
acarrete a morte do agressor).
✓ D) Uso moderado dos meios necessários para repelir a agressão: a legítima defesa, para ser “legítima”,
exige que o defensor utilize o meio menos lesivo possível capaz de repelir a injusta agressão. Não
significa que o meio tenha que ser sempre menos lesivo do que a agressão, mas sim que naquela
circunstância concreta o meio utilizado lisione apenas o necessário para afastar a agressão injusta. Por
exemplo, se um garoto de porte frágil resolve agredir injustamente um lutador de MMA que portava
legalmente uma arma de fogo, dificilmente poderíamos dizer que o uso da arma seria o meio necessário
e menos lesivo para repelir a injusta agressão. Nesse caso, o simples uso de sua habilidade e porte físico
pelo lutador já seria capaz de repelir a agressão. Por outro lado, se um lutador resolve agredir
injustamento um garto que portava legalmente uma arma de fogo, talvez nesse caso já seja possível
pensar que o uso da arma seja necessário para a sua legítima defesa.
Obs.: caberia legítima defesa contra o excesso de legítima defesa? Sim, é a chamada legítima defesa
sucessiva, pois o uso excessivo do meio de defesa configura agressão injusta do defensor em relação ao
agressor originário (art. 23, parágrafo único, do CP 10).
6.3.3. Estrito cumprimento do dever legal: é a situação em que os agentes públicos, no desempenho de suas
funções e dentro dos limites da razoabilidade (proporcionalidade), são obrigados a intervir na esfera privada
do indivíduo para assegurar o cumprimento da lei. Se essa intervenção resultar em agressão a bens
jurídicos individuais (como a liberdade, integridade física ou até mesmo a vida), essa agressão é justificada
pelo estrito cumprimento do dever legal. Por exemplo, o art. 301 do CPP 11 diz que as autoridades policiais
deverão obrigatoriamente prender o indivíduo que esteja praticando um delito (flagrante). Logo, embora a
prisão em flagrante acarrete lesão ao bem jurídico liberdade (e talvez até integridade física, dependo do
caso), o policial não responderá pelo crime do art. 148 do CP 12 (sequestro ou cárcere privado), uma vez que
estará agindo justificado pelo estrito cumprimento do dever legal.
Obs.: as obrigações de natureza puramente social, moral ou religiosa não configuram estrito cumprimento
do dever legal.
Obs. 2: de acordo com a teoria da tipicidade conglobante, devendida por Zaffaroni, o estrito cumprimento
do dever legal seria causa de atipicidade da conduta, pois excluiria a tipicidade material do fato (se a
conduta é determinada pelo direito, não pode ser ao mesmo tempo proibida pelo direito penal).
6.3.4. Exercício regular de direito: é a situação em que o cidadão comum é autorizado a agir pela existência
de direito definido em lei, desde que atendidas as condições para a regularidade do exercício desse direito.
Via de regra, é muito comum vincular o exercício regular de direito a situações em que o Estado não pode
estar presente para evitar a lesão a um bem jurídico ou para recompor a ordem pública, e por isso concede
ao cidadão o direito de agir em nome do Estado (é o chamado exercício regular de direito pro magistratu).
Por exemplo, no caso de flagrante delito, o próprio art. 301 do CPP admite que “qualquer do povo poderá”
realizar a prisão em flagrante.
Obs.: podemos pensar em outros casos de exercício regular de direito, como no caso de lesões causadas
pela prática de esportes, ou mesmo no caso de pais que castigam (moderadamente) os filhos como forma de
educação. Em qualquer caso, exige-se a proporcionalidade, indispensabilidade e conhecimento do agente
que atua em exercício regular de direito.

10 Art. 23 - (...). Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
11 Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado
em flagrante delito.
12 Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado: Pena - reclusão, de um a três anos.