You are on page 1of 4

UNIDADE 7 – DA CULPABILIDADE

RESUMO ELABORADO POR:


MARCUS VINICIUS BERNO NUNES DE OLIVEIRA1

7.1. Conceito: A culpabilidade é o terceiro elemento ou componente do conceito tripartite de crime. A


culpabilidade consiste no grau de reprovabilidade (juízo de reprovação) que recai sobre o agente praticante
do fato típico e ilícito (sujeito ativo do delito). Dentro da estrutura finalista da conduta (Welzel), a
culpabilidade não engloba mais a análise do dolo e da culpa, que foram transferidos para o primeiro
elemento do crime (fato típico). Por isso, tendo como base o finalismo, o Brasil adotou a chamada teoria
normativa pura da culpabilidade, pela qual a culpabilidade é formada pela imputabilidade do agente, pela
potencial consciência da ilicitude e pela exibilidade de conduta diversa.
Obs. 1: A “culpabilidade” como componente do crime não se confunde com a “culpa stricto sensu”(que é um
dos elementos subjetivos do fato típico, ao lado do dolo) e nem com o princípio da culpabilidade (que
determina a responsabilidade penal subjetiva).
Obs. 2: Uma vez que a culpabilidade é necessária para a própria existência do crime, então é preciso que ela
se encontre presente no momento em que a conduta é praticada, isto é, no momento da conduta é que se
verifica a presença da imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e da exibilibidade de conduta
diversa (teoria da coincidência, congruência ou simultaneidade).
Obs. 3: No conceito bipartite de crime a culpabilidade não é elemento do crime, mas mero pressuposto da
pena que liga o crime ao agente.
7.2. Imputabilidade: É o conjunto de condições pessoais que proporcionam ao agente a capacidade de
discernimento e compreensão dos efeitos de seu comportamento e determinar-se de acordo com esse
entedimento. Os critérios de imputabilidade adotados no Brasil são o biológico e o psicológico (chamado de
sistema biopsicológico). Pelo critério biológico, será imputável apenas aquele que tiver o
desenvolvimento mental completo. Por outro lado, pelo critério psicológico será imputável aquele que ao
tempo da conduta tenha capacidade de entendimento e autodeterminação, independente do seu estágio
mental. Assim, nos casos em que faltar o desenvolvimento mental completo, ou nos casos em que o agente
não tiver a plena capacidade de entendimento e autodeterminação, haverá inimputabilidade penal. Os
casos de inimputabilidade são os seguintes:
✓ A) Inimputabilidade em razão de doença mental (art. 26, caput, do CP 2): É o caso em que o agente é
portador de doença mental. Porém, não basta a mera presença da doença para que o agente seja
inimputável. A inimputabilidade só surge quando o doente mental é inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato no momento da conduta. Pode ser considerada “doença mental”
qualquer enfermidade que cause importante prejuízo às funções mentais do indivíduo.
Obs. 1: Embora a inimputabilidade exclua o crime, no caso de doença mental o agente será absolvido do
crime, mas será submetido a tratamento por medida de segurança. É a chamada absolvição imprópria
(art. 97 do CP 3).
Obs. 2: Se em razão da doença mental o agente não for inteiramente incapaz, mas apenas parcialmente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato, haverá imputabilidade penal e crime, mas em caso de

1 Mestre em Direito pelo Centro Universitário de Brasília (Uniceub/DF). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Juiz
de Fora (UFJF/MG). Pesquisador do Grupo de Pesquisa Política Criminal (Uniceub/UnB). Professor do curso de Direito da
Faculdade de Ciência e Tecnologia de Unaí (Factu/MG). Servidor Público Federal. Atualmente oficial de gabinete de juiz federal
na Justiça Federal de Primeiro Grau em Unaí/MG.
2 Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo
da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
3 Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for
punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. § 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será
por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O
prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.
condenação a pena deverá ser diminuída (art. 26, parágrafo único, do CP 4) ou substituída por medida
de segurança (art. 98 do CP 5).
✓ B) Inimputabilidade em razão da idade (art. 27 do CP 6): Nesse caso, o CP adotou o critério biológico
puro, pelo qual presume-se que o menor de 18 anos ainda não alcançou o desenvolvimento mental
completo. Por isso, basta que o agente seja menor de 18 anos para ser inimputável penalmente, não
importando se ele tinha ou não tinha capacidade de autodeterminação.
Obs.: a emancipação civil, que confere ao menor de 18 anos a capacidade para praticar atos da vida civil
autonomamente, não altera a imputabilidade penal. Por isso, mesmo que emancipado, o menor de 18
anos continua sendo inimputável.
✓ C) Inimputabilidade em razão de embriaguez completa acidental (art. 28, §1º, do CP 7): A embriaguez é
a situação em que o indivíduo se acha intoxicado transitoriamente por efeito de ingestão de álcool ou
substâncias de consequências análogas (como outras drogas de efeitos semelhantes). Se a embriaguez
será completa quando o indivíduo for completamente privado do entendimento e autodeterminação
por efeito da substância inebriante. Para fins penais, a embriaguez que gera a inimputabilidade do
agente é a embriaguez acidental, que é aquela proveniente de caso fortuito ou de força maior. Por
exemplo, o agente ingere um remédio sem saber do caráter inebriante ou tóxico da substância.
Obs. 1: A embriaguez apenas reduzir a capacidade de autodeterminação do sujeito, sem privá-lo
completamente de entendimento, haverá imputabilidade penal, mas em caso de condenação haverá
redução da pena (art. 28, §2º, do CP 8).
Obs. 2: A embriaguez não acidental, seja ela voluntária (o indivíduo quer se embriagar) ou culposa (se
embriaga por falta de cuidado, negligência), não gera inimputabilidade penal e nem reduz a pena (art.
28, II, do CP 9). Nesse caso, aplica-se a teoria da actio libera in causa (“ação livre na causa”), pela qual
avalia-se a capacidade de entendimento e autodeterminação do indivíduo no momento anterior à
ingestão da substância inebriante, quando ainda possuía consciência e poderia determinar
voluntariamente o comportamento de não se embriagar.
Obs. 3: Quando o indivíduo voluntariamente se embriaga com a finalidade de reduzir seu
entendimento e praticar um crime, tem-se a chamada embriaguez preordenada. Nesse caso, além de
não excluir a imputabilidade penal (novamente pela aplicação da teoria da actio libera in causa), ainda
haverá agravamento da pena (art. 61, II, “l”, do CP 10).
Obs. 4: A embriaguez patológica, entendida como aquela em que o indivíduo já possui um distúrbio
que o torna excessivamente sensível ao álcool, é entendida pelos autores como doença mental,
aplicando-se o disposto no art. 26 do CP: se for completa, pode gerar inimputabilidade; se for
incompleta, pode gerar apenas a redução da pena.
7.3. Potencial consciência da ilicitude: É a possibilidade de o indivíduo conhecer o caráter ilícito do seu
comportamento. Cuidado! Não se exige que o indivíduo tenha um conhecimento técnico-jurídico acerca da
ilicitude, mas que tenha um conhecimento de senso comum, leigo, popular, profano. Assim, a avaliação
sobre a existência ou não dessa consciência potencial da ilicitude deve tomar como base uma pessoa comum
que sabe distinguir o certo do errado, ainda que não tenha conhecimento técnico-jurídico. A situação em

4 Art. 26 – (...). Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
5 Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a
pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3
(três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º
6 Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação
especial.
7 Art. 28 – (...). § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era,
ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.
8 Art. 28 – (...). § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou
força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
9 Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão; II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou
substância de efeitos análogos.
10 Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (...) II - ter o agente
cometido o crime: (...) l) em estado de embriaguez preordenada.
que não é possível ao indivíduo ter a consciência da ilicitude é chamada de erro de proibição, e pode levar
à exclusão da culpabilidade.
✓ A) Erro de proibição (art. 21 do CP 11): É a situação na qual o agente ignora a ilicitude do fato por ele
praticado (ausência de consciência da ilicitude). Assim, embora haja fato típico e ilícito, não haverá
culpabilidade por conta do erro de proibição. Vale ressaltar que o erro de proibição recai sobre a
ilicitude do fato praticado pelo agente, tendo ele conhecimento da lei ou não. Um exemplo é o caso da
pessoa que é pescadora artesanal e, na época da piracema (defeso), recebe o seguro-desemprego
enquanto exerce outra atividade remunerada, cometendo o crime de estelionato contra a previdência
social (art. 171, §3º, do CP 12). O erro de proibição pode ser de dois tipos: erro de proibição inevitável
(invencível) e erro de proibição evitável (vencível). No erro de proibição inevitável, o agente não possui
consciência da ilicitude e nem poderia ter essa consciência, dadas as circunstâncias do caso (não há
consciência atual e nem potencial da ilicitude do fato). Por outro lado, no erro de proibição evitável
(art. 21, parágrafo único, CP 13), o agente não possui consciência da ilicitude, mas potencialmente
poderia ter essa consciência se fosse mais cuidadoso ou diligente (procurasse saber antes de praticar o
fato). Essa diferença é importante porque somente o erro de proibição inevitável exclui a culpabilidade
(e o crime). O erro de proibição evitável apenas reduz a pena, mas não exclui a culpabilidade.
Obs.: Não se enquadra no erro de proibição a situação na qual o agente ignora o conteúdo da lei penal,
mas ainda assim tem potencial consciência da ilicitude. Por exemplo, na apropriação de coisa achada
(art. 169, parágrafo único, II, do CP 14) o agente até poderia alegar desconhecimento da lei, mas ainda
assim é possível ter a consciência de que isso não é certo. Por isso o agente responderá pelo crime
normalmente (não há exclusão da culpabilidade).
✓ B) Erro de tipo (art. 20 do CP 15): O erro de tipo não se confunde com o erro de proibição, pois o erro de
tipo é a falsa percepção da realidade, ou seja, é a situação na qual o agente não possui consciência de que
está praticando um fato típico em razão de erro sobre algum requisito ou elemento da descrição do tipo
penal. Por exemplo, João pede para José levar até Pedro um pacote fechado contendo pamonhas de
milho. Porém, durante o trajeto a polícia intercepta José e descobre que no pacote havia pasta base de
cocaína. Nesse caso, José não tinha consciência de que estava praticando tráfico justamente porque
errou sobre um elemento do tipo, que é a natureza de dogra da substância transportada. Nesse caso, a
conduta de José será atípica e João responderá pelo tráfico (art. 20, §2º, do CP 16). O erro de tipo se
subdivide em erro de tipo essencial e erro de tipo acidental. O erro de tipo essencial é aquele que recai
sobre elementos essenciais do tipo penal, sem os quais a conduta deixaria de ser crime. No exemplo do
tráfico, a natureza da substância é um elemento essencial do tipo penal, sem o qual o mero transporte de
pamonha não é crime. Por outro lado, o erro de tipo acidental é aquele que recai sobre dados
irrelevantes ou secundários do tipo penal, que não excluem o crime. Por exemplo, o agente quer matar
Pedro, mas acaba matando José. Nesse caso, embora tenha ocorrido erro, ainda assim a conduta
continua sendo crime, e por isso o agente responderá pelo crime consumado (art. 20, §3º, do CP 17).
Obs.: O erro de tipo essencial também se divide em erro inevitável e erro evitável. O erro inevitável
exclui o crime, mas o erro evitável exclui apenas o dolo, mas pode gerar punição por crime culposo (se
previsto em lei).

11 Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável,
poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
12 Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro,
mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis
a dez contos de réis. (...) § 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito
público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.
13 Art. 21 - (...). Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do
fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
14 Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza: Pena -
detenção, de um mês a um ano, ou multa. Parágrafo único - Na mesma pena incorre: (...) II - quem acha coisa alheia perdida e
dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade
competente, dentro no prazo de quinze dias.
15 Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se
previsto em lei.
16 Art. 20 - (...). § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
17 Art. 20 - (...). § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste
caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
7.3. Exigibilidade de conduta diversa: Para que haja culpabilidade é necessário que, nas circunstâncias em
que o agente pratica o fato, houvesse a possibilidade de realizar outra conduta, sendo esta de acordo com o
ordenamento jurídico. Em outras palavras, só há culpabilidade quando, na situação em que se pratica o fato
típico e ilícito, era exigível do agente que se comportasse conforme o Direito. Assim, se na situação fática
era inexigível que o agente praticasse conduta diversa do fato típico, isto é, não era possível esperar dele
outra conduta que não fosse o fato típico praticado, não haverá culpabilidade. A inexibilidade de conduta
diversa é uma excludente da culpabilidade, que surge nos seguintes casos (art. 22 do CP 18):
✓ A) Coação irresistível: Trata-se da situação em que o agente pratica o fato típico sob ameaça ou
promessa de se realizar um mal contra si ou contra terceiro. É a chamada coação moral, que será
considerada irresistível quando não seja esperável que o agente suporte o mal ou a ameaça de sofrer um
mal, isto é, quando a gravidade do mal prometido for suficiente para causar temor no agente. Nesse caso
somente o coator responderá pelo crime (autoria mediata). Por outro lado, se a coação for resistível (o
mal prometido não era suficientemente grave para causar temor), haverá apenas a redução da pena (art.
65, III, “c”, do CP 19).
Obs.: a coação física exclui a própria conduta, e por isso é uma excludente do fato típico (e não da
culpabilidade).
✓ B) Obediência hierárquica: Se o fato é cometido em estrita obediência de ordem não manifestamente
ilegal de superior hierárquico, somente a autoridade que emite a ordem responderá pelo crime (autoria
mediata. Aquele que executa a ordem não será culpável em razão da inexigibilidade de conduta diversa.
Para que haja a exclusão da culpabilidade, é necessário que a ordem seja emitida por autoridade
pública para um subordinado em função pública. Não se enquadra nessa situação a subordinação
doméstica (pai para filho), eclesiástica (bispo para o padre) ou meramente privada (diretor para o
gerente). Também é necessário que, segundo as circunstâncias do fato e as condições do subordinado, a
ordem não seja claramente ilegal. Caso a ordem seja manifestamente ilegal, tanto a autoridade quanto o
subordinado responderão pelo crime (havendo redução de pena para o subordinado). Por exemplo, o
superior que determina ao subordinado que “coloque o suspeito no saco”, com fim de extrair informação
sobre eventual crime, emite ordem manifestamente ilegal, pois é sabido por todos que a tortura não é
admitida como forma de investigação. Assim, tanto a autoridade quanto o subordinado que executa essa
ordem cometem crime de tortura (art. 1º, I, “a” e §4º, I, da Lei 9.455/97 20).

18 Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior
hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
19 Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) III - ter o agente: (...) c) cometido o crime sob coação a que podia
resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto
da vítima.
20 Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe
sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; (...). Pena -
reclusão, de dois a oito anos. (...) § 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: I - se o crime é cometido por agente público.