Secretario: Luis Cáceres López

Escrito N° 1
Sumilla: Reconvención y deducimos excepción de caducidad

SEÑORES DEL TRIBUNAL ARBITRAL DEL CENTRO DE ARBITRAJE DE LA

CÁMARA DE COMERCIO DE LIMA

Inmobiliaria Sur Comercial de Responsabilidad Limitada con RUC N° 5621724685,

Ormeño Cargo Services S.A. con RUC N° 121164412, Joaquín Ormeño Cabrera,
identificado con DNI N° 11389673, y Bessie Malone Fernández, identificada con DNI
N° 15812755; (en adelante, el “Grupo Ormeño”) con domicilio procesal en Jr.
Montevideo n°581, Lima, en el proceso de arbitraje seguido por Hipermercados Metro
S.A, respetuosamente nos presentamos y manifestamos lo siguiente:

I. Relación Jurídico Procesal

De conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 10.2 del Contrato - Cláusula

arbitral-, y dentro del plazo establecido en el Reglamento de Arbitraje del
Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de
Lima, cumplimos con presentar el escrito de contestación de demanda y
reconvención contra la demanda interpuesta por Hipermercados Metro S.A., a
efectos de que el Tribunal Arbitral se pronuncie sobre las siguientes
pretensiones

II. Petitorio

1. Que, el Tribunal Arbitral reconozca que el contrato de otorgamiento de derecho

de superficie del 6 de noviembre de 1999, elevado a escritura pública el 10 de
noviembre de 1999, así como su adenda del 8 de noviembre de 1999, no
constituyen una superficie, sino sólo un compromiso de contratar.

1.1 Que el Tribunal Arbitral declare que el compromiso de contratar y su

adenda caducó a más tardar el 23 de marzo de 2002 y, en su defecto,
que este tribunal arbitral fije su caducidad.

1.2 Que se desestime las pretensiones presentadas en la demanda

interpuesta por Hipermercado Metro S.A., toda vez que esta se funda
en una lectura sesgada del contrato de compromiso de otorgamiento de
Derecho de Superficie, toda vez que desnaturaliza su calidad de
contrato preparatorio.

2. Que, en caso no se amparen las pretensiones antes señaladas, que el tribunal

arbitral reduzca la penalidad planteada por Hipermercados Metro S.A. de
acuerdo a lo señalado a continuación:

- Que se desestime lo pretendido por la demandante en cuanto a la

segunda pretensión principal planteada en el escrito de demanda - pago
por penalidad de lucro cesante- y, en su defecto, que el tribunal proceda
 a realizar el ajuste del monto por el total de 269 días, que es el que
correspondería por incumplimiento del plazo.

- Que el tribunal arbitral desestime lo pretendido por la demandante en el

extremo referido al reparo por concepto de daño emergente, pues este
se encuentra previsto en el contrato únicamente en lo referido a las
inversiones detalladas en la cláusula 7.1.1, las cuales se encontraban
supeditadas a lo dispuesto en la cláusula 6.10.

III. Fundamentos de la contestación

1. Fundamentos de hecho

Que, Con fecha 06 de noviembre de 1999, Hipermercados Metro S.A. y nuestra

representada elevaron a escritura pública el contrato preparatorio de
otorgamiento de Derecho de Superficie (en adelante, el compromiso de
contratar o contrato preparatorio); mediante el cual, nuestra empresa se
comprometía a otorgar a Hipermercados Metro S.A (en adelante, Metro) un
derecho de Derecho de Superficie sobre el área aproximada de ocho mil
ochocientos cuarentisiete metros cuadrados con cuarentiseis centímetros
(8,847.46 m2) que este requiere para la construcción de su Hipermercado o
Supermercado, según lo estipulado en la cláusula 1.3 del contrato.

“1.3. En ese sentido, y para el apropiado desarrollo del Hipermercado o

Supermercado, Ormeño se ha comprometido a otorgarle a Metro un
Derecho de Superficie sobre el área que este requiere para la
construcción de su Hipermercado o Supermercado, la cual inicialmente
se estima que compromete los inmuebles señalados en la sección 1.1.
(...)”

Que, en tal sentido, se señala en la cláusula 1.4 que, “(...) en este acto se deja
expresa constancia de la disposición y compromiso de Ormeño para
afectar mediante Derecho de Superficie en favor de Metro tanto los
inmuebles señalados expresamente en la sección 1.1 anterior como aquellos
otros que se requiera para completar el área ofrecida a Metro y necesaria para
construir el Hipermercado o Supermercado y sus estacionamientos”. Lo que
nos permite afirmar que, efectivamente, se dejó constancia del compromiso
por sanear los bienes cuyos títulos estaban aún en proceso de inscripción y
que, las obligaciones del Grupo Ormeño, sobre el compromiso de contratar,
estribaba en la inscripción registral de los inmuebles ofrecidos, las
acumulaciones e independizaciones con el posterior otorgamiento de la
escritura pública definitiva.

Asimismo, en la cláusula 1.5. las partes señalaron que:

“1.5. (...) Ormeño suscribirá una escritura pública definitiva que

aclare las proporciones de afectación de cada inmueble, o que incorpore
nuevos lotes de terreno al Derecho de Superficie, de ser esto último
necesario. (...)”
Por otro lado, en la cláusula 1.6, se establece un plazo de noventa (90) días
calendarios, contados a partir de la fecha de la minuta para sanear
definitivamente la situación legal de los inmuebles, a fin de permitir la
inscripción en Registros Públicos del Derecho de Superficie otorgado a Metro.
Es preciso mencionar que, de acuerdo a la adenda firmada, el inicio del
cómputo del plazo del Contrato de Superficie iniciaba desde la inscripción en
los Registros Públicos de Lima del Derecho de Superficie otorgado a favor de
Metro. Este hecho debe entenderse como condición necesaria (el saneamiento
de los predios ante Registros Públicos), y que cualquier demora o imposibilidad
del saneamiento no puede ser imputada al Grupo Ormeño, menos aún, si al
momento de celebrarse el compromiso de contratar, se deja constancia de que
el Grupo Ormeño ya ha iniciado los trámites de saneamiento ante Registros
Públicos, hecho que desvirtúa el argumento de Metro, quien sostiene que el
Grupo Ormeño ha omitido su obligación de sanear los predios. Es preciso
remarcar que tanto Metro como el Grupo Ormeño, respecto al saneamiento de
los predios, se encuentran sujetos a una decisión de un tercero sobre el cual
no se tiene control, ni depende de alguna de las partes intervinientes en el
Contrato de Superficie

Que, la Cláusula sexta del contrato previó que la contraprestación por el

derecho de superficie será descontada a fin de que Metro recupere las mejoras
realizadas con anterioridad en un bien que arrendó nuestra empresa en la
intersección de la Carretera Panamericana Norte, Avenida Carlos Alberto
Izaguirre y Calle Napo, distrito de Independencia.

Que, de acuerdo a lo señalado en la Cláusula sexta se desprende que el

Contrato preparatorio de Derecho de Superficie tuvo como objetivo pagar la
deuda por concepto de las mejoras efectuadas por la demandante.

Finalmente, con fecha 7 de diciembre de 2006, Metró solicitó vía notarial la

resolución del contrato de otorgamiento de Derecho de Superficie, por un
supuesto incumplimiento sobre el saneamiento legal, entrega de inmuebles,
acumulaciones e independizaciones pertinentes, así como el otorgamiento de
escrituras públicas.

Que, en ese mismo sentido, Metro solicita como primera y segunda pretensión
accesoria, el resarcimiento del daño ulterior por concepto de la pérdida de
oportunidad, no comprendido en la pena; así como el daño emergente como
consecuencia de las inversiones realizadas para el referido proyecto.

Que, adicionalmente, Metro refiere que todos los actos destinados al

saneamiento nunca fue ejecutado por causas imputables al Grupo Ormeño.
Sostiene, además, que como consecuencia de la resolución del Contrato de
otorgamiento de Derecho de Superficie, se solicita la indemnización por un
monto no menor de $ 674´213´141.00 (seiscientos setenta y cuatro
millones doscientos trece mil ciento cuarenta y uno dólares). Monto que
considera, entre otros, una penalidad por lucro cesante según el numeral 7.2.1.
de la Cláusula Sétima del Contrato de Superficie.
 Que, respecto al monto de indemnización solicitado por Metro, el mismo se ha
efectuado sin tener en cuenta ninguna consideración sobre el presunto daño
causado por la resolución del Contrato de Superficie. Es más, no ha existido la
más mínima inversión de Metro en el área donde debería de otorgarse el
Derecho de Superficie a favor de Metro (gastos de construcción, traslado de
materiales, traslado de bienes, entre otros.), debido a la falta de saneamiento,
producto de las constantes trabas y observaciones que ha ido formulando
Registros Públicos, pese a los incesantes intentos por parte del Grupo Ormeño.
En ese sentido, si bien estamos dispuestos a reconocer y pagar una
indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a Metro, el monto debe
fijarse en atención al verdadero daño causado y, considerando como
atenuante, la falta de dolo por parte del Grupo Ormeño respecto al
saneamiento de los predios sobre los que se iba a otorgar el Derecho de
Superficie a favor de Metro; ya que, el Grupo Ormeño, tal como se reconoce
en el Contrato de Superficie, en la cláusula 1.4, se reconoce y deja constancia
de que el Grupo Ormeño ha iniciado el proceso de saneamiento
correspondiente ante los Registros Públicos, razón por la cual no puede
aceptarse como cierto lo sostenido por Metro, respecto a la falta de acciones
del Grupo Ormeño destinadas al saneamiento de los predios sobre el que se
otorgaría el Derecho de Superficie a favor de Metro.

Que, de una revisión integral a todas las cláusulas que conforman el Contrato
de Superficie, así como la adenda al mismo, se desprende que el Contrato de
Superficie es, en realidad, un compromiso de contratar, puesto que si bien el
referido contrato contiene elementos como la duración del contrato,
contraprestación, entre otros, los mismos forman parte de los requisitos
exigidos por el Código Civil, en el artículo 1415º, referido al contenido del
compromiso de contratar. Por tal razón, considerando además que el Contrato
de Superficie no puede llevarse a cabo por la falta de saneamiento de los
predios que son materia del Contrato de Superficie, refuerzan el hecho de que
se trata de un compromiso de contratar. Aunado a ello, en la adenda al
Contrato de Superficie, en el agregado 4.3, se establece claramente que el
plazo del derecho de superficie otorgado a Metro es de 35 años computados
desde la inscripción en los Registros Públicos del Derecho de Superficie a favor
de Metro.

Por las razones dilucidadas anteriormente, no es correcto lo afirmado por Metro

al sostener que el Contrato de Superficie responde a un contrato definitivo; sino
que, en realidad, el mismo es sólo un compromiso de contratar a futuro, sujeto
a la condición de que se realice el respectivo saneamiento de los predios que,
posteriormente, permita inscribir en Registros Públicos el Contrato de
Superficie definitivo a favor de Metro.

2. Fundamentos de derecho

a) De la excepción de caducidad de derecho

Las pretensiones exigidas por el demandante derivan de un supuesto

incumplimiento de contrato de superficie. Así, al amparo del artículo 1429 del
 Código Civil, el demandante, resuelve el contrato recién el 7 de diciembre
de 2006 a fin desvincularse de la relación jurídico patrimonial y que mi
patrocinado le indemnice por los daños y perjuicios de su incumplimiento. Sin
embargo, mantenemos la premisa que dicho contrato no mantiene las
características de un contrato definitivo, sino de un contrato preparatorio en
calidad de compromiso de contratar. Ello se debe a que en la Cláusula 1.5. del
del contrato, indica que nuestro patrocinado suscriba una escritura pública
definitiva, además del contrato de “superficie” que ya se había elevado a
escritura pública a fin de sanear la situación jurídica de los inmuebles por
los cuales hubiera recaído el derecho de Metro. Es así que a invocación del
artículo 1414 del Código Civil alegamos que dicho contrato de superficie, en
realidad era el contrato preliminar o preparatorio y que dicha escritura pública
definitiva era el contrato definitivo.
El plazo fue determinado con un término de 90 días calendario. Así, bajo una
interpretación sistemática del artículo 1416 y 1417 del Código Civil, el contrato
finalizó en dos situaciones jurídicas: al término de dicho plazo y al no renovar
dicho plazo. Si dicho contrato y la adenda fueron concertadas el 10 de
noviembre de 1999, el contrato al igual que sus obligaciones supeditadas a
aquel, finalizaron el 8 de febrero del 2000. Por otro lado, Metro recién invoca
su derecho de resolver el contrato y de exigir indemnización el 7 de diciembre
de 2006, es decir, 6 años con nueve meses y 29 días después que dicho
vínculo patrimonial sinalagmático se había extinguido al igual que sus
derivados derechos subjetivos.
Por tales motivos, invocamos la institución procesal de la excepción de
caducidad de derecho. Como señala Castillo Freyre (2009) :

“En doctrina se entiende como una sanción por la falta de ejercicio

oportuno de derecho. La norma legal subordina la adquisición de un
derecho a una manifestación de voluntad en cierto plazo o bien permite
una opción. Si esa manifestación no se produce en ese tiempo, se
pierde el derecho o la opción” (p.89)

Como consecuencia del extemporáneo ejercicio del derecho invocado por el

demandado seis años después del término de dicho contrato, se invoca la
excepción de caducidad de derecho. A razón de dichas premisas, bajo el
amparo del numeral 3 y 1 del artículo 41 del Decreto Legislativo 1071 (En
adelante Ley de Arbitraje) deducimos en nuestra contestación de demanda la
excepción de caducidad de derecho. Ello con la finalidad que vuestro tribunal,
bajo ejercicio del principio Kompetenz-Kompetenz, evalúe dicha excepción y la
considere al momento de resolver la controversia entre el demandado y
nuestro patrocinado.1

A efectos de esclarecer nuestra afirmación, consideramos menester precisar

sobre la la naturaleza jurídica del contrato que invocamos: el compromiso de
contratar:

b) La naturaleza jurídica del pacto pecuniario celebrado entre las partes

1
OPINIÓN EN ARBITRAJE N°001-2014/DAA-OSCE
 Como se desprende del punto precedente, el acto jurídico celebrado por las
partes no constituye un contrato definitivo, como argumenta la parte
demandante; por el contrario, su naturaleza jurídica es la de un contrato
preparatorio, en calidad de compromiso de contratar, y, como demostraremos
más adelante, esa fue la voluntad de las partes al suscribir dicho acto. A
continuación, explicaremos cómo entiende la doctrina y la jurisprudencia el
compromiso de contratar.

A disposición de la apreciación minuciosa que hace la doctrina, De la Puente

y Lavalle (2001: 809) define el contrato preparatorio como un “acuerdo de
declaraciones de voluntad en virtud del cual los declarantes se obligan a
celebrar en el futuro un contrato”

Así como un género de la especie del contrato preparatorio, el compromiso de

contratar es un contrato por el cual las partes están sujetas a realizar lo
esencial para concertar en un futuro determinado un contrato definitivo; el cual
crea otra relación jurídica obligacional de carácter pecuniaria entre ellas 2. Cuyo
efecto se simplifica en que la parte obligada ejecute un obligación de dar, hacer
y no hacer; es decir, realizar una actividad determinada.

En la misma línea, Hinestrosa cita a Messineo quien define el contrato

preparatorio o similar en los términos siguientes:

“El contrato preliminar (llamado también promesa de contrato o

precontrato o -latinamente- pactum de contrabendo o pactum de
ineiundo contractu), es un contrato con una finalidad peculiar. “Es uno
de los aspectos de la formación progresiva de los efectos contractuales,
en cuanto, en razón del c. preliminar, los efectos normales no se
producen todos inmediatamente, porque ese es el propósito de las
partes. Se produce uno solo, que es de índole esencialmente formal e
instrumental: la obligación (de naturaleza estrictamente personal) de
estipular entre las mismas partes otro contrato futuro, que se llama
definitivo (o también principal). La función del c. preliminar es, por tanto,
meramente preparatoria, la de proyectar un contrato posterior.”
(Hinestrosa: 35) (el subrayado es nuestro)

Destacamos de la referida cita, el carácter instrumental del contrato

preparatorio que la doctrina entiende como una obligación de suscribir, a
futuro, un contrato definitivo. De esta opinión es Guevara Porlles, quien señala:

“El Dr. Fernando Fueyo enumera ciertas características de este tipo de

contratos, entre ellos la futuridad y transitoriedad, el ligarse a cierto
plazo estrictamente necesario para resolver el inconveniente que impide
por ahora el contrato; fuente de derechos personales (de la promesa);
descarte del criterio de estrictez suma; la promesa unilateral de contrato
bilateral, vale; y, la buena fe.
Este tipo de contrato conlleva a una obligación de hacer, cuya
prestación consiste en celebrar el contrato definitivo en el futuro (que

2
Manuel de la Puente y Lavalle (2001) p. 827
 puede consistir en hacer, dar o no hacer).” (Guevara: 2) (el subrayado
es nuestro)

En esa misma línea se manifiesta un sector importante de la doctrina nacional

e internacional. De igual manera, la Corte Suprema de Justicia de la República,
en la Casación No.4154-6 Santa señala en el fundamento tercero:

“Que, los contratos preparatorios son aquellos mediante los cuales se

prepara la celebración de un contrato definitivo y en el cual las partes se
obligan a hacer todo cuanto esté de su parte que se concrete la
celebración. El contrato preparatorio es distinto al contrato definitivo,
pues en el primero las partes sólo se comprometen a celebrar en el
futuro un contrato típico o atípico bajo determinadas estipulaciones
establecidas con toda claridad; mientras que el contrato definitivo es
aquel en el que ya se encuentran las estipulaciones del contrato que se
obligaron a celebrar.”

De todo lo expuesto, queda clara cuál es la naturaleza del contrato preparatorio

y, en el caso concreto, del compromiso de contratar. No obstante ello, la
demandante afirma en su escrito de demanda que el contrato suscrito con
nuestra representada es un contrato definitivo (a saber, un “Contrato de
otorgamiento de Derecho de Superficie”) desconociendo así la verdadera
naturaleza del mismo, la cual, de una lectura sistemática del mismo, se llega a
concluir su naturaleza de contrato preparatorio.

En tal sentido, las cláusulas 1.3, 1.4 y 1.5 del contrato materia de análisis
exponen de manera indubitable nuestra posición:

“1.3. En ese sentido, y para el apropiado desarrollo del Hipermercado o

Supermercado, Ormeño se ha comprometido a otorgarle a metro un
Derecho de Superficie sobre el área que este requiere para la
construcción de su Hipermercado o Supermercado, la cual inicialmente
se estima que compromete los inmuebles señalados en la sección 1.1
anterior. (...)” (el subrayado es nuestro)

“1.4. Sin perjuicio de lo señalado en las secciones 1.2 y 1.3 anteriores,

la identificación precisa de los inmuebles que serán afectados como
consecuencia del área ofrecida a Metro para la construcción de su
Hipermercado o Supermercado está pendiente de determinación pues
Ormeño ha ingresado a Registros Públicos de Lima un título que se
encuentra aún en proceso de inscripción, y los antecedentes registrales
no señalan los linderos y medidas perimétricas de algunos de estos
inmuebles. En ese sentido, en este acto se deja expresa constancia de
la disposición y compromiso de Ormeño para afectar mediante Derecho
de Superficie en favor de Metro, tanto los inmuebles señalados
expresamente en la sección 1.1 anterior como aquellos otros que se
requiera para completar el área ofrecida a Metro y necesarios para
completar el área ofrecida a Metro y necesaria para construir el
Hipermercado o Supermercado y sus estacionamientos.” (el subrayado
es nuestro)
 Finalmente, en la cláusula 1.5 se dispone que:

“Consecuentemente, por la presente Ormeño declara que tan pronto se

determine fehacientemente la proporción en que cada inmueble de los
señalados en la sección 1.1. es afectado por el área ofrecida a Metro, o
de que se determine fehacientemente que se requieren afectar en
Derecho de Superficie inmuebles adicionales a los señalados en la
sección 1.1 a fin de completar el área ofrecida a Metro y precisada en
los Anexos A-1 y A-2, Ormeño suscribirá una escritura pública definitiva
aclare las proporciones de afectación de cada inmueble, o que incorpore
nuevos lotes de terreno al Derecho de Superficie de ser esto último
necesario. (...)” (el subrayado es nuestro)

De las cláusulas citadas, se desprende que la voluntad de nuestra

representada -la cual fue suscrita y, por tanto, de conocimiento y aceptada por
la demandante- fue comprometerse a otorgar a Hipermercados Metro S.A un
Derecho de Superficie -tal como se señala en la cláusula 1.5-, luego de que
nuestra representada cumpliese con ingresar en los Registros Públicos los
títulos con los linderos y medidas perimétricas de los inmuebles señalados en
la sección 1.1.

El real entendimiento de la naturaleza del contrato suscrito entre nuestra

representada y la parte demandante tiene implicancias importantes en cuanto
a los efectos por incumplimiento de dicho contrato. Señalamos con ello que,
no puede atribuirse al incumplimiento del contrato de compromiso de contratar
(de otorgar un Derecho de Superficie) los efectos del incumplimiento del
contrato definitivo que las partes suscribirían en un futuro determinable, toda
vez que, de acuerdo al artículo 1415 del Código Civil 3, si bien los elementos
esenciales del contrato definitivo se encuentran presentes en el contrato
preparatorio, estos aún resultan ineficaces.

c) La imposibilidad jurídica del pago de una indemnización

En el escrito de demanda, Metro solicita como pretensión accesoria el

resarcimiento por daño ulterior por pérdida de la oportunidad; sin embargo,
previamente señala lo siguiente:

“ (...) son mayores a las penalidades pactadas, pueda reclamarse la

diferencia como daños y perjuicios. Es necesario mencionar que cuando
las partes PACTAN UNA CLÁUSULA PENAL, el acreedor en este caso
“METRO” tiene derecho a reclamar el monto de la penalidad más el “
Daño Ulterior”, el cual se presenta cuando el deudor, durante la
negociación, acepta pagar la responsabilidad de pagar daños
superiores a los liquidados en la cláusula. (...)”

3
Artículo 1415, - Contenido del compromiso
El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato
definitivo.
 Al respecto, no se ha pactado daño ulterior -que de conformidad con el artículo
13414 debe ser estipulado de forma expresa- ni en el presunto contrato de
superficie, ni en la adenda, ni tampoco en las negociaciones. En otras palabras,
en ningún momento nuestra representada se ha comprometido a un pago por
dicho concepto, sino únicamente se ha pactado una penalidad en caso de
incumplimiento de la prestación.

La naturaleza del daño ulterior exige que ambas partes hayan pactado la
posibilidad de exigir un monto adicional, en caso de incumplimiento del deudor,
dicho monto es independiente de la cláusula penal. Sin embargo, en el
presente caso, no existe ningún acuerdo, ni siquiera se adjuntó medio
probatorio que acredite el mismo. Por tanto, bajo la premisa de que solamente
se pactó una penalidad, corresponde de acuerdo a derecho el pago de la
penalidad, más no otro concepto por indemnización.

Por otro lado, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, en el supuesto que

se acredite la existencia de un pacto de “daño ulterior”, la doctrina citada por el
mismo demandante, impone la demandante la carga probatoria de demostrar
el daño:

“ En este caso si el acreedor considera que la penalidad no resarce los

daños y perjuicios que le ha irrogado el deudor por su incumplimiento,
puede accionar contra él y exigir un monto adicional a la penalidad
estipulada. Para ello tendrá que haber pactado la indemnización del
daño ulterior y probar, en el juicio correspondiente, que los
perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento son superiores
a los previstos por la cláusula penal.” (énfasis nuestro) (Osterling s/f
:14)

Es decir, que Metro tiene la obligación de probar que el daño alegado es

superior al establecido mediante cláusula penal, sin embargo no lo ha hecho.
Por tanto, no le corresponde al demandante el resarcimiento por daño ulterior,
en tanto nunca fue pactado ni ha sido probado.

Con relación a lo dispuesto en la cláusula sétima del contrato, cláusula que

prevé los efectos de la resolución del contrato, es preciso establecer lo
siguiente:

- El concepto de daño emergente está referido a lo suscrito en la cláusula

7.1 del contrato, este engloba: “el valor comercial actualizado de la
totalidad de las inversiones referidas en la sección 7.1.1. Esta última
sección hace referencia a conceptos definidos como “inversiones
reembolsables”, como son: las construcciones efectuadas en el área
materia del derecho de superficie, el activo fijo asignado al

4
Artículo 1341 . - Cláusula penal compensatoria
El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado
al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se
devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño
ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa
como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores. (el subrayado es nuestro)
 Hipermercado, los bienes muebles y equipos instalados, así como los
gastos y tributos devengados y/o pagados por anticipado a raíz de las
operaciones del Hipermercado”. Sin embargo, de la lectura del contrato
de compromiso de otorgamiento de Derecho de Superficie, se lee en la
cláusula 6.10:

“”6.10. Se deja constancia que el plazo de inicio de ejecución de

la obra de Metro está directamente relacionado con el
cumplimiento por Ormeño de los trámites que fueren necesarios
para la determinación y saneamiento legal de los inmuebles a ser
afectados por el Derecho de Superficie según se describe en las
secciones 1.4, 1.5 y 1.6 con el fin de que Metro pueda inscribir su
derecho en Registros Públicos y a la obtención por Metro de las
licencias de construcción y otras requeridas por las autoridades
respectivas.”

Se sigue de ello, que no correspondía a la demandante efectuar ninguna

de las inversiones, consideradas reembolsables, descritas en la
cláusula 7.1.1. toda vez que nuestra representada no llegó a concluir
con los trámites de saneamiento legal de los inmuebles afectos al
contrato. Por ende, no corresponde a nuestra representada el pago por
concepto de daño emergente, pues este se encuentra previsto en el
contrato únicamente en lo referido a las inversiones detalladas en la
cláusula 7.1.1, las cuales se encontraban supeditadas a lo dispuesto en
la cláusula 6.10. En este punto, solicitamos al tribunal arbitral desestime
lo pretendido por la demandante en el extremo referido al reparo por
concepto de daño emergente.

- La penalidad por lucro cesante prevista en la cláusula 7.1.2 señala lo

siguiente:

“7.1.2. La penalidad por lucro cesante a cargo de Ormeño será

equivalente al cincuenta por ciento (50%) del promedio de ventas
netas mensuales de los últimos tres (3) meses multiplicado por el
número de meses que falten para el cumplimiento del plazo del
contrato. (...)

Al respecto, es preciso que el tribunal arbitral observe que el monto de

la penalidad por lucro cesante no se refiere por el incumplimiento del
contrato de compromiso de contratar el otorgamiento de Derecho de
Superficie; por el contrario, es una cláusula que afecta al incumplimiento
del contrato de Derecho de Superficie. En el supuesto negado que dicha
cláusula afecte el incumplimiento del contrato de compromiso de
contratar - supuesto que no debe entenderse de la cláusula transcrita-,
el monto se contabilizaría por el total de 269 días, toda vez que el plazo
del compromiso de contratar es de un año en los casos en los cuales no
se establece un plazo, según el artículo 14165 del Código Civil, y el
5
Artículo 1416. - Plazo del compromiso
El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el
plazo, este será de un año."
 incumplimiento se contabilizará a partir del día 91 - toda vez que nuestra
representada tuvo un plazo de 90, según lo estipulado en el contrato,
para realizar el saneamiento registral.

En consecuencia, solicitamos desestimar lo pretendido por la

demandante en cuanto a la segunda pretensión principal planteada en
el escrito de demanda y, en su defecto, si el tribunal considera el
supuesto negado planteado en el párrafo precedente, que el monto sea
ajustado a los 269 días que correspondería por incumplimiento del
plazo.

d) Reducción de la cláusula penal

En el supuesto negado que el Tribunal no ampare nuestros argumentos

jurídicos anteriormente mencionados, solicitamos la reducción de la
cláusula penal establecida en el numeral 7.1.2 del presunto “contrato de
superficie”:

“7.1.2. La penalidad por Lucro Cesante a cargo de Ormeño será

equivalente al cincuenta por ciento (50%) del promedio de ventas netas
mensuales de los tres (3) últimos meses multiplicado por el número de
meses que falten para el cumplimiento del plazo del contrato. Se deja
constancia que esta penalidad solamente será procedente en el caso
que la resolución del contrato obedeciera a un hecho imputable a
Ormeño.”

Metro solicita en su escrito de demanda un monto no menor a $

674´213´141.00 por concepto de lucro cesante, sin embargo dicha cifra es
EXORBITANTE, es más, pues no ha acreditado mediante algún documento
fehaciente que dicha suma sea el resultado “del 50% del promedio de ventas
netas mensuales de los últimos meses multiplicado por el número de meses
que falten para el cumplimiento del plazo del contrato”.

Frente a esta situación, y bajo el amparo del artículo 1346 de Codigo Civil
Peruano, solicitamos la reducción equitativa de la pena en tanto la misma es
“manifiestamente excesiva”, es decir, abiertamente abusiva. Del mismo modo,
estamos frente a situación de abuso del Derecho, pues Metro bajo el instituto
jurídico de la cláusula penal pretende enriquecerse causando perjuicio
económico y financiero a nuestro representado, obligándole a pagar una
cantidad cuantiosa de dinero.

La Corte Suprema mediante la Sentencia Casatoria 1753-97 ha señalado que

la reducción de la penalidad procede “con el único fin de fomentar el contenido
ético de las relaciones contractuales.
IV.Conclusiones

● Si bien, el demandante exige la indemnización como consecuencia de

la resolución del contrato de superficie recién el 7 de diciembre de 2006,
alegamos que la naturaleza jurídica del contrato era la de un
compromiso de contratar; cuyo término y extinción de la relación jurídica
patrimonial al igual que los derechos, se produjo el 8 de febrero de 2000.
Por lo tanto, invocamos la excepción de caducidad de derecho
contemplado en el numeral 3 del artículo 41 del Decreto Legislativo
1071.
● Por todo lo expuesto, solicitamos que se declare infundada la demanda
interpuesta por el demandante como consecuencia de una caducidad
de derecho. En tal sentido, que el Tribunal Arbitral declare que el
compromiso de contratar y su adenda caducó a más tardar el 23 de
marzo de 2002 y, en su defecto, que este tribunal arbitral fije su
caducidad.

● Que se desestime las pretensiones presentadas en la demanda

interpuesta por Hipermercado Metro S.A., toda vez que esta se funda
en una lectura sesgada del contrato de compromiso de otorgamiento de
Derecho de Superficie, y que desnaturaliza su calidad de contrato
preparatorio.

● Que, en caso no se amparen las pretensiones antes señaladas, que el

tribunal arbitral reduzca la penalidad planteada por Hipermercados
Metro S.A. de acuerdo a lo señalado a continuación:

- Que se desestime lo pretendido por la demandante en cuanto a

la segunda pretensión principal planteada en el escrito de
demanda - pago por penalidad de lucro cesante- y, en su defecto,
que el tribunal proceda a realizar el ajuste del monto por el total
de 269 días, que es el que correspondería por incumplimiento del
plazo.

- Que el tribunal arbitral desestime lo pretendido por la

demandante en el extremo referido al reparo por concepto de
daño emergente, pues este se encuentra previsto en el contrato
únicamente en lo referido a las inversiones detalladas en la
cláusula 7.1.1, las cuales se encontraban supeditadas a lo
dispuesto en la cláusula 6.10.
 V.Bibliografía

● CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO MINAYA, Rita (2009). "Arbitraje en la

Contratación Pública". En Biblioteca de Arbitraje del Estudio Castillo Freyre.
Volumen n°7, Palestra Editores y Estudio Mario Castillo Freyre. Lima. p. 89

● De la puente y Lavalle, Manuel (2001) "El contrato en general. Comentarios a

la Sección Primera del Libro VII del Código Civil: Tomo I" pp.809, 827

● GUEVARA PORLLES, Karina (2005) “El compromiso de contratar y el registro

de predios”. En: Derecho y Cambio, ISSN: 2224-4131
(https://www.derechoycambiosocial.com/revista035/EL_CONTRATO_PREPA
RATORIO_Y_EL_REGISTRO_DE_PREDIOS.pdf)

● HINESTROSA, Fernando (2006) “Contratos preparatorios. El Contrato de

promesa.” En: Revista de Derecho Privado, núm.11, julio-diciembre, 2006, pp.
33-56, Bogotá.
(https://www.researchgate.net/publication/45376897_Contratos_preparatorios
_El_contrato_de_promesa_33)

● OSTERLING PARODI, Felipe “Obligaciones con Cláusula Penal”. Consultado

última vez el 18 de Junio de 2019; Página web:
http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Obligaciones%20co
n%20clausula%20penal.pdf

● OPINIÓN EN ARBITRAJE N°001-2014/DAA-OSCE

FIRMAS:

Andrés Escudero
Andrea Amezaga

Gretta Gabulle Mijail Capuñay

Yazmin Cox
Emil Zarzosa

Dino Ramos