Вы находитесь на странице: 1из 6

Coleccion: 41 - Tomo 41 - Numero 11 - Mes-Ano: ---2012_

¿DOGMÁTICA PENAL VS. COSTUMBRE JUDICIAL?


A PROPÓSITO DE LAS FUNCIONES DEL JUEZ, DEL
JURISTA Y DEL PERIODISTA Y SU IMPACTO EN LA
RESOLUCIÓN DE CASOS JUDICIALES
James Reátegui Sánchez(*)

[-]

Las preguntas con las que quiero comenzar el presente artículo son las siguientes: ¿La
dogmática penal está de alguna manera “enfrentada” a la labor que realizan los
funcionarios del Poder Judicial o del Ministerio Público? ¿Acaso tanto la dogmática
jurídico-penal como la labor judicial y fiscal no deben estar en una misma dirección y
objetivo: resolver con cierta calculabilidad y racionalidad los casos concretos? Las
respuestas a estas interrogantes merecen unos apuntes previos que deben señalarse.

El juez, el jurista y el periodista son personas que cumplen cada uno un rol en la
sociedad: el rol del juez es “juzgar”, el del jurista “interpretar”, y el del periodista
“informar”. De más está decir que estas funciones deben tener un común denominador,
desde el punto de vista de la estabilidad y el modelo jurídico: debe darse dentro de un
Estado Constitucional de Derecho, donde prime, por sobre todas las cosas, la
democracia. Lo ideal sería que estos roles estén en una misma línea, y que cada uno
sirva de complemento al otro: el jurista tendrá que hacer interpretaciones generales y
adecuadas sobre la base de casos concretos para una mejor aplicación de la norma
penal, procesal penal o de ejecución penal; en cambio, el juez penal, sobre la base de
la interpretación y sistematización hecha por el jurista, evaluará en sus decisiones cuál
será la mejor norma penal para el caso concreto; por último, el periodista, como le
interesan los casos de la sociedad y no los de laboratorio que elabora el jurista,
informará si es que la decisión del juez fue buena o mala; pero debemos tener
presente que el periodista juzgará la decisión judicial desde el punto de vista de la
legitimidad e intereses de la sociedad, es decir, de los intereses de la mayoría de la
población, jamás desde los del imputado o procesado.

En suma, el periodista –y entiéndase en el sentido más amplio de la palabra– legitima


a través de su información la decisión del juzgador. Por su parte, el juez legitima el
trabajo que realiza el jurista porque sino este quedaría en la pura abstracción general.
El camino a la ansiada “legitimidad” de los roles de estos tres personajes –porque en
realidad todos desean que la sociedad los quiera y los respete–se vuelve turbulento
cuando la labor de ellos –del juez, el jurista o el periodista– se distancia y cada uno
discurre por su lado.

Por ejemplo, si el periodista no informa con objetividad una resolución judicial, o un


juez no fundamenta su decisión en la dogmática penal o en las pruebas aportadas por
las partes, o el jurista no se capacita adecuadamente o realiza interpretaciones
erróneas, finalmente será la sociedad la perjudicada, que es a donde van dirigidas las
funciones de cada uno de los personajes nombrados.

Aunque el jurista, es decir, el dogmático penal podría decir, y con justa razón, que su
trabajo no va dirigido al común de la gente, sino a gente especializada en el tema en
cuestión. El conocimiento del jurista dedicado al Derecho Penal se caracteriza por su
profundidad y no por extensión ni complejidad, de tal manera que su trabajo va dirigido
a los penalistas, y no para el ingeniero o médico. Entonces, le da igual rotular un caso
general o concreto como “autopuesta en riesgo de la propia víctima en un delito de
homicidio” o como “suicidio”.

Debemos tener en consideración que la fuente de inspiración de la denominada


costumbre judicial son normas principalmente procedimentales, no normas sustantivas.
Lo que importa en la costumbre judicial es que el expediente o la carpeta fiscal avance
lo más rápido posible de acuerdo a cada uno de los intereses y estrategias trazadas
por las partes procesales (imputado, Ministerio Público, parte civil, tercero civil). La
vigencia de la dogmática penal, como puede verse, es casi relativa, por no decir nula,
quizá porque los operadores desconozcan su valiosa importancia en los casos
concretos.

Un supuesto donde la dogmática penal puede ir de la mano con los medios de


comunicación, por ejemplo, es el conocido “caso Gastón Mansilla”, ciudadano que
utilizó su arma reglamentaria para repeler el ataque ilegítimo de un agresor. Estamos
aquí ante la presencia de una defensa personal prevista en el artículo 20, inciso 3, del
Código Penal (incluso, existe una ley donde se expresa que el fiscal puede evaluar la
situación de legítima defensa, de modo que no todo el trabajo recae en el juez penal).

En este caso, el periodismo radial y televisivo hizo causa común y hasta en cierto
punto condicionó –para bien– la decisión de los magistrados, quienes en grado de
apelación revocaron la decisión de la juez de primera instancia de disponer la
detención del imputado. Pero aquí los medios de comunicación se “unieron”
conscientemente a la dogmática penal, no porque los periodistas de un día para otro
comprendieran exactamente la teoría general del delito y todas las normas del Código
Penal, sino porque percibían como una injusticia la decisión de los aplicadores de la
ley penal. Esta injusticia no tenía conexiones o no tenía nada que ver con
elaboraciones teóricas ni rigorismos jurídico-dogmáticos, sino con el sentido común de
la población ante un caso en el que no se dio a cada quien lo que correspondía.

Lo ideal sería que la denominada costumbre judicial desemboque en una adecuada


jurisprudencia –ya sea penal, civil, constitucional, administrativa– de calidad y que
pueda ser tenida en cuenta por los demás órganos jurisdiccionales, porque el objetivo
de toda jurisprudencia es que se aplique a varios casos parecidos el mismo sentido de
la norma penal o procesal penal. Pero en realidad ello no es así, la jurisprudencia se
puede convertir en una mera costumbre judicial, y esta –en su afán de alcanzar
resultados óptimos en función de datos numéricos y estadísticos de cuántas
resoluciones y sentencias de han emitido cada año–, cae en automatismos que
lamentablemente la convierten en una jurisprudencia inconsistente y sin relevancia
para la judicatura, que no aporta nada a la dogmática jurídico-penal y, al contrario, la
hacen más confusa e incoherente. En otras palabras, la costumbre judicial como
práctica constante en nuestro medio sería la “perversión” y “minimización” de la
llamada jurisprudencia penal, y como tal debería evitarse.

La optimización de la costumbre judicial es necesaria. La dogmática penal sin


costumbre judicial se vuelve una cuestión puramente teórica que no mira a la realidad
social; la costumbre judicial sin dogmática penal se vuelve una cuestión meramente
empírica. Sin una u otra se perjudica la jurisprudencia. Ambas deben cumplir su meta,
complementándose para que el Derecho Penal, en su configuración más amplia, sea el
beneficiado.

Las diferencias no solo están en las personas: quien hace dogmática es un jurista, en
cambio quien hace la costumbre judicial normalmente es un juez o un fiscal. Lo ideal
sería que el juez también sea un jurista. La diferencia entre ambos radica en los
destinatarios de su labor: el trabajo del jurista es teórico-formal y normalmente está
dirigido a los estudiosos del Derecho Penal y a las universidades; en cambio, el trabajo
del juez está destinado más bien a resolver conflictos sociales, y si es un juez en
materia penal, su función se simplifica en el proceso penal (o bien condena o bien
absuelve al imputado), más aún si se apoya en la dogmática penal.

Si se llega a la unificación –interna– de la dogmática penal y de la costumbre judicial,


se beneficiará, en primer lugar, la jurisprudencia porque estará bien fundamentada y
será previsible y calculable para la sociedad; en segundo lugar, también se beneficiaría
la propia dogmática jurídico-penal porque cumplirá uno de sus objetivos: el
acercamiento teórico a la realidad social, y su aplicación a los casos concretos. La
capacidad de rendimiento de la dogmática penal se puede apreciar en supuestos
paradigmáticos en nuestro país, como el “caso del taxista”, en el que la Corte Suprema
absolvió al acusado aplicando la categoría de las conductas neutrales de la
complicidad; o el “caso Fujimori”, donde se aplicó la autoría mediata por dominio de la
organización; o muchos casos sobre delitos culposos, donde generalmente se aplican
criterios de “imputación objetiva” (riesgo permitido, disminución del riesgo, ámbito de la
norma, principio de confianza, entre otros), desplazándose a la teoría final de la acción.

A mi juicio, la dogmática penal pierde credibilidad y legitimidad porque el lenguaje que


debe utilizarse, por ejemplo, en las resoluciones judiciales o dictámenes fiscales, debe
ser lo más simple y comprensible posible. Al final de cuentas, ¿a quién va dirigida la
dogmática penal? ¿A los estudiosos y especialistas en el Derecho Penal? ¿O a la
sociedad, especialmente a los imputados o la víctima del delito? ¿Una resolución
judicial debe poder ser entendida por el justiciable o debe entenderla solo su abogado
defensor?

El nuevo concepto de la costumbre judicial no solo debe estar abarcada en las


fundamentaciones de las resoluciones judiciales de manera constante y coherente,
sino que debe abarcar otros aspectos, como lograr una eficaz gestión en el ámbito de
un juzgado o una Sala; por ejemplo, una buena logística en cuanto al aspecto material
y tecnológico del despacho judicial, recursos humanos capacitados. Obviamente todo
esto debe ir respaldado por el producto final que debe emitir dicho despacho judicial:
resoluciones judiciales de calidad.

Al periodista le interesa una noticia para publicar, los titulares del día a día, no tanto la
racionalidad y coherencia teórica que pueda tener una sentencia (ni cuántos días se ha
demorado el juez en elaborarla); al periodista le interesa más la primicia de un
acontecimiento que quién es el autor desde el punto de vista jurídico-penal.

Existen algunos procesos penales que se resuelven en base a “automatismos” del


Poder Judicial, como, por ejemplo, los casos por delito de omisión de asistencia
familiar (artículo 149 del Código Penal). Son varios los factores que han llevado a ello:
el alto índice de carga procesal que este delito conlleva, su recurrencia en los fueros
judiciales, que lo que interesa aquí es que se pague a la víctima más que si el delito es
de omisión propia, de resultado, de ejecución instantánea o permanente.
La dogmática jurídico-penal estudia la teoría general delito, es decir, si en un caso
puede haber situaciones positivas (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad) o situaciones
negativas (ausencia de acción, causas de atipicidad, causas de justificación o
exculpación). En otras palabras, la dogmática es el estudio teórico y racional sobre las
tendencias de la teoría del delito (causalismo, finalismo o funcionalismo radical o
moderado) y su aplicación a los casos concretos. En cambio, la costumbre judicial son
automatismos que se producen en la labor cotidiana del Poder Judicial (y también del
Ministerio Público), que normalmente está ligada a aspectos de gestión y organización
de un despacho judicial. Sin embargo, la costumbre judicial no se ha quedado solo en
el ámbito “administrativo”, sino que su influencia ha penetrado a aspectos
“jurisdiccionales”, porque los casos penales se resuelven aplicando la ley a casos
parecidos a los anteriormente resueltos por ella, en otras palabras, se resuelven sobre
la base de “precedentes”. No estamos señalando que esta práctica sea negativa, sino
simplemente que la fuente de donde emana el Derecho Penal no es la jurisprudencia,
sino la ley. En tal sentido, la costumbre judicial sirve de ayuda a los jueces para
resolver determinados conflictos penales.

Un tema que merece tenerse en cuenta aparece cuando un juez resuelve un caso
concreto sobre la base de “emociones” que enfrenta como ser humano. Quizás el
hecho de estar embargado por una fuerte carga emotiva lo obliga o condiciona a tomar
una decisión que jurídicamente no es racional, pero sí humanista. A veces el juez toma
una decisión, quizás no amparada exquisitamente en la teoría general del delito y de la
pena, porque lo que más le importa es definir la situación jurídica del acusado –
condenándolo o absolviéndolo–, máxime si el imputado está privado de su libertad
desde el inicio del proceso penal. Se distingue así la función de la dogmática penal
aplicada a una resolución judicial con “preso preventivo” de aquella aplicada a una
resolución judicial sin “preso preventivo”.

Sin embargo, la dogmática penal debe tener mayor aplicación precisamente cuando el
imputado esté privado de su libertad durante el proceso penal, porque en este caso la
decisión debe tener una mayor motivación fáctica y jurídica, que aquella dictada en un
proceso penal llevado a cabo con una persona con mandato de comparecencia.

Por otro lado, cuando al juez penal le toca resolver con base en la teoría del delito
tiene que enfrentar otro “obstáculo”: los medios de comunicación social. El juez suele
evaluar cuál es el impacto de su decisión en los medios de comunicación; incluso, los
familiares de las partes del proceso muchas veces condicionan su decisión.

Entonces nos preguntamos: ¿Qué queda de la dogmática penal en el quehacer


judicial? Es decir, por la costumbre judicial la vigencia de la dogmática penal ya es
mínima o casi nula. A ello debemos agregar que los medios de comunicación social
condicionan psicológicamente la decisión del juez, haciéndolo resolver no sobre la
base de la dogmática penal, sino de consideraciones de “justicia” y de “reivindicación
social”. Por último, la sociedad debe entender lo que expresa el juez en sus
resoluciones, por lo que este no podría utilizar frases elaboradas por la dogmática
(diría, por ejemplo, en vez de autopuesta en peligro o riesgo consciente de la propia
víctima, consentimiento de la víctima; o en vez de autoría mediata en virtud de
aparatos organizados de poder, autoría intelectual).

En definitiva, la minimización progresiva que enfrenta la dogmática jurídico-penal en


países como el Perú, que es tributario del Derecho románico-germánico, se debe a un
conjunto de factores concretos que vale la pena mencionar: a) la costumbre judicial, y
b) los medios de comunicación social; a los que cabe agregar, c) el Derecho Procesal
Penal, específicamente el Código Procesal Penal del 2004, donde algunos sostienen
que la teoría del delito se minimiza a favor de la teoría del caso (protagonista principal
del nuevo sistema procesal), y d) la propia sociedad. Todos estos factores hacen que
la dogmática jurídico-penal sea casi nula en los ambientes del Poder Judicial y, por qué
no decirlo, del Ministerio Público. Si bien el estudio y análisis de la dogmática jurídico-
penal es obligatorio en los currículos de las Facultades de Derecho, por el contrario, es
totalmente relativo en los fueros judiciales y fiscales, donde lo que más importa es el
Derecho Procesal Penal.

La “nueva” y “distinta” dogmática del Derecho Penal económico

Existe una dogmática jurídico-penal de la parte general y de la parte especial del


Derecho Penal material. Dentro de esta última materia quizá sea la responsabilidad
penal de los funcionarios y servidores públicos la que actualmente está “a flor de piel”
en el país, por los aspectos “mediáticos” que suscitan sobre todo los delitos de
corrupción.

La pregunta sería: ¿Qué diferencia habría entre un delito que comete un funcionario
público y un delito que comete un empresario en ejercicio de sus funciones? A nuestro
entender, no debería haber mayor diferencia, pues ambos ilícitos lesionan, con algunas
particularidades, un bien jurídico penal. Resulta exactamente lo mismo, desde el punto
de vista del impacto jurídico-social, por ejemplo, que un funcionario público sea
sobornado, a que un empresario omita medidas de prevención y cause un delito de
contaminación ambiental.

Las causas u origen de las injustas diferencias entre un delito de corrupción de


funcionarios y un delito económico de empresarios, las podemos encontrar en
aspectos netamente “extrapenales”. Circunstancias coyunturales y el hecho de que en
nuestro país el sistema penal esté fuertemente influido por consideraciones “políticas”,
hizo que la dogmática ponga especial énfasis en la responsabilidad penal de los
funcionarios públicos, la que recientemente resurgió en razón de la entrada en vigencia
inmediata del Código Procesal Penal de 2004 para los delitos de cometidos por
funcionarios públicos.

Por el contrario, la dogmática penal sobre la responsabilidad penal de los empresarios


ha quedado “rezagada” entre los estudiosos del Derecho Penal, máxime si en el año
2008 fueron injustamente derogados del Código Penal una buena cantidad de delitos
económicos (por la entrada del tratado de libre comercio con los Estados Unidos de
Norteamérica), que ahora, al menos en cuanto a su dogmática (método y sistema)
forman parte del Derecho Administrativo sancionador (especialmente del Indecopi).
Entonces, ¿qué dogmática jurídica se puede hacer de estas conductas desde el
Derecho Penal?

No obstante, sí existe una dogmática penal de estos delitos; sin embargo, ¿cuáles
serían los puntos relevantes del Derecho Penal económico? La dogmática penal en el
ámbito socioeconómico tiene sus particularidades, que valen la pena mencionar.

No tutela bienes jurídicos personales, sino colectivo-institucionales, y no emplea como


técnica de tipificación la de los delitos de lesión material, sino, más bien, la de los
delitos de peligro concreto y abstracto. Asimismo, la dogmática económica presenta el
problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus órganos de
representación. La imputación objetiva del resultado no solo se aplica a los delitos
clásicos, su verdadero “reto” son ahora las estructuras empresariales riesgosas.

Igualmente, en el Derecho Penal empresarial se presenta el problema de la aplicación


del Derecho Administrativo sancionador y la doble la doble persecución y sanción que
conllevaría; así como el problema de la accesoriedad administrativa del Derecho Penal
económico, en virtud de la cual la regulación y las prohibiciones penales provienen del
Derecho Administrativo.

En definitiva, para la verdadera aplicación del Derecho Penal económico en nuestro


país se requiere de una enorme especialidad no solo en el ámbito académico, sino
también en el de quienes tienen la misión de perseguir (el Ministerio Público y su
órgano de apoyo: la Policía Nacional) y aplicar (el Poder Judicial) la sanción por un
delito económico. Se trata, en definitiva, de una “nueva” y “distinta” dogmática jurídico-
penal con relación a la “antigua” y “clásica” dogmática jurídico-penal del siglo XVIII.

Gaceta Jurídica- Servicio Integral de Información Jurídica


Contáctenos en: informatica@gacetajuridica.com.pe