Derecho Penal Parte General Segunda edicién Por Eugenio Raul Zaffaroni Profesor Titular y Director del Departamento de Derecho Penal y Criminologia dela Uni jad de Buenos Aires Dr. en Ciencias Juridicas y Sociales Dr. h.c. por la Universidade do Estado do Rio de Janeiro Vicepresidente de la Asociacidn Internacional de Derecho Penal Alejandro Alagia Alejandro Slokar Profesores Adjuntos de la Universidad de Buenos Aires SOCIEDAD ANONIMA EDITORA, COMERCIAL, INDUSTRIAL Y FINANCIERA,La edicién de la presente obra cuenta con el auspicio del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencién del Delito y Tratamiento del Delincuente, la Universita degit Studi di Bologna (sede de Buenos Aires) y la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Zatlwoni, bu ZAle Derecho Penal: parte general / Eugenio Raiil Zaffaroni, Alejandro Sloka y Alejandro Alagia - 2%. ed.~ L116 p.: 25x17em, ISIN; 980-574- 155-3 enio Ratil 1 Slokar, Alejandwo Il. Alagia, Alejandro INL, Titulo — 1 Derecho Penal Copyright by Ediar Sociedad Anbnima Editora, Comercial, Industrial y Fina Vucumiin 927, 6° piso, (CLOA9AAS) ediar @ciudad.com.ar, Buenos Aires, Argentina. Hecho el depésito de ley 11.723. Derechos reservados. Piohibida su reproduccién total o parcial. Lnupreso en Argentina Printed in ArgentinaA la memoria de los seiores profesores Giuseppe Bettiol y Roberto Pettinato.Prefacio ala segunda edicién fn menos tiempo del estimado se agoté la primera edicién de esta obra. En esta segunda edicién se corrigen erratas (algunas habfan sido advertidas en la edicién mexicana de noviembre de 2001), se actualiza la bibliograffa, se incorporan las reformas legislativas posteriores a noviembre de 2000, se agrega un indice alfabético de materias, y se clarifica laredacci6n de algunos parrafos, aunque en Iineas generales se conserva inalterada la estructura del texto. Es menester consignar el mas célido agradecimiento a todos los que nos hicieron egar sus opiniones y criticas. E.R.Z. Mucnos Aires, junio de 2002.Prefacio Esta obra reemplaza al Tratado de Derecho Penal del despuntar de los afios ochenta, precedido por la Teoria del delito (1973) y el Manual de Derecho Penal (1977), que acogfan la discusién dogmitica de hace tres décadas 0 més. En el ensayo En busca de las penas perdidas (1989) se prometa la revision de la construccién tedrica del derecho penal, relegitimandolo como saber acotante del gjercivio del poder punitivo, funcién esencial al estado constitucional de derecho en relacién dialéctica con el estado de policfa. Bl desarrollo de esta idea y su confrontaci6n con nuevos interlocutores, oblig6 a modificar numerosas solucio- hes, lo que se hizo sin prejuicio alguno en cuanto a la profundidad revisora de las anteriores. Is innecesario demostrar hoy la inviabilidad de toda obra general con preten- siones enciclopedistas. La comunicacién informativa se intensificard en los afios venideros, abrumando por exceso al estudioso. Cada vez seré mayor la demanda de obras de estructura teérica, que orienten en la desconcertante abundancia bibliogrdtica. A eso obedece la adopcidn del formato de un trarado a la usanza alemiana, abandonando la tradicién de numcrosos tomos, que siempre corrié el riesgo de opacar las Iineas constructivas. El viejo Tratado se deja tal cual viola luz, en testimonio de un momento del saber, y este Derecho Penal es una obra nueva, que sobre diferente idea rectora actualiza el eje de discusién con los interlocutores contemporineos, en dimensi6n adecuada a la funcién de los trabajos de su género en el marco de los efectos de 1a revolucién comunicativa en el area del saber juridico-penal. Se observard que se acentia Ja teleclogfa constructiva en el reforzamiento del estado constitucional de derecho. Sus destinatarios son las personas de derecho y, en especial, las de la magisuatura argentina y latinoamericana, a cuyo cargo queda fa pesada tarca de contener las pulsiones de los estados de policfaen la regién. se dirige a quienes tienen conocimientos previos, se han reducido al minimo los ejemplos y la casuistica. Como la obt Ein los diez afios que transcurricron desde cl proyecto prometido en 1989, hubimos de asumir otras tareas que, si en cierta medida demoraron la elaboracién, iio [a intereumpieron y, ademas, la enriquecieron con nuevas vivencias y cono- cunientos, En particular, reafirmaron Ja necesidad de contextualizar cada pensa- miento en la historia, fo que se intent6 sin sacrificar fineza teérica. En clinvierno curopco de 1999/2000 se recogié parte de la bibliografia citada, Merced a tas facilidades que nos brindaron varios colegas. En especial, es includibleXI DERECHO PENAL expresar el agradecimiento al Prof. Diego-Manuel Luzén Pefia y a sus colabora- doras de! Departamentode Derecho Penal de la Universidad de Alcala de Henares: al Prof. Alessandro Baratta, del /nstitut fiir Rechts-und Sozialphilosophie, Universitéit des Saarlandes, y al Prof. Francesco Palazzo y a los otros miembros del Dipartimento di Diritto Comparato e Penale de a Universita degli Studi di Firenze. Sin su atentisima disposici6n, la obra seria mucho mds pobre. Toda obra representa un esfuerzo editorial, que en estecaso debe reconocerse al empefiode Ediar S.A. y su personal, que contimiala tradicion que durante largos anos le imprimis el inolvidable Don Adolfo Alvarez. La presente recibe el auspicio institucional del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Preven- cidn del Delito y Tratamiento del Delincuente, de la Université degli Siudi di Bologna (sede de Buenos Aires) y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, respecto de quienes cabe destacar la gratitud, Por iiltimo, la dedicatoria retine en la memoria ados personas con trayectorias muy diferentes. El Prof. Giuseppe Bettiol fue un te6rico que marcé toda unaépoca del derecho penal, y también el penalista europeo de su generacién més cercano a nuestra regién, como lo prueba la bibliografia de su obra. El Prof, Roberto Pettinato fue un préctico del penitenciarismo argentino, que hace medio siglo cerré el tenebroso penal de Ushuaia y suprimié los grilletes y los uniformes cebrados. Sus vidas fueron distintas, pero el humanismo y el respeto por la persona fue cosmin aambos. Es mas que merecido su recuerdo en un libro cuya tiltima linea se escribe sobre el filo del siglo en que vivieron. ERZ Buenos Aires, diciembre de 2000.Indice Prefacio. Prefacio a la segunda edicién Obras generales Indice de abreviaturas PRIMERA Parte ‘TEORIA DEL DERECHO PENAL : Seccién primera: Horizonte y sistema del derecho penal Capitulo I: Derecho penal y poder punitivo § 1. Teorfa del derecho penal I. Definicién: derecho penal y poder punitivo 3 IL. Elementos de la definicién 5 § 2. El poder punitive 1. Criminalizacién primaria y secundaria 7 I. La orientaci6n selectiva de 1a criminalizacién secundaria . 8 IL. Selectividad y vulnerabilidad .. 9 IV, El poder de las agencias de criminalizacién secundaria... 13 V, Seleccién victimizante 4 VL. Seleccién policizante. 16 VIL La imagen bélica y su funcidn politica . 7 § 3. Los sistemas penales y el poder de los juristas 1. Sistema penal... 18 WL. E] poder de los juristas y el derecho penal 2 I. E} derecho penal y los datos sociales 2 W, Sistemas penales paralelos y subterraneos ... 25 W La constrecién del discus jurdieo penal y su poder 26 VI. Opciones constructivas basicas .. . 28 Capitulo II: Pena y horizonte de proyeccién det derecho penal $ 4. El horizonte como condicionante de la comprensién 1. Funciones punitivas manifiestas y latentes 3 I. Leyes penales manifiestas, latentes y eventuales 38 Ill. El problemitico horizonte de proyeccién del derecho penal 40 IV. Derecho penal y modelo de estado de policia.... 4l § 5. Derecho penal y modelo de estado de derecho 1. Delimitaci6n del horizonte por una teoria negativa de la pena... 4xIV Derectio PeNat IL Pena, coacci6n reparadora o restitutiva y coacciGn directa ... 47 I. Elementos pautadores y teoria negativa de la pena: el derecho penal como proveedor de seguridad juridica... 31 IV. Posibles argumentos exegéticos contra la teorfa negativa .. Ey Excursus: Modelos de discursos legitimantes del poder punitivo § 6. Referencia a las principales teorias L. Necesidad de su mencién .. . 6 Tl, La funcién de prevencién general negativa 37 Il La funcién de prevencién general positiva . 0 IV. La funcién de prevencisn especial positiva .... 2 \. La funcién de prevencién especial negativa a VL La pena como prevencién de la violencia... a § 7. Derecho penal de autor y de acto L Derecho penal de autor... psceaneee 65 IL Derecho penal de 2cto..... 61 Ti, Yuxtaposiciones de elementos antiliberates 8 IN. Penas sin delito, penas ncutralizantes irracionales ¢ institucionalizacién de incapaces...... 6 \ Las pretendidas teorias “combinantes'. n VL La pena como “retribucién” 1 Capitulo III: Método, caracteres y fuentes § 8. Metodologis juridico-penal L Método y dogmidtica jurfdica. ” IL Necesidad de construir un sistema 3 HL. Sistemas clasificatorios y teleol6gicos, dogméticas legitimantes, poder politica y jurfdico.. 7 TY La sienna tbeldsin del derecho poral acotante. 2 \. Ei sistema y el respeto al mundo (die Welt) .. 4 § 9. Caracteres y fuentes del derecho penal. L. El carfcter piiblico y su pretendida fragmentacién sancionadora. .... TL, Las fuentes de la legislacion y del derecho penal IHL Las fuentes de conocimiento del derecho penal : IV. La filosofia como fuente de conocimiento del derecho penal V. El derecho penal comparado como fuente de conocimicnto . VI. Las fuentes de informacién del derecho penal Capitulo IV: Limites derivados de la funcién politica § 10. Principio de legalidad L. Principios limitativos: naturaleza y clasificacién . 110 TL Principio de legalidad formal ........ 2 M1 ILL Principio de maxima texatividad legal e interpretativa 116Iwoice IN. Principio de respeto histérico al Ambito legal de lo prohibido V. La irretroactividad de la ley penal como principio derivado de ta Jegalidad y del estado de derecho wn VL Leyes anémalas desincriminatorias y mds benignas.. § 11. Principios limitativos que excluyen violaciones 0 disfuncionalidades ‘groseras con los derechos humanos 1 Principio de lesividad UL Principio de proporcionalidad mfnima IML Principio de intrascendencia (trascendencia minima). IN. Principio de humanidad..... ¥ Principio de prohibicién de la doble punicién. VL Principio de buena fe y pro honine § 12. Principios limitadores de la criminalizacién que emergen directamente del estado de derecho 1. La necesidad de principios de limitacién material IL Principio de superiovidad ética del estado IIL Principio de saneamiento genealégico.. IN Principio de culpabilidad (de exclusién de la imputaci mera causacién del resultado y de exigibilidad) .... por la Capitulo V: Interdiscipl rriedad construetiva del derecho penal § 13, Interdisciptinariedad constructiva con saberes secantes no juridioos 1. Necesariedad de la interdisciplinariedad IL Interdisciplinariedad y relaciones ... IL Interdisciplinariedad con la politica criminal IN, Interdisciplinariedad con la eriminologia .. $ 14, Interdisciplinariedad con saberes juridicos secantes L. Interdisciplinariedad con el derecho procesal U. Interdisciplinariedad con el derecho de ejecucién penal UL Interdisciplinariedad con el derecho contravencional 1. Interdisciplinariedad eon el derecho penal militar V. Interdisciplinariedad con el derecho penal de nitios y adolescentes .., § 15, Interdisciplinariedad constructiva con saberes juridicos tangentes L. Interdisciplinariedad con el derecho constitucional ....... IL Interdisciplinariedad con et derecho internacional piiblico (erecho internacional penal)... UL Interdisciplinariedad con cl derecho internacional de los derechos humanos.. IV. Interdisciplinariedad con el derecho internacional humanitario V, Imerdisciplinariedad con el derecho internacional privado (derecho penal intemacional) Vi Interdisciplinariedad con el derecho administrative ‘VIL Interdisciplinariedad con el derecho privado 7 at 119 120 124 105 126 130 131 132 133 134 135 138 138, 139 153, 154 155 157 165 71 176 181 186, 191 195 214 28Denecvo peat Capitulo VI: Dindmica hist6rica de la legislacién penal (criminalizacién primaria) § 16. La confiscacién del conflicto y el mercantilismo $17. § 18. $19. $20. §21 L. De la persona como parte a Ia persona como objeto de poder U. El nacimiento del sistema penal actuzl: el siglo XII... IL Inquisicién y poder punitive mercantilista. De la revolucién industrial a la revolucién tecnolégica L El industrialismo y Ja contencién del poder punitivo HL La extensign limitadora en la codificacién del siglo XIX IL Hacia el disciplinamiento sin limites... : IV. La contradicci6n irracional de la legislacién penal de la globalizacidn: la descodificacién penal. X. Las dudosas tendencias de la codificacién penal 1atinoaan Historia de la programaci6n criminalizante en la Argentina L La criminalizacién primaria hasta el primer c6digo nacional (1886) . TL. La criminalizacién primaria desde’ 1886 hasta el cédigo de 1922 IM. Proyectos y reformas posteriores. Seccién segunda: Ef pensar y ef no pensar en ef derecho penal Capitulo VII: Genealogia del pensamiento penal Derecho penal y filosofia 1. De la disputatio a la inquisitio IL La inevitable filosofia: la resistencia de Ia disputatio IH. La ontologia y el poder punitivo .. TN. El saber tecnocienitfico y la perspectiva superadora... Las altemativas de la inguisitio 1. El derecho penal pensante y el que no piensa HL. La fundacién inquisitoria del discurso: el Malleus IIL La “defensa social” limitada o versién fundacional de! derecho penal liberal . IV. Las posiciones en el pensamiento inglés: Hobbes y Locke .. V. El debate en Alemania: Kant y Feuerbach VL La defensa social expresa: Romagnosi.. VIL Un nuevo contrato (socialismo) © ningdin contrato (anarquismo) VID. El liberalismo sin metifora: el pensamiento nosteamericano IX. Los penalistas del contractualismo.. Capitulo VIIE: La decadencia del pensamiento Se anuncia la caida L. Las circunstancias que estrecharon el impulso pensante... BBR 237 238 242 244 245 298Inpice TL El etnocentrismo del idealismo roméntico europeo .. IIL, Las respuestas al hegelianismo es § 22. El peligrosismo y la cosificacién I, El pensamiento penal en su limite mds bajo: ta racionalizaci6n det control policial racista IL. Versiones positivistas con tendencia al pensamiento TIL. La crisis del positivismo Capitulo IX: E} impulso pensante y sus obstéculos § 23. Modernidad y antimodernidad I. Modernidad y estado de derecho... IL Estados de policfa antimodemos 0-4 IIL Estados de policia revalucionarios IV. Estados de derecho amenazados: a) Ficciones de madernidad consumiada en el neokantismo y en el ontologismo V. Estados de derecho amenazados: b) Ficcién de modemidad consumada en el funcionalismo sistémico... Vi. Estados de derecho amenazados: ¢) Ficciones de modernidad acabada en ta politica criminal y en la teorfa politica $24, Critica @ la modemnidad y Ia posmodemidad I. El olvido del ser Hl. Las criticas optimistas y prudentes.. II. EI pensamiento posmodemo: ni ser ni deber ser IV. Sintesis: el ser que no debe ser... Secunpa Parte TEORIADELDELITO Capitulo X: Estructura de la teoria del delito § 25. Funcidn y estructura de Ia teorfa del delito 1. Las funciones de los sistemas te6ricos del delito IL. Necesidad de un sistema TL. Esiructuracién bésica del concepto: lineamientos IV. La elaboracién sistematica segin otros criterios ...... V. Evolucién hist6rica de Ia sistemstica de! delito § 26. Esquema de sistemtica funcional reductora (0 funcional conflictiva) I. Los datos Onticos ... IL, Teleologia reductora Mil. Particularidades constructivas.... JV. Los limites de ta teorfa del delito: su diferencia con la work de la responsabilidad . V. gPenas sin delito? 310 320 323 332 333 338 MI 352 356 359 361 am 314 a1 319 386 388 389 390 302XVI DesecHo eat Capitulo XI: La accién como caracter genérico del delito § 27. El concepto juridico-penal de accién L. Funcién politica del concepto juridico-penal de accién .. IL. Ei concepto de accién en sus origenes I El explendor del concepto eal de ase y al debata con FinaliSMO ennnsen IV. Los conceptos sociales de accidn . V. La identificacién con la accién tipica .. VL. El concepto negativo de accién y su variable VIL. El concepto personal de accién .... § 28. La accidn y su ausencia en funcién reductora I. La accién es un concepto juridico . IL. La finalidad como elemento reductor . Ml, La accién y el mundo ... IV. La idoneidad de Ja secién “reductora V. La funcién politica de reduccién selectiva VL. La capacidad psfquica de accién 0 voluntabi VI. La fuerza fisica irresistible. VIL La incapacidad de accién de las personas jucfdicas. IX. Importancia y consecuencias sisteméticas de Ia ausencia de acto . Capitulo XII: El tipo y la tipicidad en general § 29. Concepto de tipo y de tipicidad L. El concepto y sus precisiones........ UL Tipo, tipicidad y juicio de tipicidad TIL, Otros us0s de 12 VO2 MP0 eo TV, Modalidades legistativas. de Ios tipos Perales V. Tipo de acto y tipo de autor. VL. Tipos doloses y culposos, activos y omisivos VII. Momentos constructivos de a teoria del tipo Capitulo XII: Tipo daloso activo: funcién sistemsitica desu aspecto objetivo § 30. Tipo doloso: estructura de su aspecto objetivo I. Funciones sistemtica y conglobante del tipo objetive doloso ... U1, Exteriorizaci6n de ta voluntad: mutacién fisica TI. Nexo de causacién ..... ie IV. Elementos particulares de algunos tipos objetivos Excursus: De la causalidad a las teorias de la imputaci6n objetiva § 31. Desarrollo de tos planteamientos te6ricos 1 El problema en tiempos del causalisino U. La cuestion en el finalismo .... MW, El postfinalismo.. 432 34 439 443 445 455 457 458 4oL 463 465Inpice IV. Las teorfas de la imputacicn objetiva.. V. La teoria del riesgo de Roxin VE. La teoria de los roles de Jakobs Capitulo XIV: Tipo doloso activo: funcién conglobante de su aspecto objetivo § 32.Tipicidad conglobame como lesividad 0 afectacién del bien jurfdico 1. Lesividad o afectacién al bien juridico . I. El concepto de bien juridico .... Hl, La afectacién insignificante del bien juridico IV. Cumplimiento de un deber juridico VW. Aquiescencia: acuerdo y consentimicnto del titular del bien Juridica... VL Realizacién de acciones fomentadas por el derecho § 33. Imputaci6n como penenencia al agente 1. Dominabilidad del hecho por el autor IL. Exigencia de aponte no banal de! participe . Capitulo XV: Tipo doloso activo: aspecto subjetivo § 34. Dolo: el micieo reductor subjetivo de 1a tipicidad I. Concepto y fundamentos IL. Aspectos cognoscitive y volitivo del dolo MIL El conocimiento en el dolo y su diferencia con la comprensiGn de la antijuridicidad .. IV. Otras clases y momentos del dolo § 35. Ausencia de dolo: error de tipo L La clasificaci6n del error y el error juris nacet.. IL. El error de tipo como cara negativa del doto MIL. El error de tipo por incapacidad psiquica IV. Error sobre elementos normatives ... V. Problemas de disparidad entre el plan y el resultado .. VI. Ertores sobre agravantes y atenuantes om VIL Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo 1... Capitulo XVI: Tipo activoculposo § 36, Tipicidad por imprudencia . La estructura del tipo culp0s0o 00 IL, Tipo objetivo sistematico . TH. Tipicidad conglobante: culpa no temeraria y previsibilidad IV. Tipicidad conglobante principio de confanza y nexo de determinacién..... Sree 467 470 473, 483 494, 496 498 504 507 SIL 519. 52k 527 529 531 532 535 536 537 S41 542 549 554 556 359xx DERECHO PENAL V. Tipicidad conglobante: insignificancia, fomento, cumplimiento de un deber juridico, consentimicnto VL Tipo subjetivo en la culpa consciente y temeraria ... § 37. Figuras complejas y exclusion del versari in re iMiCit@..oonnesnne Capitulo XVII: Tipos omisives § 38. Fundamentos de la omisién penal I. La omisi6n tipica . IL. Inexistencia de la omisién pretipica § 39. Estructura del tipo omisivo L. El tipo objetivo sistemitico . IL. Clasificacién de los tipos omisivas .. I, La inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos TV, El tipo objetivo conglobante V. EI tipo subjetivo VI. Las omisiones culposas Capitulo XVII: Antijuridicidad § 40. Fundamentos y relacién con la antinormatividad 1. La dialéctica entre antinormatividad y ejercicio de derechos HL. Antijuridicidad y unidad del orden juridico. IIL. Antijuridicidad material y format IV. Antijuridicidad objetiva e injusto personal V. El criterio objetivo como limitacién de la justific Capitulo XI ‘ausas de justificacién § 41. Legitima defensa T. Debate ideoldgico fundante ... I, La racionalidad de la defensa legitima IIL Casos dudosos de necesidad racional TV. Objetos legitimamente defendibles V. La agresi6n ilegitima ....... ee se VL Limites de la accién defensiva, . VI. La provocaci6n suficiente .. Vill. Defensa de terceros .. IX, La defensa del estado . X. Presunciones juris tantun: de legitima defensa . § 42. Estado de necesidad y otras justificaciones | Necesidad justificante y exculpante. — IL Condiciones y limites de la necesidad justificante . La actuacién oficial como pretendido ejercicio de un derecho 562 S64 565 570 572 573 515 sm 582 583 585 612 615 617 618 622 624 628 628 630 631 633 636Iypice IN. Legitima defensa y estado de necesidad contra la actuacién oficial ilicita y otros ejercicios de derechos... V. Concurrencia de causas de justificacicn ...... VL Disminucién de la aniijuridicidad .... Capitulo XX: Concepto, ubicacién y funciones de la culpabilidad § 43. Culpabilidad por la vulnerabilidad 1 Concepto de culpabilidad .... I, {Culpabilidad o equivaiente funcional de la pelizrosidad? § 44. El debate conceptual de Ia culpabilidad como disolucién discursiva 1. La renormativizacién de la culpabilidad IL. El normativismo en sus versiones de autor .. IIL Los desplazamientos hacia la “razdn de estado” WV. La culpabilidad en el preventivismo funcionalista . V. Estructuras complejas... § 45. Componentes positivos de ta culpabilidad 1. Espacio de autodeterminacion y culpabilidad de acto Il, Posibilidad exigible de comp de la criminalidad: presupuestos. Il, Posi IV. Bs ilidad exigible de compren uerzo por fa vulnerabilidad in de la antijuridicidad. Capitulo XX1: La inexigibilidad de comprensién de la antijuridicidad por incapacidad psfquica § 46, Imputabilidad (capacidad psiquica de culpabilidad y comprensién de la antijuridicidad) 1. Concepto de imputabilidad .. IL. Ubicacién sistemitica de la imputabilidad en la teorfa del delito .. TIL La estructura de la formula legal IM Insuficiencia y alteracién morbosa de las facultades.... YX. La perturbacién de la consciencia VL_ El momento de ta inimputabilidad VIL Imputabilided disminuida .. § 47. Problemas particulares de inimputabilidad por incapacidad de ‘comprensién del injusto 1. La incapacidad de comprensién del psiedpata IL Las perturbaciones transitorias de la consciencia UJ, Las perturbaciones transitorias y la emocién violenta. IV, Las deficiencias mentales ....« V. Epilepsias, demencias y patologias orgénicas Vi. Los cuadros psicéticas VIL Los cuadros neurdticos ... VII. La influencia de! grupo sobre el individuo 638 043 650 657 661 665 666 on 672 676 67 682 620 691 698 702 703 707 709 12 m3 m5 a 78 720 721XXH DERECHO FENAL Capitulo XXII: La inexigibilidad de comprensién de la criminalidad proveniente de error (errores exculpantes) § 48, Los errores exculpantes en general 1, Fundamento y enunciado de los errores exculpantes .. IL. Vencibilidad e invencibilidad de errores exculpantes Ul. Elerror vencible para la teorfa del doto y para la teorfa de la culpabilidad ene ag § 49. Los errores exculpantes en particular L. Errores directos e indirectos de prohibicién .. IL Error directo de prohibicién por el desconocimiento mismo de Ja prohibicién UL, Errores directos de prohibicién sobre el alcance de la norma. IV. Ervores directos de comprensin y conciencia disidente «.. V. Error indirecto de prohibicion por falsa suposicién de existencia legal de una causa de justificacién .. VI. El error indirect de probibiciGn sobre la situacién de justificacién VIL. Errores exculpantes especiales Capitulo XXIII: La inexigibilidad de otra conducta por la situacién reductora dela autodeterminacion § 50. El estado de necesidad excuipante Las exculpantes distintes del error Necesidad exculpante y coaccion .. Fundamento de la necesidad exculpante .... Requisitos del estado de necesidad exculpante La falsa suposicién de la situacidn de necesidad ...... Los casos de! llamado error de culpabilidad El error que perjudica: el desconocimiento de la necesidad exculpante. VIII. La necesidad exculpante en los delitos culposos IX. La obediencia debida: su disolucién dogmatica. Bre B4e2 § SL. La reduccién de la autodeterminacién por incapacidad psiquica 1. La segunda forma de la inimputabilidad ... IL Las conductas impulsiva fesse TIL. La t6xico-dependencia ...escccereeee eesseesetnstnatsee Capitulo XXIV: El concurso de personas en el delito § 52. Configuracién juridica de la coneurrencia de personas 1. Planteamiento de las formas de intervenci6n .. een I. Delimitacién conceptual entre autoria y participacsén § 59. Formas de autria . El autor en ef e6digo penal .. - Avtorfa por determinacién, directa y me 133, 14 735 736 29 740 740 744 745 747 749 752 154 755 157 758 761 762 763 767 ™m ™m 780Inpice XXII HL Autoria mediante determinacién y error .. IV. La coautorfa . V. Tipo de autorfa de determinacién y since primario. 187 VL. El ccautor y el cémplice primario ‘ 789 VI. Autorfa dolosa y culposa... 790 § 54, Concepto y naturaleza de la participacion 1. Fundamento de la punicién ... Il. Delimitacién del concepto Mi, Estructura de ta participaci6n .. WN. Comunicabilidad de las circunstancias V Instigucién.. VL Complicidad Capitulo XXV: Las etapas del delito § 55. El iter criminis 1. Limites a 1a anticipacién de ta punibilidad. 309 1H. Fundamento de la punicién de la tentativa . 812 Ul. La diaigctica on el iter criminis; la temtativa como negacion de la consumacién 817 IV. La consumacién como limite de la tentativa .. 820 § 56. La tipicidad de la tentativa L La tipicidad subjetiva de Ia tentativa 822 Tl. La tipicidad objetiva: el comienzo de ejecucisn .... 24 IHL Los limites de la tentativa en delitos calificados. en los de “pura actividad”, en los habituales y en la autora medi 829 IV. Culpabilidad y tentativa 831 V. Tentativas aparentes y delito imposible..... 832 VL. La maturaleza del desistimiento voluntatio 838 VII. Condiciones del desistimiento voluntatio .. 840 Vill. El desistimiento y la concurrencia de personas 845 IX. El desistimiento de la tentativa calificada .... a7 X. Tentativa en la estructura tipica omisiva #48 CapituloXXVI: Unidad y pluralidad dedelitos § 57. Cama legal y unidad de accién . La diversa consideracién legal .. ee ee i {La pluralidad de resultados multiplica los delitos? 855 |. Determinacién de la unidad de conducta 856 § 58. Concurso real e ideal 1. El concurso real y el delito continusdo... 860 H. El concurso ideal sincere 865 Il, La uniad de fey (et llamado “concurso aparente”) . 867xxv Denecto rena ‘Tercera Parre ‘TEORIA DELA RESPONSABILIDAD PUNITIVA Capitulo XXVIE Obstéculos a la respuesta punitiva § 59. Obstaculos penales a la respuesta punitiva L. La responsabilidad punitiva IL. Obstaculos penales en particular Hi, El indulto, ta conmutacién y el perdén del ofendido... § 60. Obsticulos procesales a la respuesta punitiva L. Obsticulos 2 la perseguibilidad . IL, Prescripcién de la accién penal y razonabilidad de! plazo procesal II. Prescripci6n de la accién en el c6digo penal .... IV. La interrupcién de la prescripcién por la sentencia Capftulo XX VIL: Manifestaciones formales del poder punitivo § 61. Manifestaciones punitivas licitas e ilfcitas, I. Las penas licitas en la ley argentina... a TE. Las penas prohibidas para la ley argentina: Ia llamada “pena de muerte” UL. Torment, azotes y prohibiciones implicitas. IV. Las penas para incapaces psiquicos. § 62. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria 1. La dinémica histérica de Ia privacién de litectad como pena... I, La Constitucién y los objetivos de la pena de prisién HI. La reclusién como pena probibida y derogada ... IV. El cémputo de Ja pena privativa de libertad... V. Las penas fijas y la Hamada “prisién perpetua” .. VI. La inconstitucicnalidad de la pena de relegacién o reclusién accesoria por tiempo indeterminado .. VIL. La detencién domiciliatia como pena privativa de la libertad: vejez y enfermedad VIL Salidas transitorias, régimen de semilibertad y libertad condicional IX. La condenacién condicional X. La suspensidn det juicio a prueba (probation) .. § 63. Manifestaciones privativas de otros derechos 1. La pena de multa “ Il. Las penas de inhabilitacién UL Privacién de ciertos derechos y otras penas accesorias . IV. La materia de la reparacién del dao Capitulo XXIX; El marco legal de la respuesta punitiva § 64. La normativa vigente L. La cuamtificacién y la in alizacién de la pena... 917 919 022 925 927 934 937 941 943 949 952 970 974 978 985 989 992Inoice TL Limites penales, penas naturales y penas ilicitas.. HI. Otros casos de minimos probleméticos IV. Limites penales alterados por la magnitud cel injust V. Los limites penales de la complicidad § 65. La unidad de respuesta punitiva 1. El principio de unidad de la reaceién penal IL. La pena total para el concurso real impuesta en Gnica condena . HI La pena del concurso real en el art. 56 del cédigo penal... TV, La pena total en 1a unificacién de condenas V. La pena total y la unificacién de penas Vi. Competencia para unificar condenas y PeN&S reese Capftulo XXX: La construccién de la respuesta punitiva § 66. Los fundamentos constructivos 1. La culpabilidad como indicador del poder punitivo IL La normas del cédigo penal... IIL. Las interpretaciones asistematicas y de 1a primera etapa dogmatica (criterias objetivo/subjetivo) IV La peligrosidad constitucional V_ El minimo de inmediacién y la prohibicién de doble desvaloracién § 67. La culpabilidad indicadora 1. La magnitud del injusto como objeto del reproche . U. La magnitud de la culpabilidad por el acto .... HI La colpabilidad por la yulnerabilidad .. IV. La cuestién de la reineidencia V. Las consecuencias procesales de! dinamismo de la responsabilidad ... Indice alfabético... 1006 1010 1015 1016 1020 1024 1032 1036 1042 1043 1046 1047 1050 1054 1057 1063 1067Obras generales Sin perjuicio de la bibliograffa especial compuesta esencialmente de las obras monogréficas, articulos de revistas y tesis doctorales que se indican en extenso en It cabeza de cada capitulo, se citan abreviadamente (los nameros romanos indican el tomo y los arabigos la pgina), las obras de cardcter general que & continuacién se reproducen alfabéticamente por autor. 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Pero toda delimitacign de un saber responde a cierta intencionalidad, porque siempre que se busca saber se persigue algtn objetivo que, al menos en el caso de las disciplinas jurfdicas en general y en el del derecho penal en particular, no puede ser la mera curiosidad *. El objetivo © intencionalidad del saber (el para qué concreto de cada saber) es lo que le permite acceder al conacimiento de ciertos entes, pero siempre desde la perspectiva de esa intencionalidad, es decir, ensayar su horizonte de comprensién (0 de explicacién) de esos enies con ese particular interés? Sobreelestatuto epistemol6gico del derccho y el valor relative de sus plurales definiciones, Ost-van. de Kerchave, Jalons pour ime théorie critique du droit, pp. 52 y 137; acerca de los objetos cientificos Yaiexz Conés, Teorfa de las creenclas, tespecio de) status cieniifico del dereci. Vermengo, 1986. p. 34 y ss.: Morillas Cueva. Meradologia y ciencia penal. p. 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Bl uso de la expresi6n derecho penal es equivoco: con frecuencia se la emplea para designar una parte del objeto del saber del derecho penal, que es la ley penal La imprecision noes inocua, porque confunde derecho penal (discurso de los jurisias) con legislacin penal (acto del poder politico) y, por ende, derecho penal con poder Punitivo, que son conceptos que es menester separar nitidamente, como paso previo al ‘wazado de un adecuado horizonte de proyeccién del primero‘. La referencia a la encionalidad de los seres humanos y, por ende, de sus necesarias perspectivas limi- tadzs, no debe confundirse con la negaciGn misma del conocimiento racional y, menos aun, de la realidad del mundo: ninguna disciplina particular puede usurpar 1a funcién de Ja ontologia, pretendiendo Ja aprehensién de los entes como realidad en sf. Tal pretensién conduce al autoritarismo: el culto a lo dado como realidad en sf es una suerte de verdad revelada por el sentido comin que, como tal, resulta inmodificable. Algo sustancialmente distinto es aceptar que todo saber incorpora datos del mundo pero que siempre los selecciona desde una intencionalidad (un para qué saber), lo que no es lo mismo que pretender inventarlos a discrecién. 3. Es casi undnime la delimitacién contempordnea de! horizonte de proyeccién del derecho penal, centrado en la explicacin de complejos normatives que habilitan una forma de coaccidn estatal, que es el poder punitivo, caracterizada por sanciones dife- rentes a las de otras ramas de! saber juridico: las penas. En otro momento se sostuvo que la denominacicn derecho penal destacaba la priorizacién de ta punicidn sobre Ia infraccién, en tanto que derecho criminal indicarfa el centro de interés opuestoS. No obstante, muchos afios después se sostuvo Io contrario, sugiriendo la preferencia por el antiguo nombre de derecho criminal, por entender que abarcaria las manifestaciones del poder punitivo que se excluyen del concepto de pena®. A este respecto, cabe seftalar que las Hamadas medidas, pese a todos los esfuerzos realizados por diferenciarlas, no pasan de ser una particular categoria de penas (con menores garantias y limites que las otras) 0, cuanto menos, una expresidn clara de poder punitive, por lo cual no merece detenerse en ellas en el momento de delimitar ei horizonte de proyecei6n. 4, El horizonte de proyeccién del derecho penall, abarcando las normas jurfdicas que habilitan o limitan el ejercicio del poder coactivo del estado en forma de pena (poder punitivo), serfs el universo dentro del cual debe construirse un sistema de comprensién que explique cuiles son las hipstesis y condiciones que permiten formular el requeri- miento punitivo (feoréa del delito) y cual es la reypueste que ante este requerimiento debe proporcionar Ia agencia (judicial) competente (teoria de la responsabilidad punitiva). En sintesis, el derecho penal debe responder tres preguntas fundamentates: (a) {Qué es el derecho penal? (teorta del derecho penal); (b) ¢Bajo qué presupuesios puede requerirse la habilitacién de la pena? (teorka del delito); y (c) ¢Cémo debe responder a este requerimiento la agencia judicial competente? (teoria de la respon- sabilidad punitiva). 5. Todo saber requiere una definicién previa a la delimitacién de su horizonte, que haga manifiesta su intencionalidad, para permitir el control de su racionalidad. Esa tarea es ineludible, pese a que toda definicién sea odiosa porque acota y, por ende, separa y, al procurar explicar el universo abareado, condicions al mismo tiempo un infinito campo de ignorancia’. Se trata de un inevitable limite estructural del saber humano, que es bueno advertir antes de ensayar la definicidn de una materia tan 4 Sobre borizonte de proyeccién y de comprensicn, Szilasi, ¢Qué es la ciencia? 2 Asi, Pessina, Elementi, p.5; Santoro, p. 1 sobre las diferentes denominaciones, Bustos Ramirez, 1994, p. 42 y ss. * Al respecto, Schult, I, p. 312; Betistin, Medidas penules, p76 y ss 7 El concepto de ignoranciaentrenada es de Veblen; sobre ello. Merton. Teorfa y esinucturas sociales, p. 204,IL. Blementos de la definicién 5 vinculada al poder, como es el derecho penal, porque su intensidad es directamente proporcional a la intimidad que el poder tenga con el saber que se busca. Con esta advertencia ~que indica prudencia— podemos completar el concepto, afirmando quefel derecho penal es a rama del saber juridico que, mediante la interpretacion de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitive, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho. IL. Elementos de la definicié: 1. (a) Se trata, ante todo, de una rama del saber jurtdico o de los juristas, Como tal, persigue un objeto préctico: busca el conccimiento para orientar las decisiones judicia- les*. (b) En Ia forma republicana de gobierno, las decisiones judiciales que también son actos de gobierno— deben ser racionales, 10 que demanda que no sean contradic- torias (aunque la racionalidad no se agote con esta condicion). De alli que su cbjeto no se limite a oftecer orientaciones, sino que tambign deba hacerlo en forma de sistema. (c) El sistema orientador de decisiones se construye en base a la iuterpretacién de las leyes penales®, que se distinguen de las no penales por la pena. El derecho penal requiere, por Jo tanto, un concepto de pena que le permita delimitar su universo. (d) Este concepto de pena debe tener amplitud para abarcar las penas licitas tanto como las ilfcitas, porque de otra forma el derecho penal no podrfa distinguir el poder punitivo licits (constitucional) del que no lo ¢s. Por ello, el dececho penal interpreta las teyes penales siempre en el marco de las otras leves que las condicionan y limitan (cons tucionales, internacionales, etc.). (e) El sistema orientador que le propone a los jueces debe tener por objeto contener y reducir ei poder punitivo. El poder punitivo no es ejercido por los jueces sino por las agencias ejecutivas, en la medida del espacio que le conceden 9 que le arrancan a Jas agencias politicas (legislativas) y que e} poder juridico Gudicial) no logra contener. El poder de que disponen los jueces es de conten: cidn y a veces de reduceién, La funcidn més obvia de los jueces penales y del derecho penal (como planeamiento de las decisiones de éstos), es la contencién del poder punitivo. Sin la contencidn juridica (judicial), el poder punitivo quedarta librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y poliicas y, por ende, desaparecerta el estado de derecho y la Repiblica misma. 2. Cualquier definicién es una delimitacién y, por tanto, un acto de poder. Su correccién no se verifica como verdadera 0 falsa con la descripcién de lo que encierra en su horizonte, pues alif no queda mas que lo previamente colocado por el poder ejercido en el mismo acto de definir. En este sentido, toda definicion es tautolégica. Un saber tan fntimo al poder -al punto de proponer su ejercicio para uno de sus segmentos {judicial)- sélo puede verificar la correecién de su defini inte la comproba, ci6n de su correspondencia con el objetivo politico, para lo cual debe hacerlo explicito enellz. Excluyendo el abjetivo politico de la definicién no se lo elimina del saber, dado que es inevitable que éste lo tenga, sino que se lo da por presupuesto y, de este modo, se lo mantiene cculto. 3. La contencién y reduccién del poder punitive, planificada para uso judicial por elderecho penal, impulsa el progreso del estado de derecho. No hay ningtin estado de derecho puro, sino que éste es la camisa que contiene al estado de policfa, que invaria- blemenie sobrevive en su interior '°. Por ello, la funcion de contencion y reduccién del * s un saber prictico, cfr, por tedos, Cobo-Vives. p. 83. » Cir, Gimbernat Ondeig. Concepto y método, p. 36 Che. Metk|, Teoria General del Derecho Adninistrativo, p, 325 y ss6 § 1, Teoria det derecho penal derecho penal es el componente diaiéctico indispensable para su subsistencia y progre- So. 4. El estado. de derecho es concebido como el que somete a todos los habitantes a Ia lex, y se opone al estado de policia, en que todos los habitantes estén subordinados al poder del que manda. ©1 principio del estado de derecho es atacado, desde un extremo, coma ideologia que enmascara la realidad de un aparato de poder al servicio de la clase hegemonica''; y defendido, desde otro, como una realidad bucdlica con algunos defectos coyunturales. Cabe separarse de ambos extremos, pues 1a historia muestra la dindmica del paso de] estado de policia al de derecho '*, lo que impone una posicién dialéctica: no hay estados de derecho reales (histéricos) perfectos, sino solo extados de derecho historicos que contienen (mejor 0 peor) los estados de policta que encierran 5. Elestaclo de derecho contiene fos impuisos del estado de poticéa que encierra, en. Ja medida en que resuelve mejor los conflictos (provee mayor paz social). El poder puutitivo no resuelve Los conflictos porque deja a una parie (la victima) fuera de su modeto. Como maximo puede aspirar a suspenderios®, dejando que el tiempo los disuelva, lo que dista mucho de ser una solucién, pues la suspensién fija el conflicto (lo petrifica) y 1a dinémica social, que contintia su curso, lo erosiona hasta disolverlo. Un ndmero exagerado de formaciones pétreas, puesto en ef camino de la dindmica social, tiene el efecto de alterar su curso y de generar peligrosas represas. El volumen de conflictos suspendidos por un estado, guardard relacidn inversa con su vocacién de proveedor de paz social », por ende, seré indicador de su fortaleca como estado de derecho. 6. Todo saber se manifiesta come un proceso en el tiempo "4. La definiciéa actual de su sentido y de su horizonte de proyeccién siempre es precedida por otras. Sus horizon- tes cambian en funciéa de revoluciones epistemolézicas y mudanzas de paradigmas Cientificos ", Una ciencia con su horizonte marcado para siempre estard muecta, por- que los horizontes se construyen sobre los restos de sus precedentes, en forma coralina. Pox ello, ent todos los saberes es necesario distinguir entre su definicion actual y su concepto histérico y, en el caso det derecho penal, es indispensable establecer la diferencia entre (a) el derecho penal histérico, camo proceso de conocimiento del saber referido al poder punitivo, con sus diferentes y sucesivos horizontes y objetivos poli- ticos; y (b) la definicién del derecho penal actual, como su momento contemporineo y su propuesta de futuro inmediaio. No se trata de dos concepios opuestos sino de dos perspectivas temporales de un mismo proceso de conocimiento: una longitudinal y otra transversal, Por ello, no es posible invalidar una definicién actual esgrimiendo como argumento que excluye de su horizonte entes que otrora fueron abareados por otros tuniversos conceptuales, porque eso es de la esencia del saber humano y, con mucha mayor razén, del saber juridico, en que la teorfa del garantismo responde a Ja idea del derecho como proceso hist6rico conflictivo ™. La progresividad, por su parte, también Ty, Poulantaas, pp. 43 2 79% en particular, sobre Ios momentos evolutivas del estado, Crossman Biografla det estado moderno; De Jasay, El Estado, p. 48 y ss; en Brasil, Wolkmer, Elemenioy para uma erttica do estade, p. 24 y 8. © Cir. Mayer, Otto, Derecho adiminisirative alemén, |. Lp. T3:tambign Zagrebelsky, 1 di p.20y 9, Y Sobre ol concepto de “suspensi6n’ del conflicto, Christie, Abalive le pene? Acerca del contexta ideotdgice y sccial en! todo saber. Thulllier,La manipulacion de la etencia. p. 36 ys. 1s Respecte de ka nocién de “paradignia”, Kuhn, Lo estructura de das ve ¥ 88. ¥ ¢ QUE son las revoluciones eientificus?. p. 55. ss. ™ Cir. Resta, en "Le ragioni det garaniismo”, p. 435; Guasti Ja mayor discusi6n sobre ¢} garantisme i inaugura contempord ito mite. uciones ciemificas. p. 268 Che cos’ éil garantismo?, p.63 y 95-5 menie Ferrajoli, Diritlo e ragione.° Vo4e Lt pour purmuyy a selecci6n criminalizante secundaria, sélo como realizacién de una parte infima del programa primario. II, La orientacion selectiva de la criminalizacién secundaria 1, Aungue la criminalizacién primaria implica un ptimer paso selectivo, éste per- manece sicmpre en cicrto nivel de abstracci6n, porque, en verdad, las agencias politicas que producen las normas nunca pueden saber sobre quién caerd la seleccién que habilitan, que siempre se opera en conereto, con Ia criminalizacién secundaria”, Puesto que nadie puede concebir seriamente que tadas las relaciones sociales se subor- dinen a un programa criminalizante faraénico (que se paralice la vida social y la sociedad se convierta en un caos, en pos de la realizacién de un programa irrealizable), Ja muy limitada capacidad operativa de las agencias de criminalizacin secundaria no Jes deja otro recurso que proceder siempre de modo selectivo. Por ello, incumbe a ellas decidir quignes seran las personas que criminalice y, al mismo tiempo, quiénes han de ser las victimas potenciales de las que se ocupe, pues la seleccién no sdlo es de los criminalizados, sino también de los victimizados, Esto responde a que las agencias de criminalizacién secundaria, dada su pequefia capacidad frente a Ia inmensidad del programa que discursivamente sc les encomienda, deben optar entre 1a inactividad o Ja seleccién. Como la primera acarrearfa su desaparicién, cumplen con la regla de toda burocracia"! y proceden ala seleccién. Este poder corresponde fundamentalmente a las agencias policiales = 2. De cualquier manera, las agencias policiales no seleccionan conforme a su exclu- sivo critcrio, sino que su actividad sclectiva es condicionada también por el poder de otras agencias, como las de comunicaci6n social, las politicas, los Factores de poder, ete. Laseleceién secundariaes productode variables circunstancias coyunturales. Laempresa criminalizante siempre esti orientada por los empresarios morales, que participan en las dos etapas de a criminalizaciGn, pues sin un empresario moral las agencias politicas no sancionan una nueva ley penal, y tampoco las agencias secundarias co- mienzan a seleccionar a nuevas categorias de personas. En razén de la escastsima capacidad operativa de las agencias ejecutivas, la impunidad es siempre la regla y la criminahzacién secundaria la excepcién, por \o cual los empresarios morales siempre disponen de material para sus emprendimientos. El concepto de empresario moral fue enunciado sobre observaciones de otras sociedades *, pero en la sociedad industrial puede asumir ese rol tanto un comunicador social en pos de audicncia como un politico en busca de clientela, un grupo religioso en procura de notoriedad, un jefe policial persiguiendo poder frente a los politicos, una organizacién que reclama por los dere- chos de minorfas, ete. En cualquier caso, fa empresa moral acaba en un fenomeno 2° Sobre selectividad, Chapman, Lo stereotipo del crimincte, p. 615 Sa 1971, p. 384 yss.z Quinney, Clases, estado y delincwercct. tambien Ruther, en CPC, 1" 8, 1979. Un reconiocimiento general en Sandoval Huerts, Sistonia penal. p. 29 y ss; Vazquez Rose, El derecho penal de la deniocracta, p. 89: Femande2, Derecho penal derechos huniaros. p63 83.1 Manor Conde-Garefa Ard, p. 206:ZugaldaEspinar,p. 62. Estudios sobre sclectividad racial enel sentencing ingles contra afrocaribeRis, Hood, Race and Sentencing: tespecto de la m sma en condenas a mere ten los Estados Unidos, Gross-Mauro; ultimos datos en Scott en “Politica Criminal, Derechos Huma- hos y sistemas juriicos enel siglo XI. Hom. al Prat, Dr. Pedro R. David p29 yss..con rekacion fila sclectividad de géncro, Chadwick and Little, en "Lav, order and the authoritarian state" p. 254. especial sobre “justicia clasista’, con snlisis empiticos, Lautmann, Soctologia y urisprudencia, pod ys i Acerca de lasburocracis, Weber. Ensayos.I.p.217:tambien Yates, Andliss: von Misses, Buracra- zia Panebianco, en Pacquine, Gianfranco y otton Manel de clencta pote p. 365 y 8. Uadescripeicnde los problemas basicos en Bustos Ramirez. El control formal: paiciayjusticta, pa?) * Ci, Becker, loc. it 4 Malinowski, Crimen y costumbre,U1. Selectividad y vulnerabilidad 9 comunicativo: no importa lo que se haga, sino cémo se lo comunica®., Bl reclamo por la impunidad de los nifios en Ia callle, de los usuarios de téxicos, de los exhibicionistas, etc., no se resuelve nunca con su punicién efectiva sino con urgencias punitivas que calman el reclamo en la comunicacién, 0 que permiten que el tiempo les haga perder centralidad comunicativa. 3, Noes sdloel poder de otras agencias lo que orienta la seleccidn de lacriminalizacion secundaria, sino que ésta procede también de sus propias limitaciones operativas, que incluyen las cualitativas: en alguna medida, toda burocracia termina por olvidar sus metas y recmplazarlas por la rciteracién ritual”*, pero en general concluye haciendo Jo ms sencillo. En la criminalizacién la regla general se traduce en la seleccién (a) por hechos burdos o groseros (la obra tosca de la criminalidad, cuya deteccién es mis (b) de personas que causen menos problemas (por su incapacidad de acceso positive al poder politico y econémico o a la comunicacién masiva). En el plana Juridico, es obvio que esta selecciGn lesions el principio de igualdad, que no solo se desconoce ante Ia ley, sino también en Ia ley, 0 sea que cl principio de igualdad constitucional no sdto se viola en los fundamentos de Ia ley sino también cuando cualquier autoridad hace una aplicacién arbitraria de ella”, IIL Selectividad y vulnerabilidad 1. Los hechos ins groseros cometides par personas sin acceso positive a la comu- nicaci6n terminan siendo proyectados por ésta come los tinicos delitos y las personas seleccionadas como los tiniicos delincuentes. Esto timo les proporciona una imagen comiunicacional negativa, que contribuye a crear un estereotipo® en el imaginario colectivo. Por tratarse de personas desvaloradas, es posible asociarles todas las eargas negativas que existen en la sociedad en forma de prejuicio ®, lo que termina fijando una imagen publica del delincnente, con componentes clasistas, racistas, etarios, de genero ¥y eststicos. El estereotipo acaba siendo el principal criterio selectivo de criminalizacién secundaria, por 1o cual son observables ciertas regularidades de la poblacién pentten- ciaria asociadas a desvalores estéticos (personas feas) ” que el biologisma ctiminolgico™ consider como causas del delito, cuando en realidad sou causas de Ja criminaligacién, aunque terminen siendo causa del delito cuando la persona acaba asumiendo cl rol asociado al estereotipo (en el Ilamado efecto reproductor de la criminalizacién o desviacién secundaria)”. 2. La selecei6n criminalizante secundaria conforme a estereotipo condiciona todo el funcionamiento de las agencias del sistema penal, en forma tal que éste es casi inoperante para cualquier otra seleccién, por lo cual (a) es impotente frente a los delitos ® Bs el fameso “teorema de Thomas”. sobre ello, Merton, op. 419: De Leo-Pattizi, La spiegazione del crimine, p. 27; Sobre Thomas, eff. Ritzer, Teoria sociolégica contemporinea, p. 62 y ss. % Cfi, Merton. op. cit, p, 202 y ss ® Lewisch, Verfassung and Strafrecht, p. 162. » v, Chapman, Lo siercoripo del crimunale, Un analisis de ta estigmatizacion social desde distintas categorius de desigualdad, en Tilly, La desigualdad persisierte. pp. 31-33. ® Sobre el prejuicio. Aliport, La naturalezadeiprejuicio. Heintz. Los prejuicios sociales, p.25 Ss en términos generales, Maclver-Page, Sociologia, pp. 426 a 435. Cf, Infra § 22. Es interesante observarr los rasttos del “Ailante” de Lonibroso: tas obras de Feri J delinquenti nell'ane: Niceforo, Crininali ¢ degencrati: antes los fisiegnomistas, Lavaier, Le physiogniomonie: y los mismas pastglosadores: se debia aplicar tortura comenzanda par el més contra hecho, Muyan de Vouslans, instruction crimunelle, * Lombroso y otros, Cfr. infra § 22 Cte. Lemert, p. 87: cercanammente, Matz, El proceso de desviactin: Pichi, Teoria de ta desviacion social10 § 2. El poder punitive del poder econémico (Ilamados de cuello bance}; (b) también lo es, en forma mas dramética, frente a conflictos muy graves y no convencionales, como el uso de medios letales masivos contra poblacidn indiscriminada, usualmente amado terrorismo; y (C) se desconcierta en los casos excepcionales en que sclecciona a quien no encaja en ese marco (las agencias politicas y de comunicacién lo presionan, tos abogados formulan planteamientos que no sabe responder, en las prisiones debe asignarles alojamientos diferenciados, etc.). En casos extremos los propios clientes no convencionales contri- buyen al sostenimiento de las agencias, particularmente de las penitenciarias, con 10 cual el sistema alcanza su contradiccién més alta. 3. La comunicacién social proyecta una imagen particular del resultado més notorio de la criminalizacién secundaria ~la prisionizacién-, dando lugar a que en el imagi- nario piiblico las prisiones se hallen pobladas por autores de hechos graves, como homicidios, violaciones, etc. (los lamados delitos naturales), cuando en realidad 1a gran mayoria de los prisionizados lo son por delitos groscros cometidos con fin lucra- tivo (delitos burdos contra Ja propiedad y tréfico minorista de téxicos, es decir, operas toscas de \a criminalidad)*. 4. La inevitable selectividad operativa de Ia criminalizacién secundaria y su prefe- rente orientaciGn bureetética (sobre personas sin poder y por hechos burdos y hasta insignificantes), provoca una distribucién selectiva cn forma de epidemia, que aleenza s6lo a quienes tienen bajas defensas freate al poder punitivo y devienen mas vulnera- bles a la criminalizacién secundaria, porque (a) sus personaies caracteristicas encua dran en los estereotipos criminales; (b) su entrenamiento solo les permite producit obras ilfcitas toscas y. por ende, de fécil deteccién; y (c) porque el etiquetamiento produce la asuncién del rol correspondiente al estereotipo, con lo que su comporia- Miento termina correspondiendo al mismo (la profecia que se auiorrealiza). En definitiva, las agencias acaban seleccionando a quienes transitan por fos espacios piiblicos con divisa de delincuentes, ofreciéndose a la criminalizacion ~mediante sus obras toscas~ como inagotable material de ésta 5. En la sociedad tiene lugar un entrenamiento diferencial 7, conforme al grupo de pertenencia, que desarrolla habilidades distintas segdn la extraccién y posicién social (clase, profesién, nacionalidad, origen étnico, lugar de residencia, escolaridad, etc.). Cuando una persona comete un delito, utiliza los recursos que Je proporciona el entre- namiento al que ha sido sometida. Cuando estos recursos son elementales o primitivos, el delito no puede menos que ser grosero (obra tosca). El estereotipo criminal se compone de caracteres que corresponden a personas en posicidn social desventajosa ~y por lo tanto, con entrenamiento primitivo—, cuyos eventuales delitos, por lo general, sélo pueden ser obras toscas, lo que no hace mis que reforzar los prejuicios racistas y clasistas, en la medida en que la comunicacién oculta el resto de tos ilicitos que son ‘cometidos por otras personas en forma menos grosera o muy sofisticada, y muestra las obras toscas como los tinicos delitos®. Esto provoca la impresion publica de que la delincuencia es sdlo la de los sectores subalternos de la sociedad. Si bien no cabe duda ® Sutherland, White cellar erime: sobre ello, Giddens, Soctolegia, p. 266 y ss «BI paralelo entre prisisn y pobreza no es nuevo: lo sefalaba en el siglo XVI Sandoval, Tractado, po. Sobre ello, Liliy-Cullen-Ball, Criminological theory, p.110yss.: Vold-Bernard-Snipes, Theoretical criminology. p19 ss: Larrauri, La herencia de la erinmologta critica, p. 37 ss. Lamnek, Teorias. P- 56 y ss; Glens, Sociolasta, p. 237. A surespecto, Merton, op. cit.. capitulo 11: Horton-Hunt, p. 176. 1 \. Sutherland-Cressey. Criminology, pp. 219-223 (Sutherland, Principios, p. 13 y ss). % Sobre realidad construida socialmente, Berger-Luckman, La construccién social de ia realidad: Schutz, El probledna dle la realidad sociat; Sehutz-Luckmana, Las estructaras del mundo de le: vida: Gusfield. The culture of public problens: Pitch. en “Int, Joumal Sociology of Law", 1985, p. 35 y ssINL. Selectividad y vulnerabitidad u que es menester luchar conira la pobreza, la deficiente educacién y asistencia sani- aria, etc., seréa absurdo pretender que con ello se caxcelan las supuestas causas del delito, cuando en realidad la criminalizacién de los estratos sociales earenciadas en nada altera el inmenso océano de ilfcitos de los segmentos hegeménicos, practicados con mayor refinamiento y casi absolutamente impunes. Desde muy antiguo se conoce el fenémeno de la selectividad, como lo prueba la sentencia atribuida a Solén por Diogenes Laercio: “Las leyes son como las telas de araia, que sprisionan a los peque- fos, pero son desgarradas por los grandes”, 6. Las agencias de criminalizacién secundaria no operan selectivamente sobre los vulnerables porque algo -o alguien— maneje todo el sistema penal de mado arménico, Semejante concepcién conspirativa es falsa y tranquilizadora, porque identifica siem- pre un enemigo falso y desemboca en la creacidn de un nuevo chive expiatorio (clase, sector hegeménico, partido oficial, grupo econdmico, cuando no grupos religiosos 0 inicos). [dentificar a.un falso enemigo siempre es util para calmar la ansiedad provo- cada por Ja complejidad fenoménica y para desviar del tecto camino Jos esfuerzos por remediar los males. Esto no significa que el funcionamiento selectivo del sistema penal ho sirva para un reparto del poder punitivo, que beneficia a determinados sectores sociales, como tampoco que éstos no se aprovechen del mismo o se resistan a cualquier cambio en raz6n de ello. Pero no es fo mismo que un aparaio de poder beneficie a algunos, que pretender por ello que éstos lo organizan y manejan. Bsta confusion eva facilmente a la conclusién de que suprimiendo a los beneficiarios se desmonta el aparato. La historia demuestra que esto es absolutamente falso, ya que en los casos en. que se ha desplazado a los beneficiarios de su posicién hegeménica, el poder punitivo siguié funeionando det mismo modo y a veces aun mis selectiva y violentamente®. Las tesis conspirativas muestran al sisteima penal operando de modo arménico, pero nada puede ser mds lejano de a realidad del poder punitivo, pues el sistema penal opera en forma parcializada y compartimentalizada, teniendo cada agencia sus propios intere- ses sectoriales y a veces corporativos y, por ello, sus propios criterios de calidad, sus discursos externos e internos, sus mecanismos de reclutamiento y entrenamiento, ett. Estas agencias disputan poder y, por lo tanto, se hallan entre elas en un equilibria inconstante, caracterizado por antagonismos mis que por telaciones de cooperacién. La puja de todas ellas provoca el equilibrio precario, que es percibido desde el exterior como armonta, lo que da pabuto a ta visidn conspirativa. 7. (a) Fl poder punitive criminaliza seleccionando, por regia general, a las personas que encuadran en los estereotipos criminaies y que pot ello son vuinerables. por ser slo capaces de obras ilfcitas toscas y por asumirlas como rales demandadas segtin los valores negativos -0 contravalotes— asociados al estereotipo (criminalizacién confor- me aestereotipo). (b) Con mucha menor frecuencia criminaliza a las personas que, sin encuadrar en el estereotipo, hayan actuado con bruteza tan singular © paolégica que se han vuelto vuinerables (autores de homicidios intrafamiliares, de rabos neutsticos, etc.) (criminalizacion por comportamienio grotesco 0 tragico). (c) Muy excepcional- mente, criminaliza a alguien que, hallindose en una posicién que lo hace practicamen- te invulnerable al poder punitivo, leva la peor parte en una pugna de poder hegemsnico y sufte por ello una cafda en la vulnerabilidad (criminalézacién por retiro de cobertu- ra). = seleecionando a estas 8. El sistema penal opera. pues, en forma de filtro y termi 3 Hegel, Lecciones sobre ta historia de la fitosofta, tp. 149: Laercio, Vidas, apintones y sestencias, lp. 42; sobie fa obra de Solin, v. Jaeger, Alabancetde la ley, p. 18 y 5s.: adclants algunos conceptos de Sutherland, Ferriani, T. H. pp. 77 y 107. * Sobre ello, Foucault, Microfisica. 41 Al sespecto, Pilgram, Krinéuatiit12 § 2. El poder punitive personas. Cada una de ellas tiene un estado de vilnerabitidad® al poder punitive que depende de sv corespondencia con un estereotipo criminal: es alto o bajo en relacion directa con el grado de 1a misma, Pero nadie es alcanzado por el poder punitive por ese estado sino por la situacidn de vulnerabilidad, que es ta conereta posicién de riesgo criminalizante en que la persona se coloca. Por lo general, dado que ta seleccion dominante responde a estereotipos, Ja persona que encuadra en alguno de ellos debe realizar unesfuerzomuy pequefio pars colocarse en una posiciGnde riesgo criminalizante (y a veces debe realizar el esfuerzo para evitarlo), porque se halla en un estado de Vulnerabilidad siempre alto. Por el contrario, quien no da en un estereotipo debe realizar un considerable esfuerzo para colocarse en esa situaci6n, porque parte de un estado de yulnerabilidad relativamente bajo. De alli que, en estos casos poco frecuentes, sea adecuado referirse a una criminalicacién por comportamiento grotesco o tragico. Los rarfsimos casos de retiro de cobertura sirven para alimentar la ilusién de irrestricta movilidad social vertical (que ninguna sociedad garantiza), porgue configuran la contracara del mito de que cualquiera puede ascender hasta la cUspide social desde la base misma de la pirdmide (self made man) 9. Existe un fendmeno relativamente reciente, que es la llamada administrativizacion del derecho penal, caracterizado por la pretensicn de un uso indiseriminado det poder Punitivo para reforzar et cumplimiento de ciertas obligaciones piblicas (especialmente en el Ambito impositivo, societario, previsional, etc.), que banaliza el contenido de la egislacién penal, destruye el concepto limitativo del bien juridico, profundiza Ia fic- cién de conocimiento de la ley, pone en crisis la concepcidn del dolo, cae en respon- sabilidad objetiva y, en general, privilegia al estado en relacién con el patrimonio de Jos habitantes #*. En esta modalidad, el poder punitivo se reparte més por azar que en las dreas tradicionales de los delitos contra la propiedad, dado que Ja situacién de vulnerabilidad al mismo depende del mero hecho de participar de emprendimientos licitos *. Existen sospechas de que recientes tcorizaciones del derecho penal se orientan a cxplicar esta modalidad en detrimento del derecho penal tradicional. 10. Cuando se comparan las selecciones criminalizantes de diferentes sistemas penales. se observan distintos grados y modalidades. La selectividad se acentta en sociedades més estratificadas, con mayor polatizacidn de riqueza y escasas posibilida- des de movilidad vertical, Io que coincide con el accionar mis violento de las agencias de criminalizacién secundaria; sin embargo, también se observa en otras sociedades que, si bien no responden a esa caracterizacién, sufren arraigadas prejuicios racistas*> © Jos desarrollan a partir de un fenémeno inmigratorio*’. De cualquier manera, la selectividad es estructural y, por ende, no hay sistema penai en el mundo cuya regla general no sea la criminalizacién secundaria en razén de la vulnerabilidad del can- didato, sin perjuicio de que en algunos esta caracteristica estructural alcance grados y modalidades aberrantes. Por ello, la criminalizacién responde sdlo secundariamente @ la gravedad del delito (contenido injusto del hecho): ésta es determinante sdlo cuando, por configurar un hecho grotesco, eleva la vulnerabilidad del candidato. En “La etimologia de rulnerbitidad puede reconstruirsepanir dela voz indoeuropea weld-nes (weld es herir on latin de veinus, hecida). Revela la cordicién de herible. Los aspectos rferidos a ello, en Hassemer-Mutor Conde, La responsabilidad, p. 53: también los plurales trabajos pertenesientes a os integrantes de la denominacla “Escuela de Frankfurt" compilados en el volumen colectivo de la Universitat Pornpeu Frabra, Romeo Casabona, C. (dir), La insostenible sinacisn del derecho pene. IE GHE Seubbi 1 wate come sci secate. 7 si cl capitalismo conduce al Holocausta 0 si el caso alemén respendis a una especial aig SEs le palies ta eases oli ae pices cul uae Maes es ‘and Dictatorship; Christie, La indusiria det contrel del detto: la segunda, Vansitatt, Black Record: en general sobre el debate Burleigh-Wippermana, Le Stare vaczale Dal Lago, Non persone.IV. El poder de las agencias de criminalizacisa secundaria 13 sintesis: la inmensa disparidad entre el programa de criminalizacidn primaria y sus posibilidades de realizacién como criminalizacién secundaria, obliga ala segunda a una seleccién que recae, por regla general, sobre fracasados reiteratives de empresas ilicitas, que insisten en sus fracasos, en buena medida debido a los requerimientos de rol que el propio poder punitivo les formula, al reforzar su asaciacién con las carac- teristicas de las personas mediante el estereatipo selectivo, IV. El poder de las agencias de criminalizacién secundaria 1. La selectividad estructural de 1a criminalizaciGn secundaria coloca en funci6n descotlante a este respecto a las agencias poticiales (siempre condicionadas en tensién con las politicas y las de comunicacién)*". Las agencias judiciales se limitan a decidir os pocos casos Seleccionados por las policiales y, finalmente, las penitenciarias reco- gen a algunas de las personas seleccionadas por el poder de las anteriores agencias, Esto demuestra que el poder punitivo opera en la realidad de modo exactamente inverso al sostenido en el discurso juridico, que pretende colocar en primer lugar al legislador, en segundo al juez y casi ignorar a la policia: en la practica, el poder selectivo lo ejerce la policta y lo puede reducir el juez, en tanto que el legislador abre un espacio para la seleccion que nunca sabe contra quién se ejercerd. Si bien los juristas pueden claborardiscursos legitimantes de este proceso sclective-y de hecho lo hacen ejercido por éstos (poder propiamente juridico) es el de los jueces, abogados, funcionarios y auxiliares, llevado a la préctica en la agencia judicial o requeride para su funcionamiento; el resto del pader de criminalizacién secundaria, queda fuera de sus manos y es puro ejetcicio selectivo, con caracteristicas de arbitrariedad reducibles pero estnucturalmente inevitables. 2. Si el poder propiamente juridico es tan limitado dentro del marco general de la criminalizacién secundaria, y el poder selectivo de las agencies policiales (si bien es superior) alcanza a un niimero muy reducido de personas, casi todas vulnerables y protagonistas de operas toscas ~propias de su bajo nivel de entrenamiento social, cabria concluir que, en general, el poder de las agencias del sistema penal es poco significativo en el marco total del control social. La conclusidn es cortecta: el poder criminalizante secundario es bastante escuso come poder de control social. El ndmero de personas criminalizadas es muy pequeio en relacién al total de cualquier poblacién, incluso en ei caso de fos {ndices mds altos, y el de poblacién prisionizada es directa- mente infimo. Si todo el poder de las agencias del sistema penal se redujese a la criminalizacién secundaria, serfa francamente insignificante. Un poder limitado a ta selecci6n de une persona entre cada mil o mil quinientas, por lo general sin especial relevancia social y de a que nadie se ocupa, no seria realmente determinante en érminos de configuraci6n social, No obstante, esta conclusidn es erronea, porque Ja criminalizacion secundaria es casi un pretexto para que las agencias policiaies ejer- zan un formidable control configurador positive de la vida sovial, que en ningtin momento pasa por las agencias judiciales o juridicas: la detencién de sospechosos, de cualquier persona para identificarla o porque Jlama Ia atencién, la detencién por supuestas contravenciones, el registro de las personas identificadas y detenidas, la vigilancia de lugares de reunién y de espectculos, de espacios abiertos, el registro de la informacién recogida cn la tarca de vigilancia, el control aduanero, el impositivo, migratorio, vehicular, la expedicidn de documentacién personal, la investigacion de la vida privada de las personas, los datos refercntes a la misma recogidos en curso de investigaciones ajenas a ella, la informacidn de cuentas bancarias. del patrimonio, de conversaciones privadas y de comunicaciones telefonicas. telegraficas, postales, elec trdnicas, ete., todo con pretexto de prevencisn y vigilancia para Ia seguridad o inves- © Cir, Lautman, Die Polizei14 § 2. El poder punitivo tigacién para la criminalizacién, constituyen un conjunto de atribuciones que pueden ejercerse de modo tan arbitrario como desregulado, y que proporcionan un poder muchisimo mayory enormemente massignificativo que él de la reducidacriminalizacién secundaria. Sin duda que este poder configurador positive es et verdadero poder politico del sistema penal. Desde la perspectiva del poder es el modo de ejetcicio del poder de las agencias de criminalizacion lo que interesa, y, por cierto, en modo alguno Ia prevencién y la sancién det delito*. 3, Cabe aclarar que el referido poder configurador positive del sistema penal es ejercidio por las agencias policiales en sentido amplio, o sea, por funcionarios del poder ejecutivo en funcidn policial y, en modo alguno, reducido a la policia uniformada ni formalmente llamada de ese modo. Por otra parte, en casi toda suextensién, es un poder Tegal, 0 sea, conferido formalmente a través de leyes de las agencias politicas. Pero no 8 posible omitir que todas las agencias ejecutivas ejercen un poder punitivo paraielo, que es independiente de todo cauce institucional programado, y que, conforme al discurso de la programacién criminalizante primaria, seria definide como criminal ivo. Este conjunto de delitos cometidos por operadores de las propias agencias del sistema penal, es més amplio cuando las ejecutivas son més violentas y estan menos coniroladas por las atras agencias. Se lo conoce con el nombre genérico de sistema penal subterrdneo. Cuanto mayor es su volumen, menos desconacido resulta a los operadores de las otras agencias y, por ende, el sistema penal subterrineo sdlo puede ser ejecutado por los funcionarios de agencias ejecutivas, pero con la participacién activa u omisiva de los operadores de las restantes: esto significa que, en términos juridico-penales, ante un sistema penal subterrineo de considerable extension, en alguna medida todos los operadores de las agencias del sistema penal incurren en definiciones abarcadas formalmente en la criminalizacién primaria, incluso los pro- pios auores de las definiciones, segin sea el criterio de atribucién que se edopte, V, Seleccién victimizante 1. Asi como la scleccién criminalizante resulta de la dindmica de poder de las agencias, también la viciimizacién es un proceso selectivo, que responde a la misma fuente y reconoce una etapa primaria, En la sociedad siempre hay personas que ejercen poder mds © menos arbitrario sobre otras, sca brutal y violento o sutil y encubierto. Micntras cse poder se percibe como normal, no hay victimizacién prinaria (no hay ningtin acto formal de las agencias politicas que confieran el status de victima a quien to padece). Cuando la pescepcicdn ptiblica del mismo pasa a considerarlo como un poder anormal (se desnormaliza la situacién) se demanda el reconocimiento de los derechos de quien Jo sufte y se redefine la situacién como conflictiva. Las agencias politicas pueden resolver esos conflictos medianic la habilitacién de una coaccién estatal que impida el ejercicio de ese poder arbitrario (coaccién administrativa directa) 0 que obligue a quien Io ejerza a reparar o restituir (coaccién reparadora civil). Pero cuando ay agencias politicas -por cualquier razénr~ no pueden disponer medidas que resuelvan cl conflict, echan mano de la renormatizactén de ta situaciGn coaflictiva: no se resuelve sino que se renormaliza, mediante la formalizacién de un acto programético, declarativo de criminalizaciéa primaria del comportamicnto de quicn ¢jerce ¢) poder y, al mismo tiempo, de un acto de victinticacién primaria, que le reconoce el status de victima a quien lo sulte. De este modo sc sosicga a las personas que reclaman el reconocimiento de sus derechos lesionados en esas situaciones conffictivas, incitande sus explicables impulsos vindicativos. estimulando a la opiniéa pablica a que se iden- __* Un completo estudio del desarrollo de la vi Whitaker. Ef fin de a privacidad. Cir. Foucaull, Bisogna difendere la socierd, p. 36. fancia policial en Ia era de Is informatizacién enV. Scleccién vietimizante 15 tifique con ellos, y procurando que todos jos que soportan lesiones andlogas se sientan satisfechos con el reconocimiento de su nuevo stazus (vfetimas). De esta manera, Ia situacién desnormalizada se renormaliza (sale del centro de ta atenciéa publica). La urgencia por renormalizar es acelerada por 1a eseacia competitiva de las agencias politicas:'#t recurso a la victimizacién primaria es uno de los principales métodos para obtener prestigio y clienicla dentro de esas agencias, y se reitera con mayor frecuencia cuanto mas se reafirma el rite de que renormalizar es resolver. 2. La seleceién victimizante secundaria (0 sea, las personas que realmente son victinas de hechos criminalizados primariamente) también sc cxticnde como una epi- demia, segtin que los candidatos a la victimizaciSn tengan bajas o altas probabilidades de suftirla, o sea que existe un paralelo reparto selective conforme a la vuluerabilidad al delito. También son las clases subalternas las que resultan més vulnerables™. La Namada privatizacién de la justicia (entendida aqui como privatizacién de servicios de seguridad) permite aumentar estas distancias, pues las clases hegeménicas ticncn la posibilidad de pagar sus propios servicios y, por ende, de disminuir sus riesgos de victimizaci6n. La propia seguridad publica, ante 1a mayor capacidad de reclamo comunicacional de estos sectores, tiende a centrar la vigilancia en las zonas de mas alta rentabilidad de las ciudades donde, por otra parte, es mas facil detectar la presencia de quienes cargan los estigmas del estereotipo, En todos Jos casos la regla parece ser que ¢l riesgo victimizante se reparte en relacién inversa al poder social de cada persona: las agencias brindan mayor seguridad a quienes gocan de mayor poder 3. En situaciones extremas, en algunas grandes concentraciones urbanas, las agen cias policiales acuerdan una suerte de retiro de las zonas més carenciadas, que quedan ‘en poder de violentos personajes locales que establecen mediante terror un orden particular que les garantiza los ingresos de una modesta actividad ilfcita (pagos de algunos comerciantes, beneficios de prostitucién y de comercio minorista de t6xicos prohibidos, etc). Sus victimas preferidas suelen ser nifios y adolescentes. Esta polari- zacién dela seguridad crea una estratificacién social de la vulnerabilidad vietimizante, cuyo efecto es dejar mas expuestas a las zonas urbanas con menor rentabilidad. La clase media, en sus subestratos medio y bajo, los trabajadores manuales y desocupados forzosos, y particularmente los nifios, los jSvenes, los ancianos y las mujeres de estos sectores, son los mds vulnerables a ka victimizacidn, Una dinimica social que detiene y revierte el desarrollo humano, que polariza riqueza y expele de la clase media a amplios sectores de poblacién, produce autométicamente mas candidatos a La criminalizacién y ala victimizacién. Este fenémeno provoca un efecto politico peligro- sopara cualquier estado de derecho: los seetores mis desfavorecidosson mis vietimizados y terminan apoyando las propuestas de control social mas autoritarias 2 irracionales*!, Noes extrafio que el mayor ntimero de partidarios de la pena de muerte se halle en esos segmentos sociales, lo que no obedece a menor instrucci6n ni a ninguna otra razén prejuiciosa, sino a la viveneia cotidiana de la victimizaci6n, potenciada por la prédica vindicativa de operadores de agencias del sistema penal. También as frecuente que entre esos sectores halle espacio el rechazo a algunos grupos humanos, identificados como responsables de todos los males (chivos expiatorios)*?. 4, Lavulnerabilidud ala victimizacisn noes sélo clasista, sino también de género, eraria, racista {Y.Por supuesto, prejiuiciosa. (a) Las mujeres son criminalizadas en menorniimero que los hombres, pero son victimizadasen medida igual y supetior. En general,e|reparto dela selece iGncriminalicamte © Chi. por todos. Bustos Ramirez, Vicrimotosia. p. 51 5 Sobre disposicién de las cepas populares a tendencias autoritarias, el trabajo pionero de German cen Germani-l wp? ys ©, Girard, El chivo expiatorio; sobre la consiruccidn de prcjvicivs contra judfos y negros, Bettelheim-lonowite. Cannbio social16 §.2. El poder punitive las beneficia, pero el de la seleccién victimizante las perjudica, (b) Los j6venes varones son los preferidespara la criminalizacién, perola victimizaciéa violenta sereparicentreéstos, losadolescen- tes. los nifios y los ancianos. Los dos primers, porsu mayor exposicidn asituaciones de riesgo: los dostiltimos persu mayor indefensién fisica.(c)Los grupos migrantes lasinoamericanos,cn especial los inmigrantes ilegales, a cuys condicidn suelen sumar la de precarisias (ocupantes precarios ce prediosajenos).cuya situacidn de ilegalidad les priva deaccesoalajusticia, suelen ser particularmente vulnerables a a criminalizacin pero también a fa victimizacién, enespecial por laincapacidad de denunciarlos delitos cometidos contraellosy la necesidad de trabajar en formade servidumnbre.(d) Lamarginalidad y la represién aque se sometealas prostitutas, a sus clientes, alasminorias sexuales. alos 16xicodependientes (incluyendo a !0s alcohGlicos), & los enfermos mentzles, a los nifios de la calle,alosancianosde laealle,y el general descuido de lasagenciasejecutivasrespectode suscguridad (fendmeno que se racionaliza como devaittacion de ta vietinia), aumentan enormemente su ries20 de victimizaci6n. (c) En los delitos no violentos contra la propiedad, el pequetio ahorrista es el que eva la peor parte en cnantoal riesgo vietimizante, pues carece de losTecursos técnicos y juridicos de que disponen los operadores de capitales de mayor entidad™, VIL. Seleccién poticizante 1. Es dable denominar poticizacién al proceso de seleccién, entrenamiento y condicionamiento institucional al que se soniete al personal de operadores de las agencias policiales. Las agencias policisles latinoamericanas, en los segmentos a los que incumbe la peor parte de! control a su cargo, seleccionan a sus operadores en los mismos sectores sociales en que tienen mayor incidencia las sclecciones criminalizante y victimizante. Es tradicional en |a regi6n que los presupuestos de esas agencias sean abultados, pero que se descuide la parte correspondiente a salarios y a gastos operativos denivel més modesto, como resultado de sus organizaciones corporativas, verticalizadas y auloritarias, en que se imponen las decisiones de efpula y se impide toda discusién interna razonable sobre Ja distribucién de recursos. El resultado es que esos gastos deben ser solventados con recaudacién ilicita Levada a cabo por sus operadores. En bucna parte, los beneficios del llamado sistema penal subterrénco ticnen por objetivo suplir el presupuesto estatal en esta parte, con Jo cual se Hega a la paradoja de que la agencia de prevencién del delito se financia mediante la practica de algunos delitos. Esto genera un deteriora ético y de auoestina y una pésina imagen priblica, que nunca se transfiere alos responsables del sostenimiento de las estructurasinstitucionales condicionantes de esos comportamientos (los responsables de las agencias politicas) 2. Bloperador de la agencia policial debe exponer un doble discuiso, que es conser vador y moralizante hacia el pablico y de justificacién (racionalizacién) hacia el inte- rior. Este dltimo incorpora componentes de devaluacién de las victimas de origen racista, clasista y prejuicioso, en buena parte conflictivos respecto de sus grupos ori- ginarios de pertenencia. A este cfecto se le somete a una disciplina militasizada, se le prohibe la sindicalizacién (vedindole con ello la posibilidad de desarrollar horizon- talmente una conciencia profesional), su estabilidad laboral es siempre precaria, su entrenamiento es deficiente, se le emplea para tareas de represidn vinculadas a los intereses de operadores politicos de tuo y, ademés, corre con los mayores riesgos gue el resto de los que ejercen el poder punitive. Por otra parte, asf como hay un estereotipo criminal, también hay uno policial. al que se asocianestigmas, tales como pococonfiable, deshonesto, brutal, simulador, hipdcrita € inculto. Et estereotipo policial esid tan cargado de racismo, clasismo y demés pésimos prejuicios, como el del criminal. Acarrea a la persona wn considerable grado de aislamiento respecto de sus grupos originarios de pertenencia y la somete al desprecio de las clases medias, que mantienen 4 su respecto una posicién por completo ambivalente. Las demandas de rol policial se originan en un imaginario, alimentido en buena medida por la comunicacién de © Chh, Cervini, en "Revista de Ciencias Perales”, Corrientes, 1” 6, 2000, p, 24 ¥ ss.VoL La wyeu UeHiea y StL MUKA YOUU u entretenimiento (series de ficciéa), al que la realidad no puede adccuarse ni seria deseable que lo intentase. y el contraste con el comportamiento concreto provoca frustracién y rechazo que se asocia a los estigmas estereottpicos. 3. En definitiva, este sector se ve instigado a asumir actitudes antipaticas ¢ incluso a realizar conductas ilfcitas, a padecer aislamiento y desprecio, a cargar con un este- reotipo estigmatizante, a sufrir un orden militarizado ¢ inhumano, a someterse a una grave inestabilidad laboral. a privarse de los derechos laborales elementales. a corter considerables riesgos de vida, a cargar con Ia parte ms desacreditada y peligrosa del ejercicio del poder punitivo, a ofrecerse a las primeras criticas, a privarse de ctiticar a otras agencias (especialmente a las politicas) y, eventualmente, a correr mayores ries- gos de criminalizacién que todos los restantés operadores del sistema. Aunque debe descartarse una vez mas cualquier eaplicaciGn conspitativa, pocas dudas caben acerca de que también la policizacién es un proceso de asimitacion institucional, violatorio de derechos humanos y tan selective como la criminalizacién y la victimizacién, que recae preferentemente sobre varones jvenes de los sectores carenciados de la pobla- cidn, vulnerables a esa selectividad en razén directa a los indices de desempleo™. VIL La imagen béli ‘a y su funcién politica 1. La civilizacién industrial padece una incuestionable cultura bélica y violenta, inevitable que, aunque hoy no se la formula en términos docttinarios ni te6ricos, buena parte de la comunicacién masiva y de los operadores de las agencias del sistema penal, traten de proyectar el ejercicio del poder punitivo como una guerra a la criminalidad y.@ los criminales*'. La comunicacién suele mostrar enemigos muertos (ejecuciones sin proceso) y también soldados propios caidos (policfas victimizados). En la regi6n latinoamericana, el ricsgo de muerte policial es altfsimo en comparacién con los Es- tados Unidos y mucho més con Europa. Sin embargo, suele exhibirselo como signo de eficacia preventiva. Por otro lado, las agencias policiales desatienden la integriéad de sus operadores, pero en caso de victimizacién se observa un estricto ritual funerario de tipo guerrero ™, Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los policizades (0 sea, todos los que padecen las consecuencias de esta supuesta guerra) son seleccionados en los sectores subordinados de ta sociedad, cabe deducit que el ejercicio del poder punitive aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas de esos sectores debiles”, 2. En décadas pasadas se difundié otra perspectiva bélica, conocida como de segu- ridad nacional *, que comparte con la visién bélica comunicativa del poder punitivo su cardcter de ideologia de guerra permanente (enemigo disperso que da pequenos golpes). Por ello, seria una guerra sucia, contrapuesta a.un supuesto modelo de guerra Timpia, que estarfa dado por una idealizaciGn de la primera guerra mundial (1914 1918), curiosamente coincidente con el culto al heroismo guerrero de los autoritarismos de entreguerras °°, Dado que el enemigo no juega limpio, el estado no estarfa obligado @ respetar las leyes de la guerra. Esta argumentacién se utiliz6 para entrenar fuerzas 5 No abundan tos estudios sociolégicos de las fuerzas de seguridad. Puede consultarse ea Espaia, Lépez Gurrido, El aparaso poticial en Espaita: en tatinoamérica, Gubaldsn, BT desempeito de la policia 3108 tribunaies denim del sistema de justicia penal, pp. 137-168, * Batista, Politica criminal com derrantameniode sangue: Martinez. M..p. 26 ss:ambién Evans Berent, Drug Legalization: Ostendort, en “Kriminalpolitik", Heft 2, 2001, "Chr, MDH, Mucrtes anunciadas, pp. (14 y 132. 97 Gfr, Chaptnan, op. eit, p. 255; estudios empiricos en Baratta, Criminologéa y dogmdtica penal, pp 3435 & v. Comblin, Le pouvoir militaire: Equipo Seladoc, Iplesia y seguridad nacional Clr, Mosse, Linnmagine dell uama, p. 205 y 88.18 $3. Los sistemas penales y el poder de los juristas terroristas que no siempre permanecieron aliadas a sus entrenadores. Con este argu- ‘mento se consider6 guerra [o que era delincuencia con motivacién politica y, pese 2 ello, tampoco se aplicaron los Convenios de Ginebra, sino que se mont6 el terrorismo de estado que victimiz6 a todos los sectores progresistas de algunas sociedades, aunque nada tuviesen que ver con actos de violencia, La transferencia de esta logica perversa a la guerra contra la criminalidad permite deducir que no seria neceserio respetar las garantias penales y procesales por razones semejantes. De este modo, asi como la subversién habilitaba el terrorismo de estado, el delito habilitarfa el crimen de estado, La subversiGn permitia que el esindo fuese terrorista; y el delito, que el estado sea criminal: en cualquier caso la imagen ética del estado suire una formidable degrada- cin y, por tanto, pierde toda legitimidad. 3. Con los cambios en el poder mundial, la lamada ideologéa de seguridad nacional ha sido archivada, pero estd siendo reemplazada por un discurso piblico de seguridad ciudadana como ideologia (no como problema real, que es algo por completo diferen- te). A esta transformacién ideolégica corresponde una transferencia de poder, de las agencias militares a las policiales. Aunque formulada de moda inorginico, dado el peso de ta comunicacién social sobre tas agencias politicas y 1a competitividad clientelar de Jas whtimas, esta difusa perspectiva preideol6gica constituye la base de un discurso Yindicativo, que se erige como una de las mds graves amenazas al estado de derecho contempordineo. La imagen bélica del poder punitivo tiene por efecto: (a) incentivar e} antagonismo entre los sectores subordinados de la sociedad; (b) impedir 0 dificultar la coalicién o el acuerdo en el interior de esos sectores; (¢) aumentar la distancia y Ja incomunicacién entre las diversas clases sociales; (d) potenciar los miedos (espacios paranoicos), 1as descontianzas y los prejuicios; (e) devaluar tas actitudes y discursos de Tespeto por la vida y fa dignidad humanas; (f) dificultar las tentativas de hallar caminos alternativos de solucién de conffictos; (g) desacreditar los discursos limitadores de la violencia; (h) proycetar a los eriticos del abuso del poder como aliados o emisarios de los delincuentes; (i) habilitar la misma violencia que respecto de aquéilos. 4, En definitiva, esta imagen bélica legitimante del ejercicia del pader punitivo, por via de la absolutizacion del valor seguridad, tiene e} efecto de profundizar sin limite alguno lo que el poder punitivo provoca inexorablemente, que es el debilitamiento de los vinculos sociales horizontates (solidaridad, simpatia) y el reforzaniento de tos verticales (autoridad, disciplina). El modclo de organizacién social comunitaria picr- de terreno frente al de organizacién corporativa . Las personas se hallan mids indefen- sas frente al estado, en razén de la reduccidn de Jos vinculos sociales y de la desapa- ricién progresiva de ottos loci de poder en la sociedad. La sociedad misma -entendida como conjunto de interacciones- se reduce y resulta facil presa de la unica relaci6n fuerte, que es la vertical y autoritaria. La imagen que se proyecta verticalmente tiende 2 ser Unica, porque la reduccidn de los vinculos horizontales impide su confrontacién con vivencias ajenas. El modelo de estado que corresponde a una organizacién social corporativa es el del estado de policta. § 3. Los sistemas penales y el poder de los juristas I. Sistema penal 1. Por sistema penal seentionde el conjunto de agencias que operanta criminalizacion (primaria y secundaria) 0 qye convergen en ta produccién de ésia. En este entendi- © Acerca de fas comtrudiceiones en fa focinacién y ent aliades, mas o menos santos, Hagan, Political Crime Sobre la “comunidad”, Tonnies, Principios de Sociologia: tambien Comunteiad y sociedad. smanento de verroristas, que fueron antiguas,1. Sistema penal 19 micmto, cabe hablar de sistema en el clemental sentido de conjunto de entes, de sus relaciones reciprocas y de sus relaciones con el exterior (o ambiente), y nunca como simil biologico. de 6rganos del mismo tejido que realizan una funcidn, puesto que estas agencias no operan de modo coordinado sino por compartimentos estancos, 0 sca, cada una conforme a su propio poder. con sus propios intereses sectoriales y controles de calidad respectivos, EI resultado de su funcionamiento conjunto no pasa de ser una referencia discursiva a la hora de develar sus reales funciones (se distancian Tas fun- ciones manifiestas 0 proclamadas de las latentes) cuando, en realidad, las motivacio- nies de los operadores de cada agencia con propizs y contradictorias frente a las de los pertenecientes a las otras. ¢ incluso entre las de quienes forman parte de otros estamentos de la misma agencia. Las interpretaciones del sistema penal que, por insuficiente base empirica. pierden de vista la compartimentalizaciGn y la diferencia entre funciones manifiestas y latentes en lo institucional, si son conservadoras o tradicionales, corren el riesgo de desviar sus conclusiones por confundir niveles discursivos con datos de la realidad. pero también de acabar en versiones conspirativas, si son eriticas. Respecto de las diltimas, es necesario advertir que del resultado final de la criminalizacién primaria y secundaria y del poder configurador y subterrdneo que les es inherente, no €s posible deducir que exista una convergencia intencional consciente para producirlo, ni un poder central que lo opere para manipularlo, 2. En el aniiisis de todo sistema penal deben tomarse en cuenta 12s siguientes agencias: (a) las polfticas (parlamentos, legistaturas, ministerios, poderes ejecutives, partidos politicos); (b) las judiciales (incluyendo a los jueces, ministerio piblico, Snudimes, sbogedse, onmatcacionss proferiovales)s (6) le policialar (sarcanda Ta policia de seguridad, judicial o de investigaci6a, aduanera, fiscal, de investigacién privada, de informes privados, de intcligencia de estado y, en general, toda agencia piblica o privada que cumpla funciones de vigilancia)}; (d) las penitenciarias (personal de prisiones y de ejecucién o vigilancia punitiva en libertad): (e) las de comunicacién social (radiotelefonta, televisiGu, prensa); (1) lus de reproduccidn ideoldgica (univer- sidades, academias, institutos de investigacién jucidica y criminol6gica); (g) las iter nacionales (organismos especializados de la ONU, la OFA, etc.); (h) las transnacionales (cooperaciones de paises centrales, fundaciones, entes para becas y subsidios) 3, Estas agencias se rigen por relaciones de competencia entre st y dentro de sus propias estructuras. La competencia es mas acentuada y abierta en algunas de ellas, como las de comunicacion social (por el mercado de audiencia, por el poder politica de los formadores, por anunciantes, etc.) y las politicas (competencia entre poderes, ministros, partidos, bloques, candidatos, aspirantes a cargos partidarios y Hideratos, etc). Semejante grado de competencia abre fa puerta para la apelacién a discursos clientelistas, aunque se sepa que son falsos: e mds comin es el reclamo de represién para resoiver problemas sociales y el temoracnfrentar cualquier discurso represive con efectos proselitistas. Al amparo de este afin competitivo, toma cuerpo un discurse simplista que se reitera y cuya difusién es favorecida por la comunicacién: el mensaje comunicativo se ascmeja al publicitario, en cuanto a su brevedad, simplicidad, emocionalidad, impacto sobre la atencién, etc. Se reduce el espacio reflexivo y, por ende, los discursos que lo requieren se desacreditan. 4. De este modo la reiteracién refuerza la falsa imagen del sistema penal y del poder Punitive como medio pretendidamente eficaz para resolver los mis complejos proble- mas sociales, que la urgencia de respuestas efectistas impide analizar con seriedad. Acerca de las funciones manifiestas y latentes, Merton, op. cit.; Horton-Hupt, op. cit, p. 578. ©. por todos. Debray, El Estado seductor20 § 3. Los sistemas penales y el poder de los juristas competitividad discursiva simplista se extiende « las agencias judiciales*, cuyos operadores también deben enfrentar la competencia dentro de éstas y sufrir presiones verticales (de los cuerpos colegiados del mismo poder) y horizontales (de las otras agencias)®. Cuanto mas dependiente de las agencias politicas es la estructura de la judicial, mayores son estas presiones y menor su potencial critico: el reclutamiento de operadores tiende a excluir a potenciales criticos; y el verticalismo, a controlar a quien pudiera haber disimulado su capacidad de observacidn de la realidad, El producto final de esta competitividad suele resultar en leyes penales absurdas, pugnas por proyectos més represivos, sentencias cjemplatizantes y una opinién pablica confundida y informacién responsable. 5. Las agencias de reproduccién ideoldgica (especialmente las universitarias) 10 son ajenas a la competencia interna y tampoco a los efectos de Ja combinacion sefi lada®, Corren riesgo de perder peso politico en la medida en que deslegitimen el poder punitivo; los operadores que contrarfan el discurso dominante picrden puntos en la pugna por asesorar a los operadores politicos o para escalar en las agencias judiciales, y corren el riesgo de verse superados por sus opositores en los concursos a cdtedras, de perder financiacién para investigaciones, etc. Como resultado de ello seleccionan a sus propios operadores en forma preferente entee los que compaticn el discurse, lo racio- nalizan o lo matizan, pero cvitan a quienes lo rechazan. Las agencias internacionales, por su parte, deben respetac los discursos oficiales para no generar conflictos y obtener Jos recursos para sus organismos, como también proponer programas compatibles con las buenas relaciones y con Jos intereses de sus financiadores. Las agencias transnacionales 0 cooperaciones, dcben cvitar todo roce con los gobiemos con los que cooperan; los programas deben hacer buena publicidad al pais cooperador y ser presen- tados como Exitos ante los opositores de sus respectivos gobicmes. Cabe agregar que cl ereciente interés de algunos gobiernos centrales en reprimir actividades realizadas fuera de su territorio tiende a propagar instituciones punitivas en paises periféricos, lo que hace en forma de cooperacién directa o a través de organismos multilaterales que financia. 6. Las agencias penitenciarias son las receptoras del proceso selective de la criminalizecién secundaria. Se encuentran amenazadas por todas las demas ageneias y deben sobrevivir enfrentando el riesgo de motines, desérdenes y fugas, que las pre- ‘ipitan a Ja comunicacién y las colocan en situacién vulnerable frente a las politicas. Su posicidn es particularmente frdgil. No es raro que acaben privilegiando sdlo la seguridad (entendida como el conjunto de esfuerzos dirigidos a evitar esos problemas) y postergando el resto. Careeen de toda capacidad de resistencia al discurso dominante; ‘cualquiera de sus operadores que lo ensayase serfa inmediatamente acallado, al amparo de organizaciones que suelen ser rigidamente verticalizadas. Los operadores politicos les condicionan su accionar, mediante alta inversién edilicia sobre programas impor- tados, que quedan marginados de su Ambito gestivo y evaluador. El mayor nimero de prisiones provoca mayor superpoblacién y les reproduce sus dificultades y riesgos. 7. Las agencias policiales slo se expresan a través de sus ciipulas; la voz del resto de sus integrantes es cuidadosamente evitada, Su estructura jerarquizada y militarizada impide que sus operadores puedan desarrollar y manifestar criterios independientes de la reproduccién de los discursos cupulares, rigidamente funcionales amt la alta vulne- rabilidad de la aggncia al poder politico. Si el proceso de contradiccién se agudiza y las Sobre ellss, Zaffuroni, Estruciuras judiciates; Guarnieri, Magistratura e politica in itatia; Guarnieri-Pederzoli, Los jueces y la politica; Paciotti, Sui magisirati. © Cir. Picard, Lindipendenta det giuadice % acerca de ello, es clisico e] wabaju de Weber, El pottiieo y el clenuifico; v. eanibién Horkheimer, Teoria eritica, p. 19 y $8. Bourdieu, Intelectuales, politica y poder, p. 75 ys.Il. BI poder de los junstas y el derecho penal 2 ciipulas perciben alguna amenaza para su poder, suelen echar mano de Ia proyeccién bélica real, mediante ejecuciones sin proceso mostradas publicamente como signos de eficacia preventiva”, 8. El discurso dominante se refuerza en las lamadas campanias de ley y orden (law and order, Gesetz und Ordnung), que divalgan un doble mensaje? (a) reciaman mayor represidn: (b) para ello afitman que no se reprime. El discurso dominante esta tan introyectado entre los clientes de esas campatias como entre quienes cometen los ilfcitos, de modo que la propia campafia de ley y orden tiene efecto reproductor a guisa de incitaciGn publica al delito®®, 9. Todo Jo sefialado no pasa de ser una simplificaciGn ejemplificativa de la form dable complejidad de las contradicciones de cualquier sistema penal y de las relaciones que pretende ordenar. A esto deben agregarse otros elementos que son imponderables: el marco politico y econémico concreto en cada uno de sus momentos; el cansancio publico provocado por el exceso de informacién no procesada; la propaganda deslcal (prescntacién de supuestos expertos); la reiteracién de falsedades que adquicren starus dogmitico; la manipulacién de los miedos y la induceién del panico, eteétera II. El poder de los juristas y cl derecho penal 1. El poder no es algo que se tiene, sino algo que se ejerce, y puede ejercérselo de dos modos, 0 mejor, tiene dos manifestaciones: la discursiva (0 de legitimacién) y la directa. Los juristas (penalistas) ejercen tradicionalmente -desde las agencias de repro- duccién ideolégiea- el poder discursivo de legitimacién del smbito punitivo, pero muy escaso poder directo, que est a cargo de otras agencias. Su propio poder discursive se erosiona con el discurso de las agencias politicas y de comunicacién, paralelo y condicionante del elabarado por los juristas en sus agencias de reproduceién ideal gica (universidades, institutos, etc.). El poder directo de los juristas dentro de! sistema penal se limita a los pocas casos qite seleccionan las agencias ejeculivas, iniciando el proceso de criminalizacion secundaria, y se restringe a la decision de interrumpir ohabilitar ta continuacion de ese ejercicio. Para cumplir la funcidn de ejercicio directo de poder se desarrolla una teorfa juridica (saber 0 ciencia del derecho penal, o derecho penal, a sccas), claborado sobre el material bésico, que esté compuesto por cl conjunto de actos politicos de criminalizacién primaria o de decisiones programaticas punitivas de las agencias politicas. completado por los actos politicos de igual o mayor jerarquia (constitucionales, internacionales, etc.). El derecho penal es, pues, un discurso que esid destinado a orientar las decisiones juridicas que forman parte del proceso de criminalizacién secundaria, dentro del cual constitaye un poder muy Jimitado, en comparacidn con el de lus restantes agencias del sistema penal. 2. El derecho penal también es una programacién: proyecta un ejercicio de poder (el de los juristas)”. Este poder no puede proyectarse omitiendo una suerte de estrategias Yy tacticas, asea, tomandoen cuenta sus limites y posibitidades, lo que implica incarpa- Far datos de la realidad, sin los cuales cualquier programacién seria absurda e iria a dar en resultados reales impensados. EI saber penal se elabora con metodo dogmiatico: se construye racionalmente, pantiendo del material legal. para proporcionar a los jueces criterios no contradictorios y previsibles de decisién de los casos concretos. Esta me- todologia se fue desviando, hasta perder de vista que un saber tan aplicado al poder, por © MDH. Muertes aniaciudas & Analisis sobre las campatasde “ley y orden” en Garland, The cure of controls Lea-Young, ¢ Qué hhacer con ta ley sel orden’; Pegoraro. en “Dalito y sociedad, n° 15-16. 2001. p. Lal y ss © Noen sano iateoriacriticadet derecho le asign gran importincin aesclarece’ el papel del operador jurigico, Cle Noves Monreal, Elementos par wa crhica, p. 64; también, Kaho, £ eondlisis cudeurad del derecho, p. AI y $8.2 § 3. Los sistemas penales y el poder de los juristas mucho que se refiera -como todo programa- al deber ser, debe incorporar ciertas datos del ser, que son indispensables para su objetivo. Esta omisiGn de informacién indispen- sable no sdlo se produjo sino que sc teoriz6, hasta pretender construir un saber del deber ser separado de todo dato del ser, y se consider un mérito de éste su siempre creciente pureza frente al riesgo de contaminacion con et mundo real ”°. Semejante pretension ne pasé nunca de ser una ilusién u objetivo inalcanzable, porque el deber ser (progra- ma) siempre se refiere a algo (ser 0 ente) y no puede explicarse en términos racionales, sin incorporar los datos acerca de ese algo que pretende modificar o regular. No le resta otra alternativa que elegir entre reconocer el ente al que se refiere o inventarlo (crearto). El resultado fue que, cada vez que se invocaba un dato de Ia realidad para rechazar otro inventado, se objetaba que esa apelacién era espuria, con lo cual el saber jurfdico-penal se erigid en juez de la creacion y en creador de] mundo. Por supuesto que un saber aplicado al poder sobre esta base, ditigido a operadores sin tener en cuenta la clase de poder de los mismos ni sus limites y posibilidades, no podia ser muy préctico, al menos en cuanto a reforzar el poder de su respectiva agencia. Dejando fuera de su Ambito cualquier consideraci6n acerca de Ja selectividad ineludible de toda criminalizacion secundaria, asumid coma presupuesto que el derecho penal debe elaborarse te6rica- mente, como si ésta se realizara invariable y naturalmente en la forma programada por la criminalizacién primaria. A partir de este dato falso se construyé una elaboracién endeble, al servicio de la seleccién, en lugar de hacerlo en contra de ella, para disminuir sus niveles. Un saber penal que pretende programat el poder de los jueces, sin incor porar los datos que le permitan disponer de un conocimiento cierto acerca de este poder ni de una meta u objetivo politico del mismo, tiende a derivar en un ente sin sentido (nicht natzig). 3, Sucle decirse que politica es la cienciao el arte del gobierno, y uno de los poderes de todo gobierno republicano es el judicial, Nadie puede gobemar sin tener en cuenta de qué poder dispone para programar su ejercicio en forma racional. Serfa ridiculizado el legislador que sancionase una ley prohibiendo toda tasa de interés superior a cierto porcentaje o que se proclamase omnipotente frente a la naturaleza, pero el discurso dominanie no ridiculiza de igual modo al jue7 que impore un afio mas de pena porque es necesario contener el avance de la criminalidad ni al legislador que limita la excar- celacién de ladrones para contener la criminalidad sexual, porquc el derecho penal no haa incorporado « su horizonte los limites fécticos y sociales del poder punitivo, como tampoco sus modalidades estructurates de ejercicio selectivo, IIL, El derecho penal y los datos sociales 1. Es imposible una teorfa jurfdica destinada a ser aplicada por los operadores judiciales en sus decisiones, sin tener en cuenta lo que pasa en las relaciones reales entre las personas. No se trata de una empresa posible aunque objctable, sino de un emprendimiento tan imposible como hacer medicina sin incorporar los datos fisiolé- gicos; de hecho, se intent6 hacerla sin investigar la fisiologia, pero lo que se hizo fue ung medicina en base a una fisiologia faisa, que no es fo mismo que hacerla sin ella. Del mismo modo, cuando se pretende consiruir el derecho penal sin tencr en cuenta cl comportamiento real de las personas, sus motivaciones, sus relaciones de poder, ete., como ello es imposible, el resultaco no es un derecho penal privado de datos sociales sino construido sobre datos sociaies falsos. E) penalismo termina creando una socio- logfa falsa, con una realidad social ajena incluso a la experiencia cotidiana, una socie~ dad que funciona y personas que se comportan como no lo hacen ni podrian hacerlo, para acabar creando discursivamente un poder que no ejerce ni podria ejercer Y Sobre esta metodologfa neokantiana. eft. Infra § 22.IIL El derecho penal y los datos sociales 23 2. Bl fantasma del reduccionismo sociolégico del derecho penal debe descartarst el derecho penal. construido con método dogmatico, no puede nunca reducirse a socio- logfa. Pero no por eso esté autorizado a desconocer tos datos que le proporcionan las otras ciencias sociales, y menos aun a inventar datos falsos como presuptiesto de toda su construccién tedriea. Tampoco el derecho penal es botinica, zoologia ni fisica, pero serfa ridiculo que inventase falsos datos provenientes de estas disciplinas cada vez que le pluguiera. Lo que se ha estado haciendo en la dogmitica tradicional, so pretexto de preservacién de su pureza jurfdica y de rechazo del riesgo de reduccionismo, ha sido mera invencidn de datas sociales, cuyo valor de verdad cientifica ¢s falso. Lo curioso e5 que @ estos datos cientificamente fatsos no los ha considerado sociologia sino derecho penal. 3. Conello ha consagrado una suboninacién otal del poder judicial al poder politico partidista: desde una tesis abiertamente idealista y por un autor identificado con la idcologfa de ta seguridad nacional, se ha sostenido que el dato social s6lo puede tenerse en cuenta por el te6rico (y, por ende, por e} juez) solo en la medida en que el Jegislador lo haya incorporado, considerando toda otra incorporacién como ideologizacién politica del saber penal”, lo gue, con toda coherencia, leva a concluir que es pseuclocientifica cualquier critica a las instituciones totales ”, Mas recientemente ~yenpuocontentoideolSzico~se haobservada que la incorporacidadelos¢atos sociales al derecho penal requicre un momento valorativo ®. logue es discutible, pero aua admitiéndolo, debe recono- Cetse que su exclusidn también lo requiere, Es inevitable que la coastcuccién juridica import un ordenamiento de ideas en un marco general de concepcidn del mundo, es decir, una ideologia en sentido positive "Las penasmasgravesdisminuyenel nimero de delitos”.“Penando a lostadrones se utclala propiedad”; “Los locos son pelizrasos”; “Bl reincidentces mids peligrosoque el primario”, “La pena disuade”; “La ejecuci6n penal resocializa”““Todos son izuales ante laley”;" El unico que establece penas es el legislador”; “La intervencién punitiva tiene efecto preventivo”; "La prisién preventivanoes una pena’, “Sist tipifica una conductadisminuye su frecuencia”, “El eonsumidor detwxicos prohibidos se conviertcendelincuente”. “Toxo consumidorde toxicoses untreficanteen potencia”; “Lapenaestabilizael derecho”. Todas estas proposiciones acerca dla realidad deleom- portamiento humano no estén sometidas a verifieacién, pero sc las sucle dar por verdaderas en cl derecho penal, sinese requisito elemental de elativacertezacientifica, no comomerocomplemento periférico del discurso sino como fundarnento mismo de éste. Se trata de proposiciones que pueden seryerdaderas ofalsas (eso noimporta de momento), pero cuyo valorde verdad comespondeque sea establecide por la ciencia social por los mSiodos que le son propios. Lo curioso es que quienes las postulan, mientras no se cucstione el valor de verdad de cualquiera de «las, no las consideran proposiciones socioldgicas, pero en cuanto se pretendecuestionarlas, rechazanel argumentoaducien- doque se tratade unaindebida intcomisi6n de una cienciadel ser enel campodeunaciencie deldeber ser. Esta es la mejor demostracién del error metodolégico que consiste en inventar datos sociales falsoscomo propios del saberjurfdicoy rechazar losdatos sociales verdaderos,argumentando que son sociolégicos, recurso que lleva, cn definitive, ubordinaral juezacualquierarbitraria inveneisn del mundo que haga un legislador ilusionade oalucinado. Es natural que esto {uese defencitble en una dozmitica juridico- pens! clasificatoria, para uso de un poder judicial que desconocia el contro} de constitucionalidad, como era el del imperio alemsin, pero no puede admitirse en ningxin estado mo- demo. 4. Por medio del descripto error metédico, se incorporan muchisimos datos falsos acerca del comportamiento real de las personas, de las instituciones y del poder, entre las cuales dos son los mis importantes: (a) la supuesta natural realizacién de la criminalizacién secundaria, y (b) partiendo de ella, la ilusion de su capacidad para resolver los mas complejos problemas y conflictos sociales. La primera oculta el snecanismo sclectivo de filtracién y distorsiona todas las consecuencias que se pre~ Asi. Bayardo Bengoa, Dogmitica juridico-penal, p. 28. dem. p. 52. Silva Sanchez, Aproainiacion, p. 334. Cis. Kennedy, desde ls perspectiva de los critical legal studies sosticne ya la ideologia forma parte _ssacial del discurso jurilico, sobre losusos y niveles de comprensién dela ideotegfa, Ricoeur, Mdeologia “epi,