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I INTRODUCCION
El Análisis Económico del Derecho (en adelante AED), puede ser definido como
un movimiento que cuenta entre sus postulados, el de interpretar desde un prisma
económico el fenómeno jurídico, determinando por consiguiente que todo ordenamiento
debe tener como finalidad la eficiencia económica.
Tal como ha sido anticipado, los estudios fundacionales del movimiento han visto
la luz durante la década del ’60 en las universidades de los Estados Unidos, siendo en
este aspecto citados con frecuencia trabajos de Ronald Coase2, Guido Calabresi3 y
Armen Alchian4, y en forma mucho más recientes los desarrollos de la escuela de
Chicago, habitualmente estigmatizada en la pluma de Richard Posner5.
Como lo hubiera señalado recientemente el profesor Pedro Mercado Pacheco6,
el AED, propone “… la utilización de la teoría económica …como un intento de realizar un
estudio interdisciplinar de la realidad jurídica que llevará al discurso jurídico a salir de los
límites en los que lo había situado el formalismo…”
Los criterios iusfilosóficos que han forjado la historia de la disciplina jurídica,
siempre han concebido al derecho como un conjunto de normas “…caracterizadas o
especificadas como jurídicas bien por su contenido (por su conformidad con ciertos
principios de una naturaleza divina o humana), o bien por su forma (por poseer una serie
de cualidades formales o por su inclusión en sistema normativo que obedece a una
lógica interna); el AED, abandona esta perspectiva exclusivamente interna al propio
sistema jurídico. El elemento fundamental para el AED no reside en el contenido o en la
estructura de la norma, sino que ésta, como concepto central y definitorio del sistema
jurídico es sustituida en la perspectiva del AED por la idea de que existe una relación
estrecha entre derecho y comportamiento inducido por un derecho, o lo que es lo mismo,
que la teoría del derecho reposa sobre y necesita de una teoría de la acción…”
¿Cómo influye el derecho en la conducta?
Pues en cierto sentido el ordenamiento jurídico fija precios a determinadas
conductas. Debemos recordar, que toda obligación jurídica al disponer la sanción de los
incumplimientos no hace más que imponer un costo a la persona obligada. Los
individuos en consecuencia, motivados por su propio interés, seleccionarán su conducta
en función de este precio. Se hacen aplicables por lo tanto, a las ciencias sociales –y así
a lo jurídico-, las elaboraciones propias de la economía en materia de precios. Si ante la
suba de un precio se opera un decaimiento en la demanda, ante el aumento de la
magnitud en una sanción, por analogía, se producirá una disminución en la verificación
de la conducta desaconsejada.
En este tenor es susceptible imaginar que todo individuo guiado por la lógica del
homo económicus, se conducirá de manera tal que sus beneficios se maximisen.
Lo individual se traslada al terreno colectivo, por lo que la decisión social reposará
en un criterio económico de eficiencia.
No existe un criterio unívoco de eficiencia, no obstante lo cual, a todo efecto
entendemos que es eficiente toda regla o institución social a resultas de la cual la
ganancia de los que se benefician es superior a la pérdida de quienes se perjudican.
Ello así, la sociedad en su conjunto se enriquece, y las pérdidas de los actores
sociales menos afortunados pueden ser enjugadas por el resto del cuerpo social.
Lo contrario importaría una asignación ineficiente de recursos y por consiguiente
derroche.
Hans-Bernd Schäfer y Ott Claus7, nos advierten en forma entusiasta ya en la
introducción de su “Manual de Análisis Económico del Derecho Civil” que “…una materia
central de la ciencia económica consiste en saber cómo debe utilizar una sociedad los
recursos limitados de que dispone, para conseguir el grado mayor de satisfacción de sus
necesidades…” y acto seguido ofrecen irrefutable, un ejemplo: consideremos que “… en
los Alpes, los responsables de la seguridad viaria tienen encomendada la tarea de
proteger eficazmente a los conductores contra los desprendimientos. Tal protección se
lleva a cabo por medio de voladuras y el despliegue de redes metálicas, así como
mediante la vigilancia constante de las zonas peligrosas. La utilización de recursos así
promovidos evita accidentes graves y daños. Puesto que, para nosotros, resulta más
importante evitar estos accidentes que ahorrar en los costes que tal evitación conlleva,
calificamos como eficiente una regulación jurídica que origine tales costes. Sin embargo,
hay casos en que estos costes no se pueden justificar. El paso del Khyber, comunica
Afganistán con Pakistán, trascurre a través de una peligrosa cadena de montañas. Si allí
se realizaran con el mismo fin idénticos gastos que en los Alpes, se agotaría en ello caso
todo el presupuesto del Gobierno de un país pobre y en vías de desarrollo (sic): Sería un
despilfarro utilizar casi todos los recursos estatales para evitar estos accidentes y
desentender las restantes tareas del Estado. Una disposición jurídica que condujera en
este caso a tales gastos para evitar accidentes sería ineficiente. Salta a la vista que en la
República Federal de Alemania deben ser aplicados distintos módulos que en Afganistán
para enjuiciar ante los tribunales la imprudencia de los responsables de la seguridad
viaria. También puede afirmarse que es injusto aplicar en una país los mismos recursos
que parecen justos en otro. Este punto de vista explica hasta qué punto evitar el
despilfarro es una obligación de justicia y que la eficiencia y la justicia pueden coincidir en
determinados ámbitos…”
El estudio que proponemos pretende analizar que tan eficiente es la regulación
normativa en materia de reducción y legítima hereditaria, prescindiendo en buena medida
de notas axiológicas.
Un estudio del instituto dentro de nuestro sistema de derecho civil, nos lleva a la
conclusión de que estamos ante un conflicto entre dos intereses de orden social que se
contraponen.
Ello así merced a lo irreconciliables de las expectativas del donatario no heredero
de contar con un bien que pueda circular en el comercio libre de trabas, y la necesidad
de determinada categoría de herederos de que la porción hereditaria que pudiere
corresponderles no sea dilapidada en vida del titular de las disposiciones, que a la
postre, recibirá trato de causante.
En terminología del profesor Werner Goldschmidt la reducción de ambas
potencias a sus elementos más denotativos en sentido sociológico puede recaer en la
expresión de los pares opuestos “MERCADO-FAMILIA”. Al transportar el legislador el
conflicto a la dimensión normológica, la tensión se plantea a través de aquellos institutos
del derecho privado que dan debida regulación al fenómeno social en tensión, los que no
son otros que la donación y la legítima hereditaria. Si esto es cierto, la
reducción es un instituto de carácter tuitivo, en vistas de que resguarda el interés de
aquellos herederos a quienes beneficia esa porción indisponible del patrimonio a la que
llamamos legítima hereditaria.
V LA CONSIDERACION ECONOMICA DEL INSTITUTO EN PARTICULAR.
Hemos reparado en el amargo lamento que a lo largo de años ha exhalado
el sector notarial, a raíz de los efectos antieconómicos que de una regulación en la que
las acciones de los herederos en pos del complemento de sus legítimas cuenten con
efectos reipersecutorios, pueden desprenderse.
Toda posibilidad de reipersecución hace imperfecto al título -se dice-, y la
imperfección del título –y esto es insólito-, excluye al bien del comercio.
Todo esto es sencillamente falso.
No existe una causa legal de exclusión de bien alguno de la órbita del comercio.
Para demostrarlo, debe estudiarse el caso desde la perspectiva de la teoría del
valor y la aversión/neutralidad al riesgo.
Es cierto que el hecho de que el título de propiedad por el que se haya adquirido
un inmueble sea un contrato de donación, hace que el derecho del donatario sea
potencialmente atacable hasta tanto se prescriba la acción. No obstante ello no es más
que posible, ya que no toda liberalidad necesariamente superará la legítima.
El sujeto que pretendiera adquirir la propiedad habiéndola del donatario, valuará
el bien en cuestión, conforme su posición respecto del riesgo. Una persona neutral al
riesgo, aceptaría adquirir el dominio proveniente de un título factible de atacar, en la
suma de $1000, si supusiese que prescripta la acción, su propiedad fuera valuada en
$2000. Ello porque tal comportamiento demuestra que no hay diferencia entre el 100%
de posibilidades de contar con $1000, y el 50% de posibilidades de contar con $2000.
En tanto que una persona con aversión al riesgo, reusaría tal transacción, ya que
por definición, optaría por la seguridad de contar con los $1000.
En cualquier caso, mientras mayor la aversión, menor el valor de la propiedad.
No obstante ello, en ningún supuesto el bien se hallará en situación de “fuera del
comercio”. Todo se reduce a una cuestión de riesgo y valor.
Bien sabemos que el valor, de los bienes resulta de las relaciones económicas10, y
ello es por social, previo a lo jurídico. La ley desde luego puede influir en su valor
facilitando o impidiendo su circulación. La restricción, naturalmente, no es –no debe ser-,
la regla general, sino la excepción a la misma.
Para el presente caso la ley prevé una excepción en virtud de la cual, ante un
conflicto de intereses sociales como el antes planteado y durante un periodo limitado de
tiempo, una categoría determinada de bienes, contará con una valor relativamente
menor a aquel con el que contaría de ser la donación un título inobjetable.
Aquel punto de vista que ha procurado resguardar la “potencia”, de la familia,
como institución social, mediante la hipertrofia de la legítima, ha privilegiado un criterio
de justicia haciéndolo prevalecer a otros valores como pueden serlo el orden y la
seguridad, por lo que tangencialmente se orada la eficiencia del mercado.
El punto de vista desde el cual, se ha intentado asignar potencia al mercado,
como institución social reguladora del tráfico de bienes entre individuos en la comunidad,
a procurado garantizar la validez de la voluntad del sujeto al momento de otorgar un acto
como la donación, por lo que la inoficiosidad de la misma responderá a criterios estrictos,
y aún cuando en hipótesis se diesen los presupuestos para su procedencia, los resortes a
través de los cuales se concretizasen sus efectos, son debilitados; v.gr. la acción de
reducción sólo puede contar con efectos personales.
El garantizar la circulación de los bienes, mediante una regulación jurídica que
asegure los efectos de la voluntad de los sujetos que intervienen en las transacciones,
contribuye a maximizar el valor de los mismos al permitir que sean asignados al uso
social más valioso. Cumpliendo con este postulado se arriba a una solución enteramente
viable en términos de eficiencia, ya que la sociedad en su conjunto se enriquece. La
eficiencia no es un valor, no obstante lo cual, en materia axiológica, su correlato son el
orden y la seguridad.
El recordado plenario de 1912 “Escary c/Pietranera”, merece ser releído, ya que
sus autores planteaban una cuestión de máximo interés, v. g.r si los jueces son los
agentes a través de los cuales la comunidad puede activamente plasmar sus decisiones
en materia económica. A ello desde luego responden en forma negativa.
Es curioso señalar –ya en otro sentido-, que se hayan generalizado aquellos
efectos, que los magistrados sólo habían concedido para ese caso en particular.
El Proyecto de Código Civil de 1998, ofrece una solución interesante: acuerda
decididamente a la acción de reducción efectos reipersecutorios, solo que el plazo
durante el cual el valor del bien dependerá del grado de aversión al riesgo del comprador
–esto es el término de la prescripción-, se reduce a 2 años. La medida por la que se
consagra un plazo de caducidad de 10 años, merece un párrafo aparte.
En efecto, por intermedio de ella se pretende afianzar el carácter de las
donaciones que, por lejanas en el tiempo de aquella época en la que el donante pasara a
ser causante, merezcan en mayor medida una confianza en el querer del sujeto que
dispone, aventando todo fantasma de fraude a la legítima. Así si la liberalidad datara del
año 1950, decimos que el acto por distante del fin del milenio, goza de una honorabilidad
imposible de objetar. El criterio es plenamente válido desde el punto de vista de la
seguridad jurídica. No necesariamente sorteará con éxito el ojo de la justicia.
El fraude a la legítima puede ser perpetrado con el auxilio del tiempo, hallando un
inesperado aliado en el plazo de caducidad.
Creemos que no obstante su pragmaticidad, la solución propiciada por el puede
resultar, limitativa del alcance de la apreciación judicial de los hechos.
Para terminar, postulamos que el plazo de dos años es demasiado breve.
Nuestra tradición jurídica ha concedido históricamente trascendencia jurídica al
tiempo. En este sentido el pretorio ha sostenido que “…nuestro derecho positivo actual,
continúa haciendo votos en favor del reposo y la mesura, postulando que el paso del
tiempo es un acontecimiento precioso, el que abonando pausadamente un amplio
espectro de certezas, contribuye a clarificar situaciones de hecho, que en un principio se
presentan aleatorias e inciertas…”11
”El tiempo es aquella materia de la que estoy hecho…” habría dicho nuestro Jorge
Luis Borges. El extender el plazo de prescripción quizá resulte contrario a la eficiencia
económica –no obstante no herirla de muerte como se ha pretendido falsear desde algún
foro en el que el valor de los bienes reverbera furiosamente en un torbellino de
incumbencias profesionales-.
Será sin embargo gratificante terminar este pequeño ensayo, rememorando lo ya
postulado en algún trabajo ya publicado12 cuando hubimos de sostener que “…en última
instancia, y aún concediendo que las transmisiones dominiales de inmuebles, y desde
una óptica más genérica, toda la dinámica que hace a la transferencia de bienes en el
mercado, se pudiera ver afectada disvaliosamente, por esta solución –que mantiene
incólumne frente a a los desvaríos del mercado, una institución de naturaleza
sensiblemente humanística y axiológica, como lo es la legítima hereditaria; ello en
relación con el postulado de eficiencia económica--, tal como lo sostuviera el profesor de
la Universidad de Yale Guido Calabresi, este es en oportunidades el tributo que debemos
pagarle a la justicia, ya que toda decisión social, por eficiente que fuere, no resiste el
análisis jurídico, si deviene palmariamente injusta…”
VI CONCLUSIONES Y PROPUESTAS
1° El tema debe ser tratado procurando equilibrar las tensiones que
contemporáneamente se plantean con más frecuencia entre la ciencia del derecho y la
disciplina económica;
2° Es aconsejable cerrar filas en torno a la naturaleza real de la acción de
reducción, acordándole los efectos de la reipersecución en forma expresa, por lo es
atinada la solución del Proyecto de 1998;
4° No resulta carente de interés la disposición del Proyecto de 1998, en el
sentido de restringir la acción de reducción a las donaciones efectuadas durante los diez
años anteriores a la muerte del donante; sin embargo es preciso acordar la posibilidad de
que la norma ceda ante supuestos en los que groseramente se hallara demostrada la
intensión del causante de obrar en fraude a la legítima, lo que indudablemente no se
presumirá y deberá ser demostrado por el invocante, siendo la prueba de apreciación
restrictiva;
5° Debe establecerse en 4 años el plazo de prescripción de la acción de
reducción, para mejor continuar con la tradición de respeto que nuestro ordenamiento
desde siempre ha tenido por el tiempo, como hecho de la realidad, ya que merece ser
reiterado como lo ha dicho el Dr. Ramón Domingo Posca “…nuestro derecho positivo
actual, continúa haciendo votos en favor del reposo y la mesura, postulando que el paso
del tiempo es un acontecimiento precioso, el que abonando pausadamente un amplio
espectro de certezas, contribuye a clarificar situaciones de hecho, que en un principio se
presentan aleatorias e inciertas…”; sin que ello importe dejar excluidos de la orbirta del
comercio a los bienes provenientes de donación;
1
En contra de tal aserto MARIA JOSE TAVANO “Derecho y Economía”, Revista de Derecho
Privado y Comunitario, n° 21, pág. 11 y ss. Rubinzal Culzoni Editores,Santa Fe, Argentina, 1999.-
2
COASE, Ronald, ”The Problem of Social Cost”, puede ser encontrado en Journal of Law and
Economics, n°3 del año 1960.-
3
CALABRESI, Guido, “Some thonghts on risk distribution and the law of torts”, artículo que puede
ser consultado en el n° 70 del Yale Law Journal, del año 1961.-
4
ALCHIAN, Armen, “Some economics of propierty rigths”, artículo que puede ser leído en Rand
Paper n°2316, Santa Mónica año 1961.-
5
Existe una profusa bibliografía sobre el tema así: POSNER, Richard A., “Economic
Analysis of Law”, Litlle Brown and Company, Boston y Toronto 1973, con una versión
castellana titulada “El Análisis Económico del Derecho”, con traducción de Eduardo L.
Suárez, editado por Fondo de Cultura Económica en 1998; CALABRESI, Guido, “El coste
de los accidentes. Análisis Económico y Jurídico de la Responsabilidad Civil”, Ariel,
Barcelona, 1984; POLYNSKY, Mitchel, “Introducción al Análisis Económico del
Derecho”, Ariel, Barcelona, 1985; SCHÄFER, Hans-Bernard y OTT, Claus, “Manual de
Análisis Económico del Derecho Civil” con traducción de Macarena Von Carstenn
Lichterfelde, Técnos, Madrid, 1991; COTEER, Robert y ULLEN, Tomas, “Law and
Economics”, Scott, Foresman and Company, Glenview, Illinois, 1998; TORRES LOPEZ,
Juan, “El Análisis Económico del Derecho. Panorama Doctrinario” , Técnos, Madrid,
1987; DURAN LALAGUNA, Paloma, “Una aproximación al Análisis Económico del
Derecho”, Comares, Granada, 1992; PASTOR, Santos “Sistema Jurídico y Economía.
Una Introducción al Análisis Económico del Derecho”, Técnos, Madrid, 1989; MERCADO
PACHECO, Pedro, “El Análisis Económico del Derecho. Una Reconstrucción Teórica”,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, constituyen obras de “largo aliento”,
a las que podría denominarse “clásicas” para el tema. Algo más breves pero igualmente
recomendables son los artículos de PAZ-ARES, Cándido, “La Economía Política como
Jurisprudencia Racional”, Anuario de Derecho Civil 2, páginas 601 a 707 del año 1981,
España; PASTOR, Santos “Una Introducción al Análisis Económico del Derecho”, en la
Revista de Hacienda Pública Española, n° 89, páginas 137 a 157 del año 1984;
CALSAMIGLIA, Alberto, “Eficiencia y Derecho”, en Revista Doxa, número 4, pág. 267,
del año 1987; DEMSETZ, H. “The Exchange and Enforcement of Property Rigths”, en
Journal of Law and Economics del año 1964; ROSENKRANTZ, Carlos Federico “Tres
concepciones de la Justicia Correctiva”, en la Revista de Derecho de la Universidad de
Palermo, Buenos Aires, Argentina 1998; “Revista de Derecho Privado y Comunitario”,
n°2, con artículos con la firma de María Josefina Tavano, Miguel Angel Ciuro Caldini, Jorge Mosset
Iturraspe, Elena Higton, Carlos Gregorio, Gladys Alvarez, Aída Kemelmajer de Carlucci y Eduardo Zannoni
entre otros, editada por Rubinzal Culzoni y Asociados, Santa Fe, 1999; MAGRI, Eduardo O.“La decisión
de unificar el régimen de responsabilidad civil contractual y extra contractual en el proyecto de
codigo civil de 1998; algunas consideraciones acerca de análisis económico del derecho”, en la
Revista del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, n° septiembre de 2000, Argentina, y VERGARA,
Leandro, “Reglas, Funciones y Objetivos de la Responsabilidad Civil, con especial referencia al
límite cuantitativo de la responsabilidad civil en el proyecto de código civil para el año 2000 ”, en
La Ley año LXIII, n°182, del jueves 23 de septiembre de 1999, pueden —sin con ello
agotar la bibliografía— ser consultados con provecho.
6
MERCADO PACHECO, Pedro, opus cit. nota 5, pág. 34 y ss.
7
SCHÄFER, Hans-Bernard y OTT, Claus, “Manual de Análisis Económico del Derecho
Civil” con traducción de Macarena Von Carstenn Lichterfelde, Técnos, Madrid, 1991
8
PEREZ LASALA y MEDINA, “Acciones judiciales en el proceso sucesorio”, editorial Depalma,
1991, Buenos Aires, Argentina.-
9
Código Civil Argentino, nota al art.4023.
10
YGLESIAS, Arturo, “Derecho de las cosas”, Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo,
Uruguay, año 1997, tomo I página 33 y ss.
11
“LAVRHI, Juan s/ sucesión” del voto del Dr. RAMON DOMINGO POSCA, Excelentísima Cámara
de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de la Matanza.
12
MAGRI, Eduardo Omar, revista del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, n° julio-agosto
de 2001-