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Derecho Bancario | José F. Almeida P.

DERECHO BANCARIO.

UNIDAD I: INTRODUCCIÓN AL DERECHO BANCARIO.


Introducción.
La presente obra se ocupa, desde la óptica jurídica, del sistema bancario y financiero.
Consecuentemente, serán centro de atención -dentro de la perspectiva antedicha-, en su
estructura y operativa, las empresas de intermediación financiera que, como actividad
principal, reciben ahorros del público y, a su vez, los invierten o colocan a través de
préstamos a personas o sectores necesitados de dichos fondos.
Hoy día, no puede concebirse un mundo sin entidades de intermediación financiera -
apunta LOVETT- ya que las sociedades modernas necesitan del dinero, los bancos y las
entidades financieras para poder existir, comerciar y prosperar.
La evolución y el crecimiento que han tenido las entidades del sistema financiero
paralelamente al extraordinario desarrollo económico registrado en los últimos dos siglos no
han escapado a la regulación del Derecho, que no solo ha otorgado un marco jurídico a las
distintas operaciones y negocios financieros, sino ha regulado también el creciente control
estatal de estas actividades y otras funciones que, hoy día, se asignan fundamentalmente a
bancos centrales. A lo cual deben agregarse los fenómenos actuales de globalización y de
concentración de empresas multinacionales, que presentan nuevos problemas a los que
también deberá dar respuesta el ordenamiento jurídico bancario y financiero. (Derecho
Bancario, Torres Kirmser, pág. 1).

El Derecho Bancario. Conceptos básicos.


Si bien se ocupa de otras instituciones -como las entidades financieras- y no solo de
los Bancos, ha sido difundida en doctrina la denominación Derecho Bancario (a pesar de que
también se utilizan otras, como Derecho Financiero, Derecho Bancario y Financiero, etc.).
Quienes admiten su autonomía, conciben al derecho bancario, o bancario y financiero,
como el conjunto de normas que regulan las actividades bancarias y financieras. Un concepto
más acabado nos trae el jurista español Valenzuela, para quien el Derecho Bancario es el
“conjunto de normas jurídicas referentes a la actividad de las entidades de crédito bancarias
o entidades de depósito, es decir, aquellas normas que se refieren tanto a la institución
bancaria como sujeto de aquella actividad, como a la actividad misma que la entidad
desarrolla”.
Constituyen así objeto de estudio de esta materia tanto los sujetos de las misma, es
decir los bancos y las entidades financieras, como las operaciones y negocios jurídicos que
éstos efectúan, así como las relaciones que de ellos derivan y la regulación de las funciones
y actuaciones de los bancos centrales.
Apunta RODRÍGUEZ ARTIGAS que el derecho bancario está integrado por normas
de carácter legal y de carácter reglamentario, de naturaleza jurídico-privada y de naturaleza
jurídico-pública. Normas de carácter legal son las leyes que informan al sistema bancario
(como la Ley de Bancos 861/96); en tanto a normas de carácter reglamentario son las
disposiciones del Banco Central y de la Superintendencia de Bancos, atinentes a esta
cuestión. Mientras ciertas normas bancarias son de carácter privado (como, por ejemplo, las
que regulan al anticipo bancario) otras son de naturaleza pública insoslayable (por ejemplo,
varias normas atinentes a la intervención y liquidación de entidades del sistema financiero).

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Régimen jurídico de las entidades financieras y de crédito.


Actualmente, el sistema bancario nacional se rige por numerosas disposiciones de
diversa jerarquía.
A la cabeza, se encuentra la propia Constitución Nacional, que como se verá, en sus
arts. 285, siguientes y concordantes, alude expresamente a la Banca Central del Estado, y a
sus funciones como entidad máxima en materia de política monetaria.
Siguiendo el orden de prelación establecido por nuestra Constitución, inspirado en las
enseñanzas de KELSEN, se encuentran diversos tratados, acuerdos e instrumentos
normativos que, debidamente ratificados y canjeados, integran nuestro derecho positivo,
como por ejemplo los ya referidos atinentes al Mercosur y la Aladi.

En un tercer nivel jerárquico se encuentran una serie de disposiciones legales.


Resalta entre ellas la Ley 489/95, “Orgánica del Banco Central del Paraguay”, que
alude a las funciones de dicho organismo rector del sistema bancario nacional y a otras
cuestiones relacionados con el mismo.
Asimismo, la recientemente promulgada Ley 861/96 “De Bancos y otras Entidades
Financieras” ha sustituido al anterior régimen en materia de bancos (la Ley 417/73, la Ley
711/79). La nueva norma incorpora instituciones y directrices modernas en materia bancaria;
así como también se adecua a las últimas tendencias internacionales, como por ejemplo a las
recomendaciones de Basilea de 1993.

Además, existen numerosas leyes que regulan entidades bancarias, públicas y


privadas, de objeto específico, como las del Banco Nacional de Fomento (Decreto-Ley
281/61; Ley 751/61 y Ley 846/61), la Ley 325/71 “Que crea el Banco de Ahorro y Préstamo
para la Vivienda y el Sistema Nacional de Ahorra y Préstamo para la Vivienda” y sus
modificaciones, etc.
Los cuerpos legales arriba mencionados regulan más bien la parte estática de los
bancos y demás entidades financieras: su constitución, funcionamiento, etc.; si bien
contienen alguna alusión a operaciones bancarias, como la regulación de intereses y de
obligaciones en moneda extranjera, contenida en la nueva carta orgánica del Banco Central,
por citar un ejemplo.
Son también de aplicación en dicha parte estática otros cuerpos legales, como el
Código Civil y la Ley 388/94, en lo relativo a sociedades anónimas, que es la forma jurídica
de adopción necesaria para los bancos y demás entidades financieras del sistema. Asimismo,
les rigen diversas disposiciones de la Ley 1034/83, Del comerciante, como las relativas a los
libros de comercio y otras obligaciones formales, de aplicación en cuanto no estén
modificadas por disposiciones específicas en materia bancaria.
Un caótico volumen de resoluciones y circulares del Directorio del Banco Central y
de la Superintendencia de Bancos también atañen a diversos aspectos de la parte estática de
los bancos, como las relativas al régimen contable y a otros aspectos del funcionamiento de
estas entidades, las cuales se encuentran transcriptas en el Apéndice de la presente obra.

En lo relativo a operaciones y contratos bancarios en sí, rigen en primer lugar la


legislación bancaria en particular, en cuanto prevé las operaciones prohibidas y permitidas y
otros aspectos atinentes a las mismas. Paralelamente, y en igual jerarquía normativa, se
encuentran como complemento las disposiciones del Código Civil y demás legislaciones de
carácter comercial, como por ejemplo el Decreto-Ley 896/43 “De Prenda con Registro”, que
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rige en algunos aspectos esta garantía típicamente bancaria. También existen resoluciones y
circulares de las autoridades bancarias que reglamentan estas operaciones.
Además, cabe mencionar las leyes que regulan el fideicomiso (921/96), y el leasing
(1295/98), el derecho del consumidor (1334/98) y su modificación. Asimismo, resulta
importante señalar importante señalar las disposiciones de la Ley 2334/03, que regula la
garantía de los depósitos bancarios, e igualmente regula sobre los procesos de resolución de
entidades de intermediación financiera, sujetos a la Ley N° 861/96.

El Banco Central del Paraguay. Previsiones constitucionales.


El Capítulo IV, Sección III, Título II de la Constitución Nacional se ocupa en
particular de la Banca Central del Estado.

Conforme lo establece el art. 285 de la carta magna, la Banca Central del Estado es
un organismo técnico que tiene la exclusividad de la emisión monetaria y, de acuerdo con los
objetivos de la política económica del Gobierno Nacional, participa con los demás
organismos técnicos del Estado en la formulación, ejecución y desarrollo de la política
monetaria, crediticia y cambiaria, debiendo además velar por la presentación de la estabilidad
monetaria.

El precepto constitucional se encuentra desarrollado por la nueva carta orgánica que


rige la institución.

Relaciones del Derecho Bancario con la protección jurídica de los consumidores.

El contrato bancario y el consumidor.


La Ley 1334/98 que establece la defensa del consumidor y del usuario en su Art. 1°
inc. a) califica como “consumidor y usuario: a toda persona física o jurídica, nacional o
extranjera que adquiera, utilice o disfrute como destinatario final de bienes o servicios de
cualquier naturaleza”.
En el inc. c) considera “como servicios: a cualquier actividad onerosa suministrada
en el mercado, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crédito o de seguro, con
excepción de las que resulten de las relaciones laborales. No están comprendidos en esta ley,
los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y
matrícula otorgada por la autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de
su ofrecimiento”.

Como podrá advertirse claramente, la actividad de naturaleza bancaria, financiera, de


crédito o de seguro, queda sujeta a las disposiciones de la ley del consumidor.
“Las empresas de intermediación financiera, administradora de créditos y similares,
también deberán informar la tasa de interés anual. Con carácter general señalamos que el
crédito de consumo es uno de los temas más delicados y trascendentes para el consumidor,
pues se convierte en el principal medio para acceder a ciertos productos que le permiten
mejorar su nivel de vida y confort. Es particularmente importante encarar la protección al
consumidor en un tema donde la necesidad tiene cara de hereje y finamente el crédito en
masa para el subconsumo, con facilidad, ciega, enreda y lleva al consumidor a un peligroso
sobreendeudamiento. Petit Laval (La protección del consumidor de créditos: las condiciones
abusivas del crédito, Valencia, 1996) señala que, en la sociedad de crédito, la necesidad de
éste hace que en esta contratación la voluntad contractual del consumidor brille por su
ausencia. Es como si en una partida de ajedrez se enfrentaran un experto jugador y un
aficionado: le haría jaque en todas las jugadas y el mate cuando quiera”.
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Carácter irrenunciable del derecho del consumidor.


La referida Ley establece normas de protección y defensa de los consumidores y
usuarios, en su dignidad, salud, seguridad e intereses económicos y los derechos reconocidos
a los consumidores no podrán ser objeto de renuncia, transacción, limitación convencional y
prevalecerán sobre cualquier norma legal, uso, costumbre, práctica o estipulación en contrato
(Arts. 1° y 2°).

Derechos básicos del consumidor en relación a los contratos bancarios y financieros.


Numerosos son los derechos básicos enumerados por el Ar. 6° de la Ley 1334/98, sin
perjuicio de los demás reconocidos expresamente en la legislación ordinaria o en alguna
legislación especial. En lo referente a las normas aplicables a los contratos bancarios se
podrán señalar:
“… c) la adecuada educación y divulgación sobre las características de los productos
y servicios ofertados en el mercado, asegurando a los consumidores la libertad de decidir y
la equidad en las contrataciones;
d) la información clara sobre las diferentes productos y servicios con las
correspondientes especificaciones sobre la composición, calidad, precio y riesgos que
eventualmente presenten;
e) la adecuada protección contra la publicidad engañosa, los métodos comerciales
coercitivos o desleales y las cláusulas contractuales abusivas en la provisión de productos y
prestación de servicios;
f) la efectiva prevención y reparación de los daños patrimoniales y morales o de los
intereses difusos ocasionados a los consumidores, ya sean individuales o colectivos”.

La protección jurídica contra la usura.


La usura es tan antigua como la humanidad misma; siempre existieron personas que
han explorado la necesidad, la miseria o la imprevisión de otros, ofreciendo dinero con un
interés elevadísimo.
El término usura, originariamente no significaba interés, con ello se significaba el uso
de un capital. Posteriormente a la palabra usura se lo identifica con el préstamo a interés
excesivo, siendo sinónimo de abuso, explotación, lesión. Es así que la denominación usurero
quedó reservado a la persona que presta un dinero a un interés excesivo, abusando de la
necesidad o ligereza o ignorancia, para imponer condiciones excesivas pro el uso del capital.
Nuestra legislación penal sanciona con pena privativa de libertad o con multa a las
personas que incurren en usura. El Código Civil (Art. 475) remite al Banco Central del
Paraguay la fijación de tasas máximas de interés a estipularse por el préstamo en dinero, la
cual fija una tasa promedio utilizado por el sistema financiero que varía según se trate del
tipo de préstamos. (Ríos Ávalos, Bonifacio/Beconi, Andrés Fernando, (2009), Derecho
Mercantil, pág. 460).

Cláusulas abusivas.
La Ley considera abusiva toda cláusula limitativa del derecho del consumidor, o
cualquier renuncia anticipada de acciones que pudieran surgir de la relación jurídica formada
entre el proveedor y el consumidor, destituyendo de todo efecto jurídico, mediante la nulidad
de pleno derecho.

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Desde el punto de vista doctrinario, se debe señalar que las cláusulas abusivas han
merecido diversas definiciones, tratándose de describirlas en varias formas:
Se consideran, como “cláusulas vejatorias”, “cláusulas leoninas”, las “cláusulas que entrañan
una ventaja exclusiva en beneficio del empresario, marcando un claro desequilibrio en los
derecho y obligaciones de las partes, en los contratos de adhesión concluidos entre un
empresario y un consumidor, unilateralmente prerredactados por el primero. Para el autor
argentino STIGLITZ (Protección jurídica del consumidor) la abusividad de las cláusulas
puede ponderarse desde distintos ángulos. Por un lado, puede considerarse abusiva una
cláusula por el solo hecho de que se haya impuesto con la falta de negociación. Desde otro
punto de vista, la abusividad puede venir dada en atención al contenido, suponiendo en
esencia una infracción al actuar de buena fe. Por último, la abusividad puede constatarse en
el desequilibrio relevante en la distribución de los derechos y obligaciones de las partes”.
En efecto, el Art. 28 de la 1334 dispone: “Se considerarán abusivas y conllevan
nulidad de pleno derecho y, por tanto, sin que se puedan oponer al consumidor las cláusulas
y estipulaciones que: a) desnaturalicen las obligaciones o que eliminen o restrinjan la
responsabilidad por daños; b) importen renuncia o restricción de los derechos del
consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) contengan cualquier precepto que
imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; d) impongan la
utilización obligatoria del arbitraje; e) permitan al proveedor la variación unilateral del
precio o de las otras condiciones de contrato; f) violen o infrinjan normas medioambientales;
g) impliquen renuncia del consumidor al derecho a ser resarcido o reembolsado de cualquier
erogación que sea legalmente a cargo del proveedor; y h) impongan condiciones injustas de
contratación, exageradamente gravosas para el consumidor, o causen su indefensión”.

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DERECHO BANCARIO.

UNIDAD II. CONTRATOS BANCARIOS.


Introducción. Contratos bancarios.
La denominación está determinada por uno de los sujetos que interviene en los
contratos legislados y no por el objeto de los mismos.
Los contratos legislados en el Código solo son una parte de las llamadas
“operaciones” bancarias. La razón la expone el mismo anteproyectista. En la nota al art.
2034, LUIS DE GÁSPERI dice que las normas proyectadas siguen “fielmente a las
enseñanzas de MESSINEO; lo que nos obliga a recordar que MESSINEO, siguiendo los usos
y estatutos bancarios, de ese entonces, determinó la existencia de una subespecie de usos de
negocios a los que denominó “condiciones de negocio” que –en su opinión- delinean los
contratos bancarios, propios de las operaciones de crédito bancario.
En nuestro Derecho positivo, las operaciones financieras están enumeradas en los
arts. 40 y 73 de la Ley N° 861/69, y son aquellas que los bancos y financieras están
autorizados a realizar; es decir, aquellas en las que necesariamente interviene un banco o una
financiera, en los términos establecido por la ley. Son negocios no exclusivo de las entidades
de crédito, pero que sólo poder ser realizados por éstas si los activos financieros utilizados
fueron captados del público. De ahí que, para hablar de contratos bancarios, necesariamente
uno de los sujetos de la relación jurídica debe ser un banco o una entidad de crédito. Ello
supone que la operación sea propia de la industria bancaria, con las características de tal.
Deben, por tanto, ser efectuadas por entidades de crédito en el ejercicio profesional, de
manera reiterada y uniforme, en forma masiva, regulada y controlada por el Estado.

Siguiendo a GARRIGUES señalamos que los contratos bancarios están


comprendidos en el Derecho civil y, como tales, están regidos por las normas generales de la
materia, aunque configuran una especie del género contratos, que tiene características
propias, por su naturaleza jurídica (v.g. depósitos en cuenta corriente), como una manera
masiva de expresarse (contratos tipos: formularios, y su efecto frente a la protección del
consumidor) y, por lo mismo, además, están regidos por otras normas especiales. Así, pues,
solo estamos frente un contrato bancario cuando interviene un Banco. Para nuestra
legislación y, en general para Latinoamérica, un contrato es bancario cuando el contrato es
celebrado por una entidad de crédito, entendida como organización empresarial, y celebrado
dentro de su objetivo propio, de manera profesional. Así, pues, técnicamente no es un
contrato propiamente bancario el contrato de alquiler de inmueble para oficinas, dice
MOLLE.
JORGE H. ESCOBAR nos recuerda que “la doctrina se ha enderezado decididamente
a un estudio sistemático de los contratos bancarios, destacando en ellos peculiaridades y
perfiles antes de ahora ignorados o empequeñecidos, y poniendo en el foco del examen
elementos técnicos y económicos de especial consistencia en el fenómeno bancario”. Así,
para ESCOBAR, las fuentes del régimen legal de los contratos bancarios están en el Código
Civil, en las leyes especiales, en los usos y costumbres, los estatutos y reglamentos y en las
condiciones generales de los contratos tipo.

Depósitos bancarios.
Los depósitos bancarios en nuestro Código Civil están regulados dentro de los
contratos bancarios, como un contrato típico de los bancos, identificando en su Art. 1.404

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como depósito de sumas de dinero, sin perjuicio de que puedan existir otros depósitos que
no sean de sumas de dinero.
Aunque los depósitos bancarios revisten las características del depósito en general,
gozan, sin embargo, de algunas particularidades, por ejemplo, el carácter profesional de uno
de los sujetos contratantes, en este caso el Banco, sin perjuicio de que ambos contratantes
sean entidades bancarias o financieras. Además de la existencia de otros depósitos que no
sean sumas de dinero, se puede decir que lo más corriente en este contrato en particular es
que en dicha operación el propietario o depositante transmite al depositario (Banco) la
propiedad del dinero y como consecuencia de dicha transmisión, la de su utilización
colocando en el mercado con la finalidad de obtener rendimiento, y la obligación de devolver
la misma cantidad en el plazo convenido y con el interés convenido.
También debe señalarse que, por tratarse de captaciones de recursos del público, está
rigurosamente reglamentado por el Banco Central del Paraguay, a los efectos de ofrecer
garantía y seguridad al depositante. Constituye otro aspecto que lo distingue nítidamente del
depósito común.

Definición del depósito bancario.


Algunos autores definen así el depósito bancario: “Un contrato por el cual el cliente
transfiere al Banco dinero y éste se obliga a devolverlo, en el tiempo convenido”.
Para otros el depósito bancario es un contrato real, unilateral, gratuito, no solemne,
de adhesión, de crédito y de administración ordinaria, porque no implica riesgo o peligro de
disminución de la integridad del patrimonio.
Para el profesor JORGE H. ESCOBAR, el depósito bancario de conformidad a la
legislación contemporánea, es: “El depósito sistemático y profesionalmente concluido pro
una empresa bancaria, depósito que, dada su innegable importancia, está sometido a un
contralor especial por las autoridades administrativas, y a modalidades especiales practicadas
por los usos bancarios”.
Naturaleza jurídica.
La controversia sobre la naturaleza jurídica del contrato de depósito gira en torno a la
concepción de que constituye un “depósito irregular”, o un “mutuo o préstamo de uso”, o se
trata de un contrato mixto. Debe hacerse notar que el muto es contrato por cual una persona
entrega una cantidad de cosas a otra, que queda autorizada a consumir, obligándose a
devolver igual cantidad de cosas, especie y calidad.
El mutuo tiene una gran afinidad con el depósito bancario, cuando éste se realiza a
plazo fijo. Sin embargo, reconoce una radical diferencia cuan se trata de depósitos a la vista
o en caja de ahorros, donde el depositante tiene libre disponibilidad; en consecuencia, en
cualquier momento podrá retirar parte o la totalidad de lo depositado; lo cual hace que sea
completamente diferente al mutuo.
Con depósito irregular, encuentra gran similitud e incluso los dos gozan de
características comunes de custodia asumida en ambas figuras. Sin embargo, en materia de
depósito irregular, como se ha visto, la ley crea apenas una presunción de autorización de uso
del depósito, mientras que el depósito bancario por imperio de la ley, se transmite el dinero
al Banco (Art. 1404). Algunos consideran como un contrato mixto, porque confluyen ambos
elementos. Esta tesis no prospera en razón de que el contrato mixto se podría dar en un
contrato innominado y no en aquellos rigurosamente reglamentados.

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Siguiendo lo expuesto, se podría afirmar que el depósito bancario es un contrato por


el cual el depositante transfiere la propiedad de una cantidad de dinero al depositario o bien
entrega otros valores para su custodia y éste se obliga a la devolución en el tiempo y la forma
convenida, por lo que surge a favor del depositante un derecho de crédito contra el Banco,
para el caso del dinero o el derecho a la restitución, para el caso de otros valores.
Normalmente es un contrato de adhesión, no formal, típico y nominado.

¿Es verdaderamente un contrato real?


Algunos autores consideran que el depósito es un contrato real, en razón de
perfeccionarse con la entrega del bien, para su custodia, o porque es necesaria la tradición ya
que: “Las obligaciones del depositario comienzan a partir de la recepción del depósito, a
partir de entonces el depósito devenga intereses y deberá contarse los plazos y días, meses o
años, si se tratase de un depósito a plazo.
Antes de la entrega del dinero el Banco, no habrá depósito. De allí que el convenio
por el cual una persona se obliga a entregar dinero a un banco no constituye un contrato de
depósito”.
LUIS GUILLERMO BARBOSA y MARLENE CASTAÑO BARBOSA sostienen
que el depósito es un contrato real porque: “Se perfecciona con la simple entrega de la cosa”.
Siguiendo la tradición romana, ubican el depósito bancario dentro de los contratos reales: el
mutuum (préstamo de consumo), el commodatum (préstamo de uso), el depositum (depósito)
y el pygnus (prenda), que, según las enseñanzas de los romanistas, debe existir consensus,
pero la responsabilidad surge no del acuerdo, sino de la ejecución de dicho acuerdo.
Igualmente, uno de los grandes estudiosos en nuestro país de esta parte del Derecho
el Prof. JORGE H. ESCOBAR, afirma: “La moderna doctrina considera que el depósito
bancario dejó de ser un contrato real, puesto que –se dice- se perfecciona por simple acuerdo
de voluntades. No estamos de acuerdo con esta afirmación: la entrega es un elemento
estructural de todo depósito, de la que surge la obligación de custodiar y devolver. Tiene, sí,
esta entrega caracteres propios, pero subsiste”.

Asimismo, LUIS DE GÁSPERI en su anteproyecto sostiene el carácter real del


contrato de depósito, y explica particularmente el depósito bancario, inspirado en el Art. 1834
del Código Civil Italiano, referido exclusivamente al depósito dinerario o pecuniario, que
podrá realizarse por el propio titular o por un tercero o acreditarse simplemente.
Finalmente, el Código Civil Paraguayo sostiene la autonomía de la voluntad en esta
materia. La formalización del contrato como promesa de depósito crea la obligación del
depositario a recibir el bien en depósito y del otro a efectuar el depósito. Mas por la naturaleza
muy especial del depósito bancario, con caracteres bien propios, donde uno de los sujetos es
una entidad profesional, cuya relación está regulada de una manera muy singular y que genera
la acción surgida del contrato, y en donde la entrega no reviste el sentido que le atribuye el
derecho tradicional, se podría afirmar que es consensual.
Sin perder de vista que el propio depósito regular, en nuestros días se sostiene que es
un contrato consensual, principalmente cuando se trata de un contrato oneroso, por la
circunstancia de que el depositario luego de concluir el contrato, denominado pre-contrato,
si hubiera realizado gastos a los efectos del depósito y el depositante se niega al depósito,
genera acciones de reembolso, como indemnización. También se debe señalar que, en virtud
del contrato, el depositario se ve obligado a recibir el depósito, y eventualmente la entrega
puede ser completamente posterior a la conclusión del contrato.

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Además, no debemos olvidar los antecedentes en el Derecho Romano: Se justificaba


la distinción de contratos reales, entre ellos el depósito, porque el mero acuerdo de voluntades
no bastaba por sí mismo para engendrar obligaciones entre las partes, se requería en primer
término El cumplimiento de las formalidades, tratándose de un derecho formalista.
Obviamente, debe cumplirse con las formas legales para que la convención pueda tener vida
jurídica; en segundo lugar, que se trate de uno de los cuatro contratos consensuales típicos
(emptio – venditio – locatio – conductio, societas, mandatum) y, por último, que se haya
efectuado la entrega material de la cosa. Este desplazamiento patrimonial, sin causa jurídica
que permitiera retener la cosa al que detentaba, era justificación suficiente para reconocer la
validez del contrato que regularizaba o legitimaba la posesión, así como el derecho del dueño
a reclamar la restitución de la cosa.
Hoy, sin embargo, no se requiere de la entrega material del objeto para que el contrato
adquiera fuerza jurídica (En este sentido se pronuncian BORDA, LAFAILLE, PLANIOL-
RIPERT-SAVATIER, PUIG PEÑA, LARENZ y otros).

APERTURA DE CRÉDITO BANCARIO.


Generalidades.
La apertura de crédito es un contrato de gran importancia en la vida contemporánea,
ya que por su característica de disponibilidad de una cantidad de dinero o de una promesa de
atender libranzas contra el Banco que efectuará el cliente o un tercero su nombre, o bien en
la promesa de garantizar obligaciones que el cliente contraerá hacia terceros y que, en otra
circunstancia, podrían tener un costo financiero elevado representado por los intereses sobre
esas cantidades puestas a disposición, hacen que este contrato día a día acreciente su
relevancia. Y como dice VILLEGAS, ante la certeza de un pago futuro, lo que la empresa
moderna requiere de su banquero es la seguridad de contar con los fondos suficientes para
tal oportunidad y hasta el límite que efectivamente le sea necesario. “No debe tomarse un
solo peso de más ni por un minuto innecesario, tal la regla de un buen gerente financiero de
cualquier empresa moderna”.

La característica señalada es la que le diferencia a este contrato del mutuo, ya que en


el primero el Banco pone a disposición del cliente una suma de dinero o un derecho de crédito
contra el Banco, y en éste último, el Banco le entrega dinero al cliente.

Concepto.
En Italia, antes de la sanción del Código Civil de 1942, la doctrina, con el fin de
vincular la facultad de disposición otorgada al acreditado de percibir hasta una suma
determinada en el Banco con sus actos ejecutivos (actos de utilización del crédito), veía en
la apertura de crédito un contrato preliminar o bien un contrato preparatorio de otros contratos
o un contrato de coordinación. Con la sanción del citado Código -en Italia- se superó el nexo
entre la acreditación y los actos de utilización, porque de acuerdo con la disposición del Art.
1842, que es fuente de nuestro Art. 1412, la apertura de crédito es un contrato definitivo que
tiene su función propia, cuyo objeto práctico se alcanza mediante la creación de una
disponibilidad que el acreditado puede incluso no utilizar sin que por ello se resuelva el
contrato.
El Dr. LUIS DE GÁSPERI, en la nota al Art. 2042 de su Anteproyecto, que tiene el
mismo texto que el Art. 1842 del Código Civil Italiano y que es fuente del Art. 1412 de
nuestro Código Civil, señala: “El contrato de apertura de crédito no es un contrato preliminar
de mutuo como por error se ha sostenido antes de ahora. Su función económica consiste, dice

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GRANDI, en la inmediata atribución al cliente del derecho de disponer de la suma de dinero


estipulada según su necesidad, y no en la efectiva utilización de esta suma o en la de concretar
un contrato de mutuo”.
El Art. 1412 de nuestro Código Civil establece sin variantes la definición del Código
Italiano: “Poe la apertura de crédito bancario el Banco se obliga a tener a disposición de la
otra parte una suma de dinero por un tiempo determinado o indeterminado”.
La definición de nuestro Código sólo se refiere a la obligación del Banco a tener a
disposición del acreditado sumas de dinero por un tiempo determinado o indeterminado, sin
contemplar otras modalidades del contrato de apertura de crédito, tales como la obligación
del Banco de otorgar un aval o una garantía en favor del acreditado o de un tercero, o el pago
por parte del Banco de una letra de cambio que el cliente gira contra el mismo o cuando el
cliente le autoriza al Banco a librar una letra de cambio a su nombre o a librar una carta de
crédito en los negocios de importación a través de una operación de crédito documentado o
a aceptar letras giradas contra el cliente. Estas modalidades del contrato de apertura de crédito
son corrientes en la praxis bancaria, y su aplicación es posible en nuestro esquema jurídico,
por el principio de la autonomía de la voluntad, siempre que no se oponga a las disposiciones
del Código y a las reglamentaciones del Banco Central del Paraguay.
La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de México, en su Art. 291 nos
suministra una noción más amplia que la de nuestro Código: “En virtud de la apertura de
crédito, el acreditante se obliga a poner una suma de dinero a disposición del acreditado, o a
contraer por cuenta de éste una obligación, para que el mismo haga uso del crédito concedido
en la forma y en los términos y condiciones convenidos, quedando obligado el acreditado a
restituir al acreditante las sumas de que disponga, o a cubrirlo oportunamente por el importe
de las obligaciones que contrajo, y en todo caso a pagarle los intereses, prestaciones, gastos
y comisiones que se estipulen”.

El colombiano LUIS GUILLERMO BARBOSA, en su obra “Contratos bancarios”,


también lo define con mucha amplitud en los siguientes términos: “Por apertura de crédito se
entiende aquel contrato en virtud del cual el Banco (acreditante) se obliga, hasta una cantidad
determinada y durante cierto tiempo, a satisfacer las órdenes d pago que le dirija la otra parte
(acreditado), y también, aunque no necesariamente, a asumir frente a terceros obligaciones
crematísticas en cumplimiento de las órdenes que le imparte el acreditado; éste se
compromete al pago de una comisión y a la restitución del dinero que haya utilizado, más los
intereses devengados desde el momento de la efectiva disposición de las sumas”.

Así, pues, corresponde determinar que el elemento fundamental de este contrato y


que le diferencia de los demás, es la concesión de crédito al cliente que se concreta, en
términos generales, en la disponibilidad de una suma de dinero. Pese a que la disponibilidad
no origina propiedad de la cantidad concedida, no deja de ser un derecho de crédito, ya que
la cantidad concedida no resta en el patrimonio del Banco, hasta que el acreditado realice su
disponibilidad o designe a la persona que pueda efectuarla.

Otra característica importante del contrato es la de mantener la cantidad acreditada


con sucesivas variaciones, sobre la base de los reembolsos que el acreditado puede efectuar
durante el período del crédito, salvo pacto en contrario. Al respecto expresa el Art. 1413 del
Código Civil: “Si no se ha convenido otra cosa, la persona a quien se le ha concedido el
crédito puede utilizarlo más de una vez, según las formas usuales, y puede con sucesivos
ingresos reintegrar sus primitivas disponibilidades. Salvo pacto en contrario, los ingresos y
los cobros se realizan en los locales habilitados por el Banco para tales operaciones”.

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Por esta última característica el contrato de apertura de crédito presenta similitud con
el contrato de cuenta corriente, ya que ambas mantienen una cantidad acreditada con
sucesivas variaciones. Sin embargo, se diferencian en que el contrato de apertura de crédito
es una operación de crédito activa, en tanto que la cuenta corriente, en algunos de sus
aspectos, es una operación pasiva que proviene de un depósito.
La diferencia más nítida respecto a su figura originaria, préstamo de dinero, lo señala
Profesora Titular de la Universidad Complutense, de Madrid, MARÍA CANDELAS
SÁNCHEZ MIGUEL, al expresar que el préstamos de dinero queda hoy día en una relación
más cercana, en cuanto que la operación en la que la suma se dispone de forma inmediata y
puede ser en una sola vez, se denomina préstamo, y si la disponibilidad de efectúa con
posterioridad a la concesión del crédito, y en varias detracciones, se denomina crédito. Por
otro lado -agrega-, se da una peculiaridad en ese derecho de crédito acreditado, y es que ese
poder de disposición, de contenido económico, le permite decidir sobre el contenido de la
prestación del acreditante, “al poder considerar la suma, cuando sea líquida y exigible, como
si, en cierto sentido, estuviera en sus manos” (MESSINEO), siendo ésta una posición jurídica
de privilegio, aunque si bien en la práctica la concreción en las cláusulas del contrato, lleva
a determinar desde un principio su forma y grado de disponibilidad, ya que las especialidades
de su utilización han originado un elevado número de modalidades del contrato en general,
tales como créditos documentarios a favor de terceros, créditos participativos, etc.

Naturaleza jurídica.
1. Teoría del mutuo.
La tesis de que el contrato de crédito es un mutuo, fue sostenida por RUBÉN DE
CONDER y más recientemente por ROCCO, con el argumento de que la apertura de crédito
supondría un mutuo con simultáneo depósito irregular de la suma entregada en préstamo.
MESSINEO observa que la retrocesión de la suma a título de depósito al acreditante
coincidiría cronológicamente con la cesión de la suma a título de muto al acreditado; tanto
que los dos traspasos quedarían formalmente extinguidos, y hasta el momento del suministro
efectivo al acreditante sería sustancialmente propietario y no sólo poseedor nómine aliento,
porque, como es fungible, la suma acabaría por no salir de la propiedad del mutuante, que se
convertiría a la vez en depositario irregular.

Esta tesis se halla abandonada; resulta imposible asimilar el mutuo con el contrato de
apertura de crédito, ya que el primero es un contrato real y el segundo es consensual; el
mutuante entrega la cosa, y por la entrega se perfecciona el contrato; en cambio, la apertura
de crédito se perfecciona sin la entrega material del objeto, y solo queda a disposición del
cliente del Banco, que puede no disponer de la suma, sin que ello implique que el contrato
no haya quedado perfeccionado; por otra parte, el mutuo es de ejecución instantánea y la
apertura de crédito es de ejecución sucesiva.

2. Teoría de la promesa de mutuo.


Es imposible sustentar esta teoría, ya que la entrega del dinero es acto solutorio de la
obligación preconstituida en el contrato de apertura de crédito; en cambio, en el mutuo es un
elemento constitutivo del contrato definitivo.
Por otra parte, en el contrato de apertura de crédito, el objeto principal generalmente
consiste en la entrega de dinero; además se admite que la obligación del acreditante consista
disyuntivamente en el pago de cantidades de dinero o en la conclusión frente a terceros, de

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actos obligacionales; sin embargo, no se admite en el mutuo la asunción de una obligación


ante tercero.

3. Teoría del contrato preliminar.


Esta teoría también ha sido desechada. Para MESSINEO el contrato preliminar
preanuncia los tipos de contratos definitivos, de manera que, si cronológicamente el
preliminar precede al definitivo, en un orden lógico y técnico el contrato preliminar es el
mismo contrato definitivo que plasma y cristaliza, llegando cierto tiempo. De allí se deduce
que el contrato definitivo jamás puede tener elementos esenciales distintos del preliminar. La
promesa de venta da lugar a ventas y la de mutuo a mutuos. A diferencia de ello, la apertura
de crédito no predetermina el contenido de los futuros contratos, ni tampoco éstos la
contienen.
Por otra parte, podemos afirmar que el contrato de crédito no es preliminar ya que es
capaz de engendrar uno o más contratos de tipo diferente del propio y de tipos distintos entre
sí (fianza, crédito documentario), y a veces, o por lo general, actos unilaterales (avales). La
apertura de crédito tiene, pues, una estructura irreproducible en los eventuales contratos
solutorios (de la obligación del Banco) que engendran.

4. Teoría del contrato autónomo.


Esta es la teoría dominante y la que sustentamos. En nuestro país, JORGE H.
ESCOBAR se ha adherido a esta teoría y aduce “que produce efectos propios; es un contrato
único pero complejo, pues produce un doble efecto: a) Uno esencial e inmediato que es la
PURA DISPONIBILIDAD a favor del acreditado (acreditamiento); b) Otro eventual y
accesorio representado por las posteriores disposiciones que haga el acreditado en los límites
convenidos. Es de ejecución continuada o de tracto sucesivo; no se agota normalmente, con
un solo acto o de una sola vez, sino con varias y sucesivas prestaciones.
Nosotros concordamos con el criterio antedicho y consideramos que es un contrato
complejo y definitivo, con efectos propios, mercantil, autónomo, nominado, consensual,
bilateral, oneroso, de duración o ejecución continuada, no formal intuitu personae, de
adhesión a cláusulas generales e indisponibilidad.
Caracteres.
Los caracteres de este contrato, que le diferencia de los demás con los que presenta
mucha similitud, se determinan en su naturaleza y en su contenido obligacional.
Respecto a los caracteres existe una profusión de teorías, debido a que a la apertura
de crédito se le considera como una operación evolutiva de préstamo de dinero, de naturaleza
unitaria y sui géneris.
a) Es un contrato nominado y definitivo, ya que se halla legislado expresamente en
el Libro Tercero, Capítulo XVIII, Sección II del Código Civil (Arts. 1412/1415) y produce
efectos propios, tal como hemos señalado en los títulos anteriores.
b) Es un contrato mercantil, por tratarse de una operación bancaria (Arts. 71 inc. c)
Ley del Comerciante y 1013, inc. d) del Código Civil).

c) Es consensual, porque se perfecciona por el acuerdo de partes; en el caso, por la


aceptación de la solicitud del cliente por la entidad bancaria.
LUIS DE GÁSPERI en la nota al Art. 2042 de su Anteproyecto dice: “El contrato que
nos ocupa es consensual, porque el Banco (acreditante) confiere al cliente (acreditado) el
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poder de disposición o de empleo de una suma ajena, en los modos más variados, entre los
cuales culmina, dice MESSINEO, la enajenación de ella y la posibilidad de convertirse en su
propietario. Este poder de disponibilidad solo comparable con el poder que por el Art. 1256
del presente Código se confiere al que ha recibido la cosa en virtud del contrato estimatorio.
Es un derecho de propiedad del acreditado sobre la suma que el Banco tiene a su disposición
sin ser propietario de ella. Correlativo a este derecho de disposición es la indisponibilidad de
la suma por parte del Banco acreditante, como mero dato técnico, no jurídico porque el Banco
no se obliga a aislar la suma de dinero acreditada en cuenta, sino a tenerla a disposición del
cliente y corresponder a sus peticiones de dinero. La apertura de crédito puede ser simple, o
sea disponible a la primera petición del acreditado, o en cuenta corriente si el acreditado
puede, en virtud del pacto, efectuar restituciones parciales y alcanzar así la suma puesta a su
disposición, hasta la extinción del contrato”.
d) Es un contrato bilateral, porque las partes asumen derechos y obligaciones
recíprocos; el Banco acreditante, al poner a disposición del cliente la suma prometida,
adquiere la disponibilidad y queda obligado al pago de la comisión más los intereses
devengados desde el momento de la efectiva disposición de las sumas.

e) Es oneroso, ya que se presume su onerosidad por tratarse de una actividad


mercantil. Esta operación es la que supone uno de los mayores ingresos que obtienen las
entidades bancarias; si bien existe un índice elevado de créditos impagos, la ejecución de los
contratos junto con las garantías exigidas para su conclusión, hacen que el saldo final sea
favorable al Banco. La Ley N° 2339/03 modificó el artículo 44 de la Ley N° 489/95 “orgánica
del Banco Central del Paraguay”, en los siguientes términos: “Adicionalmente, los acreedores
podrán percibir un interés punitorio, cuya tasa no podrá exceder el 30% (treinta por ciento)
de la tasa a percibirse en concepto de interés moratorio. El interés punitorio, de percibirse
solamente será calculado sobre el saldo de la deuda vencida”. Es decir, el artículo referido
establece claramente que en ningún caso podrán capitalizarse intereses sobre los intereses
moratorios ni punitorios, y el interés punitorio a percibirse, solamente será calculado sobre
el saldo de la deuda vencida.
f) Es de duración o ejecución continuada (tracto sucesivo), que tiene lugar por
actos individuales que se extienden en el tiempo. Puede ser a plazo fijo o por tiempo
indeterminado, según se fije o no un límite de tiempo para poder utilizarlo (13).
g) No formal, ya que no requiere solemnidad alguna. Si bien el Art. 706 del Código
Civil exige la forma escrita para los contratos superiores a diez jornales mínimos establecidos
para la capital, también el Art. 704 del mismo Código establece la excepción a esa norma al
disponer que si el contrato ha tenido principio de ejecución o si existe principio de prueba
por escrito, no se alteraría su validez y sería posible probarlo por todos los medios
probatorios; vale decir que la forma interviene ad-probationem y no ad-solemnitatem. Sin
embargo, en la práctica bancaria se utilizan formularios especiales, por lo que generalmente
se trata de un contrato de adhesión.

h) Es intuitu personae, en razón de que generalmente se efectúa sobre la solvencia


del acreditado; el Banco, antes de consentir el crédito, procede a un estudio detallado de las
circunstancias económicas, e incluso personales del solicitante, contando con la facultad de
revisar la relación establecida durante la vigencia del contrato y separarse del mismo, si hu-
bieran variado sustancialmente aquellas condiciones tenidas en cuenta al concretarlo, tales
como la disminución de la garantía o que el cliente por razones morales o materiales, ya no
se ajuste a las exigencias del Banco (Art. 1414, Código Civil).

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MOLLE ha examinado las consecuencias que pueden acarrear la falsedad de la


información que efectúa el solicitante del crédito, y que a diferencia de los contratos de
seguros no aparece previsto por las normas bancarias, distinguiendo entre falsedad material,
que se concretaría en la falsedad documental, títulos de propiedad, certificados regístrales,
etc. y falsedad ideológica, en la que solo se alterarían los datos solicitados en el cuestionario
informativo de la entidad. En el primer supuesto, en el que cabría la aplicación de normas
penales, no habría duda respecto a la responsabilidad incurrida, no así en el segundo supuesto,
en el que se concreta como un deber de información y no una obligación, quedando sometida
a comprobación por parte de la entidad. Compartimos que, en estos supuestos, de acuerdo a
las circunstancias, podría traer aparejada la responsabilidad penal del solicitante del crédito,
ya que las falsedades tanto materiales como ideológicas o el uso de certificados falsos, consti-
tuyen delitos tipificados por el Código Penal. Ante estas situaciones, tal como lo hemos
expresado en el párrafo anterior, el Banco tiene el derecho de separarse del contrato.

i) Es de adhesión a cláusulas generales, ya que el contrato se instrumenta,


normalmente, por medio de una solicitud de crédito en donde el Banco preestablece las
cláusulas específicas que deben regir las relaciones de las partes.

j) Es un contrato de disponibilidad, ya que el acreditado puede utilizar los fondos


con sucesivos retiros parciales, más de una vez, y puede con sucesivos ingresos reintegrar
sus primitivas disponibilidades (Art. 1413, Código Civil).

Obligaciones de las partes.


La bilateralidad conlleva obligaciones y derechos para ambas partes; con frecuencia,
en su ejecución, se superponen contenidos obligacionales de varios contratos. GARRIGUES
señala la existencia de dos fases del contrato: una de pura disponibilidad y otra de disposición
efectiva, siendo ésta última de la que se deriva el mayor número de obligaciones.

1. Disponibilidad del crédito.


El contenido del crédito es la disponibilidad económica del mismo a favor del
acreditado y como lo dice MESSINEO ello se traduce en el poder directo e inmediato sobre
la suma acreditada, pero no significa que ab initio sea un derecho de propiedad sobre la
misma sino al crédito en su lado económico.
Por la definición de este contrato que realiza el Art. 1412 del Código Civil, la
disponibilidad queda manifiesta al decir que “por la apertura del crédito bancario el Banco
se obliga a tener a disposición de la otra parte una suma de dinero por un tiempo determinado
o indeterminado”. Esta disponibilidad de crédito se fija en el contenido del contrato, que tiene
que permanecer durante el período fijado para su total ejecución, pudiendo ser utilizado el
crédito más de una sola vez y puede con los ingresos reintegrar sus primitivas
disponibilidades, sin que su no ejecución permita concluir que no se ha cumplido la
obligación por la entidad, ya que ésta solo debe tener a disposición del acreditado.
Si el pacto se realiza en moneda extranjera, tanto el retiro como el reembolso ya no
ofrecen problemas, en razón de que la nueva Ley Orgánica del Banco Central en su Art. 51
permite con toda amplitud el pacto en monedas extranjeras y que su reembolso puede
realizarse en la moneda pactada, la que debe ser adquirida en el mercado libre de cambios.
La disponibilidad se puede realizar por meras entregas en efectivo, créditos
documentarios, giros, cheques, etc.

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En cuanto al tiempo, se puede limitar el período de disponibilidad, sin que con ello
pueda excluirse el pacto de tiempo indeterminado, regulado expresamente en el Art. 1412, in
fine, del Código Civil.

2. Obligaciones del acreditado.


Entre las obligaciones del acreditado, como cuestión previa se inicia con el deber de
información antes y durante la vigencia del contrato, en lo referente a sus condiciones
personales, la utilización del crédito, etc.

Por otra parte, se halla la obligación de devolver las sumas prestadas, pagar las
comisiones, los gastos repercutibles y los intereses pactados que deben adecuarse a las
disposiciones del Art. 44 de la Ley Orgánica del Banco Central del Paraguay N° 489/95,
modificado por la Ley N° 2339/03.

ANTICIPO BANCARIO.
Generalidades. Concepto.
El Código Civil paraguayo, en el Libro Tercero, Capítulo XVIII (De los contratos
bancarios), en los Arts. 1416/1421, regula el anticipo bancario, al igual que en el Código
Civil italiano que le ha servido de fuente.

Muchos son los países en donde no se tiene referencia positiva: la doctrina francesa
la recoge como una figura híbrida que participa de los caracteres del préstamo con garantía
pignoraticia (FERRONNIERE-CHILLAZ) y se denomina anticipo sobre títulos o
mercancías. En la práctica francesa, pierde practicidad al incorporarse desde el inicio los
intereses que se gravan sobre la suma anticipada e incluso exigiéndose su pago por
adelantado.

El anticipo bancario es un crédito con garantía pignoraticia sobre títulos o mercancías


(ALESSI), como se desprende de su regulación en el Código Civil, quedando de las normas
sobre éste la situación en que se encuentran los títulos o mercancías dados en prenda por el
acreditado.
Realmente el anticipo bancario, como operación de crédito, consiste en la puesta a
disposición del beneficiario del anticipo de una suma determinada proporcional al valor de
cosas determinadas -mercaderías o títulos- dadas en garantía, para que los utilice cuando lo
estime conveniente.

La característica de este contrato es la conexión orgánica entre operación de crédito


y operación de garantía, que conlleva una relación de proporcionalidad constante entre el
valor de las mercaderías y títulos dados en prenda y el monto de las sumas anticipadas que
debe permanecer igual durante toda la vigencia del contrato.
El detalle distintivo respecto de las otras modalidades está en la garantía que siempre
debe existir en el anticipo, y consiste en pagarés, acciones, certificados de depósitos,
warrants, letras de cambio, cédulas hipotecarias, títulos sobre mercadería, cartas de porte,
conocimientos marítimos, conocimientos de transporte aéreo, mercaderías (granos, café,
carnes conservadas, etc.); también se admite en forma unánime que el anticipo pueda tener
por objeto cualquier especie de dinero.
En general, el anticipo resulta conveniente, porque el beneficiario que no tiene
suficiente crédito personal puede disponer de los recursos del crédito sin perder la propiedad
de los valores. Por su parte, al Banco le interesa como operación de poco riesgo, en cuanto

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seleccione cuidadosamente los papeles y el plazo sea breve, característica esencial del
anticipo.

Naturaleza jurídica.
Existe discrepancia entre los autores en cuanto a la determinación de la naturaleza
jurídica del anticipo, principalmente, porque muchas son las legislaciones que no lo regulan
como contrato nominado. Por ello, en algunos países, quedan excluidos en las obras de
carácter general incluso en las efectuadas a niveles particulares de la contratación bancaria.

1. Teoría del mutuo.


Renombrados tratadistas, tales como BOLAFFIO, SUPINO, VIVANTE, en Italia,
LYON CAEN y REANUALT, THALLER, en Francia y GIERKE y ENDEMAN en
Alemania, consideran el anticipo como una especie de préstamo o mutuo de dinero a interés
pignoraticio.
Podría darse la coincidencia entre el mutuo y el anticipo bancario, cuando la entrega
de dinero coincide con la formalización del contrato. Pero como señala JORGE H.
ESCOBAR: "En el anticipo, el retiro de la suma convenida no es necesariamente
contemporáneo de la formación del contrato, de suerte que el beneficiario no solamente
puede utilizar la suma disponible en un momento subsiguiente, como que puede disponer de
ella fraccionadamente en actos diversos y sucesivos y aun dejar de usar la suma puesta a su
disposición. Ello nos está diciendo que el anticipo es susceptible de ejecutarse en forma
continuada, posibilidad que el mutuo rechaza”.
Agrega el Prof. Escobar: “El anticipado puede restituir, en cualquier momento, todo
o parte de la suma utilizada y consecuentemente puede también retirar proporcionalmente los
títulos o mercaderías dadas en garantías, facultades éstas no concebibles en el mutuo común
y aun en el mutuo pignoraticio” (Art. 1419, Código Civil concordante con el Art. 1849 del
Código Civil italiano). Por consiguiente, y concordando con esos fundamentos, podemos
afirmar que esta teoría queda desechada.
2. Teoría de la promesa de mutuo
Algunos doctrinarios sustentan la teoría del contrato preliminar o promesa de mutuo,
en virtud del cual el Banco se obliga a poner a disposición del beneficiario sumas de dinero
y éste a disponer del mismo.

Nosotros no concordamos con esta teoría, porque sustentamos que el anticipo es un


contrato nominado, autónomo y definitivo, que se perfecciona por el acuerdo de partes y en
donde el elemento entrega de dinero puede faltar, en razón de que el beneficiario puede no
hacer uso del mismo o bien puede cumplirse en forma distinta con la aceptación de letras,
adquisición de títulos, pagos a terceros, etc.

3. Teoría de la apertura de crédito


Los partidarios de esta teoría afirman que el contrato de anticipo bancario es un caso
especial de apertura de crédito, garantizada con prendas de títulos valores o mercaderías.
MESSINEO expresa que es una relación de género a especie. El anticipo es una
especie dentro del género de la apertura de crédito, donde la garantía prendaria sobre títulos
o mercaderías resulta esencial. Agrega que “en uno y otro caso, se trata de abrir una fuente
de crédito, en previsión de una necesidad del beneficiado o del acreditado, pudiendo uno y
otro asumir obligaciones respecto de terceros con la seguridad de poder hacer honor a ellas

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utilizando el crédito concedido, sin necesidad de buscar en cada momento los medios para
hacer frente a las obligaciones asumidas”.
Al pie del Art. 2046 del Anteproyecto del Dr. LUIS DE GÁSPERI, fuente de nuestro
Art. 1416, ambos copias del Art. 1846 del Código Civil italiano, expresa el Codificador: “El
anticipo (o subvención) no es un mutuo pignoraticio, enseña Messineo, como por largo
tiempo se ha considerado; es una subespecie de apertura de crédito, caracterizada por el hecho
de que la misma va necesariamente acompañada de una garantía real (prenda de dinero, de
mercaderías o de títulos y también de documentos de depósito, o de transporte),
proporcionada por el anticipado, o por un tercero al anticipante, mientras que la apertura de
crédito puede también ser simple, o garantizada solamente por una fianza”.

Nosotros desechamos esta teoría, fundado en que la normativa del Código Civil
rechaza toda conexión con la apertura de crédito. El Art. 1419 del Código Civil, al dar
facultades al beneficiario del anticipo para retirar, aun antes del vencimiento del contrato,
parte de los títulos y mercaderías dadas en prenda, previo reembolso proporcional de las
sumas anticipadas, está en franca oposición con el Art. 1414 del mismo Código, con arreglo
al cual el beneficiario del crédito, durante la vigencia del contrato, no puede retirar ni siquiera
parcialmente las cosas dadas en garantía. Esto se debe a que la función de la garantía es
diferente en ambas operaciones, ya que en la apertura de crédito dicha garantía cubre la
obligación que asume el Banco de dar crédito al beneficiario, mientras en el anticipo bancario
cubre las sumas facilitadas.
Por otra parte, en el contrato bancario de apertura de crédito no es requisito esencial
la relación de proporcionalidad constante entre el valor de las mercaderías y títulos dados en
prenda como acontece en el contrato de anticipo, al autorizársele al Banco a solicitar una
garantía complementaria o, en su defecto, a reducir el crédito proporcionalmente o rescindir
el contrato, cuando el valor de la garantía disminuye como mínimo en una décima parte con
respecto al valor que tenía en el momento de celebrarse el contrato, y el beneficiario no
refuerce la garantía; además en este contrato la prenda es un elemento esencial del mismo,
garantía real que puede no darse en la apertura de crédito.

4. Teoría del contrato autónomo


Son partidarios de esta teoría en nuestro país JORGE H. ESCOBAR y en el extranjero
señalan su autonomía jurídica COLLAGROSO, GRECO, SALANDRA, GIANTA NASSIO,
y otros.
Nosotros seguimos esta teoría, pues, de la propia regulación legal se puede calificar a
esta figura como un contrato autónomo, ya que, si bien algunos de sus caracteres le asemejan
al mutuo o a la apertura de crédito con garantía pignoraticia, el contenido normativo muestra
su diferenciación. Así la prenda es un elemento esencial del contrato, no accesorio,
convirtiéndose en la causa del mismo, lo que permite recuperar parcialmente ésta cuando el
anticipado reembolsa parte del anticipo. También esta característica configura otra de sus
especialidades cual es que, ante la disminución del valor de los títulos pignorados, la entidad
acreditante podrá exigir el incremento de éstos o la reducción de la suma anticipada.

Caracteres del contrato de anticipo bancario.


Entre los caracteres que se incorporan a este contrato destacamos los siguientes: es
un contrato comercial bancario, consensual, de garantía real, de administración
extraordinaria, de adhesión, bilateral, de tracto sucesivo, oneroso, nominado, definitivo y
autónomo.

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a) Es un contrato comercial bancario por expresa disposición del Art. 71 inc. c) de


la Ley del Comerciante y el Art. 1013 inc. d) del Código Civil, en donde uno de los sujetos
necesariamente debe ser un Banco.
b) Es consensual, ya que se perfecciona por el acuerdo de las partes, sin la necesidad
de la entrega material de los fondos al cliente. Algunos autores consideran que el anticipo
queda comprendido dentro de la categoría de los contratos con naturaleza real, al constituir
la entrega de la suma pactada como anticipo al momento de la perfección del contrato. Sin
embargo, nosotros consideramos que es un contrato consensual, ya que como lo hemos
señalado más arriba, se trata de un contrato de ejecución continuada en donde el beneficiario
puede utilizar la suma disponible en un momento subsiguiente o disponer de ella fraccionada-
mente en actos diversos y sucesivos y aun dejar de usar la suma puesta a su disposición.
c) Es un contrato de garantía real, en razón de que la operación de crédito se realiza
en función de una garantía prendaria, que puede ser constituida por el beneficiario del
anticipo o por un tercero. La suma que se compromete anticipar el Banco tiene como
contrapartida la prenda en títulos o mercancías por un valor equivalente a la misma.
Se trata de un elemento esencial, ya que de la valoración que se haga de los títulos se
hace depender la suma anticipada.
Nuestro Código Civil en su Art. 1420 permite la variación del valor de los títulos al
menos en un diez por ciento, en relación al que tenía en el momento de la celebración del
contrato; en este supuesto, el Banco podrá exigir al deudor un suplemento de garantía en los
términos de costumbre, con el apercibimiento de que, en su defecto, se procederá a la venta
de los títulos o de las mercaderías dadas en prenda. Si el deudor no se ajusta al requerimiento,
podrá el Banco proceder a la venta como está dispuesto respecto de la venta de la cosa dada
en prenda. El Banco tiene derecho al reembolso inmediato del resto no satisfecho con el
producto de la venta.

Sin embargo, según MESSINEO, la venta parece no permitida, cuando la falta de


desembolso del suplemento de garantía dependa de imposibilidad temporal y no sea
imputable al anticipado.
d) Es un contrato de administración extraordinaria, ya que la entidad de crédito
fuerza la aseguración y los gastos de custodia tanto de los títulos como de las mercancías. La
doctrina francesa (FERRONNIÉRE-CHILLAZ) considera la necesidad de asegurar los
títulos entregados en prenda, mediante documento registral que los individualice y evite la
confusión de éstos con los propios de la entidad. En este sentido el Código Civil en sus Arts.
1417 y 1418 establece que el Banco debe prever por cuenta del contratante el seguro de las
mercaderías dadas en prenda. Por otra parte, el Banco, además de la retribución que se le
debe, tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios para la custodia de las mercaderías
y de los títulos, salvo que haya adquirido la disponibilidad de ellos.
e) Es bilateral, porque se crean derechos y obligaciones para ambas partes: el cliente
y el Banco.
f) Es de tracto sucesivo, cuando se cumple en etapas sucesivas.
g) Es oneroso, cualidad propia de todos los contratos bancarios.
h) Es nominado por hallarse regulado, con características propias, en los Arts. 1416
al 1421 del Código Civil, Sección III del Capítulo XVIII, del Libro Tercero.

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i) Es definitivo y autónomo, ya que se rige por principios propios y normas diferentes


de los contratos de mutuo y de apertura de crédito, a los que algunos doctrinarios pretenden
vincularlo, tal como lo hemos señalado más arriba. Además, se perfecciona por el acuerdo
de partes y la constitución simultánea de garantía en títulos de crédito o mercaderías y en
donde el elemento entrega de dinero puede faltar, en razón de que el beneficiario puede no
hacer uso del mismo o bien puede cumplirse en forma distinta con la aceptación de letras,
adquisición de títulos, pagos a terceros, etc.

Obligaciones de las partes.


Tratándose de un contrato bilateral que crea derechos y obligaciones recíprocos,
seguidamente enumeramos los derechos de las partes contratantes.

1. Obligaciones del Banco


a) Mantener la disponibilidad de los fondos otorgados en crédito al cliente, desde la
perfección del contrato, para que los use en una o en varias extracciones.
b) No disponer de los objetos prendados si se trata de anticipo regular, vale decir que
no puede usar los títulos y las mercaderías si el Banco no hubiere adquirido la disponibilidad
(Art. 1416, Código Civil).

c) Custodiar las mercaderías y los títulos, en los casos de anticipo regular, teniendo el
derecho al reembolso de los gastos necesarios (Art. 1418, Código Civil).
d) Proveer por cuenta del contratante el seguro de las mercaderías dadas en prenda, si
por la naturaleza, el valor o la ubicación de ellas, el seguro responde a las precauciones
ordinarias o de uso (Art. 1417, Código Civil).
e) Devolverle al contratante que lo solicite, aun antes del vencimiento del contrato,
los títulos o las mercaderías dadas en prenda, previo reembolso proporcional de las sumas
anticipadas, salvo que el crédito resulte insuficientemente garantizado (Art. 1419, Código
Civil).
f) Restituir la suma o la parte de las mercaderías o de los títulos que excedan del
monto de los créditos garantizados, tratándose de anticipos irregulares. En tal caso, el
excedente es determinado en relación al valor de las mercaderías o de los títulos al tiempo
del vencimiento de los créditos (Art. 1421, Código Civil).

2. Obligaciones del cliente.


a) Constituir por sí o por otro la garantía prendaria, ya que se trata de un elemento
indispensable para que el contrato exista.
b) Pagar la comisión pactada una vez perfeccionado el contrato, vale decir desde que
el dinero se halla a disposición del cliente, aunque no llegare a utilizarlo.
c) Pagar los intereses pactados por el tiempo de utilización del dinero, desde que
efectivamente sea retirado y no desde la perfección del contrato como sostienen algunos
autores.
d) Pagar el capital en tiempo propio, bajo pena de pagar además de los intereses
moratorios los punitorios, en las condiciones establecidas en el Art. 44 de la Ley Orgánica
del Banco Central del Paraguay, modificado por la Ley N° 2339/03.

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e) Reembolsar los gatos necesarios para la custodia de las mercaderías, así como el
costo de los seguros en los casos de anticipos regulares, en las condiciones de los Arts. 4017
y 4018 del Código Civil.
f) Otorgar el suplemento de garantía en el caso de que el valor de la garantía
disminuya al menos de una décima parte en relación al que tenía en el momento de la
celebración del contrato, en las condiciones establecidas en el Art. 1420 del Código Civil.

Finalización de la relación.
El contrato se extingue por vencimiento del plazo, por quiebra del beneficiario del
anticipo, por rehusarse éste a dar el complemento de garantía o por la destrucción de las cosas
dadas en prenda.

Terminado el contrato, el beneficiario debe restituirle al Banco las sumas recibidas y


el Banco las cosas dadas en prenda si se trata de anticipo regular. Si el anticipo fuere irregular
el Banco solo debe restituir la suma o la parte de las mercaderías o de los títulos que excedan
del monto de los créditos garantizados.
OPERACIONES BANCARIAS EN CUENTA CORRIENTE.
Naturaleza jurídica. Concepto.
Tres son los sistemas básicos que rigen los principios generales que informan esta
materia:
“El primero de ellos, sustentado por la doctrina francesa, sostiene que la cuenta
corriente bancaria es una simple variedad de la cuenta corriente mercantil, reconociéndola
carácter contractual y validez como portadora de singulares efectos jurídicos”.
“Para el segundo, se trata de una cláusula accesoria de ciertos contratos sin autonomía
contractual ni eficacia como norma capaz de modificar la naturaleza o los efectos que de por
sí tienen los contratos a los cuales accede; es un sistema de regulación de cuentas determinado
por la necesidad de simplificar las relaciones de dar y haber existente entre dos personas -
una de la cuales debe ser un Banco- que se encuentran en continua relación de negocios.
Debe verse en ella un simple ‘prospecto contable’ privado de todo efecto jurídico. Las
extracciones y los ingresos no constituyen remesas de cuenta corriente que puedan tener
origen en los más diversos contratos, sino solamente actos de ejecución del contrato de
depósito o de apertura de crédito inicial, disminuido por las extracciones y aumentado por
los ingresos”. A este sistema se acomodan, con lógicas variantes, el Código Civil Italiano y
el nuevo Código Civil Paraguayo que se ha inspirado en aquel.
“El tercer y último sistema -sostenido por casi todos los autores italianos y el español
GARRIGUES- plantea una distinción entre la cuenta corriente bancaria, a la que califican de
'impropia’ -referida en el punto anterior-, y la ‘cuenta corriente de correspondencia’ o ‘cuenta
corriente pasiva’, en la cual reconocen una autónoma figura contractual que informa a través
de su disciplina toda la relación negocial. En virtud de este contrato, el Banco se convierte
en un mandatario, ejecutando los encargos que el cliente le confía y asumiendo las respectivas
obligaciones”.

Debido a esa división, según MOLLE, “la misma denominación es incierta, pues se
habla de cuenta corriente de correspondencia, de cuenta corriente impropia, de cuenta
corriente pasiva, de cuenta corriente disponible, de contrato de giro y de cuenta corriente de
gestión, lo cual ha influido dañosamente en su regulación”.

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Derecho Bancario | José F. Almeida P.

Para MOLLE, la cuenta corriente bancaria es “un contrato en virtud del cual el Banco,
contra prestación de fondos necesarios, asume el servicio de caja del cliente, obligándose a
cumplir en el interés de este último, pagos y cobros por caja o por giro dentro del marco de
su organización”.

Siguiendo al tercer sistema, FOLCO lo define como “el contrato atípico y único por
el cual el Banco por medio de su organización presta una obra, normalmente de naturaleza
jurídica, para la ejecución de aquellos encargos que por contrato o por costumbre le son
confiados”.
Para FIORENTINO: “Con este contrato la banca se obliga a cumplir todos aquellos
encargos o aquellas operaciones que, en los límites contractuales o de uso, le sean dados por
el cliente, con pagos a terceros, cobros de créditos cambiarios u ordinarios, giros, etc.”.
Analizando sus elementos componentes representa -según la doctrina dominante- un
contrato mixto de mandato, cuenta corriente y depósito bancario (Cfr. COLAGROSSO,
GRECO, FIORENTINO, GIANATTASIO y DE MARTINI). Este concurso de elementos
contractuales diversos-como advierte MOLLE- no autoriza a sostener que la operación
aparezca como la coexistencia o la suma de varios negocios. Causa de la operación es el
servicio de caja y no aquella propia de alguno de los negocios que con alguno de sus
elementos interviene en ella y esta causa, uniendo las diversas prestaciones con un nexo de
coordinación funcional, induce a reconocer en la cuenta corriente bancaria una única especie
negocial”.
GARRIGUES, si bien se muestra de acuerdo con tal esquema funcional que
caracteriza la cuenta corriente de correspondencia, discrepa con el concepto delineado.
Acepta que en dicha cuenta se encuentran elementos de otros contratos, especialmente del
mandato y también de la cuenta mercantil. No cree, en cambio, que se puedan descubrir
elementos propios del depósito o de la apertura de crédito o del préstamo. Estos contratos
suministran la base económica para la cuenta corriente bancaria; son el supuesto para que la
cuenta corriente pueda funcionar. El Banco es -para el maestro español- un gestor de negocios
ajenos, si bien advierte que no emplea esta expresión en el sentido propio que tiene dentro
del derecho de las obligaciones, ya que el Banco no goza de ninguna facultad deliberativa ni
tiene derecho a inmiscuirse en la oportunidad o conveniencia de las operaciones ordenadas
por el cliente, consistiendo la gestión en desempeñar en beneficio del cliente un servicio de
caja, servicio que abarca los pagos y los cobros que el Banco ha de realizar por cuenta y en
interés de ella.

Sobre el particular, NOUGUÉS expresa: “La cuenta corriente bancaria tampoco


presupone -como afirma GARRIGUES- contrato de gestión de negocios ajenos que impone
obligaciones unilaterales a cargo del gestor. Es de notar, en primer lugar, que en muchos
supuestos el titular debe pagar una comisión que representa una contraprestación por el
servicio de caja y no por las ventajas derivadas del contrato al cual accede, lo cual desvirtuaría
la tesis de la unilateralidad de las obligaciones. La gestión se caracteriza por la ausencia de
mandato, tomando esta expresión no sólo como “falta de poder” sino también como una
carencia de vínculo obligacional preexistente, sea legal o convencional. El gestor actúa
voluntariamente sin que medie requerimiento, en tanto el Banco obra en virtud de un mandato
explícito y sin la espontaneidad, por lo tanto, que singulariza la gestión de negocios”.
Para NOUGUÉS, la cuenta corriente bancaria “es un contrato autónomo, bilateral y
consensual, normalmente oneroso, de ejecución continuada. Es un negocio complejo
integrado por un contrato normativo que disciplina las futuras relaciones de las partes

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Derecho Bancario | José F. Almeida P.

originadas en negocios diversos y por una relación de mandato que el cliente otorga al Banco
para que ejecute, por su cuenta y en su interés, servicios incluidos en los fines de la institución
y en la medida de las instrucciones recibidas”.
Para JORGE H. ESCOBAR: “La cuenta corriente se halla dominada por las reglas
del mandato. No se puede negar tampoco que el depósito bancario le suministra la base
económica para que pueda funcionar. Mas, si bien podemos distinguir en la cuenta corriente
bancaria características de varios contratos, la verdad es que se sobrepone a ellos,
configurando un contrato autónomo en el que los elementos del mandato y del depósito
actúan coordinados en función de un servicio de caja”.
Nosotros sustentamos que el contrato de cuenta corriente es típicamente bancario y
por ello comercial (Art. 71 inc. c), Ley del Comerciante N° 1034/83; Art. 1013, inc. d),
Código Civil) en el que una de las partes debe ser necesariamente una entidad bancaria,
autorizada por el Banco Central del Paraguay. Se trata de un contrato innominado,
consensual, bilateral, de ejecución continuada, normativo, intuitu personae, de adhesión y de
coordinación, distinguiéndose en la ejecución del mismo, características de otros contratos:
del mandato, del depósito y de la cuenta corriente mercantil, a los que se sobrepone,
configurando un contrato autónomo.

Diferencias entre la cuenta corriente bancaria y la cuenta corriente mercantil.


La cuenta corriente bancaria es una institución con características específicas, y que,
en razón de ellas, difiere fundamentalmente del contrato de cuenta corriente mercantil.
En la cuenta corriente bancaria necesariamente una de sus partes tiene que ser un
Banco; además, en ella las remesas son siempre individuales y se produce la compensación
en forma sucesiva o escalonada, de tal modo que en todo momento se establece el saldo y,
por consiguiente, se determina quién es deudor y quién es acreedor. Sin embargo, en la cuenta
corriente mercantil las remesas pierden su individualidad y durante el tracto sucesivo no hay
acreedor ni deudor, sino solo debitado y acreditado y recién en la clausura definitiva se puede
establecer el saldo (Art. 1393, Código Civil).

En la cuenta corriente bancaria basta con que la cuenta sea abierta por los bancos en
sus registros, ya que no hay en realidad remesas recíprocas y simplemente el cliente se limita
a verificar depósitos y extraer fondos. La cuenta corriente mercantil supone, sin embargo,
reciprocidad de remesas, y así implica, a lo menos teóricamente, la existencia de dos juegos
de libros donde se representan las cuentas de cada cuentacorrentista.
En la cuenta corriente bancaria, el cliente puede disponer en cualquier momento de
su crédito (Art. 1422, Código Civil). En la cuenta corriente mercantil se produce la
indisponibilidad de los créditos anotados, hasta tanto llegue el momento del cierre, en el
sentido de que ninguna de las partes puede reclamar separadamente el pago de un asiento
hecho en su haber (Art. 1393, Código Civil).
Por otra parte, en la cuenta corriente bancaria todas las remesas y el saldo son
embargables; además, las remesas pueden constituir pagos. En cambio, en la cuenta corriente
mercantil no se pueden hacer efectivas medidas de seguridad contra las remesas sino sobre
el saldo a la clausura de la cuenta, no pudiendo constituir las mismas pagos ni daciones en
pago (Art. 1400, Código Civil).

La cuenta corriente bancaria en nuestra legislación positiva.

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Derecho Bancario | José F. Almeida P.

El Código de Comercio argentino, que fue adoptado por nuestro país en el año 1903
y entró en vigencia el 1 de enero de 1904, contiene dos capítulos en el Título XII del Libro
Segundo. El primero de ellos (Arts. 771 a 790) disciplina el régimen de la cuenta corriente
común, y el segundo (Arts. 791 a 797) regula especialmente la cuenta corriente bancaria.
Según Segovia, II, N° 2529, el capítulo primero ha sido copiado casi en su totalidad del
Código Chileno que, en esta parte, parece haber sido redactado con la colaboración de
COURCELLE-SENEUIL. En cuanto al capítulo segundo, ha sido tomado del proyecto de
reformas argentino de 1872 el que, con relación a este punto, se ha separado del Código de
Chile a fin de dar especialidad a la cuenta corriente bancaria, sin que pueda la Comisión
Reformadora invocar autoridades sobre esta parte de su trabajo (Proyecto de Reformas al
Código de Comercio de la República Argentina, Buenos Aires, 1873, págs. 10 y 580). La
distinción legislativa entre contrato de cuenta corriente y cuenta corriente bancaria es peculiar
y creo que exclusiva del Código Argentino, correspondiendo esta última a lo que en la
terminología italiana suele llamarse depósito en cuenta corriente y apertura de crédito en
cuenta corriente. Conviene hacer notar que en la doctrina italiana predomina la tendencia a
establecer una separación más o menos tajante entre el contrato de cuenta corriente y la
cuenta corriente bancaria. En cambio, en la doctrina francesa se advierte la tendencia a
clasificar la cuenta corriente entre las operaciones de Banco; sin embargo, ESCARRA y
RAULT, Principes de droit commercial, t. VI, N° 307, advierten que la cuenta de depósito y
la cuenta corriente, como operaciones bancarias, constituyen dos categorías distintas. En la
Alemania de preguerra también era usual no hacer diferencias entre la cuenta corriente común
y la bancaria (cfr. Müller-Erzbach, Deutsches Handelsrecht, 3a edición, Tübingen 1928, pág.
615) (14).
Nuestro actual Código Civil, que sigue en este punto al Código Civil Italiano de 1942,
regula los principales contratos bancarios desconociendo a la cuenta corriente bancaria, como
contrato autónomo nominado, considerándolo pacto accesorio de ciertas operaciones.

Caracteres.

a) El contrato de cuenta corriente bancaria es típicamente bancario y por ello


comercial (Art. 71 inc. c), Ley del Comerciante; Art. 1013, inc. d), Código Civil). Para la
existencia de una cuenta corriente bancaria es requisito indispensable que una de las partes
contratantes sea un Banco, autorizado por el Banco Central del Paraguay.
b) Es un contrato innominado, ya que nuestro nuevo Código Civil no lo regula sino
como parte accesoria de otros contratos (Arts. 1422/1427, Código Civil).

c) Es consensual, porque se perfecciona con el acuerdo de las partes y sin necesidad


de que se efectúe depósito de dinero o acreditamiento alguno.
d) Es bilateral, porque se generan derechos y obligaciones para las partes
contratantes.
e) Es oneroso, ya que se presume su onerosidad por tratarse de una actividad
mercantil.
f) Es de ejecución continuada, porque el contrato se ejecuta con carácter estable y
permanente a través del tiempo.
g) Es normativo, porque se lo regula normativamente, disciplinándose las
modalidades de las relaciones negociales futuras.

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Derecho Bancario | José F. Almeida P.

h) Es intuitu personae, en razón de que el Banco, antes de abrir una cuenta corriente,
efectúa un cuidadoso estudio evaluativo de la credibilidad y solvencia -moral y económica-
del potencial cuentacorrentista; contando con la facultad de revisar la relación establecida
durante la vigencia del contrato, si hubieran variado, sustancialmente, aquellas condiciones
tenidas en cuenta al concretarlo.
i) Es de adhesión a cláusulas generales, ya que el contrato se instrumenta,
normalmente, por medio de una solicitud de cuenta corriente en donde el Banco ha
preestablecido las cláusulas generales que regirán las relaciones de las partes.
j) Es un contrato de disponibilidad, debido a que los saldos resultantes se
encuentran a disposición del cuentacorrentista y puede retirarlos o girar contra ellos en favor
de terceros. No es necesario esperar la terminación del contrato ni un plazo determinado, ya
provengan de fondos del mismo cuentacorrentista que los ha depositado, o del Banco por
medio de un crédito.

k) Es un contrato de coordinación, según lo expresa CARLOS GILBERTO


VILLEGA, porque “amalgama elementos de otros contratos, como son el de depósito
bancario y el mandato bancario, de cuyas relaciones produce una síntesis, una de cuyas
manifestaciones más notorias es el servicio de caja”. En tal sentido se ha pronunciado el fallo
de la Cámara Nacional Comercial de la Capital Federal, Sala B, del 16/8/79: “La cuenta
corriente bancaria es un contrato comercial de coordinación, no formal y de duración. Si bien
se le debe considerar como contrato de coordinación en razón de que se sustenta
económicamente en los contratos de depósito en cuenta corriente y en la apertura de crédito
en cuenta corriente, lo cual significa que no se pueden descubrir en la cuenta corriente
bancaria los elementos propios del depósito y de la apertura de crédito, ello no excluye la
consideración y el tratamiento de cada uno de estos contratos”.

Apertura de la cuenta corriente bancaria.


La cuenta corriente es de trascendental importancia en la vida contemporánea, ya que
su apertura posibilita la utilización de un instrumento de pago de generalizada difusión en
nuestra sociedad, que es el cheque. Su correcto uso facilita las transacciones comerciales,
evita el traslado y tenencia de numerario y confiere mayor seguridad y certeza a los movi-
mientos dinerarios. Por ello ese medio de pago debe ser rigurosamente preservado del mal
uso y de la distorsión de sus reales funciones.
Para la celebración del contrato de cuenta corriente bancaria, se requiere la forma
escrita por expresa disposición del Art. 706 del Código Civil, que establece imperativamente:
"Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez jornales mínimos
establecidos para la Capital deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos”.
Agrega, al respecto, el Art. 704 del mismo Código: “Los contratos que tengan una forma
determinada por las leyes no se juzgarán probados si no revistieran la forma prescrita, a no
ser que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley; o que hubiese
un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumento
privado, o cuando una de las partes hubiera recibido alguna prestación y se negara a cumplir
el contrato. En estos casos son admisibles todos los medios de prueba”. En la práctica es de
uso invariable la forma escrita por la necesidad de una contabilidad especial para poder
determinar el movimiento y la variación incesante de las relaciones de las partes y controlar
en cualquier instante su exacta situación.

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Derecho Bancario | José F. Almeida P.

En la práctica bancaria el Banco recibe una solicitud de apertura de cuenta corriente


de su cliente y una vez aprobada, el mismo queda automáticamente vinculado a ese contrato;
luego se inician las relaciones jurídicas entre Banco y cliente.
El Banco, antes de la aprobación de la solicitud, exige la identidad del futuro cliente
y examina sus condiciones de solvencia moral y económica. Esa investigación es necesaria,
pues no debe olvidarse que la apertura de una cuenta corriente es para librar cheques sobre
ella. Y como lo dice Jorge H. Escobar, el Banco es responsable si no efectúa las
averiguaciones pertinentes (Cam. Com. Arg. Sala A. Ver J.A.-1966-VI. pág. 34) y
normalmente se cuenta con una sección especializada, que se encarga, funcionalmente, de
hacer cumplir los trámites previos que ineludiblemente todo cliente ha de cumplir para
“operar”, es decir para contratar con el Banco. Por ello afirmamos que el contrato de cuenta
corriente es personalísimo y cualquier delegación que se haga respecto al mismo, debe ser
formulada por poder especial.

Obligaciones y derechos de las partes.


El contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato bilateral que genera
obligaciones y derechos recíprocos para las partes, algunos de origen legal y otros de
naturaleza convencional. Seguidamente nos referimos a los mismos:

1. Obligaciones del banco.


Entre las obligaciones del Banco enumeramos las siguientes:

a) Tener la cuenta de los clientes al día, quienes en todo momento deben conocer su
saldo, ya que las sumas depositadas, en principio, salvo pacto en contrario, se hallan a la
vista; además, si se ha pactado la emisión de cheques, los emitidos por el cuenta correntista,
podrán ser de pago a la vista o de pago diferido (Art. 3°; Ley N° 805/ 96, primera parte, que
modifica el Art. 1725 de la Ley N° 1183/85 “Código Civil”).
b) Acreditar en el día los importes depositados si se trata de dinero en efectivo o de
cheques librados contra el mismo Banco y tenga suficiente provisión de fondos; si se trata de
cheques librados contra otros bancos, recién se acreditarán después que hayan sido cobrados
los cheques; estas operaciones se realizan después del cierre del Banco, en la Cámara Com-
pensadora.
c) Enviar al cuentacorrentista un extracto de la cuenta, por lo menos al vencimiento
de cada trimestre, computado desde la fecha del contrato o en el término pactado;
normalmente los bancos envían la primera semana de cada mes; el resumen de cuenta se
entiende aprobado si no es impugnado dentro del plazo pactado o, en su defecto, dentro de
los quince días (Arts. 1401/1402, Código Civil).
d) Pagar los cheques presentados en tiempo propio (treinta días) y librados
regularmente, previa verificación de su autenticidad, de la firma del librador, y si se trata de
un cheque endosable la del último endosante (Art. 1732, Código Civil).
Los bancos no pagarán los cheques si aparecieran falsificados, adulterados, raspados,
interlineados o borrados en cualquiera de sus enunciaciones esenciales (Art. 1733, Código
Civil).
Si el Banco pagara en cualquiera de las situaciones anteriores, responderá por las
consecuencias, especialmente si la firma del librador o del último endosante está visiblemente
falsificada, si el cheque tiene alteraciones en algunas de sus enunciaciones y si el cheque no
corresponde al talonario entregado al librador (Art. 1734, Código Civil).
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Derecho Bancario | José F. Almeida P.

Esas normas imponen la responsabilidad del Banco al pagar un cheque apócrifo


cuando la firma del librador o del último endosante fuere visiblemente falsificada. La
verificación del último endosante sólo es aplicable a los cheques nominativos o a la orden,
conforme se ha expresado anteriormente. Debe entenderse por falsificación visiblemente
manifiesta, la que puede operarse a simple vista, dentro de la validez y prudencia impuesta
por el normal movimiento bancario en el cotejo de la firma con la registrada en el Banco.
La jurisprudencia ha decidido, en forma uniforme, que si bien no puede exigirse que
la confrontación bancaria de las firmas se efectúe con un criterio técnico-caligráfico, tampoco
debe reducirse a un examen superficial, debiendo tener en consideración que los empleados
que tienen a su cargo la confrontación de firmas, adquieren notable experiencia en la materia
y en el conocimiento de las firmas de los clientes que los habilita para advertir falsificaciones
que pudieran escapar a personas profanas (La Ley, 126-333).
En tales supuestos de pagos indebidos, se incrimina la responsabilidad del Banco
librado si se irroga perjuicios al librador o al beneficiario; pero el defecto del cheque puede
resultar inocuo, o el pago resultar bien hecho a un tenedor legítimo. Lo que la ley reprime es
la falta formal cuando se infringe una lesión patrimonial con motivo del pago. La
enumeración contenida en el precepto no es taxativa, ya que el Banco puede responder por
las consecuencias de otros pagos mal efectuados, por negligencia. DIEZ MIERES señala
como ejemplo: Cuando el aspecto que presenta el documento provoca sospechas acerca de
su integridad, como se ha resuelto en el caso de una adulteración consistente en el recorte de
la expresión "no a la orden” sustituido por un agregado de papel común con otra leyenda.
e) Si el Banco acepta el depósito de títulos en administración debe custodiarlos, exigir
sus intereses o dividendos, verificar los sorteos para la atribución de premios o para el
reembolso de capital, cuidar los cobros por cuenta del depositante y, en general, proveer al
cuidado de los derechos inherentes a los títulos. Las sumas cobradas deben ser acreditadas al
depositante. Si respecto de los títulos depositados se debe proveer al cobro de décimos o
ejercer un derecho de opción, el Banco debe pedir en tiempo útil instrucciones al depositante
y ejecutarlas, cuando haya recibido los fondos necesarios a tal objeto. En defecto de
instrucciones, los derechos de opción deben ser vendidos por cuenta del depositante por
medio de un agente de cambio. Al Banco le corresponde una retribución en la medida
establecida por la convención, así como el reembolso de los gastos necesarios hechos por él.
Es nulo el pacto por el cual se exonera al Banco de observar la diligencia ordinaria en la
administración de los títulos (Art. 1408, Código Civil). Por otra parte, el Art. 1260 del Código
Civil complementa lo expresado en el premencionado artículo: "Consistiendo el depósito en
títulos, valores, efectos o documentos que devenguen intereses, quedan los depositarios
obligados a realizar su cobro al tiempo de su vencimiento, así como también a practicar todos
los actos necesarios para que los efectos depositados conserven el valor y los derechos
inherentes a ellos, con arreglo a las leyes, so pena de daños y perjuicios”.
f) El Banco está obligado a aplicar las sanciones de multas o inhabilitación, previstas
en el artículo 10 de la Ley N° 805/96 que ha sufrido sucesivas modificaciones, siendo la
última la establecida por Ley N° 3711/09; si así no lo hiciere, sufrirá una multa equivalente
al 2% (dos por ciento) del valor del cheque librado. El importe de la multa se hará efectivo
por el banco girado, en forma total o parcial, sobre los fondos que el librador tuviera
depositados en su cuenta bancaria al momento del rechazo del cheque, si los hubiera, o sobre
los fondos que depositare posteriormente.
La Ley N° 3711/09 modifica -entre otros- el artículo 16 de la Ley N° 805/96, en virtud
de la cual los bancos tienen la obligación de entregar a los cuentacorrentistas, por única vez,
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Derecho Bancario | José F. Almeida P.

conjuntamente con el extracto de cuenta correspondiente, el texto de las Leyes Nos. 805/96
y 3711 /09.

2. Obligaciones del cliente.


Enunciamos, a continuación, algunas de las obligaciones del cliente:

a) Mantener suficiente provisión de fondos para que el Banco pueda cumplir su


mandato.
El librador no puede emitir cheques si no tuviera fondos disponibles en poder del
girado, salvo convención expresa o tácita para hacerlo.
Si el cheque fuera rechazado por insuficiencia de fondos o por cuenta cancelada, su
emisor sería responsable civil y penalmente de las circunstancias que emergen de hechos
tipificados como delitos en los que el cheque bancario haya sido usado como instrumento o
medio de comisión de los mismos y pasibles de las penas establecidas en el Art. 10 de la Ley
N° 805/96, modificado por Ley N° 3711/09, que expresamente dice;

“Quien librara un cheque bancario que, presentado al cobro al banco girado dentro
del plazo que determina el Artículo 4° de la Ley N° 805/96, no tuviera suficiente provisión
de fondos disponibles, o no tuviera autorización para girar en descubierto sufrirá una multa
equivalente al 2% (dos por ciento) del importe del cheque librado. Producido el rechazo, se
generarán los siguientes efectos:
El importe de la multa se hará efectivo, total o parcialmente, por el banco girado,
sobre los fondos que el librador tuviera depositados en su cuenta bancaria al momento del
rechazo del cheque, si los hubiera, o sobre los fondos que depositare posteriormente.
La persona física o jurídica que en el transcurso de un año librara tres cheques, en
moneda nacional o extranjera, cuyos pagos fuesen negados por insuficiencia de fondos o,
diez cheques cuyos pagos fuesen negados por defectos formales imputables al librador,
aunque fuera contra cuentas distintas, quedará de pleno derecho inhabilitada por un año para
girar cheques y operar en cuentas corrientes en todos los bancos del país.
Cumplido el plazo, el banco girado comunicará dentro de los tres días hábiles el cierre
de la cuenta corriente bancaria y la inhabilitación a la Superintendencia de Bancos, y ésta
hará saber dentro de las cuarenta y ocho horas a los demás bancos de plaza, la prohibición de
girar cheques y operar en cuenta corriente bancaria de la persona física o jurídica afectada.
El Banco girado publicará las inhabilidades durante dos días en un diario de circulación
nacional, con expresión de causa, en un período no mayor a treinta días, contados a partir de
la comunicación de la inhabilitación a la Superintendencia de Bancos.

Cumplido el plazo de inhabilitación de la persona física o jurídica, y a solicitud del


afectado, la Superintendencia de Bancos dispondrá, una vez realizadas las verificaciones
correspondientes, la rehabilitación para girar cheques y operar en cuentas corrientes
bancarias, siempre que el mismo acreditase fehacientemente haber pagado a los perjudicados
los cheques que ocasionaron la inhabilitación, el pago de la multa impuesta, si
correspondiera, y la publicación a que se refiere el párrafo anterior.”

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Derecho Bancario | José F. Almeida P.

b) Hacer llegar al Banco su conformidad u observaciones, ya que si no observara la


cuenta en el plazo convenido o en ausencia de convenio en el plazo de quince días, se
consideraría aprobada la misma, salvo el derecho de impugnarla por errores de escritura o de
cálculo, por omisiones o duplicaciones, bajo pena de caducidad, dentro de un año desde la
fecha de la recepción del resumen de la cuenta relativa a la liquidación de cierre, la cual debe
expedirse en forma fehaciente (Art. 1402, Código Civil).
c) Comunicar cambio de domicilio, en razón de que es en el domicilio constituido a
los efectos legales donde se deben realizar las notificaciones referentes a la cuenta corriente
y hacer llegar los extractos periódicos de las cuentas respectivas.
d) Dar aviso al Banco del extravío, sustracción o adulteración de cheques en blanco,
ya que el titular de una cuenta corriente responde de los perjuicios si la falsificación de su
firma no es visiblemente manifiesta y el cheque corresponde a su propio talonario, y si el
cheque ha sido firmado por dependiente o persona autorizada (Art. 1735, Código Civil).

e) Devolver al Banco los formularios de cheques en blanco, después de concluido el


contrato, so pena de daños y perjuicios por el mal uso que se haga de esos documentos.
f) Cumplir las normas legales y reglamentarias sobre la forma de llenar los cheques,
para evitar su rechazo por parte del Banco con las consiguientes responsabilidades que
implica esa circunstancia.
g) Efectuar en forma personal o por intermedio de otra persona debidamente
autorizada, el retiro de las libretas de cheques.
h) Entre otras obligaciones podemos citar: la de pagar intereses, comisiones y cargos,
actualizar la firma registrada, comunicar al Banco las modificaciones de sus contratos
sociales, y cualquier otra obligación pactada con el Banco.

Cierre.
El contrato de cuenta corriente se puede extinguir por diversas causas que
seguidamente analizamos:
1. Vencimiento del plazo pactado. Acuerdo de partes.

Por el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el Art. 715 del Código


Civil, al vencer el plazo expreso, cierto y resolutorio, concluye el contrato de cuenta
corriente; en este supuesto no hace falta aviso previo; la conclusión se produce de pleno
derecho. Por el mismo principio las partes pueden concluir voluntariamente tratándose de
contratos de plazo incierto o si fuera determinado antes del vencimiento del mismo.

2. Voluntad unilateral.
Si la operación ajustada en cuenta corriente es por tiempo indeterminado, cada una
de las partes puede separarse del contrato, dando aviso de ello en el plazo de treinta días (Art.
1425, Código Civil), salvo convención en contrario.

3. Cierre forzoso.
El libramiento de cheques sin fondos, con las sanciones pertinentes establecidas en la
Ley N° 805/96 y sus sucesivas modificaciones, es una causal de resolución del contrato de
cuenta corriente bancaria, ya que según el Art. 1403 del Código Civil, que se aplica a las
operaciones bancarias ajustadas en cuenta corriente (Art. 1427, Código Civil), en caso de

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Derecho Bancario | José F. Almeida P.

interdicción, inhabilitación, insolvencia o muerte de una de las partes, cada una de éstas o los
herederos tienen derecho a separarse del contrato.
El artículo 10 de la Ley N° 805/96 ha sido objeto de diversas modificaciones, siendo
la más reciente la dispuesta por Ley N° 3711/09, que ha sido reglamentada por el Directorio
del Banco Central del Paraguay mediante Resolución N° 22, Acta N° 66 de fecha 5 de
noviembre de 2009.
La redacción actual del artículo 10 con la última modificación legal, es la siguiente:

“Quien librara un cheque bancario que, presentado al cobro al banco girado dentro
del plazo que determina el Artículo 4° de la Ley N° 805/96, no tuviera suficiente provisión
de fondos disponibles, o no tuviera autorización para girar en descubierto sufrirá una multa
equivalente al 2% (dos por ciento) del importe del cheque librado. Producido el rechazo, se
generarán los siguientes efectos:
El importe de la multa se hará efectivo, total o parcialmente, por el banco girado,
sobre los fondos que el librador tuviera depositados en su cuenta bancaria al momento del
rechazo del cheque, si los hubiera, o sobre los fondos que depositare posteriormente.
La persona física o jurídica que en el transcurso de un año librara tres cheques, en
moneda nacional o extranjera, cuyos pagos fuesen negados por insuficiencia de fondos o,
diez cheques cuyos pagos fuesen negados por defectos formales imputables al librador,
aunque fuera contra cuentas distintas, quedará de pleno derecho inhabilitada por un año para
girar cheques y operar en cuentas corrientes en todos los bancos del país.
Cumplido el plazo, el banco girado comunicará dentro de los tres días hábiles el cierre
de la cuenta corriente bancaria y la inhabilitación a la Superintendencia de Bancos, y ésta
hará saber dentro de las cuarenta y ocho horas a los demás bancos de plaza, la prohibición de
girar cheques y operar en cuenta corriente bancaria de la persona física o jurídica afectada.
El Banco girado publicará las inhabilidades durante dos días en un diario de circulación
nacional, con expresión de causa, en un período no mayor a treinta días, contados a partir de
la comunicación de la inhabilitación a la Superintendencia de Bancos.

Cumplido el plazo de inhabilitación de la persona física o jurídica, y a solicitud del


afectado, la Superintendencia de Bancos dispondrá, una vez realizadas las verificaciones
correspondientes, la rehabilitación para girar cheques y operar en cuentas corrientes
bancarias, siempre que el mismo acreditase fehacientemente haber pagado a los perjudicados
los cheques que ocasionaron la inhabilitación, el pago de la multa impuesta, si
correspondiera, y la publicación a que se refiere el párrafo anterior”.

Finalmente es importante señalar que, si por error se ha procedido a la cancelación de


la cuenta corriente o por haber mediado autorización para girar en descubierto, el interesado
puede pedir la rectificación de la medida adoptada.

4. Fallecimiento, interdicción, inhabilitación e insolvencia


En caso de interdicción, inhabilitación, insolvencia, o muerte de una de las partes,
cada una de éstas o los herederos tienen derecho a separarse del contrato (Art. 1427 en
concordancia con el Art. 1403, segunda parte, Código Civil).
Si los titulares son varios y muere uno de ellos hay que considerar si la cuenta es
conjunta o indistinta. Si es conjunta el Banco deberá entregar el depósito solamente mediante
orden judicial. En cambio, si la cuenta estuviera a la orden recíproca o indistinta de varios

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depositantes, la muerte o incapacidad de cualquiera de ellos no impide que cualquiera de los


otros pueda retirar, en todo o en parte, el depósito.
En nuestro derecho, el quebrado sufre las consecuencias propias de una inhabilitación
patrimonial, perdiendo la administración y disposición de sus bienes. En tal caso el Banco
deberá rehusar el pago de los cheques librados sobre la cuenta corriente, cualquiera sea la
forma acordada para su manejo quedando así congelados los fondos desde el momento en
que se le notifique al Banco la resolución que así lo disponga o en su defecto desde la
pertinente publicación de los edictos.
Con la quiebra del librador, termina el derecho del girado, y su deber de pagar el
cheque. La provisión debe ingresar a la masa de la quiebra del librador. Esta tesis se halla
sustentada en las disposiciones de los Arts. 75, 78 y 79 de la Ley de Quiebras. En efecto, el
Art. 79 dispone que todos los actos realizados por el fallido, y los pagos efectuados por él
después de la declaración de quiebra son ineficaces respecto de los acreedores, y que son
igualmente ineficaces los pagos recibidos por el fallido después del auto declarativo de
quiebra. En igual sentido, el Art. 75 de la ley citada establece que, desde el día de la
declaración de quiebra, el fallido queda de derecho separado de la administración de todos
sus bienes, y el Art. 78 obliga a los que tengan en su poder bienes y papeles del fallido, a
ponerlos a disposición del Síndico, tan pronto tengan conocimiento de la declaración de
quiebra bajo las penas y responsabilidades que correspondan. Con tales disposiciones "no
sólo se les resta eficacia a los pagos efectuados al fallido, sino también se obliga a quienes
tengan en su poder bienes que pertenezcan a éste, a que lo pongan a disposición del Síndico.
Siendo el cheque un instrumento de pago, su emisión o cobro por parte del fallido está
comprendido en los efectos generales de la ley de quiebras. Siendo así, los bancos deben
abstenerse de pagar tanto los cheques emitidos y no presentados antes de la declaración de
quiebra, como aquellos que se presentasen con posterioridad”.

DESCUENTO BANCARIO.
Generalidades. Importancia.
El descuento reconoce su antecedente remoto en la operación de compensación que
se conocía con el nombre de scontratio (descuento) en Italia, en la Baja Edad Media. En el
siglo XVI se localiza en las ferias de letras de cambio, cuando aparece el endoso. Sin
embargo, al inicio la operación de descuento no se limitaba exclusivamente a las letras de
cambio, sino que también a créditos no cambiarlos.
La institución experimentó un avance notable cuando se crearon las cámaras de
compensación, en forma estable, de las que cabe citar la Banker's Clearing-house, fundada
en Londres en 1775, hecho que ha dado lugar a la versión de que los ingleses son los
verdaderos creadores del descuento bancario moderno.

En el derecho moderno el contrato de descuento es uno de los instrumentos jurídicos


más apropiados para satisfacer los intereses de bancos y clientes, en el marco de la cadena de
concesiones crediticias. Merced a él, los clientes obtienen un crédito barato y los bancos
operan respetando al máximo la “Ley fundamental” de la Banca: la liquidez, ya que satisface
los tres factores que la determinan: brevedad, seguridad y movilidad.
Sin perjuicio de un análisis más profundo, cabe afirmar que el descuento consiste en
el anticipo del valor de un crédito dinerario, garantizado por la transmisión al Banco de la
plena titularidad sobre dicho crédito y por la obligación o responsabilidad subsidiaria, por el
buen fin del crédito transmitido, que asume el descontatario.

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Para el Banco, el descuento representa una forma de inversión crediticia a corto plazo,
pues -por lo general- los créditos descontados tienen un vencimiento que generalmente no
supera los cuatro meses. Con ello, el descuento permite a los bancos invertir los fondos
recibidos de sus clientes, bajo la forma de depósitos a la vista.

También se caracteriza el descuento por la seguridad que supone para el Banco el


hecho de tener acceso a dos patrimonios (el del cliente/descontatario y el del tercero
deudor/descontado), y por su liquidez, ya que el Banco puede recuperar las cantidades
anticipadas verificando, en sentido pasivo, la misma operación que -en sentido activo- había
realizado antes con el cliente, redescontando en un Banco central el crédito adquirido.
No solamente pueden ser descontados los títulos de crédito, como la letra de cambio,
pagaré, warrants, etc., sino que también puede serlo cualquier crédito, instrumentado o no en
algún documento (papel escrito). También pueden ser objeto de descuentos papeles de
comercio que no son títulos de crédito, como facturas simples, los certificados de obra,
órdenes de pago, etc.
Concepto
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han formulado o propuesto múltiples
definiciones del contrato de descuento.
El Código Civil Italiano de 1942, en su Art. 1858 define el descuento como: “El
contrato con el cual el Banco, previa deducción del interés, anticipa al cliente el importe de
un crédito frente a tercero, aún no vencido, mediante la cesión salvo buen fin del crédito
mismo".
El Art. 1428 del Código Civil, -casi idéntico al citado Art. 1858 del Código Civil
italiano- define el descuento: “Por el descuento bancario, un Banco anticipa al titular de un
crédito no vencido contra terceros, mediante la cesión del mismo, el importe del crédito, con
deducción de los intereses”.

En los citados artículos se ha definido el contrato en los términos del descuento de créditos
que ofrece los elementos típicos de la operación, por la función característica que en ella
cumple la cesión salvo buen fin de un crédito vencido.
Tales definiciones contienen los elementos esenciales y más relevantes del contrato.
En primer lugar, se pone de relieve la idea de anticipo del importe de un crédito. Igualmente
se hace referencia a la deducción de una cantidad porcentual en concepto de intereses. Esta
deducción realizada ab initio es característica de este contrato, hasta el punto de haberle dado
nombre.

En cuanto al objeto descontable, se ve claramente que su ámbito es mucho más


amplio, porque no se limita a las letras de cambio o a los títulos-valores que incorporan el
derecho a una prestación dineraria, sino que incluye, en general, cualquier tipo de crédito,
siempre y cuando cumpla con una doble condición cumulativa: ser contra tercero y tener un
vencimiento futuro.
Finalmente se indica que ese crédito es objeto de una cesión salvo buen fin, a favor
del Banco que anticipa su importe, lo cual significa que la transferencia se hace “para el
pago” y no “en pago”. Por ello los títulos transferidos servirán al Banco como instrumento
para obtener el pago. No tienen efectos liberatorios sino en tanto en cuanto lleguen a “buen
fin”. Como lo dice GARRIGUES, no es una cesión definitiva, en la que el cesionario dueño
ya del crédito, corra con la suerte de su resultado, ya que la cesión es un simple instrumento

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para conseguir el pago, y si el mismo no se consigue, quiere decir que el instrumento no sirve,
y por tanto se lo devuelve a su cedente.
La definición señalada incluye en el descuento de créditos, las especies previstas en
los dos artículos siguientes, o sea el descuento de los títulos de crédito, letras de cambio y
cheques bancarios, y el descuento de letras documentarías.
LUIS DE GÁSPERI, proyectista de nuestro Código Civil, al pie del Art. 2058, fuente
de nuestro Art. 1428 e inspirado en el Código Italiano de 1942, expresa: “Explicando
GRANDI, en su Exposición de Motivos, el descuento bancario, dice que es como un
préstamo que el Banco hace al titular de un determinado crédito, no vencido, contra un tercero
a cuenta de su importe, pero a cambio de una retribución correspondiente a la tasa del
descuento. Viene de aquí que, definiendo MESSINEO este contrato, enseña que es un
contrato con prestaciones recíprocas, en virtud del cual una de las partes (el Banco) se obliga
a favor de la contraparte (el cliente) a pagarle el importe de un crédito pecuniario (con mucha
frecuencia, cambiario) que esa contraparte alega contra un tercero (asunción, por parte del
Banco, de una deuda ajena), antes del vencimiento de ese crédito a cambio de la cesión (pro
solvendo) de dicho crédito, con lo que, la liberación del cliente por parte del Banco queda
subordinada al buen fin del crédito cedido”.
JORGE H. ESCOBAR lo define: “Es un contrato por el cual el Banco, previa
deducción del interés, entrega al cliente el importe de un crédito no vencido que éste tiene
frente a un tercero, y contra la cesión “salvo buen fin” (pro solvendo) del crédito mismo”.
Nosotros lo definimos: “El contrato por el que el Banco anticipa al cliente el importe
de un crédito pecuniario, contra tercero y de vencimiento futuro pero determinado (o, por
excepción, determinable), a cambio de la deducción porcentual en concepto de intereses y
comisiones, y de la enajenación a su favor del mencionado crédito, asumiendo el cliente la
obligación subsidiaria de restitución”.

Nuestra definición concuerda con la del Código, pues resaltamos el carácter real del
contrato al expresar que “el Banco anticipa” y no “se obliga a anticipar”; con ello se hace
referencia a la fase de perfección del contrato con la transmisión del crédito.
Por otra parte, se resalta el carácter sinalagmático que existe entre anticipo y
enajenación; esta última figura es más apropiada que la de cesión, que es un criterio muy
restrictivo.

Naturaleza jurídica.
Al referirnos a la naturaleza jurídica del descuento sólo mencionaremos las teorías
que nosotros consideramos principales.

1. Teoría que niega su carácter contractual.


En la primera etapa, la doctrina y la jurisprudencia pretendieron identificar al
descuento con un simple endoso cambiario pleno y, posteriormente como una mera cesión
de créditos “salvo buen fin”. Esta tesis fue rechazada, ya que tanto la cesión como el endoso
son negocios jurídicos de causa variable o bien simples efectos comunes a los contratos
traslativos de derechos de crédito, que no llegan a poseer la suficiente autonomía negocial,
como para ser siquiera negocios de causa variable; ninguno de ambos se agota en sí mismo,
puesto que sus efectos vienen determinados por el negocio causal subyacente.

2. Teoría del mutuo.

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La teoría del mutuo es la más antigua y tradicional, la que ve en el descuento un mutuo


o anticipo. COURCELLE SENEUIL, en su Tratado teórico y práctico de las operaciones
bancarias, afirma: “El descuento es simplemente un préstamo a interés garantizado con
prenda”. VITORIO ANGELONI, por el contrario, ha definido el descuento como una
operación de anticipo, teoría a la cual se han adherido numerosos autores.
Seguidamente señalaremos las diferencias principales entre tales institutos, por lo que
concluiremos que la teoría del mutuo no es suficiente para explicar la naturaleza jurídica del
descuento.
La cesión del crédito es elemento decisivo del descuento, figura no prevista en el
contrato de mutuo.

Por la vía de la cesión el descontante deviene titular del crédito cedido. Esa titularidad
excluye la tesis de asimilar el descuento al mutuo con garantía del crédito cedido.
La correlatividad de las prestaciones lo diferencia del mutuo, ya que en éste desde un
principio existe la obligación para el mutuario de restituir; aquí el descontado, efectuada la
trasmisión del crédito, en principio nada debe y solo se le podrá exigir directamente por falta
de pago del cedido.

El descuento también se confunde con el anticipo, según algunos autores, por lo que
es importante determinar su diferencia. En efecto, el anticipo es un crédito con garantía
prendaria del título, y, por consiguiente, el importe del crédito puede no tener relación con el
valor del título -por una letra de 100.000 guaraníes, por ejemplo, se anticipan 70.000
guaraníes-; en cambio, en el descuento el título pasa a ser propiedad del descontante, y por
ello éste siempre paga al descontado una cantidad relacionada con el importe del título.

3. Teoría de la compraventa
Esta teoría ve en el descuento un contrato de compra-venta, por medio del cual el
descontante adquiere títulos y paga su precio al descontado.
GIÁCOMO MOLLE señala: “El descuento no puede configurarse como una
compraventa de créditos o títulos de crédito. En efecto, la suma entregada al beneficiario del
descuento no tiene naturaleza de precio sino de anticipo sobre el crédito, deducido el interés
contabilizado en base a la denominada tasa de descuento. A esa tasa se adecúan todas las
operaciones activas del Banco por cuanto dependen de la situación del mercado monetario,
o sea de la situación de la oferta y la demanda de dinero a breve plazo, en un momento dado”.
De la propia estructura y del funcionamiento de ambos contratos nosotros inferimos
notables diferencias, lo cual hace imposible sustentar esta teoría.

Por su naturaleza la compra-venta es consensual y se perfecciona por el simple


acuerdo de partes. En cambio, en el descuento no hace falta el acuerdo de partes para que
quede perfeccionado, ya que se requiere a ese efecto la entrega de los títulos descontados.

Mientras la cláusula de garantía de la cesión es un accidéntale negotii, la denominada


“cláusula salvo buen fin” del contrato de descuento es un verdadero essentiale negotii que no
puede ser suprimido, so pena de desnaturalizar la esencia y contenido de este contrato.

En la compraventa, si después del traslado del dominio la cosa perece, tal evento
acontece para el propietario, aunque la cosa no hubiere sido entregada. Sin embargo, en el
descuento, si no se entrega la cosa, no habrá traslación de riesgo. Además, el descontado

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queda obligado al pago de la obligación, en caso de que los obligados originarios no paguen
la misma.
Por otra parte, en la compraventa el precio puede ser superior al valor nominal del
crédito vendido, lo que no ocurre en el descuento en el que el precio no supera al valor
nominal del crédito cedido, pues por definición, el descuento supone la exacción anticipada
del interés del crédito no vencido.

4. Teoría del contrato autónomo y uniforme


Parte de la doctrina especializada sostiene que se trata de un nuevo tipo de contrato
autónomo, único y diferente de los actos y negocios que lo integran.
LABANCA y NOACCO, al considerar la causa del contrato de descuento,
manifiestan que su causa o finalidad será la transmisión -salvo buen fin- de un derecho
creditorio como modo de extinción de la deuda que contrae el descontatario, generada por el
voluntario cumplimiento de la deuda de un tercero (sin efecto liberatorio del deudor)
efectuado por el descontante. Tal fin práctico es perfecto en sí mismo, y por ello irreductible
o inasimilable a cualquier otra finalidad (causa) recogida por la ley en cualquier figura
contractual típica, sea mutuo o compraventa. Esta es la razón, concluyen, que hace al
descuento un contrato nuevo y autónomo.
Por su parte GÓMEZ LEO considera que estamos en presencia de un contrato
bancario autónomo, que tiene por objeto el crédito, pues por un lado el cliente -descontatario-
persigue tomar el crédito que necesita para el normal desenvolvimiento de su negocio y por
otro lado el Banco -descontante- tiene por finalidad colocar ese crédito, en su tarea propia de
intermediación financiera.

Desestimadas las teorías del mutuo y de la compraventa, señalamos los caracteres


esenciales que determinan su naturaleza jurídica. Se trata, pues, de un contrato real,
comercial, de crédito, oneroso, típico, bilateral y autónomo de configuraciones propias,
participando de su formación una relación funcional de los elementos propios del préstamo
y de la cesión sin identificarse con los mismos.

Al respecto, COLLAGROSSO señala que el contrato de descuento surge de la


combinación de dos convenciones: de préstamo y de cesión de crédito, pues no puede existir
descuento si el préstamo no va acompañado de la cesión del crédito (pro solvendo)
descontado. Y análoga e inversamente, tampoco hay descuento si la cesión no está unida con
el préstamo por un importe equivalente al monto del crédito, deducidos los intereses y la
provisión. En suma, concluye este autor, concesión de crédito y cesión pro solvendo son los
elementos capaces de generar la unidad contractual del descuento que constituye un negocio
mixto que resulta de la unión, con coordinación funcional, de los elementos propios de
diferentes tipos contractuales.

Por su parte JORGE H. ESCOBAR señala que la ley realiza la síntesis, y que no puede
hablarse de un negocio mixto, por el hecho ya señalado de que en su fase formativa aparecen
dos negocios tipos contractuales diferentes. Y ello queda demostrado con solo considerar que
los efectos jurídicos del descuento no están sujetos ni a las normas puras de un préstamo ni a
las de la cesión de crédito.
En síntesis, estamos en presencia de un contrato típico, autónomo, que no se identifica
con los contratos que le sirven de base.
Características.

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Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del instituto, seguidamente enumeramos sus


caracteres:
a) Comercial, como todo contrato bancario, de acuerdo a las disposiciones de los
Arts. 71. inc. c) de la Ley del Comerciante y 1013, inc. d) del Código Civil. Se trata de una
intermediación en el cambio por la que el cliente le transmite al Banco un crédito, exigible
en el futuro, con el que adquiere moneda actual en reemplazo de lo transferido.
b) De crédito. Constituye, pues, una transferencia de un crédito a favor del Banco
contra un tercero, que permite la realización de una operación financiera, constituyéndose en
acreedor directo del deudor descontado.
Por ser una operación de crédito, el descuento debe encuadrarse entre las operaciones
bancarias típicas o fundamentales, y no entre las accesorias, que no son de crédito, sino más
bien de gestión, como cuando el Banco realiza una actividad como mandatario o gestor de
los intereses de su clientela.

c) Oneroso. En la ejecución del contrato se realiza una operación financiera por la


que el titular de un crédito contra tercero le transfiere al Banco con deducción de los intereses.
d) Autónomo. Porque es un contrato que tiene naturaleza jurídica propia y distinta
de las relaciones que en su seno se desarrollan, presentando estructura y efectos jurídicos
propios y diferenciados de ellas (FERRO-LUZZI; WILLIAMS; GARRIGUES).
e) Típico. Se halla legislado en el Libro Tercero, Capítulo XVIII, Sección V, del
Código Civil (Arts. 1428/1430).
f) Bilateral. Porque origina en su ejecución derechos y obligaciones recíprocas entre
las partes que lo celebran.

g) Real. Se perfecciona por la transferencia o cesión del crédito, tal como lo expresa
el Art. 1428 del Código Civil: “Se anticipa al titular de un crédito no vencido contra terceros,
mediante la cesión del mismo”. No dice como en otras legislaciones que el Banco se obliga
a anticipar.

Obligaciones de las partes.


El contrato de descuento reúne las características de bilateralidad, por lo que el
contrato impone obligaciones a cumplir por ambas partes.

1. Obligaciones del banco


a) Entregar las sumas de dinero correspondientes a los créditos descontados,
deducidos los intereses, comisión y gastos.
Estamos en presencia de una obligación de dar sumas de dinero, por lo que el Banco
se obliga a entregar el importe de un crédito, con deducción de los intereses correspondientes
al tiempo que corre entre la concreción del descuento y el vencimiento del crédito y de una
comisión.

b) Si se trata de letras de cambio “bancables”, si no han sido aceptadas, el Banco tiene


la obligación de presentarlas a la aceptación, salvo que lleve la cláusula no aceptable.
La presentación al pago debe realizarse en el lugar y domicilio legal. En el descuento
cambiario, el Banco no puede rehusar un pago parcial de la letra de cambio ni del cheque.

2. Obligaciones del cliente

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a) Transferir el crédito. El cliente se obliga a transferir el crédito. Según la naturaleza


de lo transmitido, se actuará con la entrega del título y la notificación al cedido o el endoso,
según el caso.
b) Reembolsar al Banco los créditos no pagados. El cliente le transmite sus derechos
a favor del Banco, pro solvendo -como medio de pago- y no en pago. Si el Banco no obtiene
el pago del deudor cedido, tiene la acción contra su cliente. Se trata de títulos que traen
aparejada ejecución; se facilita la acción ejecutiva contra el librador (deudor cedido). Si se
trata de créditos transmitidos por cesión, podrá demandar su cobro por vía ordinaria. Pero
siempre el Banco conservará la acción de repetición contra el cliente fundado en el contrato
de descuento, que coexiste.

c) Pagar anticipadamente al Banco los intereses, comisión y gastos. Además de los


mismos, si el deudor cedido no paga en tiempo propio, el cliente debe pagar los intereses
moratorios como punitorios, ya que la transmisión es salvo buen fin.

Extinción del contrato: normal y anormal.


La extinción normal del contrato tiene lugar cuando el tercero deudor satisface al
Banco el importe íntegro del crédito cedido por el cliente.

Si el deudor cedido incumple la obligación, la misma se extingue por el reembolso


hecho por el descontatario, en su carácter de obligado subsidiario de pagar los efectos
descontados.

También se extingue el contrato por cualquiera de los modos de extinción de las


obligaciones, ya sea por compensación, por confusión, por prescripción, etc.
Tratándose de la prescripción liberatoria, el término varía de acuerdo a la naturaleza
del documento descontado y a la relación de las partes del contrato:
En los descuentos cambiarlos, respecto al deudor cedido, el término de la prescripción
será de cuatro años (Art. 662 inc. a), Código Civil).
Si el documento descontado no fuere cambiarlo, tratándose de una obligación
personal que no tenga fijado otro plazo por la ley, prescribe a los diez años (Art. 659 inc. e),
Código Civil).
En la relación descontatario-Banco, éste, además de las acciones cambiarías que
prescriben a los cuatro años, tiene las acciones de enriquecimiento y la causal, que prescriben
a los diez años, salvo que por imperio de la ley se establezca un plazo diferente. Debe
aclararse que la acción causal proveniente del contrato de descuento podría iniciarse siempre
que el Banco haya devuelto oportunamente al descontatario los documentos descontados no
perjudicados.
Sin embargo, como ocurre en todos los créditos, las partes también pueden convenir
otras causas de extinción basadas, generalmente, en la disminución de las expectativas de
cobro, cuya concurrencia determina el vencimiento anticipado del contrato de descuento y,
por tanto, otorga al Banco la facultad de exigir la inmediata restitución de las cantidades
anticipadas.

PRÉSTAMOS. PRÉSTAMO HIPOTECARIO.


a) En cuanto al plazo, se clasifican en préstamos a corto plazo, a mediano y a largo
plazo.

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Derecho Bancario | José F. Almeida P.

Los primeros son los propios de los bancos comerciales, cuyos créditos son
normalmente a 180 (ciento ochenta) días. Los de mediano plazo se extienden de uno a cinco
años y los últimos se extienden a un plazo mayor de cinco años. Los de mediano y largo
plazo son otorgados por los bancos hipotecarios, de inversión y de fomento.

b) En cuanto a las garantías, por una parte, están los créditos sin garantía, a sola firma
y, por otra, los respaldados con garantías.
La garantía es un recaudo que toma el banquero y le da una relativa seguridad de que
no soportará un quebranto en caso de incumplimiento del prestatario, a la vez que presiona
sobre él induciéndolo a cumplir.
Se distinguen las garantías personales y las reales; las ofrecidas por el mismo
prestatario y las de terceros.
Las garantías personales se hallan representadas por el compromiso personal de
cumplir con la obligación; se expresa en un documento firmado -aval, una fianza, un pagaré,
etc.- El compromiso lo asume el propio prestatario o un tercero. La garantía personal es más
amplia que la real, ya que en aquella el que ofrece la garantía responde con todos sus bienes;
ella es integral. Sin embargo, en la garantía real, el que lo ofrece solo responde con los bienes
dados en garantía.
La fianza es una garantía personal, accesoria, consensual, subsidiaria, otorgada por
un tercero que se obliga con su patrimonio a pagar una obligación si no lo hiciere el deudor.

El aval se define como “un acto unilateral no recepticio de garantía, otorgado por
escrito en el título o fuera de él, en conexión con una obligación cartular formalmente válida,
que constituye al otorgante en responsable cambiario del pago”.

La fianza es una obligación contractual de garantía y se diferencia del aval en que éste
es una obligación unilateral no recepticia.
En la fianza se garantiza la obligación de un tercero cuyo objeto puede ser de
naturaleza civil o comercial, mientras que en el aval se garantiza el pago de la letra de cambio,
pagaré, cheque, etc., vale decir que solo se puede dar respecto de una obligación cambiaría.
El fiador se obliga respecto de un acreedor determinado, mientras que el avalista se
obliga respecto al portador de la letra; vale decir es un obligado “in rem”.
La fianza puede ser civil o comercial, según la naturaleza de la obligación principal,
mientras que el aval es siempre comercial.
El fiador está obligado solidariamente con el deudor principal al pago de la deuda,
salvo que las partes convengan que el fiador no sea obligado a pagar antes de la excusión de
los bienes del deudor principal; en tal caso, el fiador que sea demandado por el acreedor y
quiera valerse del beneficio de excusión, debe indicar los bienes del deudor principal que
deben ser sometidos a ejecución (Art. 1471, Código Civil). Sin embargo, el obligado por aval
siempre responde solidariamente con los demás por la obligación principal.
Una deuda futura o condicional cuyo objeto sea determinado, aunque su monto sea
indeterminado, puede afianzarse. En este supuesto solo valdrá la fianza si se constituyera por
una suma limitada dentro de la cual estará obligado el fiador (Art. 1459, Código Civil). Sin
embargo, el aval debe ser puro y simple, o sea, no se admite avalar una obligación
condicionada.

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Derecho Bancario | José F. Almeida P.

Las garantías reales son las que se otorgan al banquero sobre determinados bienes que
de esa forma garantizan el cumplimiento de la obligación principal y se substraen a la libre
disposición de su dueño, quien puede ser el propio deudor o un tercero. Entre las mismas
podemos citar la prenda y la hipoteca, en sus diversas formas.

La prenda puede ser la común, la otorgada sobre títulos de crédito y moneda


extranjera (cauciones) y la prenda con registro.
La prenda común es una garantía real, en virtud de la cual el deudor o un tercero
entregan al acreedor un bien mueble o un crédito, en garantía de una obligación civil o
comercial, cierta o condicional, presente o futura.
La prenda sobre títulos de crédito y moneda extranjera es común y frecuente y
constituye verdadera caución. Si se trata de títulos de créditos a la orden se debe proceder a
su endoso, con cláusula "en garantía”, “en prenda” o “en caución”, no siendo necesaria la
notificación al deudor.

La prenda con registro se caracteriza principalmente por el no desplazamiento del


bien prendado. Basta para constituirla la inscripción en el Registro Prendario, quedando las
cosas gravadas en poder del deudor, a título de depositario regular, con las obligaciones y
derechos correspondientes (Art. 2327, Código Civil).
La misma, en el caso de mutuo bancario, ampara el cumplimiento de obligaciones
dineradas; debe ser constituida por el propietario del bien y puede ser el mismo deudor de la
obligación o un tercero.
Esta garantía implica la constitución de un derecho real en favor del acreedor, con las
características de persecución y de preferencia. El privilegio se ejerce sobre el bien dado en
prenda, sus frutos y productos, renta e indemnizaciones.
Los efectos entre las partes se producen desde el mismo momento de su celebración
y respecto a los terceros desde su inscripción en el registro pertinente.
La hipoteca es una garantía real que constituye una limitación al dominio, en virtud
de la cual el deudor o un tercero afecta al pago de una obligación (en nuestro caso de dinero),
un inmueble u otro bien admitido por la ley para constituir dicho gravamen (buques,
aeronaves, etc.).
Entre los caracteres esenciales de la hipoteca, dentro de nuestro derecho positivo,
señalamos la convencionalidad, porque solo puede constituirse por convención expresa de
las partes; la especialidad en cuanto al objeto que debe ser determinado e individualizado; la
accesoriedad porque se halla constituido en seguridad de un crédito en dinero siendo
accesorio de un derecho personal; la publicidad porque se hace conocer por su inscripción
registral y la indivisibilidad en razón de que el gravamen se extiende totalmente al o a los
objetos afectados. También se caracteriza por el derecho de persecución y de preferencia y
por la solemnidad en su constitución.
La hipoteca puede constituirse en garantía de un crédito condicional o indeterminado,
en su valor, o de una obligación eventual, o de hacer o no hacer, o que tenga por objeto
prestaciones en especie, siempre que se declare un valor estimativo en el acto de constitución,
el cual podrá ser reducido por el deudor, si procediere.
La falta de determinación del crédito eventual garantizado no obstará a la validez de
la hipoteca, toda vez que se precise su monto máximo (Art. 2259, Código Civil).

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EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS TARJETAS DE CRÉDITO Y DÉBITO.

Preliminares.
La tarjeta de crédito constituye un novedoso instrumento que ha tenido una
extraordinaria propagación en el comercio de nuestros días.

No obstante, su corta existencia, hoy día se estima que circulan en el mundo más de
mil quinientos millones de tarjetas.
En nuestro país, recién en el año 1980 se han emitido las primeras tarjetas de crédito.
Aquí también, como es sabido, han tenido una difusión que ha rebasado las expectativas más
optimistas.
Sin embargo, a pesar de haber adquirido carta de ciudadanía dentro de nuestro tráfico
comercial, la tarjeta de crédito aún no cuenta con una reglamentación adecuada.
Ello, sumado a las vacilaciones doctrinarias y jurisprudenciales dentro del derecho
comparado, hace muy difícil una exposición desde la óptica jurídica de sus perfiles más
importantes, a cuyo cometido nos abocamos seguidamente.
A modo de introducción, podemos señalar que la tarjeta de crédito es un instrumento
de pago que se entrega al usuario, mediante el cual, y previo acuerdo con la emisora, aquél
puede efectuar compras de bienes o servicios y pagarlos a través de la utilización de la tarjeta
en los comercios adheridos al sistema mediante contratos previamente suscritos con la
emisora.

Partes intervinientes.
Son partes intervinientes en operaciones con tarjeta de crédito las siguientes:
a) La administradora

Es una entidad generalmente no bancaria, cuya función es la de llevar los registros de


los usuarios con sus límites de crédito y la de otorgar las autorizaciones respectivas a través
de sus centros de cómputos. Además, la administradora se encarga de contratar adhesiones
de los comercios y de pagarles por las compras que efectúan los usuarios del sistema. En
consecuencia, las administradoras no tienen relación directa con los usuarios, ni asumen los
riesgos del crédito que se acuerda a éstos.
La administradora es la propietaria o licenciataria de la marca y en el caso de ser
internacional, es la que contacta con sus similares del exterior de modo a establecer una red,
atendida por un sistema de computadoras, que cubra todos los lugares donde opera la tarjeta.
Además, la administradora es la encargada de dar de baja y comunicar a los comercios
adheridos mediante boletines semanales o mensuales acerca de aquellas tarjetas que son
bloqueadas por falta de pago, o de aquellas que se desafilian del sistema, de modo que ya no
pueden ser utilizadas. Mientras los comercios no reciban esta comunicación, las tarjetas están
habilitadas.

b) La emisora
La emisora es una entidad financiera que emite la tarjeta a sus clientes y es la que
corre íntegramente con el riesgo del crédito otorgado. Puede ser también, a su vez,
administradora.

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La emisora puede acordar con los clientes, en su caso, un sistema determinado de


financiación, que incluye los intereses a ser cobrados y aquellos cargos que no pueden ser
financiados.
En Paraguay, la entidad que emite las tarjetas de crédito no queda enmarcada
jurídicamente dentro del régimen de la Ley de Bancos, salvo que efectúe actividades de
captación de recursos del público. Esto último ocurriría si constituye una entidad financiera
y a su vez emisora.

Quizá sea oportuno comentar aquí la disposición de la Ley 417 referente a Bancos y
otras entidades financieras, que en su Art. 28 inc. m, al establecer las operaciones que
corresponden a los bancos comerciales, señala la de “emitir cheques de viajero y tarjetas de
crédito dentro de los imites que el Banco Central establezca”.
Ha habido algunas dudas en el Banco Central en cuanto a la redacción del artículo, y
hubo quien interpretó que la emisión de tarjetas de crédito era potestad exclusiva de los
bancos comerciales, excluyéndose, por con- siguiente, del sistema a todo otro tipo de
sociedad que pudiera encargarse del negocio.
Al final primó la buena tesis de que era ésta una facultad de los Bancos, pero no
excluyente de otras instituciones. Y así entidades no bancarias fueron autorizadas por el
Banco Central a emitir tarjetas.
c) El usuario

Es la persona que, mediante un contrato de crédito previamente -cordado con la


entidad emisora, está legítimamente habilitada para usar a tarjeta, respetando las condiciones
del contrato en cuanto a montos y mites de crédito y en cuanto a la no transferibilidad de la
tarjeta.
El usuario es el responsable del pago de la tarjeta y de todas las contenencias que se
derivan de su uso. De ahí la necesidad de que sea una persona solvente, que reúna los
requisitos para ser considerado sujeto de crédito, y que también haya límites que protejan a
los emisores.

d) Los comercios adheridos


Los comercios se adhieren al sistema mediante vinculación directa con la
administradora. Para el efecto, se suscribe con ésta un contrato en el cual se pactan las
condiciones en que se desarrollara la relación, entre ellas, fundamentalmente, las comisiones
que deben pagarse a la administradora y la obligatoriedad de atender a los usuarios de las
tarjetas, respetando sus precios de contado.

Esto último quiere decir que no se cargará a la tarjeta la comisión que los comercios
deben pagar a la administradora, lo cual muchas veces no es respetado en plaza. Por lo
general, en los contratos suele preverse este hecho como causal de resolución.

e) La administradora internacional
Cuando las tarjetas de crédito están enlazadas internacionalmente al sistema y existe
una administradora en el exterior, ésta es también parte en la relación. Claro está que su
relación es solamente con la administradora local, es decir, con la que administra el sistema
en el país que emite la tarjeta.
Sobre este mismo punto la Resolución N° 6, Acta N° 212 del 1 de noviembre de 1996,
señala que a los efectos de la reglamentación se entiende por sistema operativo de tarjeta de
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crédito, al conjunto de elementos y de personas que intervienen en la emisión de tarjetas y


registros de cuentas de usuarios, afiliación y registro de cuentas de comerciantes,
administración de cuentas, cobros o pagos de importes y funciones conexas.
La tarjeta de crédito es un elemento identificatorio del titular de la cuenta, en la cual
se asientan las operaciones de adquisición de bienes, pago de servicios y retiro de dinero en
efectivo de los establecimientos autorizados, sin perjuicio de las prestaciones adicionales que
se podrán otorgar al titular de la tarjeta, de acuerdo al contrato que celebren las partes.

“Entidad Emisora de Tarjetas”, o “Emisor”, de acuerdo a dicha norma, es aquella que


forma parte del sistema financiero autorizada por “el Banco Central”, a emitir, financiar y
administrar una o más Tarjetas de Crédito.

“Entidad Administradora de Tarjetas”, o “Administradora”, es aquella persona


jurídica, que, en virtud de un contrato con el Emisor, proporciona a éste los servicios
administrativos que se requieran para el cumplimiento de los fines establecidos en el referido
contrato.
Caracteres de la tarjeta de crédito.
En primer lugar, la tarjeta constituye un instrumento identificatorio, personal y
nominativo.
En efecto, la tarjeta de crédito se encuentra emitida a nombre de una persona, que
debe constar en el plástico o tarjeta. Últimamente y como novedad, hay tarjetas que imprimen
la fotografía del usuario, lo que agrega un índice más de seguridad en su utilización.
Sirve, además, de instrumento identificatorio de la persona, acompañado desde luego
de otros documentos de identidad que deben exigirse en el momento de su utilización. Esto
es muy importante y debe tenerse muy en cuenta; en caso contrario, responderían los
comercios adheridos de las consecuencias que puedan surgir al utilizarse tarjetas extraviadas
o robadas.
Además, la tarjeta es intransferible.
Si alguien quiere que otra persona use su tarjeta, el mecanismo es la Tarjeta adicional,
a la cual se accede fácilmente, haciéndose cargo el titular de los gastos que se efectúan en la
utilización de dicha tarjeta.
Por otro lado, la tarjeta de crédito es temporal, razón por la cual consta en ella su
vencimiento.
Excepcionalmente, sin embargo, las tarjetas que no pertenecen a un sistema de
administración son emitidas sin plazo, como ocurre, por ejemplo, con las grandes tiendas, las
compañías petroleras y las locadoras de automóviles.
Pero en general las tarjetas cuentan con fecha de validez y, de hecho, siempre cuando
se efectúan las compras se constata, antes de dar la autorización, la fecha de expiración de
las mismas.
Por último, la tarjeta es, de por sí, incompleta. Ella debe ir acompañada del documento
de identidad de la persona, según lo señalado. Claro está que si el usuario es conocido en el
lugar donde se la utiliza puede obviarse esta circunstancia. Pero casi todas las tarjetas exigen
el requisito de la identificación. También es incompleta, porque no figura en ella el límite del
crédito, lo cual hace que en cada oportunidad en que se la utiliza deba recabarse la
autorización correspondiente del centro de cómputos de la administradora.
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Tarjetas de débito
Son aquellas que se emiten a los efectos específicos de extraer dinero de los cajeros
automáticos de los Bancos. Generalmente, se establece también un límite para la extracción,
en base a la solvencia del cliente.

Este sistema tiene dos modalidades operativas con relación a los emisores: o se cuenta
con redes propias de cajeros automáticos, o se celebran convenios con quienes tienen dichas
redes para que los clientes de la emisora cuenten con acceso a las mismas.

Se las llama tarjetas de débito porque producen un débito automático en la cuenta


corriente que mantiene dicho cliente con el Banco al que se halla vinculado. Pero pueden
funcionar también como tarjeta de crédito cuando el Banco autoriza un sobregiro o un
descubierto en la cuenta corriente.

Las tarjetas de crédito y la resolución reglamentarla del Banco Central del Paraguay.
Según lo adelantáramos más arriba, la Ley de Bancos N° 861/96 hace alusión a las
tarjetas de crédito, al disponer en su Art. 40: “Los Bancos estarán facultados a efectuar las
siguientes operaciones con sujeción a las Reglamentaciones vigentes y a las que pudiera
emitir el Banco Central del Paraguay ... inc. 28 ... emitir, financiar y administrar Tarjetas de
Crédito y de Débito para comprar Bienes y Servicios”. Igualmente, la misma Ley, en su Art.
73, inc. 21, al referirse a las Entidades Financieras, prevé que ellas están facultadas, en el
mismo carácter que las Entidades Bancarias, Bienes y Servicios”.

Por Resolución N° 5, Acta N° 13 de fecha 3 de mayo de 2007, el Directorio del Banco


Central del Paraguay aprobó el Reglamento para la Emisión, Operación y Administración de
Tarjetas de Crédito de Entidades del Sistema Financiero, cuyo texto se acompaña como
adjunto y forma parte de esta Resolución.
Por la misma resolución se instruye a la Superintendencia de Bancos lo siguiente: i)
realizar el estudio y la autorización para las emisiones de tarjetas de crédito de las marcas
que cada entidad desea administrar; y ii) en uso de sus atribuciones, dicte las pautas de
carácter contable, de control y de información que se estimen necesarias para la adecuada
operación de las normas contenidas en esta reglamentación.
La resolución incorpora definiciones para una mayor comprensión de su alcance y
contenido, conforme se detalla seguidamente:

Se entiende por Tarjeta de Crédito, el instrumento que le permita a su titular o usuario,


también llamado tarjetahabiente, disponer de un crédito otorgado por el emisor, utilizable en
la adquisición de bienes o en el pago de servicios prestados o vendidos por las entidades
afiliadas al sistema operativo de tarjetas de crédito.
Sistema operativo de tarjetas de crédito es el conjunto de elementos y personas que
intervienen en la emisión de tarjetas y registros de cuentas de usuarios, afiliación y registro
de cuentas de comerciantes, administración de cuentas, cobros o pagos de importes y
funciones conexas, en virtud de convenios firmados por las entidades afiliadas con el
correspondiente emisor u operador, que importen aceptar el citado instrumento como medio
de pago, sin perjuicio de las demás prestaciones complementarias que puedan otorgarse al
titular o usuario.
Entidad emisora de tarjetas, en lo sucesivo, «Entidad Emisora» o «Emisor», es aquella
que forma parte del Sistema Financiero, autorizada para emitir, financiar y administrar una o

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más tarjetas de crédito por imperio de la Ley N° 861 /06 y el hecho de funcionar como entidad
financiera autorizada por el Banco Central del Paraguay, en adelante «el Banco Central».
Entidad administradora de tarjetas, en adelante, «la Administradora», es aquella
persona jurídica, que en virtud de un contrato con el emisor proporciona a éste los servicios
administrativos que se requieran para el cumplimiento de los fines establecidos en el referido
contrato. La entidad financiera autorizada a emitir tarjetas de crédito podrá además adminis-
trarlas si cuenta con la tecnología adecuada para ello.

Establecimiento adherido o afiliado es aquel que en virtud de un contrato celebrado


con la entidad Administradora o Emisora, proporciona bienes, obras o servicios al usuario,
aceptando percibir el importe mediante i sistema de tarjetas de crédito.

La resolución establece también requisitos para las entidades emisoras de tarjetas de


crédito, a saber:
Toda entidad financiera fiscalizada por la Superintendencia de Bancos, en adelante
"la Superintendencia”, que ya se encuentre emitiendo tarjetas de crédito y que a partir de la
fecha de publicación del presente Reglamento decida emitir nuevas marcas de tarjeta de
crédito, deberá informar a la Superintendencia con anterioridad a su puesta en circulación, la
marca o marcas de las tarjetas, si son de uso nacional o internacional, y remitir además los
modelos de contrato a suscribirse con los titulares de las tarjetas, con los establecimientos
afiliados y con la administradora de las tarjetas, los que deben ajustarse a las disposiciones
de este Reglamento.
Las entidades financieras fiscalizadas por la Superintendencia de Bancos que a la
fecha de la publicación de este Reglamento ya se encuentran emitiendo tarjetas de crédito,
tendrán un año de plazo a partir de la vigencia del Reglamento para adecuarse a la presente
norma.
La entidad financiera que se encuentre sancionada con suspensión o revocación de la
autorización para emitir u operar tarjetas de crédito, deberá finalizar las operaciones
pendientes y adecuar su funcionamiento de conformidad a las instrucciones de la
Superintendencia y la presente reglamentación.
La suspensión de la autorización para emitir tarjetas de crédito, conlleva a la
inhabilitación temporal de la entidad financiera para la entrega de nuevas tarjetas, renovar
las que haya emitido con anterioridad, afiliar nuevos establecimientos y contraer nuevas
obligaciones con las entidades afiliadas, sin perjuicio de dar cumplimiento a las operaciones
que se encontraren pendientes.

Las entidades emisoras deberán cumplir con la exigencia de solvencia dispuesta por
el Art. 56° de la Ley 861/96 “General de Bancos, Empresas Financieras y Otras Entidades de
Crédito”.

En cuanto a los contratos entre: i) emisores con titulares de tarjetas; ii) emisores y
administradores; y, iii) emisores y establecimientos afiliados, la resolución incorpora también
en forma detallada el contenido mínimo que deben reunir tales instrumentos, con un estricto
control del Banco Central del Paraguay.
Por último, se establecen sanciones administrativas en caso de infracciones a la
resolución, de acuerdo a las siguientes pautas:
- La Superintendencia podrá adoptar las medidas correctivas y preventivas que
considere adecuadas. En caso de incumplimiento, las entidades infractoras serán pasibles de
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Derecho Bancario | José F. Almeida P.

las sanciones previstas en la Ley N° 489/95 “Orgánica del Banco Central del Paraguay” del
29 de junio de 1995.
- En caso de suspensión o revocación de la autorización para emitir u operar tarjetas,
la Superintendencia deberá dictar las instrucciones necesarias para adecuar el funcionamiento
o finiquito de las operaciones pendientes. En estos casos, las entidades afectadas pondrán a
disposición los sistemas de información y administrativos correspondientes y cualquier
antecedente que la Superintendencia de Bancos estime conveniente.

LA BANCA ELECTRÓNICA. CONTRATACIÓN ON LINE Y PAGOS


TELEMÁTICOS.
EL GIRO BANCARIO Y LA TRANSFERENCIA BANCARIA.

Antecedentes del giro bancario.


Desde muy antiguo, desarrolló una función intermediadora en los pagos, facilitando
los envíos del dinero de un lugar a otro, de plaza a plaza, o de país en país, prestando un gran
servicio al público al evitar el transporte de numerario y, en consecuencia, con dicho servicio
igualmente se evitan los riesgos innecesarios que conlleva el transporte del dinero.
En la Edad Media existieron los denominados “Bancos de giro”, y a esa función se dedicaron
especialmente los Bancos de Ámsterdam (1609) y de Hamburgo (1617).

Concepto.
“Se denomina giro a un instrumento librado por el Banco contra una sucursal o un
corresponsal, en favor de la persona indicada por el tomador, pagadero a la vista, contra su
presentación”.
“En virtud de este contrato, y mediante el pago de una suma de dinero, una persona
obtiene del Banco (Banco librador) un documento emitido en formulario especial, ante cuya
presentación otro Banco o corresponsal (Banco pagador), dentro del país o en el extranjero,
pagará al beneficiario la suma consignada en el documento”.
Para RAHI: “El giro es prácticamente un cheque, o un documento con las mismas
características que el cheque, pero girado sobre un Banco domiciliado en el exterior y a ser
pagado en una moneda que puede ser diferente al país remitente. En nuestro caso, siempre es
diferente desde el momento que nuestra moneda es de uso eminentemente nacional, no se
utiliza como medio de pago internacional”.

Modo de operación.
El solicitante del giro deberá llenar un formulario expedido por el Banco o en su
defecto presentar una nota, aclarando el nombre y dirección del solicitante, nombre y
dirección del beneficiario, moneda y monto solicitado, modo de pago y la fecha y firma del
solicitante.
El giro bancario se emite en un formulario especial, donde se indican el lugar y la
fecha de la emisión, el nombre y el domicilio del Banco emisor y del Banco girado, cantidad

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Derecho Bancario | José F. Almeida P.

en números y letras, el nombre del beneficiario y las firmas de los representantes del Banco
emisor.
El giro se realiza de Banco a Bancos, librado contra una sucursal o un Banco
corresponsal, donde se supone la existencia de una cuenta a favor del Banco emisor.

En nada impediría que el giro sea librado contra un Banco no corresponsal, mediante
la cobertura de una cuenta en otro Banco. Sin embargo, este mecanismo es más complejo.

Emisión del giro.


Siguiendo a RAHI en esta explicación del funcionamiento del giro, una vez emitido
en un formulario parecido al cheque, impreso en un papel de seguridad, a los efectos de evitar
falsificaciones o alteraciones, se utilizan máquinas impresoras especiales, que sellan
bajorrelieve el formulario, con la expresión de la clase de moneda y el valor.
Para llegar a destino, según la petición del solicitante, podrán utilizarse las siguientes
vías:
“1) se entrega al comprador y éste lo envía a su destino final;
2) se envía directamente al Banco girado, para que éste avise al beneficiario que puede
apersonarse, identificarse y, luego de endosarlo, cobrarlo; y

3) finalmente enviarlo al beneficiario por correo”.

Naturaleza jurídica.
El giro es una orden de pago de una suma de dinero, incondicional e irrevocable, al
beneficiario indicado por el Banco librador.
No es un documento circulatorio; por tanto, en rigor no puede constituir un título de
crédito. El tomador del giro puede ser el beneficiario y entre éste y el Banco existe un contrato
de mandato, porque mediante el pago de una comisión, el Banco se obliga a efectuar algún
pago por medio de su sucursal o corresponsal.
Igualmente, tiene cierta similitud con la letra de cambio; sin embargo, existen notas
distintivas entre las citadas figuras, en razón de que la letra es un instrumento de crédito, el
giro es un instrumento de pago. En el giro, la emisión la hace un Banco contra otro Banco,
sucursal o corresponsal; sin embargo, la letra puede ser emitida por un particular contra otro.
Además, se debe destacar que el giro se expide previa provisión de fondos que el
tomador entrega al Banco emisor; por tanto, la falta de cumplimiento por parte del Banco
acarrearía graves responsabilidades para el emisor.
Definitivamente, no es fácil demostrar la naturaleza jurídica del giro, pero se asimila
al mandato con características especiales.

Pérdida del giro.


No existe norma jurídica reguladora expresamente, para el caso de pérdida del giro,
sea por el comprador, sea por el beneficiario. Sin embargo, la cuestión no es compleja en
razón de que para su cobro deberá presentarse el beneficiario e identificarse, luego deberá
endosar, para que el Banco girado pueda efectuar el pago; por tanto, en caso de pérdida del
giro éste no será efectivizado.
La experiencia bancaria de RAHI enseña el procedimiento práctico en este caso en
los siguientes términos: “En caso de que un giro sea perdido, ya sea por el comprador, el
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beneficiario, o en el correo durante el viaje o entrega, el comprador puede solicitar el


reemplazo o reembolso, haciendo la correspondiente declaración ante el Banco emisor.
Este avisará del hecho al Banco girado, el cual verificará que el giro no ha sido
pagado, lo cancelará de sus registros y reacreditará a la cuenta del emisor. Así éste último
estará en condiciones de emitir otro cheque o reembolsar su importe, según sea el deseo del
comprador”.

Autorización legal para realizar el giro.


La Ley N° 861/96 "General de Bancos, Financieras y Otras Entidades de Créditos”,
en su Art. 40 faculta a los bancos a efectuar operaciones, todos con sujeción a las
reglamentaciones vigentes y a las que pudiera emitir el Banco Central del Paraguay, y en el
inciso 24) establece: "Efectuar cobros, pagos y transferencias de fondos, así como emitir
giros contra sus propias oficinas a las de bancos corresponsales”. Igualmente, el Art. 73 de
la misma ley faculta a realizar diversas operaciones a las financieras, siempre con sujeción a
las reglamentaciones vigentes y a las que pudiera emitir el Banco Central del Paraguay, y en
el inc. 2) dispone: “Descontar y aceptar letras, giros y otras libranzas a plazo originados en
transacciones comerciales”.

Clases de giros.
En la actividad bancaria se distinguen el giro postal del giro telegráfico. Esta
distinción se funda simplemente en la forma en que el Banco emisor avisará al Banco girado
y le transferirá los fondos; en la actualidad se realiza corrientemente por medio de Fax.

LA TRANSFERENCIA BANCARIA.
Consideraciones generales.
Otra manera de realización del envío de fondos o dinero es la transferencia bancaria,
que podrá remesarse al exterior por medio de una sucursal o una corresponsal, a los efectos
de efectuar un pago contable, es decir, la transferencia supone la existencia de una cuenta en
el Banco girado.
La transferencia en la actualidad se realiza por medio de télex, cable o fax, mediante
el cual se avisa al Banco girado, para que éste proceda a acreditar en la cuenta del
beneficiario.
Igualmente, precede a la transferencia la solicitud del mismo, que debe ser llenada
por el peticionante.
RAHI afirma: “Toda remesa por cable, télex, etc., debe ser codificada, o estar
respaldada por un código secreto, que asegure totalmente la transferencia. En caso de que
ésta sea por correo, el Banco girado podrá certificar por medio del “Libro de Firmas
Autorizadas”, que quien ordenó el pago firmando la transferencia, es la persona adecuada o
autorizada a hacerlo. También se acostumbra, cuando se envía el reembolso por vía paralela
y simultánea con la transferencia', hacer constar claramente que dicho reembolso es
solamente para el pago de la transferencia. Así se evitará que se dé una interpretación
diferente al reembolso y se lo considere como otra instrucción de pagar, y se duplique la
operación”.

Noción.
Juristas de la talla de GARRIGUES se ocupan de este desplazamiento de dinero, solo
mediante simples asientos contables, que permite aportar una gran utilidad, celeridad en el
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trámite y seguridad contratos riesgos propios que conlleva el transporte del dinero, en los
siguientes términos: “La transferencia constituye por sí misma un pago sin transmisión de
dinero. Este pago queda hecho tan pronto como el banquero hace un asiento de cargo en la
cuenta del ordenador de la transferencia y un asiento de abono en la cuenta de su beneficiario.
Todo ello se traduce en grandes ventajas para el cliente y para el Banco. Para el primero, al
permitirle realizar pagos y cobro sin necesidad de tener el dinero en su casa y de sufrir los
riesgos inherentes a su conservación y la pérdida de tiempo que implicarían las operaciones
de pago de dinero contante. Para el segundo, porque el supuesto de pago se sustituye por una
simple anotación, puede emplear en colocaciones fructíferas (descuentos) el capital de los
clientes que sirve de base al tráfico mediante transferencia. Finalmente, la economía general
se beneficia del sistema de la transferencia bancaria, por cuanto se evita la atomización
improductiva del capital en las cajas de los comerciantes, permitiendo, por el contrario, la
acumulación de capital en los bancos que puede ser destinado a empresas económicas
beneficiosas para el interés general”.
Como ya se manifestó más arriba, esta operación supone que el cliente tiene una
cuenta en el Banco, quien ordena la transferencia de dicha cuenta a favor de un tercero
beneficiario, quien igualmente tiene una cuenta en el Banco en otra plaza. Sin embargo, esta
idea no excluye la posibilidad de que el cliente pudiera entregar al Banco numerario, sin
necesidad de contar con cuenta, para que el Banco lo remita a la cuenta del tercero en otra
plaza, ya sea a través de una sucursal o de otro Banco.

Naturaleza jurídica.
Afirma MESSINEO: “La existencia-en el mismo Banco- de varias cuentas corrientes
de correspondencia a nombre de otros tantos clientes, hace posible aquella operación de giro
de Banco (o giro a cuenta) que consiste en liquidar relaciones de crédito entre dos clientes
del mismo Banco mediante un debitamiento y, respectivamente, un correspondiente
acreditamiento en cada una de las cuentas (el denominado pago por contabilidad), como
resultado de dos relaciones separadas. Es un caso de delegación activa (delegado
promittendi).
El autor italiano realiza dicha afirmación, en coincidencia con otros autores, citando
a SANTINI y GRECO.

En realidad, ésta es la tesis más aceptada.


La delegación supone la concurrencia de tres personas en la formación de la relación
jurídica: el delegante, el delegado y el delegatario, cuya finalidad es transmitir una
obligación, liberando al deudor primitivo y asignando un nuevo deudor y de esta manera se
produce un cambio de sujeto pasivo que se asimila a una novación subjetiva.
En nuestro Código Civil expresamente se legisla dicha figura en el Art. 538, que
establece: “Si el deudor asigna al acreedor un nuevo deudor, el cual se obliga para con el
acreedor, el deudor originario no queda liberado de su obligación, salvo que el acreedor
declare expresamente que lo libera.
Sin embargo, el acreedor que ha aceptado la obligación del tercero no puede dirigirse
contra el delegante, si antes no ha requerido el cumplimiento al delegado”.
Obviamente, la delegación perfecta se aproxima a la figura en estudio, para explicar
su naturaleza jurídica; sin embargo, al estudiar mejor la figura de la transferencia
encontramos que en la misma existe un pago real y efectivo, mediante un asiento contable;

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por tanto, produciría la liberación del deudor y no simplemente una transmisión de la


obligación.
“La transferencia bancaria se propone esta última finalidad, es decir la liquidación de
una relación de deuda existente entre clientes de un mismo Banco que acuerdan realizar esa
liquidación por medio de simples anotaciones en sus respectivas cuentas. En definitiva, la
transferencia tiene como último objetivo la liberación del deudor”.
Otra tesis enunciada por JORGE H. ESCOBAR en su obra Contratos Bancarios, hace
alusión a la teoría de la estipulación a favor de tercero, sostenida por un grupo de autores;
porque, en la figura estudiada: “La persona beneficiaría de la transferencia sería el tercero a
cuyo favor se hace la estipulación”.

Sin embargo, nuestro Código regula expresamente la estipulación a favor de tercero,


exigiendo una ratificación del que va a ejecutar la prestación, que en este caso sería el Banco.
El Art. 730 del C. C. P. dispone: “El contrato celebrado a nombre propio, por el que se
promete la prestación de un tercero, será obligatorio si el promitente hubiere garantizado la
ratificación o el cumplimiento por parte de aquél. En la duda, se entenderá que solo fue
garantizada la ratificación. Prestada ésta, las relaciones entre el estipulante y el tercero serán
juzgadas como si el contrato se hubiera ajustado directamente entre ellos”.
Por otro lado, la figura de la cesión de crédito no es suficiente para explicar la
transferencia bancaria, en razón de que la cesión podrá realizarse aun sin el consentimiento
del deudor, solo se requiere la notificación para surtir efecto respecto a él. La referida figura
se halla expresamente regulada en el Código, en el Art. 524 y sgtes., y dice: “El acreedor
puede transferir a título oneroso o gratuito su crédito, aun sin el consentimiento del deudor,
siempre que el crédito no tenga carácter estrictamente personal, o que su transferencia no esté
prohibida por la ley.
Las partes pueden excluir la cesibilidad del crédito, pero el pacto no es oponible al
cesionario, si no se prueba que él lo conocía al tiempo de la cesión”.
Según VILLEGAS: "Existe, como se ve, una relación de mandato o comisión entre
las partes, y se trata de un mandato remunerado, pues los bancos intervinientes van a
compartir una comisión que paga al ordenador de la transferencia”.
Esta última teoría se aproxima considerablemente para explicar la naturaleza jurídica
de la transferencia, porque, como se ha visto, la delegación admitida mayoritariamente no
explica la transferencia bancaria.

Formalización.
Se formaliza la transferencia mediante la suscripción de un formulario bancario, que
constituye la solicitud especialmente preparada donde se debe llenar respecto a los datos del
peticionante y del beneficiario, nombre y domicilio del beneficiario, número de cuenta
corriente en ese Banco o en el Banco donde deberá realizarse la transferencia, la suma de
dinero a transferir, clase de moneda, el nombre y domicilio del tomador y su número de
cuenta en el Banco.

El Banco receptor debitará la suma de la cuenta del tomador, más la comisión que le
corresponda por el servicio, y transferirá al Banco beneficiario.
Entidades autorizadas.

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Como se ha visto la Ley N° 861/96, faculta a los Bancos y Financieras, en los artículos
40 y 73, respectivamente, cuanto sigue; Art. 40, inc. 24) “Efectuar cobros, pagos y
transferencias de fondos, así como emitir giros contra sus propias oficinas o las de Bancos
corresponsales”. En tanto que, en el Art. 73, inc. 2) establece: “Descontar y aceptar letras,
giros y otras libranzas a plazo originados en transacciones comerciales”.

El giro y la transferencia bancaria a luz de la nueva Ley de Validez Jurídica de la firma


electrónica.
En fecha reciente, a finales del año 2010 fue promulgada la Ley N° 4017 “De validez
jurídica de la firma electrónica, la firma digital, los mensajes de datos y el expediente
electrónico”. Como su nombre lo indica, la citada ley reconoce la validez jurídica de la firma
electrónica, la firma digital, los mensajes de datos, el expediente electrónico y regula la
utilización de los mismos, las empresas certificadoras, su habilitación y la prestación de los
servicios de certificación.

La referida ley contiene algunas definiciones que consideramos importante


mencionar al menos en forma referencial. Así, se define:
a) A la firma electrónica como “el conjunto de datos electrónicos integrados, ligados
o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su
medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada
firma digital".

b) A la firma digital como “una firma electrónica certificada por un prestador


acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo
control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere,
permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del
titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría”.
c) Al mensaje de datos como “toda información generada, enviada, recibida,
archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser,
entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama,
el télex o el telefax, siendo esta enumeración meramente enunciativa y no limitativa”.
d) Al remitente de un mensaje de datos como “toda persona que haya actuado por su
cuenta o en cuyo nombre se haya actuado para enviar o generar un mensaje de datos”.

Asimismo, existen en la ley otras definiciones, pero se han trascripto las más
importantes en relación al tema que tratamos en el presente capítulo.

a) Valor jurídico y fuerza probatoria de los mensajes de datos.


La nueva ley reconoce el valor jurídico de los mensajes de datos, no pudiendo negarse
efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté
en forma de mensaje de datos. Tampoco podrá negarse efectos jurídicos, validez ni fuerza
obligatoria a la información por la sola razón de que no esté contenida en un mensaje de datos
que se supone ha de dar lugar a este efecto jurídico, sino que figure simplemente en el
mensaje de datos en forma de remisión.

También se contempla en la nueva legislación que la oferta, aceptación, así como


cualquier negociación, declaración o acuerdo realizado por las partes en todo contrato, podrá
ser expresada por medio de un mensaje de datos, no pudiendo negarse validez a un contrato
por la sola razón de que en su formación se ha utilizado este sistema, siempre y cuando
concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez previstos en el
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Código Civil. Para la validez de la celebración de un contrato por vía electrónica, no resultará
un requisito necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios
electrónicos.
Si en el ámbito de aplicación de la Ley N° 4017 se requiera que la información conste
por escrito o si las normas prevean consecuencias en el caso de que la información no sea
presentada o conservada en su forma original, tal requisito quedará satisfecho con un mensaje
de datos firmado digitalmente que permita que la información que éste contiene sea accesible
para su ulterior consulta.
En caso de que el mensaje de datos no estuviere vinculado con una firma digital, el
mismo será considerado válido, en los términos del parágrafo anterior, toda vez que fuera
posible determinar por algún medio inequívoco su autenticidad e integridad.
En cuanto a la admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos, la ley prevé
que toda información presentada en forma de mensaje de datos gozará de la debida fuerza
probatoria, siempre y cuando el mismo tenga una firma digital válida de acuerdo con la ley.
Además, los actos y contratos suscritos por medio de firma digital, otorgados o celebrados
por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas en el ámbito de aplicación de la nueva
ley, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados
por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los
casos en que la ley exija que los mismos consten por escrito, a los efectos de que surtan
consecuencias jurídicas.

b) Conservación e integridad de los mensajes de datos.


Cuando en virtud de la ley se requiera que ciertos documentos, registros o
informaciones sean conservados en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con
un mensaje de datos que los reproduzca, si:
a) existe una garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la
información, a partir del momento en que se generó por primera vez su forma
definitiva, como mensaje de datos u otra forma. Esta garantía quedará cumplida si al
mensaje de datos resultante se aplica la firma digital del responsable de la
conservación;
b) la información que contenga sea accesible para su ulterior consulta;

c) el mensaje de datos sea conservado con el formato que se haya generado, enviado
o recibido o con algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la
información generada, enviada o recibida; y,

d) se conserve, de haber alguno, todo dato que permita determinar el origen y el


destino del mensaje, la fecha y la hora que fue enviado o recibido.
Para los efectos precedentemente expuestos, se considerará que la información
consignada en un mensaje de datos es íntegra, si ésta ha permanecido completa e inalterada,
salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso de
comunicación, archivo o presentación. El grado de confiabilidad requerido será determinado
a la luz de los fines para los que se generó la información y de todas las circunstancias
relevantes del caso.
c) Envío y recepción de los mensajes de datos

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La nueva Ley N° 4017 dispone que, a los efectos de la misma, se entenderá que un
mensaje de datos proviene del remitente si ha sido enviado:

 por el propio remitente;


 por alguna persona facultada para actuar en nombre del remitente respecto de ese
mensaje;
 por un sistema de información programado por el remitente o en su nombre para que
opere automáticamente; o
 el mensaje de datos que reciba el destinatario resulte de los actos de una persona cuya
relación con el remitente, o con algún mandatario suyo, le haya dado acceso a algún
método utilizado por el remitente para identificar un mensaje de datos como propio,
aun cuando esta persona no hubiese estado debidamente autorizada por el mismo para
ese efecto.

Los últimos tres supuestos no se aplicarán entre remitente y destinatario, a partir del
momento en que el destinatario haya sido informado por el remitente de que los mensajes de
datos que provengan en su nombre y/o con su firma digital pueden ser emitidos por personas
no autorizadas para el efecto, quedando automáticamente inhabilitada la firma digital entre
el remitente y el destinatario debidamente notificado.
La mencionada notificación no exime al titular de la firma digital de la obligación de
notificar dicha situación a la autoridad certificadora.

d) Acuse de recibo del mensaje de datos: distintos supuestos previstos en la Ley N° 4017.
De acuerdo a la nueva ley, el remitente de un mensaje de datos podrá solicitar o
acordar con el destinatario que se acuse recibo de dicho mensaje. La Ley N° 4017 prevé en
su artículo 13 distintas situaciones, a saber:
1) Cuando el remitente no haya acordado con el destinatario que el acuse de recibo se
dé en alguna forma determinada o utilizando un método determinado, se podrá acusar recibo
mediante:
a. toda comunicación del destinatario, automatizada o no, o
b. todo acto del destinatario, que baste para indicar a) remitente que se ha recibido el
mensaje de datos.
2) Cuando el remitente haya indicado que los efectos del mensaje de datos estarán
condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el mensaje de datos
no ha sido enviado en tanto que no se haya recibido el acuse de recibo.
3) Cuando el remitente no haya indicado que los efectos del mensaje de datos estarán
condicionados a la recepción de un acuse de recibo, si no ha recibido acuse en el plazo fijado
o convenido, o no se ha fijado o convenido ningún plazo, en un plazo razonable el remitente:
a. podrá dar aviso al destinatario de que no ha recibido acuse de recibo y fijar un plazo
razonable para su recepción; y,
b. de no recibirse acuse dentro del plazo fijado conforme al inciso a), podrá, dando aviso
de ello al destinatario, considerar que el mensaje de datos no ha sido enviado o ejercer
cualquier otro derecho que pueda tener.
4) Cuando el remitente reciba acuse de recibo del destinatario, se presumirá que éste ha
recibido el mensaje de datos correspondiente. Esa presunción no implicará que el mensaje de
datos corresponda al mensaje recibido.

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5) Cuando en el acuse de recibo se indique que el mensaje de datos recibido cumple con
los requisitos técnicos convenidos o enunciados en alguna norma técnica aplicable, se
presumirá que ello es así.
Salvo en lo que se refiere al envío o recepción del mensaje de datos, el artículo 13 de la
Ley N° 4017/10 no obedece al propósito de regir las consecuencias jurídicas que puedan
derivarse de ese mensaje de datos o de su acuse de recibo.

e) Tiempo y lugar del envío y la recepción de un mensaje de datos.


Por el principio de la autonomía de la voluntad que rige en nuestro sistema jurídico,
en los contratos entre particulares, el remitente y el destinatario de un mensaje de datos
pueden convenir las modalidades más adecuadas a sus intereses. Pero también cabe la
posibilidad que dichas partes nada estipulen sobre el particular, en cuyo caso el artículo 14
de la Ley N° 4017 brinda algunas soluciones que a continuación se exponen:
1) De no convenir otra cosa el remitente y el destinatario, el mensaje de datos se
tendrá por expedido cuando entre en un sistema de información que no esté bajo el control
del remitente o de la persona que envió el mensaje de datos en nombre del remitente.
2) De no convenir otra cosa el remitente y el destinatario, el momento de recepción
de un mensaje de datos se determinará como sigue:
a. si el destinatario ha designado un sistema de información para la recepción de
mensajes de datos, la recepción tendrá lugar:
i. en el momento en que entre el mensaje de datos en el sistema de información
designado; o
ii. de enviarse el mensaje de datos a un sistema de información del destinatario
que no sea el sistema de información designado, en el momento en que el
destinatario recupere el mensaje de datos.
b. si el destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción tendrá
lugar en el momento en que el destinatario recupere el mensaje de datos de un
sistema de información que no esté bajo su control.

3) El párrafo 2) será aplicable aun cuando el sistema de información esté ubicado en


un lugar distinto de donde se tenga por recibido el mensaje conforme al párrafo 4).
4) De no convenir otra cosa el remitente y el destinatario, el mensaje de datos se
tendrá por expedido en el lugar donde el remitente tenga su establecimiento y por recibido
en el lugar donde el destinatario tenga el suyo. Para los fines del presente párrafo:
a. si el remitente o el destinatario tienen más de un establecimiento, será válido el
que guarde una relación más estrecha con la operación subyacente o, de no haber
una operación subyacente, será válido su establecimiento principal; y,
b. si el remitente o el destinatario no tienen establecimiento, se tendrá en cuenta su
lugar de residencia habitual.

f) Utilización de la firma electrónica. Validez jurídica de la misma.


Según lo dispuesto en la nueva legislación de la materia, la aplicación de la firma
electrónica a un mensaje de datos implica para las partes la presunción de:
a) que el mensaje de datos proviene del firmante;
b) que el firmante aprueba el contenido del mensaje de datos.

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Ahora bien, en cuanto a la validez jurídica de la firma electrónica, en caso de ser


desconocida la misma, corresponde a quien la invoca acreditar su validez. Es decir, la carga
de la prueba recae sobre aquella persona que sostiene la existencia de una firma electrónica
atribuida a otro sujeto, en caso que éste último la niegue.

g) La firma digital. Concepto y validez jurídica.


De acuerdo a la definición que surge de la misma ley, la firma digital es una firma
electrónica certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el
titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y
a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación,
verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento
y su autoría.
Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha
por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la
obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia. Tal la disposición que surge
del artículo 20 de la Ley N° 4017/2010.

h) Consideraciones finales.
Hemos visto a lo largo del presente capítulo que el giro bancario, se realizaba hasta
pocos años atrás mediante la entrega al comprador, quien a su vez lo enviaba al destino final;
o bien, mediante el envío directo al Banco girado para que éste avise al beneficiario; o,
mediante envío al beneficiario por correo. De acuerdo a la forma de aviso del Banco emisor
al Banco girado, el giro puede ser postal o telegráfico. Hasta poco tiempo atrás, el fax era de
utilización corriente en materia de giros para materializar dicho aviso.

En cuanto a la transferencia bancaria, sus medios corrientes utilizados para realizarla


eran el cable, télex o fax, en cuanto al aviso al Banco girado.
Tales medios ya fueron reemplazados en los hechos por el desarrollo de nuevas
tecnologías de comunicación, aún sin legislación sobre medios y contratos electrónicos,
fundamentalmente mediante la vigencia del principio de autonomía de la voluntad imperante
en el ámbito del derecho privado, en el cual se desenvuelven las relaciones jurídicas entre el
Banco y el cliente.
Pero actualmente, a partir de la vigencia de la Ley N° 4017/10 “De validez jurídica
de la firma electrónica, la firma digital, los mensajes de datos y el expediente electrónico”, el
principio de autonomía de la voluntad se ve sólidamente complementado con numerosas
disposiciones que regulan en forma expresa diversos aspectos de éste tipo de operaciones
bancarias, en las cuales la tecnología avanza a una velocidad distinta en relación al
ordenamiento jurídico. Sin embargo, éste último ha acompañado la evolución tecnológica
con una moderna legislación como la reseñada en los párrafos precedentes.

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DERECHO BANCARIO.

UNIDAD III
CONTRATOS BANCARIOS.
LA EMISIÓN DE CÉDULAS Y DE BONOS.

Cédulas hipotecarias. Noción.


En rigor, la cédula hipotecaria consiste en un título de crédito donde constan
obligaciones emitidas por el Banco autorizado para tal operación, que goza de una garantía
hipotecaria constituida por el acreditado y con el aval de la entidad emisora.

Modo de operación.
En esta operación el Banco emisor más bien se constituye en intermediario entre el
cliente, denominado acreditado y quien oferta dinero en el mercado. De tal forma, quien
demande dinero recurre al Banco hipotecario, a los efectos de obtener la cantidad requerida
y el Banco no proporciona un dinero propio. Este debe obtener el dinero de su propio cliente
a los efectos de colocar con el solicitante, quien debe ofrecer garantías suficientes mediante
hipotecas constituidas a favor de la persona que ha proporcionado la suma de dinero
solicitada.
El Banco, además de la intermediación, se compromete solidariamente con el
acreditado frente al acreedor; de ahíla seguridad de las operaciones.

La entidad bancaria emite las cédulas teniendo como base una hipoteca que garantiza
suficientemente la emisión y frente a los terceros que proporcionan el capital, dicha entidad
se obliga solidariamente con el acreditado.

Bancos con facultades de emisión.


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Como principio general podemos enunciar que la emisión de letras hipotecarias solo
podrán realizarla las entidades financieras con una autorización previa de la Superintendencia
de Bancos (Art. 78 Ley N° 861/96).
En efecto el Art. 80 de la citada ley dispone: “Características de las letras hipotecarias.
Las letras hipotecarias tendrán las siguientes características: a) emanarán de un contrato de
crédito hipotecario; b) serán emitidas por una entidad financiera; c) podrán ser emitidas en
moneda nacional o extranjera; d) solo podrán ser emitidas por la cantidad a que ascienden las
obligaciones hipotecarias asumidas para con el emisor; f) serán garantizadas como primera
hipoteca, la cual no es factible de hacer extensiva a otras obligaciones a favor del emisor; g)
se transmitirán por endoso; y h) será factible su amortización por el emisor, en forma directa
o mediante compra, rescate o sorteo a la par.
Actualmente se encuentra en vigencia el Reglamento de Cédulas o Letras
Hipotecarias originadas en préstamos para la vivienda o a unidades productivas, aprobado
por Resolución N° 13, Acta N° 53 de fecha 1o de junio de 2004 del Directorio del Banco
Central del Paraguay.
Las entidades emisoras del sistema financiero, emisoras de letras hipotecarias
llevarán un registro de ellas, con sujeción a las reglas que establezca la Superintendencia de
Bancos”.
Por otro lado, la Ley 325 que crea el Banco de Ahorro y Préstamo para la Vivienda y
el Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, en el Art. 8 o dispone: “El Banco podrá emitir
títulos de créditos denominados Bono Nacional de Vivienda, con el objeto de obtener
recursos para el cumplimiento de sus fines, previa autorización del Banco Central del
Paraguay. Los bonos gozarán de intereses y serán reembolsados a la par, a la fecha de venci-
miento expresada en los mismos o por sorteo en la forma que determine el Banco y que no
podrá variar para los títulos ya emitidos. Cada emisión de bonos será autorizada por ley”.

De la referida disposición legal se infiere que, para la emisión de bonos, se requiere


previamente la autorización del Banco Central del Paraguay y en cada caso de emisión de
bonos será autorizada por ley.
Igualmente, por el Art. 9o se establecen las garantías en los siguientes términos: “Los
bonos nacionales de vivienda y sus intereses estarán garantizados:

a) por la cartera hipotecaria y prendaria del Banco, así como por todos sus bienes; y
b) por la responsabilidad subsidiaria e ilimitada del Estado.
El monto total de los bonos nacionales de vivienda en circulación no excederá en
ningún momento la cartera hipotecaria y prendaria del Banco. La garantía del Estado se hará
constar en los bonos nacionales de vivienda”.
El Decreto Ley N° 281 por el cual se crea el Banco Nacional de Fomento en su Art.
3 dispone: “El Banco tendrá las siguientes funciones y actividades: 3) Obtener préstamos y
o

emitir bonos de fomento y cédulas hipotecarias con acuerdo del Banco Central del Paraguay”.
Es importante mencionar que hasta hace poco tiempo, igual tratamiento, en lo que a
emisión de letras hipotecarias o bonos hipotecarios se refiere, regía para el Banco Nacional
de Trabajadores, que, tras su intervención y el inicio del proceso de liquidación de la
mencionada entidad, ha dejado de operar en el mercado bancario y por ende ha perdido tales
facultades como consecuencia de su estado de iliquidez.

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Bonos hipotecarios. Cédulas hipotecarias o letras hipotecarias.


Como se ha notado con la transcripción de las disposiciones legales referidas, los
términos bonos hipotecarios o cédulas hipotecarias representan la calidad de títulos de
créditos garantizados por hipotecas y en forma ilimitada por el Estado. En estas condiciones
no hallamos diferencias en cuanto a sus efectos jurídicos.
En algunas legislaciones igualmente se utiliza la denominación de letras hipotecarias,
aludiendo al título de crédito tradicional pero aplicado a los préstamos garantizados por el
sistema referido.

Distinción.
Sin embargo, JORGE H. ESCOBAR, citando a RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, de-
muestra una diferencia existente entre la cédula hipotecaria y los bonos hipotecarios, en el
sentido de que en la cédula hipotecaria la garantía hipotecaria es directa, mientras que en los
bonos hipotecarios la garantía es indirecta.
Del análisis del Art. 9 o inc. a) de la Ley 325 se puede llegar a idéntica conclusión,
pues establece: "Los bonos nacionales de vivienda y sus intereses estarán garantizados: a)
por la cartera hipotecaria y prendaria del Banco, así como por todos sus bienes".

Obviamente, la garantía hipotecaria de los bonos es indirecta y de esta manera


hallamos una distinción en la forma de la constitución de la garantía y no en cuanto a sus
efectos jurídicos.

Ventajas que ofrecen.


El Art. 12 de la Ley 325 dispone: “La emisión de bonos y cupones, así como el capital
y los intereses de los bonos nacionales de vivienda están exentos de toda clase de impuesto,
tanto fiscales como municipales, establecidos o por establecerse, inclusive el impuesto a la
renta, papel sellado y estampillas, sobre sucesiones y donaciones”.

De la misma manera regula la Ley N° 125/92, denominada De Reforma Tributaria,


dentro de la exoneración del pago del IVA, los préstamos concedidos por el Sistema de
Ahorro y Préstamo para la Vivienda, etc.
La Ley N° 2421/04 “De Reordenamiento Administrativo y Adecuación Fiscal”, en su
Art. 35 establece en uno de sus párrafos cuanto sigue: “A partir de la promulgación de la
presente Ley, quedan derogadas todas las leyes generales o especiales que otorgan
exoneraciones o exenciones de Impuesto a la Renta, Impuesto al Valor Agregado, Impuesto
Selectivo al Consumo e Impuestos Aduaneros, y no mencionadas más arriba, excepto las
exenciones contempladas en ... 3) Las leyes especiales de emisión de bonos, letras u otros
documentos similares destinados a la obtención de recursos económicos para el Estado y sus
reparticiones o entes descentralizados o autónomos”.

Es evidente que sin contar con las exoneraciones fiscales no tendría ningún sentido la
emisión de cédulas o bonos hipotecarios, porque el sistema pretende ofrecer un incentivo
para la construcción de la vivienda u otro tipo de inversiones relacionadas con la
construcción, por ejemplo, de edificios, apartamentos, etc., lo cual sin el incentivo fiscal se
tornaría muy oneroso.
Bonos de goce y de participación. Bonos financieros.

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VILLEGAS explica los bonos de goce en los siguientes términos: “Existen


sociedades que prestan servicio público por concesión del Estado o que realizan una
explotación de bienes que se agotan (canteras, minerales, etc.) que deben amortizar el capital,
proporcionalmente al tiempo que vaya transcurriendo la explotación de la concesión de los
bienes agotables.
Para ello emiten bonos de goce que entregan a los accionistas en reemplazo de las
acciones amortizadas. Estos bonos dan derechos a participar en los dividendos anuales”.

Los bonos de goce en rigor sustituyen a las acciones. Las sociedades anónimas
recurren a este procedimiento por el carácter temporal de su explotación, sea comercial,
industrial o de servicio y que dan derechos a participar de las ganancias resultantes del
ejercicio financiero anual.
Sin embargo, los bonos de participación son simplemente retribuciones que la
sociedad brinda a quienes han efectuado prestaciones a favor de la misma, como ser trabajos
técnicos, el goce de un invento, una marca, una licencia, etc. Los bonos de participación,
como su nombre lo indica, dan derecho a participar de los dividendos de cada ejercicio fiscal.
Los bonos financieros son también títulos de créditos, emitidos por las sociedades
simplemente para captar capital y están respaldados por todos los créditos y títulos con que
cuenta la sociedad industrial o comercial, emisoras de dichos bonos.

Bonos. Regulación actual según la Ley de Mercado de Valores.


La Ley 1284 de Mercado de Valores promulgada el 28 de julio de 1998, regula la
oferta pública de los valores y sus emisores, los valores de oferta pública, de las bolsas de
valores y la Comisión Nacional de Valores. En la referida ley se establece que toda la oferta
pública requerirá la autorización previa de la Comisión y su respectiva inscripción en el
Registro del Mercado de Valores.

Respecto a los bonos dispone el Art. 49: “La oferta pública de valores representativos
de deuda podrá efectuarse mediante bonos, sujetándose a lo dispuesto por el presente
capítulo, en las resoluciones dictadas por la comisión y, supletoriamente, en las disposiciones
que no se contravengan sobre obligaciones negociables o debentures contenidas en el Código
Civil, cuya terminología deberá adecuarse, en cuanto difiera, a la utilizada en este capítulo.
Los bancos y las otras entidades financieras que estuvieran autorizados para emitir
bonos, deberán cumplir con los requisitos de la normativa que les rige y los que se establecen
en este Capítulo”.
Además, se dispone que los requisitos de los títulos de los bonos deberán contener al
menos las menciones establecidas en el Art. 1137 del Código Civil, referidas a los títulos
debentures, como también se reconoce la facultad de emisión con cláusulas de reajuste
monetario a ser aprobadas por la Comisión.

Certificado de participación.
Por la Ley N° 861/96 “De Bancos, Financieras y otras Entidades de Crédito”, en
virtud del Art. 40 inc. 29), los bancos estarán facultados a: “Emitir certificados de

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participación sobre carteras homogéneas de préstamos”, con sujeción a las reglamentaciones


vigentes y a lo que pudiera emitir el Banco Central del Paraguay.
Igualmente, el Art. 73 inc. 9) de la misma Ley faculta a las financieras, siempre con
sujeción a las reglamentaciones vigentes y a lo que pudiera emitir el Banco Central, a:
“Celebrar acuerdo de participación y de venta de cartera”.
Según las disposiciones legales transcriptas, en nuestro país corresponde a los Bancos
y Entidades Financieras la facultad de emitir certificados y acuerdos de participación,
respectivamente.

Noción.
Siguiendo a JORGE H. ESCOBAR: “Los certificados de participación son títulos que
atribuyen a su poseedor, sea derechos a una parte proporcional sobre frutos o rendimientos
de derechos o bienes que tenga la sociedad que los emite; ya en una parte alícuota del derecho
de propiedad de bienes (participación de copropiedad) o finalmente una parte proporcional
de la venta de bienes, derechos o valores (participación en créditos)”.
Debemos señalar que su práctica en nuestro país es muy poco frecuente, por no decir
inexistente.

Cupones. Noción.
La Ley de la Vivienda en su Art. 14 dispone: “Los cupones de los bonos, que amparen
intereses vencidos, serán aceptados por su valor nominal, para el pago de toda clase de
impuestos, tasas y contribuciones fiscales”.
Según indica la referida ley, los cupones son títulos autónomos, incondicionados,
literales y deberán ser considerados un título de crédito más. Si bien son títulos accesorios en
razón de estar vinculados a un principal, sin embargo, no se les puede negar para todos los
efectos jurídicos la calidad autónoma de dichos instrumentos.
Al respecto sostiene VILLEGAS: “Algunos títulos de crédito llevan adheridos
cupones, como apéndices. Contienen una mención del derecho a una prestación pecuniaria,
cierta y determinada o eventual; intereses o dividendos periódicos. Son siempre al portador
y confieren un derecho incondicionado a su tenedor, contra el emisor del título”.

Acciones ejecutivas.
Dispone el Art. 11 de la Ley N° 325: “Los tenedores de bonos podrán ejercer las
acciones judiciales pertinentes contra el Banco o contra el Estado, en caso de incumplimiento.
Los bonos y los cupones exigibles son títulos ejecutivos sin necesidad de reconocimiento
previo, ni protesto. El derecho para cobrar los bonos vencidos o sorteados prescribe a los diez
años y el de los cupones a los cincos años, contados a partir de la fecha del vencimiento”.
Es decir, los bonos y los cupones otorgan acción ejecutiva y prescriben dichas
acciones por el término de diez años para los bonos y cinco para los cupones.

Asimismo, la acción podrá dirigirse contra el Banco y contra el Estado.


La Ley N° 1284/98 “De Mercado de Valores”, en su Art. 60 dispone, además, que los
bonos podrán emitirse con las garantías establecidas en el Código Civil, así como también
mediante fianzas bancarias, depósitos bancarios en moneda extranjera en una entidad
financiera del país, pólizas de seguros u otras medidas dispuestas por la comisión Nacional
de Valores. Continúa disponiendo la citada ley que: “Además de los bonos pueden utilizarse

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como instrumentos representativos de deuda los pagarés, las letras de cambio, u otros valores
determinados por la Comisión” (Art. 69 Ley N° 1284/98).
La Ley 1420/99 "Que establece un régimen especial y transitorio para el saneamiento
del sistema financiero” dispone que el Estado garantizará la devolución de los depósitos
bancarios debidamente tramitados para tal efecto. Al respecto, el Art. 11 de la citada ley
dispone: “Los fondos disponibles para la efectivización de las garantías provendrán del
producido de la colocación de los bonos cuya emisión será autorizada por ley especial.
Seguidamente, subroga al Estado paraguayo "ipso jure” en todos los derechos, privilegios y
garantías, que correspondan a los beneficiarios de las garantías del Estado, hasta el monto de
la efectivización de esas garantías.

Actualmente se encuentra en vigencia la Ley N° 2336/03, por la cual se autoriza al


Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Hacienda, a emitir y mantener en circulación
Bonos del Tesoro Público, por un monto equivalente de hasta la suma de US$ 138.108.000.-
(Dólares de los Estados Unidos de América ciento treinta y ocho millones ciento ocho mil),
que serán utilizados en el proceso de reestructuración y renegociación de la deuda pública y
canje de Bonos emitidos por la República del Paraguay, autorizados en emisiones anteriores.

Condiciones financieras y características.


Los bonos cuya emisión se autoriza por la referida Ley N° 2336/03, estarán destinados
única y exclusivamente para la renegociación, reestructuración y canje de Bonos del Tesoro
Público Nacional, autorizados por el Congreso de la Nación en las Leyes N° 1633/2000,
1720/2001, 1726/2001, 1857/2002, y sus modificaciones y ampliaciones.
El Banco Central del Paraguay, en su carácter de Agente Financiero del Estado,
actuará como agente fiscal para la colocación de los bonos cuya emisión se autoriza por la
citada ley, estando facultado ampliamente para realizar todas las operaciones y actos jurídicos
necesarios para la debida implementación de la reestructuración, renegociación y canje
también autorizados.
Los Bonos serán nominativos, negociables, transferibles y estarán suscritos por el
Ministro de Hacienda y el Director General del Tesoro Público, con excepción de los bonos
con denominación de US$ 1.000.- (Dólares de los Estados Unidos de América un mil) que
serán al portador.

Están exentos de tributo la tenencia, emisión, renta, negociación, transferencia, pago


de capital, intereses, gastos y los pagos realizados en el Paraguay sobre los bonos
contemplados en esta emisión. Los bonos cuya emisión se autoriza por la Ley N° 2336/03,
podrán ser utilizados por los tenedores, a su vencimiento, para el pago de todo tipo de
impuesto con la Administración Central y accesorios (infracciones, sanciones e intereses),
con excepción de aquellos regidos por el Código Aduanero.

La Ley N° 2336/03 autoriza al Ministerio de Hacienda a realizar los actos de


disposición y administración necesarios para implementar lo autorizado en el artículo
primero de la misma; faculta al Poder Ejecutivo a reglamentarla y establece los términos y
condiciones de la emisión.
Por último, el Decreto N° 1250 del 23 de diciembre de 2003 reglamentó el
procedimiento de emisión y colocación de Bonos del Tesoro Público cuya emisión fue
autorizada por la Ley N° 2334/03. Por el referido acto administrativo, la Presidencia de la
República autorizó al Ministerio de Hacienda la emisión, colocación y mantención en
circulación de Bonos del Tesoro Público, por un monto equivalente de hasta la suma de US$
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138.108.000.- (Dólares de los Estados Unidos de América ciento treinta y ocho millones
ciento ocho mil), que serán utilizados en el proceso de reestructuración y renegociación de
la Deuda Pública y Canje de Bonos del Tesoro Público Nacional autorizados por el Congreso
de la Nación en virtud de las Leyes N° 1633/2000, 1720/2001, 1726/2001, 1857/2002, y sus
modificaciones y ampliaciones. Los títulos valores deberán llevar la firma del Ministro de
Hacienda y del Director General del Tesoro Público.

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