Aboso, Gustavo - El Silencio Punible en El Delito de Estafa PDF

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Notas a Fallo
A
Aboso, Gustavo E.
El silencio punible en el delito de estafa
Nota a Fallo
TITULO: El silencio punible en el delito de estafa
AUTOR: Aboso, Gustavo E.
PUBLICACION: RU, 2000-5-10.
Voces
ESTAFA ~ ASISTENCIA.MEDICA ~ MEDICO ~
Sumario: I. Introducción. - II. La sentencia del 29 de abril de 2000 de la sala II de

la Cámara Nacional de Casación Penal. - III. Análisis de la sentencia anotada. - IV.
Conclusiones.
I. Introducción
La misión del Derecho Penal es la de proteger bienes jurídicos. Esta protección se materializa con la sanción de
normas penales por parte del legislador, el que selecciona dentro del universo de conductas humanas aquellas que
son idóneas para poner en peligro o lesionar ese interés tutelado, asignándole en consecuencia una o varias penas.
La propiedad es uno de los diversos intereses protegidos por el legislador. El Código Penal prevé en su Título VI,
del Libro II, diversos preceptos legales que reprimen conductas humanas que ponen en peligro o lesionan ese bien
jurídico propiedad. En este marco de aplicación, el art. 172 del Cód. Penal regula el delito de estafa, que se
diferencia de las defraudaciones por abuso de confianza en virtud del medio engañoso utilizado por el agente para
lesionar la propiedad.
El citado art. 172 prescribe lo siguiente:
"Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada,
falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o
negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño".
El tipo penal previsto en el art. 172 adopta en su redacción un sistema casuístico que se completa con la frase
"valiéndose de cualquier otro ardid o engaño", el cual se encuentra en la actualidad en franco retroceso (1).
El delito de estafa prevé en su estructura normativa una necesaria relación entre el autor y el titular del bien
jurídico afectado, la cual se caracteriza por el perjuicio económico que se produce a través de la disposición
voluntaria que realiza el titular o su representante originada por el error provocado mediante el engaño o ardid
ejecutado por el autor de la maniobra delictiva (2).
II. La sentencia del 29 de abril de 2000 de la sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal
El damnificado, en su carácter de querellante, denunció que contrató los servicios médicos prestados por un
renombrado centro médico capitalino para que se le practicara a su cónyuge una intervención quirúrgica
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-lipoaspiración-, la cual falleció como consecuencia de una presunta mala praxis. El denunciante señaló, además,
que el establecimiento médico no contaba con los servicios complementarios para efectuar una cirugía con
internación y carecía de la correspondiente habilitación para el funcionamiento de los quirófanos y las habitaciones
de internación clínica.
El tribunal de la instancia inferior confirmó la sentencia del juzgado de instrucción mediante la cual se resolvió la
ausencia de tipicidad del hecho precedentemente descripto, en función de que el perjuicio ocasionado al querellante
-la muerte de su cónyuge- carece de naturaleza económica, según los términos exigidos por el delito de estafa.
Por el contrario, la sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal entendió que en el hecho examinado se
configuraban los requisitos reclamados por el tipo de estafa. Para ello el tribunal tuvo en cuenta que el acusado se
valió de un ardid de carácter omisivo -el de no informar al damnificado de la carencia de habilitación del
establecimiento médico para practicar una intervención quirúrgica- e indujo así en error a la víctima, omisión que
fue determinante para la ruinosa disposición patrimonial.
III. Análisis de la sentencia anotada
La sentencia en comentario presenta en su argumentación dos puntos discutibles.El primero de ellos se refiere a la
falta de determinación de la fuente del deber legal que tenía el imputado de hacerle saber a la víctima las
irregularidades apuntadas, vale decir, la ausencia de los servicios complementarios y de la habilitación
correspondiente. En la sentencia en comentario se produce, a mi juicio, una brecha en el sendero lógico trazado por
el tribunal. Así, se señala que el imputado cometió un ardid, el que se identifica en el veredicto con el silencio que
guardó este último en el momento de la celebración del contrato, extremo que determinó el error en la víctima.
Según la sentencia, el acusado estaba obligado a decir la verdad sobre la real situación administrativa (carencia de
habilitación) y la inexistencia de los servicios complementarios.
Previo a ingresar al análisis del pronunciamiento anotado, es menester señalar que la comisión de estafa mediante
silencio se presenta, según doctrina calificada, en dos supuestos: por un lado, cuando la víctima padece un error
ajeno y el sujeto activo lo refuerza, por el lado; cuando el autor se aprovecha de ese error ajeno (3).
En ambos supuestos se exige la presencia de la posición de garante del autor (4).
Por su parte, la jurisprudencia se muestra poco receptora de la admisión del silencio como medio idóneo en el
delito de estafa (5).
El restante punto discutible de la sentencia en comentario se refleja en la exégesis que realizó el tribunal sobre el
origen del deber de decir la verdad que tenía el acusado, el que se originó, según los sentenciantes, en el contrato
de servicio acordado entre las partes involucradas.
Esta última hipótesis presenta, a su vez, algunas objeciones insalvables.
La primera, el tribunal yerra en su punto de partida, ya que el deber de obrar de buena fe entre los contratantes que
prevé el art. 1198 del Cód. Civil (6) no puede ser interpretado en el campo del derecho penal sin cortapisas. Este
deber genérico cumple un trascendental papel en el ámbito del derecho civil llegado el momento de dirimir los
conflictos que se encuadran dentro del marco de los incumplimientos contractuales, pero precisamente no toda
violación de la ley civil genera en forma simétrica responsabilidad penal (7).
La segunda, el acusado no revestía previo a la suscripción del contrato una posición de garante, en consecuencia él
no estaba constreñido a decir la verdad (8). Por el contrario, la excepción de esta regla se presenta cuando el agente
asume en forma precedente una posición de garante (9).
La tercera, el objeto principal del contrato fue satisfecho por el acusado, quien llevó adelante la intervención
quirúrgica, circunstancia que impide hablar de un incumplimiento contractual punible, toda vez que para poder
hablar de ello sería necesario determinar la anterior imposibilidad material del sujeto activo de satisfacer lo
acordado, hipótesis que no se presenta en el fallo examinado (10).
En suma, el eje de la discusión gira alrededor de la cuestión de que si las omisiones consignadas en la celebración
del contrato son relevantes para inducir en error a la víctima, extremo sobre el cual la sala II puso el énfasis para
casar la resolución de la instancia anterior.
Entiendo que ellas carecen de la relevancia que le asigna el tribunal y tampoco resultan ser concluyentes para la
provocación del error en el presunto perjudicado, quien, insisto, celebró un contrato cuyo objeto central se satisfizo,
es decir, con otras palabras, la ejecución de la intervención quirúrgica por parte del galeno contratado, lo cual
desarticula toda maquinación dolosa por parte de éste.
Por último, cabe aclarar que las irregularidades apuntadas en la sentencia glosada podrán revestir relevancia típica
respecto de la muerte de la cónyuge del acusador privado en el delito de homicidio imprudente. IV. Conclusiones
1. No se advierte en forma clara de los fundamentos de la sentencia examinada cuál es la fuente del deber legal de
decir la verdad que pesaba sobre el acusado.
2. Si la fuente de ese deber legal fue el contrato celebrado entre las partes y se aplicó el principio de buena ...
previsto en el art. 1198 del Cód. Civil, es dable señalar que no toda inobservancia de la ley civil acarrea en forma
automática la responsabilidad penal del infractor (11).
3. El silencio punible en el delito de estafa reclama la previa asunción del agente en la posición de garante (v. gr.,
administrador de bienes pecuniarios ajenos) o bien cuando la ley determine que dicho silencio resulta ser el medio
idóneo para ejecutar el delito en cuestión.
(*) Abogado (UBA). Especialista en Derecho Penal (UB). Profesor en Derecho Penal, Parte General, en la
Universidad de Buenos Aires y en la de Belgrano.
(1) Un ejemplo del abandono de este sistema de casos lo representa la actual regulación del delito de estafa en el
art. 248 del Cód. Penal español que dice: "1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño
bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. 2.
También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación
informática o artificio semejante consignan transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en
perjuicio de tercero".
(2) ROMERO, Gladys, "Los elementos del tipo de estafa", ps. 103 y sigtes., Lerner Editores, Buenos Aires, 1985.
En idéntico sentido, C1º Crim. Salta, "Vilte, Oscar N.", 26/5/1998, LA LEY NOA 1999- 34, con nota de Sandro F.
Abraldes. Sin embargo, autores como FINZI, Conrado A., "La estafa y otros fraudes", p. 34, Depalma, Buenos
Aires, 1961, circunscribe a sólo dos los elementos esenciales de la estafa: el engaño y el daño.
(3) BOCKELMANN, Paul, "Estafa por medio de silencio", trad. de Conrado A. Finzi, en Cuadernos de los
Institutos Nº 88, Instituto de Derecho Penal Nº XVI, Córdoba, 1966, p. 132. En este sentido, CCrim. y Correc.,
sala III, "Tepper de Edelstein", 12/2/82, BJ, 1982-1, 16.
(4) Ver, BOCKELMANN, ob. cit., p. 138; ROMERO, "Los elementos del tipo de estafa", ps. 128 y sigtes.;
DONNA, Edgardo A. y de la FUENTE, Javier, "Algunas reflexiones sobre el concepto de ardid o engaño en la

estafa", en Revista de Derecho Penal, "Estafas y otras defraudaciones", 2000-1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2000, p. 489; FINZI, Conrado A., "La estafa y otros fraudes", p. 41; IrUrzun, Víctor J., Luque, Clodomiro J. y
Rossi, Héctor M., "El ardid en la estafa", Ed. Lerner, Córdoba, 1968, p. 44 y sigtes.; FONTAN BALESTRA,
Carlos, "Tratado de derecho penal", Parte especial, t. VI, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, 2ª. ed., p. 42 y
sigtes.
(5) Ver, entre otras, CCrim. y Correc., sala I, causa 24.929, "Sola, M.", rta. 29/9/81; sala IV, "Kamenzein, V.", rta.
12/2/91, BJ 1991-1; sala VII, "Goldberg de Aloi", rta. 2/2/84, BJ 1984-1, 36.
(6) El art. 1198 del Cód. Civil se redacta del siguiente modo: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando
con cuidado y previsión (...)".
(7) En este sentido, SOLER, Sebastián, "Derecho penal argentino", t. VI, Ed. Tea, Buenos Aires, 1996, 10ª
reimpresión, p. 350; NUÑEZ, Ricardo C., "Tratado de derecho penal", Parte especial, t. IV, Ed. Lerner, Córdoba,
1989, p. 302; IrUrzun, Luque y Rossi, "El ardid en la estafa", p. 47 y sigtes.
(8) Ver TOral Criminal Nº 14, "Maiorano, M.", 26/3/99, LA LEY, 1999-F, 585, donde se expresó: "El carácter
fragmentario del derecho penal lleva a concluir que el tipo de la estafa reprime no sólo acciones dolosas dirigidas
contra un patrimonio -que encontraría cabal ajuste en las soluciones proporcionadas en el orden civil- sino que
procura evitar aquellas que ofenden el mínimo de confianza mutua que se conceden a los contratantes".
(9) ROMERO, ob. cit., p. 124 y sigtes. se refiere a los recaudos necesarios que deben estar presentes para poder
hablar de una correspondencia entre la acción y la omisión en el delito de estafa. Uno de los requisitos necesarios
para ello es la posición de garante que debe tener el sujeto activo respecto de evitar la producción del resultado
lesivo típico. En el Derecho penal alemán (§ 13) y en el español (art. 11) se establece esta cláusula de
correspondencia genérica entre la acción y la omisión, sin embargo ello no significa que todos los delitos de acción
tengan su correspondiente correlato omisivo.
(10) FONTAN BALESTRA, Carlos, "Tratado de derecho penal", Parte especial, t. VI, Buenos Aires, 1994, p. 43,
expresa que: "el silencio, por sí mismo, aun el disimulatorio, cuando no existe el deber jurídico de hablar, no
constituye ardid o engaño". En idéntica forma, CCrim. y Correc., sala I, "Camelino, R.E.", rta. 31/7/91, BJ,
1991-4, en donde se condenó a quien se obligó a brindar un servicio de transporte a sabiendas de la imposibilidad
de su cumplimiento. En este caso resulta claro que el agente conocía en forma previa esa situación y ello fue
determinante para la creación del error en la víctima y el posterior perjuicio patrimonial sufrido por ella. Por el
contrario, en la sentencia en comentario resulta claro que la prestación principal fue plenamente satisfecha por el
acusado.
(11) Por el contrario, la versión de la figura del estelionato incluida por la ley 21.338 (Adla, XXXVI-B, 1113)
preveía el deber jurídico de decir la verdad sobre la condición jurídica del bien entregado por el autor como
consecuencia de una contraprestación. Así, CCrim. y Correc., sala VI, "Martínez, G.", rta. 18/5/82, BJ, 1982-3, 86;
ídem, "Santin, H.J.", rta. 23/9/85, BJ, 1985-3, 179.

Albanese, Susana
Los Derechos a la nacionalidad, a la propiedad y a la libertad de expresion en un fallo de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Nota a Fallo
TITULO: Los Derechos a la nacionalidad, a la propiedad y a la libertad de
expresion en un fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
AUTOR: Albanese, Susana
PUBLICACION: LA LEY, 2001-E, 372 - RU, 2001-5-25.
Voces
DERECHOS.HUMANOS ~ LIBERTAD.DE.EXPRESION ~ LIBERTAD.DE.PRENSA ~ NACIONALIDAD ~ DERECHO.DE.PROPIEDAD ~
CONVENCION.AMERICANA.SOBRE.DERECHOS.HUMANOS ~
SUMARIO: I. Fechas que no deben olvidarse. - II. Los hechos más importantes. -
III. Violación al derecho a la nacionalidad (artículo 20, Convención Americana). -
IV. Violación al derecho a las garantías judiciales (artículo 8°, Convención
Americana). - V. Violación al derecho a la propiedad privada (artículo 21,
Convención Americana). - VI. Violación al derecho a la protección judicial (artículo
25, Convención Americana). - VII. Violación al derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión (artículo 13, Convención Americana). - VIII.
Conclusiones.
Siempre surgen escenarios donde se encuentran funcionarios disolutos con ciudadanos insobornables. Se trata de
un enfrentamiento desigual: unos se presentan con la fuerza del poder; otros, con el de las convicciones y la
palabra. En este caso triunfó la libertad de expresión, mas para llegar a ello se transitó un largo sendero en el que
fueron violados ése y otros derechos y garantías. Se trata del caso Ivcher Bronstein.
I. Fechas que no deben olvidarse
Este caso marcó un hito muy importante en el derecho internacional de los derechos humanos. Es preciso recordar
dos fechas: 4 de agosto de 1999 y 23 de enero de 2001.
En la primera, el Ministro y el Consejero de la Embajada del Perú en Costa Rica comparecieron ante la Secretaría
de la Corte Interamericana para devolver la demanda del presente caso, entregando una nota de fecha 2 de agosto
de 1999 suscrita por el Ministro de Relaciones Exteriores del Perú en la cual manifestaba que mediante Resolución
Legislativa N° 27.152 de fecha 8 de julio de 1999 el Congreso de la República aprobaba el retiro del
reconocimiento de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En la segunda, la Embajada del Perú en Costra Rica remitió copia de la Resolución Legislativa N° 27.401 de 18 de
enero de 2001 mediante la cual se establece como artículo único: "Derógase la Resolución Legislativa N° 27.152 y
encárgase al Poder Ejecutivo a realizar todas las acciones necesarias para dejar sin efecto los resultados que haya
generado dicha resolución legislativa, estableciéndose a plenitud para el Estado peruano la Competencia
Contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos".
¿Por qué se dictó la Resolución Legislativa 27.152? La respuesta, por cierto que parcial, se encuentra en esta
sentencia, así como en la recaída en el caso conocido como el Tribunal Constitucional y en el caso Castillo

Petruzzi. A veces, los gobiernos toman decisiones donde se desdibujan los poderes, se desalinean los argumentos
esenciales del estado de derecho; buscan y otorgan explicaciones que no se compadecen con ciertas premisas
básicas del estado democrático y a partir de los primeros pasos erráticos en ese sentido, se deslizan por el corredor
de las arbitrariedades privando a una persona de la "nacionalidad" otorgada de acuerdo a la ley, violando el debido
proceso legal a esos fines, el derecho a la propiedad, la protección judicial y el derecho a la libertad de expresión.
Frente a los compromisos internacionales que asumen los Estados y a la posibilidad que tienen las personas de
acudir a los órganos internacionales cuando en el ámbito interno no encuentran las debidas garantías, el gobierno
del Perú se halló con un importante número de denuncias de esta y otra naturaleza vinculadas a diversas
violaciones a los derechos humanos. Cuando la Comisión Interamericana, después de infructuosas diligencias en la
búsqueda de soluciones posibles, envió algunos casos a la Corte Interamericana, entre ellos el que brevemente
comentamos, previo dictado del Informe de acuerdo al art. 50 de la Convención, el gobierno peruano decidió retirar
el reconocimiento de la competencia de la Corte.
Es muy importante detenernos en este tema. La Corte Interamericana respondió a la decisión del gobierno peruano
con argumentos muy contundentes y precisos. En efecto, en la sentencia sobre competencia de 24 de septiembre de
1999 declaró que era competente para conocer el presente caso y que el pretendido retiro con efectos inmediatos era
inadmisible.
Para arribar a esta decisión sostuvo que la aceptación de la competencia constituye una cláusula pétrea que no
admite limitaciones que no estén expresamente contenidas en el art. 62.1 de la Convención Americana. No existe
en la Convención norma alguna que faculte a los Estados Partes a retirar su declaración de aceptación de la
competencia obligatoria.
Un Estado Parte en la Convención sólo puede desvincularse de sus obligaciones convencionales mediante la
denuncia del tratado como un todo; si esto ocurriera sólo produciría efectos conforme al art. 78, el cual establece un
preaviso de un año (párrs. 36 a 40, sentencia sobre competencia).
Por ello, el Tribunal americano ordenó continuar con el conocimiento y la tramitación del presente caso. A esos
efectos, el 13 de septiembre de 2000 el Presidente de la Corte convocó al Estado y a la Comisión a una audiencia
pública sobre el fondo a celebrarse en la sede de la Corte a partir del 20 de noviembre de ese año. La lista de
testigos y peritos ofrecida por la Comisión fue remitida al Estado; no obstante, el Gobierno del Perú las devolvió a
la Secretaría.
El 6 de febrero de 2001 la Corte Interamericana dictó sentencia. Días antes se había derogado la resolución interna
peruana donde se retiraba el reconocimiento de su competencia. Resolución que se la hizo conocer al tribunal
americano. Las dos fechas enmarcaron una etapa que no debería repetirse. El compromiso que asumen los Estados
al firmar, ratificar o adherirse a estos tratados no lo asumen con otros Estados, sino con los habitantes que se
encuentran bajo su jurisdicción. El dictado de resoluciones legislativas como la que lleva el N° 27.152 ensombrece
la efectiva vigencia de los derechos y garantías, si entendemos que un medio para ello radica en su correspondiente
protección internacional: en este caso concreto, no se puede dejar de reconocer su importancia.
II. Los hechos más importantes
En el comentario a este fallo seguiremos el orden impreso por la Corte en materia de derechos y garantías violados,
habida cuenta que surge del texto la secuencia entre unos y otras al presentar los hechos del caso.
El señor Baruch Ivcher Bronstein, de origen israelí, obtuvo la nacionalidad peruana en 1984. En 1986 era
propietario mayoritario de las acciones de la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A., empresa

operadora del Canal 2 de la televisión peruana. A partir de 1992, llegó a ser el propietario del 53,95% de las
acciones y los hermanos Winter lo eran del 46%. En 1997, Ivcher Bronstein, ya Director y Presidente del
Directorio de la Compañía, se encontraba facultado para tomar decisiones de tipo editorial respecto de la
programación del Canal 2.
Este Canal difundió en su programa "Contrapunto" el día 6 de abril de 1997 una denuncia sobre supuestas torturas
cometidas por miembros del Servicio de Inteligencia del Ejército en contra de una agente y acerca del supuesto
asesinato de otra agente; el 13 de abril de 1997 difundió otra denuncia sobre supuestos ingresos millonarios
percibidos por Vladimiro Montesinos Torres, asesor del Servicio de Inteligencia del Perú.
A partir de ese momento comienzan las acciones intimidatorias contra el señor Ivcher Bronstein que son descriptas
en el fallo que comentamos.
En este contexto, cabe recordar que la legislación vigente disponía que para ser propietarios de empresas
concesionarias de canales de televisión en el Perú se requería gozar de la nacionalidad peruana.
El Poder Ejecutivo reglamentó la ley de nacionalidad y estableció la posibilidad de cancelar la nacionalidad de los
peruanos naturalizados, este decreto sufrió dos impugnaciones.
Al mismo tiempo, fueron modificadas la composición y atribuciones de algunos tribunales, entre ellos la
composición de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia del Perú, otorgándole a esta Sala la
facultad de crear en forma transitoria Salas Superiores y Juzgados Transitorios Especializados en Derecho Público,
así como la de designar y/o ratificar a sus integrantes.
Estas facultades fueron ejercidas en forma inmediata; así, dicha sala entre otras medidas removió de sus cargos a
los jueces que se desempeñaban como vocales especializados en Derecho Público y nombró nuevos magistrados
entre ellos a Percy Escobar quien se encargaría de juzgar tanto las acciones de amparo y otras interpuestas por I.
Bronstein cuanto las presentadas por los accionistas minoritarios de la empresa concesionaria del Canal 2.
También en esa época, como no se había encontrado en los archivos de la Dirección General de Migraciones y
Naturalización el expediente que dio origen al título de nacionalidad de Bronstein, se emitió una resolución que
dejó sin efecto el título de nacionalidad peruana.
Frente a estas circunstancias, por un lado, el peticionario y sus abogados iniciaron acciones de amparo y de medida
cautelar contra esta resolución, sin éxito. Por otro lado, los socios minoritarios de la Compañía, los hermanos
Winter, mediante acciones de amparo solicitaron que se dejara sin efecto la compra de las acciones de la empresa
por parte de Ivcher Bronstein; se dispusiera la protección de los derechos de propiedad de la Compañía y como
medida cautelar se lo suspendiera en el ejercicio de sus derechos como accionista mayoritario, se suspendiera su
nombramiento como Director y Presidente, se convocara judicialmente a una Junta General extraordinaria de
accionistas; estas demandas recibieron decisiones favorables y rápidas.
El 19 de septiembre de 1997 los hermanos Winter asumieron el control del Canal 2.
La esposa de Ivcher Bronstein inició acciones judiciales que resultaron infructuosas; simultáneamente el señor
Bronstein, su familia, abogados, funcionarios y clientes de sus empresas fueron objeto de denuncias penales y de
otros actos intimidatorios
Hasta aquí, la sucinta descripción de los hechos. De esta presentación surgen arbitrariedades que provienen de
diversos sectores del poder; aspecto que no es dejado de lado por la Corte.

III. Violación al derecho a la nacionalidad (artículo 20, Convención Americana)
En el presente caso la Corte sostiene que está probado que el señor Ivcher Bronstein adquirió el título de
nacionalidad peruana en 1984 (7 de diciembre) después de haber renunciado a la nacionalidad israelí. Este acto
vinculó tanto a él como a su familia con la sociedad peruana y sus valores. También está probado que el 11 de julio
de 1997 un acto administrativo lo priva de su nacionalidad porque supuestamente no estaba acreditada la renuncia
oportuna y previa a su nacionalidad israelí ante las autoridades peruanas.
La Corte estudia la Constitución peruana, las leyes internas y la autoridad que lo privara de su nacionalidad
demostrando el incumplimiento de aquéllas y la incompetencia de ésta. En efecto, de acuerdo a la ley fundamental
peruana el único modo de perder la nacionalidad es renunciando expresamente a ella; además, de acuerdo a la ley,
el otorgamiento del título de nacionalidad sólo puede ser anulado dentro de los seis meses siguientes a su
adquisición; en el caso concreto, se lo privó 13 años después. Finalmente, la autoridad que dejó sin efecto su
nacionalidad peruana fue el Director de Migraciones de menor jerarquía que quien se la otorgara -resolución
suprema del Presidente-.
La Corte concluye que se ha privado arbitrariamente de su derecho a la nacionalidad conforme lo establece el art.
20.3 de la Convención; en consecuencia el Estado violó el derecho a la nacionalidad de Ivcher Bronstein (art. 20. 1
y 20.3 de la Convención Americana).
IV. Violación al derecho a las garantías judiciales (artículo 8°, Convención Americana)
En la secuencia normativa elegida por la Corte corresponde presentar el art. 8° de la Convención Americana donde
se congrega el debido proceso legal.
Proceso administrativo
La privación arbitraria de la nacionalidad va a ser analizada a la luz del proceso tanto administrativo como judicial
que se llevó a cabo al respecto.
La Corte recuerda el alcance del artículo 8 en el sentido de que su aplicación no se limita a los recursos judiciales
"sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales". Asimismo, recuerda que las
garantías establecidas en el numeral 2 de la norma mencionada se aplican también a la determinación de los
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, en tanto sean aplicables al
procedimiento respectivo (párrs.102 y 103). El efecto útil hallado en la norma le permite a la Corte afirmar que los
órganos jurisdiccionales como los que ejercen funciones de naturaleza jurisdiccional tienen el deber de adoptar
"decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso...".
La Corte extiende, en consecuencia, el alcance del "derecho a ser oído por un juez o tribunal competente..." a
aquellos funcionarios que tengan la atribución de afectar la determinación de derechos.
Aplicando estos conceptos al procedimiento administrativo que privó al señor Bronstein de su nacionalidad, la
Corte puntualiza que no recibió ninguna comunicación previa, no se le informó que el expediente originario se
había perdido, no se le dio la oportunidad de presentar copias para su reconstrucción; tampoco, presentar testigos.
Recoge asimismo la diferencia jerárquica entre el funcionario que otorgó la nacionalidad frente al que decidió su
privación. Finalmente, recepta la incompetencia de la autoridad administrativa de acuerdo a la legislación interna.
Por estas consideraciones la Corte concluye que se violaron las garantías consagradas por el art. 8°.1 y 8°.2 de la
Convención Americana.
Proceso judicial
En cuanto a las acciones judiciales interpuestas por el señor Bronstein, el tribunal americano presenta algunas
consideraciones esenciales que surgen de los hechos probados.
Para ello, la Corte expone la simultaneidad de las conductas del Estado peruano que han perjudicado al
peticionario. Unas semanas antes de la resolución que afectara el título de nacionalidad, se alteró la composición de
la Sala Constitucional, como ya fuera expresado, se le otorgó facultades de crear Salas Superiores y Juzgados
Especializados en derecho Público y otras atribuciones, entre ellas la designación de un juez -que conoció las
acciones instauradas por el señor Bronstein, así como las presentadas por los hermanos Winter y cuyos resultados
ya se expusieron brevemente- a cargo del Primer Juzgado Corporativo Transitorio especializado en Derecho
Público.
Los juzgadores así nombrados no alcanzaron, a criterio de la Corte, los estándares de competencia, independencia
e imparcialidad establecidos por el artículo 8.1 de la Convención Americana.
A todo ello debe sumarse, como bien lo destaca en sus alegatos la Comisión que el cambio en la composición de los
jueces alteró el principio de juez natural. No deben pasar inadvertidas para ningún observador la rapidez y
respuesta favorable con que fueron acogidas las acciones de los hermanos Winter en contrapartida con el resultado
lento e ineficaz de las iniciadas por quien era el accionista mayoritario de la Compañía.
V. Violación al derecho a la propiedad privada (artículo 21, Convención Americana)
La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su art. 21 un derecho básico regulado en los
ordenamientos internos, el derecho de toda persona de usar y gozar de sus bienes. Por su parte, la Convención
Europea contiene una norma similar en el art. 1° del Protocolo 1. Asimismo, la Declaración Americana también lo
alberga en su artículo XXIII, al igual que la Declaración Universal que, en el art. 17, proclama que toda persona
tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente, especificando que nadie será privado arbitrariamente de
su propiedad.
Hay un dato peculiar que se debe distinguir en la enunciación de esta secuencia normativa, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos omite reconocer el derecho a la propiedad, razón por la cual el Comité de Derechos
Humanos sólo ha tratado aspectos patrimoniales al evaluar la violación de otros derechos y garantías
convencionales.
Así como la Corte Europea de Derechos Humanos en muchas oportunidades ha interpretado el alcance de este
derecho, en el ámbito americano la Corte comienza a recorrer este sendero de manera que resulta muy útil
detenernos al respecto.
Es preciso tener en cuenta que, muchas veces, por inadvertencia de las obligaciones asumidas por los Estados y, al
mismo tiempo, del contenido de los tratados ratificados y de la jurisprudencia que los transforma en "instrumentos
vivos", se enuncia someramente que los derechos humanos no comprenden el derecho a la propiedad; o,
advirtiendo las obligaciones y el contenido de dichos instrumentos, se afirma que los tribunales internacionales de
derechos humanos, en el ejercicio de sus competencias, no deberían tratar casos vinculados con derechos
patrimoniales cuestionando la "utilización" del sistema.
Por una parte, una rápida lectura de los fallos de la Corte Europea desde la vigencia del Protocolo 1 hasta la fecha
permite verificar el error conceptual de tales manifestaciones (ALBANESE, Susana, "Garantías Judiciales", ps.
97/126 y 177/202, Ed. Ediar, 2000); por la otra, el presente caso demuestra que cuando los Estados, a través de

ciertos funcionarios con capacidad de decisión, asumen actitudes arbitrarias no sólo el buen nombre, el honor, la
vida y la integridad personal de sus habitantes se encuentran amenazados, sino también otros bienes, entre ellos el
derecho a la propiedad, reconocido en los tratados sobre derechos humanos.
En este contexto, corresponde citar a Medina Quiroga que nos cuenta una anécdota recogida por otro profesor
según la cual en la década del sesenta -la Convención Europea de Derechos Humanos está en vigor desde 1953- un
juez holandés de primera instancia habría rechazado una demanda en la que se invocaba la Convención basado en
que él desconocía la existencia de un tratado semejante y que, además, éste tampoco estaba en su biblioteca.
Regresamos a la sentencia y al bien hallado derecho a la propiedad. Según la Corte Interamericana los "bienes", de
acuerdo al art. 21 de la Convención, "pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, así como
todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles
e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor" (párr.
122).
La Corte repasa que el señor Ivcher Bronstein en 1992 era accionista mayoritario de la Compañía con una
participación del 53,95%. "Esta participación en el capital accionario era susceptible de valoración y formaba parte
del patrimonio de su titular desde el momento de su adquisición; como tal, constituía un bien sobre el cual tenía
derecho de uso y goce". Precisas palabras que no merecen mayores explicaciones.
La Corte sostiene que no sólo debe importar la existencia de una expropiación formal sino que se debe conocer la
situación real denunciada. Era necesario deshebrar las diversas acciones emprendidas por el estado para llegar a la
verdad jurídica objetiva.
De esta forma, viene a estudio el derecho a la nacionalidad unido a la decisión de dejar sin efecto el título y la
relación con el hecho de que para ser propietario de un medio de telecomunicación era preciso tener la
nacionalidad peruana. Es decir, como se van eslabonando las acciones arbitrarias del Estado destinadas a evitar los
programas de denuncias contra algunos funcionarios del gobierno.
Posteriormente, el juez Percy Escobar suspendió el ejercicio de los derechos del peticionario como accionista
mayoritario y presidente de la empresa, revocó su nombramiento como Director; ordenó convocar una Junta
General extraordinaria de accionistas de la compañía para elegir un nuevo directorio e impedir la transferencia de
las acciones y otorgó la administración provisional de la Compañía a los accionistas minoritarios. Entre otras
consecuencias, el señor Bronstein no pudo transferir sus acciones, recibir dividendos y ejercer otros derechos que
pudieran corresponderle como accionista.
Las medidas adoptadas impidieron al peticionario disponer de su propiedad, configurándose la violación del art.
21.2 de la Convención.
Analizada la medida cautelar adoptada por el juez a la luz del artículo 21, se observa tanto la ausencia del pago de
una justa indemnización cuanto la inexistencia de una causa de utilidad pública o de interés social según las formas
establecidas por la ley.
Interrelacionando la ausencia del debido proceso legal, ya analizado, con el derecho a la propiedad la Corte
sostiene: "cuando un proceso se ha realizado en contravención de la ley, también deben considerarse ilegales las
consecuencias jurídicas que se pretenda derivar de aquél".
El tribunal americano concluye que el Estado de Perú ha violado el artículo 21.1 y 21.2 de la Convención.
VI. Violación al derecho a la protección judicial (artículo 25, Convención Americana)

Se marcan, en este sector de la sentencia, algunas consideraciones que reafirman las bases interpretativas de la
protección judicial. Leemos al respecto: "Los recursos son ilusorios cuando se demuestra su inutilidad en la
práctica, el Poder Judicial carece de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o faltan los medios
para ejecutar las decisiones que se dictan en ellos. A esto puede agregarse la denegación de justicia, el retardo
injustificado en la decisión y el impedimento del acceso del presunto lesionado al recurso judicial.
La Corte reitera que los tribunales no satisficieron los requisitos de independencia e imparcialidad establecidos en
el art. 8°.1 de la Convención. Además, los recursos no fueron ni sencillos ni rápidos.
Hay un párrafo que merece especial atención pues tiene que ver con hostigamientos judiciales, tema que está siendo
tratado con cierta asiduidad por el derecho internacional de los derechos humanos. El abuso de denuncias tanto
administrativas como judiciales con la finalidad de inhibir al denunciado; de obtener, con seguridad, medidas
tendientes a perjudicarlo no sólo en su patrimonio, sino en su vida familiar, social o cultural.
Al respecto dice la Corte "Las denuncias civiles y penales de que fueron objeto tanto el señor Ivcher como su
familia, funcionarios de sus empresas y abogados, como consecuencia de las cuales se restringió la libertad de
algunos y se desalentó la permanencia en el país de otros, reflejan un cuadro persistente de persecución y
denegación de justicia" (párr. 141).
El Tribunal concluye que el Estado violó el art. 25.1 de la Convención.
VII. Violación al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión (artículo 13, Convención Americana)
Llegamos así al derecho a la libertad de expresión. Se dijo que una sociedad que no está plenamente informada no
es plenamente libre. La importancia de este derecho en sus dos dimensiones, la individual y la colectiva, que deben
ser garantizadas en forma simultánea, recibe su espacio en este fallo.
La expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, dice la Corte al tratar su
dimensión individual (párr. 147). En cuanto a la social, señala que la libertad de expresión es un medio para el
intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho de tratar de comunicar a otras sus
puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos, noticias. Para el ciudadano
común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como
el derecho a difundir la propia (párr. 149).
El Tribunal americano recuerda a su par europea cuando sostuvo -entre otras consideraciones trascendentes- que la
libertad de expresión debe garantizarse no sólo en lo que respecta a la difusión de información o ideas que son
recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las que ofenden,
resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población.
En el caso Lingens (8 de julio de 1986) la Corte Europea agregó, además, que esta posición es una exigencia del
pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no hay sociedad democrática (párr.41), siguiendo la
línea trazada en el caso Hanyside (7 de diciembre de 1979). Así como este derecho proporciona a los ciudadanos
uno de los mejores medios de conocer y de juzgar las ideas y actitudes de los dirigentes; otorga, en particular a los
políticos, la ocasión de reflejar y comentar las preocupaciones de la opinión pública; permite a toda persona
participar en el libre juego del debate político que resulta esencial en la noción de sociedad democrática (Caso
Lingens, párr. 42; caso Castells, 23 de abril de 1992, entre otros). La indivisibilidad entre democracia y libertad de
expresión queda debidamente puntualizada en la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos
humanos.

La Corte Interamericana lleva aquellas apreciaciones a los hechos probados. Recuerda los programas difundidos en
el Canal 2 sobre denuncias de diversos hechos imputables a funcionarios públicos y las acciones intimidatorias de
las que fue objeto en forma inmediata.
En la enunciación de las acciones de esta naturaleza precisa la Corte que "días después de que el Canal 2 anunciara
la presentación de un reportaje sobre grabaciones ilegales de conversaciones telefónicas sostenidas por candidatos
de la oposición, el Director General de la Policía Nacional informó que no se había localizado el expediente en el
que se tramitó el título de nacionalidad del señor Ivcher y que no había acreditado que éste hubiera renunciado a su
nacionalidad israelí, razón por la cual se dispuso dejar sin efecto el mencionado título de nacionalidad " (párr.
159).
Como consecuencia de la separación del señor Bronstein del control del Canal, como se comentara
precedentemente, así como la exclusión de los periodistas del programa Contrapunto, el Estado -dice la Corte- no
sólo restringió el derecho de éstos de circular noticias, ideas y opiniones, sino que afectó también el derecho de
todos los peruanos a recibir información.
Concluye la Corte que el Estado del Perú ha violado el art. 13.1 y 13.3 de la Convención.
VIII. Conclusiones
Dijimos al comenzar que este fallo marcó un hito muy importante en el derecho internacional de los derechos
humanos. Para ello hemos querido realzar dos aspectos; el primero, vinculado con las dos fechas que deben ser
tenidas en cuenta en el marco del sistema americano. La primera, para evitar la repetición del dictado de leyes con
el contenido de la que llevó el N° 27.152; la segunda, para reconocer que los cambios sucedidos en el escenario
político peruano dieron sus frutos de manera inmediata y el Perú forma parte, en la actualidad, de los 21 Estados
americanos que han reconocido la competencia de la Corte.
Cabe destacar que entre las fechas que merecen ser recordadas por su compromiso en superar errores previsibles se
encuentra la correspondiente al día 7 de noviembre de 2000, día en el que se dictó una Resolución Ministerial que
declaró nula y sin efecto legal la resolución que había dejado sin efecto el título de nacionalidad del señor Ivcher
Bronstein.
A pesar del carácter facultativo de una declaración de aceptación de competencia contenciosa de un tribunal
internacional, una vez efectuada, el Estado no está autorizado a cambiar posteriormente su contenido y alcance
como bien entienda.
Esta posición adelantada por la Corte Internacional de Justicia es reiterada por la Corte Interamericana para
impedir que el voluntarismo de los Estados prive en perjuicio de las personas que se encuentran en sus
jurisdicciones; además y esto es esencial, porque otra interpretación de la Convención abriría caminos inciertos que
no concordarían con los esfuerzos que desde la OEA y a través de su órgano máximo, la Asamblea General, están
realizando para fortalecer el sistema americano de derechos humanos.
El segundo aspecto a resaltar está relacionado con los derechos y garantías violados; con la línea argumental
seguida por la Corte Interamericana para presentar los ardides llevados a cabo por funcionarios públicos
pertenecientes a diversos poderes del Estado para acallar a los ciudadanos libres que pretendían buscar, recibir y
difundir informaciones que involucraban a determinadas personas que ejercían funciones públicas.
La forma elegida por el tribunal permitió en primer lugar, descubrir la importancia de la nacionalidad peruana y el
motivo de su privación; después, evaluar la violación de algunos requisitos del debido proceso legal tanto en el
ámbito administrativo -que derivaron en la privación mencionada-, cuanto en el judicial -que devela las acciones

tendientes a que el señor Bronstein no encontrara los estándares de competencia, independencia e imparcialidad en
los juzgados nacionales-; en segundo lugar, permitió pasar al encuadre del derecho a la propiedad y la importancia
de aplicar el término "bienes" a la participación en el capital accionario de una empresa concesionaria de un canal
de televisión, para aprehender las maniobras ejercidas desde el poder, tema que está interrelacionado con la
protección judicial; en tercer lugar, la manera elegida permitió, a su vez, aplicar el derecho a la libertad de
expresión que se incorpora con todos los derechos y garantías, conformando así una visión indivisible y vasta de los
sucesos acontecidos a un ciudadano y su familia.
Al llegar al final del presente comentario queremos evocar a Mariano Moreno, siempre vigente: "Si se oponen
restricciones al discurso vegetará el espíritu como la materia, y el error, la mentira, la preocupación, el fanatismo y
el embrutecimiento, harán la divisa de los pueblos y causarán para siempre su ruina y su miseria".
Ancarola, Gerardo
Libertad de prensa. Todo un retroceso
Nota a Fallo
TITULO: Libertad de prensa. Todo un retroceso
AUTOR: Ancarola, Gerardo
PUBLICACION: LA LEY, 1998-F, 615.
Voces
LIBERTAD.DE.PRENSA ~
El fallo de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación que pasamos a

comentar ha tenido una gran repercusión. Era lógico, no sólo porque una de las
partes es el hermano del Presidente de la República y a su vez una figura que
ostenta un cargo relevante en el actual gobierno, sino porque la doctrina que hace
tres lustros elaboró el Alto Tribunal en el caso "Campillay" (Fallos:308:789--La
Ley, 1986-C, 411--) y que tanta acogida había tenido, ha sido dejada de lado, a lo
que debe agregarse que según un prestigioso matutino, el pronunciamiento "fue
dictado en circunstancias que no terminan de ser claras" (1) ya que uno de los
conjueces habría cambiado a último momento su voto. Y por si lo anterior no
bastara, el abogado defensor del querellado denunció que al dictarse el fallo la
acción penal ya había prescripto, por lo que articuló una revocatoria que fue

desechada por mayoría.
Esquemáticamente, el planteo central del caso es sencillo: en el número 294 de la revista "Humor" del mes de julio
de 1991 se publicó una extensa nota (15 páginas) donde se denunciaban actos de corrupción cometidos por una
variada gama de personajes públicos, que iba desde gobernantes a políticos, pasando por empresarios y artistas e
incluyendo, inclusive, a periodistas. Entre los casos denunciados se encontraba el del senador Eduardo Menem a
quien se acusaba de haber realizado un depósito bancario en una entidad financiera de Punta del Este (Uruguay) en
tiempos que entre nosotros la divisa americana tenía rampante escalada. Pero en realidad, la imputación se formula
dando como fuente de la noticia al semanario uruguayo "Brecha" y utilizando varios verbos en forma potencial.
Cabe también hacer notar, que otros medios argentinos en su momento se hicieron eco de esta información del
semanario oriental. El senador Menem, a su vez, desmintió la versión e inclusive obtuvo un certificado del banco
donde supuestamente habría efectuado la operación que negaba la misma.
No obstante todas estas circunstancias, a casi un año de distancia la revista argentina reflo ta la denuncia aunque
aclara que el senador Menem "negó toda relación con el hecho" (sic). Pero el afectado se consideró agraviado y
querelló al director del medio y a los periodistas que firmaron la nota por entender que se había perpetrado el delito
de calumnias y/o injurias y/o reproducción de injurias vertidas por otro (arts. 109y/o 110 y 113, Cód. Penal) dado
que el episodio se describió incompleto y sin las referencias concretas a los objetivos desmentidos que se habían
formulado, lo que significaba que la noticia se divulgó con plena conciencia de la falsedad de la imputación. El
juez Federal de primera instancia, condenó al director de la revista como penalmente responsable del delito de
calumnias (arts. 109 y 113, Cód. Penal) a la pena de un año de prisión en suspenso. Esa sentencia fue apelada por
ambas partes y la sala I de la Cámara del fuero la confirmó parcialmente sustituyendo la calificación legal
asignada, por la infracción del art. 113 en función del art. 110 del Cód. Penal, reduciendo así la condena a un mes
en suspenso. Los defensores del querellado articularon entonces un recurso extraordinario que la Cámara entendió
tenía materia federal suficiente por lo que concedió el remedio procesal solicitado.
Llegado el caso a la Corte Federal, ésta debió integrarse con tres conjueces por la excusación de otros tantos
ministros y en un fallo dividido suscrito el 20 de octubre ppdo. Si bien por una parte se declara formalmente
procedente el Recurso Extraordinario interpuesto, se confirma la sentencia apelada. Se llega a esta solución con
seis votos, la de los ministros Guillermo F. López, Adolfo R. Vázquez y Antonio Boggiano (éste por su voto) y de
los tres conjueces doctores Mario Boldu, Jorge Miguel y Alejandro J. Uslenghi (éste por su voto).
En el extenso voto mayoritario, donde se exalta la libertad de prensa y el papel que ella juega en la democracia, se
empieza luego por considerar que la nota cabeza de la causa no es una opinión --que sería siempre respetada "a la
luz de la necesaria aceptación de la diversidad ideológica propia de las sociedades democráticas" (consid. 12º)--
sino una verdadera información en cuyo caso, se sostiene, debe indagarse sobre "la verdad o falsedad de la
información para juzgar la responsabilidad penal del querellado" (consid. 13º) y en este aspecto se considera que
hubo un total desinterés o despreocupación por indagar sobre la veracidad de lo afirmado, máxime los desmentidos
que el senador Menem había formulado públicamente.
Así proyectado el caso sub examen, se lo ha relacionado con el estándar "Campillay" --una de las creaciones más
originales de la Corte Federal-- para arribar a la conclusión que la doctrina de ese caso, sin embargo, "no puede ser
objeto de generalizaciones o simplificaciones interpretativas (consid. 15º) ya que además ahora se exigiría --cuando
se conoce que la información es falsa-- que se abstenga de publicarla porque de lo contrario se cae en una conducta
antijurídica. Para avalar este giro, se cita jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España. Pero éstas no eran
las pautas que tanto en él caso "Campillay" como en otros precedentes que en él se inspiraron --"Granada" (Fallos:
316:2394); "Triacca" (Fallos: 316:2416) y últimamente en "Acuña"-- hasta ahora se exigían (La Ley, 1994-A, 239;
1994-A, 246).

El precedente más original y más práctico
En el mencionado leading case (registrado en Fallos: 308:789), como se recordará, se resolvió que un órgano
periodístico que difunde una información que podría tener entidad difamatoria para un tercero, no responde
civilmente por ella en tres supuestos que pueden precisarse en estos términos: a) cuando se propale la información
atribuyendo su contenido directamente a la fuente y, de ser posible, transcribiéndola; b) cuando se omita la
identidad de los presuntamente implicados, o c) cuando se utilice un tiempo de verbo potencial.
Esta doctrina habría nacido del agudo voto que en ese caso suscribió el miembro de la sala E de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, en la sentencia, el 30 de marzo de 1984, doctor Mario Calatayud, cuando
luego de reconocer "los inconvenientes de índole práctica que podrían ocasionarse en la hipótesis de tener que
constatar la veracidad de cada infromación antes de darla a conocer, lo que virtualmente imposibilitaría el correcto
cumplimiento de la tarea periodística, no obstante lo cual a mientender, cuando no es posible esa verificación, un
enfoque responsable impone la necesidad de expresar la noticia en un tiempo de verbo potencial o, al menos,
atribuirle directamente la fuente o mantener en reserva la identidad de los implicados" (sic; la bastardilla es mía),
La Ley, 1986-C, 411.
Al ser receptada esta doctrina por la Corte federal, en el ilustrado voto suscrito entonces por el Ministro Fayt
también se consideró la dificultad que tendría el periodista, si se le exigiera ser además una suerte de detective para
constatar la veracidad de una noticia que emana de una fuente, al expresar que "la previa averiguación de la verdad
y exactitud de la noticia limitaría el derecho de crónica y afectaría el derecho de información, convirtiendo al
periodista en censor de lo que la sociedad tiene el derecho a conocer" (consid. 5º in fine; la bastardilla es mía).
Como se recordará, el fallo fue entonces acogido con beneplácito por la doctrina, y sobre todo por los medios de
prensa, que vieron en él pautas claras y objetivas para la labor periodística (2). Utilizado el standar en numerosos
casos (3), la misma Corte amplió y precisó su contenido, como por ejemplo en el citado "Triaca" donde se toma
como "fuente", de igual entidad que una escrita, a una declaración testimonial, o en el caso Acuña (Fallos) donde
la fuente es una misiva, para colmo anónima.
Pero el espíritu de la doctrina consiste precisamente, en que "el informador deje en claro el origen de las noticias"
(consid. 9º del último precedente). Más aún, abriendo el espectro de su aplicación, allí se llegó a afirmar que la
doctrina se la "debe aplicar a cualquier tipo de proceso, pues está destinada a establecer un ámbito suficientemente
generoso para el ejercicio del derecho constitucional de la libertad de expresión. La invocación de una fuente y la
transcripción sustancialmente fiel de la noticia emanada de ella, priva de antijuridicidad a la conducta, razón por la
cual el principio juega tanto en el ámbito de la responsabilidad civil como en el penal" (consid. 10, la bastardilla es
mía).
Por todo ello --y haremos ahora jugar nuestra experiencia periodística-- este era el caso cuya doctrina
recomendábamos aplicar en la difusión de las noticias en las secciones más comprometidas del diario (policiales,
política, sucesos, etc.). En la nota en la que analizábamos el caso "Acuña" le hicimos el merecido elogio por la
practicidad de su aplicación en el mundo periodístico(4).
La desvirtuación de la doctrina
Ahora, en el fallo que comentamos, el rico y original precedente ha quedado desvirtuado. Se exige que el
periodista, antes de dar la noticia, se erija en investigador. Es decir, se pretende lo que en varias oportunidades,
como vimos, se lo consideraba innecesario e inclusive contrario al espíritu del precedente.
Pero además, según nuestro criterio, hay dos hechos que debieron ser tenidos en cuenta por la mayoría antes de

condenar al querellado: a) el senador Menem fue agraviado primero por la revista uruguaya "Brecha". No consta
en la causa que también le hubiera iniciado a ella una acción penal. Y que no se argumente que se trata de un
medio extranjero, y por lo tanto de más difícil control en todo sentido. Los lazos con Uruguay son muy estrechos y
la mejor prueba de lo expuesto, es que el senador obtuvo sin inconvenientes un certificado de la entidad bancaria
oriental donde se negaba el depósito del que se lo acusaba. Pero este tipo de discriminación es inadmisible y los
jueces deben tenerlo en cuenta. O todos los medios que dan la misma noticia agravian, o no agravia ninguno. Esta
posición fue aceptada por el camarista doctor Carlos G. Dupuis que en su sagaz voto en el ya comentado caso
"Salort" (La Ley, 1989-B, 633-J. Agrup. 6108) donde también le "llamó la atención" que la actora frente a un
abanico de denuncias contra ella, sólo eligió al diario "La Prensa" como objeto de sus procesos, tanto civil como
penal. Yb) el segundo hecho que debe señalarse, es que la circunstancia de que en forma más pormenorizada la
desmentida sólo se publicó en "Ambito Financiero" --un diario principalmente de orientación económica-- que no
todos tienen la obligación de leer, reduce la difusión general de aquella noticia, y exculpa al director de "Humor"
de haberla leído.
Cabe también hacer notar, que en el voto mayoritario se hace una distinción que consideramos interesante cuando
diferencia la responsabilidad de un periodista de diario --donde cotidianamente se fabrica un nuevo producto y
donde la velocidad de la información impone un febril ritmo de trabajo-- del de una revista de aparición mensual,
semanal o quincenal, como en este caso (consid. 20, ante-último párrafo). Esta distinción también la formula el
ministro Boggiano en el voto en el que se adhiere a la mayoría (consid. 27). No compartimos, en cambio, su
encuadramiento general del caso en la doctrina de la "real malicia" (5) máxime por tratarse de una querella donde
precisamente la propia Corte Federal acababa de afirmar que el estándar americano era inaplicable en el fuero
penal porque nuestro derecho de fondo es más protectivo para el periodista que el precedente "Sullivan" (6).
Mientras tanto, la fundada disidencia de los ministros Fayt, Petracchi y Bossert se enmarca dentro de la tradicional
línea fijada por el caso "Campillay", y además también se considera --como reflexionábamos párrafos arriba-- que
al transparentarse el origen de la información "los propios aludidos resultan beneficiados, en la medida que sus
eventuales reclamos --si a ellos se creyeran con derecho--, podrán ser dirigidos contra aquellos de quienes las
noticias realmente emanaron y no contra los que sólo fueron sus canales de difusión" (consid. 8º, in fine; la
bastardilla es mía).
El voto igualmente resulta categórico en el sentido de que al transcribirse la información de "Brecha", "no ha
habido falsedad en la información" (consid. 10) por lo que aplicando la doctrina del estándar "Campillay" la
conducta que se le imputa al querellado "no es antijurídica" y en virtud de lo dispuesto en el caso "Acuña" le
corresponde, aunque se trate como vimos de un proceso penal (consid. 11).
Por otra parte, aquí no se divulgaron hechos --en los que correspondería un mayor "deber de veracidad"-- sino
opiniones, juicios de valor e ideas sobre la conducta de un hombre público donde, entonces, "el honor del agraviado
sólo cuenta con una protección débil" (consid. 15), máxime cuando no corresponde aplicar el precedente
"Sullivan", porque "las características del sub examine, impiden un enjuiciamiento mediante tal vía" (consid. 17).
Por último, y tal como lo decíamos en el primer párrafo de este artículo, la defensa del querellado interpuso un
recurso de reposición al fallo de la Corte, en la inteligencia que desde el 25 de agosto de 1995, fecha de la
sentencia en segunda instancia --a la que se considera como último acto procesal con capacidad interruptiva-- hasta
el decisorio del Alto Tribunal, transcurrieron más de tres años, pena máxima atribuida para quienes cometen el
delito de calumnias (art. 109, Cód. Penal), por lo que el único pronunciamiento judicial válido es la extinción de la
acción penal.
Pero la mayoría de la Corte, por interlocutorio del 3 de noviembre ppdo., interpretó que las sentencias que ella
dicta "en los Recursos Extraordinarios, no son susceptibles de reposición o revocatoria, salvo supuestos de

excepción" que no se configuran en el fallo en discusión. Esta breve resolución la suscribieron los ministros Fayt
--que había votado en disidencia absolviendo al querellado -- Boggiano, López --que lo hizo con voto propio pero
de similares argumentos-- Vázquez, Uslenghi, Boldu y Miguel. Mientras que los ministros Petracchi y Bossert lo
hicieron en disidencia, en sendos votos, en los que consideraron que este recurso debía ser articulado en las
instancias anteriores, por lo que opinan que debe suspenderse la tramitación hasta que se pronuncie el juez de la
causa.
Conclusiones
Independientemente del resultado final del fallo que comentamos e inclusive del hecho puntual que originó la
causa, es de destacar la actitud del senador Menem de promover la querella. En un tiempo en que llueven las
acusaciones a funcionarios públicos sobre corrupción --no sólo en los medios de comunicación sino inclusive en
muchos libros de gran difusión donde se detallan los ilícitos-- la inmensa mayoría de aquellos permanecen
impasibles, o sólo amenazan con iniciar las acciones y luego, si las inician, las desisten. Esta conducta que en una
nota llamamos "insensibilidad ética" (7) sólo contribuye a aumentar el clima de sospecha generalizado que como
una gran mancha se extiende sobre nuestra sociedad.
Pero volviendo al caso objeto de estas reflexiones es lamentable que la Corte Federal haya desvirtuado con este
pronunciamiento, una de sus más sólidas doctrinas protectoras de la libertad de prensa. Y si sumamos a este
precedente lo peligrosamente decidido en el caso "Petric" (LA LEY, 1998-C, 283), consideramos que este ha sido
el peor año para los medios gráficos independientes desde la recuperación de las instituciones democráticas a fines
de 1983.
Por ello, y como decíamos en el título de esta nota, estamos frente a todo un retroceso.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)Véase LA NACION, del 4 de noviembre de 1998, p. 12.
(2)ANCAROLA, Gerardo, "A propósito de un reciente fallo de la Corte Suprema", en LA PRENSA del 18 de junio
de 1986.
(3)Nosotros mismos utilizamos de inmediato el precedente, por ejemplo en los autos: "Salort, María Cristina c. La
Prensa S.A. y otro s/ daños y perjuicios" donde con fecha 16 de diciembre de 1987 la sala "E" de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil de esta Capital revoca la sentencia de primera instancia y en un extenso y
fundado voto del camarista Juan Carlos Dupuis aplica la doctrina que precisamente se había dictado en esa misma
sala. Citado por FAYT, Carlos, "La omnipotencia de la prensa", p. 272 y sigtes., Ed. LA LEY, Buenos Aires,
1994.
(4)ANCAROLA, Gerardo, "En otro fallo sobre libertad de prensa, practicidad y congruencia", en ED, 30 de mayo
de 1997.
(5)Sobre la doctrina americana de la "real malicia" y su aplicación entre nosotros, véase ANCAROLA, Gerardo,
"Dos fallos asimétricos de la Corte Federal" LA LEY, del 6 de noviembre de 1998 y las notas y comentarios que
allí se mencionan de Jorge Bustamante Alsina.
(6)La Corte Federal se expide sobre este tema en el reciente caso "Amarilla", que comentamos en LA LEY del 6 de
noviembre ppdo. Véase también en una posición coincidente CATUCCI, Silvina, "Libertad de prensa. Calumnias e
injurias", p. 86 y sigtes., Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995.

(7)ANCAROLA, Gerardo, en LA PRENSA del 28 de abril de 1996.
Libertad de prensa: sugestivo fallo de la Corte Suprema, que deja un final abierto.carola,
Gerardo
Nota a Fallo
F8 B0 0 B9 0 -5 9 F7 -1 1 D7 -A6 A2 -0 0 5 0 DA6 B0 F0 F
TITULO: Libertad de prensa: sugestivo fallo de la Corte Suprema, que

deja un final abierto.
PUBLICACION: Sup.Const, 2003 (abril), 18 - RU, 2003-3, 24
Voces
LIBERTAD.DE.PRENSA ~ LIBERTAD.DE.EXPRESION ~ EMPRESA.PERIODISTICA ~ ACTIVIDAD.PERIODISTICA ~
DAÑOS.Y.PERJUICIOS ~ EXENCION.DE.RESPONSABILIDAD
I.Consideraciones generales
En más de una ocasión hemos afirmado que, desde la restauración de las
libertades democráticas en 1983, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
dictado una serie de fallos, relacionados con la libertad de prensa, que han
precisado, ampliado y actualizado la tendencia jurisprudencial sobre este tema
que constituye -como sabemos- uno de los presupuestos básicos en las
sociedades democráticas (1). Además, esa tendencia nos coloca en una posición
de privilegio en el mundo entero ya que, con excepción de los Estados Unidos, ni
en los países latinoamericanos y ni siquiera en los europeos se goza, en ese
campo, de una protección tan efectiva como en nuestro país (2). Y a ello debe
sumarse la libertad de prensa que, desde hace ya años, concretamente
disfrutamos.
Pero también hemos dicho, más de una vez, que de todos esos precedentes hay
uno ("Campillay c. La Razón" -La Ley, 1986-C, 411-) que constituye quizás no sólo
el más rico aporte doctrinario sino también, para la vida práctica del periodismo
-sobre todo, de la prensa escrita-, el precedente más útil (3).
Y ello así, porque al darse pautas de aplicación objetiva que los medios deben
cumplir, para eximirse de cualquier responsabilidad emergente de las noticias que
se han obtenido y publicado -no sólo en el campo civil, donde nace la doctrina,
sino inclusive en el penal (4)- resulta también de gran utilidad para los
magistrados que tienen que juzgar los casos en que los afectados por ciertas
noticias puedan promover acciones legales contra los medios.
Aunque son muy conocidas, nos parece oportuno volver a reiterar las tres
condiciones que, desde el primer momento, se exigió que cumpliera el medio para

evitar ser mencionado por la difusión de noticias inexactas. Ellas son: "... propalar
la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente;
utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los
implicados en el hecho ilícito..." (5).
Pasemos entonces a la sentencia que motivará estas líneas.
II. Un caso muy interesante
En uno de los diarios más antiguos del Gran Buenos Aires -"El Sol", de la ciudad de
Quilmes- con una volanta que consideraba como "una primicia exclusiva", se
desarrolla en tapa y luego a toda página una grave denuncia sobre "blanqueo" de
automóviles robados y en la que estaban involucradas varias personas, entre ellas
el actor al que identifica como "abogado", "hijo del juez" -del mismo apellido-
"que está prófugo" y que además de considerarlo como un "hijo descarriado",
"sería uno de los cerebros de la banda de autos mellizos"; e inclusive aparece su
rostro a través de la publicación de su fotografía.
Como el actor, doctor Fernando Burlando, sólo estaba vinculado con ese caso por
haber actuado como abogado defensor de personas procesadas en el hecho ilícito
que motivó la nota periodística, consideró que todo lo relacionado con su persona
lo herían en su honor y en su dignidad personal, por lo que promovió en los
Tribunales de La Plata la respectiva demanda por daños y perjuicios, la que pierde
en ambas instancias; y cuando recurre a la Suprema Corte provincial articulando
el Recurso de Inaplicabilidad de la Ley, se le rechaza este remedio procesal ya
que, por decisión mayoritaria, se entiende que las quejas del apelante se referían
a cuestiones eminentemente fácticas y ajenas por su naturaleza a la casación que
se solicitaba; a lo que se agregaba, por parte de los vocales que votaron la
decisión mayoritaria, toda una serie de consideraciones relacionadas con el caso
-aplicando lo que se entendía eran las pautas doctrinarias del estándar
"Campillay"- y que conducían a no hacer lugar a las peticiones del actor.
De los votos de la mayoría del Máximo Tribunal provincial, al analizar el Recurso
de Inaplicabilidad, se destaca por su minuciosa opinión la del vocal Eduardo
Pettigiani que, en definitiva, hace girar toda su argumentación en la circunstancia
-sin duda, cierta- que el trajín de la vida periodística frente a noticias
"impactantes" exige a los medios gran rapidez en la divulgación de las mismas,
bajo pena de quedar descolocados en la feroz lucha por mantener la primacía
informativa.
Desde esa óptica, y ante la realidad de "hechos que existieron", deduce que no
medió por parte del diario una creación artificiosa para obtener un rédito
periodístico, por lo que justifica que se haya suscitado alguna confusión, generada
por la magnitud de los acontecimientos que configuran el meollo de la noticia, y
hace que en la redacción los tiempos de los verbos no siempre correspondan al
potencial, todo lo cual lo lleva a exculpar al medio y al periodista en atención a los
superiores valores que se juegan cuando está de por medio la libertad de prensa.
No puede extrañar entonces, que en declaración pública de la "Asociación de
Entidades Periodísticas Argentinas" (ADEPA) del 28 de febrero, se "comparta el
exhaustivo voto del juez, Dr. Eduardo Pettigiani, porque entiende que las
modalidades de los tiempos periodísticos suscitan, muchas veces, la comisión de
errores involuntarios carentes de connotaciones culposas".
Pero, en el Recurso Extraordinario que articuló el actor se hicieron jugar
argumentos dignos de toda consideración. En efecto, por lo pronto pone de resalto
-lo que luego, a mi entender, será decisivo- y es que, si bien en la nota periodística
se utilizan algunos verbos en tiempo potencial, igualmente se mezclan con otros

que no están en ese tiempo -"realizaban", "están involucrados", "hacía", "está
prófugo", "se apoderaron", etcétera- que confunden al lector cuando se analiza el
artículo.
También argumentó el accionante que las otras dos pautas del estándar
"Campillay" tampoco se cumplieron, ya que no se identifica con absoluta claridad
la fuente -por el contrario, se habla de una "primicia exclusiva" del medio- y no se
guardó la reserva de las identidades de los supuestos culpables. Otro argumento
de peso es que aparece una foto del actor -quien, reiteramos, nada tenía que ver
en los ilícitos- con la leyenda "está prófugo". Es decir que, sin duda, y más allá de
las intenciones del medio y de quien redactó la nota, se deslizaron errores y
desprolijidades de inocultable gravedad.
III. El fallo enriquece la doctrina
Este interesante material jurisprudencial sirve de base al Procurador General de la
Nación, doctor Nicolás Eduardo Becerra, para elaborar un trabajado dictamen
donde analiza con rigor y método todas las constancias de autos y las distintas
opiniones vertidas -por magistrados y letrados- y por ello consideró en definitiva
que, por la materia federal que está en juego -la libertad de prensa, de raigambre
constitucional y amparada en tratados internacionales- pero igualmente por el
derecho al honor "que también pertenece -afirma- al catálogo de derechos civiles
fundamentales reconocido" en los mismos instrumentos jurídicos
supranacionales, "corresponde revocar la resolución recurrida" dado que, en su
opinión, aquí no se han respetado las pautas objetivas que deben cumplirse según
el estándar "Campillay" (Fallos, 308:789) "por cuanto la publicación además de
identificar muy detalladamente al supuesto implicado no utiliza el verbo potencial
a su respecto, ni atribuye a la fuente mencionada las referencias que hizo del
accionante".
De ahí en más, despliega una serie de argumentos de gran solidez para refutar las
conclusiones del tribunal provincial, con apoyo doctrinario y jurisprudencial, para
concluir que se trata de una sentencia arbitraria que prioriza publicar cuanto
antes una noticia, sin medir que ello puede acarrear una consecuencia dañosa "al
honor y a la dignidad de la persona", lo que se hubiera resguardado si se actúa
con prudencia. Otra vez está aquí esa tensión entre los derechos fundamentales:
la libertad de prensa y la intimidad personal.
Al abocarse la Corte Federal al conocimiento del caso, vuelve a reconocer el
acierto del completo dictamen fiscal al que se remite -en los dos primeros
capítulos del mismo- "en razón de brevedad" (6); para de inmediato reconocer
que "está en juego el alcance de la doctrina constitucional establecida por esta
Corte por primera vez en el caso "Campillay" que según el apelante ha sido
interpretada por el a quo en forma forzada e irrazonable" (7).
Y de inmediato, de manera breve y didáctica, repite las tres hipótesis y que
cuando alguna de ellas se da, "la difusión de noticias que puedan afectar la
reputación de las personas no resulta jurídicamente objetable" (8).
Pero, con respecto a la utilización de los modos de los tiempos verbales, hace una
reflexión que sin duda enriquece la doctrina, cuando explicita que en las notas
periodísticas "... el sentido completo del discurso debe ser conjetural y no
asertivo. Si así no fuera -continúa- bastaría con el mecánico empleo del casi
mágico sería... para poder atribuir a alguien cualquier cosa, aún la peor, sin tener
que responder por ello" (9).
Esta precisión, en cuanto que no solo es necesario la utilización de los verbos en
el tiempo potencial, sino que todo el texto de la nota debe tener ese sentido

"conjetural y no asertivo" (sic), es fundamental y de alguna manera viene a
contestar severas críticas que se formularon a la Corte Federal cuando dictó el
fallo en "Bruno c. La Nación" (10).
Luego de esta afirmación que complementa la doctrina y le asigna un alcance más
preciso, entiende que por algunas expresiones de la nota periodística que
originaron el pleito y donde además, como vimos, se mezclaban los tiempos de
verbo, "no está incluida en el marco tutelar de la doctrina Campillay" (sic) por lo
que debe quedar descartada su aplicación.
En otras palabras, para la mayoría de la Corte Suprema -ocho de los ministros
suscriben el fallo, contando inclusive el sintético voto personal del doctor Carlos
Fayt- al caso en análisis no debe encuadrárselo dentro del conocido estándar. Por
su parte, el ministro doctor Antonio Boggiano, en otro telegráfico voto, desestima
la queja por "inadmisible".
Pero esta vez, lo que le asigna otra cuota de interés al fallo es que va más allá y
entiende que son los tribunales de grado los que deben considerar si, en
definitiva, la conducta de la demandada es pasible, o no, de reproche y sanción. Es
decir, queda un final abierto.
De todas maneras, reiteramos que se trata de un fallo sugestivo y donde la Corte
Federal, además de precisar la mejor doctrina que elaboró en los últimos lustros,
lo hace en un pronunciamiento breve y conciso, que deja abierta la puerta para
que el diario defienda lo que considera su más amplio derecho al ejercicio práctico
de la libertad de prensa.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Ver ANCAROLA, Gerardo, ED, 145-509; en "Libertad de prensa y

responsabilidad de la prensa", Anales de la Academia Nacional de Ciencias
Morales y Políticas, año 1997. Hay separata; etcétera.
(2) En esto coincide BADENI, Gregorio en "Tratado de libertad de prensa", ps. 175
y 814, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 2002.
(3) Véase, por ejemplo, ED, 30 de mayo de 1997.
(4) En el mismo número de ED, que mencionamos en la nota anterior, se extiende

la doctrina del fallo al campo penal, "in re": "Acuña, Carlos Manuel s/arts. 109 y
110 del C.P.", Corte Suprema, causa n° 25787 del 10 de diciembre de 1996 (Ver
La Ley, 1997-C, 897).
(5) Fallos, 308:789.
(6) Considerando 1°) Aquí, otra vez, se hace del dictamen del fiscal el eje del fallo,
como en el caso "Caric Petric c. Báez" que oportunamente comentamos. Véase La
Ley, 2002-E, 261.
(7) Considerando 2°.
(8) Considerando 3°.
(9) Las bastardillas primeras son mías; en el segundo caso, están en el fallo.
(10) Este fallo fue publicado "in extenso" en La Ley, 2001-E, 644. La Nota a Fallo,
pertenece al Dr. Julio César Rivera (h), y se titula "La doctrina 'Campillay' en un
nuevo fallo de la Corte Suprema" y se publicó en La Ley, 2002-B, 70.
Una sentencia irrazonable
Nota a Fallo
TITULO: Una sentencia irrazonable
PUBLICACION: LA LEY, 2000-A, 301
Voces
DAÑOS.Y.PERJUICIOS ~ LIBERTAD.DE.PRENSA ~
Con el título de "Otro pronunciamiento peligroso" (véase LA LEY, 1998-E,

211),cuando comentamos la sentencia de primera instancia que se dictó en estos
obrados (La Ley, 1998-C, 88), advertíamos que no siendo usual hacerlo en ese
estado del proceso, en este caso se imponían algunas reflexiones por la delicada
materia que trataba -de indudable interés institucional- y porque aprovechábamos
la oportunidad para precisar un aspecto, relacionado con un tema de la prensa en
general, que no todos tienen en claro. Nos referíamos al habitual error de
considerar a todos los medios de prensa como iguales y aplicarles por lo tanto las
mismas pautas para su evaluación, cuando en realidad todos son distintos y en
cada caso que se analiza deben tenerse en cuenta sus diferencias.
Esta posición doctrinaria, la venimos sosteniendo desde hace años y es por otra parte el criterio que sustenta la
jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América -que está en el mundo en la avanzada en
cuanto a la libertad de expresión-, por lo que en la nota que mencionamos al comienzo recordábamos que allí en
uno de sus conocidos casos se había sostenido "que las características especiales de ciertos medios exigía recibieran
un tratamiento diferente en términos de la Primera Enmienda, ya que si bien los principios básicos de expresión y
prensa no varían, cada medio tiende a presentar sus problemas específicos, por lo que ninguno de esos medios
estará necesariamente sujeto a las mismas reglas que rigen para otros medios de expresión (Burstyn vs. Wilson",
343, US 495, año 1951; los destacados son míos)".
El caso que comentábamos no ofrecía mayores dificultades: la actora, jueza titular de un Juzgado Nacional en lo
Civil de esta Capital se sintió agraviada por los dichos de una persona invitada el 27 de abril de 1993 al programa
"Tiempo Nuevo", que dirigía Bernardo Neustadt y que se emitía por el Canal 11 de Televisión, inició entonces un
juicio por daños y perjuicios, no sólo contra la persona que la ofendió, sino que hizo extensiva la acción contra el
periodista y el canal que lo puso en el aire. Cabe consignar que en siguiente programa el conductor, ante el cariz
que tomó el asunto, aclaró que había comprobado que la denunciante no había sido veraz en sus afirmaciones y que
"la doctora Díaz de Vivar siempre había actuado como legal y moralmente debía" (sic). No obstante ello, todos
fueron entonces condenados a abonarle a la magistrada una elevada suma de dinero en concepto de daño moral.
El grave error de perspectiva en que entonces se incurrió fue precisamente que por tratarse de un programa emitido
por TV en vivo no podía pretenderse que el conductor interrogara antes a sus invitados pues ello desnaturalizaría
no sólo el tipo de programa, sino inclusive la modalidad del medio -la TV o la radio son distintos a la prensa
escrita, al cine, al libro o inclusive a la Internet- ya que además la pretensión de la actora y de la sentencia
implicaba, en la práctica, una censura previa inadmisible en una sociedad democrática, que nos guste o no es hoy
una sociedad mediática, por lo que los medios de prensa ocupan un lugar preponderante en la vida cotidiana y
donde -también nos guste o no- la televisión reina casi soberanamente en las preferencias populares (1).
Cabe también señalar, que nuestra discrepancia con la sentencia del a quo era sólo en lo relacionado con la
condena al periodista y al medio, ya que si la invitada había agraviado a la jueza no dudábamos que debe ser
sancionada severamente, ya que la dignidad de los miembros del Poder Judicial siempre debe preservarse, y porque
bregar por la más amplia libertad de prensa, como bregamos, no significa que a través de la prensa se ataquen
impunemente valores superiores. Libertad de prensa y responsabilidad de la prensa, son las dos caras de una misma
moneda. Pero la consideración de cada caso exige una fineza de análisis, que entonces no existió, por lo que
confiábamos que esa sentencia "sería revocada en las instancias superiores donde se seguirá debatiendo".
Nos equivocamos. La sala I de la Excma. Cámara en lo Civil de esta Capital no sólo confirmó la sentencia, que
todos los involucrados como era previsible apelaron, sino que en un desafortunado pronunciamiento se sumó a la
confusión y provocó una justificada alarma en los medios de prensa (2).
Los errores conceptuales
La decisión de la sala -integrada por los doctores Leopoldo Fermé, Claudio Kiper y Julio Moreno Hueyo- ocupa
veintitrés fojas y se basa sobre el voto del primero de los magistrados, al que por "razones análogas" se adhieren sin
más, los dos restantes.
Esta sentencia es en realidad sólo más de lo mismo, con respecto a la de primera instancia, y parte del idéntico
grueso error: no entender el mecanismo de un programa periodístico, tanto en televisión como en radio, donde el
invitado es libre -y por lo tanto responsable absoluto- de sus dichos y el conductor, en la medida en que no se sume
a los argumentos que esgrime el entrevistado, no puede ser respon-sabilizado por el comportamiento de éste. La
emisora, por analogía, tampoco. La situación es similar al caso en que se alquila un salón para el dictado de una
conferencia, donde las demasías verbales del conferencista no pueden responsabilizar a los organizadores del acto,
y menos aún al propietario de la sala donde tuvo lugar la velada. Sorprende pues, que un razonamiento tan
elemental no se comprenda.
Así las cosas, son entonces sobreabundantes los argumentos y la retahíla de fallos que se esgrimen en el extenso
voto del doctor Fermé, porque en realidad para nosotros nada tiene que ver en este caso la tan promocionada
doctrina americana de la "real malicia" (3) ni la que se deriva del caso "Campillay" (Fallos, 308:789; LA LEY,
1986-C, 411), salvo -como lo recordamos en nuestra nota anterior- que allí en el ilustrado voto del ministro Carlos
S. Fayt se sostiene precisamente que pretender "la previa averiguación de la veracidad y exactitud de la noticia
limitaría el derecho de crónica" transformando al periodista en un "censor" (sic).
La responsabilidad tanto del conductor como de la emisora debió pues sencillamente encuadrarse dentro de las
sabias previsiones del Código Civil- de cuyo notable autor, Dalmacio Vélez Sarsfield, se conmemoró este año el
bicentenario de su natalicio- y que giran en función de los arts. 1109, 1072, y sus concordantes, donde en los casos
en que está en juego por un lado, la libertad de prensa y por el otro, las indemnizaciones que se puedan generar por
informaciones erróneas que se difunden, como ya lo hemos sostenido en otra oportunidad (4), se deben aplicar los
principios del derecho común en cuanto a que ni el dolo ni la culpa se presumen, ya que no existe en nuestro

ordenamiento legal la responsabilidad objetiva. De ahí que siempre para requerir una indemnización, es necesario
probar el factor subjetivo de imputabilidad o sea la culpa o el dolo de quien provocó el daño. Por descontado, que
la prueba corre por cuenta del actor en todo proceso. Y en el sub examen, por las particularidades descriptas, no
hay ni culpa ni dolo ni del periodista ni de la estación de TV. De lo contrario, es pretender un sistema excepcional
de responsabilidad objetiva de la prensa -en sus distintas manifestaciones- como actividad siempre supuestamente
riesgosa. Aspiración que, no nos engañemos, algunos todavía tienen.
Esa era la postura doctrinaria que también sostuvo el siempre recordado maestro del Derecho Civil y asiduo
colaborador de LA LEY, Jorge Bustamante Alsina (5) a quien en esta sentencia se lo cita pero lamentablemente no
se lo sigue.
Creemos que no vale la pena analizar otros aspectos de una decisión que teniendo un mal punto de partida no
podía arribar a una buena solución. Por el contrario, es una típica sentencia irrazonable, a las que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación siempre las ha descalificado (Fallos, 238:566; 244:309; entre otros), porque en
esos casos no se trata de una verdadera sentencia judicial.
Consideraciones finales
Esta sentencia, que como dijimos provocó tan adversos comentarios en los medios de prensa, es sin duda todo un
peligro para la libertad de expresión en radio y TV. Pero a las reflexiones anteriores que nos mereciera, deseamos
formular otras consideraciones que consideramos pertinentes.
No hay duda que en nuestros días, y en nuestro país, los medios de prensa tienen una influencia y una gravitación
extraordinarias. Tampoco puede dudarse que su libertad de actuación contribuye a fortalecer la sociedad
democrática y su expresión jurídica, que es el Estado de Derecho.
También debe reconocerse que, en ocasiones los medios de prensa han sobreactuado, y han pretendido que sus
excesos queden sin sanción (6). Esto ha traído, correlativamente, que muchos sectores le teman a la prensa. Y entre
esos sectores, entre nosotros, en líneas generales está el propio Poder Judicial cuyos integrantes han tenido
actitudes disímiles. Así, para dar algunos ejemplos, hay magistrados que toleraron y aún toleran sus excesos;
algunos con sentencias favorables en juicios donde se observó el debido proceso, no las han mantenido hasta sus
últimas consecuencias; y otros, cuando es atacado por la prensa algún miembro de la judicatura, cierran filas en
una actitud corporativa. En el caso de este comentario, las sentencias de ambas instancias dan esa sensación, que
no la despejan los argumentos que sobre ese tema se esgrimen en el parágrafo I del voto del doctor Fermé. De todas
maneras, reiteramos que así como no hay sociedad democrática sin prensa libre, pero responsable; es también un
requisito básico de aquélla, un Poder Judicial independiente y respetado.
Y en lo que hace al pronunciamiento que motiva esta nota confiamos que la Corte Federal lo descalifique.
Confirmarlo, sería todo un retroceso en una tendencia jurisprudencial que, salvo excepciones ha robustecido en el
país y en los últimos lustros, la libertad de expresión.
(1) Sobre la sociedad mediática y los medios de comunicación hay ya una abundante bibliografía que ha resumido
con su habitual agudeza BUSTAMANTE ALSINA, Jorge en "Responsabilidad social de los medios masivos de
comunicación" (LA LEY, 1998-B, 1272). A su vez el maestro italiano de la ciencia política, SARTORI, Giovanni
publicó recientemente un esclarecedor ensayo sobre la influencia de la televisión en las sociedades contemporáneas,
en "Homo Videns", Ed. Taurus, Madrid, 1998.
(2) Véanse los diarios de los días 10 y 11 del mes de febrero ppdo. Y la declaración de la Asociación de Entidades

Periodísticas Argentinas -ADEPA- también del 11 de febrero, donde se enjuicia la sentencia con duros términos.
(3) Sobre este precedente americano nos hemos referido en varias oportunidades, como por ejemplo cuando
analizamos el caso "Vago c. Ediciones La Urraca" en La Ley, 1992-B, 367. O en "Dos fallos asimétricos de la
Corte Federal" en LA LEY, 1998-F, 113.
(4) Véase "A propósito del último fallo sobre libertad de prensa de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. ¿Un
retorno a las fuentes?" En ED del 12/X/93. En el mismo sentido, SALERNO, Marcelo Urbano, "Culpa y sanción"
en LA LEY, 1993-C, 1044.
(5) Doctrinariamente, la posición de BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, era de una claridad meridiana. Véase, por
ejemplo, su breve y sustanciosa nota "El marco normativo dentro del cual debe ejercerse la libertad de prensa" en
LA LEY, 1992-B, 848; o en su ya clásica obra "Teoría general de la responsabilidad civil" , p. 246 y sigtes, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997.
(6) Véase ANCAROLA, Gerardo, "Libertad de prensa y responsabilidad de la prensa". Academia Nacional de
Ciencias Morales y Políticas, "Anales - 1997". Hay separata.
Arazi, Roland
El tercero adherente simple
Nota a Fallo
TITULO: El tercero adherente simple
AUTOR: Arazi, Roland
PUBLICACION: LA LEY, 1995-C, 442
Voces
INTERVENCION.DE.TERCEROS ~
SUMARIO: I. El fallo anotado. -- II. Concepto de tercero adherente. -- III. Interés.

-- IV. Actuación procesal. -- V. Efectos de la sentencia. -- VI. Juicios en que
procede.
I. El fallo anotado
La sentencia interlocutoria dictada por la sala C de la Cámara Nacional en lo Civil,

que firman los Doctores Jorge Horacio Alterini y José Luis Galmarini, resuelve
admitir la intervención espontánea o "voluntaria" de un tercero en el recurso
contencioso administrativo previsto por el art. 97, inc. b) de la ley 19.987 (Adla,
XXXII-D, 5222).

Se trata de una pretensión destinada a dejar sin efecto un decreto que dispuso la
clausura de una estación de servicio, sobre la base del gran volumen de
hidrocarburos que estaría alojado en la napa freática de dicha estación y que haría
ingresar agua con combustible. "Esso Sociedad Anónima Petrolera Argentina",
que es quien suministraba combustible a la recurrente, solicita se admita su
intervención como tercera, alegando que la sentencia que se dicte puede afectar
su interés propio (art. 90, inc. 1°, Cód. Procesal) ya que podría verse
comprometida su responsabilidad en caso de ordenarse la reapertura de la
estación de servicio.
La Cámara admite la intervención, sin retrogradar el procedimiento ni suspender

su curso (art. 93, Cód. Procesal). La decisión, a mi juicio, es acertada.
II. Concepto de tercero adherente
Tercero adherente simple es quien, sin estar legitimado para demandar o ser
demandado, defiende un derecho ajeno (el del actor o del demandado), pero en
interés propio. Es un presupuesto de admisibilidad que el tercero tenga interés en
defender a la parte a la que adhiere. El no propone una nueva demanda que
amplíe la materia litigiosa, ni deduce, en el proceso en el cual interviene, su propia
pretensión: Se limita a ayudar a una de las partes para que resulte triunfadora; no
hace valer un derecho suyo, en posición autónoma, sino, simplemente, sostiene
las razones de un litigante contra el otro.
III. Interés
Quien desea intervenir en el proceso para colaborar con el actor o con el

demandado, debe acreditar que la sentencia puede afectar su interés propio. Ese
interés debe ser actual: La lesión a los derechos del interviniente debe derivarse
de la sentencia misma que se vaya a dictar en el proceso; la derrota de la parte a
la cual adhiere debe repercutir en el tercero, quitándole en el futuro la posibilidad
de ejercer un derecho suyo, en las mismas condiciones favorables que hubiera
podido hacerlo de haber salido aquélla victoriosa; y jurídico: No es suficiente un
interés afectivo, es necesario que se trate de un interés protegido por el derecho;
la invocación de razones de parentesco, amistad o el deseo de cooperar al triunfo
de la justicia, no tornan admisible la intervención del tercero.
Se discute si un interés de mero hecho, como el del acreedor de una de las partes,
que en caso de que su deudor pierda el pleito no podrá percibir su crédito por la
insolvencia de aquél, es o no suficiente para posibilitar la intervención en el
proceso. La opinión de Mercader, quien sostuvo que un interés meramente
económico y mediato, como el del acreedor, no basta para justificar la
intervención en procesos ajenos (Mercader, Amilcar A., "El tercero en el proceso",
p. 75, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960; ver también CS, 20/12/88, Rep. ED,
23-615, N° 5), no es compartida por la mayoría de los autores (Carnelutti,
Francesco, "Sistema de Derecho Procesal Civil", tr. N. Alcalá Zamora y Castillo y S.
Sentís Melendo, II, p. 48, N° 43; Uteha, Buenos Aires, 1944; Calamandrei, Piero,
"Instituciones de Derecho Procesal Civil", tr. S. Sentís Melendo, II, p. 323 Ejea,
Buenos Aires, 1962; Alsina, Hugo, "Tratado teórico y práctico de Derecho Procesal
Civil y Comercial", I-591, N° 142. Ed. Ediar, 2ª ed., Buenos Aires, 1956-1965).
Nosotros participamos del criterio que admite la intervención del acreedor para
evitar la negligencia de su deudor o la colusión con la parte contraria, siempre que
exista un verdadero interés que la jurisdicción tenga que proteger, y el derecho de
quien quiere intervenir en un juicio ajeno no pueda ser satisfecho por otros
medios. Por otro lado el Cód. Procesal Nacional acepta expresamente la
intervención del acreedor como adherente simple, al legislar la acción
subrogatoria (art. 112, último párrafo).
IV. Actuación procesal
La intervención del adherente simple es la que causa más problemas dentro del
proceso ya que, como se dijo, no está legitimado para ser actor o demandado. Sin
embargo debe considerárselo un litisconsorte de la parte a quien ayuda, salvo en
lo que hace a las excepciones materiales o procesales de carácter personal, que
no está facultado para oponer en el proceso; por ello el art. 91 del Cód. Procesal
Nacional, dispone que el tercero no puede alegar ni probar lo que estuviese
prohibido a ésta. En lo demás está autorizado para realizar todos aquellos actos
que le está permitido a la parte a quien adhiere, siempre que ésta no lo hiciese,
tales como oponer defensas y excepciones (incluso la prescripción); peticionar la
caducidad de la instancia (CNCiv., Sala C, 13/7/84, JA, 1984-IV-141; CNFed.
Contenciosoadministrativo sala I, 13/10/81, ED, 98-
179); apelar la sentencia desfavorable (CNCom, sala C, 9/9/87, ED, 129-
336) y oponerse a los actos de disposición del proceso (por ej. allanamiento o
desistimiento). Con este alcance debe interpretarse la frase del Cód. Procesal
Nacional que dispone que "la actuación del interviniente será accesoria y
subordinada a la de la parte a quien apoyase" (art. 91, párr. 1°).
V. Efectos de la sentencia
La sentencia no puede ejecutarse contra el tercero adherente simple ya que él no

estaba legitimado para demandar o ser demandado; pero lo decidido en el fallo
tendrá eficacia en la relación que pudiera haber entre las partes principales y la
interviniente. Después de haber sido vencido el litigante a quien adhirió, el tercero
no puede, en otro proceso, discutir lo decidido en el primero. Pensamos que se le
debe permitir alegar los medios de ataque y defensa que no pudo hacer valer en el
juicio en el que accedió como tercero, a causa de una intervención tardía; no
obstante la CNCom., sala B (17/2/78, LA LEY, 1979-A, 570, 35.000-S) resolvió
que si el tercero concurre a intervenir voluntariamente en el proceso, debe
aceptarlo tal como se encuentra; de no haber intervenido la sentencia le sería
inoponible, pero si decidió participar debe aceptar lo que se decida; si lo hizo a
destiempo, cuando el estado del juicio no le permitió la cabal defensa de sus
derechos, a nadie puede imputar su propia torpeza.
Se autoriza la discusión de la decisión cuando la parte principal, dolosamente o

por culpa grave, no aprovechó medios de defensa o de ataque que el interviniente
desconocía.
VI. Juicios en que procede

Tal como se ha resuelto con acierto en la sentencia que dio origen a este
comentario, la intervención de terceros debe admitirse en toda clase de procesos,
incluso en los de ejecución o en los especiales, siempre que no se desnaturalice
los trámites de ellos y se advierta un real interés de quien desea participar (en el
mismo sentido, CNCiv., sala D, 8/6/71, LA LEY, 149-542, 29.731-S). No obstante,
algunos tribunales la han denegado en los juicios ejecutivos y en los incidentes
(CNCiv., sala C, 20/10/88, LA LEY, 1989-B, 488; íd. sala E, 21/5/85, LA LEY,
1986-A, 621-37.094-S; CNCom., sala B, 11/11/81, Rep. ED, 15-1005, N° 7; íd.,
sala D, 20/4/88, ED, 131-352; C1ªCivil y Com. Mercedes, 26/6/73, JA,
20-1973-582). Creemos que las mismas razones que justifican la intervención de
terceros en los juicios de conocimiento permiten admitirla en otra clase de
procesos, apreciando las circunstancias particulares de cada caso y cuidando que
no importen una demora injustificada, contrariando la celeridad propia de ellos.
B
Badeni, Gregorio
Doctrina de la real malicia
Nota a Fallo
TITULO: Doctrina de la real malicia
AUTOR: Badeni, Gregorio
Voces
JUICIO.POLITICO ~
I. El juicio político, establecido por los arts. 53, 59 y 60 de la Constitución, tiene

por objeto hacer efectiva la responsabilidad política del presidente,
vicepresidente, jefe del gabinete de ministros, ministros y jueces de la Corte
Suprema de Justicia por mal desempeño de sus cargos, o por la comisión de
delitos en el ejercicio de sus funciones, o por la comisión de delitos comunes.
Si bien el juicio político, tal como está reglado por la Constitución, tiene como antecedentes mediatos el juicio de
residencia de la época colonial y al impeachment inglés, presenta importantes diferencias con ellos.
El juicio de residencia consistía en una investigación impuesta por el Derecho indiano al cual quedaban sujetos los
virreyes, gobernadores y magistrados coloniales cuando concluían en sus funciones, "y se fundaba en el principio
de responsabilidad inherente a toda función de gobierno, y como un freno necesario para obligarlos a estar atentos
y ajustados a sus deberes" (1).
A diferencia del juicio político, el juicio de residencia era ineludible. Se trataba de una verdadera rendición de
cuentas que se llevaba a cabo con prescindencia de cualquier tipo de imputación, para determinar la eventual
responsabilidad de los funcionarios. En cambio, el juicio político constituye un "ante-juicio" (2) que apunta a la

destitución de un funcionario que está en ejercicio de su cargo, y que habilita la instancia judicial ordinaria para
verificar si hubo o no responsabilidad jurídica.
El impeachment inglés, que comenzó a ser aplicado en 1376, consistía en la acusación contra un individuo hecha
por la Cámara de los Comunes ante la Cámara de los Lores con motivo de conductas consideradas opuestas a los
intereses del Estado. Se utilizó frecuentemente para separar de sus cargos a los ministros de la Corona, por cuanto
no era aplicable al monarca ni a los jueces. pero, su tramitación no estaba condicionada a la comisión de un delito
o crimen calificado, sino a circunstancias de orden político relacionadas con el manejo de los negocios públicos.
Esta, seguramente, fue la razón por la que dejó de aplicarse desde 1805, cuando se consolidó en Gran Bretaña el
régimen de gabinete que determina la renuncia solidaria de sus integrantes por el simple hecho de no superar un
voto de confianza de la Cámara de los Comunes, procedimiento más ágil y coherente en el marco de un sistema
parlamentario para concretar la destitución(3).
El juicio político es una institución propia de los Estados de organización ejecutiva de tipo presidencial. Mediante
él no se hace efectiva la responsabilidad política solidaria propia del sistema parlamentario, como tampoco la
responsabilidad jurídica que está explícitamente reservada al Poder Judicial. Su único objetivo es el de separar de
su cargo al funcionario acusado, y eventualmente declararlo inhábil para ejercer ciertas funciones en el orden
nacional.
Los constituyentes, al incluir el juicio político, se basaron sobre el texto constitucional de los Estados Unidos que, a
su vez, se inspiró en el impeachment inglés. El mismo establece que el presidente, el vicepresidente y todos los
funcionarios civiles podrán ser removidos del cargo mediando juicio político y la condena por traición, soborno u
otros delitos graves, así como por inconducta (art. II, sec. IV). Prescribe que la Cámara de Representantes tiene el
poder exclusivo de promover el juicio político (art. I, sec. II), sin requerir la mayoría de dos tercios que establece la
Constitución Nacional, y que corresponde al Senado el poder de juzgar requiriendo, para la condena, una mayoría
de dos tercios de los miembros presentes (art. I, sec. III). Agrega que el juicio político no puede llegar más lejos
que la remoción del cargo y la descalificación para ocupar cargos honoríficos, de confianza o beneficio de los
Estados Unidos, pudiendo la parte condenada ser sometida a juicio, sancionada y castigada de acuerdo con la ley
(art. I, sec. III).
El texto constitucional de 1853 extendía el juicio político a los gobernadores de provincia y a los miembros del
Congreso Nacional. Ambas categorías fueron excluidas en 1860 sobre la base de sólidos fundamentos. En cuanto a
los primeros, por entender que ello guardaba mayor coherencia con el federalismo; y en cuanto a los segundos,
porque cada Cámara tiene la facultad constitucional de expulsar a sus miembros por mala conducta, tornando
innecesaria la promoción de un juicio político. Cabe acotar que, la Convención Nacional de 1860, incluyó entre los
sujetos susceptibles de ser sometidos a juicio político a los integrantes de los tribunales inferiores de la Nación.
II. Los arts. 59 y 60 no fueron alcanzados por la reforma de 1994. En cambio, el art. 53 sufrió dos modificaciones.
Por la primera de ellas, se incluye entre los funcionarios que pueden ser sometidos a juicio político, al jefe de
gabinete de ministros que prevén los arts. 100 y 101 de la Ley Fundamental. Por la segunda, fueron excluidos del
juicio político los magistrados judiciales de inferior jerarquía cuya remoción, por iguales causales a las expresadas
en el art. 53, sólo puede ser efectuada por el jurado de enjuiciamiento previsto en el art. 115 de la Ley
Fundamental.
De todas maneras, y hasta tanto que la ley reglamentaria sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara no determine la integración y funcionamiento del jurado de enjuiciamiento (art. 115,
Constitución Nacional) y del Consejo de la Magistratura (art. 114, Constitución Nacional), los jueces inferiores
seguirán sometidos al procedimiento del juicio político.

La institución del juicio político es un instrumento mediante el cual, los legisladores, pueden velar por la
efectividad de uno de los principios básicos de un sistema republicano de gobierno: La idoneidad requerida por el
art. 16 de la Ley Fundamental.
Corresponde a la Cámara de Diputados, por el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes (art. 53,
Constitución Nacional), disponer la formación de la causa explicitando los cargos que se imputan al acusado.
Cuando esos cargos son presentados ante el Senado requiriendo la destitución del funcionario imputado, comienza
el juicio político. A su vez, la Cámara de Senadores (arts. 59 y 60, Constitución Nacional) juzga la conducta de los
acusados pudiendo, también con el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes, declararlos culpables.
Como se trata de un juicio donde sólo se considera la responsabilidad política del funcionario, resulta razonable
que el juzgamiento se atribuya a un órgano político y representativo, y que el fallo condenatorio se limita a
producir la destitución del acusado y, eventualmente, su incapacidad para ocupar cargos públicos en el futuro.
Pero, la responsabilidad jurídica del ex funcionario, sólo puede ser juzgada por los tribunales judiciales ordinarios
en resguardo del principio de la división de los poderes.
La Constitución prevé tres causales para la promoción del juicio político: 1) mal desempeño del cargo, por ausencia
de idoneidad técnica o moral, y sin que ello importe necesariamente la imputación de una conducta voluntaria,
dolosa o culposa al funcionario; 2) comisión o participación en la ejecución de actos delictivos en el ejercicio de la
función pública; 3) comisión o participación en la ejecución de delitos comunes que, por su envergadura, gravedad
o trascendencia social, justifiquen la destitución del funcionario.
En nuestra práctica constitucional, y con motivo de una errónea interpretación de la Ley Fundamental, la
sustanciación del juicio político se ha basado sobre la primera causal. Ello es así porque, para que se sustancie un
juicio político por la comisión de delitos, es necesario que previamente el funcionario sea sometido a un juicio
ordinario que concluya con una condena jurídica. Por aplicación del art. 18 de la Constitución, a nadie se le puede
atribuir responsabilidad penal por un hecho delictivo sin previo juicio revestido con las garantías del debido
proceso legal que concluya con una sentencia emitida por un juez del Poder Judicial.
Como tanto a los jueces como integrantes del órgano ejecutivo se les ha extendido en la práctica la prerrogativa que
la Constitución contempla exclusivamente para los legisladores (arts. 69 y 70, Constitución Nacional), se ha
entendido que los funcionarios previstos en el art. 53 no pueden ser sometidos a un juicio penal ordinario sin antes
haber sido separados de sus cargos por un juicio político.
No compartimos esta conclusión por entender que ella se aparta del principio de igualdad republicana del art. 16, y
por brindar una interpretación extensiva a las prerrogativas de los arts. 69 y 70 cuando, uno de los principios
elementales en materia de interpretación constitucional es, precisamente, la interpretación restrictiva de las
prerrogativas y privilegios.
Si bien entendemos que aquellos funcionarios pueden ser sometidos a un proceso penal, sus consecuencias en modo
alguno pueden impedir o limitar las potestades resultantes del cargo que ejercen. Esto significa que ellos no pueden
ser privados de su libertad y, en caso de mediar una sentencia condenatoria firme privativa de libertad, su ejecución
debe quedar suspendida hasta el momento en que el funcionario cese en el cargo con motivo de un juicio político o
por cualquier otra circunstancia.
Esta interpretación, que estimamos se compadece con la esencia de un sistema republicano, tornaría mucho más
eficiente al juicio político. En efecto, frente a una sentencia penal condenatoria, los legisladores quedarían sujetos a
una importante presión social que les impediría evitar la promoción del juicio político para el funcionario
involucrado.
III. Es requisito para la procedencia del juicio político que la persona sometida al mismo esté desempeñando
alguno de los cargos que, taxativamente, establece la Constitución. Además, como el juicio político se inicia con la
presentación ante el Senado de la declaración de la Cámara de Diputados por la cual se dispone la formación de la
causa, sólo pueden ser sometidos al mismo los funcionarios que a ese momento ejerzan los cargos respectivos.
Tal es la posición que, mayoritariamente, sostiene la doctrina nacional (4).
Conforme a esta postura, no pueden ser sometidos a juicio político aquellas personas que no se encuentran en el
desempeño del cargo al momento de su promoción siendo, hasta ese momento, perfectamente válida la renuncia
aceptada o la remoción dispuesta del funcionario para impedir la sustanciación de un juicio político.
A pesar de la claridad de las disposiciones constitucionales, se presentan discrepancias, muchas veces fundadas
sobre motivaciones políticas, acerca de los efectos que tiene sobre el juicio político la renuncia del funcionario
involucrado. Se han propuesto tres soluciones:
1. La renuncia del funcionario, siempre que su aceptación sea anterior al fallo del Senado, determina la
terminación del juicio político. Germán Bidart Campos manifiesta que para que se pueda destituir "es necesario
que el acusado esté en ejercicio de su función; si renuncia mientras pende el juicio político --y la renuncia es
aceptada-- el juicio político concluye ipso facto por falta de objeto --que es únicamente removerlo del cargo, y no
castigarlo (5). Por el contrario, Segundo V. Linares Quintana (6) afirma que, una vez iniciado el juicio político, el
acusado no puede ser removido del cargo ni su renuncia puede ser aceptada a los fines de detener el juicio político,
pues ello "afectaría sustancialmente el principio de la división de los poderes, aparte de que comportaría el
ejercicio de una atribución no concedida por la Ley Suprema"; pero, de todas maneras, esa limitación presupone la
existencia de un juicio político en trámite ya que, si la separación del funcionario del cargo se concreta con
anterioridad a ese momento, resultará de cumplimiento imposible el objetivo esencial al cual respondió a la
inserción de este instituto en la Constitución Nacional: La destitución del funcionario. Se podrá alegar que la
Constitución, en su art. 60, establece que el fallo del Senado puede declarar la incapacidad del condenado para
ocupar empleos a sueldo en la Nación. Pero se trataría de una sanción accesoria y no principal ya que, ese artículo,
establece claramente que el fallo "no tendrá más efecto que destituir al acusado". Así, Germán Bidart Campos
destaca que "La inhabilitación no es sino un accesorio de la remoción, que nunca puede disponerse si no se
destituye. Cuando el funcionario ha dejado su función, el propósito de saneamiento político que a través de su
remoción busca el juicio político pierde oportunidad de ser logrado, por manera que el juicio político es un
procedimiento para apartar del cargo a los funcionarios del art. 45 incursos en las cuales allí previstas, que sólo
encuentran margen de aplicación cuando tales funcionarios se hallan en su actividad" (7). Esta postura
desnaturaliza al juicio político, permitiendo que su curso se paralice por la voluntad del propio imputado que se
impondría a la voluntad de los representantes del pueblo.
2. El juicio político se puede promover después de haber cesado el funcionario en el cargo. De modo que la
renuncia no es impedimento para que la Cámara de Diputados disponga la promoción de la causa ni para que el
Senado dicte su fallo. Esta solución incurre en el error de asimilar el juicio político al juicio de residencia que rigió
en la época colonial, y se aparta del art. 53 de la Constitución, que hace referencia implícita a funcionarios que se
encuentran en sus cargos como presupuesto para la acusación que formule la Cámara de Diputados.
3. La renuncia del funcionario, si es aceptada con posterioridad a la acusación de la Cámara de Diputados, no

puede impedir la prosecución y culminación del juicio político. Si bien no será posible materializar la destitución
del funcionario por haberse apartado del cargo, sí será posible que el Senado se pronuncie sobre la inhabilidad del
ex funcionario para ocupar cargos públicos en el futuro.

Esta última solución se amolda a la letra y espíritu de la Constitución, satisfaciendo las sanas expectativas de los
grupos de opinión pública. Ella ha merecido el reconocimiento de la Corte Suprema de Justicia en el caso
"Yrigoyen" (8).
En el caso, se cuestionaba la competencia de los juzgados penales para someter a proceso al ex presidente de la
Nación por no haber sido separado del cargo por un juicio político. La Corte no aceptó esta defensa entendiendo
que Yrigoyen había renunciado al cargo presidencial sin que le hubiera promovido juicio político alguno. Destacó
el Alto Tribunal que no es procedente el juicio político cuando la renuncia es aceptada antes de la iniciación del
mismo, pero si la renuncia se formula y es aceptada después de iniciado el juicio político con la acusación de la
Cámara de Diputados, "en tal caso claro es que no puede estar en manos del funcionario evitar el castigo e
inhabilitación mediante la renuncia".
Postura similar fue adoptada por el Senado cuando, el 30 de abril de 1947, dictó su fallo en el bochornoso juicio
promovido a cuatro ministros de la Corte y a su procurador general, por la circunstancia de no estar enrolados en la
ideología política del entonces gobernante de turno. Al considerar el caso del doctor Roberto Repetto, cuya
renuncia había sido presentada y aceptada antes de la iniciación del juicio con la acusación de la Cámara de
Diputados, el Senado determinó que no estaba sujeto a su jurisdicción por habérsele aceptado su renuncia con
anterioridad a la iniciación del juicio político.
Sobre la base de tal antecedente, fue correcta la decisión del Senado al no sustanciar en 1990 el juicio político del
ex juez Remigio González Moreno, ya que su renuncia había sido aceptada antes de que la Cámara de Diputados
decidiera impulsar el juicio político y, según el art. 53 de la Ley Fundamental, no se puede promover un juicio de
esa naturaleza contra quien no ostentaba, a ese momento, el cargo público del cual se lo pretendía remover.
Sin embargo, no aconteció lo propio con la postura adoptada por la mayoría de los senadores respecto del ex-juez
Juan Miguel Zitto Soria, porque su renuncia, aceptada el 29 de enero de 1991, fue posterior al acto de promoción
del juicio político dispuesto por la Cámara de Diputados, cuyo curso institucional no puede ser detenido por otro
poder gubernamental y menos aún por un acto del propio interesado.
Entendemos que en los supuestos de renuncia o remoción al márgen del procedimiento establecido por el art. 60 de
la Constitución, del funcionario involucrado, no existen reparos constitucionales para que el Senado prosiga el
trámite del juicio político dictando sentencia en la cual podrá ordenar la separación de aquél de su cargo si a ese
momento lo conserva, y además disponer la inhabilitación política del acusado con prescindencia de que revista el
carácter de funcionario. El límite constitucional está dado por la efectiva permanencia en el cargo al tiempo de la
promoción del juicio político por la Cámara de Diputados. IV. Si bien las razones que motivan la sustanciación de
un juicio político no son susceptibles de revisión judicial, por tratarse de elementos cuya apreciación queda
exclusivamente reservada a las Cámaras del Congreso, el pronunciamiento condenatorio que emane del Senado
queda sujeto al control del Poder Judicial en la medida que configure la violación sustancial de alguna de las
garantías y derechos que la Constitución reconoce a todos los habitantes del país.
En tal sentido, al resolver el caso "Nicosia", el 9 de diciembre de 1993, la Corte Suprema de Justicia tuvo
oportunidad de destacar que la doctrina que afirmaba el control judicial en materia de juicios políticos
desarrollados en el ámbito provincial (9), era extensible a los funcionarios sometidos al proceso similar que
contempla la Ley Fundamental.
Destacó la Corte que la apreciación de las causales para la promoción del juicio político, el encuadre constitucional
de los hechos y su análisis, son cuestiones reservadas al arbitrio del Congreso y, en particular, del Senado,
insusceptibles de revisión judicial. Sin embargo, la violación de las garantías constitucionales (art. 18, Constitución
Nacional) o de los recaudos establecidos por la Ley Fundamental para la sustanciación del juicio político, podían

acarrear la intervención del Poder Judicial por aplicación del principio de la supremacía constitucional (art. 31,
Constitución Nacional) y en ejercicio de la función de control de constitucionalidad reservada al mismo por la Ley
Fundamental. Así, la acusación formulada sin cumplir con la mayoría del art. 53; la sanción dispuesta por el
Senado sin alcanzar la mayoría del art. 59; la sanción del Senado cuyo contenido difiera del previsto en el art. 60;
la violación, durante la tramitación ante el Senado, de la garantía del debido proceso legal adecuada a las
modalidades del juicio político, son algunas de las hipótesis que tornan viable la revisión judicial de un
pronunciamiento condenatorio emanado del Senado.
Esta doctrina, cuya razonabilidad se basa sobre la ya tradicional distinción entre los actos políticos --no
susceptibles de revisión judicial-- y los efectos jurídicos de tales actos --sujetos al control judicial-- (10), fue
reiterada por la Corte Suprema al resolver el caso "Rodríguez" el 23 de febrero de 1994. En esa oportunidad, la
Corte estableció que, a los fines de la tramitación de un recurso extraordinario con motivo de actuaciones
verificadas en un juicio político, su sustanciación requiere de una sentencia definitiva emanada del superior
tribunal de la causa que, en este caso, solamente puede ser el Senado. De modo que las presuntas violaciones a las
garantías constitucionales del debido proceso legal, como es el derecho de defensa en juicio, producidas en el curso
de las actuaciones desarrolladas por la Comisión de Juicio Político de la Cámara de Diputados, ni la resolución
disponiendo la iniciación del juicio político, carecen de entidad jurídica para avalar el control judicial que está
reservado solamente respecto de la sentencia definitiva que pronuncie el Senado.
El mecanismo del juicio político es un procedimiento prudente y eficaz para analizar la responsabilidad política de
ciertos gobernantes en salvaguarda del principio de idoneidad, tan caro y esencial para la subsistencia de un
sistema democrático constitucional.
Que la herramienta no se aplique con la frecuencia que algunos desean o con la celeridad que le es propia, no
configura defectos propios del juicio político sino una consecuencia no deseada constitucionalmente y que generan
quienes deberían darle fiel cumplimiento.
Las críticas que se formulan a este instrumento constitucional son manifiestamente injustas, como también lo son
aquéllas que le imputan a la Ley Fundamental las frustraciones de los gobernados producida por quienes no
supieron dar fiel cumplimiento al mandato institucional de la Constitución. No es imputable a la Constitución la
circunstancia de no haber sido todavía sancionada la ley que resguarde y garantice la ética en la función pública;
privar a la ciudadanía de información acerca de quiénes en su momento propiciaron y avalaron el nombramiento
de funcionarios sometidos a juicio político; la razón por la cual los órganos políticos, especialmente el Poder
Ejecutivo, persisten en mantener en secreto las razones que los impulsan a designar a magistrados judiciales y del
ministerio público, así como también sus antecedentes; el fracaso de los controles establecidos por las leyes del
Congreso, y tantas otras deficiencias que podrían ser fácilmente subsanadas si, realmente, existiera el firme
propósito de concretarlas. Tales críticas no deben ser destinadas a la Constitución, sino trasladadas a aquellos que,
habiendo accedido a la función pública, no saben o no quieren cumplir sus principios, olvidando que la corrupción
no es obra de un sistema político democrático basado sobre la libertad y dignidad del ser humano, sino fruto de la
desidia en aplicar los mecanismos destinados a preservar la ética pública y privada en el marco social.
(1)GONZALEZ, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", p. 501, Ed. Estrada, Buenos Aires, 1983.
(2)Conf. BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. II, p. 189,
Ed. Ediar, Buenos Aires, 1986.
(3)Conf. LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. IX, p. 457,

Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988.
(4)LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. IX, p. 463;
BIDART CAMPOS, Germán, "Juicio político", La Nación 6/3/1984; GARCIA BELSUNCE, Horacio A., "Sujetos
enjuiciables y finalidad", La Prensa, 24/2/1984; HARDOY, Emilio J., "Naturaleza del juicio político", La Prensa,
16/9/1984.
(5)"El Derecho Constitucional del Poder", t. I, p. 381.
(6)"Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. IX, p. 468.
(7)"Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. II, p. 190.
(8)Fallos CS, 162:152.
(9)Fallos CS, 308:961.
(10)Voto del doctor Luis M. Boffi Boggero en Fallos CS: 256:559, La Ley, 112-226.
El derecho de peticionar a las autoridades
Nota a Fallo
TITULO: El derecho de peticionar a las autoridades
PUBLICACION: LA LEY, 1991-E, 1.
Voces
DERECHO.DE.PETICIONAR.A.LAS.AUTORIDADES ~
El derecho de peticionar a las autoridades, es la facultad constitucional que tiene

toda persona física o jurídica de solicitar, demandar o requerir, en forma
individual o colectiva, a los funcionarios que ocupan los cargos gubernamentales
para que produzcan determinados actos u omisiones (1).

Se trata, en cierto modo, de una proyección de la libertad de expresión. La libertad de pensamiento y la libertad de
expresión no son, a igual que las restantes libertades del hombre, elementos aislados cuya ponderación pueda
efectuarse solamente en una zona específica de la vida social. Ellas abarcan todo su conjunto y se insertan,
especialmente, en el sistema político de la sociedad al condicionar la efectiva vigencia de las demás libertades,
tanto las de carácter natural como los derechos que emanan de la creación positiva. Si a los hombres no se les
reconoce, por el poder político, la facultad de expresar libremente sus pensamientos formulando peticiones
encaminadas a salvaguardar sus derechos subjetivos o a generar actos determinados de la autoridad, la subsistencia
de sus restantes libertades carecerá de un fundamento sólido en la medida que aquella libertad estratégica
constituye el factor desencadenante que impulsa todo tipo de actividad humana.
El destinatario del derecho específico de peticionar, reconocido por el art. 14 de la Constitución Nacional, es la
autoridad pública. Como toda libertad, es en principio absoluta, aunque su ejercicio debe adecuarse a las leyes
reglamentarias dictadas en el marco de razonabilidad que establece el art. 28 de la Ley Fundamental y respetando
el límite establecido por la propia Constitución en su art. 22.
No se trata necesariamente de una libertad política. La circunstancia de que su ejercicio, en algunas oportunidades,
tenga por objetivo controlar u orientar la actuación gubernamental, no significa que tal derecho resulte de
imposible concreción en ámbitos que son ajenos al proceso del poder (2). Los derechos que enuncia el art. 14 de la
Constitución, no tienen una caracterización civil o política determinadas, ya que ella resultará del marco político o
civil en que se exteriorice su ejercicio.
El derecho de peticionar a las autoridades, con su amplísima variedad de matices, puede responder a objetivos
genéricos o específicos. Entre estos últimos adquieren significativa relevancia las peticiones destinadas a
salvaguardar un derecho subjetivo del peticionario, por ser los medios efectivos reconocidos por la ley para
posibilitar su efectiva concreción.
En un sistema republicano, donde el poder emana de la comunidad y donde los gobernantes tienen el deber de
servir a los gobernados, el ejercicio del derecho de petición genera para las autoridades, una obligación mínima
cual es la de atender y analizar las peticiones que reciben. Sin embargo, cuando la petición no recae sobre temas
para los cuales la ley impone al funcionario la obligación de expedirse, o sobre cuestiones que no involucran un
derecho subjetivo, el ejercicio de la facultad de peticionar no trae aparejada la obligación correlativa de
pronunciarse sobre la petición o de infirmar al peticionario sobre el curso de acción que eventualmente se
impondrá a su solicitud(3). En esos casos, tales comportamientos no son legalmente exigibles, en virtud del poder
discrecional de las autoridades para expedirse o guardar silencio respecto de las inquietudes transmitidas por los
particulares. Además y desde un punto de vista práctico, bien dice Linares Quintana que resultaría absurdo
pretender que las autoridades dedicaran su tiempo a resolver e informar sobre todas las peticiones que les fueran
interpuestas (4).
Distinta es la solución cuando las peticiones se realizan para hacer valer un derecho subjetivo del peticionario y
según el cauce establecido por la legislación reglamentaria. Estas peticiones, si son efectuadas ante el organismo
competente, deben ser necesariamente resueltas por la autoridad y su contenido puesto en conocimiento del
interesado en virtud del principio de la publicidad de los actos gubernamentales (5).
Otro tanto acontece en todos aquellos supuestos en que, el contenido de la petición, recae sobre temas para los
cuales la ley impone al funcionario público la obligación de expedirse sobre ellos o de imprimir un determinado
curso de acción aunque no se vinculen con un derecho subjetivo del peticionario. Aquí existe la obligación de dar
curso al contenido de la petición aunque no, necesariamente, la de informar al peticionario sobre la decisión
adoptada.

Algunos de estos aspectos fueron considerados en el fallo que comentamos. En la causa se cuestionó la
constitucionalidad del art. 48 de la ordenanza fiscal de la Municipalidad de Lobos por entender, entre otros
agravios, que vedaba el ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades y que el municipio no estaba facultado
para reglamentar ese derecho. La norma mencionada dispone que la Municipalidad "no dará curso a ninguna
petición si el contribuyente y/o responsable no acreditare estar al día con sus obligaciones fiscales exceptuándose el
servicio de ambulancia, carro atmosférico y la inhumación". Precisamente, el actor adeudaba una cuota de
contribución por conservación y mejorado de la red vial municipal y, sobre la base de tal antecedente, el municipio
se negó a expedir una guía de tránsito para hacienda por él solicitada.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por el voto de la mayoría, rechazó el planteo sobre
la inconstitucionalidad de la norma municipal. Compartimos la decisión aunque no algunos de sus fundamentos.
Sostuvo el tribunal, que la ordenanza fiscal no reglamenta el derecho de petición sino que, por el contrario,
presupone su ejercicio. Una interpretación semántica de la norma avala parcialmente esta conclusión. Es que ella
condiciona el "curso" de la petición al cumplimiento de las obligaciones fiscales y, asimismo, prevé los deberes
correlativos de la autoridad municipal.
En el caso comentado, el peticionario ejerció el derecho de petición y la autoridad municipal, por hallarse
involucrado en un derecho subjetivo, cumplió con su obligación de expedirse poniendo en conocimiento del
interesado el contenido de la resolución. La decisión fue correcta porque, cuando la solicitud apunta a salvaguardar
un derecho subjetivo el derecho de peticionar no se agota con el simple acto de la petición sino con el
cumplimiento de la obligación de expedirse sobre el requerimiento. En tal sentido, si bien es cierto que la norma
presupone el ejercicio del derecho de petición, también procede a reglamentarlo imponiendo a la autoridad la
obligación de expedirse no accediendo a la solicitud para el supuesto de mediar incumplimiento de las obligaciones
fiscales.
Sin embargo, el tribunal recurriendo a una interpretación literal del texto constitucional limitó los alcances del
derecho de petición al mero acto de peticionar, entendiendo que el mismo no es un medio a través del cual se
ejercen otros derechos. Pero resulta difícil de comprender cómo es posible hacer valer los derechos subjetivos que
reconoce la Constitución si no es acudiendo al ejercicio de la facultad de peticionar a las autoridades. Por otra
parte, no se advierten cuáles pueden ser los reparos para que varios derechos constitucionales puedan ser ejercidos
simultáneamente aunque merezcan un trato distinto.
Si la petición es genérica y no involucra derechos subjetivos, así como tampoco la obligación legal para la
autoridad de expedirse o asignarle un determinado curso de acción, la relación jurídica se agota con el
cumplimiento del deber de recibir la petición. Pero si la petición apunta a obtener el reconocimiento de un derecho
subjetivo diferente, que podrá ser negado por la autoridad, su ejercicio persiste hasta el momento en que la
autoridad cumple con su obligación de expedirse.
Por su parte, en el voto de la minoría se sostuvo que la ordenanza municipal vulneraba el derecho de peticionar, al
disponer que la autoridad no podía dar curso a ninguna petición sin la previa acreditación del cumplimiento de las
obligaciones fiscales. Ello, a su criterio, significaría subordinar la petición a un requisito que le es extraño y
privarla de una obligación correlativa sin la cual no existiría propiamente el derecho de petición.
En este voto también se incurre, a nuestro entender, en el error de no distinguir los dos aspectos que presenta el
derecho de petición según esté, o no, relacionado su contenido con el propósito de hacer valer otros derechos
subjetivos. Además, en el caso concreto, y en virtud de la interpretación efectuada por los funcionarios
municipales, se ejerció debidamente el derecho de petición y la autoridad cumplió con su obligación correlativa de
expedirse, aunque no accediendo a la petición del solicitante. De modo que no se restringió el derecho de

peticionar, sino que, por aplicación de la norma, fueron rechazados los requerimientos formulados por el
peticionario que se hallaban basados sobre el ejercicio de las libertades de tránsito, propiedad y comercio. Caso
contrario, se estaría asignando al derecho de petición un alcance superior al que tiene constitucionalmente, pues se
estaría entendiendo que el mismo se traduce en el deber de la autoridad de aceptar la petición dictando una
resolución favorable al requerimiento del peticionario.
La interpretación de las normas en sus aspectos constitucionales debe ser efectuada aplicando un enfoque amplio y
práctico que procure adecuarla y no ponerla en pugna con las cláusulas de la Constitución (6), verificando si las
limitaciones que imponen son razonables, es decir, proporcionadas a las circunstancias que le dan origen y a los
fines que se propone alcanzar con ellas. Como la declaración de inconstitucionalidad es la última solución a la cual
se debe acudir y por aplicación del principio residual in dubio pro constitutio, las leyes deben ser interpretadas en
la forma que mejor concuerde, con las cláusulas de la Constitución, de modo que la objeción constitucional sólo
resulte viable cuando es manifiesta y el texto de la norma no pueda ser lealmente interpretado de una manera
concordante con las disposiciones constitucionales(7).
(1)Conf. GONZALEZ, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", p. 210, Ed. Estrada, Buenos Aires
1983; GONZALEZ CALDERON, Juan A., "Derecho constitucional argentino", t. II, p. 115, Ed. Lajouane, Buenos
Aires 1930; LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. IV, p. 570,
Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1977/1988; BIDART CAMPOS, Germán, "Derecho constitucional", t. II, p. 280, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 1969.
(2)Conf. GONZALEZ CALDERON, Juan A., "Curso de derecho constitucional", p. 219, Ed. Kraft, Buenos Aires
1960 y BIDART CAMPOS, Germán, "Derecho constitucional", t. II, p. 280, Ed. Ediar, Buenos Aires 1969. en
cambio, para GONZALEZ, Joaquín V., se trata de un derecho esencialmente político. "Manual de la Constitución
Argentina", p. 210, Ed. Estrada, Buenos Aires, 1983.
(3)SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, "Manual de derecho constitucional", p. 145, Ed. Kapelusz, Buenos Aires,
1958; LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. IV, p. 573, Ed.
Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988.
(4)"Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. IV, p. 573, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988.
(5)BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", t. I, p. 303, Ed. Ediar,
Buenos Aires 1986.
(6)LINARES QUINTANA, Segundo V., "Reglas para la interpretación constitucional", p. 61, Ed. Plus Ultra,
Buenos Aires 1988.
(7)Fallos C. S. J. N. 249:59.
La libertad de expresión y de conciencia: el caso "La última tentación de Cristo"
Nota a Fallo
TITULO: La libertad de expresión y de conciencia: el caso "La última
tentación de Cristo"
PUBLICACION: RU, 2001-3-12
Voces
LIBERTAD.DE.EXPRESION ~ GARANTIAS.CONSTITUCIONALES ~ TRATADO.INTERNACIONAL ~ CINEMATOGRAFIA ~
~
I. La libertad de prensa e imprenta, que mencionan como sinónimos los arts. 14 y

32 de la Constitución, fueron originariamente relacionadas solamente con la
prensa escrita, por tratarse del único medio técnico de comunicación masiva
existente hasta el siglo XIX. Pero, en el curso del siglo XX, el contenido de
aquellos vocablos se ha extendido a otros medios cuyas características los
convierten en canales idóneos para la transmisión pública y masiva del
pensamiento. Tal es lo que acontece con las producciones cinematográficas, la
radio, la televisión, la transmisión satelital y la internet.
Sin embargo, para arribar a esa conclusión, fue necesario superar ciertas barreras intelectuales esquemáticas que
no se compadecían con el dinamismo social y los significativos progresos tecnológicos operados en materia de
comunicación.
Algunos autores opinaban, a través de una interpretación literal de la Constitución, que ella no contemplaba en
forma genérica a la libertad de expresión en sus arts. 14 y 32. Solamente habría previsto algunas de sus
modalidades, que son la libertad de prensa e imprenta, relacionadas con la manifestación del pensamiento a través
de la palabra escrita volcada en los diarios, revistas y libros (1).
No compartíamos esas opiniones porque, las diferencias técnicas que pueden existir entre los diversos medios de
comunicación no son suficientes para privarlos del carácter común de instrumentos transmisores del pensamiento,
que deben disfrutar de igual protección y reconocimiento que los dispensados a los medios conocidos al tiempo de
ser sancionada la Constitución. Ya el 3 de abril de 1860, en el informe de la Comisión Examinadora de la
Constitución Federal presentado a la Convención del Estado de Buenos Aires, y con referencia al actual art. 32, se
destacó que: "Siendo la palabra escrita o hablada uno de los derechos naturales de los hombres que derivan de la
libertad de pensar..." (2), poniendo así de manifiesto una visión más progresista de la interpretación constitucional
que cabe acordar a los arts. 14 y 32 de la Ley Fundamental.
La Constitución no protege directamente a los medios de comunicación, sino a la expresión del pensamiento en
forma pública y abierta que, como necesariamente debe ser canalizada a través de ellos, proyecta la tutela

normativa al instrumento empleado para la transmisión del pensamiento.
Consideramos que no existe en la materia una laguna normativa constitucional. Todos los medios técnicos de
comunicación social son medios de prensa. La conclusión resulta de la aplicación de las reglas teleológica.
práctica, semántica, sistemática y dinámica de interpretación constitucional (3), que impiden un análisis restrictivo
de las libertades, evitan asignar un significado literal y técnico a las palabras de la ley y posibilitan la adecuación
de las normas constitucionales a las circunstancias generadas por las nuevas modalidades y necesidades resultantes
del progreso de la humanidad (4).
No habrá, entonces, mutación constitucional, ni necesidad de reformar la Constitución, ni aplicación analógica de

una norma para cubrir presuntas lagunas constitucionales. Simplemente, se cumplirá la voluntad de los
constituyentes adecuando las normas generales de la Ley Fundamental a los casos particulares que se presentan en
la vida social. Y, a la luz de esa interpretación, admitiremos que la libertad de prensa o imprenta. no se limita a la
palabra escrita sino también a las expresiones orales (5).
Este último criterio ha sido incorporado, en forma lenta y con algunas reservas, por nuestra Corte Suprema de
Justicia (6). Aunque, quizás no con la misma firmeza impuesta por la Corte de los Estados Unidos cuando, ya en el
año 1952, al dejar sin efecto la prohibición establecida para la exhibición de la película italiana "E1 milagro",
puntualizó que debido a la importancia adquirida por el cinematógrafo como instrumento para formar la opinión
pública, "la expresión mediante películas cinematográficas queda incluida dentro de la garantía de libertad de
palabra y de prensa de las Enmiendas I y XIV" (7).
Esa es la interpretación que fue adoptada expresamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso "La última tentación de Cristo" resuelto el 5 de febrero de 2001, y cuyas conclusiones resultan obligatorias
para los tribunales de Estados que suscribieron la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla,
XLIV-B, 1250). Convención que está expresamente prevista en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y que,
en este aspecto, se adecua a sus arts. 14 y 32.
II. "La última tentación de Cristo" es una película que, dirigida por Martín Scorsese, se basa, aunque
parcialmente, sobre la excelente novela del prestigioso escritor griego Niko Kazantzakis. En su momento, su
exhibición en varios países latinoamericanos suscitó firmes protestas, intensas polémicas y críticas, por entender
que distorsionaba maliciosamente, o al menos de manera arbitraria, la personalidad de Jesucristo. Se podrá estar de
acuerdo o en desacuerdo con las diversas opiniones formuladas. La emisión de ellas en el marco del pluralismo que
tipifica a las democracias constitucionales es notoriamente lícita. La cuestión a resolver reside en determinar si es
viable prohibir su exhibición porque vulneraría el orden público, la moral pública, los sentimientos religiosos de la
mayoría de la población, e inclusive el honor.
E1 art. 19, núm. 12, de la Constitución de Chile, establece un sistema de control para la exhibición y publicidad de
las producciones cinematográficas, que puede derivar en su prohibición o censura.
Sobre la base de esa norma, fue creado el Consejo de Calificación Cinematográfica. Se trata de un organismo
administrativo, a cuya consideración debe ser sometida toda obra cinematográfica para ser autorizada su
exhibición.
E1 29 de noviembre de 1988 el Consejo de Calificación rechazó la solicitud presentada por la United International
Pictures Ltda. para que se permitiera la exhibición de "La última tentación de Cristo". La empresa recurrió de
dicha resolución, pero ella fue confirmada por un tribunal de apelación el 14 de marzo de 1989. Años después, la
empresa solicitó que fuera revisada la prohibición y, el 11 de noviembre de 1996, el Consejo de Calificación
autorizó su emisión para espectadores mayores de 18 años de edad.
Sin embargo, y con motivo del recurso planteado por varias personas, el 20 de enero de 1997 la Corte de
Apelaciones de Santiago de Chile dejó sin efecto la resolución administrativa del Consejo de Calificación. Esa
decisión judicial, fue confirmada el 17 de junio de 1997 por la Corte Suprema de Justicia.
E1 3 de septiembre de ese año, la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas, formuló una denuncia ante
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por entender que la sentencia del Superior Tribunal chileno
violaba la prohibición de censura previa impuesta por el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Tras recibir del Estado de Chile los descargos correspondientes, y convocar a las partes a una audiencia, a la cual
no concurrieron los representantes de aquél, el 29 de septiembre de 1998 la Comisión aprobó el Informe N° 69/98.
El Informe recomendaba a Chile que, por aplicación del art. 13 de la Convención, dejara sin efecto la censura
impuesta a la obra cinematográfica y que adecuara su derecho interno a la citada Convención. Para el
cumplimiento de tales recomendaciones, otorgó un plazo de dos meses.
Como, en los hechos, no fueron acatadas sus recomendaciones, el 15 de enero de 1999 la Comisión presentó una
demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos sosteniendo, básicamente, que el Estado de Chile
había vulnerado la libertad de expresión y la libertad de conciencia tuteladas por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
III. Con respecto a la libertad de expresión, la Comisión expuso que:
1) Se violaba la prohibición absoluta de censura previa contemplada en el art. 13 de la Convención.
2) La única restricción prevista por esa norma se refiere al acceso de los menores de edad a espectáculos públicos.
3) Con la salvedad anterior, la libertad de expresión, cualquiera sea su contenido o materia sobre la cual recaiga,
solamente es pasible de responsabilidades ulteriores que establezca el derecho interno conforme al principio de
razonabilidad.
4) "La última tentación de Cristo" fue definida como obra artística de contenido religioso sin pretensiones
propagandísticas. Pero, inclusive, aunque incurriera en una apología del odio religioso, sus responsables solamente
podían quedar sujetos a las consecuencias ulteriores previstas por la ley.
5) La prohibición dispuesta por el Poder Judicial se fundamentó en que la obra era ofensiva para la figura de
Jesucristo. Era necesario preservar su derecho al honor y su reputación, pues se afectaban los sentimientos
religiosos de los creyentes y demás personas que consideran a Jesucristo como su modelo de vida.
6) E1 honor de las personas debe ser protegido sin perjudicar el ejercicio de la libertad de expresión y del derecho
de recibir información. La Comisión advierte, en este aspecto, que cuando se produce una relación de tensión entre
la libertad de expresión y el derecho al honor de las personas, los tribunales chilenos otorgan preferencia a las
restricciones impuestas a la libertad de expresión, lo cual violenta el principio de indivisibilidad de los derechos
humanos (8).
7) El Estado de Chile está obligado a dar fiel cumplimiento a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y es responsable por los actos que provengan de su Poder Judicial. Si bien, en el orden interno, los órganos
legislativo, ejecutivo y judicial son independientes, en el orden externo conforman una unidad indivisible que
refleja la voluntad del Estado, debiendo éste asumir la responsabilidad internacional por los actos gubernamentales
que transgreden aquella Convención.
8) Chile, en el art. 5° inc. 2° de su Constitución incorporó los derechos y libertades consagrados en la Convención,
de manera que para su cumplimiento no se requiere de una modificación legal o constitucional. Tal temperamento
fue adoptado en diversas oportunidades por los tribunales chilenos aplicando las cláusulas de la Convención sin
invocar obstáculo alguno, ya sea de índole legal o constitucional.
En su defensa, el Estado de Chile alegó que:
1) E1 Poder Ejecutivo destacó ante el Congreso su posición contraria a la censura previa.
2) El Poder Ejecutivo no comparte la jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile, en orden a brindar un trato
preferencial al derecho al honor sobre el derecho a la libertad de expresión.
3) E1 Poder Ejecutivo remitió al Congreso un proyecto de reforma constitucional eliminando la censura en la

exhibición y publicidad de las producciones cinematográficas, que mereció la aprobación de la Cámara de
Diputados.
4) Un acto contrario al derecho internacional generado por el Poder Judicial, solamente puede acarrear
responsabilidad internacional para el Estado cuando éste, en su conjunto, comparta los criterios dados por el Poder
Judicial. En particular, se requiere la conformidad del Poder Ejecutivo por ser el órgano encargado de las
relaciones internacionales.
En cuanto a la libertad de conciencia y de religión, previstas por el art. 12 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la Comisión destacó que:
1) La prohibición de acceder a una obra de arte de carácter religioso vulnera la libertad de conciencia de la
población, en el marco del pluralismo propio de una sociedad democrática.
2) E1 Estado no debe utilizar su poder para tutelar la conciencia de algunos ciudadanos en desmedro de otros. Su
rol consiste en abstenerse de interferir sobre la adopción, mantenimiento, o modificación de las convicciones
religiosas o de cualquier otro carácter.
3) La prohibición de exhibir una película, basada sobre su contenido religioso, lesiona el derecho a la libertad de
conciencia de quienes no pueden ver la obra cinematográfica y formarse su propia opinión sobre las ideas en ella
expresadas.
4) La prohibición lesiona los derechos de quienes profesan otras religiones o no tienen convicciones de esa índole,
ya que se privilegia a un credo en perjuicio del libre acceso a la información del resto de las personas sobre una
materia de aquella naturaleza.
Por su parte, en su descargo, el Estado de Chile alegó:
1) Los derechos enunciados por los arts. 12 y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos son
absolutamente autónomos.
2) Las conductas que integran las libertades de conciencia y de religión, consisten en conservar, cambiar, profesar
y divulgar la religión. Ninguna de tales conductas está en tela de juicio cuando se prohíbe la exhibición de una obra
cinematográfica.
IV. El 5 de febrero del corriente año, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió el caso planteado.
Si bien sus fundamentos carecen del desarrollo esperado, considerando la envergadura de los derechos
cuestionados, sus conclusiones son sólidas en función de la interpretación que corresponde acordar al contenido de
la Convención conforme a su art. 29, y a un enfoque finalista o teleológico de los arts. 12 y 13.
E1 art. 29 establece que la Convención no puede ser interpretada de manera tal que los Estados puedan restringir o
limitar los derechos y libertades que ella enuncia invocando disposiciones del derecho interno. Tampoco pueden
desconocer los alcances atribuidos a los derechos por su normativa interna, cuando ella les otorga una extensión y
tutela superior a la que emana de la Convención. Asimismo, los Estados no pueden desconocer otros derechos y
garantías que, aunque no estén enunciados explícitamente, son inherentes a la naturaleza humana o deriven de la
forma democrática representativa de gobierno. Tampoco es viable limitar los efectos que puedan producir la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de iguales características
(9).
La Corte sostuvo que el Estado de Chile había desconocido la libertad de expresión, establecida por el art. 13 de la
Convención, al imponer la censura y prohibición de la obra "La última tentación de Cristo".
Tras reproducir el contenido de esa norma, la Corte destacó que la libertad de expresión abarca, tanto el derecho
de expresar el pensamiento propio, como el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda índole (10). Comprende tanto la conducta o derecho del emisor, como del receptor. En síntesis, ella se
extiende no solamente a los actos de emisión, sino también al contexto de relación humana generador del
fenómeno de la comunicación social.
Para la Corte, la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social.
En la dimensión individual, la libertad de expresión no se agota con el reconocimiento del derecho a hablar o
escribir, sino que comprende además, e inseparablemente, el derecho a usar cualquier medio apropiado para
difundir el pensamiento y la información, y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Añadió, que la
expresión y difusión del pensamiento y de la información son indivisibles. De manera que, una restricción a las
posibilidades de divulgar constituye, simultáneamente, un límite al derecho de expresarse libremente.
Corresponde destacar que la Corte, tal como lo dispone el art. 13 de la Convención, considera que la libertad de
expresión se puede ejercer a través de cualquier medio de comunicación. Ello es así, porque el bien jurídico
protegido es la libertad de expresión y no el canal por el cual se exterioriza. Este último es un accesorio
indispensable para el ejercicio de la libertad tutelada (11).
En cuanto a la dimensión social, la libertad de expresión comprende el derecho a tratar de comunicar a otros los
puntos de vista del emisor, como también el derecho de todas las personas a conocer opiniones, relatos y noticias.
Para la Corte, ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas.
Un aspecto fundamental en el fallo de la Corte, reside en descalificar en forma absoluta a la censura previa.
Destacó que: "Es importante mencionar que el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura
previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a
ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida
preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión".
Esta conclusión, en cierto modo colisiona con lo resuelto en el voto de la mayoría de nuestra Corte Suprema de
Justicia en el caso "Servini de Cubría" (12). En efecto, tras revocar la prohibición judicial impuesta para la emisión
de un programa de televisión, destacó que "no todo lo que se difunde por la prensa escrita, o se emite en programas
radiales o televisivos o por cualquier otro medio, goza del amparo otorgado por la prohibición de la censura previa,

sino aquello que por su contenido encuadra en la noción de información o difusión de ideas".
La fórmula empleada por nuestro Alto Tribunal resulta sumamente ambigua y peligrosa, al establecer en abstracto
una distinción entre información e ideas, por un lado, y aquellas manifestaciones del pensamiento que no merezcan
esa calificación, por otro. Es que no se advierte cuándo el contenido de una expresión no encuadre en la noción de
idea o información. A título de ejemplo, tanto una parodia como una publicidad comercial encierran una idea o una
información.
La solución adoptada por la Corte Interamericana, se aparta de aquella excepción esbozada por nuestra Corte
Suprema. También descarta la tesis expuesta por el ministro Carlos S. Fayt cuando sostuvo que la censura previa
está "expresa y directamente establecida para el derecho de publicar las ideas y no para otros medios distintos de la
imprenta o prensa, como la televisión", añadiendo que las restricciones aplicables a los medios electrónicos de
comunicación social "deben responder al principio de legalidad y, por consiguiente, estar previstas en la legislación
o expresamente fijadas por la ley". Asimismo, descalifica claramente la posición del ex ministro Rodolfo Barra
cuando destacó que "La interdicción de la censura previa, en nuestro régimen constitucional, no llega al extremo
de convertir al juez en un mero espectador de un daño inexorable" y que la aplicación de la garantía que veda la
censura previa "debe referirse a alguna expresión con un mínimo contenido útil para el receptor, y siempre tal
derecho será ejercido conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio".
De los votos expuestos por los ministros de nuestra Corte Suprema en el caso "Servini de Cubría", el que mejor se
adecua a la doctrina de la Corte Interame-ricana es, quizás, el emitido por Enrique Petracchi. Sostuvo, con
referencia a la censura previa, que: "La admisión de semejante requerimiento conduce a un resultado francamente
paradójico, cuando no inverosímil. En efecto, si ante la inminencia, incluso enteramente cierta, de que fuesen a ser
difundidas expresiones desdorosas o agraviantes contra una persona, ésta pudiese pretender, y los jueces conceder,
que tal difusión sea vedada, bien pronto se advertirá que ello convertiría a los estrados judiciales en órganos
llamados a librar expresas prohibiciones, por vía del acogimiento de las demandas, o tácitas autorizaciones, por la
desestimación de aquéllas, respecto de la difusión de las ideas. Y esto, inocultablemente, produciría una
sorprendente y no menos deletérea metamorfosis, por la cual nuestros jueces se volverían verdaderos tribunales de
censura, de una censura cuya justificación resultaría mucho más escandalosa que el propio delito que pudiere
consumarse con la expresión que pretende prohibirse". Añadió que "El hecho de que la libertad de prensa pueda
prestarse a abusos por parte de individuos sin escrúpulos, negociantes de escándalos, no resta importancia a la
necesidad de proteger dicha libertad contra cualquier censura o restricción que limite o impida las denuncias de
inconducta de las autoridades. Si se cometen abusos, los damnificados pueden encontrar remedio y hacer castigar a
los culpables, siempre dentro de las vías constitucionales".
Para la Corte Interamericana el Estado de Chile vulneró el art. 13 de la Convención cuando, su Corte Suprema de
Justicia, ratificó la prohibición de exhibir la película "La última tentación de Cristo", incurriendo en un acto de
censura previa. Concluyó destacando que "Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado
puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía,
que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las
normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del
Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el art. 19 número 12 de la Constitución establece la
censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial" (13).
Con respecto a la libertad de conciencia y religión, tuteladas por el art. 12 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la Corte Interamericana entendió que ella no había sido violada por el Estado de Chile.
Cuando la Corte Suprema de Justicia de ese país ratificó la prohibición de exhibir "La última tentación de Cristo",

señaló que la obra lesionaba las creencias religiosas de una gran cantidad de personas. Esto era así, porque se
deformaba maliciosamente la imagen de Jesucristo, enlodando las legítimas creencias de un vasto sector de la
sociedad.
La religión es un conjunto fundamental de creencias o dogmas sobre la divinidad. Se traduce en una serie de
principios metafísicos que impulsan a las personas a adoptar determinados comportamientos y a cumplir ciertos
ritos acordes con aquellas creencias. Por su parte, la libertad de religión consiste en el ejercicio de la libertad de
pensamiento sobre la materia religiosa y, en su caso, en la exteriorización de ella a través de un culto determinado.
El art. 12 de la Convención, al reconocer la libertad de conciencia y de religión, destaca que ella comprende el
derecho de conservar o cambiar de religión o de creencia, y que nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que
puedan menoscabar esa libertad. Asimismo, en cuanto a la libertad de cultos como manifestación externa de la
libertad de conciencia, su ejercicio debe adecuarse a las normas reglamentarias establecidas para proteger la
seguridad, el orden, la salud, la moral pública o los derechos y libertades de las personas.
"La última tentación de Cristo", al margen del juicio de valor que nos pueda merecer, si bien versa sobre temas
relacionados con algunas religiones, difícilmente puede ser calificada como una obra religiosa en el marco del art.
12 de la Convención. Es cierto que su censura vulnera el derecho a la información -art. 13 de la Convención--pero
no es causa, real o potencialmente determinante, como para que las personas decidan conservar, cambiar, profesar
o divulgar su religión o sus creencias religiosas.
Tal fue el criterio adoptado por la Corte al destacar que, "En el presente caso, sin embargo, no existe prueba
alguna que acredite la violación de ninguna de las libertades consagradas en el art. 12 de la Convención. En efecto,
entiende la Corte que la prohibición de la exhibición de la película "La última tentación de Cristo" no privó o
menoscabó a ninguna persona su derecho de conservar, cambiar, profesar o divulgar, con absoluta libertad, su
religión o sus creencias".
La Corte no se expidió sobre los agravios referentes al honor, la preservación de la imagen de Jesucristo y a las
creencias legítimas de la sociedad, por tratarse de bienes que, en el caso resuelto, no estaban relacionados con la
libertad de religión y conciencia, sino con la libertad de expresión reglada en el art. 13 de la Convención.
V. La sentencia de la Corte Interamericana, en su carácter de intérprete final de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, contiene ciertas conclusiones de relevante importancia sobre los alcances que corresponde
asignar a sus cláusulas y acerca del deber de los órganos gubernamentales de los Estados signatarios de ella, de
ajustar sus actos a esa interpretación.
Es así que, para la Corte:
1) La libertad de expresión puede ser ejercida por cualquier medio y no solamente por aquellos canales
relacionados con el concepto clásico de la libertad de prensa. El art. 13 de la Convención establece que, esa
libertad, abarca la potestad de "buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su
elección". La expresión periodística y la vertida por medios que no se relacionan con la actividad periodística,
están amparadas por la Convención.
2) La libertad de expresión puede recaer sobre cualquier materia, "no sólo para las informaciones o ideas que son
favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan,
inquietan u ofenden al Estado o una fracción cualquiera de la población".
3) El ejercicio de la libertad de expresión está sujeto a las responsabilidades ulteriores expresamente establecidas

por la ley, y cuya razonabilidad se justifique por ser necesario para proteger a los restantes derechos de las
personas, a la seguridad nacional, el orden público, o la salud o moral públicas.
4) En ningún caso es viable implementar la censura previa. La Corte citó como excepción la cláusula del art. 13.4
que autoriza la censura al solo efecto de regular el acceso de los menores de edad a los espectáculos públicos para
proteger la moral de la infancia y adolescencia (14). Pero, esa regulación, en modo alguno puede impedir la
concreción del espectáculo público ni restringir los derechos de los mayores de edad (15).
5) Los Estados signatarios deben adecuar los contenidos o la interpretación de sus derechos internos a las
disposiciones de la Convención. Pero, esto no significa que esas normas hubieran quedado derogadas para los
Estados Partes de la Convención.
6) Los actos del órgano judicial de un Estado basados sobre su derecho interno, que no se adecuen a las
prescripciones de la Convención, o a la interpretación que de ellas realice la Corte Interamericana, comprometen la
responsabilidad internacional de ese Estado aunque no cuenten con la conformidad de los órganos legislativo y
ejecutivo.
(1) BALLESTER, Eliel, "Teoría y cuestiones de la libertad de información", p. 52, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1959; BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional", t. I, p. 270, Ediar, Buenos
Aires, 1986; PELLET LASTRA, Arturo, "La libertad de expresión", p. 64, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1993.
Esta postura fue adoptada, en varios de sus pronunciamientos, por el ministro de la Corte Suprema de Justicia,
Carlos S. Fayt.
(2) La Comisión estuvo integrada por Bartolomé Mitre, Dalmacio Vélez Sársfield, José Marmol, Antonio Cruz
Obligado y Domingo F. Sarmiento.
(3) LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de Interpretación Constitucional", ps. 289 y sigtes., Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.
(4) LINARES QUINTANA, Segundo V. enseña que "La Constitución, en cuanto instrumento de gobierno
permanente, cuya flexibilidad y generalidad le permite adaptarse a todos los tiempos y circunstancias, ha de ser
interpretada teniendo en cuenta, no solamente las condiciones y necesidades existentes al momento de su sanción,
sino también las condiciones sociales, económicas y políticas que existen al tiempo de su interpretación, a la luz de
los grandes fines que informan a la Ley Suprema del país" ("Reglas para la interpretación constitucional", p. 95,
Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1988).
(5) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. IV, p. 626, Abeledo-Perrot, Buenos Aires
1980.
(6) Casos "Mallo" (Fallos 282:396), "Colombres" (Fallos 295:216 -La Ley, 1976-C, 188-) y "Servini de Cubría"
(Fallos 315:1943).
(7) 343 US 495.
(8) Para la Comisión no existe, en abstracto, un orden jerárquico entre las libertades. No hay libertades de
primera, segunda o tercera clase. Todas ellas son especies de un género único, la libertad, y merecen igual
protección.
(9) Si bien la Corte no establece un orden jerárquico entre los tratados y convenciones internacionales, estaría
indicando que, en cada caso concreto, se debe acudir a la norma internacional -e incluso local- que ofrezca mayor

protección a los derechos y libertades.
(10) A1 hacer referencia a informaciones e ideas de toda índole, no hay razón valedera para excluir de la libertad
de expresión a la emisión de información económica, crediticia y la publicidad comercial.
(11) La referencia a cualquier medio de comunicación, no se limita a los medios de prensa clásicos como los
diarios, revistas, libros, cine, radio y televisión. Incluye la transmisión satelital, la internet y los restantes medios
de comunicación social abierta al público.
(12) Fallos C.S. 315:1943.
(13) La Corte no declaró la supremacía de la Convención sobre la Constitución de Chile, sino que recalcó el deber
asumido por ese Estado de adecuar su texto a aquélla. Deber cuyo cumplimiento, en última instancia, no depende
de la voluntad de los gobernantes sino del pueblo mediante el ejercicio del poder constituyente.
(14) Consideramos que, en el marco de la Convención, existe otra norma que avala la censura previa. Se trata del
art. 14 que consagra el derecho de rectificación o respuesta, aceptado por la mayoría de los miembros de nuestra
Corte Suprema de Justicia a partir de Fallos 315:1492. Es que, obligar al director de un medio de difusión a emitir
expresiones que no desea manifestar, equivale a prohibir la emisión de expresiones que se desean manifestar.
(15) Tal fue el temperamento adoptado por la Suprema Corte de los Estados Unidos el 26 de junio de 1997 al
resolver el caso "Reno v. American Civil Liberties Union".
La publicación de las sentencias judiciales y el derecho a la intimidad
Nota a Fallo
TITULO: La publicación de las sentencias judiciales y el derecho a la
intimidad
PUBLICACION: LA LEY, 1993-B, 355.
Voces
DERECHO.A.LA.INTIMIDAD ~ SENTENCIA ~
I. Los hechos que motivaron el fallo que comentamos tuvieron su origen en la

publicación objetiva y sin comentarios, en una revista jurídica especializada, de la
sentencia definitiva dictada por un tribunal bonaerense en un proceso judicial
donde se demandó la revocación de una donación por la causal de ingratitud. En
esa sentencia, que desestimó la demanda, fueron considerados algunos datos y
elementos personales atinentes a la relación de concubinato que existió entre los
litigantes, que ellos incorporaron voluntariamente al debate procesal.
El agravio de la parte demanda, que la condujo a accionar por indemnización de daños a la editorial, residió en que
la publicación de una sentencia en la cual se analizan aspectos íntimos de las partes englobados en el derecho de
familia, debe omitir la individualización de los nombres de los litigantes tal como aparecen expresados en la
carátula del expediente judicial. Al no haber sido citadas las partes por sus iniciales en la publicación, aquellos
datos y elementos íntimos fueron difundidos públicamente, permitiendo que el lector los relacionara con sus
autores. Tal circunstancia habría perturbado arbitrariamente la intimidad de una de las partes, con su consecuente
derecho a ser resarcida conforme al art. 1071 bis del Cód. Civil.
Al rechazar la demanda y sobre la base del voto del doctor Zaccheo, la sala J de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil confirmó el fallo dictado en primera instancia, realizando un análisis detallado de los
hechos y fundando su pronunciamiento sobre los siguientes argumentos: 1) Los hechos personales debatidos en el
primer proceso, al tener su fuente en un concubinato adulterino, revestían el carácter de ilícitos (conf. art. 118,
Cód. Penal) sin que puedan ser considerados como inherentes al derecho de familia. 2) Como la materia sobre la
cual versó la sentencia publicada no está comprendida en el derecho de familia, resulta inaplicable la prescripción
de reserva dispuesta por el art. 64 del Reglamento para la justicia nacional (Adla, LI-A, 19 --t. a.--). 3) El tribunal
que dictó la sentencia publicada consideró que su contenido no perturbaba la intimidad de los litigantes, pues no
dispuso eliminar los nombres de las partes tal como lo prevé el art. 164 de la ley procesal bonaerense reglamentario
del art. 157 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires. 4) Los litigantes no efectuaron oportuno pedido de
reserva del proceso, ni tampoco alguno de ellos solicitó que la eventual publicación de la sentencia se realizara sin
mencionar los nombres de las partes.
El tribunal sostuvo que no existían impedimentos legales para publicar el fallo con los nombres de las partes, y
habiendo omitido la parte agraviada ejercer las garantías en salvaguarda del presunto derecho a la intimidad
invocado, su negligencia resultaba un obstáculo insalvable para la procedencia de la acción resarcitoria. Añadió,
por otra parte, que el resultado favorable para la agraviada de la sentencia objeto de la publicación era demostrativo
de la inexistencia del daño moral invocado.
II. Una de las libertades constitucionales que más ha preocupado a nuestra doctrina y jurisprudencia en el curso de
las últimas décadas es la libertad de intimidad. Su reconocimiento es unánime, aunque son múltiples las
dificultades para concretar su definición y el ámbito de ella. Restringir las manifestaciones de la intimidad puede
conducir a su negación, y extenderlas a las proyecciones sociales de la vida privada y familiar del hombre puede
llevarnos al exceso de englobar en la intimidad a todo tipo de convivencia social.
Desde nuestra óptica, la libertad de intimidad consiste en los aspectos personales y reservados de la existencia
espiritual y material del hombre que, por estar marginados de la relación social, no pueden ser objeto de
intromisión del Estado o los particulares sin el consentimiento del titular de aquélla (1). Se trata de una libertad
que se traduce en el derecho natural, reconocido por la ley, que tiene toda persona para preservar la
invulnerabilidad de aquellos matices de su vida que no se introducen en el marco de la convivencia social.
El hombre enriquece su vida espiritual bajo el manto protector del secreto y la reserva que resuelve dispensar a los
aspectos más íntimos de su existencia desconectados de la vida social. Pero además de vivir con dignidad, necesita

convivir respondiendo a un imperativo de su condición de ser social. Y en el marco de esa convivencia, gran parte
de su intimidad se exterioriza quedando sujeta a conceptos, juicios y opiniones (2).
La libertad de intimidad disfruta de raigambre constitucional expresa. Ella emana del art. 19 de la Ley
Fundamental, al disponer que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados. Por otra parte, algunas de las manifestaciones de esa libertad, tales como la libertad del domicilio y la
libertad de comunicación, también tienen previsión constitucional en el art. 18. Establece que ellas son inviolables,
y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.
La pluralidad de libertades individuales que establece la Constitución impone la necesidad de armonizarlas para
evitar que el ejercicio de alguna de ellas desemboque en la negación de otras. La propia Constitución desconoce
libertades absolutas en la dimensión individual prescribiendo que todas ellas deben ser ejercidas conforme a las
leyes reglamentarias (art. 14). Pero esas leyes reglamentarias no pueden tener una extensión tal que conduzca a la
alteración o desconocimiento de la libertad regulada (art. 28).
El principio que establece la inexistencia de libertades individuales absolutas se extiende a la intimidad. Por más
importante que sea esa libertad, su jerarquía es igual a la de las restantes libertades constitucionales en la
dimensión individual. Todas ellas son especies de un género único: la libertad. De modo que el reconocimiento de
la intimidad no puede conducir al exceso de anular otras libertades constitucionales, ni tampoco el ejercicio de
cualesquiera de estas últimas puede desembocar en el cercenamiento liso y llano de la intimidad (3).
Tal circunstancia revela el rol significativo que tiene la interpretación constitucional y, en particular, la regla
sistemática. La Constitución es un sistema, un cuerpo normativo orgánico integrado por disposiciones genéricas y
flexibles estrechamente relacionadas y coordinadas entre sí. Es un sistema que "debe interpretarse como un
conjunto armónico, en el cual el significado de cada parte debe determinarse en armonía con el de las partes
restantes; ninguna disposición deber ser considerada aisladamente y siempre debe preferirse la interpretación que
armonice y no la que coloque en pugna a las distintas cláusulas de la Ley Suprema" (4).
Que la intimidad no es una libertad absoluta está avalado por numerosas disposiciones legales que, por aplicación
de los arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional y sobre la base de razones de moralidad, orden público y la
necesidad de preservar los derechos legítimos de terceros, reglamentan aspectos particulares de la libertad de
intimidad. A ellas se añade el art. 1071 bis del Cód. Civil que, además de los presupuestos comunes condicionantes
de la responsabilidad, agrega los recaudos específicos aplicables en aquellas hipótesis en que está en juego la
intimidad de las personas. Tales recaudos podemos sintetizarlos en los siguientes: 1) Los aspectos o datos de la
intimidad deben ser veraces, secretos y ocultos (5); 2) su producción no debe ser pública ni exteriorizada
públicamente por su titular; 3) la difusión o intromisión en el ámbito de la intimidad deben responder a un
comportamiento doloso o culposo(6); 4) la difusión o intromisión no deben ser provocadas o consentidas por el
titular de la libertad; 5) la intromisión debe ser arbitraria, es decir, no debe estar fundada sobre razones de orden
público, en resguardo de la moral pública o en salvaguarda de los legítimos derechos de un tercero.
III. ¿La cuestión planteada en el caso resuelto involucraba, realmente, la libertad de intimidad? Si aceptamos un
criterio amplio, como el que propicia Germán Bidart Campos (7), existirán elementos cuyo desarrollo permitirá
expresar una respuesta afirmativa. En cambio, si nos atenemos a un enfoque tasativo como es el que describe
Segundo V. Linares Quintana (8), la conclusión será diferente.
Al resolver el caso "Ponzetti de Balbín" (9), la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de expresar que el
derecho a la intimidad previsto por el art. 19 de la Constitución Nacional ampara la autonomía individual
integrada por sentimientos, hábitos, costumbres, relaciones familiares, posición económica, creencias religiosas, la

salud mental y física, y todos los hechos o datos que integran el estilo de vida de una persona que la comunidad
considera reservadas al individuo y cuyo conocimiento o divulgación significa un peligro para la intimidad. Agregó
que, en tales casos, la intromisión sólo se justifica si está avalada por la ley y en función de un interés superior en
resguardo de la libertad de los terceros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la investigación de un
delito. En cierto modo, la Corte adecuó al caso particular los principios generales que había expuesto en el caso
"Viñas" (10), donde expresó que las "acciones privadas son, pues, las que arraigan y permanecen en la interioridad
de la conciencia de las personas y sólo a ellas conciernen, sin concretarse en actos exteriores que puedan incidir en
los derechos de otros o que afecten directamente a la convivencia humana social, al orden y a la moral pública y a
las instituciones básicas en que ellas se asientan". Añadió que las acciones humanas integran la intimidad cuando
pertenecen al ámbito de la moral individual y están reservadas sólo al juicio de la propia conciencia, escapando a la
regulación de la ley positiva y a la autoridad de los magistrados. Tales acciones, a las cuales la Corte calificó de
"ajurídicas", difieren de aquellas que, naciendo de la intimidad, se traducen en comportamientos exteriores con
incidencia sobre derechos ajenos y proyección comunitaria, entrando en el campo de las relaciones sociales
objetivas que constituye la esfera propia de vigencia de la justicia y el derecho.
Es evidente que los hechos y datos descriptos en la sentencia que publicó la editorial y antes de la promoción del
juicio, integraban el ámbito de la intimidad. Pero desde el momento en que las partes, voluntariamente, resolvieron
difundirlos en un proceso judicial para justificar la aplicación o interpretación de una norma jurídica, tales datos
superaron los límites de la intimidad para introducirse en el marco de aquellas relaciones sociales objetivas que
tienen proyección comunitaria.
A ello se añade, como bien se puntualiza en la sentencia que comentamos, la circunstancia de que contando la
parte agraviada con la facultad de solicitar que no se publicaran los nombres de las partes, se abstuvo de ejercer esa
potestad consintiendo, implícitamente, con la difusión pública de tales datos. De todas maneras, si bien resulta
aceptable la tramitación reservada asignada a un expediente judicial, consideramos que no se puede vedar o mutilar
la publicación de las sentencias sin ocasionarle una lesión al principio de la publicidad de los actos
gubernamentales, que es de la esencia de un sistema republicano (11).
IV. Pero suponiendo que en el caso hubiera estado involucrado el derecho a la intimidad, ¿puede la publicación de
una sentencia judicial constituir un acto ilícito por lesionar arbitrariamente la libertad de intimidad?
Para responder a esta pregunta se impone la necesidad de armonizar dos libertades: la libertad de intimidad y la
libertad de prensa. Pero con la particularidad de que en este caso el ejercicio de la libertad de prensa superó los
límites de una libertad individual para introducirse en su dimensión institucional (12).
Atendiendo al rol institucional que tiene la libertad de prensa bajo determinadas circunstancias, en varias
oportunidades la Suprema Corte de los Estados Unidos se pronunció por la amplia e ilimitada publicidad de los
datos resultantes de los procesos judiciales en particular, y de los actos de gobierno en general.
Así, avaló la amplia cobertura periodística de los procesos judiciales, sin perjuicio de garantizar el debido proceso
legal, disponiendo la anulación de aquellos juicios en que la imparcialidad de los jurados o de los jueces, pudiera
haber sido alterada por los excesos publicitarios (13). Dispuso dejar sin efecto la prohibición gubernamental sobre
la publicidad de documentación referente a la política militar, estableciendo que toda cuestión donde se debate una
medida de censura previa, es considerada por la Corte con una grave presunción sobre su invalidez constitucional
(14). Descalificó la validez de una ley local que prohibía la publicación del nombre de una víctima en un caso de
violación, cuando esa información había sido legítimamente obtenida de los registros públicos judiciales (15). La
vigencia del derecho a la información determinan que la facultad de los medios de prensa de acceder a los
procedimientos judiciales sea igual al derecho que tienen los miembros del público en general (16). Que no es
punible la publicación del nombre de un menor de edad, autor de un hecho delictivo, cuando la información fue

obtenida de un registro público y oficial(17). No es ilícita la publicación de información concerniente a un
procedimiento que el Estado dispuso mantener en reserva (18).
En nuestro sistema constitucional el Poder Judicial integra el Gobierno de la Nación, y todos sus actos --sentencias,
acordadas, etc.-- son actos gubernamentales sujetos a la regla de la publicidad que impone la forma republicana de
gobierno. Cuando a través del ejercicio de la libertad de prensa se dan a publicidad los actos del Gobierno, aquélla
se proyecta a una dimensión institucional frente a la cual ceden las libertades individuales. Hay en tal caso un
interés público comprometido: el derecho del titular del poder político --el pueblo-- por conocer los actos oficiales
de sus representantes en el ejercicio de ese poder.
Si la publicidad de los actos gubernamentales es una de las características esenciales de un sistema republicano,
mal se puede prohibir o cercenar la publicación de las sentencias judiciales emanadas de los jueces a quienes el
pueblo encomendó el ejercicio de la función de administrar justicia.
El derecho de informar y recibir información no plantea problemas en un sistema autocrático. Nadie puede invocar
semejantes derechos por cuanto no hacen a la esencia del sistema político. Distinta es la situación en una
democracia constitucional donde la conducción global de los asuntos públicos, en última instancia, corresponde al
pueblo. Toda la legitimidad del sistema democrático, está basada sobre la participación del pueblo en el proceso del
poder y en su derecho a conocer los actos gubernamentales. Ese derecho de acceder a las fuentes de información se
expresa en todos los ámbitos gubernamentales, tanto frente a los actos de los órganos legislativo y ejecutivo, como
del órgano judicial (19).
De modo que la publicación de un fallo judicial, en las hipótesis en que pudiera generar un conflicto con la libertad
de intimidad, encuadra en una de las razonables limitaciones que el art. 19 de la Constitución prescribe para el
derecho a la privacidad: la existencia de una causal de orden público o interés institucional que impone la
publicidad de los actos producidos por el Poder Judicial.
Se podrá alegar que el contenido de la sentencia publicada no involucraba aspecto alguno relacionado con el orden
público o el interés institucional. Que carecía de relevancia institucional o científica, siendo de exclusivo interés
para las partes litigantes. Pero lo propio acontece con muchos actos producidos por los órganos legislativo y
ejecutivo (pensiones graciables, subsidios, indultos, conmutación de penas, etc.) que son objeto de publicidad. Es
que, en estos casos, no se opera un conflicto entre dos libertades individuales sino entre una de carácter individual
y otra de raíz institucional; entre el derecho a la intimidad y el derecho de la sociedad a ser informada sobre el
contenido de los actos gubernamentales que hace a la esencia del sistema político en el cual se desarrollan todas las
libertades individuales.
Pero aunque no se comparta la opinión expuesta en los párrafos anteriores y se imponga a los medios de prensa la
obligación de no individualizar a los litigantes cuando se debaten temas relacionados con el derecho a la
privacidad, no serán esos medios los encargados de dilucidar, en cada caso concreto, cuándo está involucrada la
libertad de intimidad. Esa función, tal como lo disponen las normas vigentes en la provincia de Buenos Aires, es de
la competencia judicial. Serán los propios jueces quienes deben a priori asumir la responsabilidad de disponer la
censura parcial para la publicación de sus pronunciamientos.
El concepto individual de la libertad se traduce en un valor jurídico social que la organización política debe
preservar y coordinar. Ese valor jurídico social presupone un orden normativo y una seguridad. Un orden
normativo que diseñe los amplios espacios para el desarrollo armónico de las libertades individuales, y una
seguridad jurídica corporizada en las garantías tutelares de la actividad del hombre. A través de este proceso, el
concepto ontológico de la libertad cobra cuerpo en un valor jurídico personalista cuya vigencia requiere,
necesariamente, su limitación y subordinación a los principios que posibilitan el funcionamiento del sistema en el

cual se desenvuelve.
(1)LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. IV, p. 619, Ed.
Plus Ultra, Buenos Aires 1977/88.
(2)Isidoro GOLDENBERG afirma que el derecho a la intimidad está fuera de la "zona externa o social de la vida
humana" ("La responsabilidad civil derivada de la lesión del derecho a la intimidad", t. I, p. 385, en
"Responsabilidad por daños - Homenaje a Jorge Bustamante Alsina", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990).
(3)LOPEZ CABANA, Roberto, "Responsabilidad civil de los medios de comunicación social por la difusión de
noticias", t. II, p. 37, en "Responsabilidad por daños - Homenaje a Jorge Bustamante Alsina", ob. citada.
(4)LINARES QUINTANA, Segundo V., "Reglas para la interpretación constitucional", p. 84, Ed. Plus Ultra,
Buenos Aires 1988.
(5)FERREIRA RUBIO, Delia, "El derecho a la intimidad", p. 104, Ed. Universidad, Buenos Aires 1982.
(6)BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 313, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1992.
(7)"Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. I, p. 254, Ediar, Buenos Aires 1986.
(8)"Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. IV, p. 619, ob. citada.
(9)Fallos CS, 306-1892 (LA LEY, 1985-B, 120).
(10)Fallos CS, 296:16 (LA LEY, 1977-A, 35).
(11)Esta conclusión es aplicada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al dar a publicidad sus sentencias en
forma total y con los nombres de las partes.
(12)Sobre las dimensiones individual, institucional y estratégica de la libertad de prensa nos remitimos a "Libertad
de prensa", ps. 85/92, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991.
(13)"Sheppard vs. Maxwell", 384 US 33 (1966). "Times vs. Schulingkamp", 419 US 1301 (1974). "Nebraska Press
vs. Stuart", 427 US 539 (1976).
(14)"New York Times vs. United States", 403 US 713 (1971).
(15)"Cox Broadcasting Corp. vs. Cohn", 420 US 469 (1975).
(16)"Branzburg vs. Hayes", 408 US 665 (1972).
(17)"Smith vs. Daily Mail Publishing Co.", 443 US 97 (1979).
(18)"Landmark Communications vs. Virginia", 435 US 829 (1978).
(19)En este aspecto, es notoria la reticencia de los órganos públicos en el suministro de información a los

gobernados. Tal actitud es la que fomenta la divulgación de noticias sensacionalistas que, además de pervertir la
racionalidad del receptor, difunden muchas veces imágenes inexactas o distorsionadas. Aquí no se trata de una
conducta irresponsable por parte de los medios de comunicación, sino de las consecuencias que trae aparejadas
todo ejercicio de una libertad sujeta a restricciones arbitrarias. Cuando la libertad supera las trabas absurdas que se
le imponen, las secuelas no son siempre las razonablemente debidas y esperadas. Pero ¿quién es el responsable de
esa deformación: el periodista inquisidor o el funcionario que restringe la información". En el mejor de los casos,
diremos que ella es compartida o, si se quiere, que la conducta del periodista está determinada por la conducta del
funcionario.
Las dimensiones de la libertad de prensa
Nota a Fallo
TITULO: Las dimensiones de la libertad de prensa
PUBLICACION: LA LEY, 1992-A, 246.
Voces
La libertad de prensa o imprenta, como vocablos que abarcan las expresiones

vertidas por cualquier medio técnico de comunicación social (1), está reconocida
por la Constitución Nacional en tres dimensiones. Como un derecho individual;
como una institución democrática que determina el contenido de la organización
política; y como una libertad estratégica que condiciona la efectiva vigencia de las
restantes libertades civiles y políticas.
Los arts. 14, 19 y 28 de la Constitución dan sustento a la libertad individual de prensa. Sin embargo, destacando su
relevancia institucional y estratégica, los constituyentes no se limitaron a reconocer aquella dimensión individual,
sino que consideraron necesario asignarle una tipificación especial para preservar la esencia democrática del
sistema político que concibieron.
Es así que dispusieron prohibir la censura previa (art. 14); que el Congreso Nacional no dictará leyes que restrinjan
la libertad de imprenta (art. 32); que no se pueden desconocer los derechos y garantías que nacen del principio de
la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33); la necesaria publicidad de los actos

gubernamentales y políticos, sus antecedentes y fundamentos (arts. 1°, 72 y 85); la absoluta libertad de expresión
para los legisladores durante el desempeño de sus mandatos (art. 60). Es que, para los autores de la Ley
Fundamental, no fue suficiente la cláusula genérica del art. 28 que prohíbe la negación o desnaturalización de los
derechos mediante la legislación reglamentaria. Consideraron que la libertad de prensa no se proyecta
exclusivamente en una dimensión individual, sino también institucional y estratégica, siendo un mecanismo
indispensable para forjar una institución extra poder como control político adicional de los órganos
gubernamentales.
Admitir que la libertad de prensa puede, en ciertos casos, proyectarse en una dimensión institucional o estratégica,
no significa que ella revista el carácter de un derecho absoluto. En estos planos, a igual que en su dimensión
individual, la libertad de prensa debe ser ejercida conforme a las leyes reglamentarias cuyo propósito es el de
concretar una manifestación armónica y sin conflictos de todas las libertades constitucionales que, como especies
de un género único: la libertad, gozan de igual jerarquía constitucional.
Constituye un grave error valorar la regulación que se establece sobre la libertad de prensa con un criterio similar
al que se utiliza para considerar las reglamentaciones que se aplican a las restantes libertades constitucionales. Esta
afirmación no obedece a un trato preferencial para la libertad de prensa, sino que es consecuencia del rol
institucional y estratégico que ella reviste en determinados casos.
Como libertad individual está en un plano de igualdad con todas las libertades constitucionales. Pero cuando
supera la dimensión individual y se proyecta sobre ámbitos institucionales o estratégicos, la situación varía. Ello no
significa que en estas últimas dimensiones la libertad de prensa tenga carácter absoluto, sino que la interpretación
de las normas reglamentarias tendrá que ser realizada con un criterio más estricto para no vulnerar los
fundamentos del sistema político personalista que, en última instancia, aspira a consagrar la libertad y dignidad del
hombre.
Es cierto que esta distinción no ha sido sistematizada por la jurisprudencia de la Corte Suprema, pero también es
cierto que ella no ha sido objeto de un análisis explícito que se tradujera en su rechazo. La jurisprudencia de la
Corte y de los tribunales inferiores se ha desenvuelto en forma inorgánica sobre la consideración casi excluyente de
los matices fácticos planteados en cada caso concreto y en algunas oportunidades, añadiendo la repercusión política
que podría traer aparejada la decisión judicial. Tal situación impone la conveniencia de sistematizar algunas reglas
objetivas básicas resultantes de una interpretación finalista y sistemática de la Constitución (2), que permita
desentrañar los alcances del art. 28 de la Ley Fundamental en materia de libertad de prensa.
En primer lugar, corresponde tener en cuenta que el acto ilícito tiene recepción legislativa en cuanto importa una
conducta opuesta al deber ser normativo. De modo que, en materia de responsabilidad civil, la ilicitud es una
contradicción entre la acción humana y las normas jurídicas que no puede extenderse al marco reservado por el art.
19 de la Constitución --reglamentado parcialmente por el art. 1071 del Cód. Civil-- conforme al cual el ejercicio de
un derecho, o el cumplimiento de una obligación legal, o el ejercicio de una potestad implícita en todo sistema
democrático constitucional, no puede constituir en ilícito a acto alguno a menos que se incurra en un ejercicio
abusivo del derecho. Es así que, al margen de la reproducción de imágenes sin autorización, la ilicitud consiste en
la publicación de hechos inexactos, o de acontecimientos comprendidos en la esfera de la intimidad.
Por otra parte la publicación, a los fines de la imputabilidad subjetiva, requiere necesariamente de una conducta
dolosa o culposa debidamente acreditada que produzca un daño efectivo sobre la base de una relación de causalidad
suficiente entre este último y el acto reprochable.
En segundo lugar y una vez verificada la inexactitud objetiva de la publicación o la violación al derecho a la
intimidad, corresponde determinar si la libertad de prensa fue ejercida en su dimensión individual o, por el

contrario, en la institucional o estratégica. Estas dos últimas se manifiestan cuando la publicación recae
sustancialmente sobre: 1) actos gubernamentales; 2) cuestiones de interés institucional; 3) funcionarios públicos; 4)
figuras públicas relacionadas con temas de interés público; 5) particulares que se involucran voluntariamente en
temas de interés público.
En tercer lugar, la crónica o fiel reproducción de manifestaciones o circunstancias producidas en la dimensión

institucional o estratégica aunque sean inexactas, exime de toda responsabilidad civil en cuanto satisfacen el
derecho a la información de la comunidad, siempre que la publicación no haga propias aquellas manifestaciones.
En cuarto lugar y siguiendo los lineamientos de la Suprema Corte de los Estados Unidos (3), las apreciaciones,
comentarios u opiniones formuladas en el marco de la dimensión institucional o estratégica exime de toda
responsabilidad por los contenidos inexactos, a menos que se acredite el cabal conocimiento de la falsedad o haber
incurrido en una manifiesta negligencia en verificar su exactitud cuando los elementos disponibles hubieran
tornado fácilmente comprobable esa circunstancia.
Esta última regla es aplicable frente al derecho a la intimidad. La responsabilidad de la publicación estaría
condicionada al conocimiento de su autor sobre la total desconexión entre el contenido de aquélla y los aspectos de
la intimidad divulgados, o en haber sido evidentemente negligente en verificar esa relación.
Es que, en la dimensión institucional o estratégica, el derecho a la intimidad cede frente al legítimo interés de la
comunidad por preservar la eficiencia del sistema político (4) dando prevalencia a la libertad de información (5).
Estas reglas son perfectamente aplicables al caso resuelto por la sentencia que comentamos, y a través de ellas se
arriba a igual resultado aunque con fundamentos diferentes.
Así, damos por aceptado que se realizó la publicación descripta; que ella era inexacta; y que se acreditó la
producción de un daño para el demandante.
Verificada la inexactitud objetiva de la publicación, corresponde determinar si ella versaba sobre un tema de
interés institucional o sobre particulares involucrados voluntariamente en temas de interés público. Considero que,
en este caso, el ejercicio de la libertad de prensa superó la dimensión individual habiéndose introducido en un tema
que interesa vivamente a la sociedad. Los asaltos, homicidios y vejaciones perpetrados, con lamentable frecuencia,
en los medios de transporte público que operan en determinadas zonas de la Capital Federal y el Gran Buenos
Aires, han generalizado un clima de riesgo e inseguridad que atañe a una sociedad legítimamente interesada en
conocer sus detalles, así como también los medios para prevenirlos y reprimirlos. Es innegable el derecho que tiene
la comunidad para conocer lo que acontece en su seno. También es innegable --en resguardo del derecho a la
información-- la potestad de publicar las circunstancias reales y veraces que rodean a los hechos que, por su
magnitud, perturban a los ciudadanos. En tal sentido, la Suprema Corte de los Estados Unidos tuvo oportunidad de
descalificar constitucionalmente a una norma que penaba la publicación de crónicas sensacionalistas de hechos
delictivos (6) y que no era válida una ley que penaba la publicación del nombre de las víctimas del delito de
violación cuando la información había sido obtenida en forma lícita y había mediado una acusación pública contra
los autores del delito. El Tribunal sostuvo que el interés de la sociedad por conocer los acontecimientos públicos y
la necesidad de preservar la libertad de prensa, conducen a afirmar su preeminencia sobre el derecho a la
intimidad(7).
Pero, en el caso que comentamos, si bien la prensa fue ejercida en su dimensión estratégica, la referencia a la
violación fue inexacta. Y además, el medio de prensa disponía de los elementos necesarios para verificar esa
inexactitud acudiendo a la fuente policial, al testimonio de la presunta víctima o de los testigos que, eventualmente,
pudieron haber estado presentes. Es cierto que los tiempos judiciales son mucho más lentos que los tiempos

periodísticos, donde la celeridad en el suministro de la información es coherente con los asombrosos adelantos
tecnológicos experimentados en el curso de los últimos años. Pero también es cierto que, tratándose de revistas y no
de diarios, se dispone de un margen de tiempo considerablemente mayor para verificar la exactitud de aquellos
datos y, en caso de duda, siempre está presente la posibilidad de no individualizar a la víctima. Máxime en un caso
como el que comentamos donde esa individualización no hacía a la esencia del tema de interés público.
(1)Conf. LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. IV, p. 393,
Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988. En igual sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Fallos 282; 396, 295; 216 y 306; 1904). Otro tanto resulta del art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
(2)LINARES QUINTANA, Segundo V., "Reglas para la interpretación constitucional", ps. 48 y sigts., Ed. Plus
Ultra, Buenos Aires, 1988.
(3)Ver casos "New York Times vs. Sullivan" (376 U. S. 255-1964), "Curtis vs. Butts" (388 U. S. 130-1967),
"Rosenbloom vs. Metromedia" (403 U. S. 29-1971) y "Gertz vs. Welch" (418 U. S. 323-1974). También, el
interesante análisis realizado por José María Sáenz Valiente ("Primer Seminario Profesional sobre aspectos
jurídicos de la Empresa Periodística", ADEPA, Buenos Aires, 1988).
(4)¿No tienen derecho los ciudadanos a conocer ciertos aspectos de la vida íntima de los funcionarios y candidatos
a cargos públicos? Acaso, conociendo ciertos detalles relacionados con los temas en debate ¿no estarán en mejores
condiciones para juzgar la idoneidad moral de ellos y su eventual proyección sobre la vida pública? Segundo V.
Linares Quintana, tras citar a Manuel Ossorio y Gallardo para quien "La persona que ejerce la vida pública tiene
muy limitado el derecho de resguardar de las miradas generales su vida íntima. Apenas si se reservan sus
afecciones y sentimientos. Esto es inevitable y conveniente, pues quien ejerce ministerio de concejal, diputado,
senador, gobernador, ministro, etc., se compromete a soportar la atención pública en todos los órdenes de su
actividad. Esa diferenciación que suele establecerse entre la vida pública y la privada es inaceptable porque
frecuentemente cubre la inmoralidad", enseña que "Quien es merecedor de la confianza de sus conciudadanos que
lo han honrado con el desempeño de una función pública, debe responder a esa confianza y a ese honor guardando
en su vida privada el recato debido" ("Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. IV, p. 622, Ed. Plus
Ultra, Buenos Aires, 1977/1988).
(5)LOPEZ CABANA, Roberto M., "Responsabilidad civil de los medios de comunicación social por la difusión de
noticias", t. II, p. 37, de "Responsabilidad por Daños-Homenaje a Jorge Bustamante Alsina", Ed. Abeledo - Perrot,
Buenos Aires, 1990.
(6)"Winters vs. New York" (333 U. S. 507-1948).
(7)"Cox Broadcasting vs. Cohn" (420 U. S. 469-1975).
Secreto profesional y fuentes de la información periodística
Nota a Fallo
TITULO: Secreto profesional y fuentes de la información periodística
PUBLICACION: LA LEY, 1990-E, 43
Voces
PERIODISTA ~ SECRETO.PROFESIONAL ~
La causa que motivó la resolución judicial que comentamos, tuvo su origen en la

nota publicada en un importante matutino de esta Capital. Su redactor, tras
efectuar una aguda descripción del mercado local de elementos de informática,
puntualizando las diferencias significativas que se advertían en el mercado
internacional en materia de precios, destacó que constituían un hecho público y
notorio las ofertas de venta de muchos de aquellos elementos cuyo ingreso legal
al país era de imposible verificación.
En primera instancia, y tras la realización de diversas medidas instructorias, tales como las declaraciones
testimoniales que prestaron los representantes de algunas de las entidades especializadas en informática y la del
secretario general de redacción del matutino, fue dispuesto el sobreseimiento provisional en la causa.
La resolución fue apelada por el fiscal debido a que no se habían producido algunos de los actos instructorios que
había solicitado. En particular, el requerimiento a los medios de prensa para que remitieran copias de los avisos
que habían publicado y en los cuales se ofrecía en venta elementos de informática, con la individualización de sus
emisores.
La Cámara confirmó aquella resolución. En su voto, el juez Rodolfo Roldán reiteró los argumentos que había
expuesto el aquo con un criterio eminentemente práctico y realista. En cambio, el juez Fernando Oyuela,
adhiriendo a la postura confirmatoria de la resolución apelada, introdujo ciertas consideraciones que cabe sintetizar
en las siguientes: 1) el caso planteado no estaba cubierto por el secreto profesional periodístico, por cuanto el
suministro del material informativo podría constituir un aporte positivo para el esclarecimiento de los delitos cuya
consumación perjudicaba los intereses del país; 2) la negativa del periodista a suministrar los datos requeridos,
configuraba una falta de colaboración que permite calificar la ligereza de su conducta; 3) no es razonable pretender
que se desarrolle una investigación judicial sobre la base de supuestas quejas "vox populi" como las consignadas
por el representante del medio de prensa.
La relación de estas consideraciones con la causa, estuvo concentrada en la declaración testimonial que prestó el
secretario general de redacción del matutino. En ella, tras ratificar el contenido de la nota periodística destacando
que los hechos descriptos eran notorios y estaban avalados por los innumerables avisos que se publican en diversos
periódicos, se abstuvo de individualizar a los periodistas que habían confeccionado la nota por no recordar sus

nombres y, además, amparándose en el secreto profesional que lo inhibía de aportar semejante información para el
supuesto que la conociera.
En el sistema constitucional argentino, considerando su naturaleza esencialmente republicana, resulta innegable el

derecho del pueblo para obtener toda la información referente al manejo de los negocios públicos, y toda aquella
que versa sobre temas o personalidades de interés público. Brindando una amplia información a los ciudadanos, sin
restricciones de ninguna especie, es la única forma de preservar la subsistencia de un régimen democrático con la
participación activa de aquéllos.
El suministro de la información puede ser realizado, de manera exclusiva, por el Estado, por los particulares o por
ambos. Asimismo, igual criterio se puede seguir respecto de la publicidad de esa información.
Los constituyentes se abstuvieron expresamente de establecer un sistema oficial de información que monopolice la
función en manos del Estado. Tampoco fueron partidarios de un sistema mixto, como el consagrado en algunos de
los antecedentes constitucionales. Optaron, en definitiva, por transferir la función informativa a los medios de
prensa de propiedad privada que, indirectamente, quedaron incorporados a la estructura democrática.
En esta concepción, el aparato informativo reviste total independencia frente a la acción gubernamental, lo que
garantiza su libertad e independencia de criterio. A su vez, los gobernantes se ven compelidos constitucionalmente
a aceptar ese control externo, y a adaptarse a una situación donde la función informativa hace al gobierno pero no
se desenvuelve en el gobierno.
Claro está que, semejante situación, ha generado y produce constantemente conflictos entre la prensa y los órganos
gubernamentales, respecto del uso que cabe asignar a la información como instrumento de gobierno y de poder
político.
Una muestra del conflicto resulta del enfrentamiento suscitado a raíz de la firme defensa ejercida por los medios de
prensa respecto del secreto profesional, y los múltiples desconocimientos del mismo.
Con frecuencia, la posibilidad de obtener información de manera lícita por los hombres de prensa, está
condicionada a no divulgar la fuente de esa información. Se trata de una de las reglas básicas en el arte del
periodismo a cuyo estricto cumplimiento está condicionada la credibilidad que pueda merecer el periodista en
quienes le suministran la información, y la posibilidad de proseguir contando con un caudal importante e
interesante de datos novedosos.
Se ha dicho, con acierto, que el secreto profesional del periodista es un derecho subjetivo de naturaleza pública que
integra la libertad institucional de prensa. Ese secreto coadyuva a obtener y difundir la información que interesa a
la sociedad ya que, tanto en el ámbito privado como en el gubernamental, se generan datos y noticias que son
revelados bajo la condición expresa de preservarse la reserva de la fuente del informante (1).
El secreto profesional en materia de prensa, que abarca el derecho a la reserva de las fuentes generadoras de la
información, carece de una previsión específica en el ordenamiento legal argentino.
De todos modos, y aceptando el carácter institucional de la prensa (2) como unidad independiente de su naturaleza
individual, el secreto profesional está tutelado por la figura de la censura previa. Imponer a un periodista la
violación de su secreto profesional, o el deber de revelar la fuente de información, son aspectos que exteriorizan el
ejercicio de la censura. Así, ya en 1952, el Primer Congreso Mundial de Periodistas reunido en Santiago de Chile,
enumeró entre las restricciones a la libertad de Prensa de carácter profesional, a la prisión y las sanciones que se
aplican a los periodistas para obligarlos a revelar las fuentes de su información.

Asimismo, aunque considerando como unidad de análisis el derecho al silencio o el derecho a la confidencialidad,
también se ha destacado la estrecha relación que media entre el secreto profesional y la libertad de expresión (3).
Precisando el contorno jurídico del secreto profesional, Fidel Isaac Lazzo (4) destaca que el Consejo de Europa, en
1973, estableció que el secreto profesional consiste en el derecho del periodista a negarse a revelar la identidad del
autor de la información a su empleador, a los terceros y a las autoridades públicas o judiciales. Pero, también es el
deber que tiene el periodista de no revelar públicamente las fuentes de la información recibida en forma
confidencial.
Al margen de las referencias que encontramos en algunos textos provinciales, el art. 156 del Cód. Penal sanciona a
quien, habiendo obtenido una noticia por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, que constituye un
secreto cuya divulgación pueda causar daños, procede a revelarla sin justa causa. Asimismo, el art. 275 del Cód. de
Proced. en Materia Penal de la Nación establece que no pueden ser admitidos como testigos, entre otros, todos
aquéllos cuya declaración deba versar sobre hechos que les han sido revelados por razón de su profesión (5).
Estas disposiciones, unidas a rol institucional de la libertad de prensa, evidencian la particular protección que
merece el secreto profesional de los periodistas y que, lamentablemente, no ha merecido la debida consideración
por parte de los jueces.
El fundamento racional del secreto profesional, también resulta de un interés de orden público. Del interés que
tiene la sociedad, en un sistema democrático constitucional, por preservar la efectividad y confianza que debe
merecer la prensa, cuando se trata de datos confidenciales. Es cierto que en una sociedad ideal, nadie tendría que
temer que se divulgue su nombre como fuente de información. Sin embargo, en la práctica, no podemos exigir
conductas heroicas, de modo que cada generador de noticias tiene derecho a condicionar la difusión de los hechos
que conoce a que se mantenga el anonimato de su persona.
¿El derecho a no revelar la fuente de la información es de carácter absoluto? Se trata de un interrogante cuya
respuesta puede variar según las circunstancias de cada caso. Jorge Vanossi, realizando una brillante síntesis,
destaca que es necesario distinguir tres situaciones. Cuando se trata de la expresión de opiniones, nadie puede ser
obligado a revelar su origen aunque ellas importen un severo ejercicio del derecho de crítica. Cuando se trata de
datos, no de opiniones, que carecen de relación con causas penales, tampoco puede haber obligación de revelar la
fuente de información. En cambio, cuando se trata de datos relacionados con la sustanciación de una causa penal,
cede el carácter absoluto de la confidencialidad cuando hay un interés social comprometido que puede desembocar
en la impunidad o en la condena de un inocente (6).
Comparto parcialmente la opinión de ese jurista, aunque puntualizando los siguientes aspectos:
1) En principio, el secreto profesional tiene carácter absoluto y, como regla general, nadie puede ser obligado a
revelar la fuente de su información.
2) La información debe ser obtenida en forma legítima, en lo que hace a la relación entre el informante y el
periodista. La vía ilegítima por la cual el informante pudo haber obtenido los datos, no se extiende al periodista.
3) El periodista no puede ser obligado a suministrar la fuente de los datos, cuando ello pueda conducir a un
supuesto de autoincriminación. Aquí funciona la garantía del art. 18 de la Constitución que prohíbe que alguien
pueda ser obligado a declarar contra sí mismo.
4) Es plenamente aplicable al caso la doctrina sobre objeción de conciencia que desarrolló la Corte Suprema de
Justicia al resolver, el 18/4/89, el caso "Portillo" (Rev. La Ley, t. 1989-C, p. 405). En esa oportunidad la Corte
expresó que, atendiendo a las circunstancias particulares de un caso, es eximente del cumplimiento de una

obligación legal la restricción que se establezca sobre el derecho a la libertad. Agregó que el ámbito de posible
violencia estatal al fuero interno se amplía en forma considerable, abarcando el sistema de valores no
necesariamente religiosos en los que el sujeto basa su propio proyecto de vida. Una interpretación diferente nos
llevaría al contrasentido de proteger el derecho a la libertad de cultos, como una forma de exteriorización del
derecho a la libertad de conciencia, y no atender a este último como objeto de protección en sí mismo.
Considerando que la objeción de conciencia, en su sentido amplio, resulta del art. 33 de la Constitución, la Corte
expuso "Que, por lo demás, cabe poner especialmente de relieve que en el caso no existe contradicción entre
derechos propiamente dichos, sino entre un derecho y una obligación legal, y que el incumplimiento estricto de esta
obligación legal no conlleva un peligro grave o inminente a los intereses protegidos por el Estado... y no requiere,
necesariamente, limitar la libertad de conciencia, si es posible hallar alternativas que no eximan al sujeto obligado
de sus deberes para con el Estado, pero que tampoco violenten sus convicciones con grave riesgo de su autonomía"
(7).
5) El secreto profesional es un supuesto de conciencia individual, que difícilmente puede ser apreciado por un
tercero o un juez. De modo que, en salvaguarda de la conciencia del periodista profesional y de la libertad
institucional de prensa, su protección no podría ceder frente a una situación de extrema gravedad penal donde
estén comprometidos intereses de orden público (8), si existen alternativas instructorias que permitan satisfacer a
estas últimas.
6) La individualización de la fuente, exime de toda responsabilidad civil y penal a los medios de difusión (9).
La actitud adoptada por el secretario general de redacción del matutino, importó el cumplimiento de una de las
reglas más elementales de la actividad periodística y, al mismo tiempo, fue coherente con un imperativo de
conciencia. Su conducta no estuvo impregnada de ligereza ni respondió a un fundamento antojadizo, máxime
considerando que la nota suministraba todo el material necesario para dar comienzo a una profunda --aunque,
quizás agobiante-- investigación. Es que la verificación de una presunta actividad delictiva --a criterio de la
opinión pública dominante-- bien se podría haber concretado ejecutando las medidas instructorias sugeridas por el
fiscal o, en su defecto, a través del accionar del organismo de prevención, y sin necesidad de trasladar
responsabilidades legales a los hombres de prensa que agotaron su rol social difundiendo aquella opinión.
La función básica de la prensa informativa consiste en publicar los hechos de interés social, reproducir las
opiniones públicas existentes y suministrar, a los individuos, los datos objetivos que les permitan conformar sus
propios juicios y conceptos. Pero no es función específica de la prensa realizar indagaciones exhaustivas destinadas
a acreditar la posible comisión de actos delictivos, aunque ellos sean "vox populi". Esa función le corresponde al
órgano encargado de administrar justicia y a las instituciones de prevención, de modo que las manifiestas
insuficiencias estructurales que ellos presentan, que no son imputables a los funcionarios judiciales --lo cual
también es "vox populi"-- y que, a veces, les impiden desarrollar plenamente su actividad jurisdiccional con la
eficiencia que sus protagonistas hubieran deseado, no parece razonable que sean suplidas por los medios de prensa
a través del desconocimiento de los principios básicos que rigen la actividad del periodismo libre y responsable.
(1)Disertación de Fidel Isaac Lazzo en el Primer Seminario Profesional sobre Aspectos Jurídicos de la Empresa
Periodística, organizado por la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas en Buenos Aires, el 28 y 29 de
junio de 1988. Expresó, entre otros conceptos, y citando a Roland Dumas, que "La nobleza del oficio quiere que el
periodista preserve el anonimato de su informante; en otros términos de su fuente de información".
(2)LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la ciencia del derecho constitucional, t. IV, p. 429, Ed. Plus
Ultra, Buenos Aires, 1977/1988.
(3)BIDART CAMPOS, Germán enseña que "el derecho al silencio o a no expresarse necesita vincularse a un tema
muy importante, cual es el secreto profesional --del sacerdote, del médico, del abogado, etcétera--. La relación de
confidencialidad entre el profesional y el cliente exige que con respecto a ambos se respete suficiente y
razonablemente lo que el primero conoce del segundo dentro de aquella relación, como una forma del derecho al
secreto, que hace parte no sólo de la libertad de expresión --en su faz negativa del derecho a no expresarse-- sino
también del derecho a la intimidad o privacidad. El derecho al silencio también resguarda razonablemente, en
relación con el derecho a la información, el secreto o la reserva sobre las fuentes de esa información" ("Tratado
elemental de derecho constitucional argentino", t. I, p. 272, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1986).
(4)Disertación citada en la nota núm. 1.
(5)La norma es aplicable a los periodistas ya que, en su anterior redacción hacía referencia a las profesiones que
requerían de título habilitante, requisito que no exige la disposición vigente.
(6)Disertación de Jorge Vanossi en el Primer Seminario Profesional sobre Aspectos Jurídicos de la Empresa
Periodística, organizado por la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas en Buenos Aires el 28 y 29 de
junio de 1988.
(7)Rev. LA LEY, t. 1989-C, p. 401.
(8)"La derogación del secreto en las causas graves emana de equivocar el problema. Puede ser útil, en un caso
dado, revelar la fuente vinculada con la seguridad militar; pero una ventaja casual, no justifica destruir ventajas
permanentes" (BALLESTER, Eliel C. "Teoría y cuestiones de la libertad de información", p. 34, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959).
(9)La Suprema Corte de los Estados Unidos destacó que el secreto profesional no reviste carácter absoluto, sin
perjuicio de la particular protección que merece. Así lo hizo en los casos "Branzburg vs. Hayes" (40 U.S. 665, años
1972), "Lewis vs. U.S." (420 U.S. 913, año 1975) y "Zurcher vs. Stanford" (436 U.S. 547, año 1978).
Barbier, Eduardo; Ghersi, Carlos A.

Contratos. Vicios redhibitorios y reparación de daños (Los actos propios en la interpretación
pos-contractual y en el proceso judicial)
Nota a Fallo

TITULO: Contratos. Vicios redhibitorios y reparación de daños (Los
actos propios en la interpretación pos-contractual y en el
proceso judicial)
AUTOR: Barbier, Eduardo; Ghersi, Carlos A.
Voces
CONTRATO ~ DAÑOS.Y.PERJUICIOS ~ VICIO.REDHIBITORIO ~ TEORIA.DE.LOS.PROPIOS.ACTOS ~
SUMARIO: I. La cuestión planteada: hechos; decisorios de primera y segunda instancia. - II. Acción de reducción
de precio por existencia de vicios redhibitorios. - III. Los actos propios. - IV. Los actos propios pre-contrato. - V.
Los daños y perjuicios. - VI. Nuestra reflexión final.
1. La cuestión planteada: hechos; decisorios de primera y segunda instancia
El comprador de un departamento en propiedad horizontal, acciona contra el vendedor por la existencia de vicios
redhibitorios y por daños y perjuicios, ante la exteriorización de hechos en aquella unidad evidenciados con
posterioridad a la tradición. El accionado, en tanto, solicita el rechazo de la demanda, porque atribuye
responsabilidad del daño al consorcio de copropietarios (hecho de un tercero): extremo que se admite en el fallo de
primera instancia rechazando la acción.
La Excma. Cámara revoca la sentencia de primera instancia y procede a analizar la acción en dos sentidos: la
primera "Reducción del precio por vicios redhibitorios" y la segunda "Reparación por daños y perjuicios";
admitiendo ambas aunque con disidencias en la procedencia de la segunda, ponderando la conducta precontractual
de las partes.
II. Acción de reducción de precio por existencia de vicios redhibitorios
Existe coincidencia con los camaristas que votan en primero y segundo término respecto de los elementos que
hacen procedente la acción por reducción de precio por la existencia de vicios redhibitorios, en tanto, queda
probada la existencia de vicio oculto, al momento de la celebración del negocio jurídico y que afecta la esencia de
la cosa.
Afectación que hacen a la cosa impropia por su destino (1), de tal forma disminuyen el uso de ella que de haberlos
conocido el adquirente no lo habría adquirido, o habria dado menos por ella (cfe. art. 2164, Cód. Civil), y que se
configura como en el caso de autos ante la imposibilidad de ser descubierto por expertos o propietarios diligentes
(2), que tenga entidad suficiente para calificarla de grave (3), y que reconozcan un origen anterior o
contemporáneo al momento de la adquisición (4).
Se genera entonces, a partir de la existencia de un vicio en la materialidad de la cosa, una responsabilidad objetiva,
no derivada necesariamente de la imputabilidad subjetiva, de la culpa o del dolo (5), resultando suficiente,
entonces, probar la existencia y gravedad de los vicios (arts. 2168, Cód. Civil), que produce el daño.
No obstante, los camaristas han formulado algunas consideraciones sobre las cuales quisiéramos detenemos: la
doctora Estevez Brasa señala que el vendedor conocía perfectamente las falencias que el edificio presentaba pues
integró oportunamente el Consejo de Administración del consorcio referido; el doctor Escuti Pizzaro, señala que el
vicio no era desconocido por los vendedores como se desprende del juicio que éstos le promovieran al consorcio por

los daños y perjuicios que se produjeron en el departamento que fue de su propiedad, de idéntico origen a los que
fundan la acción estimatoria de los adquirentes.
Frente a tales consideraciones, cabe un interrogante, ¿Por qué preguntarse sobre el comportamiento anterior del
vendedor a la celebración del contrato?, si ante la evidencia de un defecto oculto, grave y anterior al tiempo de la
enajenación cabría admitir la acción de reducción del precio, sin más, sobre todo cuando como en estos autos para
su determinación, se ha producido una concluyente prueba pericial.
Sucede que aquella conducta del enajenamiento, además de concurrir a probar la temporaneidad de la afectación
que padecía la cosa, permite, por un lado relativizar la defensa intentada por el vendedor, quien pretendió se dirija
la acción contra el consorcio -al cual el mismo ya había demandado- y por otro lado, permite precisar la extensión
de la responsabilidad por el hecho dañoso derivado del incumplimiento o de la falta de legitimidad en el contrato
(6); conductas que no pueden disociarse del análisis del negocio jurídico o mejor aún no puede precisarse con
justicia los alcances del contrato sin indagar en aquellos comportamientos.
Una y otra circunstancia nos impulsan a señalar la importancia de la "doctrina de los actos propios" para juzgar la
conducta de las partes -a posteriori- como sujetos de una relación contractual y como litigantes en el proceso
judicial.
III. Los actos propios
La doctrina de los actos propios tiene un fundamento autónomo, aunque mucho que ver con el principio general de
la buena fe, que impregna la totalidad del ordenamiento jurídico y condena la adopción por el sujeto de actitudes
reñidas con la que ha observado anteriormente en la misma relación jurídica (7). Se trata de una teoría que al
permitir declarar la inadmisibilidad de la contradicción con la propia conducta en la doctrina moderna, reviste la
categoría de un verdadero principio general del derecho (8), juntamente con la buena fe y la integra como un
elemento más justo a otros Institutos como el de la apariencia (9).
Así, el acto propio es una conducta -positiva o negativa que crea, objetivamente, confianza en otra persona de que
el sujeto mantendrá ese comportamiento, pues lo contrario repugnaría la buena fe frente a lo cual procede oponerse
el principio venirse contra proprium non valet (10), siempre que aquella conducta anterior relevante y eficaz se
haya observado dentro de una relación jurídica, generando en el otro sujeto una expectativa seria de
comportamiento futuro, que posteriormente la misma persona intente ejercitar una pretensión judicial o
extrajudicial, que violando esa expectativa creada, sea contradictoria con la anterior, existiendo en todo caso
identidad de partes (11).
IV. Los actos propios pre-contrato
En los autos cuyo fallo se comenta, resulta que el accionado vendió al comprador el inmueble con falencias
edilicias que lo afectaban: no obstante dicho evento lo ocultó para obtener un precio mayor, aunque por imperio
legal asumió la garantía por vicios redhibitorios.
Claro está, que frente a aquel comportamiento desleal soslayando las cargas de transmisión, cooperación,
diligencia e información y consideración que debía esperar la otra parte, aun antes de concluir el contrato, acude el
art. 2164 del Cód. Civil por lo que no procede en rigor la aplicación de la doctrina de los propios actos, en tanto
ningún ordenamiento Impone aquella responsabilidad específica.
Ello en tanto la doctrina enunciada tiene carácter residual, y por lo tanto no es invocable cuando la ley regula una
solución expresa para la conducta contradictoria, sea impidiéndola o permitiéndola, esto es que el caso no pueda
subsumirse en otra institución jurídica con regulación propia.
Aunque cabe agregar que la jurisdicción concede el órgano decisor, aun sin proposición específica hacer mérito de
la doctrina de los actos propios, como objetiva a la atendibilidad de la pretensión contradictoria.
Así, no obstante la solución legal y la procedencia de la acción estimatoria del art, 2174 del Cód. Civil, que admitió
la reducción del precio, la doctora Estévez Brasa hace mención a la actitud del demandado, quien conociendo
perfectamente las falencias que el edificio presentaba, no parece razonable que se beneficie cubriendo los gastos de
reparación de su unidad con los pagos que debía efectuarle el consorcio y vendiendo esa misma unidad en un
precio normal en plaza, aplica sin mencionarla, la doctrina de los actos propios, de donde resulta inadmisible que
el vendedor, quien debe la garantía por los vicios redhibitorios, luego pretenda que responda por ella un terrero
ajeno a la relación contractual, menos aun cuando habiendo demandado antes el mismo ya obtuvo reparación.
Los actos propios de que se hace mérito como conducta que crea confianza en la otra no se agotan en la desplegada
en el ámbito contractual -tal la garantía por los vicios redhibitorios- sino que se extiende al comportamiento
anterior a la vinculación negocial, al conocimiento de las fallas edilicias, el ocultamiento deliberado de los vicios y
su disimulación (de cuyos efectos se ocupa el doctor Escuti Pizarro, al admitir la reparación de daños) y frente a
ello se alza la barrera de la doctrina que impide Ir contra sus propios actos.
Se ha dicho antes, que ahora que el contrato y el proceso se dan la mano para dar preferencia a este instituto ético
que "cierra la boca" y clausura el plazo a posturas y pretensiones autocontracistorias (12), ya que nadie que ha
suscitado con su conducta contractual una confianza mutua, fundada en una determinada situación, debe
defraudarla con una actuación posterior incompatible con aquélla; permitiéndonos agregar que su aplicación es
extensiva al período precontractual, en tanto Integra el negocio jurídico y forma parte del comportamiento
complejo, para determinar la común intención de las partes (13), concurriendo a una conmutación voluntaria, que
debe encerrar la esencial equivalencia de prestaciones que procura la justicia.
Se ha hecho mérito también, en el fallo procedente de la conducta procesal asumida por el accionado
contradiciendo su obra anterior, pues en tanto desconoce en este proceso la existencia de daños graves en la unidad
vendida, en otra acción persigue la reparación de aquellos daños.
Resulta destacable en el decisorio, el análisis de los actos propios, como conducta pre-contractual, que obliga a los
futuros contratantes a comportarse de acuerdo a ellos (14) y como conducta prejudicial que obliga a los litigantes a
una determinada conducta procesal (15).
V. Los daños y perjuicios
La doctora Estevez Brasa no otorga la procedencia del daño moral, pues si bien supre la existencia de sufrimientos,
señala que no han producido prueba.
En cambio el doctor Escutt Pizarro, basado en la argumentación del "dolo incidental", concede la procedencia de
los daños y perjuicios y luego señala que no es pertinente la restitución de las sumas pagadas para subsanar el
vicio, pues están comprendidas en la rebaja del precio, comportaría un doble resarcimiento.
En cuanto al daño moral, señala que la conducta de los vendedores, ha sido de absoluta mala fe (16) y es evidente
las incomodidades que deberán sufrir los actores y haciendo uso de las facultades concedidas en el art. 165 del Cód.
Procesal, establece una suma resarcitoria (17).
El doctor Alterini, adhirió el voto del doctor Escuti Pizarro, con lo que se admitió el daño moral.
Consideramos acertada la decisión de la Excma. Cámara, pues la pretensión de prueba en hechos de esta

naturaleza resulta hasta imposible, pero como podemos desconocer que ka presencia de albañiles, pintores,
andamios, etc., "trastrocan la tranquilidad y la vida cotidiana en el hogar, aún más la sola existencia de la
humedad o el deterioro ya es un sufrimiento en el espíritu de sus ocupantes".
Los tribunales han avanzado en la postura rígida de la prueba de daño moral, y ello es bueno, pues el "sufrimiento
en el espíritu" resulta en ocasiones tan notorio, que es imposible ignorarlo hasta para el hombre común, pretender
pruebas superfluas, es un mero formalismo que desdibuja la finalidad teleológica del derecho.
VI. Nuestra reflexión final
El fallo es importante, en varios aspectos. El primero en señalar es que las "conductas precontractuales" poseen
una trascendencia relevante en el juzgamiento de la formación y las obligaciones asumidas en los contratos, de tal
forma que el "complejo de conductas" no ofrezca fisuras.
Otro aspecto importante relacionado con la misma cuestión, es la relación que debe mediar entre los actos
precontractuales y los actos procesales en el litigio, en los que también deben guardar coherencia, esto lo señala
muy bien en la evaluación declaración testimonial el doctor Escuti Pizarro.
Por último, tal vez la más trascendente, es lo atinente a la prueba del daño moral.
Se esbozan en el fallo dos criterios, uno restrictivo, el de la doctora Estevez Brasa, que niega el acceso por entender
que no se ha probado y el doctor Escuti Pizarro, amplio, acorde con una realidad difícil de desconocer por lo
notorio.
Como "hecho" las dificultades y molestias que lesionan la parte afectiva, del núcleo familiar, no obvias para el
sentido común, y el juzgador debe apreciarlas con ese criterio.
Adherimos calurosamente esta muestra de "sentido común", que los formalistas siempre desean plantearla como
algo antitético al derecho, sin ver que el derecho es sentido común.
(1) CNCiv.. sala B. agosto 19-959, Rev. LA LEY, t. 97, p. 222; aunque también se ha admitido que 'quien ejerce la
acción quanti minoris se necesita demostrar que el vicio hace impropia la cosa para su destino, sino exclusivamente
probar que determina disminución de su precio" (SC Buenos Aires, octubre 30-957, A. y S., 1957-V. p. 408).
(2) REZZONICO, Luis M.. "Vicios redhibitorios y cláusula de no garantía en la venta de automóviles usados",
Rev. LA LEY, t. 123, p. 330. CCivil 2ª Capital, julio 7-9,37. Rev. LA LEY, t. 7, p. 494.
(3) CNCtv., sala F, marzo 17-959. Rev. LA LEY, t. 95. p. 2.
(4) CNCtv., sala B. agosto 19-959. Rev. LA LEY, t. 91 p. 222.
(5) CCom. Capital, agosto 10-938, Rev. LA LEY, t. 11, p. 669.
(6) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Contratos". p. 396, Ed. Ediar, 1988.
(7) MOSSET ITURRASPE, Jorge. "Contratos", p. 343. Ed. Ediar, 1988.
(8) DIEZ PICAZO, L. "La doctrina de los propios actos", p. 134, Ed Bosch, Barcelona, 1963.
(9) SAFONTAS. Simón P., "Doctrina de los propios actos". Juz, núm. 5, p. 128, Ed. Platense, La Plata, 1964.
(10) VIVES, Luis M. "La doctrina de los propios actos". Rev. LA LEY, t. 1987-B, p. 946.
(11) MOISSET DE ESPANES. Luis, "Teoría de los actos propios y renuncia tácita", Rev. LA LEY, t. 1983-D, p.
523.
(12) VIVES. Luis M., ob. cit., p. 947. MOISSET DE ESPANES, Luis. ob. cit.. p. 524.
(13) MORELLO, Augusto M. y STIGLITZ, Rubén S., "La doctrina del acto propio". Rev. LA LEY, t. 1984-A. p.
865.
(14) ALTERINI, Atilio A. y LOPEZ CABANA. Roberto M., "La virtualidad de los actos propios en el derecho
argentino", p. 877.
(15) VIVES, Luis M.. ob. cit., p. 956.
(16) MORELLO y STIGLITZ, ob. cit., p. 874.
(17) MORELLO y STIGLITZ, ob. cit., p. 876.
Bedrossian, Gabriel
Efectos de la adopción en el apellido de origen del adoptado
Nota a Fallo
TITULO: Efectos de la adopción en el apellido de origen del adoptado
AUTOR: Bedrossian, Gabriel
Voces
ADOPCION ~
SUMARIO: I. Los hechos. - II. La adopción plena y simple: diferencias. - III. El

apellido de origen en la adopción. - IV. El fallo anotado.

I. Los hechos
En el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que motiva el presente comentario nos encontramos frente
a una situación ciertamente curiosa.
Los adoptantes se habían presentado originalmente solicitando la adopción plena de un menor confiado a su
cuidado desde los seis años. Los padres biológicos manifestaron su conformidad con dicha petición, por lo cual se
otorgó la adopción pedida.
Cuando los adoptantes acuden al Registro Civil a fin de inscribir la adopción pretenden que el menor mantenga,
junto con el nuevo apellido, su apellido de sangre. El Registro se niega a efectuar la inscripción en dichos términos
entendiendo que carecía de facultades para hacerlo. El juez, asimismo, rechaza la solicitud en razón de las
disposiciones legales vigentes sobre adopción y nombre de las personas: ley 19.134 y 18.248 (Adla, XXXI-B, 1408;
XXIX-B, 1420) respectivamente. La decisión es confirmada por la Cámara, quien invoca el principio de cosa
juzgada al señalar que la sentencia había sido consentida por las partes.
El asesor de menores de Cámara y los adoptantes apelan la medida modificando el planteo original. Pasan a
solicitar que se conceda la adopción simple por ser ésta la más conveniente para el menor, señalan que en los
procesos voluntarios el principio de cosa juzgada no se evalúa de la misma manera que en los contradictorios y que
aun cuando se decidiera el otorgamiento de la adopción plena sería posible el mantenimiento del apellido de origen
del menor en función de lo dispuesto en el art. 321 inc. i) del Código Civil -introducido por la ley 24.779 (Adla,
LVII-B, 1334)- que señala que el juez en todos los casos debe valorar el interés superior del menor, y que es
concordante con lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693), norma con
jerarquía constitucional a partir de la reforma de la Constitución de 1994.
II. Adopción plena y simple: diferencias
La ley 19.134 referida a adopción, estableció un doble régimen en esta materia -mantenido por la actual ley
24.779- la adopción simple y la adopción plena. El otorgamiento de una u otra depende de presupuestos fácticos
relacionados básicamente con la subsistencia o no de alguna clase de vínculo significativo entre los padres
biológicos y el menor.
De esta manera se explica que la adopción plena proceda, conf. art. 325 del Cód. Civil, en caso de: a) menores
huérfanos de padre y madre, b) quienes no tengan filiación acreditada, c) en caso de desamparo moral y material,
d) privación de la patria potestad, e) conformidad de los padres biológicos con el otorgamiento de esta clase de
adopción.
Coherentemente con este sistema, los efectos de la adopción plena son más estrictos en relación con el vínculo
hacia la familia de origen. En este sentido se establece que "la adopción plena es irrevocable, confiere al adoptado
una filiación que sustituye a la de origen, el adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el
parentesco con los integrantes de ésta así como sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los
impedimentos matrimoniales, el adoptado tiene los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico" (art. 323,
Cód. Civil).
La adopción simple, en cambio, es revocable, no crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia biológica
del adoptante, asimismo los derechos y deberes que resulten del vínculo biológico no quedan extinguidos con
excepción de la patria potestad (arts. 329, 331, 335, Cód. Civil).
Durante años, la jurisprudencia ha establecido una especie de puja entre estas dos clases de adopción debatiendo
sobre cuál de ellas sería en principio la más conveniente.
Por un lado encontramos fallos que priorizan la adopción plena al señalar que "la adopción simple es excepcional y
la regla es la adopción plena"(1). El legislador para esta corriente, en función de lo dispuesto por el anterior art. 21
de la ley 19.134, tendría poca simpatía por la adopción simple, pues quiere que los jueces la concedan únicamente
de oficio y sin atender a las peticiones de las partes "cuando sea más conveniente para el menor y concurran
circunstancias excepcionales".
Algunas opiniones más recientes se ubican en el extremo opuesto. Exponen la postura que aquí invoca al asesor de
cámara: la adopción simple es la que en principio mejor salvaguardaría al menor tanto en su aspecto afectivo como
jurídico(2). Esto explicaría asimismo la redacción del nuevo art. 330 del Código Civil que admite ahora que la
adopción simple pueda ser concedida a petición de parte con motivos fundados.
Contra esta especie de descalificación a la adopción plena reacciona Zannoni (3) al afirmar que ella no niega el
origen biológico del menor y en caso la posibilidad de establecer en el futuro, contacto e incluso vínculos afectivos
o existenciales con su familia de origen.
Considero que en esta cuestión no resulta conveniente partir de presupuestos apriorísticos que pudieran determinar
decisiones equivocadas. El juez debe examinar cada caso en particular y establecer cuál es la clase de adopción que
mejor se ajusta a ese caso. Esto implica su obligación de evaluar exhaustivamente cada situación junto con su
equipo técnico en forma previa a la toma de decisión.
Como se ha señalado correctamente, el doble sistema no implica una gradación por la cual una es más perfecta que
la otra, sino que se persigue responder al interés del menor en cada circunstancia (4).
III. El apellido de origen en la adopción
Otra de las diferencias que se presentaría entre ambas clases de adopción está relacionada con el nombre del
adoptado.
El art. 326 del Cód. Civil, que mantiene el criterio de las anteriores leyes de adopción, señala con claridad que el
adoptado pleno adquiere de modo obligatorio el apellido del adoptante especificando luego el régimen en caso de
adopción unipersonal o por matrimonio.
En el supuesto de adopción simple, el art. 332 establece que "la adopción simple impone al adoptado el apellido del
adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los dieciocho años".
Hasta aquí el panorama es claro. Sin embargo la cuestión se complica cuando se observa que el art. 12 de la ley
18.248 sobre nombre de las personas dispone que "los hijos adoptivos llevarán el apellido del adoptante, pudiendo
a pedido de éste agregarse el de origen. El adoptado podrá solicitar su adición ante el Registro del Estado Civil
desde los dieciocho años".
El artículo de la ley de nombre no establece distinciones entre ambas clases de adopción por lo que el adoptado
pleno también podría solicitar la adición quedando sin ningún sentido la disposición del art. 322.
Por otro lado, y es la cuestión debatida aquí, conferiría al adoptante en ambos casos de adopción, la posibilidad de
requerir la conservación del apellido de origen.
Estas incoherencias entre ambas normas, han llevado a parte de la doctrina a señalar que el art. 12 de la ley de
nombre ha quedado derogado tácitamente por las leyes específicas y posteriores referidas a adopción (5).

Por otro lado se sostiene que "la ley 18.248 ha quedado derogada de manera tácita solamente en aquellos puntos
que son expresamente contemplados por la ley 19.134 (hoy 24.779), y en cuanto sus soluciones se oponen a las
adoptadas por la nueva ley; pero el resto de sus disposiciones vinculadas con el nombre de los hijos adoptivos
permanecen vigentes(6)".
Esta postura, a la que adhiero, debería complementarse a su vez con la apreciación de las características propias de
cada clase de adopción y con la consideración del "interés superior del niño".
En principio, dados los efectos producidos por la adopción plena, en ella no procedería el mantenimiento del
apellido de origen, aun cuando así lo pidieran los padres adoptivos. Si estamos frente a una filiación que sustituye a
la de origen y de supuestos de desvinculación con la familia biológica no se advierten en principio razones para
mantener al apellido originario (7).
Sin embargo éste no resulta un criterio definitivo cuando, mediando solicitud del adoptante, el interés superior del
niño (ya sea en razón de su edad, conocimiento público por un determinado apellido, razones de índole meramente
psicológico) implique la conveniencia del mantenimiento del apellido de origen.
Con esta interpretación no se pretende convertir al juez en legislador sino simplemente utilizar la Convención de
los Derechos del Niño para completar la falta de claridad de las normas en la materia con la apreciación del caso
concreto.
En los supuestos de adopción simple la cuestión es más sencilla porque las particularidades de la misma permiten
que el art. 12 de la ley de nombre ingrese con toda su fuerza permitiendo a los padres adoptivos realizar la petición
sin que, en principio, el juez pueda negarse a la misma.
En cuanto al término "agregar", esto no significa que necesariamente al apellido de origen deba ir en segundo
término. Como señala Mazzinghi (8) aquí la palabra equivale a unir o juntar en un orden que puede variar.
IV. El fallo anotado
La Corte, elige finalmente el camino del otorgamiento de la adopción simple. Toma en cuenta los caracteres del
caso que se le presenta a estudio en el que se está frente a un menor que ya tiene 19 años y que desde su infancia ha
respondido al apellido de su familia biológica. Considera además que ha sido víctima de un accidente
automovilístico que le deja secuelas físicas y psicológicas irreparables. Señala que la adopción plena produciría el
corte del nexo subsistente con su familia de origen y el cambio de apellido los cuales podrían traerle aparejados
serios trastornos al verse afectada tan íntimamente su identidad.
El fallo resulta saludable en cuanto insta a los tribunales de familia a no resolver los casos sobre la base de modelos
prefijados y a no desentenderse de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar. De todas
maneras, en función de la interpretación propiciada, considero que tomando ese mismo criterio también podría
haberse mantenido la adopción plena originalmente ordenada procediéndose al mantenimiento del apellido de
origen junto con el de los cónyuges adoptantes.
(1) CNCiv., sala F, octubre 20/983- F., P. H. en La Ley, 1984-A, 491. CNCiv., sala C, julio 14/983 - De N., F. del
V. en La Ley, 1984-A, 270. C5ºCC Córdoba, marzo 12/980. - A., R., R. H. en La Ley SP 1981-87.
(2) CNCiv., sala A, marzo 22/994, ver fallo y dictamen del asesor de menores. - D.R., M. L y D., R. D. en ED,
158-97. Ver asimismo CNCiv., sala D, junio 27/1978 en La Ley, 1978-C, 426.
(3) ZANNONI, Eduardo A., "Revalorización y vigencia de la adopción plena" en LA LEY, 1999-C, 431.
(4) CNCiv., sala L, julio 19/995. - S., J. E. y otro en La Ley, 1997-D, 853.
(5) ZANNONI, Eduardo A., "Tratado de Derecho de Familia", t. 2 p. 633, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993.
PLINER, Adolfo, "El nombre de las personas", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989.
(6) MOISSET DE ESPANES, L., "El nombre de los hijos adoptivos" en ED, 42-875. LLOVERAS, Nora, "Nuevo
régimen legal de adopción. Ley 24.779", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998.
(7) En esta orientación, CNCiv., sala J, abril 21/0997, T., D. A. en La Ley, 1998-D, 475.
(8) MAZZINGHI, Jorge, "El apellido del adoptado" en La Ley, 1995-C, 78.
Bianchi, Alberto B.
El habeas data como medio de protección del derecho a la información objetiva en un
valioso fallo de la Corte Suprema
Nota a Fallo
TITULO: El habeas data como medio de protección del derecho a la
información objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema
AUTOR: Bianchi, Alberto B.
Voces
HABEAS.DATA ~ DERECHO.A.LA.INFORMACION ~
SUMARIO: I. El caso. -- II. Los votos. Sus coincidencias y disidencias. -- III.

Evaluación. -- IV.El caso Suárez Mason.
I. El caso
Facundo Raúl Urteaga, promovió ante la justicia federal en lo contencioso administrativo una acción con sustento
en el art. 43 de la Constitución --a la que denominó "de amparo de hábeas data"-- contra el Estado nacional
(Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y diversos órganos de información e inteligencia) y la Provincia
de Buenos Aires. Pretende con ella obtener información que se halle registrada en bancos de datos estatales sobre el
eventual fallecimiento y destino de los restos de su hermano --Benito Jorge Urteaga-- desaparecido en 1976 en
circunstancias desconocidas, salvo por alguna información periodística de la época que lo dio por muerto en un
enfrentamiento con fuerzas de seguridad. Las sentencia de primera instancia luego confirmada en Cámara, rechazó
"in limine" la acción intentada. El tribunal de alzada lo hizo con fundamento en: (a) la falta de legitimación del
actor y (b) la improcedencia de la vía procesal elegida para el fin perseguido. Se estimó que la vía correcta era el

hábeas corpus.
La Corte Suprema en cambio, hizo lugar al recurso extraordinario del actor y revocó la sentencia apelada en un
fallo de gran valor para la interpretación y comprensión de la nueva garantía constitucional establecida en el art.
43. Veamos.
II. Los votos. Sus coincidencias y disidencias
II.1. Estructura del fallo
El fallo se compone de siete votos diferentes, todos coincidentes en la solución final y en la naturaleza del derecho
protegido. Disienten en cambio en la vía procesal que corresponde, lo cual por la naturaleza del caso y del derecho
protegido no empece a la solución. Encontramos así dos votos conjuntos, el de los doctores Nazareno y Moliné
O'Connor (que ha de considerarse el de la mayoría), y el de los doctores Belluscio y López, y cinco votos
individuales de los doctores Fayt, Petracchi, Boggiano, Bossert y Vázquez.
II.2. El derecho protegido
Los nueve jueces del Tribunal coinciden en que está en juego aquí el derecho a la información objetiva y coinciden
todos también en que más allá del "nomen iuris" que el actor le haya dado a la acción y de la vía procesal que
técnicamente corresponda, ese derecho debe hacerse efectivo.
"...En las condiciones expuestas --dicen los Ministros Nazareno y Moliné O'Connor-- corresponde reconocer al
apelante el derecho a la información objetiva requerida" (1). "...el autor es titular --dicen los Ministros Belluscio y
López-- del derecho de esclarecer las circunstancias en que se produjo la muerte de su hermano" (2) por ello
"...corresponde reconocer al apelante el derecho a la información objetiva requerida"(3). "...el planteo de autos
--dice el Ministro Fayt-- no es otra cosa que el reclamo a los jueces (...) para que hagan valer lo establecido en los
arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional esto es: el derecho a la información"(4). "...el objeto específico de la
acción intentada --dice el Ministro Petracchi-- es la obtención de datos y por lo tanto sólo resulta viable mediante
hábeas data, es decir el recurso tendiente a facilitar el acceso a la información" (5) atenta la lesión que produce la
carencia de aquella (6). Hace luego numerosas consideraciones al derecho al libre acceso a la información, con cita
de ordenamientos jurídicos nacionales y extranjeros(7). "La acción promovida por el demandante --dice el Ministro
Bossert-- se dirige específicamente a superar esa falta de información" (8), refiriéndose luego al "derecho a ser
informado sobre su hermano desaparecido" (9). "El objetivo que la acción persigue --sostiene el Ministro
Vázquez-- consiste en que una persona pueda acceder a la información que de ella o de su grupo familiar se tenga
en un registro o banco de datos" (10) y finaliza en coincidencia con otros votos en que "al accionante se le debe
reconocer el derecho a obtener la información objetiva requerida" (11).
El fallo consagra así en forma unánime un principio importante: la obligación del Estado de producir información
objetiva sobre los datos que posea en sus bancos. Obviamente como todo principio éste poseerá también
excepciones que no están indicadas en el fallo por no ser materia de la decisión, pero lo importante --especialmente
para un país como la Argentina que todavía carece de una ley equivalente a lo que en los Estados Unidos es la
Federal of Information Act (FOIA)-- es el reconocimiento del principio, máxime si cuenta con el respaldo de un
fallo unánime de la Corte, al menos en este punto. Una segunda cuestión --que luego veremos tiene sus matices en
los diferentes votos-- es que la protección de ese principio está en el ámbito del art. 43 de la Constitución.
Se admite también la protección mediante las garantías del art. 43 (ya veremos más abajo si es el amparo o el
hábeas data) del derecho a la intimidad (12). Así lo hacen el voto de los Ministros Belluscio y López (13), y los de
los Ministros Petracchi (14) y Vázquez (15).

II.3. La vía procesal
El actor planteó sin mayor precisión una acción "de amparo de hábeas data" y en las instancias ordinarias se
sostuvo que debía haber planteado un hábeas corpus. Con ello existía materia suficiente para que la Corte
enfrentara la necesidad de precisar el camino procesal correcto. En este punto los votos no son unánimes.
La mayoría --representada por los votos de los Ministros Nazareno y Moliné O'Connor, y Petracchi, Boggiano y
Vázquez-- entendió que la vía correcta es el hábeas data. El voto de los Ministros Belluscio y López, por el
contrario ha sostenido la tesis de la procedencia del amparo. Igual criterio sostienen los Ministros Fayt y Bossert,
pero bajo la convicción de que el hábeas data es una forma de amparo.
El primero de los votos indicados, empieza señalando las diferencias existentes entre el caso planteado y lo resuelto
por el tribunal en la causa "Suarez Mason s/ homicidio" a la que me referiré más abajo. Luego señala que la
ausencia de reglamentación legislativa del hábeas data no es óbice para su efectiva vigencia como garantía
constitucional (16), debiéndosela además interpretar en forma flexible (17), recordando aquí aquella célebre
exhortación del Chief Justice John Marshall, acerca de que "es una Constitución lo que estamos interpretando"
(18). Ya veremos cuando me refiera a la legitimación del actor que esta interpretación flexible, que con toda razón
se propone, ha sido esencial para la buena solución del caso.
Ratifican este criterio los votos de los Ministros Boggiano y Vázquez. El primero con apoyo en lo dicho en la causa
Suárez Mason sostiene que "el derecho del hábeas data puede hacerse valer por cualquier vía procesal razonable
aún la incidental hasta tanto una ley reglamente su ejercicio" (19). El segundo admite que el hábeas data es
operativo (20) y que las circunstancias especiales del caso exigen interpretar esta garantía con amplitud y
flexibilidad, sin incurrir en los rigorismos formales de las sentencias de las instancias ordinarias (21).Por el
contrario, en opinión de los Ministros Belluscio y López "el planteo del actor no guarda relación con la garantía
protegida mediante el hábeas data" (22), "no corresponde la apreciación de la acción deducida en el 'sub lite' en el
marco jurídico del específico amparo informativo sino en el del amparo en general" (23).
Este punto --en la mecánica interna de producción del decisorio-- parecería estar contestado por el voto del
Ministro Petracchi cuando dice: "el objeto específico de la acción intentada es la obtención de datos y por lo tanto
sólo resulta viable mediante el hábeas data (24) (...) En efecto no se intenta en el 'sub lite' hacer cesar ningún acto u
omisión lesivo de derechos y garantías manifiestamente ilegítimo o arbitrario, sino que se solicita el acceso a datos,
ámbito específico del hábeas data (...) lo que se reclama no es la liberación del familiar sino los 'datos' obrantes en
registros estatales (...) La lesión que se invoca no es una afectación a la libertad, antes bien, es la carencia de cierta
información"(25).
Por último, los votos de los Ministros Fayt y Bossert entienden que el hábeas data es una forma de amparo. El
primero de ellos luego de establecer que "existen claras diferencias entre la garantía del hábeas data y el planteo de
autos" (26), sostiene que "No es, pues, el hábeas data sino la genérica acción de amparo (...) el medio eficaz para
que el recurrente pueda obtener de los poderes públicos y sus organismos de seguridad las respuestas destinadas a
conocer los antecedentes que pudieran existir sobre la situación de su hermano" (27). Agrega en punto a relación
entre amparo y hábeas data que "la naturaleza consustancial entre el amparo y el hábeas data surge incontrastable
de los debates suscitados en el seno de la Comisión Redactora de la Convención Reformadora de 1994, al
establecerse la naturaleza esencialmente asociada entre el amparo genéricamente considerado y el hábeas data"
(28). El segundo con apoyo en la letra del art. 43 dice: "Aunque el párrafo tercero del citado art. 43 organiza la
acción de hábeas data con requisitos propios y determinados objetivos, el comienzo de dicho párrafo ('Toda persona
podrá interponer esta acción') indica que se trata de una forma específica de la acción de amparo establecida en
términos genéricos en el párrafo primero"(29).

III. Evaluación
Creo que la evaluación de este fallo --dentro de la sencillez de un comentario como el presente-- puede hacerse
desde dos ángulos diferentes (a) de fondo y (b) procesal.
III.1. Aspectos de fondo. Efectos sobre el sistema republicano y los derechos individuales
En cuanto a lo primero repito que la Corte Suprema ha reconocido un principio esencial en todo orden republicano
de gobierno: el acceso a la información (30). La información que toda persona debe tener acerca de los actos de
gobierno está en las bases mismas de un sistema democrático por varias razones. En primer lugar consideremos la
libertad de expresión. La expresión no es solamente un acto espontáneo y sin conexión con lo que otros hacen o
dicen. Está íntimamente ligada a conocer lo que sucede en ámbitos públicos y privados. Es muy difícil entonces
que pueda haber libertad de expresión sin información. La ausencia de esta última es una suerte de censura previa.
No menos cierto es también, que la información adecuada sobre los actos de gobierno es una herramienta
importante en la lucha contra la corrupción gubernamental. Quien ha llevado adelante actos de corrupción tenderá
naturalmente a ocultarlos, por ello cuanto más difícil sea el ocultamiento menos corrupción existirá y más fácil será
obtener pruebas en contra de los responsables.
En segundo lugar y ya en conexión con los hechos de este caso, toda información que los órganos estatales tengan
sobre alguien debe ser conocida por el titular de esos datos. Sobre este punto es preciso tener en cuenta dos
aspectos: la repartición del poder del Estado, como dato esencial del sistema republicano y el derecho de cada
individuo de conocer el pasado y presente suyo y de su grupo familiar. Se dice habitualmente que la información es
"poder", quien está informado es más poderoso que quien está desinformado. Si lo que queremos es construir un
sistema democrático donde el "poder" del Estado sea limitado y no se vuelque arbitrariamente sobre sus habitantes,
la información debe estar al alcance del público, como medio de traslación y morigeración del poder del Estado. Al
mismo tiempo tenemos el derecho a que el Estado ponga a nuestra disposición los datos que posee sobre nosotros y
nuestro grupo familiar, pues ellos son parte integrante de nuestra personalidad.
III.2. La cuestión procesal
La segunda consideración corresponde a la vía procesal escogida. El tema no es menor pues uno de los medios de
ejercer correctamente los derechos es saber qué vía corresponde utilizar en cada caso para evitar su frustración por
razones procesales, lo que es sumamente común.
III.2.1. ¿Hábeas data o amparo?
Hemos visto que en el fallo asoman dos tesis: (a) la del hábeas data y (b) la del amparo. Esta última a su vez
presenta al hábeas data como una subespecie del amparo en dos de sus votos.
Personalmente no encuentro dificultad alguna para sostener que el hábeas data es la acción indicada para un caso
como éste. "Toda persona --dice el párr. 3º del art. 43 de la Constitución-- podrá interponer esta acción para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos de datos públicos...".
Tal y no otra cosa es lo pretendido por el actor en este proceso: conocer las circunstancias de la desaparición de su
hermano y el destino de sus restos, todo lo cual eventualmente puede constar en bancos de datos de los
demandados. No se está aludiendo aquí al disparador esencial del amparo, esto es la lesión actual o inminente de
un derecho constitucional, tal como señala el Ministro Petracchi. La acción encierra solamente una búsqueda de
información.
Pero el fallo plantea también --a través de dos de sus votos-- si el hábeas data es una subespecie del amparo, o si es
una acción independiente. Es probable que hasta hace un tiempo fuera necesario sostener que el amparo ofrecía

cobertura implícita al hábeas data. De hecho antes de la reforma de 1994 se aludía al amparo informativo (31). En
aquel entonces hacer del hábeas data un capítulo del amparo, compensaba la ausencia de una previsión normativa
específica y permitía a aquél obtener alguna carta de ciudadanía en el ordenamiento jurídico. Pero me parece que
hoy día luego de la reforma, es innecesario mantener esta subordinación del hábeas data al amparo por más
parentesco jurídico que pueda existir entre ambos. Ciertamente en toda acción de hábeas data existe una probable
lesión constitucional pero también puede haberla en cualquier proceso judicial y ello no habrá de convertirlo en un
amparo. Con el mismo criterio podría decirse también que el hábeas corpus es una forma de amparo dedicada a la
protección de la libertad física. Recordemos además que el amparo sigue siendo una acción subsidiaria y no lo es
en cambio el hábeas data que es específica para determinadas situaciones. De allí que si bien es cierto que desde el
punto de vista gramatical al referirse a esta acción, el art. 43 parece estar aludiendo al amparo --tal como sostiene
el Ministro Bossert-- creo que se trata más bien de un error de redacción de la norma pues la voluntad del
constituyente fue crear el hábeas data en forma independiente y no convertirlo en una sucursal informativa del
amparo, pues de ello en todo caso podía ocuparse la legislación reglamentaria.
III.2.2. La flexibilidad en la interpretación
Dije mas arriba que el voto de los Ministros Nazareno y Moliné O'Connor sostuvo la flexibilidad en la
interpretación de la garantía en cuestión; "en el juzgamiento que compromete a una garantía no reglamentada
--dice este voto-- se está examinando no una ley sino una constitución" (32). Esto ha sido esencial para la correcta
solución del caso que de lo contrario podría haber chocado con dos problemas: (a) la legitimación y (b) la
prescripción o caducidad.
III.2.2.1. La legitimación
De haberse interpretado la cuestión con apego formal al texto escrito, el actor habría enfrentado un serio problema
de legitimación. El art. 43 dice que "toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos..." (el resaltado es mío). En este caso en realidad, el actor no pretendía acceder a datos "a él
referidos" sino a datos referidos a su hermano. Así es que de haberse interpretado con rigidez esta norma, la acción
se habría frustrado pues el titular de esos datos está muerto. Por otra parte esos datos en particular --certeza sobre
la muerte y destino de los restos-- interesan en realidad a los familiares del fallecido que son así los legitimados
para pedirlos. La legitimación de un hermano en un caso de esta naturaleza es por de pronto indiscutible.
La Corte nos muestra así cómo el hábeas data funciona no solamente como un medio de obtener datos propios sino
también de otras personas, pero cuyo conocimiento nos concierne directamente más aún que a su titular.
Ciertamente esta dificultad no existe en absoluto si se acepta la tesis del amparo, ya que la noción de "afectado" del
art. 43 ampararía y permitiría obtener información a quien precisamente está afectado por la falta de ella. Pero
insisto, en este caso habría que demostrar o alegar además una lesión constitucional fundada en un acto u omisión
estatal, cuando en realidad todavía no se sabe si éste ha ocurrido. El problema por el momento es la falta de
información que tiene solución a través de una vía específica. De lo contrario toda falta de información que
lesionara un derecho constitucional sería remediable a través del amparo con lo que se vaciaría de contenido al
hábeas data.
III.2.2.2. La prescripción y caducidad
También es importante mencionar que la Corte no ha quedado emboscada ni por la caducidad ni por la
prescripción. Recordemos que el largo tiempo transcurrido desde la desaparición física de Benito Jorge Urteaga (22
años) podría haber sido tentador de una solución simplista: la aplicación de algún término de caducidad o
prescripción (33).
El derecho a obtener esta información sin embargo, no está aprisionado en ningún "statute of limitations". La Corte
lo ha reconocido lisa y llanamente sin perjuicio del tiempo transcurrido. No dice que la obligación de producir la
información sea imprescriptible, pero de hecho la considera así, de lo contrario al menos a título de "dictum" lo
habría considerado.
IV. El caso Suárez Mason
Creería que el comentario sobre este caso es incompleto y podría además inducir a confusión al lector si no hiciera
una aclaración relativa al caso Suárez Mason (34), el que ha sido mencionado además en dos de los votos del fallo
(35).
El día 13 de agosto de 1998 la Corte en la causa Suárez Mason denegó a Carmen Aguiar de Lapacó medidas de
prueba pedidas por aquélla tendientes a obtener datos sobre su hija desaparecida. La prensa entonces informó
abundantemente que el tribunal denegaba al familiar de un desaparecido el derecho a conocer datos sobre aquél.
Tal afirmación periodística felizmente queda desvirtuada con la lectura de este fallo. No es que la Corte haya
desconocido a Aguiar de Lapacó el derecho a conocer datos sobre su hija desaparecida. Lo que hizo fue aplicar una
regla procesal que impide reabrir un proceso penal finalizado mediante un sobreseimiento definitivo, que es
bastante diferente. En otras palabras el derecho a practicar la investigación fáctica solicitada está vigente --y este
caso lo demuestra-- pero por las vías procesales que corresponden.
(1)Considerando 15.
(2)Considerando 81.
(3)Considerando 13.
(4)Considerando 11.
(5)Considerando 7º.
(7)Considerando 11.
(8)Considerando 10.
(9)Considerando 19.
(11)Considerando 10.
(12)Me reconforta comprobar que algunos jueces de nuestra Corte Suprema admiten que dentro de los derechos
protegidos por el hábeas data está el derecho a la privacidad, tal como sostuve hace varios años ("Hábeas Data y
Derecho a la Privacidad", ED, 161-866), tesis luego compartida por EKMEKDJIAN y PIZZOLO ("Hábeas Data. El
derecho a la intimidad frente a la revolución informática", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995).
(14)Considerandos 10 y 14.
(15)Considerandos 8º y 9º.
(16)Considerandos 9º y 10º.
(18)McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 316 (1819).
(26)Considerando 11, párr. 1º.
(27)Considerando 11, párr. 5º.
(30)Sería imposible abarcar en el marco de este comentario un tema tan vasto como el del acceso a la información
pública. Me permito solamente recordar dentro de las obras en español la tesis doctoral de FERNANDEZ RAMOS,
Severiano, "El Derecho de Acceso a los Documentos Administrativos" (Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997), donde
están analizados con cuidado los diferentes regímenes en España, Italia, Francia, el Derecho Comunitario y en los
Estados Unidos.
(31)SAGÜES, Néstor P., "Acción de Amparo", p. 652, 4ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995.
(33)Especialmente si creemos que el hábeas data es una forma de amparo, debemos asignarle algún plazo
relativamente breve --en lo formal rigen por el momento los 15 días de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491)-- para
su interposición desde que es conocido el hecho que justifica la presentación judicial.
(34)"Suárez Mason, Carlos G. s/ homicidio, privación ilegal de la libertad, etc.", Causa S.1085.XXXI, resuelta el

13/8/98 (LA LEY, diario del 21/9/98, fallo núm. 97.844).
(35)Voto de los Ministros Nazareno y Moliné O'Connor, consid. 6º, y voto del Ministro Boggiano, considerando 1º.
La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica.
Nota a Fallo
TITULO: La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la
emergencia económica.
PUBLICACION: LA LEY, 1991-C, 141.
Voces
EMERGENCIA.ECONOMICA ~
"No somos los jueces finales porque seamos infalibles, somos infalibles, porque
somos los finales" (Robert Jackson, Juez de la Corte de los Estados Unidos) (1).
SUMARIO: I. El estado de sitio económico. -- II. La actualidad de "Avico c. De la Pesa". -- III. El caso "Peralta".
Su argumentación. -- IV. El control constitucional en el amparo. -- V. Los reglamentos de necesidad y urgencia.
Sus problemas constitucionales. -- VI. Delimitación jurídica de los reglamentos de necesidad y urgencia. -- VII.
Crítica del fallo anotado.
I. El estado de sitio económico
Hace un año, aproximadamente, escribí un artículo titulado "El estado de sitio económico" (2). En él, analizaba los
poderes del Estado frente al ejercicio del llamado poder de policía de emergencia, con referencia en particular al
dictado --entonces reciente-- de las leyes 23.696 y 23.697 (Adla, XLIX-C, 2444; 2458). Dije en ese momento que
éstas nos habían colocado frente a lo que denominé el "estado de sitio económico", habida cuenta que las mismas,
por razones de emergencia, habían restringido fuertemente los derechos de contenido económico, de igual manera
que el estado de sitio político, previsto en el art. 23 de la Constitución, lo hace con los derechos de contenido
personal (3). Asimismo, intentaba esbozar allí cuál sería el comportamiento de nuestra Corte Suprema frente a
dichas leyes. Para averiguarlo, lo mejor era rastrear en la jurisprudencia anterior del tribunal --en general bien
conocida-- para verificar cuál había sido el tenor de sus fallos en las muchas ocasiones anteriores en que se habían
presentado situaciones similares. La conclusión que sin esfuerzo alguno surgió fue que, desde 1922 hasta la fecha,
la Corte Suprema había sido, en general, tolerante con todas las restricciones que en materia económica y por
razones de emergencia se habían dispuesto.
Sentencias tan clásicas como las de "Erco-lano c. Lanteri de Renshaw" (4), "Avico c. De la Pesa" (5), Angel Russo
c. Delle Donne" (6), "Cine Callao" (7) o Fernández Orquín c. Ripoll" (8), todas ellas inspiradas en antecedentes

jurisprudenciales norteamericanos tales como "Munn vs. Illinois"(9), "Noble State Bank vs. Hankell" (10), "Block
vs. Hirsh" (11), "Home Building and Loan Association vs. Blaisdell" (12), "Nebbia vs. New York" (13) y "West
Coast Hotel vs. Parrish" (14), contra cuyo credo político nadie ha levantado --en más de cincuenta años-- su crítica,
hasta la "Revolución Conservadora" (15) que parece volver al período del liberalismo individualista generalmente
tan criticado (16), sentencias como ésas, repito, son las que habrían de dar argumento suficiente a la Corte
Suprema actual, para poder justificar las restricciones provenientes del estado de sitio económico. Fue por ello que
mis conclusiones en dicho trabajo, no alentaban esperanza alguna acerca de la posibilidad de contener, por vía de
un fallo de la Corte Suprema, el avance sobre la esfera económica individual. No había porque pensar que se haría
ahora, lo que no se había hecho en setenta años (17), salvo en muy contadas ocasiones (18).
Ahora bien, lejos de ir morigerándose, este estado de sitio fue acrecentándose, profundizándose. A partir de 1990,
lo que hasta ese momento había sido encarado por el Congreso, pasó a ser abordado en forma directa por el Poder
Ejecutivo, acudiendo al empleo reiterado de los que la ciencia jurídica conoce como "reglamentos de necesidad y
urgencia" que pasaron a ser la fuente principal del derecho administrativo. Nacieron así entre otros, los decretos
36/90 (19), 435/90 (20); 1757/90 (21); 1930/90 (22) y, más recientemente, los decretos 34/91 (23), 53/91 (24) y
383/91 (25), tríada esta última a través de la cual, en sustancia, se ha organizado un sistema de suspensión de los
procesos judiciales y las reclamaciones administrativas contra el Estado, que ha generado una crítica generalizada
(26).
Indudablemente, esta tan controvertida legislación iba, en algún momento, a ser cuestionada judicialmente. Y así
ocurrió. El primero de esos decretos que ha tenido el honor de ser analizado por la Corte es el 36/90, por medio del
cual el Poder Ejecutivo en enero de 1990 dispuso, básicamente, que las entidades financieras devolvieran a los
titulares de depósitos a plazo fijo u obligaciones similares, su importe en Bonos Externos de la serie 1989, la que al
momento del decreto no había sido emitida aún (27). La Corte ha tenido oportunidad, entonces, de pronunciarse
sobre la validez de este decreto --y con él del sistema de la emergencia económica en general-- en autos "Peralta,
Luis A. y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economía --B. C. R. A.-- s/ amparo (28), fallo que motiva este
comentario y en el cual se convalidan, con generosidad, los lineamientos del estado de sitio económico con el que
convivimos desde hace casi dos años.
II. La actualidad de "Avico c. De la Pesa"
Es poco probable que en 1934, los jueces que pusieron su firma al pie de "Avico c. De la Pesa"(29), imaginaran que
cincuenta y seis años más tarde, en 1990, sus sucesores en la más alta magistratura judicial de la Nación, abrevaran
en este pronunciamiento para buscar la argumentación necesaria para sostener la constitucionalidad del decreto
36/90. Pero así ha ocurrido. Es que en "Avico", sentencia en la cual se cuestionaba la constitucionalidad de la ley
11.741, (Adla, 1920-1940, 486), sobre moratoria hipotecaria, se perfeccionaron las bases necesarias para fundar la
validez de cualquier restricción a la libertad económica privada (30). Naturalmente que, hablar de "Avico" implica,
necesariamente, tener que acudir a su inmediato precedente norteamericano, me refiero a "Home Building and
Loan Association", antes citado y también la Corte en "Peralta" hace puntual cita de este fallo (31). De tal suerte,
"Peralta" se refiere en reiteradas oportunidades tanto a "Avico" (32), como a "Home Building" (33), aun cuando no
es de descartar también, la presencia inspiradora de otros casos, como por ejemplo "Ercolano" (34) o "Angel Russo
c. Delle Donne" (35) antes citados, entre otros (36).
En síntesis y como primera conclusión. Si bien la Corte tenía ante sí una norma de muy dudosa constitucionalidad,
no necesitó, para otorgarle certificado de validez, acudir a una febril imaginación. No tuvo que hacer "derecho
nuevo". Le bastó con desempolvar viejas y conocidas reliquias de nuestro pasado reproduciéndolas en su sentencia.
Y así lo hizo.
III. El caso "Peralta". Su argumentación
Ahora sí vayamos a la sentencia que urge este comentario. El caso fue planteado, a través de una acción de amparo,
por el titular de un depósito a plazo fijo a quien en cumplimiento del decreto 36/90 no se le había devuelto la suma
correspondiente sino un certificado provisorio de los Bonos Externos de la serie 1989. El tema planteaba la
necesidad de analizar un número importante de cuestiones y, siendo el primer caso (37) en que el tribunal debía
analizar la constitucionalidad tanto de una disposición emanada del estado de sitio económico, lo que comprometía
el sistema en su conjunto, debía esmerar sus argumentos, los que fueron explicados también en un caso resuelto
contemporáneamente (38).
El fallo, con sus disidencias, muestra la más amplia aceptación constitucional de la Corte tanto de los llamados
reglamentos de necesidad y urgencia, como de las restricciones establecidas por el decreto 36/90. Prácticamente
todos los jueces del tribunal votaron por la constitucionalidad del decreto, con excepción del juez Belluscio quien,
en una breve disidencia, acudió a una solución de corte procesal --habitual en el amparo--, que evita el tratamiento
de fondo de la emergencia, determinando que la vía elegida no era apta para la reclamación entablada por el actor,
por existir vías ordinarias que aseguraban debidamente su derecho. Asimismo, en una disidencia de fundamentos,
el juez Oyhanarte, sostiene simplemente que el decreto 36/90 es equiparable a una ley. "En asuntos como el que
aquí se juzga --dice sin recato alguno-- la sustancia debe prevalecer sobre la forma" (39). Siendo una ley, el decreto
36/90 es perfectamente constitucional (40).
Sustancialmente, los argumentos que emplea la mayoría de la Corte para sostener la constitucionalidad del decreto
36/90 (41), como reglamento de necesidad y urgencia, son éstos:
a) el principio de la división de los poderes no es absoluto, no debe ser interpretado en términos que equivalgan al
desmembramiento del Estado(42);
b) que debe efectuarse una interpretación dinámica de la Constitución ya que "la realidad viviente de cada época
perfecciona el espíritu permanente de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no contemplados
con anterioridad"(43), pues "la Constitución debe ser interpretada de manera de no hacer impotente e inoperante y
sí preservar y hacer efectiva la voluntad soberana de la Nación" (44);
c) que la situación de grave riesgo social experimentada no puedo ser conjurada sino por medio de medidas súbitas
cuya eficacia no parece concebible por medios distintos de los arbitrados (45);
d) que el Congreso ha ratificado, tácitamente disposiciones como la del decreto 36/90, al no haber derogado el
mismo y sí haber dictado en cambio leyes como la 23.871 (Adla, L-D, 3718) que expresamente alude a la
conversión obligatoria de activos financieros dispuesta por el Poder Ejecutivo (art. 16) (46);
e) que el propio Congreso ha delegado en el Banco Central la regulación de buena parte de la actividad económica,
por medio del dictado de la Carta Orgánica de éste (ley 20.539 --Adla, XXXIII-D, 3643--) (47); que es misión del
Estado, la preservación de la unión nacional, dentro del marco de la promoción del bienestar general (48);
f) que no son inconstitucionales las normas que por razones de necesidad no privan a los particulares de los
beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad, sino que limitan temporalmente la
percepción de tales beneficios o restringen el uso que puede hacerse de esa propiedad. Ello responde a una
limitación impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis, debiéndose tener en cuenta que
en el sistema constitucional argentino no hay derechos absolutos y todos están supeditados a las leyes que
reglamentan su ejercicio (49);
g) que el decreto 36/90 no viola el principio de razonabilidad atento que existe una adecuada proporción entre los
fines y los medios por él empleados (50); que no se ha violado el principio de igualdad ante la ley, pues la igualdad

--conforme lo ha dicho reiteradamente la Corte--no es un principio absoluto, sino que se da solamente entre
situaciones razonablemente iguales (51).
Como puede advertirse, este fallo, más allá de las críticas o de los elogios que pueda merecer, resuelve un sin
número de cuestiones. Trataré en los párrafos siguientes de referirme a algunas de ellas.
IV. El control constitucional en el amparo
Una de las primeras cuestiones en las que el fallo se pronuncia extensamente (52) y a mi juicio con excelente
criterio es el de la posibilidad de ejercitar control constitucional en el marco de una acción de amparo. Veamos.
De acuerdo con el inc. d) del art. 2° de la ley 16.986 (Adla, XVI-C, 1491), "La acción de amparo no será admisible
cuando... La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese... la declaración de inconstitucionalidad de
leyes, decretos u ordenanzas". Esta norma que posee repercusiones en el derecho provincial (53), puede significar,
según como se la interprete, la derogación lisa y llana de la acción de amparo. En efecto, bastaría que la autoridad
pública revista a cualquiera de sus actos de la forma de una ley, decreto u ordenanza, para impedir la procedencia
formal del amparo. Por eso es que desde un comienzo, jurisprudencia y doctrina entendieron que sólo se hacía
referencia a normas de alcance general y no a actos administrativos de alcance individual, revestidos bajo formas
generales (54).
Con esta norma, la ley 16.986, recogía una línea jurisprudencial iniciada en el conocido caso "Aserradero Clipper
S. R. L." (55) y reiterada luego en otros precedentes (56), que hicieron de imposible ejercicio el control
constitucional en el amparo aludiendo, entre otros argumentos, a la ausencia de "causa judicial" --en sentido de la
ley 27-- en el amparo, a la no existencia de acciones declarativas de inconstitucionalidad y a la presunción de
validez de los actos estatales, la que no puede ser derribada en un juicio de estas características(57). Sin embargo
esta tesis, nacida bajo la Corte de los gobiernos de Frondizi e Illia, fue derogada inmediatamente después de
sobrevenido el golpe militar de 1966. Efectivamente, en 1967, el caso "Outon, Carlos J." (58), que recibió
inmediata y favorable respuesta en la doctrina(59), consagró la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de
normas de alcance general en el amparo (60). Este caso, fue seguido inmediatamente, por el recaído en autos
(Empresa Mate Larangeira Mendes S. A." (61), donde fue declarada la inconstitucionalidad de un decreto del
Poder Ejecutivo que impedía levantar la cosecha de yerba mate y tuvo ecos también en la jurisprudencia de los
tribunales inferiores (62).
Pese a la claridad conceptual de esos precedentes, una tendencia jurisprudencial posterior, pretendió limitar sus
alcances, retornando al criterio de Aserradero Clipper S. A. Así, en "Cafés, Chocolates Aguila y Productos Saint
Hnos. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" (63), la Corte sostuvo que el inc. d) del art. 2° de la ley
16.986, era aplicable, si no se articulaba oportunamente su inconstitucionalidad. Esta misma tesis fue aplicada
también con todo rigor en el concido caso del diario "El Mundo" (64). A esta publicación le fue prohibida la
impresión, publicación y circulación de sus ejemplares, por virtud de dos normas de alcance individual (65) y al ser
interpuesta una acción de amparo, contra ellas, la Corte sostuvo que no era procedente la acción pues a ella se
oponía el inc. d) del art. 2° de la ley 16.986, cuya inconstitucionalidad no fue pedida. Ello motivó la crítica de la
doctrina (66).
Pero, así como en todas las materias controvertidas, en esta tampoco está dicha la última palabra. Algunos años
después de "El Mundo", la Corte retornó a la tesis de "Outon". Ello ocurrió en dos ocasiones. La primera de ellas
en autos "Dercoem S. A. c. Estado nacional" (67), caso en el que se dejó sin efecto un decreto, por medio del cual
se había prohibido la circulación de una publicación quincenal. La segunda, en el caso "Gabriel D. Arenzon"(68).
Esta sentencia presenta el curioso y tragicómico caso, de una resolución del Ministerio de Educación que impedía
acceder al profesorado de matemáticas a quien no alcanzara 1,60 m. de estatura. La corte, pese a tratarse de una

disposición de alcance general, la declaró inconstitucional.
En el fallo que aquí se analiza, la Corte con voto dividido también en este punto (69), sostiene con todo criterio,
entre otros argumentos, que "El mentado art. 2° inc. d) de la ley 16.986, no puede ser entendido en forma absoluta
porque ello equivaldría a destruir la esencia misma de la institución que ha sido inspirada en el propósito definido
de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona, reconocidos por la Constitución, cuando no existe otro
remedio eficaz al efecto" (consid. 12). "Impedir este análisis en el amparo --continúa la Corte-- es contrariar las
disposiciones legales que lo fundan al establecerlo como remedio para asegurar la efectiva vigencia de los derechos
constitucionales explícitos o implícitos, así como la función esencial de esta Corte de preservar la supremacía
constitucional" (consid. 13).
Doctrinariamente, ha prevalecido la postura contraria al inc. d) del art. 2° de la ley de amparo. Sánchez Viamonte
(70), Bidart Campos (71), Vanossi (72), Sagüés (73), Lazzarini (74), Rivas(75), son sólo algunos de quienes
propician el control constitucional dentro del amparo (76). En lo personal, creo que es esta la postura correcta. No
existe ninguna razón valedera para que el juez del amparo esté limitado en el ejercicio de su control constitucional.
Por el contrario, siendo la acción de amparo una acción de reparación o restitución de derechos constitucionales, la
misma presenta la atmósfera propia para el ejercicio del control constitucional. De lo contrario, muchos actos del
poder público (o de los particulares) que se amparen en una ley, decreto o norma de alcance general, no serían
susceptibles de control por vía de amparo. Desde esta perspectiva, no me caben dudas que el inciso en cuestión es
inconstitucional, pues contraría el propio art. 31 de la Constitución al impedir que el órgano judicial ejercite su
deber fundamental y ponga en vigencia la norma más elevada del ordenamiento jurídico. Asimismo y, desde que la
Corte ha permitido el control constitucional en las acciones meramente declarativas (véase supra núm. ...), los
argumentos para impedir la revisión judicial en el amparo, han quedado más limitados aun, ya que si bien el juicio
de amparo, es una "causa judicial" en los términos del art. 27 de la ley 27, quienes así no lo entienden tenían, en la
antigua jurisprudencia sobre este punto, un pie para hincar su postura. Tampoco es óbice para el control
constitucional en el amparo, el carácter sumarísimo de la acción que impide un amplio debate de la cuestión. Ello
es una falacia. Sabemos muy bien que la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma es una cuestión de
derecho (77) que, si bien no puede ser quitada de la situación fáctica en la que debe ser aplicada (78), esa situación
fáctica bien puede ser interpretada por el tribunal en el marco de un amparo.
V. Los reglamentos de necesidad y urgencia. Sus problemas constitucionales
Vamos entonces a uno de los puntos centrales del fallo, es decir, el tratamiento de los llamados reglamentos de
necesidad y urgencia. Este es uno de los puntos que más controversias genera dentro de nuestro derecho público y
donde la doctrina de constitucionalistas y administrativistas divide sus aguas con mayor distancia. Ello ocurre
como consecuencia de que la Constitución no prevé expresamente este tipo de reglamentos y, por lo tanto, los
primeros se aferran a su texto literal, encontrando que se viola el principio de la división de poderes, cuando el
presidente se arroga funciones legislativas, en tanto que los segundos, apoyan sus afirmaciones en datos de la
realidad que no pasan estrictamente por el derecho positivo. Tenemos así que mientras Linares Quintana (79),
Bidart Campos (80), Badeni (81) o Ruiz Moreno(82) --cuya nómina no agota la doctrina--, se oponen a la
constitucionalidad de estos reglamentos, entre los administrativistas los mismos son aceptados por Villegas
Basavilbaso (83), Marienhoff(84), Cassagne (85), Diez (86) y Linares (87), entre otros. Sólo Fiorini, entre los
administrativistas, se opone a la procedencia de los reglamentos de necesidad y urgencia (88). Naturalmente que
existen matices entre estos autores para la admisión de la reglamentación de emergencia. Diez, tal vez el más
amplio de todos sostiene, apoyado en una cita de Ranelletti (89), que "la necesidad y urgencia son una razón
suprema en derecho". Linares, por el contrario, tal vez el más cauto de todos en esta materia, exige para su validez
una ratificación legislativa expresa.
Naturalmente que, en este caso, la discrepancia entre los publicistas acusa, una vez más, la diferencia de fuentes

consultadas por unos y otros. Mientras la rama constitucional abreva en fuentes norteamericanas, la administrativa
lo hace en las europeas y, como ocurre en otros muchos supuestos, los resultados presentan dos corrientes, en
apariencia, irreconciliables. Mientras los administrativistas pueblan su citas de autores franceses (Duguit; Rivero);
italianos (D'Alessio; Ranelletti) o españoles (García Oviedo) a la vez que acusan el impacto de las constituciones
europeas de la segunda mitad del siglo XX que han contemplado el fenómeno (90), los constitucionalistas en
cambio, están anclados en la prohibición estricta ayudados para ello por la jurisprudencia de la Corte de los
Estados Unidos en el conocido precedente "Youngstown Sheet & Tube Co. vs. Sawyer" (91). En este caso,
conocido como el "Steel Seizure case"(92), ocurrido durante la Guerra de Corea, el Presidente Truman había
intervenido las fábricas de acero para incrementar la producción y evitar una huelga, pero la Corte (93) decretó la
nulidad de tal decisión, estableciendo que ello era de competencia del Congreso (94).
Así presentada, la discusión se plantea como un diálogo entre sordos. Y para mí que lo es. Sobre el particular creo
que no pueden adoptarse posiciones dogmáticas que supongan a priori una admisión o una prohibición tajante de
los reglamentos de necesidad o urgencia. No podemos, evidentemente, ser ciegos o sordos frente a realidades
elementales. Nadie, personas o Estados, estamos ajenos a contingencias inevitables, extraordinarias o
imprevisibles. Las mismas aparecerán, por más seguros que se tomen y la Constitución, o el derecho en su
conjunto, no pueden constituirse en obstáculo para que las mismas sean solucionadas, antes bien, debe buscarse en
ellos la solución. De tal manera, la emergencia no crea derecho, como bien lo sostuvo la Corte norteamericana en
el ya citado caso "Home Building", "la emergencia no crea el poder, ella puede dar ocasión al ejercicio del poder".
La emergencia energiza el derecho ya existente y lo pone en actividad. Es así que, frente a un hecho que --por su
gravedad y urgencia-- requiere de una solución práctica y eficaz, el Poder Ejecutivo no puede quedar imposibilitado
de solucionarla. La división de poderes, no puede interpretarse de tal modo que traicione el espíritu de la
Constitución. Si la legislatura no está en condiciones de dar respuesta al problema es preciso admitir que el
Ejecutivo puede hacerlo. Como bien ha señalado Miguel S. Marienhoff "A la Constitución no le repugna todo
aquello que, sin violar su espíritu, como ocurre con estos reglamentos o decretos, tienda a integrar o afianzar el
orden jurídico que ella establece" (95).
Ahora bien, hasta aquí el principio general. Su enunciación, sin embargo, no implica que cualquier reglamento de
necesidad y urgencia deba ser tenido como válido. Y aquí es donde comienza el dificil casuismo, cuya fórmula más
general podría ser enunciada con palabras de Néstor Sagüés cuando dice "el derecho de emergencia tiene que ser
un derecho inevitable para hallar legitimidad en cuanto inobservancia de la Constitución. Si la solución de la
necesidad puede hallarse a través de vías constitucionales, la necesidad o emergencia debe encararse como opción
constitucional y no como dispensa de la Constitución" (96). En efecto, nadie --ni aun quienes desde la doctrina
constitucional se oponen a los reglamentos de emergencia-- puede oponerse a que el Estado, por vía ejecutiva, dé
una respuesta que pronta y eficazmente, solucione una tragedia como un terremoto, un incendio o inundación.
Razones humanitarias así lo imponen y la división de poderes no puede ser más importante que las vidas y los
bienes que puedan ser salvados merced a una eficaz acción estatal (97). Por otro lado esta circunstancia, está
contemplada en forma expresa por la ley de expropiaciones 21.499 (98), cuando en su título IX se refiere a la
ocupación temporánea (99).
Pero, como puede advertirse, este no es el costado espinoso de la cuestión. Las dificultades no aparecen cuando la
fuente de la emergencia son hechos naturales extraordinarios o imprevisibles. Tampoco aparecerían --incluso-- si
los reglamentos de emergencia, fuesen adoptados como consecuencia de un acontecimiento humano,
verdaderamente imprevisible y ajeno a la responsabilidad de los gobernantes. Sería inob jetable que, frente a un
caso de invasión del país por una potencia extranjera o, frente a una crisis regional, fuese necesario emitir un
reglamento de estas características(100). Las dificultades se hacen presentes cuando la emergencia es creada por la
negligencia o impericia de los gobernantes que conducen al país a una situación de caos económico y luego --ellos
mismos o sus sucesores, para el caso da igual--, deben recurrir a la reglamentación de emergencia para poner
remedio a una economía dislocada. Este es, indudablemente, el punto de conflicto.
La espina psicológicamente irritativa de los reglamentos de emergencia en estos casos, es la "culpa" del
gobernante. Su impericia, su negligencia, su falta de previsión, han conducido lenta y paulatinamente al desastre.
Ante los ojos de los expertos, esto era previsible y, como tal, pudo ser evitado. Ante los ojos del público en general
ello se presenta de manera súbita. Y entonces el Poder Ejecutivo sale al salvataje con un reglamento de
emergencia. ¿Es lícito en estos casos que la falta de previsión en el obrar desemboque en la drástica reducción de
los derechos individuales por decreto?
Antes de responder a esta pregunta, debo volver un poco atrás para señalar que, a esta altura de la reflexión, la
disputa entre constitucionalistas y administrativistas ha quedado en buena medida superada. Es evidente que ambos
grupos están dispuestos a tolerar --aunque los primeros no lo digan-- aquellos reglamentos de necesidad, nacidos
de una emergencia natural. Puede ser que lo estén incluso, cuando el hecho es humano y ajeno a la responsabilidad
del gobierno. Por el contrario es dudoso que los mismos administrativistas que preconizan expresamente los
reglamentos de emergencia estén dispuestos a tolerar, enfáticamente, muchos de los decretos que hoy rigen la vida
económica argentina, sin necesidad de llegar al extremo de aquellos que, como los decretos 34/91; 53/91 y 383/91
han pretendido detener la marcha de los procesos judiciales contra la Administración Pública.
Como puede apreciarse, entonces, el debate no debe ser conceptual. No creo que sea preciso plantar la antítesis
"prohibición absoluta" vs. "permisión absoluta" de estos reglamentos pues, colocados en cualquiera de ambos
extremos, nos equivocaremos. Un planteo más realista debe llevarnos a pensar que ellos son necesarios --y por ende
válidos-- en ciertos supuestos y no lo son en otros. El problema es detectar el umbral de sensibilidad que marca la
división entre la tolerancia y la prohibición. Ello, indudablemente, será una tarea casuística la que puede estar
ayudada con alguna pauta general, como la que he señalado más arriba. De todos modos nada obsta a que deben
fijarse pautas mínimas que --como en el derecho constitucional europeo-- fijen el procedimiento a seguir para el
empleo de aquéllos. Ello resulta indispensable para la seguridad jurídica.
VI. Delimitación jurídica de los reglamentos de necesidad y urgencia
Partiendo de la idea arriba señalada, intentaré en estas líneas buscar un encuadre legal y constitucional para esta
clase de reglamentos.
a. Fundamento constitucional
Lo primero que debemos examinar es si, al igual que sus semejantes, los reglamentos ejecutivos, delegados y
autónomos, poseen base constitucional expresa o implícita. A esta respuesta me atrevo a responder
afirmativamente. Si los reglamentos de emergencia no tuvieran fundamento constitucional, no podrían ser válidos
sin una ley expresa que los autorizara, en cuyo caso, más que un reglamento de necesidad y urgencia nos
encontraríamos con un reglamento delegado previsto por anticipado por el Congreso como ocurre con el art. 2512
del Cód. Civil que establece que "Cuando la urgencia de una expropiación tenga carácter de necesidad, de tal
manera imperiosa que sea imposible ninguna forma de procedimiento, la autoridad pública puede disponer
inmediatamente de la propiedad privada, bajo su responsabilidad". Tal como ya he sostenido anteriormente (101),
se trata, en definitiva, de una norma que autoriza a priori el dictado de un reglamento. Está delegando esa facultad,
pero lo hace para casos de emergencia. El reglamento que se dicte tendrá base legal en una delegación y fuente
inmediata en una emergencia.
Pero ello ocurre en el caso que los reglamentos de urgencia estuvieran previstos en diversas leyes y para casos
específicos como lo hace la norma antes citada. Fuera de este peculiar supuesto, creo que los reglamentos de
necesidad tienen fundamento constitucional no expreso, pero sí implícito. El mismo debemos hallarlo en los
poderes implícitos que las tres ramas del gobierno poseen. Superada la concepción antigua, según la cual la regla

en materia de competencia es que sólo está permitido lo que expresamente surge de la literalidad de la norma que
obra como fuente de aquélla, a través de la llamada "permisión amplia" (102), fuerza es admitir que los órganos de
gobierno no sólo están habilitados para ejercer aquellos actos para los que expresamente están habilitados según la
Constitución, la ley o el reglamento, sino para todos aquellos que implícitamente surjan de aquellas disposiciones
expresas. El principio es enteramente lógico en la medida que de lo contrario, la competencia de un órgano o ente
quedaría limitada o circunscripta a la mayor o menor imaginación que haya tenido el legislador al momento de
crearlo y sería preciso una reforma del texto legal cada vez que apareciera una nueva necesidad.
Esto ya lo había señalado claramente John Marshall como chief justice de la Suprema Corte de los Estados Unidos,
cuando le tocó resolver en "Mc Culloch vs. Maryland" (103) si el Gobierno federal en ese país, podía crear un
Banco Nacional, pese a que la Constitución no lo habilitaba expresamente para ello. El caso tenía en la época que
fue planteado una enorme trascendencia política(104) y por ende la decisión que la Corte adoptara implicaría una
ampliación o reducción de la esfera del Gobierno federal frente a los estados locales (105). Naturalmente que,
siempre dentro de la tendencia jurídico política de este célebre juez (106), la decisión se inclinó en favor de la
validez de la creación del banco. Para decidir, así, Marshall acudió al criterio, casi obvio, de que no es razonable ni
lógico suponer que cuando a un poder o gobierno se le encomienda el cumplimiento de ciertos fines, no se le den
paralelamente, todos los medios necesarios para el cumplimiento de los mismos. Estos medios, dice, no pueden
quedar sujetos al arbitrio del legislador, por tanto no puede dificultarse la acción del gobierno por el hecho de que
las facultades que se pretende ejercer no estén expresamente detalladas, si las mismas surgen implícitamente de las
finalidades o propósitos encomendados (107).
No puede ponerse en duda que este principio jurisprudencial es aplicable a nuestro derecho. Si bien no hemos
tenido el problema de la legitimidad de la creación del Banco Central pues ello es una competencia expresamente
asignada por la Constitución al Congreso (art. 67, inc. 5°), existen otras muchas necesidades que no han sido
expresamente cubiertas por la Constitución o las leyes. Es en el art. 67, inc. 28, donde debemos hallar la respuesta
exacta al interrogante planteado. Según su redacción el Congreso puede "Hacer todas las leyes y reglamentos que
sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitución al Gobierno de la Nación Argentina". Esta claúsula contempla los poderes implícitos del Poder
Legislativo es decir aquellas facultades que la Constitución ha considerado necesario encomendarle fuera de las
expresamente enumeradas para el mejor desempeño de sus fines, siendo fuente de competencias legislativas
importantes como son los poderes de investigación (108) y la delegación legislativa (109).
Ahora bien, lo cierto es que pese a que sólo el Congreso posee esta autorización constitucional, se ha decidido que
los otros poderes también poseen poderes implícitos y ello es tan sólo, en definitiva, una resultante de la doctrina
examinada precedentemente. De tal suerte, tanto el Poder Ejecutivo (110), como la Corte Suprema, tienen también
competencias no enumeradas expresamente. En punto a los poderes implícitos de la Corte, es el propio tribunal
quien, a través de algunos fallos, se ha encargado de fijarlos. En tal sentido, deben ser mencionados dos de ellos, el
primero, recaído en autos "Ana María Pérez de Smith" (111), al que debe sumarse otro de igual carátula de fecha
posterior (112). En ambos la Corte, frente a un reclamo interpuesto por un grupo de presentantes que denunciaban
la desaparición de personas respecto de las cuales se habían interpuesto hábeas corpus que habían sido denegados
por haberse informado que los mismos no estaban detenidos a disposición de autoridad alguna, la Corte, si bien
entendió que carecía de competencia para entender en el asunto, acudió a sus poderes implícitos y resolvió dirigirse
al Poder Ejecutivo para que intensificara la búsqueda y paradero de tales personas. En segundo lugar, debe ser
mencionado el precedente "Domingo Antonio Berrueta" (113), en el cual se trataba de un suboficial del Ejército el
cual, habiendo sido procesado por un delito sujeto a la jurisdicción civil y estando detenido por un juez de
instrucción fue trasladado a una unidad militar sin autorización de aquél. Frente a esta situación, el magistrado
acude a la Corte Suprema requiriéndole adopte las medidas necesarias para que le fuera devuelto a su jurisdicción
el procesado. La Corte resolvió, en virtud de sus poderes implícitos, oficiar al Comando en Jefe del Ejército, para
que el procesado fuera nuevamente puesto a disposición del magistrado actuante, atento que se había producido

una violación a la jurisdicción del juez natural de la causa.
Asimismo, en los últimos años, la Corte Suprema ha dado pasos fundamentales que tienden a reforzar sus poderes
implícitos. En primer lugar, no puede negarse que la aplicación, de hecho del certiorari (114), desde 1984 hasta el
dictado en 1990 de la ley 23.774 (115) --muy "norteamericana" en su concepción (116) --que reformó el art. 280
del Cód. Procesal (117), no podía sino proceder de sus poderes implícitos, pues el rechazo de un recurso de manera
discrecional, en ausencia de ley que así lo autorice, sólo puede admitirse como ejercicio de aquéllos. En segundo
lugar, otro tanto cabe decir del llamado "recurso per saltum" (118), el cual, pese a ser bastante conocido y aún
admitido doctrinariamente(119), adquirió gran notoriedad a partir de que la Corte lo empleó por primera vez (120)
en el caso del amparo intentado contra la privatización de la empresa "Aerolíneas Argentinas" (121), cuando el
tribunal desapoderó al juez en lo Contenciosoadministrativo, doctor Garzón Funes, de la acción de amparo iniciada
por un diputado nacional tendiente a detener el proceso de privatización de la empresa estatal. Indudablemente en
este caso, el tribunal, ante la ausencia de una ley expresa que lo autorizara al efecto, tuvo que recurrir a sus poderes
implícitos (122).
De tal manera que no es irrazonable suponer que el presidente puede acudir a sus poderes implícitos para el dictado
de un reglamento de necesidad y urgencia.
b. La ratificación legislativa
Otro problema de arduo debate es si el Congreso debe ratificar el reglamento de necesidad y urgencia y si tal
ratificación debe ser expresa o, en todo caso, puede admitirse una ratificación tácita. En lo que hace a nuestra
práctica el propio Poder Ejecutivo entiende que, al menos, el Congreso debe estar enterado, notificado, de la
existencia del reglamento, ya que todos ellos finalizan con un artículo de forma que dice más o menos "Dése cuenta
al Honorable Congreso...". Esta frase habitual, podría fundar la tesis de que el Poder Ejecutivo ha requerido la
posterior ratificación legislativa, pero no creo que sea posible extraer de allí tal consecuencia. El presidente con
ello sólo ha querido cumplir con una formalidad y ratificar que se trata de un reglamento de urgencia, cuya materia
es legislativa.
La Corte en este punto (123), se satisface con la ratificación tácita y entiende que el Congreso al no haber derogado
u objetado el decreto lo ha aprobado. En lo personal pienso, coincidiendo con otras opiniones tales como las de
Linares (124) y otros juristas (125) que la ratificación legislativa es indispensable y debe ser expresa y no
meramente tácita. Esta es, en primer lugar, la solución que encontramos en el derecho comparado (126). En
segundo lugar es la que mejor atiende a la seguridad jurídica. No podemos confiar en que un mero silencio del
Congreso implica autorización, pues ello implica dar un contenido positivo al silencio cuando éste --al menos en
derecho público-- implica negación, conf. art. 10 de la ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752). En tercer lugar, si
partimos de la base que el presidente se ha arrogado, de manera provisional, el ejercicio de funciones legislativas,
no podemos menos que exigir la intervención expresa del órgano constitucionalmente competente sobre la materia
para que dé su opinión al respecto. Creo por último que --al menos jurisprudencialmente-- debería fijarse un plazo
para que el Congreso se expida sobre los reglamentos de emergencia que le son enviados y, vencido el mismo, los
mismos deben ser considerados derogados.
Esta consideración obliga a pensar qué ocurre con los efectos ya producidos del reglamento en caso que el mismo
resulte rechazado. Si el Congreso rechaza el reglamento, opera respecto del mismo lo que ocurriría frente a una
declaración judicial de nulidad. En efecto, todo reglamento está sujeto al control de legitimidad de los tribunales.
En el caso de los de necesidad y urgencia, previo a dicho control está el de aprobación del Congreso, que
naturalmente no invalida la actuación posterior del Poder Judicial. Pues bien, si el reglamento no resulta aprobado,
ello equivale a una declaración judicial de nulidad, con los efectos que ella provoca.

De todos modos y, a cualquier efecto, la ratificación legislativa de un reglamento de emergencia, convierte a éste
en ley. Todos los efectos jurídicos que de él deban extraerse tienen que partir de esta consideración. Así, el Poder
Ejecutivo ya no podrá derogarlo, ni podrá, tampoco, introducirle reformas por vía reglamentaria que alteren su
espíritu (art. 86, inc. 2°). Asimismo, en oportunidad de ratificarlo creo que es posible que el Congreso le
introduzca, previamente, modificaciones en su texto, ya que en definitiva el reglamento ha legislado sobre una
materia para la que aquél es competente.
c. ¿Pueden ser emitidos estando el Congreso en sesiones?
La autorización al presidente para el dictado de reglamentos de emergencia, parecería suponer que el Congreso
está disgregado como consecuencia de la finalización del período de sesiones. La urgencia de la situación obliga al
presidente --ante la imposibilidad de reunir rápidamente al Congreso, aún para sesiones extraordinarias-- a emitir
el reglamento. Esta es una hipótesis, pero no creo que ello agote la cuestión. Podría darse una emergencia cuyas
características hagan de imposible y eficaz tratamiento la cuestión en el recinto legislativo aún durante el período
de sesiones ordinario. De tal suerte el dictado de un reglamento de emergencia durante este último no lo invalida
de por sí. Una vez más, el reconocimiento de la validez de los mismos, no se trata de un problema formal, sino
real. Lo que importa es que la urgencia haya sido tal que inhiba al Congreso de actuar eficazmente y ello puede
ocurrir dentro o fuera del período de sesiones.
d. El control jurisdiccional
¿Están sometidos a control judicial los reglamentos de necesidad y urgencia? Sobre este particular creo que deben
ser analizadas dos cuestiones. En primer lugar debemos preguntarnos si puede válidamente un tribunal controlar si
ha habido urgencia efectivamente, es decir si las razones de urgencia invocadas por el reglamento existen
verdaderamente o si han sido falsas. En segundo lugar si las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo son
proporcionadas a su fin y por tanto razonables. En cuanto a lo segundo no hay dudas, ese control siempre existirá
aún, incluso, cuando el reglamento hubiera sido ratificado por ley. En lo atinente a la verificación judicial de la
urgencia, podría decirse que la misma está exenta del control pues ello es sólo materia de apreciación política. Este
argumento, muy tentador (127), es muy peligroso pues priva a los tribunales de verificar el meollo del problema e
impide el control sobre algo esencial. Si fuera obstaculizado el control, por esta vía, el Poder Ejecutivo podría
arrogarse a diario la función legislativa y sólo serían inconstitucionales sus decretos cuando estuviera violado el
principio de razonabilidad.
El control judicial tiene además otras aristas. En primer lugar ¿es posible efectuarlo antes de la aprobación
legislativa o bien después de ella? En mi opinión, el reglamento siempre es controlable judicialmente, antes y
después de la aprobación. Antes, pues se trata de un acto estatal como cualquier otro. Luego, porque si bien ya no
podrá ser controlada la cuestión de la urgencia invocada, la que estará aceptada por el órgano legislativo y el
reglamento será a todos los efectos jurídicos una ley, subsistirá el control sobre la materia de fondo, como ocurre en
cualquier ley.
e. El veto presidencial
¿Puede el Poder Ejecutivo vetar la ley que ha dispuesto no ratificar el reglamento de necesidad y urgencia? Es
evidente que siendo una ley como cualquier otra el presidente podría vetar dicha ley, especialmente en un régimen
como el nuestro en que los reglamentos de emergencia no están contemplados expresamente y los límites
constitucionales de los mismos no están fijados. Sin embargo, esto implicaría un acto antijurídico a la vez que un
contrasentido. Si en obvio que el reglamento de necesidad y urgencia requiere de su aprobación legal, la ley que lo
ratifica no podría ser vetada por el presidente pues, de tal suerte, éste estaría aprovechando este resorte
constitucional para imponer en definitiva su voluntad al Congreso. Le bastaría entonces al Presidente dictar un

reglamento --por muy inconstitucional que éste fuera-- luego enviarlo para su aprobación al Congreso y, rechazado
éste, vetar la ley que así lo hiciera, con lo que, en definitiva, habría hecho triunfar su voluntad teniendo todo el
poder legislativo en sus manos. Es claro que la Constitución no tolera este procedimiento.
f. Materias sobre las que recaen estos reglamentos
Una pregunta que debe ser respondida es, si todas las materias pueden ser susceptibles de un reglamento de
necesidad y urgencia o si, por el contrario, existen ciertos aspectos del ámbito jurídico que se resisten a la
aplicación del mismo. Por ejemplo, ¿podría haber reglamentos de necesidad o urgencia en materia penal, o en
materia tributaria, así como los hay en cuestiones de otro orden? Una vez más la respuesta no debe ser dogmática.
Si admitimos la categoría del reglamento de emergencia, admitimos que el mismo puede existir. Lo que importa es
que, efectivamente, exista una urgencia, una emergencia que lo exijan imperiosamente y el escrutinio del Congreso
y de los tribunales sobre este aspecto debe ser siempre restrictivo. No debe tender a la ampliación de los poderes del
presidente sino a su limitación a casos de excepción.
g. ¿Sólo puede dictarlos el Poder Ejecutivo o también otros órganos de la Administración?
No se ha dado aún, pero podría suceder que ya no el presidente, sino tal vez un ministro u otro órgano de la
Administración, se arrogara la potestad de emitir un reglamento de necesidad y urgencia. Esto no es admisible. El
Presidente es un órgano permanente y por ende, hasta en sus ausencias más breves, es reemplazado por un órgano
investido al efecto. No existe entonces, justificativo alguno, para que estos reglamentos sean ejercidos por un
funcionario inferior. La seguridad jurídica ya se reciente cuando es el Presidente el que se arroga tal facultad
imaginemos lo que podría ocurrir si --solamente-- pudieran también los ministros reemplazar al Congreso.
h. ¿Pueden tener efectos retroactivos?
Siendo una legislación excepcional es válido preguntarse si poseen efectos retroactivos o sólo para lo futuro. La
respuesta está en el art. 3° del Cód. Civil. Supliendo estos reglamentos a la ley que debiera ser dictada, pero que no
puede serlo por una cuestión meramente temporal, "en ningún caso podrán afectar derechos amparados por
garantías constitucionales".
VII. Crítica del fallo anotado
Hasta aquí he anotado lo que creo debe ser el "estatuto" de los reglamentos de necesidad y urgencia. Las preguntas
que aquí he formulado, dando respuestas provisionales como ocurre en toda materia opinable, no se agotan con la
nómina anterior. Son tan sólo todas las que han venido a mi mente al momento de escribir estas líneas, pero en
modo alguno pueden ser consideradas taxativas o excluyentes de otras. Esta tarea fue necesaria, sin embargo, para
analizar mejor el fallo de la Corte que motiva el comentario, cuyas bases ya reseñé en el capítulo III que pueden ser
resumidas de la siguiente manera:
El decreto 36/90, como reglamento de necesidad y urgencia, es constitucional debido a que:
1. Debe darse a la división de poderes una interpretación flexible.
2. Debe darse a la Constitución, una interpretación dinámica y ajustada a las exigencias actuales.
3. El decreto 36/90 fue el producto de una situación de grave riesgo social.
4. El Congreso ratificó tácitamente el decreto 36/90.

5. El Congreso, prácticamente, ha delegado en el Banco Central la regulación de la política monetaria (art. 67, inc.
10).
6. El decreto 36/90 no viola el principio de la razonabilidad.
Sería ajeno al objeto de este comentario analizar todos y cada uno de los argumentos que comprende este extenso
fallo. Hay sin embargo, algunos de ellos que deben ser mencionados. En primer lugar y, como enfoque general del
problema, la Corte que tenía ante sí una norma de interpretación estricta ha elaborado una argumentación que,
lejos de ello, tiende a ampliar y justificar aún más los poderes de emergencia. No se encuentra en el fallo límite
alguno a estos poderes --pese a que la Corte en varios lugares expresamente dice que los fija (128)-- sino más bien
se ha efectuado una argumentación que los favorece. En este sentido, la invocación genérica de la emergencia y de
la situación de grave riesgo social son una invitación a continuar con legislación de esta naturaleza.
Asimismo, en segundo término, creo importante detenerme en la consideración de si efectivamente y, pese a que la
Corte especialmente rotula al decreto 36/90 como un reglamento de necesidad y urgencia (129), el mismo puede
ser considerado tal. La duda me asalta a propósito de lo que la misma Corte sostiene en el considerando 46,
segundo párrafo, cuando menciona que la situación de emergencia ha sido ya previamente definida por el Congreso
por las leyes 23.696 y 23.697, lo cual es correcto. Me pregunto entonces, si podemos hablar de reglamentos de
necesidad y urgencia cuando formalmente vivimos ya --por decisión del Congreso-- dentro de una situación de
emergencia (que he denominado estado de sitio económico). Parecería entonces que el decreto 36/90 marca la
emergencia de la emergencia. Creo que si la calificación formal de la emergencia existe y ha emanado del
Congreso, más bien deberíamos pensar que el decreto 36/90 es o bien un reglamento delegado o bien un
reglamento ejecutivo y, consecuentemente, verificar su legitimidad a la luz de los principios que de ellos se sucede.
En mi opinión, no nos encontramos, entonces, frente a un reglamento de necesidad o urgencia. Estamos frente a un
reglamento ejecutivo de la ley 23.697, que ha profundizado más aún las limitaciones que a la economía de los
particulares había impuesto tal ley. No es un reglamento delegado, pues no ha habido delegación expresa que lo
autorice, salvo que la misma sea considerada tácita, lo cual no es apropiado.
Ahora bien, fuera de esta aclaración --que considero de fondo-- es preciso analizar, dentro del contexto que la
Corte ha dado al decreto 36/90, cuáles son los parámetros de su constitucionalidad. A tal efecto, la Corte, divide
sus argumentos en dos categorías: los jurídicos (flexibilidad de la división de poderes, aprobación tácita del
Congreso, delegación en el Banco Central de la política monetaria, etc.) y los fácticos. Me ocuparé primero de estos
últimos.
Los mismos están resumidos en definitiva en uno solo: la efectividad que posee el reglamento de necesidad y
urgencia que, al aparecer de manera súbita y no ser conocido por nadie evita que quienes se vean afectados por él
tomen recaudos a tiempo. Dicho en otros términos y referido con exclusividad al decreto 36/90, el estado frente a
un faltante de caja necesitaba del dinero de los ahorristas. Si esta medida se hubiera anunciado públicamente, estos
últimos habrían retirado a tiempo sus depósitos y, además del descalabro que en el sistema bancario ello hubiera
provocado, el Tesoro se hubiera visto privado de ese dinero exigido compulsivamente a los ahorristas. La Corte es
muy clara cuando se refiere a esta cuestión en el considerando 27, "Se produce así --dice-- un cuadro donde la
necesidad de un remedio es tan fuerte, como inoperante se haría el si fueran sus pormenores conocidos por los
particulares, que usarían de inmediato tales noticias para perseguir su propio provecho individual coartando toda
posibilidad de solución en el campo de los intereses de la sociedad toda". Luego en el 28 expresa, "... la existencia
de problemas que --como el que es materia de la disposición cuestionada-- demandan una particular celeridad a fin
de no frustrar su solución frente a procesos comúnmente rápidos y dificilmente controlables, cuyo remedio requiere
el conocimiento de datos o factores acerca de los cuales es natural que la autoridad administrativa posea una más
completa información, obtenida merced a su contacto cotidiano e inmediato con la realidad económica y social del
país".
Como puede apreciarse, el elemento "sorpresa" del decreto, tiene un valor jurídico importante.
En cuanto a los argumentos jurídicos, los mismos creo que pueden ser divididos a su vez en dos grupos: a)
generales y b) particulares. Los primeros están referidos a la emergencia en general. Aquí la Corte invoca como ya
he señalado la flexibilidad de la división de poderes, la grave perturbación social que el decreto ha intentado evitar
y demás elevados principios con remisión, incluso, al Preámbulo de la Constitución. Hace referencia expresa
además, a los muchos fallos, argentinos y norteamericanos que --nacidos de emergencias anteriores-- preceden a
este pronunciamiento. Asimismo, para evitar la crítica de que todos esos precedentes se refieren a leyes y no a
decretos --distinción ésta de importancia-- dice, en el considerando 46 (segundo párrafo), que en definitiva la
emergencia también ha sido decretada en este caso por las leyes 23.696 y 23.697. Precisamente por eso, me he
permitido cuestionar más arriba de que estemos efectivamente frente a un reglamento de necesidad y urgencia.
Indudablemente, si bien estos argumentos, son de relevancia, constituyen empero, el marco generalísimo del
problema, la introducción al tratamiento específico de la cuestión.
Este último, aparece en los argumentos que he denominado particulares. Entre ellos se ha señalado, en primer
término, la delegación del Congreso en el Banco Central. Sobre este particular, no me parece que el Congreso haya
delegado en el Banco Central la regulación de la actividad monetaria prevista en el art. 67, inc. 10 de la
Constitución y, si así lo hubiere hecho, esto constituiría una delegación inconstitucional. En efecto, bien es sabido
que una de las reglas fundamentales en materia de delegación legislativa es la existencia de lo que se denomina el
"standard inteligible" entendido éste como los lineamientos básicos de la política que deberá seguir el órgano
administrativo delegado. Sobre este particular, la jurisprudencia de la Corte norteamericana, pese a la amplitud con
que ha admitido en algunas ocasiones la delegación (130), sigue manteniendo en casos más recientes esta regla
(131), la cual en opinión de Schawartz está vigente (132). Nuestra Corte Suprema, por su lado, ha sido exigente
también en esta materia requiriendo que la delegación se haga sobre materias precisas y determinadas (133).
Finalmente, se llega a la cuestión de fondo, es decir el tratamiento del decreto 36/90, en punto a su razonabilidad.
De ello se ocupa la corte en sus considerandos 49/52. El esquema empleado es muy sencillo, parte el tribunal de la
noción clásica sobre razonabilidad establecida por él en numerosos precedentes, según la cual las leyes son
razonables cuando guardan una debida proporción entre los fines que persiguen y los medios instrumentados a tal
fin (134), criterio este que cuenta con el aval de la doctrina (135), y dice que los medios arbitrados por el decreto
36/90 para sofocar la emergencia no son ni irrazonables. "Sustancialmente --se lee en el considerando 51-- aquél
decreto ordenó que las imposiciones que excediesen de determinada cantidad fuesen abonadas con los títulos de la
deuda pública, denominada bonos externos serie 1989" lo que a juicio de la Corte representa tan sólo "una fuerte
reprogramación de vencimientos, mas no necesariamente, una quita como podría suponerse en un primer como no
menos superficial análisis de la cuestión"(136).
Como puede verse, la Corte se maneja dentro de un esquema muy formal ajustado en el fondo a los escuálidos
parámetros que el control de razonabilidad ha tenido desde siempre en nuestro país (137). Para entender esto tal
vez sea necesario recordar algunos antecedentes del control judicial de razonabilidad el cual nació a propósito del
estado de sitio. Si bien se trataba del estado de sitio político, las consecuencias de aquél son las mismas para el de
carácter económico. En efecto, es bien conocido que, en este punto, la jurisprudencia de la Corte ha tenido una
evolución muy significativa en los últimos treinta años, llevando hacia el camino de la judiciabilidad muchas
decisiones que, antiguamente, quedaban fuera del control por el Poder Judicial (138). Si fuera necesario condensar,
en una sola frase, el problema de la justiciabilidad del estado de sitio, podría decirse que los motivos que tuvieron
en cuenta los poderes políticos para su declaración no son revisables judicialmente, pero sí lo son aquellas medidas
administrativas dictadas en consecuencia del estado de sitio. Y esta jurisprudencia, si bien quedó claramente
delineada a partir del conocido precedente "Antonio Sofia" (139), ha estado presente, de algún modo, en antiguos
precedentes como el del caso "Leandro N. Alem" (140), en donde la Corte sostuvo que un legislador nacional no

podía ser arrestado por el Poder Ejecutivo, ni aún bajo el estado de sitio, pues ello violaba sus garantías de
inmunidad parlamentaria (141).
Sin embargo, las facultades presidenciales durante el estado de sitio, fueron prácticamente irrevisables
judicialmente. Esta línea jurisprudencial corre, desde viejos fallos como "Fermín Rodríguez" (142), hasta
decisiones más cercanas producidas en la década de 1950 (143). La jurisprudencia de este período, coreada por la
doctrina(144), señalaba rítmicamente "Que la apreciación de las circunstancias que hagan necesaria la declaración
del estado de sitio o su mantenimiento, así como el lugar o los lugares de la república en que debe imperar esa
medida, es facultad exclusiva del Congreso o del Poder Ejecutivo, en su caso, como es también la apreciación de
las circunstancias y motivos determinantes de las medidas por aquél adoptadas en virtud del estado de sitio" (145).
A partir de 1959, en el ya citado caso "Antonio Sofía", la Corte emprendió el camino del control judicial de
razonabilidad sobre las medidas dispuestas por el Poder Ejecutivo, durante el estado de sitio "cuando ellas sean
clara y manifiestamente irrazonables, es decir cuando impliquen medios que no guarden relación alguna con los
fines del art. 23". Agregó luego, el fallo que "al ejercer el control de razonabilidad de los actos ejecutados en virtud
del art. 23, los jueces deben referirlo a la causa constitucional a inmediata del estado de sitio --situación de
conmoción interior-- y no a los motivos concretos que el legislador haya mencionado como sus factores iniciales"
(146). Con posterioridad a este caso, la jurisprudencia de la Corte confirmó en numerosos precedentes
inmediatamente posteriores, el principio de la irrevisabilidad de la declaración del estado de sitio, pero sí exigiendo
que las medidas de ejecución del mismo fueron razonables (147). De todos modos, este principio innovador
sobrevivió, en esta primera época, más como una expresión de deseos que como efectivo dato de la realidad ya que,
en todos estos casos las acciones fueron, en definitiva, rechazadas (148). El control judicial seguía siendo más
teórico que real, como en general advertía la doctrina (149). Incluso, el tan conocido caso "Primera Plana" (150),
en el que se planteó acción de amparo con el decreto que había dispuesto la clausura del periódico y secuestro de
una de sus ediciones, fue tribuna adecuada para recordar la vigencia del control de razonabilidad, pese a que el
amparo fue, finalmente, rechazado (151).
Recién en el caso "Daniel Mallo" (152), referido a la prohibición de exhibir la película "Ni vencedores ni
vencidos", encontramos una acción de amparo exitosa, donde el control de razonabilidad fue algo más que una
pieza de retórica judicial (153), y permitió la efectiva vigencia del derecho afectado. Un importante fallo en esta
serie lo constituye "Carlos M. Zamorano" (154), en el cual se planteó un hábeas corpus contra la detención de este
último. En este caso --en el cual la Corte, insatisfecha con la respuesta dada en el trámite de la acción por el
Ministerio del Interior, ordena el libramiento de un nuevo oficio (155) a esa dependencia--, el control
constitucional adquiere una dimensión más amplia (156). No nos encontramos ya con un escuálido control de
razonabilidad, típico en los casos "Sofia" y sus seguidores. En vez de presentarnos un Poder Judicial acorralado por
su autorrestricción, la Corte afirma que "está sujeta al control jurisdiccional la aplicación concreta de los poderes
de excepción del presidente sobre las libertades constitucionales, control que lejos de retraerse en la emergencia
debe desarrollarse hasta donde convergen sus competencias y los valores de la sociedad argentina confiados a su
custodia" (consid. 5°). Agrega, además que el control de constitucionalidad "debe determinar a lo menos la
pertinencia entre las razones de la detención y las causas del estado de sitio" (consid. 6°). El caso "Jacobo
Timmerman" (157), presenta también un hábeas corpus favorable a un individuo arrestado y permitió a la Corte
establecer con claridad los alcances del control jurisdiccional(158) y el caso "Celia Machado" (159), ofrece también
un precedente en que al igual que en "Zamorano", la Corte exige la profundización de la investigación sobre el
paradero de una persona. Por último en "Benito Moya" (160), la Corte volvió a ejercer este control de
razonabilidad, reiterando conceptos de las causas ya citadas.
Pero claro, ocurre que así estudiado, el control de razonabilidad no ofrece mayor garantía. Basta buscar un fin
elevado (la Corte invocanada menos que la "preservación de la vida misma de la Nación y del Estado) (161) y un
medio que en definitiva se minimiza en sus alcances (se trata de una fuerte reprogramación de vencimientos, mas

no una quita) (162) y cualquier medida de gobierno, por más arbitraria que ésta sea parece prudente. Un ejemplo
extremo --habitual en los moralistas norteamericanos cuando quieren recalcar que los derechos constitucionales no
son absolutos-- no puede ayudar. Supongamos que un extremista coloca una bomba de alto poder en una ciudad
hacien-do peligrar la vida de miles o millones de personas y es atrapado. Se niega a confesar el lugar en que la
bomba ha sido colocada y, ante la posibilidad de que numerosas personas pueden sufrir daños fisicos, la autoridad
pública decide someterlo a torturas a fin de obtener la localización de la bomba. El fin perseguido es elevado,
salvar la vida de miles de personas, y el medio escogido parece proporcionado al fin pues, en definitiva, la tortura
producirá daños fisicos al extremista nunca comparables con los que se generarían de explotar el artefacto (163).
Como puede verse, basta tan sólo con expresar un fin muy importante y algún medio inocuo en relación con el
peligro que se intenta conjurar para hacer del principio de razonabilidad un criterio meramente formal, susceptible
de justificar cualquier situación.
El criterio de razonabilidad así expresado es insuficiente (164). Para que ello no ocurra, debe acreditarse con
precisión de qué manera la medida dispuesta está ordenada al fin citado. Debe señalarse como cumple con esa
finalidad y debe acreditar además que ese medio y no otro era el que resultaba adecuado. La tarea de la Corte al
determinar si una ley o reglamento es razonable, si ha respetado el debido proceso sustantivo, consiste básicamente
en verificar si la Constitución tolera que esa porción del derecho constitucional por ella protegido que ha sido
eliminado por la ley o reglamento puede efectivamente ser eliminado.
Analizando el caso desde esta perspectiva, la Corte no ha profundizado en el análisis del decreto 36/90. Ha omitido
verificar estos extremos. Se dice que el decreto es apto para poner coto a la situación de grave riesgo social, a la
preservación de la vida del estado mismo, pero no se desarrolla el camino argumental de porque es así. El fallo
entonces, pese a su muy esmerada y extensa argumentación, tiene pasajes de fuerte dogmatismo. El tribunal no
debe quedarse meramente con los fines que el decreto haya invocado, pues puede haber incurrido en exceso de
poder como vicio de su finalidad (art. 7°, inc. f). Debe examinar cuáles han sido los fines reales, debe examinar la
legitimidad de los mismos, y debe establecer el nexo, la relación entre dichos fines y los medios escogidos. Sólo así
el control de razonabilidad funciona como una garantía efectiva.
Una última reflexión. La Corte dice, como ya señalé más arriba, que es su misión establecer los límites de las
facultades de los poderes públicos frente a situaciones de emergencia (165). No advierto que en el fallo hayan
quedado fijados esos límites, salvo la transcripción que se efectúa del caso "Avico c. de la Pesa", que a su vez
trascribía a "Home Building and Loan Associa tion" (166). Es obvio que los mismos no pueden ser tratados con
extremo rigor a punto de fijar pormenores. De ello también se ocupa la Corte acudiendo para ello a una cita de
Orgaz (167), en la que se alude a que no es posible fijar la temporaneidad de la emergencia (168) Pero aún así, no
puede olvidarse que la Corte, como órgano de control y contrapeso de los poderes políticos debe ser consciente de
su misión de fijar parámetros en los que el Poder Ejecutivo vea una señal de alarma y no de libre paso.
En suma, vivimos bajo un estado de sitio económico, conocemos su acta de nacimiento, desconocemos sus límites.
(1)Véase SHNAYERSON, Robert, "The illustraited history of the Supreme Court of the United States"; New York,
1986, p. 45.
(2)Publicado en la Revista del Colegio de Abogados, t. 50. Mayo de 1990, ps. 13/44.
(3)Dije allí entre otras consideraciones "... el Congreso está investido, por vía del inc. 28 del art. 67, de la facultad
de sancionar normas que, como las recientes leyes 23.696 y 23.697, declaran una emergencia generalizada en el
ámbito de todo el país. Naturalmente que la existencia de la habilitación legislativa para ello no implica que

cualquier restricción que el Congreso establezca deba ser tenida por válida. Por el contrario debe examinarse en
cada cosa si se han respetado los límites constitucionales y para ello debe acudirse a la regla de razonabilidad
tantas veces empleada por la Corte Suprema que puede ser enunciada como una adecuada proporción entre los
fines propuestos por el legislador y los medios empleados para la consecución del mismo. Por otro lado, si
descartáramos la posibilidad de que un estado de sitio económico pudiera ser decretado, dejaríamos inerme a la
Constitución y nos obligaríamos, inconscientemente, a buscar soluciones fuera de ella, sin su marco protector. Ello
sería entonces mucho más grave para los derechos y garantías constitucionales. Como conclusión de lo hasta aquí
expuesto, no me caben dudas que vivimos de hecho bajo un estado de sitio económico, el cual fue decretado por el
Congreso cuando sancionó las leyes 23.696 de emergencia administrativa o reforma del Estado y 23.697 de
emergencia económica" (ps. 15/16).
(4)Fallos 136:170 (28/4/1922).
(5)Fallos 172:29 (7/12/1934).
(6)Fallos 243:472 (15/5/59).
(7)Fallos 247:121 (22/6/60 --LA LEY, 100-47--).
(8)Fallos 264:416 (31/5/66 --LA LEY, 124-685--).
(9)94 U. S. 113 (1877).
(10)219 U. S. 104 (1911). Puede verse el texto de esta sentencia en EVANS, Lawrence B. "Cases on American
Constitutional Law", p. 1144 y sigts., 14ª ed. Callaghan & Co., Chicago, 1938.
(11)256 U. S. 135 (1921).
(12)290 U. S. 398 (1934).
(13)291 U. S. 502 (1034).
(14)300 U. S. 379 (1937).
(15)A partir de 1980, en los Estados Unidos se produjo el embate de la llamada "revolución conservadora"
desatada con la llegada del presidente Ronald Reagan al poder y que marcara firmemente, la impronta de la
política norteamericana en todos sus aspectos, provocando un vuelco hacia valores casi olvidados. La era Reagan,
que ha sido descripta con admirable lucidez por Guy Sorman ("La Revolución Conservadora Americana", versión
castellana de Enrique Sordo, Ed. Folio, Barcelona, 1985), puso en serio retroceso a la era nacida bajo el New Deal
de Roosevelt y aplicada luego no sólo por presidentes demócratas como Kennedy, Jonhson y Carter, sino también
por un republicano como Nixon, basada en un Estado central y fuertemente intervencionista, un control
administrativo detallado de la economía, una justicia progresista, laicidad en la enseñanza pública, liberalización
de las costumbres, la redistribución de la riqueza mediante el impuesto progresivo y la seguridad social.
También las ideas jurídicas han sido alcanzadas por el cambio. Existe hoy día en las universidades y en la
judicatura norteamericana una corriente que tiende a volver a postulados anteriores a 1937. Bernard Schwartz,
autor de una obra que se ocupa de la cuestión, con eminente sentido crítico (SCHWARTZ, Bernard, "The new right
and the Constitution, turning back the legal clock", Northeastern University Press, Boston, 1990), señala que
durante el gobierno de Reagan fueron designados 368 jueces federales --más de la mitad del total de los integrantes
de la justicia federal-- extraídos de las filas republicanas (p. 222). Si bien Reagan fracasó en la nominación de

algunos de sus candidatos (el caso más recordado es el de Robert H. Bork para la Corte Suprema y los de Bernard
Siegan y Lino Graglia, para las Cortes de Circuito, SCHWARTZ, p. 222), logró colocar en cambio, importantes
representantes de la derecha como Antonin Scalia en la Corte y Richard Posner o Alex Kozinski en tribunales
inferiores. Además de Scalia, designado en 1986, bajo el gobierno de Reagan fueron nominados Sandra Day
O'Connor (1981) y Antonhy Mc Leod Kennedy (1988). Durante la presidencia de Reagan en 1986, se retiró el
chief justice Warren E. Burger (1969- 1986), siendo reemplazado por William Rehnquist (designado en 1971). Por
su lado, el actual presidente Bush, designó en 1990 al juez Souter, como reemplazante de Brennan, acentuando
más aun la tendencia conservadora.
Es así como algunas decisiones de la Corte Suprema y de los tribunales federales inferiores comienzan ya a sentir
la influencia de las nuevas ideas. Un ejemplo, lo constituye la interpretación que la Corte ha hecho respecto de la
"taking clause" de la enmienda quinta (Antecedente inmediato de nuestro art. 17, la enmienda quinta dice en su
parte final que "tampoco podrá enajenarse la propiedad privada para darle usos públicos, sin una compensación
justa"). Esta cláusula, de protección de la propiedad, ha sido tomada por Richard Epstein --uno de los más
prominentes teorizadores de la "nueva derecha"-- como bastión de lucha contra la socialdemocracia liberal,
habiéndole dedicado un libro (EPSTEIN, Richard, "Takings: private property and the power of eminen domain"
(1985), citado por SCHWARTZ, "The new right ...". nota 1, cap. IV), donde según Schwartz, Epstein hace de esta
cláusula el centro del universo (p. 98).
Para comparar la evolución habida en la Corte sobre esta materia, pueden ser tomados cuatro casos, dos del período
anterior al cambio y dos del posterior, si bien todos muy próximos en el tiempo. El primero es "Pruneyard
Shopping Center vs. Robbins", 447 U. S. 74 (1980), sentencia en la cual se discutía si el propietario de un
shopping center se podía oponer a que un grupo de estudiantes realizara dentro del mismo una manifestación
contraria a una resolución de las Naciones Unidas. La Corte Suprema de California entendió que el propietario del
establecimiento comercial no podía oponerse a ello y ello fue confirmado por la Corte Suprema con el voto del
ahora chief justice Rehnquist. El segundo caso, "Hawaii Housing Authority vs. Midkiff", 467 U. S. 229 (1984),
involucraba el cuestionamiento constitucional de una ley de Hawaii (Hawaii Land Reforma Act of 1967), tendiente
a evitar la concentración de la propiedad privada en manos de pocos terratenientes. Para ello establecía
trans-ferencias forzosas de la propiedad a favor de los arrendatarios de las tierras. La Corte, de acuerdo con el voto
de la jueza O'Connor, admitió la constitucionalidad de la ley. Ambos casos --aun cuando proceden de la pluma de
los jueces conservadores de la Corte liderada por Burger-- merecen la desaprobación de Epstein.
Por el contrario, dos casos fallados en 1987, muestran ya la impronta republicana en el tribunal. En el primero,
First English Evangelical Lutheran church of Glendale vs. County of Los Angeles 482 U. S. 304 (1987), la Corte
Suprema, con el voto del chief justice Rehnquist, revocó un fallo de los tribunales de California, que había
rechazado una demanda de un propietario para que se le indemnizaran los daños ocasionados a su propiedad
durante el período previo a la determinación definitiva de la expropiación. La falta de indemnización de tales
perjuicios fue interpretada por la Corte como un atentado contra la enmienda quinta. El segundo caso, cuyo escaso
voto mayoritario se debe a Scalia en "Nollan vs. California Coastal Commission", 483 U. S. 825 (1987). Se debatía
si el estado (California), podía obligar a los propietarios costeros a establecer una servidumbre de paso (easement)
como requisito para la obtención de un permiso para la ampliación y refacción de su casa frente a la playa. La
Corte concluyó que si el estado de California pretendía el estable-cimiento de tal servidumbre de paso debía
indemnizar previamente a los propietarios.
(16)Las decisiones de este período, han merecido la crítica de la doctrina de las últimas décadas enrolada,
mayoritariamente, en la corriente del más amplio respeto a los derechos de contenido no económico que, a la par,
ha tolerado sin cuestionamientos, la regulación estatal sin límites de la propiedad individual. Lo que el juez Black
dio en llamar la doctrina Allgeyer-Lochner-Adair-Coppage (ver su voto en "Lincoln Federal Labor Union vs.
Northwestern Iron & Metal Co.", 335 U. S. 525, 535; 1949), ha sido objeto de repulsa general. Entre los actuales

doctrinarios puede citarse al profesor de Harvard, Laurence H. Tribe ("American Constitutional Law", The
Foundation Press, New York, 1988. 2ª ed. ps. 567/574). De todos modos existe hoy día --como señalé en la nota
anterior-- una corriente de pensamiento que tiende al regreso del conservadorismo en materia económica y rescata
algunos valores de esta época. Bernard Siegan uno de los más firmes representantes de esta nueva corriente
conservadora en los Estados Unidos, escribió ya hace más de una década una obra dedicada a la defensa de las
libertades económicas en la que tiende a rehabilitar, entre otros el tan criticado "Lochner vs. New York", 198 U. S.
45 (1905), fallo en el cual fue declarada inconstitucional una ley que limitaba el trabajo en las panaderías a 60
horas semanales. En la era de Lochner, Adair y Coppage --dice-- los salarios reales estaban elevándose, las horas
de trabajo decrecían y la riqueza del país se elevaba. Hacia 1914, el ingreso nacional excedía el del Reino Unido,
Alemania, Francia, Austro-Hungría e Italia combinados y el ingreso per capita estaba muy por encima del de
cualquiera gran nación. Entre el final de la Guerra Civil y el comienzo de la Primera Guerra Mundial, el producto
bruto nacional creció a una tasa históricamente muy alta (SIEGAN, Bernard, "Economic liberties and the
Constitution", p. 125, University of Chicago Press, Chicago & London, 1980).
(17)Dije entonces como conclusión de mi artículo: "En suma y para concluir. En primer lugar vivimos, luego de
dictadas las leyes 23.696 y 23.697, bajo el imperio del estado de sitio económico. El mismo de be ser analizado con
estricta analogía respecto del instituto legislado en el art. 23 y concs. de la Constitución. De modo que las medidas
que en su consecuencia se adopten, deberán pasar también por el tamiz del control de razonabilidad inaugurado en
1959, con el caso "Antonio Sofía" (Fallos 243:513 --LA LEY, 97-533--), impuesto a las restricciones de derechos
emergentes del estado de sitio político. A este respecto, la jurisprudencia arriba citada nos puede dar una idea
acerca de la intensidad con que puede ser ejercido este control. En segundo lugar, y en concordancia con esto
último, debemos tener presente que la propiedad en su sentido individual-liberal, no existe en nuestro país desde
hace setenta años. Los teóricos de la propiedad social, deberían haber abandonado sus tribunas hace muchos años,
pues la gran reformadora, fue la Corte Suprema, tarea que inició, curiosamente, integrada por jueces de extracción
conservadora. De modo pues que resultará muy dificil que alguna de las disposiciones adoptadas en consecuencia
del estado de sitio económico, sean objetadas por la Corte. Al menos no lo serán como regla general; no deben
esperarse pronunciamientos que declaren la inconstitucionalidad en sí de aquéllas. Lo que no obsta, por cierto, a
que algunas situaciones particulares, puedan ser consideradas y respecto de ellas se decida en contrario. Tal es la
virtualidad de nuestro control de constitucionalidad difuso, el cual permite a cada juez elaborar una regla particular
para cada caso en concreto" (ps. 33/34).
(18)Puede decirse que el único período en que la Corte Suprema retornó al criterio de protección amplia del
derecho de propiedad fue en los años 1966/1972. Son varios los casos que lo ponen de manifiesto y mencionaré tan
solo uno. En mayo de 1966 --poco antes del golpe de Estado de junio de ese año-- la Corte había fallado el ya
citado caso "Fernández Orquín, José M. c. Ripoll, Francisco", en el cual cual se debatía la constitucionalidad de los
arts. 7°, 8° y 11 a 14 de la ley 14.451 (Adla, XVII-A, 65), que disponían, entre otras medidas de restricción de la
propiedad, el congelamiento de los arrendamientos rurales, creando a tal fin, diversas categorías de locadores. La
Corte, precedida de un dictamen del Procurador Ramón Lascano, que propiciaba la declaración de la
inconstitucionalidad de las normas, y mediante un fallo muy dividido, entendió que aquéllas eran constitucionales,
acudiendo para ello a criterios fundados en eminentes políticas desarrollistas de subordinación de la propiedad
individual al interés general. Para ello sostuvo, con múltiples citas de autores extranjeros, entre otras
consideraciones, que "para la promoción de una política expansiva constituye medio apto la radicación y seguridad
de traba-jadores agrícolas de tal manera que se incremente la población campesina independiente y se mejore
también su situación económica" (consid. 1°) ... "parece admisible que la reducción del peonazgo y el aumento de
los propietarios rurales y de su nivel de vida puede favorecer el desarrollo económico agropecuario y la
consolidación de otros tipos de industria vinculados con la producción rural y con los medios y elementos de
trabajo y bienestar que ella requiere, todo lo que es susceptible de constituir una de las bases eficientes para el
crecimiento y la expansión económica integral" (consid. 2°) ... "Que es importante todavía señalar que esta Corte
tiene decidido que no es acertada una interpretación estática de la Constitución Nacional. Porque ella dificulta la

ordenada marcha y el adecuado progreso de la comunidad nacional que debe acompañar y promover la Ley
Fundamental -- Fallos 256:588; LA LEY, 116- 183 y otros--. A lo que debe agregarse que la interpretación
dinámica resulta imperiosa cuando a la clásica consagración de la garantía de las libertades individuales y jurídicas
se agregan cláusulas de contenido social que requieren la exégesis concertada del conjunto, como lo es el actual art.
14 nuevo de la Constitución Nacional" (consid. 6°) ... "las cláusulas legales que congelan las rentas de los fundos
agrícolas arrendados, ya sea por constituir ellos colonias de renta, ya por ser de propiedad de sociedades anónimas,
pueden estimarse respaldadas constitucionalmente en cuanto tendientes a la proscripción de formas de explotación
rural que conspiran contra la expansión económica y social en razón de que dificultan la radicación de los
arrendatarios y el ulterior proceso que de ella, y de la mejora económica de aquéllos se espera" (consid. 11) ... "Que
además y en cuanto las leyes respectivas organizan un sistema que propicia la enajenación de los fundos en
cuestión a los arrendatarios y tiende a evitar la actuación pasiva o el ausentismo de las grandes organizaciones
estableciendo un procedimiento que, en definitiva, garantiza que aquélla no se opere en forma expoliatoria (arts.
7°, 8°, 11 a 14 y correlativos de la ley 14.451) cabe igualmente aseverar que la garantía de la propiedad no se halla
de este modo afectada de manera que autorice a considerarla desconocida en su esencia" (consid. 12) ... "la
circunstancia de que la congelación de rentas pueda perdurar opera como incentivo legal a los fines de la conducta
adecuada a los objetivos legítimos de la normación vigente para este orden de cuestiones" (consid. 13).
Esta tesis, sin embargo fue expresamente derogada dos años más tarde en "Muñiz Barreto de Alzaga, Juana c.
Destefanis, Antonio" Fallos 270:374 (10/5/68 --LA LEY, 131-110--). Con este caso, nuevamente, se llevaba a la
arena de la discusión, la constitucionalidad de disposiciones de la ley 14.451. Sin embargo, en esta ocasión, una
Corte unánime, quien además contó con el aval de la Procuración, declaró inconstitucional la normativa en
cuestión. "Siendo la ley 14.451 una de aquellas que se dictan en ejercicio del poder de policía y que asume,
además, un nítido carácter de emergencia, no puede perderse de vista que este tribunal ha declarado sobre este
capítulo ... que en circunstancias excepcionales y transitorias ... cuadra el ejercicio del poder de policía del Estado
en forma más enérgica que la que admiten los períodos de sosiego y normalidad. No obstante ello ... si bien la
emergencia justifica con respecto a los poderes concedidos, un ejercicio pleno y a veces diverso del ordinario, en
consideración a las circunstancias excepcionales que la configuran, ella no autoriza sin embargo ... el ejercicio por
el gobierno de poderes que la Constitución no le acuerda" (consid. 9°). Luego, el fallo indica que "en este sentido
resulta claramente discriminatorio y hostil para determinadas categorías de personas la circunstancia de que,
reconociendo la ley y el derecho a reajustar los precios de los arrendamientos, ello no obstante se obligue a algunos
a seguir percibiendo un canon que puede resultar no remunerativo o aun deficitario" (consid. 12), por ello, entiende
la Corte que "la discriminación establecida en el art. 8° de la ley 14.451, no se conforma ni se aviene con el
principio de la igualdad ante la ley de la Constitución Nacional" (consid. 14).
(19)Boletín Oficial del 5/1/90; Adla, L-A, 58.
(20)Boletín Oficial del 6/3/90 (Adla, L-A, 168). Este decreto contenía un programa de estabilización económica y
reforma del Estado.
(21)Boletín Oficial del 6/9/90 (Adla, L-C, 2524). Este decreto abarca muchas materias y está referido entre otras a
la racionalización del gasto público, a la política salarial, al régimen de transacciones con el estado, etc.
(22)Boletín Oficial del 21/9/90 (Adla, L-D, 3777). Prevé, entre otras materias, la suspensión por un año de
subsidios, subvenciones, la aprobación de nuevos proyectos industriales, etcétera.
(23)Boletín Oficial del 8/1/91 (Adla, Bol. 2/91, p. 9).
(24)Boletín Oficial del 14/1/91 (Adla, 4/91, p. 1).

(25)Boletín Oficial del 12/3/91 (Adla, 7/91, p. 238).
(26)Entre las muchas críticas que estos decretos recibieron, cito solamente la del Colegio Público de Abogados de
la Capital Federal quien hizo expreso su repudio a los decretos 34/91 y 53/91 en una nota editorial publicada en su
Boletín del mes de febrero de 1991.
(27)Los mismos fueron emitidos recién en mayo de 1990, no habiéndose emitido aún las láminas definitivas.
(28)Causa P. 137 XXIII, sentencia del 27/12/90.
(29)La sentencia lleva la firma de Roberto Repetto (Presidente del tribunal en disidencia parcial), Antonio
Sagarna, Julián V. Pera (con ampliación de fundamentos), Luis Linares y Benito A. Nazar Anchorena.
(30)Se discutía --como dije-- la validez de la ley 11.741 sancionada en 1932, que había dispuesto la prórroga por
tres años del vencimiento de los contratos de mutuo con garantía hipotecaria y, paralelamente, la reducción de la
tasa de interés al 6 % durante ese período. La Corte, a través de un muy extenso fallo, precedido de un dictamen
favorable del Procurador General, sostiene la constitucionalidad de la ley, haciendo suyas para ello, las
consideraciones de la sentencia norteamericana recaída en "Home Building and Loan Association vs. Blaisdell",
arriba citada en el texto. Afirma asimismo, luego de relatar las razones que llevaron a la sanción de la ley, que "La
coincidencia en el sentir de los grandes poderes de Estado Legislativo y Ejecutivo, y los hechos recordados, además
de muchos otros que pueden invocarse, llevan al conven-cimiento de que había en realidad un estado de
emergencia producido por fenómenos económicos, tan grave o más que el que puede crearse por un contraste de la
naturaleza, y que bien pudo decirse que ese estado tiene los caracteres del caso fortuito, capaz por su propio
imperio, en principio, de modificar las relaciones contractuales creadas al abrigo de la normalidad ... Ese desastre
económico es tan hondo y ha cambiado tan bruscamente el valor de la propiedad y de todos los productos de la
agricultura y ganadería, y consiguientemente el precio del arrendamiento de los campos y casas, que si el Congreso
no se hubiera resuelto a establecer la moratoria y especialmente la rebaja del interés de los préstamos hipotecarios,
los acreedores hipotecarios que percibieron durante años su capital en una moneda extraordinariamente valorizada
dentro del país, por la emergencia, adquirirían en realidad un valor de compra muy superior al que dieron en
préstamo ... En consecuencia podemos afirmar que la gravedad y extensión de la crisis económica justifican
ampliamente la ley impugnada; que todas sus disposiciones se proponen salvaguardar en lo posible un fin legítimo,
como es el interés público comprometido en esta grave emergencia y que los medios empleados, la moratoria para
el pago del capital por tres años, y del pago de los intereses por seis meses vencidos, así como el 6 % en la tasa del
interés, son justos y razonables, como reglamentación o regulación de los derechos contractuales".
(31)En este caso, conducido por el voto del chief justice Charles Hughes (muchas de sus partes pueden verse en
GUNTHER, Gerald, "Constitucional Law", p. 490 y sigts. 11a. ed.. The Foundation Press Inc., Mineola New York,
1985) se impugnaba una ley dictada en 1933 por el estado de Minesota que había dispuesto una moratoria
hipotecaria. La ley se impugnaba con base en el art. I, secc. 10, es decir la cláusula contractual de la Constitución
norteamericana, en cuanto permitía la prórroga del plazo del rescate de las fincas vendidas en ejecuciones
hipotecarias, por el término que los tribunales, estimaran equitativo, siempre que no excediera del 1° de mayo de
1935. Ello, naturalmente, provocaba una intervención estatal en la esfera de una contratación privada. La Corte
Suprema de Minesota había entendido válido el acogimiento efectuado por los esposos Blaisdell a la moratoria de
la ley y esta sentencia fue recurrida ante la Corte Suprema.
Entre los párrafos más salientes es conveniente subrayar los siguientes: "No sólo las leyes existentes en los
contratos gravitan para fijar las obligaciones entre las partes, sino que la reserva de los atributos esenciales del
poder soberano gravita también en los contratos como un postulado del orden legal. La política (o plan de acción)
de proteger los contratos contra la alteración, presupone el mantenimiento de un gobierno por virtud del cual las

relaciones contractuales tienen valor; un gobierno que conserva la autoridad adecuada para asegurar la paz y el
bienestar de la sociedad" ... "No puede sostenerse que la prohibición constitucional debería interpretarse como que
impide intervenciones limitadas y temporarias respecto del cumplimiento forzoso de los contratos, si ellas fuesen
necesarias por una gran calamidad pública, como el incendio, la inundación o el terremoto (249 U. S. 47). La
reserva del poder del Estado, apropiada para estas condiciones extraordinarias debe considerarse que es parte de
todos los contratos, como es la reserva del poder del Estado a fin de proteger el interés público en las otras
circunstancias a que nos hemos referido. Y si el poder del estado existe para dar alivio temporario contra la
ejecución de los contratos en presencia de desastres debidos a causas fisicas, como fuego, inundación o terremoto,
no puede decirse que ese poder sea inexistente cuando necesidades públicas urgentes que requieran el mismo
alivio, son producidas por causas económicas".
Luego, el fallo enumera una suerte de catálogo de razones que, reunidas, aseguran la validez del ejercicio del poder
económico de emergencia. Si bien las mismas están pensadas para un caso concreto, no puede dudarse que son
útiles como pauta orientadora para otros pronunciamientos. Ellas son: 1) Existencia de una emergencia que obligue
al ejercicio de poderes de emergencia a fin de proteger los intereses vitales de la sociedad; 2) la ley estuvo dirigida
a satisfacer un interés legítimo y no para venta ja de un grupo de individuos; 3) dada la naturaleza de los contratos
afectados, el remedio empleado sólo era proporcionado y justificado por la emergencia; 4) el plazo otorgado por la
ley es razonable y no perjudica a ninguna de las partes y 5) la ley es de vigencia temporal, circuns-cripta a la
emergencia que la originó.
(32)Véanse los considerandos 37 y 40.
(33)Véanse los considerandos 40 y 41.
(36)Cita también el caso "Juan Domingo Perón", Fallos 238:76 (consid. 44 --LA LEY, 87-113--) y "Vicente
Martini e hijos S. R. L.", Fallos 200:450 (consid. 46).
(37)Dentro del marco de esta emergencia la Corte dictó, primeramente, el fallo recaído en autos "Soengas, Héctor
R. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", Causa S. 101. XXII, LA LEY, 1990-E, 48 (7/8/90). Debe ser aclarado,
sin embargo, que en esta causa no se hizo aplicación de la legislación de emergencia arriba indicada, sino que la
normativa en juego era un legislación de emergencia dictada bajo el gobierno militar de 1976/83. El actor había
reclamado el pago de diferencias salariales por años de antigüedad, según la forma de cálculo contemplada en el
art. 37 de la Convención Colectiva de trabajo 21/75 cuyas pautas habían sido modificadas por la ley 21.476 (Adla,
XXXVII-A, 4), dictada también dentro del margen de otra emergencia económica, y cuya constitucionalidad estaba
en juego. La Corte, en fallo dividido, admitió la constitucionalidad del art. 2°, inc. d) de la ley 21.476, rechazando
el planteo del actor. Votaron por la mayoría los jueces doctores Levene, Barra, Cavagna Martínez, Nazareno,
Oyhanarte y Petracchi. En disidencia los jueces Belluscio y Fayt.
(38)Cabe recordar que en la misma fecha de "Peralta", la Corte falló "Videla Cuello c. Provincia de La Rioja",
Causa V. 61. XX, sentencia del 27/12/90. En caso, también referido a la emergencia económica, se dispuso hacer
lugar al pedido de la Provincia de La Rioja de que se permitiera la desafectación de fondos embargados
judicialmente a los efectos de proceder a su ejecución, con arreglo a las normas sobre emergencia administrativa
declarada por la ley 23.696 y su decreto reglamentario 1105/89.
(39)Véase el considerando 5° donde antes de ello sostuvo "...para facilitar el estudio del problema, en lo que sigue

se dará por cierto que ese decreto es, en rigor, una ley".
(40)No puede ocultar que, de toda la argumentación de este fallo, la menos convincente y más riesgosa para la
seguridad jurídica es esta disidencia. La forma, malgrado la opinión de este jurista, no es una mera molestia, un
tecnicismo descartable. La división de poderes, existe, aunque a algunos les moleste y ella no es una formalidad. La
división de poderes hunde sus raíces en la esencia misma de la Constitución.
(41)Debe recordarse que el mismo había sido declarado inconstitucional, en este caso, por la sala III de la Cámara
en lo Contenciosoadministrativo Federal.
(42)Ver considerandos 17, 18 y 19.
(43)Ver considerando 20.
(45)Ver considerandos 24 y 26. Asimismo, en el considerando 27 se alude a que "Se produce así un cuadro donde
la necesidad de un remedio es tan fuerte, como inoperante se haría él si fueran sus pormenores conocidos por los
particulares, que usarían de inmediato tales noticias para perseguir su propio provecho individual".
(47)Ver considerandos 30 y 31.
(48)Ver considerandos 33, 34 y 35.
(49)Ver considerandos 38 a 46 donde se repite la jurisprudencia ya sentada por la Corte en "1934 en Avico c. De la
Pesa", sentencia citada más arriba.
(50)Ver considerandos 48 a 50.
(52)Ver sus considerandos 4 y 15.
(53)Se expiden en igual sentido, las leyes de amparo de Córdoba (ley 4915, art. 2°, inc. a --Adla, XXVII-A,
1045--); de Corrientes (ley 2903, art. 2°, inc. e --Adla, XXX-A, 931--); Misiones (368, art. 2°, inc. e --Adla,
XXVII-B, 2422--; de Salta (ley 5180, art. 2°, inc. c --Adla, XXXVII-D, 4565--); de Santa Cruz (1186, art. 3ro.,
inc. e). Mendoza, por el contrario (ley 2589, art. 5), permite el control constitucional en el amparo.
(54)Vid. LAZZARINI, José L., "El juicio de amparo", p. 379, ed. LA LEY, Buenos Aires, 1967; SAGÜES, Néstor,
"El juicio de amparo y el planteo de inconstitucionalidad", JA, secc. doctrina, 1974, ps. 43 y 55. CFed.
Contenciosoadministrativo, sala I, autos: "Editorial Sarmiento S. A., Diario Crónica", LA LEY, 1975-B, 565, esp.
p. 568 (6/3/75).
(55)Fallos 249:221 (2/3/61).
(56)Véase por ejemplo, "Sindicato Obrero de la Industria del Vestido y Afines", Fallos 249:569 (5/5/61 --LA LEY,
103-315--); "Enrique Jaime Oyuela", Fallos 252:167 (28/3/62); Antonio M. Ruiz", Fallos 256:386 (23/8/63 --LA
LEY, 112-560--); "Spinofer S. A.", Fallos 258:227 (27/4/64); "Carlos Trinchero", Fallos 262:181 (16/7/65 --LA

LEY, 119-551 --); "Luis E. LEGUIZA", Fallos 264:37 (11/3/66 --LA LEY, 122-339).
(57)"Se advierte en consecuencia --dice la sentencia en uno de sus pasajes-- que la acción de amparo, cuyo trámite
es sumarísimo y no permite debate suficiente de los derechos cuestionados, puede trastornar el régimen que para el
contralor de las importaciones y del debido cumplimiento de las cargas anejas a las mismas ha previsto el
legislador" (consid. 7, Fallos 249:227/228).
(58)Fallos 267:215 (20/3/67 --LA LEY, 126-293--).
(59)Véase el meduloso trabajo de VALIENTE NOAILLES, Carlos, "Posibilidad de declarar la inconstitucionalidad

de leyes, decretos u ordenanzas en procedimientos de amparo. Interpretación de la ley de amparo. Los derechos de
trabajar, de asociación y de sindicación libre y democrática" (LA LEY, 126-292).
(60)En este caso se trataba de un decreto del Poder Ejecutivo que regulaba la llamada "Bolsa de Trabajo
Marítimo", por medio del cual se obligaba a los obreros portuarios a afiliarse al sindicato para obtener permiso
para trabajar.
(61)Fallos 269:393 (7/12/67 --LA LEY, 130-557--).
(62)Véase autos "Norma Soc. en Com. por Accs." CN. Fed. Contenciosoadministrativo, sala II (21/10/70) LA
LEY, 141-365, esp. p. 375 con nota de Bidart Campos, "El amparo exitoso para la exhibición de la Película
Teorema".
(63)Fallos 274:471 (24/9/69 --LA LEY, 138-932, fallo 23.596-S--).
(64)"Editora Popular Americana S. R. L. --diario El Mundo-- c. Gobierno Nacional", Fallos 289:177 (6/8/74). Con
comentario de GONZALEZ ARZAC, Rafael M., "La improcedencia del juicio de amparo contrcretos de policía y el
sustento normativo de éstos" (ED, 56-635).
(65)Decretos 811/74 (B. O. 26/11/74 --Adla, XXXIV-A, 367--) y 812/74 (B. O. 18/9/74 --Adla, XXXIV-A, 368--).
(66)BIDART CAMPOS, "La sentencia de la Corte Suprema en el amparo del diario El Mundo (El desamparo de la
libertad de prensa)", edición del autor, sin fecha.
(67)Fallos 304:1020 (27/7/82 --LA LEY, 1983-A, 217--).
(68)Fallos 306:400 (15/5/84 --LA LEY, 1984-C, 183--).
(69)Oyhanarte, por ejemplo, retorna con nostalgia, a "Aserradero Clipper", en la convicción que el trámite
sumarísimo del amparo impide ejercer la "última ratio legis" del ordenamiento jurídico es decir la declaración de
inconstitucionalidad de una ley. Recordemos, a este efecto, que según su criterio el decreto 36/90 es una ley.
(70)SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, voz "Juicio de amparo", t. XVII, ps. 169/214, esp. p. 197, en Enciclopedia
Jurídica Omeba, ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1982.
(71)Ver, su trabajo citado y "Régimen legal y jurisprudencial del amparo", ps. 127/129, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1969.
(72)Su posición ha quedado claramente reflejada en el proyecto de ley de amparo presentado en el Congreso (ver
VANOSSI, Jorge R. "Obra legislativa", t. II, ps. 22/36, especialmente p. 35, Imprenta del Congreso de la Nación,

Buenos Aires, 1989). Véase además, del mismo autor, Reflexiones en torno al amparo como medio para el control
de constitucionalidad, EDLA, 1982, p. 1061.
(73)SAGÜES, Néstor, "Acción de amparo", ps. 251/253, 2ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988.
(74)LAZARINI, José L., "El juicio de amparo", ps. 87, 88 y 379, 2ª ed., Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1987.
(75)RIVAS, Adolfo A., "El amparo", p. 191 y sigts., Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1987.
(76)Esta es también la opinión de SALGADO, Alí J., "Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad", p. 59 y
sigts., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987.
(77)El recurso extraordinario, salvo cuando se trata de la arbitrariedad, es un recurso que se concede
exclusivamente por cuestiones de derecho y no de hecho. La corte sólo analiza la constitucionalidad de la norma en
cuestión, despojada de los hechos y la prueba del expediente.
(78)Asimismo, es de hacer notar también que la constitucionalidad no sólo depende de factores estrictamente
jurídicos, sino de orden sociológico y político. Sobre este punto véase SAGÜES, Néstor, Control de
constitucionalidad: legalidad vs. previsibilidad", ED, 118-909.
(79)LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. IX, p. 691 2ª ed.,
Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1988.
(80)BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado elemental de derecho constitucional", t. II, p. 229, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1986.
(81)BADENI, Gregorio, "Los decretos de necesidad y urgencia", ED, 27/7/90.
(82)RUIZ MORENO, Horacio, "Los llamados reglamentos de necesidad y urgencia. La emergencia como
motivación de las leyes y reglamentos", LA LEY, 1990-B, 1036.
(83)VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, "Derecho administrativo", t. I, p. 284 y sigts., Ed. Tea, Buenos
Aires, 1949.
(84)MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. II, p. 263 y sigts. 4ª ed., Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1990.
(85)CASSAGNE, Juan C., "Derecho administrativo", t. I, p. 142 y sigts., 2ª ed., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1986.
(86)DIEZ, Manuel M. "Derecho administrativo", t. I, p. 363, 2ª ed., Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1975.
(87)LINARES, Juan F., "Derecho administrativo", p. 115, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1986.
(88)FIORINI, Bartolomé, "Derecho administrativo", t. I, p. 297, 2ª ed., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976.
(89)"Instituzione di diritto publico", p. 367, 6ª ed. Padua, 1937.
(90)Algunas constituciones europeas modernas, como la española de 1978 (art. 86), la italiana de 1948 (art. 77) o
la francesa de 1958 (art. 38), contemplan la existencia de actividad legislativa por parte de la rama ejecutiva en

caso de urgencia.
(91)343 U. S. 579 (1952).
(92)Una explicación completa del mismo en sus instancias inferiores y en la Corte Suprema, puede encontrarse en
el libro del actual chief justice William H. Rehnquist (The Suprem Court, how it was, how it is, William Morrow
and Co. Inc., New York, 1987, caps. 2 y 3), quien en la época del caso era law clerk (una suerte de secretario) en la
Corte.
(93)La opinión de la Corte --dividida 5 a 4-- fue conducida por el juez Hugo Lafayette Black, y seguida en votos
diferentes pero concurrentes de los jueces Frank-furter, Jackson, Burton y Clark.
(94)Esencialmente, el pensamiento de la Corte norteamericana en este caso es que si la Constitución ha asignado al

Congreso el poder de tomar ciertas decisiones, ese poder es exclusivo y el presidente carece de poder implícito o
inherente para ejercitar por sí tales atribuciones. Asimismo, si el Congreso no ha conferido, expresamente, el poder
que le otorga el art. I a favor del presidente (léase a través de una delegación), ese silencio legislativo debe ser
interpretado como prohibición de ejercicio de tales facultades por el Ejecutivo. De allí que Laurence Tribe ha
llamado a esta limitación presidencial, los "límites silenciosos de los poderes inherentes del Poder Ejecutivo"
(TRIBE, Laurence H., "American Constitutional Law", p. 239, 2ª ed., The Foundation Press, Inc., New York,
1988.
(95)Palabras del doctor Marienhoff en la conferencia titulada "La evolución del Derecho y la Procuración del
Tesoro de la Nación", que fuera pronunciada el día 6 de junio de 1990, en el Salón de Actos del Banco de la
Nación Argentina, durante las Jornadas auspiciadas por la Procuración del Tesoro de la Nación el Círculo
Administrativo de Buenos Aires. He tenido una copia de dicha conferencia por gentileza expresa del doctor
Marienhoff a quien agradezco, ahora públicamente, la entrega de la misma, por el valioso aporte que ha
significado para este trabajo.
(96)SAGÜES, Néstor, "Derecho constitucional y derecho de emergencia", LA LEY, 1990-D, 1036/1058.
(97)En su conferencia antes citada, Marienhoff dice "Sería insensato pretender que en casos de un terremoto, por
ejemplo, para adoptar con inmediata rapidez, amplitud y certeza, las medidas indispensables para corregir o paliar
la grave situación de penuria, el Poder Ejecutivo deba aguardar la sanción de una ley por el Congreso. Los que no
han sido víctimas de un terremoto, o no lo hayan presenciado personalmente, no saben que trágicas, angustiosas y
variadas situaciones deben afrontarse con rapidez en tales emergencias. Sólo alejándose de la realidad puede
negarse la juridicidad de tales decretos o reglamentos de necesidad y urgencia. El jurista, en las fórmulas o
soluciones que proponga, no puede ignorar esas crudas realidades circunstanciales".
(98)Cuya redacción es mérito también del profesor Marienhoff (Adla, XXXVII-A, 84).
(99)En este título IX se prevé que, cuando una necesidad súbita haga necesaria la utilización de bienes particulares,
la autoridad administrativa podrá disponer de ellos, por el tiempo que la emergencia los requiera, sin obligación de
indemnizar, salvo los daños que dichos bienes puedan sufrir.
(100)Si, por ejemplo, como consecuencia de la Guerra en el Golfo Pérsico se produjeran consecuencias
inmediatas en la economía de nuestro país, cuya solución debe ser inmediata, podría incluso dispensarse de la
crítica un reglamento de necesidad o urgencia.
(101)BIANCHI, Alberto B., "La delegación legislativa, Teoría de los reglamentos delegados en la Administración
Pública", ps. 195/196, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1990.
(102)Acerca de esto véase LINARES, Juan F., "La competencia y los postulados de la permisión", en Revista
Argentina de Derecho Administrativo, núm. 2, p. 14 y sigts., Buenos Aires, 1971 y CASSAGNE, Juan C.,
"Derecho administrativo", op. cit. t. II, ps. 153/154.
(103)4 Wheaton 316 (1819).
(104)El caso se presentó de la siguiente manera: si bien la Constitución de los Estados Unidos no tiene previsto que
el Congreso federal pueda crear un Banco Nacional, el mismo fue creado sin embargo en 1791, luego de una
áspera discusión entre Hamilton y Jefferson. Tuvo una vida bastante efimera porque su concesión expiró en 1811,
pero luego de la guerra con los ingleses en 1812, se hizo visible la necesidad de restablecerlo, lo cual tuvo lugar en
1816. El Banco estaba controlado por los federalistas (hoy republicanos) a quienes se acusó de usarlo como
instrumento político ya que sus principales accionistas eran capitalistas británicos. A su vez, los bancos de los
estados no deseaban la competencia que el Banco Nacional producía y comenzaron a hostigarlo de diversas
maneras. Así, la legislatura de Maryland dictó una ley prohibiendo a toda entidad no creada por dicho estado, la
emisión de billetes, salvo que se hicieran sobre un papel especial que sólo se podía adquirir pagando un impuesto.
Mc Culloch, cajero de la sucursal Baltimore del Banco se negó a abonar tal impuesto y emitió billetes, lo que
desató una contienda judicial que reunió, en su momento a los mejores abogados del país. Para una explicación
completa del caso y sus antecedentes: BREST, Paul y Levinson Sanford, "Processes of constitutional decisión
making", p. 9 y sigts. 2ª ed., Little Brown and Co. 1983.
(105)Recordemos que la decisión del problema implicaba ciertamente definir la interpretación de la Enmienda X a
la Constitución (antecedente inmediato de nuestro art. 104) que reservaba para el gobierno de los estados los
poderes no expresamente delegados en el Estado federal. Si bien en esta oportunidad la cuestión se resolvió en
contra de los poderes delegados, es decir como una restricción a la Enmienda X, la jurisprudencia posterior fue
favorable a ésta hasta 1941 en que se produjo el caso "United States vs. Darby" (300 U. S. 100), en el cual al
discutirse la validez de la Ley de Standardas Equitativos de trabajo (Fair Labor Standardas Act), se volvió a la tesis
original de "Mc Culloch" (vid. CORWIN, Edward S., "The Constitution and what it means today", p. 443, 14a,
edition, Princeton University Press, 1978.
(106)Si se examina con cuidado la tendencia política de Marshall, a través de sus pronunciamientos más señeros,
se advertirá que todas sus construcciones están enderezadas a fortalecer al Estado federal. Además del caso citado,
debe recordarse aquellos en que fue fortalecido el poder de la justicia federal, empezando por "Marbury vs.
Madison" (5 U. S. --1 Cranch-- 137; 1803) y siguiendo por otros que se ordenaron en igual tendencia v. gr.:
"Martin vs. Hunter's Lessee" (14 U. S. --1 Wheaton-- 304; 1816); "Cohens vs. Virginia" (19 U. S. -- Wheaton--
264; 1821) y "Osborne vs. Bank of The United States" (22 U. S. --9 Wheaton-- 738; 1824). Puede verse la
explicación de toda esta serie jurisprudencial en CURRIE, David P., "The Constitution in the Supreme Court --The
first hundred years, 1789-1888", p. 65 y sigts.) University of Chicago Press, 1985.
(107)La sentencia en sus partes principales acerca de este particular, dice: "Una Constitución para contener
detallada y exactamente toda las subdivisiones posibles de sus grandes ramas y de los medios necesarios para su
ejecución, debería tener la prolijidad de un código legal y no podría ser abarcada por la mente humana ... La
naturaleza del ordenamiento constitucional por lo tanto, requiere que sólo sean señalados sus grandes rasgos ... Se
puede argumentar con toda razón que un gobierno al que se han confiado tan amplias atribuciones y de cuya
ejecución depende tan vitalmente la felicidad y la prosperidad de la Nación, debe también estar dotado de amplios
medios para su ejecución. Una vez otorgado el poder, está en el interés de la Nación el facilitar su ejecución. Nunca
puede ser su interés y no se puede presumir que haya sido su intención dificultar su ejecución rehusando los medios
más apropiados ... Si el fin es legítimo, si está dentro del alcance de la Constitución, entonces todos los medios que
son apropiados, que son simplemente adoptados para ese fin, que no están prohibidos, sino que están de acuerdo

con la letra y el espíritu de la Constitución, son constitucionales".
(108)Acerca de esto véase BIANCHI, Alberto B., "Los poderes de investigación del Congreso, fundamento
constitucional, contenido y límites", en LA LEY, t. 1984-D, 1030.
(109)Véase: BIANCHI, Alberto B., "La delegación de funciones legislativas (Contribución para un estudio de los
llamados reglamentos delegados"), ED, 122, 97.
(110)Es indudable que, en definitiva, de los tres poderes quien más competencias implícitas ha absorbido es el
Presidente. Este órgano ha crecido en forma cuantitativa y cualitativa en forma desmesurada respecto de los dos
restantes. Sería largo hablar sobre este asunto y ello excedería las proporciones de esta nota, pero adviertáse, tan
solo a modo de ejemplo, que una de las competencias implícitas más típicas del Poder Ejecutivo, es la de celebrar
tratados internacionales por sí, es decir sin intervención del Congreso, los que han sido denominados "acuerdos
ejecutivos" (véase JOHNSON, Loch K., "Acuerdos internacionales de los presidentes norteamericanos - el
Congreso se enfrenta al Poder Ejecutivo", trad. de Beatriz Ventura, Grupo editor latinoamericano, Buenos Aires,
1986 y SEVE de GASTON, Alberto, "Los tratados ejecutivos en la República Argentina", Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1970).
(111)Fallos 297:338 (18/4/77 --LA LEY, 1977-B, 484--).
(112)Fallos 300:1282 (21/12/78 --LA LEY, 1979-B, 430).
(113)Fallos 301:205 (19/3/79).
(114)Al respecto véase, BIANCHI, Alberto B., "El writ of certiorari" en nuestra Corte Suprema. La cuestión
federal suficiente como concepto jurídico indeterminado" (ED, 125-857).
(115)B. O. 16/4/90 (Adla, L-B, 1256).
(116)Esta ley, no sólo eleva a 9 el número de jueces de la Corte, al igual que la de los Estados Unidos, sino que
introduce al certiorari y aún más, coloca al Procurador General --art. 1° que reforma el art. 21 del decreto-ley
1285/58, Adla, Bol. 5/91, p. 1-- en la órbita ejecutiva, como ocurre con su par norteamericano el Attorney General.
Acerca del funcionamiento del Attorney General en Estados Unidos puede verse: Hart & Wechsler's, "The federal
Courts and the federal system", op. cit., ps. 70/74; 1295/1309; 1380/1381. También véase, BOSCH, Jorge T., "La
institución del Attorney General en los Estados Unidos de América (LA LEY, 80-913) y VANOSSI, Jorge R., "El
Ministerio de Justicia y el Poder Judicial", pautas para una política judiciaria, Revista Jurídica de Buenos Aires,
1965 I-II, ps. 45-131, esp. 66/74.
(117)El art. 280 en su actual versión, que permite el rechazo del recurso extraordinario de manera discrecional,
dice así: "Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la recepción de la causa implicará el
llamamiento de autos. La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar
el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren
insustanciales o carentes de trascendencia".
Un estudio completo de este instituto procesal puede verse en MORELLO, Augusto M., "La nueva etapa del
recurso extraordinario. El certiorari", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990.
(118)Sintéticamente expresado, el per saltum se da cuando la Corte Suprema, en casos de comprobada existencia
de una "gravedad institucional", se introduce en el tratamiento de la cuestión, sin que se hayan pronunciado
previamente todas las instancias judiciales, que habilitan el ejercicio de su jurisdicción apelada. De tal suerte,

puede haber per saltum cuando no exista una sentencia definitiva, o bien cuando no se haya pronunciado aún el
denominado "tribunal superior de la causa" y la Corte, obviando esa instancia, conoce del tema. A su vez, este
conocimiento puede darse a petición de parte o bien de oficio, lo que suscita más controversias aún. Creo,
personalmente y en esto coincido con Sagüés, que el per saltum sólo puede darse a instancia de parte, de lo
contrario estamos confiriendo a la Corte una suerte de poder de policía o de vigilancia sobre el obrar de los otros
tribunales que no tiene, salvo cuando actúa por las vías recursivas. En otras palabras, cuando en un determinado
proceso judicial, existe un interés que excede el mero ámbito de las partes en él involucradas y se proyecta a la
comunidad en su conjunto, el caso deja de ser individual, no sólo interesa a dos partes o a algunos, sino que afecta
potencialmente a muchos o eventualmente a todos los que pueden ser alcanzados por esa decisión. Como lo ha
expresado la Corte son aquellas causas que "superan los intereses de los partícipes de la causa, de tal modo que ella
conmueve a la comunidad entera, en sus valores más sustanciales y profundos" (caso "Penjerek", consid. 4°, Fallos
257:132, esp. 134; 14/11/63). Se da, entonces, la citada gravedad institucional, habilitante del per saltum. Tal el
caso de una decisión que bloquease la negociación de la deuda externa, o que afectara la negociación de un tratado
internacional, según ejemplos habitualmente empleados. La Corte Suprema se ha ocupado en numero-sas ocasiones
de la llamada "gravedad institucional" siendo varios, asimismo, los trabajos que sobre ella se ha escrito (El pionero
sobre la materia es el de Fernando Barrancos y Vedia "Recurso, extraordinario y gravedad institucional", Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1969). El leading case ha sido "Jorge Antonio" (Fallos: 248:189; 28/10/60), donde se
sostuvo que "la existencia de aspectos de gravedad institucional puede justificar la intervención del tribunal
superando los ápices procesales frustratorios del control constitucional de esta Corte". Ahora bien, no significa ello
que "gravedad institucional" y per saltum se identifiquen plenamente. En otras palabras no siempre que exista
gravedad institucional, debe o puede la Corte actuar a través de este remedio excepcional. Indudablemente, para
ello debe acreditarse que el recorrido de todas las instancias ordinarias, sería causal de un gravamen irreparable.
Ello es lo que, precisamente, permite a la Corte prescindir de los requisitos procesales que se exigen para su
intervención y conocer via per saltum.
(119)Este tan, hasta ahora, controvertido remedio procesal, no es nuevo y ha merecido, en nuestro país, el estudio y
aprobación de tratadistas de incuestionable prestigio como Augusto M. Morello ("Recurso extraordinario.
Reformas", 1985-I-761 y "Ley 48, Reformas. Avances", ED, 119-869, esp. p. 874) y SAGÜES, Néstor P. (LA LEY,
1989-B, 318, esp. p. 320), además de haber sido tratado por la Comisión designada por decreto 772/83, para el
estudio de las reformas en el trámite del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, en
los Estados Unidos, si bien no existe un remedio similar, la Corte Suprema, dentro de su jurisdicción apelada,
puede emitir lo que se denominan "extraordinary writs" (mandamus, prohibition, habeas corpus y certiorari), que
tienen como finalidad corregir errores cometidos por los tribunales inferiores, en casos que los remedios ordinarios
son insuficientes para ello (STERN, Robert, GRESSMAN, Eugene y SHAPIRO, Stephen, "Supreme Court
Practice", ps. 498/516, 6ª ed., BNA, Washington D. C., 1986).
(120)Indudablemente, es la falta de una adecuada regulación legislativa de este remedio la que provoca las
controversias sobre el punto y obliga a verificar si la Corte, puede ejercer esta facultad. Recordemos,
adicionalmente, que si bien esta última, ha empleado desde hace mucho el remedio de la gravedad institucional, no
lo había aplicado como hasta el caso "Dromi, José R.", faltando el requisito del pronunciamiento de una de las
instancias anteriores. Incluso, en su composición anterior, salvo la opinión del juez doctor Petracchi, el tribunal
rechazó esta posibilidad en los casos "Scaccheri de López", (S. 706.XX 29/10/87) y "Margarita Belén" (LA LEY,
1989-B, p. 320; 1/9/88).
(121)Caso "Dromi, José R. (Ministro de Obras y servicios Públicos) s/ avocación en autos Fontenla, Moisés E. c.
Estado nacional". Sentencia del 6/9/90 (D. 104 XXIII). Un estudio de esta sentencia, a la par que su texto completo
y el de la que la precedió se encuentran en CREO BAY, Horacio D., "Recurso extraordinario por salto de
instancia", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, quien elogia el fallo. Una crítica del mismo puede hallarse en
CARRIO, Alejandro y GARAY, Alberto F., "La jurisdicción 'per saltum' de la Corte Suprema", Ed. Abeledo

(122)Creo que existen dos caminos argumentales para determinar de donde surgen --si es que existen-- las
facultades del tribunal para actuar prescindiendo de la intervención de algunas de las instancias previas a su
pronunciamiento, los que no necesariamente deben ser alternativos o excluyentes. El primero es el de las facultades
implícitas, el segundo el de los poderes discrecionales. Empezaré por este último. Hasta el dictado de la reciente ley
23.774, que ha modificado su composición numérica --entre otras reformas sustanciales--, la Corte Suprema
carecía, expresamente, de poderes discrecionales para desestimar el recurso extraordinario. Si bien, de hecho,
ejercía esta potestad, no había ley alguna que la autorizara expresamente. Con el dictado de esta ley, como dije en
el texto más arriba, muy norteamericana en su concepción se ha introducido en el derecho positivo el llamado
"certiorari" que permite al tribunal, "según su sana discreción", rechazar el recurso extraordinario. Fácil es
advertir, de tal suerte como, el propio Congreso, que es quien constitucionalmente regula la competencia apelada
de la Corte (art. 100, Constitución Nacional), le ha reconocido, al menos para el rechazo del recurso, poderes
discrecionales, tal como lo hizo en 1925 su par de los Estados Unidos, cuando el certiorari fue instituido allí,
tomándoselo de los tribunales ingleses. No es aventurado entonces, decir que, por un principio de paralelismo de
las competencias, quien tiene facultades para rechazar discrecionalmente, también posee iguales poderes para
admitir de tal manera el recurso, despojado de los requisitos que procesalmente se exigen al efecto. Si no parece
suficiente esta argumentación, puede ensayarse la que procede de las competencias implícitas de la Corte. Puede
entonces admitirse, que el recurso per saltum está dentro de las facultades implícitas de la Corte Suprema, no
reconocidas todavía por ley alguna. Pero ello exige hacer una reflexión acerca de la naturaleza de la Corte
Suprema. Si bien se trata de un tribunal, su diferencia con los restantes no es meramente cuantitativa. Su diferencia
es cualitativa. Como bien lo han señalado autoridades como Vanossi ("Teoría constitucional", t. II, p. 95), Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1976 y Bidart Campos (" La Corte Suprema", p. 15, Buenos Aires, 1982), la Corte
Suprema es a la vez un tribunal y un poder del Estado y como tal, a través de sus pronunciamientos, gobierna
paralelamente a los restantes poderes. También ello es doctrina admitida en México (vid. CARRILLO FLORES,
Antonio, "La justicia federal y la Administración Pública", p. 299 y sigts. Ed. Porrúa, México, 1973). Una sociedad
(y la norteamericana es un elocuente ejemplo de ello) puede ser modelada no sólo a través de las leyes del Congreso
sino también por las sentencias de la Corte. Su rol institucional le exige, entonces, adoptar decisiones que pueden
parecer extrañas en otros tribunales, pero que son propias de ella. Hace muchos años el tribunal expresó "que
representa, en la esfera de sus atribuciones, la soberanía nacional, y es tan independiente en su ejercicio, como el
Congreso en su potestad de legislar y como el Poder Ejecutivo en el desempeño de sus funciones", autos "Fisco
Nacional c. Manuel Ocampo" Fallos 12:134 8/8/1872). La Corte es, como lo demostró el tribunal norteamericano
en "Baker vs. Carr" 369 U.S. 186 (1962) no sólo la guardiana de los derechos individuales, sino también del
proceso político democrático. Es así que, la existencia de competencias implícitas, sumada a los poderes
discrecionales y a la especial tarea de gobierno que le toca cumplir, nos da como resultado que la Corte, frente a un
caso de gravedad institucional comprobada, está habilitada para obviar una instancia intermedia y resolver el caso.
Ello puede parecer un agravio a la defensa en juicio, ya que impide al litigante acceder a todas las instancias
previstas en el proceso, pero recordemos que, según jurisprudencia abundantísima de la Corte, el requisito de la
doble instancia no es de rango constitucional. Sin perjuicio de ello no podemos olvidar que esto implica, en primer
lugar, alterar una regla esencial cual es la de la soberanía del juez antes del pronunciamiento. En segundo lugar,
supone el reconocimiento de poderes muy amplios y discrecionales, los cuales no son, en principio, ni buenos ni
malos. Serán de una u otra manera según como se los emplee. Ello dependerá del grado de prudencia del tribunal,
quien debe comprender que está en uso de una herramienta excepcionalísima, sólo reservada para ocasiones en que
existe un caso susceptible de comprometer no sólo un interés que trascienda a las partes involucradas sino, que
comprometa a la Nación en su conjunto, cuya urgencia en la solución, requiera de la intervención directa del
tribunal.

(124)Linares en su obra "Derecho administrativo", citada más arriba, señala que los reglamentos de emergencia,
mientras no sean ratificados legislativamente, pueden ser impugnados por cualquiera de los administrados
"legitimados" (p. 115).
(125)Me refiero a las opiniones de los doctores Marta Herrera y Pedro Miguens, expuestas en la reunión del
Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires,
celebrada el día 10/4/91 en la que se debatió el problema.
(126)La Constitución italiana (art. 77), determina que las Cámaras legislativas deben reunirse --si están disueltas--
dentro de los cinco días de dictado un decreto de necesidad y si no son ratificados dentro de los sesenta días de
promulgados pierden su valor. En Francia, el art. 38 de la Constitución, determina que, con el asesoramiento del
Consejo de Estado y la habilitación del Parlamento, pueden dictarse por el Gobierno normas de rango legislativo,
pero las mismas perderán eficacia si el proyecto de ley de ratificación no se deposita en el Parlamento antes de la
fecha fijada por la norma de habilitación. En España, está previsto por el art. 86 de la Constitución, que los
decretos-leyes (así lo llaman) deberán ser sometidos inmediatamente al Congreso de los Diputados dentro de los 30
días de su promulgación y aquél deberá pronunciarse en ese plazo sobre su convalidación o derogación.
(127)El voto ya criticado del juez Oyhanarte cae en esta tentación ya que, en definitiva, no distingue entre ley y
reglamento a quienes asimila.
(128)Véase el principio del considerando 36 y el último párrafo del considerando 47.
(129)En el considerando 16, la sentencia califica especialmente de reglamento de necesidad y urgencia a este
decreto.
(130)"St. Louis I. M. & S. R. Co. vs. Taylor", 210 U.S. 281 (1908) o "McKinley v. United States", 249 U.S. 397
(1919).
(131)Vg. "Industrial Department vs. American Petroleum Institute", 448 U.S.607 (1980).
(132)SCHWARTZ, Bernard, "Administrative law", p. 52, 2ª ed. Little Brown and Co., 1984.
(133)Véase la jurisprudencia que cito en mi trabajo "la delegación legislativa", ya referido anteriormente, ps.
137/177, especialmente el leading case "A. M. Delfino y Cía.", Fallos 148:430 (20/6/27).
(134)Señalo a simple título de ejemplo el caso "Juan R. Azar", Fallos 299:428 (28/12/77), donde en el
considerando 5to. se enumeran una gran cantidad de precedentes en este mismo sentido.
(135)Vid. BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado elemental de derecho constitucional", t. I, p. 229, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1986; PADILLA, Miguel, "Lecciones de derechos humanos y garantías", p. 75, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1986.
(136)Véase el considerando 52.
(137)El control de razonabilidad, surge del juego armonioso de dos normas constitucionales, el art. 14 que permite
al Congreso la reglamentación de los derechos constitucionales y del 28 que pone límites a esa reglamentación
estableciendo que los principios, garantías y derechos, reconocidos por la Constitución, no podrán ser alterados por
las leyes que reglamentan su ejercicio. De allí que puede decirse que una ley es razonable cuando ha reglamentado
un derecho sin alterar su sustancia. De nuestros juristas quien más ha estudiado la garantía de la razonabilidad de
las leyes es indisputablemente, Juan F. Linares quien en 1944 convirtió su estudio en Tesis Doctoral ("El debido

proceso legal como garantía innominada de la Constitución Argentina", Ed. Depalma, Buenos Aires), publicando
luego la segunda edición bajo el título "Razonabilidad de las leyes", Ed. Astrea, (Buenos Aires. 1970).
La garantía, conforme lo explica Linares se origina en las Enmiendas V y XIV de la Constitución norteamericana.
La V Enmienda primera sancionada en 1789 e incorporada a la Constitución, junto con las diez primeras en 1791,
prevé que ninguna persona podrá ser privada de la vida, de la libertad o de los bienes sino por medio del debido
proceso legal. La XIV, sancionada ratificada en 1865, establece que ningún estado podrá privar a persona alguna
de la vida, libertad o bienes sin el debido proceso legal. En sustancia ambas dicen lo mismo, la diferencia radica en
que la primera contiene el poder del gobierno federal, en tanto que la segunda el de los estados. Pero como puede
apreciarse ambas coinciden en que para limitar o suprimir los derechos de los individuos es preciso hacerlo
mediante un debido proceso legal.
Entender qué es para los norteamericanos el debido proceso legal no es dificil, pero sí lo es encontrar una
definición que se aproxime al concepto. Linares (p. 27, 2ª Ed.) recuerda lo arduo que es hallar en la jurisprudencia
o doctrina de los Estados Unidos una definición del concepto de debido proceso, lo que ocurre en parte debido a la
regla del stare decisis, ya que una definición rígida podría impedir incluir un nuevo caso en la categoría. Para
entender la noción norteamericana de debido proceso debe recordarse, que existe un debido proceso adjetivo y un
debido proceso sustantivo. El primero de ellos está identificado con lo que entre nosotros se llama debido proceso o
bien defensa en juicio, es decir que se trata de una garantía de tipo procesal, tendiente a la defensa de los derechos
de una persona ante unjurado. El segundo, está identificado con el criterio de razonabilidad que la Corte expone.
Linares, buscando una conceptualización de este último, que es el que aquí interesa, sostiene que el mismo es un
standard, patrón o módulo que permite determinar, dentro del arbitrio que la Constitución deja al legislador, hasta
donde éste puede restringir la libertad del individuo (p. 26). Intentando una definición más formal, Linares sostiene
que el debido proceso sustantivo o garantía de la razonabilidad, es la exigencia constitucional de que las leyes
deben contener una equivalencia entre el hecho antecedente de la norma jurídica creada y el hecho consecuente de
la prestación o sanción teniendo en cuenta las circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos
con él, y el medio que como prestación o sanción establece dicho acto (p. 31).
En otras palabras todos los poderes deben obrar conforme a un debido proceso o, más sencillamente, deben obrar
"debidamente", como manda la Constitución. El poder judicial debe obrar de manera tal que no afecte la garantía
de la defensa en juicio (debido proceso adjetivo) y el legislativo debe evitar alterar por vía reglamentaria de los
derechos, la sustancia de estos últimos (debido proceso sustantivo). En cuanto a la Administración ésta debe
observar ambos en tanto ante ella puede tener lugar un proceso formal como puede emitir un acto de sustancia
legislativa.
De lo dicho hasta aquí se sigue que para examinar la razonabilidad de una ley no deben confrontarse los fines que
ella invoca y los medios que utiliza para la consecusión de tales fines. La confrontación que debe hacerse debe ser
entre la Constitución y el derecho tal como el mismo ha quedado luego de su reglamentación legal. Si la situación
de ese derecho es tolerada por la Constitución, el Congreso ha obrado conforme al debido proceso legal, es decir
"razonablemente".
(138)Un examen de los diferentes períodos históricos sobre el estado de sitio, a la par que un exhaustivo análisis de
toda la temática sobre el mismo, puede hallarse en GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "Estado de sitio y la
armonía en la relación individuo-Estado", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987.
(139)Fallos 243:504 (22/5/59 --LA LEY, 97-533--).
(140)Fallos 54:432 (15/12/1893).

(141)Fallos 54:432, esp. ps. 454/460.
(142)Fallos 48:17, esp. ps. 23/24 (26/4/1892).
(143)vg. casos "Rubens Iscaro", Fallos 236:632 (28/12/56 --LA LEY, 87-678--) o "Jorge Antonio", Fallos 236:657
(28/12/56 --LA LEY, 87-248--).
(144)En la doctrina tal era, por ejemplo, la postura de Juan A. González Calderón ("Derecho constitucional
argentino", t. II, núm. 747, p. 305), 3ª ed. Ed. Lajouane & Cía., Buenos Aires, 1930.
(145)Entre otros casos, véase "José Guillermo Bertotto", Fallos 160:104 (11/3/1931); "Horacio Pueyrredón", Fallos
170:246 (23/3/1934); "Alfredo Hermite", Fallos 195:439 (14/5/1943 --LA LEY, 30-626--); "Julio Virgolini", Fallos
196:584 (15/9/1943).
(146)Consid. 10 a) y 11, Fallos 243:515 y 516 (LA LEY, 97-533).
(147)Ver, por ejemplo, los casos "Diarios Norte y Voz Peronista", Fallos 244:59 (15/6/1959 --LA LEY, 97-405--);
"Bernardo Edelman", Fallos 246:205 (22/4/60); "Luis Trossi"; Fallos 247:528 (26/8/60); "Guillermo Almeyra",
Fallos 249:522 (26/4/61); "Azul y blanco"; Fallos: 250:832 (29/9/61 --LA LEY, 105-498--); Rodolfo Sauze
Almagro", Fallos 252:244 (9/5/62 --LA LEY, 107-491--); "Movimiento Popular Argentino", Fallos 253:44
(11/6/62 --LA LEY, 108-276--); "Pedro J. Bellman", Fallos 256:359 (19/8/63).
(148)Un elocuente testimonio del "self-restraint" de la Corte en este período, es el considerando 9° de la sentencia
recaída en autos "Sindicato Argentino de Músicos", Fallos 248:800 (28/12/60 --LA LEY, 103-480--). "Que ese
alcance específico de la noción de razonabilidad --dice la Corte-- precisa ser reiterado y reafirmado, a fin de que su
empleo no derive en extralimitación de las funciones judiciales, lo que acontecería inevitablemente, si los
magistrados en los casos a ellos sometidos, ejercieran la potestad --que les está vedada-- de apreciar las
circunstancias y motivos concretos que fundan cada una de las medidas adoptadas en virtud del estado de sitio.
Porque tal extensión de atribuciones traería, entre otras, la sensible consecuencia de que los jueces, excediendo la
esfera que es propia de la actividad judicial, asumirían la función consistente en decidir, ante cada supuesto
individual, la pertinencia de los actos de ejecución que el estado de sitio requiere, sustrayéndola a los órganos
políticos del Estado. Y va de suyo que los miembros del Poder Judicial, desprovistos de información suficiente e
incluso de contacto inmediato con la realidad concreta del país --de un país en estado de conmoción, por hipótesis
legal-- no están capacitados para ejercer esa función, cuyo desempeño, por lo demás, implicaría desconocimiento
del deslinde de competencias establecido por la ley Fundamental" (p. 815).
(149)VALIENTE NOAILLES, Carlos, "Manual de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", t.

I, p. 331, Fondo de Obras Jurídicas, Buenos Aires, 1970; BIDART CAMPOS, Germán J., "La Corte Suprema, el
tribunal de las garantías constitucionales", p. 163, Ed. Allende & Brea, Buenos Aires, 1982.
(150)Fallos 276:72 (3/3/70 --LA LEY, 138-467--).
(151)Votó en disidencia parcial el juez doctor M. A. Risolía, para quien la clausura del diario era arbitraria, pero
no así el secuestro de la edición.
(152)Fallos 282:392 (10/5/72).
(153)A diferencia de los casos anteriores de restricción a la libertad de prensa o de expresión, la Corte dispuso
--como medida de prueba-- la exhibición privada de la película (ver consid. 9°).

(154)Fallos 298:441 (9/8/77 --LA LEY, 1978-A, 472--).
(155)Esta modalidad ya había sido inaugurada ese mismo año en "Pérez de Smith" Fallos 297:338 (18/4/77 --LA
LEY, 1977-B, 484--).
(156)Si bien el fallo se maneja dentro de una básica ortodoxia constitucional, en tanto sostiene que, la declaración
del estado de sitio por las causales del art. 23, no es susceptible de revisión judicial en cuanto política en que, el
juicio prudencial del Congreso y del Ejecutivo es necesario y final para implementar los objetivos de la
Constitución, admite sin embargo un ensanchamiento de las facultades del Poder Judicial, en la investigación de
los de hecho que rodean una detención, para verificar si la misma es legítima.
(157)Fallos 300:816 (20/7/78 --LA LEY, 1978-C 576--).
(158)Sintéticamente el fallo expresa: a) que el control es excepcional; b) que el Poder Ejecutivo está obligado a
proporcionar una información suficiente sobre cada caso concreto a fin de que los jueces puedan respetar sin
controversia la esfera del órgano específicamente político; c) que el control de razonabilidad abarca un doble
aspecto 1) la relación entre la garantía afectada y el estado de conmoción interna y 2) la verificación de si el acto de
autoridad guarda adecuada proporción con los fines perseguidos mediante la declaración del estado de sitio (Fallos
300:819/820).
(159)Fallos 302:772 (24/6/80 --LA LEY, 1980-D, 170--).
(160)Fallos 303:696 (15/5/81 --1981-C, 108--).
(161)Párrafo tercero del considerando 26.
(163)Otro ejemplo también empleado --y que tiene ribetes risueños-- es el de un grupo de 10 exploradores que se
interna en una caverna. Esta se inunda y la salida sólo puede producirse por una pequeña abertura. El más gordo
del grupo se adelanta a salir primero y queda atascado, impidiendo la salida de sus compañeros que corren riesgo
de morir de asfixia. ¿Tienen derecho los restantes 9 a matar al apresurado y obeso explorador para salvar sus
vidas?
(164)Véase para ello lo que digo al final de la nota 137.
(166)Ver considerando 40, en el cual se transcribe parte del dictamen del Procurador General en el fallo indicado.
(167)Ver considerando 46, párrafo quinto.
(168)Se trata del caso "Amar Nadur c. Francisco Borelli", Fallos 243:449 (15/5/59 --LA LEY, 96-18--), en el cual
se discutía un caso de emergencia locativa (ver esp. p. 457).
Status constitucional de los acuerdos ejecutivos luego de la reforma constitucional
Nota a Fallo
TITULO: Status constitucional de los acuerdos ejecutivos luego de la
reforma constitucional
Voces
TRATADO.INTERNACIONAL ~ CONSTITUCION.NACIONAL ~ JERARQUIA.DE.LA.LEY ~ SUPREMACIA.CONSTITUCIONAL ~
SUMARIO: I. Planteo. -- II. Los acuerdos ejecutivos. -- III. El principio de

supremacía entre acuerdos ejecutivos y leyes del Congreso.
I. Planteo
La reforma constitucional de 1994 --siguiendo los dictados de la jurisprudencia de la Corte-- dio un paso
trascendente en materia de relaciones internacionales. Estableció en el art. 75, inciso 22 que "los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes" (1). Finalizó así --con sello de cuño constitucional-- la era de la
equiparación jerárquica de leyes y tratados. Pero como es inevitable --y esto ocurre con frecuencia-- las
constituciones resuelven problemas pero al mismo tiempo los plantean. En este caso el nuevo texto pese a su
claridad y pese también a que ha recogido el fruto de una corriente jurisprudencial y doctrinaria, deja sin embargo
abierto como interrogante si dentro del artículo citado están también comprendidos los llamados acuerdos
ejecutivos o si por el contrario están excluidos. En otras palabras resta por determinar si estos acuerdos también
son superiores a las leyes u ocupan otro enclave jerárquico dentro del art. 31. Tal es la pregunta que intento
responder en estas líneas.
II. Los acuerdos ejecutivos
Antes de entrar en el análisis de esta cuestión, seáme permitido hacer una breve semblanza de los acuerdos
ejecutivos. Cuando un acuerdo internacional se perfecciona sin la intervención del Congreso se dice que estamos
ante un acuerdo en forma simplificada o acuerdo ejecutivo (executive agreemente en el lenguaje de los
norteamericanos). En su diligenciamiento sólo intervienen funcionarios diplomáticos y cancilleres concluyendo su
trámite en el acto mismo de la firma que es coincidente con el fin de la negociación, y también por lo general, con
la fecha de su entrada inmediata en vigencia. Con ellos, el proceso que ordinariamente posee tres etapas, se reduce
solamente a la primera que resulta ser una combinación de la primera y de la tercera. En efecto, de acuerdo con el
mecanismo constitucional, el proceso de aprobación de un tratado o concordato se divide en tres partes (2): a)
negociación y firma; b) aprobación (3) y c) ratificación (4).
La primera y la tercera corresponden al Poder Ejecutivo y la segunda al Congreso (5).
Pero este proceso así dividido se verifica solamente respecto de dos clases de acuerdos internacionales: los tratados
y concordatos mencionados en el inc. 22 del art. 75. Es necesario precisar que la dirección de las relaciones
internacionales a cargo del Presidente supone también la existencia de las otras negociaciones que son
contempladas en el inc. 11 del art. 99 (6). Y de allí que es posible sostener que estas negociaciones indeterminadas

a las que se refiere este artículo incluyen a los acuerdos ejecutivos que no requieren de la aprobación del Congreso.
Sin dudas el reconocimiento de esta tercera categoría de acuerdos internacionales posee suma importancia en la
cuestión objeto del presente. Si bien hace ya muchos años González Calderón (7) se opuso a que el Presidente
evadiera la intervención del Congreso por medio de las otras negociaciones a que alude el inc. 11 del art. 99 (8),
más modernamente Bidegain (9) lo admite. Es indudable que la velocidad que requieren en la actualidad las
negociaciones y acuerdos internacionales --tan diferente al mundo de hace setenta años en el cual escribía el
primero de los autores citados-- exige enorme flexibilidad en la interpretación constitucional. Es por ello que esas
otras negociaciones a las que alude el inc. 11 del art. 99 son reconocidas desde hace muchas décadas tanto en los
Estados Unidos como aquí bajo la denominación de acuerdos ejecutivos.
De modo pues que en la actualidad y desde hace ya muchas décadas la mayoría de los Estados emplea este
procedimiento de acuerdos simplificados. Entre los muchos autores que se ocupan de ellos, menciono por ejemplo a
Charles Rousseau, internacionalista francés cuya obra traducida al castellano ha sido ampliamente difundida desde
hace décadas en las universidades y centros de estudios argentinos (10), o bien a Manuel García Pelayo, célebre
constitucionalista español ampliamente leído en nuestro medio, quien también se refiere a estos acuerdos en los
Estados Unidos destacando "su número cada vez más creciente" (11). Igual opinión sostiene Diez de Velasco que
dice "En la época actual, el número de Acuerdos en forma simplificada es enorme. La razón es doble: de un lado,
en el D.I. la validez de los tratados no está ligada a ninguna forma especial. Del otro lado, al aumento progresivo
de las relaciones interestatales de todo tipo, la necesidad de que éstas sean fluidas y rápidas, a lo que se une el
aumento progresivo de la importancia del Poder Ejecutivo. Desde otro punto de vista, han sido señalados como
factores esenciales que han influido en la utilización de las formas simplificadas el formalismo y la lentitud del
procedimiento parlamentario, el tecnicismo creciente de las relaciones internacionales y las necesidades políticas y
económicas. Todo ello hace que las formas simplificadas vayan en progresivo aumento. Hay que hacer, no
obstante, una salvedad; la forma verbal dentro de las formas simplificadas es extremadamente rara. Los
gobernantes cuidan normalmente mucho de las palabras cuando puedan tener una proyección exterior vinculante y
la forma escrita, propia de la vida diplomática, se mantiene con toda su pujanza" (12). En la Argentina merecen
ser mencionadas la obra de Seve de Gastón (13), específica sobre la materia, la de de la Guardia(14) y la de
Vanossi (15).
En los Estados Unidos fueron reconocidos por la Corte Suprema tan tempranamente como en 1829 en el caso
"Foster v. Nielson" (16). Posteriormente en "United States v. Belmont" (17) la Corte los reconoció como acuerdos
internacionales válidos. Poco después en "United States v. Pink" (18), les reconoció igual validez que a los tratados
(19), todo lo cual les permitió alcanzar un uso masivo tal (20), que en la década de 1950 bajo la presidencia de
Eisenhower una propuesta de enmienda constitucional (Enmienda Bricker (21)) --que finalmente no prosperó
(22)-- intentó ponerles coto (23). Por último, el más importante caso sobre acuerdos ejecutivos de los últimos
tiempos ha sido Dames & Moore v. Reagan (24), vinculado con el conflicto iraní de comienzos de la década de
1980 (25).
Asimismo se reconocen en los Estados Unidos cuatro tipos de acuerdos ejecutivos (26):
1. Los que concluye el Presidente en ejercicio de sus exclusivos poderes constitucionales (v.gr. como comandante
en jefe de las Fuerzas Armadas; reconocimiento de gobiernos extranjeros, etc.).
2. Los que se firman como consecuencia de una autorización dada en un tratado anterior ("Wilson v. Girard",
1957).
3. Los que derivan de una delegación legislativa.

4. Los que luego de ser negociados obtienen ratificación de ambas Cámaras del Congreso.
En la Argentina se ha hecho también amplio uso de los acuerdos en forma simplificada. Si bien no es el propósito
de este trabajo --y excedería largamente sus límites-- analizarlos en detalle, vale la pena mencionar tan sólo
algunos de ellos --cits. en la obra de Seve de Gastón (27)-- relativos a: asistencia militar (28); cooperación
técnica(29); comercio y pagos (30); asuntos financieros (31); sanidad animal (32); servicio militar (33); donaciones
(34); exenciones impositivas (35); transporte aéreo (36). La existencia de estos acuerdos celebrados hace ya varias
décadas prueba cabalmente el uso reiterado que en la Argentina se ha hecho de estos acuerdos ejecutivos en
materias comerciales y de otra naturaleza, lo que pone de manifiesto que constituyen una práctica habitual de
nuestras relaciones internacionales.
Una primera cuestión es analizar entonces cuándo corresponde celebrar un tratado formal y cuándo es posible
acudir directamente al procedimiento simplificado de los acuerdos ejecutivos, Si bien los autores examinados no lo
dicen con suficiente claridad --reconociendo incluso algunos de ellos que la tarea es difícil (37)-- es claro que la
división de competencias en el ejercicio de las relaciones internacionales no puede diferir demasiado de lo que
ocurre en el orden interno. Un tratado es la ley de la Nación en los términos del art. 31 de la Constitución
Nacional, de modo que cuando corresponda constitucionalmente el dictado de una ley --por ser la materia de
competencia del Congreso-- corresponderá también la aprobación constitucional del tratado. Por el contrario si el
Poder Ejecutivo está habilitado para actuar sea porque se trata de una competencia constitucional propia o porque
le ha sido dada esa habilitación por el Congreso, procede el acuerdo ejecutivo.
De tal suerte estos acuerdos --cuya base constitucional, insisto, debe hallarse en el art. 99, inc. 11-- siguiendo la
opinión de Vanossi (38), pueden ser clasificados en dos categorías que resemblan en definitiva la natural relación
existente entre la ley y el reglamento. Así existen acuerdos ejecutivos: I. por delegación y II. por ejercicio de
facultades propias del Poder Ejecutivo.
Sin embargo es necesario tener presente aquí algo fundamental. Las facultades propias del Poder Ejecutivo en
materia de relaciones internacionales abarcan un espectro más amplio que las que posee en el orden doméstico. O
dicho de otro modo, la sujeción al Congreso a la cual el Presidente está sometido en su actuación interna no es tal
en materia internacional. En el derecho interno es el Congreso el que marca inicialmente el rumbo y el Poder
Ejecutivo debe reglamentar esa actuación "cuidando de no alterar su espíritu (el de las leyes) con excepciones
reglamentarias", tal como indica el inc. 2° del art. 99. Por el contrario, en las relaciones internacionales la
iniciativa corresponde al Poder Ejecutivo y una vez concertado o negociado un acuerdo el Congreso solamente lo
aprueba o desecha.
Como puede verse la diferencia es importante. Y así lo sostuvo especialmente la Corte Suprema de los Estados
Unidos en el célebre casos "United States v. Curtiss Wright Export Corporation" (39), en el cual se había
cuestionado una delegación de facultades efectuada a favor del Poder Ejecutivo para prohibir la venta de armas
dentro de los Estados Unidos a los países envueltos en la Guerra del Chaco. A través del voto del justice
Sutherland, la Corte --al admitir la constitucionalidad de la delegación de facultades en el Presidente-- sostuvo que
las delegaciones efectuadas en materia internacional pueden ser más amplias que las efectuadas en la política
doméstica.
III. El principio de supremacía entre acuerdos ejecutivos y leyes del Congreso
Veamos ahora la cuestión de cara al art. 31 de la Constitución. Las normas constitucionales que regulan la
celebración de acuerdos internacionales entre nuestro país y los estados extranjeros o las organizaciones
internacionales son varias. La primera que debe tenerse en cuenta en esta materia es el artículo 27 según el cual:
"El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por

medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta
Constitución" (40). De ella se sigue que: I. no existe una atribución específica ni exclusiva de competencia al
Congreso o al Presidente para la celebración de acuerdos internacionales, ya que se alude al Gobierno federal, en la
medida en que el Congreso y el Presidente comparten la responsabilidad de las relaciones internacionales, y todo
tratado internacional que deba ser aprobado por aquél surge en definitiva como un acto complejo en el cual han
intervenido ambos poderes; II. los acuerdos pueden ser políticos o comerciales (paz y comercio) y III. deben estar
sujetos a los principios que marca la Constitución Nacional. Esto último se ha vuelto particularmente importante
con la reforma de 1994 que otorgó a los tratados internacionales una nueva jerarquía normativa.
En cuanto a las competencias específicas de cada poder ya vimos que el Congreso tiene la facultad de "aprobar o
desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos
con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía constitucional superior a las leyes" (art. 75, inc. 22,
ex 67, inc. 19). Por su lado el Presidente de la Nación "Concluye y firma tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las
naciones extranjeras..." (art. 99, inc. 11 --ex. 86, inc. 14--). En este punto, como puede verse, la Constitución
argentina se apartó del precedente norteamericano que otorga más libertad al Presidente (41).
En tercer lugar tenemos el art. 31 que al regular el orden de prelación del ordenamiento jurídico establece también
la prelación entre leyes y tratados (42). La redacción de esta norma ciertamente no es clara y por ello ha merecido
históricamente dos interpretaciones. La primera fue establecida en el caso "Martín & Cía. Ltda." c. Administración
General de Puertos (43), según la cual leyes y tratados poseían rango equivalente, de modo que una ley bien podía
modificar o derogar, incluso, un acuerdo internacional. Esta postura, que contaba con la opinión en contrario de
Bidart Campos (44), es también la que ha prevalecido básicamente en la jurisprudencia de la Corte
norteamericana. Este Tribunal viene sosteniendo desde "The Cherokee Tobacco" (45) seguido por una serie de
casos posteriores tales como Whitney v. Robertson (46), vinculado a un tratado con la República Dominicana sobre
venta de azúcar, "Botiller v. Dominguez" (47); "Chae Chan Ping v. United States" (48) donde se declaró la
constitucionalidad de una ley que permitía la exclusión de trabajadores chinos de los Estados Unidos, en contra de
lo establecido por un tratado anterior; "Fon Yue Ting v. United States" (49), "United States v. Lee Yen Tai" (50), y
"Johnson v. Browne" (51) que el tratado posee igual jerarquía que la ley y por ende puede ser modificado por una
ley posterior. Posteriormente se ha morigerado esta regla y se ha establecido que un tratado sólo puede considerarse
abrogado si la ley expresamente lo dice. Así fue establecido "Cook v. United States" (1933) tratado con Gran
Bretaña sobre inspección de buques ingleses sospechosos de contrabando de bebidas alcohólicas (52) lo que ha sido
ratificado en varias decisiones posteriores (53). También se ha dicho que para abrogar el tratado no basta el mero
silencio de la ley (54).
La segunda interpretación fue establecida por la Corte Suprema en 1992, en "Ekmekdjian c. Sofovich" (55) y
repetida luego en "Fibraca" (56) y posteriormente en "Hagelin" (57). En estos fallos se reinterpretó el art. 31 de la
Constitución estableciendo la preeminencia de los tratados internacionales sobre las leyes. Como consecuencia de
esta nueva impronta jurisprudencial, la reforma constitucional estableció en el inciso 22 del artículo 75 arriba
transcripto que: "Los tratados y concordatos tienen jerarquía constitucional superior a las leyes". La Corte luego
reiteró esta postura en fallos posteriores tales como "Cafés La Virginia S.A." (58) "Mangiante c.
AADICAPIF"(59), "Horacio Giroldi" (60), y "Méndez Valles c. A. M. Pescio S.C.A." (61).
Esta doctrina sin embargo es aplicable a los tratados pero nada se ha dicho de los acuerdos ejecutivos. En los
estados Unidos la Corte Suprema no se ha pronunciado sobre el tema. Existe solamente el caso "United States v.
Capps Inc." (62), resuelto por la Corte de Apelaciones del Cuarto Circuito, vinculado a un acuerdo con el Canadá
relativo a la exportación de papas e incluido dentro de la tercera de las categorías mencionadas más arriba. En este
caso el convenio fue declarado inconstitucional pues no había sido autorizado por el Congreso y estaba además en
contravención con la ley de ajuste de la agricultura (Agricultural Adjustment Act) de 1948, anterior al acuerdo. De

este caso se deduce que los acuerdos ejecutivos posteriores a las leyes no las modifican como ocurre con los tratados
(63).
A su vez el Restatement of the Law (64) en materia de relaciones internacionales establece que los acuerdos
ejecutivos pueden derogar legislación estatal anterior pero no pueden derogar leyes del Congreso anteriores (65).
En lo atinente a la Argentina podrían ensayarse cuatro posiciones: 1. superioridad del acuerdo ejecutivo sobre la
ley; 2. inferioridad respecto de la ley; 3. equiparación entre ambos de manera que rija el principio de la vigencia de
la norma posterior y 4. analizar la cuestión en función de la naturaleza del acuerdo. En primer término creo
debemos descartar toda tesis que intente polarizar el problema ya sea por admitir sin más la superioridad de los
acuerdos ejecutivos sobre las leyes, como por establecer su inferioridad automática. Ninguna de esta posturas es
racional sino que responde más bien a una elección discrecional. La primera los asimilaría directamente con un
tratado formal y en realidad no lo son, y la segunda olvidaría que existen ciertos acuerdos que pueden derivarse de
un tratado anterior o de una habilitación legislativa previa. Tampoco parece muy acertado a esta altura de los
acontecimientos mantener para el acuerdo ejecutivo la vieja tesis de la equiparación. Ello sería en todo caso una
solución convencional. Prefiero optar por la cuarta de las soluciones para lo cual es preciso distinguir --como ya
dije más arriba con cita de Vanossi-- que existen básicamente dos categorías de acuerdos ejecutivos: a) los que se
celebran por delegación (66) y b) los que tienen lugar por ejercicio de facultades propias del Poder Ejecutivo. Los
primeros --que como vimos en los Estados Unidos tienen tres subcategorías-- en mi opinión son equiparables a los
tratados pues en ellos ha existido una intervención del órgano legislativo bien que ha sido previa. De tal suerte no
veo inconvenientes para asimilarlos a los tratados y otorgarles la jerarquía que a éstos se les ha atribuido en el art.
75, inc. 22. Distinto es el caso del acuerdo que el Poder Ejecutivo lleva a cabo en función de sus propias facultades
constitucionales. Si bien es cierto --tal como señalé más arriba-- que el Presidente en el orden internacional está
menos sujeto al Congreso que en el orden interno, no me parece que esta libertad de maniobra le permita llegar a
derogar una ley previa. De lo contrario permitiríamos que en el orden internacional el Presidente pueda hacer lo
que la Constitución expresamente le prohibe en las cuestiones domésticas. Bajo estas premisas que dejo ensayadas
muy provisionalmente y que seguramente requerirán de un análisis más profundo del que he podido hacer en estas
líneas, un acuerdo ejecutivo celebrado en función de facultades propias del Presidente que fuera contrario a una ley
del Congreso, resultaría inconstitucional en función del art. 31 de la Constitución.
(1)Bien entendido que me estoy refiriendo a los tratados que no poseen rango constitucional, es decir, aquellos que
mencionados expresamente en el texto del inc. 22, están específicamente dedicados a los derechos humanos.
(2)Conf. BIDEGAIN, Carlos María, "Curso de derecho constitucional", t. IV, p. 197, 2ª ed., Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1996. Vanossi divide el proceso en cuatro etapas pues agrega como tercera el decreto presidencial
que promulga la ley aprobatoria del tratado (VANOSSI, Jorge Reinaldo, "Régimen constitucional de los tratados",
p. 79, Ed. El Coloquio, Buenos Aires, 1969).
(3)Se ha discutido largamente en la doctrina argentina cuáles son los alcances de la aprobación del Congreso, pues
mientras la mayoría sostiene que solo puede aprobar o desechar, pero no introducir modificaciones, una opinión
minoritaria cree que también puede introducir modificaciones. En la tesis mayoritaria militan MONTES DE OCA
("Cuestiones de Derecho constitucional", p. 87, cit. por González Calderón, ver cita sigte.), GONZALEZ
CALDERON ("Derecho constitucional argentino", t. III, p. 405, 3ª ed., Buenos Aires, 1930); LINARES
QUINTANA ("Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. IX, p. 372, Buenos Aires, 1962; ROMERO
("Derecho constitucional", t. II, p. 209, Buenos Aires, 1976), y BIDART CAMPOS ("Tratado elemental de derecho
constitucional", t. II, p. 381, 2ª ed., Ed. Ediar, Buenos Aires), entre otros. La posición minoritaria fue sostenida y
merece ser citada tan sólo por la autoridad constitucional de su autor: Joaquín V. González, quien cambiando lo

que había dicho en su "Manual de la Constitución argentina", admitió luego que el Congreso puede alterar lo
acordado por el Poder Ejecutivo (GONZALEZ, Joaquín V., "Obras completas", t. XI, ps. 211/215, Imprenta del
Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1936). Indudablemente y pese a la opinión de Joaquín V. González, el
Congreso no podría modificar un tratado concluido por el Poder Ejecutivo. Al igual que la Constitución de los
Estados Unidos, en la Constitución argentina la dirección de las relaciones exteriores corresponde al Presidente de
la Nación. Es él quien decide cuáles han de ser los términos de un tratado internacional. El Congreso por
consiguiente está solo limitado a aprobarlo o desecharlo. "Cuestiones de derecho constitucional", p. 87, cit. por
GONZALEZ CALDERON, ver nota siguiente.
(4)Para un análisis del proceso de celebración de un tratado según la Convención de Viena (Adla, XXXII-D, 6412)
véase: DE LA GUARDIA, Ernesto, "Derecho de los tratados internacionales", Cap. VII, Ed. Abaco, Buenos Aires,
1997.
(5)Si bien la ley de aprobación es luego promulgada por el Poder Ejecutivo, es claro que el acto de "aprobación" es
una "decisión política" que corresponde al Congreso.
(6)Las normas constitucionales mencionadas permiten hacer una distinción básica pero necesaria: la norma
atributiva de competencia del Congreso (art. 75, inc. 22) habla de dos clases de acuerdos internacionales: I.
tratados y II. concordatos, mientras que la norma atributiva de competencia del Presidente se refiere a tres clases: I.
tratados, II. concordatos y III. "otras negociaciones".
(7)GONZALEZ CALDERON, Juan A., "Convenio con Francia sobre el Servicio Militar", artículo publicado en La
Prensa del 5 de julio de 1927, reproducido en Doctrina Constitucional, ps. 394/402, esp. p. 396, Buenos Aires,
1928.
(8)En aquel entonces art. 86, inc. 14.
(9)"Curso ...", cit. en nota 2, t. IV, p. 198.
(10)ROUSSEAU, Charles, "Derecho internacional público", versión castellana de GIMENEZ ARTIGUES,

Fernando, p. 39, Barcelona, 1966.
(11)GARCIA PELAYO, Manuel, "Derecho constitucional comparado", p. 385, Ed. Alianza, 1993.
(12)DIEZ DE VELASCO VALLEJO, Manuel, "Instituciones de derecho internacional público", p. 146, 10ª ed.,
Ed. Tecnos, Madrid.
(13)SEVE DE GASTON, Alberto, "Los Tratados Ejecutivos en la República Argentina", Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1970.
(14)DE LA GUARDIA, "Derecho de los tratados internacionales", cit. en nota 4, ps. 152 y siguientes.
(15)VANOSSI, Jorge R., "Régimen constitucional de los tratados", p. 143 y sigtes., Ed. El Coloquio, Buenos Aires,
1969.
(16)27 U.S. 253 (1829).
(17)301 U.S. 324 (1937).
(18)315 U.S. 203 (1942).

(19)Se discutían aquí los derechos del Estado de Nueva York y de otros acreedores sobre las acciones de una
compañía rusa de seguros. El Gobierno ruso en 1918 había nacionalizado todas las compañías de seguros
incluyendo en ello las tenencias de acciones extranjeras. Posteriormente en 1933, el Presidente F. D. Roosevelt
firmó con la Unión Soviética el acuerdo Litvinov reconociendo el Gobierno soviético estableciéndose al mismo
tiempo que los intereses rusos en la compañía de seguros de Nueva York pasarían al Gobierno federal
norteamericano. Los acreedores norteamericanos y extranjeros entonces reclamaron por sus intereses pero la Corte
suprema sostuvo que el no reconocimiento del estado de Nueva York del tratado Litvinov chocaba contra el
acuerdo ejecutivo realizado por el Presidente.
(20)Según datos proporcionados por Rousseau entre 1789 y 1945 fueron concluidos 845 tratados y 1492
"agreements". Asimismo según estadísticas posteriores entre 1986/88 se firmaron más de 400 acuerdos ejecutivos
contra menos de 50 tratados (Vid. O'BRIEN, David M., "Constitutional Law and Politics", vol. I, p. 239, 2nd
edition, W. W. Norton & Co., New York)
(21)Debe su nombre a su autor, el Senador de Ohio John W. Bricker.
(22)Ejercieron una viva oposición a la propuesta el Presidente Eisenhower y el Secretario de Estado Dulles.
(23)Para el estudio de estos acuerdos en los Estados Unidos puede verse: ROTUNDA, Ronald D. y NOWAK, John
E., "Treatise on Constitutional Law", vol. I, p. 514, 2nd edition, West. Pub. Company, 1992; FISHER, Louis,
"Constitutional Conflicts between Congress and the President", Chapter 8, Princeton University Press, 1985;
HENKIN, Louis, "Constitutional Democracy and Foreign Affairs", p. 45, Columbia University Press, New York,
1990; y más específicamente, JOHNSON, Loch K., "The making of international agreements, Congress confronts
Executive", New York University Press, 1984, donde puede verse un extenso análisis de la llamada Enmienda
Bricker.
(24)453 U.S. 654 (1981).
(25)Luego de la toma de la embajada norteamericana en Teherán el Presidente Carter congeló todos los depósitos
del Gobierno iraní en cuentas de bancos norteamericanos. La entrega de los rehenes se produjo luego de un acuerdo
ejecutivo con el Gobierno de Teherán por medio del cual debían dejarse sin efecto todas las acciones judiciales
existentes en tribunales norteamericanos contra Irán, y todos esos reclamos debían someterse a un tribunal arbitral
americano-iraní. Para el cumplimiento de este acuerdo los Presidentes Carter y Reagan emitieron varias "executive
orders" que fueron impugnadas judicialmente. La Corte finalmente rechazó estas peticiones.
(26)ROTUNDA-NOWAK, cit.en nota 23, vol. I, p. 522.
(27)Cit. en nota 13, ps. 39/46.
(28)Convenio suscripto con los Estados Unidos de Norteamérica el 3/10/56. Existen además diferentes acuerdos
con este país relativos al uso de naves de guerra celebrados en 1951 y 1960.
(29)Suscripto con los Estados Unidos de Norteamérica el 29/7/55 referido a la utilización de la energía atómica en
el campo civil.
(30)Convenio suscripto con Gran Bretaña el 31/3/55 y convenio suscripto con Suecia relativo a filmes
cinematográficos, el 12/6/59.
(31)Contrato de empréstito suscripto con el Banco para la Reconstrucción y el Desarrollo, Washington, 30/6/61.

Convenio con Gran Bretaña sobre tasas de cambio del 20/1/60. Convenio con el Japón sobre excepción recíproca
de visa del 20/12/61.
(32)Acuerdo zoosanitario con el Gobierno japonés del 20/12/61.
(33)Convenio con el Gobierno danés suscripto el 28/11/62.
(34)Convenio con los Estados Unidos de Norteamérica por medio del cual se otorga a la Argentina una donación
de materiales y elementos para la investigación nuclear, celebrado el 9/9/59.
(35)Convenio sobre doble imposición con el Gobierno de Grecia suscripto el 21/3/50.
(36)Convenio con Gran Bretaña suscripto el 17/11/59.
(37)BOWIE, Robert R. y FRIEDRICH, Carl J., "Estudios sobre federalismo", p. 314, versión castellana de
BARRANCOS, Susana, p. 314, publicada por Ed. Bibliográfica Argentina, 1958.
(38)"Régimen constitucional de los tratados", cit. en nota 15, p. 148
(39)299 U.S. 304 (1936).
(40)Este artículo no figura en la Constitución de los Estados Unidos, fue tomado del proyecto de Alberdi, art. 35
(conf. SECO VILLALBA, Armando, "Fuentes de la Constitución Argentina", p. 160, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1943). La no existencia de este artículo en los Estados Unidos exigió que la Corte aclarara que los poderes del
gobierno federal y de los Gobiernos locales estaban sometidos respectivamente a ciertas limitaciones. La primera
limitación fue impuesta al gobierno federal. En un comienzo se pensó en los Estados Unidos que los tratados
podían tener rango constitucional y que por ende los tratados celebrados con potencias extranjeras podían
modificarla. La Corte sin embargo sostuvo lo contrario. El primer pronunciamiento en este terreno fue "De Geofroy
v. Riggs", 133 U.S. 258 (1890) por el voto del juez Field y la consagración de este principio fue dada en "Reid v.
Covert", 354 U.S. 1 (1957), por el voto de Black. La segunda limitación fue en relación a los estados. Algunos
estados reclamaban que bajo la Enmienda Décima (similar a nuestro viejo art. 104, actual 121) habían retenido
poderes de hacer algunos tratados internacionales. El primer caso en el que la Corte analizó este problema fue
"Hauestein v. Lyhnam", 100 U.S. 483 (1879), en donde estableció que los tratados internacionales se aplican a los
Estados como si fueran la ley y la constitución misma del estado. Posteriormente en "Missouri v. Holland", 252
U.S. 416 (1920), relativo a un tratado sobre aves migratorias con Gran Bretaña. Aquí la Corte por medio del voto
de Holmes ratificó el pleno poder del Gobierno federal para celebrar tratados sin que la enmienda 10 impusiera
limitaciones de ningún tipo.
(41)En los Estados Unidos el Presidente tiene poder para hacer tratados con acuerdo y consentimiento del Senado,
siempre que concurra el voto de los tercios de los senadores presentes (Art. II, sección 2ª). Lo que se completa con
el art. I, sección 8ª, cláusula 18 ("necessary and proper clause"), que es la cláusula de poderes implícitos (similar a
nuestro ex art. 67, inc. 28, actual 75, inc. 32). Como puede verse en la Constitución Nacional es el Congreso el que
aprueba el tratado mientras que en los Estados Unidos sólo se precisa el acuerdo del senado, bien que con una
mayoría específica.
(42)Este artículo tiene como fuente directa el art. VI, párr. 2° de la Constitución de los Estados Unidos,
(43)Fallos: 257:99 (1963 --La Ley, 113-458--).
(44)"Tratado elemental" cit. en nota 3, t. I, ps. 183/184 y t. II ps. 383/388. Aquí el autor ratifica sus tesis

tradicional (expuesta en "Derecho constitucional", t. I, p. 285, Ed. Ediar Buenos Aires, 1968) y adhiere a los
postulados de la nueva jurisprudencia de la Corte.
(45)78 U.S. 616 (1871).
(46)124 U.S. 190 (1888).
(47)130 U.S. 238 (1889).
(48)130 U.S. 581 (1889)
(49)149 U.S. 648 (1893).
(50)185 U.S. 213 (1902).
(51)205 U.S. 309 (1907).
(52)Aquí se daba una situación peculiar pues el tratado celebrado 1924 había reemplazado a una ley de tarifas de
1922 pero ésta había sido puesta en vigencia nuevamente en 1930.
(53)"Pigeon River Improvement, Slide & Boom Co. vs. Charles W. Cox, Ltd.", 291 U.S. 138 (1934), "Menominee
Tribe of Indians v. United States", 391 U.S. 404 (1968); "Washington v. Washington State Commercial Passenger
Fishing Vessel Association", 444 U.S. 816 (1979); "Trans World Airlines Inc. v. Franklin Mint Corp.", 466 U.S.
243 (1984).
(54)"Weinberger vs. Rossi", 456 U.S. 25 (1982).
(55)Fallos: 315:1492 (1992); LA LEY 1992-C, 543, ED, 148-355.
(56)"Fibraca Constructora SCA c. Comisión Técnico Mixta de Salto Grande", Fallos: 316:1669 (1993).
(57)Fallos: 316:3176 (1993); LA LEY, 1995-A, 68.
(58)Fallos: 317:1282 (1994); LA LEY 1995-D, 277.
(59)Fallos: 318:141 (1995); LA LEY, 1995-D, 175.
(60)Fallos: 318:514 (1995); LA LEY: 1995-D, 461; ED, 163-161.
(61)Fallos: 318-2639 (1995); LA LEY 1996-C, 501.
(62)204 Federal Reporter, 2nd Series (4th Circuit, 1953)
(63)NOWAK-ROTUNDA, cit. en nota 23, vol. I, p. 525.
(64)El "Restatement of the Law" en los Estados Unidos es una colección de varios volúmenes, editada por el
American Law Institute, que recopila el derecho existente en diversas áreas y establece su vigencia los rumbos que
está tomando y las formas en que se presume irá cambiando.
(65)"Restatement of the Law", 2nd Foreign Relations of the United States, sección 144(1), (1965).
(66)Recordemos por ejemplo que por medio de la ley 16.432 (Adla, XXI-A, 282) el Congreso autorizó al
Presidente para celebrar convenios de cierto tipo.
Bidart Campos, Germán J.

¿Habeas data, o qué? ¿Derecho "a la verdad", o qué?
Nota a Fallo
TITULO: ¿Habeas data, o qué? ¿Derecho "a la verdad", o qué?
AUTOR: Bidart Campos, Germán J.
Voces
HABEAS.DATA ~
1. Ya la pluralidad de enfoques acumulados en el fallo de la Corte recaído en el

pedido de Aguiar de Lapacó en la causa "Suárez Mason", del 13 de agosto de
1998, nos introdujo una diversidad de interrogantes sobre dos cuestiones --como
mínimo--: a) una, si en relación con las personas desaparecidas entre 1975 y 1983
existe un "derecho" de sus familiares a conocer "la verdad" sobre lo ocurrido, que
implica un "derecho" a conocer "los datos" existentes; b) otra, si tal "derecho a la
verdad" y/o "derecho a conocer los datos" tiene o no afinidad con el objeto que a
la "garantía" (innominada) del habeas data le atribuye el art. 43 de la
Constitución; y todavía más: b') si la garantía del habeas data es la vía procesal a
utilizar en el caso, o si corresponde emplear otra clase de proceso (1).
El voto del juez Boggiano en el caso antes citado trajo alusión cierta al habeas data del art. 43 constitucional(2).
2. Una vez que, por mayoría, la Corte no admitió en ese caso que un proceso penal en el que la acción penal estaba
extinguida prestara marco para averiguar lo ocurrido con personas desaparecidas, el mismo tribunal tuvo ocasión
de viabilizar después una pretensión análoga en un proceso donde el actor la había propuesto mediante una acción
de habeas data (3).
Todo ello multiplica, con mucho interés doctrinario y práctico, la investigación sobre el tema en debate, al que
sucintamente le aportaremos algunos comentarios. Nos resulta realmente novedoso, y confesamos que de no haber
sido abordado en las mencionadas sentencias recientes, seguramente no se nos hubiera ocurrido imaginarlo. Por
ello, lo que diremos ha de tomarse como una reflexión provisoria, sujeta a ulteriores escarceos.
3. Ante todo --y ello ya lo pensamos a raíz del caso "Aguiar de Lapacó"-- proponemos esta hipótesis: puede ser que
si la garantía (innominada) del habeas data del art. 43 presta cobertura a un supuesto "derecho a la verdad" (a
conocer la verdad y los datos), este derecho no necesariamente deba siempre postularse y reconocerse mediante la

acción y el proceso amparistas del habeas data, sino que también admita canalizarse por un cauce procesal distinto
(por ej., en un proceso penal como el que, por estar extinguida la acción penal, dio ocasión a la sentencia negatoria
del caso "Aguiar de Lapacó") (4).
4. En segundo lugar, creemos que tanto del citado caso como del que ahora nos sir ve de base ("Urteaga c. Estado
nacional - Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas", del 15 de octubre de 1998 --La Ley, 25/11/98, p. 3--)
se desprende una premisa básica: es la que exige que tanto la criminología cuanto el derecho penal y el proceso
penal --ahora, por el caso "Urteaga", también otro tipo de procesos-- tomen muy en cuenta a la víctima del delito, a
los derechos que le fueron violados, al bien jurídico penalmente tutelado, y a los derechos de su familia.
Lo recién dicho requiere una breve explicación: si hay un "derecho" a saber o conocer la verdad y los datos
existentes acerca de personas desaparecidas, y si mediante alguna vía procesal --cualquiera sea-- ese derecho puede
ser propuesto judicialmente para merecer reconocimiento, el punto central de tal derecho y de su respectiva vía
procesal se sitúa en la persona que fue víctima de un delito, con proyección indudable hacia los familiares de la
víctima desaparecida.
5. Ahora, un tercer problema: cuando el mismo art. 43 en su último párrafo dedicado al tradicional habeas corpus
lo hace viable en el caso de desaparición de personas, bien cabe proponer que el habeas corpus será la garantía a
usar para localizar y liberar a personas desaparecidas cuando, temporalmente, haya posibilidad y expectativa de
ubicarlas, pero ya no una vez que, transcurridos muchos años desde la desaparición, lo primordial es saber qué
pasó, y no tanto propender a encontrarlas para dejarlas en libertad (5).
6. Un cuarto tema: siempre partiendo del supuesto "derecho" a conocer la verdad y los datos acerca de la víctima
desaparecida, parecería que a ese tal derecho convergieran otros derechos o, acaso, si se prefiere, algunos bienes
jurídicos muy relacionados; por ejemplo, el derecho a la identidad personal y familiar (para así legitimar a
parientes de la víctima a efectos de pretender el "derecho" a la verdad y a los datos), tal como en el caso "Urteaga"
lo sugirió el voto del juez Bossert en su consid. 18 (6).
7. A esta altura nos sorprende lo que quizá sea lo más sugestivo, que se nos ocurre así. Si alguna vinculación --de
más cerca o más lejos-- se traba entre el derecho a conocer la verdad y los datos, y la garantía del habeas data,
resulta innegable una profunda diferencia entre los bienes y derechos que clásica y habitualmente se tutelan con la
garantía del habeas data, y este derecho a la verdad y a los datos que se pretenden conocer respecto de víctimas
desaparecidas. Veamos.
En verdad, la doctrina y el derecho comparado en materia de habeas data arrancan del derecho personal a conocer
los propios datos obrantes en registros o bancos de datos y, de ahí en más, y una vez conocidos, a modificarlos,
rectificarlos, ampliarlos, proteger los datos sensibles, suprimirlos, actualizarlos, impedir divulgación, etcétera. Pues
bien, no es fácil resumir en un vocablo único el concepto del bien jurídico y de los derechos a los que el habeas data
cubre en estos supuestos, pero más o menos descubrimos coincidencias en algo fundamental: es la
autodeterminación informativa, o la libertad informática, o la privacidad de los datos, lo que se quiere controlar y
defender (7). Diríamos que en torno de ese objetivo el habeas data busca, en determinados casos y circunstancias,
que ciertos datos queden reservados y que no se hagan públicos.
8. ¿Cuál es la notoria diferencia que se acusa respecto del "derecho" a la verdad y a los datos acerca de víctimas
desaparecidas? Pues no parece caber duda de que, a tenor de los casos "Aguiar de Lapacó" y "Urteaga", muy lejos
de querer mantener en reserva ciertos datos personales, lo pretendido ha sido y es todo lo contrario: que se informe
públicamente y que se sepa públicamente qué fue lo que ocurrió con la víctima desaparecida. La "verdad" y los
"datos" a los que se quiere acceder no habrán de reservarse y silenciarse, sino --a la inversa-- descubrirse y darse a
publicidad (8).
Es bastante y es mucho. ¿Tiene ello incidencia para postular que, dada la diferencia de objetivos, ya no ha de ser el
clásico habeas data una de las posibles vías procesales mediante la cual requerir los datos de la víctima
desaparecida para saber la verdad de lo que le aconteció? (9).
9. Contestamos negativamente: que el habeas data haya surgido y funcione habitual y normalmente como garantía
para preservar la autodeterminación informativa y la privacidad de datos personales no alcanza para agotar su
funcionamiento en esa dirección; toda garantía constitucional debe ser tan elástica cuanto la realidad de una
situación determinada lo demande; y ello a efectos de que rinda su efecto tutelar respecto del derecho que a través
de esa misma garantía se pretende. Como en tantas otras cosas, nada de rigideces, estrangulamientos,
reduccionismos, ni cosa semejante. Las garantías deben holgarse y si, acaso, nunca antes nos imaginamos que
íbamos a precisar alegar un "derecho" a la verdad y a los datos de víctimas desaparecidas, ahora que se hizo
necesario hay que buscar con aperturismo y activismo procesal y judicial la mejor vía conducente --en cada caso--
para que haya una --o más-- garantías a disposición de quien invoca aquel derecho. Si las garantías no sirven para
el fin por el cual existen, no sirven para nada. Y esto no es tolerable ni admisible.
10. El fallo del caso "Urteaga", con la variedad de posturas que coincidieron en la solución favorable a lo requerido
por el promotor del habeas data, da testimonio de que, por una senda procesal o por otra, se pudo "garantizar" el
"derecho" invocado (deparar una vía procesal garantista que diera satisfacción eficaz a la tutela judicial efectiva).
No hemos de silenciar la invocación al iura novit curia para cambiar el nomen iuris de la acción articulada por la
demanda con la denominación de habeas data, lo que demuestra que cuando un tribunal quiere deparar tutela
eficaz al justiciable no se ata ritualmente a palabras o nombres, apela a su activismo, y encuentra el carril por
donde hacer transcurrir la pretensión.
Fácil sería cerrar la puerta alegando que la acción intentada no es admisible en el supuesto de autos, o que ha de
acudirse a otra clase de proceso, o cosa parecida. Tales escurrimientos judiciales traducen una débil --o ausente--
voluntad de encauzar los procesos por los rieles objetivamente debidos, más allá del nomen iuris usado por las
partes. ¿O es que carece de sentido y aplicación el viejísimo axioma de que los jueces no quedan vinculados por el
derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal? En materia de derecho aplicable (sea el referido a la
garantía procesal intentada, o al que rige la cuestión de fondo) el juez es independiente de lo que afirman o callan
las partes; lo que no puede hacer el juez es cambiar, alterar o sustituir la pretensión y el objeto del proceso. En
"Urteaga" quedó bien a las claras lo que podía hacer e hizo bien la Corte, y lo que no podía hacer y no hizo
(resolver algo que no se le había pedido).
11. Coincidentemente, esta indagación acerca de cuál tipo de proceso corresponde brindar como garantía al
derecho que es objeto de la pretensión, y de cuál es, en rigor, ese derecho --nominado o innominado, explícito o
implícito-- proyecta consecuencias en materia de legitimación; en efecto, si lo más común es interpretar que el
habeas data innominado de nuestro art. 43 legitima solamente al titular de los datos, en el caso "Urteaga" debía de
algún modo --por vía de habeas data o por otra diferente-- decidirse si lo que se quería conocer, saber y hacer
público podía ser demandado por un hermano de la víctima desaparecida. Si había un "derecho" a la verdad y a
conocer los datos de una persona presuntamente muerta, no era sensato afirmar que la legitimación había
desparecido porque su investidura sólo capacita a quien es titular de "sus" propios datos personales (y la víctima
desparecida carecía, por ende, de legitimación); había de prolongarse excepcionalmente en el caso la legitimación
a favor de sus familiares. Y es acá donde derechos que hacen al vínculo parental coadyuvan a apuntalar el derecho
a la verdad y a conocer los datos, como ya lo dijimos en el párrafo 6 del texto (10).
12. Haciendo un alto, ¿qué podemos colocar en el centro del problema? Buena pregunta a la que intentamos dar
respuesta. La acción se enderezaba directamente a un objetivo puntual: conocer datos, conocer la verdad; lo que

después de conocida pudiera derivarse hacia otros requerimientos, no venía al caso. Tal vez a alguien le podrá
parecer un objetivo muy abstracto: conocer por conocer, pero, ¿para qué? pues aunque más no fuera, para paliar el
dolor familiar, para saber qué le ocurrió a la víctima, acaso dónde se hallan sus restos, etc. En esto no hay nada
abstracto, hay un "derecho" a la verdad, un derecho a acceder a datos e informaciones que den noticia de la verdad
(la trágica verdad de los desaparecidos por terrorismo de Estado).
No estamos tan lejos, en cuanto a "conocer", del habeas data clásico, con el que el titular de sus datos canaliza
procesalmente su derecho a saber qué datos suyos constan en un registro o banco; después, según lo que ese
conocimiento le aporte, podrá reclamar modificaciones, actualizaciones, supresiones, reservas, etc. Pero primero
debe y quiere "conocer". Acá, en el caso de víctimas desaparecidas, también, aunque más no sea para saber la
verdad, una verdad que ha permanecido oculta y que se quiere hacer pública, para que la sepa no sólo la familia
sino la sociedad toda, como modo de pacificar recuerdos tenebrosos y de desenmascarar violaciones a derechos
humanos. Nuevamente, en vez de ocultar o reservar datos que no están destinados a hacerse públicos, en "Urteaga"
se quería ponerlos al alcance de todos --en primer lugar, de quien como hermano de la víctima promovió la
acción--.
13. Si "habeas data" significa "tiene tus datos" o "eres dueño de tus datos", "tener" los datos es conocerlos. ¿Para
qué "tenerlos"? En el habeas data clásico, podrá ser para corregir, poner al día, exigir la confidencialidad, etc.
Siempre parece vislumbrarse la autodeterminación informativa y la privacidad. Y vuelve la diferencia con el caso
de la víctima desaparecida: la autodeterminación que requiere conocer los datos no será para reservarlos, para
"tenerlos en la privacidad", sino para saber la verdad, lo que le aconteció a la víctima, y para que lo que
indebidamente se mantuvo oculto habiendo debido saberse, se haga público, aunque sea tardíamente.
¿Hay algo abstracto en la pretensión? Por el contrario, hay algo bien concreto.
14. Como salpicando los matices doctrinarios, intercalamos ahora una muy lúcida aseveración del juez Petracchi
en el consid. 8° de su voto; cuando él se decide por la procedencia de la vía procesal del habeas data --y no por la
genérica del amparo común previsto en el párr. 1° del art. 43-- observa que al requerirse datos de la víctima
desaparecida no se está impugnando un acto lesivo que sea arbitrario o ilegal, sino simplemente solicitando el
acceso a datos. O sea, otra vez, saber la verdad, conocer cuanto se refiere a la desaparición mediante la información
pertinente.
Asimismo, el citado voto de Petracchi en el consid. 8° retoma algo que en el párr. 5° ya adelantamos: tampoco
sería viable la acción de habeas corpus del art. 43, párr. 4°, porque no se reclama la liberación de una persona, sino
conocer sus datos obrantes en los registros oficiales. En todo caso, la lesión que da base a la acción es la que, por
carencia de datos, se infiere a lo que llamamos el derecho a conocer la verdad. De ser así, el "tener los datos" (los
"míos") ya parece configurar por sí mismo el bien jurídico o el derecho dignos de tutela garantista; en el habeas
data clásico, ese "tenerlos" busca conservarlos en la privacidad y la autodeterminación (también cuando se intenta
corregirlos, ampliarlos, cancelarlos, etc.), mientras en la hipótesis de víctimas desaparecidas el "tener los datos"
agota su objetivo en saber y conocer la verdad, no para reservarla en la intimidad, sino para hacerla pública.
Las alusiones que en su voto efectúa el juez Vázquez al derecho a la intimidad (consid. 9°) no nos parecen, por
ende, directamente enlazadas al problema del caso "Urteaga", en el que la obtención de información no propendía
a resguardar la intimidad de una persona muerta ni trasladaba a ese fin la legitimación a sus familiares(11). En el
célebre caso "Ponzetti de Balbín" (La Ley, 1985-B, 120) no podemos reconocer que se estuviera tutelando, al
tiempo de la sentencia, la intimidad de quien ya había fallecido (como si un muerto siguiera titularizando
derechos); se trataba de conferir legitimación a sus deudos para alegar que la intimidad de Balbín fue violada
mientras él vivía, cuando se hallaba moribundo) --CS, fallos: 306:1892--.

15. No es ridículo que, frente al supuesto derecho a la verdad y a acceder a los datos (conocerlos), imaginemos
ahora que hay perfiles bastante próximos a los del derecho "a la información". Buscar, recibir y difundir
información es hoy un contenido nuevo de un derecho viejo, cual es el derecho de libre expresión y comunicación.
¿Habrá en el caso "Urteaga" alguna arista con afinidad al derecho a la información, si es que conocer la verdad y
los datos supone conseguir la información que haga accesibles esos datos verdaderos?
La respuesta afirmativa no parece ofrecer duda (12). Lo que sí hemos de aclarar es que procurar mediante habeas
data la información que era necesaria en el caso para satisfacer el derecho a la verdad y a los datos está muy, pero
muy lejos de permitir la suposición de que en cualquier caso en que se pretenda garantizar judicialmente el derecho
a la información haya que hacerlo siempre a través del habeas data. Ello sería una identificación equivocada entre
la garantía del habeas data y el derecho a informarse que, además, generalizaría la confusión que estamos
intentando disipar. O sea, no queremos que se confunda y equipare tal o cual garantía procesal con tal o cual
derecho que le puede servir de base pretensora.
Con esto retrocedemos a la idea ya esbozada antes: aunque es verdad que algunas garantías están articuladas
constitucionalmente para proteger determinados derechos (el habeas corpus para la libertad física, el amparo para
los demás derechos, el habeas data para la autodeterminación informativa, etc.) no es verdad --en cambio-- hacer
de ese aserto la siguiente derivación: a) cada garantía sirve solamente y en todos los casos para el derecho al cual
está destinada; b) cada derecho solamente se puede pretender judicialmente a través de la garantía específica que la
constitución le depara.
Esta conclusión harto errada por su rigidez y su dogmatismo implica desconocer que según cada caso y sus
circunstancias una garantía puede ser idónea y utilizable para tutelar un derecho distinto a aquél para el cual ha
sido genéricamente pensada y establecida; a su vez, un derecho que tiene adjudicada una determinada garantía
puede ser que en un caso y según sus circunstancias requiera protegerse a través de una vía procesal diferente.
16. Tal elasticidad podría ser, quizá, una buena lección a extraer del caso "Urteaga", al menos porque --más allá de
las disparidades en los votos que coincidieron en tutelar un derecho (¿a la verdad, a los datos, a la información,
etc.?)-- nos hace pensar y proponer que: a) el habeas data habría sido una de las garantías posibles para proteger
aquel derecho; b) ese mismo derecho podría tal vez reconocerse mediante otra clase de proceso (¿el amparo
genérico del art. 43, párr. 1°?), o a tenor de nuestra personal opinión también en un proceso penal con la acción
penal extinguida (como pensamos que pudo y debió ser en el caso "Aguiar de Lapacó"); c) con cualesquiera de las
opciones disponibles, lo trascendente para la tutela judicial efectiva es despojarse de rigideces y encasillamientos
inamovibles, y de ahí en más empeñarse en captar bien cuál es el objeto de la pretensión que el justiciable propone
con su acción, qué derecho está comprometido o se relaciona con esa pretensión, y cuál es la mejor ruta procesal
para sustanciar la causa, haya o no una garantía específica, coincida o no esa garantía con el derecho para el que
genéricamente ha sido pensada y regulada, etcétera.
Todo esto, ¿por qué? Porque el destino servicial del sistema de derechos y del sistema garantista exige que cada
caso, con su perfil y sus peculiaridades, encuentre un cauce procesal apto para que, mediante una interpretación
holgada de los derechos, de las garantías y de la legitimación procesal del justiciable pretensor, se haga verdad real
la tutela judicial eficaz a través de una sentencia que encuentre la solución objetivamente justa de ese caso según
sus ya referidas circunstancias.
17. Dijimos antes (párr. 4°) que en "Urteaga" no aparecía --al menos en un primer plano-- un acto gravemente
lesivo con arbitrariedad o ilegalidad, como es requisito para el amparo tradicionalmente genérico del art. 43, párr.
1°. Con todo, y siempre deambulando entre proposiciones dudosas que estimulan a seguir pensando, nos
interrogamos: ¿la omisión pertinaz, prolongada e ininterrumpida en dar publicidad la desaparición de personas y la
forma que revistió en cada caso, no revestiría de alguna manera cierto carácter semejante al acto gravemente lesivo

--por omisión-- de un derecho (el de los deudos a saber la verdad y tener datos)?.
Si se contestara en forma afirmativa, no por eso resultaría imprescindible aseverar que en vez del habeas data
propuesto por el hermano de la víctima hubo de ser procedente el amparo genérico del art. 43 párrafo primero.
Lo importante --insistimos-- ha sido captar que lo que pedía el hermano de la víctima, más allá de su encuadre
jurídico como pretensión y como derecho, hacía pie en el sistema de derechos de la Constitución y necesitaba
encontrar en el sistema garantista un carril procesal --también con alternativas por uno u otro-- a través del cual
sustanciar la causa para arribar a la sentencia. Y la sentencia fue objetivamente justa en su solución, fundamentada
en un arco interpretativo que, precisamente, es el que acicatea esta pluralidad de enfoques que estamos
desmenuzando. Pero, además, ha sido decisivo el punto de la legitimación procesal del actor porque, de habérsele
denegado, hubiera quedado detrás del telón todo lo demás: el sistema de derechos y el sistema de garantías. La
llave que abrió la puerta y dio curso al caso fue, exitosamente, el reconocimiento de que familiares directos de
víctimas desaparecidas deben tener y tienen acceso a la justicia para conocer la verdad.
18. Ya que hincamos el bisturí en el sistema de derechos y garantías, ha resultado auspicioso que algunos votos no
se hayan quedado solamente en el nivel de la Constitución, sino que hayan apelado a la vez a normas
internacionales de derechos humanos que están incorporadas a nuestro ordenamiento interno. Así, el consid. 11 del
voto del doctor Fayt colaciona la Convención Interamericana sobre Desaparición de Forzada de Personas, con
jerarquía constitucional a raíz de la ley 24.820 (Adla, LVII-C, 2893), y se vale de ella para diseñar el binomio
"derechos-obligaciones", en orden a lo que para el caso venía a reforzar el plexo constitucional desde el derecho
internacional.
El voto de los doctores Belluscio y López, por su lado, trae alusiones al derecho internacional humanitario en los
Convenios de Ginebra, en forma similar al voto del doctor Bossert.
19. Cuando se pasa revista a estas normas internacionales y se sitúan en su marco las obligaciones --internas e
internacionales-- de nuestro Estado, se aprecian con suficiente nitidez las violaciones y los incumplimientos en
ocasión de la desaparición de las víctimas, lo que prolonga hacia delante una serie de efectos como para --a lo
mejor-- percatarse de lo que sugeríamos al comienzo de nuestro párr. 17: que muchos de los derechos tenidos en
cuenta por la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas y por los Convenios de Ginebra fueron
vulnerados por omisiones estatales, entre las que una pudo haber sido el ocultamiento y la falta de información
veraz sobre el destino de esas víctimas desaparecidas.
20. Un tema que salpica la sabrosa serie de argumentos aparece en el voto de los jueces Nazareno y Moliné
O'Connor cuando, en el consid. 13 afirman que lo que se está interpretando es una constitución ("la" Constitución),
para inferir de tal aserto, verdadero por cierto, que esa interpretación ha de ser elástica y amplia, efectuada
--diríamos nosotros-- con activismo judicial. Eso está bien, pero a renglón seguido viene una añadidura que, de
algún modo, se combina con el consid. 5° del voto del doctor Vázquez, y que no compartimos.
Parecería que la flexibilidad interpretativa de la Constitución se limitara temporariamente al período previo a la

reglamentación legal del habeas data. ¿Y después? Vázquez dice que a falta de esa reglamentación, y hasta tanto el
Congreso la dicte, le corresponde "provisoriamente" a los jueces determinar las características con que el derecho
habrá de desarrollarse.
No nos gusta nada tal concepto, porque de él cabe inducir que si la ley restringiera en el futuro la amplitud que
ahora --sin ley-- se le asigna jurisprudencialmente al habeas data, esa amplitud ya no podría tener curso. Y lo que
es peor, parecería que la ley también puede ponerle cortapisas a la interpretación que los jueces pueden y deben
hacer directamente de la Constitución. Otra vez, cuando decimos que, cuando la Constitución deja espacio

suficiente, la ley no está habilitada a recortarlo, y aunque haya ley los jueces deberán prescindir de la ley que acaso
estrangule lo que ahora una interpretación flexible ha creído descubrir en el art. 43 de la Constitución.
Nada de provisoriedad, entonces, en la interpretación judicial de la Constitución. Al revés, será la ley la que deberá
adecuarse a los márgenes amplios que la jurisprudencia deja trazados mientras no hay ley.
(1)De reconocerse ontológicamente entidad de derecho subjetivo al derecho a la verdad, parece útil vincularlo a la
relación que la filosofía tiene con el conocimiento de la verdad, para lo cual recordamos que la reciente encíclica
"Fides et ratio", de Juan Pablo II, en su apart. 3° expresa que "de modos y formas diversas, muestra (la filosofía)
que el deseo de verdad pertenece a la naturaleza misma del hombre".
En su dictamen al caso "Aguiar de Lapacó" (LA LEY, 1998-E, 215), la Procuración General de la Nación dijo que
"el sistema de justicia debe colaborar en la reelaboración social de un conflicto de enorme trascendencia y requiere
una respuesta más: "la verdad" (ver el dictamen en Revista del Ministerio Público Fiscal, octubre 1998).
Más allá de que tanto en el caso "Aguiar de Lapacó" como en el que ahora comentamos en nuestra nota
("Urteaga") se descubra que la pretensión articulada podía tener (o tenía) asidero en el "derecho a la verdad", nadie
negará lo siguiente: en todo proceso penal también se busca conocer la verdad, porque saber si una conducta es o
no es delictuosa, y en caso afirmativo saber quién es el autor, guarda estrecho nexo con la verdad, y ello aunque se
diga que el objeto del proceso penal tiene, a partir de ahí, una finalidad propia que trasciende a tal conocimiento de
la verdad; asimismo, todo proceso judicial busca acceder a la verdad, tanto mediante la prueba como en la
selección del derecho aplicable; dígalo si no --como ejemplo-- el juicio de filiación que al pretender hacer coincidir
la filiación "legal" con la filiación biológica de una persona se empeña en que la primera "legalice" la verdad de la
segunda.
(2)En cuanto a lo que decimos en el texto acerca de cuál vía garantista conduce a conocer la verdad de la
desaparición de personas, remitimos a la nota con que comentamos el fallo en LA LEY, 1998-E, 218.
(3)Para el caso "Suárez Mason", ver la nota de MORELLO, Augusto M., en LA LEY, 30/11/98, Suplemento de
Jurisprudencia Penal, p. 1 ("Los contenidos de la pretensión procesal penal y de la garantía del 'habeas data'"), y
para el caso "Urteaga", la de BIANCHI, Alberto B., en el Suplemento de Jurisprudencia de Derecho
Administrativo del 27 de noviembre de 1998 ("El habeas data como medio de protección del derecho a la
información objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema").
(4)Para dilucidar estas alternativas, téngase en cuenta lo que decimos en las anteriores notas 1 y 2.
(5)Conocer la verdad acerca de la desaparición de personas mediante la acción de habeas data y mediante la acción
de habeas corpus pone algo de común en las dos garantías, pero también algo diferente, porque el habeas corpus
busca proteger la libertad corporal y el habeas data no. Lo señalan muy bien los votos del juez Petracchi (consid.
8°) y del juez Bossert (consid. 24).
(6)El doctor Petracchi, por su parte, hace en el consid. 14 de su voto una relación con la intimidad y la vida
privada de la familia de la víctima desaparecida, en la medida que ignorar información acerca de su destino
restringe arbitrariamente la posibilidad de ejercer derechos tan privados como el del duelo o el de enterrar a los
propios muertos.
(7)Un desarrollo de estos aspectos viene expuesto en el voto del doctor Fayt (consids. 7°, 8° y 9°) y en el del doctor
Petracchi (consid. 10).
(8)Véase el consid. 11 del voto del juez Fayt.
(9)Véase el consid. 12 del voto del juez Petracchi.
(10)Ver la precedente nota 6.
(11)Hay distancia entre aseverar que la negativa a informar acerca de la víctima desaparecida afecta la vida
privada de la familia que ve recortado su derecho al duelo y al entierro (consid. 14 del voto del doctor Petracchi), y
la referencia que efectúa el juez Vázquez al derecho a la intimidad de las personas que mueren (consid. 9° de su
voto), porque los muertos no prolongan los derechos que titularizaron en vida, ni siquiera como subsistentes en la
memoria de sus deudos; los derechos de éstos podrán estar concatenados a los que fueron de la persona fallecida,
pero serán derechos de quienes siguen viviendo, que se les reconocen en virtud del vínculo parental con el difunto.
Eso, y sólo eso.
(12)En el habeas data clásico, el acceso del titular a sus propios datos registrados es, de alguna manera, un derecho
a informarse respecto de esos datos. Es claro que sin estar primero informado de cuáles son, se hace imposible todo
lo que a partir de allí se pueda pretender: rectificar, actualizar, suprimir, reservar, etc., de forma que en el primer
contenido del bien jurídico que el habeas data procura tutelar se sitúa algo que tiene mucho que ver con el derecho
a informarse, aun cuando la característica que acá cobra no se identifica con el derecho a buscar, recibir y
transmitir información como parte del derecho a la libertad de expresión, que tiene más bien un perfil institucional
de comunicación social.
El artículo 38 de la Constitución y las elecciones internas y simultáneas
Nota a Fallo
7 7 3 6 9 D7 3 -E 6 6 D-1 1 D6 -8 D9 8 -0 0 5 0 0 4 7 CC9 FE
TITULO: El artículo 38 de la Constitución y las elecciones internas y

simultáneas.
PUBLICACION: LA LEY, 2002/11/05, 1 - RU, 2002-6, 5
Voces
PARTIDO.POLITICO ~ ELECCIONES ~
1. Según lo que la mera lectura de esta sentencia demuestra, es muy vasto -en
cantidad y calidad- el arsenal de las cuestiones constitucionales incluidas en las
pretensiones de los justiciables y resueltas en el decisorio. El tejido normativo en
juego también es abundante, y se complica a la hora de llevar a cabo un deslinde
-sustancial, y no sólo formal- entre lo que ha sido y es materia propia de la
legislación, tanto electoral como de partidos políticos, y lo que a título de
reglamentación le queda al poder ejecutivo. No hay que olvidar que al prever la
constitución la severísima excepción habilitante de los decretos de necesidad y
urgencia (art. 99 inc. 3°, párrafo tercero) prohíbe dictarlos en el ámbito electoral
y partidario, en tanto el propio congreso cuenta también en el art. 77 segundo

párrafo con otra norma rigurosa que a los proyectos de ley en las dos materias
citadas les impone, para su aprobación, el voto favorable de la mayoría absoluta
del total de miembros de cada cámara.
Valga, entonces, tener muy en claro que el espacio dentro del cual un decreto
reglamentario puede dar desarrollo a la legislación electoral y de partidos tiene
que interpretarse en forma harto restrictiva.
Sin entrar a detalles, la sentencia ha tomado a su cargo estos parámetros para
encarrilar sus razonamientos argumentales hacia la desembocadura resolutoria.
Personalmente, no haremos acá un recorrido por cada uno de ellos, sino que nos
conformaremos con elegir lo que, más allá de la opinabilidad y de la duda,
podemos sinceramente expresar con fuerte convicción.
2. Lo primero de todo es clarificar el punto de arranque o de partida. Y es éste: en
la actualidad, en un estado democrático, el régimen electoral y de partidos
políticos le adosa al derecho individual de elegir y de ser elegido una fuerte
proyección institucional. Dígase, si gusta, que el derecho de sufragio se enrola en
los derechos de incidencia colectiva, o que su titularidad en tal o cual sujeto
muestra irradiaciones sociales; o que no se agota en la persona de quien vota o de
quien es votado, etc.. Cualesquiera de estas frases expresan algo cierto: no
estamos ante un casillero cerrado; el casillero electoral tiene aperturas hacia
afuera, hacia la sociedad, hacia el sistema institucional. Y aunque no es tema del
fallo, no omitamos pensar que no solamente se vota para elegir: la propia
constitución -y nada digamos de la doctrina constitucional y del derecho
comparado- agrega nuevos contenidos en los arts. 39 y 40 sobre iniciativa
legislativa y consulta popular; o sea, que además se participa y se vota con fines
distintos -también institucionales- a los estrictamente electorales.
3. Lo segundo viene tomado de la mano: si lo recién dicho es cierto, queda fuera
de duda que quienes promovieron el proceso en el caso comentado investían
legitimación procesal activa: un justiciable en cuanto ciudadano elector; el otro,
además, en cuanto afiliado a un partido. A ambos les era común un interés propio,
que no por propio significa exclusivo; más bien deberíamos retroceder a los
calificativos que, con un vocablo u otro, aluden a la incidencia colectiva, a la
repercusión social e institucional. ¿Era indispensable alegar y probar daño,
perjuicio, lesión consumada?, ¿o alcanzaba con ser alguien que, como afectado,
sufría en sus derechos el impacto de la inconstitucionalidad?
Fue holgada la interpretación de la sentencia en este sentido: no cerró la puerta
de acceso a la justicia, no usó el cerrojo de la falta de la legitimación, no dijo que
la cuestión era política y no justiciable. ¡Cómo iba a decir esto, si invocó normas
internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional que a nosotros
nos ha servido para comprender que cuando, conforme a los arts. 8° y 25 del
Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250), se invoca un derecho en
torno del cual se plantea la respectiva pretensión judicial ante un tribunal, es
imposible evadir la decisión sobre el fondo del asunto so pretexto de que la
cuestión es política!
4. Por fin, vayamos a lo que, con opción y criterio personales, nos interesa poner
en la superficie del tema. ¿Qué problemas le suscitan a la constitución argentina
(reformada en 1994 en materia electoral y de partidos políticos) las elecciones
primarias, o internas, sean o no abiertas, sean o no simultáneas?
Los partidos son, para nosotros, personas jurídicas de derecho público "no
estatales". Usamos una categoría que aprendimos de Marienhoff, para con ella
tener un pie en el espacio de la sociedad civil, que es allí donde surgen y viven los

partidos, y otro pie en el espacio público del régimen electoral propio de la
democracia pluralista, que es en él donde los partidos insertan sus protagonismos
sociopolíticos.
Si son personas jurídicas no estatales que asumen y cumplen roles anexos al
sistema electoral y al ejercicio de los derechos políticos (sufragio, formas
semidirectas, etc.), han de estar sujetos a las reglamentaciones legales
razonables, de forma que la zona de autonomía y reserva que, con una medida u
otra, ha de quedarle disponible a las asociaciones de toda clase por mandato
constitucional, parece que en el caso de los partidos es un poco más flexible
respecto, por ejemplo, del caso de las universidades nacionales (a las que la
constitución les reconoce autonomía y autarquía). Quiere decir que una ley en
materia electoral-partidaria será inconstitucional si perfora excesivamente la zona
de reserva autonómica de los partidos, pero no lo será si entre la medida elegida y
el fin buscado hay suficiente proporción razonable, aunque el espacio "interno"
del partido se reduzca y achique.
5. El nuevo art. 38 resguarda, entre otras cosas, la actividad libre de los partidos y
su competencia para presentar candidaturas. Sobre ese riel, la ley queda
habilitada para establecer que la presencia partidaria en el régimen electoral sea
obligatoria. De ser así, tal propuesta nos arrima un argumento para sugerir que,
integrados el régimen electoral y el régimen de partidos en una dupla cuasi
indivisible, hay que reconocer que tal doble sistema, con más todo el plexo de
derechos individuales y colectivos que de él se desprenden, se asemeja mucho en
su naturaleza a la que es propia de los bienes jurídicos colectivos de rango
constitucional.
Y viene la pregunta: ¿obligar a los partidos a efectuar elecciones internas es
gravarlos con una carga o un deber que les invade y vulnera su espacio "interno"
de libertad y de autonomía institucional?
Le sigue otra pregunta: ¿tal avance inconstitucional solamente se produce
cuando, como en el caso resuelto, las elecciones internas han de ser simultáneas
en todos los partidos, porque entonces se les suprime la opción libérrima de
fijarlas en la fecha que el propio partido quiera?
La respuesta nuestra es una sola: no hay violación ni con la obligación de realizar
elecciones internas, ni con la simultaneidad establecida para todos los partidos. Si
lo queremos expresar de otra manera, digamos: la legislación sobre sistema
electoral y partidario está habilitada para imponer a los partidos el deber de llevar
a cabo elecciones internas o primarias, abiertas o no, y para establecer el
momento de su realización, incluida la simultaneidad.
6. Tan enfática afirmación responde a razones que hasta el sentido común es
capaz de entender. Partimos de aceptar que la constitución -siempre a tenor de la
regla de razonabilidad del art. 28- incorpora entre las competencias legislativas
del congreso la de dictar una ley electoral y una ley de partidos políticos. Lo
normal y corriente ha sido, y sigue siendo, que para ello se tome en cuenta el acto
eleccionario para la designación de los gobernantes (ahora, además, el propio de
la consulta popular). Pero introduzcamos en seguida el tema de las elecciones
internas o primarias. ¿Se independizan o no? ¿Se hilvanan al acto eleccionario, o
no?
Para contestar, acudamos al "por qué", al "para qué" se realizan internas
partidarias. Una vez que tengamos como dato irrefutable que la finalidad de las
internas es armar las candidaturas que después se someterán al voto popular en
la elección de gobernantes, podremos responder sin duda alguna que las

elecciones internas o primarias están anudadas al régimen electoral general.
Vienen a ser una especie de umbral o de primer escalón para, luego, acceder a la
siguiente etapa.
7. Ergo: si el congreso puede legislar en materia electoral y partidaria, hay que
admitir que lo puede hacer en las distintas etapas o instancias en que,
razonablemente, subdivide la cuestión. Cuando a los fines del acto eleccionario
para designar gobernantes decide que, en un momento previo, habrá elecciones
en los partidos a efectos de que éstos hagan sus ofertas de candidatos, hemos de
comprender que la reglamentación de tales elecciones internas ("primarias",
porque se sitúan "primero"; o "antes" que las otras) es ampliamente abarcativa
de una serie de aspectos, entre los que el "momento" y la "simultaneidad" forman
parte de lo que la ley del congreso tiene a su disposición.
Para decir esto, invitamos a pensar lo siguiente: ¿Por qué la simultaneidad de las
internas es violatoria del art. 38 de la constitución, y no es también violatoria toda
la restante normativa? ¿Acaso la obligación legal que se impone a los partidos
para que realicen elecciones primarias aprueba el test de constitucionalidad, pero
no lo aprueba la porción normativa que los obliga a llevarlas a cabo en fecha
simultánea? ¿Cuál es el standard que da sustento a la diferencia?
De ser inconstitucional la simultaneidad a tenor de lo resuelto en la sentencia,
habrá que negarle al congreso la facultad de implantarla, pero se le dejará espacio
holgado para todo lo demás. Y de nuevo ¿por qué una sola cuestión se le sustrae
prohibitivamente, si se arranca de dar por válido un régimen general que
prescribe el deber de efectuar elecciones internas en los partidos? Parecería que
la ocasión, u oportunidad, o momento para llevarlas a cabo es un ingrediente
"temporal" de la obligación general de realizarlas, y que como tal no hay por qué
imaginar que es el único aspecto que colisiona con el art. 38. La simultaneidad,
para nosotros, es por ende tan constitucional como todo lo demás que
razonablemente se incluya en una legislación sobre el tema.
8. Por supuesto que todo esto es opinable, pero nuestra convicción favorable a la
constitucionalidad se asienta sobre un piso que nos parece resistente: una vez
que la libertad, la vida interna, y el espacio de reserva autonómica les es
reconocido y garantizado a los partidos, damos por verdad que ellos hacen de
puente entre la sociedad civil y el poder estatal, por lo que no han de escabullir las
reglamentaciones legales razonables que para su participación electoral y su
oferta de candidaturas se consideren convenientes y oportunas en el ámbito del
pluralismo democrático.
Tener que someterse a elecciones primarias abiertas y simultáneas no pugna con
el art. 38 de la constitución. Esto y solamente esto. Nada decimos por ahora en
torno de los excesos reglamentarios con los que, acaso, los decretos del poder
ejecutivo hayan traspasado la reducida frontera de la competencia que la
constitución le otorga en materia electoral-partidaria.
El atropello a la Constitución Federal consumado en el Senado y en la Corte Suprema
Nota a Fallo
TITULO: El atropello a la Constitución Federal consumado en el Senado
y en la Corte Suprema
Voces
PODER.LEGISLATIVO ~ CORTE.SUPREMA ~ CONSTITUCION.NACIONAL ~ CAMARA.DE.SENADORES ~ CUESTION.POLITICA ~
CUESTION.JUSTICIABLE ~ DIVISION.DE.PODERES ~
1. En la mala compañía de la sentencia dictada el 17 de diciembre de 1997 en el

caso "Rodríguez Jorge (en: Nieva Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo nacional
--La Ley, 1997-F, 884--) enrolamos ahora a esta nueva, que queremos comentar
comenzando con un interrogante: ¿por qué será que la Corte se muestra tan
celosa en estas decisiones mayoritarias por defender la división de poderes, las
facultades privativas y la no judiciabilidad cuando se trata de abroquelar las
competencias del poder ejecutivo y del congreso, y no pone el mismo empeño
cuando debería proteger la indeclinable función judicial de control de
constitucionalidad ante desbordes demasiado evidentes de los otros órganos de
poder?
No parece correr pareja la vigilancia institucional que le cabe al máximo tribunal de justicia frente a las
transgresiones constitucionales.
Pero dejemos el interrogante más bien para meditación de los politólogos, y hasta para el sentido común de la
sociedad, una sociedad que en sus imágenes no retrata nada bien a la Corte Suprema.
Vamos a lo estrictamente constitucional del caso.
2. ¿De qué trataba el caso "Provincia del Chaco c. Estado Nacional (Senado de la Nación)", fallado el 24 de
noviembre de 1998? De lo siguiente: el senado había resuelto incorporar a su seno a una persona cuya nominación
y cuyo título no tenían origen en el procedimiento fijado por la constitución federal; es decir, aquella nominación y
aquel título carecían del origen provincial que es exigible para revestir la calidad de senador por la provincia (o por
la ciudad de Buenos Aires); y para decirlo inicialmente con toda la crueldad de un realismo indisimulable, la
incorporación del senador por la Provincia del Chaco se ha debido a su designación directa por el propio senado,
avasallando las instancias provinciales que la constitución tiene previstas.
3. Tanto antes de la reforma constitucional de 1994 como después y como ahora, siempre los senadores adquirían y
adquieren su título con intervención de la provincia que los elige. Pero la gran novedad con que nos sorprende
ahora el senado y la mayoría de la Corte Suprema es muy distinta: el senado se ha convertido en el órgano que, con
pretextos capciosos, nombra por sí mismo al senador por Chaco.
Que el título está viciado, que es nulo e inconstitucional, y que se trata de una usurpación, queda para nosotros
fuera de toda duda. Lo malo y lo peor es que la Corte --que es un tribunal de garantías constitucionales según ella
misma nos acostumbró a considerarla-- no ha seguido su propia jurisprudencia en los casos que citan las
disidencias (Peláez, Soaje Pinto, Nicosia) y retoma otra que siempre nos pareció nefasta, y mucho más en este caso
del Chaco, que implica una perversión institucional de suma gravedad.
La división de poderes, el federalismo, las autonomías locales, el control constitucional, todo ha caído arrollado por
un inocultable sectorialismo partidario.
4. Hace gracia y provoca estupor que la Corte nos diga en su decisión por mayoría que la cláusula transitoria cuarta
regula el procedimiento para designar los senadores, pero no prevé la manera de dirimir los conflictos que puede
provocar su aplicación. Esto es cierto, pero lo que no encuentra fuerza de convicción alguna es lo que a
continuación añade la Corte: el vacío normativo reenvía al art. 64 de la constitución.
Falso de toda falsedad, porque el art. 64 se refiere a la función de "juez" que se asigna a cada cámara del congreso
en torno de la validez de la "elección-derecho-título" de sus miembros. Y en el supuesto del Chaco, lo que hizo el
senado y avala la Corte no lo hizo como "juez" de la elección, sino como "elector". O sea, atribuyéndose una
competencia que no surge de ningún resquicio de la constitución, y que solamente una interpretación aviesa ha
podido inventar. Acá no hubo designación provincial del candidato incorporado por el senado, y si el senado creyó
que no debía dar ingreso al que rechazó, hubo de devolver las actuaciones a la legislatura provincial, pero jamás
reemplazarla para designar a una persona extraña.
5. La Corte vuelve al solo slogan de la no justiciabilidad de las cuestiones políticas, buena máscara para consolidar
violaciones constitucionales con un disfraz que siempre mereció nuestra repulsa, porque no puede afirmarse que
ante la impugnación de un acto como lesivo de la Constitución los jueces actúen en rol de Poncio Pilato lavándose
las manos y mirando para otro lado.
De ahí que seamos insistentes: ¿por qué la mayoría de la Corte preserva y escuda en la división de poderes un acto
senatorial que está totalmente al margen de las funciones que al senado le depara la constitución, y no pone igual
energía para sostener que es a la misma Corte a la que, por la división de poderes, le pertenece juzgar las
cuestiones constitucionales que se le proponen en causa judiciable? Es al poder judicial, y sólo al poder judicial, al
que la Corte hubo de remitir el "conflicto" para cuya solución nos dice que la cláusula transitoria cuarta nada
aporta; desviar la solución de ese conflicto a la aplicación (¿"analógica"?) del art. 64 es dar paralelismo a dos cosas
que no hallan semejanza alguna entre sí: ser "juez" de la elección-derecho-título de los senadores, y ser "elector" de
una persona que al senado se le antoja incorporar al margen de los carriles previos provinciales que son
insustituibles.
6. Esto debió decir la Corte, y no lo que dijo. Muy buenas y sobrias las cuatro disidencias, que arriman oxígeno a la
sofocante mayoría decisora.
Cabe leer y aprender como lección de ortodoxia lo que reza el consid. 4º del voto conjunto de los jueces Fayt y
Bossert, y el consid. 5º del voto del juez Petracchi. Allí radica la verdad sensata de la cuestión planteada. En efecto,
había que analizar si el acto impugnado provenía de un órgano de poder con competencia para emitirlo, y si
revestía las formas a que se halla sometido. Así lo hizo la Corte en el caso del juez Nicosia, con el que dejó bien
deslindado algo que, a partir de entonces, hemos incorporado a nuestra personal interpretación constitucional. Lo
explicamos sucintamente.
7. Como en "Nicosia" se trataba de un enjuiciamiento político en el que había sido destituido un juez federal, la
Corte separó dos aspectos: decidir si la causal tomada en cuenta para la remoción y si las pruebas conducentes
habían sido bien o mal evaluadas, no puede caer --como principio-- dentro de la revisión judicial, porque es una
decisión que la constitución adjudica al senado (antes de la reforma de 1994) en forma final y definitiva; pero, a la
inversa, verificar si el órgano actuó dentro de las competencias propias y con las formalidades que su ejercicio
requiere, así como analizar si el debido proceso y las garantías constitucionales fueron respetados en la tramitación
del juicio político, eso sí en la órbita de la revisión judicial de constitucionalidad (1).
8. En el caso del senador del Chaco tenía que utilizarse esta trascendental distinción y, en aplicación de la
justiciabilidad en el sector situado dentro de la esfera de competencia de los jueces, debió decirse que la
designación por el senado de un candidato que no fue propuesto ni elegido en la jurisdicción de la provincia de
acuerdo con la constitución, es inconstitucional y por ende, susceptible de invalidarse judicialmente, nada más que
por haber actuado el senado sin investir competencia. Al contrario, por haber hollado el federalismo y la autonomía
de la provincia.
9. Esta es la separación de funciones y poderes que hubo de defender la Corte, y no una inexistente facultad
"privativa" del senado para ser "juez" de la elección-derecho-título de sus miembros, porque en el caso del Chaco el
senado no operó como "juez" sino como "elector". Y para elegir, violó la constitución porque ésta no le confiere
competencia electiva. De rebote, se fue al suelo la justiciabilidad, el reparto de competencias entre las provinciales
y el gobierno federal, y la división de poderes. Esto último porque no se "dividió" lo que era justiciable de lo que
--acaso-- pudo a lo mejor no haberlo sido, y se metió todo en la misma bolsa para dejar las cosas tal como estaban:
con la violación constitucional consumada.
Realmente, muy lejos de haber operado como tribunal de las garantías constitucionales, la Corte camufló en su
discurso argumental la habitual tendencia a no enfrentar al poder político de turno. Estos amiguismos oficialistas
no son propios de un tribunal de garantías constitucionales en una república democrática.
(1)Para este deslinde, remitimos a nuestro libro "El derecho de la constitución y su fuerza normativa", p. 281, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 1995: "Un caso excepcional; las decisiones finales fuera del poder judicial".
El derecho a ser elegido y la privación de libertad sin condena. Las interpretaciones

literales rígidas
Nota a Fallo
TITULO: El derecho a ser elegido y la privación de libertad sin condena.
Las interpretaciones literales rígidas
PUBLICACION: LA LEY, 2001-F, 539 - RU, 2001-5-18.
Voces
ELECCIONES ~ PRISION.PREVENTIVA ~ DERECHOS.HUMANOS ~ PROCESO.PENAL ~
CONVENCION.AMERICANA.SOBRE.DERECHOS.HUMANOS ~ CONSTITUCION.NACIONAL ~
1. Dada la jerarquía constitucional del Pacto de San José de Costa Rica (Adla,
XLIV-B, 1250), creemos que el eje de la cuestión que con este fallo ha resuelto la
Corte Suprema pasa por su art. 23.
Todo parece consistir, entonces, en averiguar si a la luz de dicha norma internacional de igual rango que nuestra
Constitución, las personas que durante un proceso penal se encuentran privadas de su libertad pueden ejercer su
derecho electoral pasivo, o sea, su derecho a postular una candidatura para ser eventualmente elegidas por el
cuerpo electoral.
El art. 23 emplea una palabra que puede hacer incurrir en una interpretación rígidamente literal. Y esto es lo que
acaba de ocurrir con la sentencia que acá comentamos, con total desacuerdo personal. Pero veamos el "texto" de la
norma, y procuremos insertarla en un "contexto" que supere toda dureza de vocabulario.
2. El art. 23 contiene los derechos políticos a elegir y a ser elegirlo, y consigna que "la ley" (o sea, el derecho
interno de los estados parte en el tratado) puede reglamentar el ejercicio de esos derechos; y luego agrega que las
razones para dictar tal reglamentación son "exclusivamente" las que la norma menciona, entre las cuales figura la
"condena por juez competente en proceso penal", pero no la privación de libertad durante el proceso.
¿El adverbio "exclusivamente" tiene tanta dureza lingüística como para decir que las causales o razones que cita el
art. 23 son taxativas? ¿No podrá haber o existir otra causal suficientemente razonable, que el derecho interno añada
o incluya para impedir la postulación de una candidatura?
3. En una opinión que dimos hace ya tiempo, y que ahora figura en nuestro tomo 1-B del "Tratado Elemental de
Derecho Constitucional argentino", en edición ampliada y actualizada a 2000-2001 (p. 623) habíamos aconsejado y
propuesto superar la rigidez literal para dar acogida posible -siempre de modo razonable- a alguna otra causal
limitativa del derecho electoral pasivo. Y trajimos a colación el ejemplo de las constituciones que, como la de
México, prohíben a quien ha sido presidente de la república volver a serlo. O sea, tipifican un impedimento
vitalicio. Sin tanta "crueldad", otros países restringen los períodos presidenciales susceptibles de acumularse, con o
sin continuidad. ¿Serán incompatibles con el Pacto de Costa Rica las cláusulas que de ese modo "reglamentan" el
derecho a ser elegido? Personalmente, respondemos negativamente: no son violatorias del Pacto.
4. Hemos de explicar cómo y por qué (si es que agregan otras razones a las "exclusivamente" establecidas en el art.
23) no están incursas en violación. Y para contestar con más objetividad que la que puede admitirse en nuestra
opinión personal, es útil recordar dos cosas: una, lo que decidió nuestra propia Corte en su sentencia del 6 de
octubre de 1994 en el caso "Partido Justicialista de Santa Fe c. Provincia de Santa Fe" (La Ley, 1995-A, 203); otra,
el Informe n° 30 del 12 de octubre de 1993 emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el
caso 10.804 - Guatemala.
5. Este caso internacional fue resuelto en aplicación del art. 23 del Pacto de San José de Costa Rica, y versó sobre
la prohibición que la Constitución de Guatemala dirige contra caudillos o jefes de un Golpe de estado, revolución
armada o movimiento similar, y contra quienes como consecuencia asumen la jefatura del gobierno, ninguno de los
cuales puede optar por ser presidente de la república. José Efrain Ríos Montt llevó su queja ante la Comisión
Interamericana cuando en 1990 fue objeto de denegatoria por los organismos guatemaltecos al postularse a la
presidencia. Vamos a extractar lo que juzgamos más interesante del Informe citado.
6. En primer lugar, ha de tenerse presente que la Constitución de Guatemala confiere primacía a la Convención
Americana de Derechos Humanos dentro del ordenamiento interno; en segundo lugar, la Comisión trae a colación
su art. 32, que entre las limitaciones a los derechos incluye "las justas exigencias del bien común en una sociedad
democrática"; en tercer lugar, no elude añadir que la inelegibilidad aparece además en otras constituciones
centroamericanas, lo que lleva a calificar a la condición de inelegibilidad aplicada a Ríos Montt como norma
constitucional consuetudinaria en la región; y en nota al pie (con núm. 23) agrega el ejemplo de México y
Colombia, además de Honduras, como casos de inelegibilidad absoluta y permanente, que se suman a restricciones

para la reelección, sea por un número de términos o por no-consecutividad, en la mayoría de los regímenes
americanos.
De ahí en más, con muy agudo sentido común, la Comisión manifiesta que si es aceptable que en el marco del
derecho constitucional haya causales de inelegibilidad para los presidentes democráticamente elegidos, resulta
perfectamente concebible que rijan para los que lideran la ruptura constitucional. De este modo pudo resolver que
era inadmisible la denuncia presentada por Ríos Montt "por no constituir los hechos sub examine una violación a
los derechos reconocidos por la Convención".
7. Valoramos fundamentalmente dos cosas -entre otras- en el Informe recién citado. Una se refiere a la
interpretación amplia y elástica con que se supera la rigidez de voca bulario en torno del adverbio "exclusivamente"
en el art. 23; la Comisión ha empleado una causal ajena a la lista aparentemente taxativa, y ha dejado en claro que
cuando hay causales razonables que no figuran en las "exclusivamente" consignadas en la norma citada, la
Convención no sufre violación. Otra es la similar holgura con que se hace cargo de lo que llamaríamos la cultura
política democrática en el constitucionalismo americano, para comprender y admitir que los estados que limitan las
reelecciones presidenciales están usando el criterio limitativo de los derechos (en el caso, electorales) que el mismo
Pacto menciona cuando en su art. 32 alude a "las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática".
8. Entonces, si el derecho interno de un estado valora razonablemente que para la democracia requerida por la
cultura social de su ambiente no es bueno -tal vez es malo- que se acoja la reelección del presidente hay que
concluir que la restricción resulta perfectamente encuadrable en el Pacto de San José. Quiere decir que hay que ir a
su espíritu, a su "contexto", para no endurecerse con "la letra de su texto". Y como todo lo que va más allá de la
norma escrita se compadece perfectamente con nuestro personal criterio acerca de los valores
jurídico-constitucionales y del sistema axiológico -explícito e implícito- no podemos menos que aplaudir lo que en
el caso Ríos Montt nos deja la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
9. Pero vayamos a un caso argentino. Se trata de la res. 26 del 13 de setiembre de 1988 en el caso 10.109
-Argentina-, surgido por la reclamación de Jesús A. Ríos, que consideró lesiva del Pacto de San José de Costa Rica
la necesidad legal de que su eventual candidatura a diputado fuera presentada por un partido político. El caso fue
declarado inadmisible por razones que acá no es preciso relatar, pero en él la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos sostuvo que no violaba el Pacto el requisito legal de nominación partidaria de los candidatos a
cargos electivos.
Nuevamente, el argumento sirve para mostrar que, aunque tal requisito no figura entre los que "exclusivamente" se
citan como causales de limitaciones razonables en el art. 23, el derecho interno no incurre en transgresión si
reglamenta razonablemente el ejercicio del derecho a ser elegido.
10. Contrayéndonos a los dos casos -de Guatemala y de Argentina- que brevemente hemos explicado, quedamos en
situación de poder propiciar una elastización en la interpretación del art. 23 del Pacto de San José y, de ahí en más,
invitar a pensar si la situación de quien, sin estar condenado por sentencia penal, se halla privado de su libertad en
el proceso, es una de las que, además de las "exclusivamente" contenidas en el art. 23, deja espacio para que la
reglamentación legal la acople como impeditiva del derecho electoral pasivo.
11. Acá es bueno traer a colación el art. 16 de nuestra Constitución, que desde siempre ha exigido la idoneidad
como condición para la admisibilidad en los empleos. Asimismo, recordar que de los arts. 53, 59, 70 y 115
(referidos al juicio político y al enjuiciamiento de los diputados y senadores) puede inferirse fácilmente que la
Constitución no quiere, como principio, que quien se halla en ejercicio de los cargos previstos en las normas
citadas sea sometido a proceso penal, todo lo cual permite vislumbrar con bastante claridad que, sin perjuicio del
principio constitucional de presunción de inocencia, el desempeño de determinadas funciones parece incluir en el

recaudo de idoneidad el no tener pendiente una causa penal.
12. Una cosa es gozar de presunción de inocencia mientras no hay sentencia firme de condena, y otra es reputar
que, aun con esa presunción favorable, quien está privado de su libertad en un proceso penal carece
-temporariamente- de idoneidad para ejercer su derecho a ser elegido. No hay que confundir las dos situaciones. Y
si bien esa privación de libertad no ha sido prevista en el art. 23 del Pacto de San José como causal inhibitoria,
afirmamos con mucha convicción personal que, a tenor de lo que surge de las interpretaciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, el derecho interno no vulnera la norma internacional cuando
razonablemente reglamenta el requisito de idoneidad para postularse a un cargo electivo.
13. El caso resuelto por la Corte es uno de los que, a nuestro juicio, deja margen suficiente para negar el
reconocimiento de una candidatura cuando quien la pretende está sometido a proceso con privación de su libertad.
Por eso lamentamos que se haya perdido la oportunidad de sentar un precedente jurisprudencial que viene
reclamado por la ética política y por los valores de la democracia. El derecho internacional de los derechos
humanos vigente en nuestro país con jerarquía constitucional en nada se opone sino que, a la inversa, remite la
correspondiente reglamentación razonable al derecho interno. Todo sin renegar, en manera alguna, del principio
constitucional de presunción de inocencia pero, a la vez, sin pasar por alto la condición de idoneidad, que también
posee rango constitucional.
El interés superior del niño y la protección integral de la familia como principios

constitucionales. (La adopción de un menor por cónyuges divorciados)
Nota a Fallo
TITULO: El interés superior del niño y la protección integral de la familia
como principios constitucionales. (La adopción de un menor
por cónyuges divorciados)
PUBLICACION: LA LEY, 1999-F, 623 - RU, 2000-1-20
Voces
ADOPCION ~ TRATADO.INTERNACIONAL ~
1. Esta sentencia es una prueba contundente más de que la fría literalidad de las

normas legales --que sin duda contamina de generalidad a la previsión que la ley
contiene con pretensión abarcativa de todos los casos y de cualquiera-- debe ser
manejada con suma prudencia y con suficiente activismo por los jueces, porque
muchas veces la generalización abstracta de la ley entra en evidente colisión con
la justicia. Y el deber constitucional de "afianzar la justicia" goza de un rango y de
una operatividad que permiten inaplicar una ley (y a veces hasta obligan) cuando
las circunstancias del caso a decidir volverían intrínsecamente injusta, en ese
mismo caso, la aplicación de la generalidad abstracta de la ley.
2. Se habrá observado que al inicio del párrafo anterior hemos aludido a la "contaminación". ¿Qué es lo que
contamina, y qué es lo que "se" contamina? La generalidad abstracta de la ley puede ser el agente contaminador, y
lo que "se contamina" es la solución justa del caso. ¿Por qué y cuándo?
La mejor respuesta la ofrece el fallo bajo comentario. Si al caso en él resuelto se le hubiera aplicado fríamente la
generalidad abstracta de la norma prohibitiva de la adopción de un menor por dos personas no casadas, el tribunal
habría dado cumplimiento ritual a la ley a costa de violar su deber de afianzar la justicia. La sentencia habría
quedado contaminada de injusticia por la generalidad abstracta de la ley. Felizmente, tres magistrados de un
tribunal colegiado de familia de instancia única se dieron cuenta de que el interés superior del niño y la protección
integral de la familia son principios constitucionales, con fuerte anclaje --además-- en el derecho internacional de
los derechos humanos, que deben prevalecer sobre la ley cuando, en un caso concreto, sus circunstancias
conducirían a una solución "legal" intrínsecamente injusta. Y, por supuesto, a una solución que por su injusticia
sería inconstitucional. ¡Nada más y nada menos!
3. Nos toca dar razón de tan fuertes afirmaciones que, seguramente, escandalizarán a los que siguen creyendo que
el primer deber de los jueces es aplicar la ley tal y como esa ley les es dada por el legislador, lo cual --además de
merecer la tacha que hacía Cossio cuando hablaba del juez que al dictar sentencia hace lo mismo que pegar una
etiqueta en una botella-- nos parece una piratería positivista. Y eso también cuando quienes se aferran a la
generalidad abstracta de la ley se confiesan o se creen iusnaturalistas.
Si un juez confiere prelación a la ley ignorando parámetros que la Constitución --con o sin norma expresa en su
articulado-- contiene en su sistema de principios, valores y derechos, hace lo mismo que pegar una etiqueta en una
botella. La botella es el caso que resuelve mal e inconstitucionalmente, y la etiqueta es la literalidad abstracta y
general de la ley que, aplicada a un caso cuyas circunstancias no la resisten sino la rechazan, provoca injusticia
inconstitucional en la solución. Se pegó mal la etiqueta en esa botella.
4. Acá se trataba de un matrimonio; nueve años atrás la esposa había obtenido la guarda de la menor cuya
adopción ambos gestionaron después de haberse divorciado. La niña convivió con la pareja y con una hija
matrimonial de los esposos, y se integró plenamente al ámbito de esa familia. Si la adopción hubiera sido
denegada, la ley que prohíbe adoptar simultáneamente a dos personas que no son cónyuges hubiera sido
abstractamente cumplida en su literalidad generalizada. Sin embargo, ni el interés superior de la menor ni la
protección integral del núcleo familiar hubieran surtido el efecto aplicativo que, por la fuerza normativa de la
Constitución, deben alcanzar a través de las sentencias judiciales.
5. El caso con su perfil atípico --adoptantes que eran cónyuges divorciados, niña a adoptar que había sido dada en
guarda a la mujer hacía nueve años cuando estaban casados, relación familiar y convivencia mantenidas desde
entonces y después del divorcio, trato familiar incólume, etc.-- no encuadraba en la prohibición legal, pese a que
quedaba atrapado en la letra de la ley. Y no encuadraba porque la razón y la intención de la prohibición legal eran
totalmente ajenas a la singularidad del caso que, a la inversa, merecía la solución constitucionalmente justa
mediante la valoración de los hechos y de la ley a tenor del interés superior de la niña en adopción y de la
protección integral de la familia en la que se hallaba perfectamente integrada.
6. Con la muy buena argumentación usada en la sentencia se deja bien en claro que los standards de "interés
superior del niño" y "protección integral de la familia" no son slogans vacíos ni expresiones decorativas. Al
contrario, cuando los jueces saben emplearlos mediante una interpretación aplicativa a las circunstancias del caso
que resuelven, muestran que en la apertura de las fórmulas hay espacio para cuantos contenidos hagan falta de
acuerdo a la singularidad de cada situación.
Volvemos entonces a la letra abstracta de la ley, y a lo que ella no debe contaminar con injusticias. Acá se advierte
que después de su divorcio los ex cónyuges se hallaban en condiciones objetivas satisfactorias para adoptar a la
niña, cuyo interés superior no hubiera quedado protegido dentro de esa familia si, acaso, la "etiqueta" prohibitiva
de la adopción por dos personas que no están casadas hubiera sido el test frío y severo de injusticia contaminante
para el caso.
7. Queda una sabia lección: aunque la prohibición legal en juego no deja sitio en la letra de la ley para introducirle
excepciones, la particularidad de la situación resuelta hizo comprender al tribunal que jamás la generalidad
abstracta de una norma debe secuestrar una única e inesquivable solución para todos los casos y para cualquiera.
La realidad es más complicada y más rica que una fórmula normativa escrita en un texto general. Lo que hay que
hacer es desentrañar en esa fórmula normativa, relacionada con cada caso, si el perfil de éste es apto para
subsumirse en la norma. Cuando no lo es, hay que esquivar su aplicación, y sin que la valoración de la ley haya
siempre de conducir a su declaración de inconstitucionalidad, lo que se necesita es buen ojo clínico en los jueces
para afirmar lo que afirmó esta sentencia: que por la peculiaridad de las circunstancias del caso era contraria a la
Constitución y a la Convención sobre Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) la aplicación de la norma legal en
disputa.
En suma, es bueno recordar que en el repertorio constitucional se sabe hace mucho que una norma general puede
no ser inconstitucional en sí misma, pero ser inconstitucional el resultado aplicativo injusto que es capaz de
originar para una situación determinada y concreta.
8. Por ende, es falsa de toda falsedad la vieja fórmula de crudo positivismo legalista según la cual el juez ha de
juzgar "según la ley" y no ha de juzgar la justicia intrínseca de la ley. Todo al revés: para cumplir dentro de su más
estricta función de impartir justicia con el deber constitucional de afianzar la justicia, el juez puede y "debe" juzgar
si la ley que tiene bajo aplicación es justa o injusta, y cuando a tenor de las circunstancias del caso se convence
objetivamente que aplicarla a él conduce a dictar una sentencia injusta, debe abstenerse de aplicarla, porque por
encima de la ley se halla la Constitución y los tratados internacionales --tengan o no jerarquía constitucional--.
9. De tal manera, hay una dualidad de obligaciones constitucionales para el juez: a) debe aplicar la ley cuando ésta
es justa y constitucional, y cuando por eso mismo el resultado aplicativo conforme a las circunstancias del caso
deviene justo; b) debe inaplicar la ley cuando ésta --en su generalidad abstracta-- es injusta e inconstitucional, o
cuando sin serlo en tanto norma general produce injusticia concreta si se aplica a un caso que, por sus peculiares
circunstancias, no tolera encuadrarse en la previsión general de la ley (1).
(1)Por concomitancia, con el tema abordado, recomendamos el trabajo de CUETO RUA, Julio César, "Elementos
lógicos en el proceso judicial de interpretación y aplicación de normas jurídicas generales", LA LEY, del 3/11/99,
p. 1.
Formalismos rituales que han eludido la "verdad material" y "lo justo objetivo"
Nota a Fallo
TITULO: Formalismos rituales que han eludido la "verdad material" y "lo
justo objetivo"
PUBLICACION: LA LEY, 2001-B, 782
Voces
DOBLE.INSTANCIA ~ PROCESO.PENAL ~ CONVENCION.AMERICANA.SOBRE.DERECHOS.HUMANOS ~
1. Para entender lo que hemos de decir en comentario al fallo de la Corte el

significado que atribuimos al título de nuestra nota, conviene hacer algunos
recordatorios. a) Cuando se dictaron las condenas cuya revisión se ha intentado
sin éxito, nuestro país ya había incorporado a su derecho interno el Pacto de San
José de Costa Rica (el depósito de la ratificación data del 5 de setiembre de 1984
-Adla, XLIV-B, 1250-); b) El citado tratado obliga a arbitrar recurso ante juez o
tribunal superior como garantía a favor de la persona imputada de delito en un
proceso penal; c) Un organismo supraestatal del sistema interamericano del que
es parte Argentina (la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) consideró
a su tiempo que la mencionada garantía no había sido satisfecha; d) Los informes
y recomendaciones de ese organismo son, a nuestro juicio, de cumplimiento
obligatorio por parte del estado al que se dirigen; e) El recurso ante juez o
tribunal superior (doble instancia ) no queda abastecido por la circunstancia de
ser un tribunal de alzada el que dicta la sentencia de condena, porque "recurso
ante juez o tribunal superior" (doble instancia) quiere decir -no sólo
jurídicamente sino de acuerdo al más elemental sentido común- que la sentencia
emitida por un tribunal ha de ser susceptible de recurso ante otro tribunal de nivel
superior al que dictó la sentencia; f) La responsabilidad internacional del estado
por incumplimiento o violación de un tratado reviste entidad suficiente como para
obviar, con mucha más razón que en cualquier proceso en que dicha
responsabilidad no está comprometida, los formalismos que según jurisprudencia
tradicional configuran exceso ritual o preferencia por la verdad formal respecto de
la verdad material y objetiva; g) Si en todas las causas los jueces han de buscar y
alcanzar la solución justa (lo justo en concreto) de acuerdo a las circunstancias de
la causa de que se trata, parece que con muchísimo más rigor ese deber judicial
hubo de ser asumido y satisfecho por la Corte en el presente caso; h) La falta de
ley reglamentaria del recurso pretendido no pudo ser obstáculo para que,
cubriendo la carencia de norma, la sentencia diera cumplimiento al deber que a
los jueces (y sobre todo a la Corte) les impone el art. 2º del Pacto cuando, para el
caso de derechos que el ordenamiento estatal no ha hecho efectivos, obliga a
adoptar medidas de "otro carácter" (distintas a las legislativas), entre las que sin
duda se hallan las decisiones judiciales; i) La referida ausencia de ley, y la
frustración de las instancias judiciales revisoras conferían, en la excepcionalísima

situación de este caso, la mínima y necesaria legitimación procesal activa al Poder
Ejecutivo, como órgano constitucional e internacionalmente responsable de la
política exterior e internacional de la república, para incoar la revisión rechazada
inconstitucionalmente por la Corte; j) Las frustraciones de todos los intentos por
lograr que se diera satisfacción al deber de deparar la vía recursiva obstruida ha
de calificarse como omisión inconstitucional por violación de normas
internacionales que, al día de hoy, tienen el mismo rango de la Constitución. 2.
Seguramente esta sinopsis alcanzaría para dejar sentado nuestro absoluto
desacuerdo con el fallo que, por mayoría, dictó la Corte, y para adherir sin
necesidad de elogios vanos a los votos disidentes. De todos modos, algo queremos
añadir. Lo primero que conviene aclarar es que al criticar el decisorio estamos
muy lejos de cualquier posición que incite o justifique a los jueces para dictar
sentencias que carezcan de arraigo en el ordenamiento jurídico, o que lo salteen,
o que lo vulneren. Cuando tantas veces dijimos y decimos que hay situaciones en
los que los jueces pueden y deben dictar sentencias "contra ley", siempre
especificamos que habían de hacerlo para cumplir la Constitución, que es superior
a toda ley que se le opone. De modo que ahora, en este caso bajo análisis, basta
leer los votos disidentes a cuya solución nos plegamos para tener bien en claro
que no propiciamos prestidigitaciones jurídicas que a la revisión debida la "saquen
de la galera del mago". Hubo de ser sacada de todo el repertorio con que dimos
introducción a esta nota en el parágr. 1. 3. Lo segundo a advertir es que los
carriles de la legitimación procesal (activa y pasiva) siempre deben hallar raíz en
la Constitución o en los tratados de jerarquía constitucional. Cuando es posible
reconocer esa raíz en un caso determinado, la interpretación favorable a la
legitimación tiene que ser generosa, razonable, holgada. Todo según las
circunstancias de la causa y de la pretensión que se articula en ella. Parece raro
legitimar al presidente de la república en un proceso en el que el estado no es
parte, y en el que hay justiciables legitimados como para que los jueces de las
instancias competentes resuelvan las pretensiones de la causa. Si lo pensamos en
abstracto, decimos que el presidente no está legitimado para intervenir en un
juicio que no le atañe. Pero acá la pregunta inicial bien podría ser ésta: ¿en la
especialísima situación de que instruye este caso suena a disparate reconocer la
legitimación activa que invistió el procurador del Tesoro en representación del
Poder Ejecutivo, y que la Corte despachó negativamente? De ninguna manera.
Todo lo contrario. Había algo tan raro y excepcional como un fracaso de todos los
caminos intentados para lograr la posible revisión de la condena, y así cumplir con
el deber -internacional e interno- impuesto al país por el Pacto de Costa Rica.
También por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B,
1107). La única y última rendija susceptible de abrirse fue la que procuró el Poder
Ejecutivo como representante del estado que venía incumpliendo aquel deber
internacional. El ejecutivo quiso, con toda razón y buena fe, salvar la
responsabilidad internacional del país y mostrarle al país y al mundo que cuando
el estado ratifica un tratado tiene la obligación de cumplirlo. No puede patear la
pelota para adelante. Acá la pelota ya había sido pateada, y el ejecutivo se hizo
ilusión de que la Corte sería un buen arquero que sabría detenerla. Pero su ilusión
también se frustró: la Corte le dijo "no" a la legitimación procesal. Felizmente, las
disidencias -y no nosotros- resaltan la tremenda equivocación, lamentable por
cierto. Entonces, la pregunta acerca de si era un disparate legítimo al presidente
no merece que la contestemos en abstracto, sino bien concretamente en el marco
riguroso y excepcional de este caso, conforme a sus circunstancias. Y si en

abstracto diríamos que el presidente carece de legitimación en un proceso que no
le atañe, en concreto decimos que en este proceso hizo bien en intentar la
legitimación procesal activa para procurar la doble instancia. Y no sólo hizo bien
sino que, con una interpretación constitucional y procesal razonablemente
generosa, la tenía, la tuvo, y no le fue admitida. El error no fue del presidente. Fue
de la Corte, tribunal que denominamos de garantías constitucionales. Acá no
parece haberlo sido. 4. ¿Acaso sería atrevido propugnar que en una situación tan
especial como ésta, la representación internacional del estado y el manejo de la
política exterior y de las relaciones internacionales conferían -como "poder
implícito" del ejecutivo- la legitimación para hacer valer en juicio el deber estatal
-con su consistente responsabilidad internacional- de dar cumplimiento a un
tratado hasta aquí no cumplido y violado? El eventual atrevimiento con que
venimos sentado nuestro punto de vista afirmativo hace pie en la Constitución, y
eso nos tranquiliza. 5. Para cumplir los tratados de buena fe, como lo exige el
derecho internacional, había que remover obstáculos y superar formalismos. Uno
era el de la cosa juzgada que, por cierto, tiene asidero en la Constitución, pero no
es inconmovible, prueba de lo cual tiene dada desde tiempo atrás la jurisprudencia
de la Corte y la doctrina, al admitir que la "apariencia" de cosa juzgada en una
sentencia que se tiene por firme ha de ceder en situaciones extremas como -por
ej.- si en el proceso hubo fraude o estafa procesal. Y acá el incumplimiento de la
doble instancia al tiempo de la condena era sobrada razón para hacer viable la
revisión, como muy atinadamente lo explica el juez Fayt en los consids. 8 y 10 de
su voto disidente. Falaz nos resulta, por ende, el consid.15 de la decisión
mayoritaria. De modo análogo, cuando la res. 55/97 de la Comisión
Interamericana utiliza la expresión "en lo sucesivo" para aludir al deber de
cumplir con la doble instancia, hemos de ir más allá de la literalidad futurista, y
entender que todo cuanto nuestro país debía resolver "en adelante" a partir de
dicha resolución tenía que atenerse a ella, aunque se tratara de cuestiones
pendientes que venían de antes. Por ende, aunque la condena fue anterior a la
misma resolución, debía ser objeto de recurso ante juez o tribunal superior a
contar de lo prescripto por la Comisión Interamericana. Lo que no se hizo a su
tiempo cuando era obligatorio hacerlo (deparar el acceso a juez o tribunal
superior) había de hacerse "en lo sucesivo", no respecto de condenas que se
dictaran después, sino respecto de la dictada antes en única instancia y en
violación de la doble instancia. 6. El artilugio inventado en el consid. 10 de la
decisión mayoritaria, en el sentido de que lo exigido por el Pacto consiste en que
la condena provenga del tribunal superior en grado y no de un tribunal inferior en
la escala jerárquica, carece del mínimo asidero interpretativo. Por nuestra parte,
no tenemos noticia de que alguna vez la Comisión o la Corte Interamericana
hayan dicho algo tan rebuscado, sin concordancia alguna con una expresión tan
clara y elocuente (cuando se la lee, interpreta y aplica de buena fe) como la que
se refiere al derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior. Hasta el día
de hoy, ningún procesalista nos ha enseñado que la palabra "recurrir" signifique
que la condena debe emanar de la instancia más alta, aunque sea la única. Y "juez
o tribunal superior" sólo puede significar "otro" tribunal distinto al que dictó la
sentencia de la cual se "recurre". El consid. 10 aludido, por eso, incurre en una
tergiversación inadmisible, no sólo del vocabulario y de su sentido, sino del rigor
exigible a una interpretación judicial emanada del tribunal "de garantías
constitucionales" (sic) que es cabeza de nuestro Poder Judicial. Es buena
recomendación repetir lo que el voto disidente del juez Boggiano recuerda en su

consid. 12: el excesivo apego a las formas puede producir la impotencia del propio
órgano judicial. Añadamos que si ello siempre es grave y maligno, el resultado
negativo se multiplica cuando están en juego derechos y garantías de rango
constitucional y de fuente internacional. Todas las disidencias soslayaron con
sólidos fundamentos ese apego formalista que con la decisión mayoritaria frustró
la oportunidad que sentar un leading case en nuestro derecho judicial.
Hábeas corpus y expulsión de extranjeros. Lo abstracto y lo concreto
Nota a Fallo
TITULO: Hábeas corpus y expulsión de extranjeros. Lo abstracto y lo
concreto
Voces
HABEAS.CORPUS ~ EXPULSION.DE.EXTRANJERO ~
1. Nadie duda de que el hábeas corpus es una garantía que protege la libertad
corporal y ambulatoria. Por ende, para su viabilidad debe existir privación
ilegítima de libertad, impedimento para circular, desaparición forzada,
agravamiento en las condiciones de detención, o cosa semejante. De ahí que, en
general, y como principio, quepa decir que si nada de eso acontece cuando un
tribunal debe resolver una acción de hábeas corpus, la cuestión es abstracta. O
sea, carece de materia que sea objeto de este tipo de proceso.
La mayoría de la Corte ha despachado demasiado rápido y con excesivo ritualismo la presente causa, en la que era
verdad que la persona a cuyo favor se dedujo un hábeas corpus ya no estaba detenida en jurisdicción de nuestro
país. La Corte afirmó por eso con suma ligereza que su pronunciamiento era abstracto, y desvirtuó frontalmente
todo el sistema garantista de nuestra Constitución, frustrando a la vez su sistema axiológico de principios, valores y
derechos.
No hay más que comparar la decisión mayoritaria con las suculentas y espléndidamente fundadas disidencias para
corroborar toda la "verdad material" que estaba por detrás de la escasa "verdad formal" de la cuestión abstracta. Lo

que había detrás y la Corte no quiso ver ni resolver era bien concreto.
2. ¿Por qué el beneficiario del hábeas corpus ya no estaba detenido en nuestro país? Porque con un trámite
defectuoso e inconstitucional, sin la más mínima oportunidad de defensa, violándose todas las garantías
constitucionales, había sido detenido y expulsado. Ahora estaba en Uruguay, su país de origen. Había vivido en
Argentina desde 1974, tenía padre argentino, y cuatro hijos argentinos. No es que personalmente nos importe la
nacionalidad de la gente, porque los derechos son de los seres humanos de cualquier nacionalidad. Pero destacamos
que el vínculo del detenido expulsado con nuestro país exhibía perfiles que hacían más grave, si cabe, el atropello
del que fue víctima y al que la Corte despacha con alarmante superficialidad. Si entre la jurisprudencia más
reciente tuviéramos que elegir un caso demostrativo de la total falta de enfoque constitucional y del rigor formal
destructivo del sistema garantista, seguramente colocaríamos a esta sentencia entre los primeros ejemplos. No hay
más que leer desapasionadamente las disidencias para comprobarlo objetivamente. Así se sabe cuáles fueron, desde
la primera instancia hasta la extraordinaria de la Corte, las deficiencias, las violaciones, el desparpajo con que se
prescindió del derecho a la tutela judicial efectiva. Ello es gravísimo cuando incluso se estaba comprometiendo la
responsabilidad internacional del Estado por incumplir normas internacionales incorporadas a nuestro derecho
interno nada menos que con la misma jerarquía de la Constitución, y cuando la última decisión ha sido de un
tribunal que en nuestra jurisdicción constitucional opera como tribunal de las garantías constitucionales. Ha sido la
propia Corte la que se bautizó con ese nombre.
3. En primer lugar, de lo que la sentencia relata surge que De la Torre no ingresó ilegalmente al país, y que había
obtenido su residencia precaria luego revocada. Más allá de formalidades legales ¿era o no un "habitante" en el
sentido del art. 14 de la Constitución, en conjunción con el 20? Lo era. Tenía derecho a entrar, permanecer,
transitar y salir del territorio, de forma que la circunstancia de que al resolverse el hábeas corpus ya no estuviera
acá porque había sido expulsado (inconstitucionalmente) no convertía en abstracta la cuestión, porque lo
"concreto" para depararle amparo a su libertad era que no podía ingresar ni, por ende, circular. Se nos hace
increíble que a la Corte no se le haya ocurrido hurgar un poco en la letra y en el espíritu del art. 43 último párrafo
y, más allá de la letra y del espíritu, en el sistema axiológico de la Constitución. Tras un derroche de
arbitrariedades administrativas y judiciales, la Corte muestra una alarmante miopía que no le deja ver la patente
legitimación de la víctima y de quienes, por impedimento material de ella, actuaron judicialmente en su nombre.
Todo lo "concreto" del caso se evaporó tras la fugaz invocación de lo "abstracto". Desperdiciar de este modo el rico
arsenal de principios, valores y derechos de la Constitución es un pésimo ejemplo que deja la mayoría de la Corte.
4. La normativa aplicada y el procedimiento seguido tienen un calibre de inconstitucionalidad tal, que quienes
hablamos del "derecho de la Constitución y su fuerza normativa" no podemos menos que sentirnos profundamente
defraudados. Nos consuela que cuatro jueces de la Corte hayan rescatado, con su deber bien cumplido de impartir y
afianzar la justicia, todo el valor de la Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos.
5. No queremos ahora omitir una reflexión final que nos es muy cara e imprescindible.
Es cierto que algunas normas de tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional prevén excepcional y
condicionadamente la expulsión de extranjeros. Nuestra Constitución, según desde siempre la hemos interpretado
personalmente, prohíbe la expulsión. ¿De dónde extraemos con plena convicción y seguridad esta afirmación?
De la igualdad de derechos que el viejo art. 20 consagra en materia de derechos civiles entre nacionales y
extranjeros. Si a un nacional, aunque sea el más atroz delincuente condenado por sentencia firme, no se lo puede
expulsar, al extranjero tampoco. Nunca.
Algo que no es en rigor expulsión, sino "salida forzosa", damos sin embargo por viable y por constitucionalmente
válida: cuando un extranjero ingresa ilegalmente al país omitiendo cumplir formalidades razonables y sencillas,

puede obligárselo a salir, siempre que la decisión se adopte previo debido proceso legal y en un lapso
razonablemente próximo a la entrada ilegal; nunca cuando después de largo tiempo, y pese al ingreso ilegal, el
extranjero se ha afincado y convertido en habitante.
¿Para qué decimos esto? Para aseverar que aun cuando normas internacionales que admiten la expulsión se hallen
incorporadas al derecho argentino, el principio "pro homine" obliga a buscar y aplicar la que más favorece a los
derechos personales, como consecuencia de lo cual la norma constitucional impeditiva de la expulsión debe
prevalecer sobre las internacionales que la consienten.?
La exigencia constitucional e internacional de la alzada en el proceso penal
Nota a Fallo
TITULO: La exigencia constitucional e internacional de la alzada en el
proceso penal.
AUTOR: Bidart Campos, Germán
PUBLICACION: LA LEY, 2001-B, 142 - RU, 2001-2-4.
Voces
TRATADO.INTERNACIONAL ~ RECURSO.DE.REVISION ~ PROCESO.PENAL ~
1. Un esbozo del tema ya hicimos hace poco en la "Columna de Opinión" de La Ley

del 30 de noviembre de 2000. Este fallo nos incita y obliga a retomar el tema.
El eje de la cuestión no pasa, a nuestro criterio, por saber y decidir si los Informes y las Recomendaciones que con
referencia a nuestro país hace la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en concreto, la recomendación
formulada en torno del caso que comentamos), son vinculantes o no lo son. Personalmente, estamos seguros de que
obligan a ser cumplidos, pero ahora dejamos de lado este aspecto para centrar el núcleo de lo que creemos
fundamental en las dos normas internacionales que imponen como garantía a favor del inculpado el derecho a
recurrir el fallo ante juez o tribunal superior.
2. Estas dos normas están contenidas en el Pacto de San José de Costa Rica y en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. El primero se incorporó a nuestro derecho interno en 1984, y el segundo en 1986, o
sea que estaban en vigor al tiempo de acontecer los hechos y de ser juzgados con resultado condenatorio. ¿Será
coherente aseverar enfáticamente que la ley interna que se aplicó al proceso implantaba la instancia única? ¿No
habrá sido -ya en 1989- inconstitucional el incumplimiento violatorio de dos tratados que, desde antes de los
hechos y del juicio, formaban parte del derecho argentino? ¿Podrá alegarse que a esa época todavía no estaba
absolutamente definida la supralegalidad de los tratados? ¿O podrán transferirse las responsabilidades de la
violación al congreso (que no la remedió mediante ley) o al poder ejecutivo (que, en realidad, por más

responsabilidad internacional que tenga asumida, no parece disponer de medios para obviar la carencia de ley
procesal recursiva)?
3. Son demasiadas preguntas. Quizá la más importante sea otra: ¿Los jueces no tienen el mejor (o el único) resorte
para integrar la laguna legal y para dar aplicación directa a las normas de los dos tratados? ¿Hay solidez en los
argumentos con que se esquiva la solución judicial? ¿No serán, acaso, alegatos rayanos en el exceso ritual
manifiesto, o en el formalismo reñido con las pautas más flexibles de interpretación constitucional (no "legalista"
sino, valga la redundancia, constitucional)?
No somos dogmáticos, por lo que consentimos que tanta duda merece otras tantas respuestas a criterio de cada
quien. Pero tampoco somos silentes, por lo que hemos de ofrecer nuestros puntos de vista, que no por opinables
dejan de ser producto de sólida y segura convicción personal.
4. Empecemos con la cita de las cláusulas internacionales. Valga reiterar que eran obligatoriamente aplicables
cuando se cometieron los hechos y cuando se los juzgó en 1989 y (para cuanto al día de hoy se viene planteando)
hay algo trascendental para añadir: ahora, desde 1994, tienen la misma jerarquía de la constitución. Quiere decir
que ocupan el vértice de nuestra pirámide jurídica.
Vuelven los interrogantes. ¿Es sólido decir que la sentencia que se pretende revisar ya pasó en autoridad de cosa
juzgada? ¿No será mejor pensar que una sentencia que en 1989 no pudo ser recurrida como ya lo ordenaban dos
tratados integrados a nuestro ordenamiento, jamás pudo pasar en autoridad de cosa juzgada porque implicó una
violación grosera al derecho internacional que, conforme a la Convención de Viena sobre derecho de los tratados
(también incorporada a nuestro derecho interno) no tolera ser incumplido aun cuando aquel derecho interno) no
tolera ser incumplido aun cuando aquel derecho interno discrepe con él (art. 27)? ¿Cómo respaldar el argumento de
que las causales de revisión de la cosa juzgada exigen necesariamente una ley que taxativamente las contenga? (Si
la memoria no nos traiciona, un experto en derecho procesal constitucional como Juan Carlos Hitters, ya hace tres
décadas había enseñado en su libro sobre el tema que la cosa juzgada írrita o nula admite revisión aunque no haya
ley que lo prevea).
5. Pues bien, no se trata de aludir a supuestas retroactividades aplicativas que, de abrirse ahora la instancia
apelada, tumbarían principios tan caros como el de la seguridad jurídica, o la cosa juzgada, o la imposibilidad de
suplir mediante sentencia la omisión de la ley sobre la revisión en alzada. Oponemos a todo eso lo que, desde que
empezamos a entender y a interpretar el Pacto de San José, venimos afirmando, cada vez con más certeza, y es
esto: el art. 2º de este tratado consigna que si el ejercicio de los derechos y libertades no estuviera ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carácter, "los estados partes se comprometen a adoptar ... las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". La alusión al
deber de adoptar medidas de "otro carácter" distinto al de las leyes recae clara y directamente en los jueces: las
sentencias son las medidas que, con ley, sin ley, o contra ley, tienen obligación de dictar los tribunales de justicia
para aplicar y dar efectividad a los derechos, libertades y garantías emergentes del Pacto. Es una obligación interna
e internacional. No resulta excusable incumplirla.
6. La prioridad de los tratados sobre las leyes (nada digamos de estos dos que se sitúan al mismo nivel de la
constitución) nos convence de que cuando en ellos hay una norma que confiere el derecho de recurrir el fallo ante
juez o tribunal superior, los jueces han de ingeniárselas, mediante una interpretación holgada que dé eficacia al
deber que les imputa el art. 2º del Pacto de San José, para canalizar el recurso que se halla ausente de
reglamentación en las leyes internas. No es válido decir que falta la vía procesal recursiva porque nuestro derecho
procesal no la contiene ni regula. Basta el tratado de cláusula operativa para la apertura directa del canal recursivo.
7. Los textos internacionales expresan: "toda personal inculpada de delito tiene derecho a las siguientes garantías

mínimas: de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior" (art. 8.2.h), Pacto de San José de Costa Rica); "toda
persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley" (art. 14.5, Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos).
Cuando falta la ley conforme a cuya prescripción haya un tribunal que deba revisar el fallo de condena, aparecen
las "medidas de otro carácter" distintas a las legislativas que, de acuerdo al deber impuesto por el art. 2º del Pacto
de San José, han de tomar los jueces para que, a través de sus sentencias, se supere la carencia de ley interna que
arbitre el recurso y señale cuál tribunal tiene que asumir la instancia de apelación.
Si es menester, ese tribunal habrá de ampliar estrecheces, saltear obstáculos, desprenderse de supuestas
limitaciones legalistas. No advertimos dónde ni cómo hace presencia inhibitoria el principio de legalidad y la cosa
juzgada, o las causales "taxativas" de revisión, cuando dos normas internacionales de jerarquía constitucional que
se hallan por encima de la legalidad, de la cosa juzgada, y de las causales revisoras taxativas, han implantado
desde el techo de nuestro ordenamiento la garantía de la doble instancia.
8. Y si, por fin, la recomendación en la que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dispuso que
nuestro estado hiciera efectivo, "en lo sucesivo", el derecho de apelación ¿qué más "sucesivo" y ulterior que lo que,
a partir de esa recomendación, deben hacer nuestros jueces para efectivizar la doble instancia? ¿O acaso todo lo que
se hizo mal antes habrá de quedar congelado bajo el disfraz de una cosa juzgada que, no dudamos, es írrita y nula
porque la sentencia de 1989 se dicto, sin recurso, cuando ya dos tratados obligaban entonces a que tuviera ocasión
de ser revisada por un tribunal superior?
No puede imaginarse que tal recomendación respecto de lo que hay que hacer en "lo sucesivo" circunscriba su
efecto a situaciones que acaezcan después de la recomendación y para casos distintos del que dio origen a lo
recomendado. "Sucesivo" era, fue y sigue siendo lo que de inmediato había que hacer en el caso al que, en
noviembre de 2000, la decisión judicial comentada eximió de encuadramiento en el deber apuntado, so pretexto de
ser inviable una aplicación supuestamente retroactiva.
9. Adviértase que dejamos de lado todo análisis acerca de la "ley más benigna", porque el problema no radica en la
mayor suavidad o benevolencia de la ley. Acá, aunque la materia es penal, la garantía de la doble instancia no se
refiere a la ley penal que se aplica al hecho delictuoso, sino a la posibilidad de recurrir el fallo ante un tribunal
superior al que dictó la sentencia de condena. En todo caso, habría más bien que derivar el enfoque hacia otra
perspectiva, cual es la que suministra el principio "pro homine", al que casi todos los tratados de derechos humanos
incorporan a sus normativas para que siempre, en la dualidad de fuentes a utilizar (la internacional y la interna), el
operador busque y aplique la más favorable a la persona y a sus derechos.
Entonces, entre nuestra ley que para el caso armó un proceso de instancia única, y las normas internacionales de
jerarquía constitucional que obligan a deparar la instancia doble, nos parece que el principio "pro homine" ofrece
en la última una opción más favorable (que no es igual a más benigna).
10. El principio "pro homine", en cuanto surge de tratados de jerarquía constitucional, ha de reputarse un
principio implícitamente incorporado a la constitución. Quizá, también, uno de los principios de derecho pú blico
que, por lo recién dicho, bien cabe incluir entre los que de esa manera cita globalmente el viejo art. 27
constitucional.
De esta manera, el principio "pro homine" no repara si la norma que, por ser más favorable, pertenece al derecho
penal o al derecho procesal, lo que nos ahorra entrar en el debate acerca del ámbito en que se aloja la que estipula
la doble instancia y, por ende, omitir alusiones a la mayor benignidad legal que clásicamente se tiene como un

principio del derecho penal.
La mediación obligatoria en el régimen de la ley 24.573
Nota a Fallo
TITULO: La mediación obligatoria en el régimen de la ley 24.573
Voces
MEDIACION ~
1. Sumamente atractiva resulta esta sentencia de la Corte, tanto en los votos que
componen la decisión mayoritaria cuanto en la única disidencia que registra. Se
trata de una cuestión de fuerte relevancia institucional, porque con cualesquiera
de los argumentos esgrimidos se evidencia que está en juego nada menos que la
administración de justicia a cargo del Poder Judicial. Los principios, valores y
normas que integran el sistema axiológico de la Constitución salen a la luz en dos
frentes muy interconectados: el de los derechos y garantías del justiciable que
pretende acceder a la justicia, y el de la misma impartición de justicia en un
régimen de distribución de funciones y órganos.
2. El problema constitucional encarado de divide así: a) por un lado, se analiza si la intervención previa de un
mediador con carácter obligatorio afecta al derecho de acudir a la justicia -clásico derecho a la jurisdicción, y ahora
más bien: derecho de acceso a la justicia-; b) por otro lado, se averigua si la adscripción de la estructura de
mediación al ministerio de justicia implica transgredir la severa prohibición que la Constitución establece para
impedir que el Poder Ejecutivo invada o interfiera la órbita propia del Poder Judicial.
Encontramos tanto en la decisión mayoritaria como en la disidencia muchos temas sabrosos, que para abreviar
resumiremos así con nuestro punto de vista personal.
3. La mediación obligatoria como etapa previa al proceso judicial no nos parece en sí misma inconstitucional,
siempre que se cumplan dos condiciones: que el servicio de mediación se halle incardinado en el Poder Judicial, y
que la duración de la instancia sea breve, como para no dilatar el eventual acceso al proceso (1). Con tales

características, y sin entrar al debate de si este método alternativo de solución de conflictos reviste o no naturaleza
jurisdiccional, afirmamos que a nuestro criterio no aparece violación alguna a la Constitución, ni en la esfera del
garantismo para el justiciable, ni en la de la organización divisoria del poder.
4. Ocupémonos ahora del otro tema, cual es el del ámbito donde la ley ha incluido la organización del sistema de
mediación, o sea, en el Poder Ejecutivo. Más allá de la diversidad de opinión en torno de si el mediador es o no es
un auxiliar de la justicia (personalmente creemos que lo es), siempre dijimos que es inconstitucional colocar al
sistema en la esfera del Poder Ejecutivo, y que es así aunque no aparezca ningún tipo de subordinación jerárquica
y/o funcional del mediador a la autoridad político-administrativa. Para nosotros, la mediación como método
alternativo que intenta acercar y conciliar a las partes para que su controversia no deba transitar por los carriles del
proceso, exige constitucionalmente una plena adherencia a la administración judiciaria, es decir, al Poder Judicial.
Esto se nos hace muchísimo más evidente cuando enfrentamos un régimen legal de mediación obligatoria.
5. Explicaciones de mayor desarrollo nos llevarían a proponer que asumiéramos el concepto de lo que puede ser -y
es- el contenido esencial o mínimo de todo lo que la Constitución trae prescripto en orden al garantismo judiciario
y a la separación orgánica y funcional del poder. En lo primero, una breve limitación temporal al acceso al proceso,
como producto de la previa mediación, no lesiona el contenido esencial del derecho a la jurisdicción. En lo
segundo, la rotunda prohibición constitucional que retrae de modo absoluto al Poder Ejecutivo respecto de la
función judicial descarta toda posibilidad de descubrir algún contenido mínimo que resulte permisivo de ciertas
interferencias colaterales.
6. Entre medio, tiene que quedar bien claro el siguiente parámetro, que damos como cierre de nuestro punto de
vista: con los condicionamientos ya señalados (ver Nº 3), no formulamos objeción constitucional a la mediación
obligatoria legalmente impuesta; pero lo obligatorio se limita a aceptar la etapa mediadora como previa al juicio;
jamás podría añadirse la obligación de acatar una decisión del mediador, y ni siquiera la de permanecer en el
procedimiento (2). Entonces, si un justiciable o ambos no consienten proseguir la instancia mediadora, éste ha de
concluir para dejar inmediatamente expedito el proceso judicial, al que como auxilio alternativo le ha precedido el
deber legal de someterse al trámite mediador.
(1) Ver nuestro libro "Manual de la Constitución reformada", t. III, cap. XLII, Nº 6, Ed. Ediar, Buenos Aires.
(2) Partimos de una premisa sentada por el derecho judicial emanado de la Corte Suprema: no puede excluirse
compulsivamente en las controversias individuales la intervención de un tribunal judicial. Ello porque las
soluciones extrajudiciales (arbitraje, amigables componedores, mediación) deben ser siempre voluntarias (ver
nuestra obra cit. en nota 1, Nº 4). La mediación obligatoria de la ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894) solamente "obliga"
a aceptar la etapa mediadora antes de acudir al juicio, pero no obliga a proseguirla ni, mucho menos, a consentir
una solución extraña al Poder Judicial (salvo que en la instancia obligatoria de la mediación previa las partes
lleguen a un arreglo voluntario).
Un amparo exitoso que deja algunas dudas en un tema conflictivo: ¿Por que?
Nota a Fallo
TITULO: Un amparo exitoso que deja algunas dudas en un tema
conflictivo: ¿Por que?
PUBLICACION: LA LEY,2002-C, 487
Voces
ACCION.DE.AMPARO ~ ANTICONCEPCION ~ DERECHO.A.LA.VIDA ~ LEGITIMACION.ACTIVA ~
I. La píldora "del día después" y su prohibición por la Corte Suprema
1. El 5 de marzo del corriente año 2002 un polémico fallo de la Corte ordenó al Estado dejar sin efecto la
autorización para fabricar, distribuir y comercializar el fármaco "Imediat".
La primera reflexión que haremos es estrictamente procesal, pero la juzgamos relevante, y es esta: no obstante que
tradicionalmente nuestro sistema federal de jurisdicción constitucional sólo asigna efectos inter-partes a las
decisiones judiciales, esta vez la absoluta prohibición del fármaco citado reviste efecto general o "erga-omnes". En
efecto, si no se puede elaborar, distribuir y comercializar, quiere decir que la interdicción emergente del fallo no se
limita a la parte actora (la asociación civil "Portal de Belén) en su relación con el Estado, sino que se proyecta con
amplitud a la totalidad de relaciones en el mercado de consumidores.
La segunda reflexión también se hinca en lo procesal, quizá con más fuerza, porque se refiere a la legitimación
procesal activa. El dictamen del Procurador General y la sentencia de la Corte omiten absolutamente el tema. Es
curioso, porque a la Corte siempre le ha preocupado e interesado que la incitación de un proceso tenga como autor
a un sujeto -individual o colectivo- dotado de la suficiente capacidad que confiere la legitimación activa. Acá se ha
guardado silencio.
2. De todos modos, el art. 43 en su párrafo segundo deja un espacio para dos interrogantes: a) uno, acerca del
encuadre del caso en el tipo de amparo que allí se delinea; b) otro, acerca de si ese encuadre habilitaba la
legitimación de la asociación actora. Ambos aspectos tienen un muy claro nexo, al que la sentencia pasa
completamente por alto, aunque parecería que -al menos en el recurso extraordinario- se aludió a la protección del
derecho "de incidencia colectiva" a la vida humana. Es un interesante y sugestivo sesgo que merecería extensas
disquisiciones, lo que hace pensar si su explicación encontraba espacio en la vía sumaria del amparo. De todas
maneras, y en todo caso, nosotros formularíamos de modo distinto ese supuesto derecho, no como "derecho de
incidencia colectiva a la vida", sino como derecho a que el "bien jurídico vida" no sufra interferencias que impidan
su desarrollo natural desde la concepción en adelante. (No es lo mismo "derecho" a la vida, y "bien jurídico" vida)
(1).
Dejemos al margen estas dos primeras reflexiones que topan con otros recíprocos vacíos en el fallo, y vayamos a la
decisión sobre el fondo del asunto. La Corte lo asumió y resolvió directamente, lo cual tampoco es muy frecuente
en su política judicial.

3. El fármaco prohibido por la Corte reviste posibilidad de producir tres efectos, que la sentencia menciona en el
consid. 9°. De esos tres efectos -que, a estar a lo que muchos medios de comunicación consideran dudoso porque
no existe certeza científica, y que dependen del momento del ciclo femenino en que se ingiere la píldora-
únicamente el tercero plantearía un interrogante, si es que realmente se impide siempre la implantación en la pared
uterina. De ocurrir tal cosa en algún supuesto de probabilidad incierta, el proceso de desarrollo de la vida
comenzada con la fecundación quedaría inhibido.
Creemos que este supuesto -volvemos a repetir que es dudoso y parece no contar con probanza científica indudable-
es el que le ha servido a la Corte para decidir lo que decidió. Entonces: en un amparo que es de trámite sumario, en
el que nada se alegó concretamente sobre la legitimación procesal de la entidad que lo interpuso, en el que tampoco
se esclarece cuál es o ha sido la ilegalidad o la arbitrariedad manifiesta del acto lesivo ¿correspondía internarse
rápida y superficialmente en un tema tan embarazoso, sembrado de dudas, para disponer una rotunda prohibición
con alcance general erga-omnes?
4. El cuidado, a veces exagerado, que en otros procesos nos ha permitido criticar la falta de activismo o agilidad
procesal de la Corte, acá nos queda la impresión de que se ha salteado. Está muy bien no obstruir la vía del amparo
cuando se la reputa procedente conforme al art. 43; está bien tutelar el valor jurídico vida humana desde la
concepción. No está tan bien, o demasiado bien, o directamente está mal, que de tres efectos eventuales que la
píldora tiene capacidad para producir, solamente por el tercero -sobre el que no hay certeza científica que se ha de
operar siempre, en todos los casos y en cualquiera- la sentencia haya dispuesto impedir el uso, la comercialización,
y el consumo. Para peor, lo hizo identificando al fármaco por su marca -Imediat-, cuando parece que ya no circula,
y que hay otras de fórmula equivalente o de sustancia similar que, al no quedar individualizadas por el fallo,
tampoco resultan atrapadas por la prohibición.
5. ¿Tanto discurso argumental sobre un fármaco ahora inexistente? La celeridad amparista que empujó a la Corte
quiso poner luz en un espacio que se hallaba y se halla a la sombra de la duda, con lo que todo cuanto se quiso
iluminar permanece bastante oscuro. Había, por otro lado, asuntos de mucha urgencia institucional -como la
disputa por la tercera banca de senador en Buenos Aires, entre Béliz y Bravo-. La Corte eligió la píldora del día
después...! Pero ya no se usa. ¿Habrá que reflotar el caso para reemplazar esta prohibición inútil por otra que llegue
a ser eficaz?
II. Las decisiones de las instancias inferiores
6. Acabamos de señalar lo que nos ha parecido deficiente u omitido en la sentencia de la Corte. Una eventual
réplica alegaría que todo lo que allí quedó en silencio aparece en los fallos de 1ª instancia y de cámara. Y es
verdad, pero recordemos que, en una especie de "iura novit curia", la Corte Suprema en su jurisprudencia sostiene
que cuando ha de resolver un caso subsumible en normas federales, ella no queda limitada por los argumentos de
las partes o de la sentencia recurrida.
Entonces si la Corte se halla habilitada para efectuar su propia interpretación, ¿no habría de ocuparse -siquiera
escuetamente- de los marcos constitucionales del art. 43 para verificar la índole de la acción de amparo, la
legitimación de la parte actora, la magnitud de la ilegalidad o arbitrariedad del acto lesivo? Si lo resumimos en una
sola pregunta ¿había acto indudablemente lesivo de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, cuando una seria duda
científica de por medio no da respuesta segura a la cualidad "abortiva" de la píldora?
7. La sentencia de 1ª instancia podrá ser compartida o no, pero efectuó un análisis suficientemente objetivo desde la
perspectiva constitucional, y dio razón de por qué dispuso revocar la autorización favorable a la fabricación,
distribución y comercialización del fármaco.

A su tiempo, los tres votos de la alzada desmenuzaron las cuestiones planteadas y recurridas para arribar al
rechazo del amparo. Así, el doctor Sánchez Freytes hace un buen resumen de lo exigible en torno del acto lesivo, a
tenor del art. 43 de la Constitución. Queda asimismo puntualizada la duda científica sobre los efectos de la píldora
y, en el voto del doctor Rueda, se llega a negar que en el ámbito de la judiciabilidad cupiera darse espacio a un
problema que reputa exclusivo de la política estatal.
En cuanto a esta última opinión, estamos en absoluta discrepancia, porque ninguna política estatal que compromete
derechos o instituciones de la Constitución puede evadir el control judicial de constitucionalidad. No obstante tal
punto de vista personal, la cobertura integral de las argumentaciones utilizadas en las dos sentencias inferiores
abastece muchísimo más y mejor que la de la Corte el muy polémico tema del fármaco discutido.
8. Sugerimos al lector que compare los tres decisorios y que, a su turno, se forme su propia opinión acerca de cuál
encuadre constitucional le resulta preferible. Nosotros, adictos como somos a las vías procesales rápidas -y entre
ellas al amparo-, entendemos que acá la densidad de cuestiones y de dudas del caso no permitían sustanciarlo como
lo hizo la Corte. Mucho menos con el resultado prohibitivo y rotundo alcanzado por cinco votos contra cuatro. U
(1) Aunque parezca tal vez un juego de palabras, no es así, porque se trata de conceptos harto diferenciables. La
vida humana, desde la fecundación o concepción, es un "valor jurídico" constitucional que exige protección. En
esto no tenemos duda alguna. En cambio, es dudoso que el ser humano que empieza su vida con la concepción sea,
desde ese mismo instante, una persona; si acaso todavía no es persona, mal se puede decir que ese mismo ser
titularice "un derecho" (el suyo) a la vida, porque para tener derecho hay que ser persona. En suma, puede haber
valores jurídicos (como la vida humana) que no necesariamente ni siempre se corresponden con uno o más
derechos (Ver nuestro trabajo "Derecho constitucional y bioética en relación con la vida humana (' valor' vida y
'derecho' a la vida)" JA, n° 6113, octubre 28 de 1998).
Hablar, entonces, de un "derecho" a que se respete el bien jurídico vida aludiría al "derecho" (de incidencia
colectiva) que, en cabeza de los legitimados por el art. 43 párrafo segundo, los facultaría para iniciar acciones con
una finalidad análoga a la del amparo que promovió la asociación "Portal de Belén" en el caso bajo análisis. En
cambio, no necesariamente cabría aseverar que en tal supuesto se estaría tutelando el "derecho" a la vida de seres
humanos que, según su tiempo de gestación, no serían todavía personas. Lo tutelado sería el valor vida, que no es
lo mismo.
Esperamos que se nos entienda, aunque acaso se discrepe.
Como corolario, no hay, a nuestro juicio, un "derecho e incidencia colectiva a la vida humana" (del cual habría que
aclarar muy bien quiénes son sus titulares). Lo que hay -o puede haberes un derecho a la defensa del valor
jurídico "vida humana"; de ese derecho habría sido titular la entidad amparista, pero no el ser humano en gestación
por cuyo desarrollo se dedujo el amparo.
Un difícil caso de Derecho Constitucional y Bioética
Nota a Fallo
TITULO: Un difícil caso de Derecho Constitucional y Bioética
PUBLICACION: LLBA, 2000-417
Voces
DERECHOS.DEL.PACIENTE ~ ACCION.DE.AMPARO ~
Los muy sólidos argumentos que dan solución a cada uno de los aspectos
comprometidos en esta causa y que, por ende, fundamentan debidamente la
sentencia, tanto en cuanto a los hechos como al derecho aplicable, tornan en
superabundante a cualquier comentario. El fallo se abastece por sí solo y por sí
mismo. Pero aún así, hemos de puntualizar alguna breve reflexión.
Por un lado, era menester dar satisfacción a un principio bioético y constitucional, cual es el que reconoce en todo
paciente su derecho al conocimiento informado. Por otro lado, cuando el paciente no se halla en condiciones de
recibir y comprender la información médica ni, por ello, de prestar o negar su consentimiento para la terapia
propuesta, hay que buscar una vía sustitutiva.
De autos surge que la paciente en estado de "vulnerabilidad" resistía infundadamente someterse a la cirugía
necesaria para su enfermedad, con riesgo grave para su vida. Se tuvo por cierto que estaba incapacitada para tomar
decisiones por sí misma, y que no era posible dilatar el tratamiento propuesto médicamente. ¿Quién había de
prestar, en su reemplazo, el consentimiento informado?
Y acá aparece un segundo problema: quien promovió la acción de amparo para que el juez autorizara a realizar la
cirugía era la persona que se hallaba unida de hecho con la paciente desde hacía muchos años. Fue él, entonces,
quien tuvo la información médica y quien se encontraba en situación de suplir la voluntad decisoria de la enferma.
Todo este enjambre de cuestiones, que eran otros tantos problemas, se debía resolver aceleradamente, no sólo
porque la acción de amparo así lo exige sino porque el estado de salud de la enferma no toleraba dilaciones. Pero
todo recibió tramitación urgente y, prueba mediante en torno de las cuestiones de hecho, el fallo no omitió ni
escatimó dar razones -de hecho y de derecho- para decidir lo que decidió.
Con muy buen sentido, hubo de admitirse que el conviviente de hecho tenía legitimación para promover la acción y
para reemplazar a su compañera en la prestación del consentimiento informado, de forma de aunar una doble
exigencia: satisfacer la tutela judicial eficaz, y deparar protección constitucional a la vida y la salud de la
beneficiaria del amparo.
Todo lo anteriormente dicho lo compartimos, así como el principio de que en los casos en que una persona no se

encuentra síquica y/o físicamente en condiciones de aceptar o negar sujetarse a una terapia, la solución ha de venir
por otro lado: la subrogación y la intervención de un tribunal judicial.
El arco de exigencias constitucionales, procesales, éticas, bioéticas y probatorias quedó rápidamente muy bien
cubierto, con el también muy bien resultado médico de que da cuenta la actuación del 24 de noviembre de 1999.
Es otro ejemplo de activismo judicial objetivamente justo y ponderable.
Blume Fortini, Ernesto

El desconocimiento del Perú de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
Nota a Fallo
TITULO: El desconocimiento del Perú de las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
AUTOR: Blume Fortini, Ernesto
PUBLICACION: LA LEY, 1999-E, 639 - RU, 1999-6-19
Voces
DERECHOS.HUMANOS ~ TRATADO.INTERNACIONAL ~
El Perú es Estado Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

desde el 28 de julio de 1978 y aceptó, expresamente y sin reservas, la
competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) el 21 de
enero de 1981. En su territorio todas las personas se encuentran bajo la
protección del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y los fallos de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos son de obligatorio acatamiento para
el gobierno.
Es más, el sometimiento a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no sólo emana de la

normativa supranacional a la que el Perú se ha sometido, libre y voluntariamente, sino también de su normativa
constitucional e infraconstitucional.
En efecto, en el plano constitucional, el artículo 205 de la Constitución peruana de 1993, vigente actualmente,
ratifica este sometimiento que, a la vez, es una protección a las personas, al establecer que agotada la jurisdicción
interna quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución le reconoce está en facultad de recurrir a
los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte.
También en el plano constitucional, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la precitada Constitución

establece que los preceptos constitucionales que reconocen derechos y libertades se interpretan de conformidad con

la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos
humanos ratificados por el Perú, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En el plano infraconstitucional, los artículos 39, 40 y 41 de la ley de hábeas corpus y amparo, ley 23.506, además
de reiterar el reconocimiento a la jurisdicción supranacional en materia de derechos humanos, precisan que los
organismos internacionales, a los que puede recurrir quien se considere lesionado en los derechos que la
Constitución reconoce, son el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y
que sean aprobados por tratados que obliguen al Perú; que la resolución del organismo internacional a cuya
jurisdicción obligatoria se halle sometido el Estado peruano, no requiere para su validez y eficacia de
reconocimiento, revisión ni examen previo alguno; y que corresponde a la Corte Suprema de la República disponer
su ejecución y cumplimiento, de conformidad con las normas y procedimientos internos sobre ejecución de
sentencias.
Como se observa, el Perú está vinculado a la Convención Americana sobre Derechos Humanos por el Derecho
Internacional y por su Derecho Interno. Esto es, por la normativa supranacional a la cual se ha sometido, por su
propia normativa constitucional, y por su propia normativa infraconstitucional. Normativas que conforman un
triple ligamen que lo enlazan a dicho instrumento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, por lo
tanto, lo obligan a respetar sus cláusulas y estipulaciones en su integridad; incluyendo la jurisdicción de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y, por ende, la fuerza vinculante de sus sentencias.
Por las consideraciones precedentes cuestionamos la reciente decisión aprobada con fecha 8 de julio de 1999 por el
Congreso del Perú, mediante la resolución legislativa 27.152, de retirar al Estado peruano, "con efecto inmediato",
del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; decisión
tomada, según han sostenido las autoridades del gobierno peruano, como consecuencia de la sentencia dictada por
dicha corte en el proceso promovido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado
peruano, a raíz de la Denuncia N° 11.319, presentada por la señora Verónica Reyna, Jefa del Departamento
Jurídico de la organización chilena Fundación de Ayuda Social de las Iglesias Cristianas respecto de los
ciudadanos chilenos Jaime F. S. Castillo Petruzzi, María Concepción Pincheira Sáez, Lautaro Mellado Saavedra y
Alejandro Astorga Valdez, condenados por el Consejo Supremo de Justicia Militar del Perú por los delitos de
traición a la patria y de terrorismo agravado a la pena de cadena perpetua; sentencia que ha sido declarada
"inejecutable" por la sala plena del Consejo Supremo de Justicia Militar del Perú, mediante resolución de fecha 11
de junio de 1999, cuyo texto se transcribe más adelante para ilustración del lector.
Al respecto, cabe reseñar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recurrió a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, a los efectos que ésta decidiera si hubo violación en perjuicio de dichos
ciudadanos chilenos de los artículos 1°.1 (Obligación de Respetar los Derechos), 2° (Deber de Adoptar
Disposiciones de Derecho Interno), 5° (Derecho a la Integridad Personal), 8° (Garantías Judiciales), 20° (Derecho
a la Nacionalidad), 29° (Normas de Interpretación) en combinación con la Comisión de Viena sobre Relaciones
Consulares, y 51°.2, todos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250).
En el proceso en cuestión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró que el Estado peruano violó los
artículos 7°.5, 9°, 8°.1, 8°.2. "b", "c", "d" y "f", 8°.2. "h", 8°.5, 5°, 1°.1 y 2° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Dichos numerales se refieren respectivamente, a los siguientes tópicos: la garantía del derecho
de la persona detenida o retenida de ser llevada, sin demora, ante juez o funcionario autorizado; el principio de
legalidad; las garantías judiciales relativas al derecho de ser oído, al derecho a la presunción de inocencia, al
derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada, al derecho a la concesión del tiempo y de
los medios adecuados para la preparación de su defensa, al derecho de defenderse personalmente o de ser asistido
por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor, al derecho de la defensa de

interrogar privadamente a los testigos presentados en el tribunal y obtener la comparecencia de otros testigos o
peritos que puedan arrojar luces sobre los hechos, al derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior, a
la publicidad del proceso penal y al derecho a la integridad personal; la obligación del Estado de respetar los
derechos reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y el deber del Estado de adoptar las
medidas legislativas que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en ella.
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró la invalidez, por ser incompatible con la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, del proceso, disponiendo que el Estado peruano lleve a cabo un
nuevo juicio con la plena observancia del debido proceso legal; adopte las medidas apropiadas para reformar las
normas que fueron declaradas violatorias de la Convención Americana de Derechos Humanos y asegurar el goce de
los derechos consagrados en la misma a todas las personas que se encuentren bajo su jurisdicción sin excepción
alguna; y pague a los familiares de los ciudadanos chilenos procesados, que acrediten haber hecho erogaciones
correspondientes a los gastos y las costas generados por haber recurrido a la justicia supranacional. Todo ello, bajo
supervisión de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto al cumplimiento de lo ordenado en
su sentencia.
Sin perjuicio de expresar la más absoluta condena y total repudio al delito de terrorismo, coincidimos con la
sociedad civil peruana, que a través de la mayoría de partidos, movimientos y organizaciones políticas
democráticas, de los Colegios de Abogados del Perú, de la Conferencia Episcopal Peruana, de la Comisión Andina
de Juristas, de las Universidades, de los Profesores de Derecho Constitucional y de los gremios profesionales, ha
expresado su condena y protesta ante una decisión que constituye un inaceptable retroceso en la protección
internacional de los derechos humanos de todos los ciudadanos peruanos y, en general, de los habitantes del Perú,
una nueva violación de la Constitución, un deterioro creciente de la imagen del país ante la comunidad
internacional y un peligroso alejamiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
A la luz, tanto del Derecho Internacional como de su Derecho Interno, la decisión del Estado peruano de retirarse
del "reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos" carece de
efectos jurídicos y es inconstitucional e ilegal. Desde la óptica del Derecho Internacional no está previsto que un
Estado pueda retirarse, en forma parcial, de los alcances de un tratado internacional sin acuerdo de todos los
Estados partes del mismo, como puntualmente lo preceptúa el artículo 44° de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados y, de otro lado, la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo
78°, contempla la denuncia, con un preaviso de un año, como medio para desligarse de las obligaciones contraídas.
En lo que atañe al Derecho Interno el referido retiro contradice el artículo 205° y la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución de 1993, así como los artículos 39°, 40° y 41° de la ley de hábeas corpus y amparo,
en atención a las razones que anteriormente hemos expuesto.
Para concluir esta breve presentación debemos referirnos a la resolución de la sala plena del Consejo Supremo de
Justicia Militar, que hoy alcanzamos al lector en su texto íntegro, para permitirle conocer las argumentaciones por
las cuales, en forma inédita en el Perú, el pleno de un tribunal militar decide, a despecho de las normas
supranacionales a las cuales se ha sometido el Estado peruano, de su Constitución y de sus normas
infraconstitucionales, desacatar una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, bajo el argumento
de una supuesta inejecutabilidad, en lo que constituye un penoso, vergonzoso y preocupante antecedente.
De la lectura de los treinta y ocho considerandos de la citada resolución se desprende que la sala plena del Consejo
Supremo de Justicia Militar ha desconocido y desnaturalizado los alcances de la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, atribuyéndose potestades que no le corresponden, en lo que constituye un
despropósito sin precedentes, frente al cual se abren paso interpretaciones que apuntan a la existencia de otras
motivaciones en la actitud del gobierno peruano, las cuales no corresponde referir ahora.

(*)Profesor de Derecho Constitucional. Universidad de Lima. Lima, Perú.
Borda, Alejandro
La fianza y la locación de cosas. El caso "Warat" y una oportunidad que no debe
desaprovecharse
Nota a Fallo
TITULO: La fianza y la locación de cosas. El caso "Warat" y una
oportunidad que no debe desaprovecharse
AUTOR: Borda, Alejandro
Voces
FIANZA ~ LOCACION ~
SUMARIO:I. Introducción.- II. Los plenarios nombrados.- III. Mi opinión. IV

Conclusión.
I. Introducción
La sala C de la Cámara Civil de la Capital Federal, en la resolución dictada en los autos "Warat, Mónica H. c.
Delicosta, María E. y otros s/ejecución de alquileres", propicia autoconvocar al tribunal para que -en los términos
del art. 302 del Cód. Procesal- se resuelva la conveniencia o no de mantener los criterios fijados en las doctrinas
plenarias establecidas desde el año 1937, en el tema que nos ocupa.
La oportunidad creada por el tribunal no puede ser desaprovechada. Es, a mi juicio, absolutamente necesario poner
límites en la extensión de la obligación asumida por el fiador, obligación esta que se asume por regla en forma
gratuita (es decir, sin contraprestación o beneficio alguno) y por amistad, todo lo cual conduce a propiciar una
interpretación restrictiva (1).
II. Los plenarios nombrados
La resolución menciona tres fallos plenarios
El primero, "Corneille c. Ruax" (2), estableció que quien se obliga como principal pagador, responde en principio,
sin limitaciones, por los alquileres posteriores al vencimiento del término establecido en el contrato de locación,
cuando se estipula que quedaba obligado hasta tanto el inquilino entregara la casa.
El segundo, "Suárez c. Rap" (3), decidió que la responsabilidad del fiador solidario y principal pagador que se

comprometió hasta la restitución de la cosa en un contrato de locación legalmente prorrogado no se extingue al
cumplirse el plazo establecido por el art. 1505 del Cód. Civil.
El último, "Vinograd S.C.A. c. Levin" (4), resolvió que lo dispuesto por el art. 2043 del Cód. Civil no es aplicable
al fiador solidario principal pagador que se obligó por los alquileres posteriores al vencimiento del contrato hasta la
devolución de la cosa, para que se extinga o limite su responsabilidad por la sola negligencia del acreedor, en las
mismas condiciones que los fiadores que no se han obligado como principales pagadores.
En pocas palabras, los fallos citados extienden la responsabilidad del fiador principal pagador hasta la devolución
de la cosa al locador y establecen que la fianza, en este caso, no se extingue por la sola negligencia del acreedor.
Disiento con estas conclusiones.
III. Mi opinión
Dos son las cuestiones que merecen atención: el límite temporal de la fianza y la subsidiariedad de la obligación
asumida por el fiador principal pagador.
a) El límite temporal de la fianza
Siguiendo las aguas los fallos plenarios citados, un sector importante de la jurisprudencia ha decidido que la
obligación del fiador no concluye cuando finaliza el plazo contractual sino que se extiende en el tiempo en forma
indefinida hasta que el locador o locatario den por terminada la relación contractual. Ello es así, se dice, pues el
fiador se ha obligado hasta la devolución de la cosa en iguales condiciones en que fue entregada, con inclusión de
gastos y honorarios.
Ya he señalado en otras oportunidades que no comparto esta posición (5). Afirmar que la obligación del fiador
principal pagador se mantiene a pesar de haber vencido el plazo locativo, si la relación continúa en los términos
del art. 1622 del Cód. Civil, me parece inaudito.
Resulta ficticio interpretar un contrato de locación en el sentido de que las partes han querido dejar al arbitrio del
locador la duración de la fianza. No tengo dudas de que la continuación de la locación por un tiempo
indeterminado excede la finalidad propia de la garantía concertada.
Adviértase que el fiador se encontraría en un virtual estado de impotencia, donde nada podría hacer para liberarse,
quedando sine die comprometido con obligaciones que en su fuero íntimo jamás soñó que se extenderían más allá
del plazo contractual pactado. Si la idea de la duración indefinida de las obligaciones es inaceptable en el caso de
obligaciones condicionales o de contratos de tracto sucesivo sin plazo, menos admisible es aun la cuestión si se
trata de un fiador que garantizó -tal es su voluntad probable el cumplimiento de un contrato de locación por el
término contractual o legal (6).
Por eso pienso que si el locador admitió que el locatario continuara en el uso y goce de la cosa arrendada luego de
vencer el plazo locativo, percibiendo los alquileres regularmente y sin exigir el desalojo, las consecuencias
posteriores no pueden ser impuestas al fiador (7). La responsabilidad del fiador no puede extenderse más allá de un
plazo breve y razonable para que el locatario devuelva el inmueble a pedido del locador (8).
Otra posibilidad a la que debe darse igual solución, esto es que el fiador sea liberado de su responsabilidad es
aquella en donde el locador y locatario han modificado el contrato y agravado las obligaciones afianzadas o cuando
simplemente lo han prorrogado a su vencimiento, sin contar con la conformidad del fiador (9). Esta situación es
aun más grave que la anteriormente descripta, pues el nuevo acuerdo de voluntades ha prescindido de la voluntad

del fiador y ha comprometido en forma más amplia su patrimonio, ya sea porque ha empeorado su responsabilidad,
ya sea porque ha extendido la duración de la obligación (10).
Nuestra ley brinda soluciones suficientes. Basta recurrir al principio general de la buena fe, que debe iluminar toda
interpretación contractual (art. 1198, Cód. Civil), considerar que la prórroga de un contrato implica un nuevo
contrato y recordar que la responsabilidad contractual requiere de la expresión libre de la voluntad. Si con
posterioridad al vencimiento del contrato hubo un nuevo acuerdo entre locador y locatario, sin intervención del
fiador, sus efectos resultan inoponibles a este último (11). Insisto, hablo de un nuevo acuerdo y no de un nuevo
contrato: no se necesita celebrar y firmar un nuevo contrato entre locador y locatario para que finalice la obligación
del fiador sino que basta con llegar a un nuevo acuerdo que modifique algunas de las cláusulas contractuales y
prescinda de la voluntad del fiador para que se extinga la obligación de este último (12).
Si las partes del contrato de locación han modificado el precio del alquiler, para lo que no es necesario celebrar un
nuevo contrato sino simplemente que exista un acuerdo y haya un principio de prueba por escrito o un principio de
ejecución, es indudable que han modificado un elemento esencial del contrato y ha nacido una obligación distinta
de la que se había asumido en el contrato original. Esa alteración es querida por las partes, lo que demuestra una
intención de novar indudable (13).
Para que haya novación basta con que la nueva obligación sea incompatible con la anterior (art. 812, Cód. Civil) y
esta incompatibilidad existe desde el momento en que el precio que ahora se paga es mayor que el convenido
contractualmente. Además si, como dispone la norma citada, para que exista novación es indispensable que el
cambio recaiga sobre elementos esenciales del contrato, no pueden caber dudas de que el aumento del precio del
contrato de locación -elemento esencial de ese contrato- ha provocado la novación de la obligación original (14).
Y esto, claro está, produce -como ya he dicho- un agravamiento notorio de la obligación del fiador, quien no ha ido
tenido en cuenta en el nuevo acuerdo de voluntades, .que no ha prestado su consentimiento con él, y ha visto
sorpresivamente comprometido su patrimonio en forma más amplia.
Mantener la obligación del fiador en estos casos importa una notoria injusticia, la cual puede ser resuelta si se
reconoce que existe novación cuando se modifica el precio del contrato de locación aun cuando no se modifiquen
otras cláusulas del contrato. Así la obligación original del fiador se habría extinguido como consecuencia de Ia
novación operada por el nuevo acuerdo de voluntades entre locador y locatario.
No está de más recordar que el VII Encuentro de abogados civilistas (Rosario, 1993) recomendó por mayoría que
"la alteración del precio de la locación o la extensión del plazo, aun en el supuesto del art. 1622 del Código Civil,
dan lugar a la extinción, salvo que el codeudor haya manifestado su conformidad".
b) La subsidiariedad de la obligación asumida por el fiador principal pagador
En cuanto a la subsidiariedad de la fianza, debe recordarse que existen tres tipos de fianza: la fianza pura y simple,
la fianza solidaria y la fianza principal pagador.
Mientras el Código Civil establece la fianza pura y simple, que otorga al fiador el derecho a oponer los beneficios
de excusión y división (arts. 2003, 2012 y 2024), el Código de Comercio impone la irrenunciable solidaridad del
fiador con la consiguiente imposibilidad de invocar tales beneficios (art. 480).
Esta solidaridad no obsta el ejercicio del derecho por el fiador a exigir al acreedor que justifique haber interpelado
judicialmente al deudor art. 480, Cód. de Comercio) y a ofrecer el embargo prioritario de los bienes de este último
si estuviesen libre de gravámenes (art. 481, Cód. cit.). Por lo demás, el Código Civil establece que la solidaridad no
le quita a la fianza su carácter de obligación accesoria y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal

(art. 2004).
Finalmente queda la denominada fianza principal pagador, muchas veces llamada con la fórmula "codeudor
solidario, obligado principal y principal pagador" en la literatura contractual, y que está prevista en el art. 2005 del
Cód. Civil. Esta obligación, en la medida que sea una verdadera garantía personal, es accesoria (15). El rasgo
distintivo de esta fianza es que el acreedor tiene derecho a exigir el cien por ciento de su crédito al fiador en forma
directa.
En resumen, las diferencias que existen entre los tres tipos de fianza son: beneficio de excusión y división (fianza
pura y simple), interpelación previa al deudor (fianza solidaria) y demanda directa al fiador (fianza principal
pagador). Pero entre ellas no existen distinciones en lo que hace al límite temporal de la garantía.
Vuelvo a insistir: el hecho de que el art. 2005 del Cód. Civil establezca que al principal pagador se le apliquen las
disposiciones sobre los codeudores solidarios no significa que deje de ser fiador y no se advierte razón alguna para
responsabilizarlo en forma más amplia que al fiador puro y simple en otro aspecto que no sea el derecho del
acreedor a exigir el cumplimiento directo de la obligación.
Debe tenerse presente que: a) el principal pagador no deja de ser fiador con relación al deudor principal aunque el
acreedor haya adquirido el derecho de demandarlo como si fuera el obligado principal (16), b) el modelo
prácticamente excluyente de la contratación moderna es el de fiador principal pagador, convirtiendo a la locación
en un verdadero contrato con cláusulas predispuestas (17) con todo lo que ello implica en materia de interpretación
contractual, c) lo que las partes quieren normalmente -más allá de la denominación que se les dé- es una fianza, d)
la fianza -de cualquier tipo- concluye siempre una obligación accesoria por un interés ajeno (18), e) sería
inimaginable que el principal pagador sólo pudiera repetir la parte proporcional y no toda la deuda contra el
deudor principal, lo que refleja que se está mucho más cerca de la fianza que de la codeuda solidaria y, f) siempre
el garante ha tenido a la vista ser fiador y esta es la causa de la obligación (19).
IV Conclusión
Estoy firmemente convencido en que es necesario proteger al fiador e interpretar restrictivamente sus obligaciones.
Por ello, la oportunidad ofrecida por la sala C de la Cámara Civil de la Capital Federal, no debe desaprovecharse.
(1) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil - Contratos", t. II, N° 1839, Ed. Perrot, 7a edición.
(2) Cámara de Paz Letrada, 15/9/37, LA LEY, 7-1078, 7A, 59-1015.
(3) Cámara de Paz, 17/ 12/69, LA LEY 138-367; ED, 36-468.
(4) Cámara Nacional Especial en lo Civil y Comercial, 28/6/73, ED, 50-435.
(5) BORDA, Alejandro, "La fianza en el contrato de locación de cosas", LA LEY, 1994-B, 1131; "La modificación
del precio de la locación provoca la novación de la obligación original", LA LEY, 1995-B, 155; y prólogo a "La ley
de locaciones urbanas-serie de textos actualizados LA LEY con doctrina y jurisprudencia", Ed. La Ley, 2000, p.
XXII.
(6) Voto en disidencia del doctor Kiper, Cámara Civil Capital Federal, sala H, LA LEY, 1997-E, 13.
(7) Conf. RODRIGUEZ FALGUERA, Tulio L., "Los plazos en la locación urbana y sus consecuencias en la

fianza", Ed. Zeus, 1991, cap. V; voto en disidencia de la doctora Estévez Brasa, Cámara Civil Capital Federal, La
Ley, 1991-A, 499, voto citado en nota anterior.
(8) Cámara Civil Capital Federal, sala B, La Ley, 2000-B, 13, sala I, La Ley, 1999-A, 404; sala M, La Ley,
1998-C, 33.
(9) Fallo de la sala B citado en la nota anterior, voto en disidencia citado en nota 6; Cámara Civil Capital Federal,
sala C, ED, 161-195, La Ley, 1998-D, 644.
(10) El VII Encuentro de abogados civilistas (Rosario 1993) sostuvo que: a) la alteración del precio de la locación,
o la extensión del plazo, aun en el supuesto del art. 1622 del Código Civil, dan lugar a la extinción, salvo que el
codeudor haya manifestado su conformidad (mayoría); b) La obligación del fiador cesa cuando, habiendo vencido
el plazo de la locación, ésta continúa en los términos del art. 1622 del Código Civil o el contrato ha sido
prorrogado por el locador y locatario (unanimidad). Respecto del fiador principal pagador que se ha obligado hasta
la efectiva restitución de la cosa, se redactaron cuatro despachos. Se entendió que la obligación cesa: para unos, si
ha mediado conducta fraudulenta entre locador y locatario o negligencia grave del locador; para otros, si venció el
plazo de locación y ésta continúa en los términos del art. 1622 o ha habido prórroga convencional; un tercer grupo
suscribió esta última solución pero exigió que hubiera transcurrido un término prudencial para el recupero de la
cosa y haya notificado el fiador su voluntad de cesar en su responsabilidad por los períodos siguientes; para los
últimos, en el caso del art. 1622 la responsabilidad pervive hasta que venza el plazo máximo del art. 1505.
(11) CCivil Capital Federal, sala L, LA LEY, 1996-B, 31.
(12) CCivil Capital Federal, sala C, ED, 161-195; REY, Carlos Alberto, "La fianza en los contratos de locación",
LA LEY, 1990-D, 265.
(13) Fallos de la sala C citados en nota 9.
(14) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil Obligaciones", t. I, N° 871, 873, 875, Ed. Perrot, 8ª
edición.
(15) Sobre el tema ya me he referido en BORDA, Alejandro, "Alcance de la fianza ante la cesión de un contrato de
locación", LA LEY, 1996-B, 31.
(16) Conf. MACHADO, José Olegario, "Exposición y comentario del Código Civil Argentino", t. V, p. 355, M.
Félix Lajouane, 1899.
(17) VII Encuentro de Abogados Civilistas, Rosario, 1993.
(18) Conf. REY, Carlos Alberto, "La fianza en los contratos de locación", LA LEY, 1990-D, 265.
(19) Conf. MUGUILLO, Roberto A., "Fianza (naturaleza y límites de responsabilidad del fiador-principal pagador)
", en Estudios de Derecho Comercial-Revista del Instituto de Derecho Comercial Económico y Empresarial del
Colegio de Abogados de San Isidro- Revista N° 9, p. 78.
Bruzzone, Gustavo A.
Ecos del plenario "Kosuta". La inconstitucionalidad de la obligatoriedad jurídica de la
jurisprudencia plenaria: un problema de independencia interna del Poder Judicial
Nota a Fallo
TITULO: Ecos del plenario "Kosuta". La inconstitucionalidad de la
obligatoriedad jurídica de la jurisprudencia plenaria: un
problema de independencia interna del Poder Judicial
AUTOR: Bruzzone, Gustavo A.
PUBLICACION: LA LEY, 2000-B, 582 - RU, 2000-3-9.
Voces
PROCESO.PENAL ~ CASACION ~ PLENARIO ~ PROBATION ~
El fallo que se presenta es uno de los tantos pronunciamientos que se han

provocado con motivo del plenario "Kosuta" (1) de la Cámara Nacional de
Casación Penal (2). En números anteriores de esta publicación han aparecido
notas críticas a sus conclusiones (3) con las que el fallo, por su línea argumental,
coincide por la mayoría. No es intención de este trabajo volver sobre la cuestión
que hace a los aciertos o defectos del plenario mencionado. En esta ocasión
corresponde ocuparnos de los argumentos vertidos por el Tribunal Oral Criminal
Nº 23 en la causa "Menghini" (4) para poder apartarse de la doctrina sentada en
el plenario referido a la suspensión del juicio a prueba en cuanto concluye en la
inconstitucionalidad del segundo párrafo del inc. c) del art. 10 de la ley 24.050
(Adla, LII-A, 44) que se refiere a la fuerza obligatoria de la jurisprudencia
plenaria de la CNCP.
En este sentido el fallo reproduce en sus votos la intensa y ya clásica polémica que la cuestión viene suscitando en
la doctrina y jurisprudencia. Frente al pedido expreso de parte la jueza Antonieta Goscilo se pronuncia por la
constitucionalidad del inciso mencionado -con amplia transcripción de citas jurisprudenciales y apoyándose,
básicamente, en la conocida posición que sobre el tema tiene un autor de la influencia de Bidart Campos- mientras
que sus colegas Miguel J. Del Castillo y H. Mario Magariños la descalifican permitiéndoles, en consecuencia,
apartarse de la doctrina sentada en "Kosuka" y así hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba que el
caso planteaba.
Debe destacarse que, en particular, el voto del juez Magariños constituye un antecedente erudito y completo sobre
el tema que se suma a otros muchos que registra nuestra jurisprudencia pero donde el problema es abordado de
manera exhaustiva y prácticamente todo lo escrito sobre el punto por la doctrina nacional es analizado para
concluir en la inconstitucionalidad decretada. Por estos motivos, a propósito del diálogo que los votos provocan

entre sí, es poco lo que podemos agregar que no haya sido abordado por los integrantes del tribunal donde se
asientan con claridad las posiciones encontradas.
Era fácil predecir que el plenario "Kosuta" habría de generar pronunciamientos de estas características
descalificando, una vez más, la fuerza obligatoria de la jurisprudencia plenaria. Frente a la extendida adhesión que,
especialmente, los miembros de los tribunales orales en el ámbito nacional habían efectuado de la denominada
"tesis amplia" en materia de probation, constituía una probabilidad cercana a la certeza que algunos jueces se
alzarían contra la doctrina del plenario que se inclinó por la "tesis restrictiva" por ésta u otras vías.
Algunos, indirectamente, como los integrantes del Tribunal Oral Criminal Nº 7 (5), por considerar que lo resuelto
en el plenario no se encuentra firme pero, anticipando, que sólo le reconocen carácter vinculante al supuesto
previsto en el inc. b) del art. 10 de la ley 24.050 con lo que están anunciando la inconstitucionalidad del supuesto
alcanzado por el inc. c) o, directamente, por la declaración de inconstitucionalidad del párrafo en cuestión por las
juezas Cárcamo y Camiña al hacer mayoría (6) en la causa "Joudrier" del Tribunal Oral Criminal Nº 18 (7). Estos
dos antecedentes no se encuentran aislados y estimo más pronunciamientos en este sentido se irán generando.
Evidentemente el tema, en este sentido, no es novedoso. Si optamos por presentar el fallo "Menghini" se debe a la
actualidad de la problemática que le sirve de base y para difundir las diferentes líneas argumentales esgrimidas en
él que vienen a enriquecer la discusión y la forma de aproximarnos al remanido problema de la
inconstitucionalidad o no de la fuerza obligatoria de la jurisprudencia plenaria.
Luego de repasar los antecedentes legislativos del art. 10 de la ley 24.050 y, en particular de su inciso c),
Magariños se ocupa puntualmente de las objeciones que se han ido dirigiendo al carácter vinculante de la
jurisprudencia que diferentes leyes han ido estableciendo en nuestro país a lo largo de este siglo; básicamente, que
la jurisprudencia no puede resultar fuente de derecho en materia penal y la lesión existente a la independencia de
poderes.
El primero de los argumentos es analizado desde la perspectiva que sólo a través de actos propios del legislador
pueden ser creadas normas con carácter general y obligatorio. La ley que en consecuencia se pueda dictar,
otorgando a los fallos plenarios fuerza vinculante, constituye una delegación indebida de funciones que altera la
separación de poderes.
El centro del problema debe ser ubicado en este punto; el principio de independencia externa del Poder Judicial
tiene su inmediato correlato en la necesidad de afirmación de la independencia interna. El voto se ocupa de la
cuestión de la independencia como un valor clave en el desarrollo de los estados modernos para aseverar luego con
claridad que "es dable afirmar que, de modo constante, la formulación del principio de la división 'externa' de
poderes ha llevado implícita una correlativa independencia 'interna', esto es, que cada uno de los jueces que
integran el Poder Judicial de la Nación en punto a su actuación jurisdiccional, y que a esta independencia siempre
se le ha asignado en los regímenes liberales, un doble valor de carácter institucional y de garantía individual para
los habitantes de la Nación (8).
En consecuencia, será la necesidad de acentuar la independencia hacia adentro del Poder Judicial la que, en
definitiva, da sustento a la inconstitucionalidad declarada por la afectación que esto conlleva en las garantías de
juez natural e imparcialidad del juzgador.
Nuevamente podemos sostener que la fuerza vinculante de una decisión jurisdiccional no se mide exclusivamente
por la posición de superioridad del que la emite; afortunadamente los valores republicanos y democráticos se
manifiestan en el espíritu rebelde de cada juez como dueño soberano y en plenitud de la jurisdicción, que en cada
acto debe ejercerla sin restricciones o condicionamientos externos o internos. La obligatoriedad de la

jurisprudencia plenaria es una manifestación, al interno del Poder Judicial, de ese condicionamiento a la
independencia del juez necesaria para poder cumplir con su trabajo. Este es el punto más trascendente del fallo:
recordarnos la importancia que tiene la opinión que un magistrado, en la soledad de su despacho, debe adoptar
frente al caso que se le plantea respondiendo exclusivamente a su juramento de respeto a las le yes de la Nación y a
la Constitución Nacional y no a resoluciones de tribunales superiores que carecen de la razonabilidad y prudencia
necesarias.
Juicio abreviado y suspensión de juicio a prueba: una solución equivocada pero con
importantes derivaciones
Nota a Fallo
TITULO: Juicio abreviado y suspensión de juicio a prueba: una solución
equivocada pero con importantes derivaciones
AUTOR: Bruzzone, Gustavo A.
Voces
PROCESO.PENAL ~ JUICIO.ABREVIADO ~
I. Presentación de los problemas implicados.- II. El fallo "Cano" del Tribunal Oral
en lo Criminal Nº 16.- III. La modificación del derecho sustantivo generada por el
"tope" impuesto a los jueces.- IV. La cuestión de inconstitucionalidad compleja
indirecta detectada frente al desistimiento tácito y abandono de la querella en los
delitos de acción privada.- V. La usurpación de facultades no delegadas por el
Congreso de la Nación.- VI. Conclusión parcial en base a las disgresiones.- VI. El
agravio federal denunciado por De la Rúa: el "tope" del artículo 431 bis del Código
Procesal Penal.- VIII. La "reformatio in pejus" ante los tribunales de instancia.-
IX. La cuestión frente a lo resuelto en el fallo "Cano": ¿procede la fijación de la
audiencia del artículo 293 del Código Procesal Penal para discutir acerca de la
viabilidad de la "probation"? La solución dada en el fallo "Arcusín" de la sala I de
la Cámara de Casación Penal.- X. Posibles derivaciones.- XI. Conclusión.
I. Presentación de los problemas implicados
Recientemente Pablo Jantus nos recordó, en referencia al denominado "juicio abreviado" regulado en el art. 431,
bis del Cód. Procesal Penal de la Nación(1), que "la legitimidad de (la) norma sustancial agregada a un cuerpo
normativo adjetivo, deriva de la competencia constitucional del órgano que la emitió; adviértase, agrega, que, si un
código procesal emanado de alguna provincia contuviera una norma similar, sería inconstitucional, ya que esa
legislatura carecería de los poderes atribuidos por el art. 75 de la Constitución Nacional"(2). A lo que se está
refiriendo es al apart. 5º del artículo mencionado que en su última parte establece: "La sentencia deberá fundarse

en las pruebas recibidas durante la instrucción (...) y no podrá imponer una pena superior o más grave que la
pedida por el ministerio fiscal. (...)"(3). La actualidad del problema viene dada por cierta jurisprudencia reciente de
algunos tribunales orales criminales que, sin "contradecir" lo resuelto por la Cámara Nacional de Casación
Penal(4) en el fallo plenario "Kosuta"(5), han aplicado la suspensión del juicio a prueba (art. 76, bis, Cód.
Penal(6)) en casos donde previamente las partes habían presentado acuerdos con penas por debajo de los tres años
de privativa de la libertad. Se trata, básicamente, de fallos pronunciados por los Tribunales Orales Criminales Nos
16 y 14 que han utilizado los argumentos dados por Jantus en el trabajo citado y que marcan un interesante rumbo
en la discusión y aplicación de los institutos del juicio abreviado en combinación con la suspensión del juicio a
prueba ("probation"). Pero el tema, como se anuncia en la frase inicial extraída del trabajo de Jantus, tiene
consecuencias mucho más importantes que las que esos precedentes plantean ya que se puede anunciar, seriamente,
que nos encontramos en vísperas de una declaración parcial de inconstitucionalidad de los procedimientos
abreviados allí donde se haya introducido la institución y, posiblemente, contrariamente de lo que se puede
imaginar, de poder utilizar el instituto del abreviado para la totalidad de los delitos y respecto de cualquier monto
de pena. Es decir: de poder utilizarlo sin limitación alguna ya que el tope para los jueces es inconstitucional y los
actuales 6 años de pena privativa de la libertad(7) como limitación a los fiscales (primer apartado del art. 431, bis)
quedaría sin virtualidad. La cuestión había sido anunciada en su momento en un trabajo de Jorge de la Rúa
aparecido al poco tiempo de la entrada en vigencia de la norma incorporada por el Congreso de la Nación al CPPN
mediante la ley 24.825 (Adla, LVII-C, 2896)(8). Para efectuar una reconstrucción completa de los argumentos que
allí se utilizan se debe decir que la tesis central utilizada por De la Rúa -la de la "irrelevancia de los libros"-
coincide, a su vez, con la fundamentación que -aunque desde una problemática próxima pero con marcadas
diferencias- ya había empleado Eduardo Bertoni para referirse críticamente a la declaración de
inconstitucionalidad que la CNCP había dispuesto de los arts. 422 inc. 1º y 423 del CPPN en el caso "Balza"(9).
Postura a la que, con posterioridad, adhirió también expresamente Julio B. J. Maier(10). En relación a Maier se
debe indicar que este argumento ya había sido desarrollado por él hace más de 10 años en la "Parte General" de su
Derecho Procesal Penal argentino que todavía se encuentra inédito(11). El argumento, a su vez, se encuentra
expresamente utilizado por el juez Navarro al votar en el plenario "Pacitti" de la Cámara Criminal y Correccional
de la Ciudad de Buenos Aires(12); aunque el grupo de sus colegas coincidieran con él en la forma en que se
resolvió el asunto sólo en su caso quedó expresamente asentada la tesis de la "irrelevancia de los libros".
Brevemente se puede presentar de la siguiente manera: "la sanción de una norma de derecho de fondo por parte del
Congreso de la Nación -aunque lo haga en el 'libro' equivocado-, modifica las reglas"(13). Es decir: siendo
competencia del Congreso de la Nación el dictado de las normas de derecho sustantivo no importa dónde lo haga si
esas normas son sustantivas; incluso cuando lo haga de acuerdo a lo dispuesto en el inc. 30 del art. 75 en el marco
de una ley procesal también puede estar produciendo una modificación sustantiva con incidencia en todo el país.
Esa postura fue con posterioridad criticada en la doctrina por Javier A. De Luca, en un trabajo(14) donde se hace
un repaso de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(15) y la de la CNCP en la materia
llegando a la conclusión -entre otras- de que esas "disposiciones procesales" dictadas por el Congreso de la Nación
"son inconstitucionales porque mediante el recurso de reglar el procedimiento modifican o crean derecho
sustantivo y de ese modo violan el reparto constitucional de facultades legislativas"(16). De Luca, reactualizando
argumentos, retomó la posición que desde hace largo tiempo ha consagrado pacífica jurisprudencia de la CSJN
cada vez que se ha enfrentado a este problema y que la doctrina sistematizó bajo el concepto de conflictos de
inconstitucionalidad compleja indirecta(17). Insisto: cada vez que la Corte se ha enfrentado al problema declaró la
inconstitucionalidad de las normas incluidas en los códigos procesales que suponen una alteración de los códigos
de fondo, incluso, las dictadas por el propio Congreso de la Nación ya sea en forma directa en el marco de
cuestiones de competencia. A esta altura ya es importante resaltar una diferenciación que tiene extrema
importancia y puede pasar desapercibida en el calor de la argumentación. Ejemplo: Derecho sustantivo no es
sinónimo de Código Penal. Y no lo es porque en ese "libro" -así como ocurre en el Código Civil- se han incluido
por razones de conveniencia política instituciones y regulaciones eminentemente procesales. Entonces, pudiera ser
que muchas veces lo que se altera desde los códigos procesales sea, también, "derecho adjetivo" pero regulado
dentro de un Código de fondo. La "irrelevancia de los libros", que se encuentra en la base del razonamiento de

Jantus para justificar la no aplicación de "Kosuta", es contraria a la jurisprudencia de la CSJN y a la recientemente
sostenida por todas las salas de la CNCP(18). Razón por la cual, ante la primera oportunidad que esos tribunales
tuvieran de pronunciarse sobre ella, salvo que modificaran su criterio, estas decisiones serían revocadas. Lo que
efectivamente ocurrió en el fallo "Arcusín" de la sala I (19) pero sólo bajo el argumento de la incompatibilidad del
uso en cadena de los institutos. La jurisprudencia a la que se viene haciendo referencia, encubiertamente rebelde
respecto del fallo plenario, es en realidad un eco más de la decisión adoptada por la Casación en "Kosuta" que será
superada una vez que el art. 76 bis, CP sea reformado por el Congreso(20); pero los que se habrán de mantener son
todos los problemas generados por el juicio abreviado y, muy especialmente, el agravio federal tempranamente
denunciado por De la Rúa. Por este motivo se puede seguir razonando con la excusa de estos fallos donde se
esconde la tesis de la "irrelevancia de los libros" porque, más allá de lo resuelto en el citado "Arcusín" que descarta
la posibilidad de utilizar los institutos de la manera propuesta por ser incompatibles, no ingresa en el análisis del
agravio federal detectado. En realidad este trabajo -sin restarle importancia- toma como excusa el primero de los
pronunciamientos jurisdiccionales en donde se emplearon las ideas expuestas por Jantus para esbozar una serie de
cuestiones que se proyectan más allá y reavivan la discusión en torno al desembarco de los pactos o acuerdos en las
leyes de procedimientos en nuestro país y se vinculan, también, con la discusión acerca de la delegación de
facultades en materia legislativa que las provincias históricamente han efectuado a la Nación. Aclaro: no es que se
minimice la importancia de la "solución equitativa" propuesta y seguida hasta la fecha por dos tribunales; es que
una vez producida la reforma legislativa en materia de "probation" habrá perdido, en cierta medida, virtualidad y
relevancia práctica, pero lo que no perderá importancia son las cuestiones implicadas que (re)abren una importante
discusión. Se trata en realidad de ocuparnos de aquello que, ya en trabajos anteriores, se anunciaba como la
cuestión de inconstitucionalidad por la afectación que desde el derecho procesal se estaba produciendo del derecho
material. II. El fallo "Cano" del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 16(21) Este es el primer precedente que adoptó la
tesis de Jantus(22) y que motiva este comentario; con posterioridad el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 14
aplicó(23) igual criterio invocándolo en sus fundamentos(24). Los precedentes del Tribunal Oral en lo Criminal Nº
14 ponen de manifiesto la postura contraria que sus integrantes tienen de la solución adoptada por la CNCP en
"Kosuta". Tempranamente sus integrantes habían adherido a la "tesis amplia" en materia de suspensión del juicio a
prueba(25), criterio que pese al plenario siguieron utilizando aplicando la interpretación judicial más benigna(26) a
todos los hechos cometidos con fecha anterior al dictado del fallo "Kosuta"(27). En consecuencia, lo resuelto en
"Cano" no es más que un reflejo de la misma tendencia -aquí del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 16- pero que
deja a salvo el respeto que se tiene por lo establecido en el art. 10 de la ley 24.050 (Adla, LII-A, 44). Si la
utilización de la tesis de Jantus no se encuentra más extendida se debe, precisamente, al hecho de que otros
tribunales han declarado la inconstitucionalidad de la fuerza obligatoria de la jurisprudencia plenaria(28) y, por
ello, no se deben enfrentar al problema. El precedente sigue la siguiente lógica: "Kosuta" tiene fuerza obligatoria
para todos los hechos cometidos u omitidos con posterioridad a su dictado (17/8/99)(29). La audiencia prevista en
el art. 293, CPPN es procedente luego de haberse aceptado, al no existir ninguna de las causales legales que
habilitan el rechazo, por el tribunal un acuerdo de juicio abreviado en donde se acordó una pena que ingresa dentro
de las previsiones de la "tesis restrictiva". El acuerdo celebrado por las partes constituye el límite superior del
monto de sanción que se puede imponer por ser esa la norma individual aplicable al caso. Que el art. 431, bis
CPPN ha modificado el principio de legalidad estricta de nuestro sistema y tiene naturaleza sustantiva al establecer
un límite a la potestad jurisdiccional de los jueces de fijar penas. El Congreso de la Nación sin perjuicio de
considerar que ha regulado una institución procesal del sistema penal nacional en realidad ha introducido una
norma de derecho sustantivo modificatoria del Código Penal. Que el Congreso de la Nación no incurrió en ninguna
extralimitación al obrar de esa forma y, por ello, ha producido una modificación legítima del derecho sustantivo.
Se extienden los alcances de la "reformatio in peius" a los órganos jurisdiccionales de instancia y se afirma, con
carácter general y no sólo limitado al marco del juicio abreviado, que el tribunal al dictar sentencia no puede
imponer una pena superior o más grave que la pedida por el Ministerio Público Fiscal. Para poder analizar la
corrección del precedente que se comenta debemos, brevemente, ocuparnos de varias cuestiones que en cierta
medida lo trascienden pero resaltando que, más allá de la conclusión final a la que se pueda arribar en este
comentario, el fallo "Cano" marca dos importantes consecuencias inmediatas: En relación a la posibilidad de

convocar a la audiencia del art. 293, CPPN para discutir la procedencia de la probation más allá de "Kosuta", que
es la menos relevante, no obstante su importancia práctica inmediata. Por extender expresamente los efectos de la
"reformatio in peius" a los órganos jurisdiccionales de instancia. Esta es, sin duda, la consecuencia más importante
que en forma directa plantea el fallo. De todos los puntos reseñados el de la alteración del principio de legalidad es
el que presenta mayores atractivos para ser analizadas críticamente. Insistente en la idea que se ha producido una
modificación a la legalidad, De la Rúa llega a decir en un trabajo posterior(30) comentando el art. 71, CP que: "Sin
embargo, las reformas introducidas al Código Procesal Penal de la Nación por la ley 24.825 Adla, LVII-C, 2896),
relativa al juicio abreviado, al otorgar poderes de disposición de la pena a aplicar al Ministerio Público por la vía
del acuerdo con el imputado (hasta 6 años de privación de libertad), cuestión de derecho sustantivo, ha abierto,
aunque levemente, el cauce de la disponibilidad, e, inadvertidamente para el legislador, con vigencia en toda la
Nación"(31). A mi criterio constituye una demasía formular semejante afirmación. Precisamente por la conclusión
a la que se habrá de arribar en este trabajo ese análisis del problema es incorrecto y mucho más si se piensa que
pueda estar en crisis el principio en cuestión desde las facultades de disposición aparentemente reconocidas a los
fiscales: los fiscales no disponen de la pena de ninguna manera porque someten los acuerdos al control de los
jueces que los pueden rechazar. Disponer de la pena sería no impulsar la acción frente a una conducta que
efectivamente es constitutiva de un delito o si pudieran acordar por debajo de los mínimos legales. Si bien
tendiendo a beneficiar al acusado en una disminución, los fiscales al ofrecer pena en los acuerdos tienen presente
las pautas legales en materia de determinación que surgen de los arts. 40 y 41,CP. Esto significa que los fiscales al
pactar lo hacen dentro de la más estricta legalidad. Constituye una demasía afirmar que se produce una alteración
leve de ella porque no son los jueces, exclusivamente, los que fijan la pena. Esto es claramente un resabio de la
cultura inquisitiva y hay que tratar de superarlo, o ponerlo en crisis, para acentuar la necesaria desconcentración de
funciones que representa. No obstante, esto no significa que no se comparta la indicación de que el "tope"
representa una cuestión federal. Lo que se produce es una alteración en la potestad de los jueces de fijar las penas
atendiendo a lo establecido en los artículos respectivos del Código Penal. A ello se encuentra circunscripto el
agravio federal, pero no a una aparente incorporación de criterios de oportunidad o de disponibilidad para los
fiscales respecto de la pena. III. La modificación del derecho sustantivo generada por el "tope" impuesto a los
jueces Adhiriendo a la descalificación por inconstitucional que había señalado De la Rúa decíamos en otro lugar
que la eliminación del "tope" probablemente debería ser el camino a seguir en nuestro país(32). Esto más allá de la
cuestión de inconstitucional que la alteración del reparto de competencias representa (arts. 5º, 31, 75 incs. 12 y 30,
y 126, Constitución Nacional) ya que y aunque este problema no estuviera presente por ejemplo, porque lo que se
reformó es el Código Penal en su art. 40 como propone De la Rúa(33), sigue estando en manos de los jueces todo lo
relacionado con la aplicación de la pena con base en el principio de jurisdiccionalidad y por poder lesionar el
principio de juez natural(34). El carácter sustantivo de la modificación pro vocada desde la ley procesal se
encuentra, en consecuencia, fuera de toda discusión porque se limita la facultad de determinar la sanción fijada por
el art. 40, CP en relación a los mínimos y máximos previstos en los tipos de la parte especial de la legislación penal
argentina. ¿Cómo salva el fallo "Cano" esta manifiesta inconstitucionalidad? Mediante la tesis de la "irrelevancia
de los libros", porque, como se reconoce, "esa interpretación es la única que permite sostener la constitucionalidad
del art. 431 bis ...". Aquí es donde se comienzan a presentar los problemas porque puede ocurrir que ella no sea
aceptada con la claridad con que la presentan sus defensores. Por otra parte creo que es una demasía afirmar que,
exclusivamente, por el "tope" todo el art. 431 bis sería inconstitucional. A lo sumo lo es esa parte de la norma pero
no el resto de la regulación. Por este motivo resulta conveniente, casi a modo de digresión, ocuparnos de la
utilización de la tesis de la "irrelevancia de los libros" que fuera ensayada en la doctrina para salvar la
inconstitucionalidad declarada unánimemente por todas las salas de la CNCP de los arts. 422 y 423 del CPPN.
IV. La cuestión de inconstitucionalidad compleja indirecta detectada frente al desistimiento tácito y abandono de la
querella en los delitos de acción privada La sistematización de la cuestión federal ha llevado a caracterizarla en
simple o compleja y a estas últimas, a su vez, en directas o indirectas. Un caso paradigmático de cuestión federal
compleja indirecta lo representa, precisamente, y como excepción, la contradicción entre dos normas emanadas del
Congreso de la Nación pero bajo funciones legislativas diferentes: una cuando el Congreso actúa como legislatura

local y otra cuando el Congreso dicta una ley general (común) de la Nación(35). Y es de "excepción" porque si
efectivamente se tratara del "mismo órgano", frente a cualquier supuesto de contradicción normativa aplicaríamos
los principios generales en materia de interpretación de normas jurídicas donde, por ejemplo, la posterior deroga a
la anterior o la especial tiene mejor derecho de ser aplicada frente a la general(36). Hecha esta aclaración y
remarcando que no es posible atribuirle al Congreso de la Nación facultades fungibles con independencia de la
materia respecto de la que se está ocupando, podríamos concluir el punto señalando que la tesis de la "irrelevancia
de los libros" es incorrecta(37), salvo que, encubiertamente, se le quiera asignar al legislativo nacional la facultad
de regular, también, la ley procesal penal para todo el país(38). Con la salvedad de aquellas leyes de fondo cuyo
conocimiento será asignado a los jueces federales(39), es de una incorrecta técnica legislativa legislar en una
misma ley bajo ambas facultades, es decir: no es correcto que en una misma ley el Congreso de la Nación regule
una materia en función de la facultad reconocida en el inc. 12 del art. 75 y, a su vez, lo haga con apoyo en el inc.
30. Y ello es así por la seria afectación siempre latente de poder invadir una facultad no delegada como es la de
legislar en materia procesal y de la que cada vez tenemos mayores ejemplos conflictivos(40). Si dejamos por un
momento de lado la naturaleza de las normas en el conflicto planteado específicamente por los arts. 422 y 423 del
CPPN del que se ocuparan Bertoni, Maier y De Luca se puede decir que los casos que presentaron situaciones
similares -colisión de normas del Congreso de la Nación en distinta función legislativa- fueron resueltos por la
CSJN, en los casos detectados, declarando la inconstitucionalidad de la norma dictada por el Congreso de la
Nación como legislatura local aplicando el orden de prelación de normas fijado en el art. 31 de la Constitución
Nacional. No fue exclusivamente en "Calles"(41) donde la CSJN se ocupó de un caso asimilable en ese sentido al
que se planteaba en "Balza"(42) (órgano nacional emisor de las normas). También en "Sanz"(43) se resolvió un
conflicto similar y de las citas de ese fallo se puede afirmar que, como cuestión de competencia, en alguna otra
oportunidad la Corte se tuvo que enfrentar al mismo conflicto como ocurrió en "Solezzio"(44) y "Lawson"(45)
donde se resolvió acerca de la contradicción existente entre los arts. 586 y 589 del Cód. de Procedimientos de la
Capital y los arts. 1493, 1515 y 1610 del Cód. Civil, en cuanto a las facultades del locador para exigir un desalojo
cuando no era el propietario del inmueble. Si bien se debe señalar que en todos los casos es siempre el Congreso de
la Nación el emisor de las normas en conflicto también es importante destacar que, en todos los casos, se trata de
disposiciones de naturaleza procesal reguladas en los códigos de fondo. En este sentido los precedentes también se
parifican en ese punto con "Balza". Es por este motivo que las citas que surgen de "Sanz" también refieren a
conflictos entre normas de carácter procesal dictadas por las provincias que, debido a que el legislador nacional ha
incluido en las leyes de fondo, no pueden ser alteradas por estas. Claria Olmedo(46) defendía la constitucionalidad
de las normas de las que fueron copiados los arts. 422 y 423 del CPPN, incluidas dentro del viejo Cód. Procesal de
Córdoba, adhiriendo a los argumentos que en 1943 habían utilizado la sala II del Crimen de Córdoba integrada por
los jueces Maldonado, Vélez Mariconde y Schwartz, más las consideraciones que en 1959 Sebastián Soler había
efectuado al dictaminar como Procurador General en "Tomás Abascal"(47). Aquí se podría argumentar que lo
señalado precedentemente se trata de "otro problema" ya que el legislador provincial no puede efectuar una
alteración que sí se le reconoce al nacional como pretende la tesis de la "irrelevancia de los libros". Corresponde,
entonces, que traslademos el problema al viejo art. 174 del Cód. de Procedimientos en Materia Penal (CPMP) que,
con algún matiz, planteaba el mismo problema. Carlos Rubianes sostenía que "la norma referida -el art. 174- es
constitucional, ya que el Código Penal no determina formalidad alguna para tener por existente la renuncia, ni
exige una manifestación expresa de voluntad por parte del querellante, de modo que tal aspecto puede ser regulado
en la ley procesal penal, que es su instrumento. Pero a condición, como lo preceptúa el art. 174, CF que haya una
intimación expresa, a fin de colocar al querellante en la situación de actuar para el proceso no se detenga"(48).
Agrega luego que el punto habría sido discutido jurisprudencialmente citando exclusivamente a Clariá Olmedo y
sin mencionar referencia directa alguna al art. 174. Las referencias que uno encuentra en Clariá Olmedo son a los
fallos indicados más arriba que se refieren al problema del "legislador provincial (local) alterando derecho
sustantivo". D'Albora también defendió las bondades y la constitucionalidad de la norma federal antes, y ahora(49),
coincidiendo con los argumentos ofrecidos por Soler en el dictamen citado(50) en el sentido de que "el
sobreseimiento definitivo resulta en (esos) casos la única solución compatible con las garantías constitucionales
protectoras de la inviolabilidad de la defensa en juicio y del debido proceso legal. Parece, dice, inicuo supeditar la

prolongación de la incertidumbre provocada por la promoción del proceso penal a la sola voluntad de un
particular"(51). Si bien es un hecho que la cuestión no llegó a la CSJN y aunque era aplicada pacíficamente(52) lo
cierto es que el propio art. 174 del CPMP fue tachado de inconstitucional tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia, lo que agrega precedentes que se refieren al problema de manera directa ya que se trataba de
normas dictadas en aparente colisión por el legislador nacional. Así la posición de Guerrero Leconte(53) y, con
posterioridad, en 1990, entre otros(54), el precedente "Fernández"(55) de la sala III de la Cámara Nacional en lo
Criminal y Correccional de esta ciudad en tiempos en que se encontraba integrada por los jueces Massoni,
Loumagne y Ocampo(56). En consecuencia, en esta materia, existen antecedentes directos de declaración de
inconstitucionalidad que serían de aplicación al caso que llevaron a ese tribunal a dictar el plenario "Pacitti", donde
se resolvió, respecto de los delitos de acción privada, que el abandono de la querella por inacción procesal (art.
174, CPMP) importa la renuncia del agraviado prevista como causal extintiva de la acción en el art. 59 inc. 4º del
CP y, en consecuencia, debe pronunciarse sobreseimiento definitivo(57). No obstante la declaración de
constitucionalidad implícita a la que se arriba en el fallo plenario mencionado no es posible afirmar que los jueces
que hacen mayoría adhieran a la tesis de la "irrelevancia de los libros" (salvo en el caso del juez Navarro). Pero el
acierto de lo dicho por Soler en "Tomás Abascal", y de la solución adoptada en "Pacitti", se encuentra fuera de toda
duda razonable, ya que, como se sostiene acertadamente, es generador de una enorme inseguridad permitirle al
querellante mantener viva la posibilidad de persecución eternamente y ello, no porque Soler no compartiera los
argumentos que legitiman al legislador nacional a regular materia procesal en la leyes de fondo, sino porque por
lógica y la justicia lo impone como la solución más racional y porque, en realidad, la forma de concluir esos
procesos debe quedar bajo la órbita de cada legislativo local. La crítica a la tesis de la "irrelevancia de los libros"
nos conduce a una segunda digresión mucho más trascendente que la primera: ¿hasta qué punto es legítimo que el
Congreso de la Nación regule materia procesal en los códigos de fondo? V. La usurpación de facultades no
delegadas por el Congreso de la Nación Pero por lo que se viene diciendo no es absolutamente correcto decir, como
hace De Luca, que se trata de disposiciones procesales que no pueden alterar una ley de naturaleza sustantiva(58),
porque las normas incluidas dentro del Código de fondo que entran en conflicto son, también, de naturaleza
procesal. Lo que ocurre es que el legislador nacional al dictar los códigos de fondo ha considerado necesario
efectuar algunas regulaciones de carácter procesal, pero su inclusión en ese lugar no les otorga carácter de "normas
sustantivas". Se trata, directamente, de un resabio más, que se extiende hasta nuestros días, del espíritu unitario
que se impuso luego de Caseros. Es sumamente ilustrativo en este sentido lo resuelto por la CSJN en fallos como
"Arzobispado de Buenos Aires"(59) donde, directamente, se cuestionó la validez de una norma del Cód. Civil por
regular derecho procesal. La Corte no descalifica esa circunstancia -que se trata de una cuestión procesal- pero
formula una afirmación que invariablemente se encuentra presente en fallos de estas características y, lo que es
más importante, en la postura que defiende la usurpación de facultades no delegadas por las provincias y que la
doctrina y la jurisprudencia le han reconocido al Congreso de la Nación para regular cuestiones procesales bajo el
argumento de que "si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales
y, por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el
Congreso, cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos
establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar"(60). Este es el verdadero argumento y no la
modificación del derecho sustantivo. Su enorme arbitrariedad se encuentra fuera de toda discusión como lo
demuestra el hecho de que lo que se estaba discutiendo era: ¡el plazo para interponer una excepción perentoria! La
cuestión vinculada al régimen de las acciones se encuentra un poco más debatida en cuanto a su naturaleza pero,
básicamente, la doctrina nacional se inclina por considerarlas como de derecho sustantivo, aunque con diferentes
argumentos(61). Argumentar, en consecuencia, en contra de una tesis tan extendida y que reconoce adherentes en
la práctica totalidad de los penalistas(62) argentinos -Soler, Nuñez, Fontan Balestra, Zaffaroni, Righi, Sancinetti,
sólo por nombrar a algunos de los más destacados- aunque con matices procurando preser var el principio de
igualdad, reconoce sus riesgos. Pero conviene retomar las palabras de Malagarriga que a poco de ser sancionado
nuestro Código Penal en 1921 decía respecto del art. 71 del CP que: "Todo lo referente a acciones es materia
procesal y si es lógico que al definir y reprimir el delito de violación, se declare que él sólo podrá perseguirse
mediante una acción del agraviado, o sus representantes legales, porque esto es realmente una característica del

delito que sin ella no quedaría bien definido, no cabe que el Congreso invada el derecho de las provincias a darse
un régimen procesal y que establezca un sistema general de acciones, aunque sólo sea en el epígrafe de este título,
pues en su contenido se guarda muy bien de hacerlo"(63). Hace unos pocos años esta tesis fue retomada en un
interesante artículo por el "fueguino" José Luis Said, donde se defiende la facultad de las provincias de fijar
excepciones a la legalidad procesal(64). Son pocos, a mi criterio, los que sostienen con buenos argumentos
jurídicos(65) que lo relativo al régimen de las acciones es derecho sustantivo; todo lo referente a su ejercicio o
extinción es de la esencia del derecho procesal y, por ello, siempre debió ser reglamentado por las provincias. Un
antecedente relevante que se suele invocar en la cuestión que se está analizando está constituido por un fallo
dictado por el Superior Tribunal de Justicia de La Rioja en la causa "Agost Carreño, Oscar y otros s/
calumnias"(66), donde se declaró la inconstitucionalidad de los artículos relativos al abandono de la querella
iguales a los que rigen actualmente en el denominado "Código Levene". En esa oportunidad el juez Glymes, en
minoría, con contundencia defendió el carácter procesal de las normas en juego y, en consecuencia, que no se había
delegado la facultad de su regulación al Congreso nacional(67). Creo que llegó el momento de revisar toda esta
cuestión como nos propone Maier al razonar el problema de la siguiente manera: "Pienso, como Nuñez, que el
régimen de las acciones penales, de su ejercicio y extinción, al menos entre nosotros(68) pertenece al Derecho
penal material, no sólo porque sus reglas, en definitiva, representan condiciones para la punibilidad de un hecho,
sino, también, porque se trata de decisiones políticas básicas que definen el sistema penal y que deben regir
igualitariamente para toda la República, razón de ser racional de la delegación por las provincias del poder
legislativo en el Congreso de la Nación para sancionar ciertas leyes comunes..." Toda esta fundamentación debe ser
puesta en crisis. Por ejemplo: Las condiciones para la "punibilidad de un hecho", consideradas genéricamente,
también están dadas por la interpretación homogénea que de las disposiciones del CP -tanto de la parte general
como de la especial- hagan los diferentes tribunales provinciales y nacionales de todo el país. Este problema
seguirá subsistente aunque un mismo órgano sea el que dicte ambas leyes. De esta forma deberíamos proponer la
creación de una verdadera "casación nacional" al estilo de una CSJN con las facultades que le reconoció la
Constitución de 1949(69). Frente a nuestra organización federal es difícil pensar un tribunal más "unitario" y que
desnaturalice de manera tan profunda el tipo de organización adoptado por la Constitución Nacional que ese.
Constituye una "decisión política básica" el haber adoptado en 1921 el principio de legalidad (procesal). Hoy se
encuentra bastante extendida la idea de que se deben establecer excepciones a la legalidad por vía del principio de
oportunidad. Lo que se debe tomar es la "decisión política básica" de hacerlo. Es decir: si se trata de "decisiones
políticas", éstas mudan de acuerdo a los tiempos y a las necesidades de los pueblos. Si hoy ya no son necesarias o
convenientes deben ser dejadas de lado. La defensa del "principio de igualdad ante la ley" con la extensión que se
pretende viene contradicho por la propia jurisprudencia de la Corte en la materia que, bajo el argumento de "las
iguales circunstancias", ha permitido sostener la aplicación manifiestamente desigual de la ley común en cada
provincia o, incluso, respecto de los distintos fueros penales con asiento en la Ciudad de Buenos Aires(70).
Consciente de estos cuestionamientos Maier agrega, luego de remarcar la zona gris en punto a la naturaleza de esas
normas y la arbitrariedad con que se ha regulado esta materia por parte del Congreso de la Nación, que: "Pienso,
también, que una pacífica pertenencia de estas instituciones al CP desde hace muchos años, entre nosotros, autoriza
a resolver el problema de la manera indicada ...-al menos hasta que una discusión sobre el punto no varíe esta
sentencia-, aún cuando no me gustan los argumentos temporales y conservadores para avalar soluciones y
reconozca, como lo he hecho, que el punto puede ser discutido"(71). Por estos motivos se puede arriesgar la
siguiente afirmación: todos los fallos invocados donde se achaca al legislador local haber alterado derecho de fondo
supone la proscripción de normas que, pueden ser cualquier cosa, menos inconstitucionales desde la óptica de las
facultades no delegadas, por ser disposiciones de naturaleza procesal correctamente reguladas en el ámbito local.
En realidad las disposiciones que se presentan como inconstitucionales son las normas procesales incluidas en los
códigos de fondo. Pudiera ser que su defensa se deba efectuar desde el art. 126 de la CN ya que, si bien se podría
seguir reconociendo al Congreso de la Nación la facultad de regular lo atinente al régimen de la acción penal -en
este caso su extinción- el legislador local ha considerado conveniente regular otros supuestos no contemplados y
omitidos en el ámbito nacional. Las normas a las que nos estamos refiriendo de ninguna manera contradicen con
las disposiciones del CP; las complementan y extienden efectos propios del régimen de la acción penal recuperando

expresamente la facultad para hacerlo que nunca fue delegada. VI. Conclusión parcial en base a las digresiones
Aunque el tema sólo puede ser señalado porque el análisis de la doctrina constitucional supondría extender el
punto más allá de este comentario -que también se está excediendo-, como conclusión parcial y provisoria podemos
decir que: Los principios generales que son de aplicación en materia de interpretación jurídica a las normas
dictadas por un mismo órgano legislativo reconocen excepciones cuando se trata del Congreso de la Nación en su
doble función de legislador nacional y local. En consecuencia: la tesis de la "irrelevancia de los libros" es
incorrecta desde el punto de vista de las funciones diferenciadas que el constituyente le asignó al Congreso de la
Nación en el art. 75 (ins. 12 y 30). No obstante, todos los fallos que se han ocupado de la renuncia tácita o el
abandono de la querella en los delitos de acción privada han incurrido en el vicio de legitimar la usurpación de
funciones operada por el Congreso de la Nación desde 1921. Aquí es indistinto si la regulación provenía de un
legislativo provincial o del Congreso de la nación en uso de la facultad reconocida en el inc. 30 del art. 75,
Constitución Nacional. Las disposiciones procesales tachadas de inconstitucionales por la CNCP en fallos donde se
ha dado una fundamentación igual a la ofrecida en la causa "Balza" son incorrectas. Los legislativos locales
(incluido el Congreso de la Nación en tanto lo dispuesto en el inc. 30 del art. 75, Constitución Nacional) cuando
regulan materia procesal recuperan expresamente una facultad no delegada. Si sumamos a ello el hecho de que las
normas impugnadas no contradicen disposición alguna del Código Penal sino que lo complementan con un
supuesto no previsto por el legislador nacional, parece claro que disposiciones de esas características nunca pueden
ser tachadas de inconstitucionales. De esta forma, con el auxilio de las digresiones, podemos volver a la "tesis de
Jantus" que, como ya se dijo, se funda en la tesis de la "irrelevancia de los libros" que, como se acaba de explicar,
es incorrecta. Consecuencia: la "tesis de Jantus" es, también, incorrecta. Pero esto no significa indefectiblemente
que lo resuelto en "Cano" sea incorrecto. Es aquí donde adquiere relevancia el argumento de la prohibición de
"reformatio in peius". VII. El agravio federal denunciado por De la Rúa: el "tope" del artículo 431, bis del Código
Procesa Penal Si concluimos en que es incorrecta la tesis de "la irrelevancia de los libros" y si consideramos que la
norma efectivamente alterada es de derecho sustantivo, el "tope" previsto en el art. 431 bis es inconstitucional.
Aquí no se trata de normas procesales incluidas dentro del Cód. Penal; se trata claramente de una alteración de
derecho sustantivo desde una norma procesal. Por otra parte, frente a precedentes como los reseñados más arriba,
donde lo único que está en discusión son normas de naturaleza procesal, podemos imaginar cuál será la conclusión
frente a una clara alteración de una cuestión netamente sustantiva como la referida a la determinación de la pena.
Una consecuencia inmediata de estas consideraciones podría conducir a modificar, parcialmente, la cuestión
relativa a la afirmación de que no es posible rechazar los acuerdos cuando los jueces no coincidan con el monto de
las penas pactadas(72), dando razón a los críticos del abreviado por la benignidad de las penas que han generado y,
asimismo, puede conducir a muchos imputados a dudar en cuanto a la posibilidad de acordar fundada en el hecho
de que los jueces pueden rechazar los pactos cuando no están de acuerdo con los montos de pena pactados. Esto si
bien es cierto, de ninguna manera descalifica al instituto en su operatividad. Dos son las tendencias que se han
detectado hasta el momento que pretenden la abolición del abreviado(73), pero que si bien comparten ese objetivo
lo hacen desde una fundamentación y punto de partida distinto. Por un lado, los que detectan y denuncian una
afectación insoportable a las garantías comprometidas(74) y, por otro, los que advierten un peligroso relajamiento
de las penas surgidas de los acuerdos. En líneas generales, los que participan de esa segunda tendencia, utilizan
para fundar sus rechazos el argumento de la inconstitucionalidad de la limitación para sancionar más gravemente
que el "tope" representa. Así se advierte en precedentes como "Gutiérrez" y "Piccoli" de los Tribunales Orales en lo
Criminal Nos 24 y 8, respectivamente(75), o en "Canteros" del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 14(76) donde los
jueces Barrionuevo y Cataldi, por mayoría, dijeron luego de invocar los precedentes mencionados para fundar el
rechazo, que "la pena era injusta por escasa" sin perjuicio de reconocer que se encontraba dentro de la escala legal
y expresamente utilizaron el argumento de la inconstitucionalidad del "tope" sin llegar a declararlo(77). Se puede
decir que los que participen de este criterio encontraran en este trabajo más argumentos para fundar el rechazo
cuando discrepen con la pena por baja. De la misma manera, aquellos que rechazan los acuerdos por este motivo
pero lo encubren en la necesidad de obtener un mejor conocimiento de los hechos lo podrán utilizar al declarar,
directamente, parcialmente inconstitucional el art. 431 bis en lo dispuesto en la última parte de su apart. 5º y,
sincerando su punto de vista contrario a la benignidad de las penas que los acuerdos representan, resolver conforme

a derecho. En realidad la aceptación de los acuerdos por los órganos jurisdiccionales debe ubicarse más allá de esta
descalificación formal de carácter constitucional. Los jueces podrán no estar constitucionalmente obligados a
aceptar los acuerdos que los limitan en la posibilidad de aumentar la pena que se debe aplicar en el caso, pero no
rechazar los acuerdos por considerar inconstitucional el "tope" cuando consideran adecuada la pena pactada. Se
trata de un reconocimiento de inconstitucionalidad que no tiene efecto alguno, máxime cuando las partes no lo
articulan(78). Es decir: no es necesario llegar a la declaración de inconstitucionalidad, sólo que esa parte de la
norma se debe tener por no escrita. Su descalificación, "in totum", por este motivo, constituye una demasía. Aquí
es donde recupera relevancia la segunda de las consecuencias expresadas al comienzo: la vigencia de la "reformatio
in peius" ante los tribunales de instancia. VIII. La "reformatio in peius" ante los tribunales de instancia(79) Si bien
el principio de la "reformatio in peius" siempre ha sido considerado de relevancia en el ámbito de los recursos(80),
precedentes como "Cano" auguran que sus efectos sean extendidos a todo el trámite, remarcando, a su vez, el
carácter acusatorio de los procedimientos en la función requirente que le cabe al Ministerio Público Fiscal para
diferenciarla de la que compete a los jueces. En realidad, más allá de la inconstitucionalidad detectada en el apart.
5º del art. 431 bis sobre la base de este argumento se puede aceptar el acuerdo por los principios y garantías
implicadas. Los jueces Acerbi, Currais y Barrionuevo lo explican de la siguiente manera: "...si la garantía de
defensa, en su sentido genérico, se haya conectada a la prohibición de la llamada "reformatio in peius", esto es, la
imposibilidad de gravar la situación del procesado ante la falta de recurso acusatorio, no puede sino concluirse que
la modificación en más del monto de pena acordado y solicitado por el Ministerio Público -titular de la acción
penal- llevaría a modificar en perjuicio del procesado la situación procesal pactada ...". Y agregan de manera
concluyente: "La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, en numerosas oportunidades, el rango
constitucional del principio que prohibe la 'reformatio in peius' (...) y aún cuando el instituto fue tratado en casos
de ausencia de apelación ...en el caso de autos si la sentencia que recayera en estos actuados aumentara la pena
acordada y pedida por el Sr. Fiscal General ello importaría, a nuestro criterio, resolver sin jurisdicción y contraría
la garantía contemplada en el art. 18 de la Constitución Nacional"(81). Muchos son los magistrados que opinan de
esta forma aunque no siempre dejan expresamente sentada esta opinión. Aquellos jueces que sigan defendiendo la
posibilidad de aplicar penas más severas que las solicitadas por la parte acusadora tienen una importante zaga de
fallos que les dan la razón, pero es tiempo de revertir este criterio limitando esta facultad -claro resabio
inquisitivo-reconocida a los jueces más allá de la petición de la parte. Como conclusión se puede afirmar que, más
allá de la clara alteración que se provocan a la norma del art. 40 del CP las normas procesales que regulan los
acuerdos en los ámbitos locales al fijar un "tope", éstos pueden igualmente ser aceptados por los jueces bajo la
condición de estar de acuerdo con la pena pactada. Si ello se ve reforzado por los argumentos que los integrantes
del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 16 utilizan en punto a la prohibición de "reformatio in peius" podemos
asegurar la plena vigencia de los acuerdos y, a su vez, su extensión ilimitada a cualquier supuesto y no sólo a
aquellos limitados por los montos de pena sobre los que se autoriza pactar a los fiscales. No se trata, de esta forma,
exclusivamente de un problema que se pueda resolver apelando a los "acuerdos de caballeros" como nos propone
De la Rúa(82), si no a la extensión de las consecuencias de la prohibición de la "refomatio in peius" a los tribunales
de instancia. Remarcar esto es fundamental para seguir acentuando la necesidad de fortalecer la idea de que los
roles dentro del proceso penal deben estar diferenciados y que los jueces no pueden resolver más allá de la petición
de las partes. IX. La cuestión frente a lo resuelto en el fallo "Cano": ¿procede la fijación de la audiencia del art. 293
del Código Procesal Penal para discutir acerca de la viabilidad de la "probation"? La solución dada en el fallo
"Arcusín" de la sala I de la Cámara de Casación Penal. La fijación de la audiencia prevista en el art. 293, CPPN, es
siempre necesaria cuando se solicita la probation; digo esto porque algunos tribunales suponen, como hacían antes
también, que luego de "Kosuta", como los planteos eran indefectiblemente rechazados, no es necesaria la
audiencia. Éste es un error "in procedendo" que genera autónomamente un vicio para casar la decisión del rechazo
posterior. Pero la efectiva celebración de la audiencia es independiente de la procedencia en sí de la suspensión del
juicio a prueba. Como ya se señaló, ya con anterioridad a que se resolviera en "Cano" el Tribunal Oral en lo
Criminal Nº 9 había rechazado un planteo similar en la causa "Arcusín"(83), argumentando la incompatibilidad de
una y otra institución, remarcando el carácter contradictorio que representa solicitar el dictado de una sentencia
para proponer, inmediatamente, su modificación. En realidad, consideraron que la cuestión era exclusivamente

articulada para salvar la obligatoriedad del plenario y de la tesis restrictiva que ese tribunal sostiene por
argumentos legales y no de convicción restrictiva. El caso fue llevado a la CNCP por la defensora oficial Stella
Maris Martínez y, como ya se indicó, fue resuelto por la sala I el 9/10/00. En lo pertinente dijeron: "... la
incompatibilidad entre la aceptación del procedimiento abreviado y la subsecuente petición de que se suspenda el
juicio (...) impide la consideración de dicha petición en tanto se mantenga el acuerdo a que se refiere el art. 431 bis
del ordenamiento instrumental.", aclarando en este sentido que: "Ello es así, pues en el caso del instituto previsto
en el art. 76 bis y sigtes. del Cód. Penal lo que se persigue es la suspensión del procedimiento con miras a la
extinción de la acción penal, mientras que la figura incorporada como art. 431 bis del CPPN sólo crea una manera
especial de proceder tendiente a la aplicación de la ley penal mediante una simplificación de los trámites
establecidos para el juicio ordinario que permita el más rápido dictado de la sentencia como modo normal de
terminación del proceso"(84). Como una cuestión adicional, pero que en este caso no se presenta, reside en
establecer con claridad si el consentimiento del acusado no se encontraba viciado para prestar su conformidad en
los términos del acuerdo. La sentencia deja expresamente asentado que "celebrada la audiencia que prescribe el art.
293 del CPPN (...), el imputado manifestó que su petición solicitando el beneficio de la suspensión del juicio a
prueba no importaba la revocación del acuerdo de juicio abreviado presentado ..."(85). No se puede descartar que,
frente a otros casos -o incluso en éste-, de ser preguntado sobre cuál sería su postura frente a la conformidad
prestada si la suspensión iba a ser rechazada, es probable que hubiera contestado, que revocaba su consentimiento
para llegar a la audiencia. De ser presentados acuerdos en estos términos el imputado debe ser informado con
claridad de todas las consecuencias implicadas, porque puede ocurrir que presten su conformidad sólo porque se les
asegura que luego procederá la "probation". Si el consentimiento es prestado en esos términos toda sentencia
posterior que se dicte, luego del rechazo de la "probation", fundada en el abreviado será de nulidad absoluta (inc. 3º
del 167 y 168, CPPN). Lo adecuado frente a estos casos es, luego de rechazar el pedido de "probation", rechazar a
su vez el abreviado. Se podría discutir si con base en esta clase de rechazos el tribunal se debe apartar o no. En
principio se puede decir que la imparcialidad -implícita- del tribunal no se ve afectada porque la cuestión que se
resuelve es de puro derecho. En ese sentido debe ser el mismo tribunal el que renueve los actos procesales en el
estado en que se encuentren e, incluso, permita una nueva presentación del acuerdo o su reiteración, ya libre de
toda sospecha de vicio del consentimiento. Llegado este punto resta analizar, a su vez, si es posible luego de la
descalificación realizada de la tesis de la "irrelevancia de los libros" establecer si podemos sostener que se ha
generado una norma para el caso en concreto que permite resolverlo de acuerdo a las previsiones del primer
apartado del art. 76, bis, CP en consonancia con lo resuelto por la CNCP en el plenario "Kosuta". Claramente no.
Y no sólo por la incompatibilidad de los institutos señalada. Vuelven aquí los argumentos que enfrentan a los
partidarios de las posturas amplia y restrictiva. En realidad siempre se discutió sobre esta base: si la norma era de
aplicación para el caso en concreto o su ponderación debía hacerse en abstracto. La supuesta norma que se estaría
"creando" con la limitación inconstitucional prevista en el apart. 5° del art. 413, bis, CPPN no cumple la función
que se le asigna en el fallo "Cano". En consecuencia, seguiría rigiendo lo resuelto en "Kosuta" en tanto y cuanto se
le reconozca a ese precedente alguna fuerza vinculante, extremo que, entiendo, no tiene. La cuestión se resuelve,
directamente, no aplicando el plenario debido a que la doctrina sentada en una sentencia judicial de esas
características no tiene la fuerza obligatoria que se le asigna legalmente; esto es inconstitucional por afectar,
básicamente, la independencia interna del Poder Judicial. X. Posibles derivaciones Todas estas consideraciones nos
permiten ir más allá en el análisis de uno de los institutos más polémicos que se han introducido recientemente en
la legislación nacional. No hay otro que haya despertado las pasiones de manera más intensa y que representa para
nuestros usos y costumbres una mayor conmoción. Cada vez que apelemos a él, como ocurrió en este caso,
estaremos expuesto al debate seguro e inmediato. Pero por ese motivo, también, se abren nuevos horizontes de
discusión con cada reformulación de su operatividad. Por eso "Cano" es un fallo importantísimo para seguir
discutiendo todo acerca de este "cuerpo extraño" con el que nos vemos obligados hoy a lidiar. De aquí las
derivaciones posibles que requieren de una introducción. La descalificación del juicio abreviado ha girado -aparte
de por generar penas más benignas- en torno a su carácter coercitivo y a la lesión que supone al art. 18 de la
Constitución Nacional por eliminar (?) la garantía del juicio previo. Ya nos hemos ocupado de la cuestión en otro
lugar afirmando la adecuación constitucional del instituto(86). Cabe aquí recordar que el punto más importante que

se encuentra en discusión es el de la posibilidad que tiene el acusado de renunciar a ciertos derechos. La actitud
paternalista de algunos los ha conducido a considerar que el imputado nunca podría renunciar a nada. Aún
adhiriendo parcialmente a esa afirmación(87), es un exceso considerar que los procedimientos abreviados suponen
una renuncia al juicio previo; a lo que se renuncia es, exclusivamente, a la realización de la audiencia de debate.
Si ello es así, y si los jueces no están limitados en la posibilidad de revisar las penas pactadas, la abreviación de los
procedimientos se puede extender a todos los casos donde el acusado renuncie al derecho que tiene a la realización
de la audiencia conformándose con la pena ofrecida por el Ministerio Público Fiscal. El temor del legislador
estableciendo un límite respecto del cual los fiscales pueden pactar -limitación que no es inconstitucional, siendo
privativa en su regulación por los legislativos locales o por las autoridades de cada Ministerio Público en
particular(88)- se ve neutralizado por el control que deben llevar a cabo los jueces. Pero si el "tope" es
inconstitucional porque no se pueden establecer limitaciones en ese sentido para con los jueces, los fiscales
tampoco deberían tener limitación alguna y, de esa forma, podrán pactar cualquier monto de pena (incluso por
arriba de los 6 años en el ámbito nacional), porque ya no discutimos "topes" o montos mínimos para llevar a cabo
la negociación, sino directamente la supresión de la audiencia de debate o, también, de parte de los procedimientos
que concatenadamente conducen a ella. Aquí se debe discutir hasta dónde se puede renunciar o con que alcance
respecto de los trámites del procedimiento se puede afirmar que se encuentra satisfecha la garantía del debido
proceso. Se trata de volver sobre el caso clásico de laboratorio que Baumann nos presenta(89) para comenzar a
estudiar derecho procesal penal, del fulano que luego de cometer un asesinato se presenta, espontánea y
directamente, para cumplir la pena en la oficina de entrada de un establecimiento penitenciario para establecer
hasta qué punto es posible que ello ocurra. La postura de los que impugnan el juicio abreviado es, en cierto punto,
incoherente. No ya porque la utilización de sus argumentos, apoyados en la defensa de la Constitución Nacional,
los tendría que conducir a descalificar todo procedimiento penal que no fuera el del juicio por jurados (art. 118,
Constitución Nacional)(90), sino porque su crítica no alcanza, por ejemplo, a los acuerdos que se celebran en el
ámbito contravencional de la Ciudad de Buenos Aires o a aquellos pactos que implican la aplicación,
exclusivamente, de penas de multa o inhabilitación o de penas privativas de la libertad de corta duración(91) o
respecto de las que puede recaer condena de ejecución condicional (art. 26, CP). Tampoco se conocen argumentos
de la misma entidad en contra de lo normado en el art. 408 del CPPN que permite la "omisión de pruebas" en el
debate del juicio correccional(92). Tampoco respecto de la regla que autoriza a extinguir la acción penal por pago
del mínimo de la multa y de los daños causados por el delito antes del juicio (primer párrafo del art. 64, CP)(93) o
al pago del máximo si se inició el juicio (segundo párrafo, ídem)(94). Así como tampoco respecto a los supuestos,
tan elogiados por algunos críticos del abreviado, como el que estaba previsto en el art. 14 de la ley nº 23.771 (Adla,
L-A, 26) y que con efectos más reducidos mantiene la actual ley tributaria 24.769 (Adla, LVII-A, 55), en su art. 16.
En estos casos no hay audiencia de debate y nadie sostiene con mucha convicción que se viola el art. 18 de la
Constitución Nacional o que se coacciona al imputado agravándose su situación si no paga el mínimo de la multa
en la etapa instrucción bajo la amenaza de tener que hacerlo del máximo si osa llegar a la etapa del juicio. Si
siguiéramos hilando muy finamente llegaríamos a decir que hasta la "probation" es coactiva; probablemente más
coactiva que el abreviado. Los procesados se inclinan a aceptar cualquier reparación y a la realización de vejatorias
tareas comunitarias, aún creyéndose o siendo efectivamente inocentes, para evitar transitar la audiencia de debate o
toda la etapa de juicio a efectos de ahorrarse gastos de abogado y no padecer la "pena del banquillo" que la
audiencia representa. Debemos recordar, a su vez, que muchos tribunales para "legitimar" su procedencia aplican
la pena de inhabilitación prevista para el delito de que se trate. Estimo que los defensores de esta institución -entre
los que se encuentran muchos de los que atacan el abreviado- no se atreverían a proponer su inconstitucional o a
declararla de oficio. Si esto es así, la discusión cambia de eje. Ya no se trata de la insoportable supresión del juicio
previo, o de la pulverización de la tan ansiada oralidad o, más contundentes, del "restablecimiento de prácticas
inquisitoriales como la tortura"(95). Se trata, ahora, de discutir frente a qué monto o gravedad de sanción estatal
podremos llevar a cabo acuerdos suprimiendo etapas previstas en el procedimiento penal. Es por ese motivo, y con
la excusa de las inquietudes que despierta el fallo "Cano", que creo oportuno efectuar este aporte en la discusión
nacional proponiendo la utilización del abreviado sin límites de pena. Lo que se plantea es, directamente, la
posibilidad de suprimir la audiencia de debate bajo la aceptación de un acuerdo de pena entre el fiscal y el acusado

y su defensa sin límite de pena. Y esto podrá ocurrir se encuentre regulado o no el juicio abreviado a nivel local. El
camino seguido en Alemania respecto de esta cuestión, donde los procedimientos abreviados no se encuentran
regulados por el legislador(96) permite sostenerlo con apoyo en un modelo que se encuentra absolutamente
identificado, como el nuestro, con la tradición inquisitiva. Los rechazos que se funden por desacuerdo con la pena
pactada deben provocar el apartamiento del tribunal. Resulta claro que si no aceptan el acuerdo por ser baja la pena
pactada deben rechazarlo y no alterar las reglas de juego para el que presta su consentimiento, a condición de que
se acepte la pena acordada. De ninguna manera los jueces, por el agravio federal que importa la limitación del
"tope", pueden considerarse habilitados para condenar más allá de la pena pactada. Esto es inadmisible. Por una
pena inferior o, incluso, una absolución, sí, pero nunca por una pena más grave o superior. Aún no aceptándose la
vigencia y extensión de la prohibición de la "reformatio in peius" ante los tribunales de instancia, no es posible
aplicar una pena más severa no porque el "tope" no sea inconstitucional, sino por el vicio al consentimiento
prestado por el acusado en el acuerdo, que sería manifiesto. En realidad, sería hacerle trampa y una sentencia
obtenida sobre esa base no sólo sería manifiestamente nula; descalificaría al que la dicte para ocupar el cargo de
juez. De esa forma su reconocimiento del hecho y de la intervención que tuvo en él no puede tener relevancia
alguna. Esto puede despejar los temores de aquellos que entiendan que si no se mantiene la limitación los acusados
no habrán de pactar. Por esta vía se abre la posibilidad de extender los acuerdos a todos los casos. La única
limitación podría provenir de la instauración del juicio por jurados con carácter obligatorio para ciertos delitos.
Mientras no se lo instaure con carácter de obligación institucional para los "juicios criminales" correspondientes, la
posibilidad de pactar, en principio, se encuentra libre para todos los casos sin límite punitivo alguno. XI.
Conclusión Amén de la conclusión parcial, producto de las digresiones realizadas, que nos ha permitido sentar una
posición respecto de las declaraciones de inconstitucionalidad de los arts. 422 y 423 del CPPN pronunciadas por la
CNCP a partir del "leading case" "Balza", como ya se adelantó, con la excusa del precedente que se comenta, se
puede llegar a la afirmación de que el juicio abreviado regulado en el art. 431, bis del CPPN, puede ser utilizada
respecto de la totalidad de los delitos y por cualquier monto de pena. Asimismo, y por la renuncia de derechos
implicada, también es posible afirmar que su aplicación se puede efectuar incluso en las provincias que aún no lo
han regulado. A su vez, el fallo "Cano" no sólo aporta una "solución equitativa" -aunque criticable en su punto de
partida y conclusión y que el precedente "Arcusín" de la sala I de la CNCP ya ha descalificado- a los problemas
generados por el fallo plenario "Kosuta", sino que abre una discusión mucho más amplia que es conveniente que
llevemos a cabo por la enorme efervescencia existente en los ámbitos locales por dar respuestas a los problemas que
nos presenta el sistema penal y que el Congreso de la Nación no puede resolver de manera uniforme para todas las
realidades del país. No sólo sería ilegítimo(97) que pretendiera hacerlo; es impracticable. Para los que defienden la
usurpación de funciones de facultades no delegadas desde una visión unitaria y amparada equivocadamente en el
principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN), se les debería recordar, precisamente -y sólo como un ejemplo entre
muchos otros de permanentes situaciones dispares- el problema provocado por el plenario "Kosuta" que ha venido
a "desigualar" a los habitantes de todo el país sobre la base del órgano encargado de juzgarlo. Ya es tiempo de que
las provincias recuperen plenamente la facultad jamás delegada de regular sus procedimientos. Ya es tiempo de
generar un intenso debate en ese sentido y recuperar un poco del olvidado carácter federal que tiene nuestra
organización nacional. En definitiva: la utilización del denominado juicio abreviado, con la extensión que se
propone, no hará más que extender los alcances de esta norma más benigna a un mayor número de casos.
(*)Fiscal general ante los tribunales orales en lo Penal Económico de la Ciudad de Buenos Aires y Profesor
Adjunto regular del Departamento de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Criminología de la Facultad de
Derecho de la UBA. (1) En adelante: CPPN.(2) "Juicio abreviado y suspensión de juicio a prueba: una solución
equitativa", LA LEY Actualidad del 17/10/00, p. 2 y sigtes.(3) En la doctrina se ha denominado a esta limitación
directamente como "el problema del tope"; así habrá de ser referida en este trabajo. El encomillado me
pertenece.(4) En adelante: CNCP.(5) Plenario Nº 5 de la CNCP del 17/8/99.(6) En adelante: CP.(7) O cualquier
otro monto que se encuentre más allá de lo establecido en la legislación provincial respectiva.(8) "Un agravio
federal", LA LEY, 1997 D-1898.(9) "La inconstitucionalidad de los arts. 422, inc. 1º, y 423 del Código Procesal
Penal de la Nación", Nueva Doctrina Penal (NDP), nº A/1996, p. 177 y sigtes.(10) "La renuncia a la acción privada

y el abandono de la querella", NDP, 1997/B, p. 745 y sigtes.(11) La obra del Prof. Julio Maier se encuentra
inconclusa y sólo contamos, a la fecha, con la edición de sus "Fundamentos" que la editorial Hammurabi editara en
dos tomos en 1989 y editores Del Puerto en un tomo, actualizado, en 1996.(12) Plenario Nº 190 "Pacitti", del
12/11/93 -LA LEY, 1994-A, 163-.(13) BERTONI, "La inconstitucionalidad ...", cit., p. 184.(14) "Reflexiones
acerca de la extinción por renuncia o desistimiento de la acción penal privada. A propósito del conflicto
constitucional existente entre los arts. 422 y 423 del Código de Procedimientos Penal de la Nación, y 59 y 62 del
Código Penal", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal (CDJP), 8 B, p. 63 y sigtes. (15) En adelante:
CSJN.(16) DE LUCA, "Reflexiones ...", cit., p. 81.(17) IMAZ, Esteban y REY, Ricardo E., "El recurso
extraordinario", 2da. ed. actualizada por Rey y Lino E. Palacio, 1962, Buenos Aires, Nerva, p. 151 y sigtes.(18)
Ver la jurisprudencia que acompaña el trabajo de De Luca citado.(19) Causa Nº 3184, reg. nº 3823, fallada el
9/10/00.(20) Acerca del estado de la posible reforma legislativa ver, BRUZZONE, "Más ecos del restrictivo
plenario 'Kosuta' y la amplia reforma legislativa", en CDJP -Casación-, Nº 1. (21) Causa Nº 852, "Cano, Ricardo s/
robo en poblado y en banda", fallada el 23/10/00.(22) Como ya se indicó con anterioridad, el Tribunal Oral en lo
Criminal Nº 9 había rechazado el planteo en la causa nº 931, "Arcusin", el 4/9/00, aunque sin ingresar en el
análisis del agravio federal que se viene mencionando.(23) Conf. causas Nº 997 "Buzatto", Nº 1036 "Lamas" y Nº
998 "Palavecino", del 3, 7 y 9 de noviembre ppdo., respectivamente.(24) La tesis compartida por estos dos
tribunales se ve favorecida por la integración de la jueza Liliana Barrionuevo quien, integrante fija del Tribunal
Oral en lo Criminal Nº 14 (junto con los jueces Beatriz Bistué de Soler y Hugo N. Cataldi), subroga actualmente a
uno de los jueces con licencia del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 16. Se trata del juez Gustavo Anadón, con
licencia médica. Los otros integrantes del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 16 son los jueces Carlos Acerbi y Carlos
Currais.(25) Causa N º 147, "Morello", del 4/10/96.(26) Esta postura se encuentra altamente debatida; la doctrina,
en general, no le reconoce efectos operativos; ver, por todos, la opinión contraria de esta posición de: Roxin, Claus,
Derecho Penal, Parte General, t. I, 1997, Civitas, Madrid, p. 165 y sigtes. y, asimismo, Jakobs, Günther, Derecho
Penal, Parte General, 1995, Marcial Pons, Madrid, p. 126 y sigtes. A su vez, así lo ha sostenido la Corte Suprema
en "Albornoz", Fallos: 315/1:276 (1992), aunque con opinión a favor en disidencia del ministro Barra. (27) Así, en
la causa Nº 824 "González", del 11/8/00.(28) De esta problemática nos hemos ocupado en otro lugar, ver: "Ecos
del plenario 'Kosuta'...", LA LEY,2000-B, 582.(29) No es posible abordar aquí el problema que plantea esa
postura, toda vez que se podría sostener que, como mínimo el plenario no se encuentra firme hasta tanto no se
cumpla con el plazo de los 10 días posteriores a su notificación y si el recurso extraordinario es interpuesto y
denegado esa sería la fecha. Igualmente, encontrándose su impugnación pendiente de ser resuelta por la Corte
Suprema se puede afirmar que aún no se encuentra firme. La cuestión es altamente discutible, pero, de todos
modos, la revocación que la Corte pudiera producir habrá de generar una avalancha de recursos de revisión. En
este sentido es de suma utilidad consultar el trabajo de González, Atilio C., "Doctrina plenaria obligatoria vs
pronunciamiento descalificatorio de la Corte. ¿Derogación virtual del plenario 'Uzal'?", en LA LEY, 2000-E, 953,
donde queda evidenciado con lo resuelto por la Corte Suprema en fallos como "Okretich" (15/5/97) y "García
Vàzquez" (22/12/92) que la jurisprudencia sentada por una cámara de apelaciones no debería nunca tener la fuerza
que se le asigna. En este caso respecto de la jurisprudencia sentada por las salas de la Cámara Comercial de la
Ciudad de Buenos Aires respecto de la capitalización de intereses en el plenario "Uzal SA c/ Moreno, E. s/
ejecutivo" del 2/10/91 -LA LEY, 1991-E, 404-.(30) "Código penal argentino. Parte General", p. 1144, 2da. ed.,
1997, Buenos Aires, Depalma.(31) El resaltado me pertenece; cit., nota anterior. (32) BRUZZONE, Gustavo A.,
"Mito y realidad de la participación ciudadana en la administración de justicia penal en Sudamérica", ¿Se
instaurara finalmente el juicio por jurados en Argentina como lo establece su Constitución Nacional desde 1853?.
A su vez, una aproximación al problema que planteará la renuncia a la 'audiencia de debate' implicada en el
denominado juicio abreviado ante la posible instauración del juicio por jurados", en Juicio por jurados en el proceso
penal, p. 93 y sigtes., en part. 140, VVAA, 2000, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc.(33) "Un agravio federal", cit. nota
14. (34) Así, FERREYRA VIRAMONTE, Luis E., "El juicio abreviado en el Código procesal de Córdoba", p. 66 y
sigtes., 1997, Córdoba, Ed. Alveroni. (35) Así, por todos, IMAZ y REY, cit., p. 63 y sigtes.(36) IMAZ y REY, cit.
p. 162 y sigtes.(37) Con claridad, en este sentido, el juez Donna, al votar en el plenario "Pacitti", cit., básicamente
contestando a los argumentos del juez Navarro.(38) Maier, aunque sin decirlo expresamente, se encuentra próximo

a esta afirmación desde la facultad constitucional que tiene el Congreso de la Nación de regular el juicio por
jurados para todo el país. Radical en este sentido: Bartolini Ferro, Abraham, Sobre reformas procesales, 1939,
Imprenta de la Universidad del Litoral, Santa Fe, en part., el capítulo I: "Unificación del procedimiento penal". De
la misma idea Daniel Pastor: El plazo razonable de duración del proceso penal (tesis doctoral) inédita, en
preparación; en part. cuando se ocupa de "la naturaleza jurídica del impedimento procesal de la excesiva duración
del proceso penal: régimen jurídico y órgano competente para regularlo". Argumentando sobre la íntima relación y
dependencia del derecho penal material y formal -que no se encuentra en discusión- presenta, como ejemplo, el
caso de la forma en que el legislador procesal podría alterar la ley sustantiva -dictada por el nacional- limitando el
plazo de prescripción, por ejemplo, en el delito de hurto a una hora y de acción privada. Si alguna provincia
estableciera un plazo tan exiguamente ridículo para perseguir un delito nuclear del Derecho penal no me
escandalizaría más que lo que se pueden escandalizar los vecinos de Nueva York frente a la sucesión de
ejecuciones que producen sus vecinos de Texas. Pero ¿qué pasaría si el legislador nacional (sustantivo y procesal)
fuera el que establece el plazo ridículo de una hora frente a una forma de criminalidad que en las provincias con
mayores recursos es viable y en las más pobres no? No creo que todas las provincias cuenten con iguales recursos y
necesidades para perseguir todos los delitos que, de manera homogénea, establece el legislador nacional. Cada una
dará respuesta en punto a la persecución de acuerdo a sus necesidades; extendiendo o acortando los plazos e,
incluso, aunque lo haya delegado en la Nación, recuperando por esa vía la posibilidad de controlar qué conductas
han sido consideradas delictivas. Como dice Pastor "nuestro peculiar federalismo" que desde el triunfo de los
unitarios se ha declamado y nunca jamás ejercitado debe revertirse. Las realidades locales tienen urgencias que el
legislador nacional no puede resolver. Un camino es el de ejercitar la facultad de dictar sus leyes procesales que
consiste en un facultad que jamás delegó. Por último deseo señalar que, igualmente, Pastor entiende que la cuestión
vinculada al tiempo de duración del proceso sea regulada por los legislativos locales, propuesta que es correcta y
aunque contraria a lo resuelto por la Corte Suprema ante cuestiones similares, y en particular en el conocido
precedente "Mustazzi", Fallos: 178:31 (1937), constituye el camino que debemos seguir. (39) Como, por ejemplo,
la Ley de Drogas (Nº 23.737 -Adla, XLIX-D, 3692-) que contiene un importante número de disposiciones
procesales. (40) La discusión planteada en la provincia de Buenos Aires a propósito de la ley 24.390 (Adla, LIV-D,
4423) es sólo un ejemplo de ello. El tema no puede ser desarrollado en este lugar, pero sí señalar que los tribunales
provinciales han desconocido las partes de la ley que incursionan en cuestiones procesales o, por lo menos, que así
lo han considerado.(41) Fallos 238:546 (1957) -LA LEY, 91-162-, donde el conflicto era entre la ley 11.156
reformadora del Cód. Civil y el art. 589 del Cód. de Procedimientos de la Capital Federal en cuanto al plazo para
cumplir con la sentencia de desalojo. (42) BERTONI, "La inconstitucionalidad ...", cit., p. 183, en part. nota
12.(43) Fallos: 191:120 (1941). Una breve aclaración: en la nota 7 del trabajo de Bertoni que se viene citando (p.
180) se critica la ligereza con que la CNCP habría considerado el caso ya que se cita "Fallos: 191:170" que nada
tendría que ver con el caso. En efecto, la cita de la Casación es incorrecta y se debe, muy posiblemente, al hecho de
haber citado el precedente directamente del libro de Imaz y Rey, cit., p. 165, en el que se indica incorrectamente
uno de los números de la página del tomo 191 de la CSJN que correctamente es la 120; pero el precedente es de
absoluta aplicación al caso. En ese caso el conflicto se produjo entre lo dispuesto en el art. 12 de la ley 11.924 (que
regulaba la justicia de paz en la ciudad de la Capital Federal -Adla, 1920-1940, 535-) y lo establecido en los arts.
101 y 102 del Cód. Civil, respecto del domicilio especial.(44) Fallos: 132:72 (1920).(45) Fallos: 135:230
(1921).(46) "Tratado de Derecho Procesal Penal", p. 337 y sigtes., t. II, 1962, Ed. Ediar, Buenos Aires. (47) Fallos:
244:568 (1959).(48) "Derecho Procesal Penal", p. 69 y sigtes., t. II, 1977, Ed. Depalma, Buenos Aires. Veteranos
funcionarios del fuero correccional de esta ciudad señalan que la intimación prevista prevista en el viejo art. 174
fue lo que determinó la ausencia de planteos de inconstitucionalidad como se dio respecto de los ámbitos
provinciales. (49) Conf. "Código Procesal Penal de la Nación", 4ª ed., 1999, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, su
actual comentario de los artículos en cuestión ni siquiera menciona la jurisprudencia de la CNCP, por lo que es de
suponer su posición respecto del tema; ver p. 748 y sigtes.(50) "Curso de Derecho Procesal Penal", p. 88 y sigtes.,
1982, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.(51) D'ALBORA, "Curso ...", cit., p. 91.(52) Conf. GUERRERO
LECONTE, Víctor A., "El abandono de la querella en delitos de pretensión privada", LA LEY, 143-1185, donde
afirma que: "Confesamos desde ya que los numerosos fallos de los tribunales de la Capital Federal que hemos

consultado, en forma unánime -no conocemos disidencias- han sobreseído definitivamente en la causa y respecto
del imputado, cuando el querellante no instó el procedimiento dentro del plazo fijado por la ley, luego de intimado
para que lo hiciera. Entendemos que ese pronunciamiento es erróneo ...", para desarrollar a continuación su
posición próxima a la que actualmente utiliza la CNCP, ver p. 1185. (53) "El abandono de la querella ...", cit. en
nota anterior.(54) Ver citas y referencias de los jueces que, en minoría, votan en el plenario "Pacitti", cit., de la
CNCrim.(55) Causa Nº 28.136, proveniente del Juzgado Correccional "G", Sec. Nº 51, (causa Nº 7977), fallada el
6/12/90, donde se citan, aunque escasos, otros precedentes del mismo tribunal.(56) Actualmente las salas que
integran ese tribunal siguen el criterio sentado por la CNCP, más por una cuestión de economía procesal que por
convicción, con excepción de la sala I; así, por ejemplo, en "Nosiglia" (c. Nº 8556, del 21/5/99) y "Viale" (c.
12295, del 21/12/99) y, recientemente, "Avilés" (c. Nº 14308, del 14/11/00), donde se sostiene respecto de los arts.
422 y 423 del CPPN: "Tratándose de un delito de acción privada la inacción de la querella puede producir el efecto
que señala el art. 422 y su título del CPPN sin mengua alguna al derecho de defensa en juicio u otros (...) por
tratarse simplemente de una caducidad procesal que no afecta el derecho de fondo que permanece incólume y que
puede ser ejercitado en una nueva querella si así lo desea el particular damnificado mientras no prescriba la acción
penal"; en esta última oportunidad la suscriben los jueces Navarro y González Palazzo, pero siguen el criterio antes
sentado por los integrantes habituales de la sala I. Estos precedentes nos conduciría a tener que ocuparnos del
problema evidente de afectación a la prohibición de múltiple persecución, pero no es posible tratarlo en este lugar.
(57) Punto I) de la parte dispositiva del plenario Nº 190 "Pacitti", del 12/11/93, cit..(58) De Luca, "Reflexiones ...",
cit., p. 70 y sigtes. La toma de posición respecto de esta cuestión es central y no puede saltarse bajo el argumento
de que se trataría de un "tema excluido" (ver p. 65). Si De Luca opta por saltar el problema es porque las considera,
equivocadamente, sustantivas.(59) Fallos: 162:376 (1931). Se cuestionaba el art. 3962 del Cód. Civil, respecto de
la excepción perentoria de prescripción, en cuanto a la oportunidad y la forma de interponer defensas en juicio que,
entendía con buen tino el recurrente, son resorte exclusivo de las leyes procesales.(60) Se citó Fallos: 138:157
(1923), "Correa" y 141:254 (1924), "Netto", donde se planteaban cuestionaba similares.(61) Ver comentario y
notas al art. 71 del CP en: De la Rúa, Jorge, "Código Penal argentino, Parte General", p. 1131 y en part. notas 44 a
46 en p. 1145, 2ª ed., 1997, Buenos Aires, Ed. Depalma.(62) No incluyo a los procesalistas penales porque, en
general, han tenido una actitud extremadamente ambigua.(63) "Código Penal Argentino" (leyes 11.179, 11.210,
11.1221, 11.309 y 11.331). Precedentes, sentencias, notas, p. 434, 1927, Buenos Aires.(64) "Sobre la facultad de
las provincias para reglar el principio de oportunidad en la persecución penal", LA LEY, 1997-F, 1041.(65) La
cuestión es eminentemente política y, por ese motivo, discrecional. Ver, por ejemplo, lo expuesto respecto de la
discusión en Alemania acerca de la prescripción por Daniel Pastor en: "Prescripción de la persecución penal y
Código Procesal Penal...", p. 32 y sigtes., 1993, Buenos Aires, Ed. Del Puerto.(66) Resuelta el 26/4/66; conf. JA,
1966-V, 211.(67) Sólo como una curiosidad del precedente riojano deseo señalar que uno de los otros imputados
que se beneficiaba con el sobreseimiento revocado por la declaración de inconstitucionalidad de normas claramente
procesales era el entonces joven abogado Carlos Saúl Menem. Y es curioso porque una personalidad con una vida
tan intensa vinculada a la actividad política de nuestro país no haya recordado la cuestión personal y propuesto un
cambio en la legislación, ni siquiera cuando ocupó el cargo de Presidente de la Nación. Especialmente cuando se
trata de un entusiasta defensor teórico y retórico del federalismo.(68) Sin resaltado en el original. No se entiende
como, respecto de una disciplina que maneja un discurso común a todos los paises de una misma tradición jurídica,
se pueda sostener que en Argentina tiene una determinada naturaleza jurídica y en Uruguay, España o Alemania
otra. La ubicación de las normas en uno y otro "libro" no puede ser lo determinante. (69) Ver, PASTOR," El plazo
razonable ..., cit.; Asimismo, Bruzzone, "Mito y realidad ...", cit..(70) No obstante participar de la idea de que es
imposible científica y prácticamente dividir el derecho penal afirma Pastor en "El plazo razonable ...", cit., que la
"desigualdad lejos de ser perniciosa debe ser bienvenida pues es el símbolo vivo de un federalismo en serio"
criticando, a continuación la idea de una "casación nacional". Ver, en este sentido, Bidart Campos, Germán, "El
Derecho Constitucional del Poder", p. 372 y sigtes., t. I, 1967, Buenos Aires, Ed. Ediar. (71) "La renuncia a la
acción privada... ", cit., p. 748.(72) Acerca de la imposibilidad de los jueces para alterar los montos pactados,
conf.: sala III, causa. Nº 1857, reg. Nº 507/98, "Criscuelli", del 19/11/98. Expresamente se sostuvo que: "... la
imposición de la pena en el marco del procedimiento abreviado que nos ocupa, está limitada en su naturaleza y

monto por el acuerdo ..." (el resaltado me pertenece) Este, a su vez, es un importante antecedente -aunque debe ser
tomado muy cautamente- en cuanto a la convalidación que la Casación ha efectuado acerca de la constitucionalidad
del abreviado. Luego se volverá sobre el particular.(73) Los grupos se encuentran claramente diferenciados desde el
punto de vista de las "cuestiones prácticas implicadas"; conf.. Bruzzone, "Acerca de la adecuación constitucional
...", CDJP, Nº 8 A, p. 571 y sigtes., en part. p. 603 y sigtes. (74) Conf., entre otros, Magariños, H. Mario, "El
'juicio previo' de la Constitución Nacional y el 'juicio abreviado' (ley 24.825)", en CDJP, Nº 9 B, p. 77 y sigtes. y,
asimismo, los trabajos de: Schünemann, Maier, D' Albora, Schiffrin, Bovino, Anitua y Salazar Rodríguez en la
"sección de estudios" del Nº 8 A de CDJP, p. 417 y sigtes.(75) Hay reproducción íntegra de estos fallos en el Nº 8
A de CDJP, p. 688 y sigtes. y 694 y sigtes., respectivamente.(76) Causa Nº 614, fallada el 16/2/99. Se debe señalar
que luego de ese rechazo conoció del caso el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 19 ante el que se presentó un nuevo
acuerdo fundado en la circunstancia de que se había agregado un nuevo hecho (originalmente se trataba de robo
reiterado en 5 oportunidades) que también lo rechazó fundado, ahora, en que la ley expresamente prohibe la
reiteración del acuerdo una vez rechazado por el tribunal de origen. El asunto fue llevado a la CNCP y la sala II
rechazó el recurso de casación intentado, con costas, en la causa Nº 2337, reg. nº 3139, "Canteros", del 15/3/00.
Bajo argumentos vinculados a la preclusión de los actos procesales el recurso fue rechazado porque existe un
impedimento legal en reiterar el planteo, sin perjuicio de contar con dictamen favorable del fiscal ante ese tribunal
quien consideró que se había modificado la situación de origen al incorporarse un nuevo hecho. El antecedente es
relevante en lo que se viene diciendo porque, implícitamente, se reconoció la posibilidad de fundar el rechazo en la
discrepancia con el monto de la pena. Lamentablemente esto no fue materia del recurso razón por la cual no se lo
puede citar directamente en ese sentido, pero se convalidó implícitamente el rechazo fundado en ese motivo sin que
la sala II observara esa contradicción con lo dispuesto por el legislador. También se debe destacar que el segundo
rechazo supuso también el apartamiento de ese tribunal ya que el caso pasó a conocimiento del Tribunal Oral en lo
Criminal Nº 12. En cuanto al análisis de la fundamentación que concluye en el "rechazo por reiteración" ver:
RODRIGUEZ FONTELA, Ximena María, "Juicio abreviado: comentario al fallo de la Sala II de la CNCP
'Canteros'", presentado en diciembre de 2000 en el curso de posgrado de la Facultad de Derecho de la UBA, "Juicio
abreviado y juicio por jurados", inédito. (77) Esta cuestión ha sido modificada por esos jueces para poder resolver
"Buzatto", "Lamas" y "Palavecino", donde ahora se sostiene la constitucionalidad de la limitación. Ver supra, a
propósito de las repercusiones del fallo "Cano".(78) La CNCP ha tenido oportunidad de pronunciarse
recientemente acerca de esta cuestión en relación a declaraciones de inconstitucionalidad de oficio provenientes del
Tribunal Oral Federal de Gral. Roca, precisamente, respecto del juicio abreviado. Si bien la cuestión más
trascendente hubiera consistido en un pronunciamiento respecto de la cuestión de fondo, es decir: si el art. 431 bis
es constitucional o no, la sala I omitió expedirse al respecto; así en: causa Nº 2903, reg. Nº 3692, "Leitner", del
28/8/00. Existe una cuestión idéntica pendiente de resolución por ante la sala II de ese tribunal ("Palavecino")
donde el fiscal ante la Casación, Juan M. Romero Victorica, ya dictaminó (7/11/00) a favor tanto de la
improcedencia de la declaración de inconstitucionalidad de oficio como de la constitucionalidad del abreviado, en
donde se pudiera sentar el precedente en cuestión, aunque por su similitud es probable que se resuelva como en
"Leitner". Ya tuvimos oportunidad de referirnos a las cuestiones que planteaba la declaración de
inconstitucionalidad de oficio frente al abreviado, ver: "Acerca de la adecuación constitucional del juicio
abreviado", CDJP, Nº 8 A, p. 571 y sigtes. por los efectos prácticos implicados, donde expresamente se hacía
referencia a la postura adoptada por el Tribunal Oral Federal rionegrino; asimismo tocamos el tema en "Mito y
realidad ...", p. 96 y sigtes. donde comparamos esos pronunciamientos con los que produce un tribunal superior
dentro del modelo kelseniano de control de constitucionalidad de las normas. Parece claro que ese tribunal deberá
modificar su posición si la sala II casa la declaración de inconstitucionalidad declarada oficiosamente en
"Palavecino". Si no es así, seguirán provocando precedentes de los que habrán de conocer las restantes salas del
tribunal, lo que puede llegar a provocar que en alguna oportunidad se puedan pronunciar sobre el fondo. Aparte del
Tribunal Oral Federal mencionado de los restantes jueces que tempranamente habían declarado la
inconstitucionalidad del abreviado, se debe destacar la modificación del criterio que hizo la jueza Bistué de Soler
del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 14 en la causa Nº 782, "Maidana", del 6/9/99, donde modificó su originario
punto de vista y ahora acepta y aplica el instituto, básicamente, por "las cuestiones prácticas implicadas". Acerca

de las declaraciones de inconstitucionalidad de oficio vinculadas a esta problemática ver: Borinsky, Mariano H.,
"Rechazo del denominado 'juicio abreviado' por declaración de inconstitucionalidad", en CDJP, 10 A, p. 351 y
sigtes.La referencia más "inmediata" acerca de la constitucionalidad del abreviado pronunciada por algún miembro
de la CNCP fue realizada por el ex juez Jorge O. Casanovas en la causa "Leguizamón" (c. Nº 1546, reg. Nº 218/99,
del 17/5/99) en donde sostuvo: "La dudosa constitucionalidad del instituto, por cierto, no puede ser abordada ante
la carencia de habilitación por petición de alguna de las partes ..." (sin resaltado en el original). No obstante esa
sala con anterioridad sí había tenido oportunidad de manifestarse ante un planteo en concreto que igualmente
rechazó por falta de fundamentación, así en la causa "Criscuelli", antes cit., donde se le reprochó a la presentante
que no bastaba con citar la norma constitucional presuntamente violada sino que se requería de una demostración
efectiva de la transgresión al derecho o garantía de que se trate.(79) Ver: BRUZZONE, "Mito y realidad ...", cit. p.
140 y sigtes.(80) Ver: BRUZZONE, "Mito y realidad ...", cit. ídem.(81) Sin resaltado en el original.(82) "Un
agravio federal ...", cit..(83) Causa Nº 931, fallada el 4/9/00.(84) Ver en la transcripción íntegra del fallo.(85) El
resaltado me pertenece. Esto pudiera ser que lo dijera asesorado por su defensa y para reforzar el pedido de
"probation" pero sin estar de acuerdo con la consecuencia que se podía producir ante el rechazo de la
suspensión.(86) "Acerca de la adecuación... ", cit. y, con un mayor desarrollo, en: "Mito y realidad ...", cit..(87)
Actualmente el juicio abreviado ha llegado a representar la base del dictado del 63 % de las sentencias que
provienen del fuero de menores de la Ciudad de Buenos Aires. Es evidente que el consentimiento del menor
representa una cuestión que determina la necesidad de establecer "medidas cautelares necesarias" más rígidas que
en los procesos de mayores. Con esto no quiero privar a los menores de la posibilidad de utilizar el instituto como
lo hacen los mayores, sino señalar que es el lugar donde su uso se ha extendido más. En el otro extremo, ante el
fuero en lo Penal Económico los abreviados representan sólo el 26 % de las sentencias que allí se dictan, estando
alrededor del 55 % los porcentajes ante los Tribunales Orales en lo Criminal y los Tribunales Orales Federales; ver
"Estadísticas de la Fiscalía de Política Criminal de la PGN" realizadas para noviembre de 2000.(88) Aun
aceptándose la tesis que aquí se sostiene la conducción o jefatura de un cuerpo de fiscales podría impartir la
instrucción general de no pactar nunca o de no hacerlo frente a ciertos delitos o de hacerlo exclusivamente hasta un
cierto monto de pena. Una instrucción de esas características es absolutamente plausible y se enmarca dentro de las
atribuciones que cualquier cuerpo de fiscales debe tener para encauzar los márgenes de discrecionalidad existentes
en aras de la obtención de objetivos político criminales coherentes. (89) "Derecho Procesal Penal. Conceptos
fundamentales y principios procesales. Introducción sobre la base de casos", (traducción de Conrado Finzi de la 3ª
edición alemana de 1979), p. 1, 1986, Buenos Aires, Ed. Depalma. (90) O, como mínimo, para los "crímenes", cfr.:
BRUZZONE, "Mito y realidad...", cit., p. 182 y sigtes.(91) Así, MAIER en: "¿Es posible todavía la realización del
proceso penal en el marco de un estado de derecho?", en revista ¿Más Derecho?, Nº 1, nov. 2000, Fabián J. Di
Plácido editor, p. 263 y sigtes., en part. p. 278 y sigtes., quien ahora se lamenta de haber introducido los "acuerdos"
en la discusión nacional con su Proyecto de reforma al Código Procesal Penal en la década del '80 pero propone su
regulación para la provincia del Chubut cuando la pena sea de hasta dos años de prisión (art. 9º "Vicisitudes"); el
proyecto se encuentra reproducido íntegramente en: CDJP, Nº 10 A, p. 582 y sigtes.(92) BRUZZONE, "Mito y
realidad ...", cit., p. 138 y sigtes.Ver, asimismo, FRIELE, Guillermo E., "Art. 408 Código Procesal Penal y juicio
abreviado (art. 431 bis del Código Procesal Penal): ¿Un mismo instituto para dos momentos procesales distintos?"
y de CANDELA, Pablo A., "Aplicación judicial del art. 408 del Código Procesal Penal: un límite a la jurisdicción
aceptado por los jueces", en CDJP, Nº 10 C, p. 227 y sigtes. y 269 y sigtes., respectivamente. En estos dos trabajos
se remarca la forma en que ambos institutos operan en la realidad de los juzgados correccionales de la Ciudad de
Buenos Aires.(93) Ver el comentario al art. 64 en De la Rúa, "Código Penal argentino", cit., p. 1103 y sigtes., en
part. las críticas planteadas en su oportunidad por Nuñez en nota 3, p. 1105.(94) Así: MARTINEZ, Marta Lilian,
"Juicio abreviado: a propósito de la conformidad del imputado", monografía presentada en diciembre de 2000 en el
curso de posgrado "Juicio abreviado y juicio por jurados" de la Facultad de Derecho de la UBA, inédito. (95) La
comparación de los acuerdos con la tortura fue tomada por los autores locales del inteligente trabajo de John
Langbein: "Torture and plea bargaining" referido a la situación de barbarie existente en EEUU, pero que no se
puede trasladar miméticamente a nuestro país. En castellano, se encuentra próximo a ser publicado en una edición
de varios autores encarada por editores Del Puerto (Buenos Aires). El libro constituye un aporte importante en la

crítica del juicio abreviado. (96) Conf.: ROXIN, Claus, "Derecho Procesal Penal", p. 100 y sigtes., 2000, Buenos
Aires, Ed. Del Puerto; asimismo, Ambos, Kai, "Procedimientos abreviados en el proceso penal alemán y en los
proyectos de reforma sudamericanos", CDJP, Nº 4/5, p. 275 y sigtes.(97) Los argumentos que se suelen dar para
sostener que por la facultad que tiene el Congreso de la Nación para instaurar el juicio por el jurados se podría
regular el procedimiento en todo el país es correcta, pero sólo para la etapa del juicio. Lo relativo a la instrucción y,
lo que es más relevante, a la regulación del régimen de la acción penal, es decir: qué llegara en definitiva a
conocimiento de los jurados, quedará -en teoría- siempre en manos de las provincias. No obstante lo dicho se
podría pensar en una ley de jurados acotadísima, que incluya los estándares mínimos que debe tener para que luego
la puedan adecuar a cada realidad local. De otra opinión PASTOR, "El plazo razonable ...", cit..
C
Carnota, Walter
El control formal y material sobre los decretos de necesidad y urgencia
Nota a Fallo
TITULO: El control formal y material sobre los decretos de necesidad y
urgencia
AUTOR: Carnota, Walter
PUBLICACION: LA LEY, 2000-F, 133
Voces
CONSTITUCION.NACIONAL ~ CONTROL.CONSTITUCIONAL ~ DECRETO.DE.NECESIDAD.Y.URGENCIA ~
1. Saludablemente, la mayoría de los miembros de nuestra Corte Suprema

prosigue con la línea trazada a partir de "Verrocchi" (Fallos: 322:1726 -LA LEY,
2000-A, 88-), en el sentido de entrar a analizar los presupuestos fácticos que
motivaron la sanción de un decreto de necesidad y urgencia en los términos del
art. 99 inc. 3º de la Constitución Nacional.
2. Por nuestra parte, y en otro lugar(1), ya habíamos aplaudido ese prisma investigativo, tendiente a asegurar -en
todo momento- el control judicial ulterior suficiente de la actividad de los órganos del Estado. No importaba que se
tratase de un apodado decreto de necesidad y urgencia; es más, entendíamos que con más razón en el caso de ese
novel instituto, debía desarrollarse una ajustada técnica de control.

3. Quienes escribieron lúcidas páginas en "Verrocchi" (p. ej. los jueces Belluscio y Petracchi), es lógico que
insistan con su acertada posición, que suscita la adhesión del doctor Bossert. No basta con que un reglamento de
urgencia proclame, por sí y ante sí, que estamos en las especialísimas circunstancias a que refiere el inc. tercero del
artículo 99. La realidad político-institucional existencial debe llevar a la convicción judicial de que el alegado
apuro es sincero, y no un modo expedito de circunvalar los normales procedimientos constitucionales de sanción y
promulgación de las leyes.
4. Lamentablemente, la Corte en autos "Guida, Liliana c. Poder Ejecutivo" (sentencia del 2 de junio de 2000 -LA
LEY, 2000-C, 828-), había retrocedido en el diseño general de esa doctrina, al considerar que la intercalación
legislativa en un decreto de necesidad y urgencia relevaba de su control judicial ulterior. Con buen tino, Mario
Midón(2) consideró a la intervención congresional como una suerte de "sánalo todo", que hasta llegaba a inhibir la
competencia judicial de contralor.
5. ¿Existe, en el caso que se ventile, la invocada "necesidad y urgencia"? Bien el juez puede examinar si ello es así
o no. Cabe recordar que en nuestro derecho constitucional, no hay sector que se detraiga al "judicial review". De lo
contrario, bastaría la discrecionalidad ejecutiva -o legislativa, a tenor de la extraña tesitura de "Guida"- para
impedir poder llegar a determinar si en el plano fáctico-jurídico un apodado decreto de "necesidad y urgencia" es
tal. La primacía de la realidad es un principio general del ordenamiento jurídico que, obviamente, alcanza a la
interpretación aplicativa de la Constitución.
6. También el voto innominado de Fayt y de Vázquez recaído en la sentencia en comentario se orienta en este
sentido, pese a la postura que el segundo de los magistrados del Alto Tribunal había asumido en "Verrocchi". Ello
está bien que así sea, pues ahora puede contarse con una sólida mayoría de seis jueces proclives a indagar, en cada
caso concreto sometido a adjudicación, si hay "necesidad" y si hay "urgencia".
7. Queda en claro, salvo para el voto minoritario del juez Moliné OĆonnor (los doctores Nazareno y López no
votaron), que las razones esgrimidas para apuntalar el diferimiento en el pago de las indemnizaciones a quienes
habían obtenido sentencia firme por haber sufrido accidentes de tránsito, a favor de las empresas transportistas y de
sus aseguradoras, no alcanzaban a satisfacer el umbral de imperiosa gravedad que exige ineludiblemente el aludido
art. 99 inc. 3º.
8. Ni la alta siniestralidad, ni los enormes costos que se avecinaban para el sector empresario involucrado, ni
ninguna otra argumentación "gremial" de las que se hizo eco el Poder Ejecutivo, justifican "per se" circunvalar los
mecanismos normales de producción legislativa. Y en esto coinciden, con matices, seis jueces de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.
9. La precedente consideración tiene a nuestro criterio un eminente valor institucional, ya que constituye un claro
mensaje orientado a demostrar que la institución del decreto de necesidad y urgencia no puede ser utilizada en
cualquier hipótesis que resulte dificultoso conseguir mayorías legislativas. De lo contrario, se estaría dando al
presidente un "cheque en blanco", a ser usado a su simple arbitrio y voluntad.
10. Concatenado con ello, doblemente reconfortante resulta que los jueces Fayt, Vázquez, Boggiano y Bossert no se
hayan limitado a esta angulatura formalista, y formulasen "obiter dicta" alguna referencia al fondo de la cuestión,
máxime luego del retroceso evidenciado en "Guida". Es decir, el pleito se zanjó mediante una metodología de
análisis procedimental y estructural del decreto, que arrojó su carencia de suficiente motivación urgente y
consecuente inconstitucionalidad.
11. Pero, más allá de ese impecable enfoque, está la cuestión sustantiva. Y cuatro jueces de la Corte, con sus
variantes, señalan inequívocamente, que el decreto impugnado denota una mala elección de política pública que lo

aleja del parámetro de la razonabilidad.
12. El voto que abre el acuerdo del tribunal es contundente al respecto. En su considerando diez, se expresa que "el
decreto en cuestión pretende llevar alivio al sector del servicio público de pasajeros, mediante el procedimiento de
trasladar a la víctima la carga de financiarlo". Desde otra perspectiva, Boggiano también critica la esencia del
reglamento impugnado: "...lesiona la garantía de igualdad reconocida por el art. 16 de la Ley Fundamental. Ello es
así, por cuanto establece una arbitraria discriminación entre los acreedores, al incluir únicamente en su ámbito de
aplicación a las víctimas de los accidentes de tránsito, mientras que los titulares de créditos de otra naturaleza se
hallan facultados para la satisfacción de sus acreencias sin limitación alguna" (conf. voto citado, consid. 9º).
13. Por su parte, el juez Bossert precisa el problema, al indicar en su concurrencia mayoritaria que el dec. 260/97
(Adla, LVII-B, 1394) "pasa por alto el principio de la cosa juzgada y en particular el derecho constitucional de
propiedad de los vencedores en los juicios allí considerados" (conf. su consid. 11), para agregar que "la moratoria
sectorial que contempla el decreto conduce a la creación de una nueva categoría de víctimas de los accidentes de
tránsito discriminadas por el sujeto que les causó el daño, que a su vez resultan discriminadas entre los acreedores
de los beneficiarios del decreto ya que cualquier otro acreedor de las aseguradoras o de las empresas de transporte
podrá cobrar sus créditos o agredirlas patrimonialmente sin cortapisa alguna" (consid. 12).
14. Tramitación irregular, gravamen indebido a la propiedad, interrupción del "iter" del debido proceso adjetivo,
discriminación. Son muchos los derechos -y los valores-, desde lo formal y desde lo material, conculcados por la
actividad presidencial.
15. Finalmente, hay otro derecho, también de raigambre constitucional, que aparece vulnerado y que no fue objeto
de tratamiento expreso por el Alto Tribunal. El art. 19 de la Constitución, como eco de viejos principios
romanistas, consagra sencillamente la prohibición de dañar. Con este solo argumento, cae todo el armazón del dec.
260.
Ojalá el tribunal mantenga esta corriente interpretativa, que desafortunadamente había sido a bandonada dos meses
antes en "Guida".
(1) Puede consultarse un análisis de "Verrocchi" en CARNOTA, Walter F., "El control de constitucionalidad ante
los decretos de necesidad y urgencia. A propósito de la inconstitucionalidad de los decretos sobre asignaciones
familiares", LA LEY, 1999-F, 1305 y siguientes.
(2) Para un comentario del caso "Guida", véase MIDON, Mario A.R., "Guida: otro caso de necesidad y urgencia en
el que la Corte detrae el control de constitucionalidad", en LA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional del 4
de agosto de 2000, p. 1.
Carnota, Walter F.
¿Es necesario argumentar al extremo el derecho a la salud?
Nota a Fallo
TITULO: ¿Es necesario argumentar al extremo el derecho a la salud?
AUTOR: Carnota, Walter F.
Voces
DERECHOS.PERSONALISIMOS ~ DERECHO.A.LA.INTEGRIDAD.FISICA ~
1.Recuerdo vívidamente que, en ocasión de concurrir a un Congreso de cientistas

políticos en la ciudad de Berlín en el año 1994, se discutía el impacto de la llamada
"agenda post-materialista" en la resolución de conflictos por parte de las
administraciones de justicia. De pronto, un colega de Nigeria comentó su legítimo
temor de volver a su país de origen, y ser asesinado por verter sus opiniones. La
conclusión "científica" que inmediatamente se obtuvo de esta experiencia fue que
los "temarios" de los poderes judiciales pueden ser post-materialistas en Estados
Unidos, Canadá o Europa Occidental, pero que, en lo que respecta al mundo en
vías de desarrollo, otras son las urgencias y otras son las necesidades prioritarias.
Mientras en los primeros, por ejemplo, se podía discurrir acerca de cuestiones "de
género" o atinentes al medio ambiente o a los grupos de presión, en los segundos
faltaba lo básico como es el respeto por la vida.
2.La atenta lectura de este pronunciamiento de la Corte, y el "vía crucis" que tuvo que transitar un menor de edad
que padecía una gravísima dolencia en su médula ósea y su grupo familiar, son reveladores de cuán lejos está
nuestro medio jurídico -al margen del derecho escrito, que lo hay, bueno y mucho- de asemejarse tan siquiera un
poco a las estructuras "desarrolladas" a las que legítimamente se aspira integrar.
3.Demás está decir la pertinencia de la vía amparista elegida. No abrigamos duda de que la adecuada tutela del
derecho a la vida y a la salud encuentran su recto cauce procedimental en la ruta rápida y expedita del amparo.
Parecería tópico tener que abundar en la admisibilidad formal de la acción, frente al inminente riesgo a la vida del
menor por discontinuarse el suministro del medicamento que requería su enfermedad y que venía proveyendo el
Banco Nacional de Drogas Antineoplásicas.
4.Pero lo que francamente causa asombro son las argumentaciones desplegadas por el estado nacional en los tres
peldaños de la judicatura federal para "sacarse de encima el problema", en aras del ritualismo burocrático (1) y de
la insensibilidad economicista. Aunque la representación estatal perdió en la primera y en la segunda instancia, no
trepidó en ocurrir ante los estrados de la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación, para defender lo
indefendible.
5.Es verdad que la obligación estatal en la materia es subsidiaria. Lo puntualiza muy bien la Corte, con prolijas
citas de la ley 23.661 y concordantes (Adla, XLIX-A, 57). Nadie pretende eximir de la responsabilidad que puede
incumbir a la obra social del menor. Pero había suficiente material probatorio arrimado a la causa como para que,
frente a la imposibilidad de entidad intermedia de gestión, quedara claramente configurado el deber público.
Tampoco debe relevarse de responsabilidad -y también lo enfatiza el Supremo Tribunal- al estado provincial. Pero
de allí a buscar subterfugios para no hacerse cargo para nada de la situación, hay una distancia muy grande por
recorrer.
6.La suficiente memoria del vasto arsenal normativo que entre nosotros, y con particular fuerza desde la reforma
constitucional de 1994, despliega el bloque federal de constitucionalidad en punto a los derechos a la vida y a la
salud tendrían que haber evitado que el litigio se prolongase nada menos que hasta la propia Corte Suprema. Al
estado nacional no le bastó el art. 14, o el 14 bis, o el 19, o el 33 de la Ley Fundamental. Tampoco lo satisfizo los
pactos internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales, o el de derechos civiles y políticos, ambos
de Naciones Unidas (Adla, XLVI-B, 1107), y los dos con jerarquía constitucional. Menos lo conmovió la
Convención sobre Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) que, si no sirve para detener semejante atropello que
conmueve la vida y salud de un chico, no se sabe para qué está, y que ordena siempre se vele por sus "intereses
superiores".
7.En cambio, preocupó al estado un hondo sentir federal, para endosar la temática al gobierno cordobés. ¿Hay que
enseñarle al estado nacional la cláusula federal que contiene el art. 28 del Pacto de San José de Costa Rica? (Adla,
XLIV-B, 1250). Repárese que no estamos frente a alambicadas cuestiones de competencia intergubernamentales.
Lo que estaba en juego era la permanencia de la atención sanitaria al menor que comprometía, ni más ni menos,
que su propia existencia. La Corte se ve compelida a hacer docencia intra-federal en este doloroso expediente.
8.Otro de los "premios" al revés que se lleva la representación oficial es cuando subraya el distingo entre obligación
legal y obligación "humanitaria". Aparentemente, el "umbral de humanitarismo" de ciertos funcionarios es por
cierto muy bajo. ¡Qué peligroso estar administrados por sujetos con humanitarismo atenuado, o "ad-hoc", o
dependiente del presupuesto del corriente año. En algún tramo de la litis, la obligación "humanitaria" cesó en la
mentalidad oficial, o si era "humanitaria"era enteramente discrecional, sin efecto jurídico alguno.
9.Por lo demás, la Corte centra muy bien su enfoque en la discapacidad del menor, y en la necesidad de adoptar
medidas de acción positiva que, con mucha sabiduría, recalca no sólo reciente legislación sino sobre todo el art. 75
inc. 23 de la Constitución Nacional. También destaca con acierto el estado de "discriminación inversa" que se
encontraría el menor y su grupo familiar, de prestarse atención al "razonamiento" estatal sobre la intercalación de
su obra social.
10.Pese al excelente decisorio del tribunal, que no vacilamos constituirá un hito en nuestro incipiente derecho
judicial sanitario, queda un dejo de tristeza, provocado por la actitud de quienes enarbolando la defensa del erario
público, niegan el acceso a un remedio vital a un niño. Los derechos prestacionales ("welfare rights") no brindan
otra cosa que, precisamente, prestaciones, y su vinculatoriedad jurídica no debe ser menor que la de los derechos
civiles y políticos (2), o requerir alegatos especiales en su defensa.
(1) La "desburocratización" latente en esta sentencia ha sido subrayada por QUIROGA LAVIÉ, Humberto,
"Prioridad jurídica de la vida humana", en "La Nación", 7 de noviem bre de 2.000, p. 19.
(2) Un sugerente ensayo sobre la no diferenciación entre los derechos civiles y políticos, por un lado, y los derechos
económicos, sociales y culturales, por otro, puede verse en ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christian, "Los
derechos sociales como derechos exigibles", en "Hechos y derechos", núm 7, Buenos Aires, otoño de 2000, p.7 y
siguientes.
Casas de Chamorro Vanasco, María L.

Pacto comisorio tacito. un planteo novedoso
Nota a Fallo
TITULO: Pacto comisorio tacito. un planteo novedoso
AUTOR: Casas de Chamorro Vanasco, María L.
Voces
PACTO.COMISORIO ~ PACTO.COMISORIO.TACITO ~
SUMARIO: I. Introducción. Los hechos. -II. Plazo de intimación menor al legal.-

III. Intención de ejercitar la facultad resolutoria. IV. Conclusiones.
I. Introducción. Los hechos
El fallo que motiva el presente comentario ha sido dictado como consecuencia de la demanda que por restitución de
dinero y devolución de pagarés, fue formulada por el actor.
Reseñando brevemente los hechos cabe consignar que éste había celebrado un contrato de compraventa de un
automóvil el día 3 de abril de 1995, firmándose el pertinente.
El accionante entregó al demandado, en ese acto como parte del precio del rodado, la suma de dinero que por esta
demanda reclama.
Por su parte, el vendedor se comprometió a entregar el automóvil el día 6 de abril, y en cuanto al saldo del precio
se convino que el mismo se pagaría en cuotas documentadas en pagarés con vencimientos mensuales sucesivos.
El día 7 del mismo mes, el vendedor, ante la incomparecencia del comprador a retirar el vehículo, lo intimó para
que en el plazo de 48 horas se llevara el automóvil y firmara los pagarés, todo ello bajo apercibimiento de tener por
desistida la operación.
El día 17, comunicó al comprador la resolución del contrato por culpa de este último, y retuvo la suma entregada
como indemnización por los daños causados.
Por su parte el adquirente, con fecha 28 de abril, intimó al vendedor para que cumpliera con la obligación asumida
en el plazo de 48 hs, bajo apercibimiento de demandar la resolución o el cumplimiento del contrato negando en
dicha comunicación, la existencia de daño.
La sentencia de primera instancia rechazó la demanda por entender acreditado en autos que el incumplimiento por

parte del actor, de las obligaciones a su cargo y la correlativa intimación de cumplimiento cursada por el
demandado bajo apercibimiento de tener por resuelto el contrato, habrían extinguido ese acuerdo de voluntades por
no haber efectivizado el accionante la prestación comprometida.
Por otra parte cabe destacar que surge de la sentencia que no se da por acreditada la entrega de los pagarés que se
reclaman y por último que, nada dice el juzgador sobre el destino del dinero entregado.
Como consecuencia de ello, al ser rechazada la demanda, se decidió que el monto retenido por el vendedor quedara
en poder del demandado como indemnización por los daños experimentados por éste.
No comparte la Cámara los argumentos que sostienen la sentencia de primera instancia, ya que si bien rechaza la
acción por restitución, es fundada por el juez preopinante en los argumentos que a continuación se exponen.
En primer lugar, el sentenciante pone de relieve que en el contrato no se había pactado cláusula penal, ni tampoco
señal o arras penitenciales. Agrega, acertadamente, que ambos institutos funcionarían como una sanción por
incumplimiento con cuantificación anticipada del daño, calculada de común acuerdo por las partes, la cual
constituiría una
indemnización única, salvo acuerdo en contrario.
Frente a dicha omisión, como a la falta de previsión contractual de pacto comisorio expreso, la única solución
posible para extinguir el contrato y solicitar la indemnización de los daños en caso de haberse producido, sería
poner en funcionamiento el referido pacto comisorio, en este caso tácito, siguiendo las directivas del art. 1204, es
decir la resolución por incumplimiento. En tal caso era requisito indispensable la intimación previa por un plazo
no inferior a quince días y sólo una vez acaecido dicho lapso, demandar y probar la existencia y cuantía de los
perjuicios experimentados. Esta circunstancia no se verificó en autos atento que el demandado no recon vino.
Consecuentemente el sentenciante entendió que el demandado no pudo decidir por sí, y ante sí, quedarse con el
dinero que había recibido al concretarse el contrato de compra y venta.
Pero entonces surge el interrogante de por qué se rechazó la demanda. La respuesta es porque el juez entiende que
el actor demandó directamente la "restitución" del dinero entregado. A criterio del sentenciante, para articular esta
pretensión no autónoma, el actor debería haber solicitado la resolución del contrato por culpa del demandado.
En el caso, ante la ausencia de pacto expreso, debió transitar, reiteramos, el camino previsto por el art. 1204, lo
cual no ocurrió dado que la carta documento del día 28 de abril fija un plazo de 48 hs.
De acuerdo a lo expuesto surgen de ambas sentencias dos temas polémicos y merecedores de un análisis más
profundo.
II. Plazo de intimación menor al legal
La sentencia de Cámara resta eficacia a la intimación que concede un plazo para el cumplimiento de las
obligaciones nacidas del contrato que sea inferior al legalmente establecido. Dirimir la validez o invalidez de dicha
intimación tiene una notable trascendencia para el caso de autos, toda vez que de avalarse una opinión contraria a
la de la sentencia, la solución del caso sería diametralmente opuesta.
La modificación en más o en menos del plazo legal es un tema que no es pacífico en nuestra doctrina y
jurisprudencia.
Según el texto legal, "el plazo no puede ser inferior a 15 días salvo que los usos o un pacto expreso establecieren

uno menor". Algunos autores nacionales sostienen que en nuestro derecho, la naturaleza y circunstancias del
contrato pueden justificar un término más breve (1), pero deben ser siempre congruentes con las modalidades de
ejecución de las obligaciones pactadas (2).
Otros autores como López de Zavalía (3) entienden lo contrario, y encuentran fundamento en los términos
explícitos de nuestra ley, ya que sostienen que si al acreedor no le conviene esperar, puede recurrir a la resolución
por vía de la pertinente acción judicial.
Pero en realidad lo que nos interesa para el caso que comentamos, es preguntarnos cuando, con independencia de
la naturaleza del contrato, los usos y costumbres o los pactos expresos de las partes, el acreedor se aparta de lo
establecido en la norma legal, y fija como plazo de gracia para el cumplimiento, uno inferior al legal, si es válida
en tal supuesto la intimación.
Como ya hemos visto, el fallo que motiva estas reflexiones resta validez a una intimación realizada en las
condiciones mencionadas. En la misma línea de pensamiento se encuentra Llambías (4) quien sostiene que el plazo
de 15 días no puede abreviarse en desmedro del interpelado como tampoco podría eludirse el plazo legal de espera,
pues el derecho a la resolución que la ley confiere está supeditado a la realización de esos requisitos por parte del
acreedor.
Algunos pronunciamientos de nuestros tribunales han receptado esta tesis, y han negado validez a la concesión de
un plazo inferior al legal.
Un ejemplo elocuente de esta corriente se encuentra en un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires, en el cual se ha entendido que Si el artículo 1204 del código Civil ha considerado necesario o un plazo de
quince días, las excepciones previstas no pueden ampliarse a hipótesis no contempladas: la 'ratio legis' ha sido,
indudablemente, conceder al contratante remiso un plazo de gracia para evitar la frustración del contrato y ese
plazo no puede ser abreviado por voluntad unilateral de la otra parte" y para mayor claridad se agrega "El que
practica, por error o deliberadamente una interpelación que contiene un plazo menor que el establecido por el art.
1204 del Código Civil, no puede beneficiarse de un acto no arreglado a derecho y por lo tanto jurídicamente
ineficaz"(5).
Si la cláusula resolutoria expresamente contenida en el contrato, hace sólo referencia genérica a los eventuales
incumplimientos y no contiene indicación concreta de las modalidades singulares cuya inobservancia se considera
esencial para las partes, tal circunstancia la convierte en una cláusula de estilo y con los efectos propios del pacto
comisorio tácito, y por ende, en superflua e inútil. En esa situación, no cabe duda alguna que el vendedor debió dar
cumplimiento a la exigencia del 2º apartado del art. 1204 del Cód. Civil (Adla, XXVIII-B, 1799), requiriendo el
cumplimiento de la obligación a cargo de la cocontratante, en el plazo que dicho precepto señala (6) .
El doctor Llambías cita en su obra (7) algunos pronunciamientos judiciales que avalan la tesis por él sustentada, es
decir aquella que exige que para hacer valer la resolución del contrato, a falta de pacto comisorio expreso, hay
necesidad de emplazar previamente al deudor para que cumpla en el término legal (8).
Según Borda (9), declarar la ineficacia de la intimación acarrearía una sanción demasiado excesiva, debiendo ser
tenida por válida, aunque el deudor conservaría siempre el plazo de ley.
Así también lo entienden algunos antecedentes jurisprudenciales "Aunque el plazo de 24 hs. fijado en la intimación
cursada por uno de los contratantes resulte inferior a lo previsto en el art. 1204 del Código Civil, tal defecto no es
suficiente para privarla de eficacia a los efectos del ejercicio del pacto comisorio tácito que la norma regula, en
tanto el intimado no satisfizo íntegramente su obligación dentro de los 15 días" (10). Siguiendo misma línea de

pensamiento, se ha expedido la Cámara lº Civil y Comercial de Mar del Plata (11), ya que ha sostenido que
"cuando la intimación se ha hecho por un término menor de 15 días, en el caso de no ser procedente la reducción,
igualmente se la tiene por válida pero el deudor goza del plazo de ley".
Según las opiniones reseñadas, si bien se concede validez a una intimación con plazo menor al establecido en la
norma, el acreedor, necesariamente, deberá esperar el transcurso de los 15 días sin que el deudor haya cumplido
para poder tener por resuelto el contrato.
Esta situación no se configuró en el caso de autos mediante la notificación cursada por el demandado el día 7 de
abril, habida cuenta de que el 17 del mismo mes, se tuvo por extinguido el acuerdo.
Por su parte, y en igual orden de ideas, la que efectivamente encuadraría en este supuesto y en consecuencia sería
eficaz, es la intimación remitida por el acreedor el día 28 de abril, la que fue reiterada en varias ocasiones más, y
que encontró su correlato en la presentación judicial, una vez vencido con creces el tiempo legal de 15 días
previstos en el art. 1204 del Cód. Civil.
Pero a pesar de esta primera conclusión a la que hemos arribado, consideramos que esta intimación carecería
igualmente de validez por los fundamentos que a continuación expondremos.
El apercibimiento extrajudicial efectuado por el actor el día 28 de abril, dejó a salvo tanto la facultad de demandar
la resolución como el cumplimiento, salvedad esta última que obstaría a tener por resuelto el contrato, por no haber
dejado el acreedor, definida claramente su posición (12).
En efecto, y siguiendo los lineamientos sentados por el doctor Luis Bouzar en el decisorio de la Suprema Corte de
Buenos Aires (13) en la materia, la univocidad que debe revestir la manifestación recepticia por la cual se ejerce la
facultad de extinguir el contrato es incompatible con la reserva de la opción por demandar el cumplimiento. El
contenido de la declaración debe exteriorizar claramente la voluntad de producir el efecto resolutorio previsto
(Mosco, "La risoluzione del contrato per inadempimento", Nápoles, 1950, p. 205.
III. Intención de ejercitar la facultad resolutoria
El segundo argumento que esgrime el sentenciante para rechazar la demanda incoada hace referencia a la omisión
por parte del actor de solicitar la resolución del contrato, dado que directamente optó por solicitar la restitución de
lo entregado.
Según el sentenciante, para poder articular esta petición no autónoma, debió, o bien solicitar judicialmente la
resolución, o transitar previamente el camino previsto en el art. 1204 del Cód. Civil, situación que hemos
descartado conforme el análisis realizado precedentemente.
La doctrina tampoco es pacífica al respecto. Por una parte, se alzan quienes sostienen a ultranza la inviolabilidad
del principio de congruencia y del formalismo jurídico (14), y en consecuencia niegan la posibilidad de decretar la
resolución contractual si no ha sido expresamente solicitada por la parte, postura avalada por cierta jurisprudencia
en igual sentido (15).
En cambio, y en oposición a la tesis enunciada, quienes propugnan un apartamiento del ritualismo y hacen
hincapié en la voluntad real de la parte, entienden que si bien la pretensión resolutoria debe ser claramente
expresada, no es necesario el empleo de expresiones sacramentales, y que aquélla puede inferirse de peticiones
categóricas incompatibles con la ejecución del contrato, como por ej. la que solicita la restitución de lo entregado
en razón de él (16).

Esta posición también ha encontrado apoyo en los pronunciamientos de nuestros tribunales (17).
IV. Conclusiones
Como bien puede inducirse de los antecedentes reseñados, los temas centrales cuya resolución aborda el fallo
analizado, no han sido tratados en profundidad por la doctrina, ni tampoco se ha elaborado una amplia
jurisprudencia que resuelva casos similares al de autos.
Concluimos entonces que al no ser una cuestión menor dentro del ámbito contractual, su estudio merecería una
mayor profundización. Ello así por cuanto estimamos conveniente, en pos de reforzar la seguridad jurídica, dar una
interpretación armónica del art. 1204 del Cód. Civil.
Esta interpretación coadyuvaría a unificar el criterio a seguirse, debiendo hacerse hincapié en las directivas de la
precitada norma en cuanto al cumplimento de un plazo mínimo de gracia de 15 días, y en cuanto a la claridad y
certeza de la voluntad manifestada en el requerimiento, ya sea para lograr el cumplimiento o la resolución del
acuerdo.
(1) FARINA, "Rescisión resolución de los contratos", p. 373, nota Nº 18, Rosario, 1965; BORDA, "Contratos", p.
216, 2ª ed., 1969. (2) VENINI, Juan Carlos, "Pacto Comisorio", LA LEY, 1979-A, 724. (3) LOPEZ DE
ZAVALIA, "Teoría de los Contratos", p. 402. (4) LLAMBIAS, Jorge Joaquín, "Plazo de gracia y resolución de
contrato por demora de cumplimiento", ED, 89-859. (5) SC Buenos Aires, marzo 8-983, Di Mauro, Alberto c.
Olivera, Pedro, DJBA, 125-349. (6) CFed. Córdoba, sala civil y com., diciembre 10-979 - "Lasso, Antonio P.c.
Avila, Jorge y otros", LA LEY, 1980-B, 443, ED, 89-489. (7) LLAMBIAS, Jorge Joaquín, ob. cit., p. 858. (8)
CNCiv., sala A, ED, 77-512, ídem sala C, ED, 81-208, ídem sala D, LA LEY, 1978-D, 121. (9) BORDA,
"Reforma al Código Civil", p. 270, en igual sentido, BEDERSKY, "Incumplimiento de contratos", p. 71.
(10)CNFed. Civil y Com., sala II, junio 26-992, "Centro Geriátrico Asistencial y Recreativo César Vidal c.
Instituto de Obra Social del Ministerio de Economía". (11) C lª Civil y Com. Mar del Plata, sala II, 22/10/74, JA,
25-1975-486. (12) HALPERIN, ob. cit. ps. 49 y 50; LOPEZ DE ZAVALIA, ob. cit. p. 373; RAMELLA, "La
resolución por incumplimiento", p. 166. PIANTONI, "Las Reformas contractuales en la ley 17.711 del Código
Civil", Buenos Aires, 1968; LLAMBIAS, ALTERINI, "Código Civil Anotado" t. IIIA. (13) SC Buenos Aires, 9 de
noviembre de 1971, "Villano, Pascual, c. Visbeek, Pedro, y otro", en ED, 40585, LA LEY, 14540128.117S. (14)
CAMARA, Héctor, parece compartir este criterio en "El nuevo art. 1204 del Código Civil. Pacto Comisorio" en
Revista del Notariado Nº 702, p. 1327. (15) CNCF, en JA, 1945-I-396. (16) RAMELLA, Anteo, "La resolución por
incumplimiento", p. 200, Ed. Astrea. HALERIN, Isaac, "Resolución de los contratos comerciales", p. 35 y
jurisprudeneia citada en nota 51, Buenos Aires, 1965; MIQUEL, 1uan Luis, "Resolución por incumplimiento", p.
222, Ed. Depalma. CNCom., sala E, febrero 15-989 "Karpe, S.R.L. c. Establecimiento Facamp, S.A. , "CNCom.,
sala A, 18 de mayo 1972, ED, 45-682. (17) CNCom., sala E, febrero 15-989, "Karpe, S.R.L. c. Establecimiento
Facamp SA."
Cassagne, Juan Carlos

El amparo ambiental y la legitimación para accionar
Nota a Fallo
TITULO: El amparo ambiental y la legitimación para accionar
AUTOR: Cassagne, Juan Carlos
Voces
DAÑO.ECOLOGICO ~ ACCION.DE.AMPARO ~ LEGITIMACION ~
El problema de la legitimación para promover la acción de amparo vinculada con la

protección del derecho al ambiente que instituye la Constitución reformada en
1994 (art. 41) se ha convertido en uno de los ejes del debate que generó la nueva
situación jurídica. No es para menos, pues se trata de la organización de
controversias judiciales donde confluyen diferentes valores, algunos de los cuales,
por su carácter comunitario, exceden los que pertenecen a los sujetos
involucrados en las diferentes causas. Es que si la legitimación consiste en la
aptitud para ser parte en un proceso concreto corresponde que la norma
especifique tanto los requisitos que legitiman a un particular para deducir una
acción judicial, como las personas habilitadas a promover el amparo colectivo, o
bien, aquellos casos o materias donde todo habitante se encuentra legitimado
para accionar por la mera invocación de un interés difuso o colectivo (es el caso
de la acción pública o acción popular). Una disección del art. 43 de la Constitución
Nacional conduce a reconocer que: a) Se amplía la legitimación pasiva al admitirse
el amparo contra actos y omisiones provenientes de los particulares; b) Se
mantiene el criterio acerca de la legitimación que venía exigiendo la
jurisprudencia para ser parte en una acción de amparo individual al considerar
que solo se hallaban habilitadas a recabar la protección jurisdiccional sólo las
personas afectadas en el círculo de sus intereses personales y directos (v. gr.
casos "González Gass" y "Pardo", resueltos por la sala I de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital). En tal
sentido, el art. 43 es terminante y solo concede la acción al afectado; c) Por
último, se consagra una legitimación especial para accionar en defensa de
intereses colectivos a favor del Defensor del Pueblo y las asociaciones de bien
público legalmente reconocidas que propendan a la defensa en el caso, de los
derechos que protegen al ambiente. La interpretación que se deja expuesta dista,
en nuestro país, de alcanzar consenso doctrinario y toda una corriente de
distinguidos juristas, particularmente cultores del Derecho procesal, han venido
sosteniendo una tesis amplia en materia de legitimación haciendo hincapié en la
circunstancia de que el art. 41 de la Constitución Nacional, al instituir el derecho
ambiental, lo configura a favor de todo habitante. Sin embargo, nos parece que la
orientación que surge de los fallos jurisprudenciales transita por otro andarivel.
De lo contrario, debería admitirse, sin acudir a las complejas categorías de
situaciones jurídicas (derecho subjetivo, interés legítimo o directo, interés difuso)

que la reforma constitucional de 1994 ha consagrado una suerte de acción
popular implícita, al habilitar a cualquier habitante a promover una acción de
amparo ambiental (v. gr. uno de Jujuy podría accionar en Tierra del Fuego) aun
cuando no se encontrare directamente afectado por el daño ambiental. Como esta
interpretación es bastante absurda (entre otras cosas porque conduce a la
quiebra del sistema de acciones procesales subjetivas) nadie se ha animado
francamente a sostenerla y entonces se habla de un derecho subjetivo genérico a
favor de todos los habitantes o de un interés difuso que habilita a una acción de
amparo colectivo, tan cercana a la acción popular que --parafraseando a Wilde-- ni
siquiera un jurista experto podría encontrar las diferencias. En el caso que
comentamos, el Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Entre Ríos --sala I
en lo penal-- hizo lugar a una acción de amparo tendiente a impedir la
construcción de un albergue deportivo en el Parque Urquiza, considerado como el
pulmón verde de la ciudad de Paraná. La acción fue promovida por los vecinos y la
legitimación para promover la acción se les reconoció para el hecho de la
proximidad de los actores con el lugar donde se estaba construyendo el
establecimiento deportivo. Se trata en definitiva, de interpretar, en concordancia
con un sector de la doctrina (1) que la legitimación que acuerda el art. 43 de la
Constitución Nacional se configura cuando se lesiona el llamado ámbito vital de
las personas, el cual "viene determinado por una relación de proximidad física,
esto es, por una vinculación derivada de la localización especial y no de la
pertenencia a una determinada jurisdicción política". En esa línea, se encuentran
otros precedentes jurisprudenciales que han acordado legitimación a vecinos real
o potencialmente afectados en sus derechos ambientales acordando legitimación
cuando se trata de defender no ya sus derechos subjetivos sino su interés
personal y directo en evitar la contaminación del ambiente (2). Especial para La
Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1)GAMBIER, Beltrán y LAGO, Daniel, "El
medio ambiente y su reciente recepción constitucional", ED, 163-727. (2)Tanto en
el caso Seiler (CNCiv., sala D de la Capital, de fecha 28/8/95) como en el caso
Schroder (Contenciosoadministrativo Federal, sala III, 8/9/94 --La Ley, 1994-E,
449--) se reconoció la legitimación a los actores por su condición de vecinos
directa o personalmente afectados, en forma actual o potencial.
Cayuso, Susana
El debido proceso sustantivo en dos sentencias extranjeras
Nota a Fallo
TITULO: El debido proceso sustantivo en dos sentencias extranjeras
AUTOR: Cayuso, Susana
Voces
DEBIDO.PROCESO ~ PROCESO.PENAL ~ DERECHO.COMPARADO ~
Las sentencias que originan esta nota constituyen una muestra de la aplicación
del debido proceso legal, entendido desde nuestra estructura constitucional en su
acepción más amplia y según la cual representa una garantía amplia e innominada
para la protección de los derechos.
En tal sentido, está integrada por dos aspectos que, si bien son inescindibles a la hora de su aplicación, desde la
teoría constitucional han sido distinguidos bajo la denominación de debido proceso legal adjetivo y debido proceso
legal sustantivo. El primero dirigido a la estructura formal de la norma o, en su caso, de los actos de los poderes
públicos, y tendiente a verificar qué órgano, competencia, procedimiento y proceso han cumplido con las
exigencias del mandato constituyente desde la asignación de atribuciones y satisfacción de requisitos, presupuestos
que hacen a la validez y que son la derivación concreta del principio de subsunción lógico formal. Su
manifestación constitucional es el principio de legalidad, receptado, en sentido amplio, en el art. 19 y, en sentido
específico, en el art. 18 de la norma de base.
A su vez, el debido proceso legal sustantivo, receptado en nuestro sistema constitucional en el art. 28 -principio de
razonabilidad- en articulación con los arts. 30 y 31 del texto constitucional e imbricado en el art. 16 y concs.
-principio de igualdad formal y material-, tiende al test sobre el contenido de las normas, o al modo de los actos
gubernamentales ejercidos en virtud de ellas, en cuanto a la exigencia de adecuación material, de unos y otros, al
texto, a los principios y a los valores de la norma fundamental. En esta línea de razonamiento resulta ilustrativo, a
los efectos de analizar su alcance, en el sistema argentino, la forma con la que ha sido incorporado en la
Constitución española al disponer, en su art. 9°, párr. 3°, que: "La Constitución garantiza...la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos" (1).
Con el alcance expuesto, y partiendo de la terminología con la que se caracteriza la garantía que analizo en el texto
constitucional argentino, es posible, a modo de simple aproximación, efectuar su confronte con la aplicación en el
sistema norteamericano y español a partir de estas dos sentencias. El propósito que guía la tarea es extraer algunas
variables comunes en su implementación y que, desde su interpretación, constituyen ejemplos de técnicas
disponibles de argumentación a disposición del Poder Judicial, destinadas a construir pautas de control de
intensidad diversa, con el fin de traducirlo en un instrumento que asegure un proceso objetivo de ponderación de
variables.
La comparación que propongo requiere precisar que, nuestro principio de razonabilidad equivale al debido proceso
sustantivo de la jurisprudencia norteamericana (enmienda XIV de la Constitución de los EE.UU.) y al denominado
principio de proporcionalidad del sistema español (art. 9°, párr. 3°, Constitución española).
1. Pronunciamiento de la Suprema Corte de los Estados Unidos: caso Wyoming vs. Houghton
El primer aspecto que cabe destacar es que, del texto de la sentencia, se infiere que la aplicación del debido proceso

sustantivo sólo va a corresponder en aquellos supuestos en los que la norma o la acción gubernamental impugnadas
no puedan ser subsumidas en el texto expreso constitucional o, en su caso, no pudieran haber sido consideradas
ilegales al momento en que la norma constitucional, invocada como afectada, fue formulada. No verificados tales
supuestos el control sustantivo se traduce en la aplicación del estándar de razonabilidad, destinado a merituar la
relación entre la medida cuestionada -en el caso, y a modo de ejemplo, registro o secuestro realizado en un
automóvil sin orden judicial y avance sobre la privacidad individual-, y grado del interés estadual involucrado para
recurrir a tal medida. Ahora bien, el interés estadual está calificado según el fin perseguido por el acto cuestionado
y por la acreditación de "causa probable" de realización de un delito versus el grado de expectativa del derecho a la
privacidad invocado, en orden a circunstancias de forma, tiempo y lugar. A partir de esta síntesis, la regla de
razonabilidad requiere:
1) Ponderación del grado de expectativa del derecho fundamental afectado, conforme circunstancias fácticas
concretas.
2) Ponderación del grado del interés estadual involucrado a los efectos de corroborar la existencia de un interés
público real y no meramente aparente.
3) Ponderación de elementos objetivos que justifiquen suficientemente el interés gubernamental que se pretende
hacer valer.
El resultado de la tarea de ponderación parece derivar en una regla que puede resumirse en los siguientes términos:
a mayor interés estadual involucrado procede la habilitación de una mayor injerencia en el ámbito de los derechos
fundamentales.
Pero, el mayor interés estadual requiere justificación práctica del grado de afectación que puede sufrir si no se
implementa la medida cuestionada. Y, a su vez, ésta aparece como la única idónea para alcanzar los fines
específicos a los que está destinada, siempre a partir de realidades prácticas.
Esto demuestra que la pretensión de razonabilidad no quedaría satisfecha con la mera comprobación de que se está
en presencia "de uno de los medios posibles" (2), sino que requeriría la prueba de ser el idóneo para el fin
perseguido. En el caso concreto, la existencia de "causa probable" de un delito y la imposibilidad fáctica de
suplantar la medida cuestionada por otra, que en la práctica determinaría el fracaso de la acción gubernamental en
tiempo oportuno y útil, da el sustento necesario para acreditar el interés público en juego. Veamos ahora la
sentencia española.
2. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional Español
Esta sentencia permite analizar, a los efectos del control, la concurrencia entre el principio de legalidad y el de
razonabilidad pero aportando criterios claramente distintivos en el tratamiento de uno y otro.
Es habitual en nuestra jurisprudencia, y en nuestra doctrina, recurrir a un tratamiento unificado de ambos aspectos,
con ausencia de pautas precisas al momento de comprobar los requisitos que deben ser satisfechos para superar el
test de constitucionalidad. Pero aún más, ha sido, y es, reiterada la tendencia a identificar el debido proceso legal
con el principio de legalidad formal, relegando, al mismo tiempo, el tratamiento de los alcances del principio de
razonabilidad. La consecuencia es que lo formal prevalece sobre lo material y ello deriva en una vigencia parcial
del mandato constituyente (3).
Por tales razones creo que este pronunciamiento aporta una metodología de análisis constitucional lo
suficientemente ilustrativa a los fines de acercarnos, en cada caso concreto, a un por ciento de justicia suficiente en
los términos de la norma fundamental.
Según la argumentación del tribunal el principio de legalidad, derivado de la reserva de ley de jerarquía
constitucional, obliga a los poderes públicos a satisfacer las exigencias de certeza, precisión y previsibilidad. Por tal
razón, el presupuesto habilitante para avanzar sobre un derecho fundamental -en el caso el secreto de las
comunicaciones- requiere un encuadre normativo que excluya términos laxos e indeterminados.
Así las cosas, el principio de reserva de ley no constituye una mera forma sino que conlleva exigencias concretas
respecto "al contenido de la ley".
En virtud de ello, el principio de legalidad obligaría a que la ley habilitante exprese todos y cada uno de los
presupuestos y condiciones de la injerencia en el ámbito de un derecho fundamental.
La regla resulta universal en tanto supone superar la mera verificación formal de órgano, competencia,
procedimiento y proceso, con el propósito de controlar que la tipificación reúna las exigencias mínimas ya
enunciadas, de manera de acotar la discrecionalidad de los órganos públicos al momento de asignarle, a la norma o
acto, sentido y alcance en un caso concreto.
En la terminología del voto de Villalón la legalidad hace a la "calidad de la ley" en su carácter de instrumento
regulador de derechos fundamentales, los que requieren una tutela intensa porque son especialmente vulnerables,
al punto que comprobado en el caso concreto la deficiencia normativa entiende que la misma no puede ser
neutralizada, posteriormente, por medio de la actuación judicial, aun en el supuesto de ser particularmente
respetuosa del derecho fundamental afectado, razón por la cual sostiene que debe prescindirse del juicio de
proporcionalidad.
Ahora bien, para el voto mayoritario la ausencia de la calidad de la ley podría ser salvada por la actuación judicial
al tiempo de aplicarla. En este orden de ideas, el control se dirige a verificar el modo cómo el órgano judicial ha
delineado el alcance, significado y precisión de la medida ordenada con sustento en la ley en crisis. Para tal tarea
recurre al principio de proporcionalidad con el propósito de evaluar el grado de intromisión o de avance sobre el
derecho fundamental en juego.
En el abordaje de tal evaluación el camino seguido es precisar el marco teórico constitucional del principio de
proporcionalidad, cuyo perfil puede ser sintetizado a través de las siguientes características:
1) Constituye un principio constitucional.
2) Se traduce en una relación adecuada entre el fin perseguido y los medios empleados.
2.1) La relación adecuada supone interrogarse acerca del grado de sacrificio impuesto al derecho fundamental
involucrado.
2.2) El grado de sacrificio al derecho fundamental exige justificar la existencia de fines constitucionales legítimos.
2.3) El grado de sacrificio del derecho fundamental sólo será justificado cuando además, sea estrictamente
necesario para conseguir el fin legítimo acreditado.
2.4) La medida implementada debe ser no sólo necesaria sino imprescindible para lograr el fin legítimo.
3) La relación adecuada debe ponderarse inserta en las circunstancias fácticas concretas.
Esta primera aproximación al principio de proporcionalidad al modo español me permite identificar a la idoneidad

y a la imprescindibilidad como dos variables trascendentes para dotar al análisis de razonabilidad de componentes
de verificación objetiva y, en tal sentido, concordaría con la calificación efectuada por la Corte de los Estados
Unidos.
Ambas sentencias parecen coincidir en que un control de razonabilidad "en serio" exige descartar la identificación
de mérito, oportunidad o conveniencia con idoneidad e imprescindibilidad.
3. Conclusiones
A partir de la comparación de ambas sentencias es posible elaborar algunas conclusiones comunes que exceden las
diferencias de los sistemas judiciales y que, justamente por ello, tienen el valor de brindar algunos indicios de
interpretación que ofrecen respuestas a la difícil, pero trascendente, tarea de controlar a los poderes públicos. El
equilibrio y balance de los intereses en conflicto en cada ocasión que aparecen derechos fundamentales
involucrados requiere un poder judicial atento y dispuesto a agudizar la interpretación de parámetros
constitucionales (4).
En tal sentido, y a la luz de las argumentaciones desarrolladas en los pronunciamientos que comento, la aplicación
efectiva y eficaz del debido proceso sustantivo implica partir de algunas premisas:
1) Es un principio de raigambre constitucional y como tal se lo puede caracterizar como un mandato de

optimización (5).
2) El objetivo de su consagración constitucional es garantir que el contenido de las normas, y la aplicación de las
mismas, guarde una adecuada coherencia con el texto, principio y valores de la norma base.
3) La ponderación es la forma de su aplicación.
4) En su aplicación el fin constitucional legítimo, invocado como razón de la norma o acto, determina el grado de
interés estadual.
5) El grado de interés estadual debe ser justificado de manera objetiva y verificable.
6) La medida elegida para satisfacer el fin perseguido, y el interés gubernamental acreditado, debe estar calificada
por la idoneidad e imprescindibilidad para alcanzarlo.
7) No todo fin constitucional legítimo conlleva un interés estadual de envergadura tal que habilite intromisión
desmedida y desnaturalizadora de los derechos fundamentales.
8) Las circunstancias fácticas del caso concreto constituyen un elemento de análisis insoslayable a la hora de
aplicar el debido proceso sustantivo.
9) No se cuestionan ni los fines perseguidos por los poderes públicos ni la medida adoptada, ya que lo que puede
entrar en crisis es la relación técnica y axiológica entre aquéllos y éstas a la hora de ponderar la colisión de
principios y resolver la tensión entre unos y otros.
En definitiva, el control de razonabilidad, en cuanto control material de normas o actos, debe excluir como regla de
aplicación automática la que pretende que basta verificar que "se trata de uno de los medios posibles". Sin duda, lo
que variará es la intensidad del control según los derechos confrontados y los intereses acreditados.
En el estado constitucional de derecho, y tal como lo sostiene Ferrajoli, los derechos y garantías no están sujetos al

mecanismo de las mayorías y ello es, justamente, el soporte de legitimación para el poder judicial y, entiendo, el
mejor argumento para justificar su carácter de órgano contramayoritario. En el ejercicio de su función tiene en el
debido proceso sustantivo un instrumento clave de protección para implementar el control de constitucionalidad
con diverso grado de intensidad, para lo cual no basta recurrir al concepto clásico de subsunción legal sino que
debe complementarse con una ponderación según valores y principios consagrados en la norma fundamental.
(1) FERRAJOLI, Luigi sostiene que "la legalidad positiva o formal en el Estado constitucional de derecho ha
cambiado de naturaleza: no es sólo condicionante, sino que ella está a su vez condicionada por vínculos jurídicos
no sólo formales sino también sustanciales..." En "Derechos y garantías. La ley del más débil", p. 19, Ed. Trotta,
Madrid, 1999.
(2) He considerado algunos aspectos ligados a esta cuestión al analizar la aplicación del control de razonabilidad al
decre- to 260/97 (Adla, LVII-B, 1394) en pronunciamientos de tribunales de la Provincia de Buenos Aires en el
artículo "El decre- to 260/97 y el control de constitucionalidad. En busca de una estrategia común y objetiva de
control", LLBA, 1999- 415.
(3) Sirve como ejemplo citar un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado en los autos
"Fernández, Raúl c. Poder Ejecutivo Nacional" (07/12/99) (La Ley, 2000-A, 179), en ocasión de resolver un
amparo interpuesto contra el llamado "ajuste por redondeo" de las tarifas de los trenes subterráneos de la Ciudad de
Buenos Aires. En efecto, y sin pretender introducirme en la discusión de fondo, cabe destacar la sustancial
diferencia de análisis de razonabilidad que efectúa la mayoría del tribunal de aquella que realiza el ministro
Petracchi en su voto. En este orden de ideas, el voto mayoritario recurre a la invocación dogmática de la diferencia
que existe entre el control jurisdiccional de la legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de las tarifas, del
ejercicio mismo de la potestad tarifaria. Diferencia que, "a priori", no parece presentar cuestionamiento alguno
desde el ámbito de la distribución de competencias. Sin embargo, tal diferenciación parece contener en su propia
naturaleza la necesidad, entonces, de perfilar el alcance del control y las pautas del mismo (último párrafo, consid.
13). Sin embargo, en los consids. 14, 15, 16 y 17 sólo se refiere a la potestad estadual de fijar tarifas y en los
consids. 18, 19 y 20 neutraliza el test de constitucionalidad al forzar la justificación del "redondeo" como una
decisión propia de la potestad tarifaria. Pareciera que el control se ha traducido a una mera cuestión de
competencia. Por el contrario, el ministro Petracchi en los consids. 7, 8, 9 y 10 hace una clara diferenciación entre
los presupuestos que integran el principio de legalidad de aquellos que apuntan al control de razonabilidad. Ello
así, analiza la suficiencia o insuficiencia de motivación de la resolución cuestionada, se refiere en forma expresa a
que la misma adopta un medio claramente inadecuado para obtener el fin que se dice perseguir y resalta que
encubre fines públicos distintos de los manifestados en el juicio para justificar la medida. Y es a partir de este
marco que, no ingresando ni al acierto, ni al mérito, ni a la conveniencia de la decisión, encara la ponderación de
los motivos de eficiencia invocados para determinar si son o no razonables.
(4) En este sentido, cabe señalar como ejemplo algunos fallos paradigmáticos como los son el caso "Portillo..." y el
caso "Repetto..." ver La Ley, 1989-C, 401, con nota de Miguel M. Padilla y 1989-B, 348, con nota de Juan Marcos
Pueyrredón y José Luis Rinaldi, en los cuales la Corte Suprema de Justicia de la Nación introdujo pautas de control
de razonabilidad de mayor intensidad.
(5) Según ALEXY, Robert, los principios en tanto mandatos de optimización son normas que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que
pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las
posibilidades fácticas sino jurídicas, las que están determinadas no sólo por reglas -mandatos definitivos- sino,
esencialmente, por los principios opuestos. En el "Concepto y la validez del derecho" p. 162 - Colección Estudios
Alemanes, Ed. Gedisa, Barcelona, España, 1997.
Cifuentes, Santos
Acciones procesales del artículo 43 de la Constitución Nacional. Naturaleza personalísima
de los datos informáticos de la persona
Nota a Fallo
TITULO: Acciones procesales del artículo 43 de la Constitución Nacional.
Naturaleza personalísima de los datos informáticos de la
persona
AUTOR: Cifuentes, Santos
Voces
HABEAS.DATA ~ CONSTITUCION.NACIONAL ~
SUMARIO: I. El caso y las soluciones de la Justicia. -- II. El fallo de la Corte

Suprema. -- III. Recensión del fallo de la Corte. -- IV. Los instrumentos procesales
del artículo 43 de la Constitución. -- V. El contenido del instrumento procesal del
"habeas data" del artículo 43 de la Constitución. -- VI. El derecho personalísimo al
que se dirige el instrumento del "habeas data". -- VII. Razones que justifican la
consagración del nuevo derecho.
I. El caso y las soluciones de la Justicia
El hermano de una persona que desapareció en julio de 1976, supuestamente eliminada por actos violentos en un
enfrentamiento con las fuerzas armadas, los que ocurrieron, según versiones periodísticas de la época, en un
departamento ubicado en Villa Martelli, promovió la acción que denominó de amparo de "habeas data", para que
se ordenen por la justicia una serie de informes. Dichos informes debían recabarse de las bases de datos de los
registros estatales, militares, policiales o civiles del Estado Nacional, el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas
Armadas y el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, a fin de que den cuenta de cuál fue el destino, qué había
sucedido y dónde se encuentran los restos de su hermano y, en su caso, de confirmarse que fue asesinado,
determinar quiénes fueron los responsables y en qué grado debe responder el Estado.
El juez de primera instancia en lo contencioso administrativo, rechazó in limine litis la demanda, pues consideró
que la acción del art. 43, párrs. 3° y 4°, de la Constitución Nacional, sólo puede promoverse por la persona a quien
pertenecen los datos, y únicamente con el fin de suprimirlos, rectificarlos, asegurar su confidencialidad o
actualizarlos, y que, en cambio, la vía apta para cumplir el objeto pretendido era la de la parte final del párrafo 4°,
sobre habeas corpus, que puede ser iniciada por cualquiera en favor del afectado y está dirigida al caso de
desaparición de personas. La sala II Cámara de Apelaciones, ubicando la garantía incoada en la preservación de la
intimidad y de la veracidad de la propia imagen, confirmó tal pronunciamiento, basándose en esos dos argumentos
de la falta de personalidad activa procesal y de la diferente finalidad de la norma constitucional. La Corte Suprema,

una vez admitido el recurso extraordinario por tratarse de materia federal, o sea de la interpretación de una norma
de la Constitución y su alcance, dejando de lado un antecedente propio que fue duramente criticado por la opinión
de la mayoría de los comentaristas (1), revocó la sentencia y, reconociendo el derecho de obtener la información
recabada, dispuso el libramiento de los oficios pedidos a los múltiples y redoblados servicios de inteligencia
estatales, algunos de triste memoria (SIDE, SIE, SIArmada y SIAeronáutica, SIDEP, SIDEPBS.AS.,
SIDEBS.AS.).
La diversidad de posiciones acerca del habeas data y su regla constitucional, que ha llevado a varios de los vocales
del alto tribunal a coincidir en el fondo sobre la procedencia de la acción, pero con fundamentos propios y dándole
diferente encuadre, muestra la insegura interpretación de una norma, para nosotros nueva, pero que en numerosos
países tiene ya dilatada vida de más de una década, con indiscutible orientación y fuerza. Aquí, todavía, aparece
aquello de "cada maestrito con su librito". Si me perdona el lector, una vez señalada la diferente solución teórica de
nuestros jueces, mostraré mi pensamiento que, en general, no coincide en algunos aspectos con otros "libritos".
Pero sí debo señalar el acierto final de la revocatoria del fallo por la admisión de los requerimientos, lo que es
importante porque todavía no se observa en todos los tribunales del país comprensión justa de estos temas que dan
cuenta de la necesidad de proteger, por una u otra vía, a este ser humano a quien se lo ha tratado como a objeto de
más o menos, de poco o mucho, de tipo, subtipo o prototipo normativo, muchas veces al margen de valores que le
son caros y insustituibles, como la dignidad y la libertad. El tríptico definitorio jurídico compuesto por el hecho, la
norma y el valor, prontamente se rompe y descompone, cerrándose las vías de reclamos justos y sensibles, cuando
se aplican estrictos razonamientos procedimentales, adjetivos e insustanciales (un ejemplo fue aquel antecedente de
la Corte Suprema citado en nota 1), ajenos a la verdad objetiva y a la razón humana.
Este fallo pone las cosas en su lugar y da entrada amplia a la faz protectora, que desarrolla procesalmente y con
varios instrumentos tutelares el art. 43 de la Constitución, no sólo por reconocerle operatividad directa al del
habeas data, a pesar de la falta de legislación reglamentaria (sea porque el legislador vacila y también pasa por
enormes confusiones frente a instituciones para nosotros nuevas; sea porque el Poder Ejecutivo organiza sus vetos
descalificados y destructivos para satisfacción de fuerzas vivas de dura lucha crematística) (2), sino también porque
pone en la cúspide de su preocupación aquellos valores que, por uno u otro lado, con lucidez, ingenio y fuerza,
cualquier tribunal de justicia debe satisfacer.
II. El fallo de la Corte Suprema
En los dos primeros votos de los doctores Nazareno y Moliné O'Connor, después de señalar la falta de directivas
reglamentarias del habeas data, lo que no impide la vigencia de estos derechos sin el complemento de disposiciones
legislativas (3), sostienen que incumbe a los jueces dar provisoriamente las características con que debe
desarrollarse en el caso concreto. Siguen las amplias aguas de legislaciones de diversos países y de organismos
internacionales, con pautas que contribuyen a evaluar el ejercicio del derecho, y se desentienden del apego rígido a
la literalidad del precepto que dejaría sin protección al recurrente, lo que implicaría excesivo rigor formal, atentos
a que no se está examinando una norma propia de un código, sino de la Constitución, destinada a fijar el "marco"
de la acción del legislador, bases generales que gobernarán la vida de las futuras generaciones. En tal sentido el
hermano, dicen, tiene "legitimación", como familiar directo, lo que es una de las alternativas de la futura ley
reglamentaria, y refutan la desestimación por el fin perseguido u objeto del proceso, pues en definitiva se pidió
información para conocer el fallecimiento de persona desaparecida.
Los doctores Belluscio y López, descartan del caso la garantía del habeas data y la acción de habeas corpus del
cuarto párrafo del art. 43. Dicen que la primera tutela la identidad personal y protege una "dimensión del derecho a
la intimidad" en el área del art. 19 de la Constitución Nacional, pero, aplicando el brocardo iura novit curia
sostienen que la acción entra en el marco del amparo en general, de acuerdo con lo cual el actor es titular del
derecho a esclarecer las circunstancias de la muerte de su hermano a quien lo unía el vínculo parental, lo que

constituye un atributo de su personalidad, cuya tutela se desprende del art. 33 --derechos y garantías no
enunciados--, y el destino dado a su cadáver. Después de recordar los convenios y protocolos sobre derecho
humanitario por las víctimas de conflictos armados internacionales, los hacen aplicables a enfrentamientos
armados de cualquier índole que puedan producirse en el orden interno y sostienen que es admisible, cualquiera sea
el nomen iuris, conceder una información objetiva al actor.
El doctor Fayt, una vez reseñada la fuente y trayectoria del habeas data, ubica la protección legal formando parte de
la vida privada como uno de los bienes que integran la personalidad, en el área del art. 19 de la Constitución, de lo
cual deriva el derecho de las personas a la autodeterminación informativa. Dice, luego, que el derecho a la
protección de los datos, fue gradualmente adquiriendo el reconocimiento de un derecho individual de carácter
personalísimo, en la doctrina y la legislación, haciendo mención de diversas constituciones extranjeras y de la
limitación en los EE.UU. a las personas físicas. De ahí que el habeas data, garantía de un derecho individual
personalísimo, sólo puede ejercerse por el titular. La diferencia con la información pedida en el caso lo lleva a
sostener, por un imperativo de la conciencia social y moral de la humanidad, aplicable la acción genérica del
amparo como medio para obtener las respuestas sobre la situación del hermano.
El doctor Petracchi, en cambio, tras el objeto es pecífico de la obtención de datos, ubica la acción del caso en el
habeas data, aun cuando se apliquen los procedimientos del amparo. No se trata, dice, de hacer cesar un acto u
omisión ilegítimo o arbitrario, lesivo de garantías constitucionales, ni una restricción actual e ilegítima de la
libertad ambulatoria, lo que es propio del habeas corpus, función diferente y autónoma de aquél. Después de
recalcar que el habeas data está entrañablemente vinculado a la intimidad, lo caracteriza como un instrumento para
evitar injerencias extrañas a la vida privada, pero también a fin de proteger el honor, la identidad y la propia
imagen. No sólo respecto de los "datos sensibles", sino por las posibilidades del "cruzamiento datos" la tutela
alcanza a toda clase de información (4). No es admisible rechazar con el argumento de la sola limitación de la
protección de la intimidad del dueño de los datos, ni puede negarse el derecho a la información por esta vía
expedita y rápida, que es un medio de control del Estado, y proteger a la familia para que la posibilidad de ejercer
los derechos del duelo o de enterrar a sus muertos, pues conocer todo lo relativo a la muerte de un familiar cercano
en las circunstancias referidas, significa reconocer el derecho a la identidad y a reconstruir la propia historia, lo
que se encuentra ligado a la dignidad del hombre.
El doctor Boggiano, asimismo aplica el habeas data que, sostiene, puede hacerse valer por cualquier vía procesal
razonable, aun la incidental.
El doctor Bossert, luego de señalar que la búsqueda iniciada constituye un principio de toda comunidad moral, de
la diginidad de la persona lo que es mayor que la materia y afecta a toda la sociedad civil, se adhiere al concepto de
que la posibilidad del duelo y del entierro, patrimonio histórico de los judíos, de los griegos, romanos y cristianos,
permite recobrar las fuerzas y por él se vuelve a esperar y a vivir (según Durkheim), que es un derecho cuya
vulneración configuró en todos los tiempos la perpetración de una impiedad, noción que el hombre opone al
salvajismo. Reseña las derivaciones posteriores y protocolos devenidos de los Convenios de Ginebra de 1949, para
protección de las víctimas de conflictos armados entre naciones como parte del derecho internacional humanitario;
las reglas de las Naciones Unidas sobre prisioneros y el derecho de los familiares; los principios de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada y constitucionalizada entre nosotros (5); el
informe del Grupo de Expertos del Consejo Internacional de Archivos y de la UNESCO (diciembre de 1995),
destacando el derecho de conocer el paradero de familiares desaparecidos y al conocimiento de los datos en los
archivos represivos; los actos administrativos y sentencias firmes de nuestro país sobre desaparición de personas (lo
que gira en derredor de la CONADEP) y las sentencias de la Cámara Federal (1983) y de la Corte (6), que tienen
autoridad de cosa juzgada, para terminar sosteniendo que no resulta admisible negar información a un familiar
desaparecido, lo que había sido admitido por la Corte en la época en que sucedieron los hechos (7). Agrega, a esta
frondosa recordación de reglas internacionales y precedentes judiciales, la recomendación al Estado Argentino del

Comité de Derechos Humanos del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B, 1107), de continuar las
investigaciones, lo que puede ser instado por los familiares, no por cierto por el desaparecido. Tanto los vínculos
jurídicos familiares, dice, como la identidad de la persona del actor fundamentan su derecho, lo que además surge
de los derechos esenciales comprendidos en el art. 33 de la Constitución Nacional.
En el tema de las reglas procesales aplicables, adhiriéndose a la corriente que sostiene que el habeas data es una
especie de amparo, diferenciado del genérico, estima Bossert que el art. 43 lo regla de tal manera que no puede ser
promovido sino por el titular de los datos y frente a determinadas facultades en caso de falsedad o discriminación,
pero ello no agota ni excluye otras posibilidades a través del amparo genérico. El nomen iuris utilizado no ata al
juez para enderezar la vía. El habeas corpus establecido para el caso de desaparición forzada de personas, tampoco
es aplicable al caso pues el objetivo central de la petición se refiere a los datos y no a la protección de la libertad
física del hermano.
El doctor Vázquez, después de señalar la trilogía de las garantías del art. 43, y que en los casos "Kot" y "Siri" (8),
la Corte dio acogida al amparo para resguardar garantías individuales que no eran la de la libertad ambulatoria,
pese a la inexistencia de ley reglamentaria, de lo que se infiere, dice, que es suficiente invocar un derecho subjetivo
lesionado, aplica ese derrotero al amparo específico informático o de habeas data, para protección de la privacidad.
Sostiene que aun apegándose al texto constitucional que comprende en su letra el titular de los datos, pero también
al padre o tutor de menores o curador de incapaces, limitarlo a esos casos revelaría un excesivo rigor formal ajeno
al bien tutelado y al propósito del constituyente, que no se guiaba por la protección de la información en sí misma,
sino un derecho de más fuerte raigambre contemplado en el art. 19 de la Constitución. Se trata del right of privacy,
incluidas las relaciones familiares. En tal sentido si bien los derechos personalísimos, reconoce, se extinguen con el
fin de la persona física, no ocurre ello con la intimidad, derecho que subsiste en la memoria de los parientes del
fallecido, para quienes toda invasión a la intimidad o buen nombre del muerto resulta lesivo de la intimidad
familiar. Ello da legitimidad en el ejercicio de la nueva garantía constitucional al hermano, lo que ocurre en el caso
de fallecimiento presunto por ausencia, tanto general como en el caso especial de la desaparición forzada de
personas(9), advirtiendo que la información que se obtenga podrá tener utilidad posterior para la declaración de
aquella muerte presunta con todas sus implicancias económicas y civiles hereditarias.III. Recensión del fallo de la
Corte
En unánime conclusión los siete votos, dos conjuntos y cinco individuales, con diferencias y concomitancias,
resuelven la revocatoria del fallo y reconocen el derecho del hermano vivo a recabar informaciones del Estado
sobre los datos, en sus bancos oficiales, del hermano desaparecido y que se supone fue muerto en acción violenta
por fuerzas gubernamentales (10). Pero a la vera de esa común opinión que es valiosa y traza un camino para el
futuro, hay diferencias en lo que hace a la norma procesal constitucional aplicable y también sobre el derecho
sustancial que se tutela con el habeas data.
Puede advertirse que Nazareno, Moliné O'Connor, Petracchi, Boggiano y Vázquez, aplican al caso el instrumento
específico del habeas data que contiene en segundo término el art. 43 de la Constitución. Lo extienden, pues, más
allá de su letra y consideran que abarca no sólo al titular de los datos contenidos en las bases sino a terceros
familiares, como lo es el hermano del presunto fallecido.
Por su lado Belluscio, López, Fayt y Bossert, destacando que ese procedimiento constitucionalizado es una especie
del anterior, allí mismo instituido, del amparo genérico, hacen aplicación del principio de la corrección del derecho
por el juez y, pese a la demanda de la parte, subsumen el caso en esa primera garantía, lo que resuelve la petición
de todas maneras, pero estiman que no se cumplen los requisitos específicos del habeas data.
Todos descartan la tercera posibilidad del tríptico constitucional, la del habeas corpus.

Acerca del derecho tutelado por el habeas data, una vez más se advierte las diferencias, aunque es de indicar que
gana por mayoría el derecho a la intimidad, sea porque se lo considere un derecho madre comprensivo de otros
dentro del área de los personalísimos, o bien porque encierran algunos votos el contenido de la garantía en ese
derecho sustantivo, que tiene su consagración constitucional en el art. 19 y su reglamento legal en el art. 1071 bis
del Cód. Civil. Sin embargo, también aparece en otros votos el honor, la imagen y la identidad personal, y hasta en
uno se hace expresamente mención al derecho personalísimo de la protección de los datos. Esto último me parece
un acierto que se debe destacar, pues a esta altura del desarrollo de la informática, con sus características propias y
no subsumibles en otras manifestaciones espirituales de la persona, en el panorama plural de los derechos
personalísimos, ha llegado la hora de reconocer el de los datos personales, como implícitamente surge del voto del
doctor Petracchi y expresamente así lo sostiene el voto de Fayt.
Veo que se van sumando valiosas opiniones en este sentido (11), inclusive ya a través de la voz viva y aguda de los
jueces del más alto tribunal. Pronto estará en la jurisprudencia de otros fueros o en la voz sutil y amparista de los
demás jueces de la República, abriendo un abanico protector amplio que, utilizando los instrumentos procesales
tanto de las acciones preventivas, de cese e inhibitorias, como reparatorias y sancionatorias, darán una completa
protección a la realidad virtual del ser humano, representada por los registros informáticos de toda índole,
contenidos en bases de datos que entrecruzados desnudan y expanden en integridad la persona y su personalidad.
Nueva forma de ofensa a su dignidad, distinta de la imagen estática o móvil, la vida privada y sus reservas, la
identidad identificatoria y moral, el honor y la reputación.
IV. Los instrumentos procesales del artículo 43 de la Constitución
Las tres garantías plasmadas en la Constitución en el art. 43, históricamente pueden emparentarse con los derechos
que una fuerte corriente clasifica por generaciones, los que fueron evolucionando, desde ya, a partir de la república,
como concepto de organización jurídica para el amparo de las libertades individuales, y de la democracia como
expresión de la voluntad popular en las decisiones de gobierno y forma de vida, en donde se hace carne la
protección de la igualdad y de la autonomía política e individual. En este último aspecto, levanta su figura hoy
universalizada y fundamentadora el valor "dignidad" del ser humano. A ese valor, que no lo considero un derecho
sino principio fundamentador de los derechos, se lo ha definido como la excelencia, perfección del ser humano, en
cuanto exige ante sí mismo y ante los demás estimación o valoración, respeto y en cierto modo realización (12).
Por mi lado, dejando aparte conceptos predeterminados por una especial cosmovisión de la vida, lo que encierra un
cierto tipo de paternalismo moral o ético, sigo a quienes sostienen que el valor dignidad no es más que el valor
supremo de la condición humana individual, en cuanto el hombre no puede ser instrumento de nadie, con un fin
personal propio de cada uno en lo que le atañe (13). Es, si se quiere, la autodeterminación de la persona o la libre
determinación para su desarrollo, la construcción de su yo y la elección de sus actos u omisiones, pero que está por
encima de los otros derechos humanos, pues los informa, los sustenta y los justifica como valor que es (14).
Así es posible sostener que el habeas corpus para resguardo de la libertad corporal, es instrumento propio de la
primera generación de los "derechos del hombre y del ciudadano", reconocidos en nuestra Constitución de 1853,
producto de las doctrinas y filosofías libertarias e iluministas del siglo XVIII, que fructificaron en las revoluciones
americana y francesa.
El recurso de amparo en general, creado entre nosotros por dos esclarecidos fallos de la Corte Suprema de los años
1957 y 1958, a los que ya me he referido (casos "Siri" y "Kot"), después legislado y, quizá, restringido por voluntad
política de formación íntima contraria a una sana democracia, parece responder, en gran medida, a la segunda
generación de los ahora llamados "derechos humanos". Las grandes guerras de este siglo XX, pusieron en
descubierto nuevos derechos fundamentales enraizados, sobre todo aunque no únicamente, en los problemas
sociales producto del industrialismo, que forman parte de esta segunda generación, los que tienen en ese recurso
procesal de trámite sumarísimo el cauce para hacerlos efectivos.
Finalmente, ya en la tercera generación, aparecen los actuales avances de la informática y de la genética que
producen un nuevo panorama en la expansión y contenido de esos derechos, sumando, a los anteriormente
reconocidos, nuevas expresiones. En un aspecto instrumental de esta tercera generación de derechos humanos,
opera y se hace presente el habeas data (15).
Llevando esas garantías un objetivo análogo y un procedimiento lo más rápido posible para su eficacia, va de suyo
que hacen referencia a derechos sustanciales de diferente naturaleza, y que, por ello mismo, no pueden tener
igualdad de trato en aspectos principales de su desarrollo. Aparece, pues, planteado el problema de su objeto o
finalidad y, tras él, otros aspectos no menos esenciales pero de carácter adjetivo, como la personalidad activa de su
invocación, los trámites a seguir, la competencia y jurisdicción. Quiénes son los destinatarios de las acciones, para
qué se instituyeron, qué efectos se buscan y cuáles han de ser sus trámites propios, son las diversas cuestiones que
se hacen presentes. Podrían ser colocadas en un lugar común y amalgamárselas, respondiendo con iguales
soluciones y por un solo camino; podría, en cambio dárseles autonomía y diferenciar la mayoría de las respuestas,
respetando la índole propia que caracteriza a cada una de esas acciones.
Me parece que esto último es lo preciso y lo que producirá mejores concreciones. No es lo mismo proteger la
libertad ambulatoria en una emergencia crítica de quien, por principio, ya no puede defenderse por sí mismo, que
salir en defensa de un derecho personalísimo propio de otra índole, como es el que deriva de la recopilación y
guarda de los datos informatizados personales, ni la defensa y tutela del medio ambiente, de intereses difusos, de
otros derechos sociales, económicos y culturales (los de la segunda generación). Luego, además de tener presente la
clara letra de las normas, en este caso del art. 43 de la Constitución, no deben descuidarse las singularidades de
fondo y forma, porque si las descuidáramos, se desaprovecharía lo más caracterizado y rico de los instrumentos
constitucionalizados, la fuerza de cada contenido y la meta protectora prevista.
En tal sentido pienso que han estado más acertados los ministros de la Corte que trataron de ceñirse a la redacción
no impropia y clara de dicha norma, pues han dado así una muestra de respeto a las características del habeas data,
pero sobre todo, de los derechos de fondo comprendidos en esta garantía adjetiva.
No cabe duda por fuerza de lo expresado en la letra de la norma, que el habeas data no hace parte de un amparo
general, sino que es una faceta especial de amparo. Herramienta procesal específica de un derecho humano de la
tercera generación, que tiene singularidades indiscutibles. Ya se lo considere una "variable de la acción de
amparo", una "garantía constitucional que tiene la estructura de una acción de amparo", "una subespecie de
amparo o amparo específico", "un amparo especializado", una garantía constitucional que "funciona por vía del
amparo", una "subespecie de amparo con características propias que lo diferencian", un "subtipo de la acción de
amparo", o como alguna vez dije al pasar, "una de las facetas de la acción de amparo" (16), lo cierto es que tiene
un contenido propio y una proyección no común con el amparo genérico, que responde a la segunda generación, ni
con el habeas corpus que responde a la primera. Y ello, repito y hago remisión a las variaciones apuntadas por los
vocales de la Corte Suprema, se destaca sin fisuras de la norma constitucional, sea por la personalidad activa para
poner en marcha la defensa, o por los fines que la contienen e informan.
Que un problema, y muy serio, sea la falta de unas reglas directrices sobre la forma de hacer efectivo este
instrumento, las cuales no pueden ni serán iguales al amparo general o al habeas corpus, no quita que se deban
poner las cosas en su lugar y que para ello la letra del art. 43 aparezca como un bastión inconmovible. Va de suyo
que en esas condiciones expresas, los jueces no están habilitados para reglamentar o trazar ex nihilo pautas
procesales ampliatorias, extensivas o ajenas a los principios de la norma; sí podrán aprovechar analógicamente las
que existen respecto de otras instituciones, que no destituyan la naturaleza de la acción, para hacer operativo el
curso procesal de los derechos fundamentales no reglados, pero no sancionar reglas allí donde no las hay, debido a
que el legislador vacila y todavía no se expidió. De lo contrario, se produce un activismo judicial peligroso y no

republicano, ni siquiera conveniente para la salud de dichas instituciones, que en alguna medida caen en tierra de
nadie y a la vera de las opiniones dispersas de los intérpretes, es decir de los numerosísimos jueces que en el
territorio de la Nación deban tratar la cuestión.
Va dicho que no creo que los jueces, ni siquiera los de la Corte, tengan facultades reglamentarias con esa extensión
de posibilidades. Cuando este alto tribunal creó el amparo, casos "Siri" y "Kot", no había definiciones legales ni
constitucionales sobre esa herramienta. Sólo la necesidad de evolucionar a la par del movimiento sociocultural de
este siglo entre guerras mundiales --segunda generación de derechos humanos--. Pero si, en cambio, la propia Ley
Suprema define y traza un camino de principios muy concretos, no por general menos preciso y determinado,
pareciera fuera de órbita que un tribunal de justicia, cualquier tribunal de justicia, cree normas adjetivas al margen
de esas pautas.
Es claro que las leyes de amparo, como la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491), tienen reglas que podrían impedir o
desnaturalizar el derecho reclamado. A mi juicio bien se ha dicho que el art. 43 de la Constitución no ha derogado
aquélla en bloque, pero deben entenderse derogadas las condiciones de admisibilidad que lo hayan sido de modo
expreso (17). Y aún, podrían agregarse, las que de algún modo, y por ritualismos de otra esencia, destituyen de
tutela al derecho de que se trata, o bien las que sin ensamblar con la índole de la institución (informes como los del
caso) terminan por cercenarla. Esto es, aplicar por analogía lo verdaderamente analógico o semejante en sus
razones, pero desechar lo que destituye de vigencia el derecho. Un ejemplo de lo dicho podría ser el plazo de
caducidad de 15 días que dicha ley contiene en su art. 2°, inc. e). Pero no sólo se advierte que la falta de
información es una situación continuada, que se renueva y hace renacer temporalmente el derecho de solicitar por
amparo su realización (18), sino que hacer efectiva a su respecto una restricción tal, desnaturalizaría los derechos
superiores comprometidos en el amparo. Aquí sí puede advertirse que la interpretación del tribunal tendría una
misión conservadora, desde la base de una reglamentación legal existente, a la que se ajustaría en procura de la
preservación de un bien análogo. Pero no es lo mismo cuando el tribunal pretende adelantarse al legislador,
desconociendo o modificando por extensión la letra clara de la Constitución, con la suposición de que aquél hará
algo similar, es decir terminará desorbitando las reglas impuestas, y con menoscabo de la índole jurídica de la
acción de que se trata.
V. El contenido del instrumento procesal del "habeas data" del artículo 43 de la Constitución
Como adelanté, también aquí hay divergencias. La mayoría de los sufragios se inclinan por considerar que se
ampara a la intimidad de las personas. Esto lo han sostenido varios autores (19). Otros, admiten que el habeas data
puede proteger también el honor, la reputación(20), a los que se agregan los que sostienen que el derecho tutelado
es únicamente la identidad personal(21).
Parte de la doctrina, en cambio, le da una extensión mayor al reconocer que es un medio para los derechos de la
intimidad, la imagen, la identidad, el honor (22), e inclusive se habla con mayor propiedad, del amparo de la
libertad informática (23).
En realidad es del caso adherirse, por quienes tenemos formada opinión sobre la pluralidad de los derechos
personalísimos, a una concepción amplia, pues muchos datos son íntimos y otros no, pero todos protegibles a través
de esta institución. Como ninguno de tales derechos los abarca íntegramente y cada uno tiene características
especiales, contienen individualmente elementos propios y se protegen según determinadas ofensas y atendiendo a
diversas manifestaciones, hemos llegado a la conclusión con Rabinovich Berkman (me remito a la cita de la nota
11), de que en torno al contenido del habeas data, el bien general y el derecho que lo secunda es la persona misma
en lo específico de los datos personales registrados, o sea, un derecho personalísimo a los datos personales. Esto
está muy cerca, por cierto, a la idea de un derecho a la libertad informática, del que nos habla Sergio L. Amadeo
(ver notas supra 15 y 23).
VI. El derecho personalísimo al que se dirige el instrumento del "habeas data"
Cíclicamente y a medida que se avanza en la ciencia y en la tecnología, surgen peligros con aristas propias y que
llevan a emplear a fondo la imaginación para enfrentarlos. Eso ocurrió con la fotografía que fue la causa del
derecho a la imagen; con las grabaciones y las técnicas de la intromisión y propagación masiva, que impulsó el
reconocimiento legal del derecho a la intimidad; con la posibilidad de distorsionar la personalidad moral de las
personas difundiendo lo que no le corresponde también masivamente, que hizo captar en toda su importancia y
dimensión el derecho a la identidad personal. La informática con sus bases de datos abre un panorama distinto y
ensancha la brecha protectora que no es igual a la imagen, la intimidad, el honor o la identidad. Debe
comprenderse que la unión de todos esos bienes en un archivo, no es igual a cada uno de ellos, fuera de un archivo.
Entre ellos las diferencias abundan y la suma de ellos es un producto nuevo que se caracteriza por otros aspectos
que tienen que ser considerados especialmente, para que la tutela no quede truncada. Es desechable ahora la
concepción de un "derecho general de la personalidad", así como la construcción de un derecho madre del cual
arrancan otros, tal sería el de la privacidad. Pluralmente cada uno de esos derechos tiene su impronta real y
jurídica. Si así no fuera, desmerecería la construcción jurídica que atiende lo distinto como si fuera lo mismo.
Veamos. La base de datos que informáticamente registra la persona no puede confundirse con el derecho a la
imagen, no obstante que en ella puedan haber fotografías. Este derecho se defiende frente a la captación o
reproducción y difusión de la figura individual y de sus manifestaciones más representativas (como la voz). Los
datos personales no sólo nuclean varias otras manifestaciones que no son la figura corporal humana, sino que debe
protegerse al individuo además de la publicidad inconsulta, de la inexactitud del dato registrado y que no
corresponde que esté allí. En el fondo, reductora y metafóricamente podría decirse que el conjunto de datos
personales es una imagen diversificada, compleja y unitaria que encierra también lo íntimo y la identidad. Es
facultad del titular impedir la difusión y aún sin difusión la mera transmisión privada a alguien, de persona a
persona, lo que no ocurre con el derecho a la imagen. Los datos se protegen haya o no veracidad en ellos, haya o no
publicidad a terceros; se faculta a desactivar la registración innecesaria aún celosamente guardada en los archivos.
El bien de la imagen no puede ser ignorado por el titular pues lo tiene en sí y ante sí, mientras que los datos pueden
ser archivados sin que se entere el titular y, por ello, debe poder acceder a la base para conocerlos y controlarlos,
sea procediendo en consecuencia a tenor de legítimos deseos. Es lo que ha ocurrido en el caso anotado.
La privacidad no es el único aspecto de la protección frente a la informática. Hay datos no íntimos que se
defienden. Puede además haber falsedad en la base y lo que se requiere es que se corrijan, que se saneen esas
registraciones erróneas. La vida privada se construye con verdades propias que se desean preservar de la curiosidad
ajena; las bases de datos pueden tener verdades o mentiras y en ambos casos nace el derecho del titular si, por
ejemplo, están guardados sin su consentimiento. La intimidad no precisa actualizarse, está simplemente ahí, en lo
ocultable y que se quiere ocultar. El art. 43 de la Constitución prevé la facultad de actualizarlos datos, ¿para qué
habríamos de actualizar la intimidad, lo íntimo? Se actualizan los datos a fin de que el pasado, ya sin efectos frente
a la personalidad presente del sujeto, no reviva y se convierta en un hecho actual dañoso o engañoso. Estos dos
derechos captan, como se ve, distintas facetas personales, aun cuando algunas puedan coincidir.
En lo que hace a la identidad personal, es un derecho que se hace presente por causa de la tergiversación, falsedad
o desnaturalización. La publicidad de la identidad moral correcta no lesiona ese derecho, a diferencia del de la
imagen que se ofende con la difusión no consentida de una verdad figurativa. Los datos informáticos pueden ser
reales, ciertos como la imagen y la intimidad, y deben poder tutelarse frente a la inconsulta e ilegítima difusión.
Algunas veces para guardar la confidencialidad de los datos llamados sensibles, pero otras veces solicitando la
cancelación, actualización, mantenimiento innecesario, pero también para la corrección de errores.
La conformación, por tanto, de los elementos que caracterizan el derecho a los datos personales, no tiene similitud

con cada uno de esos derechos personalísimos, pues toma de todos y se dirige a la defensa de aspectos variables,
coincidentes algunos y diferentes otros. Según la norma constitucional, preservar la confidencialidad, corregir la
falsedad, evitar la discriminación y obtener la actualización.
Lo expuesto me lleva a ver en los datos personales un derecho personalísimo propio, como en su voto Fayt ha
reconocido, y Petracchi, pienso que sin decirlo expresamente, también. La regla procesal del art. 43 consagratoria
del habeas data, avisora una sustancia, un contenido humano, un derecho específico. No se había instituido esa
defensa para la intimidad, a pesar del clásico art. 19 de la Constitución y del muy del siglo XX art. 1071 bis del
Cód. Civil. En el trasfondo de lo adjetivo de la norma, aparece un bien digno de tutela, que no tiene porqué ser
confundido con otros bienes de naturaleza similar pero de estructura propia diferente.
VII. Razones que justifican la consagración del nuevo derecho
Si se comprende que hay en los datos personales un derecho personalísimo diferenciado, llámeselo así o de la
"libertad informática", habrá que sostener que no sólo el amparo de habeas data es arma legítima para su defensa.
Ese ente jurídico ligado a la persona y a su dignidad, ya que la representa como si fuera una matriz virtual
completa de la personalidad, lo que surge del cruzamiento de los datos, dará pie a utilizar todos los medios de
defensa y de sanción cuando se lo lesiona. Se abre el abanico de los medios procesales y sustanciales, inclusive a
través de las medidas precautorias que se adelantan a un juicio de conocimiento posterior, las acciones de cese o
abstención, las inhibitorias comunes, o bien, finalmente, las resarcitorias y hasta las de reposición en especie.
La Corte Suprema en el caso que comento, parece haber emprendido ese derrotero, sea ampliando la mayoría la
estructura jurídica del art. 43 más allá de lo que dice, sea empleando otros instrumentos (el amparo genérico) para
llegar a un resultado positivo, en pro del derecho conculcado por negativa de los registradores de los servicios de
inteligencia del Estado. Y no se hace necesario especular con la idea de que el hermano, si es que ha muerto puede
o no tener intimidad a resguardar, honor o identidad, pues de lo que se trata es de las informaciones de las bases de
datos estatales para su ubicación.
Si, ejemplificativamente, se trata de la difusión de datos patrimoniales y creditorios que, con ánimo de lucro, una
entidad vende a las entidades bancarias y se produce un inmerecido daño, la acción tutelar debe estar adjetivamente
abierta, más allá del art. 43 de la Constitución y de la interpretación de la jurisprudencia(24). Debe pensarse que
con los datos de la persona, incluidos los patrimoniales que indudablemente le pertenecen, se proyectan todas las
medidas tutelares como las que se tienen con el honor, la imagen, la intimidad y la identidad. Pero cumplidas las
exigencias del art. 43 de la Constitución, se consagra un medio nuevo. Esta norma agrega, no suprime ni sustituye.
Es una medida específica, rápida y expeditiva que no inhibe al interesado para reclamar por otras vías la
reparación del daño a su derecho personalísimo, bastando que se comprueben los elementos comunes de la
responsabilidad resarcitoria, dado que la informática es una actividad riesgosa y es posible transitar por las
consecuencias que previene el art. 1113 del Código Civil.
En suma, y como colofón, ha de observarse que el fallo de la Corte Suprema tiene la virtud de no encerrarse en lo
ritual y rigurosamente formal, pero fundamentalmente y considerando como más acertado el voto de la minoría,
también es rescatable el de los vocales que con toda propiedad han podido advertir la necesidad de atender a un
derecho personalísimo omnicomprensivo, desta cado y autónomo frente a los que habitualmente integran la
protección de la esfera espiritual de las personas.
(1)Causa "Suárez Mason, Carlos Guillermo s/ homicidio, privación ilegal de la libertad", del 13/8/1998, LA LEY,
1998-F, 369, con sustanciosa nota crítica de MORELLO, Augusto M., "Los contenidos de la pretensión procesal

penal y de la garantía de 'habeas data'"; ver también ED, 5/10/1998, con nota de Miguel M. Padilla.
(2)Tal el caso de la ley 24.745 (Adla, LVII-A, 4), íntegramente vetada por el dec. 1616/96. Todavía se desconoce
cuál ha de ser el destino final del proyecto con media sanción del Senado que en estos tiempos se ha dado a conocer
por los diarios.
(3)Citan el antecedente de Fallos: 315:1492 y el ya clásico "Siri" de Fallos: 239:459; ver también CNCiv., sala H,
19/5/1995, y mi comentario "Protección inmediata de los datos privados de la persona. Habeas data operativo", LA
LEY, 1995-E, 293.
(4)Desoyendo una costumbre vetusta y engolillada, este ministro del máximo tribunal cita autores argentinos vivos,
al fundar su voto; como a Bidart Campos, Vanossi, Bianchi. Enhorabuena y ¿por qué no?... si son de renombre y
talento reconocidos...
(5)Leyes 24.556 y 24.820 (Adla, LV-E, 5862; LVII-C, 2893).
(6)Fallos: 309: 1694 y 1695, La Ley, 1987-A, 535.
(7)Fallos: 297: 338; 298:441; 300:1282, La Ley, 1977-B, 484; 1978-A, 472; 1979-A, 430.
(8)Fallos: 239:459 y 241:291, de 1957 el primero, La Ley, 89-531; 92-632. Más tarde se dictó la ley reglamentaria
del amparo 16.986 y para el habeas corpus la 23.098 (Adla, XLIV-D, 3733).
(9)Leyes 14.394, 24.321 y 24.823 (Adla, XIV-A, 237; LIV-C, 2775; LVII-C, 2894), las que permiten solicitar
indemnización a todos aquellos que tuvieren un interés legítimo subordinado a la persona del ausente.
(10)Sobre esa coincidencia en la solución de fondo ver BIANCHI, Alberto B., en comentario a este mismo fallo,
"El hábeas data como medio de protección del derecho a la información objetiva en un valioso fallo de la Corte
Suprema", LA LEY, 1988-F, 297.
(11)RABINOVICH BERKMAN, Ricardo, "Cuestiones actuales en derechos personalísimos", ps. 335 y sigtes., Ed.
Dunken, 1997. Idea a la que rápidamente me adherí en "Derecho personalísimo a los datos personales", LA LEY,
1997-E, 1323 y "La responsabilidad frente al derecho personalísimo de los datos personales", trabajo para la
Revista de Lecciones y Ensayos.
(12)Tal el concepto de Carlos Soria O. P., citado por SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos I., "Dignidad,
intimidad e imagen: la cuestión constitucional", LA LEY, 1998-D, 39.
(13)EKKERHART, Stein, "Derecho político", Trad. Sainz Moreno, p. 19, Madrid, 1982; ZAVALA DE
GONZÁLEZ, Matilde, "Resarcimiento de daños a las personas", t. 2c, p. 36, Ed. Hammurabi, 1994; FERNANDEZ
SEGADO, Francisco, "La dignidad de la persona como valor supremo", ED, 166-907; BIDART CAMPOS,
Germán J., "Teoría General de los Derechos Humanos", p. 71, Ed. Astrea, 1991.
(14)BIDART CAMPOS, Germán J., op. cit., p. 72; SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos I., op. cit., apart. II, y
mi citado trabajo LA LEY, 1997-E, 1323.
(15)Para un reconocimiento de la teoría de las generaciones de los derechos humanos, ver PEREZ LUÑO, Antonio
E., "Las generaciones de los derechos humanos", en "Diálogo con la jurisprudencia", "Revista de crítica y análisis
jurisprudencial", año 1, N° 1, Gaceta Jurídica, ed. 1995, Miraflores, Perú, p. 278; "Los Derechos Humanos en la
sociedad tecnológica", en "Cuadernos y Debates", N° 21, Madrid 1989, p. 142; "Del hábeas corpus al hábeas data",

en "Revista de Informática y Derecho", N° 1, UNED, Mérida, 1992, p. 156; AMADEO, Sergio L., "El hábeas
data", ED, diario del 26/6/1998; BERGEL, Salvador D., "El hábeas data: instrumento protector de la privacidad",
en "Revista de Derecho Privado y Comunitario-Derecho Privado en la Reforma Constitucional", t. 7, p. 189, Ed.
Rubinzal Culzoni.
(16)Véase la caracterización en diferentes trabajos efectuada por Humberto Quiroga Lavié, Carina Quispe
Morovich, Luisa Sánchez Sorondo, Gregorio Badeni, Néstor P. Sagüés, Enrique Falcón, Claudia E. Baigorria,
Salvador Darío Bergel, Germán J. Bidart Campos, R. Dromi y E. Menem, Alberto Natale, Maximiliano Toricelli,
en la cita del erudito fallo de la SC Mendoza en pleno, del 17/11/1997, DJ, 1998-3-864; también PUCCINELLI,
Oscar R., "Habeas Data: aportes para una eventual reglamentación", ED, 161-913.
(17)CNCiv., sala F, 26/12/1997, LA LEY, 1998-F, 257; íd.íd. 13/3/1998, LA LEY, 1998-F, 225.
(18)Se ha dicho que ese plazo no se aplica si el daño es continuado, CNCiv., sala F, 17/2/1996, LA LEY, 1997-C,
447.
(19)BIANCHI, Alberto B., "Hábeas data y Derecho a la privacidad", ED, 161-866; "El hábeas data como medio de
protección del derecho a la información objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema", LA LEY, 1998-F, 297,
nota al fallo que comento y su cita de Ekmekdjian y Pizzolo, "Hábeas data. El derecho a la intimidad frente a la
revolución informática", Ed. Depalma, 1995; tiempo antes lo había desarrollado BERGEL, Salvador D., op. cit.,
ps. 195 y sigtes.; BADENI, Gregorio, "Reforma constitucional a instituciones políticas", p. 247, Ed. Ad Hoc, 1994.
(20)SAGÜES, Néstor P., "Amparo, hábeas data y hábeas corpus en la reforma constitucional", LA LEY, 1994-D,
1151.
(21)VANOSSI, Jorge R., "El hábeas Data: No puede ni debe contraponerse a la libertad de los medios de prensa",
ED, 159-948.
(22)PUCCINELLI, Oscar R., op. cit., ED, 161-920. En otra oportunidad adherí a esta idea comprensiva, "La
protección inmediata de los datos privados de la persona. Hábeas data operativo", LA LEY, 1995-E, 293. Hoy
como se verá desarrollo un criterio nuevo sobre un derecho personalísimo específico.
(23)AMADEO, Sergio L., "El hábeas data", ED, 26/6/1998, apart. 4, p. 15.
(24)Ver los fallos por distintos motivos desestimatorios: CNCiv., sala G, 10/5/1996, JA, 1997-I-26, con nota de
PALAZZI, Pablo A., "El hábeas data y el derecho al olvido"; íd., sala M, 28/11/1995, JA, 1997-I-42; íd. sala A,
8/9/1997, LA LEY, 1998-B, 3; CNCom., sala C, 6/9/1996, ED, 173-88, con nota de LORENTE, Javier A. y
TRUFFAT, Edgardo D., "El derecho a la exactitud de la información y el crédito"; íd. sala B, 4/7/1997, LA LEY,
1997-F, 772.
Cobas, Manuel O.
La lesión subjetiva y la carga de su prueba
Nota a Fallo
TITULO: La lesión subjetiva y la carga de su prueba
AUTOR: Cobas, Manuel O.
PUBLICACION: LA LEY, 1997-D, 83
Voces
LESION.SUBJETIVA ~ CARGA.DE.LA.PRUEBA ~ PRUEBA ~
SUMARIO: I. Introducción. -- II. Evolución. Naturaleza jurídica. -- III. Elementos.

-- IV. La carga de la prueba. -- V. Conclusión.
I. Introducción
El fallo de la sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que comentaremos resolvió la impugnación
que con base en la lesión, se efectuó contra un acto jurídico de carácter contractual, y al confirmar la sentencia de
la primera instancia, apoyó su decisión sobre algunos principios que hacen a la estructura y prueba de dicha
institución. Así, sostuvo el tribunal que la lesión, admisible como fundamento de impugnación en los actos a título
oneroso (1). --se trató de un contrato de locación de inmuebles--, configura un remedio de carácter excepcional,
cuyo mecanismo de aplicación no convierte al juez en un nuevo negociador de las obligaciones asumidas por las
partes, ni autoriza a inmiscuirse en lo convenido por las mismas, si el consentimiento de éstas se expresó libre de
vicios. En este sentido, sostuvo la sala L, la parte que invoca la lesión, debe probar por cualquier medio, la
existencia de los elementos objetivos y subjetivos que la conforman; esto es la evidente desproporción entre las
prestaciones, que compusieron el acto oneroso de referencia, al momento de su celebración, la que debe perdurar
hasta la promoción de la demanda y el estado de inferioridad en que se encontró el impugnante al trabar la
relación.
Conforme el criterio expuesto, la falta de prueba, que debió arrimar la actora, formó una convicción contraria a sus
pretensiones. Así se remarcó en el decisorio la falta de colaboración del impugnante en la producción de la prueba
pericial contable referida al elemento objetivo de la lesión y no se consideró acreditado el estado de inferioridad,
dado entre otros argumentos que se trataba de un segundo contrato de locación, que continuó a otro, cumplido sin
inconvenientes; no bastando por otra parte la mera invocación de medidas gubernamentales y del proceso
inflacionario vivido en el país para alterar el resultado del litigio, sin acreditarse la incidencia concreta que dichas
circunstancias tuvieron en el negocio.
La resolución de la sala L trae nuevamente a consideración algunos aspectos de la lesión subjetiva, que por su
importancia práctica y su actualidad, merecen un análisis particularizado. Por razones de extensión nos
ocuparemos especialmente de lo referido a su prueba y a una inquietante cuestión, que no puede desprenderse de la
misma, como lo es el alcance de la presunción prevista en el tercer párrafo del art. 954 del Cód. Civil.
II. Evolución. Naturaleza jurídica
La lesión es una institución de viejo cuño. Evolucionó desde una base objetiva, en la que desproporción de
magnitud entre las prestaciones de un contrato oneroso, en particular la compraventa, fue la premisa para su
aplicación (2).
Originariamente, el Código Civil Argentino no incluyó esta institución, y es muy conocida la nota de Vélez en la

que justifica la exclusión de la lesión enorme, de base puramente objetiva, a cuyo texto, originado en García
Goyena (3), nos remitimos por razones de brevedad.
La reforma parcial de nuestro Código Civil, producida en el año 1968 (Adla, XXVIII-B, 1798), modificó este
criterio e introdujo la lesión que comúnmente conocemos como lesión subjetiva (4).
La actual redacción del art. 954 le otorga a la víctima de la lesión una acción de anulabilidad del acto jurídico
lesivo, o una acción de reajuste, el que también podrá ser ofrecido por el demandado (5).
La norma se apoya sobre una base objetiva cual es la evidente desproporción entre las prestaciones, adicionando
componentes de carácter subjetivo por estar referidos a las partes del acto, como lo son la explotación y el estado de
inferioridad de la víctima.
Se trata, a nuestro criterio, del control de validez del acto impugnado, o su revisión, sea con base en un defecto del
consentimiento (6), o en un defecto causa (7), o en un defecto del objeto (8), o en una violación a la directiva de
buena fe, consagrada por el art. 1198 del Cód. Civil, como en particular lo sostenemos.
III. Elementos
Los elementos que configuran la lesión, como se desprende del fallo comentado, son tres (9). La evidente
desproporción entre las prestaciones, desequilibrio objetivo y genético (10), el que aparece como injustificado; y en
el costado subjetivo de la lesión, el estado de inferioridad de la víctima, reflejado enunciativamente a nuestro
criterio, en los supuestos de necesidad, ligereza e inexperiencia y su explotación por la otra parte del acto oneroso
(11).
Si bien en todos los casos debe tratarse de una desproporción grave, cuando ésta aparece como notable, en los
términos del tercer párrafo del art. 954, el grado de vileza es de tal magnitud, que bastaría la comparación de las
prestaciones para advertir su existencia (12).
A nuestro entender no hay entonces sinonimia entre los conceptos de "evidente" y "notable" y ello apareja
consecuencias con relación a la carga de la prueba de los elementos que configuran la lesión, dividiendo criterios
(13).
IV. La carga de la prueba
Cuando la desproporción entre las prestaciones es sólo evidente, quien pretenda impugnar el acto, con base en la
lesión, como bien lo sostuvo la sala L, deberá cargar con la prueba de los elementos antes enumerados, acreditando
la desproporción de tal carácter, la existencia de su estado de inferioridad y la explotación sufrida (14).
Señalamos que cuando la desproporción entre las prestaciones reviste el carácter de notable, el párrafo 3º del art.
954, resume la explotación de una parte sobre la otra, presunción que admite prueba en contrario.
Sin perjuicio de lo resuelto por la sala L, dicho párrafo nos permite ahondar en el comentario, para señalar que
alguna doctrina y jurisprudencia sostienen en esta situación que el impugnante debería probar dos de los tres
elementos que componen la lesión; la notable desproporción y el estado de inferioridad en que se encontró, dado
que en estas circunstancias la ley presume la explotación (15).
Empero, cuando la desproporción reviste el carácter de notable, buena parte de la doctrina y otra corriente
jurisprudencial, extiende la presunción también al estado de inferioridad de la víctima (16).

No nos parece que esta última interpretación suponga una vuelta a la lesión objetiva. Los elementos subjetivos
continúan integrando la fórmula admitida por la ley en su actual redacción. Pero el curso normal de los hechos,
indica que la explotación no es un elemento aislado, abstracto lo es de algo en concreto. Ello lo es del estado de
inferioridad de la víctima, que cuando la desproporción es notable, puede ser presumido en un solo momento, con
dicha explotación.
Desde luego, el accionado podrá probar la existencia de causales de justificación de la evidente o notable
desproporción o la inexistencia de explotación, para desvirtuar la presunción, o la inexistencia del estado de
inferioridad en el impugnante.
V. Conclusión
Como bien lo dijo la sentencia de la sala L, la carga de la prueba de los elementos objetivos y subjetivos que
configuran la lesión, pesa sobre quien impugna el acto, prueba que podrá producirse por todos los medios
admisibles. Pero si quien impugna el acto, no acredita la base objetiva, sea porque no resulte de la prueba la
desproporción que cuando menos tiene que ser evidente, palpable, manifiesta o el estado de inferioridad y la
explotación habida, la impugnación del acto, como lo resolvió la sentencia, no puede prosperar. Agregamos que
para nuestro criterio, asiste razón a aquellos que sostienen que la presunción de explotación, cuando la
desproporción es notable comprende la de la situación de inferioridad, sin perjuicio de que la prueba de este estado,
por el lesionado termine por llevar a la convicción del juez la existencia de la lesión en el caso concreto.
En este sentido cabe recordar que la admisión de la lesión con la sola base objetiva de una enorme desproporción,
suponía la explotación del estado de necesidad de la víctima (17).
El cumplimiento de la palabra empeñada y la buena fe negocial no deben ser perdidos de vista para enmarcar la
acción de lesión y para no afectar la seguridad en el tráfico jurídico, pero también para no permitir que en los
hechos se desvirtúe el carácter oneroso que la ley le acuerda a determinados actos (18). En este sentido el fallo de
la sala L, es una muestra de la prudencia y ponderación con que nuestros tribunales han aplicado la institución de
la lesión subjetiva en los casos concretos.
(1)Ver TOBIAS, José W, "Ambito de la lesión subjetiva". (Su aplicación a los negocios jurídicos unilaterales y en
los bilaterales gratuitos), ED, diario del 7/9/88.
(2)Maynz ubica el origen de la institución en una disposición formal de los Emperadores Diocleciano y Maximiano
que autorizaba al vendedor peticionar la rescisión de la venta, si había sido lesionado en más de la mitad del precio
de la cosa. MAYNZ, Carlos, "Curso de Derecho Romano", t:. II, p. 252, Bordoy, ed. 1913. "Código Civil Francés",
art. 1674. Si el vendedor ha sido lesionado en más de los siete doceavos del precio del inmueble, tiene derecho a
demandar la rescisión de la compraventa.
(3)"Código Civil Argentino". Nota al art. 943. SEGOVIA, Lisandro, "Código Civil de la República Argentina", t.
I, p. 261, 1933. LAQUIS, Manuel A., "Desde Vélez Sarsfield hasta la actualidad". LA LEY, 1987-D, 922.
(4)Entre algunos antecedentes de la reforma en la materia se citan a la segunda parte del art. 138 del Código Civil
Alemán, el art. 1448 del Código Civil italiano de 1942, los proyectos de reforma del Código Civil de los años 1936
y 1954 y la recomendación Nº 14 del III Congreso Nacional de Derecho Civil que puede verse en "El Derecho
Privado en la Argentina". Conclusiones de Congresos y Jornadas de los últimos 30 años, Universidad Notarial
Argentina, p. 8.

(5)Con antelación a la reforma del año 1968, la jurisprudencia había echado mano a la norma del art. 953, para
nulificar actos cuya desproporción entre las prestaciones los hacía incompatible con la directiva de moral y buenas
costumbre, impresa en la misma con relación al objeto del acto. En este sentido, Cámara Civil 2ª de la Capital
Federal en autos "Varela Eduardo c. Gesell Enrique F." con nota de Spota Alberto G., La Ley, 43-263. CNCiv.,
sala A, Pérez, Juan M. c. Colombo, Pedro (suc.) también con nota de Spota Alberto G., significativamente titulada
"Lesión subjetiva", La Ley, 68-421.
(6)ZAGO, Jorge A., "Lesión", en CIFUENTES, Santos "Negocio Jurídico", p. 473, Astrea, 1986.
(7)CARRANZA, Jorge A., "El vicio de lesión en la reforma en el Código Civil", p. 44, Abeledo Perrot, 1969.
(8)SPOTA, Alberto G., "Instituciones del Derecho Civil. Contratos", Vol. II, p. 339, Ed. Depalma, 1974.
(9)MOISSET DE ESPANES, Luis, "La Lesión subjetiva y sus elementos", La Ley, 1984-B, 308, Civ., sala D,
23/4/82, Muñoz Santos O. c. Gutiérrez Antonio, ED, 100-373. SC Buenos Aires, 4/11/80, Ciocce de Medinelli c.
Medinelli de Ganzero A, DSBA-120-77.
(10)MOSSET ITURRASPE, Jorge, "El silencio de la ley, los 'standards' jurídicos y el derecho natural", La Ley,
1982-D, 179.
(11)ZAGO Jorge A., "La lesión subjetiva", Lecciones y Ensayos, Nº 54 año 1990, Astrea, p. 187 y sigtes. IV
Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil Tema IV: La lesión y el nuevo art. 954. El Derecho Privado en la
Argentina, ob. cit., p. 170.
(12)CNCiv., sala C, Vieites, José A. c. Llauro A. Con nota de BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La presunción
legal en la lesión subjetiva", LA LEY, 1982-D, 31.
(13)En contra Súares Roberto en su voto en "Sandoval Felipe y otro c. Alemany Juan y otro" C Apel. CC. Trenque
Lauquen del 18/12/86, LA LEY, 1987-C, 98.
(14)CIFUENTES, Santos, "Elementos de Derecho Civil", p. 373, Ed. Astrea, 4a ed., 1995.
(15)MOISSET DE ESPANES, Luis y MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La contratación inmobiliaria" ps. 125/126,
Ed. Hammurabi 1980. MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Contratos", Rubinzal-Culzoni, ed. 1995. "Lesión".
RIVERA, Julio 74-356. ZAGO, Jorge A., "Correcta interpretación restrictiva de la presunción en el instituto de la
lesión", 1987-C, 98. Suárez Roberto en su voto fallo citado. Quintas Jornadas de Derecho Civil, t. II. El régimen de
la lesión en la reforma. Recomendaciones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Ed. Abeledo Perrot, p. 46,
CNCiv., sala A; "Almagro Construcciones SA. c. Agosto Emilce" del 4 de diciembre de 1992, con nota de DI
PAOLA, Ricardo A. 1994-B, 576. CNCiv., sala D, fallo citado, ED, 100-373. CNCivil, sala E, 8/6/82, Galli
Matienzo c. Matienzo, Jorge, JA 1983-I- 636. CNCiv., sala B, Peralta R. c. Gil de la Serna. 1981-B,550 (35.842.5).
Proyecto PEN de unificación de la Legislación Civil y Comercial. Dec. 468/92.
(16)CNCiv. sala C, "Martino, Juan A. c Cesarini Jorge V. y otro" del 22 de marzo de 1988, ED, 131-575. LOPEZ
DE ZAVALIA, Fernando J. "Teoría de los Contratos", Parte General, p. 395, Víctor P. de Zavalía, 1971
CIFUENTES, Santos, "Elementos de Derecho Civil", Astrea, 4ª ed. GOLDENBERG, Isidoro y Tobías, José W., en
"Reformas al Código Civil". Parte general. ALTERINI, Atilio A. - LOPEZ CABANA, Roberto M. (Directores) p.
260, Ed. Abeledo Perrot, 1996.
(17)MAYNZ, Carlos, ob. cit., t. II, p. 252.

(18)Para la ampliación de estos tópicos véase MARTINEZ RUIZ, Roberto, "La interpretación judicial de la
reforma al Código Civil y la seguridad jurídica", p. 63 y sigtes. y MOSSET ITURRASPE, Jorge, "El contrato en
Vélez Sársfield y en la reforma de 1968" p. 51 y sigtes. Instituto de Derecho Privado anuario 1978, ed. de
Belgrano, 1980.
Colautti, Carlos E.
La Corte Suprema como poder del estado
Nota a Fallo
TITULO: La Corte Suprema como poder del estado
AUTOR: Colautti, Carlos E.
PUBLICACION: LA LEY, 2002-A, 769 - RU, 2002-1-8.
Voces
CORTE.SUPREMA ~
No parece exagerado calificar a esta decisión como un acto fundamental de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación como poder del Estado. El Tribunal ha
ratificado su posición tradicional en relación con los límites de su competencia
vinculados con las razones de oportunidad, mérito y conveniencia tenidos en
cuenta por los otros poderes del Estado para tomar sus decisiones; las facultades
de los poderes políticos en la emergencia dado que "los acontecimientos
extraordinarios justifican remedios extraordinarios" y ha recordado su posición
acerca de la constitucionalidad de las leyes que suspenden "temporaria y
razonablemente los efectos de los contratos". También ratificó su doctrina del
caso "Peralta" (La Ley, 1991-C, 158) en el que convalidó los límites temporales a
las restricciones del uso que los habitantes pudieran hacer de su propiedad.
Pero la Corte Suprema ha sido terminante en el sentido de que las medidas tomadas a partir del decreto 1570/2001
(Adla, Bol. 32/2001, p. 18) han significado ignorar el concepto básico de derechos adquiridos. La batería jurídica
emitida por los poderes políticos implicó arrebatar derechos patrimoniales incorporados definitivamente al amparo
de legislación anterior. El efecto producido por estas normas transpone -afirma el Tribunal- el límite de
razonabilidad impuesto por el art. 28 de la Constitución Nacional. Añade el voto del Ministro Carlos Fayt que el
Estado no puede preterir "su inexcusable rol como gestor del bien común".
Nos cabe hoy, finalmente, decir que el complejo engranaje de frenos y controles de nuestra Constitución histórica

ha cristalizado en esta oportunidad.
Los tratamientos médicos y la soberanía sobre el propio cuerpo
Nota a Fallo
TITULO: Los tratamientos médicos y la soberanía sobre el propio cuerpo
AUTOR: Colautti, Carlos E.
Voces
DERECHOS.PERSONALISIMOS ~ OBJECION.DE.CONCIENCIA ~
La sentencia de primera instancia que comentamos sigue, en general, las pautas

que estableció la Corte Suprema de Justicia en el caso "Bahamondez" (1). Desde
mi punto de vista el juez ha hecho un enfoque correcto al desvincular el derecho
de la paciente a negarse a aceptar la transfusión con el tema de la libertad
religiosa o la objeción de conciencia. La Corte Suprema ya había dicho en
"Bahamondez" que la ley reglamentaria del ejercicio de la medicina (ley 17.132
-Adla, XXVII-A, 44-) descarta "toda posibilidad de someter a una persona mayor y
capaz a cualquier intervención en su propio cuerpo. Ello con total independencia
de las motivaciones del paciente, en las que obviamente le está vedado ingresar al
tribunal en virtud de lo dispuesto por el art. 19 de la Constitución Nacional en la
más elemental de sus interpretaciones" (voto de los jueces Barra y Fayt, consid.
11). La sentencia gira alrededor de los siguientes argumentos. En primer lugar
que "es necesario distinguir entre el derecho a la salud que es de los denominados
derechos sociales que habilita a demandar al estado la atención médica necesaria
y el deber de conservar la salud que no puede imponerse a los adultos". En
segundo lugar que "decidir la forma en que se puede morir es un derecho
personalísimo". Y , por último, un fundamento que considero sustancial: "no hay
norma alguna que obligue a un mayor de edad a aceptar una transfusión ni que
autorice al tribunal a tomar tal decisión supliendo su voluntad expresada
libremente conforme a derecho". La regla de la legalidad. El juez dispuso oír al
cónyuge de la paciente y a sus dos hijas mayores. Sin duda, frente a una
disyuntiva de tal envergadura, es lógico que el sentenciante quiera salir de su
soledad. No obstante, entiendo que desde el punto de vista normativo, el principio
de igualdad jurídica de los cónyuges hace que la opinión del marido carezca de
relevancia ante una decisión que pertenece a la esfera exclusiva de la enferma.
La materia dramática de este fallo nos lleva a sintetizar algunas reflexiones sobre la negativa a someterse a
tratamientos médicos o como grafica Ernesto Sábato en "La Resistencia" a negarse a "morir entre tubos y cables".
Parece claro que no puede negarse a una persona mayor la libertad de no someterse a un tratamiento médico
determinado. Esto en virtud de distintos fundamentos que son absolutamente independientes de las motivaciones
religiosas.
Por una parte porque desconocer la negativa implicaría someter al paciente a violencia o engaño, es decir a quebrar
su voluntad, lo que genera una situación de esencial indignidad (2). Es conveniente tener en cuenta que el
conocimiento humano es por esencia falible y las opiniones científicas, al igual que las demás, no pueden ser
impuestas. De lo contrario volveríamos a los tiempos de la Inquisición.
El Estado no está habilitado para interferir en la libertad de elección de las personas en relación con las opciones
que brinda la ciencia, una de las cuales es rehusar o postergar la aplicación de un tratamiento determinado.
Salvo que se causen daños irreparables a terceros, es preciso admitir el derecho de un individuo sobre su propio
cuerpo. La solución contraria implica una actitud paternalista que consiste en imponer conductas en aquellos
ámbitos en que deben prevalecer las elecciones personales. John Stuart Mill lo definió con claridad: "Nadie puede
ser obligado a realizar o no determinados actos porque, en opinión de los demás, esto sea mejor para él, lo haría
feliz, o porque hacerlo sería más acertado o justo". La conveniencia de un tratamiento no puede ser impuesta a una
persona mayor. Una de las peores formas de paternalismo de Estado es cuando‚ éste interviene en decisiones
privadas que no dañan a terceros.
Por su parte, los individuos pueden elegir libremente entre privilegiar su salud o sus convicciones. Este dilema es
permanente y como he afirmado en otra ocasión (3) casi todos los seres con un mínimo de vocación se han
enfrentado con él. Recordé que hace años en la Universidad del Estado de Nueva York leí un cartel que estaba a
pocos pasos de la entrada y decía: "Todas las cosas importantes han sido hechas por hombres cansados", es decir
seres que estaban forzando su salud. No existe primacía jurídica entre el derecho a preservar la salud y el derecho a
luchar por una vocación o defender un estilo de vida.
Constituyen opciones personales "exentas de la autoridad de los magistrados".
No creo que sea posible trazar una línea de netos perfiles entre las convicciones morales y las creencias sobre la
infalibilidad de los aportes científicos.
Desde el punto de vista jurídico, es conveniente tratar el tema desde la premisa de la soberanía de los individuos
sobre su cuerpo y la libertad de elección. No resulta lógico poner en duda la atribución de un individuo para
negarse a un tratamiento médico.
Puedo advertir que el dilema de este fallo llevar, en un lapso incierto pero inexorable, a que en nuestro medio se
analice el tema jurídico de la eutanasia que Diego Martín Farrel define con acierto como "privar de su vida, sin
sufrimiento físico a otra persona, a su requerimiento y en su interés" (4).
Los problemas involucrados son mucho más complejos. Pero el interrogante es el mismo. ¿Cuáles son las acciones
privadas de los hombres que están exentas de la autoridad de los magistrados?
(1) Comenté la decisión de la Corte Suprema de Justicia en el caso "Bahamondez" en LA LEY, 1993-D, 130.
(2) En el caso "G." que se cita en la sentencia, el Fiscal advirtió con claridad este punto que es crucial: "El derecho

a no someterse a un tratamiento médico no puede ser negado, entre otras razones porque ello implicaría la
necesidad de someter al paciente a violencia o engaño". Comenté el caso en LA LEY, 1996-C, 389.
(3) "Derechos Humanos", Ed. Universidad, 1995, p. 43.
(4) FARREL, Martín Diego, "La ética del aborto y la eutanasia", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985.
Compagnucci de Caso, Ruben H.

Características del contrato de obra (Locación de obra)
Nota a Fallo
TITULO: Características del contrato de obra (Locación de obra)
AUTOR: Compagnucci de Caso, Ruben H.
PUBLICACION: LA LEY, 1992-D, 302.
Voces
LOCACION.DE.OBRA ~
SUMARIO: I. Antecedentes. -- II. El contrato de obra (locación de obra).-- III.

Características.-- IV. Síntesis.
I. Antecedentes
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, confirmando los pronunciamientos de las instancias anteriores,
se aboca a determinar qué características distinguen y condicionan al contrato de locación de obra. Efectúa
distingos clarificadores, y mantiene cierta pureza conceptual digna de ser señalada.
Este muy breve comentario, tiene como objetivo mostrar la coincidencia plena con el fallo en relación a la doctrina
de los autores y algunos otros pronunciamientos judiciales.
La Corte señala cuáles son los caracteres principales del contrato referido, como asimismo el rol que juega cada
una de las partes, y la consiguiente responsabilidad que les pudiere caber.
II. El contrato de obra (locación de obra)
El Código Civil argentino define a la locación de obra en el art. 1493, en un lenguaje que se corresponde al
utilizado por el derecho romano. Así se habla de: locación de cosas (locatio conductio rerum) donde el locador cede
el uso y goce de una cosa (mueble o inmueble), y el locatario paga un precio en dinero; locación de servicios
(locatio conductio operarum) cuando el operario da cierta energía y tiempo de trabajo en favor de otro por una
remuneración pecuniaria; y locación de obra (locatio conductio operis), en el caso que el locador debe realizar una

obra y el locatario pagar por ello (1).
Modernamente la cuestión toma otro rumbo, y sólo queda como "locación" la que corresponde a las cosas. La de
servicios se encuentra absorbida por el contrato de trabajo, y la de obra se la ubica como "contrato de empresa", o
"contrato de obra", o bien "de ejecución de obras", o más circunscripto "...de ejecución" (2).
El derecho italiano diferencia entre el contrato de obra y el contrato de empresa (appalto) (arts. 1655 y 2222 del
Codice). El contrato de obra exige la realización de un trabajo por parte del obligado o de sus dependientes; en
cambio en el de "empresa" la obligación es asumida por una entidad que tiene una vasta organización de medios,
con gestión a propio riesgo, quedando en un plano secundario el trabajo del empresario (appaltatore) (3).
Spota, siguiendo la denominación clásica, define a la locación de obra como: "un contrato por el cual una de las
partes se obliga a hacer alguna cosa (o a alcanzar un resultado material o inmaterial) para la otra y sin
subordinación frente a ésta, todo mediante un precio en dinero (4).
El que ejecuta la obra es el "empresario", o "contratista", o "constructor" (en el caso de obras materiales), o
"locador" (en la terminología de nuestro Código). El que encarga la obra es el "propietario" o "dueño", o
"comitente" (5).
III. Características
Esta contratación se distingue, y fundamentalmente se diferencia de otra figura como la "locación de servicios" o
"contrato de trabajo", por caracteres propios tales como la: ausencia de subordinación, la autonomía del
empresario, el contenido de la prestación, y la asunción del riesgo técnico o económico de la obra. Algunas de estas
circunstancias se hacen saber en la sentencia, y resultan ser de importancia mayúscula para decidir la cuestión que
se debatiera.
La promesa y búsqueda de un resultado prometido la debe llevar el empresario mediante una actividad autónoma,
que puede ser tanto material como intelectual. Afirma Spota que "...si el empresario-constructor pierde en tal grado
su autonomía en la ejecución de la obra que lo reduzca a un simple ejecutor de instrucciones, la figura jurídica de
la locación de obra no puede darse en ese caso. De ahí que en ese supuesto el constructor será un locador de
servicios, ya que más que el resultado a obtener ha prometido su fuerza de trabajo" (6).
Quizás en la subordinación radique la gran diferencia entre el contrato de trabajo, y la ejecución de obras. El
trabajo está siempre sometido a la dependencia jurídica y económica. Y sobre ello, sintetizan Ripet y Boulanger:
"El empresario trabaja libremente, y si bien se la paga de acuerdo al trabajo realizado es justamente debido a que él
es el patrón de su trabajo" (7).
Con relación a la integración de la prestación enseña Castán Tobeñas que la verdadera nota distintiva del contrato
de empresa es que lo prometido, no es la energía de trabajo o el trabajo como tal, sino la obra o el resultado del
trabajo (8).
Sobre esta duplicidad contractual interesa el distingo entre las obligaciones llamadas de "medios" y las de
"resultado". Siempre en el contrato de ejecución de obras se debe un resultado (9). Los Mazeaud llamaron a éstas
como "obligaciones determinadas" o de "fines", en distingo aun más clarificador. Luiggi Mengoni hurgando en el
contenido de la prestación dice: "...hay que separar las relaciones obligacionales en dos categorías según la mayor o
menor correspondencia con el término final de la obligación. En la llamada de "medios" el interés tutelado llega
solamente a cubrir la actividad del deudor, un interés meramente instrumental o de segundo grado; en cambio en
las de "resultado" se prevé el fin, no la actividad del deudor"(10).

Y la prestación que tiene como contenido un resultado, adquiere también el colorido que adiciona el llamado
"riesgo empresario", que se une a la ausencia de dependencia. Con todo quiero significar que --tal como lo dice la
sentencia-- "el locador es el único responsable de los resultados de la obra", pues debe ejecutar la obra de acuerdo a
su pericia y propia responsabilidad.
Ello no impide ni excluye el deber de colaboración que le corresponde al propietario o comitente(11). Referido al
contrato de los arquitectos dice Fernández Costales: "Puede considerarse parte del contenido obligacional de este
contrato, en la generalidad de los casos, el deber de cooperación a la finalidad pretendida por parte del dueño de la
obra, cliente o comitente. En muchos supuestos no es posible sin esa cooperación" (12).
Especialmente en la locación de obra material es quizá donde más se requiere la colaboración del comitente,
mediante la provisión de materiales, el suelo, y todos los elementos necesarios para que sea posible la realización
del opus. En esa dirección el art. 1644 del Cód. Civil, aunque previendo la sanción, establece que el contrato puede
ser resuelto si el dueño de la obra no dio en tiempo los materiales prometidos o no pagó las prestaciones
convenidas. Ello no impide ejercer la acción de cumplimiento, en orden a lo que disponen los arts. 1203 y 1204 del
Cód. Civil (13).
El deber de cooperar con el empresario no importa tener que realizar una actividad conjunta o colectiva, ya que ello
desvirtuaría el contrato de obra para llevarlo hacia otras figuras, verbigracia una "sociedad accidental". Agrego que
correlativamente a los deberes, el comitente tiene el derecho a controlar la realización de los trabajos y verificar el
estado en que se desarrolla la obra (14).
IV. Síntesis
A manera de colofón es digno señalar que la sentencia precisa adecuadamente las notas que distinguen al contrato
de obra, resaltándose la ausencia de dependencia, la autonomía en la realización, y el consiguiente riesgo
empresario que corre unido a lo anterior.
(1)En Roma en la locatio operis faciendo el locador era el dueño, y era así porque, conforme enseñan los Mazeaud,
el dueño era quien siempre se encargaba de entregar la materia prima o la cosa objeto del contrato. Hoy lo
importante es la tarea a desarrollar desinteresando quién entrega el material. Mazeaud, H. L. y J., "Lecciones de
derecho civil", Parte III, vol. IV, N° 1329, p. 323, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1962, trad. Alcalá Zamora.
(2)PUIG BRUTAU, J., "Fundamentos de derecho civil", t. II, Vol. II, p. 438, Ed. Bosch, 2ª ed., Barcelona 1982.
Este autor lo llama "contrato de ejecución de obras". SANTOS BRIZ, J., "Derecho civil. Teoría y práctica", Ed.
Revista de Derecho Privado, t. IV, p. 334, Madrid 1973, señala que es aconsejable no denominarlo "contrato de
empresa", pues denota un exclusivo criterio económico y referido sólo a grandes obras, pudiéndose confundir
cuando la relación se brinda entre empresas. LARENZ, K., "Derecho de obligaciones", Ed. Revista de Derecho
Privado, t. II, N° 49, p. 305, trad. Santos Briz, Madrid 1959, lo llama "contrato de obra".
(3)TRADUCCHI A., "Instituciones de derecho civil", t. II, N° 339, p. 311, Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid 1967, trad. de Martínez Calcerrada. LORIZIO, " L' appalto privato", en el Novisimo Digesto Italiano, t. I,
p. 686. BARBERO, D., "Sistema del derecho privado", t. IV, n° 774, p. 138, Ed. Ejea, trad. Sentís Melendo,
Buenos Aires, 1967.
(4)SPOTA, A. G., "Tratado de locación de obra", t. I, N° 1, p. 4, Ed. Depalma, 3ª ed., Buenos Aires, 1975.
(5)BORDA, G. A., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Contratos", t. II, N° 1061, p. 78, Ed. Perrot, 3ª ed.,

Buenos Aires, 1974. SALVAT, R. y ACUÑA ANZORENA, A., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de
las obligaciones", t. II, N° 1185, ps. 319/320, Ed. Tea, 2ª ed, Buenos Aires, 1957. CASTAN TOBEÑAS, J.,
"Derecho civil español, común y foral", t. IV, p. 481 y sigts.; revisado por Ferrandis Vilella, Ed. Reus, 10ª ed.,
Madrid 1977. PUIG PEÑA, F., "Tratado de Derecho Civil Español", t. IV, vol. II, p. 352, Ed. Revista de Derecho
Privado, 2ª, ed., Madrid 1973. RIPERT, G. y BOULANGER, J., "Tratado de Derecho Civil según el Tratado de
Planiol", t. VIII, N° 2062, p. 405, Ed. LA LEY, trad. García Daireaux, Buenos Aires, 1965.
(6)SPOTA, A. G., "Tratado de Locación de Obra", cit., t. I, N° 14, p. 39. BARASSI, L., "Instituciones de derecho
civil", t. II, N° 220, p. 255, y N° 244 bis, p. 383, Ed. Bosch, Barcelona 1955, trad. de García de Haro y M. Falcón.
(7)RIPERT y BOULANGER, "Tratado de Derecho Civil..", cit., t. VIII, N° 2067, p. 407.
(8)CASTAN TOBEÑAS, "Tratado de Derecho Civil....", cit., t. IV, p. 484.
(9)COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, "Responsabilidad contractual. Obligaciones de medios y de resultado", en

LA LEY, 1990-E, 533.
(10)MENGONI, Luiggi, "Obligazioni di risultato e di mezzi", en Revista de Diritto Commerciale 1954--I--188 y

sigts.; BADOSA COLL, F., "La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil", p. 64, Ed. Estudia
Albornotiana, Bologna 1987.
(11)SALVAT y ACUÑA ANZORENA, "Tratado... Fuentes...", cit., t. II, N° 1232, p. 345. SPOTA, A.G., "Tratado
de Locación de Obra...", cit., t. II, N° 333, p. 332. BORDA, A. G., "Tratado... Contratos...", cit., t. II, N° 1114, p.
101.
(12)FERNANDEZ COSTALES, Javier, "El contrato del arquitecto en la edificación", Ed. Revista de Derecho
Privado, p. 181, Madrid 1977.
(13)GASTALDI, J. M., "Pacto comisorio", ps. 62 y sigts., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1985. RAMELLA,
Anteo, "La resolución por incumplimiento", ps. 514 y sigts., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1975.
(14)BARBERO, "Sistema...", cit., t. IV, N° 776, p. 144.
Cesión de contrato. Cesión de créditos y cesión de deudas
Nota a Fallo
TITULO: Cesión de contrato. Cesión de créditos y cesión de deudas
Voces
CESION.DE.CREDITOS ~ CESION.DE.DEUDAS ~ CESION.DEL.CONTRATO ~
SUMARIO: I. Exordio. -- II. Cesión de créditos. Naturaleza. -- III. Trasmisión de

deudas. Sus tipos. -- IV. Cesión de contrato. -- V. Funciones y forma. -- VI.
Naturaleza. -- VII. Negocio de cesión y contrato base. -- VIII. Negocio de cesión y
subcontrato. -- IX. Clases de cesión de contrato. -- X. Efectos. -- XI. Requisitos. --
XII. La cesión de contrato y el Código Civil argentino.
I. Exordio
La sentencia trae a la vista varias cuestiones, todas de sumo interés jurídico. Por un lado, el tema sustantivo radica
en la aplicabilidad o no del pacto comisorio y su vinculación con el incumplimiento y la morosidad. Por otro, la
cesión de la situación contractual, y sus diferencias con la trasmisión del crédito y la transferencia de deudas.
Este último de los problemas, en especialidad la denominada "cesión de contrato", merecerá nuestra atención.
Adelantamos la correcta solución dada al caso en análisis; aunque pareciera de utilidad, y para abundar, nada más,
dar alguna precisión al instituto, y a las figuras vinculadas a este tipo de traslación como son: la cesión de los
créditos y la transferencia en las deudas.
II. Cesión de créditos. Naturaleza
La cesión de créditos está legislada en el Código Civil en los arts. 1434 a 1484, y definida en el art. 1434 que dice:
"Habrá cesión de crédito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete
contra su deudor, entregándole el título del crédito, si existiese". Se trata de la trasmisión de la parte activa de la
obligación; es una derivación del derecho de un sujeto a otro sin alteración en su esencia. En el caso es el crédito el
que se traslada desde el tramitente (cedente) al recipendario (cesionario) (1).
Así en la doctrina española, Diez Picazo sostiene que la cesión de créditos tiene "autonomía" frente a otros actos de
trasmisión diferentes; y agrega que hay dos momentos, uno el del acuerdo previo que determina, y otro el momento
traslativo o enajenación en sentido riguroso. La cesión, para este distinguido jurista, pertenece al segundo momento
más que al acuerdo precedente (2). Nosotros somos coincidentes con esa postura, de allí que es posible que no haya
coincidencia de causas. Así por ejemplo, la cesión-venta, la cesiónpermuta, la cesión-donación, la
cesión-fiduciaria, la cesión-en prenda, etcétera.
No es un tipo particular, sino un acuerdo genérico que tiene como finalidad trasmitir un crédito. Acto de traslación
no de obligación.
En el derecho alemán, el sistema de las trasmisiones partimoniales o adquisiciones derivativas, se rige por el
llamado "trennungsprinzip", y la "abstraktionsgundzatz", es decir es un tipo de negocio abstracto (3). La
convención por la cesión se separa e independiza del acuerdo causal en que pueda basarse (4).
Pareciera que la tendencia actual es considerar a la cesión de créditos como un contrato que pude tener causas
diversas o variables, e incluso más, puede apoyarse en lo que el Código Civil dispone en los arts. 1435, 1436 y
1437 (5). Siguiendo este sistema de la unidad la validez de la trasmisión patrimonial se une a un negocio causal
válido y con aptitud bastante para configurar la transferencia del derecho. Lo que los alemanes llaman
"einhertsprinzip" (6).
De todos modos la cesión del derecho creditorio importa siempre despojarse en favor de otro de uno de los polos de
la obligación, el lado activo.
Que se trata de un contrato, no es cuestión que arrime dudas; sin embargo la tipología convencional ha dado lugar
a controvertidas doctrinas. En la transferencia inter vivos, si se acepta el dogma del acto abstracto, habría, por una
parte, un acto o negocio de obligación, y otro de disposición. El primero dando base al segundo, pero ambos con
autonomía e independientes. Y fundamentalmente, el negocio de disposición (cesión) sin recibir ningún tipo de
efectos en consideración a la eficacia o nulidad del negocio de obligación.
Para la tesis de la abstracción, el negocio de obligación no trasmite ningún efecto en su eficacia o invalidez sobre el
negocio de traslación (7).
La otra corriente, mayoritaria entre los juristas latinos (8) habría una unidad entre ambos negocios, ya que la
voluntad en abstracto carecería de efectos, pues es siempre necesaria una justa causa para fundar la traslación
patrimonial (9).
La cuestión deviene compleja, y mucho más aún para nosotros desacostumbrados a un ejercicio dialéctico como el
propuesto. Consideramos que es posible pensar en un acto abstracto, no como el que carece de causa, sino como el
que no tiene causa presente (conf. art. 500, Cód. Civil). En este supuesto la cesión sería un válido ejemplo de la
abstracción, aun en nuestro derecho (10).
III. Trasmisión de deudas. Sus tipos
La cesión de deudas, es la trasmisión de la parte pasiva de la obligación, lo opuesto a la cesión en los créditos (11).
Este tipo de negocio tiene como característica particular, que el cambio de deudor deja inmutable a la obligación.
Dice Gaudemet que la cesión de deuda, es una operación que hace pasar de un particular a otro la carga definitiva
de una deuda sin cambiar la causa económica del derecho del acreedor (12).
El Código Civil alemán (B. G. B) es el primer cuerpo normativo que organiza la asunción privativa de deudas
como instituto que permite el traspaso de las deudas a título particular (conf. arts. 414 a 416, B. G. B). Allí se
legisla sobre: la asunción simple, la asunción acumulativa, la asunción de hipotecas, y la asunción de patrimonio
con asunción simultánea de deudas (13).
El Código Civil argentino, siguiendo la orientación del derecho francés, sólo regula la llamada "delegación" (art.
814) (novación subjetiva pasiva), y la expromisión (art. 815). En ambos casos el codificador, si bien utilizando el
vocablo delegación, lo hace siempre con la especial significación de "delegación novatoria" (perfecta o imperfecta),
pero tal como enseñaba Planiol, "el empleo común que se hace de la delegación entre personas que ya son
acreedores y deudores unos de otros, hace que a menudo se confunda la delegación con la novación"(14).
IV. Cesión de contrato
La cesión de contrato, tal como la define Andreoli, "es una transferencia negocial a un tercero (cesionario) del

conjunto de posiciones contractuales (contenido de derecho u obligaciones orgánicamente independientes)
constituida en la persona de uno de los originales contratantes (cedente) de manera tal que a tra vés de esa
sustitución del tercero como parte, éste subentra en los derechos y obligaciones del cedente" (15).
Se trata de la trasmisión de la posición contractual de uno de los sujetos hacia un tercero (16).
La cesión del contrato no se encuentra legislada en el Código Civil argentino. Su idea, como también su
denominación, tienen origen en Italia, cuyo 'Códice' lo ha regulado, haciendo una ordenada sistemación de la
figura (17). La doctrina alemana, española y argentina se han ocupado de su estudio y aplicación del instituto. Son
muchos los casos en que nuestra jurisprudencia ha echado mano a la cesión del contrato, con un gran sentido
práctico (18).
Mediante este instituto se trasmiten créditos y deudas unidos y ligados a la situación jurídica que tenía el
trasmitente hacia un tercero. La admisibilidad de esta figura se une a la aceptación de la trasmisión de las deudas;
aunque es de sostener que la transferencia de contrato, no se puede sintetizar en una simple adición de crédito más
deuda, sino en una modificación de la posición unitaria contractual que va del originario contratante hacia un
tercero (19).
V. Funciones y forma
Con la cesión del contrato, se pueden cumplimentar variadas funciones económico-jurídicas de evidente utilidad
práctica.
Por una parte, facilita la circulación del contrato, evitando la realización de contrataciones sucesivas y gastos. El
valor económico que importa el mismo contrato resulta un bien útil que ingresa en el circuito mercantil y colabora
en el desarrollo de las economías (20).
La cesión del contrato debe ser hecha por escrito. Esta formalidad es la que la ley exige para la cesión de créditos
(art. 1454), dejándose a salvo las mismas excepciones que el Código trae: la escritura pública y la tradición manual
(conf. art. 1455).
En la reunión de abogados civilistas (II Encuentro de Abogados Civilistas) de Santa Fe, celebrada en el mes de
julio de 1988, la comisión N° 3, que tratara el tema: "Cesión de contrato" en su recomendación XI, de lege lata
dispuso: "En punto a la forma del contrato de cesión resultan de aplicación los principios del Código Civil para la
cesión de créditos. En los supuestos en que fuese necesaria la escritura pública, el instrumento privado valdrá en
los términos del art. 1185". Desde aquí nosotros suscribimos esa declaración (21).
VI. Naturaleza
Para una corriente hoy superada, cuando se trasmite la posición contractual se cede por una parte el crédito que se
tiene contra el otro contratante, y esa transferencia queda regida por todo lo dispuesto en la "cesión de los créditos".
Y además se trasmiten la deudas. Así verbigracia, en un contrato de compraventa el adquirente cede su derecho al
objeto de la prestación, y además su obligación de abonar el precio. Este segundo aspecto o faz del negocio
importaría la cesión de las deudas, tema sobre el cual algún autor manifestaba su oposición por considerarlo de
imposibilidad jurídica y contra toda razón (22).
En coincidencia con esta idea de la cesión del contrato, el doctor Llambías en varios de sus eruditos votos como
juez de la Cámara Nacional Civil, expresó: "Cuando se habla de cesión de contrato no se usa una terminología
científicamente correcta. El contrato es una causa o fuente de obligaciones, y como tal no puede ser objeto de
trasmisión sencillamente porque es un despropósito pensar que pueda estar en el patrimonio de las personas. Lo

que está en el patrimonio de las personas son las obligaciones (créditos o deudas) derivados de los contratos que
figuran en el activo o pasivo de los contratantes" (23).
Esta concepción, llamada atomística, que tuvo su desarrollo especialmente en la doctrina germana, consideró que
sólo era posible ceder la posición contractual con la transferencia de ambos elementos (activo y pasivo), es decir
sumando a la cesión del crédito, la trasmisión de la deuda (24). La tesis, también denominada de la
"descomposición" fue sustentada por Gierke, Crome, Ennecerus, Lehmann, Von Tuhr, en el derecho alemán, y por
Ferrara, Puleo, Fontana y otros en la doctrina italiana. Algunos fallos de nuestros tribunales continúan esta
corriente (25).
Para la postura "unitaria" no se produce una variedad de declaraciones singulares por parte de los sujetos
intervinientes, y de ninguna manera aparecen fraccionados los elementos de la obligación. De allí que el cedente
no suma a la cesión del crédito la de su deuda.
Esta última concepción considera que se está en presencia de una única declaración de transferencia integral de
ambos elementos. Por ello, la cesión de contrato es un negocio unitario de disposición sobre la situación contractual
(26).
VII. Negocio de cesión y contrato base
La cesión del contrato permite trasladar la posición contractual de un sujeto a otro. Esta trasmisión a título singular
y entre vivos, resulta un elemento instrumental de circulación de un acuerdo que objetivamente deviene inmutable,
y este presupuesto jurídico está integrado por el contrato básico (o sometido a negociación), y el negocio de cesión.
(27).
El contrato base debe contener imprescindiblemente "prestaciones recíprocas" sin haber sido cumplimentadas. Lo
primero porque sino en caso contrario la trasmisión se haría simplemente del crédito o bien de la deuda; y lo demás
porque no debe tratarse de un contrato agotado o extinto total o parcialmente. Sobre lo cual volvemos más adelante
(28).
VIII. Negocio de cesión y subcontrato
Tanto en la cesión, como en la subcontratación, hay un traspaso de derecho de uno de los contratantes; y se brinda
como requisito la existencia de un contrato base que le da virtualidad (29). Es importante poder distinguir ambas
figuras ya que sus efectos, como sus elementos, son diametralmente diferentes.
Tomando como ejemplo la locación de cosas, nuestro Código Civil prevé tanto la sublocación (arts. 1583/85), como
la cesión (art. 1584); es dable observar las diferencias sustanciales entre ambas figuras. En la cesión se trasmite la
posición contractual del cedente, quedando éste fuera del contrato; mientras que en la sublocación (o contrato
derivado) se crea una nueva situación contractual que da derecho al subcontratista a entrar y usar de la posición
contractual del contrato principal que se mantiene vinculado siempre a los originales contratantes (30). Pudiendo
anotarse dos diferencias más: La cesión se distingue --tal como vimos-- del contrato base, en tanto que la
sublocación está vinculada a él; la cesión se concluye con un trato único, en cambio la sublocación tiene siempre
una mayor duración. Estos efectos y diferencias pueden observarse en los arts. 1583 a 1603 del Cód. Civil (31).
IX. Clases de cesión de contrato
Siguiendo de cerca la legislación italiana es posible determinar ciertas clases o tipos de cesión de contratos: a) la
cesión con liberación del cedente; b) la cesión sin liberación del cedente; y c) la cesión mediante endoso.

A. Cesión con liberación del cedente. En la cesión con liberación del cedente es imprescindible la concurrencia del
cedido, quien debe manifestar su voluntad de liberar al cedente. Resulta obvio que aquí concurren tres voluntades
al acuerdo, siendo, por ende, un negocio trilateral o plurilateral(32). Y ello debe ser así, porque el cedente no sólo
es acreedor sino también deudor en el contrato bilateral en el que participa, y para perfeccionar la trasmisión de esa
deuda resulta siempre necesaria su conformidad como acreedor.
En la doctrina italiana parece controvertido un detalle sobre el asentimiento del cedido. Mientras para Natoli,
cuando la aceptación del cedido es previa, simultánea o sucesiva (conf. art. 1407 del Codice) resulta siempre un
elemento externo al negocio de cesión (33). Según otros civilistas, como Andreoli, consideran que si se toma en
cuenta la construcción unitaria de la cesión, el consentimiento integra, como elemento interno, la estructura del
mismo negocio de cesión (34).
Existe otra opinión doctrinaria, que nos parece inaceptable, que juzga que el asentimiento del cedido obraría como
una especie de conditio iuris y nunca sería un elemento integrativo del contrato.
B. Cesión sin liberación del cedente. Si el cedido no libera al cedente, ya bien porque no coparticipa del negocio, o
porque al dar asentimiento manifiesta su voluntad contraria a dicha liberación, el cedente se mantiene dentro de la
relación contractual.
En este supuesto se produce una cesión de derechos con asunción acumulativa de deudas(35). El cesionario
quedará como obligado principal, sin perjuicio de que en caso de incumplimiento el cedido pueda accionar contra
el cedente. Esta última relación (cedido-cedente) se transforma en una vinculación jurídica subsidiaria, y según
algunos autores, para abrir la acción es suficiente una petición (judicial o extrajudicial) de cumplimiento no
satisfecha por el cesionario(36).
C. Cesión mediante endoso. Esta posibilidad está prevista en el Código Civil italiano (art. 1407 2ª parte). Cuando
el instrumento contractual tiene inscripta la cláusula "a la orden" se posibilita la transferencia mediante "endoso".
La sola firma del cedente produce la trasmisión de la posición contractual; afirmándose que dicha cláusula atribuye
al instrumento carácter de "título de crédito" (37).
X. Efectos
El primer efecto que surte la cesión del contrato es la nueva posición que adquiere el cesionario, quien se coloca en
el lugar contractual del cedente, y adquiere todos sus derechos y obligaciones (38).
El cesionario puede ejercer todos los derechos de su tramitente: a) exigir el cumplimiento; b) pedir la resolución; c)
solicitar la anulabilidad o nulidad; d) percibir la prestación que le correspondía a su antecesor; y e) oponer la
exceptio non adimpleti contractus (art. 1201, Código Civil argentino).
Por otro lado, en la relación entre las partes de la cesión (cedente-cesionario), ambos deben cumplir lo pactado en
el negocio de cesión. En esto juzgamos asimilable lo que el Código legisla sobre la cesión de los créditos. El
cedente garantiza la evicción, es decir la existencia y legitimidad del crédito, salvo pacto en contrario (art. 2098),
con las excepciones que la ley brinda (art. 1476), pero no responde por la solvencia del cedido tam bién con las
salvedades que el Código refiere (art. 1476 y siguientes).
Si se trata de una cesión con liberación del cedente, éste quedará fuera de la nueva relación jurídica, cesando las
garantías que había dado el cedente (39).
En la relación entre el cesionario con el cedido, las partes pueden oponerse todas las defensas que emerjan del

contrato, pero no las que hacen a las relaciones entre el cedente y el cesionario. Así el cedido no podría oponer la
"compensación" por un crédito que él tuviese contra el cedente, salvo que hubiere hecho reserva expresa al aceptar
la cesión(40) (art. 1474, Cód. Civil).
En los supuestos de no liberación del cedente, el cedido puede reclamar el cumplimiento contra el cesionario, o
bien contra los dos. Claro está que si pide la resolución contractual la pretensión debe dirigirse contra ambos:
cedente y cesionario (41).
Tanto el cedido como el cesionario, pueden usar las defensas que tengan y surjan del contrato base, pero no la de
las demás relaciones que tuvieran con el cedente. Si bien sobre ello puede haber alguna dubitación en la doctrina,
nosotros consideramos que la abstracción que da el contrato de cesión permite afirmarlo, pero se trata quizá, de
una aseveración presurosa (42).
XI. Requisitos
Para que el contrato admita la posibilidad de ceder alguna de las posiciones contractuales debe reunir ciertos
requisitos. Así debe tratarse de un contrato bilateral o con prestaciones recíprocas, donde ambas partes asumen el
rol de acreedoresdeudores. A más, aunque obvio, que la relación jurídica contractual sea preexistente al negocio de
cesión (43).
El contrato base no debe encontrarse cumplido total ni parcialmente por lo que su ejecutoriedad debe estar en grado
de dependencia.
Se controvierte si para la cesión es o no necesaria la manifestación de voluntad del cedido. Juzgamos que es posible
prescindir del asentimiento o conformidad, ya que el cedido es un tercero a la relación, sólo puede obrar como
presupuesto o condición de la liberación del cedente, pero aun sin su conformidad la cesión deviene eficaz (44).
Dice Messineo que el asentimiento del cedido es un requisito bivalente, pues sino se cumple la cesión surte efectos
entre las partes del negocio de cesión, y el cedente se mantiene dentro de la relación básica u originaria. Para el
jurista italiano el cesionario, en este caso, no queda obligado respecto del cedido. Nosotros pensamos que el
cesionario está legitimado para exigir el cumplimiento, y podría cumplir la prestación cuando no fuera el objeto
"infungible". Y es más, el cedido también eventualmente podría prevalerse del negocio de cesión, y exigir el
cumplimiento al cesionario.
XII. La cesión de contrato y el Código Civil argentino
No existe en el derecho nacional una legislación expresa sobre la cesión del contrato, tal como se encuentra en el
Código Civil italiano (45). Esta, al igual que otras figuras jurídicas noveles, pueden ser admitidas, tal como han
sido reconocidos por la jurisprudencia y la doctrina de los autores(46). Nuestra afirmativa tiene base en lo que se
dispone sobre la autonomía de la voluntad, principio que el código recoge en el art. 1197; las posibilidades amplias
de transferencia de créditos y derechos que brinda la misma ley civil (arts. 1434 y 1444); la de transferir deudas,
que si bien tampoco se legisla en su concepción moderna de traslado de deudas a título singular, aparece dentro de
la novación (art. 814 y 815), y en fin, por la misma función y finalidad que deben cumplir los contratos en una
economía dinámica y moderna.
Nuestra jurisprudencia decidió en numerosas ocasiones que "los contratos bilaterales pueden ser cedidos por
cualquiera de los contratantes"(47).

(1)DE DIEGO: "Trasmisión de las obligaciones según la doctrina y la legislación española y extranjera, la
trasmisibilidad de las obligaciones", p. 123 y sigts., Madrid 1912. COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén:
"Trasmisión de las obligaciones", p. 119, Ed. Lex, la Plata 1978. LLAMBIAS J. J.: "Tratado de derecho civil.
Obligaciones", Ed. Perrot, 2ª ed.; t. II-B, §1298, p. 13 y sigts. NAVARRO PEREZ, J. L.: "La cesión de créditos en
el derecho civil español", p. 28 y sigts. Ed. Comares, Granada, 1988. CARBONIER, Jean: "Derecho civil", t. II,
vol. III, p. 183, Ed. Bosch, Trad. Zorrilla Ruiz. CASTAN, J.: "Derecho civil español común y foral", t. III, p. 312,
12ma Ed. Rev. por Garia Cantero, Ed. Reus, Madrid 1978.
(2)DIEZ PICAZO, L.: "Fundamentos del derecho civil patrimonial", vol. I, p. 789, Ed. Tecnos, 2ª reimpresión,
Madrid 1979.
(3)COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén: "Hacia una caracterización del acto abstracto", en E. D., 76, p. 853 y
siguientes.
(4)Dice De Ruggiero que la cesión es una forma de trasmisión del crédito tal como es la tradición en relación a los
derechos reales. DE RUGGIERO: "Instituciones de derecho civil", trad. de la 4ª ed. italiana, de Serrano Suñer y
Santa Cruz Teijeiro, t. II, vol. II, p. 196, Ed. Reus, Madrid. También para Messineo resulta un título derivativo.
MESSINEO F.: "Manual de derecho civil y comercial", t. III, p. 246, Ed. Ejea, trad. Sentis Melendo, Buenos Aires
1956, Idem en LARENZ: "Derecho de obligaciones", trad. Santos Briz, ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid 1956,
t. I, ps. 444 y sigts. ENNECCERUS, LEHMANN: "Derecho de obli-gaciones", t. II, vol. I, p. 382, párr. 202 y sigts.
trad. y notas, Pérez González y Alguer, 2ª ed. española, tomada de la 35ª ed. alemana, al cuidado de Puig Brutau.
(5)SPOTA, A. G.: "Instituciones de derecho civil. Contratos", vol. IV, §§. 897/899, ps. 273 y sigts. Ed. Depalma,
Buenos Aires 1979.
(6)CASTAN: "Derecho civil..." cit., t. III, p. 325. DE CASTRO, F.: "El negocio jurídico", p. 296, Ed. Civitas,
Madrid 1985, reimpresión. LACRUZ BERDEJO: "Elementos de derecho civil", t. II, vol. I, p. 297.
(7)BETTI, E.: "El negocio jurídico", trad. española de Martín Pérez, Ed. Rev. de Derecho Privado, p. 213 y sigts.,
LARENZ: "Derecho de obligaciones", cit. t. I, § 30, p. 452 y siguientes.
(8)La doctrina argentina y española, son casi concordes en sostener el dogma de la causalidad.
(9)SPOTA, A. G.: "Instituciones... "cit., t. IV, § 898, p. 276. NAVARRO PEREZ: "La cesión..." cit., p. 36 y sigts.
DIEZ PICAZO: "Fundamentos...", cit. t. I, § 961, ps. 789/790.
(10)COMPAGNUCCI DE CASO, R.: "Trasmisión de obligaciones..." cit., p. 128, donde sostuvimos la tesis de la
cesión de créditos como negocio abstracto.
(11)GAUDEMET E.: "Le transport de dettes a titre particulier", Ed. Rousseau, París 1898. COMPAGNUCCI DE
CASO, R.: "Transmisión..." cit., p. 175.
(12)GAUDEMET E., ob. cit., ps. 9 y siguientes.
(13)ENNECERUS, LEHMANN, cit., t. II, v. I, p. 427. HEDEMANN: "Tratado de derecho civil de Lehmann
Hedemann, Derecho de obligaciones,", Ed. Rev. de Derecho Privado, vol. III, p. 212, trad. Santos Briz, Madrid
1958. VON TUHR: "Tratado de las obligaciones", t. II, p. 354. Ed. Reus, Madrid 1934, Trad. Roces.
(14)PLANIOL, M.: "Traité élémentaire de droit civil", t. II, § 553, p. 180, Ed. L. G. de D. et. J., París 1915.

(15)ANDREOLI, M.: "Cesión del contrato", trad. F. J. Osset, Ed. Rev. de Derecho Privado, p. 3, Madrid 1956.
Idem en GARCIA AMIGO, M.: "La cesión de contratos en el derecho español", Ed. Rev. de Derecho Privado, ps.
77/79, Madrid 1964.
(16)BARASSI L.: "Instituciones de derecho civil", t. II, p. 140. Ed. Bosch, Barcelona 1955, trad. de García de
Haro y M. Falcón. DIEZ PICASO cit. t. I, p. 827. ALTERINI, A. A. y REPETTI, E. J.: "La cesión del contrato", p.
44, Ed. Omeba, Buenos Aires 1962.
(17)El Código Civil italiano de 1942, regula la cesión de contrato en los arts. 1406 a 1410. Pa ra un estudio
exegético de los mismos: Mariconde V.: "Delle obbligazioni e dei contratti. Commentario", p. 406 y sigts., Ed.
Ipsoa, Roma 1984.
(18)CNCiv., sala B, en Rev. LALEY, t. 149, p. 607. Idem sala G, en E. D., t. 92, p. 631. Idem sala A, en E. D., t.
77, p. 508. Idem sala C, en E. D., t. 78, p. 519. Idem sala F, en J.A., 1980-III, p. 123. CNCom., sala D, en Rev.
LALEY, t. 1981-A, p. 263.
(19)CARRESSI: "La cessione del contratto", en Novissimo Digesto Italiano, t. III, p. 147. MESSINEO F.:
"Doctrina general del contrato", t. II, p. 235, trad. Sentis Melendo, Fontanarrosa y Volterra, Ed. Ejea, Buenos
Aires 1986, notas del D. argentino V. Neppi. BARBERO, D.: "Sistema de derecho privado", t. III, § 716, p. 298,
Ed. Ejea, Trad, Sentis Melendo, Buenos Aires 1967.
(20)DIEZPICAZO, L.: "Fundamentos..." cit., t. I, §. 153, p. 827.
(21)TRIGO REPRESAS, A. F.: "La cesión del contrato en el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas de Santa
Fe", en Rev. LA LEY, t. 1988-E, p. 894. ALTERINI, REPETTI: cit., p. 57.
(22)GIORGI, J.: "Teoría de las obligaciones en el derecho civil moderno", t. IV, p. 71, trad. Dato Iradier, Ed. Reus,
Madrid 1969.
(23)CNCiv., sala A, en E. D., t. 2, p. 392. Iguales conceptos desarrolla el profesor Beltran de Heredia, en el
prólogo a la obra de GARCIA, Amigo: "La cesión de contratos en el derecho español..." cit., § XIX.
(24)WINSCHEID: "Diritto delle pandetta", t. II, p. 299, nota 13. Trad. Fadda y Bensa, Turin, 1930.
(25)Algunos fallos de nuestros tribunales siguen esta postura: CNCiv., sala A, en E. D., t. 10, p. 109, C2ª La Plata
en DJBA, t. 64, p. 237, CApel. Junín, en J.A., 1968-IV, p. 435. CNCom., sala D, en Rev. LA LEY, t. 1981-A, p.
263.
(26)ANDREOLI M.: "Cesión del contrato..." cit., p. 36. MESSINEO: "Doctrina..." cit., t. II, p. 236. ALMEIDA
COSTA: "Direito das obligacoes", § 71, ps. 377/378. Ed. Almedina, Coimbra 1979, 3ª ed., GARCIA AMIGO: "La
cesión...", cit., p. 65 y p. 83. LOPEZ DE ZAVALIA: "Teoría de los contratos. Parte general", p. 369, 3ª ed. Ed.
Zavalía, Buenos Aires, 1984, CICALLA: "Cessione del contratto", en Enciclopedia del Diritto, t. VI, p. 881.
(27)ANDREOLI: "Cesión..." cit., p. 5 y sigts. CICALA: en E. del diritto cit., t. VI, p. 881. En el Segundo
Encuentro de Abogados Civilistas celebrado en Santa Fe entre los días 30 de junio y 2 de julio de 1988, en la
comisión N° 3, que se ocupara del tema: "Cesión de contrato", en su conclusión 5ª se dijo: "Cabe distinguir en el
contrato de cesión, en el que puede o no participar el cedido, del negocio jurídico complejo que implica la
transferencia del contrato cedido, para cuyo perfeccionamiento en orden a la producción de sus efectos traslativos,
resulta imprescindible la aceptación del cedido".

(28)MESSINEO: "Doctrina..." cit., t. II, p. 235. ANDREOLI: "La cesión..." cit. p. 5. Así lo establece expresamente
el art. 1406 del "Codice Civile italiano". MARICONDA V., Delle obligazioni..." cit., ps. 416/417.
(29)GARCIA AMIGO: "La cesión..." cit., p. 84.
(30)GARCIA AMIGO: "La cesión..." cit., p. 85. MESSINEO: "Doctrina..." cit., t. II, ps. 249/250.
(31)ESPIN, D.: "Manual de derecho civil español", 6ª ed., Ed. Rev. de Derecho Privado, vol. III, p. 276, Madrid
1983; BACCIGALUPI: "Appunte per una teoria del subcontratto", en Rev. di Diritto Commerciale, 1943-I, p. 181.
(32)TRIGO REPRESAS, cit. en nota 21. ANDREOLI: "La cesión..." cit., p. 46. MESSINEO: doc. cit., t. II, p. 238.
ESPIN: "Manual..." cit., vol. III, p. 273.
(33)NATOLI, Ugo: "Sulla cessione di contratto mediante girata del documento", en Banca, Borsa e Credito, p. 64,
1951.
(34)ANDREOLI: "Cesión..." cit., p. 46.
(35)CNCiv., sala B, en E. D., t. 77, p. 549. Idem, sala A, en Rev. LA LEY, t. 123, p. 165. Idem sala C, en Rev.
LALEY, t. 141, p. 678. Idem, sala F, en J.A., 1967-V, p. 295. COMPAGNUCCI DE CASO R.: "Transmisión...",
p. 210.
(36)ANDREOLI: "Cesión..." cit., p. 68. MESSINEO: "Doctrina...", cit., t. II, p. 241. LOPEZ DE ZAVALIA:
"Teoría...", cit., p. 370. BARBERO: "Sistema..." cit., t. III, p. 308. CNCiv., sala A, en Rev. LA LEY, t. 120, p.
670. Idem sala D, en J.A., 1971-11, p. 70. Idem sala E, en Rev. LA LEY, t. 146, p. 676, fallo 28.771-S.
(37)MARICONDE V., cit., p. 409. En contra: NATOLI, Ugo: "Sulla cessione del contratto mediante girata del
documento..." cit., en Banca, cit., ps. 64 y sigts. 1951.
(38)GARCIA DE HARO, en su nota a la traducción de Barassi L.: "Instituciones..." cit., t. II, p. 140. BARBERO:
"Sistema..." cit., t. III,p. 298.
(39)CNCiv., sala A, en Rev. LA LEY, t. 128, p. 165. Idem sala E, en Rev. LA LEY, t. 146, p. 676. Idem sala E, en
J.A., 1967-II, p. 215. Idem sala D, en J.A., 1972-16, p. 205. Idem sala B, en E. D., t. 77, p. 549. Idem sala C, en E.
D., t. 78, p. 519.
(40)COMPAGNUCCI DE CASO, R.: "Transmisión..." cit., p. 166.
(41)ANDREOLI: "La cesión del contrato...", cit., p. 67.
(42)CNCom., sala A, en Rev. LA LEY, t. 85, p. 506. Idem sala D, en Rev. LA LEY, t. 1981, A, p. 263, CNCiv.)
sala A, en Rev. La Ley, t. 120, p. 670; Idem sala E, en Rev. La Ley, t. 146, p. 676. Idem, sala D, en J. A., 1971, p.
70.
(43)En general los autores afirman que no entran en esta categorización los llamados "contratos bilaterales
imperfectos". Por ejemplo el comodato o depósito cuando el beneficiario tuviere que hacer frente a gastos
originados durante la vida del contrato, pues ello no modifica su carácter de unilateral. MESSINEO: "Doctrina...
cit., t. II, p. 235.
(44)MESSINEO: "Doctrina..." cit., t. II, ps. 239 y 241.

(45)En el Código Civil argentino se encuentra legislada la "cesión del contrato de locación de cosas" (art. 1583 y
sigts.), y la "cesión de derecho del socio en la sociedad civil" en favor de terceros (arts. 1671, 1673/1675, 1730,
etcétera).
(46)En el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas, a que hiciéramos referencia, en el punto II, se resolvió de
lege lata: "la cesión de contrato es admisible como figura contractual en nuestro ordenamiento positivo, aun en
ausencia de una expresa regulación, con ajuste, entre, al principio de la autonomía de la voluntad del art. 1197, al
hecho de la existencia de contratos innominados --art. 1143-- y a la latitud conceptual sobre lo que puede ser objeto
de la cesión de derechos --arts. 1444 y sigts. del Cód. Civil"--.
(47)CNCiv., sala B, en Rev. LA LEY, t. 149, p. 607, F. 30.076. Idem sala D, en Rev. LA LEY, t. 101, p. 649. Idem
sala E, en Rev. LA LEY, t. 134, p. 671. C2ª. La Plata, en J. A. reseñas 1972-227. CApel. Junín en J.A., 1965-IV,
p. 435, etcétera.
El seguro de daños y la culpa grave del asegurado
Nota a Fallo
TITULO: El seguro de daños y la culpa grave del asegurado
Voces
SEGURO ~
SUMARIO: I. Antecedentes. -- II. Seguro de daños. -- III. Grados de la culpa. --

IV. La culpa grave en el derecho de seguros.
I. Antecedentes
La sentencia que es motivación de este somero análisis tiene como antecedente un accidente de tránsito donde un
automotor resultara arrollado por un tren. El conductor del automóvil pasó un cruce de vías férreas cuando las
barreras se encontraban bajas, los semáforos prendidos y una campanilla accionaba en anuncio de la proximidad de
paso del convoy ferroviario.
La Cámara que produce su fallo consideró que en el caso hubo "culpa exclusiva y grave" de la propia víctima.
Lo que trasciende del pronunciamiento es que se exime de responsabilidad a la compañía de seguros que fuera
citada en garantía y contratara el seguro con el propietario del automotor. El fundamento de la exención de la
aseguradora estuvo dado por la "culpa grave" del tomador del seguro (arts. 70 y 114, ley 17.418 --Adla, XXVII-B,
1677--).
El decisorio es acertado y continúa una línea jurisprudencial correcta y ajustada a la ley y principios que gobiernan
el derecho de seguros. En prieta síntesis subrayaré lo más remarcable.
II. Seguro de daños
El seguro de daños que se contrata con relación a un vehículo tiene como finalidad precisa reparar los perjuicios
económicos que pueda sufrir una persona a causa de un hecho previsto en la póliza, ya por la destrucción total o el
deterioro de un automóvil (1).
Este concepto se une al que la ley de seguros da cuando define al contrato respectivo (art. 1°, ley de seguros), y
especialmente al más específico de "seguro de responsabilidad civil" (art. 109, ley de seguros).
Según Viterbo en el seguro de daños el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado el daño patrimonial que
éste sufre como consecuencia de una responsabilidad civil en que incurrió (2). En estos supuestos la aseguradora
asume una obligación de garantía pues se obliga a indemnizar cuando acaezca el riesgo asegurado, ya sea por una
causa ajena, o por la negligencia de la misma víctima (3).
Con ello se busca, no tanto la protección de los damnificados por los siniestros, sino el mantenimiento indemne del
patrimonio del asegurado (4), en lo que éste pueda tener que pagar a un tercero damnificado del hecho dañoso.
La dinámica del contrato de seguro, y su consiguiente obligación del asegurador, surgirá cuando se produzca el
"siniestro"; que a señalar, encierra un concepto muy técnico del derecho de seguros. Para el profesor Brebbia, se
trata de un hecho incierto previsto en el contrato que integra el riesgo asegurado, determinante de la cobertura de
la responsabilidad que debe el asegurador (5).
El siniestro debe siempre acaecer como consecuencia del curso normal y legal del riesgo verificado. Como enseña
Messineo para el derecho italiano, el seguro como hecho económico consiste en que un sujeto (asegurado) revierte
sobre otro (asegurador) el riesgo y las consecuencias del daño si éste se verifica; pero lo esencial es la transferencia
del riesgo, por ello aunque el daño no ocurra el seguro no carece de causa y objeto (6).
El riesgo es siempre un hecho eventual previsto en la contratación, y tal como señala Halperin, esa eventualidad
excluye la certidumbre y su imposibilidad(7). El riesgo es siempre un elemento imprescindible en el contrato de
seguro; el riesgo inexistente hace nulo al convenio patrimonial (8).
Cuando el siniestro es ocasionado por un desarrollo normal y contrario a lo previsto en el contrato la relación
bilateral se desorbita y se produce, a consecuencia de ello, como bien dice Stiglitz, una hipótesis de suspensión de
cobertura ya que la aseguradora deja de ser garante (9). La alteración del riesgo muta las circunstancias de la
contratación y lesiona el equilibrio que tienen que mantener las prestaciones. El hecho que da basamento al riesgo
debe ser casual, o por lo menos extraño a la voluntad de las partes; concordantemente a ello el art. 70, al igual que
el art. 114 de la ley de seguros, establecen que el asegurador queda liberado si el tomador o beneficiario provocan
el siniestro por su obrar doloso o con culpa grave(10). Aunque es de señalar que es posible y permitido asegurar los
hechos causados por culpa del asegurado, e incluso el dolo de los dependientes, ya que lo último obra como una

especie de "casus" (11).
En el pronunciamiento de la Cámara Civil fue determinante la "culpa grave" del asegurado para excluir a la
aseguradora como responsable.
III. Grados de la culpa
La culpa aparece como un elemento de la responsabilidad civil, ya sea en la órbita contractual como en la
extracontractual. El debate sobre su necesidad como factor de atribución en la responsabilidad aún no ha cesado, lo
que llama al interés en su concepción y naturaleza. Culpa o no es el elemento de la denominada "responsabilidad
subjetiva", en oposición a la "objetiva" dominada por el "riesgo" en sus formas múltiples, o en menor medida por la
garantía, la culpa social, la culpa objetiva, etcétera (12).
La ley de seguros utiliza tanto al dolo como a la "culpa grave" para hacer no oponible al asegurador la fuerza del
contrato de seguro (arts. 70 y 114 ley de seguros).
La culpa está definida en el art. 512 del Cód. Civil mediante una caracterización que tuvo buena acogida en la
doctrina nacional. Así Orgaz lo cualifica como un "concepto de redacción elástica"; Lafaille sostiene que "fue uno
de los artículos mejor logrados y felices"; y Colmo agrega que "la solución del codificador no puso ser más
sabia..."(13). Todo ello es certero, ya que se trata de una concepción adaptable a las circunstancias, que excede el
terreno contractual y se traslada a los hechos ilícitos, y además puede servir para caracterizar la conducta
imprudente, negligente, desidiosa, inidónea, etcétera (14).
La sentencia, en seguimiento de lo que dispone la ley 17.418, exime a la empresa aseguradora por la "culpa grave"
del asegurado. Ello es perfectamente concorde a la normativa específica. La duda emerge en si se compadece y
ajusta a lo que la ley civil dispone acerca de las gradaciones de la culpa. En síntesis, si es posible dividir a la culpa
en: grave, leve o levísima.
Los grados de la culpa en "grave" y "leve" remontan en su origen al derecho romano. La culpa grave configuraba
un descuido extremo, grosero, una excesiva negligencia, lo que cualquier persona pudo o podía prever (Lata culpa
este nimia negligentia, id est non intelligere quod omnes intelliguntum. D. 50. 16. 23. 2). La culpa levis se
vinculaba con la inteligencia y comportamiento de un hombre medio (bonus paterfamilias). Los comentaristas de la
glosa agregaron a todo ello la "culpa levísima", que exigía un cuidado más meticuloso que se correspondía con las
personas más inteligentes y cuidadosas (15).
Estos estratos de la culpa se vinculan con los sistemas de apreciación. Mientras la culpa grave era apreciada en
abstracto, es decir conforme a un tipo ideal (buen padre de familia, buen comerciante, hombre medio, etc.), la
culpa leve podía tomarse conforme a dos criterios diferentes: en abstracto o en concreto. En el primer caso se
consideraba al "buen padre de familia", y en el segundo a los cuidados y actitudes que el deudor ponía en sus
propios asuntos (16).
Para la mayoría de los autores el codificador renunció a las gradaciones de la culpa y adoptó un sistema
intermedio, pues sin olvidar a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, no deja de comparar a la
conducta del deudor con los demás de un comportamiento corriente u ordinario(17). Personalmente ya sostuve que
la única manera de apreciar es in abstracto, y pareciera ser ella la experiencia judicial al respecto (18).
De todos modos la gradación se corresponde más con la culpa "contractual", es decir con los supuestos donde se
juzgan responsabilidades derivadas de un previo nexo jurídico obligacional.
IV. La culpa grave en el derecho de seguros

La cuestión a interrogarse es si esta "culpa grave" es la misma que en apariencia rechaza la ley civil, o tiene un
carácter y naturaleza distintoria en este rincón específico del derecho comercial, como es el derecho de seguros.
En otros campos también se utiliza la categorización de "culpa grave" para excluir de algunas responsabilidades.
Así en los accidentes de trabajo (art. 4°, ley 9688 --Adla, 1889-1919, 949--), la ley de concursos, la de sociedades
comerciales, etcétera.
Para distinguida doctrina la culpa en el derecho de seguros se diferencia de la civil en que: no está vinculada al
incumplimiento de obligaciones convencionales ni a deberes genéricos de no dañar (extracontractuales), y no se
trata de una conducta del deudor sino del acreedor (19). Dándose como argumentos el que si la culpa grave se
relaciona a la técnica de los seguros que debe "delimitar el riesgo" pues ante una concreta cobertura hay situaciones
técnicas no asegurables, y además que sería atribuible sólo al acreedor que actúa, no cumplimentando cargas o
deberes de colaboración, sino en dicho carácter (20). En síntesis, esta culpa grave intensifica tanto el riesgo que lo
aleja y separa de las previsiones del seguro, rompe la correspectividad de las prestaciones e impide amparar dicho
comportamiento.
Creo que calificar a una conducta como culposa o no, importa una valoración de un comportamiento, y que las
pautas genéricas y bases para el juzgamiento los da la ley civil. Como bien observa Bustamante Alsina, la omisión
de conducta consiste en no hacer lo que debió hacerse, como en ejecutar lo que debió ser motivo de abstención para
impedir el daño; y así la culpa se muestra en dos elementos positivos como: la valoración de la conducta y un juicio
de reproche (21).
Claro está que, ello no impone una rigidez conceptual y dogmática que debe adquirir primacía en todos los
aspectos en que se desarrolla el derecho. Si es necesario efectuar un juicio de reproche ante un comportamiento
legalmente negativo, esa conducta puede --ex post facto-- tener alguna gradación, y ello no empece ni borra las
pautas que dio la ley para la generalidad de los supuestos.
A veces ha sido el mismo Código Civil el que emplea esa cualificación para hacer valer algunos efectos, como en el
caso de la cesión de créditos (arts. 1462 y 1463), o en la responsabilidad del administrador de un sucesorio (art.
3384).
Es razonable pensar que la ley permita al juzgador valorar objetivamente y dar intensidad del comportamiento. La
culpa grave excede el riesgo previsto asegurado, ya que desborda los cauces legales alterando el nexo contractual,
permitiéndose así desresponsabilizar a la aseguradora por incumplimiento de su contratante.
Es casi ocioso señalar que la sentencia a más de ser concorde a derecho, es justa.
(1)SOLER ALEU, "Seguro de automotores", núm. 57, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978. HALPERIN, "Seguros.
Exposición crítica de la ley 17.418", p. 538, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1970, BREBBIA, "Problemática jurídica
de los automotores", t. II, p. 122, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984.
(2)VITERBO, "El seguro de la responsabilidad civil", p. 14, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1964.
(3)MALAGARRIGA, "Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. III, p. 448, Ed. Tea, 2ª ed., Buenos Aires,
1958, STIGLITZ, "El siniestro", en colección Seguros y Responsabilidad Civil, núm. 3, p. 25 y sigts., Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1980. ZAVALA RODRIGUEZ, "Código de Comercio y leyes complementarias. Comentados y
concordados", t. II, p. 351, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1969. TRIGO REPRESAS y COMPAGNUCCI DE CASO,

"Responsabilidad civil por accidentes de automotores", t. II-B, p. 447, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1987.
(4)HALPERIN, "Seguros"... cit., ps. 28 y 57. BREBBIA, "Problemática"... cit., t. II, p. 54. TRIGO REPRESAS y
COMPAGNUCCI DE CASO, "Responsabilidad..." cit., t. II-B, ps. 448/449. STIGLITZ, "Caracteres jurídicos del
contrato de seguro", en colección Seguros y Responsabilidad Civil, núm. 1, p. 268, núm. 43, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1978.
(5)BREBBIA, "Problemática..." cit., t. II, p. 54. STIGLITZ, "El siniestro..." cit., ps. 25/26. HALPERIN,
"Seguros..." cit., p. 587. MITCHELL, "La notion de sinistre dans les asurances de dommages", en Rev. Général
des assurances 1937, p. 680.
(6)MESSINEO, "Manual de derecho civil y comercial", p. 156, trad. Sentís Melendo, Ed. Ejea, Buenos Aires,
1971. STIGLITZ y STIGLITZ, "Contrato de seguro", p. 370, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1988.
(7)HALPERIN, "Seguros..." cit., ps. 330/331.
(8)STIGLITZ y STIGLITZ, "El contrato de seguro..." cit., núm. 91, p. 369.
(9)STIGLITZ, "El siniestro"... cit., p. 26. Para Halperín no hay siniestro cuando no representa la realización del
riesgo asumido, ya bien por un cambio arbitrario o agravación del estado de riesgo. HALPERIN, "Seguros..." cit.,
p. 587.
(10)MIGLIARDI, "Seguro. Comentario a la ley 17.418", Ed. Macchi, Buenos Aires, 1968, comentarios a los arts.
70 y 114.
(11)HALPERIN, "Seguros..." cit., núm. 23, p.348.
(12)COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, "Fundamentos de la responsabilidad civil: culpa y riesgo", en "Derecho

de Daños", ps. 57 y sigts., Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989.
(13)ORGAZ, "La culpa", núm. 40 p. 98, Ed. Lerner, Buenos Aires, 1970. LAFAILLE, "Tratado de las
Obligaciones", t. I, núm. 192, p. 175, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1947. CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, "Derecho
de las obligaciones", t. 1, p. 265, Ed. Platense, 2° ed., La Plata 1976. COLMO, "De las obligaciones en general",
núm. 108, p. 88, Ed. Menéndez, Buenos Aires, 1921.
(14)Para un análisis extensivo sobre las definiciones en el derecho francés: MAZEAUD, H. y L. y TUNC, A.,
"Tratado teórico práctico sobre la responsabilidad Civil...", t. I, vol. II, núm. 380, ps. 37 y sigts., Ed. Ejea, trad.
Alcalá Zamora, Bs. As. 1962. Más actualizado: VINEY, G., "Traité de Droit Civil. Les Obligations. La
responsabilité. Conditions", Ed. L. G. de D. et J., París 1982, t. IV, núm. 441, p. 529. WEIL et TERRE, "Droit
civil. Les obligations", núm. 617, p. 692, Ed. Dalloz, 3ª, ed. París, 1980.
(15)ARIAS RAMOS, "Derecho romano", con la colaboración de Arias Bonet, Ed. Rev. de Derecho Privado,
Madrid 1966, vol. II, núm. 190, p. 575. PETIT, "Tratado elemental de derecho Romano", p. 468, Ed. Calleja, trad.
Fernández González, Madrid 1924.
(16)COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, "Dos elementos de la responsabilidad civil: antijuridicidad y culpa", en

Rev. Notarial, núm. 845, ps. 982 y sigts. BUSSO, "Código Civil anotado, t. III, p. 278, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1958. ORGAZ, "La culpa...", cit., núm. 47, p. 124. BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría general de la
responsabilidad civil", núm. 798, p. 246. Ed. Abeledo-Perrot, 2ª ed., Buenos Aires, 1973. CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, "Derecho de las obligaciones..." cit., t. I, p. 266.
(17)COLMO, "De las obligaciones..." cit., núm. 106, p. 85. LLAMBIAS, "Tratado de Derecho Civil.
Obligaciones", t. I, núm. 164, p. 201, Ed. Perrot, 2ª ed., Buenos Aires, 1973. COLOMBO, Leonardo, "Culpa
aquiliana", t. I, núm. 79, p. 190, Ed. LA LEY, 3ª ed., Buenos Aires, 1965. SALVAT y GALLI, "Tratado de
derecho civil argentino. Obligaciones en general", t. I, núm. 127 a), p. 136, Ed. Tea, 6ª ed., Buenos Aires, 1952.
(18)COMPAGNUCCI DE CASO, "Dos elementos de la responsabilidad civil..." cit., en Rev. Notarial núm. 845, p.
987.
(19)BARBATO, "Culpa grave y dolo en el derecho de seguros", p. 125, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1988.
(20)BARBATO, "Culpa grave..." cit., p. 127.
(21)BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría general..." cit., núm. 794, p. 245.
La "exceptio non adimpleti contractus"
Nota a Fallo
TITULO: La "exceptio non adimpleti contractus"
Voces
EXCEPTIO.NON.ADIMPLETI.CONTRACTUS ~
SUMARIO: I. Los antecedentes del fallo. -- II. Concepto y fundamentos de la

"exceptio". -- III. Naturaleza. -- IV. Condiciones de ejercicio (análisis del artículo
1201 del Código Civil). -- V. El incumplimiento parcial o defectuoso, y la "exceptio
non rite adimpleti contractus". -- VI. Efectos que producen ambas excepciones. --
VII. La "exceptio" en las obligaciones de sujeto plural. -- VIII. Conclusión.
I. Los antecedentes del fallo
La sala C de la Cámara Nacional de Comercio de la Capital Federal, da solución a un pleito sobre locación de cosa

mueble haciendo lugar a la demanda por cobro de arriendos y repeliendo la defensa de la parte demandada que se
apoyara en la exceptio non adimpleti contractus.
Sobre lo último, que será objeto de interés en este comentario, dice que quien invoca la defensa debe actuar con
corrección (buena fe) y sin aceptar los hechos que alega para poder atribuir al otro el no cumplimiento. Agrega
como argumento la tan mentada doctrina de los propios actos.
Lo relevante, de la tan ajustada y precisa sentencia, es la aplicación o no de la defensa de la exceptio non

adimpleti; y abundando, el análisis de su naturaleza, antecedentes, las razones que garantizan su adecuación y uso
correcto. A todo ello le dedico algunos párrafos.
II. Concepto y fundamentos de la "exceptio"
La exceptio es una defensa que tiene una finalidad y objetivo concreto: no ser condenado a cumplir la obligación
asumida en un contrato bilateral si la reclamante no cumplió, o no cumple, o no ofrece cumplir, o bien se brinda
alguna otra circunstancia eximitoria (1). El Código Civil se ocupa de estos efectos en el art. 1201, sin definir al
instituto, sino dando sus efectos precisos y prácticos. Art. 1201: "En los contratos bilaterales una de las partes no
podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciere cumplirlo, o que su obligación es
a plazo".
Tiene la figura un lazo inmediato con los contratos bilaterales que el Código Civil define en el art. 1118, y algunos
autores han creído encontrar en ello la naturaleza de la figura.
Esta tipología contractual, también llamada "sinalagmática", debe diferenciarse de los negocios jurídicos bilaterales
(2). El contrato es siempre un acto jurídico bilateral (o plurilateral), y ello se juzga de conformidad al número de
partes que intervienen. La unidad o bilateralidad contractual es otra cosa, no se considera a la cantidad de partes
sino al número de obligaciones que nacen y fundamentalmente a la estructura obligacional que engendra (3).
El contrato, o la obligación bilateral, siempre hacen surgir prestaciones recíprocas y correspectivas que resultan
interdependientes y se vinculan en la estructura obligacional. Como enseña Messineo, "El contrato con
prestaciones recíprocas se caracteriza por el hecho de que cada una de las partes está obligada a una prestación
(prestacióncontraprestación). El contrato engendra obligaciones contrapuestas pero entre ambas se establece un
nexo lógico que se llama reciprocidad y consiste en su interdependencia por lo que cada parte no está obligada a su
propia prestación, sin que sea debida la prestación de la otra; una prestación es el presupuesto indeclinable de la
otra" (4).
Es por ello que en los contratos unilaterales se muestra el paradigma de la obligación, un sujeto es acreedor y sólo
acreedor, y el otro únicamente deudor. Un ejemplo de escuela es el contrato de depósito. En cambio en los
bilaterales ambas partes asumen los dos roles de acreedores-deudores recíprocos, dándose siempre a la
"compraventa" como uno de los casos más corrientes (5).
En síntesis, el que cada uno de los contratantes en los contratos bilaterales quede sólo obligado a cumplir en la
dimensión que el otro lo haga, le permite reclamar el rechazo del pedido, tal como parece enunciarlo el citado art.
1201 del Cód. Civil y es también concordante el art. 510 en referencia a la mora del deudor (6).
Se suma a todo ello la teoría de la causa, especialmente como la desarrolla Capitant, que ayuda a explicar el
fundamento de la exceptio. Según Salas, a quien memoro en afectuoso recuerdo, la postura de Capitant se opondría
a la referida a los contratos sinalagmáticos para justificar la figura (7). Sin embargo pareciera que ambas se
complementan y no se excluyen.

La tesis de la causa que, por sí y por las numerosas ideas en su derredor tiene ganada fama de oscura, recibió de
Capitant uno de los mejores aportes, y para el tema en desarrollo resulta de evidente utilidad (8). Según estas ideas
a la causa en los contratos bilaterales se la debe identificar con la finalidad perseguida, teniendo en cuenta que
cuando uno se obliga no lo hace para que la otra parte también quede obligada, sino en consideración a la
realización de las prestaciones(9), es decir su ejecución efectiva. Así y haciendo jugar a la teoría, aparece el por qué
no es posible pedir el cumplimiento si no se cumple. Se produce una ausencia de causa que invalida la relación
(10).
Otras ideas, de no mucha difusión, han tratado de brindar diferentes fundamentos. Así un autor francés, René
Cassin, en un trabajo de tesis de principios de siglo, sostuvo que este derecho de no ejecutar la prestación
respectiva respondía al principio de la legítima defensa. Una especie de justicia privada que permite al
acreedor-deudor no pagar haciéndose justicia por propia mano (11).
En otro aporte y, para acceder al doctorado, M. Pillebout decía que la exceptio obraba como una especie de garantía
en favor del acreedor, también deudor, para asegurarle la recepción de la prestación que se le corresponde (12);
acercando la figura a dos institutos vecinos: el derecho de retención, y la compensación.
Sin perjuicio de merituar debidamente las últimas opiniones, me parece que las razones que apoyan el fundamento
en los efectos de la relación contractual bilateral y la teoría subjetiva de la causa, dan adecuada justificación a la
figura de la exceptio.
III. Naturaleza
Como su denominación lo indica es una excepción sustantiva, ya que permite paralizar la exigencia del actor y
posponer la pretensión del contratante que reclama el cumplimiento (13).
No es una excepción perentoria pues su éxito no produce la extinción definitiva del derecho, sino que lo retrasa o
posterga (14).
Es casi abundar sostener que es de derecho sustantivo y no procesal (15). Se distingue de las excepciones
procesales ya que está apoyada en cuestión reglada por el derecho de fondo y no en matices vinculados al proceso;
trae siempre un tema a ser resuelto en la sentencia definitiva.
A más de lo dicho, algunos juristas han entendido que la exceptio podría aparecer en un reclamo de cumplimiento,
cuando el demandado reconviniere haciendo uso de la defensa en análisis. Y pedir así la efectivización del deber
del demandante. Salas da el ejemplo en la compraventa: el vendedor reclama el pago del precio de la cosa vendida;
el comprador opone la exceptio non adimpleti, consigna el precio u ofrece pagarlo, y pide se le entregue la cosa. De
ese modo se ampliaría la órbita de la excepción funcionando como una verdadera reconvención (16).
Si bien es posible y viable la postura del demandado-reconviniente, no me parece confundible en la estructura de la

exceptio. Como sostiene, a mi juicio acertadamente, López de Zavalía "una verdadera excepción es arma de
defensa y no de ataque. Desde que el excepcionante ataca ya no es la sola excepción la que está en juego, porque se
acumula una acción por cumplimiento" (17).
IV. Condiciones de ejercicio (análisis del artículo 1201 del Código Civil)
Del propio texto del art. 1201 del Cód. Civil surgen los elementos que caracterizan a la exceptio, como asimismo
los contornos de las condiciones necesarias para poder hacer uso de la misma.
Pareciera que solamente adquiere virtualidad en los contratos sinalagmáticos perfectos, no correspondiendo a los

efectos de los contratos unilaterales ni en los discutidos "bilaterales imperfectos"(18). Aunque debo hacer notar que
sobre ello no existe opinión uniforme en la doctrina.
Planiol, Ripert y Esmein, en el clásico Tratado de Derecho Civil, sostienen que la esfera de aplicación va más allá
de los contratos sinalagmáticos perfectos. También se podría ejercitar en los sinalagmáticos imperfectos, en los
cuasi-contratos sinalagmáticos, entre obligaciones legales conexas y entre obligaciones que surgen después de
resuelto o anulado un contrato (19). López de Zavalía dice también de su aplicación a todos los supuestos de
obligaciones recíprocas; y Borda a los contratos bilaterales imperfectos (20).
Partiendo de esta premisa hay que adicionar las condiciones siguientes para su efecto: a) la correlación y
simultaneidad entre las prestaciones; b) el incumplimiento de quién reclama; c) el grado de importancia y la buena
fe en quien se excepciona(21).
a. Correlatividad y exigibilidad de las prestaciones
De la esencia del contrato sinalagmático es que una prestación esté en función de la otra; alguien promete dar en
vista de lo que va a recibir; siendo la regla general que ambas deben ejecutarse en forma simultánea, el comprador
paga el precio al momento de recibir la cosa. Es el zug und zug de los alemanes, o el trait pour trait en el lenguaje
francés (22).
Si la prestación a ser cumplida por el actor se encuentra sometida a un plazo, o a una condición suspensiva, en
principio no es viable la exceptio. Hace ya muchos años Spota había sostenido que si mediare algún peligro en
lograr la reciprocidad en el cumplimiento porque pudiere sobrevenir la evicción, o fuera posible probar el estado de
cesación de pagos, debía ser aplicada la figura (23). Sin perjuicio de estas situaciones extraordinarias, la regla es la
que corresponde al enunciado.
Surge del texto del art. 1201, y las aplicaciones que hace el Código Civil en los arts. 520, 1418 y 1419, que si el
demandante cumplió, o tiene plazo, u ofrece cumplir, enerva la posibilidad de oponer la exceptio.
b. El incumplimiento del reclamante
El incumplimiento resulta el presupuesto básico de la excepción; el que opone la defensa debe sustentarla en la
inejecución de la contraprestación, y mucho más si el demandante debió hacerla efectiva con anterioridad. La labor
del excepcionante se facilita pues él solamente debe manifestar la falta, recargándose la prueba contraria sobre el
actor (24). Es uniforme la opinión que entiende, no podría ser de otra manera, que la exceptio debe ser opuesta al
contestar la demanda.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha mitigado en sumo grado la labor del reclamante incumpliente, al
considerar que la sola promoción de la demanda reclamando el cumplimiento importa la "manifestación de
voluntad tácita de quién la inicia de ejecutar las prestaciones debidas"(25).
Y además que debe tratarse de lo "principal", carácter que, si bien trae tras de sí circunstancias particulares para
cada controversia, hace a la correlación, equivalencia y correspectividad entre la prestación que se reclama y la que
no se cumplimentó (26). A ese respecto afirmaba sabiamente Salas: "La obligación cuyo cumplimiento autoriza a
oponer la exceptio non adimpleti contractus debe revestir, en el concepto de los contratantes, una función de
equivalencia con la prestación demandada" (27).
c. La importancia del incumplimiento y el principio de la buena fe contractual
Es sendero común afirmar que el incumplimiento para generar la excepción debe tener el carácter de "grave e

importante". Esto se vincula con las prestaciones a cargo de cada uno de los contratantes, y juega en todo ello el
principio de la buena fe en la relación contractual (art. 1198, Cód. Civil).
Así se ha juzgado que un incumplimiento sin significación o mínimo no puede dar lugar a la excepción (28); como
cuando el locador pretende no hacer frente a graves daños producidos por la cosa, ante el atraso del locatario al
pago de ciertos arriendos (29); o la negativa a escriturar el bien inmueble vendido por la no transferencia de una
línea de teléfono a que se obligaran los vendedores que no fuera condición esencial del contrato (30); o en el
incumplimiento de un modo no justifica que quien prometido la venta se niegue a su escrituración(31); o por la
falta de pago de impuestos que el vendedor tomó a su cargo (32); etcétera.
Esta situación se vincula con el obrar conforme a la buena fe contractual. Quien pretende hacer valer la excepción
para impedir el objeto de la pretensión debe observar un comportamiento diligente y honesto, como lo imponen la
regla antedicha y el principio que rechaza el ejercicio abusivo de los derechos (33).
V. El incumplimiento parcial o defectuoso, y la "exceptio non rite adimpleti contractus"
Cuando el incumplimiento no es total, es decir se refiere sólo a una porción de la prestación, o es defectuoso, se
afirma que es posible la oposición de la excepción, cambiándose la terminología por la de la exceptio non rite
adimpleti contractus (34). El fundamento jurídico se mantiene en la aplicación analógica del art. 1201.
Hay ejemplos de ello en el Código Civil argentino: en el art. 1425 para la compraventa se establece que el
comprador no está obligado a pagar el precio hasta tanto el vendedor no le asegure la posesión pacífica y útil de la
cosa; o más explícitamente el art. 1426 que dispone la opción del comprador de no pagar el precio si el vendedor
no le entrega "exactamente" lo prometido en el contrato; o el art. 1525 vinculado a la locación de cosas, que
permite al locatario no pagar el precio total o pedir su disminución ante vicios o defectos graves de la cosa;
etcétera.
Claro está que la cuestión no aparece con la nitidez que emana del incumplimiento total, pues en estos supuestos
hay cumplimiento, y veces con otro ingrediente que es el que el excepcionante recibió la prestación defectuosa o
incompleta. En esos casos es de interrogarse si resulta procedente sin reservas la excepción, o bien puede dar lugar
a abusos o auto contradicción en el comportamiento?(35).
Este tipo se encuentra legislado en el parágrafo 320 (2da. parte) del Código Civil alemán, y los autores germanos
lo vinculan fundamentalmente al principio de la buena fe. Al respecto así se expide Enneccerus: "Una excepción
igual que en este caso se denomina excepción de contrato no cumplido pertinentemente le corresponde al deudor
cuando el acreedor sólo ha cumplido en parte, o sólo de un modo defectuoso, hasta tanto la prestación sea
completada o mejorada de la manera pertinente" (36).
En consideración al incumplimiento parcial, sostiene acertadamente Masnatta que se justifica la excepción cuando
es posible evaluar adecuada y proporcionalmente entre la porción de prestación que resta por cumplir al
demandante y la calidad de la propia prestación (37). O bien, me parece necesario tener en consideración a la
entidad del incumplimiento que justifique el rechazo, que de todas maneras gira alrededor del mismo criterio (38).
Cuando el incumplimiento tiene defectos se hace más dificultoso el juzgamiento, aunque la directiva se mantiene
en similares carriles: la importancia y gravedad de los vicios, y lo principal de la prestación. Por ello la
jurisprudencia rechazó la exceptio non rite, "cuando el comprador se niega a pagar el saldo de precio ante la falta
de incinerador del departamento vendido" (39); o bien "en el supuesto que el comprador se niega a escriturar ante
la inexistencia de planos", "imperfecciones en detalles del edificio" (40); o en la locación de obra "cuando los
defectos son de escasa importancia con relación a la construcción" (41); etcétera.

A más de lo dicho una diferencia que distingue ambas excepciones radica en la carga probatoria. En la exceptio
non rite adimpleti contractus, y en razón que el demandado recibió ya la prestación, la demostración del
incumplimiento parcial, o los defectos en la prestación, quedan a cargo del excepcionante. Es lo que sostienen los
autores alemanes como Enneccerus y Larenz, y la doctrina y jurisprudencias nacionales (42). En cambio en la
exceptio non adimpleti, basta con la invocación que haga el demandado, quedando a cargo del actor la
demostración de los extremos que impiden la oposición de la defensa, entre ellos el cumplimiento.
VI. Efectos que producen ambas excepciones
Ambos tipos de excepciones producen efectos iguales, ya que los dos supuestos se analizan de similar manera
considerándoselos como "defensas dilatorias de derecho sustantivo", y de allí derivan sus consecuencias.
Es así que por tratarse de una defensa dilatoria, es dable afirmar que no incide sobre el derecho en sí mismo, sino
sobre la pretensión esgrimida (43). Resulta sendero común sostener que si procede la exceptio debe ser rechazada
la demanda sin que se extinga el derecho que le dio sustento (44); es más se considera que dicho reclamo produce
la interrupción del curso de la prescripción (conf. art. 3986, Cód. Civil).
El actor puede retornar y efectuar un nuevo reclamo judicial, claro está y, como enseña Borda "después de cumplir
u ofrecer cumplir la prestación a su cargo" (45).
La doctrina alemana, en virtud de lo que dispone el B.G.B., sostiene la innecesariedad del rechazo de la demanda,
entiende que el demandado debe ser sometido a ejecutar su prestación mediante la denominada "condena de
cumplimiento simultáneo de ambas prestaciones" (46).
Esta forma de resolver la cuestión, interesante, curiosa y esencialmente práctica, viene siendo aceptada por algunos
pronunciamientos judiciales y adhesiones doctrinarias (47). Con ello se intenta que quien opone la excepción es
obligado a cumplir, pero sometido a cuando el demandante también cumpla; una especie de sentencia
condicionada, y por lo tanto de efectos futuros (48). Por otra vez prima el principio de la buena fe y el probo
comportamiento en las relaciones jurídicas, sobre algunos aspectos rituales que deben superarse. Está casi de más
afirmar mi coincidencia con esta saludable y eficaz solución práctica.
VII. La "exceptio" en las obligaciones de sujeto plural
Ante la existencia de una obligación mancomunada (de objeto divisible o indivisible), se plantea el interrogante de
la manera en que puede ser opuesta la excepción. Nuestra legislación carece de normativa que contemple esta
cuestión.
Es necesario, como bien enseña López de Zavalía, aplicar los principios que corresponden a las obligaciones
divisibles e indivisibles. Si la demanda tiene como objeto una prestación indivisible la exceptio puede ser opuesta y
funciona en plenitud(49); alguna dificultad puede aparecer cuando ambas prestaciones consisten en objetos
divisibles.
Bibiloni proponía la modificación del art. 1201 --en lo que aquí interesa--, de la siguiente manera: "Cuando el
pago deba hacerse a varias personas puede rehusarse la entrega de la parte que les corresponda hasta que se haya
recibido la contraprestación íntegra" (50). Explicaba que aunque se tratase de obligaciones divisibles, y con
pluralidad de personas, puede exigirse el cumplimiento total del contrato en los términos en que fuera
constituido(51).
VIII. Conclusión

Quizá me he extendido en demasía, y alterando los límites que imponía el comentario, pero retornando al
pronunciamiento de la Cámara Comercial, es dable señalar lo adecuado del mismo, y la más que correcta
aplicación del principio de la buena fe, para rechazar la posibilidad --en ese supuesto- - de la aplicación de la
exceptio non adimpleti.
Debo señalar, y para concluir, lo importante que resulta el instituto, ante su permanente uso por los tribunales de
todo el país. Por otra vez, una figura a la cual ronda la moral, y para su ejercicio: la necesidad de "causa lícita".
(1)SPOTA, "La exceptio non adimpleti contractus", en LA LEY, 17-217; TRIGO REPRESAS, "¿Excepción de
incumplimiento o derecho de retención?", en LA LEY, 1983-B, 440; MASNATTA, "Excepción de incumplimiento
contractual", en JA, 1977-V Sec. doc.-775; MOSSET ITURRASPE, "La excepción de incumplimiento en el
contrato informático y la condena condicional", en LA LEY, 1991-A, 402; TARANTO, "Excepción de
incumplimiento", en Contratos (obra colectiva), p. 259, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989; GIORGI, "Teoría de las
obligaciones en el derecho moderno", trad. Dato Iradier, Ed. Reus, Madrid 1977; SALVAT-ACUÑA
ANZORENA, "Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las obligaciones", t. I, N° 246, p. 200, Ed. Tea, 2ª
ed., Buenos Aires, 1957; CNCiv., sala A, 7/4/89, en LA LEY, 1990-D, 328. Sobre la diferencia notoria con la falta
de acción: CNCiv., sala G, 22/12/89, en LA LEY, 1990-C, 162.
(2)DIEZPICAZO, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", vol. I, N° 81, p. 98, Ed. Tecnos, Madrid 1979
(2da. reimpresión), hace notar una diferenciación esclarecedora que no merece objeción y es reiterada por toda la
doctrina, cuando explica que "El contrato es siempre un negocio jurídico bilateral o plurilateral de acuerdo al
número de partes intervinientes. Cuando se habla de unilateralidad o bilateralidad contractual no es con referencia
al número de partes sino al número de obligaciones que el contrato crea y la estructura de estas obligaciones. Los
contratos se llaman bilaterales cuando crean obligaciones recíprocas para ambas partes. Por el contrario son
unilaterales aquellos que crean obligaciones para una sola de las partes"; COMPAGNUCCI DE CASO, "El
negocio jurídico". N° 16, p. 70, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992.
(3)LARENZ, "Tratado de obligaciones", t. I, ps. 266/267, trad. Santos Briz, Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid 1958; MESSINEO, "Doctrina general del contrato", t. I, p. 410, trad. de Fontanarrosa, Sentís Melendo y
Volterra, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1986, "Instituciones de derecho civil", vol. II, p. 167, trad. García de Haro y
Falcón Carreras, Ed. Bosch, Barcelona 1955.
(4)MESSINEO, "Doctrina general del contrato", cit., t. I, p. 410, el autor italiano alerta contra el uso del
calificativo "bilateral" en el contrato por la evidente posibilidad de confusión con el negocio bilateral y su
consiguiente yerro conceptual. Por su parte Albaladejo entiende que siempre los contratos bilaterales son de
"cambio" pues en ellos se entiende dar "cosas por servicios", o "servicios por servicios", etc., salvo que los
considere en un sentido más restrictivo, donde sólo el cambio consiste en "cosa por cosa"; ALBALADEJO,
"Derecho civil. Derecho de obligaciones", t. II, vol. I, p. 418, Ed. Bosch, 4ª ed., Barcelona, 1977. Indica Saleilles,
estudiando el primer proyecto del Código Civil alemán, que sobre la naturaleza del contrato sinalagmático dos
teorías se disputan su primacía. Una, que las obligaciones nacidas del contrato son absolutamente independientes;
la otra --teoría de Kaller y Karlowap--, considera que cada parte se obligó en consideración y deducción hecha de
la contraprestación, afectando a la misma prestación y disminuyendo su extensión. El prominente jurista francés
afirma que en materia de contrato bilateral la ejecución debe ser simultánea, donnant et donnant, o zug um zug, en
lenguaje germano. SALEILLES, "Etude sur la théorie générale de l'obligation", Ed. L.G. de D. et. J., 3ª ed., París
1914, N° 1914, ps. 184/185.
(5)En el contrato de depósito el depositante es siempre acreedor y el depositario deudor de guardar; en cambio en

la compraventa el comprador es acreedor de la cosa y deudor del precio; el vendedor deudor de la cosa y acreedor
del precio; DEGNI, "La compraventa", trad. Bonet Ramón, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1977, p. 1 y
sigtes. Hay otros contratos que son naturalmente unilaterales y pueden llegar a engendrar prestaciones múltiples,
como el mandato oneroso, o el mutuo generatitius, o con intereses; o el depósito que tiene alguna distinción en la
doctrina. Lo mismo ocurre con los llamados "bilaterales imperfectos", que genéticamente solamente engendran
obligaciones para una de las partes, pero durante su desarrollo hacen nacer también obligaciones hacia la otra. Se
da como ejemplo el depósito cuando el depositario realiza gastos o expensas para conservar la cosa, ello hace nacer
obligaciones del depositante hacia el depositario. Vélez Sársfield tuvo en cuenta esta clasificación en la nota al art.
1138. Tanto el codificador como muchos autores rechazan la categoría. En el derecho francés: RIPERT y
BOULANGER, "Tratado de Derecho Civil (según el tratado de Planiol), t. IV, N° 71, p. 60, Ed. La Ley, trad.
García Daireaux, Buenos Aires, 1964.
(6)SALAS, "De la exceptio non adimpleti contractus", en JA, 62-675, y en "Obligaciones, contratos y otros
ensayos", p. 232, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982, cita un fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires adhiriendo
a esta posición: SC Buenos Aires, fallo del 8/9/25, en JA, 17-756; MOSSET ITURRASPE, "Contratos", p. 368, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 1978; TRIGO REPRESAS, "Excepción de incumplimiento o derecho de retención", cit., en
LA LEY, 1983-B, 442; BORDA, "Tratado de Derecho Civil", Argentino. Obligaciones", t. II, N° 1285, p. 205, Ed.
Perrot, 3ª ed., Buenos Aires, 1976; LARENZ, "Derecho de obligaciones". cit., t. I, p. 268.
(7)Salas indica que Capitant ubica los fundamentos en la teoría de la causa, y no en el sinalagma contractual, cit.,
p. 323. Al respecto: MAZEAUD, H. L. y J. CHABAS, "Lecons de droit civil", t. II, N° 1133, p. 1148, Ed.
Montchrestien, 7ª ed. París 1985.
(8)Sobre la teoría de la causa: BUERES, "El objeto del negocio jurídico ", p. 85, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1986, donde el tema es analizado en profundidad y erudición. También en el derecho español el excelente aporte
de: GETTE ALONSO y CALERA, "Estructura y función del tipo contractual", ps. 893 y sigts., Ed. Bosch,
Barcelona 1979; COMPAGNUCCI DE CASO, "El negocio jurídico", cit., N° 52, p. 170 y sigtes.; SPOTA,
"Instituciones de derecho civil. Contratos", t. III, N° 5809, p. 445, Ed. Depalma, Bs. As. 1973, se manifiesta
contrario a fundar la exceptio en la teoría de la causa. Sostiene que debe rechazarse esa ubicación en razón de la
prudencia de la defensa que sólo difiere los efectos del acuerdo, y no es causal de rescisión, ya que el demandado
puede, en lugar de excepcionarse, reclamar el cumplimiento.
(9)La tesis de Capitant tiene un desarrollo más amplio. El profesor y maestro de los Mazeaud, produjo una
verdadera revolución sobre el tema, me animo a decir que gran parte de la doctrina que sigue la corriente subjetiva
de la causa, tiene en cuenta y copia sus ideas. Decía Capitant que en el contrato sinalagmático la causa que
determina a obligarse a las dos partes es la voluntad de obtener la realización de la prestación que le ha sido
prometida en cambio; CAPITANT, "De la causa de las obligaciones", N° 14, p. 43, trad. de Tarragato y Contreras,
Ed. Góngora, Madrid 1922.
(10)De todas maneras la cuestión queda encerrada en las teorizaciones que, no son malas pues sirven para pensar,
entender y explicar, pero, a veces, de escasos efectos prácticos inmediatos.
(11)CASSIN, "L'exception tirée de l'inexecution dans les rapports signallagmatiques", Ed. Tesis, París 1914;
GIORGI, "Tratado de las Obligaciones..." cit., t. IV, N° 200, p. 206, la fundamenta en el principio de la equidad
natural.
(12)PILLEBOUT, "Recherches sur l'exception d'inexecution", París 1971, prólogo de P. Raynaud, Ed. L.G. de D.
et. J. Entre nuestros autores, pareciera, si no entendí mal el pensamiento, ser seguida esta idea por TARANTO,
"Excepción de incumplimiento", en "Contratos..." cit., p. 260.
(13)SALVAT y ACUÑA ANZORENA, "Tratado .... Fuente de las obligaciones..." cit., t. I, N° 202; CAZEAUX y
TRIGO REPRESAS, "Derecho de las obligaciones", t. II, p. 368, Ed. Platense, 2ª ed., La Plata, 1976; PIANTONI,
"Apuntes sobre la exceptio non adimpleti contractus", en LA LEY, 123-1086; BORDA, "Tratado...
Obligaciones..." cit., t. II, N° 1286, p. 20; MOSSET ITURRASPE, "Contratos..." cit., p. 370; SALEILLES, "Etude
sur l'obligation..." cit., N° 171, p. 181; LARENZ, "Derecho de obligaciones..." cit., t. I, p. 270; LOPEZ DE
ZAVALIA, "Teoría de los contratos. parte general", 3ª ed., Buenos Aires, 1984, ps. 380/381; TRIGO REPRESAS,
"Excepción de incumplimiento", cit., en LA LEY, 1983-B, 443.
(14)C2ª La Plata, 9/12/70, en LA LEY, 141-332. CNCiv., sala C, 28/2/55, en LA LEY, 122-416. Idem, sala C,
6/10/59, en LA LEY, 97-480. Idem, sala D, en LA LEY, 136-434. CBahía Blanca, 14/2/69, en JA, 1969 --Res.
771-- S-84. C II La Plata, 29/12/53, en JA, 1054-III-41. SC Mendoza, sala I, 5/2/90, en LA LEY, 1991-A, 404;
MASNATTA, "Excepción de incumplimiento contractual.", cit., en JA, 1977 --sec. doct. V-- 780; LOPEZ DE
ZAVALIA, "Teoría de los contratos...", cit., p. 38; TARANTO, "Excepción de incumplimiento...", cit., en
"Contratos...", cit., p. 266; PIANTONI, "Apuntes sobre la 'exceptio", cit., en LA LEY, 123-1086; MORELLO, "El
boleto de compraventa inmobiliaria", p. 391, Ed. Platense, 2ª ed., La Plata 1975, p. 391.
(15)SPOTA, "Instituciones... Contratos...", cit., t. III, p. 446, N° 59; TRIGO REPRESAS, "Excepción de
incumplimiento...", cit., en LA LEY, 1983- B, 443/444; ST Entre Ríos, en Rep. LA LEY, XXX --AI--, 297.
CNCiv., sala C, 6/5/59, en LA LEY, 96-51. CApel. Santa Fe, 22/5/78, en JA, 1979-III- 66.
(16)SALAS, "De la exceptio...", cit., en "Obligaciones..", cit., p. 234; SALEILLES, "Etude sur l'obligation..." cit.,
N° 172, p. 189; FORTE y DO CAMPO, "Algunos aspectos de la excepción de incumplimiento contractual", en LA
LEY, 1980-C, 1116.
(17)LOPEZ DE ZAVALIA, "Teoría de los contratos..." cit., p. 381. Situación que a mi juicio difiere de lo que
expongo más adelante (punto 6), pues allí se condena al demandado condicionándose la ejecutoria al cumplimiento
que haga el actor de su prestación.
(18)PIANTONI, "Apuntes sobre la 'exceptio'", cit., en LA LEY, 123-1089, SPOTA, "Instituciones... Contratos ..."
cit., t. III, N° 589, p. 439, SC Buenos Aires, 27/8/57, en A y S, 1957-IV-351.
(19)PLANIOL; RIPERT y ESMEIN, "Tratado Práctico de Derecho Civil Francés", t. VI, N° 448, p. 624, Ed.
Cultural, La Habana 1940, trad. Díaz Cruz. CATALA y FRANJU, "De la nature juridique du droit de retention",
en R. T. D. C., 1967-9 y sigtes., CASSIN, "L'exception tirée de l'inexecution..." cit., p. 162; MARTY y
RAYNAUD, "Droit civil. Les obligations..." cit., t. I, N° 323, p. 334. En contra: Capitant, quien considera sólo
aplicable la exceptio en los contratos sinalagmáticos perfectos; CAPITANT, "De la causa..." cit., N° 127, p. 272.
(20)LOPEZ DE ZAVALIA, "Teoría de los contratos..." cit., p. 380; BORDA, "Tratado de las Obligaciones..." cit.,
t. II, N° 1288, p. 206.
(21)MASNATTA, "Excepción de incumplimiento..." cit., en JA, 1977 --Sec. doct. V--, 782, da los siguientes
requisitos: a) existencia de un contrato sinalagmático; b) inexistencia de plazos para su cumplimiento; c) falta de
cumplimiento de la parte a quien se opone; d) oposición no abusiva; e) relevancia del incumplimiento del
excepcionante; f) No exigencia de la previa constitución en mora al demandante. Por su parte TARANTO, "La
excepción de incumplimiento..." cit., en "Contratos..." cit., p. 267, enuncia estos requisitos: a) obligación de
cumplimiento simultáneo; b) incumplimiento en el reclamante; y c) falta de incumplimiento en el excepcionante.
(22)SPOTA, "Tratado de la locación de obra", t. II, N° 343, p. 359, Ed. Depalma, 3ª ed., Buenos Aires, 1976;
MORELLO, "El boleto de compraventa inmobiliaria..." cit., p. 391; TARANTO, "Excepción de incumplimiento..."

cit., en "Contratos..." cit., p. 267; GIORGI, "Teoría de las obligaciones..." cit., t. IV, N° 201, p. 207; MASNATTA,
"La excepción de incumplimiento..." cit., en JA, 1977 --Sec. doct. V--, 782; WEILL y TERRE, "Droit civil. Les
obligations", N° 465, p. 538, Ed. Dalloz 3ª ed., París 1980.
(23)SPOTA, "La 'exceptio non adimpleti contractus'", en LA LEY, 17-219. Reiterando la idea en: "Instituciones...
Contratos..." cit., t. III, N° 608, p. 456. Tesis acogida por la Cám. Civ. 1ª Cap. Fed., 13/11/51, en JA, 1952-II-87.
(24)MOSSET ITURRASPE, "Contratos..." cit., p. 371; LOPEZ DE ZAVALIA, "Teoría de los contratos..." cit., ps.
381/382; TRIGO REPRESAS, "Excepción de incumplimiento..." cit., en LA LEY, 1983-B, 444; MASNATTA,
"Excepción de incumplimiento..." cit., en JA, 1977 --Sec. doct. V--, 784. HEDEMANN, "Derecho de
obligaciones", en el "Tratado de Derecho Civil", de LEHMANN-HEDEMANN, Trad. Santos Briz, Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid 1958, vol. III, p. 102. CNCiv., sala A, en LA LEY, 101-666. Idem, sala C, en LA LEY,
111-777. SCBuenos Aires, en JA, 1962-V-133. CNFed., sala civil y com., sala II, 16/3/79, en LA LEY, 1980-C,
571.
(25)LLERENA, "Concordancias y comentarios del Código Civil argentino", t. IV, p. 303, Ed. La Facultad, 3ª ed.,
Buenos Aires, 1931. Sostenía este distinguido comentarista: "el hecho solo de demandar una de las partes a la otra
para que cumpla con la obligación que le es propia basta para significar que está dispuesto a cumplir el
demandante la obligación que le incumbe. Idem en: MORELLO, "El boleto de compraventa..." cit., p. 393;
ACUÑA ANZORENA, en Salvat: "Tratado Fuentes..." cit., t. I, N° 247, p. 201, nota 208 b). C 2ª Cap. Fed.,
3/8/21, en JA, 7-170. CNCiv., sala D, 11/9/59, en LA LEY, 98-167. Idem sala E, 5/3/59, en LA LEY, 94-311.
Idem, sala F, 13/8/59, en LA LEY, 96-562. Idem, sala F, 5/7/62, en LA LEY, 109- 343. SC Buenos Aires, 2/8/63,
en DJBA, 20/4/64.
(26)PLANIOL; RIPERT y ESMEIN, "Tratado de Derecho Civil..." cit., t. VI, N° 454, p. 625. SPOTA, "Tratado de
la locación de obra..." cit., t. II, N° 354, p. 373; MOSSET ITURRASPE, "Contratos..." cit., p. 371; TARANTO,
"Excepción de incumplimiento..." cit., en "Contratos...", p. 270; MASNATTA, "Excepción de incumplimiento
contractual..." cit., en JA, 1977 --Sec. doct. V-- 784/785. CNCiv., sala A, en ED, 52-293.
(27)Los ejemplos jurisprudenciales dados por Morello son más que clarificadores: MORELLO, "El boleto de
compraventa inmobiliaria..." cit., p. 395. SALAS, "De la 'exceptio'..." cit., p. 239; PIANTONI, "Apuntes sobre la
exceptio..." cit., en LA LEY, 123-1089. CNCiv., sala B, 10/9/58, en LA LEY, 1/11/59. SC Buenos Aires, 11/5/60,
en A y S 1960-IV-155.
(28)CNCom., 14/8/53, en LA LEY, 72-38.
(29)CNPaz, sala IV, 4/6/68, en LA LEY, 133-963 (19.250-S).
(30)CNCiv., sala A, 17/6/69, en ED, 54 - fallo 25.116.
(31)Cám. Civ. lra. Cap. Fed., 4/10/39, en JA, 68-184.
(32)CNCiv., sala C, 11/4/51, en LA LEY, 62-350.
(33)De ello se hace eco: BORDA, "Tratado... Obligaciones", t. II, N° 1291, p 208; SPOTA, "Instituciones...
Contratos..." cit., t. III, N° 609/611, ps. 458/459; y MASNATTA, "Excepción de incumplimiento..." cit., en JA,
1977 --Sec. doct. V--, 785.
(34)Es el lenguaje adoptado por la doctrina alemana: LARENZ, "Derecho de obligaciones..." cit., t. I, p. 272; VON
TUHR, "Tratado de las obligaciones", t. II, p. 54, nota 8, trad. Rocés, Ed. Reus, Madrid 1934.
(35)Y ser aplicada la doctrina de los propios actos, como bien lo hace la sentencia anotada. Sobre el tema:
COMPAGNUCCI DE CASO, "La doctrina de los propios actos y la declaración tácita de la voluntad", en LA LEY,
1985-A, 1000. Sobre la exceptio non rite, dice SALAS, "De la 'exceptio'" cit., p. 241, "Es necesario suponer que el
demandado al aceptar la ejecución incompleta o imperfecta no ha entendido renunciar a quejarse de ello, siendo
una cuestión de hecho que es necesario admitir como resuelta...". También se ocupa: CAPITANT, "De la causa..."
cit., N° 131, p. 280.
(36)ENNECCERUS y LEHMANN, "Tratado de Derecho Civil. Derecho de obligaciones", t. I, N° 33, p. 167, trad.
Pérez González y J. Alguer, 2ª edición española tomada de la 11ma. edic. alemana, al cuidado de Puig Brutau, Ed.
Bosch, Barcelona 1954.
(37)MASNATTA, "Excepción de incumplimiento..." cit., en JA, 1977 --Sec. doc. V--, 786. CNCiv., sala D,
14/3/62, en JA, 1963-I-206. Idem, sala A, 14/11/62, en JA, 1963-IV-45. Idem, sala A, 28/6/74, en LA LEY,
156-146.
(38)MAZEAUD y CHABAS, "Lecons...", cit., t. II, vol. I, N° 1120, p. 1146. Citan un fallo de la Corte de Casación
francesa que no admitió la defensa de un locatario que se negó a pagar alquileres porque no podía utilizar todos los
lugares del arriendo. Corte de Casación, 31/10/78, en Gazette Palmaire 1979-I-173; LARENZ, "Derecho de
obligaciones..." cit., t. I, p. 272; VON TUHR, "Tratado de las obligaciones..." cit., t. II, p. 55.
(39)CNCiv., sala A, 21/11/62, en JA, 1963-IV-45.
(40)CNCom., sala A, 14/8/53, en LA LEY, 72-38. CNCiv., sala D, 3/8/61, en LA LEY, 103-619.
(41)C.2ª La Plata, 13/3/73, en JA, 1973-19-660.
(42)MORELLO, "El boleto de compraventa...", cit., p 396, nota 620; SALAS, "De la 'exceptio...'" cit., p. 242;
SPOTA, "Tratado de la Locación de Obra..." cit., t. II, N° 352, p. 375. MASNATTA, "Excepción de
incumplimiento...", cit., en JA, 1977 --sec. doct. V--, 789 (N° 33 b). LAVALLE COBO, en "Código Civil
comentado" de Belluscio-Zannoni, t. V, p. 955, N° 15, Ed. Astrea, Buenos Aires; BARRIONUEVO, "Excepción de
incumplimiento", en JA, 1977-III-67; LOPEZ DE ZAVALIA, "Teoría de los contratos...", cit., p. 354; VON
TUHR, "Tratado de las Obligaciones...", cit., t. II, p. 55; ENNECCERUS y LEHMANN, "Tratado de Derecho de
Obligaciones...", cit., t. I, N° 33, p. 169, y PEREZ GONZALEZ y ALGUER en la misma obra, p. 171, N° 3.
GIORGI, "Teoría de la obligaciones...", cit., t. IV, N° 203, p. 209. C1ª La Plata, sala III, 26/4/55, en LA LEY,
79-114. CNCiv., sala E, 9/4/65, en LA LEY, 119-216. Cám. Civ. Rosario, 5/10/61, en Juris 19-241. CNFed., sala
II civil y com., 16/3/79, en LA LEY, 1980-C, 570 (35.483-S).
(43)SC Mendoza, 5/11/90, en LA LEY, 1991-A, 411. CNCiv., sala F, 28/9/61, en LA LEY, 105-154. SC Buenos
Aires, 16/8/65, en LA LEY, 81-343. CNFed., sala II, 16/3/79, en LA LEY, 1980-C, 571; LAVALLE COBO en
Código Civil anotado" de Belluscio-Zannoni..., cit., t. V, p. 955; LOPEZ DE ZAVALIA, "Teoría de los
contratos...", cit., p. 383; SALVAT-ACUÑA-ANZORENA, "Tratado Fuentes", cit., t. I, N° 248, p. 202;
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, "Derecho de las obligaciones", cit., t. II, p. 368. PIANTONI, "Apuntes sobre la
'exceptio'" en LA LEY, 123-1087.
(44)WEILL y TERRE, "Droit civil. Les obligations..." cit., N° 476, p. 547; TRIGO REPRESAS, "Excepción de
incumplimiento...,cit. en LA LEY, 1983-B, 444; BORDA, "Tratado..., Obligaciones...", cit., t. II, N° 1297, p. 212;
FORTE y DO CAMPO, "Algunos aspectos de la exceptio..." en LA LEY, 1980-C, 1116.
(45)BORDA, "Tratado... Obligaciones...", cit., t. II, N° 1297, p. 212; MARTY y RAYNAUD, "Droit civil. Les

obligations", cit., t. I, N° 324, p. 336; MOSSET ITURRASPE, "La excepción de incumplimiento en el contrato
informático y la condena condicional", en LA LEY, 1991-A, 483. CNCiv., sala A, 8/8/58, en LA LEY, 93-363.
C1ª La Plata, sala II, 8/4/41, en LA LEY, 22-402.
(46)HEDEMANN, "Tratado... Obligaciones...", cit., t. III, p. 103; LARENZ, "Derecho de las obligaciones...", cit.,
t. I, p. 269; ENNECCERUS, LEHMANN; "Tratado. Derecho de obligaciones...", cit., t. I, N° 33, p. 169.
(47)TRIGO REPRESAS, "Excepción de incumplimiento...", cit., en LA LEY, 1983-B, 444; FORTE y DO

CAMPO, "Algunos aspectos de la excepción...", cit., en LA LEY, 1980-C, 1123; MOSSET ITURRASPE, "La
excepción de incumplimiento...", cit., en LA LEY, 1991-A, 483; Del mismo autor: Contratos...", cit., p. 373;
MASNATTA, "La excepción de incumplimiento...", cit., en JA, 1977 --Sec. doct. V-- 790, N° 34; SALAS y
TRIGO REPRESAS, "Código Civil anotado", t. II, p. 55, N° 8, Ed. Depalma, 2ª ed.; SPOTA, "Tratado de la
Locación de Obra...", cit., t. II, N° 344, p. 362. CNCiv., sala C, 31/3/66, en LA LEY, 122-679. Idem: sala C,
27/12/65, en LA LEY, 122-144. Idem, sala D, 18/3/69, en LA LEY, 136- 434, Idem, sala E, 31/8/66, en ED,
17-558.
(48)La SC de Mendoza con un voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci juzgó que el demandado deberá cumplir
pagando una suma dineraria reajustada y que esa condena quedaba condicionada al cumplimiento de la prestación
que le correspondía al actor. SC Mendoza, 5/2/90, en LA LEY, 1991-A, 413. Su comentarista el doctor Mosset
Iturraspe es coincidente con la solución lograda.
(49)LOPEZ DE ZAVALIA, "Teoría de los contratos..." cit., p. 383.
(50)BIBILONI, "Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino", t. II (Obligaciones), p. 417, Ed. Abeledo,
Buenos Aires, 1929.
(51)Es la solución del derecho alemán. BIBILONI, "Anteproyecto..." cit., t. II, p. 417; BUSSO, "Código Civil
anotado", t. IV, p. 539, N° 72/73, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1958; VON TUHR, "Derecho civil. Teoría general del
derecho civil alemán", t. I, vol. I, p. 299, Ed. Depalma, trad. Ravá, Bs. As. 1946; ENNECCERUS y LEHMANN,
"Tratado Derecho de obligaciones...", cit., t. I, N° 33, p. 167.
Responsabilidad médica y responsabilidad colectiva
Nota a Fallo
TITULO: Responsabilidad médica y responsabilidad colectiva

Voces
RESPONSABILIDAD.DEL.MEDICO ~
SUMARIO: I. Introducción. -- I. Responsabilidad colectiva. -- III. Presunción de

culpabilidad.
I. Introducción
De la sentencia que es motivación de esta nota, emergen los siempre y reiterados laberintos de la responsabilidad
civil y algunas resultantes interesantes. Se trata de un caso de responsabilidad médica colectiva por un evento
dañoso ocurrido en un hospital público.
El fallo, cuidadosamente elaborado, lleva en el primer voto la opinión de un distinguido jurista, el doctor Alberto
Bueres, quien en nuestro país ha estudiado en profundidad y con erudición toda la problemática que encierra la
responsabilidad civil derivada del ejercicio de la medicina (1).
Del pronunciamiento y fundamentalmente de sus considerandos, surgen dos cuestiones dignas de destacar y que a
mi juicio merecen reflexión: una la responsabilidad colecti va en el acto médico y la otra la presunción de
culpabilidad o, a mejor decir, la inversión de su onus probatorio. Cuestión, esta última, que pareciera tener
identidad, aunque es de señalar que a veces se la ha diferenciado(2).
II. Responsabilidad colectiva
El análisis de la responsabilidad colectiva debe remontarse hacia la denominada responsabilidad por "causalidad
común" y "causalidad concurrente", cuestiones que resultan ser antecedentes del tipo que refiero.
En la "causalidad común" son varias las personas que colaboran hacia un único resultado, ya bien como coautores
o copartícipes, o como dependientes o auxiliares. Y de dicha coacción se llega a una consecuencia dañosa: todos
son responsables por el perjuicio ocasionado (3).
En cambio en la "causalidad concurrente" resultan ser dos o más personas que ocasionan el mismo daño, mediante
actos que tienen entre sí independencia, de lo cual se infiere que el resultado igualmente se hubiera producido con
uno solo de esos actos, pero no es posible su independización. Es el clásico ejemplo de los cazadores furtivos que al
disparar sus armas hieren al guardabosque; o bien de aquellos que en diferentes establecimientos fabriles vierten al
río aguas que lo contaminan de tal manera que la cantidad arrojada por cada uno es suficiente para producir el
efecto tóxico (4), o fiestas públicas con lanzamiento de cohetes, accidentes derivados de la distribución de agua,
humos, olores nauseabundos, u ocasionados por fuerzas del ejército, etc. (5).
Dentro de esta última clasificación se encuentra la llamada "causalidad alternativa", que se brinda cuando el daño
se produce por una u otra persona y no es posible probar cuál fue la "autora" del hecho. Es el supuesto de las
lesiones causadas en una riña por varios, sin que sea demostrable quién fue (6).
En Francia es recién en los últimos años que la doctrina y algunos fallos de los tribunales han receptado a la
responsabilidad colectiva (7). Son supuestos de delitos o cuasidelitos causados por un grupo de personas
identificadas donde no se puede individualizar a su autor (8). Se lo ha distinguido tanto en la responsabilidad
contractual como en la órbita de lo extracontractual. En lo contractual se brinda como ejemplo el caso de varios

locatarios cuando se produce el incendio de la cosa locada (conf. art. 1734 del Code). Y en lo extracontractual con
los accidentes de la caza (9).
Siempre es requisito que sea imposible la identificación del autor, porque si uno de los reclamantes puede
demostrar el origen del perjuicio los demás quedan liberados de pleno derecho.
Ahora bien, el hecho que motiva este comentario es el caso de pluripartición médica, tal como con exactitud lo
cualificara el doctor Bustamante Alsina(10). Es el ejercicio de la medicina mediante un grupo de personas, o bien
por intermedio de "equipo médico". Aunque, a mi juicio, es dable distinguir esos supuestos.
Si se trata de grupo médico cada uno cumple una función con cierta independencia, es decir, sin ejercicio colectivo,
aunque el tratamiento del paciente mantiene una cierta unidad (11). Es necesario que la contratación se haya
realizado con cada uno de los profesionales (12).
En el caso del equipo médico hay siempre alguien al frente que asume el carácter de "jefe" de equipo y se hace
ayudar por colaboradores (13). La contratación de los servicios lo es con el jefe del equipo, aunque también podría
darse el supuesto que intervinieran otras personas como "anatomopatólogos", o "hemobiólogos" quienes
desarrollan su actividad con cierta lejanía del paciente. Para algunos esta situación podría encuadrarse en un caso
de estipulación en favor de tercero que prevé la legislación en el art. 504 del Cód. Civil (14).
Retomando el caso del "equipo médico" --que no es específicamente el fallado por la Cámara--, la responsabilidad
del jefe surge por el hecho de sus dependientes. Desde ya que es una responsabilidad contractual por el hecho
ajeno, en el caso que el acto antijurídico fuera producto de la actividad de algunos de los colaboradores (15). La
víctima debe probar la relación causal adecuada entre ese accionar y el perjuicio y además la vinculación con el
equipo médico. Ello hace responsable a todos los integrantes del conjunto, salvo que pudieren demostrar su no
intervención (ruptura del nexo causal) o bien otra causa ajena (16). Es de señalar que la responsabilidad del jefe de
equipo es "contractual", mientras que la del resto de las personas "dependientes" sería extracontractual, ya que
estos últimos carecían de relación jurídica pretérita con la víctima.
En cambio, el supuesto del fallo que nos ocupa, es el de responsabilidad grupal, es decir, una verdadera
responsabilidad colectiva, donde el hecho dañoso de uno de los integrantes no identificado hace responsables a
todos (17).
Se han brindado diversos fundamentos para justificar esta categoría de responsabilidad. Vgr. de la "culpa común"
de los miembros del grupo. Solicitándose moderación y prudencia, como aconseja Le Tourneau, para su
juzgamiento, aclarando el autor francés, que si se prueba la autoría o la culpa personal no existen problemas, salvo
que los otros miembros hubieren provocado o incitado al ofensor (18).
Otro argumento es el que "cada miembro es culpable por sí" por haber hecho perder a la víctima la esperanza de
cobrar la indemnización; ya que los distintos individuos mezclándose impiden su individualización y esa
imposibilidad los hace responsables (19).
Por otra parte se juzga que, si varios se benefician con una actividad común, ello hace que deban afrontar las
consecuencias de dicho riesgo.
Claro está que todas estas argumentaciones, salvo la última, tienen su base en un criterio subjetivo de apreciación,
pues se apoyan en algún tipo de culpabilidad. La sentencia toma otro rumbo y considera, que el fundamento es
objetivo y está dado por el factor "riesgo creado" (20). Se trata de ver en todo esto un aspecto de la solidaridad
social a fin de proteger y no abandonar a las víctima. Es una especie de autoría refleja donde todos y cada uno de
los integrantes del grupo se unifican en su personalidad en el mismo grupo.
Considero, a diferencia de lo que se dice en el fallo, que el basamento del porqué del responder debe ser la
"garantía", pues no parece posible considerar al "riesgo creado" o "riesgo provecho" como respuesta al interrogante
de la responsabilidad colectiva y mucho más en el caso en juzgamiento. De todos modos, ello no muta la síntesis
práctica del pronunciamiento y queda sólo como una cuestión académica. Las diferencias entre ambos argumentos
son quizá de demasiada sutileza jurídica para su elucubración en este nimio comentario.
La elaboración al porqué del fundamento la dio Starck, ya hace varios años en la doctrina francesa. decía: "La
creciente multiplicación de accidentes y la imposibilidad de podérselos atribuir a un hecho culposo de algún
hombre, o lo que sería lo mismo la imposibilidad de demostrar la culpa, es el nuevo fenómeno que enfrenta la
nueva teoría de la responsabilidad civil. Este fenómeno pone al mundo jurídico en la alternativa de: seguir fiel a las
concepciones clásicas de la responsabilidad y exigir que la víctima pruebe para obtener la indemnización, o bien
revisar las concepciones fundamentales de la responsabilidad de manera tal que se asegure la reparación tan
completa como posible por los accidentes y los daños" (21).
Este tipo de responsabilidad es procedente sólo cuando no es posible individualizar al autor material del hecho. Por
lo que queda a cargo de los integrantes del grupo, la demostración de su ausencia de participación (22).
Por su parte, la víctima y esto es casi ocioso resaltarlo, debe probar que entre el accionar del conjunto de individuos
y el daño medió un nexo de causalidad. Soy contrario a pensar que pudiera existir una "presunción de causalidad"
pues ese vínculo debe surgir de los medios probatorios arrimados al expediente para poder condenar
colectivamente.
Bustamante Alsina señala las ventajas en la aplicación de la responsabilidad colectiva.
A) No dejar sin resarcimiento a las víctimas que son ajenas a la acción del grupo. Es evidente que los perjudicados
ninguna injerencia han tenido en el hecho de ser objeto del daño de un "grupo".
B) La posibilidad de reparación del daño entre todos los miembros de ese "grupo", lo cual puede ser un alivio
económico en cada responsable. Acoto que es ésta una ventaja relativa, pues si es una responsabilidad solidaria el
que pague y sea solvente correrá con el riesgo de los insolventes.
C) Por último, --siendo esto muy importante-- impedir que la situación de anonimato no permita la posible
maniobra de estos grupos para imposibilitar la indemnización y tratar de hacer "irresponsables" a todos sus
integrantes (23).
En nuestra legislación la responsabilidad colectiva carece de una regulación específica; se la vincula, por
aplicación analógica, con lo dispuesto en los arts. 1119 y 1121 del Cód. Civil (24).
El art. 1119 establece la responsabilidad refleja de los "padres de familia" cuando se causaren daños por cosas
arrojadas a la calle o suspendidas que lleguen a caer y más de una familia ocupa la edificación. Es necesario para
que surja esta especie de responsabilidad "anónima" que se desconozca de dónde partió el objeto que ocasionó el
perjuicio para que haga responsables a todos los que asumen el carácter de jefes de familia o principales (25).
La cuestión reside en responder si en ese supuesto se está en presencia de una responsabilidad colectiva. Si bien los
antecedentes romanos y el codificador no imaginaron una responsabilidad grupal como la que se desarrolló
posteriormente, no demerituamos al supuesto como elemento válido para mostrar un ejemplo normativo de
responsabilidad colectiva (26). Ya que, si bien, sólo uno fue el autor del hecho, la ley carga a todos los "jefes",
integrantes del edificio, como obligados.

El art. 1121 hace tambalear el argumento anterior, por ello considero que no es conveniente traerlo como base y
fundamento. Esa disposición establece la responsabilidad mancomunada, no solidaria, de los que son responsables
conjuntos. Por lo cual se reparte la carga de responder entre quienes tienen la obligación de regir el
comportamiento de quienes habitan la edificación. La medida o proporción de esa obligación tiene alguna
dificultad interpretativa entre nuestros autores y ello no es momento de su análisis.
Me parece correcta la aplicabilidad al caso de la responsabilidad colectiva, ya que la sentencia ajusta el

pronunciamiento a esa novel modalidad de apreciación que trata de llevar la justicia al caso concreto.
III. Presunción de culpabilidad
La sentencia dirime una cuestión que originó en nuestro país un debate de proporciones: la presunción de
culpabilidad contra el acto del profesional(27). Según los considerandos se dice que ciertos elementos que
"suponen irregularidades graves" (demostradas) generan contra los demandados una "presunción de culpabilidad".
Es muy posible que de las constancias del expediente judicial se infiera un grado de negligencia o culpa en el
accionar o en el omitir de los demandados, lo que lleva a la afirmación del tribunal; pero aun así la carga
presuncional tiene algunas aristas complejas.
Las presunciones legales de culpa aparecen en variados supuestos de la ley civil. Sostienen los Mazeaud que en las
presunciones de culpabilidad, las leyes las establecen en supuestos particulares para proteger a las víctimas y por
ello solamente corresponde a éstas alegar dichas presunciones(28).
El Código Civil Argentino aplica las presunciones de culpa en los casos de: a) responsabilidad de los padres,
tutores, curadores, directores de colegio y maestros artesanos (arts. 1114 a 1117); b) en los de responsabilidad por
el hecho de los animales (art. 1124); c) en los de responsabilidad por los daños causados "con las cosas" (art. 1113,
2° párr., 1ª parte) y para algunos autores también en los de responsabilidad por el "riesgo o vicio de las cosas" (art.
1113, 2° párr., 2ª parte) (29).
En todos estos supuestos hay una verdadera inversión de la carga probatoria, pues recae sobre el obligado la
obligación de demostrar su "ausencia de culpa" o bien la llamada "causa ajena". Destaco, que si bien con ello la
liberación deviene por ruptura del nexo causal, no es necesario "tanto", pues basta con la prueba de la ausencia de
culpabilidad. Todo integra el ámbito de la responsabilidad subjetiva que tiene como apoyo y fundamento el factor
de atribución: "culpabilidad".
La sentencia ingresa una cuestión procesal sobre la "teoría de las pruebas dinámicas" donde el onus probatorio
debe caer sobre quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar. Recientemente el doctor Morello en una
nota publicada en esta misma revista, nos enseña que de la actividad probatoria de las partes en el proceso se deben
extraer las mejores conclusiones, mediante fundamentalmente, de una gestión solidarista. Con ello se tiende a
solidificar en cuestiones complejas o arduas, que quien se encuentre en mejores posiciones, ya sea por sus
condiciones personales, experiencia, circunstancias de lugar y modo, trama del acto, estado de ánimo, etc., sea el
factor activo y quien aporte la prueba correspondiente. Cierra el prestigioso jurista señalando: "El deber de
colaboración hacia el órgano colorea de manera singular la carga de probar" (30).
Confieso mi coincidencia plena, tanto con el dicho antes citado, como con la fina y cuidadosa elaboración que luce
el pronunciamiento de la Cámara.
(1)BUERES, Alberto J., "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Abaco, Buenos Aires, 1979. Y del mismo
autor "Responsabilidad de las clínicas y establecimientos médicos", Ed. Abaco, Buenos Aires, 1981.
(2)Las presunciones de culpabilidad que tiene a veces la ley civil son supuestos en que el legislador, después de
efectuar una valoración y ante numerosos casos muy concretos y supuestos donde juzga la necesidad de facilitar el
acceso a la reparación carga con una "presunción de culpabilidad". Un ejemplo válido de ello es posible verlo en la
experiencia francesa con relación a la presunción de culpa con que se había cargado a los maestros de escuela
(isntituteurs) (conf. art. 1384 inc. 5° del Code). Ante críticas por su rigurosa aplicación el inciso fue derogado con
respecto a los docentes públicos, mediante una ley del 20 de julio de 1899. Y más adelante también con relación a
los maestros dependientes de la enseñanza privada (ley del 5 de abril de 1937). Ello obedeció a las repercusiones
sociales que tuvo el caso "Leblanc" y otros pronunciamientos judiciales condenatorios. MAZEAUD, H. y L. TUNC,
A., "Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual", t. II, p. 532, vol. II, núm. 788, Ed.
Ejea, trad. Alcalá Zamora, Buenos Aires, 1962, LLAMBIAS, "Tratado de derecho civil. Obligaciones", t. IV-A, ps.
411/412, núm. 2530, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1976. COMPAGNUCCI DE CASO, "Responsabilidad civil por el
hecho ajeno", Ed. Lex, La Plata.
(3)VON TUHR, "Tratado de las obligaciones", t. I., p. 66, Ed. Reus, Madrid 1934, trad. Roces. ENNECCERUS -
LEHMANN, "Derecho de obligaciones", Ed. Bosch, Barcelona 1966, trad. de Pérez González y Alguer, 3ª ed.
española al cuidado de Ferrandis Vilella, t. II, vol. II, 2ª parte, núm. 247, p. 1140. LARENZ, "Derecho de
obligaciones", Ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid 1956, trad. Santos Briz, t. II, p. 626. ALTERINI,
"Responsabilidad civil", p. 164, núm. 211, 2ª ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974.
(4)ZAVALA DE GONZALEZ, "El daño colectivo, en "Derecho de daños" (Homenaje al profesor J. Mosset
Iturraspe), p. 138. ALTERINI, "Responsabilidad...", cit., núm. 212, p. 165.
(5)SANTOS BRIZ, "La responsabilidad civil", Ed. Montecorvo, Madrid 1970, p. 250. CARBONNIER, J. "Derecho
civil", trad. de M. Zorrilla Ruiz, Ed. Bosch, Barcelona 1971, t. II, vol. II, p. 78. LETOURNEAU, "La
responsabilité civile", 2ª ed., Ed. Dalloz, París 1976, núm. 532, p. 192.
(6)VINEY, G. "Les obligations. La responsabilité: conditions en el Traité de droit civil" bajo la dirección de J.
Ghestin, t. IV, núm. 374, ps. 441/442. BUSTAMANTE ALSINA. "Teoría general de la responsabilidad civil", ps.
470/471, núm. 1697 y 1701, 2ª ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973.
(7)Portagioglu analizando los accidentes de caza y la aprcciación jurisprudencial en el derecho francés, considera
que los fusiles que no provocaron el accidente han tenido un rol causal pues contribuyeron a oscurecer los medios
de prueba que hubiera tenido la víctima. PORTAGIOGLU, "Faites simultanés et le probléme de la responsabilité
collective" en Rev. Trimestrelle de droit civil, año 1954, p. 438.
(8)Según Aberkane el grupo constituye un prolongamiento de la teoría de la personalidad moral, ya que si el grupo
se encuentra unido colectivamente es porque tiene una personalidad moral "de hecho" o es una realidad sociológica
a la que el derecho no puede negar. ABERKANE, H., "Du dommage causé par une personne indeterminé dans un
groupe determiné de personnes", en "Rev. Trimestrelle de droit civil", año 1958, p. 516. Para los partidarios de
esta tesis es necesario que sea un "grupo concertado" que siga una actividad colectiva. ZAVALA DE GONZALEZ,
"El daño colectivo", cit., p. 441.
(9)BUSTAMANTE ALSINA, J., "Responsabilidad civil en caso de pluriparticipación profesional en acto médico",
en LA LEY, 1983-B, 314.
(10)ATAZLOPEZ, J., "Los médicos y la responsabilidad civil", Ed. Montecorvo, Madrid 1985, p. 212. BUERES,
"Responsabilidad civil de los médicos" cit., núm. 23, p. 145. Del mismo autor, "Responsabilidad civil de las
clínicas y establecimientos médicos", cit., p. 255.

(11)Enseña Ataz López que la mayor parte de la medicina hospitalaria se realiza mediante el grupo médico.
Aunque no se encuentre expresamente constituido, ni tenga conciencia de tal. Aclara: "La división del trabajo que
existe en este tipo de medicina hospitalaria hace que cada acto concreto sea ejecutado por un profesional distinto
hasta el punto de que el ejercicio en grupo es hoy la modalidad más usual de ejercicio de la medicina en las
grandes ciudades. ATAZ LOPEZ, "Los médicos y la responsabilidad civil", cit., p. 213. Penneau, a su vez, afirma
que cuando se estudia la responsabilidad del anestesista se mira el árbol olvidando el bosque, pues se olvida que el
anestesista es miembro de un equipo médico. PENNEAU, "La responsabilité medicale", T. Toulouse 1977, núm.
254.
(12)CNCiv., sala C, en ED, 102-203.
(13)BUERES, "Responsabilidad de las clínicas...", cit., ps. 255/257. MOSSET ITURRASPE, "Responsabilidad
civil del médico", Ed. Astrea, en colección: Seguros y responsabilidad civil, p. 283. PENNEAU, "La responsabilité
medicale", cit., núm. 271.
(14)ATAZ LOPEZ, "Los médicos y la responsabilidad civil", cit. p. 216. Idem en PENNEAU, "La responsabilité
médicale", cit. núm. 271.
(15)BUERES, "Responsabilidad civil de los médicos...", cit., p. 147. CNCiv., en JA. 1987-I-277. Idem, sala C, en
JA., 1983-II-157, con nota de E. Zannoni. En el supuesto de la responsabilidad por el hecho del anestesiólogo, se
ha dicho que: "aun cuando el anestesista no dependa del cirujano porque se desempeña sin recibir directivas, no se
descarta la obligación del control en la ejecución de la especialidad al efectuarse la operación. CNCiv., sala C, en
ED, 102-203.
(16)Así se ha excusado la responsabilidad en los casos de servicios autónomos como cuando se realizan
transfusiones de sangre incompatibles, por no alcanzar hasta allí la obligación de seguridad. CNCiv, Sala G, in re:
Del Valle c. Municipalidad de Bs. As., en JA. 1987-II-237.
(17)La sentencia realiza una expresa mención a la responsabilidad refleja del jefe del servicio médico y lo incluye
como responsable, tanto integrando el grupo médico, como principal o comitente. BUSTAMANTE ALSINA,
"Teoría general de la responsabilidad civil", núms. 1758 a) y 1759, p. 489. RAMIREZ, "Indemnización de daños y
perjuicios", t. VI, p. 180, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1984. ZAVALA DE GONZALEZ, "El daño colectivo...",
p. 441.
(18)LE TOURNEAU, "La responsabilité civil", cit., p. 103, núm. 535. VINEY, G. "Les obligations...", cit., t. IV,
núm. 381, p. 452. BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría general de la responsabilidad civil", cit., p. 478, núm. 1728.
(19)POSTAGIOGLU, "Les fait.: cit., en Rev. Trimestrelle de droit civil" 1954-438. LE TOURNEAU, "La
responsabilité civil", cit. núm. 536, p. 194. Esa responsabilidad común puede darse en virtud del espíritu que une a
los integrantes o también cuando hay una "guarda conjunta" de una cosa causante del daño. COMPAGNUCCI DE
CASO, "El guardián en la responsabilidad por el hecho de las cosas", Ed. Lex, La Plata 1978, p. 142. LLAMBIAS,
"Tratado...Obligaciones", t. IV, p. 507, núm. 2588. Bustamante Alsina cita jurisprudencia de la Corte de Casación
Francesa en los accidentes de caza, donde se considera que la guarda común lo era no sobre las armas sino sobre
las municiones. Corte de Casación en Rev. Trimestrelle de Droit Civil, 1960, p. 479.
(20)Llambías sostiene, a mi juicio erróneamente, que la responsabilidad colectiva se basa en la "prudente

apreciación de los hechos probados, presidida por el buen sentido". LLAMBIAS, "Tratado de las obligaciones", t.
IVB, núm. 2961 e), p. 289. CARBONNIER, "Derecho civil", cit., t. II, vol. III, p. 79. SANTOS BRIZ, "La
responsabilidad civil", cit. p. 249. La doctora Zavala de González distingue con acierto las diferencias entre el daño

causado por un miembro no identificado de un grupo indeterminado" de la del ocasionado "colectivamente" cuya
causa es la misma naturaleza y peligrosidad del grupo. En el primer supuesto las posibilidades de exculpación son
mayores que en el segundo caso donde el origen del perjuicio se da en el mismo "grupo". ZAVALA DE
GONZALEZ, "El daño colectivo", cit., p. 441. Idem en MOSSET ITURRASPE, "Daños causados por un miembro
no identificado de un grupo determinado", en JA 1973, Sec. doc. p. 4.
(21)STARK, B., "Essai d/une thèorie générale de la responsabilité civile considerée en sa double fontion de
garnatie et de peine privée", Ed. Rodstein, París 1947, p. 15.
(22)MOSSET ITURRASPE, "Daños causados por un miembro no identificado de un grupo determinado", en JA.
1973, sec. doc. p. 4. LOPEZ CABANA y LLOVERAS, R. "La responsabilidad colectiva. Pautas para su aplicación
en el derecho argentino", en ED, 48-799. ZAVALA DE GONZALEZ, "El daño colectivo", cit. p. 442.
LLAMBIAS, "Tratado de las obligaciones"..., cit. t. IV-B, p. 292, núm. 2963.
(23)BUSTAMANTE ALSINA. "Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 483, núm. 1746.
(24)Llambías que estudia y desarrolla el tema con detenimiento y erudición --como todas las cuestiones que
abarcara el eximio jurista-- agrega también como base jurídica lo dispuesto en el art. 95 del Cód. Penal, en cuanto
incrimina a los partícipes en una riña. LLAMBIAS, "Tratado de las obligaciones", cit. t. IV-B, p. 284, núm. 2960.
(25)CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, "Derecho de las obligaciones", Ed. Platense, 2ª ed., La Plata 1979, t. IV, p.
587. SALVAT-ACUÑA ANZORENA, "Tratado de derecho civil argentino". Fuentes de las obligaciones", Ed. Tea,
2ª, ed., Buenos Aires, 1958, t. IV, núm. 2844, ps. 151/152. BOFFI BOGGERO, L. M., "Tratado de las
obligaciones", Ed. Astrea, p. 796, núm. 2109 y p. 809, núm. 2113.
(26)LOPEZ CABANA y LLOVERAS, "La responsabilidad colectiva", en ED 48-804.
(27)El proyecto de unificación de la legislación civil y comercial establece en el art. 1625: "Las tareas de los
profesionales liberales están sujetas a las siguientes reglas, sin perjuicio de normas especiales imperativas: ...2) En
caso de controversia queda a cargo del profesional la prueba de la prestación adecuada del servicio. Pero si de lo
convenido o de las circunstancias resultara que el profesional debió procurar un resultado determinado,
corresponde a él probar su consecución...". Lo dispuesto en la primer parte del párrafo segundo, es decir la
inversión del onus probatorio, originó reclamos de organismos profesionales y colegios que los agrupan, que
tuvieron amplia difusión en los medios informativos. Creemos que la cuestión no tiene la gravedad que se juzgara
prima facie.
(28)MAZEAUD H. y L. - TUNC, A., "Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil", cit. t. II, v. II, p. 132.
(29)ORGAZ, A, "La culpa", ps. 160 y sigts., núm. 58, Ed. Lerner, Buenos Aires, 1970.
(30)MORELLO, A. M., "En torno de la prueba, en LA LEY 1990-E, 1071.
Compagnucci de Caso, Rubén H.

Acción de colación
Nota a Fallo
TITULO: Acción de colación
AUTOR: Compagnucci de Caso, Rubén H.
Voces
COLACION ~ SUCESION ~
SUMARIO: I. Antecedentes. -- II. La colación. -- III. Historia. -- IV. Sistemas. -- V.

Régimen del Código Civil argentino. -- VI. Acción de colación y reducción. -- VII.
La presunción prevista en el artículo 3604 del Código Civil.
I. Antecedentes
La sentencia rechaza una acción de colación. La causante, a su vez sucesora de un socio de una sociedad en
comandita por acciones, enajenó a uno de sus hijos la totalidad de las acciones que le correspondían. Sus otros
hijos prestaron conformidad en dicha venta y manifestaron que la misma no los afectaba patrimonialmente y nada
tenían que reclamar en el futuro.
Más adelante en el tiempo demandaron a su hermano por colación al considerar que los bienes de la sociedad eran
muy valiosos y, además, no hubo enajenación (acto oneroso) sino una donación (acto lucrativo).
El excelente voto del doctor Escuti Pizarro, que es el vocal preopinante en el fallo de la Cámara que repele la
acción, da más que suficientes explicaciones y tiene apoyo en calificada y explícita doctrina, todo lo cual hace casi
innecesaria esta nota. Mi comentario tiene el solo objetivo --si ello es posible--, de ampliar el sentido y agregar
algunos conceptos y antecedentes a la figura de la colación, que no hacen más que resaltar lo preciso y ajustado del
decisorio que se anota.
II. La colación
La colación, o acción para colacionar, es un derecho que la ley otorga sólo en favor de los herederos forzosos para
incorporar como valor del haber relicto a las donaciones hechas en vida por el causante en favor de algún heredero
legitimario y, tiene como efecto, calcularlo como un adelanto de la hijuela que le corresponde a ese heredero (1).
Este instituto está regulado en los arts. 3476 al 3484 del Cód. Civil (Cap. III, Tít. VI, Sec. I, Libro IV), y tiene su
antecedente mediato en el Derecho romano.
III. Historia
En la primera época del Derecho romano la colación consistía en la obligación del descendiente emancipado para
traer a la herencia de su ascendiente lo que hubiere adquirido desde la emancipación hasta la muerte de su padre.
Era una situación que pretendía impedir la injusticia que significaba que el emancipado participara de las
adquisiciones de sus otros hermanos sujetos a patria potestad, sin integrar y dar a éstos lo que había adquirido para
sí (2).
En los tiempos del Imperio y, por la influencia de los "peculios" que admitían que los hijos de familia tuvieran
bienes propios, la colación se redujo sólo a incorporar los bienes que no podían ser tenidos por los hijos, y apareció
la llamada "colación nueva" que se refería sólo a los otorgados como liberalidades por el mismo causante como una
especie de anticipo de herencia. Si bien se comenzó su aplicación a los bienes dotales dados a la mujer, los
emperadores León y Justiniano la generalizaron a todos los bienes y hacia todos los hijos e hijas. Como dice D'Ors:
"Desde el emperador León el siglo V, pero fundamentalmente con Justiniano, la colación se convierte en una
aportación de los bienes recibidos del padre a cuya herencia se concurre, no sólo la dote y la donación 'propter
nuptias', sino también las cantidades adelantadas para la compra de algún oficio público, y en general todas las
liberalidades del padre; aplicándose tanto en la herencia intestada como en la testamentaria y siempre que el padre
no hubiere excluido expresamente el deber de colacionar. Con este régimen toda donación recibida del ascendiente
se presume anticipo de la herencia" (3).
También fue regulada y admitida en la "Ley Visigothorum", en el "Fuero Real", en "Las leyes de Toro", y en "Las
Partidas". En el art. 29 de las "Leyes de Toro" se explicitaba que los bienes colacionables eran: los dotales, las
donaciones "propter nuptiae", y las donaciones "inter vivos" que el padre o la madre hubieren hecho en favor de los
hijos que habían de heredarles con otros descendientes (4).
Es importante, por el antecedente que significa para el derecho nacional, la innovación de García Goyena en el
proyecto de Código Civil del año 1951. En ese proyecto, García Goyena dice apartarse del Derecho romano y del
francés, imponiendo la obligación de colacionar a los herederos "forzosos", y no a todos los herederos; no distingue
entre donaciones simples y causales; no exige el ingreso de los bienes sino solamente su imputación; y considera
necesario establecer su valor al tiempo de la donación (5).
IV. Sistemas
En el Derecho comparado se han dado diferentes formas de colación, pero las legislaciones con diversas variantes,
reconocen todas el derecho al ejercicio de tal acción.
Estos sistemas se los puede analizar teniendo en consideración las liberalidades que se someten a la acción, y
también las personas sobre las que recae la misma (6).
Según una visión "real", es posible diferencia y tomar como uno de sus tipos al régimen del derecho francés,
seguido por las legislaciones de Holanda, Portugal, España e Italia, en el cual el donatario debe reintegrar, ya bien
"in natura" o valores, todo lo recibido que haya excedido su porción hereditaria.
Así por ejemplo en el Derecho español (art. 1035 del C.C.E.) los herederos forzosos que concurren con otros de
igual cualidad, deben traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubieren recibido del causante en vida de
éste, ya sea en concepto de dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas
y en la cuenta de partición (7).
Esta imposición que se hace al heredero forzoso que fuera donatario del causante, sirve para fijar la legítima y,
eventualmente puede ser modificada por la voluntad del causante. Es una base para la reducción de las
liberalidades y viene en defensa de la legítima (8). En cambio, en el Derecho alemán, la solución difiere cuando un

heredero, por atribuciones del "de cujus", recibe más de lo que le corresponde en la masa de la herencia. En ese
supuesto no se encuentra en el deber de restituir pues no participa de la división, y deja de tener actividad en la
partición (9).
En consideración a las personas que están obligadas a colacionar es posible diferenciar tres sistemas diferentes: uno
que, viene desde le Derecho romano y lo siguen las legislaciones de Holanda, Alemania e Italia, donde los únicos
obligados son los descendientes (10); otro, en los que se cuenta a los Códigos: argentino, español y portugués, en
los cuales se les impone la obligación a todos los herederos forzosos (11); y por último, el régimen suizo y francés,
en el cual no se diferencia entre herederos legítimos y legitimarios, estando todos obligados y sometidos a la acción
de colación (12).
V. Régimen del Código Civil argentino
a. Legitimación pasiva
En la legislación nacional los obligados a colacionar son solamente los herederos forzosos o legitimarios (conf.
arts. 3476, 3477 y 3714, Cód. Civil), es decir los derechohabientes de legítima, y aportan al sucesorio sólo "el
valor" del bien o bienes donados (13).
Es que nuestro Código adoptó el sistema que, como enseña Zannoni, entiende que el bien donado, o el crédito
transferido, se consideran definitivamente adquiridos por el beneficiario desde que la donación se verificó (14).
Uno de esos efectos puede verse en que no se deben los "frutos" de la cosa donada que por consecuencia del
ejercicio del derecho de propiedad ingresan al patrimonio del donatario.
Con la colación solamente se incorpora un valor para establecer la legítima y, tiene como fin, mantener la igualdad
entre los herederos. De todos modos no viene a proteger la legítima, sino una partición igualitaria (15), ya que,
como afirma Fornielles, "constituye una simple operación contable".
Los obligados a colacionar deben ser aquellos herederos forzosos que a su vez sean parte en el proceso de partición
de la herencia. De allí que se excluyen a los que, aun legitimarios, han hecho renuncia a la herencia (art. 3355) sin
perjuicio del ejercicio de la acción de reducción; a los declarados indignos, o desheredados, y en general a aquellos
que no participan en la liquidación de los bienes relictos (16).
Se han planteado algunas dudas con relación al cónyuge que recibió bienes por donación con anterioridad al
matrimonio, y al adoptado que también recibió donación antes de ser investido de tal calidad. A ello se le adiciona
el problema de resolver, a qué momento es necesario establecer el carácter de legitimario al donatario, si al tiempo
que recibió el bien donado o a la muerte del causante. Cuestiones por demás interesantes y llenas de dificultades en
su entendimiento y resolución, que por su extensión exceden la motivación y posibilidades de este comentario.
b. Legitimación activa
Por otra parte es necesario brevemente establecer quiénes pueden ejercitar la acción para el reclamo.
Genéricamente se dice que quien es legitimado pasivo es a su vez potencialmente legitimado activo (art. 3478). El
que está sujeto a recibir la acción de reclamo a colacionar, está también investido del ejercicio de la acción (17).
Es importante señalar que se trata de una acción "personal", categorización que tiene un fundamento razonable
ante el carácter de imputación de valores que establece nuestra legislación (art. 3477). Ello también lleva como
consecuencia que se trate de una pretensión "divisible" por la posibilidad de cumplimiento parcial, lo cual sería en
el lenguaje impuesto por Dumoulin, una especie de prestación "proptem incongruitatem solutionis"(18). Con esto
quiero significar que sólo beneficia a los herederos que demandaron y no a quienes se mantuvieron inactivos. Si se

llegara a dar ese supuesto la partición deberá contar con varias masas, las de quienes reclamaron y la de quienes no
lo hicieron. Lo colacionable sólo integrará contablemente a la primera de ellas (19).
Los acreedores de la sucesión, no pueden --en principio-- reclamar la colación. Es lo que dispone el art. 3478, que
tiene la excepción prevista en el art. 3483. Es decir cuando el heredero a quien es debida la colación aceptó la
herencia pura y simplemente, por renunciar o haber perdido el beneficio de inventario, se encuentran y confunden
ambos patrimonios, el del causante y el del heredero, y parece de toda lógica la permisibilidad legal (20).
Los legatarios también sufren igual impedimento que los acreedores del sucesorio (art. 3478), por ello no podrían
pretender la no reducción del legado en protección de la legítima por un supuesto incremento de la porción
disponible (21). O el legatario de cuota aumentarla ante un acaso mayor haber sucesorio donde se compute lo
anteriormente donado (22). Pero la excepción prevista en el art. 3483 juega cuando el heredero (deudor del
legado), acepta pura y simplemente la herencia y los bienes no son suficientes para cubrir el legado. En ese caso el
legatario podría ejercer la acción de colación contra el heredero, beneficiario de la donación, a los efectos de
incrementar la hijuela del deudor y la proporcional responsabilidad consiguiente.
VI. Acción de colación y reducción
Si bien en la vida forense muchas veces ambas acciones aparecen confundidas en una sola, tienen profundas
diferencias que las separan. Y la distinción más importante es la que hace a la naturaleza de cada una de ellas;
mientras la colación se da y tiene como objetivo mantener la paridad entre los herederos forzosos, la de reducción
apunta a la protección de la legítima de los mismos herederos (23).
Hay diferencias que emergen de esos principios, y son: Que la colación se desinteresa de la protección de la
legítima, resulta dispensable testamentariamente por el donante, se presume que no se dio para mejorar al causa
habiente, y no tiene como finalidad aportar bienes a la masa, sino considerar contablemente sus valores (24).
La acción de reducción opera ante la alteración de la legítima ya sea por actos a título gratuito realizados entre
vivos o mortis causa, el causante carece de facultades para dispensarla, y con el efecto importante que deja como
válida y eficaz la mejora. Por último la acción de reducción trae los bienes o valores no disponibles a la masa
hereditaria(25).
VII. La presunción prevista en el artículo 3604 del Código Civil
La sentencia hace aplicación de lo dispuesto en el art. 3604, que si bien es una disposición ubicada en el título X,
"De la porción legítima de los herederos forzosos", tiene debida injerencia sobre la colación.
La norma que fue modificada por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) dispone: "Si el testador ha entregado por
contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta
vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y
el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por
los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que no tengan
designada por la ley una porción legítima".
Sin perjuicio de las situaciones de hecho que rodearon al pleito, la ley prevé una presunción con ribetes
importantes en las relaciones que derivan del sucesorio. Es de preguntarse: ¿se puede impedir que una persona
realice actos onerosos con sus futuros herederos?, ¿o este tipo de vinculación siembra una sombra de sospecha y es
posible presumir un negocio simulado relativo, donde se encubre un acto gratuito? Todo ello es lo que intenta
resolver lo dispuesto en el art. 3604 (26).

Los antecedentes franceses se refieren a los "bienes donados con renta vitalicia, a los vendidos a fondo perdido, o
con reserva de usufructo", ya que en esos supuestos, según explican los Mazeaud, la ley viene a proteger al
legitimario contra las liberalidades del causante, creando una especie de "descarga" del onus probatorio en favor de
estos herederos. Y si por ejemplo un padre para mejorar a un hijo le vende un bien con cargo de una renta vitalicia,
cuyas pensiones no reclamará, o le enajena la nuda propiedad con reserva de usufructo, la ley presume, para el
cálculo de la legítima, que se trata de una donación en pleno dominio (27).
El art. 3604 ha creado también en nuestro derecho una presunción "iure et de iure", de gratuidad cuando se trata de
actos de enajenación realizados a algún heredero forzoso con "cargo de renta vitalicia", o "reserva de usufructo", se
entiende como si fuera una mejora y su excedente sujeto a colación y reducción (28). En los demás casos, es decir
cuando se hizo una enajenación onerosa, no hay presunción legal alguna, y ese negocio se rige por las reglas
generales. Si algunos de los herederos pretende su nulidad por la simulación, debe demostrarlo (29).
La norma tiene un aspecto final, de que ordenadamente da cuenta el pronunciamiento, e implica una renuncia
tácita a las acciones de colación y reducción, cuando "los herederos forzosos consienten en la enajenación...". Yo
no creo que con ello se modifique la presunción legal y el negocio quede firme como "oneroso", me parece que la
categorización no resulta ser lo central del problema; aquí los herederos que aceptan consintiendo, hacen
--insisto--, tácita renuncia a posibles futuras aciones de colación y de reducción. Desde ya que ese acto solamente
tendrá efectos hacia quienes intervinieron, como cualquier renuncia su interpretación es restrictiva, y no puede
entenderse hacia derechos de terceros. Aunque bien, debo reconocer, que se trata de una disquisición más
académicista que pragmática.
La sentencia hace concreta y precisa apreciación de este último aspecto, dándole plena eficacia al acto que se
intentara impugnar. Por una vez más, y para concluir, subrayo lo acertado del pronunciamiento y la precisión de su
desarrollo.
(1)MARTINEZ RUIZ, "La colación en el derecho sucesorio", N° 257, Buenos Aires, 1943; DE LOS MOZOS, "La
colación", Ed. R. D. P., Madrid, 1965; NUÑEZ LAGOS, "La colación historia y crítica de los problemas de
valoración", en Revista G. de Legislación y Jurisprudencia, 1946-713; BORDA, "Tratado de Derecho Civil.
Sucesiones", t. I, N° 639, N° 485, Ed. Perrot, 5ª ed., Buenos Aires, 1980; MAFFIA, "Manual de Derecho
Sucesorio", t. I, p. 397, N° 333, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980; ZANNONI, "Derecho de las sucesiones", t. I,
N° 724, p. 723, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982; CNCiv., sala B, en JA, 1987-II-308.
(2)D'ORS, "Elementos de Derecho Privado Romano", p. 211, N° 163, Ed. Eunsa, Navarra, Pamplona, 1977;
ARIAS RAMOS - ARIAS BONET, "Derecho Romano", t. II, p. 863, Ed. R.D.P., Madrid 1966, 10ma. ed.;
MONROY, "La colación", en Anales de la Academia Matritrense del Notariado, 1948-IV- 134.
(3)D'ORS, "Elementos...", cit., p. 211, N° 163. CASTAN, "Derecho Civil español, común y foral", actualizado por
Castán Vázquez, t. VI, v. I, p. 367, Ed. Reus, 8ª ed., Madrid, 1978.
(4)Partida VI, Título XV, ley 3. DE LOS MOZOS, "La colación...", cit., p. 74/77.
(5)GARCIA GOYENA, "Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español", p. 441, Ed. Cometa,
Zaragoza, 1974.
(6)SANTOS BRIZ, "Derecho Civil. Teoría y práctica", t. VI, p. 137, Ed. R.D.P., Madrid 1979. MAZEAUD, H. L.
y J., "Lecciones de Derecho Civil", Parte IV, v. IV, p. 79, Ed. Ejea, trad. Alcalá Zamora, Buenos Aires, 1965. KIPP
en ENNECCERUS, "Derecho de sucesiones", t. V, v. II, N° 120, p. 299, Ed. Bosch, Barcelona, 1976, trad. de H.

Coing, notas de Roca Sastre. MESSINEO, "Manual de Derecho Civil y Comercial", t. VII, p. 411, N° 205, Ed.
Ejea, trad. Sentís Melendo, Buenos Aires, 1971.
(7)COLIN - CAPITAN, "Cours élémentaire de Droit Civil français", t. III, p. 533, Ed. Dalloz, París, 1922, 3ème
ed., dicen que la regla impuesta por el art. 843 del "côde" que obliga a traer al sucesorio lo recibido por donación
entre vivos, consagra el principio de igualdad entre los herederos, y se halla fundada en las intenciones presumidas
del difunto. MAZEAUD, "Lecciones..." cit., ptc. IV, v. IV, p. 51, 55 y 72.
(8)ESPIN CANOVAS, "Manual de Derecho Civil español", Ed. R.D.P., 5ª edic., Vol. V, p. 165.
(9)El art. 2055, apart. 1° del B.G.B., establece que el heredero que obtuvo una atribución sujeta a colación, se le
imputa al valor que ésta tenía en el momento de ser ordenada sobre su porción. Si obtuvo más de lo que le
correspondía en la partición, no tiene obligación de entregar el complemento, pero puede ocurrir que no obtenga
nada del caudal relicto. Este se reparte entre los restantes herederos sin calcular el valor de la atribución y de la
porción hereditaria del coheredero. KIPP, en ENNECCERUS, "Derecho de sucesiones...", cit., t. V, Vol. II, N°
120, pág. 302.
(10)MESSINEO, "Manual...", cit., t. VII, p. 411, N° 205.
(11)PUIG BRUTAU, "Fundamentos de Derecho Civil", t. V, Vol. III, p. 561, Ed. Bosch, 3ª ed., Barcelona 1983.
ESPIN CANOVAS, "Manual...", cit., t. V, p. 169. LLERENA, "Concordancias y comentarios del Código Civil
argentino", t. IX, 365, Ed. La Facultad, 3ª ed., Buenos Aires, 1931. MACHADO, "Exposición y comentario del
Código Civil argentino", t. IX, p. 122, Ed. Lajoune, Buenos Aires, 1901.
(12)RIPERT-BOULANGER, "Tratado de Derecho Civil según el Tratado de Planiol", Ed. LA LEY, Buenos Aires.
1965, trad. García Daireaux, supervisión J. J. Llambías, t. X, p. 332, N° 2838, dicen estos autores que en el
Derecho francés es posible distinguir tres tipos de colación: La que tiene un fin de igualdad entre los herederos, la
que se ejercita para lograr la reducción, y por último la de deuda. En consonancia con lo que sostengo en el texto,
el art. 843 del "Côde" establece que toda donación hecha a un heredero que entra en la partición está sometida a
colación, salvo que sea hecha como mejora y fuera de parte.
(13)Nota desaprobatoria de la doctora M. J. Méndez Costa, a un fallo de la CNCiv., sala A, que resuelve una
colación ordenando su integración en especie, en J.A. 1975-28-39.
(14)BORDA, "Tratado - Sucesiones...", cit., t. I, p. 486, N° 641; el distinguido jurista, con la claridad expositiva
que lo distingue efectúa una importante diferenciación entre la "colación" y la "acción de reducción". REBORA,
"Derecho de las sucesiones", t. II, N° 399, p. 102, Ed. Bibliográfica Argentina, 2ª ed., Buenos Aires, 1952.
(15)FORNIELES, "Tratado de las Sucesiones", t. II, N° 302, Ed. Tea, 4ª edic., Buenos Aires, 1958. LLERENA,
"Concordancias y comentarios...", cit., t. IX, p. 359. MACHADO, "Exposición y comentario...", cit., t. IX, p.
118/119. RIPERT - BOULANGER, "Tratado ..." citado, t. X, p. 372, N° 2908.
(16)ZANNONI, "Derecho de las sucesiones...", cit., t. I, p. 744, N° 750. REBORA, "Derecho de las sucesiones...",
cit., t. II, p. 95, N° 395. BORDA, "Tratado de Sucesiones...", cit., t. I, p. 494, N° 650.
(17)LAFAILLE, "Curso de Derecho Civil. Sucesiones", t. I, p. 337, N° 493, Ed. E.B.A., Buenos Aires, 1932/1933.
FORNIELES, "Tratado de las Sucesiones...", cit., t. I, p. 375, N° 307. MAZEAUD, H. L. y J., "Lecciones...", cit.,
parte IV, Vol. IV, p. 78, N° 1672.
(18)GIORGI, "Teoría de las obligaciones en el Derecho moderno", trad. Dato Iradier, t. IV, p. 217, Ed. Reus,

reimpresión de la 2ª ed., Madrid, 1977. MONTES, A. C., "Las obligaciones indivisibles", p. 17, N° 5, Ed. Tecnos,
Madrid, 1991.
(19)MARTINEZ RUIZ, "La colación...", cit., N° 107. BORDA, "Tratado. Sucesiones...", cit., t. I, p. 501, N° 662.
FORNIELES, "Tratado de las Sucesiones...", t. I, p. 375, N° 307. ZANNONI, "Derecho de las sucesiones...", cit., t.
I, N° 759, p. 754.
(20)LLERENA, "Concordancias y comentarios...", cit., t. IX, p. 366. BORDA, "Tratado. Sucesiones...", cit., t. I, p.
503, N° 663. REBORA, "Derecho de las sucesiones...", cit., t. II, p. 95, N° 394.
(21)BORDA, "Tratado. Sucesiones...", cit., t. II, p. 121, N° 949. La opinión del doctor Borda es contraria al
criterio desarrollado en el texto. Sostiene que dicha solución consagra una injusticia, a la par que constituye un
error conceptual. Y a que ello no importa colacionar sino formar base para establecer la legítima y porción
disponible, cit. p. 121. Considero que la solución propiciada en el principal es la que conviene mantener, porque la
colación es una acción que solamente se brinda en favor de los herederos forzosos y no es posible extenderla a
otros, salvo las excepciones legales. Y además que, esa acción es a los efectos de mantener la paridad entre los
herederos legitimarios. Sumo a ello que los bienes anticipados no integran el haber hereditario. En cuanto a lo
propiciado con relación al legatario de parte alícuota es conforme: FORNIELES, "Tratado...", cit., t. I, p. 380, N°
310 y ZANNONI, "Derecho de las sucesiones", cit., t. I, p. 756, N° 762. En contra: BORDA, "Tratado.
Sucesiones...", cit., t. II, p. 121, N° 949.
(22)ZANNONI, "Derecho de las sucesiones...", cit., t. I, p. 756, N° 761.
(23)CNCiv., sala G, en JA, 1987-I-630.
(24)Es por todo ello que se insiste en nuestra jurisprudencia que la colación es siempre una acción "personal" y no
real, ya que el heredero responde por el valor de la cosa donada, y nunca con dicha cosa. Ese valor se imputa a la
hijuela y, obviamente su porción resultará menor, o los reclamantes tendrán un crédito por la diferencia. CNCiv. en
pleno, 11/4/12, en JA, 5-1. CNCiv., sala F, en LA LEY, 131-402. Idem sala A, en LA LEY, 77-382. Idem sala A,
en JA, 8-1970-3, fallo 18.716.
(25)En el Derecho francés se habla de la "colación con fines de reducción", como una acción diferente de la
colación. Así RIPERT y BOULANGER, "Tratado...", cit., t. X, p. 391, N° 2940, enseñan que esta acción se da
cuando la liberalidad fue tomada de la legítima y no es, dicha pretensión, identificable con la colación natural que
tiene finalidad de igualar a los herederos.
(26)El art. 3604 tiene como fuente lo que dispone el art. 918 del Cód. Civil francés: "La valeur en pleine propriété
des biens aliénés, soit a charge de rente viagère. Soit à fond perdu, ou avec reserve d'usufruit à l'un des sucesibles
en ligne directe, sera imputée sur la portion disponible; et l'excédent s'il y en a, sera repporté à la masse. Cette
demandés par ceux des autres succesibles en ligne directe qui auriente consti à ces alienations, ni, dans aucun cas,
par les succesibles en ligne collatérale".
(27)VALLET DE GOYTISOLO, "Computación, imputación y reducción de las donaciones en los principales

ordenamientos jurídicos del occidente europeo", p. 517, en el volumen "Estudios sobre donaciones", Ed.
Montecorvo, Madrid, 1978, este distinguido jurista español, hace un minucioso y profundo análisis de los
diferentes sistemas aplicados a la donación con relación a la determinación cualitativa de las legítimas, y la
colación. Para el sistema francés: MAZEAUD, H. L. y J., "Lecciones...", cit., parte IV, t. II, p. 302, N° 919.
VOIRIN - GOUBEAUX, "Manual de Droit Civil", v. II, p. 291, N° 673, Ed. L.G.D.J., 17 Ième. ed., París, 1992.
(28)ERDOZAIN, "El artículo 3604 del Código Civil, sus antecedentes y su reforma", en JA, 1970 --Sec. doc.--

471. En cuanto a la calidad de presunción, si lo es "iure et de iure", o "iuris tantum", es decir que admita o no
prueba en contrario, no existe opinión pacífica en la doctrina. Los autores franceses clásicos (Aubry et Rau,
Demolombe, Mourlon, Baudry Lacantinèrie, etc.), consideran que dicha presunción no acepta ninguna prueba que
la desmerezca. Coinciden con ellos juristas más actuales como Voirin y Goubeaux. Entre los autores argentinos,
Zannoni, Tejerina y Moreno Dubois, al igual que los Mazeaud en Francia, consideran que el donatario está
habilitado a dejar sin efecto la presunción mediante una prueba fehaciente que acredite la seriedad y legitimidad de
la enajenación. ZANNONI, "Derecho de las sucesiones...", cit., t. II, p. 256, N° 1020. TEJERINA y MORENO
DUBOIS, "En examen y crítica de la reforma al Código Civil", Vol. IV, p. 253, Ed. Platense, La Plata, 1972.
BAUDRY LACANTINERIE, "Précis de Droit Civil", Vol. III, p. 610, N° 895, Ed. Sirey, 10éme ed., París, 1910,
expone: "La présomption de la loi est inebramlable: c'est une de ces présomptions que les commentateurs appellent
'Juris et de jure'" Son coincidentes: MAFFIA, "Tratado de las Sucesiones", t. II, p. 517, N° 866, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1981. COLIN et CAPITANT, "Cours...", cit., t. III, p. 728.
(29)Ha dicho la CNCiv.: "La norma del art. 3604 del Cód. Civil se encuentra limitada a las hipótesis en que el
testador entregó por contrato en plena propiedad algunos bienes a los herederos con cargo de renta vitalicia o con
reserva de usufructo. La interpretación del precepto es restrictiva y no cabe hacerla extensiva a cualquier donación
simulada bajo la apariencia de un contrato oneroso", CNCiv., sala D, en LA LEY, 1982-C-346. PRAYONES,
"Derecho de sucesión", p. 247, Buenos Aires, 1957. MACHADO, "Exposición y comentario...", cit., t. IX, p. 405.
BORDA, "Tratado. Sucesiones...", cit., t. II, p. 124, N° 953.
El reconocimiento de las obligaciones
Nota a Fallo
TITULO: El reconocimiento de las obligaciones
Voces
OBLIGACIONES ~ RECONOCIMIENTO.DE.LA.OBLIGACION ~
"El Reconocimiento es el homenaje que la voluntad rinde a la verdad" (Satta).
SUMARIO: I. Exordio. -- II. Reconocimiento: Su ubicación en la ley argentina y los antecedentes históricos. -- III.

La recepción en el Derecho francés. -- IV. El sistema en el Derecho alemán. -- V. El Código Civil argentino. -- VI.
Naturaleza jurídica del reconocimiento. -- VII. Colofón.
I. Exordio
La sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial (sala D) se ocupa de una cuestión que, en su esencia, es
propietaria de un debate añejo: "el reconocimiento de las obligaciones"; el fallo, a más, tiene como referencia una
compleja telaraña fáctica desarrollada como previa al pronunciamiento. De todos modos, ello casi desinteresa para
el objetivo de este breve comentario con pretensiones a despegar hacia lo estrictamente jurídico. Claro está que, por
aquello de que sin hechos no hay derecho, las vicisitudes de la causa judicial ayudan a una mejor comprensión del
tema central.
El fallo de la Cámara de Apelaciones se funda en el excelente y bien fundado voto del doctor Alberti, quien
preopinara en la cuestión y recibiera la adhesión de sus colegas de sala. El desarrollo que hace el camarista, no sólo
simplifica esta labor, sino que casi la hace innecesaria. Las cualificaciones jurídicas precisas y el desarrollo
armónico del debate, centran la cuestión en sus justos términos.
Además de lo anunciado, en la sentencia, emergen vinculaciones con los actos simulados y la teoría de los vicios de
la voluntad, pero de ello no me ocupo; sí le dedicaré algunos párrafos al reconocimiento. un tema muy interesante
con una serie de vicisitudes históricas que lo oscurecen, lo que agrega una motivación más para la inquietud. Es de
una evidente y notoria importancia práctica, sin embargo, y salvo en los tratados generales, no ha merecido,
mayormente, la atención de nuestros doctrinarios.
II. Reconocimiento: Su ubicación en la ley argentina y los antecedentes históricos
El Código Civil trata sobre el reconocimiento en los arts. 718 a 723 (Título XV, Sec. I, Libro II), ideas tomadas
fundamentalmente de la obra de Toullier y Zacharie, quienes a su vez, tuvieron en consideración los antecedentes
de las bases desarrolladas por los canonistas y difundidas por Doumulin y Pothier (1).
La cuestión tiene su origen en la Edad Media momento en que se diferencia al acto de confirmación del acto de
reconocimiento. En el de confirmación el superior o señor feudal, corrobora o da certeza a un derecho concedido
con anterioridad por él mismo a un inferior, por ejemplo renovando la concesión, o confirmando la donación; en el
de reconocimiento se aprueba o renueva un acto hecho por un inferior en favor de un acreedor de un derecho
cualquiera, por ejemplo el concesionario de un acto, sometido al concedente, lo renueva (2).
Los Papas exigieron que, a quienes reclamaban, se les requiriese la confirmación pues consideraban que no
quedaban obligados para mantener los privilegiados que habían concedido sus antecesores, salvo que se los
confirmara. Y de allí surgen dos tipos diferentes de confirmación: a) la simple o también llamada "in forma
comuni vel ordinaria" y b) la dada con conocimiento de causa, denominada "in forma speciali, seu ex certa ex
scientia" (3). En la "simple" era necesario demostrar su validez y eficacia presentando el título primitivo, ya que
carece de la fuerza de la concesión confirmada. En cambio, en la "speciali", el conocimiento de la causa que tenía
el superior, eximía de la obligación de presentar el título original.
Con la confirmación se entendía dar validez al acto ineficaz, y que ante la afirmativa, la confirmación era perfecta,
es decir en forma "speciali" y por ende irrefragable. Para que fuera "comuni" debía quedar aclarado en el acto y
contener alguna cláusula adicional (4). Al arrastrar algunos problemas interpretativos y ser contrarias al interés de
los mismos otorgantes, los tribunales Romanos entendieron que sólo se juzgaba en forma "speciali" la que contenía
la sustancia del acto validado, es decir el texto trascripto literalmente de las cartas de concesión primitivas, ya que
de esa manera el Príncipe tomaba debido conocimiento de los antecedentes. Si en el acto de confirmación no estaba

el contenido, debía presentarse inexcusablemente.
Doumulin aplicó estas ideas solamente a la confirmación y renovación de las investiduras feudales. Si se daba en
forma "comuni" no hacía prueba de la donación ni del privilegio; si lo era en forma "speciali", debía acompañarse
el documento original. De todo este sistema quedaron excluidos los actos de reconocimiento de los siervos,
vasallos, etc. en los casos en que fueran deudores de rentas hipotecarias o feudales; de quienes enseñó que, dichas
manifestaciones, hacían plena prueba contra el otorgante.
Pothier, quien según Toullier alteró las enseñanzas de Doumulin, extendió los actos de confirmación a todos los
títulos de reconocimiento. Clasificó a unos como "ex certa scientia", en los cuales el título original viene
reproducido, y relevan al acreedor de la prueba de la obligación primitiva, pudiendo exigir el cumplimiento al
deudor a sus sucesores. A los otros los llamó "in forma comuni", sólo confirman el original si son verdaderos, pero
no prueban de su existencia (5); el acreedor debe siempre presentar el título primordial. Y agregó que, en caso de
discordancia hay que estar al título originario, que el reconocimiento es sólo una prueba de la obligación anterior, y
además, cualesquiera fuera, interrumpe el curso de la prescripción (6).
III. La recepción en el Derecho francés
En virtud de los antecedentes señalados, el derecho positivo francés consagró un parágrafo especial a los actos
"recognoscitivos y confirmativos", siendo de esa manera los precedentes doctrinarios a que hice sucinta referencia.
En relación a lo que aquí interesa, es decir a los "actos de reconocimiento", es de considerar que son siempre
instrumentos donde consta el reconocimiento de una obligación que tuvo nacimiento con anterioridad; al otro título
se lo llama "acto primordial". Las posibilidades en cuanto al nuevo acto, es que en el mismo quede transcripto
literalmente la totalidad del anterior, o bien, se haga una sola referencia (7).
El art. 1337 del "Code" regla lo siguiente: "Les actes récognitifs ne dispensent point de la représentation du titre
primordial, à moins que sa teneur n'y soit spécialement relatée. Ce qu'ils contienent de plus que le titre primordial,
ou ce qui si trouve de different, n'a aucum effect. Néammoins, s'il y avait plusieurs reconnaissances conformes,
soutenous de la possession, et l'on une eut trente ans de date, le créancier pourrait être dispensé de représenter le
titre primordial".
Del texto es posible ver la diferencia nítida entre el título primordial y del reconocimiento; el primordial ante su
redacción coetánea al acto, y el, otro siempre posterior (8). En los casos que existan diferencias entre ambos, el
único medio idóneo de prueba es el original, y la sola finalidad del recognoscitivo es la interrupción del curso
prescriptorio.
En el único supuesto en que el título de reconocimiento adquiere relevancia es cuando se ha perdido el original, ya
que el nuevo hace plena prueba, claro está que solamente si en él se ha reproducido el anterior; es simple ver cómo
se trasega el sistema que Doumulin y Pothier llamaron "in forma speciali" (9).
IV. El sistema en el Derecho alemán
El Código Civil alemán regula en los parágrafos 780 y 781 todo lo concerniente a la "Promesa de deuda y
reconocimiento de deuda". Dice el 780: "Para la validez de un contrato en el cual es prometida una prestación de
forma que la promesa debe originar en sí misma la obligación (promesa de deuda) es necesario, en tanto no esté
prescripta otra forma, otorgamiento escrito de la promesa". Y el 781: "Para la validez de un contrato por el cual es
reconocida la existencia de una relación obligatoria (reconocimiento de deuda) es necesario el otorgamiento escrito
de la declaración de reconocimiento. Si está prescrita otra forma para la originación de la relación obligatoria cuya
existencia es reconocida, requiere esta forma el contrato de reconocimiento"(10).
Mediante estas normas el B.G.B., ha consagrado la llamada: Promesa o reconocimiento abstracto de deudas, sin
necesidad de la indicación de la causa especial o el nacimiento de la obligación(11). De esa manera se produce una
disociación entre este acto y sus precedentes, si es que existen, ya que la promesa tiene su propio sostén, facilitando
la tarea del acreedor que no debe demostrar el porqué, sino solamente la simple promesa o reconocimiento (12).
En principio la normativa tiende a favorecer la situación de los acreedores ya que en los procesos judiciales sólo
deben demostrar la existencia de dicha relación hecha en debida forma. Se anotan como beneficios: La seguridad
jurídica, el desarrollo del crédito, el cumplimiento y la movilidad de la riqueza. El deudor se encuentra en la
imposibilidad de incorporar defensas fundadas en la causa, por ejemplo: Oponer la "exceptio non adimpleti
contractus" por no haber recibido la contraprestación, o la nulidad del contrato antecedente. Pero no le es óbice
demostrar la carencia de causa jurídica o carencia de convenio, mediante la acción de "enriquecimiento sin causa"
(conditio), que puede intentar como acción o como excepción ante el reclamo de cumplimiento (13).
V. El Código Civil argentino
Vélez no siguió a ninguno de los dos sistemas descriptos anteriormente. Fundándose en las ideas de los autores
franceses Toullier y Zacharie, consideró que el reconocimiento no era más que un acto causal declarativo que está
siempre referido a un antecedente llamado "título primordial" (14).
De allí que el reconocimiento en nuestro derecho resulta siempre una aseveración de una obligación anterior, y es
tal así que el art. 723 dispone que cuando dicho acto se agrava la situación del deudor hay que estarse al título
antecedente, salvo una causa nueva de la obligación(15). El deudor tiene siempre la potestad de demostrar que la
obligación anterior fue nula o anulable, o no existió, o tiene causa ilícita, etc.; es decir vincular al acto de
reconocimiento con su causa antecedente que le da fundamento y virtualidad(16).
VI. Naturaleza jurídica del reconocimiento
Los autores han discurrido con amplitud sobre la naturaleza del reconocimiento, y como en otros terrenos, se ha
tratado de ubicar a la figura, ya bien como un simple "hecho jurídico" (17), o como un "acto jurídico" (18), y en
ambos casos se habla de su "unilateralidad"; también y, para completar el cuadro de asimetrías, viene considerado
con una doble caracterización: Ya que sería "acto" cuando produce sus efectos propios y directos. mientras que se
configuraría como un "hecho", en los supuestos en que sólo interrumpe el curso prescriptorio (19).
A pesar de ello algunos distinguidos juristas han colocado algún ingrediente distintorio, lo cual incita a pensar en
que no emerge un total convencimiento sobre la figura y su encuadre jurídico. Así por ejemplo Llambías, aclara
que el reconocimiento es la admisión de la existencia de una obligación, y de ello resulta una finalidad jurídica que
da carácter al hecho voluntario como acto. Y agrega en una nota: "Es ese estar a derecho lo que tipifica al acto
jurídico, desinteresando que las consecuencias queridas por el agente sean las que imputa la ley al acto" (20).
Borda, con lucidez, señala indirectamente el problema, dice que es prescindible que el autor del reconocimiento
quiera o no que se produzcan los efectos jurídicos, porque a veces es la misma ley la que los imputa (21). Y
finalmente Busso, se acerca un poco más a la problemática ontológica de la figura, y anoticia la idea en la doctrina
extranjera sobre su carácter de "declaración de ciencia" como algo que se admite, no que se quiere, pero
lamentablemente, llega a la conclusión oscilante entre el "acto jurídico" en los supuestos previstos en los arts. 719 y
722, y el "hecho" cuando se lo enfoca en el art. 3989 (22).
Considero que el reconocimiento merece un mayor discurrir, detención sobre sus aspectos resaltantes, y
profundización en los conceptos, ya que decidir entre hechos y actos, constituye un razonamiento de simplificación
que no agrega ni se detiene en sus rasgos más relevantes. Es necesario pensar en su ubicuidad entre los actos de

renuncia como contrapartida, y en la transacción como acto de "accertamento", donde confluyen: Reconocimiento y
renuncia (23).
El reconocimiento no es acto jurídico negocial, sino uno de los calificados por la doctrina más actualizada, como
"acto jurídico" que no se integra con voluntad normada, sino mediante una voluntad de declarar algo que preexiste.
Se puede afirmar la presencia de las llamadas "declaraciones de ciencia o de conciencia", donde el sujeto no quiere
los efectos, sino que admite una situación jurídica (24).
Por ello debo descartar que el reconocimiento pueda estar entre los llamados "actos negociables, o negocios
jurídicos", donde la voluntad tiene, además de su dirección siempre hacia el futuro, una finalidad de producir
eficacia normativa. Con el reconocimiento solamente se pretende lograr certeza jurídica que puede perpetuarse en
el futuro cuando es objeto de la declaración, pero no como producto de la voluntad (25).
Se produce una controversia ideológica en sostener o contradecir si con el reconocimiento se logra una
"composición de la litis", y por ende se ingresa en un supuesto de negocio de fijación. Y si se adiciona a todo ello
un reconocimiento de un estado de derecho o bien, más sencillamente, de un estado de hecho.
Estos negocios de fijación, muy vinculados con los procesos judiciales y la intervención del órgano estatal en la
función de dirimir litigios, suponen una especie de prevención de la incertidumbre mediante ciertos actos que se
desarrollan con el fin de dar certeza y seguridad a las relaciones entre los sujetos (26).
El cuestionamiento a si el reconocimiento pertenece a una subespecie de esta tipología, tiene sus objeciones en su
carácter convencional, y en que --para algunos autores es una cuestión muy discutible-- nadie puede efectuar juicios
jurídicos con eficacia vinculante sobre relaciones que le puedan afectar (nemo index in re sua). Considero que la
observación es infundada ya que el sujeto de actuación sólo manifiesta una situación objetiva sobre una relación
jurídica preexistente para que queden las huellas de ello, pero de ninguna manera hay voluntad declarada dirigida
a producir cambios jurídicos (27).
Y un párrafo para la idea que apoya la causa del reconocimiento en la "composición del litigio". Tanto el
reconocimiento, la renuncia y la transacción, están en el camino y en la búsqueda de borrar la incertidumbre y
componer la litis (28). La tesis formulada por Carnelutti, fue seguida por numerosa doctrina, especialmente en el
derecho italiano. Con ello se quiere significar que el litigio se fundamenta en la duda del estado jurídico, y
mediante cualquiera de estas figuras se brinda certeza centrando la cuestión en la existencia objetiva de la norma, o
en la subjetiva del derecho que asiste al agente. Pareciera que tiene sustento en cuanto a la transacción donde
prevalece la necesidad de la "res dubia", y las recíprocas concesiones, en cambio en el reconocimiento queda
diluida la cuestión, ante la mera declaración de quién asevera sobre una situación anterior (29).
Y para concluir, es necesario preguntarse ¿si con el reconocimiento se está haciendo referencia a un simple "estado
de hecho", o a la fijación de un "estado de derecho"?
Aceptando lo primero le negaríamos autonomía conceptual, y su carácter de acto de fijación; asimismo lo

excluiríamos de su carácter de medio probatorio idóneo, quedando relegado a una especie de confesión
extrajudicial, con las limitaciones que ello implica (30).
Es evidente que el reconocimiento es siempre expresión de un "estado de derecho", y no de "hecho" y mucho

menos "mixto", aunque es dable diferenciarlo del denominado "juicio de derecho" que ingresa en el terreno
negocial. Afirmar esto último implicaría contradecir mi convicción de presenciar siempre una "declaración de
ciencia o de conciencia". La eficacia representativa y probatoria no negocial, no impide sus efectos como medio
hábil de prueba(31).

VII. Colofón
Y para concluir vuelvo a la sentencia. Es posible ver cómo se indica acertadamente que el acto de reconocimiento
es simplemente "unilateral", ya que emana de quien afirma estar obligado, y bien se aclara que la voluntad puede
ser manifestada en forma expresa o tácita, entre vivos o "mortis causa", lo que indica su existencia mediante una
sola declaración.
Cuando el pronunciamiento señala con buen criterio que la demostración de la inexistencia obligacional quedaba a
cargo de los demandados, estaba siguiendo una precisa regla del "onus probandi", pues el hecho impeditivo o
extintorio es a cargo de quien niega. La parte actora tenía para sí un reconocimiento que demuestra la virtualidad
del nexo obligacional. Por una vez más se exalta la importancia del "reconocimiento", y el respeto a la palabra
empeñada.
(1)POTHIER, R. J., "Derecho de las obligaciones", p. 477/478, N° 777 y 778, Ed. Omeba, Buenos Aires. DE
GASPERI MORELLO, "Tratado de Derecho Civil. De las obligaciones", 1964, t. III, p. 735, N° 1597, Ed. Tea.
Buenos Aires. En este último texto De Gasperi hace un desarrollo profundo y detallado de la evolución histórica
del reconocimiento.
(2)AUBRY et RAU, "Cours de Droit Civil français, d'aprés la métode de Zacharie", t. II, p. 356, N° 215, 4ta. ed.,
Ed. L. G. de D. et J., Paris, 1869. DE GASPERIMORELLO, "Tratado de Derecho Civil. De las obligaciones", cit.,
T. III, p. 736, N° 1597.
(3)BUSSO, "Código Civil anotado", p. V, p. 186, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1955. COLLIN-CAPITANT, "Cours
elémentaire de Droit Civil français", t. II, p. 217, 4ª ed., Ed. Dalloz, Paris, 1924. Planiol, "Traité élémentaire de
Droit Civil", 7ª edic., Ed. L. G. de D. et J., Paris, 1917, siguiendo el consejo del maestro Orgaz, he tratado siempre
en consultar la opinión de Planiol. Este autor trae la referencia de los juristas del medioevo quienes diferenciaban
entre las dos especies de reconocimiento de acuerdo a la fuerza probatoria: Uno donde se hace relato a todo el título
primordial, que hace plena prueba, y el otro que sólo trae relato, y ante la pérdida del original no es posible
admitirlo como prueba, pues sólo sirve para interrumpir la prescripción. Ob. cit., t. II, p. 40, N° 116.
(4)Dumoulin siguiendo la doctrina de los canonistas, y su comentario a la "Coutume de Paris", enseñó que el
reconocimiento hacía plena prueba contra quien lo había otorgado, salvo su propio derecho para demostrar el error
padecido. Se otorga "ad probationen conservandam non autem aliquid de novo disponendum". Diferencia entre la
confirmación "in forma speciali", de la dada "in forma communi", porque esta última no hace prueba de la
donación, ni del privilegio, o del derecho original, si no se presenta el título primario.
(5)MOURLON, "Répétition éscrite sur le Code Civil", Ed. Garnier Fréres, Paris, 1880, t. II, 869/870. Este autor
desarrolló toda una teoría referida a los antecedentes históricos. Enseña que los señores feudales encontraban en los
actos recognoscitivos un medio o forma de incrementar su influencia en perjuicio de los vasallos. Les exigían el
reconocimiento incorporando alguna cosa de más que no se hallaba en el título primordial. Para poner término al
abuso se decidió que los actos de reconocimiento no dispensaran a los señores de presentar el título originario.
(6)Pothier dedica el art. IV, con el título: "De la distinción de los títulos en primordiales y recognitivos" el estudio
del reconocimiento y sus efectos. POTHIER, "Tratado ...", cit., p. 478/479, N° 777 a 780.
(7)MARTY, "Derecho Civil", Ed. Cajica jr., Trad. José M. Cajica, México 1952, t. II, p. 279.
COLLIN-CAPITANT, "Cours ...", cit., t. II, p. 217.

(8)RIPERT-BOULANGER, "Tratado de Derecho Civil, según el Tratado de Planiol", t. IV, p. 280, N° 42, Ed. LA
LEY, Trad. García Daireaux, Buenos Aires. PLANIOLRIPERT-ESMEIN, "Derecho Civil", t. VII, p. 846, N°
1502, Ed. Cultural, La Habana 1946. AUBRY et RAU, "Cours ...", cit. t. II, p. 356, N° 215.
(9)GHESTIN-GOUBEAUX, "Traité de Droit Civil. Introdution générale", t. I, p. 551, N° 638, Ed. L. G. de D. et

J., 2ª ed., Paris 1983. Dicen Ghestin y Goubeaux que el sentido del art. 1337 del Código francés se explica por su
tradición histórica a la cual se puede agregar una razón lógica. Se debe entender que las partes han dado una forma
nueva a un acto sin que se modifique su sustancia, así se evita que las diferencias de redacción puedan utilizarse
como prueba de una novación que no fue querida.
(10)Código Civil alemán (B. G. B), trad. de Carlos Melón Infante. Apéndice a la obra de: ENNECCERUSKIPP y
WOLF, "Tratado de Derecho Civil", Ed. Bosch, Barcelona 1955.
(11)ENNECCERUS-LEHMANN, "Tratado de Derecho Civil. Derecho de obligaciones", Trad. Pérez González y J.

Alguer, 2ª ed. española al cuidado de Puig Brutau, t. I, p. 866, N° 200, Ed. Bosch, Barcelona, 1954. Hedemann en
LEHMANN-HEDEMANN, "Tratado de Derecho Civil. Derecho de obligaciones", t. III, p. 486, Ed. Revista de
Derecho Privado, trad. Santos Briz, Madrid 1958.
(12)LARENZ, "Derecho de obligaciones", t. II, p. 466, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1956, trad. Santos
Briz. HEDEMANN, Trat. cit., t. III, p. 486, CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, "Derecho de las obligaciones", t. II,
p. 928, N° 1321, Ed. Platense, 3ª ed., La Plata, 1989. BUSSO, "Código Civil anotado", cit., t. V, p. 179. BORDA,
"Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. I, p. 463, N° 640, 3ª ed., Ed. Perrot, Buenos Aires, 1971.
LLAMBIAS, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. II-B, p. 86, N° 1374, Ed. Perrot, 2ª ed., Buenos Aires,
1975. ALTERINI-AMEAL-LOPEZ CABANA, "Derecho de obligaciones, civiles y comerciales", p. 73, N° 147,
Ed. Abeledo-Perrot. Bs. As., 1995, SALVAT-GALLI, "Tratado de Derecho Civil argentino, Obligaciones en
general", t. II, p. 169, N° 1041, 6ª ed., Buenos Aires, 1951. COLMO, "De las obligaciones en general", p. 389, N°
538, Ed. Menéndez, Buenos Aires, 1920.
(13)SALEILLES, "Etude de la théorie générale de l'obligation", p. 295, N° 265, Ed. L. G. de D. et J., 3ª ed., Paris,
1914. LARENZ, "Derecho ...", cit., t. II, p. 466. COMPAGNUCCI DE CASO, R., "Enriquecimiento sin causa", en
Libro de homenaje al doctor Trigo Represas, "Derecho de daños. Segunda parte", p. 363, y sigtes., Ed. La Rocca,
Buenos Aires, 1993. ENNECCERUS-LEHMANN, "Tratado ...",. cit., t. I, p. 868, N° 200.
(14)LEGON, "Naturaleza y eficacia del reconocimiento", JA, 51-965. ALTERINI-AMEAL-LOPEZ CABANA,

"Derecho de obligaciones ...", cit., p. 75, N° 151. BORDA, "Tratado ... Obligaciones ...", cit., t. I, p. 429, N° 641.
LLAMBIAS, "Tratado ... Obligaciones ...", cit., t. II-B, p. 75, N° 1359. BOFFI BOGGERO "Tratado de las
obligaciones", t. III, p. 600, N° 1220, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1975, SCBuenos Aires, 1/4/52, JA, 1952- II-345.
(15)CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, "Derecho de las obligaciones ...", cit., t. II, p. 921, N° 1311.
SALVATGALLI, "Tratado ... Obligaciones ...", cit., t. II, p. 167, N° 1037. AMEAL en: "Código Civil anotado",
Dir. Belluscio- Zannoni, t. III, p. 390, Ed. Astrea, Buenos Aires. BUSSO, "Código Civil anotado", cit., t. V, p. 226.
(16)Todo ello tiene una vinculación inmediata con el sistema causalista de nuestro Derecho Civil. CIFUENTES,
"Negocio jurídico", p. 179, N° 85, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1986. COMPAGNUCCI DE CASO, R., "El negocio
jurídico ...", cit., p. 170, N° 52. DE LOS MOZOS, "La causa del negocio jurídico", en libro "El negocio jurídico",
p. 155, Ed. Montecorvo, Madrid, 1987. DIEZ PICAZO, "El concepto de causa en el negocio jurídico", en Anuario
de Derecho Civil, enero/marzo 1963.
(17)COLMO, "De las obligaciones ...", cit., p. 652, N° 948, hace referencia al reconocimiento como hechos que

interrumpen el curso de la prescripción, y pueden ser demostrados por cualquier medio. Legón, por su parte,
sostiene que sería un "acto lícito" ya que sus efectos están establecidos en la ley; LEGON, "Naturaleza ...", cit., JA,
51-966.
(18)La tesis del "acto jurídico" tiene mayoritaria aceptación por la doctrina: SALVAT-GALLI, "Tratado ...
Obligaciones ...", cit., t. II, p. 158, N° 1024. LLAMBIAS, "Tratado ... Obligaciones ...", cit., t. II-B, p. 73/74, N°
1358. ALTERINI-AMEAL-LOPEZ CABANA, "Derecho de obligaciones", cit., p. 74, N° 150, estos autores no
indican cuál sería la verdadera naturaleza aunque parecieran inclinarse hacia la tesis del acto jurídico.
CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, "Derecho de las obligaciones", cit., t. II, p. 901, N° 1291, BOFFI BOGGERO,
"Tratado ...", cit., t. III, p. 593, N° 1212. LAFAILLE, "Tratado de las obligaciones", t. I, p. 277, N° 305, quien no
se expide, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1947.
(19)BUSSO, "Código Civil anotado", cit., t. V, p. 183. DE GASPERI- MORELLO, "Tratado ...", cit., t. III, p. 743,
N° 1600, analizando lo dispuesto en el art. 3989.
(20)LLAMBIAS, "Tratado de las obligaciones", cit., t. II-B, 74, nota 113, N° 1358. ALTERINI-AMEAL-LOPEZ
CABANA, "Derecho de obligaciones", cit., p. 75, N° 150.
(21)BORDA, "Tratado ... Obligaciones ...", cit., t. I, p. 464, N° 641.
(22)BUSSO, "Código Civil anotado", cit., t. V, p. 182/183, N° 5/11. Señala muy bien Alterini que la naturaleza
dual implica un ser y no ser al mismo tiempo, lo que a su juicio importa un absurdo razonar, ALTERINI-
AMEAL-LOPEZ CABANA, "Derecho de obligaciones", cit., p. 75, N° 150.
(23)CARNELUTTI, "Sulla causa della transazione", Rivista de diritto commerciale 1914-II-573. Del mismo autor:
"La transazione e un contrato", Rivista de Diritto Privato, 1953-I-185.
(24)COMPAGNUCCI DE CASO, R., "El negocio jurídico ...", cit., p. 43, N° 5, BUSSO, "Código Civil anotado",
cit., t. V, p. 182, N° 5. VON TUHR, "Derecho Civil. Teoría general del derecho alemán", Ed. Depalma, trad. T.
Rava, t. II, v. I, p. 124, Buenos Aires. 1947. MESSINEO, "Manual de Derecho Civil y Comercial", t. II, p. 334,
Ed. Ejea, trad. Sentís Melendo, Buenos Aires, 1964. SANTOS BRIZ. "Derecho Civil. Teoría y práctica", t. I, p.
579, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978.
(25)FURNO, "Negocio de fijación y confesión extrajudicial", Ed. Revista de Derecho Privado, trad. Sancho
Mendizábal, Madrid 1957, p. 81.
(26)FURNO, "Negocio ...", p. 8. CHIOVENDA. "Principios del Derecho Procesal Civil". t. II, p. 309, Ed. Reus,
trad. Casais y Santaló, Madrid, 1977.
(27)GIROGIANNI, "Accertamento", en Enciclopedia del Diritto, p. 234. BIAGGI BRUGGI, "Promessa

unilaterale. Promessa di pagamento e ricognizione de diritto", Novissimo Digesto Italiano, t. XIV, p. 79. FALQUI
MASSIDA, "Ricognocimento", Digesto Italiano, t. IV-II.
(28)CARNELUTTI, "Sulla causa della transazione ...", cit., en Rivista de Diritto Commerciale, 1914-II-576. Idem
en VITERBO, "La 'res dubia' e la lite incerta nella transazione, en Rivista de Diritto Processuale, 1937- I-229.
CARNELUTTI, "Transacción y litis temeraria", Revista de Derecho Procesal, 1945-442. DE VILLA,
"Ricognizioni de debito", Nuovo Digesto Italiano, t. XI, p. 646.
(29)El tema tiene un intrincado debate. Incluso algunos autores como Satta, sostienen con buenos argumentos, que
la fijación es un "acto de juicio" y no de voluntad; y que el reconocimiento de deuda no integra esos actos por

aquello de que "nadie puede ser juez de sí mismo". SATTA, "Della conciliazioni alla jurisdiccioni", en "Teoría y
práctica del proceso", p. 196. Del mismo autor, "Diritto Processuale Civile", 6ª ed., p. 273, Padova, 1959.
(30)La confesión extrajudicial es exterior al proceso y se la admite como un hecho que debe ser probado.
PALACIO, L. E., "Derecho Procesal Civil", t. IV, p. 503, N° 451, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
CHIOVENDA, "Principios ...", cit., t. II, p. 308/309. COLOMBO, "Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, anotado y comentado", t. III, p. 485/486, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
(31)La postura de Giorgianni, novedosa y compleja, considerando que el reconocimiento es siempre asimilable a la
"confesión extrajudicial" como fijación negocial y carácter dispositivo material, no llega a convencerme. Creo
haber demostrado su naturaleza de "acto jurídico no negocial" y su subespecie de "simple exteriorización
conceptual". La igualación a la confesión extrajudicial, por su similaridad en estructura y función, no es tal.
El silencio como manifestación omisiva de la voluntad
Nota a Fallo
TITULO: El silencio como manifestación omisiva de la voluntad
Voces
SILENCIO ~
SUMARIO: I. Antecedentes del fallo. -- II. Los efectos jurídicos del silencio. -- III.
Excepciones a la regla legal.
I. Antecedentes del fallo
La sala K de la Cámara Nacional en lo Civil resuelve una interesante y no siempre bien aclarada cuestión, sobre la
importancia y los efectos del silencio especialmente como forma de manifestación de la voluntad.
Se trata de valorar la trascendencia de un reclamo formalizado mediante el envío de una "carta documento" (como
si todas las cartas no lo fueran), que no queda respondida por el destinatario. Dice el tribunal, a mi juicio con todo
acierto, que lo que se afirmara en esa comunicacion constituye una sola manifestación unilateral y su no respuesta

no importa asentir la afirmativa. En ello es aplicable todo lo dispuesto en el art. 919 del Cód. Civil.
Sobre estos temas me atrevo a extenderme un poco, reiterando desde ya mi coincidencia con lo expresado en el
concreto y correcto pronunciamiento de la Cámara. Se trata de afirmar la potestad de no decir ni responder, como
regla y principio básico del derecho civil que, desde ya, tiene sus excepciones.
II. Los efectos jurídicos del silencio
La voluntad humana hace que el hombre se mueva entre dos campos de realidades diversos: el querer interno, y los
actos exteriores; lo primero, generalmente desinteresa y no es alcanzado por el derecho, y lo segundo hace a la
declaración de la voluntad como conducta en la cual el sujeto exterioriza lo deseado (1).
Estas manifestaciones de voluntad pueden consistir en acciones o en omisiones; y de allí que el silencio pueda valer
como declaración.
A más de ello, el silencio tiene algunos otros efectos en la vida jurídica, tal el caso de la prescripción adquisitiva en
que alguien adquiere originariamente un derecho ante la inactividad y consecuente silencio de otro (2). O en la otra
faz del instituto, la prescripción extintiva donde el deudor transforma su deuda civil accionable en una obligación
híbrida llamada "obligación natural" (art. 515, Cód. Civil) (3).
Claro está que lo que interesa es fijar cuándo el silencio puede valer como declaración, valorándolo en dicho
aspecto, ya que establecer el sentido del mismo después de considerarlo como manifestación de la voluntad es
ingresar en el terreno de la interpretación (4).
En el derecho romano aparece como célebre la frase de Paulo: Qui tacet non utique fatetur; sed tamen verum, est,
eum, non negare (5). Lo que en las Partidas se dice: "Que aquel que calla non se entiende que siempre otorga lo
que dizen maguer non responda; mas esto es verdad que non niegue lo que oye" (6).
Aunque es necesario señalar que todas estas reglas terminantes y de contenido absoluto, comenzaron a debilitarse
en el derecho corriente y algunas costumbres se fueron apartando de este precepto. Así explica el profesor español
Federico De Castro que se consideró aquiescencia al silencio en casos de asistencia sin protesta a las resoluciones
de una asamblea, o colación de un beneficio en favor de otro, nombramiento de un procurador en favor propio,
siembra o edificación hecha para un extraño, y respecto de causas pías y privilegiadas cuando resultaron en su
beneficio (in favorabilis) (7). Y cita la regla de Bonifacio VIII, opuesta a la de Paulo, cuando dice: qui tacet videtur
consentire.
Sin decidirse por alguno de estos caminos de extrema, la doctrina posterior decidirá que para aquel que calla sólo
nacerá la consecuencia jurídica en los casos que hubiera existido una relación anterior con otra persona que origine
la obligación de expedirse. En suma, el interrogante ronda siempre en derredor de saber si el silencio puede traer
efectos como manifestación de la voluntad. Silenciar, explica Brebbia "no solamente implica no hablar, sino
también no contestar con signos, o realizar actos materiales de los cuales se pueda inferir una voluntad afirmativa o
contraria" (8).
La regla que da Savigny e inspira al codificador argentino, es aquella que indica "El silencio sólo opuesto a los
actos o a un interrogatorio no puede en principio ser considerado como un consentimiento o una confesión. Si,
pues, alguno me presenta un contrato y manifiesta que tomará mi silencio como aquiescencia yo no me obligo
porque ninguno tiene el derecho cuando yo no lo consiento de forzarme a una contestación positiva" (9).
En forma excepcional al silencio que, es siempre acto omisivo y de caracter equívoco, se le llega a atribuir efectos
similares a una manifestación de voluntad; aunque se discurre y contradice si verdaderamente es asimilable a un

asentir o afirmar, ya que, pareciera más ajustado pensar en una especie de ficción legal, o bien en una declaración
impuesta por la ley (10).
La duda emerge en que pareciera de imposibilidad lógica pensar que el silencio es comportamiento o conducta de
un sujeto; insisto en decir que lo que hace la ley es atribuir una consecuencia legal a dicha circunstancia, sin
siquiera considerar la similitud a una manifestación o declaración de voluntad, por ello Larenz refiere en estos
supuestos al silencio como "concepto de declaración" ubicando el acto de callar en lugar de la manifestación(11).
No resulta asimilable, en ningún caso, esta omisión o hecho negativo a la declaración tácita de la voluntad; su
caracter equívoco y su contenido neutro impiden que se piense siquiera en una posibilidad asimilatoria (12).
III. Excepciones a la regla legal
El Código Civil argentino, y en carácter de excepción, brinda algunos casos donde al silencio se le otorga similares
efectos que a la declaración de voluntad. Así preceptúa el art. 919: "El silencio opuesto a actos, o a una
interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino
en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una
relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes".
La primera de las excepciones se da por la llamada "obligación de explicarse impuesta por la ley" y sobre ello hay
variados ejemplos en la legislación.
Así el art. 1031 del Cód. Civil obliga a aquel que suscribió un instrumento privado presentado en juicio a
manifestar si dicha firma le pertenece (13). En el supuesto de inercia o ausencia de manifestación la ley considera
como respuesta afirmativa la actitud del citado. Se expide en similar sentido el art. 526 del Cód. de Proced. Civiles
para la Capital Federal. Diferente es la situación de los sucesores de quien produjo el acto, quienes no están
obligados a declarar y la omisión no los carga con la atribución legal (confr. art. 1032, Cód. Civil).
Otro caso en similitud es el del mandato tácito que prevén los arts. 1873 y 1874 del Cód. Civil. Figura que nace en
el derecho romano y trasciende a la mayoría de las legislaciones. Así por ejemplo el Código Civil francés no lo
admite en forma terminante, pero sus comentaristas lo consideran viable en virtud de lo dispuesto en el art. 1935
del code que, y referido a los contratos en general, mantiene el principio consensualista y permite manifestar
tácitamente la voluntad (14).
Nuestro codificador aceptó la posibilidad --entre otras-- que si alguien actúa en nombre ajeno y quien tiene
conocimiento de ello nada hace, esa inacción permite considerar la existencia del mandato (15). Vinculado al tema
también el código regula la ratificación tácita del mandato en el art. 1935, cuando el mandante recibe noticias de lo
que hizo el mandatario en su nombre, y guarda silencio (16).
La segunda de las excepciones previstas en el art. 919 del Cód. Civil, tiene vinculación con el derecho de familia, y
la obligación de explicarse lo es en virtud de esas relaciones jurídicas. Vélez da varios ejemplos en la nota al
artículo de referencia, tales como: a) cuando una mujer separada del marido le denuncia el embarazo, el silencio de
este se entiende como aceptación de la paternidad; b) cuando un hijo menor, en presencia de su padre, asegura a su
futura esposa que tienen el consentimiento para casarse y el padre calla (17).
Y la última, que tienen algunas particularidades singulares, es la que indica la asimilación a la aseveración cuando
entre el silencio actual y las declaraciones anteriores media una relación necesaria(18). Es este un supuesto en que
el silencio se vincula a situaciones pretéritas, o ciertos hábitos, costumbres o usos. Con las circunstancias muy
particulares que rodean a ambas partes e imponen una objetivación al medio expresivo(19).

Para explicar y ejemplificar el supuesto mencionado algunos autores refieren que "aquel que periódicamente remite
mercaderías a un comerciante, y en un momento le hace saber el cambio del precio con indicación que continuará
enviando dicha mercadería salvo manifestación en contrario"; el silencio puede ser considerado como aceptación
de las nuevas condiciones (20). En Francia, la jurisprudencia viene de lejos siguiendo las ideas de Demolombe,
considerando que, cuando la oferta se realiza en único y exclusivo beneficio del destinatario y éste no la contesta, el
silencio puede validamente ser considerado como aceptación. Es de aclarar que, ello no se lo entiende como una
regla inmanente, sino que los tribunales lo deben apreciar en cada caso particular(21).
Es en este último supuesto de excepción previsto en el art. 919 del Cód. Civil, donde se producen los mayores casos
dudosos, y resulta un poco la esencia del fenómeno de la inacción. Es importante siempre considerar la vinculación
jurídica que unía a las personas, los antecedentes, y la forma corriente a que ajustaban sus procederes; a ello sumo
un instituto de trascendencia a tener siempre presente: el principio de la buena fe (22). Si la manera corriente y
común de actuar obliga a expedirse, o quien debe hablar no lo hace, la regla de la buena fe impone entender que
consintió (23) (Qui siluit cum loqui et debuit et potuit, consentire videtur).
Los fallos de nuestros tribunales tienen ocasión asidua para aplicar esta última excepción en numerosos
precedentes.
Así se consideró que, avisado el mandante de la extralimitación del mandatario en sus poderes, y observó silencio,
debe entendérselo como ratificación(24); o bien, cuando en la compraventa no se responde a la intimación a recibir
el precio, el silencio permite asimilárselo a la aquiescencia, abriendo las puertas de la consignación y pedidos de
escrituración (25); o la falta de conformidad con la calidad de la mercadería, el silencio opuesto a la carta que
reclama la anulación del pedido comporta aceptación (26); lo mismo el silencio del vendedor ante la notificación
hecha por el comprador haciéndole conocer que la compra estaba sujeta al otorgamiento de un crédito bancario,
significa aceptación a esa condición (27).
(1)ALBALADEJO M., "El negocio jurídico", p. 88, n° 57, Ed. Bosch, Barcelona, 1958. RUIZ SERRAMALERA,
"El negocio jurídico", p. 530, Ed. Universidad Complutense, Madrid, 1978. Para la Corte Suprema Nacional "El
silencio positivo aparece como algo sumamente peligroso", CSNac. en LA LEY, 1991-D, 148.
(2)PUGLIESE G., "Trattato della prescrizione acquisitiva nel diritto civile italiano", t. II, p. 403, n° 187, Ed. Utea,
Milano, 1901.
(3)PANZA G., "Contributo allo studio della prescrizione", Ed. Jovene, Napoli, 1984, dice: "... el no ejercicio del
derecho puede ser considerado como un hecho desde el punto de vista de la experiencia extrapsíquica, mientras que
desde el punto de vista psíquico se admite una voluntad que tiene como objeto la abstención en la producción de un
cambio...", cit., N° 15, p. 59. Otro autor italiano, Giusiana, insiste en que en el comportamiento omisivo es
relevante la voluntariedad, GUISIANA, "Appunti sulla prescrizioni", en Rivista de diritto privado civile, 1957-
I-426.
(4)COMPAGNUCCI DE CASO R., "El negocio jurídico", p. 359, n° 120, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992,
interpretar es siempre conocer el sentido de las manifestaciones de voluntad. BETTI, "Interpretación de la ley y de
los actos jurídicos, Ed. Revista de Derecho Privado, trad. De los Mozos, Madrid, 1975, enseña que la interpretación
se dirige permanentemente a las formas interpretativas, es decir a una relación unitaria de elementos sensibles, ya
que para el maestro italiano, interpretar es siempre entender en sentido epistemológico, cit., p. 27 y siguientes.
(5)Digesto 50. 17. 142.

(6)Partida 7ª 34. 23.
(7)DE CASTRO, F., "El negocio jurídico", Reimpresión, Ed. Civitas, 1985, en una afirmativa rígida y duramente
crítica, sostiene que a esta última afirmación se la ha considerado como uno de esos "brocardos" de oscura
significación y nada apta para distenciones y significaciones, cit., N° 86, p. 69. Sobre esos aforismos jurídicos o
"brocardos", también DE RUGGIERO, "Instituciones de Derecho Civil", Ed. Reus, trad. de Serrano Suñer y Santa
Cruz Teijeiro, Madrid, se expide en tono similar; dice: "... tratan de sustituir toda la teoría de la interpretación de
la ley considerándose como principios absolutos y reglas fijas. Son tomados de la lógica y muchas veces empleados
disparatadamente; suenan como proverbios de la sabiduría jurídica, y son por el contrario, el más peligroso
instrumento en manos del juez". Y agrega con énfasis: "... tienen la apariencia de principios generales y absolutos
y no hay ni uno que no sea falso como máxima general", cit., t. I, p. 134, N° 17.
(8)BREBBIA, "Hechos y actos jurídicos", t. I, p. 252, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979. LLAMBIAS, "Tratado de
Derecho Civil", Parte general, t. II, p. 731, N° 1396, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1973. ARAUX CASTEZ, "Derecho
civil". Parte general, t. II, p. 115, N° 1148, Ed. Cooperadora de derecho, Buenos Aires, 1974. MACHADO,
"Exposición y comentario del Código Civil Argentino", t. II, p. 128 y sigtes., 2ª ed., Ed; Lajouane, Buenos Aires,
1915. MESSINEO, "Manual de Derecho Civil y Comercial", t. II, p. 361, Ed. Ejea, trad. Sentis Melendo, Buenos
Aires, 1971.
(9)SAVIGNY, "Sistema del Derecho Romano actual". trad. Mecia y Poley, t. II, p. 314, N° 132, Ed. Góngora,
Madrid, 1878/1879.
(10)MESSINEO, "Manual..." cit., t. II, p. 361. CASTAN, "Derecho civil español, común y foral, Introducción y
parte general", t. I, V. II, p. 655, Ed. Reus, con notas de J. L. De Los Mozos, 12ª edición. CNCiv., sala c, en JA,
1983-I, 58.
(11)LARENZ, K., "Derecho civil. Parte general", trad. de M. Izquierdo y Macias Picabea, p. 493, Ed. Revista de
derecho privado, Madrid, 1978. LLAMBIAS, "Tratado parte general" cit., t. II, p. 272, N° 1396.
(12)No se trata de una cuestión sencilla ni tiene soluciones unívocas en la doctrina de los autores. Una corriente lo
asimila a la declaración expresa, y otra --en sentido opuesto-- cree que debe ser integrado y considerado como un
supuesto de manifestación tácita. La ausencia de voluntariedad, en ciertos casos, y la atribución legal, sin hechos
exteriores, me obligan a sostener esta especie de imputación de declaración por ficción legal. COMPAGNUCCI DE
CASO, R., "El negocio jurídico", p. 155, N° 476, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992.
(13)SALVAT - LOPEZ OLACIREGUI, "Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte general", t. II, p. 472, N°
2207, Ed. Tea, Buenos Aires, 1964, sostiene que debe entendérselo como un supuesto de "reconocimiento tácito.
ARAUX - CASTEZ, "Derecho Civil. Parte general", cit., t. II, p. 107, N° 1358. LAGOMARSINO, en el Cód. Civil
anotado... de Bellusci-Zannoni, t. IV, p. 132 y sigtes., comentario al art. 919, Ed. Astrea, Buenos Aires.
(14)STARCK-ROLAND-BOYER, "Droit Civil. Obligations", t. II, p. 74, N° 213, Ed. Litec, 2ª Ed., Paris, 1986. Es
lo que sostiene Starck, quien asevera que el mandato puede nacer de acuerdo tanto de partes, como de la ejecución
de hechos que haga el mandatario y la inercia del mandante. Mourlon, uno de los exégetas del "code", se expide en
similar sentido; afirma "la aceptación de la procuración también puede ser tácita, por ejemplo por la ejecución del
mandato o de circunstancias que hacen presumir esta aceptación", MOURLON, "Répétition écrites sur la code
civil", t. III, p. 502, N° 1081, Ed. Garnier Frères, París, 1982.
(15)SALVAT-ACUÑA ANZORENA, "Tratado fuentes de las obligaciones", t. III, p. 125, N° 1756, Ed. Tea, 2ª
edic., Bs. As. 1957, sostienen que el conocimiento recibido por el mandante debe ser siempre anterior al inicio de

la actividad del mandatario, porque si fuera posterior la figura es la "gestión de negocios", y no el mandato tácito.
(16)En el derecho francés la solución tiene cierta similitud, ya que a la ratificación expresa, la jurisprudencia de
aquel país la asimila a la tácita, cuando el mandante no realiza protesta alguna ante "les depassementes repétes du
pouvoir" del mandatario. STARCK-ROLAND-BOYER, "Droit Civil... cit.", t. II, p. 75, N° 218.
(17)Ello es tomado de la Glosa que hiciere Gregorio Lopez a la ley de Partidas. DE GASPERI-MORELLO,
"Tratado de Derecho Civil. Teoría general de los hechos y de los actos jurídicos", t. I, p. 105, N° 96, Ed. Tea,
Buenos Aires, 1964.
(18)Es esa una especie muy particular de silencio. ARAUX-CASTEZ, "Derecho civil. Parte general", cit., t. II, p.
167, N° 1360. SOTO, H. M., "Relevancia jurídica del silencio: el art. 919 del Cód. Civil", en LA LEY, 1988-D,
1272.
(19)GHESTIN J., "Traité de Droit Civil. Les obligations. Le contrat", t. II, p. 229, N° 297, Ed. L. G. de D.et J.,
París, 1980. Algún fallo ha establecido que "para que se dé la tercera excepción del art. 919 es necesario que las
declaraciones precedentes hayan provenido del mismo sujeto que luego guarda silencio, implicando una
manifestación particular de la doctrina de los propios actos" CCiv. San Francisco (Córdoba), en LLC, 1990-1079.
(20)LEIVA FERNANDEZ, "El silencio en la formación de los contratos", en LA LEY, 1991-A, 986. LLAMBIAS,
"Tratado Parte general" cit., t. II, p. 272, N° 1396. ARAUX CASTEZ, "Derecho Civil", parte general", cit., t. II, p.
167, N° 1360; LAGOMARSINO, "Código Civil anotado", cit., t. IV, p. 135. CNCiv., sala C, en ED, 100-409.
(21)CARBONNIER J., "Derecho Civil", trad. de M. Zorrilla Ruiz, t. II, vol. II, p. 194, Ed. Bosch, Barcelona, 1971.
GHESTIN, "Traité... cit.", t. II, p. 230, N° 298. Fallo de la Corte de Casación del 1/12/69, en Dalloz 1970-422. En
el derecho suizo, en principio el silencio no obliga, salvo casos de excepción de "acuerdo a la naturaleza
excepcional del asunto", o "cuando surge así de las circunstancias" (art. 6°, Cód. Civil Suizo. La aplicación
jurisprudencial de estos principios, como también de la regla de la buena fe puede verse en: CAMPOAMOR, Clara,
"Del silencio como tácita manifestación de voluntad", en JA, 1947-I Jurisp. extranjera, p. 7.
(22)La CNCiv. dijo: "El hombre de negocios se mueve en una atmósfera en que domina la buena fe, y la buena fe
no tolera que nadie se atrinchere detrás de su silencio, cuando el silencio puede tener la apariencia exterior de
consentimiento", CNCiv., sala C, en ED, 100-409.
(23)Diener, en su tesis, sostiene que la relación anterior que vinculaba a las partes debía tener el carácter de
duradera y permanente. DIENER, "Le silence et le droit. Essai sur le silence en droit privée", p. 84, N° 90,
Bordeaux 1975 (tesis. Es esa también la postura de Regelsberger, a quien cita Winscheid, que indica que el silencio
debe valer como asentimiento cuando la abstención importa una violación al principio de la buena fe, en el caso
por ejemplo que el ofertante podría válidamente esperar una aceptación. WINSCHEID, "Diritto delle Pandecte",
trad. Fada y Bensa, t. II, N° 309, p. 201, nota 2, Ed. Utet, Torino 1902. Cam. Apel. Concepción del Uruguay, sala
P, LA LEY, 981-120 (531 SP). Un fallo de la CNCiv. ordena: "El silencio de los que tienen que hablar claro puede
crear la apariencia en sentido objetivo que los destinatarios entendieron o pudieron entender", CNCiv., sala E, en
LA LEY, 1983-A, 225.
(24)CNCiv., sala B, en JA, 1953-II, 490, SCBuenos Aires, en JA, 1946-II, 818.
(25)CNCiv., sala F, en ED, 67-188.
(26)CNCom., en LA LEY, 64-184.

(27)CNCiv., sala C, en LA LEY, 106-508; CNCom., sala B, en LA LEY, 106- 867; CNTrab., sala IV, en LA LEY,
79-504.
Incumplimiento contractual culposo. Extensión del resarcimiento
Nota a Fallo
TITULO: Incumplimiento contractual culposo. Extensión del
resarcimiento
Voces
DAÑOS.Y.PERJUICIOS ~
SUMARIO: I. El fallo -- II. El resarcimiento en la responsabilidad contractual. --

III. El artículo 520 del Código Civil. -- IV. Consecuencias inmediatas y necesarias
-- V. Los daños a reparar.
I. El fallo
La sentencia decide un litigio donde se resuelve la responsabilidad contractual de un garajista, ante la desaparición
por posible hurto de un automotor que fuera dado en depósito oneroso. Allí la Cámara Comercial con toda justeza y
precisión, tiene por acreditada la relación jurídica contractual y hace lugar a la consiguiente carga indemnizatoria.
La reparación se decide hacia dos rubros: el primero, por el valor del vehículo, tomándose para su fijación, uno
similar al del actor: y por otro lado se ordena pagar la pérdida económica sufrida consistente en la privación de la
utilización de un automóvil. Dice la Cámara que se trata de una consecuencia inmediata y necesaria del hecho, por
la que debe responder el deudor culposo.
La extensión del resarcimiento, tanto el órbita contractual como en la responsabilidad aquiliana, es un tema
plagado de dificultades (1), si bien para el caso juzgado, el Tribunal ha logrado una solución acertada que
contempla los principios de la reparación integral, receptados por la normativa civilística y, desde ya, extensiva a
todo el derecho privado (2). Es casi ocioso subrayar mi plena coincidencia con el sentido del fallo.

II. El resarcimiento en la responsabilidad contractual
Resulta sendero común sostener que la reparación de los perjuicios debe ser integral, y que la función del derecho
--en los casos de responsabilidad civil-- es indemnizar a las víctimas, lo cual importa "dejar indemne" es decir en
similar situación a la que tenía antes del hecho dañoso (3).
Y para ello, y desde tiempos ignotos, existen dos caminos o formas para arribar al resultado; un sistema subjetivo y
un criterio objetivo (4). El primero, toma en cuenta, para graduar el perjuicio a resarcir, fundamentalmente la
conducta del agente causante del perjuicio, el segundo prescinde de comportamientos y se ajusta al daño causado,
observando la situación de la víctima antes y después del hecho.
No es posible aseverar a ciencia cierta si la ley argentina se atuvo, para la responsabilidad civil contractual, a uno u
otro de los sistemas enunciados. Hace ya algunos años me incliné a pensar que se trataba de una solución
intermedia que tomaba parte de cada uno de ellos (5). Es necesario dejar aclarado que, la obligación que lleva
como objeto la entrega de sumas dinerarias, tiene solución propia, contemplando la adición de los "intereses" como
indemnización suficiente (conf. art. 622, Cód. Civil).
Lo cierto es que el Código Civil en los arts. 520 y 521 establece la posibilidad de incumplimientos culposos o
dolosos, aunque es dable aclarar dos extremos; en principios que, el art. 520 no cualifica al incumplimiento, ya que
indica: "En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueron consecuencia inmediata y
necesaria de la falta de la falta de cumplimiento de la obligación"; y el artículo siguiente, no se refiere al dolo para
juzgar el tipo de conducta, sino a la "malicia" (6).
Pero a pesar de los señalamientos, hoy casi no se controvierte que el art. 520 se refiere al incumplimiento
"culposo", en virtud de la oposición a la norma que le sigue y haciendo valer un procedimiento hermenéutico de
exclusión (7). Y, si bien, en la interpretación contraria se anotan algunos juristas de enjundia y dignos de ser
tenidos en consideración, que la "malicia" del art. 521 se identifica e iguala al llamado "dolo obligacional"(8).
III. El art. 520 del Cód. Civil
El art. 520 del Cód. Civil tiene como fuente al art. 1016 del proyecto de García Goyena para el Derecho español, y
el art. 1150 del Cód. Civil francés.
García Goyena propuso la siguiente redacción del art. 1016: "En el resarcimiento de los daños o perjuicios, sólo se
comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de contrato. En caso
de dolo, se extenderá la indemnización a los que hubieren sido conocidamente ocasionados por él". Y después de
citar y analizar lo dispuesto en los arts. 1150 y 1151 del code, asevera, que, es toda esta una materia difícil de fijar
con reglas claras (9).
El autor español trae la referencia romanística del Código de Justiniano, y la del Digesto (19.1.3.21). En este
último cuerpo legal y, para regular la responsabilidad contractual, se indica: Utilistas quam circa ipsam rem
consistit y da como ejemplos: "Si compré vino y no se me entregó: no se reputará daño o lucro cesante, que yo
había podido venderlo y negociar con su precio, porque la ganancia es incierta y lejana, y hasta pude dejar de
negociar". Y de allí que, él considera mejor sustituir la fórmula imprecisa de los textos clásicos, por otra más
concreta, en el supuesto, y cuando se obra con culpa, se deberá responder por las consecuencias inmediatas y
necesarias. Y, para fundar la solución propuesta, brinda el siguiente caso: "Compré trigo y por no habérseme
entregado murieron de hambre mis esclavos, yo no puedo pedir como daño el precio de ellos, sin el precio mayor
que tuvo el trigo o vino desde que debió serme entregado, porque esta mayor utilidad circa rem ipsam consistit y su
pérdida es una consecuencia inmediata, necesaria e inevitable del contrato; la muerte de los esclavos es una cosa

extrínseca, accidental, ajena del contrato y que además pude evitar" (10).
El Código Civil francés en el art. 1150 dispone: "Le debiteur n' est tenu que des dommages et interêts qui on été
prevu ou que 'on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n 'est pas point par son dol que l 'obligation n 'est point d
'exécuter". Estableciéndose como base para regular la medida de reparación aquello que se previó o se pudo prever.
El art. 1151 se refiere al incumplimiento doloso y, solamente indica como reparables a los daños que resultan
consecuencia inmediata y directa del incumplimiento (11). Las referidas normas tienen como antecedente la obra
de Pothier, para quien el deudor, aun doloso, nunca respondía de los daños indirectos que podían tener otras
causas. Sobre el tema, que analizo, --las consecuencias del incumplimiento culposo--, los autores franceses han
dado diferentes entendimientos a la solución legal.
Dicen Ripert y Boulanger que el derecho francés tiene una larga tradición sobre este punto, y se aparta de los
antecedentes romanos. De conformidad a lo dispuesto en los arts. 1150 y 1151 del deudor no debe jamás soportar
toda la serie de daños que siguen al incumplimiento (12). Y de allí, los autores citados diferencias los daños
"directos e indirectos" y los "previstos e imprevistos". Para explicar los primeros los refieren a los que son
consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, y para los segundos, es decir los indirectos, agregan que
resultan ser aquellos que nacen de una consecuencia mediata (13).
Los daños imprevisibles han merecido mayor atención y detenido análisis. El primer problema que se plantea es ¿si
lo previsible o imprevisible debe ser establecido al momento de contratar o al tiempo de la inejecución? (14),
dándose como solución que hay que tomar siempre en consideración el nacimiento del vínculo contractual. De
todos modos queda en signo de interrogación qué significa lo imprevisible de los daños a resarcir.
Geneviève Viney ha estudiado la cuestión con algún signo de puntillismo. Dice que el tema puede ser apreciado
desde dos puntos de vista: el de imprevisibilidad de la causa, o bien, el de la extensión de la reparación. Si se toma
el elemento causal, como lo hicieran Baudry Lacantinerie, Colment de Santerre, Huc, Demolombe y Laurent, en
general los autores clásicos, el deudor debe siempre reparar el daño causado por la inejecución de la obligación, en
tanto que la causa ha podido ser prevista, e igualmente si por circunstancias excepcionales ha sobrepasado la
previsión de las partes (15). Y para explicar esta postura, la autora francesa, trae el siguiente ejemplo: "Si un
particular confía su mobiliario a un depositario, y en un cajón secreto de la cómoda se escondía un objeto de
importante valor que desaparece. La causa del daño --el robo-- no resultó imprevisible para el depositario, y por
ello debe responder íntegramente" (16).
En cambio, si se toma en consideración a la cantidad del daño para establecer la imprevisibilidad, el deudor, en el
anterior ejemplo, podría invocar el art. 1150 del code para repeler la indemnización que reclama el depositante
sobre el mayor valor del objeto, cuando no pudo prever la presencia de un bien de excepción en el mueble
depositado. Así es que, la Corte de Casación, en el fallo del 27 de julio de 1924, rechazó el reclamo que hiciera un
expedidor de mercaderías al transportista, en razón que había declarado un valor menor para la Administración de
Aduanas, y al perderse la mercadería pretendía una indemnización igual al real. Allí la Corte dijo: "El art. 1150 no
hace alusión alguna a la previsión de la causa del daño, cuando la cantidad sobrepasa lo previsto; y que, salvo el
caso del obrar doloso, el deudor sólo debe los daños que ha podido prever en el contrato"(17).
Retornando al art. 520 del Cód. Civil, es posible observar que incluye en los límites de su reparación a los daños
que fueren "consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación". Y el texto lleva a
dos interrogaciones inevitables: que significación tiene los de "consecuencia inmediata y necesaria", y además,
¿cuáles son los daños reparables que consagra la normativa?(18).
IV. Consecuencias inmediatas y necesarias

Lo de consecuencia inmediata está definido por el art. 901 del Cód. Civil, y es aquello que acostumbra suceder
conforme al curso natural y ordinario de las cosas (19), aplicándose para su entendimiento la tesis de la causa
adecuada. También en la nota al art. 520 el codificador, citando a Marcadé, explica: "La deuda de daños e intereses
es el resultado de una convención accesoria tácitamente estipulada entre el deudor y el acreedor. Esta intención
probable de las partes no ha podido comprender sino el perjuicio que podría preverse o que fuere consecuencia
inmediata de la inejecución de la obligación, según el curso ordinario de las cosas".
Por otra parte el entendimiento de lo que es consecuencia "necesaria" no aparece con criterio unívoco en la
doctrina de los autores.
Siguiendo las ideas de Freitas, el profesor Henoch Aguilar sostuvo que la consecuencia resulta ser necesaria cuando
indefectiblemente va a ocurrir(20). Se trata de una concepción fatalista que encierra al intérprete analizando sólo
los hechos que infaliblemente acaecerán, y dificultando la solución práctica (21).
Después de las ideas aportadas por Orgaz, la doctrina en su mayoría se guió por otros principios. Para Orgaz la
consecuencia necesaria ni es libre ni espontánea, sino que se encuentra vinculada a otro acontecimiento, y ello está
configurado por el incumplimiento (22). Como afirma Llambías: "La consecuencia es necesaria cuando el hecho
que la origina no es por sí indiferente en la producción de ese resultado, no es algo contingente que puede ser o no
ser, sino que acontecido el incumplimiento del deudor se habrá de seguir verosímilmente aquella consecuencia"
(23).
Confieso mi coincidencia con el último razonamiento. Siguiendo el pensamiento de Alterini, creo que si la
consecuencia "inmediata y necesaria" es la que deriva del hecho en sí mismo según el orden regular (24), es porque
hay una correspondencia entre ambas concepciones y un sentido de unidad conceptual dado por el codificador.
Cuando se piensa en lo inmediato es porque se vincula a lo necesario, y ante ello es dable señalar que, quien
incumple debe lo que prometió, que en prieta síntesis, resultan ser las consecuencias que se unen al hecho
antijurídico del incumplimiento(25).
V. Los daños a reparar
En razón de la influencia evidente de la doctrina francesa, especialmente las ideas de Pothier, y de las otras fuentes
del art. 520, los autores dividieron sus opiniones sobre los diferentes daños que quedaban incluidas en la propuesta
que diera Vélez en la redacción de la norma.
Así se lleva a distinguir entre "daños intrínsecos y daños extrínsecos" que eran los perjuicios circa rem y extra rem,
siendo los primeros los que el acreedor experimentaba en el objeto de la obligación, y los segundos los que
afectaban sus otros bienes.
También vinculado a toda esta cuestión, se mencionan a los daños "directos e indirectos", "inmediatos y mediatos",
y "previsibles e imprevisibles"(26).
La mayoría de los autores nacionales tienen bien entendido que ante el incumplimiento contractual culposo del
deudor debe sólo los daños intrínsecos, es decir los que el acreedor sufrió en el objeto de la prestación, y no en sus
otros intereses (daños extrínsecos) (27).
Si bien participo de la solución, pareciera que por otra vez el sistema de la causalidad adecuada nos ayuda a
resolver esta problemática, sin necesidad de ingresar en calificaciones que arriman confusión al, ya por sí,
complejo tema. El deudor culposo debe responder de las consecuencias inmediatas, de conformidad en un todo con
lo que dispone el art. 901 del Cód. Civil; y la inmediatez se suma a lo necesario, ya que esto último ocurre por el
curso natural y ordinario de los acontecimientos y de ello, es lo que le corresponde afrontar al incumplidor.
Era evidente que, para el caso juzgado y bajo comentario, la imposibilidad de disponer del automóvil devino como
suceso inmediato y necesario de su pérdida culposa.
(1)Bibiloni hacía notar lo dificultoso de establecer la medida de la responsabilidad en los actos ilícitos. Agregaba
que "era ésta la materia más oscura del derecho privado", y se mostraba sorprendido por la completa anarquía en
las opiniones de los escritores más autorizados. BIBILONI, J. A., "Anteproyecto de reformas al Código Civil
argentino, t. II. p. 486, Ed. Abeledo, Buenos Aires, 1932. Los autores nacionales han estudiado el tema con
claridad y erudición. Así puede verse: BREBBIA, R., "La relación de causalidad en el derecho civil, Ed. luris,
Rosario, 1975. GOLDENBERG, I. H., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1984, ALTERINI, A. A., Responsabilidad civil. Límites de la repartición civil, Ed. Abeledo-Perrot, 2ª ed.
Buenos Aires, 1974 ORGAZ, A., "El daño resarcible", Ed. Omeba, 2ª ed, Buenos Aires, 1960, PIZARRO, R. D.,
"Causalidad adecuada y factores extraños, en "Derecho de daños I", libro homenaje a J. Mosset Iturraspe, p. 255.
Ed. Larroca, etcétera.
(2)ZANNONI, E. A., "El daño en la responsabilidad civil", p. 3, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982. BUSTAMANTE
ALSINA, J., "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 194, N° 610, Ed. Abeledo-Perrot, 2da. edic. Buenos
Aires, 1973. DECUPIS, A., "Ildanno", P. 292, Ed. Giuffre, Milano, 1966; SANTOS BRIZ, J., "La responsabilidad
civil. Derecho sustantivo y procesal", p. 190, Ed. Montecorvo, Madrid, 1960.
(3)ACUÑA ANZORENA, A., "La previsibilidad como límite de la obligación de resarcimiento en la

responsabilidad extracontractual, en estudios sobre la responsabilidad civil, p. 41, Ed. Platense, la Plata, 1963.
BUSSO, E., "Código Civil anotado," t. III, p. 403, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1958, SALVAT-GALLI, "Tratado de
derecho civil Argentino-Obligaciones en general, t. I, p. 194, N° 168 Ed. Tea, 6° ed., Buenos Aires, 1952.
(4)Sobre los sistemas subjetivo y objetivo resulta de extremos interés la evolución y controversias suscitadas en la
doctrina española. Lo informan con detalles dignos de destacar: DE ANGEL YAGUEZ, R., "La responsabilidad
civil", p. 262, Ed. Universidad de Deusto, Bilbao, 1988. IZQUIERDO TOLSADA, M. "Responsabilidad civil
contractual y extracontractual, t. I, p. 266. Ed. Reus, Madrid, 1993.
(5)Es el que siguen el Código Federal Suizo de las obligaciones (arts. 42, 43 y 99), y el B.G.B. (parágrafos 249 y
252). LARENZ, K., "Derecho de obligaciones", Ed. Revista de Derecho Privado. Trad. Santos Briz, Madrid, 1958,
t. I, p. 197. FISCHER, H., "Los daños civiles y su reparación", Trad. W. Rocés, Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1928, p. 132. HEDEMAN, J.W., "Tratado de derecho civil. Derecho de obligaciones", Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1958, t. III, p. 123. COMPAGNUCCI DE CASO, R., "Responsabilidad civil y relación
de causalidad, en seguros y responsabilidad civil", p. 194. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984.
(6)El art. 521 del Cód. Civil fue modificado por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810 antes decía: "Aún cuando la
inejecución de la obligación resulte del dolo del deudor, los daños e intereses comprenderán sólo los que han sido
ocasionados por él, y "no" los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes", La inclusión o exclusión de la
partícula negativa "no" dio lugar a un debate de proporciones superado por la reforma del año 1968. Para ello el
profundo estudio del tema, con acopio de doctrina y jurisprudencia en abundancia, del distinguido jurista doctor P.
N. Cazeaux "El texto auténtico del artículo 521". en LA LEY, 112-883.
(7)BOFFI BOGGERO, L.M. "Tratado de las obligaciones", t. II, p. 375, N° 575. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1973.
CAZEAUX, P. N. - TRIGO REPRESAS, A. F., "Derecho de las obligaciones". t. I, p. 350, Ed. Platense, 2ª edic.,
La Plata 1976. COLMO, A., "De las obligaciones en general", p. 117, N° 143, Ed. Menéndez, Buenos Aires, 1920.

(8)Consideran a la "malicia" como una situación agravada del dolo obligacional: BORDA, A.G., "Tratado de
derecho civil, Obligaciones, t. I, p, 146, N° 143/145, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1971, MOSSET ITURRASPE, J.,
"Responsabilidad por daños, t. I, p. 100, N° 40, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971. Otros autores señalan la identidad
entre ambos conceptos: BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría general", cit., p. 203, N° 639. ALTERINI,
Responsabilidad civil...", cit., p. 250. CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, "Derecho de las obligaciones..." cit., t. I, p.
362, COMPAGNUCCI DE CASO, R., "Responsabilidad civil..." cit., p. 210.
(9)GARCIA GOYENA, F.D., "Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español", Reimpresión de
la edición de Madrid de 1952, Universidad de Zaragoza, con nota preliminar del profesor Lacruz Berdejo, p. 543,
Zaragoza 1974.
(10)GARCIA GOYENA, F. D., "Concordancias, motivos y comentarios del Cód. Civil Español... cit., 544.
(11)El art. 1151 del "code" dispone: "dans le cas méme ou 1' inexecution de la convention resulte du dol du
debiteur les dommages et interets ne doiven etre prendre al'egard de la parte époruveé par le creancier et du gain
dont il a été prive que ce qui est une suite inmediate et directe de l'inexecution de la convention".
(12)RIPERT, G-BOULANGER, J., "Tratado de derecho Civil", según el tratado de Planiol, t. IV, p. 490, N° 828,
Ed. LA LEY, Trad. García Daireaux, Buenos Aires, 1964.
(13)RIPERT y BOULANGER enseñan que en la obra de Pothier está el antecedente del distingo, y que, aun
cuando el deudor hubiera obrado dolosamente no es responsable de los daños que no son consecuencia necesaria de
sus actos y pueden tener otras causas. Ob. cit., t. IV, p. 490, N° 829.
(14)VINEY, G., "Les obligations. La responsabilité: ef-fets", en el "Traité de droit civil" de Ghestin, T, V, p.
424/425, N° 321, Ed. L.G. de D. et. J., París, 1988.
(15)ROUJOU DE BAUBEE, M., "Essai sur la notion de reparation", L.G. de D. et J. París, 1974.
(16)VINEY, G., "Les obligations", cit. t. V. p. 425, N° 321. Idem en MAZEAUD, H., L. y J. - CHABAS, F.
"Leçons de droit civil", t. III, v. I, 2375, Ed. Montchrestien, 7ª ed., París, 1985.
(17)Cour de Cassation, fallo del 27/7/24, en Sirey, 1925-I-321, con nota de Lescot.
(18)GOLDENBERG, I., "La relación de causalidad", cit., p. 76, N° 24. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS
"Derecho de las obligaciones, cit., t. I, p. 350. ALTERINI, A.A., "La responsabilidad civil., "cit., p. 262, 339.
LLAMBIAS, J.J., "Tratado de derecho civil, Obligaciones", t. I, p. 385, N° 296, Ed. Perrot, 2ª ed., Buenos Aires,
1973. SALVATGALLI, Tratado Obligaciones..., cit., t. I, p. 199/200, N° 175. MORELLO, A.M., "Indemnización
del daño contractual", t. I, p. 179, cap. X, Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1967, BUSSO, E., "Código civil
anotado cit., t. III, p. 411, BOFFI BOGGERO, L.M., "Tratado de las obligaciones..." cit., t. II, p. 374, N° 575.
(19)Para su entendimiento es necesario acudir a la doctrina que explica la teoría de la causa adecuada. En síntesis,
analizar el hecho con posterioridad a su acaecimiento, de conformidad a un cálculo de probalidades, prescindiendo
de la realidad, de acuerdo a reglas de experiencia y regularidad en los eventos; y de allí extraer la condición, que
adquiere el carácter de "causa". Con provecho se puede ver: ALTERINI, A.A., "Responsabilidad civil", cit., p. 152,
N° 193;. BREBBIA, R., "La relación de causalidad, cit., p. 40; ORGAZ, A., "El daño resarcible. "cit., p. 70:
CARRANZA, R., "Notas para el estudio de la relación causal", en LA LEY, 145-745. LLAMBIAS, J.J. "Los
distintos tipos de causalidad jurídicamente relevantes" en libro de homenaje a H. Lafaille, p. 456, ed. Depalma,
CIFUENTES, S., "Negocio jurídico", p. 282, N° 141, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990.

(20)AGUIAR H. "Hechos y actos jurídicos," t. IV, p. 353, Ed. Tea, Buenos Aires, 1950.
(21)Las críticas a la postura de Aguiar, pueden verse en LLAMBIAS, "Tratado de Derecho Civil Obligaciones",
cit., t. I, p. 386, N° 298.
(22)ORGAZ, A. "Acerca de las consecuencias necesarias en la responsabilidad contractual y extracontractual", en

Rev. de Córdoba, 1948-I-464.
(23)LLAMBIAS, J. J., "Tratado. Obligaciones", cit., t. I, p. 384, N° 298 b).
(24)ALTERINI, A. A., "Responsabilidad civil...", cit., p. 265, N° 342.
(25)COMPAGNUCCI DE CASO, R., "Responsabilidad civil...", cit., p. 200, N° 39.
(26)Creo que hablar de toda esta diferente calificación de distintas clases de daños lleva a una confusión en los
temas que alteran el entendiemiento y no brinda viabilidad para una solución práctica; es casi un juego de
denominaciones y combinaciones interminables, de muy poca utilidad.
(27)BUSSO, E. Cód. Civil anotado; cit., t. III, p. 410, 411, CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, "Derecho de las
obligaciones..." cit. t. I, p. 350. LLAMBIAS, J. J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", cit., t. I, p. 387, N°
299. ALTERINI - AMEAL - LOPEZ CABANA, "Curso de obligaciones", t. I, p. 283, N° 627, ed. Abeledo -
Perrot, Buenos Aires, 1975. GALLI en Salvat: "Tratado Obligaciones...." cit., t. I, p. 203, N° 176 d). LAFAILLE,
H., "Tratado de las obligaciones, t. I, p. 201, N° 218, ed. Ediar, Buenos Aires, 1947. COLMO A., "De las
obligaciones", cit. 116, N° 145. BREBBIA, R., "La relación de causalidad..." cit., p. 105, N° 37. BUSTAMANTE
ALSINA, "Teoría general...", cit., p. 188, N° 634.
Interpretación de los contratos
Nota a Fallo
TITULO: Interpretación de los contratos
Voces
CONTRATO ~ JUEZ ~ INTERESES ~
SUMARIO: I. Los antecedentes y el fallo. -- II. La interpretación contractual. -- III.

Bases y principios para la interpretación. -- IV. La cláusula ambigua y la buena fe.
-- V. Otros aspectos de la sentencia. -- VI. Conclusión.
I. Los antecedentes y el fallo
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (sala II) decide un pleito suscitado entre una
sociedad contratista de servicios contra la empresa Segba. La cuestión era si le correspondía a la demandada Segba
el pago de "vigiladores retenes", o bien ello debía sea absorbido por la misma reclamante.
Para arribar al decisorio final, que hace lugar al reclamo formulado por la actora confirmando el pronunciamiento
de la primera instancia, el tribunal debe analizar la vinculación jurídica que unía a los litigantes y, especialmente,
la interpretación necesaria e integradora de algunas de las cláusulas contractuales.
Ello es lo que inspira a este comentario, y da posibilidad de considerar algunos aspectos de la interpretación en los
negocios jurídicos que, como es posible visualizar, resulta un elemento indispensable y de mayúscula utilidad para
resolver litigios.
II. La interpretación contractual
Interpretar un contrato o un negocio jurídico, es hurgar en el sentido que se ha otorgado a las manifestaciones de
voluntad que le han dado vida. Tratar de desentrañar sus objetivos y buscar sus fines. O como afirma Betti "... es
una acción en la cual el resultado o evento útil es el entendimiento" (1). Es hoy criterio corriente que a todo
negocio debe dársele algún sentido y todas las declaraciones de voluntad, las claras y las oscuras, merecen sean
interpretadas; se descarta, por no acertado, el adagio: "in claris non fit interpretatio".
Debo afirmar que toda esta materia excede y desorbita la cuestión estrictamente negocial o contractual, ya que se
extiende a todos los actos, y aun a la ley y a la sentencia judicial (2).
La interpretación, especialmente la judicial, mantiene una relación inmediata con los dichos que obran en el
instrumento y con los hechos que rodean al contrato y, lleva ínsita la necesidad de desarrollar un proceso
intelectual de comprensión(3). Es que lo escrito en el instrumento, no siempre y, mucho más ante la discordancia
llevada a los estrados judiciales, exige que se puedan deducir las obligaciones y los derechos que les corresponden a
cada una de las partes intervinientes(4). Aclaro que, como etapa previa, aparece imprescindible la fijación de los
hechos como objeto probatorio, para más luego lograr la subsunción en la normativa correspondiente(5).
Sobre todo esto, como en otros sectores del derecho, se han dado dos puntos de mira que indican hacia dónde
enfocar el entendimiento: una tesis denominada subjetiva y otra objetiva.
La corriente de corte subjetivo intenta conocer la voluntad interna de quien encontró o recibió la declaración,
descubrir lo verdaderamente deseado por las partes. La calificación de subjetiva se brinda ante el privilegio de la
voluntad sobre la declaración (6). El art. 1156 del Código Civil francés pareciera consagrar esta tendencia cuando
dice: "On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes plutôt
que de s'arreter au sens litteral des termes".
Esta tesis se une al predominio de la teoría de la voluntad sobre la de la declaración, y ello da origen a que se la
cualifique y denomine como "subjetiva" (7).
Y de otro lado, la corriente objetiva intenta prescindir de la voluntad interna y persigue, mediante la interpretación,
reconstruir el significado que debe ser atribuido a una declaración o a un comportamiento, tomando en
consideración lo que indica la conciencia social dominante, el lenguaje corriente, los usos y costumbres, el
momento histórico, todo sumado a las ideas y fórmulas utilizadas (8).
Ambas posturas han recibido justificadas críticas, y algunos autores propician la aplicación de tesis intermedias:
buscar la real voluntad con las limitaciones que imponen los principios de la confianza y la responsabilidad. De allí
que, a la declaración del emitente debe dársele el sentido que suscite en los demás (de acuerdo a una conducta
social media) y los vallados de la propia responsabilidad (9).
Es así que, en los últimos tiempos, se nota la tendencia a construir una tesis que arribe a una solución coherente, de
resultados prácticos y justos, considerando a la interpretación contractual como si fuera una función
subjetiva-objetiva, donde debe indagarse la voluntad interior como primer destino y paso previo en la investigación,
y si de ello no se logra el entendimiento necesario, recurrir a los presupuestos de la hermenéutica objetivadora para
conseguir traer a luz a la intención común de las partes (10). Cuestión nada sencilla, especialmente cuando no está
muy claro el querer de los contratantes, o no se sabe si se previó o no el supuesto. Los Mazeaud aconsejan ayudarse
en la búsqueda de elementos colocados en el contrato, o alrededor de él. Dicen que sería preferible a disfrazar la
voluntad, librarse a una interpretación más dura y ardua, recurriendo a la ley, a los usos o a la equidad (11).
III. Bases y principios para la interpretación
Hay principios que dan apoyatura a la tarea del intérprete, son normas legales que brindan medios para la
hermeneútica (12). Aunque es necesario aclarar que el Código Civil argentino carece de una reglamentación
minuciosa de estas normas, sólo el art. 1198 en su párr. 1° a partir de la reforma de 1968 (ley 17.711 --La Ley,
XXVIII-B, 1810--) ingresó el principio de la buena fe para analizar el sentido contractual (13).
En la legislación comparada otros cuerpos legales contienen reglas de interpretación, así: el Código Civil francés
(arts. 1156 a 1164), el Código Civil español (arts. 1281 a 1289), el Código Civil italiano de 1942 (arts. 1362 a
1371), o el Suizo de las obligaciones (art. 18), dan pautas para encontrar la significación de la relación contractual.
En nuestra legislación es el Código de Comercio el que en los arts. 217 y 218 provee de algunos principios para
llegar a un entendimiento del contrato.
Para señalar algunas bases es posible hacer notar ciertas reglas: a) analizar los hechos anteriores, coetáneos y
posteriores al negocio (14); b) prescindir del sentido literal y calificación que las partes hayan dado; c) aplicar los
usos sociales, la regla de la experiencia, y un sentido crítico profano; d) aplicar el principio de la "buena fe"; e)
considerar todo el contexto negocial; f) seguir el principio de conservación contractual; g) y también el del "favor
debitoris" (15).
IV. La cláusula ambigua y la buena fe
En el fallo se hace notar que una de las cláusulas resulta "ambigua", y de la misma se atribuye su autoría a la
empresa demandada. Estas condiciones equívocas u oscuras son siempre miradas con recelo justificado por el
intérprete judicial.
Por ello, al caso en juzgamiento le fue aplicable aquello de: "interpretatio contra stipulationem", pues se lo ubicó en
el plano de los contratos denominados de "condiciones generales" o "con cláusulas predispuestas" (16), donde,
como bien indica nuestro colega Juan Carlos Rezzónico, "las condiciones generales oscuras se interpretan contra el
estipulante, regla antigua y muy difundida, utilizada en hipótesis en las que el contenido contractual se origina en

una sola de las partes, atribuyéndosele a ésta la responsabilidad ya que estaba en sus manos haberse expresado con
mayor claridad" (17).
Y a todo sumo, el principio general de la buena fe que, ronda y rige todo el plano hermenéutico. Es que la
confianza que genera la declaración dada por una de las partes impide que esa misma parte pretenda dar otro
sentido a la cláusula contractual. Es la buena fe objetiva, o también llamada "ob causante", la que genera dicha
confianza e impone fidelidad, para dar un contenido de moralidad a la relación (18).
Vinculado a ello se observa como muy útil y sabio lo dispuesto en el art. 1288 del Cód. Civil español, cuando
preceptúa: "La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no debe favorecer a la parte que ha
ocasionado la oscuridad" (19). Regla que tiene su origen en el derecho romano, donde se impedía favorecer a quien
tuvo posibilidad de consignar claramente la ley del contrato y no lo hizo (D. 2/14/39), y se reedita en el art. 1370
del Cód. Civil italiano de 1942 cuando dice: "Las cláusulas comprendidas en las condiciones generales del
contrato, o en modelos o formularios preparados de antemano por uno de los contratantes, se interpretan en caso de
duda, en favor del otro".
V. Otros aspectos de la sentencia
Hay otros aspectos interesantes de la sentencia que se unen y nutren de lo anterior, que refieren a la "igualdad en
las prestaciones", y "al fin económico del contrato". Todo ello también es de mayúscula utilidad para resolver el
litigio y se vincula estrechamente con la tarea interpretativa.
El contrato, como eje de la vida negocial, tiene entre sus finalidades, como afirma Messineo, ser el "centro de la
vida de los negocios", lo que la doctrina alemana caracteriza como "instrumento típico del tráfico" (Rechtsrverker)
(20). Y su utilidad se brinda en componer y conciliar intereses entre quienes hay coincidencias o incoincidencias
genéticas, pero siempre una puja de intereses que se concluyen en el instrumento negocial. De esa manera se
satisfacen necesidades que la legislación prevé para toda la comunidad (21), y cumple así, el contrato, una
relevante función económico-práctica.
Y el otro elemento que señala la sentencia es: "la igualdad en las prestaciones"; se trata de un matiz muy propio de
la onerosidad, y lo que la caracteriza es una común pauperación patrimonial que se corresponde con la ventaja que
se recibe (22). Integra ello el llamado equilibrio contractual, o la noción de equivalencia en las prestaciones, con
todas las variantes y situaciones particulares que puedan existir (23).
VI. Conclusión
La sentencia, a más de haber realizado una interpretación correctora a la cláusula oscura, aplicó con precisión
jurídica resaltable, estos dos últimos principios contractuales para el juzgamiento del caso concreto. Me place
declarar mi personal coincidencia, en lo conceptual, con el sentido del pronunciamiento y subrayar lo acertado del
fallo que motivó este fugaz comentario.
(1)BETTI, "Interpretación de la ley y de los actos jurídicos", Ed. Revista de Derecho Privado, trad. De los Mozos,
p. 24, Madrid, 1975.
(2)También en las exteriorizaciones artísticas se elabora y aplica el concepto. Así es común escuchar hablar del
intérprete musical o actoral. También las personas tratan de interpretar las obras pictóricas, las expresiones
cinematográficas.

(3)ALBALADEJO, "El negocio jurídico", Ed. Bosch, p. 315, N° 296, Barcelona, 1958. CARIOTA FERRA, "El
negocio jurídico", Ed. Aguilar, Trad. Albaladejo, p. 607, N° 160, Madrid, 1956. MOSSET ITURRASPE.
"Contratos", p. 259, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1978. ZAGO, "Interpretación del contrato", en "Contratos" (obra
colectiva), p. 97, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989. RUIZ SERRAMALERA, "El negocio jurídico", p. 79, Ed.
Complutense, Madrid, 1978.
(4)GALGANO, "Il negocio giuridico", en trat. Cicu-Messineo, N° 104, p. 407 y sigtes., Ed. Giuffre, Milano, 1988.
DANZ, "La interpretación de los negocios jurídicos", p. 17, Ed. Suárez, trad. Roces, Madrid, 1926. CASTAN,
"Derecho Civil común y foral", t. I, v. II, p. 646, Ed. Reus, 12 ed., Revisada y puesta al día por De Los Mozos.
(5)ENNECCERUS-NIPERDEY, "Tratado de Derecho Civil. Parte general", t. I, V. II, p. 2 y sigtes. N° 135, 3ª

edic. española, trad. de Pérez González y J. Alguer, al cuidado de Hernández Moreno y C. Gette Alonso, Ed.
Bosch, Barcelona 1981. COMPAGNUCCI DE CASO R., "El negocio jurídico", p. 5, N° 1, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1992.
(6)GIORGI, "Teoría de las obligaciones en el derecho moderno", trad. y notas de Dato Iradier, t. IV, N° 179, p.
179, Ed. Reus, Madrid, 1969. DE CASTRO Y BRAVO, "El negocio jurídico", N° 98, p. 79, Ed. Civitas
(reedición), Madrid, 1985. GOMEZ, LEO, "Interpretación de los contratos", en La Ley, 146-1005.
CARBONNIER, "Derecho Civil", trad. Zorrilla Ruiz, t. II, v. II, p. 511/512, N° 149, Ed. Bosch, Barcelona, 1961.
MAZEAUD H., L. Y J.-CHABAS, "Leçons de Droit Civil", t. II, v. I, N° 342, p. 320, Ed. Montchrestien, 7ª ed.,
Paris, 1985.
(7)TRAVIESAS, "Los negocios jurídicos y su interpretación", en R. D. P., 1925-36. El tan debatido problema entre
la tesis de la voluntad y la de declaración puede verse con lujo de detalles expuesto en: FERRARA: "La simulación
en los negocios jurídicos", p. 2 y sigtes., Ed. R.D.P., Madrid, 1971, trad. Alonso Pérez. También: LLAMBIAS,
"Tratado de Derecho Civil", Parte general, t. II, p. 273, N° 1397, Ed. Perrot, 5ª ed., Buenos Aires, 1973.
(8)BETTI, "Teoría general del negocio jurídico", trad. Martín Pérez, N° 41, p. 238, Ed. R.D.P., Madrid 1959.
ALBALADEJO, "El negocio jurídico...", cit. p. 316, N° 198. Diez Picazo, "Fundamentos del Derecho Civil
patrimonial", t. I, N° 274, p. 249, Ed. Tecnos, 2ª reimpresión, Madrid, 1979.
(9)DIEZ PICAZO, "Fundamentos...", cit., t. I, N° 274, p. 249. MESSINEO, "Doctrina general del contrato", trad.
Fontanarrosa, Sentis Melendo y Volterra, t. I, p. 87, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1986. CASTAN, "Derecho civil...",
cit., t. I, v. II, p. 869.
(10)DIEZ PICAZO, "Fundamentos...", cit., t. I, p. 249, N° 274, enseña, teniendo en vista las normas del Código
Civil español, que la interpretación subjetiva es el primer estadio de la interpretación, y que la objetiva deberá
funcionar cuando no pueda reconstruirse de una manera indudable la concreta intención "común", o ésta no haya
existido.
(11)MAZEUD-CHABAS, "Leçons...", cit., t. II, v. I, p. 323, N° 364, agregan que los tribunales deben actuar con
cautela y rendir prueba de sabiduría, no abandonando demasiado rápido la búsqueda de la intención de las partes,
pero cuidando, so pretexto de interpretar, de introducir en el contrato una voluntad extraña a las partes.
(12)COMPAGNUCCI DE CASO, R., "El negocio jurídico...", cit., p. 364, N° 122, DE GASTRO Y BRAVO, "El
negocio jurídico...", cit., p. 80, N° 101.
(13)Toda la temática sobre la "buena fe" es de una importancia mayúscula, pero, claro está, su análisis excede las
pretensiones de este comentario. Con evidente utilidad y provecho puede verse: DE LOS MOZOS, "El principio de
la buena fe", Ed. Bosch, Barcelona 1965. REZZONICO, J. C.: "La buena fe como norma abierta para la

interpretación de los contratos y límites de la interpretación", en La Ley, 1983-C, 270. WIEACKER, "El principio
general de la buena fe", Ed. Civitas, Madrid 1982, trad. J. L. Carro.
(14)BETTI, "Teoría general del negocio jurídico...", cit., p. 253, se muestra contrario a integrar con lo fáctico las
reglas interpretativas ya que, para el eximio jurista italiano, resultan sólo servir como "material interpretativo" por
tratarse de circunstancias concretas, extrañas al contenido negocial.
(15)El estudio de estos principios merecen una mayor atención y prolijo análisis. la jurisprudencia los aplica con
asiduidad y debida corrección. CNCiv., sala A, en La Ley, 99-349. Idem en La Ley, 1987-B, 218. Idem, sala B, en
La Ley, 98-729. CNCom., sala C, en La Ley, 130-34. Idem sala B, en DJ, 1993-II-1014. Idem, sala C, en La Ley,
1993-D, 249, con nota del doctor Mosset Iturraspe. Idem, sala B, en ED, 150-185.
(16)Estos contratos en serie y de condiciones impuestas por una de las partes, no reciben por la doctrina una
unívoca denominación. Así Vallespinos los denomina "Contrato por adhesión a condiciones generales"; Rezzónico:
"Contratos con cláusulas predispuestas"; Alfaro y Aguila Real: "Condiciones generales de los contratos"; Stiglitz:
"Contratos por adhesión", etcétera.
(17)REZZONICO, "Contratos con cláusulas predispuestas", N° 408 y 411, p. 576 y 588, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1987. WAYAR, "Contratos", p. 334, N° 168, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1993.
(18)No quiero dejar las enseñanzas del insigne RIPERT, Georges, "La règle moral dans les obligations civiles", N°
40, p. 74/75, Ed. L.G. de D. et J., 4ª edic., París, 1949, cuando dice: "(Buena Fe. Contratos) La Ley civil se debe
esforzar en asegurar por diferentes medios la lealtad contractual. Son las reglas del juego. La protección de los
contratantes es garantía por la exclusión de aquellos que luchan por la asistencia de lo que pretenden. Ello se
asegura también por el análisis sutil que da el valor del contenido y viene a proteger una voluntad mal asegurada.
No es necesario recordar reglas conocidas se trata simplemente de mostrar por estos medios qué puntos fueron
establecidos por la ley y desenvueltos por la jurisprudencia, que responden al deseo de moralizar el contrato".
(19)PUIG BRUTAU, "Fundamentos del Derecho Civil", t. II, v. I, p. 250, Ed. Bosch, 2ª ed., Barcelona, 1978.
(20)Es por ello que para una corriente doctrinal moderna la teoría de la causa adquiere una apoyatura objetivada
fundada en el fin práctico, típico y abstracto del negocio, que es común y general para todos. Así se afirma que la
causa es "la razón económica jurídica del negocio" (Stolfi y Coviello); o "su función económico social" (Betti); o
bien "la función práctica jurídica" (Cariota Ferrara), etc. Compagnucci de Caso, "El negocio jurídico...", cit., N°
53, p. 177. BUERES, "Objeto del negocio jurídico", p. 106, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986.
(21)MESSINEO, "Teoría general del contrato...", cit., t. I, p. 54. BETTI, "Teoría general de las obligaciones", t. I,
p. 9, Ed. R.D.P., Trad. De los Mozos, Madrid, 1969, quien afirma que el contenido económico del derecho de
obligaciones es el interés a una prestación ajena.
(22)MOSCO, "Onerosita e gratuita degli atti giuridici, p. 247, Milano, 1942.
(23)El desequilibrio funcional o estructural dará lugar a reclamar deshacer el vínculo contractual, y de allí pedir la
anulabilidad por lesión, o la resolución por imprevisión, etc. MOISSET DE ESPANES, "La lesión en los actos
jurídicos", Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1979. MOLINA, "Abuso del derecho, lesión e imprevisión", Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1969. ESPERT SANZ, "La frustración del fin del contrato", Ed. Tecnos, Madrid, 1968.
La culpa en la responsabilidad médica
Nota a Fallo
TITULO: La culpa en la responsabilidad médica
Voces
DAÑOS.Y.PERJUICIOS ~ MEDICO ~ RESPONSABILIDAD.PROFESIONAL ~
SUMARIO: I. Antecedentes del fallo. -- II. Culpa: sus conceptos. -- III. Algunos
criterios para cualificar a la culpa. -- IV. La culpa profesional. -- V. Conclusiones.
I. Antecedentes del fallo
La responsabilidad médica, como una subespecie de la responsabilidad de los profesionales, que es a su vez un
capítulo de la responsabilidad civil, adquirió en los últimos tiempos un auge y desarrollo inusual y de excepción. Y
es tal así que, a la par que se acrecientan los pronunciamientos judiciales, la doctrina de los autores acompaña esa
inflación intelectual, con comentarios, notas y libros específicos; aunque, a decir verdad, no es tan novel la
temática (1).
La sentencia, objetivo de estos razonares, por una vez más decide un litigio donde se analiza la responsabilidad
civil del médico y consecuentemente la de las clínicas y establecimientos de asistencia. Lo hace siguiendo cánones
precisos y ya clásicos: las diferencias entre las obligaciones de medios y de resultado (2), y la necesidad de la
demostración de la "culpa" como factor y elemento necesario para imputar la carga del responder económico.
Otros detalles enriquecen el pronunciamiento judicial, como que, la deficiente probanza de la historia clínica obra
como presunción contraria a los demandados, y la necesidad de que los actos esencialmente técnicos "deben tener
una precisa explicación científica", pues de lo contrario juegan en contra de quien aparentemente produjo el
perjuicio.
Con brevedad, me ocupo por otra vez de la culpa, tratando de dar algún contorno a su concepto y la posibilidad de
integrarla con la llamada "Responsabilidad o culpa profesional" (3).
II. Culpa: sus conceptos
La culpa está definida en el art. 512 del Cód. Civil: "La culpa del deudor en el cumplimiento de las obligaciones

consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que corresponden a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". Concepto que si bien está referido a la responsabilidad
contractual, se lo entiende extensivo a todo tipo de responsabilidad(4).
El codificador, para la definición, siguió a la legislación de las Partidas (L. 1, título 16, partida 1ª), donde se
indicaba: "que negligencia tanto quiere decir como cuando el hombre deja de hacer lo que debe y puede, no
parando mientes en ello" (5).
De todos modos, y sin perjuicio de merituar la concepción del código que en general los autores han elogiado, es
bizarro señalar lo dificultoso y complejo que resulta dar una definición satisfactoria de la culpa. Desde su
concepción vulgar tan difundida, a los desarrollos técnico-jurídicos alambicados, hay toda una gama de opiniones
alrededor de su concreción. Se suma a ello la necesidad --lograda en los últimos tiempos-- de aislarla de los demás
elementos que integran la responsabilidad civil (6).
Relatan los Mazeaud que algunos de sus compatriotas adoptaron una actitud escéptica en el esfuerzo de dar una
definición de la culpa. Así M. Legal afirmaba: "La palabra culpa es una de esas expresiones que nada tienen
propiamente de jurídicas, que se toman del lenguaje de todos los días, y que apelan a la imaginación, a la intuición,
mucho más que a la razón. Tales términos despiertan en el espíritu ideas complejas y vagas, de las que por eso
mismo es muy difícil darse cuenta exacta; y por ese motivo cabe llamarlas palabras de e vocación, por oposición a
las palabras de precisión que designan instituciones cuyos rasgos característicos están determinados: tutela,
usufructo, hipoteca, por ejemplo" (7).
O el dicho del célebre G. Ripert cuando justificaba la falta de definición normativa "porque la culpa es casi
indefinible", sosteniendo que hay "culpas" y por ello puede intentarse una especie de catálogo utilizando la
jurisprudencia, pero que el instituto en sí es una "pura abstracción" (8). De todos modos después intenta dar una
concepción bastante acertada de la culpa.
Y la tan difundida sentencia de M. Planiol: "La culpa es un proteo, representa una noción de formas múltiples" (9).
Siguiendo esta corriente G. Viney, en tiempos más actuales y con la brillantez que muestra su obra, también
afirma: "Los redactores del code han dado a los juristas y a los tribunales un problema terrible: la definición de la
culpa, de donde se quiere hacer la principal fuente de responsabilidad" (10).
¿Es ello tan así? ¿Se puede intentar una ubicuidad de la culpa en el campo jurídico sin destruir sus resaltados
rasgos con que las gentes la identifican? Por otro lado, es posible desmestizarla de los demás elementos de la
responsabilidad civil? Por algo, y en los albores del siglo pasado, sostenía Saleilles la posibilidad de confundir el
concepto de culpa con la relación de causalidad, en atención a su sentido vulgar (11). Aún hoy me atrevo a
aseverar, ambos elementos no se encuentran diferenciados con nitidez.
También, algunos la han acercado peligrosamente a la "ilicitud". Savatier sostiene que la culpa es "inejecución de
un deber que el agente podía conocer y observar"; y que en todos los aspectos la culpa tiene dos elementos: uno
objetivo que es el deber violado, y otro subjetivo, la imputabilidad del agente (12). En la doctrina italiana De Cupis
sostiene la vinculación entre la culpa y la ilicitud, ya que culpa sería: "el estado anímico que integra
psicológicamente el hecho dañoso antijurídico"(13). También en el terreno del derecho penal se la ha estudiado
como una faz o variante de la antijuridicidad(14).
No parece conveniente subsumir el juicio de reproche que merece la actitud culposa, con el dato objetivo de la
antijuridicidad; entre nosotros, y siguiendo los pasos de la doctrina germana, la ilicitud posee un contenido
autónomo y es un elemento perfectamente diferenciable de la culpa(15).

III. Algunos criterios para cualificar a la culpa
Se siguen diferentes senderos para dar un lugar y ofrecer contornos más precisos a la concepción de la culpa. Así
--en cierto modo con capricho-- , se la indica con un criterio "psicológico", o "normativo", o "vinculada a la
negligencia", o como un portamiento "contrario a valores jurídicos" (16).
A) Tesis psicológica
Para esta corriente la culpa es una síntesis de malos comportamientos que son consecuencia de la: impericia,
negligencia, desidia, inidoneidad, descuidos, indolencia, imprevisión, debidos al erróneo actuar del sujeto. La
persona desarrolló equívocamente el proceso intelectivo, y entre el bien o el mal obrar, tomó el camino de lo
injusto(17).
Tiene su origen en los estudios que hacen los juristas del medioevo, y recibe una gran influencia de la moral que
tiñe a la concepción de la culpabilidad. Se entiende que, y para un criterio amplio, engloba al dolo y a la
negligencia (18).
Entre nuestros juristas tiene bastante arraigo y aceptación. Colombo sostenía hace algún tiempo: "La culpa
comprende, sea o no considerada en un sentido amplio o estrecho, un doble elemento subjetivo: la voluntariedad de
la acción, sin la cual no podría exteriorizarse, y, en lo que respecta al daño, un propósito doloso o la omisión de las
precauciones y cuidados requeridos para evitar el perjuicio..." (19). Por su parte, Llambías decía: "... para el
derecho la culpa constituye un tipo de imputación que se caracteriza por la ausencia de malicia. Si se me reprocha
lo obrado por mi culpa no es por mi mala voluntad, que por hipótesis en la especie no existe, sino por el descuido,
negligencia, impericia, desidia, indolencia, imprevisión, que ha presidido mi actividad. Estaba precisado a obrar
correctamente por un deber, no sólo moral sino jurídico, y en cambio mi proceder ha sido desacertado" (20).
Algunos distinguidos juristas franceses siguen los carriles psicologistas. Savatier, Esmein, Starck, Carbonnier,
Roubier, entre otros, fueron quienes afirmaron a la culpa como un elemento subjetivo y cuya condena tiene como
finalidad la mejoría de comportamientos individuales; siendo además una censura a la conducta humana
desviada(21).
Como enseña Savatier con atractivo discurso: "La faute no comporta solamente la violación de un deber... La culpa
postula pues la libertad del hombre. En los hechos tiene un valor moral y social. Una construcción de la
responsabilidad fundada en una concepción determinista desconocería la persona humana, pues la dignidad está
hecha de inteligencia y de voluntad libre" (22).
B) Tesis normativista
La postura normativista intenta como dirección diferenciar a la culpa del dolo, considerando a la culpa como
valoración del ordenamiento jurídico a la conducta del sujeto; de esa manera se trata de juzgar ciertos
comportamientos inconscientes donde, aun existiendo ausencia de relación psíquica, se puede hablar de
culpabilidad (23).
Entre los civilistas es, por otra vez que, algunos distinguidos autores franceses son quienes van a asumir la postura
objetivista o normativa.
Así los Mazeaud conciben a la culpa como un "error de conducta que no habría cometido una persona avisée puesta
en las mismas circunstancias externas que el autor del daño" (24). También Le Torneau insiste en que "... la culpa
cuasidelictual es un error de conducta cometido sin intención de dañar, por descuido o error que era posible evitar
poniendo una mayor atención" y agregaba"... el elemento imputabilidad desaparece en este tipo de culpa, el

demente y menor son responsables por el daño causado" (25). Marty y Raynaud siguiendo similares senderos
sostienen la necesidad de establecer la culpa de conformidad a un tipo abstracto y normal de comportamiento, es
decir el hombre prudente, diligente, normal o razonable (26).
Si bien esta teoría se vincula con los sistemas de apreciación, terreno escarpado y dificultoso en nuestra legislación
a la luz de lo que dispone el art. 512 del Cód. Civil, la extensa nota de Vélez Sársfield a ese artículo, y la influencia
de las posturas clásicas de la doctrina nacional, es posible sostener el valioso del aporte hecho por la tesis
normativista.
C) Negligencia
También se puede observar a la culpa como ausencia de diligencia que imponen las necesidades de la vida
corriente. La negligencia es una pauta valorativa importante para el juzgamiento, y mucho más unida a la
concepción normativista, ya que se desentiende en cierta dimensión de las intencionalidades del sujeto imputado
(27).
La diligencia, según Bianca, es el adecuado empleo de energías y medios útiles para la realización de un fin
determinado (28). Según los fines difiere el contenido de la diligencia que, aparece desunido del logro o no de un
resultado, sino de una valoración del comportamiento de conformidad a la aptitud del sujeto, o su idoneidad para la
tarea encomendada.
Referido a ello es gráfico lo que dispone el art. 1175 del Cód. Civil italiano, al establecer que tanto el deudor como
el acreedor deben comportarse según la regla de la correttezza. Y el artículo siguiente (1176), insiste en que en la
actividad profesional la diligencia debe ser valorada con resguardo a la naturaleza de la propia función (29).
Este elemento que, adiciono para una mejor vía interpretativa de conductas, tiene un evidente carácter objetivo, lo
cual, --en principio-- excluye a las características propias y personales del sujeto bajo juzgamiento; ello, tal como
bien lo expone Jordano Fraga, no impide tener en consideración las demás circunstancias donde el hecho
acaece(30). Y repito lo ya dicho en otra oportunidad, para valorar las conductas habrá que analizar el entorno, las
circunstancias, lo que no empece al juzgamiento objetivo (31).
D) Contrariedad a valores jurídicos
Haciendo clara distinción con la antijuridicidad, y entendiendo que puede darse un supuesto de actuación diligente,
se considera que la culpa es una cualificación negativa dada por valores jurídicos al comportamiento del sujeto.
Para este complejo entendimiento, que viene esbozado por los penalistas, se mira más al contorno social que al
accionar del imputado (32). Indicándose, como ejemplo justificativo de la tesis, cuando una persona obra sin
conocer, o haber podido conocer los efectos que podría acarrear determinada realidad; es el caso de aquel que
manejando un automóvil nuevo ignora un defecto técnico que sólo puede constatar un mecánico experto, y así
causa daños. Para la sociedad el sujeto es portador de un elemento censurable por el resto de las personas, y
permite juzgar la presencia de una especie de culpabilidad, no imputable al conductor, pero sí alegable por el resto
(33).
IV. La culpa profesional
Existe un debate que viene de vieja data entre la responsabilidad en que pueden caer determinados profesionales
como los abogados, médicos, farmacéuticos, arquitectos, contadores o notarios, y la responsabilidad común u
ordinaria que cabe a cualquier persona en los actos de la vida corriente (34).

Se vincula y une con la culpa, y se discurre si es suficiente para su carga de responder, la culpa común, o bien se
exige una culpa especial o particular que lleva la calificación de "culpa profesional"(35).
Esa caracterización tiene origen en la diferenciación de actividades: una la vida diaria, los actos de todos, donde
--de acuerdo a tiempo, lugar, personas y circunstancias-- se exige un comportamiento medio y regular; la otra
(culpa profesional) se relaciona con la tarea técnica y específica que realiza cada profesional. Es que en este último
caso hay normas propias, reglas científicas, comportamientos particularizantes, que deben ser brindados en esa
tarea. No son los de la vida corriente; el cuerpo social exige más esfuerzo, se reclaman actos de mayor valentía y
envergadura, se pretende un conocer preciso y científico.
Y por ello algunos autores sostuvieron que la culpa profesional debía ser apreciada según cánones de la "culpa
grave", o a mejor decir, sólo censurable cuando se trataba de una neligencia lata o crasa (36).
Hoy es casi unánime la opinión especializada que se manifiesta en línea crítica y de rechazo a tal criterio. En la
doctrina francesa los Mazeaud, con la autoridad y jerarquía científica que trasciende de su obra, sentencian: "... La
distinción no sólo es huidiza, sino que nada la justifica" (37).
Y en igual sentido, el profesor Boris Starck señala con energía: "... Si el deudor de la obligación de medios es un
profesional la culpa que lo hace responsable es la que resulta de la violación de reglas de su profesión. Nada
permite suponer que su cliente había entendido asumir los riesgos de las culpas leves; la sociedad en su conjunto no
habría tolerado el ejercicio imprudente de su torpeza en sus deberes profesionales" (38).
Entre nosotros, el distinguido colega Alberto Bueres se suma a estas ideas, y expresa: "... Nosotros hemos
rechazado de cuajo las posibilidades de aceptación de esta privilegiada culpa profesional. La culpa médica, pues,
aun en sus aspectos científicos es la culpa común o corriente que surge, en lo esencial del contenido de los arts.
512, 902 y 909. En ese concepto entran sin duda los actos de su profesión, dado que el médico responderá cuando
cometa un error científico objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase..." (39).
También, con fino sentido jurídico, Trigo Represas reitera su pensamiento en tal sentido, dice: "... se puede afirmar
que el distingo entre la responsabilidad del derecho común y la profesional, salvo casos muy extremos, resultará
muy difícil de aplicar a los sucesos del diario acontecer"(40), y agrega en una obra posterior: "... la responsabilidad
profesional se ajusta a las reglas generales y desde el momento en que el tribunal pueda dar por probada con
certeza una culpa sometida por un profesional, sea cual fuere su naturaleza, sea cual fuese su gravedad -- lata o
leve--, debe condenar a su autor a reparar las consecuencias dañosas de la misma" (41).
Pero quizá se pueda hablar de "culpa profesional" mediante otro enfoque, y pareciera ello merecedor de algunas
otras reflexiones. El profesional es un técnico, un especialista, un científico, alguien que tiene sobre sí una
presunción de idoneidad que da su título, y, algo muy importante, es en quien las personas generalmente depositan
su confianza, es decir su propia fe. Cuando actúa como tal su conducta adquiere una dimensión que excede lo
común o lo corriente de los hombres comunes.
Un autor italiano, Cattaneo, indica que la noción de culpa se une a la actividad diligente, y que las obligaciones de
medios se vuelven no exigibles cuando se hacen imposibles por causas no imputables al deudor. En estas
obligaciones de medios la noción de cumplimiento se une al concepto de diligencia y hay que medir la culpa para
saber si hubo o no incumplimiento (42).
Por su parte Izquierdo Tolsada, un brillante y joven profesor español, sigue los pasos del jurista italiano pero
adicionando algunas notas aclaratorias interesantes. Cree --y me parece con evidente razón-- que la diligencia
juega como medida de objeto de la obligación sólo en las de medios, ya que en las de resultado aparece como

irrelevante(43). En cuanto al profesional, su juzgamiento debe hacerse --según este autor--en relación a un criterio
unitario de protección a los intereses de los acreedores. Y la imputabilidad (y aquí pone el acento), debe ser
estudiada con arreglo a criterios de valorar la ignorancia a la lex artis, o "no previsibilidad", o "ausencia de
diligencia" (44).
Es así que la responsabilidad de los profesionales, y vuelvo en la afirmativa, debe ser considerada y juzgada
teniendo en cuenta elementos o realidades que no son las de la vida común y corriente. A mi juicio el modelo de
comportamiento debe ser en abstracto (45) y se corresponde al llamado "buen profesional". Ni el mejor, ni el
superhombre de Nietzsche, ni un héroe, pero tampoco el peor, el descuidado, el ignorante, el desidioso o
desaprensivo.
Repito lo que me atreví a escribir sobre esta cuestión de la culpa profesional: "El distingo no tiene como objeto
realizar una diferente cualificación creando una especie de ius singulare para favorecer el juzgamiento de los
profesionales, y así separarlos del resto de las gentes. Sino que se trata de establecer cómo actuó o debió hacerlo el
médico de acuerdo a deberes especiales o reglas propias que le impone el ejercicio profesional. Es natural, como
señala Trigo Represas, que todo individuo que ejerce una profesión debe poseer los conocimientos teóricos y
prácticos propios de la misma, y obrar con la previsión y diligencia necesaria con ajuste a reglas y métodos
pertinentes" (46).
Y acaso, ¿no es lo que la sentencia señala cuando impone a los demandados demostrar "que los actos técnicos
tengan una debida explicación científica, y un dato de la experiencia que los justifique"?
V. Conclusiones
A manera de síntesis, y para concluir con este comentario, reitero mi coincidencia con los fundamentos del fallo; a
más que, se continúa con el buen criterio de la responsabilidad "contractual", y el principio de la culpa para juzgar
la conducta profesional.
Las demás cuestiones que son traídas al pronunciamiento también reciben un ajustado y criterioso tratamiento.
(1)Sobre la responsabilidad médica existe en nuestro país y en el extranjero una abundante bibliografía. Al respecto
se destacan: BUERES, "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Abaco, Buenos Aires, 1979. Hay una segunda
edición de la Editorial Hummurabi, Buenos Aires, 1992. Del mismo autor, "Responsabilidad civil de las clínicas y
establecimientos médicos", Ed. Abaco, Buenos Aires, 1981. MOSSET ITURRASPE, "Responsabilidad civil del
médico", en "Seguros y responsabilidad civil", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979. LORENZETTI, "Responsabilidad
civil del médico y establecimientos asistenciales". Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1986. En la doctrina española:
ATAZ LOPEZ, "Los médicos y la responsabilidad civil", Ed. Montecorvo, Madrid, 1985. FERNANDEZ
COSTALES, "Responsabilidad médica y hospitalaria", Ed. La Ley, Madrid, 1987. IZQUIERDO TOLSADA, "La
responsabilidad civil del profesional liberal", Ed. Reus, Madrid, 1989, etcétera.
(2)COMPAGNUCCI DE CASO, "Responsabilidad contractual: obligaciones de medios y de resultado", en LA

LEY, 1990-E, 533.
(3)La "culpa profesional" tiene algunos matices que son dignos de nuevas meditaciones. De toda la temática se
ocupó con erudición y detalle mi dilecto amigo el doctor ALBERTO BUERES, "La culpa profesional", en "Las
responsabilidades profesionales", libro homenaje al doctor Andorno, ps. 71 y sigtes., Ed. Platense, La Plata, 1992.
También resulta interesante, a la par que extensa, la monografía de BADOSA COLL; "La diligencia y la culpa del
deudor en la obligación civil", ps. 661 y sigtes., Ed. Estudia Albornotiana, Bologna, 1987. En el derecho francés,

STARCK, "Esai d'une théorie de la responsabilité civile considerée en sa double fontion de garantie et de peine
privée", p. 450, Ed. Rodstein, Paris, 1947. MAZEAUD, H. y L. y TUNC, A., "Tratado teórico y práctico de la
responsabilidad civil delictual y contractual", t. I, p. 163, vol. II, N° 507, 6ª ed., trad. Alcalá Zamora, Ed. Ejea,
Buenos Aires 1962.
(4)CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, "Derecho de las obligaciones", t. I, p. 260, 2ª ed., Ed. Platense, La Plata,
1975, ORGAZ, "La culpa", p. 97, N° 40, Ed. Lerner, Buenos Aires 1970, BOFFI BOGGERO, "Tratado de las
obligaciones", t. II, p. 193, N° 463, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1973, LLAMBIAS, "Tratado de derecho civil.
Obligaciones", t. I, p. 190, N° 157, 2ª ed., Ed. Perrot, Buenos Aires, 1973. BUSTAMANTE ALSINA; "Teoría
general de la responsabilidad civil", p. 244, N° 790, 2ª ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973, MOSSET
ITURRASPE, "Responsabilidad por daños", t. I, p. 58, N° 21, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971.
(5)Sentencia del Tribunal Supremo Español del 25/3/929.
(6)Tuvo y tiene tanto vigor la teoría de la culpa que, hasta no hace muchos años en lugar de referirse a la
"responsabilidad contractual o extracontractual", se hacía mención a la "culpa contractual o extracontractual". Es
evidente la influencia de la doctrina francesa en el desarrollo de la tesis de la "faute". LLAMBIAS, "Tratado de las
obligaciones", cit., t. I, p. 191, N° 159. MORELLO, "Indemnización del daño contractual", t. I, p. 25, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967. COLOMBO, L. J., "Culpa aquiliana", t. I, p. 3, 3ª ed., Ed. La Ley, Buenos
Aires, 1965.
(7)LEGAL, "La négligence et l'imprudence comme source de responsabilité civile", p. 7, cit. por
MAZEAUDTUNC, "Tratado de la responsabilidad...", cit., t. I, p. 37, vol. II, N° 380.
(8)RIPERT-BOULANGER, "Tratado de derecho civil. Según el tratado de Planiol", t. IV, p. 24, N° 899, trad.
Delia García Daireaux, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1965.
(9)PLANIOL, "Traité élémentaire de droit civil", t. II, p. 83, N° 237, 7ème. ed., Ed. L.G.D.J., Paris, 1917.
(10)VINEY, "Les obligations. La responsabilité: conditions", en el "Traité de droit civil de Ghestin", t. IV, p. 527,
N° 439, Ed. L.G. de D. et J., Paris, 1962.
(11)SALEILLES, "Les accidents du travail et la responsabilité civile", en "Dalloz Periodique", parte I, ps. 43 y 57,
Paris, 1987.
(12)SAVATIER, "Traité de la responsabilité civile en droit français", t. I, p. 5, N° 4, 2ª ed., Ed. L.G.D.J., Paris,
1951, DEMOGUE, "Traité des obligations en général", t. III, N° 225, Ed. A. Rousseau, París, 1925.
(13)DE CUPIS, "El daño. Teoría general de la responsabilidad civil", trad. de la 2da. ed. italiana, trad. de Martínez
Sarrion, p. 186, N° 20, Ed. Bosch, Barcelona, 1975. En el derecho alemán se utilizan los vocablos: "schuld" que
significa deuda o razón de imputación, y "verschulden" cuando a ello se adiciona la antijuridicidad. Todo tiene una
vinculación con el llamado "daño injusto" (ingiustizia del danno), ya que como afirma BARBERO, "Sistema de
derecho privado", trad. Sentís Melendo, t. IV, p. 736, N° 1023, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1967, el criterio de
imputación de la circunstancia dañosa en la estructura del ilícito son el dolo y la culpa. Y el carácter de ilicitud
deriva precisamente de ser imputable a dolo o a su culpa. En similar sentido pero en un análisis de evolución de la
culpa a la tesis del riesgo: ALPABESSONE, "La responsabilità civile, t. I, p. 213, 2ª ed., Ed. Giuffre, Milano,
1980. Y también en BESSONE, "Casi e questioni di diritto privato", p. 221 y sigts., vol. III, Ed. Giuffre, Milano,
1987.
(14)SANTOS BRIZ, "La responsabilidad civil", p. 44 y sigts., Ed. Montecorvo, Madrid, 1970.
(15)ORGAZ, "La ilicitud", ps. 17 y sigts., Ed. Lerner, Buenos Aires, 1974. COMPAGNUCCI DE CASO, "Dos
elementos de la responsabilidad civil: antijuridicidad y culpa", en Revista Notarial, ps. 969 y sigts., N° 845.
(16)El problema no creo que sea complejo pero sí un poco desordenado. Ofrece el carácter arbitrario de toda
clasificación, y las diferentes opiniones de los autores que, no siempre resultan coincidentes entre lo titulado y lo
contenido. Se suma a todo ello la "politización" de la cuestión qué es blanco y, sometida permanentemente a juicios
de valor.
(17)SANTOS BRIZ, "La responsabilidad..." cit., p. 46. MOSSET ITURRASPE, "Responsabilidad por daños..."
cit., t. I, p. 63, N° 24. DE ANGEL YAGUEZ, "La responsabilidad civil", p. 104, Ed. Univ. Deusto, Bilbao, 1988.
BESSONE, "Casi e questione..." cit., p. 22, vol. III, dice que el acto culposo viene equiparado a un acto
moralmente reprobable.
(18)BADOSA COLL, "La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil..." cit., p. 663, realiza un detallado
y profundo estudio con acopio de numerosísimos antecedentes del derecho intermedio. Afirma que la declinación o
desviación del deudor respecto de una regla de conducta normativamente establecida se produce por infringir la
regla de la buena fe en cuyo caso hay dolo; o la infracción a la diligencia y nos encontramos con el concepto de
culpa estricta, cit., p. 664.
(19)COLOMBO, "Culpa aquiliana..." cit. t. I, p. 14, N° 5.
(20)LLAMBIAS, "Tratado. Obligaciones..." cit., t. I, p. 190, N° 157, nota 19, BORDA, "Tratado de derecho civil
argentino. Obligaciones", t. I, p. 93, N° 90, 3ª ed., Ed. Perrot, Buenos Aires, 1971, este autor combina el concepto
de la culpa con las distinciones entre la responsabilidad contractual y extracontractual.
(21)SAVATIER, "Traité de la responsabilité civile..." cit., t. I, p. 205, N° 161. ESMEIN, "La faute et sa place dans
la responsabilité civile", en Revista Trimestrelle de Droit Civil, 1949, p. 481.
(22)SAVATIER, "Traité de la responsabilité civile..." cit., t. I, p. 207, N° 161. STARCK-ROLAND-BOYER,

"Droit civil. Obligations", t. II, p. 492, N° 1405, 2ª ed., Ed. Litec, Paris, 1986, lo definen como: Un error de
conducta moralmente censurable que no podría ser cometido por un hombre prudente, diligente y advertido puesto
en las mismas circunstancias.
(23)SANTOS BRIZ, "La responsabilidad civil..." cit., p. 47. MOSSET ITURRASPE, "Responsabilidad por
daños..." cit., t. I, p. 63. FRIAS CABALLERO, "Notas sobre la teoría normativa de la culpabilidad", en LA LEY,
65-845.
(24)MAZEAUD, H., L. y J. y CHABAS, "Leçons de droit civil. Obligations: Théorie général", t. II, p. 446 y
sigtes., vol. I, N° 449, 7ª ed., Ed. Montchrestien, Paris, 1985.
(25)LE TOURNEAU, "La responsabilité civile", Nos. 1436/1437, ps. 501/502, 2ª ed., Ed. Dalloz, Paris, 1976,
FLOUR et AUBERT, "Droit civil. Les obligations. Sources: les faits juridiques", p. 101, vol. II, Ed. Colin, Paris,
1981.
(26)MARTY et RAYNAUD, "Droit civil. Les obligations", t. I, p. 512, N° 457, 2ª ed. Ed. Sirey, Paris, 1988.
(27)JORDANO FRAGA, "La responsabilidad contractual", p. 118, Ed. Civitas, Madrid, 1987.
(28)BIANCA, "Voz: 'Negligenza' en Novissimo Digesto Italiano", t. XI, p. 191.

(29)NATOLI, "L'attuazione del rapporto obbligatorio", en el "Tratato de diritto civile e commerciale de Cicu y
Messineo", t. I, p. 12, vol. XVI, Ed. Giuffre, Milano, 1974.
(30)JORDANO FRAGA, "La responsabilidad contractual..." cit., p. 120.
(31)COMPAGNUCCI DE CASO, "Dos elementos de la responsabilidad civil..." cit., en Revista Notarial N° 845, p.
987.
(32)SANTOS BRIZ, "La responsabilidad civil..." cit., p. 52. ZEUNER, "Gedanken uber bedentung und stellung
des verschuldes" im "Zivilrechts Rev. Iuristenzeitung 1966", ps. 1 y siguientes.
(33)El tema es interesante y rotura las ideas y principios que vinimos desarrollando. Entre nosotros la cuestión
tiene solución mediante la tesis del riesgo.
(34)ACUÑA ANZORENA, "Responsabilidad del procurador y del abogado por dejar perimir la instancia", en
"Revista Ius", p. 5, vol. III, Ed. Platense, La Plata, 1963; TRIGO REPRESAS, "Responsabilidad civil de los
profesionales", en "Seguros y responsabilidad civil", p. 27 y sigtes., vol. I, Astrea, Buenos Aires, 1978. MOSSET
ITURRASPE, "Responsabilidad civil del médico", en "Seguros y responsabilidad civil", ps. 198 y sigts, vol. II, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1979. ANDORNO, "La responsabilidad de los abogados", en "Derecho de daños" (libro
homenaje al doctor Mosset Iturraspe), ps. 473 y sigtes., Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989, BUERES,
"Responsabilidad del escribano", p. 47 y sigts., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1984. CNCiv., sala F, fallo del
28/7/81, en JA, 1982-IV-227.
(35)MAZEAUD-TUNC, "Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil..." cit., t. I, p. 166, vol. II, N° 509,
señalan que muchos autores al tratar la responsabilidad del médico diferencian cuando el médico faltó a las reglas
de prudencia que se imponen a toda persona, y en ese caso es responsable según el derecho común, o bien faltó a
reglas de orden científico, del acto médico, y la culpa se denomina "profesional"; en este último caso sólo
respondería por culpa lata o grave.
(36)SAVATIER, "Traité de la responsabilité civile..." cit., t. II, p. 379, N° 777, DEMOGUE, "Traité des
obligations en général", t. III, p. 4422, N° 264, Ed. Rousseau, Paris, 1923. JOSSERAND, "La renaissance de la
faute lourde sous le signe de la profession", en "Dalloz Hebdo. 1939 -- Cronique--", p. 29. Rebate con éxito estas
ideas: TRIGO REPRESAS, "Responsabilidad de los profesionales..." cit., p. 30.
(37)MAZEAUD-TUNC, "Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil..." cit., t. I, p. 167, vol. II, N° 509,
MARTY et RAYNAUD, "Droit civil. Les obligations..." cit., t. I, p. 535, N° 475.
(38)STARCK, "Essaire d'une théorie générale de la responsabilité civile..." cit., p. 453.
(39)BUERES, "Responsabilidad civil de los médicos", p. 60, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992. Del mismo
autor, "La culpa profesional", en el libro "Las responsabilidades profesionales"... cit., p. 100.
(40)TRIGO REPRESAS, "Responsabilidad de los profesionales..." cit., p. 31.
(41)TRIGO REPRESAS, "Responsabilidad civil del abogado", ps. 157 y sigts., Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1991.
(42)CATTANEO, "La responsabilità del professionista", ps. 51 y sigts., Ed. Giuffre, Milano, 1958.

(43)IZQUIERDO TOLSADA, "La responsabilidad civil del profesional liberal", p. 275, Ed. Reus, Madrid, 1989.
(44)IZQUIERDO TOLSADA, "La responsabilidad civil del profesional..." cit., p. 276.
(45)COMPAGNUCCI DE CASO, "Dos elementos de la responsabilidad civil..." cit., en "Revista Notarial" N° 845,
ps. 983 y siguientes.
(46)COMPAGNUCCI DE CASO, "La responsabilidad de los médicos", en "Las responsabilidades profesionales"

cit., p. 388. Algunos fallos sostienen que la responsabilidad profesional "... tiene iguales principios que la
responsabilidad en general, pero el médico incurre en culpa al incumplir los deberes especiales que se le imponen y
que corresponden a las reglas de su profesión". SCBA, 15/8/89, en DJBA, 137-6730. Idem, 25/10/88, en DJBA,
135-402. CNEsp. civil y com., sala I, 31/5/88, en LA LEY, 1988-E, 448. CNCiv., sala F, 5/5/89, en LA LEY,
1989-C, 623.
La responsabilidad médica y la omisión en la presentación de la historia clínica
Nota a Fallo
TITULO: La responsabilidad médica y la omisión en la presentación de la
historia clínica
Voces
DAÑOS.Y.PERJUICIOS ~ MEDICO ~ RESPONSABILIDAD.DEL.MEDICO ~ ASISTENCIA.MEDICA ~ HISTORIA.CLINICA ~
SUMARIO: I. Antecedentes. -- II. Obligaciones de medios y de resultado. -- III. La

carga de la prueba. -- IV. Historia clínica.
I. Antecedentes
En este fallo la Cámara Nacional Civil resuelve un caso de responsabilidad médica donde tiene una importancia
relevante la historia clínica del paciente para decidir el litigio.
Como se puede extraer de la muy elaborada y enjundiosa sentencia, se han producido daños aparentemente por una

deficiencia en la atención médica. Pero en lo que interesa a este comentario, de un caso verdaderamente lamentable
y doloroso, es la relevancia del contenido de la relación jurídica y de la historia clínica como elemento probatorio
trascendente.
Por otra vez la responsabilidad profesional está en los estrados tribunalicios, reeditándose toda la cuestión sobre el
fundamento y apoyo de la causa para responder, como asimismo, los medios probatorios idóneos y la distribución
de su carga.
II. Obligaciones de medios y de resultado
Cuando se habla de responsabilidad contractual de médicos, abogados, notarios, contadores, etc., es camino
corriente acercarnos a la clasificación de las obligaciones, de acuerdo al contenido de la prestación, entre:
Obligaciones de medios y de resultado (1).
La base de sustento de la clasificación se da en función de los deberes que tiene que cumplir el deudor en la
obligación, donde el objetivo es la prestación (2). Hoy es concepto corriente que la prestación se integra en dos
momentos, uno de corte subjetivo que, para algunos autores se constituye con la conducta del deudor, y otro
objetivo al cual se le adiciona la utilidad que recibe el acreedor; de esa manera es posible separar la mayor o menor
correspondencia con el término final de la obligación (3).
En la obligación de medios el interés tutelado llega sólo para cubrir la actividad del deudor, siendo meramente
instrumental o de segundo grado (4). El fin previsto lo brinda solamente dicha actividad, para su juzgamiento debe
analizarse solamente a los deberes de diligencia y prudencia, y con ello se agota el efecto útil dado en interés del
acreedor.
Por su parte la obligación de resultado o de fines, cumplimenta el interés del acreedor mediante la mutación o
conservación de la situación de hecho (5). El deudor debe cumplimentar un "factum" prefijado y la prestación está
determinada desde el nacimiento.
El evidente interés y resultado práctico de la clasificación ha sido el factor determinante de su uso permanente y
constante por la jurisprudencia, y para el tema que es objeto de análisis, se ha entendido y, se mantiene esa
corriente con alguna variante que, la responsabilidad contractual del médico es de medios y la víctima debe cargar
con la prueba de la culpa (6).
III. La carga de la prueba
En los últimos tiempos la doctrina ha comenzado a elaborar algunos cambios en la estructura tradicional del
"onus" probatorio. Ha sido, entre otros, el profesor Morello quien mejor ha entrelazado esta problemática. Dice que
los antecedentes mediatos de estos nuevos giros se ven en la llamada "carga probatorias dinámicas", o en los
deberes personales de "cooperación" que especialmente deben asumir los profesionales cuando son enjuiciados, a
los que se añaden los "deberes secundarios de cooperación", hacen que "quien se encuentre con aptitud y
comodidad para prestar su ayuda a esclarecer la verdad, lo haga" (7).
Otro distinguido autor, el doctor Vázquez Ferreyra, viene bregando desde hace un tiempo por una mutación
importante en la apreciación y carga de la prueba para los casos de responsabilidad profesional de los médicos (8).
Dice este autor: "Por la propia naturaleza de los hechos que dan origen a proceso de daños y perjuicios, donde se
deben reconstruir hechos del pasado a los que resulta difícil o imposible acceder con pruebas directas y ciertas, la
prueba de presunciones adquiere significativa importancia".
También resulta relevante el comportamiento de los litigantes en el proceso, las actitudes asumidas, la reticencia en

la información como manifestación del dolo omisivo, las llamadas, en lenguaje un poco arcaico, "sistema de las
pruebas leviores" (9), es decir aquéllas por las cuales el juez puede adquirir convicción de un hecho sin una
demostración acabada, es decir, hurgar y recabar, sin limitaciones formales, la verdad material, etcétera.
El IIIer. Congreso Internacional de Daños, celebrado en la ciudad de Buenos Aires en el año 1993 (comisión N° 2),
recomendó "Es deseable la instauración de un criterio de amplitud en la recepción y modalidad de la producción de
las pruebas en los procesos de responsabilidad profesional médica, atento a las peculiaridades que presentan éstos.
Ello con vista a la prevalencia de la verdad jurídica objetiva, sobre una verdad meramente ritual" (10).
En síntesis, se trata de llegar a un resultado adecuado y justo en la responsabilidad profesional, donde la probanza
de los extremos fácticos adquiere rasgos singulares. En el supuesto que nos ocupa, la "historia clínica" aparece
como un ejemplo casi paradigmático de esa situación.
IV. Historia clínica
La historia clínica constituye la información realizada por escrito de todo el proceso médico del paciente, donde se
incluyen las pruebas realizadas al mismo (11). Ha sido un elemento de gran utilidad para la demostración de la
relación contractual (médico-paciente), como asimismo para analizar la posible culpabilidad en el obrar. Su
omisión, en el vuelco de la tarea diaria del facultativo, que pueda impedir a la víctima tener un elemento de juicio
para demostrar la culpa o el actuar impoluto, sólo perjudica a quien tenía la obligación de hacerlo. De esa manera
ha sido considerado por nuestra jurisprudencia (12).
Es importante esta documentación pues, constata desde el ingreso al hospital o a la clínica, hasta su alta, cuál ha
sido el diagnóstico y el proceso evolutivo del paciente. Así un pronunciamiento judicial sostiene con exactitud: "La
historia clínica es un elemento relevante cuando se trata de determinar la existencia de responsabilidad médica,
más aun cuando es considerada como 'muy importante' por el perito médico, destacando que su ausencia dificulta
la labor pericial. La omisión de acompañar el instrumento, más otros elementos de juicio, le impiden al recurrente
rebatir el fundamento del fallo apelado"(13).
Claro está que, al deber genérico del buen obrar, se impone como accesorio cumplimentar los demás recaudos en
igual camino. Las historias clínicas deben tener un contenido de completitividad no omitiéndose datos necesarios o
no prescindibles (14), a lo cual se suma que si resulta ineficiente por no reflejar circunstancias que permitan
reconstruir con exactitud el cuadro clínico conlleva a una falencia que, adicionada a otros elementos, pueden
obligar a presumir un obrar negligente (15).
El pronunciamiento en comentario hace adecuada y eficaz aplicación de los precedentes, y se suma a las modernas
concepciones sobre la actividad probatoria en este tipo de procesos. No puedo dejar de confesar mi plena
conformidad con el fallo, y valorar la ímproba labor desarrollada por los juzgadores.
(1)Es ésta la distinción clásica provista por el jurista francés René Demogue, y seguida por la mayoría de la
doctrina de ese país. Así: MAZEAUD, H., "Essai des clasification des obligations: obligations determinés et
obligations génerales de prudence et diligence", R.T. de D.C., 1936. Tunc, A., "La distintion de résultat et des
obligations de diligence", J.C.P., 1945-499; LALOU, H, Azard, P., "Traité practique de la responsabilité civile",
N° 410, P. 279, Ed. Dalloz, 6ª ed.
(2)No abrigo dudas que el objeto de la obligación es la "prestación", y no ha resultado nada sencillo establecer la
naturaleza y el contenido de dicha prestación. Ver: ZANNONI, E., "La obligación", Separata de la Revista Jurídica
de San Isidro N° 20, p. 80; COMPAGNUCCI DE CASO, R., "Obligación y responsabilidad", Revista Notarial N°

853, p. 2089; CAZEAUX TRIGO REPRESAS, "Derecho de las obligaciones", t. I, p. 102, N° 56, Ed. Platense, 3ª
ed., La Plata 1987.
(3)MENGONI, L., "Obligazioni di resultato e di mezzi", Rivista di diritto commerciale, 1954-188.
(4)ALTERINI AMEAL LOPEZ CABANA, "Curso de obligaciones", p. 498, N° 1213, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1995; COMPAGNUCCI DE CASO R., "Responsabilidad contractual: Obligaciones de medios y de
resultado", LA LEY, 1990-E, 533.
(5)TRIGO REPRESAS, "Reparación de daños por mala praxis médica", p. 96, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1995, donde es posible ver la abundante y conteste jurisprudencia que sigue ese criterio; IZQUIERDO TOLSADA,
M, "La responsabilidad civil del profesional liberal", p. 253, Ed. Reus, Madrid, 1989; MAZEAUD-TUNC,
"Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil", t. I. V. I, p. 126 y sigtes. Ed. Ejea, trad. Alcalá Zamora;
HERNANDEZ GIL, "Derecho de obligaciones", p. 125, N° 36, Ed. Ceura, Madrid, 1983.
(6)CNCiv., sala A, LA LEY, 1980-B, 480. Idem, sala A, LA LEY, 1986-A, 413. Idem sala C, LA LEY, 1980-C,
294. Idem sala G, LA LEY, 1985-C, 548. Idem sala I, LA LEY, 1991-A, 142. CNFed. Civil y Com., sala III, LA
LEY, 1992-A, 162. C1ªCC La Plata, sala II, LA LEY, 1987-B, 324. Cám. 2ª La Plata, sala I, JA, 1987-I-158.
(7)Morello A. M., "La responsabilidad civil de los profesionales, la defensa de la sociedad y la tutela procesal
efectiva", en: "Las responsabilidades profesionales", p. 15, Ed. Platense, La Plata, 1992; LORENZETTI, R.,
"Carga de la prueba en los procesos de daños", LA LEY, 1991-A, 995; COMPAGNUCCI DE CASO R., "La
responsabilidad de los médicos", en: "Las responsabilidades profesionales...", cit., p. 398.
(8)VAZQUEZ FERREYRA, R., "Prueba de la culpa médica", p. 106 y sigtes., Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1991. Del mismo autor: "La responsabilidad civil de los profesionales médicos y abogados con especial referencia a
la carga probatoria de la culpa", en JA, 1989-III-931; ATAZ LOPEZ, J., "Los médicos y la responsabilidad civil",
p. 255, Ed. Montecorvo, Madrid, 1985.
(9)TRIGO REPRESAS, A. F., "Reparación de daños..." cit., p. 129; BUERES, A., "Responsabilidad civil de los
médicos", p. 84, Ed. Hammurabi, 2ª ed. Buenos Aires, 1994; VINEY, G. "La responsabilite. Conditions", en
"Tratié de Droit Civil", p. 664, N° 555, Ed. L.G. de D. et J., París, 1982. Ver el importante fallo de la CS, del
13/10/89, "in re": Amante c. Asociación Mutual del Transporte Automotor, en JA, 1990-II-126. CNCiv., sala C,
LA LEY, 1994-A, 55. Idem sala K, LA LEY, 1994-B, 298, con nota de Silvia Muller.
(10)En el libro: "Los nuevos daños" (obra colectiva), p. 339, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, coordinada por
el doctor Carlos Ghersi.
(11)FERNANDEZ COSTALES J., "El contrato de servicios médicos", p. 196, Ed. Civitas, Madrid, 1988.
(12)CNCiv., sala E, ED, 126-448.
(13)CNFed. Civil y Com., sala II, ED, 155-44.
(14)CNCiv., sala I, ED, 126-448.
(15)Idem a la nota anterior.
Prueba de los contratos
Nota a Fallo
TITULO: Prueba de los contratos
Voces
CONTRATO ~ PRUEBA ~
SUMARIO: I. Los antecedentes de la sentencia. -- II. Forma y prueba de los

contratos. -- III. La prueba documental en los contratos. - - IV. Las excepciones a
la regla del artículo 1193.
I. Los antecedentes de la sentencia
La sentencia, mediante un criterioso y buen fundado voto del doctor Alberti, decide una cuestión referida a la
prueba de los contratos y la incidencia de la normativa del art. 1193, en la exigibilidad del instrumento en "doble
ejemplar", en consonancia con lo que dispone el art. 1021 del Cód. Civil.
Se trató del reclamo de un transportista contra una sociedad de responsabilidad limitada y el socio gerente, ante
saldos de precios impagos, por el traslado de personas en un vehículo colectivo. La sentencia de la primera
instancia rechazó la demanda al considerar que el importe económico del contrato excedía lo previsto en el art.
1193, y no había prueba instrumental suficiente que acreditara el vínculo jurídico entre las partes de la litis.
El fallo que motiva este comentario revoca el pronunciamiento de origen, al aplicar con precisión y coherencia el
sistema del Código Civil. Se hace notar que la limitación impuesta por el art. 1193, cede ante las excepciones que
prevén los arts. 1191 y 1192 de aquel cuerpo legal.
II. Forma y prueba de los contratos
Los conceptos de "forma" y "prueba" no siempre son aprehendidos con la justeza que merecen.
La forma es la manera en que se exterioriza en el mundo exterior la voluntad de los sujetos (1), es por ello que el
art. 913 dispone: "Ningún hecho tendrá el carácter voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se
manifiesta", La ley argentina ha seguido el principio de libertad en las formas (art. 974) ya que cuando no se la

impone, las partes pueden elegir la mejor manera de su concreción (2). Se trata siempre de una vía de
manifestación, de la vestimenta del acto, por ello todo acto, todo contrato tiene siempre forma; aunque es dable
señalar que específicamente la forma consiste en el requisito legal o convencional, de cumplir con ritos o
solemnidades para que la voluntad pueda surtir efectos jurídicos (3).
Aunque alguna doctrina ha seguido criterios objetivos para definir su naturaleza, pues se considera que no es la
simple manifestación de voluntad, sino que contiene una estructura socialmente cognoscible y de allí la
permisibilidad de hermenéutica objetiva (4). Me satisface más la explicación subjetivista que agrupa a la forma en
la manifestación de voluntad que, en cuanto es receptada por el ordenamiento, adquiere rango jurídico (5).
La prueba consiste en demostrar que los hechos o el acto se han realizado con los medios autorizados. Como decía
Carnelutti, "son los objetos mediante los cuales el juez obtiene las experiencias que le sirven para juzgar", a lo que
agregaba Couture: "es la acción y el efecto de probar, demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad
de una afirmación (6). Y así la prueba en los procesos judiciales está constituida por la actividad de las partes, la
convicción del juez, los medios necesarios y su resultado (7).
Y de ese panorama diferenciador surgen sus consecuencias: la forma es un elemento esencial del acto y tiene un
carácter intrínseco y coetáneo, y su exteriorización, en los casos de ser "forma solemne" como por ejemplo lo
dispuesto en el art. 1810, se impone para la eficacia del acto. En cuanto a los contratos el Código Civil legisla
sobre ello en los arts. 1180 a 1189 (cap. IV); por su parte, la prueba puede ser acreditada por elementos posteriores
a su nacimiento, tales los testigos, las presunciones, la confesión, el reconocimiento, etc. También la ley civil en
referencia a la prueba de los contratos lo hace en los arts. 1190 a 1194 (cap. V.) (8).
Claro está que forma y prueba no aparecen como desconectadas, pues en los actos o contratos "no formales
solemnes", la formalidad se impone para facilitar la prueba de su existencia(9). Por ello en los negocios con "forma
ad probationen" sólo es posible la demostración con el documento correspondiente (10).
III. La prueba documental en los contratos
La prueba del contrato importa mostrar que ese negocio jurídico existe como un vínculo creado entre las partes, y
así se comprueba su naturaleza y los derechos y obligaciones que nacen del mismo (11). Es una materia común al
Derecho procesal y al sustantivo, pero siempre tiene lugar en el escenario del proceso judicial. Es el juez quien
debe apreciar y juzgar si de los medios probatorios aportados lleva razones quien reclama, o el contrario que
pretende repeler la acción. Es evidente su interés práctico y para ello existen varios sistemas en la apreciación
probatoria (12).
El art. 1193 impone una limitación a la simple prueba de testigos para acreditar la prueba del nacimiento de un
contrato, cuando éste supera un importe --hoy totalmente irrisorio y desactualizado-- de diez mil pesos moneda
nacional, dinero que dejó de tener vigencia en el año 1967. Es decir que en ese supuesto se impone la prueba tasada
y preconstituida del instrumento público o privado, para convencer al juez sobre la existencia o inexistencia de los
hechos (13), y del negocio jurídico que se invoca.
Y dicha regla no queda trabada en los contratos, ya que su aplicación se extiende a toda clase de actos o negocios
jurídicos (14), como el pago, la transacción, el reconocimiento, etcétera.
Con la limitación señalada se trata de imponer el valor seguridad, sobre la posibilidad de abrir las vías de
demostración testimonial o de presunciones.
El codificador siguió a lo que disponían las ordenanzas de Moulins de 1566, donde se inspiró el art. 1341 del
"code", que dispone: "II doit être passe acte devant notarie ou sous signatures privée de toutes choses excédant une

somme ou une valerv fixée par décret, même pour dépots volantaires, et il n'est reçu aucune preuve par térmoins
contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allegué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore
qu'il s'agise d'uen somme ou valeur moindre. Le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au
commerce" (15). De esa manera queda consagrado el principio de "Letres passen témoins" ; o que los españoles
traducen como "documentos vencen a testigos".
Pothier sostenía que cuando el código se refiere a "toutes choses" lo hace con relación a los contratos y a los hechos
donde alguien se procuró una prueba anterior por escrito (16). Y más modernamente Carbonnier, entiende que el
documento es necesario cuando el interés económico excede una determinada suma, que impide la prueba de
testigos o presunciones por su asimilación(17); y considera que, lo que debe tenerse en consideración es el objeto de
la obligación al tiempo de la conclusión del contrato. Ampliando el panorama en la doctrina francesa, autores
como Ghestin y Goubeaux, afirman que el art. 1341 del "code" constituye una pieza esencial y rígida del régimen
probatorio, que impone la imposibilidad de otros medios probatorios que no sea la documental; agregando que, esta
exigencia de la prueba escrita sólo tiene aplicación en un sector determinado y fuera de ello los medios probatorios
son libres (18).
IV. Las excepciones a la regla del artículo 1193
El mismo Código Civil va a traer supuestos donde la prueba testimonial es procedente y útil para demostrar la
existencia del vínculo jurídico. Y así el art. 1191 al consagrar la regla trae sus excepciones: "Los contratos que
tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescripta, a no
ser que hubiere habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o que hubiese habido un principio
de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados, o que la cuestión versare
sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o falsedad de los instrumentos de donde constare, o
cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato. En estos casos son
admisibles los medios de prueba designados".
En el primer supuesto está en la "imposibilidad de obtener la prueba", que puede reflejarse en la imposibilidad de
conseguirla o en la de conservarla, y en razones estrictamente materiales o simplemente morales (19).
En cuanto a lo primero el art. 1192 memora como referencia de ejemplo los casos de "depósito necesario" y cuando
la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiere sido imposible formarla por escrito.
Es ello lo que dispone el art. 2227, con referencia al antiguo depósito llamado "miserable" que se ocasiona por
"incendio, ruina, saqueo, naufragio, incursión de enemigos, o por acontecimientos de fuerza mayor que someten a
las personas a una necesidad imperiosa, como también al de los efectos introducidos por los viajeros en las
posadas". Ante la presencia de estos hechos mal podría exigirse el depositante una demostración instrumental del
contrato, por ello se amplía la imagen demostrativa a cualesquiera medio (art. 2238) (20).
Y hay también imposibilidad de tener prueba preconstituida, cuando se produjo un hecho imprevisto por razones
circunstanciales o de verdadera fuerza mayor. Así los autores clásicos francés traen el ejemplo de aquel que
encontrándose con un amigo que fue víctima de un robo, en un lugar extraño o desierto, le facilita dinero en
préstamo (21). O como señalé antes, cuando no fuera posible conservar la prueba en razón de su destrucción
posterior, como ha ocurrido ante el incendio de oficinas públicas donde estuvieron depositados los documentos
(22).
A todo se suman las razones de orden moral que impiden la prueba instrumental; como los casos de una amistad
muy íntima entre las partes, o razones de parentesco, o el clásico ejemplo del médico que se le dispensa de la
prueba escrita del contrato para reclamar sus honorarios profesionales(23).

También es excepción el presupuesto del "principio de prueba por escrito", para los contratos que pueden ser
hechos mediante instrumento privado. Se trata de un documento emanado del adversario, de su causante, o de
aquel que fuera parte interesada y tuviera interés en el asunto si viviera, que hace verosímil el derecho esgrimido
(24). A mi juicio, y siguiendo las enseñanzas de Spota, no es necesario que el instrumento se encuentre "firmado"
ya que la ley sólo habla de que haya "emanado" del adversario (25). Y además, tal como señalaban Aubry y Rau
que, cuando la ley refiere a que "emane" importa afirmar que fue la obra intelectual y jurídica del "adversario"
(26).
El art. 1191 agrega que está fuera de lo dispuesto en el art. 1193, la demostración de los vicios de "error, dolos,
violencia, fraude... etc.". Es que la prueba de los contratos poca relación tiene con la de vicios de la voluntad, o
supuestos de fraude o simulación, que son hechos y por lo tanto ajenos a las limitaciones probatorias (27).
Y para concluir, vinculado a lo debatido en la sentencia bajo comentario, se brinda como otra excepción, cuando
una de las partes cumplimentó totalmente su prestación y la otra, consiguientemente, la aceptó (art. 1191 in fine).
Y en caso el análisis se da en ese presupuesto, el que cumplió reclama a su vez la contraprestación debida, y la otra
parte niega la existencia del contrato. La ley sabiamente abre las puertas a la amplitud probatoria dejando de lado
las limitaciones impuestas por el art. 1193 (28). Los ejemplos se buscan en el contrato de locación de obra, cuando
se niega el pago y el locatario ya recibió la obra concluida, ese hecho permite la aplicación de otros medios
probatorios.
Así la jurisprudencia que citan Salas y Trigo Represas es clarificadora: a) prueba por testigos de la locación cuando
una de las partes ocupa un inmueble de la otra (29); b) demostración de la compraventa cuando se ha hecho
tradición de la cosa, o se ha recibido suma de dinero a cuenta de precio (30); c) prueba de la sociedad cuando las
partes han realizado operaciones en común al solo efecto de lo dispuesto en el art. 1663 (31).
Con la solución dada, se ha tratado, y por otra vez, de castigar la conducta maliciosa y errática de quien recibe y
luego niega la existencia del vínculo contractual. Es que la ley no puede admitir proteger la mala fe, y se impone de
esa manera premiar las buenas conductas y los comportamientos honorables.
(1)DE CASTRO, "El negocio jurídico" p. 277, N° 336, Ed. Civitas, Madrid, 1985. GARCIA Amigo, "Instituciones
de Derecho Civil", p. 709, N° 101, Ed. R. de D. Privado, Madrid 1979. DE LOS MOZOS, "La reforma del negocio
jurídico", Anuario de Derecho Civil, 1968-747.
(2)CIFUENTES, comentario en el Código Civil comentado de Belluscio- Zannoni, t. IV, p. 466, Ed. Astrea.
LOPEZ DE ZAVALIA, "Teoría de los contratos", p. 195, Ed. Zavalía, 3ª ed., Buenos Aires, 1984. SPOTA,
"Tratado de Derecho Civil. Parte general". t. I, v. 3 - 7, p. 26, N° 2010, Ed. Depalma. ARAUX CASTEX,
"Derecho Civil. Parte general", t. II, p. 225, N° 1548, Ed.. Cooperativa de Derecho. CIFUENTES "Negocio
jurídico", p. 198, N° 96, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1986.
(3)LLAMBIAS, "Tratado de Derecho Civil. Parte general", t. II, p. 387, Ed. Perrot, 5ª ed., Buenos Aires 1973.
SACCO, "La firma" en el Tratado di Diritto Civile de Resigno", t. II, p. 217, Torino 1984. RIVERA, "Instituciones
de Derecho Civil. Parte general." t. II, p. 621, N° 1211, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995. ROCCA
SASTRE- PUIG BRUTAU, Estudios de Derecho Privado", t. I, p. 84, Ed. Rev. de D. Priv., Madrid 1948.
(4)SCONAMIGLIO, "Contributto alla teoría del negozio giuridico", p. 79 y sigtes., Napoli 1950.
(5)CANO MARTINEZ, "La exteriorización de los actos jurídicos; su forma y la protección de su apariencia", p.
23, Ed. Bosch, Barcelona 1990.
(6)SPOTA, "Instituciones de Derecho Civil. Contratos". t. III, N° 424 bis, p. 173. Ed. Depalma, Buenos Aires,
1975. CARNELUTTI, "Lecciones sobre el proceso penal". t. I, p. 290, "Lecciones sobre el proceso penal", Ed.
Ejea, Buenos Aires, 1950, trad. Sentís Melendo.
COUTURE, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", 3ª ed., p. 15, N° 135, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981.
(7)PRIETO CASTRO, "Tratado de Derecho Procesal Civil", t. I, p. 617, N° 287, 2ª ed. Ed. Aranzardi, Madrid,
1981. ALSINA, "Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. III, p. 201, Ed. Ediar, 2ª ed.,
Buenos Aires, 1961.
(8)BREBBIA, "Hechos y actos jurídicos", t. I, p. 235, coment. al art. 916. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979.
CIFUENTES, "Negocio jurídico", cit. p. 194, N° 92. ARAUX CASTEX, "Derecho Civil, cit., t. II, p. 256, N°
1552. COMPAGNUCCI DE CASO, "El negocio jurídico", p. 207, N° 68, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992. CNCiv.,
sala C, fallo del 14/7/76, ED, 71- 171.
(9)ARAUX CASTEZ, "Derecho Civil", cit. t. II,p. 258, N° 1555. Enseña García Amigo que "A veces el legislador
al exigir la forma no sólo atiende a la existencia del negocio sino a otras necesidades, tales: a) garantizar la
realidad de su existencia, b) facilitar la prueba, c) facilitar la interpretación de su contenido, d) permitir la
ejecución forzosa de las obligaciones dándole tutela ejecutiva, al dar seguridad y facilitar la negociación o el tráfico
jurídico de las relaciones, f) dar seguridad jurídica a los terceros haciendo reconocible el negocio. GARCIA
AMIGO, "Instituciones", cit., p. 710.
(10)Afirma bien Galgano que otra cosa es la "forma escrita" que la ley exige para la prueba del contrato, la llamada
"Prueba documental". GALGANO "El negocio jurídico", trad. de Blasco García y Prats Alventosa, p. 140, N° 33,
Ed. Lo Blanch, Valencia, 1992.
(11)MOSSET ITURASPE, "Contratos", p. 243/244. Ed. Ediar, Buenos Aires, 1978. SPOTA, "Instituciones..." cit.,
t. III, p. 175, N° 445.
(12)El tema corresponde al Derecho procesal. Couture, refiere a la variedad de sentencias en la operación
probatoria que va desde las "pruebas legales", a las "libres convicciones", pasando por la "sana crítica",
COUTURE, "Fundamentos...", cit., p. 268.
(13)S.T. San Luis, fallo del 3/3/93, Rep. La Ley LIV, A-I. p. 426. DEVIS ECHANDIA, "Teoría general de la
prueba judicial". t. I, p. 5. Ed. Zavalía, 3ª ed., Buenos Aires, 1974. MOSSET ITURRASPE, "Contratos", cit., p.
255.
(14)SALVAT ACUÑA ANZORENA, "Tratado de Derecho Civil Argentino, "Fuentes de las obligaciones", t. I, p.
151 N° 184, Ed. Tea, Buenos Aires, 1957. Señala López de Zavalía que la regla del art. 1193, no es extensi ble a
otros actos que no sean contratos ya que no se aplica a los simples hechos. LOPEZ DE ZAVALIA, "Teoría
general..." p. 291, N° 26, C. Civil 5ª Córdoba, fallo del 24/8/93, L.L.C., 1994-97. S.C. Buenos Aires, fallo del
5/10/93, Rep. La Ley, LIII-A-I, p. 361.
(15)El texto del Código Civil francés fue modificado del 12 de julio de 1980, ya que antes disponía que la prueba
documental era exigida cuando el valor superaba los 500 Fs. SALVAT-ACUÑA ANZORENA "Tratado...
Fuentes..." cit., t. I, p. 155, N° 191.
(16)POTHIER, "Tratado de las Obligaciones" N° 742, p. 463, Ed. Omeba, Buenos Aires, 1961.

(17)CARBONNIER, Derecho Civil. Derecho de las obligaciones y la situación contractual. t. II., v. II, p. 333, Ed.
Bosch, Trad. Zorrilla Ruiz, Barcelona 1960.
(18)GHESTIN-GOUEAUX, "Traité de Droit Civil. Introduction genéral", t. I, p. 503, N° 595, 2ª ed. Ed. L.G. de J.,
París 1983.
(19)AUBRY ET RAU, "Cours de Droit Civil", t. XII, p. 366, N° 765, 4ª ed. París, Ed. Marchard - Billard,
1869-1878, PLANIOL, "Traité Elementaire de Droit Civil", t. II, N° 118, p. 41, Ed. L. D. de D. y J., París, 1915,
MAZEAUD - CHABAS, "Leçons de Droit Civil", t. II, v. I, N° 72, p. 64, Ed. Montschrestien, 7ª ed., París 1985.
(20)BORDA, "Tratado de Derecho Civil. Contratos", t. II, p. 666, N° 2067, Ed. Perrot, 3ª ed. Buenos Aires, 1974,
SALVAT -ACUÑA ANZORENA, Tratado... Fuentes...", cit., t. III, p. 666, N° 2453. CASTAN TOBEÑAS,
"Derecho Civil Español común y foral", t. IV, p. 679, Ed Reus, Madrid 1977, 10ª ed. revisada y puesta al día por
don J. Ferrandís Vilella.
(21)BAUDRY LACANTINERIE ET BARDE, "Traité thèorique et practique de Droit Civil. Des obligations", t. IV,
N° 2633, Paris Recueil Sirey 1906. PLANIOL - RIPERT - GABALDE, "Tratado Práctico de Derecho Civil
francés", t. VI, N° 1537, trad. Díaz Cruz, Ed. La Habana 1946.
(22)LLERENA, "Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino", Ed. La Facultad, t. IV, p. 284, 3ª ed.,
Buenos Aires, 1931. CARBONNIER, "Derecho Civil...", cit., t. II, v. II, p. 333, N° 128. SALVAT-ACUÑA
ANZORENA, "Tratado... Fuentes...", cit., t. I, p. 167, N° 214. PLANIOL, "Traité...", cit., t. II, N° 1122. BORDA,
"Tratado... Obligaciones...", cit., t. II, p. 185, N° 1258.
(23)CARBONNIER, "Derecho Civil", cit., t. II, v. II, p. 334, N° 128. SALVAT-ACUÑA ANZORENA, "Tratado...
Fuentes...", cit., t. I, N° 207, p. 162. Un viejo fallo de la Cam. Civ., 2ª de la Capital Federal declaró que la
imposibilidad moral no es la que proviene del parentesco o la cercana amistad de las partes. C. Civil 2ª, LA LEY,
4-520. Idem: SPOTA, "Instituciones"...", cit., t. III, p. 256, N° 447. CNCom., sala A, ED, 6- 468.
(24)Lavalle Cobo en Código Civil anotado" de BELLUSCIO - ZANNONI, cit., t. VI, p. 874. O la admisión de los
hechos por parte de la contraria: Conf. C2ª La Plata, fallo del 28/7/94, LLBA, 1994-929. SPOTA,
"Instituciones...", cit., t. III, p. 255, N° 446. BORDA, "Tratado... Obligaciones...", cit., t. II, p. 186, N° 1259.
SALVAT-ACUÑA ANZORENA, "Tratado... Fuentes..., cit., t. I, p. 164, N° 210.
(25)SPOTA, "Instituciones...", cit., t. III, p. 259, N° 450. Borda trae ejemplos jurisprudenciales del "principio de
prueba por escrito", tales: cuando se trata de un ejemplar único del contrato que por ser bilateral debe redactarse en
doble ejemplar (SC Buenos Aires en JA, 1956-I-310); o el borrador de un contrato no firmado si está escrito de
puño y letra de la parte a quien se opone (CNCom., sala B, LA LEY, 74-426); o el documento privado sin firma
emanado del adversario (C. 2da. La Plata, LA LEY, 48-720); o el reconocimiento de la existencia de una deuda
hecha ante la policía aunque no se indique su origen ni monto (CCivil 1ª C.F., JA, 35-306); o la manifestación
hecha al otorgar un poder para suscribir una escritura de compraventa declarándose que se había recibido el precio
(SC Buenos Aires, JA, 1944-II-354). LOPEZ DE ZAVALIA, "Teoría...", cit., p. 295. La Suprema Corte de Buenos
Aires ha admitido como principio de prueba por escrito el documento sin firma con impresión digital, exigiendo
que haya sido escrito por la persona a quien se atribuye, SC Buenos Aires, Rep. LA LEY, LII, A-I, p. 361. En
contra: Salvat que exige que el instrumento sea firmado en virtud de lo dispuesto en el art. 1012,
SALVAT-ACUÑA ANZORENA, "Tratado... Fuentes...", cit., t. I, p. 165, N° 210.
(26)AUBRY ET RAU, "Cours...", cit., t. XII, p. 349, N° 764. PLANIOL - RIPERT - GABALDE, "Tratado...", cit.,
t. VII, p. 873, N° 1533.

(27)LLERENA, "Concordancias y comentarios...", cit., t. IV, p. 282.
(28)SPOTA, "Instituciones...", cit., t. III, p. 258, N° 449. LLERENA, "Concordancias y comentarios...", cit., t. IV,
p. 283. MOSSET ITURRASPE, "Contratos...", cit., p. 257.
(29)SC Buenos Aires, LA LEY, 105-188 y JA, 1962-II-176. Cam. Nac. Paz, LA LEY, 98-704.
(30)SC Buenos Aires, en A. y S., 1966-I-644. C1ª La Plata, JA, 1960-VI- 613. C2ª La Plata, LA LEY, 136-882.
(31)CNCom., sala B, JA, 1962-II-485. CNCiv., sala D, JA, 1963-V-82.
Cvitanich, Lorena
El derecho a la procreación en el ámbito carcelario
Nota a Fallo
TITULO: El derecho a la procreación en el ámbito carcelario
AUTOR: Cvitanich, Lorena
Voces
INSEMINACION.ARTIFICIAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ DERECHOS.PERSONALISIMOS ~ CARCEL ~ REGLAMENTO.CARCELARIO ~
RECLUSION.PERPETUA ~
SUMARIO: I. Introducción. - II. Aspecto normativo. - III. Análisis de las normas. -

IV. Aspectos penalógicos. - V. Estado Paternalista. - VI. Conclusión.
I. Introducción
William Gerber, una persona que cumple condena de prisión en el Estado de California por descargar un arma de
fuego, proferir amenazas terroristas y usar narcóticos, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada
por el Tribunal Federal de Primera Instancia de Distrito, en virtud de la cual no se hizo lugar a la demanda donde
manifiesta su interés por tener un hijo mediante inseminación artificial, ya que es el único método por el cual
puede hacerlo; al enfrentarse con el impedimento al recurrir a métodos habituales para lograrlo, ya que está
condenado a prisión perpetua (100 años) más once años conforme a la ley three strikes de California (significa que

la persona condenada por tres delitos graves, puede terminar condenada a prisión perpetua) están prohibidas las
visitas conyugales a presidiarios condenados a perpetuidad sin la posibilidad de salir bajo palabra.
La primera instancia concluyó que "Todo derecho a la inseminación artificial que asista al actor se extingue con la
condena de prisión".
Dicha sentencia fue revocada por la Cámara de Apelaciones Federal del Noveno Circuito del Estado de California,
en un fallo ejemplar que se analizará a continuación.
II. Aspecto normativo
El actor aducía que las normas impuestas por el Director del Servicio Penitenciario violaban su derecho
constitucional a procrear conforme a:
-La cláusula del debido proceso de la decimocuarta enmienda: "...el Estado no puede privar a ninguna persona de
la vida la propiedad, sin un debido proceso de ley; ni negar a ninguna persona dentro de la jurisdicción igual
protección de las leyes..."
-Art. 2600 del Código Penal de California: "Toda persona condenada a prisión en una prisión del Estado puede
verse privada del ejercicio de, solamente, aquellos derecho que tengan una conexión razonable con legítimos
derechos penalógicos, privación que puede ser efectiva durante el plazo de cumplimiento de condena"
-Art. 2601 del Código penal de California: "Los presidiarios en las prisiones de California mantienen el derecho a
contraer matrimonio".
III. Análisis de las normas
El ingreso a una prisión, en tal calidad, no despoja al hombre de la protección de las leyes y en primer lugar de la
Constitución. Esta no puede detenerse ante las paredes de la cárcel. Dado que protege personas y no cosas, el
presidiario no está separado de la Constitución por una valla infranqueable, por lo tanto retiene derechos que no
sean incompatibles con su condición de tal, ni con los objetivos penalógicos legítimos del sistema correccional (1).
Los prisioneros son, no obstante, "personas titulares" de todos los derechos constitucionales, salvo de las libertades
que hayan sido constitucionalmente restringidas por procedimientos que satisfagan todos los requerimientos del
debido proceso.
El fallo rescata un aspecto de vital importancia; si los presos desean aprender a tener responsabilidades de
ciudadanos, deben tener todos los derechos de los demás ciudadanos, excepto los que fueran específicamente
retirados por una orden judicial. De modo general, esto significa que los presos deben mantener todos sus derechos,
excepto el de la libertad ambulatoria (2).
No debemos olvidar que la reglamentación limita al derecho, pero éste limita a aquélla, por lo tanto si el
presidiario tiene el derecho, consagrado en la Constitución, de conservar su capacidad procreadora para concebir
una vez que esté en libertad (3) ¿Por qué no puede llevar a cabo su deseo desde la prisión?
El presidiario retiene una suerte de derecho a procrear mientras está en prisión, sin perjuicio de que este no pueda
ejercerlo de la misma manera que lo haría sino estuviera privado de su libertad.
Existen precedentes en los cuáles la Corte Suprema dejó sentado que el derecho a contraer matrimonio (4) no se
extingue con la condena de prisión, ya que se trata de un derecho fundamental, y si bien determinados aspectos no

podrían existir en el ámbito carcelario (convivencia), se mantienen suficientes atributos para concluir que el
derecho a contraer matrimonio se mantiene vigente dentro de los confines de la prisión.
Tanto el matrimonio como la procreación son derechos cuyo objeto de protección es indiscutido, a pesar de la
imposibilidad de formar una familia estereotípica, dado que todos dependemos del enriquecimiento emocional que
producen los vínculos cercanos con los demás.
IV. Aspectos penalógicos
Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos adoptadas por la Naciones Unidas, observan: "La prisión
y las demás medidas cuyo efecto es separar a un delincuente del mundo exterior son aflictivas por el hecho mismo
de que despojan al individuo de su derecho a disponer de su persona al privarle de su libertad. Por lo tanto, a
reserva de las medidas de separación justificadas o del mantenimiento de disciplina, el sistema penitenciario no
debe agravar los sufrimientos inherentes a tal situación" (art.57).
Asimismo, es conclusión que proporcionan los estudios interdisciplinarios, la necesidad de dar al detenido la
sensación de que no es sólo un número, sino, un hombre entre hombres (5) que conserva todos los derechos no
afectados por la sentencia de condena o por la ley o los reglamentos que en su consecuencia se dicten (6).
No hay duda de que los propósitos de readaptación son de suma importancia para el Estado, y, que constituyen una
de las principales finalidades que el legislador a depositado en las instituciones carcelarias, por eso mismo es
beneficioso para el interno otorgarle la oportunidad de tener un hijo, (independientemente de que en este caso no
hay sociedad a la cual "readaptarse" debido a la perpetuidad de la condena), porque no se debe recalcar el hecho de
la exclusión de los reclusos de la sociedad, sino por el contrario, el hecho de que continúan formando parte de ella
y son capaces de generar un proyecto de vida intramuros que haga menos aflictiva su permanencia tras las rejas.
V. Estado Paternalista
El Estado frecuentemente adopta los caracteres de un personaje tan curioso como escurridizo. No se puede
argumentar un interés estatal en negar el derecho a la procreación, basándose en los riesgos de seguridad que
puede provocar el presidiario que recolecta el esperma, dado que el Estado cuenta con innumerables medios para
evitar el eventual riesgo que pueda producirse y puede poner en funcionamiento las medidas de seguridad
necesarias para la obtención de un resultado exitoso.
La restricción de derechos establecidos por la Constitución, reclaman siempre y en todo lugar, lo cuál incluye a las
cárceles, la existencia en cabeza del Estado de un interés, en este caso con un tinte paternalista. Indudablemente, el
Estado se ha planteado la hipótesis de permitir traer al mundo un niño que crecerá separado de su progenitor o con
un contacto mínimo, y de esta manera el derecho de los padres se vería ahogado por las interferencias del Estado.
No obstante, la estructura social para la que es sumamente valiosa la unidad familiar, no puede sobreponerse a las
decisiones personales. De lo contrario, se impondría un tipo de vida planificada con el objeto de construir una
sociedad dirigida desde el poder que destruiría los derechos individuales. La familia que se debe proteger es aquella
libremente constituida por quienes de modo no forzado así lo deciden.
VI. Conclusión
La seguridad de una prisión y la finalidad de impedir que desde su interior sean conducidas actividades delictivas o
planes de fuga, configuran propósitos incuestionados del Estado, pero esto no justifica mancillar un derecho tan
fuerte como el de la procreación que, sin violencia ni ilusión, es capaz de atravesar los muros de la cárcel.

"Recortar un derecho es mucho más grave que extenderlo... una vez reconocido un derecho en los casos más claros,
el gobierno debe actuar de manera tal que solo se recorte cuando presente alguna razón convincente, que sea
coherente con las suposiciones sobre las cuáles debe basarse el derecho original" (7).
(*) Reciente egresada de la Universidad de Buenos Aires.
(1) Hudson v. Palmer, 468 U.S. 517,523 (1984).
(2) The Official Report of New York State. Special Commission on Attica. N.Y., 1972, citado en "El derecho de
los presos (los problemas de un mundo sin ley)" de Heleno Claudio Fragoso, "Doctrina penal", N°13, p. 242.
(3) Skinner v. Oklahoma 316 U.S. 535,541 (1984).
(4) Turner v. Safley, 482 U.S. 78 (1978).
(5) DI TULIO, Benigno, "Principios de Criminología Clínica y Psiquiatría Forense", p.436, Madrid, 1966.
(6) RIVERA BERRAS, Iñaki - SALT, Marcos Gabriel, "Los Derechos Fundamentales de los Reclusos", p. 178,
España y Argentina, Ed. del Puerto, 1999.
(7) DWORKIN, Ronald ,"Los Derechos en Serio", p. 296, Ed. Ariel, (1984).
Chechile, Ana M.
Matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina
Nota a Fallo
TITULO: Matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley
argentina
AUTOR: Chechile, Ana M.
Voces
MATRIMONIO ~ FRAUDE ~

SUMARIO: I. El caso. - II. La ley 2393. - III. La sanción de la ley 23.515. - IV.
Lesión al debido proceso. - V. Conclusión.
I. El caso
Cuando A. D. fallece se promueve su sucesión testamentaria por el albacea designado en el testamento ológrafo del
29 de junio de 1994.
A posteriori se presenta en el expediente A.V.L., adjuntando un testamento ológrafo, con fecha 18 de marzo de
1980, en el cual se la designaba única y universal heredera, y una copia del acta del Registro Civil del Municipio
de General Mariano Arista del Estado de Tlaxcala, México.
A.V.L. se había casado con el causante en el mencionado país el 13 de diciembre de 1957. Para ella éste era su
segundo matrimonio. El primero lo había contraído, en la Argentina, con G. F. de quien se había divorciado el 5
de junio de 1956 por las causales de los incs. 5º y 7º del art. 67 de la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497), y, obtenido
su divorcio vincular en México.
El juez de primera instancia resolvió que el testamento del año 1994 había dejado sin efecto el del año 1980,
agregando que dicha conclusión no se encontraba enervada por las nupcias celebradas por el causante pues se trató
de un acto en fraude a la ley argentina.
A.V.L. apeló sólo lo relativo a la ineficacia de su matrimonio con el causante, cuestión que fue confirmada por la
Cámara (1).
Contra dicho pronunciamiento la apelante interpone recurso extraordinario federal, el que fue denegado dando
origen a la queja que resuelve la Corte a favor de la apelante por considerar violado el debido proceso, al no
haberse permitido a la esposa supérstite "ofrecer pruebas relativas a sus eventuales derechos como titular de
vocación legitimaria frente a los herederos instituidos por testamento formalmente válido".
II. La ley 2393
Se definió al matrimonio celebrado en fraude a la ley argentina como aquel que se contrajo en el extranjero por
personas domiciliadas en la República, existiendo, por lo menos para uno de los contrayentes, un matrimonio
anterior no disuelto (2).
No hay dudas que los segundos matrimonios celebrados fuera del país durante la vigencia de la ley 2393, cuyo
divorcio se había obtenido, o bien en el extranjero, o bien con los alcances limitados de la mencionada ley, violaban
el orden público argentino(3).
Durante la vigencia de la ley de matrimonio civil (2393) se llegó a la conclusión que estos connubios carecían de
eficacia extraterritorial o de validez internacional con relación a nuestro país, por lo cual debía negársele la
producción de efectos (4).
No eran inexistentes, porque para que lo fueran era menester que faltaren requisitos sustanciales impuestos por la
ley para que exista el acto, a saber: identidad de sexo, expresión del consentimiento, y celebración ante el oficial
público legalmente autorizado para recibir la declaración de tal consentimiento, y en ninguno de estos supuestos
podía encuadrarse el segundo matrimonio celebrado en el extranjero (5).
Argumentaba Belluscio que: "En el orden internacional sólo había matrimonio inexistente cuando la inexistencia
resultaba de la ley del lugar de celebración o bien de un tratado internacional que imponía un requisito esencial no

cumplido en el acto cuestionado; ninguna de estas dos situaciones se daba en el caso examinado (6).
No eran nulos, porque "la validez del matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración; razones de orden
público pueden hacer que se desconozca eficacia en el país al contraído en el extranjero, pero entonces no cabe
juzgarlo nulo, porque la nulidad no tendría razón de ser ni podría pretender ser reconocida fuera de nuestro
territorio" (7).
Por los anteriores argumentos, gran parte de la doctrina entendió que no correspondía declarar nulos ni
inexistentes a estos matrimonios, sino desconocerles validez en el país y encontraron apoyo en el art. 11 del
Tratado de Montevideo de 1889 y en el art. 13 del de 1940 que someten la existencia y validez del matrimonio a la
ley del lugar de su celebración pero permiten a los Estados signatarios no reconocer los viciados por determinados
impedimentos (8).
Esta fue la teoría consagrada por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Rosas de Egea" (9) y a la cual adhirió la
Cámara de Apelaciones en lo Civil a través del plenario que sentó la siguiente doctrina: "No es necesario para
privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero, contraída con impedimento de ligamen en fraude a la ley,
la promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393" (10).
Es de destacar la distinción que con su habitual claridad hacía por ese entonces Belluscio. Aclaraba el distinguido
jurista que "la aplicación de la tesis del desconocimiento de la eficacia extraterritorial del segundo matrimonio
extranjero parte de la base de que éste haya sido regularmente contraído en el país de celebración, esto es, que esté
precedido de una disolución del primer vínculo que aun cuando carezca de eficacia aquí, la tenga en el país donde
se celebra aquel segundo matrimonio. De lo contrario, se trataría simplemente de un segundo matrimonio
contraído a pesar de la subsistencia del impedimento de ligamen, que debería ser anulado por aplicación de la ley
del lugar de celebración" (11).
III. La sanción de la ley 23.515
Con la sanción de la ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535) surgieron una serie de interrogantes, a saber: ¿Cambió el
orden público a partir de la entrada en vigencia de la mencionada ley? ¿Se encuentra violado en la actualidad? Si
no está conculcado, ¿los matrimonios contraídos en fraude a la ley argentina producen plenos efectos a partir de la
sanción de la citada ley?
Decíamos en otro trabajo (12) que para contestar si el segundo matrimonio quedó convalidado con la sanción de la
ley 23.515 primero hay que deslindar si el divorcio sobre el cual se asentó el segundo connubio fue decretado o no
por juez competente, es decir, hay una cuestión previa que resolver: la validez del divorcio decretado en el
extranjero.
a. El divorcio limitado de la ley 2393
Este supuesto tenía lugar cuando al menos uno de los contrayentes había obtenido su "divorcio" en la Argentina,
con los efectos limitados que le confería la ley 2393, que, como es sabido, no disolvía el vínculo matrimonial,
quedando subsistente, por ende, el impedimento de ligamen. A posteriori, contraía, impedimento mediante,
nupcias en el extranjero.
La cuestión que surge en la actualidad es si podemos considerar que estos matrimonios producen efectos en
nuestro país o si es necesario que el contrayente afectado disuelva el vínculo y contraiga nuevamente el connubio.
O bien, convirtiendo -como lo permite el art. 8º de la ley 23.515- aquella separación en divorcio se le podría
conferir a este último una especie de efectos retroactivos y considerar válido el matrimonio antes celebrado sin
necesidad de contraer uno nuevo.
Esta última opción, pareciera ser la solución a la cual llegó nuestro Máximo Tribunal, que, si bien no se pronunció
directamente sobre la validez de las nupcias celebradas en las circunstancias en análisis, le confirió legitimación al
supérstite para iniciar la sucesión de su consorte (13).
En sentido contrario se manifestaron algunas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones, que argumentaron: "...
lo que el impedimento de ligamen protege no es la indisolubilidad sino el matrimonio monogámico, al impedir que
se contraiga uno nuevo sin disolver previamente el anterior que pudiera tener uno o ambos contrayentes, por lo que
el impedimento de referencia no es exclusivo de los regímenes que no admiten la disolución del vínculo sino
común a todas las legislaciones que consagran el divorcio dirimente o disolutivo, ya que admitir lo contrario
conduciría a la poligamia o poliandria. Y no puede sostenerse que la monogamia no integra el orden público, tanto
antes como después de la vigencia de la ley 23.515..." "... se trata de un problema de aptitud nupcial..." (14).
b. El divorcio vincular decretado en el extranjero por juez incompetente.
Establece el art. 159 del Cód. Civil que: "Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se
rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no
sujetarse a las normas que en el rigen", es por ello que "tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero,
para juzgar la validez, el juez argentino deberá considerar el derecho del lugar de celebración, sin interesar el
derecho o la ley del domicilio de los contrayentes, quienes pudieron dejarlo para contraer matrimonio a fin de no
sujetarse a las leyes que en el rigen"(15).
Este reconocimiento de validez de las nupcias celebradas fuera del país, tiene un límite y éste está "dado por la
existencia de impedimentos matrimoniales de orden público internacional, enumerados en el art. 160"(16).
El problema surge cuando ha habido un connubio anterior y pasamos a estudiar el soporte sobre el cual se asienta
el nuevo enlace, es decir, un divorcio y, es una cuestión previa determinante que las precedentes nupcias estén
válidamente disueltas para poder decidir la validez de las posteriores (17).
Por el art. 227 de la ley 23.515 "las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que
versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o
ante el del domicilio del cónyuge demandado" (concs. con los arts. 62 del Tratado de Montevideo de 1889 y 59 del
de 1940; arts. 1º, 517 y 519 Cód. Procesal).
De lo expuesto se deduce que si no hubo un real cambio de domicilio, la cuestión previa sobre el cual se asentaba
el nuevo matrimonio cae por incompetencia del juez que entendió en el mismo y por ende subsistiría el
impedimento de ligamen al tiempo de contraerse la nueva unión, entonces, en este caso no quedarían convalidadas
las segundas nupcias, porque para que una persona esté divorciada es necesaria una sentencia que haya disuelto
válidamente el vínculo (18).
Y si no hubo un efectivo cambio del punto de conexión (en este caso del domicilio) y radicación de los cónyuges,
la ley extranjera es inaplicable, y al no producir efectos el divorcio nos encontramos con el límite que impone el
art. 160 del Cód. Civil y que está dado por la existencia de impedimentos matrimoniales de orden público
internacional. El mencionado art. dice: "No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si
mediaren algunos de los impedimentos de los incs. 1º, 2º, 3º, 4º, 6º ó 7º del art. 166" (en similar sentido los arts. 11
inc. c del Tratado de Montevideo de 1889 y 13 inc. b del de 1940). En otras palabras, mediante la enumeración de
los impedimentos de parentesco, crimen y ligamen del art. 166, el art. 160 describe el conjunto de normas mínimas
en cuyo cumplimiento se considera comprometido el orden público argentino (19).
Por otro lado, Goldschmidt diferenciaba, en un estudio realizado en una situación similar con motivo de la

vigencia del art. 31 de la ley 14.394 (Adla, XIV-A, 237), el fraude a la ley y el fraude a la jurisdicción, afirmando
que la violación de la jurisdicción afecta siempre el orden público (20).
c. Divorcio vincular decretado en el extranjero por juez competente.
En este supuesto, hubo un efectivo cambio del punto de conexión. Se plantea ahora la posibilidad de que produzcan
efectos en la Argentina los matrimonios celebrados en violación del antiguo orden público actualmente no
conculcado.
1. Variabilidad del orden público
El orden público es esencialmente variable (21) y sin lugar a dudas se vio modificado por la nueva ley de
matrimonio que cambió el encuadre legal para el mismo sustrato fáctico.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho: "... el orden público internacional no es un
concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la
organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias
que prevalecen en cada momento en un estado determinado. De allí que la confrontación debe hacerse con un
criterio de actualidad, noción que es ampliamente recibida en el derecho comparado" (22).
En diferentes fallos se ha esbozado este concepto, así, la sala F de la Cámara Nacional Civil sostuvo que: "al
momento de celebrarse el matrimonio cuya nulidad aquí se impetra, el orden público interno ya no resultaba
agraviado por la posibilidad de un divorcio vincular declarado en el extranjero, pues en enero de 1955, por imperio
del artículo 31 de la ley 14.394, la Argentina contaba con divorcio vincular, y entonces, la indisolubilidad no era ya
de la esencia del vínculo matrimonial, sino, por el contrario, en ese momento era disoluble en la Argentina. Como
si esto no fuera bastante, en este momento, al tiempo de dictarse sentencia definitiva, también es este el régimen
matrimonial argentino en virtud de la ley 23.515" (23).
La sala G, por su parte, entendió que "no se encuentra afectado el orden público de nuestro país en la medida que
los efectos de disolución del vínculo matrimonial son admitidos tanto por la legislación inglesa como por la nuestra
en la actualidad" (24).
De lo que se infiere que nuestros Tribunales admiten que con la sanción de la ley 23.515 ya no se encuentra
vulnerado nuestro orden público en estos casos, en otros términos, permitido el divorcio vincular no hay ningún
obstáculo para reconocer el divorcio decretado en un país extranjero por juez competente y por ende admitir un
segundo matrimonio válido (25).
Por ello, nada obsta a que "si al tiempo de pretenderse en nuestro país , el reconocimiento de un divorcio extranjero
disolutorio ya no rige la norma de indisolubilidad sino su opuesto, la sentencia reconocible por sus demás
condiciones surte aquí el efecto dirimente, en cuanto no hay repugnancia al orden público interno al momento de
hacerse valer el acto jurisdiccional foráneo" (26).
En síntesis, en este supuesto se encontraba lesionado el orden público pero no había fraude a la jurisdicción, razón
por la cual entendemos que a partir de la entrada en vigor de la ley 23.515 quedaron convalidados ipso iure los
segundos connubios, ya que el fundamento por el cual se los consideraba ineficaces ha desaparecido (27).
En el caso objeto de este comentario, precisamente, la cónyuge supérstite agrega al expediente una sentencia de
divorcio vincular obtenida en país extranjero, motivo por el cual se hacía necesario examinar si se reunían los
requisitos para que ese divorcio produjera los efectos que le son inherentes y, entonces, el matrimonio subsiguiente
sería perfectamente válido y produciría todos los efectos que le son propios. Por ello, con buen criterio la Corte

considera que en aras de la garantía constitucional del debido proceso debía otorgársele a la cónyuge supérstite la
oportunidad de probar esta circunstancia.
IV. Lesión al debido proceso
El debido proceso está contemplado en el art. 18 de la Constitución Nacional cuando dice que: "Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos", como, asimismo, en el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica
(Adla, XLIV-B, 1250), que, como es sabido, tiene a partir del año 1994 jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22,
Constitución Nacional).
Se ha dicho que el debido proceso significa que: "a) ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que se
cumpla un procedimiento regular fijado por la ley; b) ese procedimiento no puede ser cualquiera, sino que tiene que
ser el "debido"; c) para que sea el "debido", tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con
utilidad en el proceso; d) esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente (o conocimiento) del proceso y de cada
uno de sus actos y etapas, poder ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia (ser oído). En otras palabras, se
inserta aquí la plenitud del derecho de defensa" (28).
Sostiene Bidart Campos que la esencia del debido proceso consiste en la "oportunidad o posibilidad suficiente de
participar con utilidad en el proceso" (29) y Quiroga Lavié afirma que: "La sentencia civil debe respetar el debido
proceso: esto es, debe ser la culminación de un juicio ajustado a las normas de procedimiento fijadas por la ley
(demanda, contestación, prueba y sentencia): las vías procesales deben ser las idóneas para resolver la cuestión en
litigio..." (30).
En el caso en análisis se encuentra cuestionado si se cumplía o no el debido proceso. Es esta cuestión el eje central
de la sentencia, pues la mayoría del Tribunal no se pronunció sobre la validez del matrimonio, sino que consideró
necesario que, en honor al derecho de defensa de la cónyuge supérstite, esta problemática debía resolverse en un
procedimiento que le diera a ésta oportunidad de acreditar debidamente el vínculo que la unía con el causante. Es
decir, se encontraba violado el derecho de defensa de la esposa sobreviviente.
En este sentido la Corte ha manifestado en reiteradas oportunidades que: "La garantía de defensa en juicio sólo
requiere que los procedimientos acuerden a las partes oportunidad suficiente de audiencia y prueba..."(31).
Nótese que la apelante aduce que ella no solo obtuvo el divorcio limitado que en esa época ofrecía la ley 2393 sino
que también se divorció en el extranjero, por lo cual creemos sumamente acertada la decisión del Alto Tribunal,
pues, de acreditarse que el aludido divorcio había sido declarado por juez competente, el matrimonio ulterior se
habría contraído sin mediar impedimento, y, como la indisolubilidad del vínculo dejó de ser de orden público en
nuestro derecho a partir de la sanción de la ley 23.515, el segundo matrimonio produciría todos sus efectos a partir
de la sanción de la ley ut supra mencionada.
V. Conclusión
Sin duda alguna, la Corte ha captado en toda su amplitud los derechos que se encontraban en juego en el presente
caso, dándole la relevancia pertinente al derecho que tenía la apelante de probar la validez del lazo que la había
unido al causante, poniendo en la cima de su argumentación nada menos que a nuestra Constitución Nacional y
resaltando el respeto que se merece el principio en ella contenido del debido proceso con la inherente defensa en
juicio.
(1) El fallo de Cámara puede verse en La Ley, 1999-A, 180.
(2) KALLER de ORCHANSKY, Berta: "La doctrina reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero en fraude a la ley argentina", La Ley, 140-1117.
(3) CHECHILE, Ana María, "Matrimonios in fraudem legis celebrados en el extranjero durante la vigencia de la
ley 2393. ¿Quedaron convalidados a partir de la sanción de la ley 23.515?", J.A. 1996-I-627.
(4) BELLUSCIO, Augusto C., "Manual de Derecho de Familia", t. I, p. 454, 5ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires,
1991.
(5) BELLUSCIO, "Manual..." cit., p. 455; íd., "Derecho de Familia", t. III, p. 754, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1981.
(6) BELLUSCIO, "Manual..." cit., p. 455.
(9) CSJN, 12/5/96, La Ley, 135-624; ED, 27-428; JA 3-1969-495.
(10) CNCiv. en pleno 8/11/73, La Ley, 154-208; JA, 22-1974-829; ED, 54-136.
(11) BELLUSCIO, "Derecho de Familia" cit., t. III, p. 771/772. En este sentido, CNCiv., sala I, 16/3/2000, La Ley,
2000-D, 88.
(12) CHECHILE, ob. cit., p. 268.
(13) CSJN, 12/11/96, JA, 1997-IV-654.
(14) CNCiv., sala G, 5/8/94, JA, 1997-IV-654. En similar sentido CNCiv., sala K, 15/12/95, La Ley, 1996-B, 171;
íd., íd., 27/4/2000, La Ley, 2000-D, 498.
(15) ZANNONI, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", t. I, p. 339, 3ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires,
1998.
(16) ZANNONI, ob. cit., p. 339. En similar sentido LUBERTINO BELTRAN, María J., "Las normas de Derecho
internacional privado en la nueva ley de matrimonio", La Ley, 1987-E-1115.
(17) BOGGIANO, Antonio, "Derecho Internacional Privado", t. I, p. 736, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991.
(18) CHECHILE, ob. cit, p. 629.
(19) PALLARES, Beatriz A.M., "Derecho Internacional Privado Matrimonial", p. 38, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1988.
(20) GOLDSCHMIDT, Werner: "Divorcio vincular extranjero o matrimonio argentino durante la eficacia del
divorcio vincular en la República", La Ley, 97-827.
(21) KALLER de ORCHANSKY, Berta, "Manual de Derecho Internacional Privado", p. 137, Ed. Plus Ultra,
Buenos Aires, 1984; dice la citada autora que: "El orden público se asienta sobre el espíritu de algunas reglas del
derecho positivo y les confiere una jerarquía superior en relación a las demás reglas jurídicas, pero lo hace en un

determinado momento, de acuerdo a las concepciones morales y a las circunstancias políticas y económicas, lo cual
significa que la naturaleza que les otorga no es inmutable y definitiva, ya que un cambio de las circunstancias, una
alteración de la ideología imperante, puede alterar el espíritu de la legislación y hacer variar el concepto de orden
público, es decir, que éste es esencialmente variable según los países y los tiempos".
(22) CSJN, 12/11/96, JA, 1997-IV-654. En similar sentido Sup. Corte. Just. Mendoza, sala I, 5/9/94, JA,
1995-I-492.
(23) CNCiv., sala F, 28/12/87, ED, 127-601.
(24) CNCiv., sala G, 21/3/89, ED, 137-405.
(26) BIDART CAMPOS, Germán, "Reconocimiento de sentencias extranjeras de divorcio disolutorio", ED,
137-403.
(28) BIDART CAMPOS, Germán, "Manual de la Constitución reformada", t. II, p. 327, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1998; íd., "Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. I, p. 669, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1994.
(29) BIDART CAMPOS, "Manual..." cit., p. 327; íd., "Tratado..." cit., p. 669.
(30) QUIROGA LAVIE, Humberto, "Derecho Constitucional", p. 449, 3ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993.
En similar sentido SAGÜES, Néstos P., "Elementos de Derecho Constitucional", t. 2, p. 756, 3ª ed., Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1999.
(31) CSJN, Fallos: 229:412 -La Ley, 78-203; íd., 225:123.
D
D'Albora, Francisco J.
¿Puede un decreto legitimar al querellante?
Nota a Fallo
TITULO: ¿Puede un decreto legitimar al querellante?
AUTOR: D'Albora, Francisco J.
Voces
PROCESO.PENAL ~ PERSONERIA ~
I. Desde la vigencia de la ley 23.984 (Adla, LI-C, 2904), la actuación de quienes

pretenden asumir la función acusadora, cuando se trata de delitos de acción
pública, ha generado múltiples problemas.
No le ha sido ajena la circunstancia de que su inclusión, como sujeto procesal, se debió a una solicitud del foro y
hubo de injertarse en un proyecto cuyo original no la previó. Se pretendía transitar el sendero de los denominados
códigos argentinos modernos; su paradigma -la ley cordobesa de 1939- admitió la intervención del ofendido o
damnificado, tan sólo en el reducto accesorio -exigía pendencia de la acción penal- y contingente -su ausencia no
quitaba validez a la actividad- del objeto procesal. El ejercicio de la acción civil no rebasaba la actividad
indispensable para obtener, exclusivamente, la restitución, el resarcimiento del daño material y la reparación del
agravio moral. Aún el actor civil admitido por el código vigente cuenta con un espectro reducido para ejercitar su
derecho en orden al ilícito, dentro del proceso penal, a diferencia del querellante, según surge de confrontar los
arts. 82, segundo párrafo, oración final y 91 Cód. Procesal Penal.
El entonces Ministro de Justicia reconoció en el Senado, algún retaceo a las facultades ahora deparadas al
exhumado acusador; se pensó en distinguirlo, con nitidez, del autónomo y se enfatizó la consecuente imposibilidad
de acceder al debate a través de su exclusiva determinación, según ocurría en el derogado código de la ley 2372
(Adla, 1881-1888, 441). Este ordenamiento lo facultaba para abrir el plenario luego de la clausura de la instrucción
y por ahí pasaban los límites aceptados para ingresar al querellante en el nuevo régimen.
Seguramente quien enunció tal corolario, jamás pensó cómo incidiría dicho cambio en provocar encontradas
tesituras, aún sin dilucidar.
No hay consenso todavía acerca de la extensión de sus atribuciones. No obstante, cabe seguir la ponderación del
profesor Creus quien, más allá de evaluar como adhesivo a este sujeto de híbrida progenie, estima es una figura
impura del querellante conjunto ("Derecho Procesal Penal", p. 257, Buenos Aires, 1996).
II. El derecho judicial le ha dispensado un tratamiento marcadamente dispar.
En un primer momento el cimero tribunal penal -la Cámara Nacional de Casación- le negó recurso para activar su
jurisdicción; entendió que si no se trataba de un querellante ya admitido en la etapa instructoria, luego de agotada
la vía recursiva ordinaria, no podía transitar por dicha sede. Se le obturaba el acceso si no era un pretensor
aceptado en dicho carácter; se le desconocían atribuciones para discutir el punto, más allá de la alzada del juez
instructor. En lenguaje coloquial se exigía que hubiese hecho pie en el expediente (CNCP, sala III, 31/V/93; BJ
1993, n°. 1, p. 14 - LA LEY, 1994-A, 562).
Tan extremoso criterio fue rectificado al admitirse el remedio extraordinario siempre que se cuestionara la carencia
de fundamentación adecuada, en los términos del art. 123 CPP; no bastaba expresar que el recurrente era ajeno a la
condición de particular ofendido sin un mínimo análisis de sus argumentaciones. Se sostuvo que el pretenso
querellante no agota su capacidad recursiva con la apelación, ante la segunda instancia correspondiente, sino que,
en busca de una decisión fundada por parte del tribunal que se pronunció -derecho amparado en la garantía
constitucional del debido proceso- tiene la facultad de acudir a la Corte Suprema a través del recurso extraordinario
y, desde luego, a la Cámara Nacional de Casación Penal, mediante el reclamo correspondiente (sala IV, ED,
175-53, f. 48.307). Aquí confluyeron dos perfiles: el carácter definitivo de la resolución desestimatoria,
insusceptible de replanteo ulterior en el circuito ordinario (art. 457 CPP) y la aplicación de una norma sustancial
(art. 456, inc. 1º id.). Si bien, en apariencia, al discutirse sobre la intervención del querellante -cuestión procesal-,
pareciera que toda contradicción definitiva -por su contenido sobre el tema-, conduce a la órbita de la casación

formal (art. 456, inc. 2º id.), la conclusión no ajusta ni da con el eje de la legitimación, siempre problema
sustancial, aún cuando figure alojado en una ley procesal (conf. art. 82, párrafo segundo id.).
Precisamente este último aspecto encapsuló la colisión entre la mayoría y la disidencia en el anotado fallo del
14/VIII/00.
El dispar entendimiento, se ciñó a dilucidar si la Oficina Anticorrupción se encuentra suficientemente legitimada

al amparo de un decreto reglamentario -102/99 (Adla, LX-A, 230)- o bien, si la condición de ofendido -rectius
damnificado- aludida por el 1079 Cód. Civil y los datos normativos atendibles en su consecuencia, exigen siempre
ley formal -sancionada y promulgada conforme a la Constitución Nacional- sin cobijo en disposiciones de aquella
naturaleza.
Y no lo ha sido por capricho, sino porque como legitimación anómala o extraordinaria habilita a personas ajenas a
la titularidad -activa o pasiva- de la relación sustancial para intervenir en el proceso. Atañe a la posibilidad de
actuar en nombre de otro: el Estado. No debe perderse de vista que el querellante, tanto en los casos de acción
privada como en los de acción pública, no predica por un derecho fondal propio, esté inserto en el Código Penal o
en las leyes penales especiales. Su puntualizada intervención como sustituto procesal siempre debe estar respaldada
por un derecho ajeno: el del Estado, exclusivo titular de la pretensión punitiva.
La pugna, entre los votos coincidentes y el discordante, pasa por determinar si la legitimación -vale repetir- tiene
que provenir tan sólo de ley formal o si basta con una decisión ubicada dentro de la legislación material: el decreto
102/99. El problema reconduce a precisar el género legislativo que puede servir de respaldo a una repartición
pública, para permitir su actuación como querellante.
III. Hay varias razones para coincidir con el primer sufragio. Por un lado y sin desperdicio, su referencia a que el
discurrir de la mayoría podría extenderse hasta autorizar "...como parte querellante a la fuerza de seguridad que en
cada caso haya actuado" (párrafo vigésimo sexto del voto). Si el precepto habilitante, resultara de igual naturaleza
que el aceptado -un decreto como el 102/99-, la referencia no resulta antojadiza.
Nadie puede dudar que tal intervención, generaría temor en la comunidad entera. ¿Quién podría escapar a que la
tirria de un preventor le cargara persecución penal?. No se olvide que el querellante de acción pública opera como
una suerte de Fiscal en su propio interés; sin duda que semejante criterio, en nada desechable al resguardo de lo
resuelto, concluiría con la tranquilidad de la coexistencia vecinal.
En segundo término, como bien se dice, una cosa es reconocer, con amplitud, el ejercicio de la función querellante
en la Oficina Anticorrupción y otra -bien distinta, por cierto-, restringir su menester a un trabajo concurrente con
la Fiscalía de Investigaciones Administrativas. Se reduciría su participación a la del tercero coadyuvante, sin otras
atribuciones que colaborar en la gestión procesal de quien apoya. Lo cierto es que, en esa situación, carece de
legitimación procesal; sólo interviene para proteger un interés jurídico coincidente con el alegado por la parte a la
cual se acopla (Palacio, "Derecho Procesal Civil", t. III, p. 237, Buenos Aires, 1991). Tal enfoque se adecua al art.
13 de la ley 25.233 (Adla, LX-A, 86) que menciona, expresamente, como modalidad concurrente con la Fiscalía de
Investigaciones Administrativas, ejercitar las competencias atribuidas en el art. 45 inc. c), última frase del párrafo
primero, de la ley 24.946 (Adla, LVIII-A, 101).
IV. Los dos jueces que conforman la mayoría, hacen mérito a que la vía de acceso a la condición de querellante
para la Oficina Anticorrupción es el "...decreto 102/1999...".
El respaldo doctrinario citado al final -el excelente libro de Navarro y Daray, "La querella", Buenos Aires, 1999-
no da razón a lo concluido. En efecto: en la precisada página 22 del último voto (capítulo 3, punto 3) se indica,

como basamento para aceptar órganos estatales en función querellante a lo mandado en "algunas leyes".
En las páginas 25 y 27 del mismo enjundioso trabajo, se insiste en que la legitimación debe ser "...autorizada por
ley..." (CFTucumán, c. 41.867, "Sidán" del 19/X/94); también se asevera que una ordenanza municipal "...no tiene
virtualidad modificatoria del art. 82 del código procesal". Basta leer la página 27 id. para arrasar con cualquier
duda; allí se advierte -siempre con referencia al tópico- que la condición de damnificado por el delito debe surgir
"...mediante previsión legal expresa..." y se concluye que "...no podría un decreto generar esa facultad, como ya se
vio". Este último aserto, anticipó lo que podía ocurrir en el futuro y sucedió en el fallo motivo de este escolio.
V. Aunque parezca tautológica la frase, quien se considere legitimado tiene que verificar la existencia de ley en
sentido formal que lo autorice.
La fuente puede ser una norma de jerarquía superior y encontrarse en un tratado (CNCP, sala I, fallo del 5/IV/99,
LA LEY, 2000-B, 161, se admitió a la República de Chile como querellante a través de la Convención Americana
de Derechos Humanos, el caso versaba sobre la muerte de un matrimonio chileno exiliado ocurrida en nuestro país
con intervención de agentes gubernamentales del vecino).
Asimismo, se ha hecho hincapié en el art. 43 C.N., regulador de la legitimación en el procedimiento de amparo en

hechos que conmovieron a un amplio sector de la comunidad argentina; la solución es aquí controvertible porque el
art. 43 id. ubica al amparo como ejemplo de ejercicio de acción popular, por fuera de la intervención concurrente o
simple y de la adhesión. (Slonimsqui, "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", año VI, N° 10, A, "El
derecho de querella en los delitos que protegen bienes jurídicos colectivos", p. 311 y López, "Querellante: nuevos
estándares de legitimación", id. p. 335. Ambos trabajos coinciden en admitir intervención en el proceso penal, por
vía de sociedades o asociaciones, cuando se trate de proteger intereses colectivos o difusos; ver en el primero, p.
321 en que se recuerda la Convención Internacional Sobre Todas las Formas de Discriminación Racial, p. 331,
nota 30, cita de Bermejo; en el último se vuelve sobre dicha Convención como soporte, tal cual surge de uno de los
casos, p. 336. Hasta tanto se instaure por ley un sistema de acción popular en la persecución penal, resulta opinable
el temperamento).
VI. La referencia a lo acaecido durante el debate parlamentario (punto 4, párrafo tercero del último voto) tiene muy
relativo valor exegético. La ley manda por lo que el legislador escribe y no por los discursos emitidos durante su
trámite.
Empero, las transcripciones cumplidas no otorgan mayor razón a lo resuelto por mayoría; la primera se refiere en
líneas generales a la Oficina Anticorrupción y subraya el carácter de facultades concurrentes con las hasta entonces
cumplidas por la Fiscalía de Investigaciones Administrativas; la última remite a la competencia del Ministerio de
Justicia cuando aborda la intervención del Estado Nacional como parte querellante.
VII. Las dos leyes citadas para que la Oficina Anticorrupción acceda al proceso, tampoco convencen.
Ninguna de las menciones -I y VI de la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por ley 24.759
(Adla, LVII-A, 101)- se refieren a quienes pueden intervenir en función acusadora. La I, apunta a los fines de la
Convención y, en interpretación auténtica, precisa lo que debe entenderse por Función Pública, Funcionario
Público y Bienes; la VI, enumera los diferentes actos de corrupción.
Es cierto que el art. 20, inc. 19 de la Ley Orgánica de Ministerios, texto según ley 25.233, habilita al de Justicia y
Derechos Humanos a intervenir como parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio
del Estado. También lo es que el art. 13 id. crea la Oficina Anticorrupción para funcionar dentro de su ámbito. Y al
remitir a la ley 24.946, orgánica del Ministerio Público (Adla, LVIII-A, 101), con prolijidad, le extiende las

competencias y atribuciones establecidas en sus arts. 26, 45 y 50. Este aspecto fue abordado por la preopinante en
los párrafos undécimo a décimo quinto de su voto. Y sus consectarios son, a nuestro ver, salvo diferencia de
detalles, acertados.
Es que de los tres preceptos de la ley 24.946, resulta fácil descartar pronto a los arts. 26 -requerimiento de
colaboración- y 50 -competencias especiales, donde se regulan facultades de investigación y fija el deber de
informar a la Procuración General de la Nación-. Sólo el art. 45, inc. c) encierra cuestiones atingentes al alcance de
la legitimación correspondiente a la Fiscalía de Investigaciones Administrativas en el proceso penal. La última
frase de su primer párrafo advierte que no se le reconoce la posibilidad de concluir en forma encontrada o adversa
con los funcionarios del Ministerio Público actuantes, quienes continúan el ejercicio de la acción pública; la
indicación de la intervención necesaria de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, sólo denota que está en la
línea de colaborar como cualquier adherente simple.
En vez en el segundo párrafo del mismo inc. c) se admite que la Fiscalía de Investigaciones Administrativas podrá
asumir, en cualquier estado de la causa, el ejercicio directo de la acción pública, cuando los fiscales competentes
tuvieren un criterio en contrario a la prosecución de la acción. Si acaece dicha circunstancia, la Oficina
Anticorrupción actuará como querellante subsidiario; nunca como autónomo, según lo entiende la mayoría.
Por manera que se mueve dentro de dos límites: adherente simple o querellante subsidiario. Y, en los dos casos, la
condición reposa en lo establecido por ley.
Los recordados precedentes del Alto Tribunal -citados en el voto concluyente para formar mayoría-, no se apartan
de la necesidad de la ley previa; el registrado en Fallos: 293:90 (La Ley, 1976-B, 138) indicado en el acápite 3,
punto 4 del último voto, trata -dictamen del Procurador General que la Corte Suprema hace suyo- la presentación
de la Comisión Nacional de Valores, con referencia a un decreto ley -17.811/68 (Adla, XXVIII-B, 1979)-; en
Fallos 307:2153 -ver acápite 3, punto 10 id. id., se analiza la tesitura del Banco Central -en análoga pretensión- y
lo resuelve con referencia a la ley 21.526 (Adla, XXXVII-A, 121). No es diferente el sustento normativo de los
indicados por el primer voto decisivo; en Fallos: 293:96 -"S.A. Bromberg y Cía."- también se involucraba a la
Comisión Nacional de Valores quien aspiraba a la función acusadora y el soporte de su pretensión era el mismo
decreto ley 17.811/68; en el caso registrado en Fallos: 302:1128 -"Aduana de Córdoba v. S.A. Cive"- se trataba de
la Aduana y el apoyo normativo lo brindaba la ley 22.091 (Adla, XXXII-B, 1748). En ninguno aparece siquiera
indicado un decreto reglamentario.
En tanto la ley 19.539 (punto 5 del tercer voto), no habilitaba a terceros para asumir tal función. En ciertas
situaciones facultaba al Ministro de Justicia para otorgar, por sí o por el Procurador del Tesoro de la Nación,
representación como querellante al Ministerio Público interviniente; su actuación se subordinaba, entonces, a las
instrucciones impartidas.
VIII. En consecuencia, la atribución específicamente asignada a la Oficina Anticorrupción por el art. 2°, inc. e) del
decreto 102/99, no respeta el escalonamiento para la creación normativa impuesto por el art. 31 C.N. Se pretende
imponer una calidad propia de la ley a través de aquél.
Pareciera se ha entrecruzado legitimación con capacidad (Gimeno Sendra, "La querella", con citas de Gómez
Orbaneja e Ibañez y García de Velasco, p. 135, Barcelona 1977); por eso se desembocó en un perfil típico de la
acción popular, pero inaceptable si se procura instaurar a la Oficina Anticorrupción como querellante adhesivo,
según la comprensión más aceptada del sujeto interviniente al amparo del art. 82 CPP.
De Lorenzo, Miguel Federico

Responsabilidad civil de los servicios públicos de emergencia: (el overruling de la
jurisprudencia inglesa)
Nota a Fallo
TITULO: Responsabilidad civil de los servicios públicos de emergencia:
(el overruling de la jurisprudencia inglesa)
AUTOR: De Lorenzo, Miguel Federico
PUBLICACION: RCyS, 2001-II-239
Voces
DAÑOS.Y.PERJUICIOS ~ SERVICIO.PUBLICO ~ DERECHO.COMPARADO ~
SUMARIO: I. Introducción. - II. El funcionamiento de la responsabilidad por culpa

en el derecho inglés. - III. La regla general: los servicios públicos no responden
por los daños derivados del incumplimiento de su deber. - IV. El overruling de la
jurisprudencia inglesa. - V. Hacia un final previsible después del fallo "Osman" de
la Corte Europea de Derechos Humanos.
I. Introducción
En los últimos años, el problema de la responsabilidad civil de los servicios de emergencia ha tenido un notable
desarrollo en el Reino Unido. Una gran cantidad de pleitos fueron iniciados reclamando el resarcimiento de daños
producidos por fallas en los servicios de emergencia de seguridad, bomberos, ambulancias e incluso de
guardacostas. Sin embargo, fuertes razones de política jurídica han hecho que la jurisprudencia inglesa creara una
verdadera inmunidad a favor de los entes públicos que brindan estos servicios.
Sólo a partir del presente fallo, parece asomarse un cambio de rumbo. De allí la importancia de este verdadero
leading case que, anticipándose a un inminente pronunciamiento de la House of Lord sobre este tema, intenta abrir
una brecha en la monolítica posición restrictiva.
II. El funcionamiento de la responsabilidad por culpa en el derecho inglés
Antes de pasar revista al estado de la jurisprudencia en esta materia, conviene abrir un paréntesis para realizar un
repaso de las condiciones exigidas en el common law para que pueda configurarse un tort of negligence (o supuesto
de responsabilidad civil por ilícito culposo).

El primer requisito exigido es la existencia de un "duty of care", es decir, un "deber de cuidado" con respecto a
alguien con quien no se está contractualmente vinculado. El duty of care -que en rigor no tiene un equivalente
preciso en nuestro derecho- no se vincula al factor de imputación del daño sino que, en términos cercanos a los
nuestros, es decir del "civil law", funcionaría como una suerte de "ilicitud". O sea, que el centro de gravedad de un
juicio de responsabilidad en el derecho inglés, está constituido por la determinación de un específico "duty of care"
en cabeza del demandado y en favor del accionante.
El lector claramente podrá advertir en el fallo que se anota, la intensa búsqueda que realiza la Corte para
determinar, precisamente, la existencia de un específico duty of care a cargo del servicio de emergencias médicas.
Por ello, el razonamiento se centra, a lo largo de los considerandos de la sentencia, en un cuidadoso análisis sobre
el tipo de deber que pesa sobre estos servicios, y concretamente sobre si el deber de estos entes es general o bien,
específico para con quien ha realizado la llamada de emergencia. Está claro que sólo en este último supuesto podría
configurarse un específico duty y, eventualmente, un incumplimiento negligente del mismo.
Ahora bien, después de una larga evolución, a partir del overruling ( o cambio de jurisprudencia obligatoria para
todos las cortes inferiores) realizado por la House of Lord en el caso "Murphy v. Brentwood" (1990) que siguió los
lineamientos del caso "Caparo Industries plc v. Dickman" (1990) -citado también el fallo que se comenta- los
jueces deben verificar la existencia del "duty" sobre la base del denominado "three stage test": (a) una razonable
previsibilidad (reasonable foreseeability), (b) una relación de proximidad entre el actor y el demandado
(proximity), y (c) si es justo y razonable imponer el "duty".
La proximidad es quizás el elemento que más llame la atención a un observador del civil law. El concepto tuvo su
origen en el mítico fallo de Lord Atkin en "Donoghue v. Stevenson", en el cual la proximidad fue planteada como
el "neighbour principle" en estos términos : "debes adoptar un razonable cuidado a fin de evitar con actos u
omisiones causar previsibles daños a tu vecino" Pero, quién es tu vecino? La respuesta parece ser, personas que se
encuentran directamente afectados por mi acto y que, en tal sentido, debo contemplarlos en mi mente".
Va de suyo que, cuando el daño recae sobre la salud o integridad física del actor, la exigencia de la proximity es
superflua: todos están obligados a no dañar derechos de esa naturaleza. De manera que el recaudo es exigido
fundamentalmente, para establecer la procedencia de reclamos indemnizatorios por pérdidas financieras o en el
ámbito del comportamiento inerte en el cual, obviamente, no podría sostenerse que toda omisión es, por sí misma,
ilícita. La proximity, en estos casos, les sirve a los jueces del common law para determinar si existió, en el caso
concreto, un duty of care en cabeza del demandado y eventualmente un incumplimiento del mismo al haber
omitido actuar impidiendo que el daño se concretara o propagara.
Debe señalarse, que en todos esos elementos y especialmente en el último, naturalmente, tienen una importante
gravitación las denominadas "policy consideration" que actúan, dentro del sistema resarcitorio del common law,
como un límite al funcionamiento de un principio amplio de responsabilidad. Tentativamente, puede decirse que
estas "policy" constituyen un complejo de factores y valores que inciden en las decisiones de los jueces en materia
de la conveniencia o no del reclamo indemnizatorio. A título de ejemplo, podrían mencionarse: la evaluación del
riesgo a un incremento indefinido de procesos (el "floodgates argument") o el efecto retorsivo del daño ("looking
over the shoulder factor"), la conveniencia de encausar la reparación del daño a través de un sistema alternativo de
compensación, etcétera.
Verificada la existencia del "duty" aún queda por establecer, si el d emandado ha violado al mismo ("breach of
duty") con un determinado nivel de negligencia ("standard of care"). Si éste obró de acuerdo al estándar objetivo
del "hombre razonable" (reasonable man) su culpa queda, en principio, descartada. Según la House of Lord, la
razonabilidad del comportamiento depende de las circunstancias del caso sin que el demandado pueda basarse
sobre anteriores precedentes jurisprudenciales para determinar si su comportamiento ha sido o no, negligente.

Además, la jurisprudencia ha establecido guiding principles sobre lo que debe entenderse como "objetive standard",
entre los que deben mencionarse: el criterio de la probabilidad de que el daño ocurra ("degree of likelihood of harm
occurring"), la utilidad social del acto del demandado ("utility of the defendant´s behaviour act"), o el costo de la
evitación del riesgo ("the cost of avoiding a risk").
Aún superando estos cánones de conducta, el demandado puede, no obstante, ser considerado negligente en base a
la doctrina de la "obvious folly" que exige que éste se "actualice" en relación a los modernos desarrollos y cambios
en el área del conocimiento específico del que se trate. Una especie de patrón exigido por nuestro art. 902 del Cód.
Civil.
La carga de la prueba ("burden of proof") pesa en principio sobre el actor, salvo que su situación procesal se
encuentre favorecida o por un "statute" determinado, o bien por un supuesto de "res ipsa loquitur" ( también
denominado por los lawyers como "the thing speaks for itself").
Finalmente, el actor debe acreditar la relación de causalidad ("causation"). A tal fin, en el common law se ha
desarrollado el denominado "but for test": ¿hubiera sufrido el daño el actor de no haber mediado el
comportamiento del demandado?
El but for test no es -como uno puede suponer en principio- un criterio físico u ontológico, sino un filtro de
selección entre las causas relevantes e irrelevantes que pueden intervenir en la causación de un daño, e incluso muy
a menudo, en la valoración del "but for test" se cuelan múltiples consideraciones axiológicas sobre la procedencia
del reclamo.
Para el derecho inglés, la "causation" sólo interviene a nivel de autoría pues, en el plano de las consecuencias
dañosas o extensión del resarcimiento, se aplica el test del "remoteness of damage": (a) las consecuencias son
demasiados remotas si un hombre razonable no hubiera podido preverlas, (b) el demandado siempre responde por
las consecuencias directas aun si éstas han sido inusuales o imprevisibles.
Este es, en sucinta versión, el esquema de la responsabilidad por culpa, en el derecho inglés. Cerramos el
paréntesis que habíamos abierto y pasamos al tema que nos ocupa.
III. La regla general: los servicios públicos no responden por los daños derivados del incumplimiento de su deber
Esta es la regla general vigente en el derecho inglés. Así, por ejemplo, en materia de responsabilidad del servicio
de emergencias de bomberos (fire service) por demoras o retrasos en llegar al lugar del incendio, en general la
jurisprudencia ha considerado que dicho servicio no responde frente al eventual propietario del bien incendiado
pues, como se afirmó en el caso "Capital & Counties" -citado en el fallo que anotamos- los bomberos no tienen un
específico "duty of care" de cara al ciudadano que ha solicitado su intervención (under a common law duty to
answer a call for help and is not under any duty to take care to do so) . Incluso, si respondiendo un llamado al
número telefónico de emergencias 999, los servidores públicos llegan al lugar del incendio e inician sus tareas, su
deber frente al propietario se limita exclusivamente a no agravar el daño ya existente (not to act carelessly in a way
which exacerbates the existing danger).
El caso de la responsabilidad de la Policía por la asistencia a emergencias, tiene también sus particularidades. El
punto de partida de esta construcción, es un caso fallado por la House of Lord en 1989 ("Hill v. Chief Constable of
West Yorkshire"). Los hechos habían sido éstos: la hija de la accionante había sido atacada y asesinada por asesino
serial llamado Peter Sutcliffe. La madre accionó por daños contra la policía sobre la base que ésta no había sido lo
suficientemente competente como para individualizar y arrestar al asesino de su hija evitándose de esa forma su
muerte. La Cámara de los Lores -sobre la base de public police- se inclinó por la teoría de los protected defendants

y rechazó la demanda por considerar que there was no general duty of care owed by the police to identify or
apprehend criminals nor did they owe a duty of care to individual members of the public who might suffer injury
through the criminal´s activities.
A partir de esta premisa, la jurisprudencia inglesa tampoco impone a la policía un deber de evitar el robo de bienes,
aun cuando una patrulla haya llegado al lugar del crimen en respuesta a un pedido de emergencia. En palabras del
juez Slade: "es impensable que la policía deba ser expuesta a potenciales acciones por negligencia por no haber
concurrido o haber concurrido con demoras después de un llamado al 999. Yo no aprecio -continuaba diciendo el
destacado magistrado inglés- suficientes razones para sostener que la policía debe un duty of care con respecto al
actor después de haber recibido el pedido de auxilio al 999".
El mismo juez Woolf sostiene, en el caso que comentamos : "la obligación principal que tiene la policía se debe 'a
la comunidad en general' para evitar delitos. El hecho de imponer una responsabilidad a la policía en beneficio de
un miembro de la comunidad en particular con el fin de evitar un delito podría interferir con el cumplimiento de
dicha obligación principal. Cuando se deben tomar decisiones difíciles de políticas públicas que generan conflictos
entre los intereses particulares de diversos miembros o sectores de la comunidad, no se debe dificultar aún más
estas situaciones obligando a tomar en cuenta también las posibilidades de litigios".
Las "policy considerations" afloran en estos párrafos con singular claridad. Sin embargo, tratando de establecer
algún tipo de límite que evite llevar demasiado lejos a esta doctrina, en "Rigby v. Chief Constable of
Northamptonshire" (1985) , se estableció que una vez que la policía arriba a la escena del delito, ésta tiene el deber
de actuar "de una manera que no empeore las cosas" ("the police do have a duty of care not to act in a manner
which makes things worse").
IV. El overruling de la jurisprudencia inglesa
El fallo que se comenta, constituye un significativo apartamiento de la jurisprudencia precedente.
En efecto, este "leading case"¸ ha prácticamente replanteado el funcionamiento de la responsabilidad civil de este
sector, invirtiendo la regla establecida para los casos de fire services. Los hechos, en síntesis, fueron los siguientes:
Tracey Kent había sufrido un ataque de asma en su casa. Atendida por su médico personal, éste llamó a las 4,25
pm al "London Ambulance Service", indicándole nombre, dirección y diagnóstico de la paciente y solicitando un
traslado inmediato a un hospital. La ambulancia arribó al domicilio de la socorrida a las 5,05 pm, y alcanzó recién
el hospital, a las 5,17 pm. El servicio de emergencia se había tomado más de media hora para recorrer sólo 6
millas y media (unos 9,6 kms).
¿Eran aplicables al caso, frente a idénticos incumplimientos, los precedentes en materia de servicios de bomberos o
policía ? Un tratamiento dogmático del tema, indudablemente hubiera conducido a una respuesta afirmativa. Sin
embargo, factores de policy consideration (prevalecientemente de welfare) inclinaron a los jueces británicos a
tomar una postura diferenciada: el servicio de emergencias médicas -expresa Lord Woolf en su voto- si bien tiene,
en principio, un deber indeterminado hacia todas las personas, se encuentra no obstante sujeto a un duty of care
con respecto a la persona que ha requerido sus servicios y ha sido debidamente identificada en el llamado. A
diferencia de los bomberos, el servicio público de ambulancias tiene el deber legal de arrive within a reasonable
time of receipt of the call for assistance; e incluso, una vez que acudió al sitio, está obligado a to provide
appropriapte medical care and transport to hospital.
El criterio de los jueces británicos en el fallo fue claro: deslindar al servicio de emergencias médicas de los
restantes. Es decir crear una regla por separado que permitiera responsabilizar a estos servicios sin comprometer,
al mismo tiempo, la subsistencia de la ruling de la no responsabilidad vigente para (los restantes) servicios de

emergencia. Para ello, claro está, había que trazar distinciones conceptuales y penetrar zonas de política jurídica
que justifican la disparidad de tratamiento.
"Por qué debería ser diferente la posición del personal de la ambulancia de la de los médicos o enfermeras? -se
interroga el juez Woolf en sus considerandos . Los argumentos basados en las policy considerations- sostiene - son
mucho más endebles en el caso del servicio de ambulancia que en el caso de la policía o de la dotación de
bomberos. La obligación principal de la policía y los bomberos es hacia la comunidad en general .. (pero) el
servicio de ambulancias es parte del servicio médico. Su función de asistencia incluye el transporte de pacientes
hacia y desde el hospital cuando se considera necesario el uso de una ambulancia para tal fin. Por lo tanto, es
apropiado considerar a dicho servicio como prestador de servicios de la categoría de los brindados por hospitales y
no como prestador de servicios equivalentes a los provistos por la policía o los bomberos".
V. Hacia un final previsible después del fallo "Osman" de la Corte Europea de Derechos Humanos
El overruling producido en este fallo "Kent v. Griffiths" ha marcado un hito en la jurisprudencia británica y así lo
refleja la importancia que le ha asignado la doctrina al mismo. Pero contemporáneamente -como lo indica el
panorama jurisprudencial reseñado- se ha fragmentado la paridad de tratamiento. En efecto, el ciudadano en
situación de peligro que recurre a los servicios públicos de emergencias no cuenta con un tratamiento unitario
frente a los eventuales daños que pueda sufrir como consecuencia de un defectuoso servicio. Así, mientras que un
deber de seguridad extracontractual aparece en torno a los servicios de emergencias médicas a partir de este
leading case, una virtual inmunidad -a diferencia- se cristaliza en hipótesis similares vinculadas al servicio de
bomberos.
La diversidad de criterios y, consecuentemente la injusticia de las soluciones, sugiere una pronta intervención del
máximo órgano de justicia inglés, es decir, la House of Lord, con el objetivo de encausar los diversos supuestos -a
través de tipologías de casos- en una solución más justa como la que propone este leading case. Máxime cuando el
Reino Unido ha sido recientemente condenado en la causa "Osman v. United Kingdom (1998) por la Corte
Europea de Derechos Humanos a raíz de la violación de la European Convention on Human Rights, al considerarse
que aplicar en forma indiscriminada a favor de la policía, la "inmunidad" emergente de la doctrina del fallo "Hill"
(del que hemos hecho referencia supra) viola el art. 6 de dicha Convención. Para la Corte Europea, la aplicación
"mecánica" de la doctrina "Hill" constituye una "desproporcionada interferencia" con el derecho del ciudadano a
tener un pronunciamiento en base a los méritos y circunstancias del caso concreto. - F.D.
Di Próspero, Mariana; Boietti, Cristina; Ghersi, Carlos A.

Cuenta corriente bancaria. Responsabilidad del banco. Depreciación monetaria
Nota a Fallo
TITULO: Cuenta corriente bancaria. Responsabilidad del banco.
Depreciación monetaria
AUTOR: Di Próspero, Mariana; Boietti, Cristina; Ghersi, Carlos A.
Voces
CUENTA.CORRIENTE.BANCARIA ~ RESPONSABILIDAD.DEL.BANCO ~ ACTUALIZACION.MONETARIA ~
SUMARIO: I. Hechos: breve reseña del caso. - II. Cuenta corriente bancaria: contrato de adhesión. - III. La
responsabilidad bancaria frente a terceros damnificados. - IV. Desvalorización monetaria. - V. Nuestra opinión.
I. Hechos: breve reseña del caso
En el mes de marzo de 1982, Cerro Verde S. A. recepciona, en sus transacciones comerciales, cheques librados
contra la cuenta corriente del Banco de la Provincia de Buenos Aires. Al ser depositados para su acreditación.
fueron rechazados por falta de fondos (circular B 382 del Banco Central -Adla, XLII-C, 2785-) (1). De la causa
penal iniciada, resulta que la cuenta no fue abierta por el titular, sino por su ex esposo, falsificando su firma en los
formularios de solicitud de apertura de cuenta corriente registro de firma y constancia de retiro de chequeras. El
fallo civil de primera instancia, condena al demandado a responder por los "daños y perjuicios" y "monto de los
cheques actualizados" desde febrero de 1983. La actora recurre la sentencia de grado por considerar erróneo el
cómputo de la depreciación monetaria, pues alegaba debía ser desde el momento de la recepción en ventanilla del
cheque. La Cámara Nacional en lo Civil, sala G, hace lugar a la petición.
III. Cuenta corriente bancaria: contrato de adhesión
El contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato de adhesión (2) en el cual, el cuentacorrentista se limita a
indicar, en el formulario (3) que se le presenta, sus datos personales, la fecha y el uso de su firma. Aceptada la
solicitud por el banco, queda perfeccionado este negocio jurídico bilateral consensual, siendo el cliente quien le
dará vida a través del ingreso de fondos (4). A tenor de lo dispuesto por la circular B 382 del Banco Central, la
entidad financiera debe efectuar las averiguaciones necesarias y tomar las precauciones convenientes para
identificar al solicitante de la cuenta corriente y conocer su solvencia moral y económica (5). Aceptada la solicitud,
el banco requerirá que el solicitante de la cuenta estampa de su puño y letra, "delante del funcionario autorizante",
su firma en tarjetas o formularios que servirán para el cotejo de las que lleven los cheques que emita.
El tercero -en la relación de cuenta corriente bancaria- tenedor de la orden de pago, posee un titulo con
credibilidad, en los términos de la nominación específicamente circulatoria y civil a través del art. 2412 del Cód.
Civil (6).
III. La responsabilidad bancaria frente a terceros damnificados
Si bien el banco no asume directamente responsabilidad frente a terceros, en el caso de autos la misma tiene su
causa en las "irregularidades y negligencias" respecto de la apertura de la cuenta corriente por la libradora,
debiendo responder, consiguientemente, en virtud de su responsabilidad extracontractual, por hechos de los

dependientes.
Teoría general de la reparación de daños. Hace algún tiempo que venimos bregando por la metodización, de los
distintos supuestos de reparación de daños, a través de lo que hemos denominado la "teoría general". En ella
pretendemos darle un marco más apropiado, que el que creemos posee más limitadamente la "responsabilidad
civil" (7).
En este esfuerzo hemos delineado tres etapas, la primera donde se constatan y estudian los elementos básicos y
estructurales a toda situación susceptible de pretensión de reparación siendo ellos: hecho humano, daño y relación
de capacidad.
En la segunda fase, aparecen los elementos característicos de la vía elegida, verbigracia si fuera la responsabilidad
civil subjetiva: la antijuridicidad; imputabilidad (8) y la culpabilidad.
En la última, también es un elemento común de constatación que el maestro Luis María Boffi Boggero denomina
"la no frustración de la reparación", ello acaece cuando aparecen elementos que impiden la efectivización del pago
verbigracia el casamiento posterior, con la ofendida en el delito de violación, etcétera (9).
En consideración a lo expuesto, el presente análisis debe seguir la vía de la responsabilidad de las personas
jurídicas (banco) por hecho de las dependientes (10), en el campo contractual.
a) Elementos comunes. Encuadrada la vía de la reparación, resulta necesario constatar los elementos que ella
requiere para avanzar hacia la indemnización de daños y perjuicios.
Los "elementos comunes": hecho humano, daño y relación de causalidad surgen con claridad, ya que en la apertura
de la cuenta corriente, no existieron factores ajenos que puedan desplazar al "hecho del empleado"; así como que
también fácilmente podemos establecer su ligazón del "acto de apertura", con la "persona jurídica bancaria", sin
perjuicio de la cual volveremos sobre el particular.
En cuanto al daño resulta para el tercero más que evidente, ya que no ha podido "canjear" la orden de pago, por la
moneda corriente, además se ha visto privado del "capital" durante un lapso de tiempo, con las consiguientes
consecuencias patrimoniales.
Por último, la relación de causalidad, aparece clara entre el "daño al tercero" y el "accionar bancario" (11).
b) Elementos específicos. La culpabilidad queda demostrada por la negligencia con que actuaron los empleados del
citado banco (art. 512, 902, Cód. Civil), quienes debieron haber advertido las irregularidades, máxime cuando se
trataba de personas del sexo opuesto (12), es decir un "hecho notorio": aparece la responsabilidad del banco (13),
se fundamenta en los arts. 43 y 1113 del Cód. Civil, es decir, debe responder por la conducta dañosa de sus
"dependientes" ya que se verifica: a) la imputabilidad del hecho a los empleados del banco, b) la culpabilidad, e) la
relación de dependencia y d) una vinculación entre la función y el daño ocasionado; pudiendo quedar a salvo la
acción de petición que le cabe al banco contra sus empleados (art. 1109, Cód. Civil) lo que no es nativo de nuestro
análisis (14).
Los alcances de esta responsabilidad se miden por las consecuencias mediatas (15) (art. 904, Cód. Civil), ya que el
permitir la apertura de la cuenta en las condiciones mencionadas anteriormente, se denota el proceder, por lo
menos culposa (en los términos de los arts. 512 y 902, Cód. Civil) pues el banco debió haber previsto (16) las
consecuencias de la irregularidad, máxime cuando se trata de un negocio jurídico propio de su incumbencia (17).
La jurisprudencia es prácticamente unánime al atribuir responsabilidad al banco cuando se comprueban


irregularidades en la apertura de cuentas. Así la CNCom., salas A, B y D (18).
IV. Desvalorización monetaria
En autos, la actora recurrió la sentencia de grado, por considerar erróneo el cómputo de la depreciación monetaria.
Sabido es que el "objeto" del contrato de cuenta corriente bancaria, es la entrega de una determinada suma de
dinero contra la presentación de la orden de pago o cheque.
1. El principio nominalista: Vélez; la reforma de 1968, el principio de unificación. El Código Civil de Vélez,
establecía para éstas, el principio nominalista, por el cual se debe pagar la cantidad de dinero convenida
independientemente de la variación de su valor en curso por depreciación o desvalorización monetaria. En la nota
al art 619 del Cód. Civil aclara que "en caso de alteración del valor de la moneda, una ley especial declarará el
modo de satisfacer las obligaciones contraídas". La ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1799) no reformó este artículo,
por lo cual este principio, aunque es superado por la realidad, continúa vigente. De este modo se atentaba contra
los acreedores quienes se velan obligados a aceptar en pago de sus créditos moneda envilecida. Para remediar en
cierta medida esta situación surgieron las llamadas cláusulas de estabilización o de ajuste.
El Proyecto de reforma civil y comercial contempla esta situación al establecer en la modificación al art. 619 del
Cód. Civil que: ante el simple retardo del deudor el acreedor tendrá derecho a obtener la recomposición del valor
de la suma adeudada en cuanto no se logre con los intereses, que pudieren ser aplicables (19).
2. El rol del dinero en la economía moderna. Es indudable que el dinero -más allá de las aptitudes de su influencia-
ocupa un lugar preponderante en el ciclo de la economía moderna, ya que ésta descansa en un cúmulo importante
de transacciones, donde los bienes son canjeados por dinero y éste se mide por su "poder de compra".
Lo expuesto nos demuestra que vivimos un sistema eminentemente monetario, donde el dinero es la "sustancia" a
través de la cual se contacta el "individuo" con la sociedad.
Se deduce fácilmente que el individuo necesita para su interrelación en la sociedad, no sólo dinero suficiente, sino
poseerlo en el momento oportuno ya que como veremos el factor temporal es importante debido a los fenómenos
coadyuvantes de la inflación y depreciación que lo relaciona con la variable "integridad".
En otro sentido el dinero, ha servido como reserva de valor" aun cuando ya no contiene esta facultad en los países
subdesarrollados, pues no guardan relación con los "precios" (20).
Hasta ahora, nos hemos mantenido en un enfoque de análisis Individual, sin embargo para comprender la relación
del dinero, con la estabilidad económica resulta imprescindible pensar un esquema o enfoque global de volúmenes
de negocios y dinero.
La causación de la creación de dinero por los negocios de éstos por aquél, es aún un enigma indefinido, lo concreto
es que al aumentar el dinero la inflación tiene una tendencia a extremarse y con ello perder "valor su contenido",
en el intercambio con bienes y servicios que se combina con el "efecto confianza".
Los factores del desequilibrio, son fundamentalmente cuatro: volumen, velocidad, disponibilidad y costo.
El primero de ellos -al cual aludimos ut supra- es la "cantidad de dinero" en un determinado momento (21): la
velocidad, es el número de veces promedio que el dinero cambia de manos, también en un determinado período la
disponibilidad es la capacidad de afectar dinero conforme al factor .necesidad operativa" y por último el costo, es la
tasa de Interés promedio, que debe abonarse por los usuarios del dinero.
El último factor, es el que nos Interesa sobremanera a los efectos del presente fallo. La tasa de interés, tiende a
igualar el ahorro con la "inversión", como desaliento o como incentivo, buscando un equilibrio y estabilidad
económica.
Esta optimización generalmente de los economistas clásicos consideramos que es simplista y relega el papel del
"interés", en la economía moderna. Efectivamente la "tasa de interés", para las empresas dedicadas a las
actividades financieras es una mercancía que responde a otras connotaciones que las apuntadas ut-supra.
Estas entidades suelen manejar grandes masas de dinero, que obliga a los ahorristas inversores, empresas gobierno
a una preocupación constante, pues el rendimiento, de esta actividad especulativa genera fluctuaciones, que poseen
una fuerte influencia de condicionalidad, al resto del sistema y muy especialmente al dinero como cambio de bienes
y servicio, lo que vulgarmente se denomina "poder adquisitivo".
Además posee un efecto psicológico difícil de precisar y medir, pero que "acelera la velocidad" del dinero, en su
recambio por bienes o servicios.
En suma, la tasa de Interés, como "costo" del dinero, no representa siempre el precio del mismo, de allí que
aparezca como complementarlo el mecanismo de la "actualización".
Decimos que es complementarlo y no sustitutivo, porque implican conceptos diferentes: el "interés" hace al costo
del dinero por su uso (compensatorio) en cambio, la "actualización" hace a la recomposición del poder adquisitivo
del dinero desvalorizado o depredado durante un lapso de tiempo).
3. La labor de la jurisprudencia. Hoy es unánime en admitirse la actualización de los créditos cuyo valor real se ve
disminuido por efectos de la "depreciación monetaria". De esta forma, se tiende a mantener la "intangi bilidad del
crédito" (22) y a hacer un lugar al imperativo constitucional de afianzar la justicia y el derecho de propiedad (23).
La actual devaluación del dinero -especialmente en los países subdesarrollados (24)- ha obligado a nuestros
tribunales ha intentar una solución jurisprudencial ante la falta de respuesta del legislador respondiendo así a una
realidad socio-económico-jurídico (25).
En el caso de referencia, los daños y perjuicios que la morosidad provoca al acreedor configuran una deuda del
valor y comprenden el deterioro del poder adquisitivo de la moneda, resulta la procedencia de la revalorización de
las deudas dinerarias en mora (26).
A estos efectos corresponde tener en cuenta que el punto de partida del cómputo de la depreciación es el de la fecha
de recepción y depósito de los cheques (27).
Para actualizar las sumas de dinero se ha utilizado salvo casos especiales los índices oficiales elaborados por el
Instituto de Estadística y Censos, dependiente del Ministerio de Economía de la Nación, que registran la variación
de los precios en distintos niveles y con disímil composición, el más usado para estos casos es el índice de precios
al por mayor nivel general.
Se debe tener en cuenta que la actualización por depreciación monetaria cesa en el momento en que el acreedor
puede disponer de los fondos actuando con la debida diligencia. En el fallo que comentamos, se produce, en el
momento de efectivo pago.
V. Nuestra opinión

Consideramos acertada la resolución del tribunal de segunda instancia, al atribuir responsabilidad al banco por los
daños y perjuicios causados a raíz del actuar negligente de sus empleados (responsabilidad por el hecho del
dependiente) debiendo responder por las "consecuencias mediatas".
En cuanto a la "desvalorización monetaria compartimos la opinión de la CNCiv., sala G, en cuanto que la misma
debe computarse desde la recepción de los cheques", pues allí se conjugan el momento del cumplimiento -del pago
debido con el rechazo -incumplimiento aparece un hecho propio (de dependientes) del banco- que cierra el circuito
para generar el daño en el tenedor de la orden de pago: cesando ésta en el momento del efectivo pago.
(1) GHERSI, Carlos y MOLINA, Inés, "Cuaderno de obligaciones núm. 3. La contratación privada, Vélez, la
reforma de 1968 y las nuevas técnicas", Ed. Hammurabi, 1968.
(2) El carácter de entidad controlada por el Banco Central. implica que su accionar debe ceñirse a las disposiciones
reglamentarias, precisamente porque influencia en la sociedad, es trascendente de lo contrario podría crearse el
caos sólo imaginemos cien situaciones como la de autos. Consúltese, sobre el concepto SANTOS BRIZ, Jaime, "La
contratación privada". p. 344. Ed. Montecorvo, Madrid, 1966.
(3) Const. REZZONICO, Juan C., "Contratos con cláusulas predispuestas", ps. 202/203. Ed. Astrea. 1987.
(4) Consult. Revista Jurídica, 1975. núm. 3 "Otra vez sobre el contrato de cuenta corriente".
(5) CNCom.. sala B. mayo 8-978. "Gulino, José R. c. Banco Español del Río de la Plata y otro", Rev. LA LEY, t.
1978-C. p. 7. CNCom., sala C. febrero 16-973, "Gutman, Enrique M. c. Banco Ganadero Argentino", Rev. LA
LEY, t. 151. p. 591. CNFed., sala civil y com., marzo 10-966, E. D. t. 114, p. 465. núm. 74: "Los bancos deben
observar las reglas elementales de prudencia y buena organización para la apertura y buen funcionamiento de las
cuentas corrientes para precaver de todo perjuicio a su clientela. No deben abrir una cuenta sin Identificación del
Interesado y sin exigir a éste determinadas referencias y practicar averiguaciones sobre su solvencia moral y
material". CNCom., sala II. octubre 31-983. Rev. LA LEY, t. 1984-A, p. 401: "No se puede abrir una cuenta
corriente a la primera persona que pasa por las oficinas del banco sin exigirle una identificación completa, porque
se corre el riesgo de que la misma sea un Impostor que recurre al serio mecanismo bancario para cometer delitos
que sólo por ese medio pueden consumarse".
(6) GHERSI, Carlos A., "La responsabilidad civil del vendedor", ps. 18/19. Ed. Zavalía, 1988.
(7) GHERSI, Carlos A., "Teoría general de la reparación. Ensayo para la enseñanza del derecho". Rev. LA LEY, t.
1985-D, p. 1153.
(8) GHERSI, Carlos A., "Reflexiones sobre la atribuibilidad e imputabilidad civil" Rev. LA LEY, t. 1988-C. p.
1068.
(9) BOFFI BOGGERO, Luis M. Director de "Ilicitud e indemnización". p. 251. Ed. Jorge Alvarez. Buenos Aires,
1969.
(10) GHERSI, Carlos A., "La sistemática de la reparación de daños en la estructura del Proyecto de unificación
civil y comercial", J. A., del 219/87.
(11) Dos excelentes trabajos, con enfoques modernos sobre el tema, son: STIGLITZ, Gabriel, "Daños y perjuicios".
p. 22. "Presupuestos de la responsabilidad civil", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1987; VAZQUEZ FERREYRA,
Roberto A., "La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo". ps. 45 y sigts., Ed.
Vélez Sársfield, Rosario, 1987.
(12) CNCom., sala C. mayo 28-981, Rev. LA LEY, t, 1981-C, p. 397. En materia de apertura de cuenta corriente,
el banco tiene una obligación general de prudencia pero su responsabilidad sólo nace en caso de culpa grave.
(13) HEDELMAN, J. W., "Tratado del derecho civil", vol. III, p. 348. "La asignación y el cheque", Ed. Edersa,
Madrid, 1958: BORRELL MACIA, Antonio, "Responsabilidad derivada de culpa extracontractual civil". ps.
176/177, Ed. Bosch, Barcelona, 1958.
(14) BORELL MACIA, Antonio, "Responsabilidad derivadas de culpa extracontractual civil", ps. 176/77. Ed.
Bosch, Barcelona, 1958. ENNECCERUS. Ludwing, "Tratado de derecho civil. Derecho de obligaciones". vol. II,
ps. 1116/7, Ed. Boch, Barcelona, 1966.
(15) CNCom., sala D, febrero 16-983. "Banco de Crédito Rural e. Banco Supervielle de Buenos Aires".
(16) GOLDEMBERG, Isidoro, "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", p. 1. Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1984.
(17) SC Buenos Aires, noviembre 12-975, "Dirección Provincial de Hipódromos c. Banco de la Provincia de
Buenos Aires, y otro - Rev. LA LEY, t. 1976-B, p. 82: "La responsabilidad de los bancos en materia de cuenta
corriente bancaria se sitúa fuera del recinto del derecho cambiario y su solución debe orientarse sobre la base de los
principios generales de la culpa civil y de los arts. 512, 901 y 902 del Cód. Civil"; CNCom.. sala A, julio 31-973,
"Asociación Civil Pequeña Compañía de María c. Banco Shaw, S. A.". Rev. LA LEY. t. 154, p. 59: "La actividad
bancaria por su naturaleza, donde se encuentran en juego capitales cuya importancia no es necesario destacar,
exige una atención y cautela dignas del caso y por ello es aplicable la disposición del art. 902 del Cód. Civil que
establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la
obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos".
(18) "Banco de Crédito Rural c. Banco Supervielle de Buenos Aires" se expidió: "Incurre en responsabilidad el
banco que abrió la cuenta corriente de modo irregular a nombre de persona existente posibilitando que un giro
bancario contra dos bancos corresponsales atribuido falsamente a un tercer banco fuera percibido a través de esa
cuenta corriente"; "Debe responder por el perjuicio causado al librador del cheque por el depósito y cobro de ese
documento adulterado y el banco que abrió una cuenta corriente sin cumplir la exigencia de informarse sobre la
idoneidad moral del solicitante, la circunstancia de que quince días antes le hubiese abierto una cuenta de ahorro,
sin exigirle demostrar su solvencia, no justifica lo alegado por el banco, de que se trata ba de un cliente". Setiembre
21-966 "Línea C Agencia Marítima y Comercial, S. A.": "La naturaleza de las operaciones bancarias exige que las
referencias del cliente con respecto a antecedentes y solvencia, sean escritas y se conserven. para establecer en su
caso, la responsabilidad consiguiente". Abril 17-964. "Cía. Introductora de Buenos Aires c. Bank of América",
Rev. LA LEY, t. 116. p. 573.
(19) Consult. GHERSI, Carlos A., "La adecuación monetaria. Un criterio objetivo en el Proyecto de unificación
civil y comercial. La función judicial". J. A. del 3/2/88.
(20) La teoría del nominalismo se basa en el estudio superficial de la tendencia a corto plazo y en la creencia
mística de la invariabilidad la dificultad principal es que no guarda relación con la realidad. El vendedor de bienes
no desea obtener dinero sino "valor de compra o de pago".
(21) Insistimos en el concepto. no cabe duda que hay una relación entre el volumen de negocios y volumen de
dinero parece obvio que al hacer más negocios, y hay más dinero, el problema es cuál condiciona a cuál. El
aumento de la existencia monetaria determina el aumento de los negocios? o, la disminución de la moneda
determina la reducción de los negocios?. No hay una respuesta categórica es más, la historia nos muestra

movimientos irrestrictos en forma pura e inequívoca.
(22) BOHEMER. Gustavo, "El derecho a través de la jurisprudencia", p. 475. Ed. Boch, Barcelona. 1959. "En
nombre del postulado moral más elevado de la aequitas queda legalizada la posibilidad de apartarse del texto literal
de la ley y de liberarse de la rígida fórmula pacta sunt servanda y de la rigurosa sanción de todo Incumplimiento,
cuando ha sido sin culpa, incluso en las deudas de dinero o genéricas". BOHEMER. Gustavo, "El derecho a través
de la jurisprudencia", p. 475. Ed. Boch, Barcelona. 1959. "En nombre del postulado moral más elevado de la
aequitas queda legalizada la posibilidad de apartarse del texto literal de la ley y de liberarse de la rígida fórmula
pacta sunt servanda y de la rigurosa sanción de todo incumplimiento, cuando ha sido sin culpa, incluso en las
deudas de dinero o genéricas".
(23) El reajuste de la deuda no hace más onerosa la obligación que solamente adecua numéricamente los términos
actuales del poder adquisitivo de la moneda. exista o no mora, tanto del obligado al pago como del acreedor.
(CNCiv., sala A. marzo 26-986. "Municipalidad de Capital c. Sagripanti, Nilda M. y otros", Rev. LA LEY t.
1987-A. p. 673. fallo 37.557-S. "Es erróneo el concepto de que quien paga una deuda con ajuste por
desvalorización monetaria, paga un precio más alto. Es reiterada y concordante la jurisprudencia en el sentido de
que el reajuste de los créditos no hace más onerosa la deuda que en su origen sólo mantiene el valor económico real
de la moneda, frente a un progresivo envilecimiento (voto del. doctor Ayan)" (TS Córdoba. sala civil com. y
contenciosoadministrativo, abril 8-986, "Rossetti Alfredo c. Municipalidad de Jesús María". Rev. LA LEY
Córdoba, t. 1987. p. 112.
(24) GULDENWEISER, E. A., "Política monetaria norteamericana". ps. 16 y sigts., Ed. Fondo de Cultura
Económica, México, 1956.
(25) BOHEMER, Gustavo. "El derecho a través de la jurisprudencia", ps. 553 y sigts., Ed. Boch, Barcelona, 1959.
(26) Así le afirma la CNCiv., sala D. en fallo "Paniagua, Carlos N. c. Bencich, Nora M. L." (Rev. LA LEY, t.
1987-C, p. 427).
(27) En un interesante fallo, la Cámara de Apelaciones en lo Civil de Rosario, sala I. en los autos "Frigoríficos
Somaschini, S. A. c. León, Francisco y otro" resolvió: "La actualización por depreciación monetaria y los intereses
correspondientes a un cheque no pagado por el banco girado. corren desde la presentación del cheque y su
correspondiente rechazo fehacientemente documentado por la constancia bancaria respectiva. aun cuando falte el
aviso impuesto por el art. 39 del decreto-ley 4776163 (Adla, XXIII-B, 844). por cuanto carece de toda influencia
para modificar aquella consecuencia" (Rep. LA LEY, t. XLVII.A-J, p. 69l).

E
Ekmekdjian, Miguel A.
El control de constitucionalidad de la reforma constitucional
Nota a Fallo
TITULO: El control de constitucionalidad de la reforma constitucional
AUTOR: Ekmekdjian, Miguel A.
Voces
CONVENCION.CONSTITUYENTE ~ CONTROL.CONSTITUCIONAL ~ CONSTITUCION.NACIONAL ~
El fallo que anotamos, declara --en nuestro criterio acertadamente-- la nulidad

(creemos que es más apropiado decir la inconstitucionalidad) del nuevo art. 99
inc. 4°, tercer párrafo, y de la disposición transitoria undécima, ambos de la
Constitución Nacional.
La sentencia, no obstante expresar que "revoca" al fallo de segunda instancia en realidad lo confirma, porque --al
igual que éste-- hace lugar a la acción declarativa de inconstitucionalidad, interpuesta por uno de los ministros del
más alto tribunal federal, el doctor Carlos S. Fayt.
En sus fundamentos, el fallo que anotamos, incursiona en un apasionante tema del derecho constitucional: la
posibilidad de ejercer el control de constitucionalidad de un reforma constitucional. En otras palabras, se analiza
en él, la posibilidad de controlar la validez constitucional del ejercicio del Poder Constituyente (bien que derivado),
efectuado por uno de los poderes constituidos (el judicial).
En las tres instancias por las que atravesó esta causa, tuvo idas y vueltas en sus fundamentos; aunque en las tres, se
hizo lugar a la demanda. En primera instancia el Juzgado en lo contencioso administrativo de la Capital, declaró la
inconstitucionalidad de la cláusula en cuestión. La Cámara, si bien confirmó la sentencia de primera instancia, lo
hizo con otros fundamentos: sostuvo que la cláusula constitucional no podía aplicarse al actor, porque ella tenía
efectos sólo para el futuro, es decir que no podía aplicarse a los jueces que tuvieran estabilidad garantizada antes de
la reforma constitucional de 1994 (1). La Corte Suprema, por su parte, vuelve a los argumentos del fallo de
primera instancia, rechazando los de la Cámara, aunque --repetimos-- en los tres casos se hizo lugar a la demanda.
Antes de ahora, hemos analizado, con alguna profundidad, el quid del control de constitucionalidad de una reforma
constitucional (2), sosteniendo con acopio de jurisprudencia y doctrina del derecho comparado y argentino, que el
mismo es posible.
En Estados Unidos, la jurisprudencia de los tribunales estaduales, ha aceptado el control de constitucionalidad en

relación al procedimiento para la reforma(3). También la han aceptado en algunos casos los tribunales federales
(4). En cuanto al control de constitucionalidad del contenido de la reforma constitucional, algunos tribunales
estaduales lo han aceptado excepcionalmente, cuando la Constitución estadual contiene limitaciones sobre el punto
a reformar (5). Los tribunales federales, en cambio, lo han rechazado (6).
Esta cuestión también se planteó en la doctrina norteamericana. En la Harvard Law Review, en 1920, se suscitó un
famoso debate entre W. Marbury y W. Frierson.

El primero de los nombrados sostuvo que el poder de enmendar la Constitución no es ilimitado, ya que --según este
autor-- la mayoría de las 3/4 partes de los Estados no puede imponerse al 1/4 restante para privarlo de su voto igual
en el Senado. Afirma este autor que si el artículo V de la Constitución establece esta norma, a fortiori, debe
también tenerlo para modificar los principios constitucionales básicos (7).
Frierson, por su parte, expresó que la Constitución ha conferido al Congreso --no a los tribunales-- la facultad de
determinar qué enmiendas son necesarias. Lo contrario sería tanto como trasladar el ejercicio del poder
constituyente (que corresponde como propuesta al Congreso y a los 3/4 de los Estados, como ratificación a la Corte
Suprema (8).
La doctrina europea más calificada, en general, se inclina por la tesis afirmativa reconociendo la existencia de
principios supraconstitucionales, que no pueden ser violados por una reforma constitucional(9).
En nuestro país, el tema también ha suscitado debates, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia(10).
En una causa se cuestionó la validez del art. 14 bis de la Constitución, que se incorporó en la Convención
Constituyente de 1957, porque dicha asamblea se quedó sin quórum y, por ello, no pudo reunirse para certificar el
acta de la sesión anterior (11), en la que se había aprobado el texto constitucional en cuestión. En dicho pleito, la
Corte Suprema expresó que ese tema era una cuestión política no judiciable, reiterando los argumentos de la causa
"Cullen c. Llerena" y por lo tanto no entró a analizar el tema, dando por válido el artículo cuestionado (12).
En 1993, en un planteo efectuado por un ciudadano contra la reforma de la Constitución de la provincia de

Corrientes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, afirmó que los poderes conferidos a la Convención
Constituyente no pueden reputarse ilimitados, porque el ámbito de aquéllos se halla circunscripto por los términos
de la norma que le atribuye competencia y que las facultades asignadas a aquélla están condicionadas al examen y
crítica de los puntos sometidos a su resolución, dentro de los principios cardinales sobre los que descansa la
Constitución (13).
En la doctrina argentina también se discutió el tema. En el año 1944, los profesores Linares Quintana y Cueto Rúa,
protagonizaron una famosa polémica sobre la cuestión, desde la páginas de la Revista La Ley (14).
En síntesis, una tesis extrema niega la posibilidad de revisión de un acto emanado del Poder Constituyente
reformador, por un órgano perteneciente a un poder constituido (el Poder Judicial), porque, se dice, que alteraría el
principio de rigidez de la Constitución al confundirse el poder constituyente con los poderes constituidos.
La tesis que se halla en el extremo opuesto acepta la revisión amplia, tanto del procedimiento como del contenido
de la norma constitucional, porque afirma que existen principios de mayor jerarquía en la Constitución, los que
--de no ser respetados por las propias normas constitucionales-- implicarían la violación de todo el sistema
constitucional.
Las teorías intermedias aceptan la revisión constitucional, sólo en cuanto al procedimiento para la reforma
constitucional.
Nuestra opinión puede resumirse en los siguientes puntos:
1. Control del procedimiento
No nos cabe ninguna duda de que la reforma constitucional está sujeta a control de constitucionalidad, en lo
relativo al procedimiento utilizado para realizarla; ya que si no se respeta el procedimiento de reforma, se quiebra
la lógica de los antecedentes y, entonces, la reforma constitucional implica la usurpación del Poder Constituyente a

su titular, es decir al pueblo.
Además, en tal caso --justamente-- desaparece la rigidez propia de la norma constitucional.
2. Control en cuanto a la materia
Existen ciertos contenidos, mal llamados "pétreos", que tienen jerarquía constitucional de mayor nivel, cuya
supresión, sería incompatible con todo el sistema constitucional, por ejemplo: la división de poderes (art. 1°,
Constitución Nacional), la prohibición de la confiscación de bienes y de la pena de muerte por causas políticas
(arts. 17 y 18, Constitución Nacional), la ampliación de los casos de aplicación de la pena de muerte (art. 4°, Pacto
de San José de Costa Rica --Adla, XLIV-B, 1250--, incorporado a la Constitución por el art. 75 inc. 22), etcétera.
En esta categoría, incluimos también a la inamovilidad de los magistrados judiciales (anterior art. 96, actual art.
110), que no ha sido modificado por la reforma constitucional de 1994.
Los antecedentes históricos de la reforma del actual art. 99 inc. 4°; tercer párrafo, de la Constitución Nacional, en
1994, están correctamente descriptos en un trabajo de Ventura (15), razón por la cual consideramos innecesario
extendernos sobre ellos.
3. En relación al órgano que debe realizar ese control
Si bien es cierto que el Poder Judicial es un poder constituido, en nuestro sistema no existe otro órgano que pueda
ejercer esa función de control, razón por la cual, el mismo debe otorgársele a los magistrados judiciales, ya que --de
otro modo-- cualquier reforma constitucional, al quebrar la lógica de los antecedentes sin tener control alguno,
haría desaparecer la rigidez constitucional e implicaría suprimir toda diferencia entre poder constituyente
originario y poder constituyente reformador, todo lo cual es una grave incoherencia lógica.
Hechas estas reflexiones preliminares, analizaremos el fallo de la Corte Suprema de Justicia, que --en nuestra
opinión-- asume el correcto criterio.
Es necesario establecer si la reforma al mencionado art. 99 inc. 4°, tercer párrafo, de la Constitución Nacional
tiene algún vicio de procedimiento. En segundo término, si tiene alguna ilegitimidad de fondo y, en tercer lugar, si
la Corte Suprema de Justicia es o no, el órgano competente para declarar tal ilegitimidad.
Adelantamos nuestra respuesta afirmativa a todos los interrogantes formulados.
Para este examen, prescindiremos de lo que hemos opinado oportunamente, en el sentido de que la llamada "ley"
24.309 (Adla, LIV-A, 89) es inconstitucional, por cuanto en el procedimiento de su sanción, se violaron las
disposiciones entonces vigentes de la Constitución Nacional (16).
El considerando 10 del fallo afirma que el art. 6° de la "ley" 24.309 preveía la sanción de nulidad para todo aquello
que significara una modificación, derogación o agregado a las atribuciones conferidas a la futura Convención
Constituyente, por los arts. 2° y 3° de dicha ley.
Tal sanción, en opinión del voto mayoritario de la Corte, era innecesario porque ella surge de las limitaciones
propias de una Convención Constituyente reformadora ya que --de otro modo-- se estaría "ante los peligros de una
convención de poderes ilimitados".
Esto se corrobora en el considerando 12, en el cual la Corte afirma que en el denominado "Núcleo de coincidencias
básicas" no aparece ni explícita ni implícitamente la mención a la garantía de inamovilidad, como punto sometido

a reforma constitucional.
Afirma el voto mayoritario de la sentencia, que en ningún párrafo de los puntos I y J del mencionado "núcleo"
aparece algún contenido que pudiera interpretarse racionalmente como relativo a la posibilidad de fijar un término
a la garantía de inamovilidad de los jueces federales.
El considerando 14 da la pauta fundamental de la inconstitucionalidad del nuevo art. 99 inc. 4°, tercer párrafo de
la Constitución Nacional, al sostener que dicho texto es totalmente extraño a las facultades del Poder Ejecutivo de
la Nación, dado que todo lo relativo a la inamovilidad de los jueces es inherente a la naturaleza del Poder Judicial y
"configura uno de los principio estructurales del sistema político establecido por los constituyentes de 1853",
afirmación que compartimos fervorosamente.
En otras palabras, este fallo distingue --acertadamente, en nuestro criterio-- entre poder constituyente originario y
poder constituyente reformador. El segundo se encuentra limitado por la lógica de los antecedentes, a la que
hicimos referencia supra. Esta doctrina la explicita, aún más si cabe, en el primer párrafo del considerando 16,
cuando afirma que la norma impugnada "es el fruto de un ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a
la convención reformadora"
Se aprecia entonces --claramente-- la inconstitucionalidad de la cláusula en cuestión, por vicios del procedimiento,
porque la llamada "ley" 24.309 no incluía entre las cláusulas constitucionales susceptibles de reforma, al entonces
art. 96 de la Constitución (actual art. 110) y por ello, siendo la Convención Constituyente de 1994, un órgano que
ejerció el poder constituyente derivado, no podía exceder los términos de la convocatoria, porque estos son los
temas que se le proponen al pueblo soberano, y sobre los cuales éste manifiesta su voluntad política,
imponiéndosela al órgano que ejerce dicho poder constituyente derivado, mediante esa voluntad expresada en la
elección de los integrantes de dicho órgano.
Incluir en la reforma un tema que no estuviera previsto en la ley de declaración de necesidad de la misma, sería
tanto como pedir un cheque en blanco al pueblo, cuando éste elige a los convencionales constituyentes.
El párrafo en cuestión, ni siquiera fue debatido en el seno de la Convención Constituyente, sino que fue agregado, a
último momento por la Comisión Redactora de dicha Asamblea.
Por ello, el considerando 15 de la sentencia de la Corte, fija claramente la doctrina de que una modificación de tal
importancia al ex art. 96 (actualmente art. 110) de la Constitución Nacional, no puede inferirse implícitamente de
las facultades para decidir el régimen de designación de los magistrados, máxime teniendo en cuenta --agregamos
nosotros-- que tal modificación implicaría alterar uno de los principios fundamentales del sistema republicano,
establecido por los padres fundadores en 1853.
Pero el tercer párrafo del inc. 4° del art. 99 de la Constitución Nacional no sólo es inconstitucional por su
incorporación (no debatida, ni sometida oportunamente al soberano), en el texto de la Carta Magna, es decir por un
procedimiento incorrecto. Lo es también en relación a la materia reformada.
En efecto, la inamovilidad de los jueces es un principio fundamental de nuestro sistema, porque el Poder Judicial, a
través de sus funciones de control de los otros dos poderes, es el verdadero y único defensor que tiene el ciudadano
contra los abusos del poder, que pretenden limitar su libertad.
Nosotros hemos reconocido límites jurídicos de procedimiento y de fondo, al ejercicio del poder constituyente
derivado (17) y sostenemos que, en cuanto a la materia, teniendo en cuenta el art. 16 de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, existen también límites metajurídicos, cuya violación quita
legitimidad al poder constituyente (originario y, más aún, al derivado), cuando en la reforma no se reconozcan los

derechos humanos o no se establezca el sistema de división de poderes, para evitar su concentración (18).
Hemos expresado que el teorema de la división de atribuciones (conocido como "división de poderes") es una
derivación lógica del axioma de fundamentalidad de la Constitución (19).
Por lo tanto de ello se deriva la necesidad de mantener la independencia del Poder Judicial, como parte esencial de
la doctrina de los "checks and balances". Para mantener esa independencia es conditio sine qua non que se
mantenga el principio de inamovilidad de los magistrados judiciales, consagrado en el actual art. 110 de la
Constitución Nacional, el cual, como se expresó supra, no ha sufrido cambio alguno en la reforma constitucional de
1994.
Ya hemos señalado antes de ahora que, no todas las normas constitucionales tienen la misma jerarquía(20).
Cuando chocan dos normas constitucionales contradictorias, es obvio que debe preferirse a la de mayor jerarquía.
Por ello, el párrafo constitucional cuestionado, es inconstitucional por su contenido, por afectar el postulado de la
inamovilidad (art. 110 Constitución Nacional), que se deriva directamente del teorema de la división de funciones
o poderes.
En cuanto a las atribuciones del Poder Judicial, para controlar la constitucionalidad de una reforma constitucional,
es interesante recordar que en uno de los diarios de la Capital Federal de mayor circulación en el país, dos colegas
manifestaron sus reparos respecto a la posibilidad de que un poder constituido (el Judicial) controlara el ejercicio
del Poder Constituyente(21).
No compartimos esos reparos. Si la violación del procedimiento de reforma y del contenido de normas
constitucionales de rango superior, quedaran sin posibilidad de reparación por falta de un órgano competente que
así lo declarara, el agravio a la soberanía del pueblo provocado por el ejercicio usurpado del Poder Constituyente,
sería mucho más grave que el peligro que pretenden atisbar tales excesivamente puntillosas preocupaciones.
Lo ideal hubiera sido que la reforma de 1994 hubiera previsto un órgano especial para estos casos (v. gr. un
Tribunal Constitucional), pero al no haberlo hecho (como otras tantas cosas), no puede dejarse un vacío en el
control de constitucionalidad de la reforma constitucional, so pretexto de que la Corte Suprema de Justicia forma
parte de uno de los poderes constituidos.
En síntesis, el art. 99, inc. 4°, tercer párrafo, y la cláusula transitoria undécima de la Constitución Nacional, son
inconstitucionales, en cuanto al procedimiento utilizado para su sanción, por cuanto el régimen de inamovilidad no
estaba incluido en el núcleo de coincidencias básicas, previsto en la llamada "ley" 24.309 de declaración de
necesidad de la reforma. Son también inconstitucionales, en su contenido porque éste se contradice con el art. 110
de la Constitución Nacional, texto éste que es consecuencia directa del teorema de la división de funciones (o de
poderes), el que --a su vez-- se deriva del axioma de fundamentalidad de la Constitución.
Obiter Dictum, deseamos destacar que, esta gratificante sentencia, impide la exclusión de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, de uno de sus mejores integrantes, el que --por su coraje cívico y cultura jurídica-- honra a la
magistratura argentina
(1)Una forma obvia de evitar pronunciarse sobre el acuciante tema de fondo, que nos plantea esta caso.
(2)EKMEKDJIAN, Miguel Angel, "Tratado de Derecho Constitucional", t. III, ps. 165 y sigtes., Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1995.

(3)Ver jurisprudencia cit. en nuestro "Tratado", cit. en nota anterior, p. 167, nota 58.
(4)Ver "Tratado" cit. p. 167, nota 59, 60 y 61.
(5)CS de Minnesota, State vs. Reach, 1910.
(6)C.S.E.U. United States vs. Sprague, y otros posteriores.
(7)MARBURY, William L., "The limitations upon of amending power", 33 Harvard Law Review, ps. 223 a 235.
(8)FRIERSON, William, "Amending the Constitution of United States", íd. ps. 659, 666.
(9)Ver una reseña de la misma en nuestro "Tratado de Derecho Constitucional", cit. t. III, p. 169 y siguientes.
(10)Ver nota anterior.
(11)Conforme lo establecía el Reglamento Interno de la Convención.
(12)CS "in re": "Soria de Guerrero c. Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos." Fallos, 256:558 (La Ley, 112-226).
(13)CS "in re": "Ríos, Antonio J.", LA LEY, 1994-C, 64 y siguientes.
(14)Ver su reseña, en nuestro "Tratado de Derecho Constitucional", cit. t. III, p. 173/74.
(15)VENTURA, Adrián, "Inamovilidad de los jueces y la nulidad de un punto de la reforma constitucional", LA

LEY, Suplemento de Derecho Constitucional del 8 de setiembre de 1999, ps. 1 y siguientes.
(16)Ver EKMEKDJIAN, Miguel Angel, "Tratado de Derecho Constitucional", cit. t. III, p. 252.
(17)EKMEKDJIAN, Miguel Angel, "Tratado de Derecho Constitucional", t. III, cit. ps. 165.
(18)EKMEKDJIAN, Miguel Angel, ob. cit. ps. 165.
(19)EKMEKDJIAN, Miguel Angel, "Tratado", cit. t. 1, p. 30 y siguientes.
(20)EKMEKDJIAN, Miguel Angel, "Tratado", cit. t. 1, ps. 491/2.
(21)Diario "Clarín" del 20 de agosto de 1999.
Ekmekdjian, Miguel Angel

El derecho a la intimidad. La convención sobre los derechos del niño, el orden jerárquico de
los derechos y la libertad de prensa
Nota a Fallo
TITULO: El derecho a la intimidad. La convención sobre los derechos del
niño, el orden jerárquico de los derechos y la libertad de
prensa
AUTOR: Ekmekdjian, Miguel Angel
Voces
DERECHO.A.LA.INTIMIDAD ~ CONVENCION.SOBRE.LOS.DERECHOS.DEL.NIÑO ~ LIBERTAD.DE.PRENSA ~
En la decisión de la Cámara Nac. de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal,

que anotamos, se conjugan varios elementos jurídicos que hacen del planteo y de
su solución, un interesante modelo que permite apreciar como juega el orden
jurídico de los derechos civiles, en un caso concreto.
En efecto, están en pugna dos importantísimos derechos, como lo son, el derecho a la intimidad (más aun cuando
en el sublite se trata de la intimidad de menores) y la libertad de expresar las ideas por la prensa sin censura previa.
Omitiremos el relato de los hechos, porque estos se encuentran claramente detallados en el primer considerando de
la resolución de Cámara.
Esta rechaza el recurso de apelación en subsidio, interpuesto por Arte Gráfico Editorial Argentino S. A. (editora
del diario "Clarín"), contra la resolución de primera instancia, confirmándola.
El planteo de la recurrente se basó, fundamentalmente, en que la prohibición del a quo, de reproducir cualquier
tipo de nota, publicación, reportaje o fotos, en donde se encuentre comprometida la persona de V.A.P. y su hijo
R.A.D. o sus circunstancias familiares, era un caso de censura previa, prohibida por el art. 14 de la Constitución
Nacional y por el art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica (con jerarquía constitucional, a partir de la reforma
de 1994 --Adla, XLIV-B, 1250--).
Pensamos que la cita de las leyes 20.056 (art. 1º) y 20.509 (art. 1º) (Adla, XXXIII-A, 115; XXXIII-C, 2952), para
analizar si la vigencia de la primera ha sido o no derogada por la segunda, es completamente innecesaria para
resolver este caso, ya que la solución del mismo debe hacerse a nivel constitucional, no legal.
La "Convención sobre los Derechos del Niño", adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la
ciudad de Nueva York, el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por el Congreso Argentino, por ley 23.849 (B. O.
22/10/90) (Adla, L-D, 3693), ha sido incorporada al texto constitucional, por la reforma de 1994, en el art. 75, inc.
22, segundo párrafo, de la Carta Magna.
El art. 16 de dicha Convención establece que "Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación
(...)".
Vemos entonces que, frente al derecho constitucional de los editores del diario "Clarín", de expresar sus ideas por
la prensa, se encuentra el derecho, también constitucional, de la madre y de su hijo a la intimidad, reforzado en
este caso porque ambos son menores y, por ello se les aplica --además--, la mencionada Convención, que incluye la

explícita prohibición de que no se difunda la situación familiar de los mismos.
Es un típico caso de conflicto de derechos, el cual debe resolverse prefiriendo al derecho de mayor jerarquía, con
detrimento del de menor rango, que debe supeditarse a aquél (1).
Nosotros hemos afirmado que el derecho a la intimidad es uno de los contenidos del derecho a la dignidad y
consiste en la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, ámbito privativo o reducto infranqueable
de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante
cualquier tipo de intromisiones. Es el derecho que tiene un hombre a "ser dejado en la soledad de su espíritu" (the
right to be let alone) según el concepto de Cooley (2).
Este derecho tiene base constitucional en el art. 19 de la Carta Magna, en cuanto expresa que las acciones privadas
de los hombres están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. También la tiene en el art. 12
de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica, etc.,
incorporados a la Constitución por el art. 75, inc. 22 de la misma.
Tratándose de menores, dicho derecho está reforzado, si se quiere, por el mencionado art. 16 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, también incorporada al mencionado texto constitucional, en la misma forma.
Tratándose de un conflicto entre los derechos mencionados, es obvio que el derecho a la intimidad, que forma parte
de los derechos personalísimos, tiene rango superior a la libertad de expresar las ideas por la prensa, razón por la
cual, en este caso, debe preferirse el derecho a la intimidad, resignando al otro.
Si bien es cierto que la decisión final del caso no es difícil, ya que debe preferirse al derecho a la intimidad de los
menores, queda por resolver si la prohibición del a quo es una especie de censura previa. En otras palabras, ¿la
prevalencia del derecho a la intimidad debe resolverse en un juicio posterior a la publicación de las circunstancias
íntimas de los menores, por cobro de una indemnización, para evitar la censura previa?(3), o bien, tales
características ¿legitiman la prohibición de la publicación, como lo decide la resolución de Cámara?
Anotando el fallo de la Corte Suprema de Justicia en la causa "Servini de Cubría c. Borenstein, Mauricio y otros"
hemos expresado que la "censura previa judicial", sólo es admisible como excepción cuando se dan los siguientes
requisitos:
a) únicamente puede ser ordenada por un juez como medida precautoria en una acción de amparo o en un proceso
penal y cumplidos los requisitos procesales pertinentes;
b) debe existir total certeza de que el daño provocado por la divulgación de la noticia es absolutamente irreparable,
no bastando el argumento de que la publicación agrava el daño;
c) cuando la lesión al derecho (conflicto de derechos) se produce con anterioridad a la divulgación de la noticia;
d) únicamente es procedente contra la publicación de noticias, nunca contra la publicación de ideas (4).
A estar a los datos brindados por la resolución anotada y los dictámenes que la anteceden, en el sublite se darían
los cuatro requisitos que hemos mencionado.
En efecto, en relación al recaudo individualizado con la letra c), cuando lo que se lesiona es el derecho a la
intimidad, siempre la lesión a éste derecho, se produce con anterioridad a la divulgación de la noticia, esto es
cuando los medios se enteran en un acto o de circunstancias que corresponden a tal derecho y que, como tal,
debieran haber quedado en el ámbito privativo a que hacíamos referencia más arriba (5).
En síntesis, pensamos que la decisión de la Cámara es correcta, con fundamento en la teoría del orden jerárquico
de los derechos individuales.
Como colofón, creemos que es justo destacar, el ilustrado prolijo dictamen del Asesor de Menores de Cámara.
(1)Ver nuestra teoría del orden jerárquico de los derechos individuales, en EKMEKDJIAN, Miguel A., "Tratado de
Derecho Constitucional", t. I, ps. 475 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993. Dicha teoría es utilizada por el
Asesor de Menores de Cámara, como uno de los fundamentos de su dictamen.
(2)EKMEKDJIAN, Miguel A., "Derecho a la Información", ps. 72 y sigtes., Ed. Depalma, 2ª ed., Buenos Aires,
1996.
(3)Como en el caso "Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida", mencionado por el Asesor de Menores de
Cámara en su dictamen, LA LEY, 1985-B, 120.
(4)EKMEKDJIAN, Miguel A., "Derecho a la Información", p. 52 y sigtes.,, 2ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires,
1996.
(5)Op. cit. en nota anterior, p. 53, supra.
El derecho al secreto de las fuentes de información
Nota a Fallo
TITULO: El derecho al secreto de las fuentes de información
PUBLICACION: LA LEY, 1997-C, 667, con nota de Miguel Angel Ekmekdjian
Voces
LIBERTAD.DE.PRENSA ~ SECRETO.PROFESIONAL ~ PERIODISTA ~
El fallo que comentamos proveniente de la sala I de la Cámara Federal de San


Martín (La Ley, 1996-C, 637), tiene como tema principal el del derecho al secreto
de las fuentes de información, que el art. 43, párr. 3º de la Constitución Nacional
reconoce a los periodistas.
El expediente llega a la Cámara, porque el fiscal de 1ª instancia apeló una resolución del a quo, en la cual se hacía
lugar a la reserva de las fuentes de información de tres periodistas, que invocaban el art. 43 de la Constitución
Nacional, para fundar el derecho a no manifestar sus fuentes.
El fallo que comentamos analiza dos aspectos fundamentales de este singular derecho.
En primer lugar, se pregunta si el derecho a la reserva de las fuentes se limita al "habeas data", o si bien el texto
constitucional incluido en el art. 43, párr. 3º, consagra un derecho que preserva a todas las actividades periodísticas
de investigación, esté o no de por medio el "habeas data".
En segundo término se pregunta si este derecho a la reserva de las fuentes, es un derecho absoluto o bien, es
susceptible de restricciones.
Analizaremos el fallo en ambos aspectos.
El fiscal pretendía que se obligara a los periodistas a realizar ciertas probanzas, que implicaban el desconocimiento
del derecho de éstos a la reserva de las fuentes de información. Fundó su pretensión en el argumento de que dicha
reserva era admitida por el texto constitucional, sólo en el caso del "habeas data".
El fallo de Cámara rechaza este argumento, sosteniendo que se trata de una interpretación gramatical
excesivamente rígida.
Nosotros hemos sostenido en reiteradas ocasiones, aun antes de la reforma constitucional de 1994, que el derecho a
la reserva de las fuentes de información forma parte del derecho a informarse, que --a su vez-- integra el derecho a
la información. Hemos afirmado, además, que ese derecho no es un privilegio caprichoso (1).
La reserva de la fuente plantea un conflicto entre dos principios, ambos de jerarquía relevante: a) la necesidad de
investigar la posible comisión de delitos y de castigar a los delincuentes, aportando las pruebas necesarias, por un
lado; b) por otro, la necesidad que tiene la prensa de fuentes para obtener la información que ofrece a la opinión
pública.
Si un periodista estuviera obligado a informar quién o quiénes le revelaron ciertas noticias, los informantes se
retraerían inmediatamente ante el peligro de una posible vindicta pública o privada. Esto privaría a la prensa --y
con ella a la opinión pública-- de uno de sus principales medios para llegar a las noticias (2).
El fallo reconoce también que el secreto de las fuentes de información hace a la esencia del "derecho a la libertad
de prensa", como denomina al derecho a la información.
En síntesis, estimamos que, con respecto al primer punto en discusión, el fallo de Cámara ha adoptado la tesis
correcta, esto es que el secreto de las fuentes de información no se restringe al "habeas data", sino que se aplica a
todo el periodismo de investigación.
El segundo tema se refiere a la relatividad o no de este derecho. La Cámara describe el estado de la doctrina al
comienzo de su consid. V.
Nosotros pensamos que el secreto a las fuentes de información sólo cede cuando encontrándose el periodista, ante

la comisión inmediata del delito, éste pudiera lesionar un derecho de jerarquía superior (3) al de la prensa (vgr. la
dignidad, la vida, etc.). La frase "razones de orden público de relevante jerarquía", que utiliza el fallo como
fundamento para dejar de lado la confidencialidad de las fuentes, no nos convence por ser excesivamente ambigua
y porque deja a la discrecionalidad del juez, el manejo de ese criterio.
Salvo los casos mencionados en el párrafo anterior, entendemos que no hay otra razón de orden público más
importante que la de que la opinión pública esté informada de lo que sucede en el país, para ejercer el control sobre
el ejercicio del poder que ha delegado y que es uno de los principios fundamentales del sistema republicano.
Con un criterio ambiguo, podrían quedar en el anonimato y sin conocimiento de la sociedad, delitos como la
malversación de caudales públicos, exacciones ilegales, cohecho, prevaricato, incumplimiento de los deberes de
funcionario público, etcétera.
La Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos tuvo oportunidad de fallar un caso interesante al respecto. En
la causa se discutía la constitucionalidad de la citación de un tribunal estadual a un periodista, para que identificara
a varios individuos a quienes había visto fumar marihuana y, en base a tal experiencia, había escrito un artículo
periodístico. En un fallo dividido (cinco votos contra cuatro) la mayoría decidió que no existe el privilegio de la
confidencialidad de las fuentes, cuando se investigan responsabilidades penales. La minoría, en cambio, sostuvo
que en muchos casos la promesa de no revelar nombres es una condición que los informantes exigen al periodista.
De violarse ésta puede frustrarse el necesario flujo de la información (4).
Los votos de la minoría, en ese caso, son mucho más convincentes que los argumentos del voto mayoritario.
En síntesis, nos parece correcta la doctrina del fallo, que amplía la reserva de las fuentes, prevista en el final del
tercer párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional, a todo el periodismo de investigación. No estamos de
acuerdo, en cambio, con la frase ambigua, que utiliza el fallo, para fundamentar las excepciones a tal derecho,
proponiendo, en cambio, que el mismo sólo debe ceder ante un derecho de jerarquía superior.
(1) EKMEKDJIAN, Miguel Angel, "Derecho a la información", p. 66 y sigtes., 2ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires,
1996.
(2) Ver nota anterior.
(3) Sobre el orden jerárquico de los derechos individuales, ver mi "Tratado de Derecho Constitucional", t. I, p. 367
y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires.
(4) S.C.E.U. "in re": "Branzburg vs. Hayes, 400 U.S. 665.
El derecho constitucional al nombre
Nota a Fallo
TITULO: El derecho constitucional al nombre
Voces
NOMBRE ~ DERECHOS.CONSTITUCIONALES ~
En el fallo que comentamos se plantea nuevamente una cuestión bastante común

en los anales jurisprudenciales: Los límites del derecho de los padres a imponer
determinados prenombres (nombre de pila) a sus hijos.
El voto mayoritario del fallo rechaza el recurso de apelación del padre del niño, interpuesto por éste contra la
resolución del Registro Civil, que se había negado a inscribirlo con el prenombre de "Dalen".
El voto en disidencia del camarista doctor Greco, propone el acogimiento del recurso y, en consecuencia, permitir
anotar en el Registro al niño con ese prenombre.
El voto mayoritario se funda en el art. 3 de la ley 18.248 (Adla, XXIX-B, 1420), que prohíbe --entre otras cosas--
los nombres que susciten equívocos en cuanto al sexo del menor.
La Convención sobre los Derechos del Niño, (Adla, L-D, 3693), ahora con rango constitucional (art. 75, inc. 22,
Constitución Nacional) en su art. 8, párr. 1°, establece que "Los Estados partes se comprometen a respetar el
derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas".
El párrafo transcripto no se halla en absoluto contrario al mencionado art. 3 de la ley 18.248, ya que éste implica
un razonable ejercicio del poder de policía de seguridad, que el Estado tiene a su cargo. No corresponde, en nuestro
criterio, alegar la inconstitucionalidad de tal artículo.
El criterio de la sala es amplio, ya que admite la libertad de los padres para imponer los nombres a sus hijos que les
plazca, y afirma que las restricciones del art. 3 deben ser leves y razonables.
Sin embargo, en este caso concreto, el voto mayoritario rechaza el nombre de Dalen, por considerar que suscita
equívocos en cuanto al sexo de la persona, fundando su repudio en el mencionado art. 8 de la Convención de los
Derechos del Niño, que --como ya expresáramos-- tiene ahora jerarquía constitucional.
El voto en disidencia del doctor Greco, propicia revocar la resolución y admitir el nombre, porque opina que el
mismo no provoca confusión en cuanto al sexo del interesado, ya que resulta indudable que pertenece a un varón,
porque en castellano, los prenombres femeninos generalmente se construyen agregando una "a" al nombre
masculino. Así el de Dalen, sería "Dalena". Por eso, teniendo en cuenta que Dalen tiene grafía y fonética

compatible con nuestro idioma, sostiene que no siendo inmoral, ridículo ni ofensivo, ni expresando una tendencia
ideológica, no puede haber objeción al mismo.
Nos inclinamos por la tesis del voto mayoritario, ya que el prenombre, entre otras cosas, debe servir para señalar
inequívocamente el sexo del interesado. Los ejemplos que señala el voto en disidencia, son de nombres ya
conocidos, sea en grafía castellana o extranjera. En cambio Dalen, no siendo un prenombre conocido, no permite
inferir si su portador es varón o mujer, presumiéndose su origen extranjero. Pensamos que al admitir ese nombre se
estaría afectando el derecho a la identidad del niño, consagrado en el mencionado art. 8 de la Convención.
Nuevamente sobre el derecho de réplica
Nota a Fallo
TITULO: Nuevamente sobre el derecho de réplica
Voces
DERECHO.A.REPLICA ~ GARANTIAS.CONSTITUCIONALES ~
El fallo que anotamos, vuelve a poner sobre el tapete a nuestro ya viejo conocido:
el derecho de réplica, rectificación o respuesta, que ya ha adquirido carta de
ciudadanía entre las garantías constitucionales, pese a la obstinada oposición de
algunos medios, que no ven realmente el avance que el mismo implica para la
libertad de prensa, que ellos defienden.
La Cámara a quo, confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar al derecho de réplica, reclamado por
el actor, el que tuvo su origen en una noticia aparecida en la Revista "Somos", a la que consideró agraviante.
La Editorial Atlántida, codemandada, interpuso el recurso extraordinario, y por denegatoria de éste, el respectivo
recurso de queja, directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En el caso concreto, se produjo, una situación curiosa: si bien se confirma la sentencia de segunda instancia, por

unanimidad, el voto mayoritario (firmado por cuatro magistrados, al que acompaña un "writ of certiorari", en el
voto del ministro, doctor Fayt), declaró inadmisible el recurso de queja, por considerar que el mismo no tiene
fundamento autónomo, sin entrar a considerar el fondo del asunto.
En cambio cuatro de los magistrados firman tres "disidencias", que -en nuestra opinión- no son tales ya que si bien
hacen lugar al recurso de queja, declarando admisible el extraordinario, finalmente rechazan a éste, confirmando
también la sentencia de Cámara.
En síntesis, no nos parece que los cuatro votos catalogados como "disidencias" sean tales porque entran a analizar
el fondo de la cuestión; ya que si bien declaran admisible el recurso de queja y, por lo tanto el extraordinario,
rechazan a este último, confirmando la sentencia de Cámara que hizo lugar al derecho de réplica, coincidiendo, en
la parte dispositiva del fallo, con los cinco votos mayoritarios, que rechazaron el recurso de queja, por razones
formales.
Así las cosas, y con relación al fondo del asunto en cuestión, en las tres "disidencias", mencionadas pueden verse,
con algunas diferencias no demasiado profundas, que aparecen los principios fundamentales del derecho de réplica,
que se incorporaron al derecho constitucional argentino, a partir del fallo "Ekmekdjian, Miguel c. Sofovich,
Gerardo y otro" (1), citado en el fallo y que luego fueron reiterados en fallos posteriores.
En efecto, allí se expresa, entre otras cosas, que el cuestionamiento del derecho de réplica, es una cuestión federal
que habilita la instancia extraordinaria, ya que se encuentra en el Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B,
1250), incorporado a la Constitución Nacional (2), que la cláusula 14.1 de dicho Pacto es directamente operativa,
no obstante la inexistencia de ley, conforme los fundamentos expresados en el fallo mencionado en el párrafo
anterior, según los cuales los órganos jurisdiccionales determinarán provisoriamente las características del derecho
de réplica, hasta tanto el Congreso Nacional proceda a su reglamentación.
También afirman los magistrados supuestamente disidentes, que no es necesario que la noticia que origina la
pretensión de réplica sea inexacta, ni que el medio demandado deba probar la veracidad de la misma, ya que no se
trata ni de una querella por injurias, ni de un juicio por indemnización de daños y perjuicios, sino que se otorga a
la sociedad la posibilidad de escuchar las "dos campanas" del asunto, las dos versiones, para que ésta pueda
formarse su propio juicio, lo más objetivamente posible, agregamos nosotros (3).
En síntesis, este nuevo fallo, bien por el simple rechazo de la queja por cuestiones formales, o bien por el rechazo
-fundamentado- del recurso extraordinario, es una afirmación jurisprudencial del derecho de réplica, rectificación o
respuesta, que ya ha adquirido carta de ciudadanía entre las garantías constitucionales en nuestro país.
(1) CS "in re": "Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otro", Fallos: 315:1492 (La Ley, 1992-C, 543).
(2) Obviamente en el art. 75 inc. 22 del texto constitucional, posterior a la reforma de 1994.
(3) Ver nuestra obra "Derecho a la Información", p. 98 y sigtes., Ed. Depalma, 2ª ed., Buenos Aires, 1996.
F
Fagalde, Juan
Depositante y consumidor. De la doble condición del ahorrista
Nota a Fallo
0 F4 9 2 7 4 4 -F0 A9 -1 1 D6 -8 D9 8 -0 0 5 0 0 4 7 CC9 FE
TITULO: Depositante y consumidor. De la doble condición del ahorrista.

AUTOR: Fagalde, Juan
PUBLICACION: RU, 2002-6, 19
Voces
DEPOSITO.BANCARIO ~ ENTIDAD.FINANCIERA ~ EMERGENCIA.ECONOMICA ~ DEFENSA.DEL.CONSUMIDOR ~
I. La bancarización
La última década dejó, entre otras cosas, un sistema bancario descomunalmente
desarrollado. Comparto con la doctora Laplacette (1) que dicho desarrollo se ha
producido, fundamentalmente, a causa de la tan mentada globalización. Sin
embargo, fue la imposición estatal (2) la que popularizó en el ámbito local el uso
de las cajas de ahorro y contribuyó al crecimiento de la actividad bancaria. Así las
cosas, millones de contratos de consumo fueron celebrados.
El doctor Stiglitz (3) conceptúa a estos últimos como "los celebrados a título
oneroso entre un consumidor final -persona física o jurídica-, con una persona
física o jurídica, pública o privada, que actuando profesional u ocasionalmente, en
calidad de productora, importadora o distribuidora, comercialice bienes o preste
servicios y que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los mismos por
parte del primero, para su uso privado, familiar o social". Al tipo de contrato (de
adhesión) que involucra a la mayoría de los contratos de consumo -con la
consecuente situación de inferioridad en la que se encuentra el contratante
adherente- se agregó, con dicha imposición, el cercenamiento de la libertad de
contratar consagrada por el art. 1197 del Cód. Civil. A diferencia de la corriente
mencionada en la obra del doctor Laguinge (4) ("si bien el contratante adherente
se encuentra en un plano de inferioridad, ésta se encuentra limitada por la
libertad de contratar consagrada por el art. 1197del Cód. Civil, de donde, claro es,
siempre cupo la posibilidad de no celebrar el contrato"), en este marco no existía
la posibilidad de no celebrar el contrato, cuestión anteriormente dirimida por
nuestro más alto Tribunal (5).
A raíz del apogeo bancario, distintas instituciones fueron adquiridas por grupos
extranjeros o fusionadas entre sí. Tal vez estos grupos inversores confiaron en el
país -pues "la confianza es necesaria porque es el lubricante de las relaciones
sociales" (6)- pero lo que es seguro es que hicieron caso omiso a la expresión de
Sócrates: "Acuérdate de desconfiar y desconfía hasta de ti mismo".
II. El derrumbe del sistema
Si años atrás hubiésemos leído en cierto considerando de un fallo que "es
contrato de adhesión y de consumo aquél en el cual la parte que contrata lo hace
en función de la confianza y apariencia de seriedad y seguridad que ostenta quien,
en forma profesional, cumple un actividad de prestación de dicho servicio" (7) el
mismo nos habría parecido coherente. También nos hubiera parecido coherente
que el demandado, el Banco Quilmes en este caso, fuera condenado a cumplir el
contrato conforme la confianza/expectativa creada.

Las características de la operatoria bancaria mencionadas por Fargosi (8)
-selección voluntaria de riesgos y libertad de concertación de tasas- hoy día
chocan con lo ilógico del traslado a los depositantes de las consecuencias de los
riesgos tomados por las entidades financieras o el reemplazo de la tasa de interés
pactada por una tasa a determinar por un tercero ajeno a la contratación (9).
Como consecuencia del colapso del sistema, la nueva bancarización establecida
por la flamante normativa (10) resultó aún más forzosa que la anterior
alcanzando ya no sólo a quienes quisieran percibir sus haberes, sino también a
cualquier ciudadano que desease realizar la más insignificante transacción
comercial. La impotencia del ciudadano de verse cautivo de la entidad que lo
defraudó, e incluso ser él quien financia la existencia misma de la entidad, hace
comprender las reacciones reflejadas día a día. Lo que es incomprensible es que ni
siquiera en casos de enfermedad, avanzada edad o simplemente por la situación
actual, las entidades devuelvan por sí mismas los depósitos y se deba recurrir
indefectiblemente a la Justicia. Gracias a Dios, fuente de toda Razón y Justicia, si
bien el último supuesto no se encuentra amparado por la legislación, los
magistrados se han encargado de asentarlo en sus fallos (11).
III. El fallo en cuestión
Mediante la votación de dos votos a uno (los doctores Uslenghi y Jeanneret de
Pérez Cortés a favor y el doctor Galli en contra), la Cámara Nacional en lo
Contenciosoadministrativo Federal, sala IV, resolvió revocar el fallo de primera
instancia que desestimó la medida cautelar interpuesta por los actores.
Los mismos habían presentado una acción de amparo con el objeto que se
declarara la inconstitucionalidad de los decs. 1570/01-214/0212 (Adla, LXII-A,
65; LXII-A, 117), de la ley 25.561 (13) y de las normas dictadas en su
consecuencia. Asimismo, solicitaron que se dispusiera como medida cautelar la
suspensión de las normas en cuestión y que, en consecuencia, se ordenara la
restitución de las sumas correspondientes al contrato de depósito a plazo fijo
celebrado con el Lloyds Bank. Señalaron que dos de los cocontratantes superaban
los 75 años de edad, razón por la cual se encontraban alcanzados por la excepción
establecida en el art. 12 del dec. 214/02 reformado por el dec. 320/02 (14).
De ciertos considerandos del fallo bajo análisis surgen expresiones que
encuentran consonancia (y otras total disonancia) con lo expresado en los
párrafos anteriores, a saber:
- Consid. 4°, f) "... no cabe soslayar en esta instancia procesal inicial y provisoria,
que los titulares de los ahorros depositados en el país -en su mayoría particulares-
contrataron con entidades bancarias y financieras constituidas y concebidas, en
esencia, como empresas de riesgo -aunque operaban en condiciones muy
beneficiosas- que, a su vez, prestaban dinero a tasas de interés cuyos índices
atendían también a cubrir un alto riesgo, el cual no aparecería honestamente
afrontado al producirse el evento prejudicial. No puede olvidarse, por otra parte,
los beneficios económicos que para las entidades financieras se habrían derivado
de las limitaciones en las transacciones en dinero en efectivo y la consiguiente
obligatoriedad del uso del dinero bancario -en todas las operaciones superiores a
$1000- impuestas por el art. 1° ley 25.345 (Adla, LX-E, 5552) (modificada por la
ley 25.413 -Adla, LXI-B, 1514-) y de las prohibiciones establecidas en el art. 2° del
dec. 1570/2001, mecanismos ellos de "bancarización forzosa" que otorgaron un
"mercado cautivo" a los bancos."... (el subrayado me pertenece).
- Consid. 4°, j) "...Además se trasladarían a los depositantes las consecuencias de
la política crediticia llevada a cabo por las entidades financieras -y, en especial, el

modo en que asignaron sus activos-, materia que es de responsabilidad exclusiva
de aquéllas y, por consiguiente, sus errores y defectos -cometidos en dicha área-
no obstante que no podrían ser invocados como eximentes del cumplimiento de
sus obligaciones frente a quienes fueron ajenos a esa conducta y confiaron en el
sistema, redundarían en ese perjuicio."... (el subrayado me pertenece).
- Consid. 11° "... Dentro de ese conjunto de medidas, se decidió limitar el retiro de
sumas de dinero en efectivo de los depósitos realizados en las cuentas de las
entidades financieras, sosteniéndose que ello era indispensable para evitar un
mayor incremento en la inestabilidad del sistema"... (del voto de la disidencia; el
subrayado me pertenece).
Este, como muchos otros fallos, ha otorgado a quienes celebraron un contrato de
plazo fijo una solución que pondera la situación de la entidad bancaria y la los
clientes. A continuación esbozaré algunos lineamientos de la ley de defensa del
consumidor que, además de la protección que brinda la letra de la Constitución
Nacional, serían de aplicación a los contratos citados.
IV. La defensa del consumidor
Si bien para el doctor Stiglitz (15) tanto desde un punto de vista objetivo como
subjetivo el contrato bancario constituye un contrato de consumo y, como tal, le
resultan aplicables la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), el primer caso (16) en el
cual se aplicaron a un contrato bancario las disposiciones de la ley de defensa del
consumidor (17) había sido presentado, según su solución en primera instancia,
por un artículo publicado en La Ley (18).
Las principales directrices establecidas en este fallo fueron que: "Si bien la ley de
defensa del consumidor 24.240 no hace mención expresa a las entidades
bancarias -salvo en lo referente a los créditos para consumo, art. 36-, éstas se
encuentran abarcadas dentro de las personas jurídicas a que se refiere su art. 2°,
que en forma profesional prestan servicios a consumidores o usuarios, y cuyos
servicios no se encuentran expresamente excluidos, como los que prestan los
profesionales liberales" y "Que las actividades bancarias y financieras posean
legislación específica y fuerte regulación estatal no obsta a la aplicación de la ley
de defensa del consumidor 24.240 pues la tutela del consumidor asume condición
de principio rector del ordenamiento, afirmación que encuentra fuerte respaldo en
el art. 42 de la Constitución Nacional".
En otro fallo que sigue la tendencia marcada, ante un contrato bancario se
estableció que: "la llave interpretativa del mismo la dan las disposiciones de la ley
24.240 de defensa del consumidor que por mandato constitucional tiende a
proteger al consumidor en esta sociedad globalizada que del consumo hace su
paradigma" (19).
Por ende, además de los citados, los arts. 3° (interpretación), 4° (información), 7°
(oferta), 8° (publicidad), 10° bis (incumplimiento), 19° (modalidades), 37°
(interpretación de cláusulas abusivas) y 38° (contrato de adhesión), entre otros,
deberían ser de aplicación a los contratos bancarios -sin olvidar jamás el magno
principio de la buena fe (20)- si se quisiera brindar una adecuada protección a
quienes espontáneamente (y en mayor medida a quienes obligatoriamente)
contraten con una entidad bancaria.
Agradecimientos: Al doctor Jorge Mazzinghi (h) por haberme sugerido escribiera
sobre la ley de defensa del consumidor y a la doctora Susana Cayuso por
continuar enseñándome aun habiendo finalizado ya la Facultad.
(1) GHERSI, Carlos A., Director, Cláusulas abusivas 3 - Nulidad e ineficacia, p. 47 y

48, Buenos Aires, Edit. Juris, 2001.
(2) Decreto N° 847/97 sobre salarios y sueldos (B.O., 1/9/97) (Adla, LVII-D,
4339).
(3) STIGLITZ, Rubén S., "Defensa del consumidor. Los servicios bancarios y
financieros", La Ley, 1998-C, 1036.
(4) LAGUINGE, Esteban, "Los contratos de crédito ante la ley de defensa del
consumidor", p. 90, Buenos Aires, Ed. Abaco, 2001.
(5) Cine Callao, CSJN, Fallo: 247:121.
(6) LORENZETTI, Ricardo L., "Estado de derecho y estado de necesidad. Una

reflexión acerca de la Constitución y los derechos individuales", La Ley, 2001-C,
1382.
(7) CNCom., sala A, 25/6/1998, "Folgueras, Haydée A. y otro c. Banco Quilmes",

La Ley, 1998-E, 156.
(8) FARGOSI, Horacio P., "La actividad financiera privada: ¿Servicio público
impropio?", RDCO, 1978-747.
(9) ROCHA DEGREEF, Hugo, "El depósito a plazo fijo", La Ley, 2002-D, 1015.
(10) Ley N° 25.345 de prevención de la evasión fiscal (B.O., 17/11/00) reformada

por la ley N° 25.413 de competitividad (B.O., 26/3/01); Decreto N° 1570/01
sobre entidades financieras (B.O., 3/12/01).
(11) CFed. Córdoba, sala B, 13/5/2002, "Guzzo, María T. D. c. E.N. y otros" (LLC,
2002-749).
(12) Adla, 2002-A, 86.
(13) Adla, 2002-A, 44.
(14) Adla, 2002-A, 106.
(15) STIGLITZ, Rubén S., ob. cit., p. 1037.
(16) CCivil y Com. Rosario, sala III, 28/2/1997, "Moriconi, Marcelo y otra c.
Banco Argencoop Ltdo." (La Ley, 99-B, 273).
(17) Ley N° 24.240 de defensa del consumidor (B.O., 15/10/93) reformada por
las leyes 24.568 (B.O., 31/10/95) (Adla, LV-E, 5890), 24.787 (B.O., 2/4/97)
(Adla, LVII-B, 1340) y 24.999 (B.O., 30/7/98) (Adla, LVIII-C, 2929).
(18) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A. y ROMERA, Oscar Eduardo, "La ley de

defensa del consumidor en los contratos bancarios a la luz de un valioso
precedente judicial", La Ley, 1996-C, 1004.
(19) C. 1ª Civil y Com. Mar del Plata, sala II, 15/5/1997, "Banco Integrado
Departamental Coop. Ltdo. c. Alvarez, Elva B." (LLBA, 1997-1095).
(20) CASIELLO, Juan José, "El derecho del consumidor y los contratos bancarios.
Deber de información y buena fe", La Ley, 1998-B, 275.
Fleitas Ortiz de Rozas, Abel

Condiciones sustanciales y prioridades en el otorgamiento de la guarda preadoptivada
Nota a Fallo
TITULO: Condiciones sustanciales y prioridades en el otorgamiento de la
guarda preadoptivada
AUTOR: Fleitas Ortiz de Rozas, Abel
Voces
ADOPCION ~ GUARDA.DEL.MENOR ~
SUMARIO: I. La guarda preadoptiva. - II. El fallo anotado: prioridad del bien del
menor sobre el "Registro Unico". - III. Relevancia de la previa guarda de hecho. -
IV El interés superior del niño.
I. La guarda preadoptiva
La guarda de un menor es un derecho-deber de sus padres orientado a la protección integral del hijo, en el marco
dado por los arts. 264, 265 y sigtes. del Cód. Civil. Cuando, por alguna causa, los padres no pueden ejercer ese
derecho-deber, la guarda del menor puede ser atribuida a terceros o a instituciones tutelares.
Existen, entonces, diversos tipos de guardas: "originaria" (la paterno/materna), "derivada" (en el caso de tutela),
"delegada" (la otorgada por los jueces, sea o no con fines preadoptivos), y la "de hecho", originada en la asunción
fáctica de responsabilidades sobre el menor, a partir del abandono, defección o entrega de los padres (1).
Es condición necesaria para la adopción de un menor, haber recibido previamente su guarda otorgada por el juez,
"durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un daño", conforme dispone el art. 316 del Cód. Civil (ley
24.779) (Adla, LVII-B, 1334) (*).
La importancia del otorgamiento de esta guarda para la vida del niño hace que la ley la rodee de exigencias
substanciales, que comprenden las condiciones personales de quien o quienes (cónyuges) la solicitan (arts. 31.2,
315, 317, inc. c) y concordantes), la situación del menor y de su familia biológica y, en ciertos casos, la

conformidad de sus padres (art. 317, incs. a), b) y d), Cód. Civil).
Por sobre todo, prevalece el principio del "interés superior del niño", conforme el art. 21 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, aprobada por ley 23.849 (Adla, L-D, 3693) e incorporada a la Constitución Nacional
(art.75, inc. 22) en la reforma de 1994, y ello se expresa en la evaluación de la situación y necesidad del niño, y de
las condiciones de quien o quienes piden la guarda preadoptiva.
II. El fallo anotado: prioridad del bien del menor sobre el "Registro Unico"
En algunos casos, los tribunales han tendido a colocar por encima de esos valores, aspectos reglamentaristas o de
control, pero tanto la jurisprudencia como la doctrina están reaccionando contra esta subversión de las prioridades.
Un ejemplo bien orientado es el del fallo que anotamos: en primera instancia se había rechazado el pedido de
guarda preadoptiva efectuado antes del nacimiento de la niña, sin considerar los aspectos substanciales, con
fundamento en que la solicitante no se hallaba inscripta en el "Registro Unico de Aspirantes" o en alguna de las
entidades que, a criterio del Tribunal, podían habilitarla para su pedido. A1 llegar la causa a, segunda instancia, la
niña ya llevaba seis meses en un régimen de amas externas, con los inconvenientes que acarrean a un o una menor
prolongar situaciones transitorias y demorar la posibilidad de su arraigo definitivo.
La Cámara entendió correctamente que "el caso requería la instrumentación de un trámite abreviado, tendiente a la
pronta acreditación de las circunstancias fácticas pertinentes", que "hubieran permitido decidir sin demora la
guarda, sea a favor de la postulante porque hubiera resultado idónea para ello, o seleccionando a los guardadores
entre los registrados de la listas indicadas por la Sra. Juez", destacando que la inscripción en el "Registro Unico de
Aspirantes" o en las listas reconocidas por el Juzgado no podía convertirse en un requisito indispensable que, en
definitiva, terminara perjudicando al bien de la menor (2).
III. Relevancia de la previa guarda de hecho
La guarda preadoptiva sólo puede ser otorgada por el juez competente (art. 316, Cód. Civil), y carece de validez a
tal fin la efectuada por escritura pública o acto administrativo (art. 318). Este principio no impide, desde luego, que
en caso de existir una previa guarda de hecho, el juez valore sus antecedentes y circunstancias para resolver en la
forma más conveniente para el interés del niño.
Coincidimos con Graciela Medina, quien en un fundado estudio ha sostenido que la "guarda de hecho" es una
institución legítima, que debe ser tenida en cuenta al momento de otorgarse por vía judicial la guarda preadoptiva
y, en su caso, la adopción; y que cabe reconocer prioridad a quienes han ejercido la guarda de hecho por voluntad
de los progenitores y reúnen los requisitos para ser adoptante, sobre los inscriptos en los registros o listas judiciales
(3).
En algunos casos de primera instancia, felizmente revocados en la alzada, los jueces dieron prioridad a un concepto
de punición respecto de las guardas de hecho originadas fuera de su control, tomando decisiones en perjuicio del
menor, y olvidando que su función era y es justamente la contraria: evaluar objetivamente las circunstancias para
dictar la resolución más favorable para aquél.
Así, en un caso (4), la madre entregó en guarda su hija recién nacida a un matrimonio de su confianza, a quien
conocía hacía más de diez años, en razón de que no podía hacerse cargo de la niña, y se labró un acta de entrega
ante la Defensoría Oficial. Posteriormente, con la conformidad de la madre, los guardadores iniciaron los trámites
para la adopción. El juez de menores, al tomar conocimiento de la causa, decretó la nulidad del acta y de la
delegación de guarda, ordenando que la niña fuera puesta a su disposición para darle otro destino. El tribunal de
alzada revocó la resolución, siendo destacables los siguientes argumentos: a) El régimen legal de adopción no

reconoce el otorgamiento de guarda en forma notarial o administrativa, pero ello no implica prohibir o castigar a
priori la "guarda de hecho"; b) Los padres tienen derecho a elegir a quiénes van a entregar la guarda de sus hijos
(aplicación analógica de los arts. 274 y 383 del Cód. Civil); c) Si bien la guarda preadoptiva debe ser discernida
por el juez, ello no obsta a que se le reconozca relevancia a la voluntad materna, si ha sido suficientemente fundada
y los informes asistenciales son muy favorables; d) El criterio del juez de menores implicaría "someter al menor,
que ha sufrido la pérdida de su mamá biológica, a un segundo abandono de su familia guardadora", afectándolo en
el plano afectivo y psicológico, a un desarraigo y pérdida de vínculos que sería "una violación de los derechos
fundamentales del niño" (5).
Este último aspecto es elocuentemente descripto en el voto del doctor De Lazzari en un fallo de la Suprema Corte
de la Provincia de Buenos Aires: "A los veinte días de nacer pasó a convivir con la niña, a la que atendió como si
fuera su madre. La alimentó, la abrigó, resguardó su salud, calmó sus angustias, afrontó su intrínseca
vulnerabilidad y su natural indefensión; tomó a su cargo cada una de sus necesidades y suministró el clima
emocional y afectivo imprescindible para vivir.... Han transcurrido casi cinco años y en cada una de las horas
sucedidas y en cada una de las experiencias vividas el referente, el eje, la plataforma vital ha sido la adoptante. En
esas condiciones, separarla de la guardadora equivale a aniquilar todo ese andamiaje, que ha constituido la base
organizadora del psiquismo de la niña, comprometiendo seriamente su personalidad y su conformación como ser
humano... A la pérdida inicial de su madre de sangre, acaecida por la desgraciada conjunción de factores
socioeconómicos, se sumaría una nueva pérdida, la de esta otra madre que la acogió y la condujo hasta ahora" (6).
IV. El interés superior del niño
En la introducción a esta nota sostuvimos que las condiciones y objetivos substanciales de la guarda preadoptiva
deben prevalecer sobre los aspectos formales de procedimiento y que, en particular, el control judicial no es un fin
en sí mismo pues su sentido es asegurar la protección del interés superior del niño (7).
En la jurisprudencia reciente, diversos fallos se han orientado en dicho sentido: el de la Corte de Justicia de San
Juan del 25 de noviembre de 1996 (8), y el de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala I,
del 23 de septiembre de 1999 (9).
En este último caso una niña de pocos meses de edad, abandonada por su madre en un instituto privado, fue
entregada por la directora de éste a un matrimonio, que la cuidó durante más de un año, y pidió luego la guarda
preadoptiva. La jueza de primera instancia, considerando que el origen de esa guarda de hecho no era regular,
rechazó el pedido y dispuso la vuelta de la menor a un instituto. El Tribunal de Alzada, a través de un meditado
voto de la doctora Ludueña, consideró que la pauta fundamental para decidir la causa era "el interés superior del
menor"; que si había existido alguna irregularidad administrativa en el origen de la guarda, la sanción no podía
recaer sobre la niña; que institucionalizar nuevamente a ésta era una decisión apresurada y perjudicial, cuando no
se habían evaluado las condiciones personales y aptitudes de los guardadores y de la familia biológica, y demás
recaudos legales, con la intervención de los organismos técnicos y del Ministerio Público; por lo que se revocó la
resolución de primera instancia y se mantuvo la situación de guarda provisoria de la menor, en tanto se realizaran
los informes personales y sociales correspondientes, hasta poder llegar a una decisión sobre la guarda preadoptiva.
Sorprende que el fallo de primera instancia hubiera preferido la vuelta a la institucionalización de la niña en lugar
de profundizar los elementos de juicio sobre la conveniencia del mantenimiento de su guarda provisoria por una
familia: esa rigidez de algunos criterios judiciales explica que muchos niños prolonguen su vida en institutos, a
pesar de que hay coincidencia en que ésta es la alternativa menos conveniente para su formación y desarrollo (10).
Celebramos la reacción de la jurisprudencia, como en el caso anotado, que significa pensar en el niño y poner su
bien en el centro de la preocupación judicial.
Notas
(1)Conforme PITRAU, Osvaldo E, "La guarda de menores", en Revista Derecho de Familia, Ed. Abeledo Perrot,
1990 N° 4, p. 50; FLEÏTAS ORTIZ de ROZAS, Abel, "La guarda con fines de adopción", en JA, 23/9/ 1998, N°
6108.
(*)El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicación en
nuestra revista "Antecedentes Parlamentario", t. 1997-A, p.893.
(2)Coinciden WAGMAISTER, Adriana y LEVY Lea, "El interés del niño: adopción y guarda de hecho", ponencia
presentada en la XIII Conferencia Nacional de Abogados, Jujuy, abril 2000, libro de ponencias p. 200.
(3)MEDINA, Graciela "La guarda de hecho y la adopción", JA, 1998-III-959.
(4)CApeI.CC Mar del Plata, sala II, 23/9/1999, en ED, 18/212000, fallo N° 49.862; y Revista "Derecho de
Familia", N° 16, abril de 2000, p. 249, con nota aprobatoria de Patricia Mónica Costa. El fallo cita en su respaldo a
MEDINA, Graciela, "La guarda de hecho y la adopción" en JA, 9/ 1998/ 1 l, DI LELLA, Pedro, "Vigencia de la
delegación notarial de la guarda", en Rev. del Notariado N° 849, 1997, p.38, PITRAU, Osvaldo y SARAN, María,
"El beneficio para el menor, determinante de la adopción", en Revista del Notariado, N° 811, 1987, p. 1548 y
siguientes.
(5)La observación sobre la pérdida que producen al niño los cambios de guarda aparece también en CNCiv., sala F
10/9/ 1998, LA LEY 1999-B, 134. Ver, en sentido similar, CApel. CC. Morón, sala I, 9/ 10/ 1997, en LLBA,
1998-774.
(6)SC Buenos Aires, 2919/ 1998, LA LEY, 1999-C, 238, con nota de Augusto Diez Ojeda. Ver, en similar sentido.
CSJN, 8/6/1989, "S, S.E y otros s/art.8°, ley 4664", considerando 14, en Revista Derecho de Familia, t. II p. 99,
con nota de Osvaldo E. Pitrau.
(7)La orientación sostenida en este comentario coincide con la predominante en ponencias y conclusiones de las
conferencias jurídicas que en años recientes se han ocupado del tema: VIII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil
(Junín, octubre de 1998), VI Jornadas de Derecho de Familia, Menores y Sucesiones (Morón, octubre de 1999),
XIII Conferencia Nacional de Abogados ( Jujuy, abril de 2000).
(8)CJ San Juan, sala I, 25 / 11 / 96, LA LEY 1997-C, 658, con nota de BAZAN, Víctor, "El interés superior del
niño como criterio de atribución de la tenencia de los hijos".
(9)CApel.CC Morón, sala I, 23/9/ 1999, en Revista Derecho de Familia, abril 2000, N° 16, p. 233 y sigtes., con
nota de WAGMAISTER, Adriana, "Adopción y mejor interés del niño".
(10)Conforme WAGMAISTER, A, comentario citado en la nota anterior.
El ejercicio de la patria potestad en caso de separación
Nota a Fallo
TITULO: El ejercicio de la patria potestad en caso de separación
Voces
PATRIA.POTESTAD ~
El fallo anotado resuelve controversias planteadas entre el padre y la madre de un

menor, acerca de su régimen de tenencia y visitas, y nos da la oportunidad de
puntualizar algunas características del ejercicio de la patria potestad en caso de
separación de los padres.
Por encima de las cuestiones en particular, el tribunal recuerda el principio de que el otorgamiento de la guarda del
menor a uno de los progenitores, no debe, en lo posible, afectar el ejercicio de las responsabilidades emergentes de
la patria potestad por el otro, ni su derecho a una adecuada comunicación y al control de su educación. El art. 264
del Cód. Civil (texto conforme la ley 23.264 --Adla, XLV-D, 3581--) contempla en dos párrafos el ejercicio de la
patria potestad en el supuesto de padres separados: el inc. 2º se refiere a los hijos matrimoniales, y el inc. 5º se
refiere a los extramatrimoniales. En ambos casos se reconoce esa responsabilidad al padre o madre que ejerza la
guarda o tenencia, sea de base convencional o judicial. El inc. 2º agrega "...sin perjuicio del derecho del otro de
tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación", párrafo que no figura con relación a los
hijos extramatrimoniales, pero que debe considerarse implícito a su respecto. ¿Qué significado y alcance tiene ese
otorgamiento del ejercicio de la patria potestad al padre o madre a cargo de la tenencia? ¿En qué medida conserva
el ejercicio de su patria potestad el otro progenitor? Una primera lectura del art. 264 parecería indicar que, a
diferencia del carácter compartido de la patria potestad entre padres convivientes, cuando hay separación el padre o
madre a cargo de la tenencia concentra el ejercicio de la patria potestad. Dicha norma, sin embargo, debe ser
interpretada --como todo texto legal-- en forma integrada y armónica con el resto del ordenamiento, y ello nos
conduce a diferenciar claramente este supuesto, que podríamos llamar de ejercicio preponderante de la patria
potestad, de aquellos otros donde el ejercicio es unipersonal o unilateral. Cuando uno de los padres muere, o es
declarado incapaz, o ausente con presunción de fallecimiento, o es suspendido o privado de la patria potestad, o es
desconocido, el ejercicio de la patria potestad corresponde exclusivamente al otro progenitor (art. 264, incs.3º y 4º,
Cód. Civil). En tales supuestos dicho ejercicio es verdaderamente unilateral o unipersonal. Muy diferente es el caso
de separación de los padres, donde el que no tiene la guarda del menor conserva, sin embargo, elementos
substanciales del ejercicio de la patria potestad, como son el mantener adecuada comunicación supervisar la
educación, y ser necesario su consentimiento expreso para los actos indicados en el art. 264 quater del Cód. Civil.
Por eso denominamos a este supuesto como "ejercicio preponderante" para el que tiene la tenencia, y "ejercicio
atenuado" para el otro progenitor. Cuando se elaboró y debatió en el Senado de la Nación la reforma al régimen de
la patria potestad, hubo quienes propusieron que, mediando separación, el ejercicio de la patria potestad fuera

entregado en forma total a quien estuviera a cargo de la tenencia. Se pensaba en el caso de la mujer abandonada,
que queda a cargo de sus hijos mientras el padre se desinteresa de ellos. ¿Por qué --se preguntaba--complicar la
vida de esa madre obligándola a requerir conformidades del progenitor abandonante? (1). Una respuesta adecuada
a dichas observaciones fue dada por la senadora Rivas, vicepresidente de la Comisión de Familia y Minoridad del
Senado, en la misma sesión donde se aprobó el proyecto: "...El hecho de la separación matrimonial, y de la
consecuente atribución de la tenencia a uno de los cónyuges, no puede convertirse en una sanción para el otro, a
quien se privaría de participar en cuestiones decisivas para la vida de su hijo si no se mantuviera la exigencia del
consentimiento conjunto para aquellos actos. Sabemos que existen casos en que uno de los padres --eI que no ejerce
la tenencia-- se desentiende o abandona a los hijos, y podría ser difícil para el otro, gestionar y obtener su
consentimiento para los referidos actos. La solución a este problema se encuentra, por una parte, en la autorización
judicial supletoria prevista en el último párrafo del art. 264 quater, y con un carácter más permanente, por la
privación de la patria potestad del padre abandonante, establecida en el art. 307, inc. 2º del Cód. Civil". Parece
claro que el otorgamiento de la tenencia a uno de los progenitores, consecuencia de la separación, no implica una
descalificación como padre para el otro, ni lo hace acreedor a sanción alguna, en tanto no hubiera incurrido en
incumplimientos tipificados por la ley. A partir del principio de que ambos conservan el ejercicio de la patria
potestad, pero acentuado para uno y atenuado para el otro, ¿en qué efectos jurídicos se manifiesta esa diferencia?
Para los actos de la vida cotidiana, no incluídos en la enumeración del art. 264 quater cesa el carácter conjunto y la
presunción de conformidad a las que se refiere el inc. 1º del art. 264, quedando así dentro de la órbita de decisión
de quien ejerce la tenencia, con las salvedades relativas a la educación y a la comunicación con el hijo (inc. 2º), y al
control judicial frente al abuso en su ejercicio. Así, se encontrarían dentro de las facultades preponderantes del que
ejerce la tenencia, la representación judicial y extrajudicial del hijo (art. 274, que debe diferenciarse de la
autorización al menor adulto para estar en juicio por sí, arts. 264 quater inc.5º y 282), el otorgamiento de licencia
para dejar el hogar paterno (art. 275, primera parte), la autorización para ejercer oficio, profesión o industria antes
de los 18 años (art. 275, segunda parte), la realización de actos conservatorios sobre bienes de los hijos (art. 294),
etc. Toda iniciativa vinculada a la educación del menor o que pueda afectar la comunicación de éste con sus
padres, está en cambio, sujeta al consenso de ambos progenitores. El derecho de usufructo sobre los bienes de los
hijos puede generar dudas: el art. 287 del Código lo otorga "al padre y la madre" respecto de los hijos "que estén
bajo su autoridad". Bossert y Zannoni consideran que, en el caso de padres separados, el usufructo corresponde a
quien tiene a su cargo la tenencia (2). Si bien la cuestión es discutible, me inclino por la interpretación opuesta,
porque, aún en el caso de separación, los hijos siguen estando "bajo la autoridad" de ambos padres, que conservan
en plenitud su responsabilidad alimentaria (art. 271), a la cual está afectado en primer lugar el producido del
usufructo (art. 291). Parece, entonces, razonable, que en el supuesto de separación, el usufructo sobre los bienes de
los menores siga siendo compartido por ambos padres. Una cuestión interesante es la posibilidad de los padres
separados de mantener, por vía convencional, el régimen de ejercicio conjunto de su patria potestad. Planteado
judicialmente el caso, un bien fundado fallo admitió la validez de tal convenio, afirmando que "mantener el
ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener en la conciencia de los progenitores, la responsabilidad
que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia, y
además, preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones
--expresa o tácitamente-- atinentes a la vida y el patrimonio de los hijos" (3) Recordar esta doctrina es útil como
marco de interpretación frente a las cuestiones que se suscitan en el ejercicio de la patria potestad por padres
separados. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1)En ese sentido se pronunció el senador
Amoedo (P.J., Catamarca) en la sesión del 5 de setiembre de 1984, y fue el criteno hecho conocer al Senado por
diversas organizaciones feministas (2)BOSSERT, G. A. y ZANNONI, E.A., "Manual de Derecho de Familia", p.
557, Nº 649, Ed. Astrea, 1991. (3)CNCiv., sala F, 23 oct. 1987, LA LEY, 1989-A, 94, con nota de Omar U.
Barbero.
Incidencia de la separación de hecho en la liquidación de la sociedad conyugal
Nota a Fallo
TITULO: Incidencia de la separación de hecho en la liquidación de la
sociedad conyugal
Voces
LIQUIDACION.DE.LA.SOCIEDAD.CONYUGAL ~ SEPARACION.DE.HECHO ~
I. La sentencia de la Cámara Nacional en lo Civil, sala F, que comentamos (1),

resuelve una cuestión en apariencia pacífica, pero que en realidad arrastra una
larga y polémica historia, y se proyecta en múltiples interrogantes, de los cuales,
el tema resuelto es sólo una muestra (2).
Se trata de la incidencia en la liquidación de la sociedad conyugal de la separación de hecho previa a su disolución,

contemplada por el art. 1306 del Cód. Civil, cuyo último párrafo dispone: "Producida la separación de los
cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con
posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable".
Dicho texto fue introducido por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), recogiendo una de las líneas de
interpretación sostenida en la doctrina y aplicada en la jurisprudencia, acerca del efecto de la separación de hecho
de los cónyuges sobre su régimen de bienes (3).
Una primera lectura del art. 1306 in fine del Cód. Civil indica un supuesto claro para su aplicación: es el de los
cónyuges divorciados por aplicación de alguna de las causales del art. 202 del Cód. Civil, donde uno ha sido
declarado culpable y el otro inocente. Está fuera de duda que el primero no participará en los bienes adquiridos
durante la previa separación de hecho por el segundo, y éste sí en cambio lo hará respecto de los bienes adquiridos
por aquél (4). Similar criterio se aplicaría cuando la sentencia se funda en el art. 204 ó en el 214, inc. 2º), y uno de
los cónyuges ha efectuado y le ha sido admitida la reserva de inocencia que autoriza la norma citada.
En el caso anotado, en cambio, se trata de cónyuges divorciados por presentación conjunta, en los términos del art.
67 bis de la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497), y el tribunal resuelve que no tienen derecho a participar en los bienes
adquiridos por el otro durante la separación de hecho que precedió al divorcio, en razón de que la norma citada
atribuye a ambos los efectos de la culpa.

A pesar de que el fallo no revela mayor controversia sobre el tema, éste es uno de los puntos de debate respecto del
alcance del art. 1306 in fine, como veremos a continuación.
II. Haremos una simple enumeración de algunas cuestiones que plantea la interpretación y aplicación del párrafo
final del art. 1306:
1) Cuando el divorcio se decreta en juicio contradictorio por culpa de ambos cónyuges ¿ninguno participa en los
bienes adquiridos por el otro durante la separación de hecho, o ambos conservan su participación hasta la
disolución de la sociedad?
2) ¿Cómo se aplica la norma cuando el divorcio se produjo dentro del antiguo régimen del art. 67 bis de la ley
2393?
3) ¿Y cuándo el divorcio o separación personal son declarados por las causales objetivas del art. 204 (separación de
hecho) o del art. 205 (presentación conjunta)?
4) ¿Y cuándo la separación personal es declarada por la causal objetiva del art. 203 (alteraciones mentales,
adicción o alcoholismo que impiden la vida en común)? (5).
5) ¿Y cuándo la disolución de la sociedad conyugal se produce por la causal de abandono de hecho, u otra de las
previstas en el art. 1294 del Código? (6).
6) No habiendo declaración de culpa en la sentencia de divorcio, ¿sería posible tramitar un incidente de

declaración de culpa en la liquidación de la sociedad conyugal al sólo efecto del art. 1306? (por ejemplo, un
cónyuge hizo abandono voluntario y malicioso del hogar, pero después el divorcio se acordó por presentación
conjunta) (7).
7) ¿Sería admisible una acción declarativa de la culpa en la separación de hecho, sin mediar divorcio, a fin de
hacer cesar la incertidumbre sobre la situación jurídica de los bienes adquiridos por los cónyuges durante ese
período? (8).
8) Incidencia de la separación de hecho en las recompensas y en el pasivo definitivo (9). ¿Tiene derecho a
recompensa el cónyuge inocente por el pago de cargas de la sociedad conyugal con sus recursos "gananciales no
participables"? ¿Siguen siendo "cargas de la sociedad conyugal" las deudas contraídas por el cónyuge culpable,
comprendidas dentro del art. 1275 del Cód. Civil?
9) El art. 1306, al referirse al "culpable de la separación de hecho", ¿se debe entender referido específicamente a la
culpabilidad por la separación de hecho, al margen de lo que hubiera ocurrido después, y de cuál sea la declaración
de culpa en la sentencia de divorcio? ¿O se debe identificar con la culpa declarada en el divorcio, aunque ésta se
funde en hechos posteriores a la separación? (10). Habiendo declaración de culpa de ambos cónyuges, originada en
hechos producidos respectivamente en momentos diferentes, ¿podría haber una diferente aplicación del art. 1306
en función de esas culpas sucesivas? (11).
10) Aplicación del art. 1306 cuando la sociedad conyugal de los cónyuges separados de hecho se disuelve por
muerte. Reconocido el hecho de la separación, ¿el supérstite participa de los gananciales adquiridos por el
causante? ¿y recíprocamente? ¿se presume la inocencia de los dos o la culpa de los dos? ¿Quién tiene la carga de la
prueba?
Nos vamos a detener a comentar los primeros tres puntos, a los que se vincula el fallo anotado.

III. Cuando el divorcio o separación personal de los cónyuges ha sido decretado por culpa de ambos, en el marco
del art. 202 del Código Civil (antes art. 67 de la ley 2393), un sector de la doctrina, en el que se destacan Belluscio
y Mazzinghi, sostiene que el régimen ordinario de ganancialidad continúa y no se aplica el art. 1306 en su párrafo
final (12).
Los principales argumentos para esta posición son: a) que el texto legal se refiere a la no participación del culpable
sobre los bienes adquiridos por el "no culpable", y por lo tanto su aplicabilidad se limitaría al supuesto donde hay
un culpable y un inocente, pero no cuando hay dos culpables; b) que siendo esa norma una excepción al principio
general de ganancialidad (arts. 1271 y 1315, Cód. Civil) debe ser interpretada y aplicada en forma restrictiva, no
extendiéndola a otros supuestos.
La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, en cambio, entienden que en el caso indicado ninguno de los
cónyuges participa sobre los bienes adquiridos por el otro durante la separación de hecho, opinión que comparto
(13).
Cabe señalar a favor de este criterio:
a) que en la interpretación de la ley debe atenderse ante todo a su fundamento y sentido, por encima de una
excesiva literalidad, que frecuentemente puede llevar a una desviación de la ratio legis:
b) que el fundamento de la ganancialidad es la comunidad de vida y de esfuerzo, que el art. 1306 mantiene ese
derecho para el no culpable precisamente en razón de su falta de responsabilidad en la separación; pero que no
tiene sentido su mantenimiento cuando ambos cónyuges son responsables. "El mantenimiento de los beneficios de
la sociedad conyugal es para quien demuestre ser inocente" (14). "Los gananciales son comunes porque se
presuponen producto de la colaboración material y espiritual de ambos cónyuges, presupuesto que desaparece con
la separación de hecho..."(15). O sea, que dentro de la lógica de la ley, ninguno de los dos debe participar en los
bienes adquiridos por el otro a partir de la separación de hecho;
c) que el texto legal apunta a privar del derecho a gananciales, al cónyuge responsable de la separación, cualquiera
haya sido la conducta del otro cónyuge, sea éste inocente, o bien comparta la responsabilidad (16); y
d) El paralelismo entre esta solución y la establecida por el art. 3575 del Cód. Civil para la pérdida de la vocación
sucesoria por la separación de hecho de los cónyuges (17).
Consecuentemente, si el divorcio fue decretado dentro del régimen establecido por el art. 67 bis de la ley 2393, que
otorgaba a la sentencia "los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos", cabe concluir que la participación de
ambos en los bienes que hubiera adquirido el otro habrá cesado a partir de la separación de hecho, tal como se
resuelve en el fallo anotado, con el que coincidimos.
IV. Nuevos interrogantes se plantean con la ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535) que introduce la "interrupción de
la cohabitación sin voluntad de unirse" como causal objetiva de separación personal (si el término es mayor de dos
años, art. 204, Cód. Civil) o de divorcio vincular (si el término es mayor de tres años, art. 214, inc. 2º). Y que,
además, regula la separación personal o divorcio por presentación conjunta (arts. 205, 215 y 236), eliminando la
referencia a sus efectos de "culpa" que había en el ahora derogado art. 67 bis de la ley 2393.
Los cónyuges que se han separado o divorciado mediante la aplicación de dichas normas, sin declaración de culpa,
después de una tal vez prolongada separación de hecho, ¿participan o no en los bienes adquiridos por el otro
durante dicho período?
Aquí las opiniones se dividen.

Una línea de doctrina y jurisprudencia sostiene que, en tal caso, la participación de ambos cónyuges en los bienes
gananciales adquiridos durante la separación se mantiene hasta la disolución de la sociedad conyugal(18).
Se argumenta en tal sentido que el art. 1306 in fine del Código Civil considera al "elemento subjetivo" --culpa--
para privar a los cónyuges separados de hecho de la participación en los bienes adquiridos por el otro, pues el solo
hecho de la separación no pone fin a la ganancialidad; y que, en cambio, el régimen de los arts. 204 y 214, inc. 2),
a partir de la ley 23.515, tiene carácter "objetivo", prescinde de la culpa, y la sentencia dictada en consecuencia,
"no juzga sobre las causas que dieron origen a la interrupción de la convivencia"(19). Se agrega que, habiendo las
partes optado por esa vía para su separación personal o divorcio, no podrían en la liquidación de la sociedad
conyugal pretender la aplicación de una norma, como el art. 1306 in fine, que presupone la declaración de culpas
(20).
La opinión contraría, de la que participo, entiende que en este supuesto ninguno de los cón yuges participa de los
bienes adquiridos por el otro durante la separación de hecho.
En defensa de esta posición podemos reiterar, por una parte, los argumentos expresados en el punto anterior para el
caso de culpa compartida: atender al sentido de la norma por encima de su literalidad; considerar el fundamento de
la ganancialidad, que es la comunidad de vida y de esfuerzo; y sostener una interpretación coherente con la
aplicada en materia sucesoria para casos similares, por el art. 3575 del Cód. Civil.
Bien señalaba Méndez Costa, con argumentos que conservan su vigencia: "El mutuo acuerdo para poner fin a la
vida en común no configura la causal de "abandono voluntario y malicioso", pero es suficiente para la exclusión
hereditaria conyugal y para la no participación de cada uno de los esposos en los gananciales adquiridos por el otro
a partir de la interrupción de la convivencia" y, citando a Guaglianone, recordaba el fundamento de la
ganancialidad: "... porque los esposos viven juntos, porque forman una unidad de espíritu y trabajo, porque ambos
colaboran, aunque sea de distinto modo, en la formación del patrimonio conyugal..." (21).
Pero, además, entendemos que la insistencia en la "objetividad" de la causal para negar la aplicabilidad del art.
1306, constituye un argumento débil, por varias razones:
a) El actual texto del párrafo final del art. 1306, fue introducido en el Código Civil por la ley 17.711, en 1968, y su
mención de la "culpa" se da dentro de un sistema donde no habían sido aceptadas las llamadas "causales objetivas"
(incluso el art. 67 bis, ley 2393, incorporado por la misma ley 17.711, y que podía considerarse como una forma de
"divorcio-remedio" hacía referencia a la culpa de ambos cónyuges). La reforma del régimen del divorcio y
separación personal por la ley 23.515, coloca al art. 1306 in fine en un estado de inadecuación, que obliga a su
reinterpretación. En la historia de nuestro Derecho civil son numerosos los casos en los que una modificación
parcial de ciertas normas obligó a dar una nueva lectura a otras, redactadas en un contexto diferente. Sin alejarnos
de esta materia, baste recordar el alcance que dan la doctrina y jurisprudencia actuales a los arts. 1246 y 1275 del
Código, bien diferente al que tenían originariamente (22). El camino interpretativo adecuado, entonces, es indagar
el fundamento y sentido del art. 1306 in fine, y, a su luz, considerar la solución razonable y apropiada para las
separaciones producidas en el marco de las nuevas causales objetivas, sin aferrarse a la dialéctica
objetividad-subjetividad como eje de análisis. Y no podemos olvidar en esto la búsqueda de la solución más justa,
como objetivo de la tarea del intérprete (23).
b) Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, si analizamos el régimen de los arts. 204 y 205 con referencia a la
"culpa" mencionada en el art. 1306, llegamos a la misma conclusión que estamos sosteniendo. La eliminación de
los "efectos de la culpa" que contenía el antiguo art. 67 bis ha sido más nominal que real. En el régimen de la
separación o divorcio por presentación conjunta de los arts. 205, 215 y 236, sin mencionarse la palabra "culpa", se

le atribuyen en definitiva efectos similares a los de un divorcio o separación culpable: régimen alimentario
restringido (art. 209), salvo expreso convenio (art. 236, inc. 3º), y pérdida de la vocación hereditaria (art. 3574). O
sea, que en esta cuestión, la ley 23.515 cambió la etiqueta del régimen del art. 67 bis, pero el contenido surgió
siendo el mismo. Algo similar ocurre con la separación o divorcio por la causal de los arts. 204 y 214, inc. 2º): es
una causal "objetiva" porque no se discute ni declara la culpa, pero sus efectos son similares a los de la separación
o divorcio por culpa de ambos cónyuges, salvo que se hubiere alegado y probado la inocencia de uno de ellos (24).
Las instituciones jurídicas se comprenden y definen por los efectos que la ley les atribuye, y no por el rótulo que se
les coloca.
Entendemos, entonces, que si ambos cónyuges se separaron de hecho por una decisión compartida, y luego
obtuvieron su divorcio por alguno de los referidos procedimientos con fundamento "objetivo", asumiendo ambos
esa responsabilidad y sus consecuencias, es lógico que se les aplique el último párrafo del art. 1306 y no participen
en los bienes adquiridos por el otro a partir de la separación de hecho (25). ¿Hay alguna diferencia substancial, que
justifique una diversa solución, con el caso resuelto por el fallo anotado?
Las conclusiones de la Comisión III de la VII Jornadas de Junín que hemos mencionado se inclinaron, por
mayoría, en el sentido que sostenemos: "Cuando la separación personal o el divorcio vincular se dicten con
fundamento en la interrupción prologada la convivencia, ninguno de los cónyuges participará en los bienes
adquiridos por el otro a partir de la separación de hecho".
(1) CNCiv., sala F, 17, set. 1996, "B., S. B. y G., R. D. s/ divorcio 67 bis".
(2) El tema se debatió extensamente en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal,
organizadas por el Colegio de Abogados de Junín, en la Comisión III, que presidió el doctor Eduardo Fanzolato y
coordinaron la doctora Nora Lloveras y el autor de esta nota, en setiembre de 1996.
(3) Respecto de los antecedentes del párrafo final del art. 1306 introducido por la ley 17.711, puede verse:
MORELLO, Augusto M., "Separación de hecho entre cónyuges", Buenos Aires, 1961; GUAGLIANONE,
"Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", Nº 65 y sigtes., ps. 83 y sigtes., Buenos Aires, 1965;
COLOMBO, Carlos J., "Efectos jurídicos de la separación personal de hecho", LA LEY, 39-374; FASSI, Santiago
C., "La separación de hecho, el abandono de hecho y la disolución de la sociedad conyugal", LA LEY, 91-977;
LAGOMARSINO, Carlos, "Separación de hecho, divorcio y sociedad conyugal", LA LEY, 139-1143. Entre otros,
ver fallos de la CNCiv., sala A, 16, agosto 60 en ED, 2-789; sala B, 29, mayo 64, en ED, 8-815 y 20, diciembre 65
en ED, 14-730; sala C, 23 setiembre 53, LA LEY, 74-280; sala D, 22, agosto 57, LA LEY, 89-234, ídem, 6,
setiembre 60, LA LEY, 100-764; sala F, 27, julio 61, en ED, 2-219; Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires, 6, mayo 1938, LA LEY, 10- 1019.
(4) Ver ZANNONI, Eduardo, "Derecho de Familia", t. I, p. 651, Nº 434-1, Buenos Aires, 1981.
(5) El tema fue analizado en una ponencia presentada por el Instituto de Derecho Civil del Colegio de Abogados de
Quilmes, en las VII Jornadas citadas. Las conclusiones de la Comisión en este punto fueron que "en el caso de la
separación personal decretada con fundamento en el art. 203 del Cód. Civil, habiendo preexistido separación de
hecho, ninguno de los cónyuges participará en los bienes adquiridos por el otro durante ese período".
(6) La cuestión fue analizada en la ponencia de los doctores Fernando Diez, A. C. Larocca, R. Muñiz, S. Napoli y
M. F. Zarich, en las VII Jornadas citadas. Su propuesta fue aceptada por mayoría en la comisión: "Cuando la
disolución de la sociedad conyugal se produce por abandono de hecho de la convivencia, se aplica el tercer párrafo

del art. 1306 del Cód. Civil, en la liquidación de los bienes".
(7) El tema fue contemplado en las ponencias de la doctora Beatriz Biscaro y de los doctores Nelida Beroch, F.
Castro Mitarotonda, y E. J. Mallo, en las VII Jornadas citadas. El criterio que predominó en la conclusiones de la
Comisión fue que "no habiéndose alegado y probado la inocencia en el juicio de separación personal o de divorcio,
resulta inadmisible la revisión de la culpa en la etapa de ejecución de sentencia, a fin de aplicar el art. 1306, tercer
párrafo, C. Civil". Conforme CNCiv., sala E, 8, abril 1981, LA LEY, 1981-C, 481, con comentario aprobatorio de
Carlos H. Vidal Taquini; SC Buenos Aires, 6, febrero 1996, en ED, t. 169 fallo Nº 47.400, con nota aprobatoria de
MAZZINGHI, Jorge A; MIZRAHI, Mauricio, "El divorcio por separación de hecho y la cuestión de los bienes", LA
LEY, 1996-A, 1380, punto V; ARIANNA, Carlos, "Separación de hecho. Divorcio sin atribución de culpas y
ganancialidad", LA LEY, 1996-C, 1283.
(8) Admiten la posibilidad de dicha acción declarativa Lagomarsino, Méndez Costa y Fassi y Bossert; en contra se
pronuncian Mazzinghi y Belluscio; y, con algunos matices, Zannoni. Ver BELLUSCIO, Augusto C., "Manual de
Derecho de Familia", t. II, Nº 400, p. 137, Buenos Aires, 1987; ZANNONI, Eduardo, "Derecho de Familia", t. I, p.
664, Nº 440, Buenos Aires, 1981.
(9) Ver ZANNONI, "Derecho de Familia", cit., p. 657, Nº 437. El tema fue analizado en la ponencia de los
doctores Eduardo Roveda, Lorena Sarquis y Agustín Raybaud Paz, en las VII Jornadas citadas. En las conclusiones
se aprobó el siguiente texto; "El cónyuge que hubiera pagado cargas de la sociedad conyugal con gananciales no
compartibles durante el período de separación de hecho, tendrá derecho de recompensa por los valores invertidos
en dichas cargas".
(10) Bendersky considera diferenciable la culpa en la separación de hecho, de la declarada en el divorcio, en

"Separación de hecho y divorcio", --comentario al fallo de la CNCiv., sala F, 7, setiembre 1987, LA LEY, 1989-B,
178. Ver igualmente ZANNONI, "Derecho de Familia", cit., p. 653 Nº 434-2; y BELLUSCIO, A. C., ob. cit., t. II,
Nº 400, p. 138.
(11) Méndez Costa y Zannoni admiten la consideración de las culpas sucesivas para fijar distintas fechas en el cese
de la ganancialidad para cada cónyuge; Mazzinghi también, pero entendiendo que al equilibrarse las culpas, se
vuelve al régimen normal de ganancialidad. Ver MENDEZ COSTA, M. J., "Dos importantes cuestiones sobre
sociedad conyugal, separación de hecho, y divorcio por presentación conjunta", LA LEY, 1980-D, 235. En contra,
SPOTA, Alberto G., "Sobre las reformas del Código Civil", p. 160, Buenos Aires 1969; AIDA KEMELMAJER de
CARLUCCI, "Separación de hecho entre cónyuges", p. 143, Buenos Aires, 1978 y VIDAL TAQUINI, "Inadmisible
revisión de la culpa en la etapa de ejecución de sentencia...", La Ley, 1981-C, 481, quienes sostienen que, habiendo
sido declarados culpables ambos cónyuges, sólo cabe tomar en cuenta la fecha de la separación de hecho. El tema
fue también contemplado en la ponencia del doctor Ricardo A. Sancho, en las VII Jornadas citadas.
(12) Conf. MAZZINGHI, Jorge A., "Derecho de Familia", t. II, p. 459, Buenos Aires, 1972. Esta es la posición
sustentada por BELLUSCIO en la cátedra, si bien en la nota "División de condominio entre cónyuges", LA LEY,
1983-B, 589, afirma tangencialmente lo contrario: "... cuando ambos esposos son culpables de la separación,
ninguno participa en los bienes adquiridos posteriormente por el otro" (punto 17-3, en p. 640).
(13) Esta posición fue sostenida por el autor de este comentario en su ponencia en las II Jornadas
Interdisciplinarias de Derecho de Familia y Minoridad, organizadas por el Colegio de Abogados de Morón en
octubre de 1991, y aceptada en las conclusiones de la Comisión Nº 4. Conforme BORDA, Guillermo A., "Tratado
de Derecho Civil Argentino --Familia--", t. I, nº 430, p. 320, Buenos Aires 1973; ZANNONI, E., "Derecho de
Familia" cit., p. 657, Nº 436; VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Matrimonio Civil --Ley 23.515- -", ps. 436/437,
Buenos Aires 1991; FASSI, S. y BOSERT G., "Sociedad Conyugal, t. II, p. 390; MIZRAHI, Mauricio L., "El

divorcio por separación de hecho y la cuestión de los bienes", LA LEY, 1996-A, 1380, y sus citas en nota (3). Ver
CNCiv., sala C, 18 jul/1978, ED, 81-695; ídem, 29, diciembre 80, ED, 93-211; ídem, 29, abril 82, ED, 99-629, con
nota de jurisprudencia de MATTERA, M. del R., CNCiv., sala E, 8, abril 1981, LA LEY, 1981-C, 481, con nota
aprobatoria de VIDAL TAQUINI, C. H., CNCiv., sala F, 26, diciembre 1979, LA LEY, 1980-D, 235, con nota de
MENDEZ COSTA, María Josefa, "Dos importantes cuestiones sobre sociedad conyugal, separación de hecho y
divorcio por presentación conjunta".
(14) Conforme ponencia del Colegio de Abogados de Quilmes, en las VII Jornadas citadas, y C. Ap. Civ. y Com.
Rosario, sala II, 24 noviembre 72 en JA., 1973-18-637.
(15) Conforme LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana, "La separación de hecho y la necesidad del
sentimiento conyugal", LA LEY, 1994-D, 227 y sigtes. La CNCiv., sala C, 29, abril 82, ED, 99-629, expresa "... no
es posible invocar derechos de ganancialidad si el título no está abonado por la inocencia". En similar sentido,
ponencias del Colegio de Abogados de Quilmes, y de las doctoras A. N. Chechile e I. A. Mascaró, en las VII
Jornadas citadas.
(16) Conforme CNCiv., sala E, 8, abril 1981, LA LEY, 1981-C, 483, y sus citas.
(17) En el voto de la mayoría del plenario de la CNCiv., del 12, febrero 1986 así se afirma: "... La interpretación
del art. 3575 está íntimamente vinculada a la del art. 1306...", ED, 117-320. Ver también CNCiv., sala C, 18, julio
1978, voto del doctor Cifuentes, ED, 81-695.
(18) Conforme CNCiv., sala J, 27 julio 1993, ED, 158-293, con nota aprobatoria de ALLES MONASTERIO DE
CERIANI CERNADAS, Ana "¿Se comparten los bienes gananciales adquiridos durante la separación de hecho
cuando hay declaración acerca de a culpa de uno o de ambos cónyuges?". En el mismo sentido ponencias de las
doctoras, Sonia de Elizalde y Micaela Herrera, y de los Dres. S. Monserrat y A. Della Maggiora, posición que
quedó en minoría en las VII Jornadas citadas.
(19) Conforme voto de la doctora Zulema Wilde, en el fallo citado en la nota precedente. El comentario de A. A.
M. de Ceriani Cernadas desarrolla más extensamente la argumentación fundada en la naturaleza de la "causal
objetiva".
(20) Conforme doctoras de Elizalde y Herrera, ponencia citada.
(21) MENDEZ COSTA, M. J., ob. cit., LA LEY, 1980-D, 235, punto I-2).
(22) Conforme ponencias de los doctores F. Diez, C. Larocca, R. Muñiz, S. Napoli y E. Zarich, y de las doctoras A.
M. Chechile e I. A. Mascaró, en las VII Jornadas citadas. Sobre la reinterpretación de los arts. 1246 y 1275 del
Cód. Civil, ver ZANNONI, E., "Derecho de Familia", cit., t. I, p. 447 y sigtes., nº 312/316; y p. 523, y sigtes., nº
362/372; respecto del art. 1246, conclusiones de las V. Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1971.
(23) Mizrahi sostiene que, si bien no cabe ninguna asimilación entre el divorcio por causal objetiva y la
"culpabilidad compartida", la solución más razonable y justa en aquel caso es negar la participación de los
cónyuges en los bienes adquiridos por el otro durante la separación de hecho. Ver MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit.,
punto III, en p. 1382.
(24) Conforme ARIANNA, Carlos A., "Separación de hecho. Divorcio sin atribución de culpas y ganancialidad",
LA LEY, 1996-C, 1283.
(25) Conforme F. Diez, C. Larocca y otros, y A. M. Chechile e I. A. Mascaró, ponencias citadas; Arianna, C. A.,

nota citada.
Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; Arese, Mauricio César

Efectos jurídicos de las uniones de hecho: responsabilidad por su ruptura
Nota a Fallo
TITULO: Efectos jurídicos de las uniones de hecho: responsabilidad por
su ruptura
AUTOR: Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; Arese, Mauricio César
Voces
CONCUBINATO ~ DAÑOS.Y.PERJUICIOS ~
SUMARIO: I. Antecedentes. -- II. Posiciones en la jurisprudencia y legislación

argentinas. -- III. Cuestiones que plantea el caso comentado. -- IV. Tendencias,
debates y proyectos de reformas.
I. Antecedentes
La cuestión resuelta en el fallo anotado --reclamo de resarcimiento de daños y

perjuicios por el abando no de la relación por uno de los integrantes de la pareja
conviviente-- pone de relieve, en uno de sus múltiples aspectos, los problemas
jurídicos que suscita el concubinato: ¿Se trata de un simple hecho, de una
situación establecida en el campo de la libertad de las partes, de la que no derivan
consecuencias jurídicas? ¿O constituye un vínculo merecedor de una regulación
legal, y en caso afirmativo, bajo qué condiciones y con qué alcance?
La cuestión ha merecido variadas respuestas a lo largo de la historia, y despierta

polémicas respecto de la conveniencia y alcance de su eventual regulación en la
sociedad contemporánea.
En todas las culturas ha existido, bajo diversas formas, el matrimonio como base
de la organización familiar. Pero al mismo tiempo también ha existido la

convivencia de hecho, el concubinato, como una realidad social, a veces
considerada y otras ignorada por el Derecho.
En Roma el concubinato era un hecho frecuente y fue reconocido por el derecho,

en particular cuando la formación de las uniones de hecho se explicaba por las
múltiples restricciones jurídicas y sociales a la posibilidad de celebrar matrimonio
(adviértase que recién en el siglo V se admitió formalmente el connubium entre
patricios y plebeyos). Octavio Augusto por medio de las leyes Iulia de Maritandis y
Papia Poppeae intentó dar un orden a esa figura, y estableció que el concubino
debía ser soltero y no podía mantener más de una concubina, que a su vez sólo
podía ser una mujer de bajo rango. Si una mujer honrada o ingenua consentía en
ser tomada por concubina, debía ello ser acreditado por un medio formal. Bajo
esas condiciones, el concubinato estaba eximido de penalidades, que en cambio,
se conservaban para otras uniones extramatrimoniales. Se regularon así los
efectos personales y patrimoniales del concubinato, entre los que cabe destacar el
carácter de la filiación: los nacidos de esa unión eran hijos naturales mientras que
los nacidos de otras uniones extramatrimoniales eran spurii (éstos no tenían
jurídicamente padre, por lo que resultaba imposible su reconocimiento).
Justiniano, en el Corpus Iuris, estableció la obligación alimentaria a favor de los
hijos naturales y confirió a éstos y a la concubina ciertos derechos hereditarios
para participar en la sucesión del padre o concubino (1). De tal modo, el
concubinato, bajo las condiciones expresadas, fue reconocido como una suerte de
matrimonio de menor categoría.
La legislación medieval en los distintos reinos de España reguló la institución

denominada barraganía, poniendo condiciones para su reconocimiento (como la
soltería de ambos convivientes) y otorgándole ciertos efectos jurídicos, incluso
alimentarios y hereditarios (2).
El Derecho Canónico medieval, a pesar de su básica actitud de disfavor frente al

concubinato, le atribuyó, cuando los convivientes se hubieran dado palabra o
promesa de casamiento, un directo efecto matrimonial, con diversos matices
según se tratara de sponsalia per verba de presenti o de sponsalia per verba de
futuro, subsequente copula. A través de una decretal del Papa Gregorio IX se
admitió la institución del matrimonio presunto, en el cual, a partir de una
interpretación de su voluntad, se tenía a los convivientes por unidos en
matrimonio, aunque no hubieran dado formalmente su consentimiento (3). En el
Droit Coutumier encontramos un dicho, recogido por Loysel, que refleja el
concepto del matrimonio de hecho: Boire, manger, coucher ensemble, est mariage
ce me semble (4).
El Concilio de Trento (1545/1563) estableció la obligatoriedad de contraer

matrimonio ante el cura párroco, en ceremonias públicas con dos testigos, y creó
los registros parroquiales, donde se asentaban las actas, haciendo así desaparecer
a los "matrimonios presuntos". Sin embargo, estas instituciones de origen
medieval prolongaron su vigencia en algunos territorios donde las disposiciones
tridentinas no se aplicaron hasta los siglos XVIII y XIX (5), y también en el
Common Law Marriage vigente en Escocia y en algunos Estados de los Estados
Unidos (6). La tendencia del derecho canónico en los últimos siglos fue acentuar y
valorizar la solemnidad del matrimonio, y considerar en forma

severamente crítica a las uniones de hecho (7).
Un nuevo enfoque apareció con el Derecho francés del siglo XIX, que se resume
en la frase atribuida a Napoleón: si les concubines se passent de la loi, la loi se
désintéresse d'eux ("si los concubinos prescinden de la ley, la ley se desinteresa
de ellos"). El Código de 1804 ignoró totalmente el concubinato, y se abstuvo de
regular los efectos que pudiera producir. Sin duda, esta actitud legislativa ha sido
de gran importancia para la adopción de la línea "abstencionista" seguida en esta
materia, durante mucho tiempo, por la mayor parte de las legislaciones
occidentales.
Sin embargo, la jurisprudencia fue admitiendo algunos efectos sobre cuestiones

planteadas en el marco de relaciones concubinarias (8), y la primera brecha
legislativa importante que se abrió sobre el criterio abstencionista fue la ley del 16
de noviembre de 1912 que convirtió en figura jurídica al "concubinato notorio"
como fuente de la paternidad natural (9). Como consecuencia de los problemas
planteados a las concubinas de los soldados durante la Primera Guerra Mundial,
entre 1914 y 1918 se sancionaron leyes que les reconocían determinados
beneficios sociales, y en los años siguientes la jurisprudencia evolucionó
contemplando numerosos casos donde se fue perfilando el alcance del
concubinato como hecho jurídico (10)
En la evolución del derecho comparado la mayoría de los países se ha orientado

hacia una posición abstencionista moderada, donde el concubinato es legislado
con normas circunstanciales y de alcance limitado, como por ejemplo en
Alemania, España, Italia, Inglaterra, Francia.
Volveremos a considerar las tendencias en la legislación contemporánea en la

parte final de este comentario.
II. Posiciones en la jurisprudencia y legislación argentinas
El Código Civil como principio general, se abstuvo de regular el concubinato, pero

por fuerza de la realidad, y a través de sucesivas reformas y del dictado de normas
especiales, se fueron considerando parcialmente algunos efectos del concubinato,
en ciertos casos con un sentido sancionador (pérdida de derechos), pero en otros
con un alcance de reconocimiento de derechos y responsabilidades derivados de
esa situación.
Siguiendo el criterio adoptado por el Código de Napoleón, el Código Civil argentino

adoptó una actitud abstencionista, que en lo sustancial se mantiene en la
actualidad. Quienes comparten la conveniencia de esa falta de regulación del
concubinato, lo hacen predominantemente como una forma de defender el
matrimonio como forma institucional para la relación de pareja estable, y el
disfavor hacia el reconocimiento jurídico de formas de convivencia carentes del
compromiso matrimonial.
"Se ha venido sosteniendo --por cierto, que sin mayores discrepancias, hasta
comienzos del presente siglo--, que el concubinato no produce, por sí solo, efecto
jurídico alguno, en el sentido de crear obligaciones recíprocas entre las partes",

escribía Ameglio Arzeno en 1935, y ha sido ése el principio dominante en nuestra
jurisprudencia (11).
Existen en nuestro derecho civil algunas normas que toman en cuenta al

concubinato para la producción de efectos jurídicos. Vélez Sarsfield, en el
originario art. 232 del Código, sustituido luego por el art. 89 de la ley 2393 (Adla,
1881-1888, 497), y actualmente por el art. 223, inc. 1° del Código (texto
conforme la ley 23.515 --Adla, XLVII-B, 1535--) consideraba "concubinato" al
matrimonio anulado, cuando fuese contraído de mala fe por ambos cónyuges.
Las leyes 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) y 23.515 introdujeron otras normas que
consideran al concubinato como causa de pérdida de derechos: los arts. 210 y 218
que hacen cesar en su derecho alimentario al cónyuge o ex cónyuge que viviere en
concubinato, y los arts. 3574 y 3575 que disponen la pérdida del derecho
hereditario por igual motivo.
En un sentido positivo, la ley 17.711 modificó al art. 3573 del Cód. Civil para
mantener en su derecho hereditario al cónyuge del enfermo que falleciere dentro
de los treinta días del matrimonio, cuando éste se hubiere realizado para
regularizar una situación de hecho; y la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581) incorporó
en el art. 257 la presunción de paternidad del hombre que hubiera vivido en
concubinato con la madre en la época de la concepción.
Las sucesivas leyes de adopción, incluso la más reciente, 24.779 (Adla, LVII-B,
1334) (*), mantienen el principio de que sólo los cónyuges pueden realizar una
adopción conjunta, quedando excluidos de tal posibilidad las parejas de
convivientes.
Las leyes especiales dictadas en materia de locaciones dieron un lugar al derecho

de los concubinos: la ley 13.581, que dio lugar a interpretaciones encontradas,
superadas luego por la ley 16.739, y actualmente, por el art. 9° de la ley 23.091
(Adla, IX-A, 308; XXV-C, 2103; XLIV-D, 3712), que otorga el derecho a la
continuación del arrendamiento por fallecimiento del locatario, a quien "acredite
haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar".
Otros aspectos de carácter civil fueron resueltos por la jurisprudencia:

negativamente, como en la no admisión de la existencia de una sociedad de hecho
de los concubinos derivada de su convivencia (12); o positivamente (después de
bastantes hesitaciones) como en la aceptación de la legitimación activa de uno de
los concubinos para demandar el resarcimiento del daño patrimonial causado por
la muerte del otro por un hecho ilícito (13).
El mayor desarrollo de la admisión de los efectos jurídicos de las uniones de hecho

se dio fuera del ámbito del Código Civil, en el campo de los derechos sociales: al
otorgar por tal motivo el beneficio de pensión por fallecimiento del jubilado o
afiliado en actividad a los regímenes de previsión social (art. 38, incs. 1° a 5°, ley
18.037, y art. 25 incs. 1° a 5° ley 18.038, textos según leyes 21.451, 23.226 y
23.570; y art. 53, ley 24.241 --Adla, XXXVI-D, 3082; XL-B, 1246; XXXVI-D, 2869;
XLV-D, 3511; XLVIII-C, 2781; LIII-D, 4135--) (14). El art. 248 de la ley 20.744
(ley de contrato de trabajo) establece que cuando el trabajador fallecido fuere

soltero o viudo, queda equiparada a la viuda la mujer que hubiese vivido
públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos
años anteriores al fallecimiento. También tiene derecho a dicha indemnización si
el trabajador fuese divorciado o casado separado de hecho, en ambos casos por
culpa de la esposa o culpa concurrente y que la situación en aparente matrimonio
se mantuvo por cinco años. El concubinato también se equipara al matrimonio en
el art. 158 de la ley citada, conforme el cual se otorgan tres días corridos de
licencia por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido
en aparente matrimonio.
La doctrina argentina se ha dividido con respecto a la conveniencia de la

regulación civil del concubinato. Borda la considera "socialmente disolvente", por
implicar el reconocimiento de "un seudocasamiento que vendría a hacer
competencia al legítimo" (15), y en sentido similar se ha sostenido que la
legislación debe ser lo suficientemente prudente como para que a través de ella
no se menoscabe la institución matrimonial ni se cree un matrimonio alternativo
sin obligaciones, pero sí con algunos derechos (16).
Una parte de nuestra doctrina sostiene la necesidad de la regulación del

concubinato fundada en un sentido de realismo social, pues las disparidades de la
jurisprudencia con relación a quienes se encuentran en esa situación inciden
sobre cuestiones de trascendencia, que por ser tales, no deben quedar libradas a
la exclusiva apreciación de los jueces (17); y también se ha argumentado que en
un estado de Derecho no sólo corresponde legislar para la mayoría, sino también
para las minorías, creando normas con contenido social, entre las que se
encontraría la regulación del concubinato (18).
Dentro de los múltiples aspectos que pueden ser comprendidos en las

regulaciones jurídicas sobre el concubinato, la generación de derechos y
obligaciones personales entre los convivientes es, probablemente, el más difícil y
resistido. Que es, precisamente, el supuesto planteado en el caso que
comentamos: una mujer que había convivido con un hombre (de estado civil
casado) reclama la reparación de los daños que habría sufrido por el "abandono
malicioso" de su concubino. ¿Había, en el caso, "concubinato"? Si lo había, ¿existe
alguna obligación o responsabilidad violada por quien interrumpe la convivencia?;
el concubino abandonado, si sufre daños con tal motivo, ¿tiene derecho a algún
reclamo resarcitorio contra el abandonante?
III. Cuestiones que plantea el caso comentado
1. Requisitos que configuran el concubinato
En el caso la accionante manifestó haber mantenido una "relación amorosa" con

el demandado, al que conoció en el año 1960, relación que se "desarrolló con
intermitencias" dado que aquél era casado, hasta que en el año 1981, al separarse
de hecho el accionado, comenzaron a convivir. Durante un tiempo estuvieron
distanciados, durante el cual la actora tuvo una hija, fruto de otra relación. En
1993 el demandado puso fin a su relación con la actora.
El demandado negó que tal relación hubiera constituido un concubinato.
Esta controversia nos lleva, lógicamente, a la definición de los elementos

constitutivos del concubinato, sobre los cuales la doctrina y la jurisprudencia no
han sido uniformes. La definición del concepto en sí, tiene el margen de
discrecionalidad propio de toda cuestión verbal, al que se agregan las
connotaciones morales de la cuestión. Hay quienes como López del Carril optan
por establecer sus propias definiciones, llamando "unión libre" a "la comunicación
o trato de la mujer que habita con algún hombre como si fuera su marido, siendo
ambos libres y solteros, y pudiendo contraer entre sí legítimo matrimonio"; y
reservando la denominación "concubinato" para la "unión irregular, adulterina,
incestuosa y siempre de carácter y orden inmoral" (19). No es éste, sin embargo,
el concepto utilizado históricamente, vinculado al debate sobre el reconocimiento
de efectos jurídicos al concubinato.
El criterio predominante ha considerado tal al "estado de dos personas de distinto

sexo que viven maritalmente, que de hecho y ante terceros, tienen la posesión de
estado de esposos, en la comunidad de vida, de habitación, de condición social y
de bienes" (20). Coincidentemente, Bossert y Belluscio lo refieren como "la unión
permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos por matrimonio,
mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe
entre los cónyuges" (21).
Los rasgos que distinguen una unión concubinaria de una mera relación
circunstancial, son la cohabitación, que atañe a ese aspecto íntimo que, en el
ámbito matrimonial, es común a los cónyuges. La notoriedad, es decir, la unión del
hombre y la mujer consiste en una comunidad de lecho, de habitación y de vida,
que debe ser susceptible de público conocimiento; sin la cual, mal podría hablarse
de una apariencia de estado matrimonial. Singularidad hace referencia a la
exclusividad de la relación y la fidelidad, al menos aparente, entre los sujetos.
Permanencia implica el carácter duradero, no momentáneo ni accidental, de la
relación de los concubinos (22).
Se discute si entre dichos caracteres se encuentra la habilidad nupcial, o sea la

ausencia de impedimentos para contraer matrimonio entre los concubinos. Hemos
visto que el derecho romano y el derecho medieval español ponían tal condición
para el otorgamiento de ciertos efectos jurídicos. Vélez Sarsfield, en su nota al
art. 325 del Cód. Civil, distinguía entre "la unión de personas libres", no censurada
por la ley, y aquellas otras, de carácter adulterino o incestuoso, a las que
consideraba "escandalosas". El criterio predominante en la doctrina nacional es
que, genéricamente, el concubinato comprende todas las relaciones de pareja que
reúnan las características indicadas, aun cuando existieren impedimentos
matrimoniales entre sus integrantes; si bien se admite que tal circunstancia pueda
tomarse en cuenta para resolver sobre los efectos de situaciones jurídicas
particulares, o en el supuesto de que se dicte una regulación legal del concubinato
(23).
Esta no es una cuestión ontológica, sino más bien valorativa, y en tal sentido
parece razonable diferenciar, en orden al reconocimiento de algún efecto jurídico,
entre la convivencia establecida lícitamente, de la que implica una violación legal,
si alguna de las partes careciera de aptitud nupcial. En tal sentido, el fallo plenario

de la Cámara Civil que admitió la legitimación de los concubinos para reclamar
indemnización al responsable de la muerte del otro, lo hizo "en tanto no medie
impedimento de ligamen" (24) , y el proyecto de ley presentado en 1997 en la
Cámara de Diputados de la Nación incluye la aptitud nupcial entre las partes, como
condición para el reconocimiento de efectos a la unión de hecho (25).
De lo expuesto resulta que quedan excluidos del concepto doctrinario del

concubinato, las uniones homosexuales (26), y las de carácter circunstancial,
esporádico, transitorio, clandestino o promiscuo (27).
En el caso que comentamos, las características intermitentes de la relación, donde

uno era casado, y la otra, en alguna de las intermitencias, había tenido un hijo con
otro hombre, no parecen ajustarse a las condiciones que permitirían calificar un
concubinato.
El tribunal, sin embargo, obvió considerar la cuestión, porque consideró suficiente

para el rechazo de la demanda, el análisis del punto que veremos a continuación.
2. Responsabilidad por la interrupción de la convivencia entre concubinos
En el caso, la accionante centró su reclamo en los daños que sufriera, por el

abandono por parte del demandado del inmueble donde convivían, y en el cual le
prestaba "una suerte de derecho alimentario". El demandado opuso excepción de
falta de legitimación activa, negando el concubinato y considerando a la actora sin
acción.
El juez de primera instancia hizo lugar a la excepción de falta de acción, aplicando

el principio nemo auditur turpitudinem allegans, por cuanto la actora había
participado concientemente de un concubinato adulterino con el demandado, y por
carecer su pretensión de fundamento legal de nuestro derecho.
La Cámara confirma el pronunciamiento apelado, argumentando, básicamente,

que en el concubinato las partes no tienen los deberes propios de los esposos
(como el de convivencia, art. 199, Cód. Civil) y, por lo tanto, si cualquiera de los
concubinos decide interrumpir del modo que fuere la cohabitación, en principio
nada debe indemnizar al otro. La accionante sabía perfectamente qué tipo de
relación mantenía con el demandado, motivo por el cual no es atendible que
pretenda calificar de hecho ilícito al referido abandono.
Los presupuestos del hecho ilícito, como generador de responsabilidad, son la

antijuridicidad, el daño; el factor de atribución (subjetivo u objetivo), y la relación
de causalidad adecuada entre el hecho y el daño. En este caso, el invocado
abandono no constituye un acto antijurídico y, en consecuencia, al faltar uno de
los presupuestos, sería inapropiado atribuir una responsabilidad. Al no existir
derecho, no existe acción.
Un concubinato se realiza entre dos personas que deciden llevar adelante una
unión libre, que lleva implícita un derecho a la desunión libre. Entonces la ruptura
del concubinato no sería un ilícito y no podría generar derecho alguno, salvo en
los casos que la ley específicamente lo establezca.
En sentido similar a la sentencia anotada, Ripert y Boulanger citan jurisprudencia

según la cual "La persona que vive en concubinato puede poner fin
voluntariamente a ese estado sin que la otra persona con la que vive pueda
invocar la ruptura como causa de daños y perjuicios", ya que "el retorno a la
regularidad no podría constituir una falta" (28).
Sin embargo, en la propia jurisprudencia francesa, la cuestión no fue pacífica.

Después de una etapa de considerar el deber de reparar por el abandonante como
una suerte de obligación natural, a partir de un fallo del Tribunal de Rennes de
1904, se admitió, bajo determinadas condiciones, la posibilidad de alguna
reparación (29). El criterio predominante, no obstante, sigue siendo contrario a
reconocer tal derecho (30).
En nuestro derecho, Belluscio y Zannoni, en esa línea de razonamiento --si no hay

infracción, no hay responsabilidad--, limitan la obligación de reparar al caso de
seducción de mujer honesta menor de 18 años, tipificado por el art. 1088 del Cód.
Civil, y admiten además la no repetibilidad de la indemnización pagada
voluntariamente por el abandonante (31).
El argumento del fallo anotado parece sólido, y en principio lo compartimos: una

unión libre, constituida al margen del Derecho, es, por definición --valga la
redundancia-- libre, y el ponerle fin por cualquiera de las partes no podría
significar un ilícito.
Debemos, a pesar de ello, señalar algunas dudas.
Por una parte, la antijuridicidad puede estar determinada, no por la violación de

un deber particularizado en la ley, sino por la violación dolosa o culposa del deber
genérico de no dañar a otros, del principio general del alterum non laedere,
reflejado en el art. 1109 y concs. del Cód. Civil. Ripert y Boulanger, no obstante su
posición crítica con relación a las uniones libres, y su negativa en principio a la
reparación de la ruptura, agregan: "Sin embargo, toda falta que causa un perjuicio
da derecho a una reparación y si la ruptura de la unión no es por sí sola una falta,
las circunstancias en que se produjo, pueden revelarse como constitutivas de falta
(París, 4 de enero de 1952, S. 1952/2/85, nota de Mazeaud, J.C.P. 1952, 6842,
nota de Esmein). Por ejemplo, un hombre que expulsase bruscamente y sin
motivos a la mujer con que vivía, estaría obligado a reparar el perjuicio que le
ocasionó, dejándola repentinamente sin recursos. No hay razón para no aplicar
aquí la misma regla que al caso de la ruptura de los esponsales" (32). Este criterio
ha sido aplicado en algunos casos por la jurisprudencia francesa (33).
El caso de los esposales y la posibilidad de reclamar una reparación de los daños

causados por su ruptura introduce, al menos, una cuña en el razonamiento lógico
que lo veda en el caso del concubinato. La existencia de los esponsales no implica
obligación de convivencia ni de contraer matrimonio. Por ello, y en principio, su
ruptura no constituye un acto antijurídico. Sin embargo, bajo ciertas
circunstancias, la persona que sufre perjuicios por la actitud de su prometido/a,
puede reclamar su resarcimiento. La jurisprudencia ha resuelto que "el
incumplimiento de la promesa matrimonial no es la violación de una obligación

contractual que haga enfrentar la alternativa de la indemnización: pero si ese
incumplimiento implica dolo o culpa, deben indemnizarse los daños materiales y
morales ocasionados, por aplicación de las normas de responsabilidad
extracontractual" (34).
La interrupción de la convivencia por uno de los concubinos, en sí, no es causal de

responsabilidad resarcitoria, ni de derecho a reclamo para el otro. Sin embargo,
las circunstancias de la relación, el obrar culposo o doloso de quien abandona al
otro, la relación directa entre esa decisión arbitraria y los daños producidos al
abandonado, podrían dar a éste un eventual derecho a su reparación. Si bien
debería apreciarse con criterio estricto cuál es el daño resarcible en estos casos.
IV. Tendencias, debates y proyectos de reformas
La eventual responsabilidad por la ruptura de la convivencia se puede configurar

con más claridad cuando a ésta se le ha reconocido un status jurídico. Y con
relación a ello, existe una amplia variedad de criterios en la doctrina, la legislación
y la jurisprudencia.
Para no confundir situaciones que tienen diferentes bases sociológicas, históricas

y culturales, conviene diferenciar las legislaciones (principalmente,
latinoamericanas) que otorgan efectos conyugales a la convivencia de parejas en
aparente matrimonio, de las (principalmente europeas) que reconocen algunos
efectos a las uniones de hecho.
Las primeras, como Bolivia (35), Cuba (36), Guatemala (37), Panamá (38), El
Salvador (39), Honduras, Perú, algunos estados de México (40) y Brasil (41), dan
efectos amplios al concubinato, incluso similares al matrimonio, cuando concurren
determinados requisitos, relativos a la diversidad de sexo, estabilidad,
singularidad, aptitud para contraer matrimonio, etc. La base social de dichas
regulaciones, sobre todo en países con altos índices de población indígena y rural,
se asocia a culturas donde la unión de hecho es la forma "natural" de formar una
familia, y donde, sin pasar por el Registro Civil, existe una primaria conciencia
matrimonial en quienes así viven. El reconocimiento de efecto jurídico a esas
uniones de hecho aparece más emparentado con el "matrimonio presunto" del
derecho canónico medieval (42) o con el common law marriage (43) que con las
"uniones libres" de tipo europeo. Borda, a pesar de ser crítico con relación a
dichas regulaciones, admite que "en el fondo, son el usus romano, revivido" (44).
Distinta es la situación de los países donde, por sus características culturales, las
parejas que deciden convivir sin contraer matrimonio, lo hacen concientes de su
falta de voluntad (al menos, por el momento) de dar su consentimiento ante el
Registro Civil. Son, propiamente, uniones libres, realizadas en el marco de reserva
de las "acciones privadas" tutelado por el art. 19 de la Constitución Nacional. ¿Hay
razón, en estos casos, para imponer a la pareja un régimen matrimonial o
semi-matrimonial coactivo? (45). Por ello, en los países europeos o de culturas
similares sigue predominando un relativo criterio abstencionista (46).
Podría observarse que, si bien la población de nuestro país no tiene las

características sociales o culturales de los países mencionados donde se

estableció la equiparación del concubinato al matrimonio, sus orígenes tampoco
son exclusivamente europeos, con características regionales heterogéneas (47).
Aun cuando, en general, consideramos que en la Argentina predominan las
uniones (deliberadas) de hecho sobre las uniones con voluntad pero sin forma
matrimonial, para fundar una precisa opinión sería necesaria una información
sociológica mucho más detallada sobre los caracteres de las parejas convivientes
en los diversos sectores sociales y culturales de nuestro país.
Por otra parte, la razón que en una época explicó la multiplicación de uniones de
hecho o matrimonios en fraude a la ley --la falta de aptitud nupcial de los
divorciados-- (y que, en alguna medida, justificó el reconocimiento de ciertos
derechos sociales a los "matrimonios aparentes"), no existe desde 1987. No hay
obstáculos jurídicos para quien, a partir de la edad legal, desea contraer
matrimonio, y la decisión de hacerlo, o no, es libre (48).
Por ello, y en una perspectiva general, consideramos injustificado y exagerado el

proyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados tendiente a dar una
regulación imperativa a las uniones de hecho, que de tal forma dejarían de ser
"libres" (49).
Y no podemos dejar de apuntar una circunstancia absurda a la que podría llevar el

cruce del entusiasmo regulador de las uniones de hecho, con el desregulador de
los matrimonios: que en las primeras se implante un régimen imperativo de
comunidad de bienes, mientras que en los segundos se elimine la imperatividad y
se deje en libertad a los cónyuges para convenir su régimen patrimonial (50).
Parece más sensato que el matrimonio conserve su carácter institucional, que

trasciende al simple interés individual de los contrayentes, y que sean éstos
quienes, a través de su libre consentimiento, decidan asumir tales
responsabilidades. Y si no lo hacen, asuman las consecuencias de su opción por
una unión libre, sin compromisos jurídicos.
(1)Conforme BOSSERT, Gustavo A., "Régimen jurídico del concubinato", p. 11, N°

5, Ed. Astrea, 1990.
(2)Sobre las disposiciones de los diversos fueros en la España medieval, ver

ZANNONI, Eduardo A., "Derecho de familia", t. 2, p. 265, N° 833, 3ª ed., Ed.
Astrea, 1998.
(3)Conforme Fr. DE IRIBARNE, Ramón, O. de M., "La proliferación de las causas

matrimoniales en el derecho canónico", en LA LEY, 103-969 y sigtes.
(4)Cit. por RIPERT, G. y BOULANGER, J., "Tratado de derecho civil según el

tratado de Planiol", t. II, ps. 170/171, N° 1104, Ed. La Ley S. A.
(5)Conf. Fr. DE IRIBARNE, Ramón, ob. cit., ps. 974/977; RIPERT y BOULANGER,
ob. cit., t. II, p. 172, N° 1109.
(6)Conforme BELLUSCIO, Augusto C., "Derecho de familia", t. I, p. 234, Nos 113 y

114, Ed.Depalma, 1974.
(7)Decreto Consensus Mutuus (1892), decreto Ne Temere (1907), Código de

Derecho Canónico (1917).
(8)AMEGLIO ARZENO, Carlos, "El régimen jurídico del concubinato", p. 52 y

sigtes., N° 7, Rosario, 1935, cita fallos de los tribunales franceses de principio de
siglo, en los que se reconocían derechos y responsabilidades en el marco de
relaciones concubinarias.
(9)Conf. AMEGLIO ARZENO, ob. cit., ps. 39, Nos 6 y 71, N° 9.
(10)RIPERT, G. y BOULANGER, J., "Tratado de derecho civil según el tratado de

Planiol", t. II, ps. 184/186, Nos 1129/1130, Ed. La Ley S. A., 1963, íd., t. III, p.
67, N° 1864, se refieren a la jurisprudencia francesa sobre el "concubinato
notorio". También AMEGLIO ARZENO, ob. cit., ps. 52, N° 7, 108, N° 7, 139, N° 4,
etc., comenta en detalle la evolución de la jurisprudencia francesa en las primeras
décadas de este
siglo.
(11)AMEGLIO ARZENO, C., ob.cit., p. 37 y sus citas. Corte Suprema de Justicia de

la Nación, 11/mar/1982, en ED, 98-546, con nota aprobatoria de Germán Bidart
Campos. Una aplicación del principio del no reconocimiento del concubinato, salvo
expresa disposición legal, se dio en la negativa a permitir transplantes de órganos
(sólo admitidos entre parientes y cónyuges) entre concubinos: CNCiv., sala H,
21/abr./1989, en La Ley, 1991-B, 290, con nota de Carlos H., Vidal Taquini.
(*)El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han
sido objeto de publicación en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t.
1997-A, p. 893.
(12)Conf. BOSSERT, G., ob.cit., p. 63, N° 36, y sus citas; ZANNONI, E., ob. cit., t. 2,
p. 294, N° 848. La jurisprudencia uruguaya, que coincide con la argentina en no
reconocer la formación de una sociedad de hecho, admitió algunos efectos
patrimoniales por la vía del enriquecimiento sin causa: ORDOQUI CASTILLA, G.,
"El matrimonio de hecho en la jurisprudencia uruguaya", t. Profesores Invitados,
p. 310 y sigtes., Mendoza, 1998.
(13)CNCiv., en pleno, 4/abr./1995, LA LEY, 1995-C, 642, y ED, 162-651. En este

punto la jurisprudencia francesa ha sido oscilante, aun cuando los fallos más
recientes se inclinan a admitir la legitimación activa del concubino/a supérstite.
Ver ZANNONI, E., ob. cit., t. 2, p. 288, N° 844.
(14)BOSSERT, G., ob.cit., p. 255, N° 188 y sigtes.; BELLUSCIO, A. C., "Manual de

derecho de familia", t. II, p. 430, 5ª ed., 1987.
(15)BORDA, Guillermo A., "Tratado de derecho civil argentino --Familia--", t. I, ps.

62/63, N° 61, 5ª ed., 1973. En similar sentido, MENDEZ COSTA, M. J., y

D'ANTONIO, Daniel H., "Derecho de familia", t. I ps. 20/21, Santa Fe, 1990.
(16)En el marco del X Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado en

Mendoza en setiembre de 1998, se pronunciaron en este sentido las siguientes
ponencias: FERRER, Francisco A., "Regulación legal de las uniones de hecho",
Com. N° 4, p. 127; ANTOS, Valeria, "Regulación patrimonial del matrimonio y de
las uniones de hecho", Com. N° 3, p. 20; MOYANO, Mauricio y ZANETTI, Rodolfo;
"El concubinato. Aspectos conceptuales, doctrinarios, legales y jurisprudenciales
de un hecho social", Com. N° 4; RAYA ROCA, G. y SABAINI ZAPATA, J.,
"¿Matrimonio o concubinato?", Com. N°4, entre otros.
(17)ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Remuneración del trabajo suministrado entre

concubinos", LA LEY, 23-902, citado por BOSSERT, G., ob.cit., p. 23, quien no se
pronuncia definidamente sobre la cuestión. PETTIGIANI, Eduardo J., "La familia
no matrimonial", en JA, del 9/nov./1988, sostiene la conveniencia de tutelar, en
alguna medida, el compromiso de la pareja conviviente en su "real y natural
contenido", aun cuando no se haya instrumentado formalmente.
(18)Dentro del marco del Congreso referido precedentemente, se pronunciaron a

favor de la regulación: IÑIGO, Delia B., "Nuevas formas familiares: uniones de
hecho", Com. N° 4, p. 98; ROVEDA, Eduardo y SARQUIS, Lorena, "Bases para una
regulación de los efectos patrimoniales de las uniones de hecho", Com. N° 3, p.
381, MONTI, E. J. "Uniones de hecho: posibilidad de regulación en la Argentina y
otros países", Com. N° 4, p. 119; PITTI, G., Ulises, "Las uniones de hecho", t.
Profesores Invitados, p. 214 y sigtes.; ORDOQUI CASTILLA, G., "El matrimonio de
hecho en la jurisprudencia uruguaya", t. Profesores Invitados, p. 307; ARGÜELLO,
Carolina, GONZALEZ, Guillermo, RICCIUTI, Sergio, "Uniones de hecho"; entre
otros. Opinan a favor de una normativa de alcances limitados o particularizados,
MARTINIC, D. y WEINSTEIN, G., "Nuevas tendencias de las uniones conyugales de
hecho", t. Profesores Invitados, p. 274 y siguientes.
(19)LOPEZ DEL CARRIL, J., "Estudios de derecho de familia", p. 18; y "Derecho y

obligación alimentaria", p. 289, cit. por BOSSERT, G., ob. cit., p. 34, N° 15, y por
ZANNONI, E., ob.cit., t. 2, p. 259, N° 830.
(20)AMEGLIO ARZENO, C., ob. cit., p. 16, N° 1, y sus citas.
(21)BOSSERT G., ob. cit., p. 36, N° 17; BELLUSCIO, A. C., "Manual de derecho de
familia", t. II, p. 421, N° 633, Ed. Depalma, 5ª ed., CCiv 2ª Cap, 21/7/41, LA LEY,
23-12.
(22)BOSSERT, G., ob. cit., p. 39 y sigtes., N° 20/23; AMEGLIO ARZENO, C., ob. cit.
p. 27 N° 2, y sus citas; ZANNONI, E., "Derecho de Familia", cit., t. 2, p. 261, N°
831. Acerca de las condiciones del concubinato en la jurisprudencia francesa más
reciente, ver CORNU, G., "Droit de la Famille", p. 315 y sigtes., Ed. Dalloz, 1996;
GÜITRON FUENTEVILLA, J., "Ultimas tendencias legislativas y jurisprudenciales
del concubinato", ed. X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza,
1998, t. Profesores Invitados, p. 251 y siguientes.
(23)Conforme BELLUSCIO, A. C., "Manual de derecho de familia", cit., t. II, p. 421

N° 633; BOSSERT, G., ob. cit., p. 46, N° 24; ZANNONI E., ob.cit., t. 2, p. 259, N°
830; AMEGLIO ARZENO, C., ob. cit., p. 34, N° 4.
(24)Voto de la mayoría, en LA LEY, t. 1995-C, 642, y ED, 162-651. Fundaron su

disidencia en este punto (inexistencia de impedimento) los doctores Bueres,
Luaces, Highton de Nolasco, Alvarez, Kiper, Wilde y Lérida.
(25)El art. 1° del referido proyecto requiere: cohabitación durante por lo menos
cinco años, con estabilidad, singularidad, notoriedad, publicidad, paridad de vida,
y aptitud nupcial entre las partes.
(26)A pesar de que la doctrina casi unánime no incluye dentro del concepto
jurídico del concubinato o unión de hecho, a la relación homosexual, en un caso
resuelto en primera instancia por un tribunal de Mendoza, se admitió extender a
una pareja homosexual los beneficios de la obra social reconocidos al "conviviente
con ostensible trato familiar": Juzgado Civil, Comercial y Minas N° 10, Mendoza,
20/oct./1998, en ED, del 9 de diciembre de 1998, fallo N° 48.931, con nota de
MAZZINGHI, Jorge A., "Ley borrosa e interpretación disolvente". La Corte de
Casación francesa, en varios fallos, ha rechazado considerar a los homosexuales
como concubinos. Conf. GÜITRON FUENTEVILLA, J., ob. cit., p. 257. El Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (fallo del 17/feb./1998), y la Corte Suprema alemana
(fallo del 15/may./1997), también han negado la extensión de los beneficios
sociales de los concubinos, a las parejas homosexuales, conf. LOSING, Norbert,
"¿Discriminación o diferenciación? Los derechos humanos de las parejas del
mismo sexo", en X Congreso Mendoza 1998, t. Profesores Invitados, p. 84 y
siguientes.
(27)Conforme BELLUSCIO, A. C., ob.cit., t. II, p. 421, N° 633; ZANNONI E., ob. cit.,
t. 2, ps. 262/263, N° 831.
(28)RIPERT y BOULANGER, ob. cit., t. II, p. 185, N° 1129 (la jurisprudencia citada
es anterior a 1955).
(29)AMEGLIO ARZENO, C., ob. cit., p. 115, N° 3 y sigtes., comenta esa

jurisprudencia, si bien su interpretación está marcada por su posición favorable al
reconocimiento del derecho de la concubina.
(30)Conf. BOSSERT, G., ob. cit., p. 150, N° 117. Ver también nota 33.
(31)BELLUSCIO, A.C., ob.cit., t. II, p. 433, N° 646; ZANNONI, ob.cit., t. 2, p., 281
N° 840, 13. El art. 218 del Código Civil del Paraguay establece la responsabilidad
resarcitoria del concubino abandonante si medió seducción, o abuso de autoridad
de parte de aquél, cualquiera sea el tiempo que haya durado la unión
extramatrimonial. Confr. BOSSERT, G., ob. cit., p. 154.
(32)RIPERT y BOULANGER, ob. cit., t. II, p. 184, N° 1128.
(33)La Corte de Apel. de Colmar, el 18/set./1992, otorgó una reparación del

agravio moral "a la concubina abandonada, subrayando que la ruptura había sido
brutal y repentina, después de casi seis años de vínculo, de los cuales tres fueron

de concubinato con promesa de matrimonio"; citado por GÜITRON FUENTEVILLA,
J., ob. cit., p. 252. En sentido contrario, la Corte de París, el 26/ene./1991,
resolvió que, por la naturaleza de la situación, cualquiera de los concubinos
puede, en cualquier momento, poner fin a la relación (ob. cit., p. 255). En cambio,
la jurisprudencia del Brasil, ha reconocido un derecho de reparación a la mujer
abandonada "por los servicios domésticos prestados en virtud del concubinato";
conforme BARBOZA RIEZO, "Do concubinato", ps. 87 y 11 y sigtes., São Paulo,
1998.
(34)CCivil Com. y Minería, San Juan, sala I, 29/set./1992, en La Ley, 1993-E, 237.
(35)Constitución de Bolivia de 1945 y art. 159 del Código Familiar de 1977: "Las
uniones conyugales libres o de hecho que sean estables y singulares producen
efectos similares al matrimonio, tanto en las relaciones personales como
patrimoniales de los convivientes".
(36)El Código de Familia de Cuba regula en su art. 18 y sigtes. el "matrimonio no

formalizado", cuyos efectos dependen de su reconocimiento judicial.
(37)Art. 74 de la Constitución de Guatemala de 1945, y art. 89 de la Constitución

de 1956; arts. 173 a 189 del Código Civil de 1963.
(38)Constitución de Panamá de 1972 y Código de la Familia de 1994, art. 53: "La

unión de hecho entre personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio,
mantenida durante cinco años consecutivos en condiciones de singularidad y
estabilidad surtirá todos los efectos del matrimonio civil".
(39)Constitución de El Salvador de 1994 y arts. 118 y sigtes. del Código de Familia

de 1994.
(40)El Código Familiar del Estado de Hidalgo de 1983 define a la familia como
"una institución social, permanente, compuesta por un conjunto de personas
unidas por el vínculo jurídico del matrimonio o por el estado jurídico del
concubinato...", y en sentido similar, el Código del Estado de Zacatecas de 1986.
(41)Constitución de Brasil de 1988 y ley 9278 (ley de unión estable) también de la

República Federativa del Brasil. Esta reconoce como entidad familiar la
convivencia duradera, pública y continua de un hombre y una mujer establecida
con objeto de constitución de familia, dispone que son derechos y deberes de los
convivientes el respeto y consideración mutua, la asistencia moral y material
recíproca, la guarda, sustento y educación de los hijos comunes, y establece una
suerte de comunidad de los bienes adquiridos por cualquiera de los convivientes.
Conforme BARBOZA RIEZO, "Do concubinato", p. 9 y sigtes., São Paulo, 1998,
quien califica a la ley.
(42)Ver nota (3) supra. Coincidentemente, las califican como "matrimonios

reales", MOYANO, M. y ZANETTI, R., "El concubinato", X Congreso, Mendoza,
1998, Comisión N° 4.
(43)Ver nota (6) supra.
(44)BORDA, G. A., ob.cit., t. I, p. 64, N° 62. BORGONOVO, Oscar, en "El

concubinato en la legislación y la jurisprudencia", p. 25 y sigtes., Ed. Hammurabi,
1987. También intenta una clasificación de base sociológico-cultural.
(45)Conf. FERRER, Francisco A. M., "El proyecto de ley sobre las uniones de
hecho", JA, 1997-III-713.
(46)Suecia es el país europeo que más ha avanzado en el reconocimiento de

efectos a la unión de hecho, y también un bajo nivel de matrimonialidad.
(47)En el fallo plenario de la CNCiv. del 4/abr./1995, el doctor Fermé, en su voto,

recordó "la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos
(art. 75, inc. 17, Constitución Nacional) con su propia cultura y formas para la
unión matrimonial". Un trabajo muy interesante sobre la matria fue premiado en
el concurso para estudiantes del X Congreso de Mendoza, 1998: ACUÑA, N.,
CISELLI, G. e IVANOFF, S., "El matrimonio indígena: ¿un reconocimiento olvidado
o desconocido? El caso de los pueblos indígenas de las provincias de Chubut y
Santa Cruz".
(48)Según las estadísticas del Indec, en 1998 un 89, 1 % de la población

argentina tiene carácter urbano, y un 10,9 % es rural. En lo relativo al estado civil
de los mayores de 14 años (datos de 1991), un 31,1 % es soltero sin pareja, un
47,6 % es casado, un 10,4 % vive en pareja no matrimonial, un 3,8 % es
separado o divorciado, y un 7,1 % es viudo.
(49)Proyecto de ley presentado por los diputados Pereyra de Montenegro, María

G., Carca, Elisa B., D'Elía, Roberto A., Carrió, Elisa M., Fayad, Víctor M. F., Musa,
Laura C., Pascual, Roberto A., Storani, Federico T. M., sobre el Régimen Jurídico de
las Uniones de Hecho; Cámara de Diputados de la Nación, 1997.
(50)Esta situación paradojal se produce, entre otros, en el régimen legal peruano.

En nuestro país, la comunidad de ganancias imperativa para quienes llevan más
de cinco años de convivencia, figura en el art. 16 del proyecto de ley citado en la
nota precedente.
Flores, Oscar
La Corte Suprema Norteamericana y una sentencia que diluye las garantías de la cuarta
enmienda
Nota a Fallo

TITULO: La Corte Suprema Norteamericana y una sentencia que diluye
las garantías de la cuarta enmienda
AUTOR: Flores, Oscar
Voces
PROCESO.PENAL ~ REQUISA.PERSONAL ~ DERECHO.A.LA.INTIMIDAD ~ JURISPRUDENCIA ~
SUMARIO: I. Introducción. -- II. Los hechos del caso. -- III. Las órdenes
generales y el origen de la Cuarta Enmienda. -- IV. Algunas dificultades iniciales.
-- V. La Cuarta Enmienda, "lata de gusanos". -- VI. Registros y arrestos
"incidentales". -- VII. El concepto de "causa probable". -- VIII. La "causa
probable" y la excepción al requisito de la orden judicial. -- IX. El síndrome
endémico de las requisas a los automóviles. -- X. El caso "Wyoming vs.
Houghton". -- XI. El pretendido dilema "seguridad vs. libertad". -- XII.
Conclusiones.
I. Introducción
En el caso "Wyoming vs. Houghton", decidido el 5 de abril de 1999, la Corte Suprema de los Estados Unidos se
refirió a la garantía que la Cuarta Enmienda de la Constitución norteamericana confiere a los ciudadanos frente a
los registros, arrestos y secuestros irrazonables. La norma establece lo siguiente:
"El derecho del pueblo a que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de requisas y secuestros
irrazonables, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en una causa probable,
corroborados mediante juramento o protesta y que describan particularmente el lugar que deba ser registrado y las
personas o cosas que han de ser detenidas o secuestradas" (1).
La Cuarta Enmienda tiene dos partes claramente diferenciables. La primera protege al pueblo contra "registros y
secuestros irrazonables". La segunda, denominada "warrant clause", requiere que la orden judicial que autorice un
registro, arresto o secuestro, describa de modo específico "el lugar a ser registrado, las personas a detener y las
cosas a secuestrar". Además, es exigencia expresa que las órdenes judiciales deben estar sustentadas en una causa
probable, esto es, en bases razonables (2). Precisamente, "Wyoming vs. Houghton" permite conocer la actual
interpretación de la Corte norteamericana respecto de la "warrant clause" de la Cuarta Enmienda.
II. Los hechos del caso
En la mañana del 23 de julio de 1995, un oficial de la Patrulla de Autopistas de Wyoming detuvo a un automóvil
con tres pasajeros --un hombre y dos mujeres-- por exceso de velocidad y por desplazarse con una luz de freno que
funcionaba mal. Al percatarse de que el conductor tenía una jeringa hipodérmica en el bolsillo de su camisa, el
oficial le ordenó salir del auto y colocar la jeringa sobre el capot. El conductor reconoció que la utilizaba para
drogarse. Se ordenó entonces a las dos mujeres salir del auto y se les solicitó sus identificaciones, a la vez que se
procedió a registrar el compartimiento de los pasajeros en busca de contrabando o de evidencia. En el asiento
trasero se encontró una cartera. Una de las mujeres dijo que era suya. Se extrajo de la cartera una billetera que
contenía su licencia de conducir y que la identificaba como Sandra K. Houghton. Al continuar examinando la
cartera, el oficial encontró una cartuchera marrón y un estuche negro tipo billetera. Se descubrió que ambos
contenían elementos relacionados con drogas y una jeringa con 60 cc de metanfetamina. Houghton negó que la
cartuchera fuera suya y manifestó que ignoraba cómo había llegado ahí. Admitió ser dueña del estuche negro. Se le
descubrieron también marcas recientes de agujas en sus brazos, y se la colocó bajo arresto.
El Estado de Wyoming acusó a Houghton del delito de posesión de metanfetamina en una cantidad líquida mayor a
tres décimos de gramo. El tribunal de primera instancia denegó la petición de suprimir todas las pruebas obtenidas
por aplicación de la regla de la exclusión, y sostuvo que el oficial de policía tuvo causa probable para registrar el
auto buscando contrabando, y, por extensión, todo estuche que estuviera en su interior y pudiera contener tal
contrabando. Un jurado condenó a Houghton conforme a los cargos que se habían presentado contra ella.
La Corte Suprema de Wyoming, en voto dividido, revocó la condena y estableció el siguiente principio:
"Generalmente, una vez que se ha establecido causa probable para registrar un vehículo, un oficial está facultado
para registrar todos los estuches hallados en su interior que puedan contener el objeto del registro. Sin embargo, si
el oficial sabe o debe saber que un estuche es efecto personal de un pasajero que no está sospechado de actividad
delictiva, entonces ese estuche está fuera del alcance del registro a menos que alguien hubiera tenido la
oportunidad de esconder el contrabando dentro de aquél para evitar que sea detectado". 956 P.2d 363,372 (1998).
La Corte de Wyoming sostuvo que el registro de la cartera de Sandra W. Houhgton violó las Enmiendas Cuarta y
Catorce porque el oficial actuante "supo o debió haber sabido que la cartera no pertenecía al conductor sino a uno
de los pasajeros", y porque "no había causa probable para registrar los efectos personales de los pasajeros ni razón
para creer que el contrabando había sido colocado dentro de la cartera".
Antes de pasar al análisis del fallo de la Corte Suprema, creo conveniente puntualizar algunas ideas que permitan
comprender mejor su trascendencia.
III. Las órdenes generales y el origen de la Cuarta Enmienda
Desde el siglo XIV el gobierno inglés permitió el empleo de órdenes generales que autorizaban a los oficiales a
registrar cualquier lugar y arrestar a toda persona que quisieran, como así también a secuestrar todo objeto que
deseasen. Tales órdenes expiraban sólo con la muerte del rey, de modo tal que podían mantener su vigencia por
años. Ningún documento inglés del liberalismo político --como, por ejemplo, la Carta Magna o el Bill of Rights--
prohibió tal tipo de órdenes. Y aunque las Cortes restringieron su uso desde mediados del siglo XVIII, el gobierno
inglés usó de ellas abusivamente en sus colonias norteamericanas (3).
Un subtipo de esas órdenes de carácter general y amplio era el writ of assistance, que autorizaba a los agentes
aduaneros de la Corona británica a registrar las casas y negocios de los colonos a entera voluntad, sin restricción
alguna, con el objetivo de buscar bienes de contrabando que no hubiesen pagado los derechos de importación. El
writ of assistance se aplicó en forma abusiva, lo que permitió que el gobierno actuara con total arbitrariedad.
Un antecedente tan oprobioso provocó que, después de la Guerra Revolucionaria, ocho estados incluyeran
protecciones contra aquél tipo de órdenes generales en sus nuevas constituciones. Y durante el proceso de
ratificación de la Constitución de Filadelfia de 1787, cinco estados propusieron agregar una enmienda para
restringir los registros y secuestros. En 1789 el Congreso aprobó, casi sin discusión, el texto redactado por James
Madison que se transformaría luego en la Cuarta Enmienda (4).
IV. Algunas dificultades iniciales
Como primera aproximación al tema, anoto lo siguiente: a) la poco clara redacción de la Cuarta Enmienda. Sobre
el punto, el Justice Lewis Powell advirtió alguna vez que ciertos tramos de la norma resultan "intolerablemente
confusos"; b) la zigzagueante jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana acerca de los alcances de la
"warrant clause". El Tribunal no ha desarrollado una doctrina uniforme, aplicable a las nuevas cuestiones que se
presentan. Por el contrario, avanza en un estrecho esquema de solución "caso por caso" (5). De hecho, la Corte
estadounidense ha interpretado la garantía de la Cuarta Enmienda con alcances ciertamente variables según sus

diversos ámbitos de aplicabilidad (6); c) como consecuencia directa de lo anterior, la noción de "causa probable" se
diluye y no se puede determinar con exactitud hasta qué punto continúa siendo una exigencia de constitucionalidad
de los procedimientos policiales que culminen en registros, arrestos o secuestros.
V. La Cuarta Enmienda, "lata de gusanos"
La complejidad para interpretar y aplicar la Cuarta Enmienda permitió compararla muy gráficamente con una lata
de gusanos (7). Según esta Enmienda, las requisas, arrestos y secuestros irrazonables están prohibidos. A partir de
este mandato se gestó la regla de la exclusión, aplicada al gobierno federal desde 1914 ("Weeks vs. United States",
232 U.S. 383) y a los estados de la Unión a partir del caso "Mapp vs. Ohio", de 1961 (8).
La regla de la exclusión significa también que una requisa que de otro modo hubiera sido ilegal no puede
transformarse en legítima por el solo hecho de sus resultados. En efecto, la inexistencia de fundamentos para
proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido, ya que las razones justificantes del
proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente(9). Además, al solicitar
una orden de arresto el oficial de policía que la pide debe convencer al juez interviniente acerca de su conocimiento
personal de la causa probable. Tener una "causa probable" es algo más que una mera corazonada de que se ha
cometido un delito, pero requiere una prueba de menor entidad a la exigida para condenar en juicio a una persona
"fuera de una duda razonable" (10). Por su parte, para obtener una orden de registro deben estar debidamente
individualizados el lugar a ser requisado y el o los objetos pasibles de secuestro (11).
En una opinión unánime del año 1995 --redactada por el "Justice" Clarence Thomas-- la Corte estableció que la
protección de la Cuarta Enmienda contra requisas y secuestros irrazonables incluye un antiguo principio del
"common law" y de raíces inglesas según el cual los oficiales de policía generalmente deben golpear y anunciar su
identidad (knock-and-announce) antes de ingresar a una casa con una orden de registro. En 1997, la Corte
entendió que este principio es aplicable también, sin excepción, para investigaciones de delitos relativos al
narcotráfico ("Wilson vs. Arkansas", 63 LW 4456; "Richards vs. Wisconsin", 65 LW 4283).
De cualquier manera, las órdenes judiciales no pueden emitirse para efectuar requisas en general o
indiscriminadas. Ni una orden librada para registrar un lugar y a una persona determinados autoriza
automáticamente a la policía a registrar a cualquier otra persona que se encuentre circunstancialmente en ese
lugar. Por ejemplo, en un bar ("Ybarra vs. Illinois", 444 U.S. 85, 1979) (12).
VI. Registros y arrestos "incidentales"
Pero dijo también la Corte norteamericana que existen situaciones en las que el registro de una persona o de los
alrededores inmediatos es legal si es incidental o a consecuencia de un arresto legal. Para que ese registro
"incidental" pueda considerarse "razonable", el mismo debe estar "realmente confinado a la zona de inmediata
vecindad del arresto...al área que se encontraba al alcance del arrestado al momento de su captura, el área de la
cual él podría conseguir un arma o esconder pruebas" (cf. "Chimel v. California", 395 U.S. 752 (1969), 763). La
mera sospecha, sin más, es insuficiente para satisfacer los recaudos de la Constitución.
VII. El concepto de "causa probable"
La mayoría de los autores norteamericanos reconoce que el concepto de causa probable es enormemente difícil de
definir y --lo que tal vez sea más grave-- de refutar.
Una de las definiciones de la Corte Suprema citada con mayor frecuencia es la vertida por el Justice Douglas en
"Henry vs. United States", 361 U.S. 98 (1959): "Existe causa probable si los hechos y circunstancias conocidos por
el oficial permiten convencer a un hombre prudente que el delito ha sido cometido"(13).
La Corte dijo también que "...al tratar con una causa probable estamos tratando con probabilidades. No hablamos
de tecnicismos. Son las circunstancias fácticas y prácticas del quehacer diario en base a las cuales un hombre
razonable y prudente --no un experto en leyes-- actúa (...). Existe causa probable cuando los hechos y
circunstancias conocidos por un agente de policía, de las cuales ha obtenido información razonablemente
fidedigna, son en sí mismas suficientes para dar convencimiento a un hombre razonablemente cauteloso que un
delito ha sido o está siendo cometido"(14).
Para la Corte norteamericana, en ciertos casos y valorando la totalidad de las circunstancias ("the whole picture"),
requerir más prueba estorbaría de manera excesiva la aplicación de la ley. Y requerir menos que una "causa
probable" dejaría a los ciudadanos a merced del capricho o antojo de la policía. Claro que siempre será un juez
neutral quien en definitiva determinará si existe causa probable para emitir una orden.
VIII. La "causa probable" y la excepción al requisito de la orden judicial
De la letra de la "warrant clause" no queda claro si todo registro, detención o secuestro requieren una orden
judicial y causa probable. La Segunda Parte de la Cuarta Enmienda no dice que todos los registros ni que todos los
secuestros o detenciones requieren orden escrita: sólo establece que es necesario obtener una orden, no cuando la
orden es necesaria.
Sobre el punto, la Corte norteamericana ha establecido que si bien la norma expresa una preferencia general por
las órdenes judiciales basadas en una causa probable, no siempre las exige y existen ciertas excepciones(15).
En definitiva, aunque la Cuarta Enmienda contenga unas pocas reglas claras, casi todas reconocen a su vez una
excepción. El interrogante que surge de esta situación es si esas excepciones terminarán, en definitiva, por
engullirse a las reglas. Por ejemplo: al reconocer la Corte Suprema tantas excepciones a la exigencia de que exista
una "causa probable", los ciudadanos quedan muy a menudo sujetos al arbitrario antojo de los agentes del gobierno,
el mal para cuya prevención la Cuarta Enmienda fue precisamente diseñada(16).
El Justice Robert Jackson --citado por la disidencia en "Wyoming vs. Houghton"-- resistió siempre la idea de que
pudieran existir excepciones al requerimiento de orden judicial y a la existencia de una causa probable. Jackson
advirtió que "...los derechos contenidos en la Cuarta Enmienda no son meros derechos de segunda clase sino que
ellos pertenecen al catálogo de las libertades fundamentales. Ninguna otra privación de derechos es tan efectiva
para amedrentar a la población, destruyendo el espíritu de los individuos e instalando el terror en cada corazón. El
registro, secuestro y detención por parte del gobierno, sin ningún tipo de control, es una de las primeras y más
efectivas armas en el arsenal de todo gobierno autoritario" (17).
IX. El síndrome endémico de las requisas a los automóviles
Este enunciado (18) es por demás elocuente para ilustrar la poco clara y confusa jurisprudencia de la Corte
Suprema de los EE.UU. con referencia a los registros policiales efectuados a los automóviles en movimiento,
cuando los oficiales carecen de una orden judicial para ello.
Debe tenerse presente que, junto a los registros "incidentales", existen otras circunstancias ante las cuales la Corte
norteamericana admite la posibilidad de registrar sin una orden judicial, siempre y cuando haya causa probable.
Por ejemplo, el secuestro de prueba o evidencia no enumerada en una orden judicial pero que se halla a simple
vista; la facultad para requisar reconocida por el "common law" al agente de policía que tiene bases razonables
para creer que un delito se está perpetrando o que un individuo presente está armado y es peligroso, y, por
supuesto, el controvertido caso de los automóviles en movimiento que son interceptados para ser requisados.

Para este supuesto la Corte Suprema de los EE.UU. desarrolló la doctrina de la "excepción de los automotores" a
partir del caso "Carroll vs. United States" 267 U.S. 132 (1925), en el cual se convalidó la requisa de un automóvil
sin orden judicial y se admitió en juicio la prueba obtenida en ese procedimiento fundándose en que los oficiales de
policía tenían "causa probable" para sospechar que había contrabando o evidencia de actividad delictiva dentro del
vehículo.
La razón que fundamentó la excepción en "Carroll" estuvo dada por los avances del transporte que acrecentaban
sustancialmente la probabilidad de que la prueba relacionada con un delito se pierda definitivamente si el
automóvil era retirado de la localidad o jurisdicción respectiva, antes de que el mandamiento judicial fuese
obtenido.
Queda claro que la excepción surgió teniendo en cuenta que la legalidad de la medida policial quedaba siempre
supeditada a la existencia de "causa probable" para creer que el vehículo transportaba mercaderías de contrabando
u otras evidencias similares y la inmediata comunicación al juez.
En 1982 al resolver el caso "Ross", una Corte dividida (6-3) estableció que si la causa probable justifica el registro
de un automóvil que ha sido legalmente detenido, ella justificará también el registro de todas las partes del
vehículo que pudieran contener el objeto de la medida, incluyendo envases cerrados, siempre y cuando la policía
tenga causa probable para creer que ellos contienen contrabando, "United States v. Ross", 456 U.S. 798 (1982). De
este modo, la Corte modificó el criterio que había sostenido poco antes, según el cual la orden judicial era necesaria
para registrar envases cerrados que se hallaren en el baúl de un auto, "Robbins v. California", 453 U.S. 420 (1981)
(19).
Dos casos resueltos por mayoría en mayo de 1991, ofrecieron algunas directrices para resolver esta problemática.
De los respectivos holdings surgió que 1. un sospechoso que da permiso a la policía para registrar su auto,
implícitamente lo otorga también para el registro de envases o contenedores cerrados que se encuentren allí,
"Florida vs. Jimeno", 501 U.S. 429, y 2. que la policía puede registrar sin una orden judicial un automóvil y todos
los envases o estuches que se hallen en su interior, cuando tenga causa probable para creer que los mismos
contienen contrabando o prueba, "California vs. Acevedo", 505 U.S. 565 (20).
Sin embargo, en "Wyoming vs. Houghton" la Corte norteamericana amplía como nunca antes las facultades de la
policía para registrar todos los envases o estuches que se hallen en el interior de un automóvil, tengan o no "causa
probable" para hacerlo.
X. El caso "Wyoming vs. Houghton"
Como ya lo señalé ("supra", II), la Corte Suprema de Wyoming dejó sin efecto la condena establecida contra
Sandra W. Houghton por los tribunales inferiores, pues a su entender la patrulla policial había procedido violando
las garantías de la Cuarta Enmienda cuando registró y secuestró los bienes de la pasajera.
El caso llegó a jurisdicción de la Corte Suprema de los Estados Unidos a través de una solicitud de revisión (writ of
certiorari) de la sentencia de la Corte estadual, peticionada por el Estado de Wyoming.
En concreto, Wyoming solicitó que la Corte considere la constitucionalidad del registro de las pertenencias de un
pasajero cuando el Estado tiene causa probable para inspeccionar el vehículo por contrabando basado en el
comportamiento del conductor. Debe tenerse en cuenta que el Estado reconoció que el patrullero que registró la
cartera de la pasajera Sandra Houghton carecía de orden judicial, consentimiento o causa probable específica
respecto de la cartera o de la pasajera.
1. Análisis del voto de la mayoría

La opinión emitida por el juez Scalia --a la que adhirió la mayoría de la Corte-- estableció el siguiente principio:
"Cuando hay causa probable para registrar un auto por contrabando, es razonable para los oficiales examinar
paquetes y envases sin tener que demostrar causa probable individualizada para cada uno. Las pertenencias de un
pasajero, como las del conductor o los compartimientos que forman parte del auto, por ejemplo la guantera, están
"en" el auto, y el oficial tiene causa probable para buscar contrabando en el auto. Por lo tanto, los oficiales de
policía con causa probable para registrar un auto pueden inspeccionar las pertenencias de los pasajeros encontradas
en el auto, idóneas para ocultar el objeto del registro".
Quedó así revocada la decisión de la Corte Suprema del Estado de Wyoming.
1. El argumento histórico: Scalia analiza en primer lugar los antecedentes históricos, desarrollando una hipotética
voluntad de los Padres Fundadores respecto de la Cuarta Enmienda. Recurre también a la antigua legislación
aduanera y al precedente "Carroll vs. United States". Con tales elementos efectúa una construcción que torna en
letra muerta la exigencia de causa probable establecida de modo expreso en la Cuarta Enmienda.
El fallo termina por ampliar la línea jurisprudencial establecida en "Ross", un caso referido específicamente a
automóviles. Es criticable esta aplicación de los principios de "Ross" al caso "Wyoming vs. Houghton" ya que,
como el mismo Scalia lo reconoce, Ross no involucraba pasajeros ni persona distinta al conductor. Por el contrario:
al igual que en "United States vs. Di Re", 332 U.S. 581 (1948), la información que llevó al oficial a efectuar el
registro involucraba directamente y únicamente al conductor, no a la pasajera Sandra Houghton.
Sin embargo, la Corte entiende que no cabe hacer distinción alguna en base a la propiedad de los objetos que se
puedan encontrar en el vehículo registrado. De ser así, dice el fallo remitiéndose a la solución dada en "Ross",
"cabría esperar que esa limitación sustancial se hubiera expresado". Es decir, conjetura cómo se hubiera resuelto
una situación idéntica en Ross, y establece así un "holding" fuertemente restrictivo de los derechos individuales.
Con esta exégesis, lo que en realidad consigue la Corte norteamericana es prescindir de la Cuarta Enmienda para
resolver el caso.
2. Balance de los intereses en juego: Advirtiendo tal vez que los antecedentes históricos no ofrecen una base
satisfactoria para la solución del caso, Scalia señala, en segundo lugar, la necesidad de sopesar los intereses en
juego, es decir, recurre al método de interpretación constitucional del balanceo de valores o de intereses, o
"balancing test". Esta vía exegética tiende no tanto a superar contradicciones constitucionales, sino a encontrar
respuestas jurídicas útiles y legítimas a la vez en los casos de confrontación de distintos bienes constitucionales.
Como explica Sagüés (21), la idea es que los diferentes derechos individuales y los intereses estatales tutelados por
la Constitución deben cohabitar cotidianamente, lo que importa mutuas reducciones, adaptaciones y
acomodamientos. En el "balancing test" el juez debe hallar fórmulas de convivencia entre los distintos valores
constitucionales. El arte de la coexistencia de los distintos valores y bienes de la Constitución puede aconsejar
importantes repliegues de alguno de esos derechos, aunque no su drástica devaluación (22). En esa tarea de
equilibrar los distintos intereses, el juez se topará con la complicación de tener que elaborar una escala de valores
que le sirva para determinar el sentido que hay que dar al contrapeso y decidir entonces el resultado. El objetivo
será respetar el equilibrio constitucional y garantizar la efectividad de los derechos en su conjunto y para el caso
concreto a la vez (23).
La Corte estadounidense no duda que en "Wyoming" el fiel de la balanza debe inclinarse hacia el lado del poder
estatal, ya que de otro modo el efectivo cumplimiento de la ley se vería seriamente perjudicado (sic).
Las "realidades prácticas", como las llama la Corte, deben influir decisivamente para analizar las pautas de
razonabilidad al aplicar la letra de la Cuarta Enmienda. Esas realidades, en definitiva, actúan en este caso como

una anestesia de las garantías constitucionales y operan, en la inteligencia de la Corte, a favor del cumplimiento de
la ley y contra el interés de privacidad personal que es comúnmente débil (sic).
3. Una reducida expectativa de privacidad: La Corte recurre también a un principio establecido con anterioridad
según el cual los pasajeros tienen una reducida expectativa de privacidad respecto de los bienes que transportan en
los automóviles en que se desplazan. Obviamente, a la privacidad disminuida de los pasajeros contrapone la Corte
un interés estatal prevaleciente. Esto, en la práctica, termina por abolir la privacidad de los ciudadanos que por el
sólo hecho de ser pasajeros se ven despojados de la inmunidad que les provee la Cuarta Enmienda sin que exista
una "causa probable" para ello. Eso es lo grave de la decisión, a mi entender.
4. Presunción de complicidad: Sin dar razones suficientes, el juez Scalia establece una suerte de presunción de
complicidad necesaria entre conductor y pasajero, como motivo adicional para justificar el registro de sus bienes
sin necesidad de orden judicial ni causa probable. Supone que el pasajero "estará a menudo comprometido en una
empresa común con el conductor y tendrá el mismo interés en ocultar los frutos o las pruebas de su actividad
delictiva" (sic).
Este razonamiento es preocupante, y para nada garantista. Como bien señala la disidencia, la mera asociación
espacial entre pasajero y conductor no otorga bases aceptables (razonables, diría yo) para presumir que son
cómplices o para ignorar el interés de mantener la privacidad de las pertenencias del primero.
2. Análisis del voto en disidencia del Justice Stevens
El principio establecido en "Wyoming vs. Houghton" es justamente criticado por la disidencia del Justice Stevens,
a la que adhieren los Justices Souter y Ginsburg. En su opinión, Stevens puntualiza lo siguiente: 1. la Corte
abandona sin fundamentos válidos el criterio de distinción entre conductores y pasajeros establecido en sus
anteriores pronunciamientos; 2. no aplica los principios ordinarios de la Cuarta Enmienda; 3. amplía la "excepción
de los automotores" permitiendo el registro de las pertenencias de los pasajeros basándose en el comportamiento
delictivo del conductor; y 4. para esta medida no es necesario que la policía demuestre "causa probable" respecto de
cada estuche o envase que sea objeto del registro.
Stevens entiende que la Suprema Corte de Wyoming estaba en lo correcto, ya que, aunque la Cuarta Enmienda no
haya requerido una orden judicial para registrar la cartera de Houghton, como mínimo el patrullero debió haber
tenido causa probable para creer que la cartera de Sandra Houghton contenía contrabando o evidencia para
proceder a registrarla.
Al balancear los intereses en juego, la disidencia hace primar la privacidad por sobre el interés del Estado en
efectivizar el cumplimiento de la ley, y determina que la regla aplicable al caso es aquélla que requiere una orden
judicial o, al menos, causa probable individualizada para registrar las pertenencias de los pasajeros.
Tampoco es correcto, señala Stevens, que una persona, por su mera presencia en un auto sospechoso, pierda la
inmunidad a ser registrado sin causa, de la que de otro modo sería titular. Impugna así la presunción de
complicidad entre conductor y pasajero alentada por Scalia.
Lo medular de la disidencia es precisar muy claramente que, al dejar de lado la Cuarta Enmienda, la regla
establecida en "Wyoming vs. Houghton" amplía la excepción del requisito de orden judicial al registro de
automóviles para permitir el registro de las pertenencias de los pasajeros basado en el comportamiento delictivo del
conductor, una facultad policial que en ningún precedente fue ni siquiera sugerida. Como bien señala, en el único
caso de automóviles que involucró el registro de un pasajero acusado, "United States v. Di Re", 332 U.S. 581
(1948), la Corte estableció que la "excepción de los automotores" al requisito de orden judicial no era aplicable.

XI. El pretendido dilema "seguridad vs. libertad"
El caso bajo análisis plantea una temática de alta complejidad al intérprete: cómo se conjugan la función estatal de
prevenir y combatir el delito en aras de la seguridad colectiva, por un lado, con el debido respeto por las garantías
individuales reconocidas por la Constitución, por el otro. Se trata, claro está, de un problema que no es exclusivo
de la sociedad norteamericana, pero respecto del cual el Supremo Tribunal estadounidense se ha pronunciado en
varias oportunidades a lo largo del presente siglo (24).
La seguridad pública es una cuestión extremadamente delicada, y al momento de establecer pautas políticas para
contrarrestar el accionar criminal habrá siempre opiniones divergentes, más o menos garantistas. Pero más allá de
esas diferencias debe quedar claro que "la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad de defenderse
contra el delito se conjugue con el derecho del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea
sacrificado en aras del otro, procurándose así conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con
el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente"(25).
Lo difícil del caso y sus complicaciones interpretativas no pueden servir de excusa para que los agentes del
gobierno (agentes de policía) que intervengan en hechos que comprometan garantías expresas como las de la
Cuarta Enmienda, se liberen del deber mínimo de fundar sus actos. De otro modo se frustra la necesaria revisión de
su razonabilidad por parte del órgano judicial controlante (26).
Tal vez pueda decirse que la opinión mayoritaria en "Wyoming vs. Houghton" no acierta a establecer un estándar
necesario de seguridad y esa falta de motivación restringe sin justificación legal suficiente la garantía de la libertad
personal consagrada por la Cuarta Enmienda. En este sentido, el fallo de la Corte norteamericana muestra gran
similitud con el dictado por nuestra Corte Suprema en el caso "Fernández Prieto, Carlos A. y otro", del 12 de
noviembre de 1998, donde se convalidó la detención policial de una persona por su sola "actitud sospechosa" (27).
Lo que se pierde de vista en "Wyoming" es que la preservación, resguardo y respeto de las garantías
constitucionales también pertenecen al interés general (28). Esto significa, lisa y llanamente, la libertad individual
no puede ser constreñida por el Estado si su accionar no reconoce parámetro alguno de razonabilidad. Creo que
sobre esto no caben dudas. Sin embargo, en "Wyoming vs. Houghton" los policías reconocieron haber actuado sin
siquiera tener una causa probable, pese a lo cual la Corte convalidó el procedimiento.
Creo que, en el estado de derecho, el dilema "seguridad vs. libertad" o "seguridad vs. garantías" es falso. Y ello
porque, como bien lo dijo Spota (29), en un estado de derecho la suprema seguridad es el cumplimiento de los
derechos y garantías constitucionales, que son preexistentes a la estructura estatal y hacen a la esencia del sistema.
XII. Conclusiones
1. La regla establecida por la Corte norteamericana a partir de "Wyoming vs. Houghton" amplía como nunca antes
la excepción al requisito de orden judicial al registro de automóviles ("excepción de los automotores") permitiendo
que la policía registre las pertenencias de los pasajeros basándose únicamente en el comportamiento delictivo del
conductor.
2. Para esta medida no es necesario que se demuestre "causa probable" diferenciada respecto de cada estuche o
envase que sea objeto del registro.
3. De esta manera, los funcionarios estatales quedan liberados del deber mínimo de fundar sus actos, con lo que se
verá frustrada el examen de razonabilidad por parte de los jueces intervinientes.
4. Como consecuencia, queda reducido enormemente el ámbito de libertad y privacidad de los pasajeros de

automóviles, quienes de hecho pierden la inmunidad que les garantiza la Cuarta Enmienda por el sólo hecho de
transitar carreteras, sin que exista causa probable para ello.
5. No es aceptable que se hagan prevalecer los intereses del gobierno por sobre las garantías individuales
consagradas en la Cuarta Enmienda, cuando del contexto del caso surge que el Estado no actuó en base a criterios
objetivos que permitan escrutar la razonabilidad de los mismos al momento de resolver.
Aparentemente --y tal como algunos temían--, la excepción terminó por devorar a la regla.
(*)Abogado, jefe de trabajos prácticos regular con semidedicación, cátedra de Derecho Constitucional, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Tucumán.
(1)"The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches
and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or
affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized".
(2)Cf. MONK, Linda R. "The Bill of Rights - A User's Guide", Foreword by Justice Ruth BADER GINSBURG,
"The Fourth Amendment", p. 103 y sigtes. Close Up Publishing, Alexandria, Virginia, Second Edition, 1995. En
tanto que la Cuarta Enmienda de la constitución norteamericana exige expresamente "causa probable" para detener
a una persona, los constituyentes argentinos al redactar el art. 18 de la Constitución Nacional, deliberadamente
omitieron fijar una fórmula inflexible y prefirieron que los poderes constituidos reglamentaran tal cuestión: cf.
disidencia del doctor Gustavo A. Bossert en autos "Fernández Prieto, Carlos A. y otro", CS, noviembre 12 de 1998,
considerando N° 7 (La Ley, 1999-B, 284).
(3)MONK, op. cit., p. 104.
(4)Ibídem, p. 105.
(5)Esta forma de resolver que adopta la actual conformación de la Corte Suprema de los E.E.U.U., evitando las
reglas amplias o generales y centrándose estrictamente en el caso que se le presenta, es lo que Sunstein denomina
"minimalismo". Ver SUNSTEIN, Cass R., "One case at a time. Judicial minimalism on the Supreme Court", p. 3,
Harvard University Press, 1999.
(6)Cf. disidencia del doctor Petracchi en autos "Fernández Prieto, Carlos A. y otro", cit., considerando N° 8.
(7)ABRAHAM, Henry J. - PERRY, Barbara A. "Freedom and the Court, Civil Rights and Liberties in the United
States", 4. The Fascinating World of "Due Process of Law", p. 92 y sigtes., Oxford University Press, New York,
Seventh Edition, 1998.
(8)Sin embargo, la propia Corte estadounidense determinó --por mayoría-- que la prohibición referida no es
aplicable a requisas efectuadas sin una orden judicial realizadas en el exterior. Es decir, que los agentes federales
no necesitan una orden cuando salen de los E.E.U.U. para registrar hogares de extranjeros ("United States vs.
Verdugo-Urquidez", 494 U.S. 259); cf. ABRAHAM - PERRY, op. cit. p. 136.
(9)Cf. disidencia del doctor Bossert en autos "Fernández Prieto, Carlos A. y otro", cit., considerando N° 18.
(10)Cf. MONK, op. cit., p. 114.

(11)Cf. ABRAHAM - PERRY, op. cit. p. 136.
(12)Ibídem, p. 137.
(13)Idem, nota 202.
(14)Cf. MONK, op. cit., p. 114.
(15)Cf. MONK, op. cit., p. 109.
(16)Ibídem, p. 118.
(17)Ibídem.
(18)Cf. ABRAHAM-PERRY, op. cit., p. 138.
(19)Cf. ABRAHAM-PERRY, op. cit., p. 138, y nota 213.
(20)Ibídem.
(21)SAGÜES, Néstor Pedro, "La interpretación judicial de la Constitución", p. 152, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1998.
(22)El test del balance presenta varias posibilidades. Una es la de enunciar una regla en abstracto (por ejemplo,
aseverar que la libertad de expresión debe siempre prevalecer sobre el derecho a la intimidad, o viceversa), y otra la
de renunciar a esas generalidades y realizar tantos tests como casos judiciales haya (es decir, juicio por juicio), con
respuestas jurídicas necesariamente particulares, no fácilmente transportables a otros casos, en función de los
sujetos y de las circunstancias del proceso específico bajo examen. Cf. SAGÜES, op. cit., p. 152. Esta segunda
opción es, aparentemente, la que emplea en la actualidad la Corte estadounidense.
(23)Cf. GIL DOMINGUEZ, Andrés, "En busca de una interpretación constitucional (Nuevos enfoques de la
reforma de 1994)", p. 29, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1997.
(24)La Corte Suprema argentina, de hecho, ha recurrido a la doctrina de su par norteamericana en casos que
involucraron esta temática. Así, por ejemplo, "Daray", Fallos, 317:1985 --La Ley, 1995-B, 352--). Más
recientemente, "Fernández Prieto, Carlos A. y otro", del 12/11/98 (La Ley, 1999-B, 282).
(25)Cfr. CS "Estévez, José L. s/solicitud de excarcelación E. 381 .XXXII, sentencia del 3/10/97, voto del juez
Bossert, LA LEY, 1997-F, 832.
(26)Cf. disidencia del doctor Petracchi en autos "Fernández Prieto", cit., consid. N° 12.
(27)Cfr. MORELLO, Mario Augusto, "La actitud sospechosa" como causal de detención de personas", nota al fallo
"Fernández Prieto", LA LEY, 1999-B, 282.
(28)Ibídem, p. 11.
(29)Cfr. SPOTA, Alberto Antonio, "El falso dilema seguridad o garantías", Boletín Informativo de la Asociación
Argentina de Derecho Constitucional, Año XIII, N° 134, junio 1997, p. 15.
G
García, Luis M.
La noción de tribunal imparcial en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
El caso "Zenzerovich": una oportunidad perdida
Nota a Fallo
TITULO: La noción de tribunal imparcial en los instrumentos
internacionales de derechos humanos. El caso "Zenzerovich":
una oportunidad perdida
AUTOR: García, Luis M.
Voces
GARANTIAS.CONSTITUCIONALES ~ PROCESO.PENAL ~
SUMARIO: I. Antecedentes. Las decisiones sobre recusación de jueces y su

revisión por vía del recurso extraordinario antes del fallo final de la causa. -- II.
Las disposiciones de los instrumentos internacionales de derechos humanos como
normas de aplicación interna. -- III. El derecho a ser oído por un tribunal
independiente. -- IV. El derecho a ser oído por un tribunal imparcial. -- V. ¿Puede
renunciarse al derecho a un tribunal imparcial? -- VI. Conclusión. -- VII. Moraleja.
I. Antecedentes. Las decisiones sobre recusación de jueces y su revisión por vía del recurso extraordinario antes del
fallo final de la causa
En el caso que aquí se anota, la Corte Suprema ha sido llevada a pronunciarse sobre una decisión de la Cámara
Nacional de Casación Penal que no había hecho lugar a la recusación planteada por la defensa del imputado contra
la juez en lo correccional de la ciudad de Buenos Aires. La defensa pretendía la exclusión de la etapa de juicio de la
juez que había llevado adelante el sumario por ese mismo hecho.
Argumentando que esa juez había recibido declaración indagatoria al imputado por la imputación de lesiones y
homicidio imprudentes, más adelante lo había inhibido provisoriamente para conducir automotores, y finalmente
había decidido la elevación de la causa a juicio rechazando la oposición de la defensa, los defensores articularon la
recusación sobre la base de que esas decisiones daban lugar a un fundado temor de parcialidad. Al respecto, no
pretendían sostener que fuese "efectivamente parcial, sino que puede llegar a serlo; es decir: que simplemente
abriga ese temor, lo cual [...] es bastante para justificar el triunfo de una recusación".
La cuestión no es novedosa, pues desde antaño ha sido objeto de la preocupación del legislador (1), de la doctrina y
de la jurisprudencia, pero recobró renovada actualidad desde que, al entrar en vigor el Cód. Procesal Penal de la
Nación, la ley de Implementación 24.121 (Adla, LII-C, 2924) suprimió del texto original del art. 55, inc. 1°, del
Código que entraba a regir junto con ella, la provisión que admitía la recusación del juez del juicio "si en el mismo
proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento". Sobre este tema son ya
numerosas las decisiones que se han dictado y han sido objeto de comentarios de valía por parte de la doctrina (2).
La sentencia de la Corte Suprema no ha sido llamada a pronunciarse sobre un tema inédito. Su interés consiste en
que es la primera vez en que la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse plenamente sobre el punto, y que ha
perdido la oportunidad (3).
En efecto, los jueces de la Corte que formaron la mayoría han postergado todo pronunciamiento para una mejor
ocasión reiterando la fórmula según la cual el recurso extraordinario no se dirigía contra una sentencia definitiva o
equiparable a tal en los términos del art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364). El empleo de esa fórmula no
debería sorprender, pues no le falta tradición en la jurisprudencia de la Corte Suprema según la cual, por regla, las
decisiones anteriores a la sentencia definitiva, tales como las que rechazan una recusación deducida, no son
revisables por la vía del recurso extraordinario federal (4). Ese criterio parte de la idea de que la tacha o el temor
de parcialidad podrían verse disipados y no habría agravio alguno si el vencido en la recusación hubiese obtenido
una sentencia final favorable a su pretensión sobre el fondo.
El procurador general ha opinado en el caso que la recusación involucraba una cuestión federal, por referencia a
los arts. 18 y 33 de la Constitución Nacional, y que "[m]ás allá de ello, la vigencia de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLIV-B, 1250; XLVI-B, 1107), de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del
Hombre, obligan a dejar de lado los precedentes que denegaban la apertura del recurso extraordinario cuando se
planteaba una recusación" (5). La argumentación del jefe de los fiscales aparece débil frente a la asentada doctrina
de la Corte Suprema según la cual ni siquiera la existencia de una cuestión federal suple la falta de sentencia
definitiva a los fines del art. 14 de la ley 48 (6). Es dudoso además que el procurador general haya querido sostener
que siempre que haya una cuestión federal puede prescindirse del requisito de sentencia definitiva. El contexto y la
cita de los instrumentos internacionales de derechos humanos podrían dar lugar a una segunda lectura del
dictamen. ¿Se quiso acaso distinguir entre cuestiones federales, por así llamarlas "tradicionales" y cuestiones
federales que remiten a la aplicación de alguna regla de un instrumento internacional de derechos humanos,
respecto de las cuales debería dejarse de lado el requisito de sentencia definitiva? Esa segunda lectura chocaría en
primer lugar con la falta de novedad, desde el siglo pasado el art. 14 de la ley 48, en sus tres incisos, tiene en
cuenta a los tratados como punto de conexión para la calificación de una cuestión federal. También cuando se
cuestiona la validez de un tratado (inc. 1°), o la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia por ser
repugnante a la Constitución Nacional o a un tratado (inc. 2°), o la interpretación contraria al título, derecho,
privilegio o exención fundado en una cláusula de la Constitución Nacional o de un tratado (inc. 3°), se requiere que
la sentencia recurrida sea definitiva (confr. párr. 1°). En el dictamen del procurador general se observa que él se no
ha referido a cualquier clase de tratados, sino a algunos de los instrumentos de derechos humanos enunciados en el
párr. 2° del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional que han tenido un tratamiento especial en la Convención
Reformadora de la Constitución al punto de declarar "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben considerarse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Si en todo caso quería innovarse con una
categoría nueva que autorizara a prescindir del requisito de sentencia definitiva para obtener un pronunciamiento
de la Corte por vía del remedio federal, era de esperar algún esfuerzo de fundamentación para prescindir del
obstáculo legal, máxime teniendo en cuenta que ese obstáculo subsiste aun frente a casos en los que se cuestiona
una ley, decreto o autoridad de provincia como contrarios a la Constitución (inc. 2°), o la inteligencia de alguna
cláusula de la Constitución (inc. 3°).
Ese aspecto del dictamen del procurador general suscita finalmente una prevención adicional. De la cita que
menciona en su texto parecería deducirse que "cada vez que se discuta la extensión de la imparcialidad [...]
quedará acotado el pertinente caso federal y despejada la vía para acudir ante el más Alto Tribunal de la Nación, a
través del recurso previsto en el art. 14 de la ley 48". Entendido latamente, ello llevaría a la confusión del tema de
la recusación con la materia federal. Muchas veces la decisión depende de la determinación de cuestiones de hecho,
por ejemplo, la existencia de amistad, enemistad, interés con alguna de las partes, lo cual no suscita cuestión
federal salvo caso de arbitrariedad. Sólo cuando se cuestiona la validez de un tratado en el que, por caso, se
reglamenta el derecho de ser juzgado por un tribunal imparcial o con ciertos atributos adicionales de imparcialidad
(inc. 1°), o se afirma que éste es contrario a la Constitución Nacional (inc. 2°) o se trata de la interpretación y

alcance del concepto de tribunal imparcial en un tratado (inc. 3°), podría sostenerse que se presenta una neta
cuestión federal.
Los jueces de la Corte que formaron el voto de la minoría no han llegado a una declaración tan lata como la del
procurador general. Con cita del precedente de Fallos: 316:826 y repitiendo su fórmula, entendieron que la
decisión impugnada "tiene carácter definitivo aun cuando no se pronuncie de modo final sobre el hecho imputado,
pues de los antecedentes de la causa surge que el ejercicio imparcial de la administración de justicia se encuentra
tan severamente cuestionado que el derecho de defensa comprometido exige una consideración inmediata en tanto
constituye la única oportunidad para su adecuada tutela" (consid. 2° del voto en minoría en la sentencia anotada, y
consid. 2° del precedente que ésta cita). No aporta sin embargo criterios que permitan saber cuándo la
imparcialidad "se encuentra tan severamente cuestionada" como para exigir una tutela antes de la sentencia final, y
cuándo, aunque cuestionada, la queja no es tan grave y tolera esperar a la sentencia final (7).
Ahora bien, más allá de esas apreciaciones, la valla del requisito de sentencia definitiva no es sin embargo
infranqueable. La misma Corte Suprema se ha encargado de mostrar que esa regla podía ser, según las
circunstancias del caso, objeto de excepciones y ha admitido que las decisiones sobre recusación podían ser
revisadas por vía del recurso extraordinario antes del dictado de la sentencia final de la causa (8).
Por cierto, la Corte Suprema, ha sabido dar muestras en el pasado de que no es simplemente el estamento más alto
de una estructura de administración de un simple servicio de justicia, y en ejercicio de la función política que le
compete como cabeza de uno de los tres poderes del Estado, esto es el Poder Judicial, ha sabido establecer
instrumentos que la liberasen del corsé del requisito de sentencia definitiva, consciente de que su función
primordial no es administrar un servicio a reglamento, y de que su cometido consiste, desde el preámbulo de la
Constitución en adelante, en "afianzar la justicia".
En esa dimensión política de la Corte Suprema se enmarca y debe entenderse la doctrina de la gravedad
institucional (9), que permite superar la falta de sentencia definitiva (10) cuando la decisión sometida al
conocimiento de la Corte excede el mero interés de las partes y afecta al interés de la colectividad (11). En la
doctrina de la gravedad institucional la Corte rescata su "jurisdicción eminente", expresión de su cometido de
asegurar la supremacía del orden constitucional por sobre las reglas de raigambre meramente legal que gobiernan
su jurisdicción (12).
Es probablemente el caso "Penjerek" (13) el que muestra claramente cómo la Corte Suprema ha estado dispuesta a
superar su propia jurisprudencia en el sentido de que el recurso del art. 14 de la ley 48 es improcedente respecto de
resoluciones sobre recusación o inhibición de jueces, pues éstas remiten a la decisión de cuestiones de naturaleza
esencialmente procesal y no constituyen sentencia definitiva (consid. 2°) (14). Allí ha reconocido la Corte que "no
es dudoso que las cuestiones de recusación se vinculan con la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio
imparcial es uno de los elementos de la defensa en juicio" (consid. 3°) y que la exigencia de imparcialidad "cobra
carácter prevalente cuando las cuestiones sometidas a juicio superan los intereses de los partícipes en la causa, de
tal modo que ella conmueve a la comunidad entera" (consid. 4°). Sobre esa base consideró procedente el remedio
federal.
Por cierto, en el citado caso el "interés de la colectividad" aparece asentado en un dato sociológico, la
extraordinaria repercusión social que había tenido un grave delito de rapto y homicidio atribuido a personas
amparadas por la impunidad que les daba su alegado poder.
Sin embargo, no puede negarse que también atañe al interés de la colectividad que la justicia sea impartida por
jueces libres de toda sospecha de parcialidad. No se trata aquí pretender sostener que todo riesgo de parcialidad en
un caso concreto merecería la calificación extraordinaria de gravedad institucional pues en todo caso, son los

remedios ordinarios y extraordinarios los llamados a resolver, a su debido tiempo, los eventuales agravios de las
partes involucradas en cada proceso. Se trata de destacar que, más allá de lo que pueda suceder en un caso
particular, la sociedad pueda reposar en la seguridad de que su sistema de justicia está estructurado y organizado de
tal manera que constituya un medio adecuado para garantizar a todo habitante de la Nación una expectativa
razonable de imparcialidad.
Sentado ello, se advierte que la cuestión sometida a la Corte no se había gestado en circunstancias particulares del
caso que ponían a esa juez en una posición que hacía dudar de su imparcialidad al momento de tener que realizar
el juicio. Se trataba antes bien de que, los arts. 27, 405 y 55 del Cód. Procesal Penal, tal como son interpretados y
aplicados de manera sistemática por los jueces correccionales y por la mayoría de las salas de la Cámara Nacional
de Casación Penal (15), conducían a que una misma persona pudiese ser el juez que llevara a cabo las medidas de
investigación preparatoria, que dispusiese autos de procesamiento, eventualmente de prisión preventiva, y que
también eventualmente examinase el mérito de un requerimiento de elevación a juicio frente a una oposición de la
defensa, y a que el mismo juez estaría habilitado para decidir el fondo del asunto en la sentencia final. La decisión
de la Corte sobre el fondo, cualquiera que ésta hubiera sido, habría tenido efecto no sólo en el caso concreto, sino
que habría irradiado a prácticamente todos los casos que tramitan ante la justicia correccional o correccional
federal de la ciudad (16). Aquí se ve la gravedad institucional del tema, pues no se trataba de determinar si la juez
"X" había tenido una actuación sospechosa de parcialidad, se trataba de fijar normativamente cuál era el estándar
mínimo de imparcialidad, al menos, para todos los juicios correccionales(17). Se trataba pues de un punto que
concernía al modo de distribuir las competencias de las instituciones del Estado de un modo conforme a la
Constitución(18), distinto de los casos en los cuales la intervención de la Corte no podría tener otro alcance que el
de satisfacer el interés del apelante en separar del caso a los magistrados sobre los que abriga sospecha de
parcialidad (19).
La mayoría de la Corte no lo vio así. Al rechazar el recurso no difirió la cuestión: de alguna manera, y no de la
mejor, la decidió. A partir de la decisión de la Corte es de prever que las quejas de parcialidad, aunque se dirijan a
la alegada incompatibilidad del sistema de atribución de competencias con la Constitución y no de la parcialidad
subjetiva de un juez en particular, no serán resueltas hasta que haya una sentencia final contraria a los intereses del
recusante. La mayoría de la Corte podría haber examinado el fondo, y declarar que el sistema garantizaba
suficientemente la imparcialidad del juez, o que no lo hacía, pero prefirió una vía más expedita cuyo costo real sólo
conoceremos a largo plazo.
Por el contrario, el procurador general y la minoría de la Corte mostraron valentía en querer tomar al toro por las
astas. Seguidamente trataré de mostrar que el procurador general ha tomado las astas demasiado fuerte, y ha caído
en un criterio demasiado rígido. También trataré de demostrar que la valiente minoría de la Corte ha tomado al
toro por el lado equivocado.
II. Las disposiciones de los instrumentos internacionales de derechos humanos como normas de aplicación interna
El fallo que se anota podría haber sido un fallo más de los tantos en los que un tribunal ha sido llamado a
pronunciarse sobre la garantía de imparcialidad del juez. En ese aspecto, como se ha adelantado, el tema no es de
por sí ni original ni novedoso. Lo novedoso radica en el hecho de que, para argumentar y resolver sobre la
cuestión, tanto en el dictamen del procurador general, como en el voto de la minoría de la Corte, respectivamente,
se ha echado mano de normas de algunos de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos enunciados en
el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Me restringiré al comentario de estos aspectos.
El procurador general ha observado que no es posible prever en la ley todos los motivos por los cuales un juez
puede ser sospechoso de parcialidad, y ha cuestionado la tesis de que las causales de recusación son taxativas o de
interpretación restrictiva, proponiendo en cambio que, "[mientras que] para la acusación la recusabilidad tiene que

estar vinculada a motivos previstos por la ley, para el imputado debe ser tan libre como sea posible" y ha concluido
su dictamen favorable al apartamiento del juez señalando que "la Constitución Nacional y los pactos a ella
incorporados son derecho vigente que los tribunales deben aplicar en sus decisiones con preeminencia a las leyes
que los reglamentan". El voto de los jueces de la Corte que formaron la minoría, por su parte, se ha dedicado a
examinar directamente cuál es el alcance del derecho a ser oído por un juez competente, independiente e imparcial
en la Convención Americana de Derechos Humanos, en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, y en la Declaración Universal de Derechos Humanos, para concluir que en el caso no se había afectado el
derecho de acceso a un tribunal imparcial.
La primera observación que suscitan estos enfoques se relaciona con la naturaleza misma de los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos. Como lo ha destacado la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
"los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son
tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el
beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los
seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros
Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia
los individuos bajo su jurisdicción" (20).
En cuanto un Estado ratifica un instrumento internacional de derechos humanos, asume frente a cada ser humano,
por ese sólo hecho, deberes de respeto, garantía y protección. Ello ha sido claramente señalado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos al decir que:
"El art. 1° de la Convención obliga a los Estados Partes no solamente a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella, sino a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción. La Corte ya
ha expresado que esta disposición contiene un deber positivo para los Estados. Debe precisarse, también, que
garantizar implica la obligación del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que
puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por
consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los
recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del art. 1.1 de la Convención"
(21).
De tal suerte, los Estados, al asumir la obligación de garantizar a toda persona, el derecho a ser oída por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella (p. ej.: art. 8.1 CADH), se han obligado a configurar de tal manera sus tribunales y sus procedimientos
domésticos, que esa garantía aparezca al menos satisfecha en la medida de los estándares mínimos fi jados por el
respectivo instrumento internacional. El Estado parte de un instrumento internacional viola positivamente sus
deberes de garantía cuando decide establecer y configurar tribunales dependientes del poder ejecutivo o les encarga
la protección del interés de una de las partes (22), pero también estará incurso por omisión en una violación a los
deberes de garantía asumidos cuando no prevé en su ley doméstica o no adopta provisiones o mecanismos
suficientes para remover cualquier riesgo de parcialidad (23).
Sobre esa base, aunque se tomase en cuenta como voluntad del legislador doméstico el antecedente histórico del
art. 88 de la ley 24.121 que había suprimido del inc. 1° del art. 55 del Cód. Procesal Penal el pasaje que admitía la
recusación del juez que "en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de
procesamiento", la supresión de esa causal expresa de recusación no puede llevar a la conclusión de que a falta de
ley expresa toda recusación fundada en esa intervención previa es inadmisible. Las reglas precedentes bastan para
mostrar que no puede oponerse la ley interna para sustraerse al deber de garantía asumido en los respectivos

instrumentos internacionales.
Ahora bien, superada la primera cuestión, se advierte que en el caso los instrumentos internacionales del art. 75,
inc. 22, párr. 2°, de la Constitución, poco aportaban en sí mismos para decidir la cuestión. En efecto, estos
establecen en términos sustancialmente idénticos, el derecho de todo inculpado de delito a ser oído con las debidas
garantías, por un tribunal independiente e imparcial (24). Nada aportan sin embargo, para determinar cuándo un
juez o tribunal satisfacen los estándares mínimos de imparcialidad fijados como garantía judicial para la
determinación de derechos y obligaciones de carácter civil, o para la determinación de una acusación de carácter
penal. En los términos de los mencionados instrumentos internacionales el concepto de juez o tribunal
independiente o imparcial es un concepto de textura tan abierta que necesita de especificación en cada caso. A tal
punto es así, que teniendo a mano el nudo texto de cualquiera de los instrumentos citados, no podría decirse que de
ellos se derivan criterios de imparcialidad más estrictos, o que comprenden más casos de recusación, que los que
resultarían de la Constitución del Estado, en el caso, de la Constitución Nacional (25).
Por cierto, ello no significa que los instrumentos sean estériles. Estos tienen por efecto la universalización(26) de
los derechos humanos, de suerte tal que la idea de tribunal independiente e imparcial cobra autonomía frente a las
características que podrían querer asignarle los Estados particulares en sus respectivos derechos domésticos. Son
los órganos de interpretación y aplicación de los instrumentos internacionales, en el marco de sus competencias,
los llamados a dotar de contornos definidos a estos estándares mínimos.
Pero lo cierto es que, más allá de ciertas definiciones generales en algunas decisiones particulares, ninguno de los
órganos de interpretación y aplicación de los instrumentos enunciados en el art. 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional, parecen haber sido llamados a definir qué debe entenderse por tribunal imparcial a la luz de algún caso
análogo al que se presentaba a decisión de la Corte Suprema (27).
Se entiende entonces que, a falta de opiniones de órganos de aplicación o interpretación de algunos de los
instrumentos mencionados, la Corte haya recurrido a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
elaborada en la interpretación del Convenio regional al que la República Argentina no se encuentra atada.
Los límites dentro de los cuales es lícito tomar en cuenta esa jurisprudencia ajena son altamente difusos, por lo que
la cuestión merece algunas observaciones.
No se trata de interpretaciones de los órganos que pertenecen al sistema de derechos humanos de las Naciones
Unidas, o al regional de la Convención Americana de Derechos Humanos o de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre.
En este marco no puede olvidarse que ha dicho la Corte Suprema que las opiniones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (28), y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (29), deben servir de guía para la
interpretación de los preceptos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y algunos de sus jueces, en
minoría, han declarado que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y, en su caso, la de
la Corte Europea de Derechos Humanos, constituye una pauta muy valiosa para interpretar las disposiciones de la
Convención Americana de Derechos Humanos(30), y otras veces se ha propuesto que, ante el silencio de un
determinado instrumento "nada obsta" a que, como lo hizo en varias ocasiones la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, se acuda a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
para determinar la inteligencia de una determinada garantía (31).
Deben distinguirse sin embargo las distintas situaciones:
a) si se trata de las opiniones de la Corte Interamericana pronunciadas en una cuestión contenciosa, o por vía

consultiva, podría tenerse a estas opiniones como interpretación auténtica del Pacto de San José de Costa Rica, o
incluso de otros tratados, en su caso, cuando ejerce su función consultiva general sobre toda otra disposición
concerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados
americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto principal o de que sean o
puedan ser partes del mismo Estados ajenos al sistema interamericano" (32).
En ese sentido, la Corte Suprema le ha reconocido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos el carácter de
intérprete auténtico de las normas internacionales citadas (33), carácter que le asignan con carácter definitivo e
inapelable los arts. 62.3 y 67 CADH.
b) si se trata de las opiniones y recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, emitidas y

publicadas en informes individuales en los términos del art. 50 de la CADH, la cuestión no es tan simple. La
misma discrecionalidad de la que goza la Comisión para publicar o no el informe (art. 50.3, CADH), para someter
o no el caso a la Corte (art. 60, CADH), y la posibilidad de que en este último supuesto la Corte Interamericana no
siga la opinión de la Comisión, muestran que un informe publicado puede ser indicio de que la Comisión no se
encuentra segura de llevar el caso ante la Corte y sostener su opinión, y que uno no publicado puede ser indicio de
que hay razones de alta política que la inducen a mantener reservada su opinión sobre el punto. De allí que las
opiniones emitidas en casos individuales sólo pueden tener el valor indicativo del mérito de las argumentaciones
desarrolladas por la Comisión.
Recientemente la Corte Suprema al fallar el caso "Acosta, Claudia y otros s/ habeas corpus", se ha ocupado de
señalar que del texto de la Convención Americana (art. 68.1, CADH) surge que la decisión que los Estados partes
se comprometen a cumplir es la de la Corte Interamericana, y que las recomendaciones de la Comisión no son
obligatorias en el caso en que se emiten, y no constituyen una instancia de revisión de las decisiones de los
tribunales domésticos sin perjuicio de que, por el principio de buena fe, puedan ser tomadas como guía de
interpretación general (34). En ese precedente, aparecen confundidas, o al menos no suficientemente distinguidas,
dos cuestiones distintas, a saber, el efecto o carácter obligatorio de las sentencias de la Corte IDH o de las
recomendaciones de la Comisión IDH respecto del Estado que ha sido parte del contencioso, de los efectos que esas
decisiones podrían tener en general respecto de terceros Estados que han adherido al sistema de protección
interamericano. En rigor, solo pertenece a la segunda cuestión la pregunta acerca del valor interpretativo como
guía o criterio útil de interpretación de la Convención.
c) si se trata de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, o de los informes de la Comisión

Europea, estos no pueden sino constituir un instrumento auxiliar de interpretación, y sólo en la medida en que la
universalidad de los derechos humanos, cuyo patrón común nace en la Declaración Universal de 1948, propende al
reconocimiento de estándares mínimos comunes que no se quieren hacer depender del carácter regional o universal
de la fuente (35).
De tal suerte, sólo cuando las disposiciones pertinentes de los instrumentos de derechos humanos enunciados en el
art. 75, inc. 22, Constitución Nacional, guarden una sustancial analogía con las de la Convención Europea de
Derechos Humanos, será legítimo recurrir a la jurisprudencia de los órganos europeos de interpretación y
aplicación (36).
En efecto, si bien puede observarse que en la práctica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos(37) y la
Comisión Interamericana (38) en numerosas oportunidades se recurre a la jurisprudencia de los órganos europeos,
ello sólo puede hacerse sujeto a que exista equivalencia en lo esencial entre las normas cuya interpretación se busca
(39) o cuando, a pesar de diferencias terminológicas sensibles entre normas particulares, éstas se enmarcan en un
sistema normativo en el que las diferencias terminológicas pierden sentido (40). A tal efecto de be comenzarse por
un procedimiento de comparación (41), no sólo literal sino contextual (42), y a partir de allí establecer la existencia

de una equivalencia normativa. Cuando se trata de "importar" precedentes europeos como criterios de
interpretación de la Convención Americana el límite de ese procedimiento está dado por la equivalencia en
términos de "protección equivalente" de suerte tal que una interpretación de otro instrumento internacional que
ofrece una protección menor, es decir un contenido sustancial más estrecho de los derechos o un número mayor de
casos en que se autoriza su restricción, no sólo deja de ser útil, sino que además es abiertamente contraria al texto
de la Convención a la luz de lo que establece el art. 29.
Es oportuno recordar que esta cuestión había sido planteada a la Corte Interamericana por el Gobierno de Costa
Rica que proponía la tesis de que, en la hipótesis de que un derecho recogido en la Convención Americana fuera
regulado de modo más restrictivo en otro instrumento internacional referente a los derechos humanos, la
interpretación de la Convención Americana debería hacerse tomando en cuenta esas mayores limitaciones (43).
El criterio fue rechazado por la Corte Interamericana sobre la base del art. 29 en los siguientes términos:
"En verdad, frecuentemente es útil, como acaba de hacerlo la Corte, comparar la Convención Americana con lo
dispuesto en otros instrumentos internacionales como medio para poner de relieve aspectos particulares de la
regulación de un determinado derecho, pero tal método no podría emplearse nunca para incorporar a la
Convención criterios restrictivos que no se desprendan directamente de su texto, por más que estén presentes en
cualquier otro tratado internacional"(44).
Sentados los presupuestos, el método y el alcance de la comparación autorizada, no parece objetable que en el caso
el voto de la minoría de la Corte haya recurrido a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. En
efecto, no se advierte que en el caso, los conceptos de juez o tribunal imparcial a los que aluden los instrumentos
internacionales cuyos textos se han transcripto más arriba, sean sustancialmente distintos de los del art. 6° del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, pues todos son hijos del art. 10 de la Declaración Universal, todos están
insertos en el marco de la garantía judicial que asegura el derecho a ser oído en la determinación de una obligación
de carácter civil o para la sustanciación de una acusación penal. En todo caso, las diferencias terminológicas no
son sensibles a la luz del mismo contexto normativo, y puede pues utilizarse legítimamente, como uno más de los
instrumentos auxiliares de interpretación de los mencionados instrumentos, la jurisprudencia de los órganos de
interpretación europeos.
Ahora bien, la equivalencia normativa no soluciona el problema, sino que trae otros insidiosos o encubiertos.
Cuando se trata de recurrir a la jurisprudencia internacional europea es aconsejable proceder con suma prudencia,
máxime teniendo en cuenta las distintas realidades sociológicas en las que cada sistema regional se hace efectivo,
y, además, frente al riesgo de interpretaciones defectuosas o erróneas fruto de las dificultades de acceso al "case
law" europeo (45).
Seguidamente presentaré sintéticamente los casos europeos que me son conocidos, y trataré de mostrar que el voto
de los jueces de la Corte Suprema que formaron la minoría no anduvo por terreno seguro.
III. El derecho a ser oído por un tribunal independiente
Los arts. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14.1. del Pacto internacional de Derechos Civiles y
Políticos, 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y XXVI de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, tienen en común con el art. 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos,
como núcleo de toda garantía judicial, el derecho a ser oído por un tribunal independiente.
Se ha distinguido entre una independencia orgánica que se relaciona con el modo de designación, duración y
remoción, y una independencia según el modo de trabajo, que se relaciona con la inmunidad de injerencia de otros

órganos y la inmunidad contra la presión de los medios masivos de comunicación y de la opinión pública (46).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que, "para establecer si un tribunal puede ser tenido por
'independiente' hay que tomar en cuenta, especialmente, el modo de designación, la duración del mandato de sus
miembros, la existencia de una protección contra las presiones exteriores y la cuestión de saber si hay o no
apariencias de independencia" (47). La calificación de independiente de un tribunal no sólo depende de la
existencia de separación de poderes dentro del marco constitucional de cada país, sino, además, de otros factores,
tales como las posibilidades de remoción intempestiva, las condiciones de pago de los jueces, la posibilidad de otras
ramas de expedir a los jueces instrucciones, las amenazas de traslado a otros puestos en caso de que sus decisiones
no satisfagan las expectativas o instrucciones, y las posibilidades de los jueces de emitir decisiones con carácter
vinculante y hacerlas ejecutar (48). En cuanto a esto último, dice el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que el
poder de dictar una decisión obligatoria no susceptible de modificación por una autoridad no judicial es inherente a
la noción misma de "tribunal" y puede así tenerse como elemento de la "independencia" requerida por el art. 6.1.
(49).
Sin embargo no siempre es posible distinguir entre los elementos que hacen a la calificación de independencia y los
elementos que hacen a la de imparcialidad. Así, ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que "sólo una
institución que tiene plena jurisdicción y satisface un cierto número de requisitos, tales como independencia del
ejecutivo y también de las partes, merece el nombre de tribunal en el sentido del artículo 6 (1) (50).
Contra lo que se suele entender a primera vista, los requisitos de independencia, imparcialidad y designación
previa por la ley, aunque cumulativos, tienen estrecha relación entre sí, al punto de confundirse en ciertos extremos
(51), en otras palabras, entre independencia e imparcialidad hay un contexto funcional, la primera es presupuesto
de la segunda (52).
En efecto, hay una estrecha relación entre las garantías de independencia e imparcialidad del tribunal. Un tribunal
que no es independiente del ejecutivo tampoco satisface los requerimientos de imparcialidad en los casos en los que
el ejecutivo es parte (53). Del mismo modo, un miembro de un tribunal no será independiente ni imparcial si tiene
vínculos con una de las partes privadas en el caso. Por esta razón, alguno de los casos tratados por las autoridades
de Estrasburgo como si expusieran cuestiones de independencia pueden ser vistos como casos de imparcialidad, o
viceversa(54). De otra parte, un tribunal creado o designado "ad hoc" para conocer de un hecho ya acaecido, y no
de una cierta clase de hechos, no sólo aparece en conflicto con el principio de juez natural --tribunal establecido de
modo previo por la ley--, sino que, por haber sido creado o integrado para ese caso, no está exento de sospechas de
parcialidad y dependencia. En otros casos, si la ley doméstica prohíbe el ejercicio de funciones sucesivas a un
mismo juez con la finalidad de resguardar el principio de imparcialidad, la inobservancia de esa ley interna afecta
no sólo esta garantía, sino al mismo tiempo la de ser juzgado por un "tribunal establecido por la ley" (55).
De otra parte, no debe perderse de vista que la exigencia de imparcialidad se establece no respecto de cualquier
autoridad del Estado, sino respecto del "tribunal" llamado a determinar un derecho u obligación de carácter civil o
a decidir el mérito de una acusación de carácter penal, de suerte tal que no puede fundarse en el art. 6.1 CEDH una
exigencia de imparcialidad respecto de los órganos de investigación que no tienen poderes de decisión
jurisdiccional (56).
IV. El derecho a ser oído por un tribunal imparcial
En la doctrina judicial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos "imparcialidad significa falta de prejuicios o de
parcialidad" (57). Para examinar si se ha satisfecho este requerimiento de imparcialidad el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha desarrollado un test con dos abordajes, uno subjetivo y otro objetivo, tanto en el caso de los
jueces técnicos, como cuando se trata de los tribunales de jurados (58). Es relevante destacar que el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, ha advertido que no tiene por cometido examinar en abstracto la legislación y la
práctica pertinentes, sino si la manera en que ellas han sido aplicadas al peticionario o en que ellas lo han afectado,
son contrarias al art. 6.1. de la Convención Europea(59). También debe destacarse que el derecho de acceso a un
tribunal imparcial debe garantizarse, en el caso de una acusación penal grave, mediante la provisión de un tribunal
de primera instancia que responda plenamente a las exigencias del art. 6.1, y no se satisface con las posibilidades
de acceso a un tribunal de apelación imparcial si éste no tiene plenitud de jurisdicción sino sólo un poder de control
limitado (60).
IV. 1. El test subjetivo
En el test subjetivo, se trata de esforzarse por averiguar la existencia de una convicción personal de un juez dado en
un caso dado (61). En lo que respecta al test subjetivo el TEDH ha sostenido que existe una presunción de que el
juez es imparcial "hasta que se demuestre lo contrario" (62). Dada esta presunción, y la necesidad de probar una
parcialidad de hecho, y no simplemente una duda legítima, como es el caso del test objetivo, no sorprende que no
haya habido caso ante el TEDH en el que se haya comprobado una infracción al test subjetivo (63), la parcialidad
subjetiva es difícil de probar (64).
En el test subjetivo, el examen se centra, en general, en la revisión del modo en que se condujo el caso, y de su
atmósfera (65). Así, por ejemplo, la Comisión EDH ha examinado elementos que podrían indicar prejuicio o falta
de imparcialidad en el caso "Wemhoff v. Alemania", destacando que podrían constituirlo una conducción
inequitativa de la audiencia de juicio o convicciones a las que se arriba por razonamientos que no se fundan en
prueba presentada en el juicio, o inferencias que pueden extraerse de los términos de los fundamentos de la
sentencia.
Probablemente el caso que estuvo más cercano a no superar el test subjetivo y ser decidido por el TEDH fue el de
"Boeckmans v. Bélgica" (66), en el que el presidente de un tribunal de apelación, antes de dictar el fallo, había
descrito el sistema de defensa del imputado como "falto de verosimilitud", "escandaloso", "mendaz", "desgraciado"
y "desagradable", y le había advertido que, de persistir en él, la condena podría ser revisada y aumentada, y de
hecho lo fue, pero no mereció pronunciamiento del TEDH pues se terminó por un arreglo amistoso (67).
Sin embargo, parece ser línea en la práctica de los órganos de aplicación de la Convención Europea la de dar lugar
en sus controles a ciertas diferencias según "el temperamento nacional y las tradiciones legales de los diferentes
países" (68), y no se ha considerado afectado de parcialidad el juicio en el que el juez que presidía, en ausencia del
jurado, indicó a los peticionarios que consideraba su caso indefendible y que no era afecto a que la discusión de
casos sin esperanza durara largamente a expensas públicas (69). Aquí el hecho de que el juez que presidía no
decidía sobre la culpabilidad o inocencia parece haber tenido influencia en el alcance del test subjetivo.
En suma, parecería que la exteriorización de expresiones prejuiciosas por un juez, no serían "per se" decisivas para
determinar una violación al principio del juez imparcial, salvo que se pueda demostrar que esto resultó en un
perjuicio real para el acusado (70).
En "Pullar v. Reino Unido" (71), se cuestionaba la imparcialidad de un integrante del jurado por ser empleado
asalariado del estudio jurídico del cual era socio uno de los principales testigos de cargo, y por presumirse que se
había formado de antemano una idea sobre la veracidad de ese testigo, pues el hecho del juicio había sido motivo
de conversaciones en el estudio (§§ 15, 31 y 33). El peticionario había contestado ante el TEDH la jurisprudencia
según la cual la imparcialidad personal se presume hasta prueba en contrario, invitando a renunciar en el caso a
esa presunción, en razón de los efectos combinados de la ley escocesa que impedía tratar de conocer las
deliberaciones del jurado, y del hecho de que en el Reino Unido, como en otros países, los jurados no motivan sus
decisiones, de suerte tal que no había ningún medio ni en el derecho, ni en la práctica, de exponer elementos

adecuados para refutar la presunción (§ 31). El TEDH contestó a esa pretensión que el principio según el cual un
tribunal debe ser presumido exento de prejuicios o parcialidad está establecido desde largo tiempo en su
jurisprudencia (72), y que él refleja un elemento importante de la preeminencia del derecho, a saber, que el
veredicto del tribunal es definitivo y por fuerza obligatorio, a menos de ser descartado por una jurisdicción superior
por irregularidad o iniquidad. Según el TEDH este principio debe aplicarse parejamente a todo tipo de tribunales,
comprendidos aquellos que se componen de un jurado (73). Aun si en ciertas condiciones, y especialmente en el
caso, puede presentarse difícil producir pruebas que permitan refutar la presunción, la condición de imparcialidad
objetiva provee de una garantía adicional importante (§ 32). El TEDH no valoró como decisivo que el juez hubiese
probablemente descartado al jurado antes de la sentencia, si hubiese conocido el vínculo con el testigo de cargo,
pues era natural que un magistrado vele para que la composición del jurado sea absolutamente irreprochable, y
destacó que una vez terminado el proceso, y pronunciado el veredicto, debía determinarse si la permanencia del
jurado tachado en el seno del tribunal de jurados constituía un defecto bastante grave para justificar la revocación
de la decisión, y que debía investigarse si esa presencia era un elemento suficiente para arrojar una duda legítima
sobre la imparcialidad del tribunal (§ 36). Al respecto estimó que el hecho de que un miembro del tribunal conozca
personalmente a uno de los testigos no implica necesariamente que dicho miembro tendrá un prejuicio favorable
respecto del testimonio de esta persona, y debe decidirse en cada caso cuestionado si la naturaleza y el grado del
vínculo en cuestión son tales que denotan una falta de imparcialidad de parte del tribunal (§ 38). En la especie el
jurado no había trabajado en el caso y había recibido su preaviso de despido tres días antes de la apertura del
proceso, de suerte tal que el TEDH no halló evidencias de que un observador objetivo hubiese concluido que el
jurado estaba más inclinado a creer a su empleador que a los testigos de la defensa (§ 39), y agregó que el tachado
no era sino uno entre quince jurados, elegidos al azar entre la población local, que el juez había dado instrucciones
de examinar sin pasiones la credibilidad de todos los testigos, y que los jurados habían prestado juramento en ese
sentido, lo que el TEDH calificó como garantías importantes de imparcialidad (§ 40), por lo que concluyó que no
había habido violación al art. 6.1.
El caso "Gregory v. Reino Unido" (74), estuvo también cercano a no superar el test subjetivo. A raíz de una nota
atribuida a uno de los jurados de la que surgirían indicios de prejuicio racista, el juez llamó al tribunal de jurados,
le dio instrucciones sobre su deber de jurados en el sentido de decidir la causa sobre la sola base de las pruebas, y
de no dejarse influenciar por cualquier otro factor que fuese, y les recomendó de desembarazarse de "todo prejuicio,
cualquiera fuese su forma" (§ 47). El TEDH advirtió que aunque la garantía del proceso equitativo podría en
algunas situaciones obligar a licenciar a los jurados, esta medida no es forzosamente la única que podría servir al
objetivo de imparcialidad, y que el complemento de instrucciones al jurado, cuidadosamente formulado, podía ser
suficiente, por lo que no halló violación al art. 6.1. (§ 48). Distinguió este caso del de Remli, pues en aquél los
jueces de la Cour d'Assises se habían abstenido de reaccionar frente a la alegación según la cual un jurado
identificable había sido oído decir que era racista, mientras que en este caso, el juez se había confrontado con el
jurado y tomado medidas suficientes para asegurar la imparcialidad del tribunal (§ 49).
En el marco de protección regional americano, la Comisión IDH ha tenido oportunidad de pronunciarse en el caso
"William Andrews c. Estados Unidos" (75), sobre una cuestión semejante. Se trataba del hallazgo de una servilleta
por uno de los miembros del jurado, que fue entregada al alguacil (que llevó a los miembros del jurado al
restaurante para almorzar), en la cual se había escrito, en color negro, la frase "cuelguen a los negros" y dibujado
una figura, también de color negro, colgando de una horca. Enterado por el alguacil, el juez de primera instancia
había interrogado a éste sobre su origen (§ 164), pero no a los miembros del jurado. Después de ello había
denegado la moción de que se declarara nulo el juicio y el juicio prosiguió con los mismos miembros del jurado (§
163). Finalmente el imputado fue condenado a muerte y ejecutado. La Comisión IDH valoró que se había
manifestado una cierta "predisposición racial" entre algunos de los miembros del jurado y porque al omitir el juez
de primera instancia el interrogatorio de los miembros del jurado se inficionó el juicio, dando como resultado la
condena, la sentencia a muerte y la ejecución del acusado (§ 165). Después de destacar que si el juez de primera
instancia no quería declarar nulo el juicio, por lo menos debería haber realizado una audiencia con los miembros

del jurado, censuró que el juez se hubiese limitado a interrogar al alguacil y a instruirlo para que hiciera una
advertencia al miembro del jurado que había encontrado la nota, con lo cual dejó a su cargo este aspecto tan
fundamental e importante (§ 168). En opinión de la Comisión, "el señor Andrews no fue oído en forma imparcial
porque hay evidencia de que hubo 'predisposición racial' durante el juicio y porque el tribunal de primera instancia
omitió realizar una audiencia probatoria de los miembros del jurado para determinar si la servilleta fue encontrada
por miembros del jurado, según lo indicado por uno de sus miembros, o si los propios miembros la escribieron y
trazaron las palabras de contenido racista en la servilleta. Si la nota no se originó en los miembros del jurado y fue
"encontrada" por el miembro del jurado en cuestión, el juez de primera instancia podría haber preguntado a los
miembros del jurado, en una audiencia probatoria, si la nota con las palabras y el dibujo de contenido racial
ejercería alguna influencia sobre ellos o menoscabaría su discernimiento, impidiéndoles juzgar el caso en forma
imparcial. Si el tribunal hubiera realizado la audiencia, habría tenido la posibilidad de remediar, en caso de que se
hubiera demostrado la necesidad de hacerlo, una situación que contraponía las obligaciones consagradas en la
Declaración Americana (§ 171). Concluyó que el Estado había actuado en contravención al párr. 2° del art. XXVI
de la Declaración Americana, porque el señor Andrews tenía el derecho de ser oído en forma imparcial (§ 172).
2. El test objetivo
El test objetivo de imparcialidad es comparable a la máxima judicial inglesa que expresa "justice must not only be
done: it must also be seen to be done" (76). En este contexto, el TEDH ha enfatizado la importancia de las
apariencias (77), y ha expresado que "lo que está en juego es la confianza que los tribunales en una sociedad
democrática deben inspirar en el público y, en el acusado, sobre todo, en cuanto respecta a los procedimientos
criminales" (78).
En la aplicación del test objetivo la opinión de la parte que alega parcialidad es importante pero no decisiva, lo que
es crucial es si una duda sobre la imparcialidad puede ser "justificada objetivamente" (79) o "razonablemente" (80).
Si hay una "duda legítima" o "razonable" sobre la imparcialidad del juez, éste debe apartarse del caso.
Distintas constelaciones de casos pueden distinguirse en la aplicación del test objetivo:
a) Existencia de vínculos con las partes y antecedentes políticos de los jueces. El TEDH ha hallado que no
superaban el test objetivo los casos en los cuales el juez tiene un interés personal en el caso. Ese interés se encontró
presente en el caso "Demicoli v. Malta" (81), en el que se trataba de un procedimiento parlamentario por una
cuestión de privilegio en la que dos de los miembros del cuerpo que tomaron parte del procedimiento y de la
sentencia eran los supuestamente ofendidos por el presunto ofensor; en el caso "Langeborger v. Suecia" (82), a raíz
de la constitución del tribunal por jueces legos vinculados con una organización que tenía interés en la caducidad
de una cláusula de concesión sobre la que debía juzgarse; en el caso "Le Compte, Van Leuven y De Meyere" (83),
en relación a un tribunal profesional integrado por médicos con intereses estrechos respecto de uno de los médicos
sometidos al procedimiento disciplinario.
El requerimiento de imparcialidad también fue aplicado a juicios por jurados en el caso "Holm v. Suecia"(84), en el
que se había cuestionado la imparcialidad del tribunal a raíz de la existencia de vínculos entre miembros del jurado
y los acusados por querella privada por difamación en un libro sobre partidos de extrema derecha. Una mayoría del
jurado eran miembros activos del partido político propietario del medio de prensa del primer acusado (editor) y el
segundo había sido asesor de ese partido político.
De modo contrario se ha descartado que una activa participación política del juez en el pasado, en el mismo partido
que el del acusado, pueda por sí sola sustentar una presunción de parcialidad, salvo que se demostrara que los
miembros de un tribunal fueron designados en vistas a la opinión que se esperaba tendrían en el caso (85), o que se
decida la integración del tribunal según las inclinaciones políticas del juez, en la medida en que todas las

tendencias políticas hayan tenido posibilidad de intervención en el parlamento que lo designó (86).
b) Actuación previa en el mismo caso en ejercicio de otra función. El TEDH ha aplicado el test objetivo
principalmente en casos en los que el juez del juicio en un tribunal criminal previamente había tomado parte en
etapas anteriores al juicio en diferentes funciones.
Según el TEDH "el mero hecho de que un juez haya tomado también decisiones en el caso antes del juicio no puede
ser tomado por sí mismo como para justificar temores respecto de su imparcialidad [...] lo que importa es el alcance
y la naturaleza de esas decisiones"(87). El TEDH se ha visto llamado a calificar el alcance y naturaleza de las
funciones previas del juez en casos en los que había ejercido anteriormente funciones persecutorias, o había estado
comprometido en la investigación preparatoria, o sin estar comprometido en ella había sido llamado a decidir sobre
la pertinencia o subsistencia de la detención preventiva, o había sido llamado a intervenir en el juicio y en etapas
de revisión de lo decidido en el juicio.
b.1. Ejercicio anterior de funciones persecutorias
En el caso "Piersack v. Bélgica" (88) el presidente del tribunal de juicio había sido anteriormente jefe de sección de
la oficina de la fiscalía que había investigado el caso del peticionario e instituido procedimientos en su contra.
Aunque no había prueba de que el juez hubiese tenido conocimiento efectivo de la investigación, o que hubiese
habido actuado de algún modo en ella, el TEDH sostuvo que había habido una infracción al test objetivo al decir:
"[...] si un individuo, después de haber tenido a cargo una oficina en el departamento del fiscal cuya naturaleza es
tal que pudo haber tenido que tratar con una determinada materia en el curso de sus deberes, y sucesivamente toma
el estrado como juez en el mismo caso, el público tiene títulos para temer que él no ofrece suficientes garantías de
imparcialidad" (89).
Basándose en la importancia de las apariencias, los órganos convencionales concluyeron que la mera posibilidad de
que hubiese estado involucrado en la investigación era suficiente para sostener una duda legítima en cuanto a su
imparcialidad. El TEDH creó así una presunción de que cualquiera en la escala jerárquica puede estar involucrado,
en la medida en que, por razón de sus funciones, pudo haber entrado en contacto con el caso (90).
En el caso "Kristinsson v. Islandia" (91), se trataba de un policía que debió oír como juez un caso de infracción de
tránsito, que había sido llevado a juicio por policías subordinados de aquél, y que antes del juicio, había tratado
infructuosamente de obtener un acuerdo sobre la sentencia con el imputado. Frente al informe de la Comisión que
halló violación al art. 6° 1, el caso se resolvió con un arreglo amistoso.
Por el contrario, el TEDH no halló violación al art. 6.1 en el caso en "Thorgeirson v. Islandia" (92). En la especie
se trataba de una condena a pena de multa por difamación, dictada por el tribunal correccional de Reykjavik, que
había sesionado en doce audiencias, en seis de las cuales el ministerio público había estado ausente. El TEDH
valoró que el acusador había estado presente en cada una de las audiencias de producción de pruebas y deposición
de testigos, y en la audiencia de clausura de la instrucción, y que aparecía que en ocasión de las audiencias llevadas
en ausencia de la fiscalía el tribunal correccional de Reykjavik no había debido examinar el fundamento de la
acusación ni, "a fortiori", encargarse de las funciones que podría haber llenado el procurador de haber estado
presente. En consecuencia, el TEDH tuvo por no justificados los temores de parcialidad.
La regla general predica pues que la pertenencia a las autoridades de persecución impide la actuación posterior
como juez sobre el fondo (93).
b.2. Ejercicio anterior como juez de la investigación preparatoria o como juez de la pertinencia o subsistencia de la
detención preventiva
En el caso "De Cubber v. Bélgica" (94) la cuestión trataba de un juez de juicio que anteriormente había actuado
como juez de la investigación. Aunque el juez de la investigación era, a diferencia de un miembro del
departamento de la fiscalía, independiente de la persecución, tenía vínculos con ese departamento y
razonablemente podía suponerse que ya se había formado antes del juicio un parecer sobre la culpabilidad del
imputado, dando así lugar a que surgiese una "duda legítima" sobre su imparcialidad. El Gobierno había
argumentado que no había riesgo de parcialidad por la duplicidad de funciones, pues ambas eran de naturaleza
judicial y en su capacidad de investigación el juez debía recolectar pruebas tanto en contra como a favor del
imputado. El TEDH siguió un abordaje objetivo en el que tuvo en cuenta las decisiones de mérito que el juez había
debido adoptar en la investigación, y las opiniones que se había formado, que podría llegar a transmitir a sus
colegas, la naturaleza y extensión de los poderes de investigación que había tenido, el carácter secreto e
inquisitorial del procedimiento de investigación, y el hecho de que el tribunal de juicio que ahora integraba podía
verse obligado a revisar las medidas que el mismo juez había tomado durante la investigación(95). En cuanto a esto
último, no puede pasarse por alto que el hecho de llevar adelante sucesivamente tareas persecutorias y judicativas,
en el mismo caso, no puede estar libre de la presión subconsciente a validar la decisión de acusar (96).
La situación es por lo regular diferente cuando las decisiones anteriores al juicio son tomadas por un juez que no es
parte de la investigación o del procedimiento de acusación. En "Ben Yaacoub v. Bélgica" (97), se trataba de la
integración de un tribunal correccional que debía fallar sobre el fondo de una imputación de robos reiterados, en el
que tomaba parte un juez que había intervenido anteriormente en el mismo caso como juez unipersonal de la
"Chambre de Conseil" que había confirmado el mandato de detención del imputado, había prolongado dos veces su
detención preventiva en contra de la opinión favorable a la libertad del juez de instrucción, y había ordenado que el
imputado fuera remitido a juicio con otros coinculpados ante un tribunal correccional. A raíz de un acuerdo
amigable el TEDH no se pronunció sobre el caso. La Comisión Europea, en el informe mediante el que había
llevado el caso al TEDH, siguiendo el criterio subjetivo-objetivo, sostuvo que en el caso debía seguirse un enfoque
objetivo que tomase en cuenta consideraciones funcionales y orgánicas, para lo cual examinó el conjunto de
atribuciones de la Cámara de Consejo, según la ley belga, y después, cuál había sido la extensión de la
participación del juez unipersonal de esa Cámara de Consejo en el caso concreto. En cuanto a lo primero tuvo en
cuenta que según la ley belga tenía amplias y variadas atribuciones, tales como controlar la regularidad de la
instrucción y que ésta estuviese completa, y ordenar la remisión a juicio del imputado sólo en el caso en que
juzgara que existían indicios suficientes de culpabilidad, confirmar el mandato de detención del juez de
instrucción, y decidir mensualmente sobre la prolongación de la detención preventiva, imponer a los "crímenes" un
procedimiento correccional en caso de que reconociese la existencia de circunstancias atenuantes, poner fin a la
persecución en caso de ausencia de indicios de culpabilidad, o la existencia a favor del imputado de causas de
justificación, o de un estado mental que hiciera aplicable la ley de defensa social de modo prevaleciente sobre la ley
penal. Sobre esto concluyó que la amplitud de estas funciones permitían al magistrado un conocimiento profundo
del caso y de la personalidad del prevenido, a riesgo de formarse una opinión anticipada sobre su culpabilidad
(confr. §§102,103). En cuanto a lo segundo, tuvo en cuenta que en el caso concreto el juez había ejercido las
siguientes atribuciones: confirmación del mandato de arresto, prolongación por dos veces de la prisión preventiva
contra la opinión del juez de instrucción, por considerar que había "indicios suficientes de culpabilidad en su
contra", remisión del imputado a juicio, y "correccionalización" del procedimiento por existir circunstancias
atenuantes. Sobre la base de esos elementos opinó la Comisión que era legítimo a los ojos del requirente que
pudiese ser sospechado de haber jugado un rol decisivo en su condena (§§103, 108, 109) Adicionalmente, la
Comisión tuvo en cuenta que el procedimiento de la Cámara de Consejo, en ocasión en que el juez se había
pronunciado por la prolongación de la detención, era secreto y confidencial (§ 112) y que según el art. 127 del Cód.
Judicial belga, un magistrado que hubiese desempeñado las funciones de juez de instrucción no podría presidir una
corte de "Assises", ni ser su consejero, y que según la Corte de Casación belga tampoco podía tomar estrado en
calidad de consejero en el procedimiento de apelación, de lo que surgía la voluntad del legislador y de la
jurisprudencia de sustraer a las cortes de "Assises" y a la jurisdicción de apelación de toda sospecha legítima de

parcialidad. Esta argumentación debería haber sido válida también para impedir que el juez que decide sobre la
regularidad de la instrucción tomase parte en el juicio del tribunal correccional que condenó al imputado (§113)
(98).
En "Hauschildt v. Dinamarca" (99) un juez que había tomado numerosas decisiones anteriores al juicio, tales como
detención provisional, confinamiento en aislamiento y otras materias dependientes de aquéllas, más tarde ofició
como presidente del tribunal en el juicio del acusado. Bajo el sistema danés el juez no había tomado parte en la
preparación del caso para el juicio o en la decisión de acusación. En vez de ello, su rol había sido el de actuar como
juez independiente, tomando decisiones tales como fianzas, etc., en audiencia pública, a petición de la policía, y
después de haber oído a la defensa. El TEDH afirmó que el hecho de que un juez del juicio hubiese tomado
decisiones previas al juicio en el marco de tal sistema no daba lugar a una "duda legítima" sobre su imparcialidad
en ausencia de "especiales circunstancias". En el caso encontró presentes esas "especiales circunstancias" en tanto
que las decisiones del juez para disponer la detención provisional del imputado se habían fundado en una base
legal (art. 762, párr. 2°, de la ley de administración de justicia) que requería al juez que estuviese convencido de
que hubiese una "sospecha de culpabilidad particularmente confirmada". Esto involucró al juez en formular una
opinión sopesada sobre la culpabilidad del peticionario y contrastaba con la situación normal en el derecho danés,
que no habría levantado una duda legítima en cuanto a la imparcialidad, en la que el juez hubiese buscado sólo
fundamentos "prima facie" para las sospechas de la policía que dieron lugar a su detención (§50).
En el caso "Pfeifer y Plankl v. Austria" (100), se trataba de la intervención como jueces en el debate de dos
magistrados que habían intervenido como jueces de la instrucción. En este caso el TEDH evaluó que, a la luz de la
expresa prohibición de la ley procesal doméstica, que excluía del examen del caso al juez que hubiese debido ya
ocuparse como juez instructor, daba evidencia de la preocupación del legislador doméstico por descartar toda duda
razonable en cuanto a la imparcialidad de las jurisdicciones de juicio, y concluyó que el imputado Pfeifer había
sido juzgado por un tribunal cuya imparcialidad era discutible desde el ángulo mismo del derecho interno. En esas
condiciones, estableció que en el caso poco importaba determinar el rol exacto jugado en la etapa de la instrucción
por los jueces de que se trataba (§ 36). A la luz de la prohibición del derecho interno el TEDH consideró violadas
en conjunto las garantías de ser juzgado por un tribunal establecido por la ley, y de imparcialidad.
En el caso "Sainte-Marie c. Francia" (101), se trataba de una alegación de parcialidad contra la corte de apelación
de Pau, que había condenado al peticionario a cuatro años de prisión, dos de cuyos miembros habían anteriormente
integrado la cámara de acusación de la misma corte de apelación, y decidido sobre una demanda para que fuese
puesto en libertad. Se quejaba el peticionario de que al confirmar una resolución de rechazo de la libertad, esos
jueces se habían visto necesariamente obligados a preguntarse sobre la existencia de razones plausibles para
sospechar que el recurrente hubiese cometido la infracción, y de ese modo, a proceder a un examen previo sobre el
fondo, y así habían tomado partido sobre el valor de las pruebas e indicios recogidos en contra el imputado (§§ 21 y
30). El TEDH opinó que la tesis del requirente era contraria a la jurisprudencia del caso "Hauschildt" según el cual
el simple hecho de que un juez --no encargado de preparar el expediente para el debate de fondo-- hubiese ya
tomado decisiones antes del debate, especialmente sobre el punto de la detención provisional, no puede justificar en
sí las aprensiones en cuanto a su imparcialidad y que sólo las circunstancias particulares podrían, como en ese
caso, autorizar otra conclusión (§ 32) (102). El TEDH estimó relevante que las decisiones sobre la libertad
provisional se habían remitido a una decisión anterior de la cámara de acusación, con una integración ampliamente
diferente, y ésta se había basado en las propias declaraciones del imputado, reconociendo su pertenencia a un grupo
revolucionario vasco, la propiedad de las armas, municiones y objetos prohibidos o sospechosos descubiertos en los
autos y en su domicilio, y haber participado como chofer en una expedición violenta contra la Gendarmería de
Lecumberry. La cámara de acusación había estimado relevante que esas declaraciones aparecían como libremente
prestadas, que el imputado jamás alegó que le hubieren sido extorcadas, y que además fueron corroboradas por
pruebas materiales no contestadas por el imputado. En ese marco, sostuvo el TEDH que los jueces se habían
limitado a apreciar sumariamente los datos disponibles para determinar si, a primera vista, las sospechas de la

Gendarmería tenían cierta consistencia y permitían creer en un riesgo de fuga (§ 33), y que en esas condiciones que
las aprensiones del peticionario no estaban objetivamente justificadas, y que no había habido violación al art. 6.1 (§
34).
En el caso "Fey v. Austria" (103), se trataba de la presunta parcialidad de una juez de un tribunal de distrito de Zell
am Ziller que antes del juicio había oído a la presunta víctima en virtud de una comisión rogatoria del juez de la
instrucción y había tomado otras medidas, y que después había conocido el caso como juez del juicio, dictando la
sentencia sobre el fondo. El TEDH señaló que la juez se había limitado a hacer las preguntas pedidas por el juez
instructor, y a asentarlas en acta, y que a ese momento no le competía ni surgía del expediente que hubiese debido
tomar una decisión sobre el fondo (§ 31). Entre la radicación del caso en el tribunal de distrito y el debate la juez
había tomado medidas consistentes en pedidos de informes a un banco y dos compañías de seguros para que
informe si había habido pagos en las cuentas del imputado, o si había reclamado una pensión y con las respuestas
había remitido el expediente al tribunal de distrito de Innsbruck para que pudiera ampliar el interrogatorio del
imputado Fey. El TEDH calificó a estas medidas destinadas a completar el expediente antes de la audiencia como
de carácter preparatorio (§§12, 13 y 32). También señaló el TEDH que la decisión de fijación de la audiencia de
debate no parecía indicar, como pretendía el peticionario, que la juez creía probable su culpabilidad, pues ésta
aplicaba sin más la regla de derecho interno que prescribía fijar la fecha de la audiencia desde la terminación de la
encuesta preliminar necesaria, que no debía asimilarse a un envío formal a juicio, pues el procedimiento se había
trabado en el caso por la simple petición de la fiscalía, pidiendo al tribunal de distrito la aplicación de una pena (§§
33-34). La juez no había conocido al imputado sino en la audiencia de debate en la que oyó a la supuesta víctima, y
en la que se produjeron todos los elementos de prueba. En opinión de la Corte fue sólo en ese estadio que la juez se
pudo formar una opinión sobre la culpabilidad del interesado, y que aparecía que todas las medidas tomadas antes
del debate fuesen propias a llevarlas a prejuzgar sobre el fondo, al punto de que el imputado fue a bsuelto de uno de
los dos cargos de la acusación. Concluyó así que las citadas medidas se distinguían en extensión y naturaleza de las
que se habían conocido en el caso "De Cubber", y, por ende, no halló que la sospecha de parcialidad estuviese
objetivamente justificada (§ 35) (104).
En el caso "Padovani c. Italia" (105), se trataba de la actuación sucesiva del mismo funcionario como pretor y juez
del fondo del caso y el peticionario se quejaba de la acumulación de las funciones de investigación y de juicio.
Antes del debate el pretor había interrogado al imputado, había tomado medidas que restringían su libertad, y lo
había citado a comparecer ante él (§§ 10, 11 y 28). El TEDH estimó que las dudas del imputado sobre la
parcialidad del juez no estaban objetivamente justificadas. Según la ley doméstica el juez del fondo habría podido
oír a los inculpados antes de la audiencia, al dictar el mandato de arresto, el juez se fundó sobre las propias
declaraciones del señor Padovani (§ 28) (106); y el pretor obedecía a disposiciones precisas aplicables a delitos en
flagrancia que eran de su competencia, bajo la forma de "juicio directísimo", procedimiento sumario que buscaba
responder a la exigencia de respeto del "plazo razonable" (§ 28), por lo que estimó que no hu bo violación al art.
6.1.
En el caso "Nortier v. Países Bajos", el TEDH tampoco encontró que se hubiese violado la garantía de
imparcialidad. Se trató allí de un proceso especial de menores por la imputación de violación, en el que desde el
comienzo de la instrucción, hasta la finalización del juicio, el caso había sido examinado por un único juez que
había tomado todas las decisiones pertinentes. Este magistrado había decidido en cuatro oportunidades sobre la
puesta en custodia primero y detención provisoria del imputado menor. Finalmente, el imputado no fue sometido a
pena, sino a una medida de tratamiento psiquiátrico en un establecimiento para jóvenes delincuentes desde el que
fue puesto definitivamente en libertad tres años después de la sentencia. Aunque el peticionario se quejó de que
esas decisiones sobre su detención preventiva implicaban una toma de posición en cuanto a la existencia de
indicios serios de que el imputado habría cometido el delito y de que el juez debía haberse formado una idea de la
pena o medida a pronunciar, pues la ley lo obligaba a asegurarse de que la detención provisoria no durase más allá
de la privación de libertad a imponer eventualmente a título de pena o de medida, el TEDH reiteró que el hecho de

que el juez hubiese tomado decisiones antes del juicio, especialmente sobre la detención provisoria, no podría en sí
justificar dudas en cuanto a su imparcialidad, sino que lo que contaba era la extensión y naturaleza de las medidas
en cuestión. A este respecto valoró que en el caso concreto, salvo la detención provisoria del peticionario el juez
había dictado una sola providencia antes del proceso, haciendo lugar a un pedido de la fiscalía para que fuese
sometido a un examen psiquiátrico, y que no usó de otro modo sus poderes de juez de instrucción. Sostuvo que las
resoluciones relativas a la detención provisoria, no podrían legitimar aprehensiones sobre su imparcialidad salvo
que se dieran las situaciones especiales de los casos "Hauschildt v. Dinamarca" y "Sainte-Marie v. Francia" las que
no encontró reunidas pues a los fines de esas decisiones el juez holandés no tuvo que conocer de las mismas
cuestiones que las que había tenido que tratar al pronunciarse sobre el fondo sino simplemente constatar la
existencia de indicios serios para lo cual le bastaba verificar a primera vista si la acusación presentada por el
ministerio público reposaba sobre datos válidos (107).
En el caso "Saraiva de Carvalho c. Portugal" (108), una sala del tribunal criminal de Lisboa, que impuso al
imputado la pena de quince años de prisión militar, había estado integrada por un juez que antes del juicio había
dictado un despacho de pronuncia en su calidad de juez encargado del caso. Según el peticionario tal decisión
implicaba que desde ese estadio del procedimiento el magistrado estaba convencido de la culpabilidad del
imputado, lo que no podía evitar afectar la orientación de la audiencia del debate, confiada al presidente (§ 30). En
el despacho de pronuncia el juez había controlado la regularidad de la instrucción y la inexistencia de otros
motivos que impidiesen un examen adecuado del fondo, había estimado que los indicios presentados por el
ministerio público no bastaban para autorizar un debate serio respecto de cuatro de los imputados y por ende
rechazado la remisión a juicio pedida respecto de ellos, y por otra parte había acogido su petición de remisión a
juicio respecto de los otros acusados, entre ellos el peticionario, manteniendo la detención preventiva. El TEDH
admitió la defensa del Gobierno en el sentido de que esa decisión intermedia no equivalía a una remisión a juicio,
pues según el derecho portugués aplicable al caso al dictar el despacho de pronuncia el magistrado encargado del
caso determinaba a primera vista si las peticiones del ministerio público y el expediente contenían un principio de
prueba suficiente para que pueda imponerse a un individuo la carga de un debate, y que las cuestiones a decidir en
la ocasión eran diferentes de las que eran determinantes al momento de la sentencia definitiva. El TEDH tuvo por
evidencia de ello el hecho de que la cámara criminal, presidida por el juez que había dictado el despacho de
pronuncia, absolvió a dieciséis de los acusados que habían sido objeto de ese despacho (§ 37). El TEDH justificó su
abordaje diferenciándolo de los precedentes de los casos "Piersack" y "De Cubber", "por la naturaleza de las tareas
que los jueces que habían tomado parte en dichos casos ejecutaron antes de examinar el fondo". El TEDH estimó
que "(...) al elaborar el despacho, el juez Salvado actuaba en el marco de sus funciones de juez de la cuarta sala, no
cumplía ninguna de juez de instrucción o de acusación. Su conocimiento profundo del expediente no implicaba un
prejuicio que impidiera considerarlo como imparcial al momento de la sentencia sobre el fondo. Su rol, en el
estadio inicial del procedimiento, no consistía en asegurar la existencia de sospechas particularmente reforzadas
(sentencia "Hauschildt" citada, § 52), sino la existencia de indicios suficientes" (109). En esas condiciones, la
apreciación preliminar del juez no podría tenerse como una constatación formal de culpabilidad (§ 38). El TEDH
también destacó que la decisión de mantener a un imputado en detención provisional no podría legitimar
aprensiones en cuanto a la imparcialidad de un juez sino en el caso de "circunstancias especiales", que no halló en
el caso, pues el juez no se había librado a ninguna apreciación nueva que pudiera ejercer una influencia decisiva
sobre su opinión en cuanto al fondo, y había procedido sin más a un examen sumario, que no revelaba elementos
que militaran a favor de la soltura del requirente (§ 39) en razón de todo lo cual no tuvo la queja de parcialidad por
objetivamente justificada y declaró que no había habido violación del art. 6.1.
En el caso "Bulut c. Austria" (110) se trataba de la participación en el debate de un juez que, antes de éste, durante
la instrucción preparatoria, había recibido declaración a dos testigos, y de la cuestión de si esa intervención podía
arrojar una duda sobre la imparcialidad de la jurisdicción de juicio (§§ 30, 33). El TEDH recordó su doctrina según
la cual el hecho de que un juez de primera instancia haya debido conocer ya del asunto antes del juicio no podría
en sí justificar aprensiones en cuanto a su imparcialidad. Seguidamente valoró que, a diferencia del caso

"Hauschildt" el juez no había estado encargado de preparar el expediente a los fines del debate, ni ordenar la
remisión a juicio del imputado, más aún no se demostró que el magistrado hubiera debido tomar alguna decisión
durante la instrucción, su rol, limitado en el tiempo, había consistido en interrogar a dos testigos, lo que no
comportaba ninguna apreciación de los elementos producidos ni exigía del magistrado ninguna conclusión en
cuanto al imputado. En ese contexto limitado el TEDH no consideró objetivamente justificada la queja de
parcialidad, y agregó que en el caso, ni siquiera podría pretender haber tenido motivos legítimos para dudar de la
imparcialidad del tribunal que lo juzgó, en cuanto podía recusar su composición y se había abstenido de ello (§ 34).
En el caso "Castillo Algar v. España" (111) se trató de una condena dictada por un tribunal militar colegiado, por
delito contra el tesoro militar, en el que dos de los tres jueces que lo habían integrado durante el juicio, habían
tomado parte anteriormente en la Cámara que había confirmado el auto de procesamiento del juez de instrucción.
El TEDH reiteró que el simple hecho de que un juez hubiese tomado ya decisiones antes del juicio no podía, por sí
solo, justificar las apreciaciones en cuanto a su imparcialidad (§ 46) (112), pero destacó que en el caso concreto los
términos empleados por la cámara del tribunal militar central que decidió sobre la apelación del auto de
procesamiento, podían fácilmente dar a pensar que ella hacía finalmente suyo el punto de vista adoptado por el
Tribunal supremo según el cual existían "indicios suficientes que permitían concluir que un delito militar había
sido cometido" (§ 48), y concluyó que en esas circunstancias la imparcialidad de la jurisdicción podía suscitar
dudas y los temores de parcialidad del peticionario debían tenerse por objetivamente justificados.
b.3. Participación de un juez en la misma función pero en tiempos sucesivos
La jurisprudencia del TEDH parece indicar que éste no estaría dispuesto a admitir que esté afectada la
imparcialidad del tribunal cuando éste ha fallado sobre el caso y debe volver a hacerlo después de que su fallo fue
revocado por un tribunal superior y reenviado para su decisión a ese mismo tribunal, o cuando debe entender
nuevamente en el caso fallado a raíz de la remisión a juicio de un nuevo imputado por el mismo hecho, o de uno
que estaba prófugo durante el debate anterior. En punto a lo primero descartó una violación al art. 6.1 en el caso
"Ringeisen v. Austria" (113) según el cual no podría sentarse un principio general derivado del deber de
imparcialidad en el sentido de que una jurisdicción de apelación, que anula una decisión administrativa o judicial,
tendría la obligación de reenviar el asunto a otra autoridad jurisdiccional o a un órgano de esa autoridad integrado
de modo diverso. En el caso "Oberschlick v. Austria" (114), en el que se trataba de un juez que había participado
de la anulación de una decisión de archivo, y que posteriormente había tomado parte en el examen de una
apelación dirigida contra la condena del peticionario, el TEDH no llegó a pronunciarse sobre este aspecto, pues lo
relevante para determinar la violación al art. 6.1 fue la percepción de que un tribunal integrado en forma contraria
a la ley interna, sin renuncia válida del imputado, no podía ser considerado un tribunal "establecido por la ley".
En el marco del derecho doméstico, no hay ya una regla general del estilo de la derogada del art. 55, inc. 1° del
Cód. Procesal Penal, que permitía la recusación del juez "si en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido
a pronunciar sentencia o auto de procesamiento". Esto deja abierta una puerta a decisiones sucesivas de las mismas
personas, en ejercicio de la misma función, después de haber dictado una sentencia de mérito sobre el caso (115).
V. ¿Puede renunciarse al derecho a un tribunal imparcial?
Mientras que la Comisión EDH ha sostenido que el derecho a un tribunal imparcial puede ser renunciado(116), el
TEDH ha dejado relativamente abierta la cuestión. En el caso "Oberschlick c. Austria", el TEDH debió examinar si
había habido una renuncia a tal derecho, sin discutir la posibilidad de renunciar a él (117). Poco después, en el
caso "Pfeifer y Plankl v. Austria"(118), el Gobierno había alegado que había habido renuncia implícita del
imputado al omitir contestar en tiempo útil la composición del tribunal que lo había enjuiciado. El TEDH afirmó
que según su propia jurisprudencia "la renuncia a un derecho garantizado por la Convención --en la medida en que
sea lícita-- debe estar establecida de manera inequívoca", y que en el caso de derechos de naturaleza procedural, tal

declaración debe estar rodeada de garantías mínimas correspondientes a su gravedad (§ 37). Según el Código
Procesal Penal local, los jueces tenían la obligación de señalar al presidente del tribunal regional la circunstancia
que importaba su exclusión, y les correspondía igualmente abstenerse, bajo pena de nulidad, de todo acto judicial
posterior. De otra parte ningún texto del derecho austríaco permitía la renuncia expresa de un acusado a ser
juzgado por un tribunal cuya composición obedeciese a la ley, ni, en consecuencia, fijaba un procedimiento de
renuncia. De tal suerte, tal derecho revestía una importancia capital y su ejercicio no podía depender sólo de los
interesados. También destacó que uno de los jueces había hecho al imputado --profano en derecho-- una pregunta
esencialmente jurídica, en ausencia de su abogado, de la que no estaba en condiciones de comprender todas sus
implicancias. Una renuncia del derecho bajo esas condiciones estaba sujeta al menos a cautela, y el hecho de que el
imputado no hubiese estimado necesaria la presencia de su abogado no cambiaba nada (§ 38). De tal suerte, aun
suponiendo que un acusado pudiese renunciar a los derechos en cuestión, las circunstancias que rodearon la
decisión del requirente la privaron de toda validez a la luz de la Convención (§ 39).
La jurisprudencia del TEDH exige que la renuncia del imputado no sólo sea expresa, sino además voluntaria, lo
que implica que éste posea una libertad de elección completa, libertad que no existe cuando se renuncia al
desarrollo de un proceso equitativo para evitar otras desventajas, con cuya aplicación se amenaza(119), y además
que tenga acceso a asesoramiento legal y que pueda ser consciente del alcance y efectos de su renuncia (120). La
doctrina sostiene que podría argumentarse que la imparcialidad o independencia de los tribunales es una cuestión
estructural de interés público general, y que, por ende, no debería permitirse su renuncia a quien en particular es
parte en un procedimiento dado (121).
En el caso "Bulut c. Austria" (122), se volvió a plantear la cuestión. El requirente sostenía que la ley doméstica
expresamente preveía que el juez que había participado de la instrucción preliminar debía ser excluido del debate, y
que tratándose de una ley imperativa no sería posible su renuncia por parte del imputado, y que por ende no había
sido juzgado por un tribunal que no era "imparcial" ni "establecido por la ley" (§ 26). El Gobierno había sostenido
que en la ley doméstica ello no constituía un motivo de exclusión automática, y que la ley sólo preveía la nulidad
de la sentencia si el acusado hubiese invocado la causa de exclusión inmediatamente después de haber tenido
conocimiento de ella. En el caso el juez que presidía había informado a la defensa, antes del debate, que uno de los
jueces del tribunal había tomado parte en la instrucción, y había invitado al abogado a manifestar si recusaría al
juez por ese motivo, pero el abogado no respondió. En la audiencia, antes de la recepción de la prueba testifical el
juez que presidía había preguntado una vez más a las partes si se opondrían a la participación de aquel juez, y
según el acta levantada, las partes renunciaron a su derecho a invocar este punto como medio de nulidad, acta
respecto de la cual no se pidió rectificación alguna. La Comisión destacó que a diferencia del caso "Pfeifer y Plankl
v. Austria", en el que había estimado que la renuncia no era válida, en la especie la manifestación de renuncia
habría sido inequívoca y aceptada por un abogado experimentado (§ 27) y expresó que la presencia de un juez de
instrucción en el debate era tan poco deseable a la luz del art. 6.1 de la Convención, y del rigor de la ley austríaca,
que no debería ser permitida a un imputado sino a condición de que el interesado la consienta por sí en función de
todas las informaciones pertinentes y en ausencia de toda presión indebida. En el caso consideró que el peticionario
tenía la posibilidad de renunciar a su derecho de recusar al juez y que había hecho uso de él de modo válido (§ 28).
El TEDH siguió un abordaje distinto, señaló que independientemente de la cuestión de saber si se había o no hecho
una renuncia, ese tribunal debía todavía decidir, desde la óptica de la Convención, si la participación en el debate
del juez que, antes de éste había tomado parte en el interrogatorio de los testigos, podía arrojar una duda sobre la
imparcialidad de la jurisdicción de juicio, y se abocó al fondo de la cuestión, examinando la naturaleza y alcance de
los poderes ejercidos por el juez (§ 30). Con este abordaje, el TEDH prácticamente restó todo valor a la renuncia
"desde la óptica de la Convención", lo que parece insinuar que está reservándose el control del requisito de
imparcialidad como presupuesto de un proceso equitativo, más allá de la posibilidad de renuncia en el orden de la
legislación doméstica. Esta insinuación no es irrelevante a la luz de las legislaciones internas que establecen reglas
de caducidad para recusar a los jueces.

Si se trata de observar los estándares internacionales de órganos de aplicación de instrumentos de derechos
humanos, y en su caso, de aceptar los que fija el TEDH para provisiones contractuales análogas, debe advertirse
con cautela acerca de la interpretación de reglas del derecho doméstico sobre caducidad para resolver sobre la
admisibilidad de una recusación, interpretación que deberá hacerse a la luz de los criterios antes apuntados. En
cuanto al tema interesa, no podrá interpretarse al emplazamiento del art. 354 del Cód. Procesal Penal como un acto
que precluye toda posibilidad de impugnar la intervención en el juicio de un juez que ha tomado medidas durante
la preparación de tal naturaleza, y en un marco normativo y fáctico tal, que funden un temor objetivo de
parcialidad.
VI. Conclusión
En el dictamen del procurador general en el caso "Zenzerovich" se observa que éste propone una regla general
abstracta: "quien instruyó el proceso penal, total o parcialmente, no pueda dirigir el juicio y dictar la sentencia". La
minoría de la Corte, al resolver el caso, ha contestado la pretensión de aquél con un enfoque casuista. La tendencia
a la formulación de una regla general se observa también en otra jurisprudencia. Así la sala IV de la Cámara
Nacional de Casación Penal en el caso "Galván, Sergio D." (123), que ha declarado que "un magistrado que
intervino como juez de instrucción ya ha formado opinión, aun mínimamente, sobre la culpabilidad que en el
hecho le cupo a quien es perseguido penalmente, constituyendo tal temor de parcialidad causa suficiente para el
apartamiento del mismo". También de modo análogo, aunque aparentemente más acotado, se observa que se ha
entendido que "el juez que ha intervenido con poder decisorio en la instrucción preparatoria no puede, con arreglo
al art. 18 de la Constitución y a los arts. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.1 del
Pacto de San José de Costa Rica, actuar en el juicio" (124). También la doctrina tiende a presentar fórmulas
generales y abstractas al sostener que el juez que ha actuado en la instrucción no puede participar en el juicio
(125). La formulación más exhaustiva sostiene que "la sola circunstancia de haber intervenido en la instrucción,
produciendo actos que pueden haber permitido valorar, incorporar o rechazar pruebas de cargo o descargo, sea de
manera directa, dirigiendo la investigación preliminar en la etapa de instrucción del sumario, o al controlar la
labor fiscal por haber delegado la instrucción, o, por haber emitido opinión como integrante de la cámara de
apelaciones controlando la ausencia de requerimiento fiscal, tanto al inicio del asunto como al momento de la
elevación a juicio por vía del control jurisdiccional, determina el apartamiento del juez para intervenir en el juicio
(o plenario) y, asimismo, conocer del recurso de la sentencia que de él se derive" (126).
No constituye el objeto de este comentario examinar la corrección, "de lege lata", de esas fórmulas generales. Por
cierto, nada puede objetarse a ellas desde el punto de vista valorativo pues tienden a organizar las competencias
con la finalidad de resguardar de la manera más amplia posible la garantía de imparcialidad, y tienen la ventaja de
su alto grado de previsibilidad, evitando incidencias ora estériles ora mortales para el principio. En ese sentido una
regla legal clara es no sólo deseable sino imperiosa, tanto desde el punto de vista de la garantía, como del de la
economía procesal.
Al inicio del comentario adelanté que se trataría de mostrar cuál es la capacidad de rendimiento del derecho
internacional de los derechos humanos para resolver el punto. La fórmula "tribunal imparcial" por su generalidad y
textura abierta está necesitada de interpretación, y hasta ahora no hay una producción de los órganos del sistema
americano que permita delinear suficientemente sus contornos. Ahora bien, si resulta lícito recurrir a la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para asignarle, aunque más no sea un contenido
aproximado, se advierte que no se pueden formular las reglas generales abstractas sobre su base. Cuando sobre la
base de una observación incompleta de la jurisprudencia del órgano europeo el P. G. funda una regla general, no
solo no consulta esa doctrina, sino que además toma al toro por las astas con una firmeza que el material
argumentativo que presentaba no le ofrecía.
En efecto, de la reseña que se ha intentado hacer, la primera observación que debe formularse es que no puede

extraerse del "case law" del TEDH una regla abstracta general que establezca que quien ha actuado como juez en la
etapa de la instrucción deba necesariamente estar inhabilitado para intervenir en el juicio. Se observa de ella que el
TEDH ha examinado los casos a través de un abordaje casuístico, teniendo en cuenta sus particularidades, antes
que formular una doctrina general (127), y en cuanto respecta al test objetivo de imparcialidad, la doctrina destaca
que "éste surge esencialmente de consideraciones de orden formal y el grado elevado de generalización y de
abstracción por la formulación de los conceptos solamente puede ser testeado sobre una base rigurosamente
casuística, esto es, por el análisis 'in concreto' de las funciones y de los actos procedimentales del juez", pues la
imparcialidad de un tribunal "no resulta de consideraciones generales abstractas, separadas de las particularidades
de los casos concretos, en su dimensión fáctica" (128). Parece entonces que no puede predicarse de modo general
que cualquier desempeño sucesivo en funciones como juez de investigación o de juicio resultarán según el test
objetivo en una falta de imparcialidad a la luz de la doctrina de los órganos de aplicación europeos. Tres factores
deberían tomarse en consideración: a) el grado en que las cuestiones sobre las que ha tenido que dar su primera
impresión al decidir como juez de la investigación se asemeja a las cuestiones que deberá resolver antes de
pronunciarse sobre la culpabilidad del imputado (129); b) la naturaleza de los procedimientos en cuyo contexto el
juez de la investigación fue llamado a decidir (130) y c) la existencia de distinciones legales en cada país cuyo
objeto y finalidad sea evitar riesgos de parcialidad (131).
a) La naturaleza y el alcance de las decisiones anteriormente tomadas
Aquí es relevante determinar hasta qué grado se asemejan a las cuestiones que deberá resolver el juez en la
sentencia sobre el fondo, aquéllas sobre las que ha tenido que dar su primera impresión como juez de la
investigación o de preparación del juicio, o de control de las decisiones del primero, antes de decidir pronunciarse
definitivamente sobre la culpabilidad del imputado en el debate.
Según la jurisprudencia del TEDH que se ha reseñado, la estructura "judicial" del órgano de la investigación no
basta por sí sola para asegurar la imparcialidad cuando el juez ha tomado decisiones de mérito en las que ha debido
formarse un juicio sobre la posible culpabilidad del imputado, ni siquiera cuando la ley obliga al juez a recolectar
pruebas tanto en contra como a favor de él ("De Cubber v. Bélgica"). Tampoco pueden descartarse dudas sobre la
imparcialidad cuando el juez, aunque no tuviera a su cargo la investigación preparatoria, hubiera debido controlar
la regularidad de la investigación, revisar, confirmar y prorrogar la detención preventiva del imputado, y examinar
si había mérito para la remisión a juicio ("Ben Yaacoub v. Bélgica"); ni siquiera cuando se limitó a tomar
decisiones sobre la libertad del imputado, si esas decisiones exigen que, para mantener la detención, el juez se
forme una convicción particular sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del imputado ("Hauschildt v.
Dinamarca") y valore la existencia de "indicios suficientes" en el sentido de que el delito ha sido cometido
("Castillo Algar v. España"). Pero el TEDH no encuentra objetivamente fundadas las dudas sobre su parcialidad,
cuando, en su actuación anterior, el juez se ha limitado a una apreciación "prima facie" o sumaria sobre la
consistencia del cargo y el riesgo de fuga ("Sainte-Marie c. Francia") (132) o simplemente a constatar la existencia
de "indicios serios" para lo cual le bastaba verificar a primera vista si la acusación presentada por el ministerio
público reposaba sobre datos válidos ("Nortier v. Países Bajos").
Por excepción, sostiene el TEDH que la interrogación del imputado y el mandato de arresto no pondrían en duda la
imparcialidad en el caso en que éste último se hubiese fundado sobre las propias declaraciones del imputado, sin
necesidad de un examen más profundo ("Padovani c. Italia") (133). La corrección de este criterio es altamente
dudosa, máxime cuando la interrogación del imputado no sólo se hace en presencia del juez, sino que está a su
cargo (134).
Tampoco parecen afectar la presunción de imparcialidad, según el TEDH, las actividades aisladas del juez en la
recolección de elementos de prueba cuando no ha tenido un rol activo, sino que ha obrado restringiéndose a la
petición de otros, tal por caso el de una rogatoria en el que se restringió al interrogatorio según un pliego de

preguntas o a la emisión de dos pedidos de informes ("Fey v. Austria"). O cuando el juez no había estado
encargado de preparar el expediente a los fines del debate, ni ordenar la remisión a juicio del imputado, y se había
limitado a interrogar a dos testigos, sin necesidad de valorarlos o extraer alguna conclusión en cuanto a la
culpabilidad del imputado ("Bulut c. Austria").
Una actuación anterior del juez mediante una decisión (despacho de pronuncia) sobre la regularidad de la
instrucción y la inexistencia de otros motivos que impidiesen un examen adecuado del fondo, sobre el rechazo de la
remisión a juicio respecto de algunos de los imputados debido a la insuficiencia de los indicios presentados por la
fiscalía, y la orden de remisión a juicio respecto de ellos, y por otra parte había acogido su petición de remisión a
juicio respecto de los otros acusados, manteniendo la detención preventiva no fueron suficientes para que el TEDH
pusiera en duda la imparcialidad de ese juez en el juicio, pues según el derecho doméstico el magistrado sólo había
procedido a examinar "a primera vista" si las peticiones del ministerio público y el expediente contenían "un
principio de prueba" suficiente para que pudiera imponerse a los imputados la carga de un debate, y que las
cuestiones a decidir en la ocasión eran diferentes de las que eran determinantes al momento de la sentencia
definitiva ("Saraiva de Carvalho c. Portugal") (135).
Por otra parte, la remisión a juicio puede afectar la imparcialidad del juez cuando ésta exige hacer mérito de la
investigación ("Ben Yaacoub v. Bélgica") pero no cuando se procede por simple decreto a petición del acusador,
sin necesidad de hacer mérito de ella ("Fey v. Austria") o sobre la base de un examen "prima facie" ("Saraiva de
Carvalho c. Portugal").
A la luz de esa jurisprudencia, se advierte que el voto de la minoría de la Corte Suprema al votar en "Zenzerovich"
ha recurrido a jurisprudencia pertinente para el caso, pero al aplicarla al caso concreto se ha apartado de sus
principios. En ese voto se ha dicho que no se encontraba en duda la imparcialidad del juez correccional que había
dictado auto de procesamiento e impuesto una inhabilitación provisoria para conducir automotores, pues esas
medidas "tienen naturaleza provisoria, pueden ser revocadas o apeladas, y en modo alguno implican pronunciarse
sobre la culpabilidad del imputado", y rechazó que se tratase de un caso de "prejuzgamiento".
Nadie discute que no se trata en ese caso de una decisión final, sino provisoria, pues si lo fuera, ninguna razón
habría para que siguiera el proceso. Se trata de examinar, justamente, hasta qué punto un juez, cuando dictó la
medida simplemente provisoria y revocable, se ha "comprometido" con cuestiones de la misma naturaleza de
aquéllas que deben ser decididas en el debate. Al respecto era indispensable examinar el art. 306 del Cód. Procesal,
que establece que "el juez ordenará el procesamiento del imputado siempre que hubiere elementos de convicción
suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que aquél es culpable como partícipe de éste". Hasta el
práctico menos familiarizado con el procedimiento penal sabe que el auto de procesamiento exige al juez la
valoración de los elementos que ha recolectado y formarse una convicción sobre la existencia del hecho delictivo y
sobre la culpabilidad del imputado. Al respecto es irrelevante que esa decisión se tome en tiempo oportuno fijado
por la ley, y que por lo tanto no constituya prejuzgamiento. Lo decisivo es que el juez debe formarse esa convicción
no sólo a simple vista, sino sobre la base de elementos suficientes.
Por cierto esa convicción no es equiparable a la certeza que exige una sentencia, pero es lo suficientemente
comprometida para poner en duda la objetividad del juez en el juicio.
Por otra parte la alusión a la posibilidad que tiene la defensa de oponerse a la elevación a juicio, y postular el
sobreseimiento (art. 349), no causa menos que perplejidad. Si la defensa se ha opuesto y ha tenido éxito, lo que
faltará es el agravio, pues la sospecha de parcialidad estaría disipada. Pero si se trata de lo contrario, como sucedió
en "Zenzerovich", la sospecha de parcialidad estaría reforzada. La práctica muestra que contados son los casos en
que el juez de la investigación preparatoria que ha dictado un auto de procesamiento de oficio revisará su
"convicción provisoria" y hará lugar a un sobreseimiento (136). ¿Hasta qué punto puede esperarse que en el debate

será más libre de sus convicciones previas? ¿Por lo demás, hasta qué punto puede esperarse su predisposición a
examinar libre de prejuicios las incidencias que se planteen en el debate sobre la regularidad o validez de los actos
que ordenó, llevó a cabo o controló? (137) ¡Y, para colmo, el juicio propiamente dicho se lleva a cabo ante un
tribunal unipersonal integrado por ese mismo y único juez!
Que las medidas como el auto de procesamiento puedan ser revocadas o apeladas, como lo advierte el voto
minoritario de la Corte, no es un argumento idóneo para resolver el punto. Si el juez lo ha revocado, ya no habrá
temor de parcialidad porque no habrá un presupuesto necesario del debate. Si es un tribunal de apelación el que lo
revoca, ello no implica que el juez cambiará su punto de vista y se dejará convencer por el del superior. Al
contrario, si dicta un nuevo procesamiento más fuertes serán las razones para sospechar sobre la subsistencia de su
convicción "provisoria" inicial y para dudar sobre su libertad de convicción al momento del debate.
Finalmente, corresponde recordar que una intervención activa del juez para lograr un acuerdo sobre la sentencia
pone en seria duda su imparcialidad (caso "Kristinsson v. Islandia"). En el caso "Zenzerovich" no se había llegado
a la sentencia, pero ello no impide advertir sobre la práctica "contra legem" de algunos jueces o tribunales, que
toman de hecho intervención activa para que la fiscalía y la defensa se pongan de acuerdo en definir el caso en un
procedimiento abreviado sin debate (art. 431 bis) o instando oficiosamente a las partes para que se pongan de
acuerdo sobre la incorporación por lectura de las declaraciones de la instrucción con el fin de hacer más breve el
debate. Si esta práctica es en general censurable, tanto más debe serlo cuando se trata de inducir a que la sentencia
final se dicte sobre la base de los elementos de convicción que el mismo juez ha recogido durante la investigación
preparatoria!! Este dato del conocimiento común de los prácticos constituye un argumento adicional para llamar a
la prudencia.
En el marco del Cód. Procesal Penal pueden encontrarse sin embargo situaciones, que, examinadas en concreto,
despejen una sospecha objetiva de parcialidad. Tal el caso en que el juez interviene en actos o resoluciones que no
implican una toma de decisión de mérito ni un compromiso decisivo con la investigación. O cuando el fiscal
procede por delegación (art. 196) y el juez tiene una intervención accidental y parcial que no impone el dictado de
un auto de procesamiento, por ejemplo porque ha sido otro el que lo ha dictado, en su caso porque no recibió
declaración al imputado, sino otro, o si lo hizo sobre la base de una intimación del hecho fijada detalladamente en
el requerimiento con la participación activa y predominante del fiscal (art. 198), si no ha habido oposición al
requerimiento de elevación a juicio y el juez ha procedido por simple decreto (art. 349, último párrafo). Tampoco
parece haber fundamento para una sospecha objetiva de parcialidad en los casos de instrucción sumaria, si el juez
no ha debido recibir declaración al imputado (art. 353 bis), ni resolver una eventual oposición a la elevación a
juicio (art. 351).
Lo que aquí se dice debe entenderse en el marco de los criterios que podrían extraerse de la doctrina internacional
reseñada. Por cierto, esto implica la proposición de un estándar mínimo (138). Lo razonable sería que el legislador
introdujera una regla general que ahorrara a los tribunales el examen en el caso concreto, o que al menos lo
redujera a un número reducido de casos. El texto del art. 55, inc. 1°, Cód. Procesal Penal, que no sobrevivió a la
Ley de Implementación 24.121, satisfacía razonablemente, y para un número importante de casos, esa
preocupación (139).
b) La naturaleza de los procedimientos en cuyo contexto el juez de la investigación fue llamado a decidir
Tanto en "Ben Yaacoub v. Bélgica" como en "Hauschildt v. Dinamarca", la Comisión y la Corte EDH,
respectivamente, han prestado atención al marco normativo de los procedimientos, en particular, al hecho de que
fuesen más o menos inquisitivos o adversariales, secretos o públicos, y al catálogo de facultades del juez que había
tomado la decisión previa al juicio (140).

El voto de la minoría sostiene la tesis que niega que en el caso "la investigación preparatoria sea de naturaleza
secreta y no conducida en presencia de ambas partes". En el voto no se hace alguna relación acerca de cuál fue la
intervención o posibilidad de intervención concreta de las partes en ese caso. A falta de esos detalles, no es un dato
menor el que proporciona el sistema normativo doméstico. En ese marco, el juez de instrucción, y también el
correccional, tienen la dirección de la instrucción (arts. 194 y 196) y poderes de investigación directa con el objeto
de "comprobar la existencia del hecho", "establecer sus circunstancias de calificación", y todas aquellas que
"influyan en la punibilidad", "individualizar a los partícipes", y verificar aspectos personales del imputado que se
refieran a "los motivos que han podido determinarlo a delinquir" y a "las demás circunstancias que revelen su
mayor o menor peligrosidad" (arts. 194 y 193). Estos poderes de investigación los lleva adelante "de oficio" y sin
perjuicio de la facultad del fiscal de intervenir en todos los actos de la instrucción, su instancia no es necesaria
salvo, limitadamente, en lo que respecta al requerimiento de instrucción (arts. 198 y 180). La facultad de petición
de fiscal y defensor están sujetas a la discrecionalidad del juez (art. 199), y los defensores tienen derecho de
asistencia limitado a los actos de la instrucción (arts. 200 a 202). El juez puede proceder en secreto, respecto del
imputado y la defensa, por un plazo inicial limitado pero prorrogable (art. 204). El juez puede interrogar al
imputado por propia iniciativa (art. 296) y debe pronunciarse sobre la falta de mérito o el procesamiento de oficio,
esto es, aun ante el silencio del fiscal (arts. 306 y 309) (141).
Tan pronto como se observa el marco normativo, y si además no se ignora que en la práctica lo usual es que el
representante del ministerio público, de hecho, tiene una actuación que predominantemente se limita a notificarse
de aquello que el juez ha decidido in audita parte, se observa que examinado el auto de procesamiento en el marco
oficioso en que éste se dicta, lo que dice la minoría de la Corte aparece fuera de contexto normativo y sociológico.
c) La existencia de distinciones legales domésticas cuyo objeto y finalidad sea evitar riesgos de parcialidad
Según la jurisprudencia del TEDH que se ha reseñado más arriba, la inobservancia de una norma expresa que
prohíbe que en el debate tome parte un juez que ha dictado decisiones en la etapa de investigación es un elemento
de especial relevancia para juzgar sobre la garantía de imparcialidad ("Pfeifer y Plankl v. Austria")(142). Pero
según la Comisión EDH también lo es cuando, a falta de regla prohibitiva expresa, se advierte en el sistema
normativo doméstico que para situaciones análogas existe tal clase de prohibiciones ("Ben Yaacoub v. Bélgica").
El voto de la minoría parece no haber tenido a mano los precedentes de los que emana este criterio adicional.
Ahora bien, en el orden doméstico hay varias reglas que muestran que ese criterio existe. En primer lugar, porque
cuando se trata de un procedimiento de competencia de los jueces en lo criminal, se prevé la intervención de
órganos distintos para la investigación y para el juicio (arts. 25 y 25, 28 y 29, 32 y 33, Cód. Procesal Penal
respectivamente). En segundo lugar porque en el caso del procedimiento abreviado, si bien el acuerdo puede tener
lugar desde la instrucción, sólo un órgano distinto del instructor puede decidir sobre su admisibilidad, y en su caso
dictar la sentencia (art. 431 bis Cód. Procesal Penal) (143). En este caso el legislador ha sido a tal punto prudente
que, en caso de rechazo, impone la intervención de un tribunal oral distinto para disipar toda sospecha de
parcialidad. Que los delitos de competencia de los jueces en lo criminal sean teóricamente más graves que los de
competencia de la justicia en lo correccional (144), no oculta el hecho de que en cualquier caso se procede en una
etapa de investigación y preparación del juicio y en otra de juicio propiamente dicha, y que durante la primera las
facultades del juez de la instrucción son idénticas a las del juez correccional cuando procede por delitos de acción
pública. Si ello es así no puede predicarse honestamente que los imputados de delitos criminales merecen o tienen
derecho a un tribunal "más imparcial" que los imputados de delitos correccionales. El voto de la minoría en
"Zenzerovich" no advierte esta analogía.
Aquí debe señalarse el acierto del enfoque de la sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, en el caso
"Galván", en cuanto interpreta que, de "lege lata", nada impide la distribución de las funciones de preparación del

juicio y de juicio en dos jueces distintos aunque tengan la misma naturaleza orgánica (145).
VII. Moraleja
Si se trataba de poner la mirada en el caso concreto, no se llega a ver dónde la ha puesto la minoría de la Corte
para proponer la decisión del caso "Zenzerovich". Aquí entenderá el lector por qué se adelantó al principio que la
minoría había mostrado valentía en su determinación de tomar al toro por las astas, pero que erró y lo tomó por el
lado equivocado.
Ciento diecisiete años después de la nota explicativa en la que Obarrio hacía conscientes a los legisladores de la
necesidad de separar las funciones de juez de la investigación y juez del fondo, el problema y la falta de decisión
para resolverlo subsisten. El tiempo es tan largo que no hay conciencia personal que pueda aprehender cabalmente
sus costos (146), y una vez más se ha perdido la oportunidad de resolverlo desde el plano judicial.
(*)Universidad de Buenos Aires.
(1)Ya en 1882 Manuel Obarrio, autor del Proyecto de Código de Procedimientos en materia Penal, en su nota
explicativa, alertaba sobre la conveniencia de separar las funciones del juez que debe instruir el proceso y del que
debe terminarlo por sentencia definitiva por el peligro de parcialidad que la concentración en un solo juez
acarreaba, pero inmoló las razones jurídicas a las presupuestarias, y mantuvo la concentración de ambas funciones
en los jueces de sección y los correccionales.
(2)Vide, por todos, MAIER, Julio B. J., "Derecho Procesal Penal", p. 755 y sigtes., 2ª Ed., Del Puerto, Buenos
Aires 1996; BRUZZONE, Gustavo, "Sobre la garantía del juez imparcial", en NDP 1996-B-541, y la numerosa
jurisprudencia que allí se anota; y del mismo, más recientemente "Proyectos de reforma al Código Procesal Penal
de la Nación en salvaguarda de la garantía del juez imparcial", en C.D.J.P, N° 9-B, p. 417 y sigtes.; BOVINO,
Alberto, "Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en el nuevo Código Procesal Penal de la
Nación", en LA LEY, 1993-E, 566; y DE LUCA, Javier A., "El principio del juez imparcial y el procedimiento
penal nacional", en NDP 1998-B, p. 753 y sigtes. Entre las decisiones más recientes se destacan además los casos
"Galván, Sergio D.", sent. CNCasación Penal, sala IV, 31/8/1999, La Ley, 1999-F, 355, con nota de D'ALBORA,
Francisco J.; y "Massaccesi, Edgar", sent. de la CS del 22/12/1998, en LA LEY, 1999-C, 105, anotada por
SUPERTI, Héctor, "Quien investiga no debe juzgar", en La Ley, 1999-F, 853.
(3)En rigor, una cuestión análoga aparecía ya en el caso "Massacessi", cit., pero la originalidad de "Zenzerovich"
radica en que mientras que en aquél se trataba básicamente de una atribución de competencia "contra legem", pues
la ley local impedía la intervención en funciones sucesivas al juez, en éste no había una prohibición expresa de la
ley, y por ende la cuestión sólo podía ser zanjada desde estándares normativos de imparcialidad a los que la ley
procesal debe estar subordinada.
(4)Sobre el arraigo de este criterio véanse por ejemplo Fallos: 263:299 (La Ley, 122-718); 276:465; 302:346;
305:1745 (La Ley, 1984-B, 484; J. Agrup. caso 5215): 306:189; 311:565; 314:649; 317:771.
(5)El resaltado me pertenece. El P.G. cita a D'ALBORA, Francisco J., "Sobre el artículo 61 del Código Procesal
Penal", en LA LEY, 1997-B, 688, esp. p. 689.
(6)Fallos: 308:1230, 1846, 2049; 311:251 (La Ley, 1988-C, 402), 652, 870; 312:311; 313:227; 314:657; 315:859;
317:1814.

(7)Un ensayo de interpretación casuística dará poco rendimiento, en el caso de Fallos: 316:826 se trataba de una
sospecha de parcialidad por relación de parentesco entre el juez y uno de los apoderados de las partes que ni
siquiera se había presentado en juicio, lo que parece estar reducido a los intereses particulares en juego en ese
proceso; en el que se anota, se trata de una decisión que, cualquiera que fuera, afectaría el modo de asignar las
competencias en todos los juicios correccionales regidos por el Código Procesal Penal de la Nación, y
probablemente, por extensión, a muchos de los casos de intervención de un mismo juez en funciones sucesivas en
un mismo proceso.
(8)Sin pretensión de exhaustividad vide: Fallos: 190:124; 244:34 (La Ley, 23-270; 97-291) y 244:407; 257: 132;
306:1392 (La Ley, 1984-D, 583); 311:265 y 593 (La Ley, 1988-C, 288); 314:107 y 1268; 316:826.
(9)Sobre la gravedad institucional y la "macropolítica", vide SAGÜES, Néstor Pedro, "Recurso Extraordinario",
tomo II, § 405, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992.
(10)Confr. Fallos: 248:651 y 664; 256:517; 262:158; 290:266; 292:229 (La Ley, 1976-B, 922, 33.411-S); 300:417;
303:1034; 308:2060; 315:46; 315:2255, 2684; 316:826, 2922, 3025; 3077 y 3146; 317: 655 y 973; 318:373; y
SAGÜES, op. cit., t. I, § 156 y t. II, § 422, 3ª, Ed. Astrea, Buenos Aires 1992; LUGONES, Narciso Juan, "Recurso
Extraordinario", p. 313, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992.
(11)Sobre cuáles son los criterios que permiten distinguir los casos que sólo agravian a quienes son partes de un
proceso y cuáles los que se extenderían afectando un interés de la colectividad véanse: LUGONES, op. cit., p. 313;
PALACIO, Lino E., "El recurso extraordinario federal. Teoría y técnica", p. 276 y sigtes., Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires 1992; o un "interés comunitario parcial", SAGÜES, op. cit., t. I, § 156 y t. II, § 405, y en detalle §§
406/419.
(12)Así Fallos: 248:119.
(13)Fallos: 257:132.
(14)En verdad la recusación envuelve siempre cuestiones de hecho (hechos en los que se sustenta la pretensión de
exclusión), y cuestiones de derecho procesal (reglas que establecen en qué casos y de qué modo puede recusarse a
un juez), de suerte tal que así como no puede simplificarse el juicio de admisibilidad argumentando en todos los
casos que éstas están directamente ligadas con el derecho constitucional a acceder a un tribunal imparcial, tampoco
basta con el cliché de que se trata de cuestiones de hecho o procesales para cerrar la vía del art. 14 de la ley 48.
Vide p. ej., Fallos:308:2664; 310:1038 (La Ley, 1987-E, 464); 311:565. Discernir cuándo se trata sólo de una
cuestión de hecho o de aplicación de normas procesales excede el marco de esta nota. Lo relevante es que, aunque
estuviere en juego la decisión de una cuestión federal, la materia federal no basta por sí misma para suplir la falta
de sentencia definitiva.
(15)Vide el exhaustivo estudio de jurisprudencia de BRUZZONE, op. y loc. cits.; con la aislada excepción del caso
de la sala IV, "in re": "Galván, Sergio Daniel s/recusación", resolución del 31 de agosto de 1999, La Ley,
Suplemento de Jurisprudencia Penal, 27/9/99, p. 33.
(16)El reciente artículo de BRUZZONE, "Proyectos de reforma al Código Procesal Penal de la Nación en
salvaguarda de la garantía del juez imparcial", cit., ps. 425, 455, 458, me ha abierto los ojos en el sentido de que el
hecho de que se estuviera refiriendo al problema planteado por el juez correccional no limita la trascendencia de la
toma de posición hacia otros casos, por ejemplo a los del art. 90 de la ley 24.121, que atribuye competencia de
apelación sobre decisiones de la instrucción a los mismos tribunales orales que deberán resolver sobre el fondo, lo
que permitiría llevar al absurdo la posibilidad de ser juez revisor de la propia sentencia sobre el fondo; y también

en punto a la jurisdicción de apelación en las provincias respecto de los jueces del tribunal oral que llevan adelante
la ejecución de la pena.
(17)La trascendencia del tema planteado, por las proyecciones que la decisión pueda tener para el futuro, constituye
uno de los pilares de la doctrina de la gravedad institucional; confr. SAGÜES, op. cit., t. I, § 156 y t. II, § 411. Al
decir de BRUZZONE, "Proyectos de reforma al Código Procesal Penal de la Nación en salvaguarda de la garantía
del juez imparcial", cit., p. 451, una sola decisión de la Corte habría bastado para resolver con cierta generalidad el
problema sin riesgo de una avalancha de recursos.
(18)Confróntense los casos de Fallos: 311:593 y 2242.
(19)Fallos: 311:565.
(20)Corte IDH, OC-2/82, sent. 24/9/1982, Serie A: Fallos y Opiniones, No. 2, § 29, con cita del informe de la
Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso "Austria vs. Italy", solicitud N 788/60, "European Yearbook of
Human Rights", (1961), vol. 4, p. 140 cuando declaró: "que las obligaciones asumidas por las Altas Partes
Contratantes en la Convención [Europea] son esencialmente de carácter objetivo, diseñadas para proteger los
derechos fundamentales de los seres humanos de violaciones de parte de las Altas Partes Contratantes en vez de
crear derechos subjetivos y recíprocos entre las Altas Partes Contratantes"; y "que el propósito de las Altas Partes
Contratantes al aprobar la Convención no fue concederse derechos y obligaciones recíprocas con el fin de satisfacer
sus intereses nacionales sino realizar los fines e ideales del Consejo de Europa [...] y establecer un orden público
común de las democracias libres de Europa con el objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones
políticas, ideas y régimen de derecho". Vide tb. La O.C. cit., §§ 30/33, con más referencias.
(21)Corte IDH, OC-11/90, sent. 10/08/1990, Serie A: Fallos y Opiniones, No. 11, § 34. Sobre estos deberes, vide a
modo de introducción PINTO, Mónica, "Temas de Derechos Humanos", p. 46 y sigtes., Ed. Del Puerto, Buenos
Aires, 1997.
(22)Así, también respecto de las violaciones positivas del deber general de garantía --aunque en otro contexto-- ha
declarado la Corte IDH, OC-14/94, sent. 9/12/1994, Serie A: Fallos y Opiniones, N° 14, §§ 32/33.
"32. Implícitamente, esta pregunta viene a referirse a la interpretación de los arts. 1° y 2° de la Convención que
establecen el compromiso de los Estados de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona sometida a su jurisdicción y a adoptar, en su caso, las medidas legislativas o
de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades".
"33. Naturalmente, si se ha contraído la obligación de adoptar las medidas aludidas, con mayor razón lo está la de
no adoptar aquellas que contradigan el objeto y fin de la Convención. Estas últimas serían las 'leyes' a que se
refiere la pregunta planteada por la Comisión".
(23)Vide Corte IDH, OC-13/93 sent. 16/7/1993. Serie A N° 13, § 26 y OC-14/94, sent. 9/12/1994, Serie A: Fallos
y Opiniones, No. 14, § 37:
"Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y, específicamente, la Convención.
En este último caso, puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que está obligado por el art. 2°.
También, por supuesto, dictando disposiciones que no estén en conformidad con lo que de él exigen sus
obligaciones dentro de la Convención (ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51, Convención Americana sobre Derechos Humanos)".
La CS ha seguido este principio en el caso "Giroldi, Horacio D. y otro s/ recurso de casación", Fallos: 318:514 (La

Ley, 1995-D, 462), voto de la mayoría, jueces Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi y Boggiano
al reconocer que "Para la Corte Interamericana 'garantizar' implica el deber del Estado de tomar todas las medidas
necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos
que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan
a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del
art. 1.1 de la Convención".
(24)Así, establecen que toda persona tiene el "derecho a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial" (art. 10 DUDH); o el "derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por
un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley" (art. 14.1 PIDCyP); o el "derecho a ser
oída, con las debidas garantías, [...] por un juez o tribunal independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley" (art. 8.1. CADH); o el "derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales
anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes" (art. XXVI DADyDH).
(25)Aunque la garantía de acceso a un tribunal imparcial no está mencionada de modo expreso en la Constitución
Nacional, la Corte Suprema ha entendido que "no es dudoso que las cuestiones de recusación se vinculan con la
mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos de la defensa en juicio", confr.
Fallos: 198:78 (La Ley, 33-613) y 257:132.
(26)Sobre el proceso de universalización de los derechos humanos, y la incorrección de oponer universalismo y

regionalismo vide Corte IDH, OC-1/82, sent. 24/09/1982, Serie A: Fallos y Opiniones, N° 1, §§ 40/41 y 47.
(27)Vide HARRIS, David/ LIVINGSTONE, Stephen, "The Inter-American System of Human Rights", ps.
245/247, Clarendon Press, Oxford, 1998.
(28)CS en los casos "Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros", Fallos: 315:1492 (La Ley, 1992-C,
543); voto de la mayoría, jueces Cavagna Martinez, Barra, Fayt, Nazareno, Boggiano; y "Giroldi, Horacio D. y otro
s/recurso de casación", Fallos: 318:514, voto de la mayoría, jueces Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio,
Petracchi y Boggiano; voto en disidencia parcial de los jueces Fayt y Petracchi "in re": "Viaña, Roberto" publicado
en Fallos: 318:2348, consid. 6°, ídem en La Ley, 1997-E, 1004, 39-764-S; voto de los jueces Boggiano y Bossert en
el caso "Acosta, Claudia B. y otros s/ hábeas corpus", sent. del 22/12/1998; voto que formó la mayoría con los
jueces Belluscio, Boggiano, López, Vázquez, y voto concurrente del juez Fayt en el caso "Nápoli, Erika E. y otros
s/ infracción art. 139 bis del Cód. Penal", sent. del 22/12/1998. Si se recuentan los votos individuales puede
sostenerse que todos los jueces que integran actualmente la CS comparten de modo unánime el criterio del texto en
punto al valor de la jurisprudencia de la Corte IDH como guía.
(29)Confr. CS, en el caso "Bramajo, Hernán J.", Fallos: 319:1840, o en La Ley, 1996-E, 409; y voto en mayoría de
los jueces Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, Boggiano, López y Vázquez en el caso "Sánchez Reisse,
Leandro A. s/ excarcelación", sent. del 7/5/1998. En otra ocasión los jueces de la CS han aplicado directamente los
criterios de la Comisión Interamericana sin abrir juicio sobre su valor vinculante o simplemente como guía de
interpretación, así en la disidencia parcial de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor, López y Vázquez en la causa
"Carrizo, Hugo O.; Lema, Raúl V. y otro s/ robo calificado por homicidio en grado de participación primaria",
sent. del 5/7/1997, Fallos: 320:1395 (La Ley, 1997-E, 375); tb. en JA del 17/12/97; y en la disidencia del juez
Bossert en el caso "Estévez, José L.", sent. de la C.S. del 3/10/1997; Fallos: 320:2105 (La Ley, 1997-F, 832) y
disidencia del juez Petracchi en el caso "Tabarez, Roberto G.", Fallos: 321:494 (La Ley, 1998-D, 369), consid. 4°.
Aquí también el criterio de la CS sobre el valor de los informes de la Comisión puede considerarse mayoritario
pero no unánime, pues como se observa, uno de los jueces de la Corte en su composición actual, el juez Petracchi,
no ha emitido opinión aún; vide su voto en disidencia en el caso "Acosta, Claudia B. y otros s/ habeas corpus",
sent. 22/12/1998, consid. 9°.
(30)Confr. voto en disidencia parcial de los jueces Fayt y Petracchi "in re": "Viaña, Roberto" publicado en Fallos:
318:2348, consid. 6°, ídem en La Ley, 1997-E, 1004.
(31)Voto en minoría de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert en Fallos: 319: 2557, consid. 15.
(32)Confr. Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982, "Otros Tratados" Objeto de la Función
Consultiva de la Corte --art. 64, Convención Americana sobre Derechos Humanos--.
(33)MONCAYO, Guillermo R., "Reforma constitucional, derechos humanos y jurisprudencia de la Corte

Suprema", en "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos, por los tribunales locales", p. 89 (94), Ed.
Del Puerto, Buenos Aires, 1997.
(34)CS, en el caso "Acosta, Claudia Beatriz y otros s/ habeas corpus", sent. del 22/12/1998, considerandos 9° y
sigtes. del voto de la mayoría, jueces Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, López y Vázquez; por el
contrario, de los considerandos 8° y sigtes. del voto disidente de los jueces Boggiano y Bossert surgiría que, a pesar
de la falta de carácter obligatorio de las recomendaciones de la Comisión los Estados el principio de buena fe
implica que los Estados tienen la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de
un órgano de interpretación como la Comisión IDH.
(35)Así ha dicho la Corte IDH que "[...] el fondo mismo de la materia se opone a una distinción radical entre
universalismo y regionalismo. La unidad de naturaleza del ser humano y el carácter universal de los derechos y
libertades que merecen garantía, están en la base de todo régimen de protección internacional. De modo que
resultaría impropio hacer distinciones sobre la aplicabilidad del sistema de protección, según que las obligaciones
internacionales contraídas por el Estado nazcan o no de una fuente regional. Por ello, se reclama la existencia de
ciertos patrones mínimos en esta materia. El Preámbulo del Pacto de San José recoge inequívocamente esta idea
cuando reconoce que los derechos esenciales del hombre "tienen como fundamento los atributos de la persona
humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional..."; confr. Corte
IDH, OC-1/82, sent. 24/09/1982, Serie A: Fallos y Opiniones, N° 1, § 40.
(36)Así parece entenderlo MONCAYO, "Reforma constitucional, derechos humanos y jurisprudencia de la Corte
Suprema", cit., p. 95, al concederles la calidad de "guía interpretativa" cuando las disposiciones "tengan un
contenido similar".
(37)Vide, p. ej. Corte IDH, opiniones consultivas O.C. N° 4/84, del 19/1/1984, Serie A, N° 4,§ 56; O.C. N° 6/86,
del 9/5/1986, Serie A, N° 6, § 20; O.C. 7/86, del 29/8/1986, Serie A, N° 7, §§ 5 y 19; y O.C. N° 14/94, del
9/12/1994, Serie A, N° 14, § 56; y sentencias en los casos "El Amparo", sent. del 14/9/1996, Serie C, N° 28, §§ 32
y 35; y "Neira Alegría y otros", sent. 19/9/1996, Serie C, N° 29, § 56.
(38)Confr. opiniones de la Comisión IDH, informe 35/96, §§ 77 y sigtes.; informe 2/97, §§ 20 y 42; informe 24/98,
§§15 y sigtes.; informe 49/99, §§ 66, 67; e informe 63/99, §§ 53 y 82; entre muchos.
(39)Confr. Corte IDH, caso "Genie Lacayo", sent. del 29/1/1997, Serie C, N° 30, § 77.
(40)Confr. Corte IDH, O.C. 5/85, sent. del 13/11/1985, Serie A, N° 5, §§ 44,45.
(41)Corte IDH, O.C. 5/85, sent. del 13/11/1985, Serie A, N° 5, § 43.

(43)Había sostenido el Gobierno: "De lo contrario tendríamos que aceptar que lo que es lícito y permisible en el
ámbito universal, constituiría una violación en el continente americano, lo que parece evidentemente una
afirmación errónea. Más bien pensamos que en cuanto a interpretación de tratados, puede sentarse el criterio de
que las reglas de un tratado o convención deben interpretarse en relación con las disposiciones que aparezcan en
otros tratados que versen sobre la misma materia. También puede definirse el criterio de que las normas de un
tratado regional, deben interpretarse a la luz de la doctrina y disposiciones de los instrumentos de carácter
universal."; confr. Corte IDH, O.C. 5/85, sent. del 13/11/1985, Serie A, N° 5, § 51.
(45)Con razón advierte VOYAME, Joseph, "Nul n'est censé ignorer la jurisprudence. Quelques considérations sur
la publication des décisions de la Commission et de la Cour Européennes des Droits de l'Homme", en "Protecting
Human Rights: the european dimension", p. 673 y sigtes., Heymanns Verlag, Colonia-Berlín- Bonn-Munich 1990,
que para dar pleno efecto a la Convención europea es necesario llevar la jurisprudencia de sus órganos de
aplicación al conocimiento del público, para lo cual debe ser publicada, accesible rápida y fácilmente, en las
lenguas oficiales de cada país del sistema europeo para facilitar su comprensión, y de manera gratuita o al menos
económica, pues de lo contrario se consagraría una seria desigualdad de armas.
(46)Sobre esta distinción, y sobre el deber del Estado de tomar medidas para evitar las presiones de la prensa o de
la opinión pública, vide MIEHSLER, Herbert /VOGLER, Theo en "Internationaler Kommentar zur Europäischen
Menschenrechtskonvention", Carl Heymanns Verlag, Colonia-Berlín-Bonn-Munich 1995, nota al art. 6°, N°
297/298 y 305.
(47)Confr. "Bryan c. Reino Unido", Serie A 335-A, § 37, "Findlay c. Reino Unido", Recueil 1997-I, § 73; "Incal c.
Turquía", Recueil 1998-IV, § 65; "Çiraklar c. Turquía", Recueil 1998-VII, § 38; "Kadubec c. Eslovaquia", Recueil
1998-VI, § 56; "Lauko c. Eslovaquia", Recueil 1998-VI, § 64. En su informe 27/94 (Perú) la Comisión IDH definió
que "en la determinación de si un tribunal es independiente del Poder Ejecutivo debe considerarse el modo de
designación de sus miembros, la duración de sus mandatos, y la existencia de garantías contra presiones externas".
También la Comisión IDH ha calificado como contrarios a la garantía de independencia los sistemas nicaragüense
y paraguayo en el que la designación de los jueces tenía un término de seis y cinco años, respectivamente, al cabo
de los cuales el Poder Ejecutivo podía simplemente hacerlos cesar en su función por el simple hecho de no enviar
al Senado pliegos de renovación; confr. Informes sobre Nicaragua y Paraguay, Informes Anuales 1986/1987 y
1988/1989, respectivamente. Compárense los casos del TEDH en que consideró que no satisfacía las garantías de
imparcialidad la Corte de Seguridad turca, competente para juzgar a civiles, integrada por dos jueces civiles y un
juez militar que continuaba perteneciendo a las fuerzas armadas, que dependía del poder ejecutivo, continuaba
sometido a la disciplina militar, era objeto de calificaciones sobre este punto, su designación dependía en gran
parte de la intervención del ejecutivo y del arma, y su mandato estaba limitado a cuatro años renovables; confr.
"Incal c. Turquía", Recueil 1998-IV, § 72; "Çiraklar c. Turquía", Recueil 1998-VII, 39; "Gerger c. Turquía",
8/7/99, § 60; "Baskaya y Okçuoglu c. Turquía", 8/7/99, § 80.
(48)GOMIEN, Donna / HARRIS, David / ZWAAK, Leo, "Law and practice of the European Convention on
Human Rights and the European Social Charter", p. 169, Ed. Consejo de Europa, Estrasburgo 1996; MIEHSLER
/VOGLER en "Internationaler Kommentar EMRK", cit., nota al art. 6, nros. 296/297. Debe sin embargo destacarse
que en la jurisprudencia del TEDH la pertenencia de un órgano al poder administrador no es siempre contraria al
art. 6.1. Así, p. ej. ha declarado que "si bien confiar a las autoridades administrativas la tarea de perseguir y
reprimir las contravenciones no es incompatible con la Convención, debe subrayarse sin embargo que el interesado
debe poder llevar cualquier decisión tomada por éstos en su contra ante un tribunal que le ofrezca las garantías del
art. 6" donde llevar el caso se entiende como hacerlo "reexaminar", confr. "Öztürk c. Alemania", Serie A 73, § 56,
y más recientemente "Kadubec c. Eslovaquia", Recueil 1998-VI, § 57 y "Lauko c. Eslovaquia", Recueil 1998-VI, §

64.
(49)Confr. casos "Van de Hurk c. Países Bajos", Serie A 288, § 45 y Findlay c. Reino Unido, Recueil 1997-I, § 76.
Vide tb. MIEHSLER /VOGLER en "Internationaler Kommentar EMRK", cit., nota al art. 6°, N° 297/298;
PEUKERT, en FROWEIN, Jochen y PEUKERT, Wolfgang, "Europäische Menschenrechtskonvention- EMRK -
Kommentar, art. 6°, N° 122. Edic., Kehl-Estrasburgo-Arlington, 1996.
(50)Caso "Beaumartin v. Francia", Serie A 296-B, § 38.
(51)MIEHSLER /VOGLER en "Internationaler Kommentar EMRK", cit., nota al art. 6° N° 300. No lo entiende así
el PG en el fallo anotado, pues sostiene que los instrumentos internacionales exigen conjuntamente la garantía del
juez natural, la independencia judicial y la imparcialidad, que no se confunde con aquellos otros.
(52)Vide PEUKERT en "EMRK-Kommentar", cit. art. 6°, N° 129.
(53)Confr. confr. "Bryan c. Reino Unido", Serie A 335-A, § 37, "Findlay c. Reino Unido", Recueil 1997-I, § 73;
"Incal c. Turquía", Recueil 1998-IV, § 65; "Çiraklar c. Turquía", Recueil 1998-VII, 38.
(54)HARRIS, D. J. / O'BOYLE, M. / WARBRICK, C., "Law of the European Convention on Human Rights", p.
234, Butterworths, Londres-Dublín-Edimburgo, 1995.
(55)Un examen conjunto de los principios de imparcialidad y de tribunal establecido por la ley en "Pfeifer y Plankl
v. Austria", Serie A 227, § 36. Vide tb. SOYER, Jean Claude / DE SALVIA, Michel, en "La Convention
Européenne des Droits de l'Homme, Commentaire article par article", dirigida por Luis-Edmond PETTITI /
Emmanuel DECAUX y Pierre-Henri IMBERT, nota al art. 6°, p. 261, 2ª. Edic., Economica, Paris 1999.
(56)Así TEDH en el caso "Fayed c. Reino Unido", 21/9/1994. Serie A, 294-B. Se trataba de inspectores de
sociedades, con dependencia ministerial, a los que se había encomendado una investigación sobre los inversores
Hnos. Fayed, en particular sobre sus declaraciones presuntamente falsas sobre sus orígenes, su fortuna, sus
intereses comerciales y sus fuentes de financiación. Aunque el informe que produjeron podía afectar la reputación
de los nombrados, la CEDH señaló que la investigación de los inspectores no podía tenerse como si hubiese
"decidido" sobre el derecho de carácter civil de los peticionarios a una buena reputación a los fines del art. 6.1, ni
su actuación como directamente determinante para dicho derecho. Según la CEDH, aceptar la tesis de los
peticionarios implicaría que un órgano que procede a investigar la demanda de las autoridades reglamentarias u
otras, debería estar siempre sujeto a las garantías de un procedimiento judicial enunciadas en el art. 6.1., siempre
que la publicación de sus conclusiones ofreciese el riesgo de afectar la reputación de los individuos cuya conducta
es el objeto de la investigación. Para la Corte, un procedimiento de investigación como el que estaba en causa
escapaba al imperio y finalidades del art. 6.1.; confr. §§ 61-63.
(57)Así lo declaró por primera vez el TEDH en el caso "Piersack v. Bélgica", Serie A 53, § 30, al definir:
"Impartiality means lack of prejudice or bias". Al traducir "bias" no puede evitarse una cierta tautología por cuanto
se define imparcialidad como falta de parcialidad. La palabra "bias" significa tanto parcialidad, como inclinación o
sesgo.
(58)"Pullar v. Reino Unido", Recueil 1996-III, § 30; "Gregory v. Reino Unido", Recueil 1997-I, § 43. Igualmente
CIDH, Informe 57/96, caso "William Andrews c. Estados Unidos", § 159.
(59)Vide, entre otros sentencias "Thorgeir Thorgeirson c. Islandia", Serie A 239, § 48; "Fey v. Austria", Serie A
255-A, § 27; "Padovani c. Italia", Serie A 257-B, § 24; "Incal c. Turquía", Recueil 1998-IV, § 70; y tb. LOPES
ROCHA, Manuel Antonio, "L'impartialité du juge dans la législation et la jurisprudence portugaises", en

"Mélanges en Hommage à Luis-Edmond Pettiti", p. 535 y sigtes., esp. 539, Bruylant, Bruselas 1998. Vide tb.
CIDH, Informe 57/96, caso "William Andrews c. Estados Unidos".
(60)"Findlay c. Reino Unido", Recueil 1997-I, § 79; "Coyne c. Reino Unido", Recueil 1997-V, § 67 "Helle c.
Finlandia", Recueil 1997-VIII, § 46; "Incal c. Turquía", Recueil 1998-IV, § 71; "Gerger c. Turquía", 8/7/99, § 60;
"Baskaya y Okçuoglu c. Turquía", 8/7/99, § 80; y tb. MIEHSLER /VOGLER en "Internationaler Kommentar
EMRK", cit., nota al art. 6°, N° 307. Esta doctrina no es sino la otra cara de la sostenida por el TEDH en el sentido
de que "No puede fundarse una violación al art. 6.1 de la Convención sobre la alegada falta de independencia o
imparcialidad de un órgano jurisdiccional, ni sobre la infracción por este órgano a una garantía procedimental
esencial, si la decisión dictada estaba sometida al control subsecuente de un órgano judicial dotado de plenitud de
jurisdicción y que ofrecía las garantías del art. 6°" (vide, p. Ej., las sentencias en los casos "British-American
Tobacco Company Ltd c. Países Bajos", Serie A 331, § 78; "De Haan c. Países Bajos", Recueil 1997-IV, § 52 y
"Helle c. Finlandia", Recueil 1997-VIII, § 46.
(61)Casos "De Cubber v. Bélgica", Serie A 43, § 58, y "Hauschildt v. Dinamarca", Serie A 154, § 47.
(62)Confr. casos "Le Compte, Van Leuven y De Meyere v. Bélgica", Serie A 43, § 58; "Albert y Le Compte v.
Bélgica", Serie A 58, §32; "Thorgeir Thorgeirson c. Islandia", Serie A 239, § 50; "Padovani c. Italia", Serie A
257-B, § 26; "Debbled v. Bélgica", Serie A 292-B, § 37; "Castillo Algar v. España", Recueil 1998-VIII, § 44. No
aparece nítido sin embargo que la distinción europea entre el enfoque subjetivo, según el cual la imparcialidad
personal es presumida y debe demostrarse lo contrario, y el enfoque objetivo, que atiende a la existencia de
circunstancias que justifiquen objetiva y razonablemente un temor de parcialidad, sin necesidad de probar esa
parcialidad, vaya a ser seguido con esos contornos por la Comisión IDH. Hasta ahora ésta ha fundido los criterios
de modo tal que los principios no aparecen distinguidos. Así ha sostenido que "[...]lo decisivo no es el temor
subjetivo de la persona interesada con respecto a la imparcialidad que debe tener el tribunal que se ocupa del juicio,
sino el hecho de que en las circunstancias pueda sostenerse que sus temores se justifican objetivamente. En ese
sentido la Corte Europea ha manifestado que "en principio, la imparcialidad de los miembros de un tribunal será
presumida hasta que se pruebe lo contrario"; confr. Informe Comisión IDH 82/98, caso "Gustavo Gómez López c.
Venezuela", § 22; e Informe Comisión IDH 87/98, caso "Oscar Vila-Masot c. Venezuela", § 19, en ambos casos
con cita de la sent. TEDH en "Albert y Le Compte v. Bélgica", Serie A 58, § 32.
(63)HARRIS / O'BOYLE / WARBRICK, "Law of the European Convention on Human Rights", cit., p. 235; y
STAVROS, "The guarantees for accused persons", cit., p. 159. Al contrario, la Comision Interamericana parece
renunciar a la prueba del prejuicio cuando se trata de un tribunal de jurados. La CIDH, Informe 57/96, caso
"William Andrews c. Estados Unidos", § 159, sostuvo que una sospecha razonable de que existe predisposición es
suficiente para descalificar a un miembro del jurado y ha manifestado que "corresponde a las autoridades judiciales
nacionales investigar la cuestión y descalificar al miembro del jurado si existe la sospecha de que está
predispuesto".
(64)MIEHSLER /VOGLER en "Internationaler Kommentar EMRK", cit., nota al art. 6°, N° 304, quienes critican
la tendencia del TEDH a vaciar el art. 6.1 mediante una materialización "exagerada".
(65)STAVROS, "The guarantees for accused persons", cit., p. 144. El criterio subjetivo exige un examen del
proceso en su conjunto y contexto; MIEHSLER /VOGLER en "Internationaler Kommentar EMRK", cit., nota al
art. 6°, N° 303.
(66)Caso N° 1727/62, 8 YB 410 (1965).
(67)Sobre la práctica de algunos jueces ingleses y sus rudas observaciones, destacan HARRIS / O'BOYLE /

WARBRICK, "Law of the European Convention on Human Rights", cit., p. 235, el hecho de que hasta ahora no se
haya admitido ningún caso inglés sobre el fondo.
(68)Confr. STAVROS, "The guarantees for accused persons", cit., p. 144, con cita del informe de la Comisión
EDH en el caso "Pfunders", § 180.
(69)Informe CEDH en el caso "4991/71 v. Reino Unido", 45 Coll 1.
(70)STAVROS, "The guarantees for accused persons", cit., p. 145.
(71)Recueil 1996-III.
(72)Con cita de las sentencias "Le Compte, Van Leuven y De Meyere c. Belgica", Serie A 43, § 58.
(73)Con cita del caso "Holm c. Suecia", Serie A 279-A.
(74)Recueil 1997-I.
(75)CIDH, Informe 57/96.
(76)Según MIEHSLER /VOGLER en "Internationaler Kommentar EMRK", cit., nota al art. 6°, N° 305, esa
máxima se remonta al caso "R. v. Sussex JJ, ex parte McCarthy", (1924) K.B. 236, 259.
(77)Confr. "Sramek v. Austria", Serie A 84, § 42 y "Borgers v. Bélgica", Serie A, 214-B; "Fey v. Austria", Serie A
255-A, § 30.
(78)Confr. "Fey v. Austria", Serie A 255-A, § 30; "Thorgeir Thorgeirson c. Islandia", Serie A 239, § 51.
(79)Confr. "Hauschildt v. Dinamarca", Serie A 154, § 48; "Fey v. Austria", Serie A 255-A, § 30; "Padovani c.
Italia", Serie A 257-B, § 27; "Saraiva de Carvalho c. Portugal", Serie A, 286-B, § 35; "Remli c. Francia", Recueil
1996-II, § 46; "Gregory v. Reino Unido", Recueil 1997-I, § 45; "Incal c. Turquía", Recueil 1998-IV, § 71.
STAVROS, "The guarantees for accused persons", cit., p. 144.
(80)Confr. casos "Campbell y Fell v. Reino Unido", Serie A 80, § 81 y "Sramek v. Austria", Serie A 84, § 42.
(81)Serie A 210.
(82)Serie A 155.
(83)Serie A 43.
(84)Serie A 279-A.
(85)STAVROS, "The guarantees for accused persons", cit., p. 147. Distinto es el caso de la creación e integración
de tribunales con jueces pertenecientes a un partido o facción política con competencia para investigar y enjuiciar a
los jueces de la facción o partido contrarios, así, p. ej. el caso de los "Tribunales Populares Anti-somocistas" en
Nicaragua durante el régimen del Frente Sandinista de Liberación Nacional, condenados por su falta de
independencia, autonomía e imparcialidad por la Comisión IDH en su informe sobre Nicaragua, Informe Anual
1982/1983.

(86)PEUKERT, en "EMRK-Kommentar", cit., art. 6°, N° 130.
(87)Confr. "De Cubber c. Belgica", Serie A 86, §§ 29-30, "Hauschildt v. Dinamarca", Serie A 154, "Thorgeir
Thorgeirson v. Islandia", Serie A 239, §§ 48,53; "Fey v. Austria", Serie A 255, § 30; "Saraiva de Carvalho c.
Portugal", Serie A, 286-B, § 35; "Bulut c. Austria", Recueil 1996-II; "Castillo Algar v. España", Recueil
1998-VIII, § 45.
(88)Serie A 53.
(89)Serie A 53, § 30.
(90)STAVROS, "The guarantees for accused persons", cit., p. 148. El peso de las apariencias apareció también
decisivo en el caso "Findlay c. Reino Unido", Recueil 1997-I, § 76, donde se trató de una corte marcial que estaba
integrada por oficiales que habían sido elegidos por un oficial convocador, al que estaban su bordinados
jerárquicamente, oficial que por lo demás tenía poderes de designación y control sobre las autoridades de
persecución en el caso, y podía incluso modificar la sentencia de la corte marcial si lo consideraba apropiado. Ese
criterio fue repetido en "Hood c. Reino Unido", sent. del 18/2/1999, § 76.
(91)Serie A 171
(92)"Thorgeir Thorgeirson c. Islandia", Serie A 239, §§ 52, 53.
(93)Confr. caso "Huber c. Suiza", Serie A 188; compárese con la sent. "Brincat c. Italia", Serie A 249-A, § 20.
(94)Serie A 86.
(95)Señala STAVROS, "The guarantees for accused persons", cit., p. 150, que el TEDH tuvo especialmente en
cuenta la actitud inquisitiva usualmente adoptada por los jueces de instrucción, y el esfuerzo del TEDH en limitar
el alcance de su decisión, teniendo en cuenta que muchos de los Estados contratantes de la CEDH confían la
investigación y enjuiciamiento de ofensas menores a uno y el mismo juez.
(96)STAVROS, "The guarantees for accused persons", cit., p. 154.
(97)Serie A 127.
(98)Entiende STAVROS que en el sistema belga, a diferencia del alemán, la "Chambre de Conseil" toma a su
cargo una evaluación sustancial de los méritos del caso, que la aproxima a la que hace un tribunal de instancia y la
diferencia del sistema alemán pues entiende que la vista preliminar, en éste, sólo sirve para filtrar casos en los que
el tribunal está en desacuerdo con el fiscal en una cuestión de derecho, op. cit., p. 153.
(99)Serie A 154.
(100)"Pfeifer y Plankl v. Austria", Serie A 227.
(101)Serie A 253-A.
(102)Con cita de Hauschildt v. Dinamarca, Serie A 154, §§ 50-53.
(103)"Fey v. Austria", Serie A 255.

(104)Véase la fuerte disidencia del juez Spielmann, quien después de señalar que las medidas tomadas por la juez
de distrito tendían a demostrar la exigencia de una apropiación fraudulenta de dinero por parte del imputado,
reenviando al caso De Cubber, declaró que no se trataba de hacer una diferencia entre investigaciones profundas y
menos profundas, sino de una cuestión de principios.
(105)Serie A 257-B.
(106)Con cita de "Sainte Marie c. Francia", Serie A 253-A, § 33.
(107)"Nortier v. Países Bajos", Serie A 267, §§ 31/35 y 37. Probablemente el dicta de "Nortier" no se entendería, a
la luz de los precedentes de los casos "Hauschildt" y "Sainte Marie", si no se destacara que el imputado había
admitido ante la policía el hecho de la imputación antes de las decisiones sobre su puesta en custodia, y había
mantenido su confesión ante el juez antes de las decisiones de mantenimiento de la prisión preventiva (loc. cit., §§
8 a 10). Crítico sobre el punto, PEUKERT, en "EMRK-Kommentar", cit., art. 6°, N° 133.
(108)Serie A, 286-B. Vide tb. LOPES ROCHA, "L'impartialité du juge ...", cit., p. 535.
(109)En la sentencia el TEDH remite a comparar el caso con los indicios serios que habían sido objeto de examen
en el caso Nortier, Serie A 267, § 35.
(110)Recueil 1996-II.'
(111)Recueil 1998-VIII.
(112)Con cita del caso "Hauschildt" cit., § 50.
(113)Confr. Serie A 13, § 97; y más tarde "Diennet c. Francia", Serie A, 325-A, 37. Vide tb. PEUKERT, en
"EMRK-Kommentar", cit., art. 6°, N° 131, con cita del caso "Thomann v. Suiza", sent. 10/6/1996. Certeramente
crítico sobre el caso "Ringeisen", al destacar que el TEDH sentó la excepción sin definir la regla, STAVROS, "The
guarantees for accused persons ...", cit., p. 154.
(114)Serie A 204, §§ 16 y 22.
(115)Sobre el punto en el derecho argentino vide la propuesta de BRUZZONE, en "Sobre la garantía del juez
imparcial", en NDP 1996-B, ps. 548/549, y tb. en "Proyectos de reforma al Código Procesal Penal de la Nación en
salvaguarda de la garantía del juez imparcial", cit., p. 483, Nos 4 y 6, sobre cuyo acierto no puedo pronunciarme en
este lugar. Con reservas, DE LUCA, El principio del juez imparcial ...", cit., p. 756.
(116)Caso "D. v. Irlanda, Informe N° 11.489/85, 51 DR 117 (1986), cit. según HARRIS / O'BOYLE
/WARBRICK, "Law of the European Convention on Human Rights", cit., p. 239; vide tb. los casos que trae
MIEHSLER /VOGLER en "Internationaler Kommentar EMRK", cit., nota al art. 6°, Nos 241 y 379.
(117)Serie A 204, § 51. Sin embargo en este caso el TEDH declaró que había habido violación del art. 6.1 CEDH
examinando conjuntamente los requisitos de tribunal imparcial y de tribunal establecido por la ley, donde fue
relevante la inobservancia de la ley doméstica austríaca que prohibía que el tribunal de apelación se integrara con
el juez de primera instancia que había conocido del mismo caso. Vide. STAVROS, "The guarantees for accused
persons", cit., p. 155.
(118)"Pfeifer y Plankl v. Austria", Serie A 227.

(119)MIEHSLER /VOGLER en "Internationaler Kommentar EMRK", cit., nota al art. 6°, N° 379; SOYER /DE
SALVIA, en PETTITI/DECAUX/IMBERT "La Convention Européenne des Droits de l'Homme", cit., p. 243, con
cita del caso "Deweer v. Bélgica", Serie A 35, § 49.
(120)PEUKERT, en "EMRK-Kommentar", cit., art. 6, N° 3.
(121)Confr. HARRIS / O'BOYLE / WARBRICK, "Law of the European Convention on Human Rights", cit., p.
239.
(122)Recueil 1996-II.
(123)CNCasación Penal, sala IV, agosto 31 de 1999, publ. en La Ley, 1999-F, 355; con nota de D'ALBORA,
Francisco J., "Una solución práctica".
(124)Confr. el ilustrado voto del juez Schiffrin en el caso del Tribunal Oral Criminal Federal, La Plata,
"Monteverde, Claudio G.", sent. 15/3/1993, JA, 1993-IV, 4 y sigtes. considerandos 9 y 10, donde decisorio parece
abarcar al menos el dictado de la prisión preventiva o de otras decisiones sobre la validez de actos de la instrucción
de modo tal que no puede esperarse que obre libre de prejuicios en el debate al momento de valorar la regularidad
de la instrucción.
(125)Confr. MAIER, "Derecho Procesal Penal argentino", cit., p. 755 y sigtes.; VAZQUEZ ROSSI, Jorge,
"Derecho Procesal Penal", t. II, p. 154 y sigtes., Ed. Rubinzal-Culzoni; SUPERTI, Héctor, "Quien in vestiga no
debe juzgar", cit., p. 46.
(126)BRUZZONE, "Sobre la garantía del juez imparcial", cit., p. 548.
(127)LOPES ROCHA, "L'impartialité du juge ...", cit., p. 537.
(128)LOPES ROCHA, "L'impartialité du juge ...", cit., p. 540, quien advierte contra los peligros de una
jurisprudencia de conceptos, o de una práctica deductiva de ciertos principios lógicos, que califica como "moda de
la escolástica tardía", que imputa lleva al abuso de discusiones abstractas que terminan en el descrédito total.
(129)Aquí serían relevantes los casos en los que las decisiones de la instrucción exigen una fundamentación sobre
la probable existencia del hecho y la presunción de culpabilidad del imputado, más allá de una simple sospecha,
pero también los casos en los que se plantearán en el juicio cuestiones que implican la revisión de decisiones
tomadas por el juez de la investigación.
(130)Por ejemplo, si son públicos y contradictorios o secretos e inquisitivos.
(131)Así en el caso "Hauschildt" la Comisión EDH había seguido un enfoque formalista: "Si funciones diferentes
son asignadas a distintos órganos por las reglas del procedimiento criminal de un país dado, puede inferirse
generalmente que el legislador, al separar las funciones y dándoselas a diferentes personas, ha tenido la finalidad
de proteger la imparcialidad de los tribunales. Dudas en cuanto a la imparcialidad pueden surgir, por lo tanto,
cuando un juez ha llevado a cabo funciones atribuidas a un órgano diferente. Por otra parte, no surge una
presunción similar cuando un juez ejercita diferentes funciones, todas las cuales han sido atribuidas a los tribunales
bajo el marco institucional del sistema legal respectivo". Según STAVROS, "The guarantees for accused persons",
cit., p. 152, podría especularse que este dictum trata de cubrir situaciones como las que se presentan en Alemania,
donde los tribunales de juicio hacen un examen preliminar acerca de si deben abrirse los procedimientos en contra
del acusado. Sobre el punto acertadamente crítico en cuanto plantea que el enfoque de la Comisión abre un amplio
margen nacional de apreciación en punto a la imparcialidad de los tribunales.
(132)El TEDH no ha presentado criterios seguros que permitan distinguir cuándo se trataría de una actividad
judicial en la que se procede sobre la base de una convicción "particularmente confirmada" comprometiendo su
convicción y cuándo sólo sobre una sospecha sobre la base de un examen "prima facie". Este caso deja la impresión
de que según el TEDH la confesión exime al juez de examinar la verosimilitud del cargo, y por ello no lo
compromete en su imparcialidad. Es de advertir sin embargo que el conocimiento de la confesión puede, al
contrario, dejar una marcada impronta psicológica en el juez, marcándolo para la decisión del juicio. Queda
también en la sombra la pregunta acerca de si jugó un rol relevante --aunque no expreso-- en la decisión del caso el
hecho de que se tratara de delitos vinculados al terrorismo, lo que pudo haber llevado a bajar el estándar de
garantías.
(133)Aquí nuevamente parece haber pesado la confesión del imputado, lo que merece las mismas prevenciones
señaladas en la nota anterior. Además, que se trataba de un "juicio directísimo" por delito en flagrancia,
procedimiento sumario que buscaba responder a la exigencia de respeto del "plazo razonable". Si bien no puede
oponerse una objeción general a los procedimientos de citación directa, éstos no constituyen garantía suficiente
cuando antes de la citación a juicio el juez debe proceder a tomar medidas de cautela personal, si ellas exigen una
decisión aunque sea provisional, sobre el mérito de la imputación. El caso "Padovani" se presenta así como una
peligrosa compuerta abierta a la reducción del estándar de garantías con fines de celeridad.
(134)Crítico sobre el criterio del TEDH, PEUKERT, en "EMRK-Kommentar", cit., art. 6°, N° 133.
(135)Donde nuevamente no se traza una línea clara entre los requerimientos de sospechas particularmente
reforzadas (sentencia Hauschildt citada, § 52) y de indicios suficientes.
(136)No es este el lugar para desarrollar "in extenso" todas las razones que hacen aconsejable la introducción de
una etapa intermedia de control de la instrucción y de decisión sobre la procedencia de remisión a juicio, pero la
necesidad de intervención de un juez o tribunal libre de toda convicción previa constituye un fundamento idóneo
para la reforma.
(137)TRECHSEL, citado por MIEHSLER/VOGLER en "Internationaler Kommentar EMRK", cit., nota al art. 6°,
N° 302, lleva al extremo el argumento cuando, p. ej. se trata de la validez y regularidad de una confesión rendida
ante la instrucción, en el que se muestra un conflicto de roles en la medida en que es juez y testigo del acto sujeto a
discusión.
(138)Un estándar más estricto, pero que a mi modo de ver no se deriva necesariamente de la doctrina del TEDH,
propone BRUZZONE, "Proyectos de reforma al Código Procesal Penal de la Nación en salvaguarda de la garantía
del juez imparcial", cit., p. 491, al sostener que cada vez que se ejerce de alguna manera la potestad jurisdiccional
durante la etapa de instrucción, el juez se vería contaminado para conocer de la etapa del juicio.
(139)En cuanto permitía la recusación del juez "si en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a
pronunciar sentencia o auto de procesamiento". Con ello se resolvía el caso en que había habido decisiones de
mérito sobre el fondo, y dejaba subsistente la habilitación del juez cuando había tomado otras decisiones
relacionadas con el procesamiento, p. ej., acerca del riesgo de fuga o entorpecimiento de las investigaciones para
justificar la prisión preventiva o una denegación de excarcelación; vide análogamente BRUZZONE, "Proyectos de
reforma al Código Procesal Penal de la Nación en salvaguarda de la garantía del juez imparcial", cit., p. 496.
(140)MIEHSLER/VOGLER en "Internationaler Kommentar EMRK", cit., nota al art. 6°, N° 302. En el ámbito de
la doctrina doméstica véase el exhaustivo desarrollo de la relación entre principio acusatorio e imparcialidad del
juez en BRUZZONE, Gustavo, "Sobre la garantía del juez imparcial", en NDP, 1996-B, ps. 541 y 544 y sigtes,; y

más recientemente "Proyectos de reforma al Código Procesal Penal de la Nación en salvaguarda de la garantía del
juez imparcial", en C.D.J.P, N° 9-B, p. 420.
(141)En similar sentido BRUZZONE, "Proyectos de reforma al Código Procesal Penal de la Nación en salvaguarda
de la garantía del juez imparcial", cit., p. 495.
(142)Nótese que la CS en el caso "Massacesi, Edgar", sent. 22/12/1998, publ. en La Ley, 1999-C, 105, no ha
debido definir qué significa la garantía de imparcialidad, y lo ha resuelto sobre la base de que no se trataba de la
intervención del tribunal establecido por la ley provincial aplicable. Por eso se asemeja más este caso a los criterios
de "Pfeifer y Plankl v. Austria" que a los de "De Cubber" y "Piersack", en contra de lo que entiende su anotador;
confr. SUPERTI, Héctor, "Quien investiga no debe juzgar", en La Ley, 1999-F, 853.
(143)En sentido análogo BRUZZONE, "Proyectos de reforma al Código Procesal Penal de la Nación en
salvaguarda de la garantía del juez imparcial", cit., p. 467.
(144)Lo que por lo demás es discutible pues la gravedad no puede juzgarse únicamente a la luz de la escala penal.
(145)CNCasación Penal, sala IV, "Galván, Sergio D.", sent. 31/8/1999, en La Ley, 1999-F, 355. Su acierto además
es doble, pues el art. 27 habla del juez correccional órgano, y no del mismo juez correccional persona, de tal suerte
que ha elegido, de todas las interpretaciones posibles aquélla que sea compatible con la interpretación que asignó a
los pactos. Recuérdese además el carácter de "ultima ratio" de la declaración de inconstitucionalidad de una norma,
y confróntese con la doctrina de los órganos de aplicación en el sentido de que no son necesariamente las normas
las que resultan contrarias a una provisión de un determinado pacto, sino el modo en que los tribunales locales la
han aplicado. Otra opinión BRUZZONE, "Proyectos de reforma al Código Procesal Penal de la Nación en
salvaguarda de la garantía del juez imparcial", cit., p. 501; y D'ALBORA, "Una solución práctica", cit., La Ley,
1999-F, 355.
(146)Obarrio accedió a una solución de compromiso para ahorrarle costos económicos al Ejecutivo, proponiendo
una regla que le exigiría crear menos tribunales. La decisión de la CNCasación Penal, sala IV, "Galván, Sergio
D.", sent. 31/8/1999, en La Ley, 1999-F, 355, y el PG en su dictamen en el caso Zenzerovich, han puesto en
evidencia que en la mayoría de los casos no habrá ya costo económico real alguno pues los juzgados correccionales
y federales son muchos, y bastará con un sorteo de un juez distirrto después de la clausura de la instrucción. El
problema puede presentarse todavía en algunos distritos federales en provincia, donde hay un solo juez. En ese caso
debe contestarse que en todo caso la Constitución ha asumido un costo. Para imponer una pena, o decidir sobre un
litigio acerca de un derecho de cualquier otra naturaleza, el Estado no puede ahorrarse el costo de un tribunal
imparcial. Lo que el Estado debe ahorrarse son los costos de una administración de justicia inícua, o sospechada de
tal. No se trata de esconder la cabeza a riesgo de reconocer que durante todo ese tiempo pudimos haber estado
violando la Constitución, y negar el problema, como lo hizo la CNCasación Penal, sala I, "in re": "Monti, Víctor
Manuel", sent. 16/12/1996, en CDJP 9-B, pp. 569 y ss., vide BRUZZONE, "Proyectos de reforma al Código
Procesal Penal de la Nación en salvaguarda de la garantía del juez imparcial", cit., p. 453, sino de darse cuenta de
que pudimos haberlo estado haciendo, y de reconocerlo para no multiplicar el agravio hacia delante, como lo
reconoce honestamente el juez Schiffrin en el caso del TOral Criminal Federal, La Plata, "Monteverde, Claudio
G.", sent. 15/3/1993, JA, 1993- IV, 11.
Gauna, Juan Octavio

Un amparo contra la discriminación por razones de edad
Nota a Fallo
TITULO: Un amparo contra la discriminación por razones de edad
AUTOR: Gauna, Juan Octavio
Voces
DISCRIMINACION ~ EDAD ~ ACCION.DE.AMPARO ~
SUMARIO: I. Introducción. - II. El caso. - III. La admisibilidad de la acción. - IV. El

límite de edad para poder ser docente. - V. Conclusión.
I. Introducción
La sentencia que en forma breve aquí se comenta reviste interés, en primer lugar, porque en ella se declara la
admisibilidad de una acción de amparo cuyo único objeto es la impugnación directa de una norma de alcance
general, toda vez que se comprueba la inexistencia actual de un acto particular de aplicación dirigido al actor que,
en forma concreta, lesione sus derechos.
Luego, en cuanto al fondo del asunto debatido, se resuelve la inconstitucionalidad de una disposición contenida en
una ordenanza municipal, por entender que consagraba una discriminación etaria irrazonable.
II. El caso
El actor, maestro, de 47 años de edad, domiciliado en la Provincia de Buenos Aires, inició una acción de amparo
con el objeto de impugnar la validez del art. 14 inc. d. del "Estatuto del Docente Municipal" de la Ciudad de
Buenos Aires, que establecía un límite de edad -40 años- para poder presentarse a los concursos de ingreso a la
carrera docente en el ámbito de la Ciudad.
Consideró que la norma en cuestión era contraria a los principios contenidos en la Constitución local,
Constitución nacional y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales incluido en la
enumeración contenida en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna. Alegó que, en forma discriminatoria, se le impedía
ejercer su derecho de trabajar y enseñar.
El Gobierno de la Ciudad, al presentar el informe que prevé el art. 8º de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491),
intentó demostrar, fundamentalmente, la inadmisibilidad formal de la acción. Sostuvo que el daño invocado por el
actor era hipotético, teórico o conjetural, en atención a que no se había logrado acreditar la existencia de una
acción u omisión, por parte de la Administración, de la cual hubiera derivado una lesión actual o inminente en los
derechos del accionante. Por consiguiente, invocó la inexistencia de caso o causa judicial. Asimismo, argumentó
que los órganos jurisdiccionales no estaban facultados para analizar la conveniencia del requisito de edad máxima,
ya que ello implicaría una intromisión indebida en competencias propias del poder administrador.
En cuanto a la alegada discriminación, como toda justificación del límite etario contenido en la norma impugnada,
adujo que para establecerlo se habían tenido en cuenta "criterios pedagógicos" que no especificó.
En primera instancia, la decisión resultó favorable al amparista.
En la Cámara, sin embargo, se consideró que el planteo del actor se basaba en la invocación de un daño conjetural.
Como derivación de ese razonamiento, se concluyó que no existía un caso judicial y se revocó la sentencia apelada.
Se sostuvo para ello, que la acción iniciada estaba dirigida exclusivamente a obtener la declaración de
inconstitucionalidad de una norma de alcance general y no podía tratarse el caso por la vía del control difuso. Se
recordó que en la jurisdicción local, a partir de lo dispuesto en el art. 113 inc. 2º de la Constitución de la Ciudad de
Buenos Aires, existe una acción declarativa de inconstitucionalidad que tiene como objeto el análisis en abstracto
de la validez de normas de alcance general -control concentrado de constitucionalidad, al estilo del realizado por
los tribunales constitucionales europeos-.
III. La admisibilidad de la acción
El art. 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, además de establecer la acción de amparo como una
acción popular (1), receptó en su letra el producto de la evolución doctrinaria y juris-prudencial que, en alguna
medida, ya había sido recibida en la definición dada por el artículo 43 de la Constitución Nacional en ocasión de la
reforma del año 1994.
Así, podría verse la constitucionalización del amparo en el orden nacional como una "plataforma de normación",
que ha venido a ser "elevada" por el ordenamiento local al incorporar ciertas novedades y consagrar en forma
expresa algunos principios que ya surgían implícitamente del art. 43 de la Constitución Nacional.
Se puede mencionar, como ejemplo de ello, las ampliaciones en cuanto a la legitimación procesal activa y el
catálogo de derechos o intereses colectivos que pueden ser objeto de tutela a través de este medio, la innecesariedad
del agotamiento de la vía administrativa y la posibilidad del juez de declarar de oficio la inconstitucionalidad de la
norma en que se funda el acto u omisión lesiva. También se observa una disposición relativa a la imposición de las
costas del juicio.
Es innegable que, desde su nacimiento por la vía pretoriana y su regulación en el orden nacional mediante la ley
16.986 del año 1966, la vida de la acción de amparo apareció ligada a las interpretaciones y, en algunos casos, a
verdaderas creaciones elaboradas por los tribunales de justicia que debieron resolver los casos concretos sometidos
a su conocimiento.
De este modo, ante la ausencia de una ley específica que regule la acción de amparo en el orden local -al momento
en que estas líneas se escriben, existen varios proyectos en la Legislatura-, recae en el Poder Judicial de la Ciudad,
la misión de aplicar en sus sentencias esas directivas fundamentales dadas por la Constitución porteña. Al mismo
tiem-po, le corresponde a los jueces evaluar en qué medida la ley 16.986 resulta compatible con esas disposiciones,
para así poder recurrir a ella de manera transitoria.
En este sentido se pronunció el TSJ (2) de la Ciudad en la causa "Rodríguez Barrios" del 31/5/00, donde le tocó
evaluar la aplicación del art. 3° de la ley nacional -rechazo "in limine"-, oportunidad en la que se puso de resalto el
carácter expedito y rápido que establece el art. 14 de la Constitución local "que reglamenta la acción de manera
suficientemente detallada y que debe ser el marco en el cual corresponde interpretar y aplicar la ley 16.986".
En "Sandez" se cuestionó en forma directa la validez constitucional del art. 14 inc. d) de la ordenanza municipal
40.593 -Estatuto del Docente Municipal-, que disponía como requisito para poder ingresar a la carrera docente
"(n)o poseer más de cuarenta (40) años de edad en la fecha de llamado a concurso, excepto que posea antigüedad
docente(...)".
El TSJ local avaló la posibilidad de impugnación directa de la ordenanza municipal -ley en sentido material-, en el
marco de una acción de amparo. Consideró que se configuraba un daño cierto o inminente en cabeza del actor y,
por lo tanto, constató la existencia de "caso", "causa" o "controversia judicial", aun cuando el amparista había
reconocido la ausencia del acto material de aplicación de la norma, pues al no haber intentado inscribirse en el
concurso docente, obviamente, no podía demostrar que se le hubiera impedido expresamente participar en él. Por
otro lado, tampoco había acreditado la efectiva existencia de una convocatoria al mismo.
Veamos de qué manera el TSJ concluye que existe "caso" y revoca la sentencia de la Cámara.
Desde sus comienzos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "es de la esencia del poder
judicial decidir colisiones efectivas de derechos" y que no compete a los jueces "hacer declaraciones generales o
abstractas" (Fallos 2:253, entre muchos otros). Asimismo, tomando en consideración lo prescripto por el art. 2 de
la ley 27 (Adla, 1852-1880, 354), ha puesto de resalto que "el fin y las consecuencias del 'control' encomendado a
la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa, requieren que el requisito de la existencia de 'caso' o
'controversia judicial' sea observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de los poderes"
(Fallos 308:1489 -La Ley, 1987-A, 496-; 310:2342). En conclusión, ha establecido que "(l)as revisiones
constitucionales sólo pueden tener lugar en verdaderos casos o causas en justicia, destinados a la tutela de intereses
propios alegados por las partes" (Fallos, 311:2580), razón por la cual, "(n)o se está en presencia de una 'causa'
cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de otros poderes"
(Fallos 311:2580).
Por su parte, el TSJ tuvo en cuenta que, ante la innecesariedad del agotamiento de la vía administrativa (art. 14,
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y la claridad de la disposición objeto de tacha transcripta con
anterioridad, la solicitud para la inscripción en el concurso se presentaba como un ritualismo inútil, por ineficaz
(3).
En efecto, si el postulante no cumplía con una de las condiciones necesarias establecidas por la norma para poder
presentarse al concurso -el actor tenía más de 40 años de edad y no poseía antigüedad docente-, debía descontarse
que la Administración denegaría la solicitud. Ello así, pues se trataba de una norma "autoa-plicativa" (4), es decir,
directamente operativa y que producía por sí misma efectos jurídicos concretos. Al mismo tiempo, se advertía que
la ordenanza resultaba de cumplimiento obligado para la Administración.
Como resultado de esta situación, la ausencia de la declaración administrativa denegatoria, en modo alguno podía
obstar a la procedencia formal de la acción.
De esta manera, el argumento de la demandada relativo a la inexistencia de daño concreto, se iba desdibujando.
Por el contrario, a criterio del TSJ, se iba delineando la existencia de un "caso", "causa" o "controversia judicial" y
se daba por cumplida la condición necesaria para admitir formalmente la demanda, toda vez que "resulta condición
para el examen judicial de constitucionalidad, que él ocurra como aspecto de un litigio y como medida tendiente a
superar el obstáculo que deriva de las leyes o actos impugnados para el reconocimiento del derecho invocado por el
litigante" (CSJN, Fallos 313: 588, 594).
La simple vigencia de la norma provocaba una lesión directa en los intereses jurídicamente protegidos del actor
que, según se desprende de las constancias de la causa, había concurrido a un Consejo Escolar y se había
entrevistado con su Supervisora General para averiguar que posibilidades tenía de participar en el concurso
destinado a ocupar cargos docentes a realizarse en el mes de marzo de 2000.
Finalmente, dado que los concursos para acceder a la carrera docente se efectúan periódicamente, el TSJ verificó

la inminencia de la lesión, con cita de una sentencia de la CSJN (Fallos 310:819).
En cuanto a la confusión con la acción declarativa de inconstitucionalidad, corresponde remitirse a la letra de los
arts. 14 y 113 inc. 2º de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, para concluir que aquí no se trataba de
iniciar un proceso de control de constitu-cionalidad concentrado.
Si bien es verdad que se buscaba la declaración de inconstitucionalidad de una norma de alcance general, no es
menos cierto que el actor en ningún momento solicitó que esa declaración tuviera efectos erga omnes. El señor
Sandez recurrió a la justicia por la vía del control difuso porque su pretensión podía ser satisfecha por este camino.
Por otro lado, el procedimiento previsto para la acción declarativa de inconstitucionalidad -art. 113 inc. 2º,
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y ley 402 (Adla, LX-D, 4599)-, habría resultado incompatible con la
celeridad con que debía resolverse la cuestión. Por lo tanto, en el sub lite, no se corroboraba la existencia de otro
medio judicial más idóneo para dar respuesta efectiva al actor, que le permitiera al tribunal declarar la
improcedencia de la acción de amparo.
Todos estos elementos permitieron al TSJ reconocer: a) la amenaza de una afectación directa e inminente de un
derecho constitucional y b) el interés suficiente para dotar al actor de legitimación procesal para demandar. En
consecuencia, identificó la existencia de un "caso" y declaró la admisibilidad formal de la acción.
IV. El límite de edad para poder ser docente
El tribunal analizó la razonabilidad del límite de 40 años de edad establecido por el Estatuto del Docente
Municipal para el ingreso a la carrera docente en el ámbito local y lo declaró inconstitucional por entender que era
discriminatorio.
En este sentido, ha afirmado la CSJN que "(l)as leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando
resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran, o
cuando consagran una manifiesta iniquidad" (Fallos 308:418; 311:395).
La juez de primera instancia, como medida para mejor proveer, había solicitado la remisión del debate que se
había producido con motivo de la aprobación de la ordenanza en cuestión, dictada en el año 1985. La norma que
fijaba el límite de edad objetado no había sido debatida. Tampoco el Gobierno de la Ciudad en su contestación
había aportado datos conducentes para permitir al tribunal evaluar los argumentos que dieran respaldo a la
disposición.
Ante la ausencia de justificación, el tribunal señaló los antecedentes del derecho público provincial. Allí advirtió la
existencia de diversos criterios y enumeró ciertas provincias que no establecían el requisito de la edad máxima.
Como punto de partida, el TSJ sostuvo la imposibilidad de efectuar distinciones que importen discriminación entre
las personas, ya que las excepciones al principio de igualdad que puedan llegar a establecerse, deben estar
debidamente fundadas y su razonabilidad debe evaluarse en cada caso "en concreto" (conf. doctrina de la CSJN,
Fallos 321:194).
En efecto, el Alto Tribunal federal ha sostenido que en nuestro sistema constitucional no existen derechos
absolutos. Ellos deben ejercerse de conformidad con las leyes que los reglamentan, las cuales pueden establecer
-con la limitación que prevé el art. 28 de la Constitución Nacional- requisitos acerca de la idoneidad exigible para
el desempeño de empleos y funciones (Fallos 290:83 -La Ley, 1975-A, 101-). Dichas reglamentaciones, en lo que
hace a los derechos civiles, no pueden ser discriminatorias (Fallos 311:2272; 321:194).
En este caso, el exConcejo Deliberante porteño había considerado que el requisito de "idoneidad", exigido

constitucionalmente para ser admitido en la relación de empleo público -para desempeñarse como docente-, se
hallaba integrado por una edad determinada para ser considerado apto para ocupar el puesto a cubrir.
El tribunal concluyó que el recaudo de la edad máxima de 40 años, como elemento constitutivo de la "idoneidad"
para poder ser maestro, importaba una excepción irrazonable y excesiva que violentaba el principio de igualdad y
se traducía en una discriminación etaria que no se hallaba debidamente justificada.
Consideró que una barrera sin excepciones, del tenor de la levantada por la ordenanza, resultaba además de
infundada, ineficaz. Para corroborarlo citó algunos ejemplos de grandes personalidades del mundo del arte y la
cultura que, a edades mucho más avanzadas que los 40 años, desarrollaron sus profesiones con excelencia. Así dejó
en claro que la edad, por sí sola, no constituye un parámetro confiable para evaluar la aptitud de las personas que
desean acceder a distintos empleos, públicos o privados.
A modo de simple anécdota y para corroborar lo sostenido en el fallo, pero esta vez con referencia a los jóvenes,
valga recordar que Domingo F. Sarmiento fundó su primer escuela en San Francisco del Monte de Oro, Provincia
de San Luis, a los 15 años, donde ya se desempeñaba como maestro de un grupo de alumnos que lo superaban en
edad (5). Más cercano en el tiempo, Julio Cortázar, a los 23 años, ya era maestro de bachillerato en el Colegio
Nacional de Bolivar, Provincia de Buenos Aires.
Como dato de la realidad, se suma el hecho de que en la actualidad, la expectativa de vida de los seres humanos se
encuentra en aumento, en consecuencia, el período de vida laboral activa de la población se extiende durante
algunos años más (6).
En esa línea, con el objeto de evitar la discriminación, parece adecuado constatar, más que la edad de los
postulantes, su aptitud profesional y psicofísica para desempeñar la actividad. De esta forma, se respeta la igualdad
de oportunidades para acceder al empleo, tal como lo garantizan la Constitución Nacional (arts. 14, 16 y 75 incs.
19 y 23 ) y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (arts. 11, 36, 38, 40, 41, 42, 43).
No ha olvidado el Tribunal Superior local la función social que cumple el trabajo. Más aún, en un presente
doloroso como el que hoy atraviesa nuestra Nación a causa de la grave situación de desempleo. En este aspecto, la
contradicción deviene palpable. Como el hombre vive más años, necesita desarrollar su arte, profesión u oficio por
un tiempo más prolongado, pero, paradójicamente, cada vez le resulta más difícil introducirse o reinsertarse en el
mundo -nos resistimos a hablar de "mercado"- laboral. A los jóvenes, se les requiere una "experiencia" de
imposible acreditación y a los mayores, se los enfrenta con el prejuicio de considerarlos improductivos o
desactualizados, por el sólo hecho de ser "viejos" -como lo señala la sentencia-.
V. Conclusión
Consideramos que se ha logrado dar satisfacción al principio de tutela judicial efectiva. El amparo constituyó un
remedio eficaz para proteger, a tiempo, un derecho que se veía violentado. Esperar el llamado a concurso docente y
el posterior pronunciamiento denegatorio de la administración, en el caso concreto, sólo habría logrado verificar lo
que ya era evidente, dilatar el derrotero del actor e imposibilitar la remoción del obstáculo ilegítimo lo antes
posible.
Recordemos que en este tipo de acciones, únicamente cuando se considere que la norma bajo análisis produce un
perjuicio cierto, toda vez que altera o amenaza en forma directa, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos
y garantías constitucionales, el juez local podrá, aun de oficio, declarar su inconstitucionalidad (art. 14,
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires). De lo contrario, si la violación de los derechos y garantías no resulta
palmaria, en principio, el amparo no constituye la vía adecuada para discutir la validez constitucional de leyes y

reglamentos.
La sentencia también permite reflexionar acerca de la inconveniencia de revestir al amparo de una intensa o
pormenorizada regulación legal. Un amparo excesivamente reglado o "encorsetado", no necesariamente se traduce
en un beneficio, ni para los justiciables a la hora de presentar sus conflictos en los tribunales, ni para los jueces al
momento de resolverlos. La búsqueda de una clara y concisa reglamentación legal no es, por cierto, un tema
menor. La prueba de ello es esta sentencia, donde para evaluar la admisibilidad de la acción, sólo se aplicó el art.
14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En cuanto al fondo, sin lugar a dudas, nos encontramos frente a un importante precedente en materia de no
discriminación que con simpleza pone las cosas en su lugar. Valga recordar que "(l)a garantía de igualdad
consagrada por el art. 16 de la Constitución Nacional no obsta a que el legislador contemple en forma distinta
situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima
persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable" (7) (el
destacado es añadido).
Sólo cabe concluir, entonces, que las restricciones a la plena vigencia del principio de igualdad de todas las
personas ante la ley -que en su definición clásica no es otra cosa que "el derecho a que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias" (8)-, deben
ser valoradas con criterio estricto. De manera tal que, si las reglamentaciones no se encuentran razonablemente
fundadas y justificadas, deben ser objeto del test de validez constitucional para determinar si se ajustan o no al
bloque de legalidad.
Ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos que "(n)o todo tratamiento jurídico diferente es
propiamente discriminatorio porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva a la dignidad humana.
Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse en desigualdades justificadas de tratamiento jurídico,
que expresen una proporcionada relación entre las diferencias objetivas y los fines de la norma" (9). Por
consiguiente, el parámetro para merituar la razonabilidad de dichos preceptos, lo proporcionará la garantía
constitucional de la igualdad que, invariablemente, se opondrá "a toda situación que trate a un grupo determinado
con hostilidad y que lo excluya del goce de los derechos que se reconocen a otros en situaciones similares" (10) (el
destacado no obra en el original).
Este fallo permite advertir que con unas pocas herramientas claras y mucho sentido común -requisito clave para
impartir justicia-, se logran resultados reconfortantes.
(1) Así lo ha señalado el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, "in re" "Defensora del
Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Estado de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad", expte. nº 18/99 SAO, sentencia del 16 de septiembre de 1999 (cons. 2 del voto de la
mayoría).
(2) Tribunal Superior de Justicia.
(3) Ver en este sentido, lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad en su art.
5º.
(4) SAGÜES, Néstor Pedro, "Derecho Procesal Constitucional", t. 3, Acción de Amparo, p. 99, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1991.
(5) Información obtenida en el sitio del Ministerio de Cultura y Educación de la Nación, http: //www.mcye.gov.ar.

(6) Señalaba la juez de primera instancia en su sentencia, que como es de público conocimiento, se estaría
evaluando elevar la edad de las mujeres para jubilarse a 65 años.
(7) CSJN, Fallos 310:849, 943, 1080; 311:1042, 1451, 2781; 312:812, 840, entre muchos otros.
(8) GONZÁLEZ, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", p. 126, Angel Estrada y Cía. S.A., Buenos
Aires, 1983.
(9) Opinión consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A, Nº 4, Capítulo IV, párrafos 56 a 58, citada por
la CSJN en Fallos 322:2701.
(10) CSJN, Fallos 322:2701.
Gelli, María Angélica

Amparo, legalidad tributaria y decretos de necesidad y urgencia (El caso "Video Club
Dreams").
Nota a Fallo
TITULO: Amparo, legalidad tributaria y decretos de necesidad y
urgencia (El caso "Video Club Dreams").
AUTOR: Gelli, María Angélica
Voces
ACCION.DE.AMPARO ~ IMPUESTO ~
SUMARIO: I. El caso "Video Club Dreams". -- II. Las cuestiones involucradas. --

III. Dos confines señalados por la Corte a los decretos de necesidad y urgencia.
I. El caso "Video Club Dreams"
La controversia --que alcanzó significativo espacio en los medios de comunicación social por impulso de personas
relacionadas con el cine (1)-- se suscitó por el llamado "impuesto al video", derivado de dos normas emitidas por el
Poder Ejecutivo --los decs. 2736/91 y 949/92 (Adla, LII-A, 354; LII-C, 2977)-- los cuales, bajo justificación de
emergencia cinematográfica, extendieron el hecho imponible establecido en la ley 17.741 (Adla, XXVIII-B, 1851).
En efecto, aquellas disposiciones ordenaron que el impuesto establecido por el art. 1° de la ley 17.741, "equivalente
al 10 % del precio básico de toda localidad o boleto entregado gratuita u onerosamente para presenciar espectáculos
cinematográficos en todo el país, y cualquiera sea el ámbito donde se efectúen" se aplicará además, "a la venta o
locación de todo tipo de videograma grabado destinado a su exhi bición pública o privada, cualquiera fuese su

género y a la exhibición de todo tipo de película, cualquiera fuese su género, a través de los canales de televisión
abierta o por cable y en los video-bares y/o en todo otro local en los que la misma se realice por cualquier medio"
(art. 1° del dec. 2736/91, modificado por el dec. 949/92).
El actor --ante la intimación del Instituto Nacional de Cinematografía para que procediese a regularizar su
situación, conforme lo mandaban los decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo-- inició
acción de amparo para repeler el reclamo y alegó la inconstitucionalidad de las mencionadas normas. Pero, el
demandante interpuso la acción después de inscribirse en el registro creado por aquellos decretos y de efectuar un
único pago del impuesto en cuestión.
En primera instancia fue acogido el amparo, confirmando la Cámara el decisorio recurrido, por entender que los
decretos del Poder Ejecutivo violaban la legalidad tributaria.
Al llegar el caso a la Corte Suprema por apelación de la demandada, varias cuestiones se le plantearon al tribunal,
además del problema central de los decretos de necesidad y urgencia en pugna con el principio de legalidad
tributaria. Conviene detenerse brevemente en cada uno de aquellos problemas colaterales.
II. Las cuestiones involucradas
A partir de las alegaciones de la demandada, la Corte Suprema examinó varias cuestiones procesales y sustantivas
de interés.
Entre las primeras, el tribunal consideró: a) el momento a partir del cual comienza a correr el plazo para
interponer el amparo; b) quién mide y cómo se evalúa la existencia o no de otras vías aptas para instaurar esa
acción; y c) la legitimación y el agravio de la actora.
Acerca de las cuestiones sustantivas, la Corte analizó: a) la aplicación, al caso, de la doctrina de los propios actos
por existencia, o no, de actos voluntarios que implicaran aceptación de lo dispuesto por las normas cuestionadas; b)
el alcance del principio de legalidad tributaria y, c) los bordes de los decretos de necesidad y urgencia, impuestos
desde: c') el mentado principio de legalidad tributaria; y, c") desde la caracterización y tipos de emergencia.
II.1. Cuestiones referidas al amparo. Inicio del plazo para interponer la acción
La Corte Suprema comienza sosteniendo la regla según la cual el punto de partida del plazo del amparo --por
constituir una cuestión de índole procesal-- no abre, en principio, la intervención extraordinaria del tribunal (2).
Sin embargo, la Corte Suprema, al considerar razonable y suficientemente fundada la interpretación que sobre el
punto efectuó la Cámara, convalidó como punto de partida para el inicio del plazo de 15 días, la intimación
cursada al actor por el Instituto Nacional de Cinematografía desestimando, al mismo tiempo, la pretensión de la
demandada a fin de que aquel plazo se computase a partir del dictado (sic) de la norma que autorizaba la referida
intimación.
En el mismo sentido se pronunciaron, en concurrencia, los ministros Petracchi y Bossert (3).
Por su parte, el ministro Boggiano en su voto en concurrencia, desechó, también la aplicación al caso del
precedente de Fallos 307:1054 (Adla, 1986-A, 239). En esta sentencia, la Corte había sostenido que "el derecho de
defensa exige que el plazo (para interponer el amparo) se cuente a partir del momento en que el interesado pudo
objetivamente conocer la ley impugnada, que no es otro que el de su publicación" (la bastardilla me pertenece).
En el caso "Video Club Dreams", la mayoría desestimó la aplicación de Fallos 307:1054, argumentando las

diferencias absolutas respecto a las circunstancias de hecho entre una y otra controversia.
Por otro lado, al compartir tal criterio, el ministro Boggiano, consideró que, de todos modos, la decisión de la
Cámara no contradecía lo resuelto en el precedente citado. Y ello así desde que el amparo procede contra todo acto
que de modo actual o inminente afecte, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos reconocidos en la
Constitución, los tratados y las leyes. En consecuencia, en opinión de Boggiano, la Cámara pudo entender
válidamente que la intimación cursada a la actora por el Instituto Nacional de Cinematografía constituía el acto
causante de la lesión a los derechos del actor. Así, considera el juez, esa estimación se refuerza con la propia
economía de la ley de amparo --que distingue acto de norma en la que se sustenta el acto-- ya que, el art. 2°, inc. d)
de la ley 16.989 (Adla, XXVI-C, 1494), declara la inadmisibilidad de la acción cuando se requiriese, para ello,
declarar la inconstitucionalidad de normas. Del mismo modo, como lo pone de relieve el juez Boggiano (4), la
modificación introducida por el art. 43 de la Constitución Nacional, al optar por la solución contraria (5), también
diferencia acto u omisión lesivos, de las normas que le dan fundamento.
Desde otra perspectiva, la disidencia parcial del ministro Moliné O'Connor comienza por sostener que la
procedencia del amparo constituye una cuestión federal suficiente, sin que obste a ello el carácter procesal de
algunas normas involucradas. Como se advierte, el principio sostenido por este voto es inverso al de la mayoría
--en realidad, primer voto integrado por los doctores Fayt y López-- y a los votos en concurrencia de Petracchi,
Bossert y Boggiano. En efecto, en tanto éstos afirman que, en principio, la cuestión del inicio del plazo para
interponer el amparo no es cuestión federal, para Moliné O'Connor hay, allí, materia federal suficiente. Pero aún
más, al señalar que la hermenéutica de las leyes ordinarias no puede diluir las garantías constitucionales, interpreta
que la exigencia del art. 2° de la ley de amparo (Adla, XXVI-C, 1491) no es un escollo insalvable para resguardar
los derechos del actor desde que, en el caso, se da una ilegalidad continuada, iniciada mucho tiempo antes de
demandar, pero que se mantiene al momento de demandar y también en el tiempo siguiente (6). ¿Significa esta
interpretación disolver, en los hechos, el plazo del amparo en los casos en que el daño a los derechos derive de una
normativa general con potencialidad lesiva a través del tiempo?
A mayor abundamiento, cabe enfatizar que una vez dictados los decretos por el Ejecutivo la actora cumplimentó
algunas exigencias de esa normativa, tales como inscribirse en un registro y hasta abonar por una sola vez el
impuesto cuestionado.
Sin embargo --a la luz del fallo de la Corte, de los citados votos en concurrencia y, aún más, de la disidencia
parcial de Moliné O'Connor-- la intimación del Instituto Nacional de Cinematografía produjo el efecto de dar
comienzo al plazo de interposición del amparo. Y ello más allá de que tal intimación naciera como resultado de
normas declaradas inconstitucionales y aun cuando esas normas fueron conocidas, y en parte cumplimentadas con
anterioridad, por el accionante(7).
Así, parece surgir de la Corte Suprema en su actual composición una regla flexible acerca del inicio del plazo del
amparo que atienda con mayor amplitud a la operatividad de la garantía.
Si, tal como lo señala Sagüés, el comienzo del cómputo del plazo para interponer el amparo es, quizás, el problema
más significativo (8) diría que la Corte Suprema está dispuesta a convalidar las interpretaciones posibles del
momento en que se inicia el plazo, siempre que esas interpretaciones fuesen favorables a la procedencia de la
garantía.
Finalmente, acerca de las cuestiones referidas al amparo, cabe decir que tanto la mayoría del tribunal como la
concurrencia de los ministros Petracchi y Bossert desestimaron la posibilidad de realizar en abstracto la evaluación
acerca de la existencia o no de otras vías procesales aptas, dependiendo, su determinación de cada caso, de la
situación concreta de cada demandante, examen que corresponde efectuar al juez de grado (9).
Cabe preguntarse si esta interpretación flexible de la Corte es trasladable a la hermenéutica del nuevo art. 43 de la
Constitución Nacional (10) en tanto esa norma habilita la interposición de la acción de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo. Si la respuesta es afirmati va, el juez de grado posee un amplio espacio para
mensurar, en los casos concretos y en la situación específica de cada demandante, no ya la existencia de otra vía
procesal, sino la menor idoneidad --en el caso-- para proteger el derecho lesionado del otro medio procedimental
previsto en el ordenamiento jurídico.
II.2. Legitimación y agravio
La demandada había sostenido la carencia de legitimidad en la actora, desde que ella no estaba obligada al pago
del impuesto. Sin embargo, la Corte reconoció el interés jurídico de la accionante como agente de percepción del
tributo y los deberes que tal condición le imponían. En el mismo sentido se pronunciaron los ministros Petracchi y
Bossert (11) y la disidencia parcial de Moliné O'Connor subrayó la serie de consecuencias --de la normativa
cuestionada-- que afectaban y restringían la esfera jurídica individual del actor. En suma, justificando su interés
legítimo (12).
II.3. Doctrina de los propios actos
La accionada planteó el agravio referido a la presunta omisión de la Cámara de aplicar la doctrina de los propios
actos. En efecto, estimó que de la conducta de "Video Club Dreams" --haberse inscripto en el registro que
imponían los decretos y haber pagado un único impuesto-- se seguía la aceptación de las normas que más tarde
cuestionó con la interposición del amparo.
Todos los ministros rechazaron el mencionado agravio.
Pero, el juez Boggiano lo hizo por estimar que la aceptación voluntaria de la normativa impugnada constituía una
cuestión de hecho y prueba, insusceptible de revisión extraordinaria (13). Para los demás ministros, en cambio, no
surgía de autos el acatamiento voluntario (14) ni la renuncia tácita del actor (15) ni estaba claro que éste hubiese
pagado el impuesto sin reserva alguna, emergiendo sobre el punto, por tanto, un marco contradictorio (16).
II.4. El principio de legalidad tributaria
El principio de legalidad tributaria hunde sus raíces y se sostiene en el sistema de la democracia representativa.
Así, la expresión "no existe impuesto sin representación" se constituyó en una frase célebre y lugar común de la
literatura política.
No obstante, como con exactitud se señala en el voto en concurrencia de los ministros Petracchi y Bossert --en cita
de un antiguo fallo de la Corte Suprema-- el principio de reserva tributaria ya aparece ligado a tempranos
precedentes normativos ingleses del 1600 y españoles de los siglos XIV y XV.
En los Estados Unidos fue considerado de la esencia del gobierno representativo y una cuestión sustantiva en su
cultura política (17).
La Constitución Argentina, consagró el principio de reserva en varias disposiciones normativas, tales como los
arts. 4, 17, 52 y 75, incs. 1 y 2.
Ahora bien, ¿podemos afirmar que el principio de legalidad tributaria, de rango constitucional y fuente de
legitimidad en la distribución de cargas estatales, es absoluto y, por lo tanto, no admite excepción alguna? Pero,
¿en ese caso, qué significa tal adjetivación? ¿Que bajo ninguna circunstancia puede el Ejecutivo establecer

impuestos nuevos? ¿O que ni siquiera, en ejercicio de su atribución reglamentaria, puede extender por analogía el
hecho imponible? ¿Que ni antes de la Reforma Constitucional de 1994, ni después de ella --atento a la prohibición
expresa del art. 99 inc. 3°-- puede el Presidente establecer gravámenes, ni aun en caso de calamidad económica que
ponga en peligro la subsistencia social? ¿Podríamos afirmar que el principio permanece incólume tanto como la
intangibilidad de la indemnización en materia de expropiaciones, según decidió esto último la Corte Suprema en
"Servicio Nacional de Parques Nacionales"? (18).
Veamos si del caso "Video Club Dreams" emerge, sobre el punto, una doctrina nítida de la Corte Suprema.
Aunque con diferente énfasis en cada voto, parece no existir duda acerca de que el principio de legalidad tributaria
se mantiene intangible para los siete ministros que decidieron la cuestión en el caso "Video Club Dreams"
En efecto, conforme a la doctrina elaborada, bajo ninguna circunstancia cedería el principio de legalidad tributaria,
ni aun en caso de "calamidad pública interna" o aunque se invoquen "pautas de políticas fijadas por la autoridad
económica"(19).
Dado que con el anterior texto constitucional no podía el Poder Ejecutivo ejercer atribuciones concedidas
expresamente al Congreso, menos aún cabría hacerlo en violación del principio de legalidad tributaria,
celosamente protegido en la jurisprudencia del Tribunal (20).
De ese modo, los decretos cuestionados son inconstitucionales también porque crean un hecho imponible distinto al
determinado en la ley, tal como ocurrió de modo similar y por vía de reglamentación ejecutiva, en el caso "Eves"
(21). Y ello así, aunque el ministro Boggiano, antes (22) y la Corte Suprema después (23) de declararlo de aquella
manera, desestimaron expresamente que hubiese mediado, en el caso, emergencia alguna.
En consecuencia, la doctrina cincelada por la Corte parece expresar que ni aun la calamidad económica podría
alterar la expresa prohibición incorporada por el art. 99, inc. 3° de la Constitución Nacional que le impide al Poder
Ejecutivo ejercer atribuciones tributarias.
Ni, entiendo, podría el Presidente utilizar el argumento de la emergencia o las circunstancias excepcionales --al
emplear la vía reglamentaria-- para extender analógicamente a otros el hecho imponible, aunque hubiese relación o
semejanza entre ambos.
II.5. Procedencia de los decretos de necesidad y urgencia
En mi opinión lo decidido en el caso "Video Club Dreams" se sostiene sobre el alcance absoluto dado por la Corte
Suprema al principio de legalidad tributaria.
Sin embargo el tribunal, y en especial alguno de los votos, elaboraron doctrina acerca de: a) el carácter excepcional
de los decretos de necesidad y urgencia; b) el alcance de la improcedencia ante el principio de legalidad tributaria y
el tipo y efectos de la convalidación del Congreso; c) la capacidad de la Corte Suprema para evaluar la existencia,
contenido e intensidad de la emergencia.
Cierto es que la construcción doctrinaria sobre los puntos a) y c) lo fue en obiter dictum y reiteró criterios ya
enunciados en el caso "Peralta"(24).
a. Carácter excepcional de la atribución ejecutiva y examen de la Corte
Con la incorporación de los decretos de necesidad y urgencia al texto de la Ley Suprema --arts. 99, inc. 3°-- la
añeja discusión doctrinaria acerca de la procedencia constitucional y la conveniencia política de aquéllos, dio paso

a las cuestiones interpretativas acerca de los requisitos formales y sustantivos de los decretos, exigidos por la
Constitución.
Como es sabido, antes de la reforma constitucional de 1994, la doctrina se dividió entre quienes aceptaban la
procedencia constitucional de los decretos de necesidad y urgencia (25) --aun en el sistema constitucional argentino
de notas claramente presidencialistas-- y quienes rechazaban tal práctica por considerarla incompatible con el
sistema de división de poderes(26).
No obstante, un rasgo común cruzaba todas las posturas. Aun la de quienes sostenían que aquella atribución era
una exigencia del estado de derecho para encontrar la "respuesta normativa legítima y eficaz a la necesidad
extraordinaria y urgente" (27).
En efecto, aun las posturas más permisivas para otorgar reconocimiento, predicar la conveniencia o recomendar la
incorporación de los decretos de necesidad y urgencia a la Constitución, incluían el límite de la excepcionalidad en
el dictado de la norma (28).
El carácter excepcional que debe revestir la sanción de un decreto de necesidad y urgencia surge claramente de la
prohibición contenida en el segundo párrafo del art. 99, inc. 3° de la Constitución Nacional. Allí se establece un
principio en virtud del cual "El Poder ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carácter legislativo". Prohibición que, entiendo, implica un borde expreso a la atribución
reglamentaria del Presidente (art. 99, inc. 2°) y a las que, por delegación de éste, ejerza el Jefe de Gabinete del
Ministros (art. 100, inc. 2° y 4°).
Claro está que, establecido el principio constitucional, la misma norma fija la singularidad: "solamente cuando
circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la Constitución para la
sanción de leyes...".
Como puede advertirse, si sólo por circunstancias excepcionales puede el Presidente dictar disposiciones
legislativas --bajo ciertos requisitos y limitaciones-- los decretos de necesidad y urgencia, en sí mismos, constituyen
siempre una anomalía, una rareza, una particularidad que, por definición, no debe el Ejecutivo emplear
habitualmente.
De ese modo parece entenderlo la Corte Suprema en el caso "Video Club Dreams" aunque, como dije, en obiter
dictum.
Así, el tribunal sostiene a) la excepcionalidad de los decretos y b) la atribución de la Corte Suprema para evaluar
las circunstancias de hecho que los justifiquen, "lo que no implica un juicio de valor acerca del mérito, oportunidad
y conveniencia de la medida, sino que deviene imprescindible para admitir o rechazar el ejercicio de la función
legislativa por parte del Poder Ejecutivo" (la bastardilla me pertenece) (29).
Por su parte, el ministro Belluscio afirma en el consid. 5°, que la reforma incorporó la facultad excepcional y
limitada del Presidente para dictar decretos por razones de necesidad y urgencia y examina los controles que
equilibran tal atribución en los sistemas parlamentarios, en los cuales, desde luego, los mentados decretos
enfrentan otros contrapesos de los que carecen los sistemas presidencialistas.
También en la disidencia parcial de Moliné O'Connor, el punto de partida político caracteriza la excepcionalidad
de los decretos. El ministro deriva esa nota del principio de división de poderes y de la forma representativa de
gobierno, con cita del precedente "Peralta" (30).
b. Alcance de la improcedencia, ante el principio de legalidad tributaria

El alcance de la improcedencia de los decretos de necesidad y urgencia es absoluto en materia Impositiva, tanto
bajo la Constitución histórica de 1853/60, como bajo la reforma de 1994.
En consecuencia de ese principio, el tribunal estima no aplicable a "Video Club Dreams" el precedente "Peralta".
Ya en ese célebre caso fallado en 1990, la Corte Suprema había adelantado la limitación constitucional
infranqueable, que la materia impositiva imponía al dictado de los decretos de necesidad y urgencia.
De ese modo, antes y después de la reforma constitucional, el principio de reserva tributaria no admite excepción ni
mengua alguna. Es decir, tampoco es posible atenuarlo por extensión, analogía o conexión con el hecho imponible
establecido en la ley.
Particularmente severa es la Corte Suprema en materia de ratificación legislativa de los decretos de necesidad y
urgencia. No basta la presunta o tácita voluntad del legislador --en el caso, la consideración que habría efectuado el
Congreso del cuestionado gravamen en la ley de presupuesto-- para convalidar tales decretos en materia
Impositiva.
Finalmente si, como en la hipótesis, el Poder Legislativo decide dictar una ley en los términos propuestos por el
Presidente en el decreto, esa confirmación de la voluntad política nunca operaría retroactivamente (31).
c. Evaluación de la emergencia
La Corte Suprema mantiene para sí la atribución de evaluar el estado de emergencia. Con cita del caso "Peralta"
examina el objetivo de los decretos cuestionados y concluye que el fin perseguido en esas normas es el fomento del
cine nacional. Lejos, entonces, del descalabro económico generalizado, de la necesidad de asegurar la continuidad
y supervivencia de la unión nacional, de la existencia de grave riesgo social, ni siquiera de circunstancias que
comprometan el desarrollo económico del Estado y exijan la puesta en marcha de medidas súbitas para ponerles
remedio, tal como había sucedido, a juicio de la mayoría de la Corte, en el caso "Peralta" (32).
De los fundamentos de uno de los decretos impugnados --que transcribe el ministro Belluscio-- emana la voluntad
presidencial declarada de poner término a la que denomina crisis terminal del cine nacional, situación que no
admite esperar el tiempo que demandaría la sanción de una ley porque amenaza con la desaparición de un medio
interno y representante externo de la cultura nacional.
Pero, para la Corte Suprema, no basta con que el Ejecutivo declare la emergencia y postule la necesidad de arbitrar
medidas por sobre las atribuciones del Congreso. El tribunal se reserva la facultad de examinar y evaluar si los
objetivos enunciados por el Presidente procuran la resolución de una emergencia excepcional con las notas, por lo
menos, que aceptó en el caso "Peralta".
Ahora bien, de los elementos constitutivos del estado de emergencia, perfilados en "Peralta", sólo se daría en el
caso "Video Club Dreams" sólo una característica similar.
En efecto, la preservación del desarrollo económico del Estado, puede guardar alguna semejanza con la finalidad
de proteger el desarrollo cultural, en general, y el cinematográfico en particular. Sin embargo como fácilmente se
advierte, esta última finalidad rara vez podría requerir la instrumentación de medidas súbitas que no pueda
disponer por sí mismo y en sus tiempos el Congreso Nacional. Con lo cual faltaría el requisito de la urgencia.
En todo caso --y dejando aquí de lado la conveniencia y eficacia de la política de desarrollo cultural-- se diría que
la eventual necesidad de fomento y aun de preservación del cine, es parte del ejercicio del poder de policía de
bienestar, atribución que el nuevo art. 75, inc. 19 de la Constitución Nacional, otorga al Poder Legislativo(33) y

que, por su propia envergadura no puede originar un estado de emergencia excepcional.
III. Dos confines señalados por la Corte a los decretos de necesidad y urgencia
Según se sabe, finalmente el Poder Legislativo hizo suya la política de fomento del cine nacional que intentó
imponer el Presidente por medio de decretos de emergencia, declarados inconstitucionales por la Corte Suprema.
De ese modo, y hacia el futuro, se evitó al tribunal el costo que supone interferir en el diseño de las políticas
públicas del gobierno, cualquiera que fuese el grado de error o acierto en las mismas.
Sin embargo, la sentencia dictada en "Video Club Dreams" contiene valiosas reglas en materia de preservación del
principio de legalidad tributaria y doctrina suficiente como para acotar el empleo discrecional de los decretos de
necesidad y urgencia.
Por de pronto --y ante la eventual mora legislativa en la sanción de la ley reglamentaria o en el pronunciamiento
concreto acerca de un determinado decreto de emergencia-- diría que la Corte Suprema puede intensificar el
control de la excepcionalidad de la medida, siguiendo su precedente.
El tribunal parece dispuesto a desestimar cualquier invocación a las cuestiones políticas para evitar el examen de la
declaración de emergencia o de la existencia de circunstancias excepcionales, argumentando la incorporación
expresa a la Constitución Nacional de aquella atribución ejecutiva. Diría que, en el caso, la Corte no evadió bajo
ropaje de prudencia (34) el análisis de una cuestión sustantiva para el sistema político. ¿Cabría esperar del tribunal
el mismo rigor que en caso analizado, para constatar la voluntad expresa del Congreso frente a los decretos de
emergencia?
Por ahora, lo que tenemos es la reafirmación de la excepcionalidad de los decretos de emergencia y el control
asumido por la Corte.
(1)En realidad, el debate alcanzó dos problemas. El primero, decidido ante los tribunales, giró acerca de las
atribuciones que no poseía el Presidente para dictar normas Impositivas, ni siquiera bajo el standard de
emergencia. El segundo problema, de orden general, tocaba las facultades estatales --en el caso del Congreso-- para
imponer tributos a una actividad comercial con destino al fomento y desarrollo de una industria cultural.
(2)De acuerdo al art. 2°, inc. e) de la ley 16.986, "la acción de amparo no será admisible cuando la demanda no
hubiese sido presentada dentro de los 15 días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió
producirse".
(3)"Video Club Dreams", consid. 4°.
(4)"Video Club Dreams" consid. 7°.
(5)La norma incorporada a la Constitución Argentina en la reforma de 1994, expresamente autorizó a los
magistrados a declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesivo.
(6)"Video Club Dreams" consid. 4° y 5° (El encomillado me pertenece). También el ministro Belluscio,
concurriendo, sostiene la misma doctrina de la ilegalidad continuada (consid. 4°).
(7)Conforme al voto del ministro Boggiano, tal conclusión no supone excluir la interpretación según la cual la

sanción de los decretos cuestionados habría constituido de por sí un acto --de alcance general-- que lesionaba en
forma inminente, aunque no actual, los derechos de la actora (consid. 9°).
(8)SAGÜÉS, Néstor Pedro, "Derecho Procesal Constitucional. Acción de Amparo", p. 278, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1991. 3ª edición actualizada y ampliada.
(9)Consid. 5° de cada voto.
(10)En su parte pertinente, el art. 43 de la Constitución Argentina dice: "Toda persona puede interponer acción
expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva...".
(11)Consid. 7° de ambos votos.
(12)Consid. 9°.
(13)Consid. 12.
(14)Voto de la mayoría, consid. 6°. Concurrencias de Petracchi y Bossert, consid. 6°.
(15)Voto de Belluscio, consid. 4°.
(16)Disidencia parcial de Moliné O'Connor, consid. 7°.
(17)En efecto, en los Estados Unidos el principio acerca de que quien pagaba debía aprobar la carga impositiva,
arraigó profundamente en las creencias y tradiciones populares de la guerra de la independencia. Hasta en los
relatos para niños --como en las novelas de la célebre escritora L. M. Alcott-- se recrean por las juveniles
protagonistas --en calidad de acontecimientos patrióticos-- los episodios de los cargamentos de té arrojados a las
aguas, para no pagar impuestos que el pueblo no había votado.
(18)"Servicio Nacional de Parques Nacionales c. Franzini, Carlos y sus herederos o quien resulte propietario de la
finca 'Las Pavas' s/ expropiación" C.S.S. 591. XIV, ED 6 de junio de 1995. Con Nota de BIDART CAMPOS,
Germán. La inconstitucionalidad de la ley 23.982 en la indemnización expropiatoria.
(19)Consid. 11 y 12 de los votos de Petracchi y Bossert y consid. 12 de Moliné O'Connor.
(20)Consid. 15 del voto de Belluscio (La bastardilla me pertenece).
(21)Consid. 24. En el caso "Eves" se trataba, en realidad, de las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo.
(22)Voto de Boggiano, consid. 24.
(23)Primer voto de la Corte Suprema --ministros Fayt y López-- consid. 9 a 14, especialmente el consid. 14.
(24)"Peralta, Luis Arcenio y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economía Banco Central) s/ amparo" CS, p.
137 XXIII, (1990), La Ley, 1991-C, 158.
(25)No toda la doctrina se refirió a la ahora atribución presidencial con el nombre de "decretos" de necesidad y

urgencia. También se los denominó "reglamentos" de necesidad y urgencia, desde la necesidad de otorgarles
--antes de la reforma-- cierta legitimidad de atribución propia del Ejecutivo. Para un análisis más extenso de la
cuestión PEREZ PEREZ, Alejandro, "Decretos de necesidad y urgencia. Límites y control", p. 3 y sigtes., Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1995.
(26)Puede verse una extensa enunciación de las diferentes posiciones doctrinarias en COMADIRA, Julio Rodolfo,
"Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional", LA LEY, 24 de marzo de 1995.
(27)Conf. COMADIRA, Julio Rodolfo, ob. citada, p. 3.
(28)Aunque no es la cuestión aquí, debe recordarse que quienes diseñaron los perfiles de la reforma constitucional
de 1994 --presentes en el llamado Pacto de Olivos-- declararon que constituía uno de los objetivos de las
enmiendas, la limitación al poder presidencial. Por lo cual los decretos se incluirían en el texto constitucional a fin
de acotar el ejercicio de una práctica de todas maneras usual.
(29)Consid. 9°.
(30)Consid. 11 y 13.
(31)Conf. al consid. 17, concurrencia de Belluscio.
(32)Voto de la mayoría, consid. 15; concurrencia de Boggiano, consid. 21; disidencia parcial de Moliné O'Connor,
consid. 13.
(33)En su parte pertinente, el art. 75 inc. 19 de la Constitución Nacional dice: "Corresponde al Congreso ... dictar
leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el
patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales".
(34)Tomo la alternativa del título de un excelente trabajo de HARO, Ricardo, que constituye toda una definición
del problema: "Las cuestiones políticas ¿Prudencia o evasión judicial?, LA LEY, 1991-D, 1050.
Controles sobre los decretos de necesidad y urgencia: de "Rodríguez" a "Verrocchi" ¿el

regreso de "Peralta"?
Nota a Fallo
TITULO: Controles sobre los decretos de necesidad y urgencia: de
"Rodríguez" a "Verrocchi" ¿el regreso de "Peralta"?
AUTOR: Gelli, María Angélica
Voces
CONSTITUCION.NACIONAL ~ CONTROL.CONSTITUCIONAL ~ DECRETO.DE.NECESIDAD.Y.URGENCIA ~
SUMARIO: I. Los decretos de necesidad y urgencia y sus controles

constitucionales. - II. La doctrina judicial en el caso "Rodríguez". - III. El caso
"Verrocchi". - IV. ¿Estamos ante un cambio de doctrina? - V. Lo que "Verrocchi"
se llevó. El regreso de "Peralta" y "Video Club Dreams".
I. Los decretos de necesidad y urgencia y sus controles constitucionales
En las repúblicas democráticas cuya sustancia se constituye con la división y control del poder, estos últimos son
múltiples y de fuente diversa, no sólo institucionales (1). La amplitud, coloratura y ejercicio de los controles
institucionales depende del modelo gubernamental, presidencialista o parlamentario y desde luego, también del
modo en que aquellos poderes se ejercen por sus detentadores (2) y de cuán visible resulta para la opinión pública
aquella manera de emplear el poder (3).
En la República Argentina, antes de la reforma constitucional de 1994, los decretos de necesidad y urgencia
proponían -de igual modo que la promulgación parcial de leyes y la delegación legislativa- un sinnúmero de
problemas constitucionales, el principal de ellos referido a la legitimidad de tales prácticas. Ello así, pues la norma
expresa de la Constitución no establecía esas atribuciones, aunque parte de la doctrina las entendió derivadas de
facultades implícitas (4).
Sin embargo, la habitualidad con que el presidente recurría a los decretos de necesidad y urgencia para resolver
crisis económicas y sociales, primero, y para zanjar sus disputas con el Congreso después, viró la perspectiva
crítica de su empleo reiterado, a la carencia de controles eficaces ante su abuso (5).
Por ello, en la Convención Constituyente de 1994 se concedió al presidente la atribución de dictar decretos de
necesidad y urgencia, estableciéndose, al mismo tiempo, una serie de controles procedimentales y sustantivos que
implicaron límites no siempre muy precisos para su dictado.
Pero, ya antes de la reforma constitucional, la Corte Suprema había tenido ocasión de considerar la práctica
presidencial de dictar aquellos decretos, o reglamentos de necesidad y urgencia como también se los llamó (6).
Como es sabido, en el caso "Peralta" la Corte Supre-ma, por primera vez, convalidó la constitucionalidad de un
decreto de necesidad y urgencia -de sustancia legislativa- dictado en el contexto de una grave crisis económica y
social, producida por la hiperinflación. La norma convertía contratos bancarios a plazo fijo en bonos de la deuda
pública. Debe señalarse que, más tarde, el Congreso Federal declaró la necesidad de reformar el Estado y la
emergencia económica, por sendas leyes (7).
En el precedente "Peralta" (8), el Tribunal estableció varias reglas referidas a las condiciones para el dictado de
aquellos decretos y acerca de los controles institucionales, debidos y posibles.
En efecto, la Corte Suprema fijó una condición de legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia previa a su
dictado; un recaudo de validez por el contenido de sus disposiciones y un requisito posterior, también de
legitimidad por medio de la convalidación. Al mismo tiempo, la Corte Suprema ejerció controles -aunque débiles-
y se reservó la facultad de emplearlos en el futuro.
En consecuencia, el Tribunal exigió -para la procedencia de aquellos decretos- a) una situación de grave riesgo
social (9) que pusiese en peligro la existencia misma de la Nación y el Estado (10); b) razonabilidad de las medidas
dispuestas, en términos de: b') relación entre los medios elegidos por la norma y los fines de ésta; b'') examen de la

proporcionalidad de las medidas y el tiempo de vigencia de ellas (11); y, b''') inexistencia de otros medios
alternativos adecuados para lograr los fines buscados (12); c) convalidación del Congreso, expresa o tácita. Al
establecer estos requisitos, la Corte Suprema -aunque con distinta intensidad en uno y otro caso- ejerció control
adjetivo y sustantivo de la norma cuestionada.
Acerca de los parámetros adjetivos, la Corte intensificó el control de la emergencia pero diluyó los controles del
Poder Legislativo al admitir la ratificación tácita del Congreso, bastándole con que éste, pudiendo hacerlo, no
dictase una disposición en contrario (13) Cabe aclarar, además, que para la Corte Suprema la legitimidad del
decreto que se impugnó en "Peralta" derivaba, también, de la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (14).
Así, "Peralta" constituyó la convalidación jurisprudencial de los decretos de necesidad y urgencia -sin que la
Constitución Nacional los regulara- y, al mismo tiempo, un caso de control judicial de la emergencia, pues la Corte
Suprema la examinó y entendió que la había, calificando la situación que daba lugar a la norma de "grave riesgo
social".
II. La doctrina judicial en el caso "Rodríguez"
De cuando en cuando, las sentencias de la Corte Suprema suscitan fuertes controversias en la opinión pública y en
la doctrina jurídica. Es que en ejercicio del control de constitucionalidad, las decisiones del Tribunal pueden
afectar intereses de todo tipo o conmover directamente el diseño reglado del poder.
Esas sentencias son importantes, tanto por lo que finalmente resuelven acerca de las peticiones presentadas, cuanto
por los fundamentos utilizados para sostener el decisorio. En ciertas oportu-nidades, además, los razonamientos
empleados en obiter dicta por la Corte Suprema, anticipan opiniones sobre temas relevantes derivados del caso en
sí mismo y, hacia el futuro, en la construcción institucional del poder.
El fallo recaído en la popularmente conocida como causa de los aeropuertos (15) reunió aquellas características y
produjo, más que controversias, verdadera conmoción desde que varios de sus considerandos tocaron el nervio vivo
del control de constitucionalidad y adelantaron -al modo jurídico- el desplazamiento de la toma de decisión en el
trazado de las políticas públicas, desde el Congreso hacia el Poder Ejecutivo.
En efecto, después de la reforma constitucional de 1994, el caso "Rodríguez" marcó el pico de mayor tensión
doctrinaria acerca del ejercicio por parte del Poder Ejecutivo de la atribución constitucional de dictar decretos de
necesidad y urgencia y la subsiguiente atribución judicial de ejercer, sobre aquéllos, algún grado de control (16).
II.1. Los hechos y la coyuntura
Varios legisladores nacionales -a los que adhirió luego el Defensor del Pueblo- interpusieron acción de amparo
contra sendos decretos del Poder Ejecutivo que mandaban llevar a cabo la privatización de los aeropuertos
nacionales. En esos decretos se invocaba, como fundamento normativo de la decisión tomada por el Presidente, el
art. 99, incs. 1° y 2° de la Constitución Nacional (17) Es decir, facultades propias y ordinarias del Poder Ejecutivo
(18).
El amparo resultó procedente en primera y segunda instancia. Entonces, el Poder Ejecutivo Nacional interpuso
contra la sentencia de Cámara, recurso extraordinario federal. Pero, al mismo tiempo, ratificó aquellos decretos
mediante uno nuevo, esta vez de necesidad y urgencia -el 842/97- invocando, en esa oportunidad, el art. 99, inc. 3°
de la Ley Suprema y en uso de las atribuciones que la reforma constitucional de 1994 le reconoció con carácter de
extraordinarias y excepcionales. Acto seguido, el Poder Ejecutivo envió el dec. 842/97 (Adla, LVII-D, 4406) al
Congreso Nacional.

Ante la situación, los mismos legisladores (19) plantearon una acción cautelar autónoma contra el decreto de
necesidad y urgencia. La jueza actuante citó al Defensor del Pueblo -quien adhirió a la acción de los legisladores-
hizo lugar a la medida y ordenó la suspensión de los efectos del decreto mencionado. Por otra parte, los
legisladores interpusieron demanda ordinaria de nulidad contra la norma mentada.
Así las cosas, el Jefe de Gabinete de Ministros se presentó directamente ante la Corte Suprema. En primer término,
planteó -con invocación del art. 24, inc. 7° del dec.-ley 1285/58 (Adla, LIII-C, 2543)- la incompetencia de los
jueces intervinientes para resolver una cuestión atribuida -en su opinión- exclusivamente al Poder Legislativo.
Aunque, debe decirse, en realidad, el Jefe de Gabinete estaba alegando falta de jurisdicción de los tribunales para
entender en el asunto. Es decir, estaba sosteniendo que se trataba de una cuestión detraída del conocimiento de los
jueces, en suma de una nueva cuestión política no justiciable.
Subsidiariamente, el Jefe de Gabinete de Ministros, interpuso recurso extraordinario federal por salto de instancia
ante el Tribunal, en mérito a la gravedad institucional que se habría suscitado como consecuencia de la suspensión
de los efectos del decreto, ordenada por el Poder Judicial.Esa actividad procesal se llevó a cabo en medio de una
fuerte disputa que tomó estado público por la amplia cobertura periodística dada al asunto, en especial por la
atención que mereciera de la prensa escrita. Antes de que la sentencia se emitiera, se especulaba sobre el resultado
final de la controversia y se discutía acerca de la eventual ilegitimidad de los fundamentos que probablemente
tuviera aquel fallo (20).
Quizás esa circunstancia por la cual la cuestión institucional se politizó, haya influido en la dirección que tomó el
voto de la mayoría del Tribunal y en el sentido de los obiter dicta que estableció. Lo cierto es que aun cuando la
Corte Suprema estimó planteado un conflicto de competencias, no citó -como fundamento normativo expreso- el
art. 24, inc. 7° del decreto ley 1285/58, invocado por el Jefe de Gabinete de Ministros en sustento de su postura y
recogido por el Procurador General en su dictamen (21).
II.2. Las cuestiones tratadas en el caso
Aunque la cuestión se resolvió con fundamento en la falta de caso y carencia de agravio concreto, acreditado por
los legisladores accionantes, (22) el Tribunal abundó acerca de la legitimidad de los decretos de necesidad y
urgencia y de su control político en cabeza del Poder Legislativo abordando, al mismo tiempo, otras cuestiones
tangenciales que debieron resolverse para abrir camino a la solución de la controversia.
De ese modo, en el caso de los Aeropuertos se plantearon varios problemas importantes y, estimo, dos cuestiones
sustantivas para el sistema político.
Entre los primeros -y ligados unos con otros- cabe señalar: a) el problema de la legitimación del Jefe de Gabinete
de Ministros para defender la constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia; (23); b) la legitimación
activa de un grupo de legisladores para demandar amparo judicial, ante un eventual acto inconstitucional del Poder
Ejecutivo; (24); c) el alcance de la legitimación activa del Defensor del Pueblo, adhiriendo a aquella acción; (25);
d) la utilización por parte de la Corte Suprema de sus poderes implícitos, para saltar una instancia judicial y
comprometer el control difuso de constitucionalidad (26); e) la inexistencia de cuestión judicial, planteada como
falta de competencia de los jueces para resolver un conflicto de poderes, conflicto que, según la Corte Suprema,
genera gravedad institucional (27).
Entre las segundas -redefiniendo el diseño del poder constitucional- a) el empleo del per saltum sostenido en la
gravedad institucional (28) y b) los controles posibles y eventuales a los decretos de necesidad y urgencia.
II.3. Las reglas de "Rodríguez" sobre los decretos de necesidad y urgencia y sus eventuales controles

Aunque, como se dijo, el voto de la mayoría en "Rodríguez" se sostuvo en la falta de legitimación de los
legisladores para accionar (29), el Tribunal se creyó en la necesidad de extender la fundamen-tación -quizás para
justificar su decisorio- elaborando varios obiter dicta acerca de los decretos de necesidad y urgencia, su alcance y
eventuales controles.
Sin embargo -y más allá del menor valor que los obiter dicta tienen a la hora de establecer los precedentes-
tampoco esas reglas secundarias emanadas de la Corte Suprema fueron suficiente-mente claras.
¿Dijo la Corte Suprema que el Poder Judicial no tiene atribuciones -después de la reforma constitucional de 1994-
para declarar la inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia? ¿Sostuvo el Tribunal que quien no
puede hacerlo es un juez incompetente o que un juez carece de jurisdicción para ello? ¿Distinguió, según se tratase
de un decreto de necesidad y urgencia dictado con ilegitimidades formales o sustantivas? El hecho de que el
Congreso no haya dictado la ley reglamentaria de esas normas, ¿impide dictarlas al Presidente? Si, de todos modos,
el Presidente puede emitir los decretos de urgencia sin ley reglamentaria ¿hasta dónde llega la posibilidad de
intervención o control, por parte del Congreso? Veamos.
En principio, la mayoría concluyó en que la decisión de la jueza de grado había sido tomada en ausencia de
jurisdicción (30) Es decir, habría decidido un conflicto por naturaleza ajeno a la resolución judicial, que traduciría
la invasión de la zona de reserva de otro poder (31). Otra vez, sin ser nombrada expresamente por la Corte
Suprema, emerge la cuestión política no judiciable. Pero, al mismo tiempo, el Tribunal se remitió a lo dictaminado
por el Procurador General en los puntos VII, VIII y X y, en el primero de los puntos mencionados por éste, el
Procurador se interrogaba acerca de si la magistrada había incurrido en un exceso de competencia o se había
mantenido dentro de ella (32).
Sin embargo, el empleo equívoco e intercambiable de los términos jurisdicción y competencia por parte del
Procurador se debió a que éste, para justificar el salto de instancia, estimó configurado un conflicto de competencia
(33). Como es sabido, los conflictos de competencia se dan entre jueces que disputan la misma competencia o
cuando ninguno de ellos quiere asumirla. En cambio, en el caso "Rodríguez" lo que estaba en discusión era la
atribución jurisdiccional para controlar un decreto de necesidad y urgencia.
Ahora bien, la Corte Suprema -después de haber sostenido que la jueza de grado carecía de jurisdicción, por
ausencia de gravamen, caso, causa o controversia- afirmó que ello no implicaba convalidar el decreto de necesidad
y urgencia, en tanto esa norma, como integrante del ordenamiento jurídico, es susceptible de eventuales
cuestionamientos constitucionales -antes, durante o después de su tratamiento legislativo y cualquiera fuese la
suerte que corriese en ese trámite- siempre ante un caso concreto en el que la norma cuestionada se considerase en
pugna con los derechos y garantías consagrados en la Constitución (34).
Y entonces, ¿cómo se conjuga esa afirmación sobre el eventual control de constitucionalidad de un decreto de
necesidad y urgencia, antes, durante o después de su tratamiento legislativo, con lo sustentado en párrafo anterior
acerca de que es al Congreso, órgano depositario de la soberanía popular, a quien la Constitución atribuye una
excluyente intervención en el control de los decretos de necesidad y urgencia, función que no puede ser interferida
en el modo de su ejercicio por el Poder Judicial, sin grave afectación de la división de pode-res? (35) Lo cierto es
que, para la Corte Suprema, estas dos afirmaciones no son contradictorias. El mismo Tribunal parece diluir el
control excluyente por parte del Congreso al remitir al consid. 23, a fin de establecer los límites -por cierto difusos
e imprecisos- de la actuación de ambos poderes sobre los decretos de necesidad y urgencia.
Así pues, según la Corte Suprema, el Congreso tiene una atribución excluyente en el control de los decretos de
necesidad y urgencia pero el Tribunal, ante agravio concreto puede ejercer algún control. El punto es, entonces, el
alcance de ese control. De acuerdo al voto de la mayoría corresponde a la Corte Suprema el control adjetivo,

procedimiental, de los decretos de necesidad y urgencia y, en cierto modo, sustantivo.
En efecto, el Tribunal examina -siempre en obiter dicta- si, en el caso, se cumplieron los requisitos formales de
procedencia y si la materia sobre la cual versó el decreto era o no, de las prohibidas expresamente por la
Constitución Nacional (36) Pero no evaluó la existencia de una grave emergencia que pusiese en peligro la
existencia misma de la Nación, como sí lo hizo en "Peralta" y, a su turno, en "Video Club Dreams" (37).
Por fin, la Corte Suprema, aseguró que la falta de ley reglamentaria del dictado de los decretos de necesidad y
urgencia no impide al Presidente su emisión pues lo contrario significaría tanto como bloquear una facultad
atribuida a éste, directamente por la Constitución (38). La interpretación del Tribunal sobre el punto es atendible,
siempre que la demora en la reglamentación rebase límites razonables pues el hecho podría constituir un caso de
inconstitucio-nalidad por omisión.
Sin embargo, los decretos de necesidad y urgencia fueron establecidos en la Constitución como actos complejos que
requieren, por lo menos, la interven-ción de dos órganos de poder: el Presidente que los emite y el Congreso que
interviene para controlarlos, control que puede ejercer aún sin ley reglamentaria.
En consecuencia, quedaba por determinar qué tipo de intervención o control cabe emplear por el Congreso, en
ausencia de ley reglamentaria. La mayoría del Tribunal en el caso "Rodríguez" sostuvo que es al propio Congreso a
quien le compete arbitrar los medios para emitir su decisión -de ratificación o rechazo- conforme a la Constitución
Nacional y del modo que entienda adecuado a las circunstancias en que se expida al respecto (39).
Pero, dado que la intervención del Congreso, tal como bien lo señala el Tribunal, no implica función legislativa
(40) debe señalarse que sería impro-cedente el veto presidencial sobre un eventual rechazo legislativo de los
decretos de necesidad y urgencia. Claro que si el Congreso opta por sancionar una ley formal y material, con
contenido diverso al establecido en el decreto de necesidad y urgencia, la atribución presidencial de observar las
leyes se mantiene intacta.
III. El caso "Verrocchi"
Después de instalada la creencia jurídica acerca de que la Corte Suprema había diluido hasta casi hacer
desaparecer el control de constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia en el caso "Rodríguez" (41) el
Tribunal dictó sentencia en "Verrocchi" (42) donde, con una mayoría diferente, declaró la inconstitucionalidad de
una de aquellas normas y su decreto reglamentario (43).
En el caso se trataba de normas emitidas por el Poder Ejecutivo en el año 1996, mediante las cuales se suprimían
asignaciones familiares a los trabajadores con remuneraciones superiores a mil pesos. Las dispo-siciones que a su
vez derogaban una ley, afectaban el derecho constitucional de protección integral de la familia (art. 14 bis,
Constitución Nacional) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con jerarquía
constitucional después de 1994 (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional)
IV. ¿Estamos ante un cambio de doctrina?
En "Verrocchi" la mayoría del Tribunal, los votos en concurrencia y la disidencia reconocieron legiti-mación activa
al actor, quien había presentado un agravio concreto a su derecho constitucional de percibir, con su remuneración,
asignaciones fami-liares.
Con "el mayor énfasis" la disidencia subrayó la admisibilidad del recurso extraordinario para cuestionar la
constitucionalidad de decretos de necesidad y urgencia por quien demostró el perjuicio directo, real y concreto que
tales normas le causaron (44) y, de rondón, efectuó la encendida defensa de la decisión en "Rodríguez" a propósito

de los consids. 23 y 24 de esa sentencia, señalando cómo ellos demostrarían con el "rigor de los hechos" que la
Corte Suprema no abdicó el control de constitucionalidad (45).
En consecuencia, aceptada la legitimidad activa del actor, las reglas elaboradas sobre los decretos de necesidad y
urgencia constituyeron el holding del caso.
a) Reglas del voto de la mayoría
En primer lugar cabe señalar que el voto de la mayoría en "Verrocchi" reconoció la atribución presidencial de
emitir decretos de necesidad y urgencia, aún sin ley reglamentaria de esas normas dictada por el Congreso
Nacional. Ello se deduce de lo afirmado por el Tribunal acerca de que esa circunstancia -la carencia de ley- exigía
mayor responsabilidad por parte del Poder Judicial, en el ejercicio del control de constitucionalidad (46).Esa mayor
responsabilidad requerida por la Corte la asume en plenitud ella misma, al dar alcance interpretativo al art. 99, inc.
3° de la Constitución y establecer las condiciones bajo las cuales puede ejercerse la facultad -siempre excepcional
del Presidente- de dictar decretos de necesidad y urgencia.
Así, el Tribunal está dispuesto a examinar si se cumplieron las exigencias materiales y formales en el dictado de
aquellas normas que a) se enmarcan dentro del principio republicano; b) mantienen intangible el sistema de
mutuos controles entre los poderes; c) requieren la existencia de un estado de necesidad en términos de c')
imposibilidad del Congreso para dictar normas, por ejemplo, en caso de una contienda bélica o de desastres
naturales que impidan a los legisladores llegar a la Capital; o, c") que la situación que necesite solución legislativa
sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente (47); d) desestiman razones de mera
conveniencia para dictar los decretos; e) contengan suficiente motivación fáctica en los mismos considerandos de la
norma cuestionada (48), estimo, para poder efectuar el pertinente control de razonabilidad; y f) no aniquilen -ni
aún en la emergencia- el derecho limitado mediante la norma (49).
Como se advierte de la enunciación que antecede, el control que efectúa la Corte Suprema es amplio e intenso.
Examina el cumplimiento del debido proceso sustantivo y adjetivo y analiza la razonabilidad de la medida,
exigiendo motivación concreta en los hechos y circunstancias que habrían impulsado la sanción de los decretos. La
Corte Suprema, saludablemente, parece no olvidar que el estado de derecho es un estado de razón y que éste debe
manifestarse y concretarse expresamente en los motivos que la autoridad alega para limitar derecho o para ejercer
atribuciones excepcionales.
b) Concurrencia de los ministros Petracchi y Boggiano
Analizando la fuente del art. 99, inc. 3°, según los debates en el seno de la Convención Constituyente de 1994, el
ministro Petracchi sostiene que el dictado de un decreto de necesidad y urgencia constituye un acto complejo,
integrado por la voluntad presidencial y la intervención del Congreso (50). En consecuencia, sin la voluntad
integradora del Congreso, los decretos de necesidad y urgencia carecen de legitimidad constitucional (51). A mayor
abundamiento y con duros términos para la doctrina "Peralta" sobre la validez de la aprobación tácita por parte del
Congreso, esta disidencia sostiene que el silencio del Poder Legislativo implica desaprobación (52).
Por su parte, para el ministro Boggiano, sólo en situaciones de grave trastorno que amenacen la existencia, la
seguridad o el orden público o económico que deban ser conjuradas sin dilaciones, puede el Poder Ejecutivo dictar
los decretos de urgencia, siempre y cuando (le) sea imposible (al Congreso) dar respuesta a las circunstancias de
excepción (53). Control que cabe efectuar a la Corte y que no impide, por otro lado, el control de las medidas
tomadas en consecuencia. Criterio éste que mantiene la doctrina de "Peralta" sobre el punto.
c) La disidencia

La minoría, luego de reconocer el agravio y legitimidad activa del actor, examinó, en primer lugar, el problema
presentado por la falta de regla-mentación legislativa del art. 99, inc. 3° y evaluó los efectos que para el sistema
constitucional tendría una doctrina negatoria de la atribución presidencial de dictar decretos de necesidad y
urgencia, sin ley reglamentaria.
El voto en disidencia compartió -aunque con otra intensidad y fundamentación- el criterio de la mayoría y de la
opinión concurrente del ministro Boggiano acerca de que la atribución presidencial de dictar decretos de necesidad
y urgencia no se anula ante la carencia de ley reglamentaria. Sobre el punto, la disidencia sostuvo que tal situación
no impide al Poder Ejecutivo dictar decretos de necesidad y urgencia ni al Poder Legislativo ejercer el eventual
control, control que se preserva con el mayor vigor (54). Y aún más. La minoría afirmó que ambas atribuciones, la
presidencial para dictar los decretos y la legislativa para efectuar el control, son operativas (55). Unico modo,
según esta doctrina, de efectuar una interpretación constitucional respetuosa de la estructura sistemática de la
Constitución Nacional (56).
En apoyo de esa hermenéutica, la disidencia cita sendos precedentes de la Corte Suprema, cuya doctrina convalidó
la promulgación parcial de leyes, atribución presidencial que conforme al art. 80 de la Constitución Nacional,
requiere un procedimiento de control igual al de los decretos de necesidad y urgencia (57).
Esa interpretación sistemática, armónica y práctica de la Constitución (58) lleva a la minoría a admitir la
ratificación de los decretos cuestionados por parte del Congreso, operada mediante el dictado de una ley
derogatoria de la norma de urgencia (59).
V. Lo que "Verrocchi" se llevó. El regreso de "Peralta" y "Video Club" Dreams"
En la tan compleja cuestión de los decretos de necesidad y urgencia, el caso "Verrocchi" proporciona un conjunto
de reglas que perfilan la institución y la ubica en la trama de controles recíprocos que establece la Constitución
asegurando, a lo menos, un ejercicio acotado de aquella atribución y -lo que es más importante- sujeta a revisión
judicial.
Diría que de "Verrocchi" surge una doctrina firme acerca de que a) el dictado de un decreto de necesidad y
urgencia constituye, en principio, una cuestión judiciable. pues los ocho ministros que votaron en el caso así lo
reconocieron. Si alguna duda quedaba, después de "Rodríguez", la Corte Suprema con nitidez meridiana resolvió el
punto; b) el Presidente puede dictar aquellas normas aun en ausencia de ley reglamentaria emanada del Congreso,
dado que sólo el ministro Petracchi sostuvo lo contrario.
Sin embargo, existen diferencias y matices entre el voto de la mayoría, las concurrencias y la minoría acerca del
alcance de la revisión judicial y de los efectos y eventuales controles -del Poder Judicial y del Poder Legislativo- de
los decretos de urgencia, faltando la norma reglamentaria del art. 99, inc. 3° Constitución Nacional.
Así cabe al Tribunal la revisión del cumplimiento de los requisitos materiales y formales de emisión de los
decretos. Claramente, del voto de la mayoría y de la concurrencia de Boggiano, surge la posibilidad de examinar si
existe o no emergencia y la razonabilidad de las medidas tomadas en su consecuencia. Sobre ambas cuestiones se
mantiene, pues, la doctrina "Peralta" y "Video Club Dreams".
Acerca de los controles sobre la atribución presidencial -operativa, al decir de la disidencia- la mayoría y Boggiano
sostienen un fuerte control judicial, sobre todo, ante la falta de ley reglamentaria. En cambio, la minoría enfatiza el
mayor control legislativo y acepta una serie de alternativas posibles para su ejercicio.
Sin duda, la atribución presidencial va defi-niéndose a través de los precedentes judiciales. La doctrina "Verrocchi"
en la excepcionalidad de las normas de urgencia, desestima cualquier funda-mentación de conveniencia u

oportunidad para su dictado y elabora criterios de revisión.
Persisten, en cambio, problemas acerca de cuál es la actuación constitucionalmente esperada del Congreso y sobre
los efectos que eventuales ratificaciones o rechazos del Legislativo generen.
Finalmente una pregunta de corte político-sociológico y, perdóneseme por ello. ¿ Por qué suscita tanta controversia
-justificada por cierto- la emisión de decretos de necesidad y urgencia, la operatividad o no de la norma, en
ausencia de reglamentación legislativa y no sucede algo siquiera similar, con la promulgación parcial de leyes ?
(1) Karl Loewenstein definía a la Constitución por sus controles, examinando la importancia de los controles
verticales que emergían de la opinión pública, la pluralidad social, en fin, de los factores y grupos de poder. Conf.
LOEWENSTEIN, Karl, "Teoría de la Constitución", Colección Demos, Ed. Ariel, Barcelona, España, 1976. Debe
tenerse en cuenta que, en Argentina, luego de la reforma constitucional de 1994, se ha dado espacio a los controles
sociales a través de la constitucionalización de las Organizaciones del Sector Social, señaladas -en el art. 43- como
las "asociaciones que propendan a esos fines" (defensa de los usuarios y consumidores, del ambiente, de la
competencia y de los derechos de incidencia colectiva en general).
(2) Sin postular la existencia de un derecho constitucional consuetudinario, la manera en que se resuelven las
dudas interpretativas o se da forma a las decisiones por los órganos de poder, van modelando las normas
constitucionales, otorgándoles sentido y significado, conforme a la Constitución o en contra de ella.
(3) Tanto los abusos de poder como la eventual corrupción en la toma de decisiones -incluidas las decisiones
legislativas- se limitan cuando se informa críticamente acerca de ello. De ahí la importancia y funcionalidad de la
libertad de expresión en las democracias modernas.
(4) Comadira sostuvo que las jefaturas de la Administración y del Estado imponían al Poder Ejecutivo el deber de
dictar decretos de necesidad y urgencia para preservar la subsistencia del Estado. Este deber derivaba,
implícitamente, del entonces art. 86, inc. 1° -hoy art. 99, inc. 1° de la Constitución Nacional-. Conf. COMADIRA,
Julio R., "Decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional", La Ley, 1995-B, 825.
Por su parte, para Bianchi, al Congreso Nacional se le había atribuido la facultad de disponer la delegación
impropia en el Poder Ejecutivo, en virtud del entonces art. 67, inc. 28 -hoy art. 75, inc. 32-. Conf. BIANCHI,
Alberto, "Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional" en "Derecho Administrativo", p. 79, Libro
colectivo en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.
(5) Después de restaurada la democracia en 1983 hasta 1994 se sucedieron dos presidencias. En ambas se
emplearon los decretos de necesidad y urgencia pero, en la segunda -la del presidente Carlos Menem- se
convirtieron en una rutina institucional. Sin embargo, también en la presidencia de Alfonsín se dictó un decreto de
necesidad y urgencia al que podría calificarse de "institucional". Fue el "Plan Austral", mediante el que se cambió
el signo monetario y se interfirió en la ejecución de contratos ya celebrados a través de lo que se denominó
"desagio" de las obligaciones. El tal "desagio" consistía en un sistema de descuento de los intereses pactados.
(6) Conf. BIANCHI, Alberto, "La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica",
LA LEY, 1991-C, 141. El autor señala el hecho de que los reglamentos de necesidad y urgencia pasaron a
constituir la fuente principal del derecho administrativo. Hecho relevante -a mi modo de ver- por los efectos
institucionales que causó. También la Corte Suprema denominó reglamentos de necesidad y urgencia a los decretos
de emergencia del Poder Ejecutivo. Conf. Consid. 16 de "Peralta, Luis Arcenio y otro c. Estado nacional,
Ministerio de Economía , Banco Central s/amparo" CS (1990) LA LEY, 1991-C, 158.
(7) Ley 23.696 de Reforma del Estado 23/8/89 y ley 23.697 de Emergencia Económica (B.O. 25/9/89) (Adla,

XLIX-C, 2444; XLIX-C, 2458).
(8) "Peralta, Luis Arcenio y otro c/Estado Nacional, Ministerio de Economía, Banco Central s/amparo" CS (1990),
LA LEY, 1991-C, 158.
(9) Considerando 24.
(10) Considerando 26. Más allá de la crítica que podría formularse -en una sociedad "políticamente liberal"- a la
finalidad de proteger al Estado por sobre los derechos de las personas, o a la exigencia de una diferente intensidad
en la restricción, según se trate de derechos personales o patrimoniales, lo cierto es que la Corte, en el caso
"Peralta" señala, como condición de legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia, una extrema y gravísima
necesidad.
(11) Considerandos 50 y 56.
(12) Considerando 24. Dijo el Tribunal: que "existió necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas
en aquel decreto, 'cuya eficacia no parece concebible por medios distintos de los arbitrados' (el encomillado simple
me pertenece).
(13) Considerandos 24 y 25.
(14) En los considerandos 30 y 31 la Corte Suprema hace mérito de las "delegaciones" efectuadas por el Congreso
Nacional en el Poder Ejecutivo.
(15) "Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional", LA LEY, 1997-E, 884.
(16) La docrtrina jurídica generada por el caso "Rodríguez" fue copiosa y sumamente crítica. Aunque con matices,
las diferentes cuestiones abordadas por la sentencia fueron examinadas e impugnadas hasta con una solicitada
publicada en un periódico de circulación nacional. Así pueden consultarse trabajos que ya desde el título focalizan
el centro del análisis e implican una definición valorativa: BADENI, Gregorio, "Una sentencia controvertida", La
Nación, 2 de enero de 1998; BARRA, Rodolfo, "Decretos de necesidad y urgencia. El caso Rodríguez", LA LEY,
1998-B, 1362; y "Reglamentos Administrativos", LA LEY, 1999-F, 1034. En esta categorización, el autor incluye
reglamentos autónomos; reglamentos de ejecución; reglamentos delegados y reglamentos de necesidad y urgencia.
Categorías presentes en "Cocchia, Jorge c. Estado nacional" (CS,1993, LA LEY, 1994-B, 633) Sentencia dictada
cuando el autor integraba el Tribunal; BIDART CAMPOS, Germán J., "Los decretos de necesidad y urgencia y el
control constitucional", La Ley. Suplemento de Derecho Constitucional, 27 de marzo de 1998, BIELSA, Rafael
Antonio y GARBER, Carlos Alberto, "Aeropuertos: algo más que un caso difícil", La Ley Suplemeto de Derecho
Administrativo, 10 de febrero de 1999. CANDA, Fabián Omar, "Aeopuertos: un fallo con turbulencias
(intervención de superintendencia, legitimación procesal y control de los decretos de necesidad y urgencia en una
sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación"); COLAUTTI, Carlos, "El control de los decretos de
necesidad y urgencia", La Ley, 1998-B, 1041, LEGARRE, Santiago, "Per saltum y decretos de necesidad y
urgencia", Campus. Revista de la UCA, 1998. PADILLA, Miguel, "Los poderes implícitos del poder judicial", La
Ley, 1998-A, 442; LOÑ, Félix, "¿Supralegalidad de los decretos de necesidad y urgencia?", JA, 18 de marzo de
1998. MORELLO, Augusto Mario, "La destrucción del control difuso de constitucionalidad", JA, 18 de marzo de
1998. QUIROGA LAVIE, Humberto, "La sentencia de la Corte Suprrema en el caso de los aeropuertos", La Ley,
1998-B, 987. SANTIAGO, Alfonso (h.), "La Corte Suprema y el control político. Función Política y posibles
modelos institucionales", p. 311, con prólogo de Néstor Pedro Sagüés, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1999. Esta obra es
la tesis doctoral del autor, en la que incluye al caso "Rodríguez" como expresión de la "Corte permisiva" (énfasis
agregado).

La solicitada referida fue firmada por profesores de Derecho Público bajo la denominación "En defensa del control
de constitucionalidad". La Nación, 28 de diciembre de 1998.
(17) Decreto 59, del 24 de abril de 1997 y decreto 500, del 2 de junio de 1997 (Adla, LVII-C, 2997). Por el primero
de ellos se disponía a) el llamado a licitación pública nacional e internacional para otorgar la concesión de la
explotación, administración y funcionamiento de veinticinco aeropuertos públicos; b) los requisitos mínimos que
debían observarse en el proceso licitatorio; c) la constitución del Sistema Nacional de Aeropuertos; la creación en
el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos,
estableciendo la composición, funciones, recursos y competencias del organismo. Por el segundo decreto, se amplió
la concesión a ocho aeropuertos más y se aprobó el pliego de bases y condiciones y el modelo de contrato de
concesión, dispuesto por el decreto anterior. De la lectura de la enunciación que antecede, se advierte el grado de
poder decisorio asumido en la ocasión por el Poder Ejecutivo.
(18) Los llamados decretos o reglamentos autónomos y los decretos reglamentarios o reglamentos delegados.
(19) Como certeramente lo señala Canda, para el Procurador General se trata del mismo grupo de legisladores
nacionales (II); para el ministro Fayt, de los mismos actores (consid. 4). En cambio, la disidencia del ministro
Petracchi, se refiere a los amparistas como un grupo de legisladores nacionales compuesto sustancialmente por los
mismos que habían deducido el amparo anterior (consid. 4) Conf. Canda, Fabián Omar, Ob. citada.
(20) De las primeras evaluaciones que la prensa, las corporaciones y los juristas hicieron de la sentencia, quedó la
impresión generalizada de que la Corte Suprema había convalidado los decretos de privatización de los
Aeropuertos, aunque el Tribunal lo negara expresamente. Conf. BIELSA, Rafael Antonio y GARBER, Carlos
Alberto, ob. citada. Sin embargo, y como bien apunta Quiroga Lavié, en los hechos, los efectos de la sentencia
fueron convalidatorios. Conf. QUIROGA LAVIE, Humberto, ob. citada.
(21) En el punto V del dictamen del Procurador General se menciona tal argumento del Jefe de Gabinete de
Ministros. El voto de la mayoría -consid. 5- remite a los puntos VII, VIII y X de aquel dictamen. En el primero de
ellos se sostiene la existencia de un un conflicto por exceso de competencia del Poder Judicial.
(22) Consid. 24 del voto de la mayoría.
(23) Los legisladores amparistas cuestionaron la presentación del Jefe de Gabinete de Ministros, sosteniendo que
carecía de legitimación para defender la legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia pues el dictado de esas
normas constituyen una atribución exclusiva y excluyente del Presidente de la Nación y el Jefe de Gabinete no
había invocado la representación de aquél. La Corte Suprema rechazó la impugnación sosteniendo que no había
ocurrido ante los tribunales en defensa de la validez del decreto sino planteando la falta de jurisdicción que había
suscitado un conflicto de poderes. Conf. consid. 4 del voto de la mayoría.
(24) La Corte desconoció la legitimidad invocada por los legisladores por falta de caso, carencia de causa e
inexistencia de partes adversas, siguiendo los razonamientos del Procurador General -VII y VIII- consid. 5, voto de
la mayoría, en lo que constituye el "holding" de la sentencia.
(25) El Procurador General le negó legitimidad, sosteniendo que el Defensor del Pueblo es un órgano en el ámbito
del Congreso de la Nación pero que ello no le otorga representatividad para defender los derechos de los
legisladores quienes cuentan con los resortes parlamentarios para hacerlo. (VI) La mayoría no analizó la cuestión.
(26) La Corte invocó sus poderes implícitos pero negó que estuviera utilizando el "per saltum". (Consid. 8 y 21,
respectivamente) Con agudeza, LEGARRE señala que el Tribunal empleó un instrumento, sin querer pagar los
costos que ello implicaba. Conf. Legarre, Santiago, ob. citada.
(27) Considerandos 17 y 23 del voto de la mayoría. Estos considerandos admiten varias lecturas interpretativas y
han dado lugar a fuertes discrepancias doctrinarias. En mi opinión, constituyen el núcleo del decisorio.
(28) Considerando 21. Como dije, y coincidiendo con Legarre, el voto de la mayoría desconoce estar empleando el
salto de instancia. (Ver nota 26).
(29) Aunque no es la cuestión aquí tratada, el problema de la legitimación de los legisladores es sustantivo porque
define la extensión del agravio y la representatividad para defender intereses colectivos que está dispuesta a
reconocer la Corte Suprema. A propósito de ello, la Corte Suprema de los Estados Unidos desconoció la
legitimidad de los legisladores para plantear la inconstitucionalidad de una ley que otorgaba al Presidente la
posibilidad de vetar parcialmente leyes que concedan autorización de gastos fiscales ("Raines c. Byrd" (1997) ,
citado por Barra, ob. citada en primer término en la nota (16) En cambio, en una cuestión similar, el Tribunal
norteamericano reconoció legitimidad a sindicatos de empleados de la salud, asociaciones hospitalarias, un hospital
y a la ciudad de Nueva York, quienes accionaron ante un veto parcial que recortaba beneficios en salud a sus
instituciones. "Clinton, President of United States, et al. v. City of New York et. al." (1998) U.S.S.C. 97-1374. Con
cita de "Raines", los miembros del Congreso no tienen legitimidad, derecho (standing) para plantear la
inconstitucionalidad de la ley, pues ellos no han alegado un daño (injury) -suficientemente concreto- la Corte de los
EE.UU. sostuvo la diferencia entre los casos "Raines" y "Clinton" y admitió el standing de los actores en este
último.
(30) Considerando 5 y primer párrafo del consid. 23.
(31) Considerando 6.
(32) Primero y tercer párrafos del punto VI del dictamen del Procurador.
(33) Parágrafo 5 del punto V del dictamen del Procurador.
(34) Considerando 23 del voto de la mayoría.
(37) "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía" C.S. (1995) La Ley, 1995-D, 243.
(38) Primer parágrafo del consid. 13 del voto de la mayoría.
(39) Conf. consid. 13 del voto de la mayoría. Enfasis agregado.
(40) Conf. consid. 18 del voto de la mayoría.
(41) Lo que, sin duda, la Corte Suprema comprometió con su sentencia en el caso "Rodríguez" fue el control difuso
de constitucionalidad, al emplear el salto de instancia.
(42) Ver nota de MIDON, Mario A. R., "Decretos de necesidad y urgencia. Verrocchi: empate técnico entre
libertad y poder", La Ley, 1999-E, 590.
(43) La mayoría estuvo integrada por los ministros Fayt, Belluscio y Bossert, a la que ahdirieron en votos separados

los ministros Petracchi y Boggiano. Votaron en disidencia. Nazareno, López y Moliné O'Connor. No integró el
acuerdo el ministro Vázquez.
(44) Considerando 3° de la disidencia.
(45) Considerando 3° de la disidencia. Como bien lo señala Carnota, la minoría parece estar contestando las
variadas críticas sociales y jurídicas que recibió la sentencia en "Rodríguez", Conf. CARNOTA, Walter, "El
control de constitucionalidad ante los decretos de necesidad y urgencia", La Ley, 1999-F, 1035. En especial, la
minoría parece dirigirse a la solicitada pu blicada por un grupo de profesores de Derecho Público.(46) Conf.
consid.11 del voto de la mayoría.(47) Conf. consid. 9° del voto de la mayoría. (48) Conf, consid 10 del voto de la
mayoría.
(49) Conf. consid. 10 del voto de la mayoría.
(50) Conf. consid. 10, concurrencia de Petracchi.
(51) Conf. consid. 13, concurrencia de Petracchi.
(52) El ministro afirma que la doctrina "Peralta" sobre el punto, hipotecaba el porvenir de la jurisprudencia
republicana en Argentina. Conf. consid. 15, concurrencia de Petracchi.
(53) Conf. consid. 6°, concurrencia de Boggiano.
(54) Enfasis agregado. Conf. Consid. 8° voto de la minoría.
(55) Conf. consid. 9°, voto de la minoría.
(56) Conf. consid. 7°, voto de la mayoría.
(57) "Guillén Alejandro c. Estrella de Mar y otros s/laboral" CS, 3/12/96. Comp.110, L. XXXII. En el caso se
trataba de una cuestión de competencia en la que el Procurador General, en su dictamen, dio por válida una
promulgación parcial. En una decisión de siete líneas, la Corte Suprema siguió aquel dictamen con los votos de
Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi y Vázquez.
En la misma fecha, en un caso similar y con idéntica decisión, se dictó sentencia en Ayala de Gamarra, Isabel
c/Aguilar s/sumario. Firmaron los mismos ministros y se agregó Nazareno.
(58) Conf. consid. 9°, voto de la minoría. Enfasis agregado.
(59) Conf. consid. 12, voto de la minoría.
Ghersi, Carlos A.
Accidentes de automotores (La reconstrucción del hecho y las cargas probatorias. Los

rubros reparativos y la imposición de las costas)
Nota a Fallo
TITULO: Accidentes de automotores (La reconstrucción del hecho y las
cargas probatorias. Los rubros reparativos y la imposición de
las costas)
AUTOR: Ghersi, Carlos A.
Voces
DAÑOS.Y.PERJUICIOS ~ ACCIDENTE.DE.TRANSITO ~
SUMARIO: I. Introducción. -- II. La reconstrucción del hecho y las cargas

probatorias. -- III. La reparación del daño. -- IV. Las costas y su incidencia en la
reparación. -- V. Conclusión.
I. Introducción
El caso de autos vuelve en forma recurrente sobre ciertos temas que se incorporaron en la última década, al parecer
de difícil comprensión y recepción en los litigantes y sobre todo en quienes conducen los pleitos: los abogados.
Dos son las cuestiones que queremos remarcar: la reconstrucción del hecho y la actividad procesal que deben
desplegar las partes respecto de él; por otro lado, debe coordinarse esto con las presunciones y la prueba de pericia.
Una segunda problemática, es la atinente a la indemnización y sus rubros y si esto debe o no tener conexión con la
imposición de las costas en el proceso.
Trataremos de desarrollar estos problemas en forma somera y hacer nuestro humilde aporte, de tal forma que
repensemos estos planteos y pueda tener una repercusión favorable en el accionar de los abogados en el
asesoramiento de sus clientes y en el proceso judicial.
II. La reconstrucción del hecho y las cargas probatorias
Abordaremos esta importante problemática desde varios ángulos, tratando de hacer un análisis metodológico del
problema.
1. La reconstrucción del hecho Es necesario insistir --sobre todo para los jóvenes abogados-- y puntualizar, que el
magistrado no presenció el hecho --accidente-- sino que actúa "jurídicamente" a partir de la reconstrucción que se
efectúa en el expediente judicial.
Esto significa que "cada versión de los hechos debe estar corroborada por la pertinente prueba alegación,
ofrecimiento y producción de prueba-- y esto es de suma importancia y los demandados deben entender que ya no
basta negar el hecho o su forma de acaencia, deben probar su versión (1).
Durante la década del 70', la actitud "normal procesal" era la simple negativa --es decir tarea omisiva procesal-- y
consistía en negar el hecho o simplemente su forma de acaencia y resultaba procesalmente "suficiente", de tal
forma que se descargaba en el actor la carga probatoria.
En la década siguiente --años 80'-- se fue paulatinamente variando este criterio, con diversas denominaciones,
sobresaliendo la de "cargas probatorias dinámicas" (2) consideramos que cualquiera fuera su nombre en realidad lo
que se estaba haciendo es una interpretación teleológica de los art. 330 y sigtes. del Cód. de Proced. Civil.
Lo concreto es que la posición del demandado ha variado, se ha activado en el proceso, de tal forma que debe
aportar pruebas de su versión pues la simple negativa lo deja "procesalmente" desprotegido, especialmente si
respecto de la otra parte, está en mejor ubicación intelectual y racional de aportar las pruebas.
Entonces la conexión de esta nueva posición procesal activa y la reconstrucción del hecho y de su forma, nos acerca
a la actual tendencia jurisprudencial, reafirmada por nuestros más altos tribunales nacionales y provinciales.
Entendemos que dos son las cuestiones sobre las cuales las partes deben poner énfasis en sus pruebas: el
acaecimiento del hecho o facto y la forma de producirse, pues ambas son de vital importancia, ya que a partir de
ello --la verdad expediente-- el magistrado comienza a realizar la aplicación del derecho. Al decir de Kelsen (3);
dada la situación fáctica o descripto legal, debe ser, una respuesta del sistema jurídico (normológicamente
hablando).
Un último tema, que queremos remarcar por su trascendencia, es que si se reconoce el hecho --al contestar la
demanda-- implícitamente --por derivación lógica-- se está reconociendo la forma de su acaencia, pues es como un
efecto procesal en cascada; de lo contrario debe, conjuntamente con el reconocimiento del hecho alegarse y
acompañarse prueba que mantenga la versión diferente, pues "diferentes" serán las consecuencias jurídicas.
2. Las pruebas y las cargas probatorias
Establecida la premisa procesal --de que el hecho y su forma debe ser acreditado y probado por ambas partes, cada
uno en su versión-- corresponde analizar brevemente "cómo" lo hacemos.
El actor da su versión y ofrece la prueba, de allí entonces que el demandado, conociendo esta posición, debe
realizar una doble tarea --que en realidad es una sola, pero didácticamente conviene subdividirla--: contraponer la
versión, poner en conocimiento su versión y aportar las pruebas.
La prueba del "peritaje", implica delegar en un tercero científicamente capacitado --auxiliar del juez-- la "probable
forma de acaencia del hecho y sus consecuencias materiales", desde la imparcialidad, de allí la fuerza probatoria de
esta medida procesal.
El magistrado a partir del cotejo de las pruebas de las partes y del perito, establece su propio convencimiento del
hecho y como sucedió toda esta metodología, implica en el juez una forma lógica de razonamiento deductivo --el
denominado principio de congruencia--, que le permite establecer el "facto" o prescripto antecedente.
El segundo tema, es la prueba del daño, consecuencia del accidente y los extremos para que aquél se transforme en
"reparable" nazca el "derecho del damnificado".
Queremos por último volver sobre el informe o dictamen pericial respecto de su impugnación y validez. Existen
dos recursos procesales al respecto: "las aclaraciones" para buscar mayor precisión en el mismo, y la nulidad del
mismo por "causas" intrínsecas o extrínsecas, pero todo ello tiene un tiempo procesal --cuando se otorga vista a las
partes-- de lo contrario esa etapa precluye y el tema no puede plantearse en segunda instancia.
III. La reparabilidad del daño

Establecida la razón jurídica de la procedencia en la reparación del daño, corresponde analizar los rubros y en esto
también hay una suerte de tendencia jurisprudencial que se ha afirmado en la última década.
1. Rubros en el automotor: reparación, disminución del valor de reventa y privación de uso
Es obvio que los gastos de reparación, importan para el actor su acreditación --causas y cuantía-- y el demandado
tiene la opción de acreditar y probar en contraposición de ambas. De todas formas esto es algo sencillo y no merece
mayor explicación.
Sin embargo respecto de los otros dos rubros: valor de desvalorización y privación de uso (4), lo que hay que
aclarar es que la jurisprudencia los ha considerado procedentes per se, y sólo queda establecer su monto. Esto es de
suma importancia.
Quiere decir que a partir de esta consolidada tendencia tribunalicia, sólo queda establecer valores y aquí reside el
problema.
Insistimos en hablar de valor, pues es acorde con el sistema económico capitalista monetarista, esto quiere
significar dos cuestiones a nuestro modo de ver trascendentes: las relaciones de valor, entre el precio monetario del
vehículo --como capital-- y su valor actual con el impacto del accidente --minusvalía causada por el accidente--,
computando la amortización del mismo.
Trataremos de analizar lo expuesto, todo vehículo posee un valor en sí --como bien en el mercado-- cuantificable
en dinero-- moneda; simultáneamente desde su fabricación comienza a operar un valor de amortización, que surge
simplemente en relación con un tiempo convencional --tecnológico que se encuentra aproximadamente en diez
años-- hoy tal vez haya que ir reelaborando pues entendemos que a mayor avance tecnológico menor será el plazo--
luego de lo cual existe sólo un valor residual de materia, pero no funcional (todo esto desde la óptica del sistema
económico).
Esta variable de amortización, supone un buen estado de conservación, de lo contrario hay que computar esta
situación como un "aceleramiento" en la desvalorización.
En ambos supuestos la "curva es decreciente" y ello se refleja en términos estadísticos de valor, según un curso
normal y ordinario de las cosas (art. 901, Cód. Civil).
Otro tema distinto es el tiempo transcurrido entre el día del acaecimiento del hecho y el del efectivo pago de la
reparación, y dos son los caminos para mantener el valor de reparación: el interés -- compensatorio y punitorio-- y
la adecuación monetaria por desvalorización del valor de la moneda (descartamos la depreciación por su
erradicación por la ley de convertibilidad --Adla, LI-B, 1752--).
El impacto causado por el accidente "acelera el proceso de decrecimiento de valor" del vehículo, en términos
monetarios, como valor de reventa.
En cuanto a la privación de uso, también esto implica un valor en términos económicos monetarios. Pues como
todo capital tiene una función de disfrute o de reinversión su "uso". Pues en última instancia el uso es una
mercancía apreciable en dinero en el mercado.
A partir de esta definición económica, el valor de uso, entraña una doble cuestión: una objetiva y otra subjetiva. La
primera implica una situación stándar --en nuestro concepto una derivación del capital-- en consideración a una
función del vehículo y la segunda --de mayor importancia en cuanto a la prueba-- tiene relación con el uso
particular y específico que el sujeto le asigna efectivamente, verbigracia: particular, taxi, comercial etcétera.
En este último sentido la cuantía particular depende exclusivamente de la prueba --o contraposición de pruebas--,
ya que las formas alternativas equivalentes son variables y cuantificables de distintas formas.
IV. Las costas y su incidencia en la reparación
También últimamente hemos notado que existe una incipiente tendencia a la imposición de costas al actor por el
"valor no procedente".
Entendemos que se debe hacer algunas salvedades, pues se está haciendo funcionar esto como "castigo", por la
creación artificial de rubros o exageración de montos, en la práctica abogadil(5).
Tres son los aspectos que entendemos se deben diferenciar: los rubros reclamados, los montos y las facultades
disciplinarias del juez respecto de las partes y de los abogados, esto no debe confundirse con la imposición de
costas.
En cuanto al primero de los aspectos, consideramos que debe valorarse la "relación" de los mismos desde la
demanda, con el pertinente ofrecimiento y producción probatoria, de tal forma de establecer una coherencia, pues
puede ser que el rechazo sea una consecuencia de la incoherencia del actor y entendemos que con este caso además
de la imposición de costas caben las sanciones. Si por el contrario resulta del juego de intereses del proceso,
entendemos que cabría sólo la imposición de costas y hasta podría decretarse su eximición.
Igual razonamiento entendemos debe operarse en lo concerniente a los montos reclamados.
De esta forma se establece una clara diferencia entre la imposición de costas como situación de riesgo aleatorio del
proceso a que toda parte está expuesta y las sanciones que implican una conducta previa antijurídica de la parte y/o
sus abogados.
V. Conclusión
En el fallo se reafirman las tendencias nacidas en la década anterior, respecto de las cargas probatorias y de los
rubros indemnizables y desde nuestra humilde opinión esto es positivo.
En cambio nos parece que todavía existe confusión en cuanto a la imposición de costas y las medidas
disciplinarias, lo cual nos parece que debe afinarse su tratamiento.
(1)GHERSI, Carlos A., "Responsabilidad por prestación médico asistencial", p. 343 (Cap. XVI Carga de la prueba.
Tendencia jurisprudencial), Ed. Hammurabi, 2ª ed., 1993.
(2)PEYRANO, Jorge W., "Desplazamiento de la carga probatoria y principios dispositivos", JA del 28/7/93.
(3)KELSEN, H., "Teoría pura del Derecho", Ed. EUDEBA, Buenos Aires, 1960.
(4)TRIGO REPRESAS-COMPAGNUCCIDE CASO, "Accidentes de automotores", Ed. Hammurabi, Buenos Aires,

1986.
(5)GHERSI, Carlos y otros, "Responsabilidad de los abogados", Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1991; TRIGO
REPRESAS, F., "Responsabilidad de los abogados", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992.
Contrato de compraventa. Actos confirmatorios o resolutorios del contrato. Valuación de

daños. Daño moral: procedencia en el ámbito contractual.
Nota a Fallo
TITULO: Contrato de compraventa. Actos confirmatorios o resolutorios
del contrato. Valuación de daños. Daño moral: procedencia en
el ámbito contractual.
PUBLICACION: LA LEY, 1993-A, 475.
Voces
COMPRAVENTA ~ DAÑO.MORAL ~ DAÑOS.Y.PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD.CONTRACTUAL ~
SUMARIO: I. Introducción. -- II. El "facto" y los pronunciamientos judiciales. --

III. Nuestro comentario. -- IV. Conclusión.
I. Introducción
Consideramos de interés la sentencia dictada en función de tres temas que han dado y dan en su tratamiento a la
doctrina y jurisprudencia, problemas en la unificación de criterios: el primero, atinente a la aplicación del art. 470
del Cód. de Comercio, y la interpretación del acto jurídico de reintegro por el adquirente, y la fecundación del
prescripto legal que concluye en la rescisión contractual.
La segunda problemática, es la evaluación de los daños y perjuicios por el juzgador, en función del aporte
probatorio de las partes.
El tercer acápite, por demás interesante, es lo concerniente al impacto que en el campo de los derechos
extrapatrimoniales --específicamente daño moral-- produce el incumplimiento contractual, sea en su misma
procedencia y su forma de valuación.
II. El "facto" y los pronunciamientos judiciales
Se trata de la adquisición de una bomba hidráulica de características muy particulares que el actor había mandado

fabricar y que al serle entregada constató que no era la indicada y procedió a su devolución, a la espera de que
fuera remitida la correspondiente.
Existe una carta documento en la cual se intima la restitución de la bomba.
El demandado entendió que la devolución de la misma implicaba una rescisión de contrato.
En primera instancia, se hace lugar al reclamo del actor por la restitución de la bomba y a una indemnización
mínima como derecho de chance, rechazándose el daño moral e imponiendo las costas en el orden causado.
En segunda instancia se confirma, salvo lo atinente a las costas que son impuestas al litigante vencido.
III. Nuestro comentario
De acuerdo a lo expuesto, nos interesa rescatar los tres temas señalados ut supra: la interpretación del art. 470 del
Cód. de Comercio y el derecho de rescisión; la evaluación de los daños y perjuicios, juntamente con el derecho de
"chance" y por último lo atinente a la reparación del daño moral por incumplimiento responsable contractual.
1. La interpretación del art. 470 del Cód. de Comercio y el derecho de rescisión
La norma citada del Código de Comercio, establece que si el comprador devuelve la cosa comprada y el vendedor
la acepta o siéndole entregada contra su voluntad; no la hace depositar judicialmente (léase consignación en los
términos del art. 768 del Cód. Civil) en cuyos supuestos se presume que se ha consentido en la rescisión del
contrato.
El problema se plantea desde la óptica del adquirente, en cuanto a qué características debe tener la devolución y
desde la versión del vendedor, cuál es el carácter de la recepción y su interpretación jurídica (1).
La norma legal habla de devolución, esto implica que el acto material de la entrega, debe estar acompañado con la
omisión de cualquier conducta que contraríe el sentido manifiesto de la rescisión del contrato de compraventa,
salvo obviamente un obrar expreso con esa intención o animus, en cuyo caso no existe interpretación posible en
contrario; lo que no implica en manera alguna aceptación de la tesitura por el vendedor.
En la situación de autos, la conducta del "adquirente" ha sido clara, realiza la entrega material --por un lado-- y
reclamó --según constancias de autos-- con pruebas aportadas, incluso una demanda penal el reintegro de la
bomba.
El acto jurídico integrado por la entrega material y la intención o animus causa, como consecuencia jurídica: la
reafirmación o ratificación del negocio jurídico (art. 944, Cód. Civil) (2).
En lo atinente al "vendedor", la conducta de recepción está demarcada con claridad en la normativa comercial:
puede aceptar voluntariamente, y esta situación surge por acción o por omisión (no procediendo a hacer la
consignación judicial), de esta forma opera la rescisión, este efecto jurídico es consecuencia de la coincidencia de
los actos jurídicos descriptos (devolución y recepción recepticia).
Cuando en autos, el actor hace el reclamo (cualquiera sea), el vendedor ya no puede optar por la rescisión, pues la
facultad está conferida al adquirente, que con su conducta fecunda el prescripto legal. El vendedor sólo podrá
insistir en que su cumplimiento es adecuado o teóricamente para rescindir, deberá fundarse en el incumplimiento
del adquirente (3).

Queda claro pues, que la facultad rescisoria es otorgada en la norma del art. 470 del Cód. de Comercio al
adquirente (rescisión unilateral).
En el aspecto interpretativo, es interesante resaltar la aplicación que las sentencias realizan de los principios
generales del derecho, verbigracia art. 1198 del Cód. Civil el principio de buena fe, que está muy ligado a la
doctrina de los propios actos.
En cuanto a esta última es muy interesante apreciar, las actitudes de las partes en el proceso jurídico contractual,
previo al litigio y su posición cuando inician o contestan la acción judicial (4).
El actor, sin duda es coherente en su planteamiento pues conjuntamente con la devolución produce una conducta
activa, el reclamo (acto precedente), con lo cual está ratificando el contrato y queda habilitado para reclamar los
daños y perjuicios. De lo contrario su actitud silenciará en el acto de devolución implica la rescisión unilateral sin
causa o arrepentimiento, con pérdida de la seña que hubiese entregado.
En cambio, el demandado cuando recibe, no efectúa su oposición a ese acto, en este caso, el silencio opera con
efectos jurídicos de asentir (art. 918, Cód. Civil) la posición jurídica del comprador y futura contraparte.
En este supuesto, el demandado debió: como primera opción, rechazar la devolución y reafirmar su situación de
cumplimiento adecuado (si estaba convencido de ello), es decir, un acto de obrar o activo; como segunda opción,
recibir con la reserva de derechos y plantear la rescisión, si podía atribuir alguna situación de incumplimiento a
otra parte, como rescisión unilateral causada, con las consecuencias para el adquirente hubiere significado pérdida
de la seña e incluso poder absorber daños y perjuicios causados.
Queremos entonces insistir, que resulta de particular importancia, en el ejercicio de la profesión, que el abogado
asesore a la parte teniendo en mira el planteamiento judicial previsible, pues de lo contrario su defensa en el
ámbito tribunalicio será de incoherente, verbigracia el actor reclama el reintegro de la bomba, a los efectos de la
confirmación del contrato, esto fue positivo, pero lo "enmarcó" para su acción judicial posterior, de allí que no
pueda pretender el recambio del producto adquirido, pues choca con sus actos propios antecedentes.
2. La evaluación de los daños y perjuicios y el derecho de "chance"
En la sentencia de Cámara, se señala que la insuficiencia probatoria hace acertado el criterio del a quo de otorgar
un mínimo derecho de chance, y en cuanto al monto indemnizatorio, también la estima prudente y resalta que en
cuanto al límite del lapso de cuatro meses para el resarcimiento, implica hacer jugar también la propia conducta
del actor (art. 1111, Cód. Civil).
Es necesario hacer algunas puntuaciones que entendemos pueden servir de base para el lector para entender el
pronunciamiento --que nos parece justo-- que probablemente por la brevedad de los conceptos del voto preopinante
no afloran tan claramente.
El primero de los temas es la diferenciación siempre difícil entre el lucro cesante y el derecho de chance; en
segundo lugar, la importancia de los elementos probatorios aportados, y por último, la incidencia de la propia
conducta en la evaluación indemnizatoria.
a) La diferencia conceptual entre el lucro cesante y el derecho de chance.
El maestro cordobés Alfredo Orgaz en la obra, que tal vez sea la más importante de la década de los años sesenta y
que por esa razón conserva plena vigencia y actualidad da el puntapié inicial del desarrollo posterior y acogido en
la Reforma de 1968 del acápite de la reparación de daños (5).
Partiendo de la idea de daño patrimonial, por oposición al extrapatrimonial --moral, psíquico, etc.-- resulta
necesario hacer por lo menos, tres distinciones (que inciden luego, no sólo en las consecuencias jurídicas que
causan, verbigracia su reparación, sino en el ámbito procesal, por ejemplo en cuanto a la complejidad de la prueba
o el momento durante el juicio de realizarse la evaluación, etc.), el daño emergente, el lucro cesante y el derecho de
chance (6).
El primero afecta el patrimonio --lo lesiona o agrede-- le produce una disminución valuable; en cambio en los otros
dos, el valor no se ha incorporado efectivamente aún al patrimonio, sino que aparece en la ponderación como
futuro, sin embargo, entre ambos existe una diferencia sustancial en cuanto a la certidumbre y probabilidad de
incorporación efectiva.
En el lucro cesante, aparece esa incorporación futura como ciertamente incuestionada y valuable; en cambio en el
derecho de chance, se trata de una probabilidad de incorporación remota, dependiente de circunstancias
condicionantes que deben aparecer y manifestarse y que no puede valuarse a priori ciertamente.
En el caso de autos, la adquisición de la bomba constituía, tan sólo uno de los condicionantes para la producción de
bienes comercializables, que como dice bien el voto fundante de la sentencia de Cámara, "no existe certeza alguna
de la eventual colocación de los productos o de la expectativa de futuras utilidades" (la bastardilla es nuestra).
Obviamente este acápite está muy ligado al punto siguiente, el de la prueba.
Se trata entonces claramente, de una simple expectativa, que fecunda el derecho de chance, pero en manera alguna
aparece la idea conceptual y básica de la certidumbre que requiere para transformarse en lucro cesante.
b) La prueba
Uno de los acápites más importantes y siempre descuidado en la enseñanza del derecho, lo que luego se refleja en
el ejercicio profesional --sobre todo en los jóvenes-- el de la prueba.
Aquí también tenemos que hacer algunas diferenciaciones que son útiles desde la metodología pedagógica, aun
cuando luego en la praxis se efectúe más mecánicamente.
Debemos tener en cuenta que el magistrado no intervino en los hechos o actos jurídicos que dan causación al
pleito, de allí que la primera tarea del profesional es la reconstrucción histórica y en ello juega fundamentalmente
el medio probatorio, pues los hechos presentan la ventaja de acreditarse por cualquier medio de prueba, en cambio
ello aparece sustancialmente más restringido cuando se trata de un acto jurídico, habrá que estarse a la forma de su
instrumentación y como norma residual aparece el art. 1193 del Cód. Civil en materia de contratos que establece
en función de valor económico, la supresión de los testigos como medio probatorio.
En este aspecto hay que tener en cuenta la ley de convertibilidad y la reinstauración de la moneda $, por lo cual la
suma de $ 10.000 ahora resulta elevada (equivalente a U$S 10.000) con lo cual podemos señalar que en la medida
que el peso conserve su valor, todas las adquisiciones de consumo, se podrán probar por testigos.
Un segundo aspecto, es lo atinente a la prueba del rubro reclamado: daño emergente, lucro cesante o derecho de
chance, en sí mismo. Esto es también una cuestión importante pues debe hacerse jugar el acto o hecho que dio
origen al daño, para evaluar en esa conexidad el impacto que produjo, pues esto no es una cuestión matemática, ya
que los rubros son independientes entre sí y cada cual debe acreditarse fehacientemente.
Dentro de esta misma problemática está lo atinente a la expansión patrimonial de dichos rubros (que es otro
aspecto totalmente diferenciado y que deberá encuadrarse en las reglas previstas en los arts. 520/521, 1072,

1109/1113 del Cód. Civil, etc., coordinadas con los arts. 907 a 906 del mismo cuerpo legal).
En esto son de fundamental trascendencia los aspectos causales objetivos y subjetivos del encadenamiento de cada
ítem reclamado en cada rubro, y su acreditación fehaciente por el medio probatorio adecuado, verbigracia en el
daño emergente podemos reclamar gastos de atención médica (certificación notarial del recibo de honorarios y la
firma), gastos de farmacología o aparatología, cuando pueda probarse que deriva de la prescripción médica y se
hace necesariamente adecuada (causación objetiva) acreditados debidamente (certificación notarial de recibos de
servicios o adquisición); atención psicológica dadas las características especial de la persona del damnificado
(causación subjetiva) etcétera.
El último elemento importante es lo relativo a la acreditación del "valor monetario", lo cual abarca desde su
cuantificación, hasta la prueba de cómo se arriba a la cuantificación valuati va.
c) La incidencia de la propia conducta
En autos, se pretendía lucro cesante, como consecuencia de la producción de bienes de la bomba, en este caso
consideramos que para llegar a obtener el rubro debió acreditarse: a) Existencia o adquisición de los insumos para
producir, embalar, etc., los bienes (es decir, la acreditación del segmento de causación de la producción); b) La
existencia de pedidos, contratos de previsión, etc., para su colocación en el mercado y su precio de venta,
cantidades, etc.; c) Acreditación de la continuidad en la producción y colocación en el mercado o su límite
temporal de manera cierta.
De esta forma se prevé como cierto el rubro lucro cesante y su cuantificación resulta de la derivación de costos
(fijos y variables) segmento temporal de producción. Y colocación en el mercado, y la tasa de beneficio.
Nada de esto se ha probado en autos, aun cuando prima facie existen elementos que hacen que el a quo otorgue el
"derecho de chance", como situación residual y luego evalúe en función de un criterio de prudencia valorando
además, la propia conducta del damnificado; todo ello con base de sustento en la prueba pericial.
En lo que respecta a esto último, es necesario realizar una advertencia, se pretende mediante esta prueba suplantar
toda la acreditación de un informe que no puede obtenerse por el medio probatorio adecuado y luego los resultados
son como los de un boomerang en manos inexpertas.
Hay que tener en cuenta que el perito actúa en función del requerimiento de quien pretende probar, de allí que la
información y el objetivo debe aparecer claro y cierto. Establecer la tipología de la pericia, es otra faceta
importante, verbigracia no es lo mismo en la aplicación de la teoría de la imprevisión la labor de un contador, que
de un licenciado en economía o un master en políticas económicas, etcétera.
El otro acápite es la indicación de los elementos sobre los cuales debe abordar la tarea el perito, deben aparecer
claramente expuestos y no se resuelve nada con frases genéricas (todo otro elemento que el perito considere
pertinente) hay que afrontar la cuestión con calidad científica.
En suma, sin duda los capítulos atinentes al daño, prueba y evaluación son los más ricos y fecundos para el
ejercicio profesional o la enseñanza del derecho.
3. El daño moral en el ámbito contractual
El art. 522 del Cód. Civil, dispone: "En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá
condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias del caso"; mucho se ha discutido al respecto sobre la procedencia

del mismo, pues en un primer momento se pensó que aquélla era discrecional del juez, sin embargo hoy la opinión
dominante en doctrina y pacífica jurisprudencia es que el rechazo de la procedencia debe ser un acto fundado del
juez.
Ello deviene del mismo carácter de la sentencia y del art. 163 del Cód. Procesal.
En cuanto a la cuantía, tampoco existen parámetros, pero resulta sumamente importante la producción de la prueba
al respecto pues de lo contrario la estimación judicial no tendrá puntos de referencia.
VI. Conclusión
Las conductas de los contratantes, nunca pueden interpretarse aisladamente, sino por el contrario en el marco
socio-económico, que le da dinámica y lo condiciona.
En segundo lugar, debemos insistir una vez más en el valor del silencio para el derecho, recordando que las partes
no pueden interpretarlo libremente y a consecuencia de ello, causar --como en cascadas-- sus propias conductas,
pues el art. 918 del Cód. Civil es sumamente preciso y terminante, sólo tendrá valor en la medida que se exija una
conducta activa y acorde con lo dispuesto en los arts. 1071 y 1198 del Cód. Civil.
En tercer lugar, destacar la importancia de la prueba en materia de daños y perjuicios, en sus dos aspectos, la
procedencia del daño mismo y fundamentalmente su cuantía.
(1)GHERSI, C. A., "La interpretación de los contratos", JA, 20/7/88.
(2)BREBBIA, R., "Hechos y actos jurídicos", t. I, Ed. Astrea, 1979.
(3)GHERSI, C. A., "Contratos civiles y comerciales. Parte general y especial. Figuras contractuales modernas", ps.
233/45, Ed. Astrea, 2da. ed., 1992.
(4)MORELLO, A. M., "Dinámica del contrato", p. 57, Ed. Platense, 1985.
(5)ORGAZ, Alfredo, "El daño resarcible (Actos ilícitos)", Ed. Depalma, 1967.
(6)MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJER de CARLUCCI; C. A. GHERSI, y otros, "Responsabilidad civil", p.

211, Ed. Hammurabi, 1992.
Contrato de exhibición de obra de arte (Obligación de restitución. Daño moral al artista por
deterioro de la obra)
Nota a Fallo
TITULO: Contrato de exhibición de obra de arte (Obligación de
restitución. Daño moral al artista por deterioro de la obra)
Voces
DAÑO.MORAL ~ OBRA.ARTISTICA ~ DAÑOS.Y.PERJUICIOS ~
SUMARIO: I. El caso de autos. -- II. El fallo de primera instancia. -- III. El

decisorio de la Excma. Cámara. -- IV. Nuestro comentario. -- V. Nuestras
conclusiones.
I. El caso de autos
Se trata del daño acaecido en una obra de arte, cuyo autor la entregó al Centro Cultural de la Ciudad de Buenos
Aires para una exhibición.
II. El fallo de primera instancia
El a quo rechazó la presentación de reparación del daño material y moral contra la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires haciendo lugar a la posición de ésta, que plantea que sólo colaboró para la muestra con el lugar
físico, ya que la misma fue realizada por otro sujeto de derecho (arquitecto Chusbeg).
Se trataría del acto de un tercero que interrumpe la relación de causalidad y deriva el análisis de la responsabilidad
hacia el accionar de otro sujeto; siempre y cuando éste no posea una relación de dependencia con el primero.
III. El decisorio de la Excma. Cámara
Con un voto criterioso del doctor Durañona y Vedia fue revocar la sentencia, atribuyendo la responsabilidad a la
Municipalidad por su obligación de custodio de la obra.
Cumplimentando la reparación se hizo lugar al rubro del daño moral, por resultar obvio el agravio a los
sentimientos del artista.
IV. Nuestro comentario
Existen en el caso en análisis dos cuestiones interesantes la una por lo novedoso: el contrato de exhibición de obra
de arte y la otra --criteriosa-- pero obvia: el daño moral por deterioro de una obra de arte, de allí que
desarrollaremos a su tiempo ambos supuestos.
1. El contrato de exhibición de obra de arte y la responsabilidad
Es indudable que el desarrollo de la sociedad de fines de siglo, plantea a los doctrinarios y los jueces nuevas
situaciones fáctico-jurídicas, que requieren imaginación y profundidad en las soluciones de sus problemas.
1.1. Las características contractuales más salientes
La entrega de una obra de arte para su exhibición, es sin duda una de esas situaciones jurídicas de las que
señalábamos ut-supra, por la amplitud de las posibilidades en que puede quedar encuadrada la misma,
jurisprudencialmente hablando.
El voto del doctor Durañona y Vedia caracteriza como un contrato que une al artista y al exhibidor e innominado
de exhibición de una obra de arte.
Coincidimos que se trata de un contrato pues se fecunda el tipo actividad social con contenido económico, pero
disentimos en cuanto a su encuadre como innominado ya que la caracterización que corresponde en nuestra
opinión es de "atipicidad"(1).
En este sentido conviene recordar algunos conceptos generales (2) sobre la tipicidad de contratos; entendiendo que
existe tal encuadre, cuando la concreción del supuesto abstracto encuentra en la nominación una formulación o
regulación concreta.
Ahora bien cuando el legislador organiza directamente la regulación en este caso la tipicidad es directa u
originaria; en cambio cuando el ordenamiento por similitud del instituto considera innecesario establecer un
estatuto en particular, produce una derivación, de allí que esta tipicidad de remisión. Lo cual puede ser concreta a
un instituto, opcional verbigracia la cesión hacia la compraventa o donación según corresponda como bilateral o
unilateral.
Cuando el ordenamiento jurídico en su conjunto no prevé ninguno de los supuestos anteriores para la regulación de
una situación jurídica, decimos entonces que estamos frente a la atipicidad.
De lo expuesto surge claramente que nos encontramos con un contrato "atípico" que debemos analizar en función
de ciertos caracteres para ir delineando por similitud aplicaciones de instituciones reguladas.
El Proyecto de unificación civil y comercial en su art. 1143 en su 1er apartado alude a la situación jurídica con
atipicidad pergeñando una suerte de directiva general para buscar los caminos de adecuación a figuras típicas: la
"economía y finalidad del negocio" y la ayuda de los principios y normativa general de la contratación.
Una segunda caracterización surge del unilateral en cuanto a las obligaciones emergentes. Así el art. 1134 del Cód.
Civil dispone "precisamente que son aquellas en que de la relación jurídica emanan obligaciones para una sola de
las partes".
Por último en este primer previnculado conviene decir también que del análisis del caso de autos surge la gratuidad
para el exhibidor (art. 1139, Cód. Civil).
No debemos dejar de lado que una de las partes del contrato es un ente de derecho público (Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires) pues esto condiciona la aplicación de cierta normativa del derecho privado.
Mínimamente tenemos delineadas algunas características de la relación jurídica, de allí que convendría para ir
enfocando el núcleo decisorio apuntando a determinar los "efectos" que produce aquélla.

Comencemos por ir describiendo la situación jurídica de tal forma de ir delineando sus características principales
en este sentido el contrato se fecunda a través de la entrega de la obra por el artista.
No debemos olvidar un aspecto muy importante la actitud de confianza que en el artista influía entregar la obra al
Centro de Cultura, ente que se presume calificado para este tipo de situaciones parece obvio que se califica la
conducta esperada.
Se trata entonces como lo establece el art. 1140 del Cód. Civil de un contrato de naturaleza real (3).
1.2. Las obligaciones para el exhibidor y su responsabilidad.
Se generan una serie de obligaciones para el exhibidor entre los que rescatamos a los fines del presente análisis
dos: la de exhibir la obra de arte y la de restituir la misma.
En cuanto a la primera no conviene detenernos, pues se ha cumplido. El problema surge con la segunda: la
restitución.
En primer lugar, decimos que para que la obligación de restitución se cumpla adecuadamente resulta necesario la
conservación de la obra como acto previo y sobre esto queremos esbozar el esquema jurídico que entendemos
corresponde aplicar.
1.2.1. El factor subjetivo de atribución.
En el ámbito de los contratos cualquier situación que afecte la conservación (como acto complementario de la
restitución) deviene en incumplimiento presumido responsable (responsabilidad subjetiva culposa) (4) de allí que
ante esta situación el deudor (Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires) deberá alegar y probar la causa
obstativa o eximente de la responsabilidad.
En el caso de autos el deudor, intenta liberarse de los efectos de aquel incumplimiento responsable, alegando el
hecho de un tercero por el cual no debe responder es decir establecer el corte de la relación de causalidad (5).
A la luz de las pruebas resulta imposible pues se ha acreditado que el arquitecto Clusberg está en situación de
dependencia con el Centro Cultural.
Esta es otra situación conflictiva que resuelve adecuadamente el fallo de 2ª Instancia, ya que la dependencia
debemos entenderla en el más amplio de los sentidos y no estrictamente como una situación de retribución onerosa
concreta.
Queda de esta forma establecida la responsabilidad del deudor de la obra de arte.
Sabemos que en el ámbito de los contratos, la presunción de responsabilidad por incumplimiento es aquella que
establece como factor de atribución subjetivo la culpabilidad a título de culpa, con las implicancias jurídicas que
ella determina (6).
El quantum patrimonial por el deterioro asumimos que es de difícil determinación pues la obra de arte, posee un
valor extrínseco de mercado que resulta de innumerables variables, de complicada cuantificación económica y un
valor intrínseco para el autor que a decir verdad es de más difícil cuantificación, de allí que el valor económico que
surja seguramente puede ser siempre subjetivamente cuestionable.
Lo concreto que el fallo hace lugar a la reparación del daño material por deterioro de la obra.
1.2.2. Una alternativa: la obligación tácita de seguridad como factor objetivo.
Puede existir un camino alternativo para fundar la responsabilidad por daño acaecido la obligación tácita de
seguridad (7), de naturaleza totalmente objetiva en nuestra opinión.
Efectivamente, la obligación inmediata del contrato es la exhibición de la obra, pero conjuntamente con ésta, existe
otra obligación de igual envergadura mediata que asegura al artista la indemnidad de la obra de arte desde el
momento de la recepción hasta la restitución de la misma.
Sostenemos que se trata de un factor objetivo de atribución de responsabilidad, que podemos ensayar una suerte de
similitud analógica con los casos introducidos en posadas y declaradas en el art. 2232 del Cód. Civil. Esta rigidez
en el tratamiento de la responsabilidad corresponde con la mayor seguridad que el codificador ha querido brindar a
estas situaciones jurídicas por su especialidad, que en el caso de autos se fecundan perfectamente (8).
2. La reparación del daño moral
Una de las cuestiones más trascendentes de los tiempos, es lo atinente al daño a los sentimientos y afectos que casi
a diario se producen en una sociedad que ha variado sus intereses hacia valores materialistas.
Un artista --un verdadero creador-- que proyecta, diseña y elabora un producto cultural, pone sin duda, una enorme
cuota de afectividad en su tarea creativa y vuelca a la comunidad la expresión de un tiempo --ilusoria o real-- que
se inscribe en los rasgos esenciales, que caracterizan a un pueblo y a sus gentes.
Desde la óptica del artista, no importa la trascendencia de su obra (9), es parte de sus sentimientos, si luego la
sociedad la recoge como signo de una época será otra de la cognotación y su valoración; pero lo que aquí y ahora
estamos resaltando, es lo valorado por su autor (subjetivo).
Ver una obra dañada implica quebrar las fibras internas de los afectos, es como un derrumbe de parte de su ser.
¿Qué es el daño moral en estas circunstancias?
Precisamente lo que acabamos de expresar, una herida profunda en los efectos, que debe ser reparada. La
evaluación del quantum, pensamos que tiene dos aristas importantes, la una: el valor del daño para el artista
independientemente de la trascendencia de su obra, que es el que aquí importa, y el otro, precisamente está más
relacionado con la trascendencia pública, que adquiera, sin con esto menoscabar esa actitud de aspiración
trascendencia por supuesto, legítima.
Es importante, para una sociedad, resguardar la vocación artística de sus seres humanos, pues denota madurez, e
implica darle trascendencia a las cuestiones de los sentimientos tan mascullados por la sociedad materialista y
vertiginosa en que vivimos.
V. Nuestras conclusiones
Es indudable que la fecundación de situaciones jurídicas nuevas --o viejas con nuevas aplicaciones-- hacen que
quienes tengan la obligación de acceder a ellas por distintas razones, jueces, profesores, abogados tengamos que ir
aportando elementos útiles para la configuración jurídica de la misma.
El caso de autos, sin duda nos hace reflexionar sobre dos cuestiones: la del contenido del contrato de exhibición de
obra en cuanto a la obligación de custodia de la misma u obligación tácita de garantía como alternativa jurídica y

sobre la reparación del daño moral.
En el primer acápite --en cualquiera de sus dos versiones-- resulta indudable que el autor tiene derecho a la
integridad física y de imagen (aun cuando este interesante tema no se abordó en autos) y sin duda integra como
correlativo la obligación del exhibidor, pues la restitución debe responder a los principios generales del pago,
especialmente identidad e integridad.
En cuanto al segundo tema, la reparación del daño moral es incuestionable y nos expedimos que desde el punto de
vista subjetivo del autor es evidente, notorio, y no requiere producir prueba.
En síntesis, coincidimos con lo resuelto en autos que revaloriza "valores", tantas veces olvidados en el vertiginoso
andar de la sociedad de fines de siglo.
(1)Consul. GETE-ALONSO y CABRERA María del Carmen, "Estructura y función del tipo contractual", Ed.
Bosch Barcelona 1979; PIANTONI, Mario, en obra de Homenaje al doctor Mosset Iturraspe, p. 43 Ed. La Rocca.
Buenos Aires 1989.
(2)GHERSI, Carlos A. "Contratos civiles y comerciales parte general y especial. Figuras contractuales modernas",
p. 265, Ed. Astrea, Buenos Aires 1990.
(3)BUERES, Alberto "La entrega de la cosa en los contratos reales", Ed. Abaco, Buenos Aires 1977.
(4)GHERSI, Carlos A. "Reparación por incumplimiento" ps. 53/57, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 1983.
(5)Consult. BORREL MACIA, Antonio "Responsabilidades derivadas de la culpa extracontractual civil", Ed.
Bosch. Barcelona 1958; GHERSI, Carlos A,. "Reparación de daños", Ed. Universidad Buenos Aires 1989.
GOLDEMBERG, I., "Relación de causalidad", Ed. Astrea, Buenos Aires 1984.
(6)GHERSI, Carlos A. en Obra de Homenaje al doctor Jorge Mosset Iturraspe cap. X "Responsabilidad por
incumplimiento contractual" p. 215, Ed. La Rocca, Buenos Aires 1989.
(7)Consult. VAZQUEZ FERREYRA, "Obligación tácita de seguridad en el derecho civil y laboral" Ed. Vélez
Sárdfield Rosario 1989.
(8)LUDWIG ENNECCERUS, "Derecho de obligaciones" ps. 66 y sigtes. Ed. Bosch Barcelona 1966 (2ª edición).
(9)BREBBIA, Roberto, en obra Homenaje al doctor Jorge Mosset Iturraspe, cap. "Lesión al patrimonio moral", p.
240 Ed. La Rocca Buenos Aires 1989.
Locación de obra (La interpretación de la voluntad. La función judicial y los peritajes. La

cláusula penal: funciones y revisión judicial)
Nota a Fallo
TITULO: Locación de obra (La interpretación de la voluntad. La función
judicial y los peritajes. La cláusula penal: funciones y revisión
judicial)
Voces
LOCACION.DE.OBRA ~
SUMARIO: I. Los hechos que fecundan la relación contractual. II. El problema

suscitado. -- III. Nuestro comentario. -- IV. Nuestra reflexión: la asunción de un
nuevo rol en la magistratura en el final del siglo.
I. Los hechos que fecundan la relación contractual
La empresa Sococia, S. A. --cuyo objeto social es la de realizar construcción de inmuebles-- pretendía realizar una
serie de divisiones en una planta para instalar sus oficinas, para la cual solicitó la intervención de Interieur Forma,
S. A., a quien le confió la instalación de los tabiques, proporcionándole un plano, cuyo diseño le pertenecía.
Las condiciones fácticas de la planta, implican reconocer la existencia de modificaciones anteriores, consistentes
en la colocación de cielorraso a una determinada distancia de la losa; por el vacío generado, se tendieran las
tuberías de aire acondicionado, calefacción y cableados correspondientes.
La empresa contratada ajustándose al plano proporcionado, realizó un presupuesto al que añade, una nota de un
técnico, donde se señala la consecuencia de que los divisorios lleguen hasta la losa, en cambio los cielorrasos
suspendidos, lo cual no es aceptado por la solicitante.
Descripto en el presupuesto las condiciones de los paneles divisorios y establecidas las funciones a cumplir, es
aceptado por la requirente, sin que medien expresiones de voluntad que permitan inferir objeciones al trabajo a
realizar.
Jurídicamente se encuadra el negocio económico diseñado por las partes como fecundante de la tipología de la
locación de obra, regulado en nuestro Código Civil a través de los arts. 1493; 1629 hasta 1647.
II. El problema suscitado
La dueña de la obra --Sococia, S. A.-- inició acciones judiciales tendiente a obtener: a) cumplimiento del contrato,
b) indemnización de daños y perjuicios.
La actora alega que el trabajo ejecutado como resultado, no contempla lo programado en el contrato, pues no existe
nivel de privacidad en los sectores individuales; entendiendo que este incumplimiento es responsabilidad de la
demandada, pues no hay identidad entre lo prometido y ejecutado.
En un segundo acápite, estima que esto apareja inconvenientes y que además, el cumplimiento de la futura
sentencia mandando reconstruir los tabiques hasta obtener la privacidad --contractualmente prometida-- ocasionará
a la actora innumerables daños que deben ser reparados.
La demandada --Interieur Forma, S. A.-- no sólo alega haber cumplido con lo que contrató, sino que reconviene
por cobro de saldo de precio, existiendo mora en la actora, que no posee causa para retener el pago.
Así las cosas, el a quo, hace lugar a la demanda, apartándose del peritaje judicial, mediante la contraposición a esa
prueba, de una inspección ocular y rechaza la reconvención, obligando a pagar el saldo, ajustado por la
desvalorización monetaria sin intereses por no existir mora.
La Excma. Cámara revoca el precedente, con sólidos argumentos en el voto de la doctora Ana María Conde,
ordenando abonar el saldo de precio, con su correspondiente adecuación e interés.
Esta interesantísima sentencia, nos permite analizar algunos problemas modernos, tanto desde el ámbito del
contrato, como desde el campo de la función judicial y precisamente estos serán los acápites en que haremos mayor
hincapié en nuestra exposición.
1. La problemática contractual de la locación de obra
Es claro que el contrato de locación de obra entraña --según lo prescripto en el Código Civil --una obligación
emergente para el locador: la realización de un resultado (1).
Esto que aparece con una simpleza teórica clara y precisa, no siempre es fácil en la praxis establecer sus verdaderos
límites, más aún determinar, conforme a los principios generales del pago o cumplimiento, cuando éste ha sido
fecundado o por el contrario, se plasma la conducta del constructor en un incumplimiento.
El caso de autos, es precisamente un buen ejemplo para el análisis.
La formulación del vínculo negocial tiene características que se alejan de los moldes teóricos que usualmente se
enseñan en nuestras universidades y que en la praxis es sumamente frecuente (2). Se trata de la presentación de
presupuestos, los cuales en principio son aceptados expresamente y en otras ocasiones ni siquiera están suscriptos
por las partes, sólo se trata de hojas membretadas de la empresa, a la cual se va correspondiendo con pagos del
dueño de la obra, que incluso, a veces ni siquiera coinciden en montos o tiempos previstos.
Es que en la praxis, la concertación de estos negocios e incluso su instrumentación posterior, no pasa de un mero
presupuesto y los pagos, demuestran aceptación y ejecución del vínculo contractual.
El caso de autos involucra dos elementos del contrato que usualmente suelen confundirse, pero que representan dos
situaciones jurídicas diferenciadas y autónomas: el objeto y la causa motivo o motivo determinante en la
contratación (3).
El primero --objeto-- no es más que el acuerdo económico sobre una posición de riqueza y que se fecunda en el

circuito de la producción de bienes y servicios, y que en ocasión de la obligación asumida por el empresario, para
nuestro caso, la de: producir y colocar de acuerdo a las reglas del arte de la construcción tabiques, cuyo
cumplimiento, entraña el trabajo concluido (contenido del objeto de la obligación) a cambio de la mercancía dinero
(precio).
La causa motivo, en la medida que no obtenga una mayor precisión o especificidad por las partes, en el dueño de la
obra implicará --resultante de elementos expresos y tácitos-- la obtención de cubículos con cierta y determinada
privacidad.
El problema es esta última situación: se fecunda la causa fin o causa motivo determinante o por el contrario se
frustró la misma y en este caso existe responsabilidad del empresario?
1.1. Cómo analizamos la "función" que cumple en el plexo del vínculo contractual, la causa motivo y sus alcances
en consideración a hechos objetivos?
Un primer análisis siempre debe acercarnos al estudio de las partes contratantes, pues su posición --cultural y
económica-- en el marco de la contratación es sumamente importante (4). Tenemos aquí dos sujetos organizados en
forma de empresas, bajo la forma jurídica de S. A., lo cual hace pensar que son entes con determinado
conocimiento en operatorias negociales (económica y jurídicamente hablando). Recordaremos por ejemplo que el
Proyecto de unificación civil y comercial recoge esta idea base a través del art. 1197 especialmente inc. 3°, párr. c)
(5).
Con esto sólo queremos "situar" en un contexto general de la negociación contractual a las partes, no hay otra
pretensión en nuestro análisis (pero es obvio, por ejemplo, que hay una diferencia conceptual, con el hombre
común consumidor de clase trabajadora de una fábrica, etcétera).
Dentro de esta misma línea de pensamiento, un segundo aporte calificante es que ambas empresas están dedicadas
a la construcción, con lo cual agregamos una cualidad de especificidad, y su relación con la materia abordada en el
contrato.
En segundo lugar, los elementos objetivos existentes en el edificio, los cielorrasos suspendidos, las cañerías de
aireación y calefacción, o tendido de cables, que condicionan la realización del trabajo y su definitiva
funcionalidad, salvo que sean modificadas, lo cual fue rechazado por la dueña de la obra.
Es decir, que los resultados de la obra a realizarse deben tener como marco condicionante, la estructura existente.
Como contexto en que va a ser insertado, no puede desprenderse de aquél.
La conjunción de estos dos elementos --subjetivos calificados y objetivos condicionantes-- demarcan una actitud
ante el negocio y determinan en lo jurídico, una determinada calificación, verbigracia arts. 902, 909, 923 del Cód.
Civil.
1.2. La puntuación en los objetivos contractuales y el poder de imposición de las partes
Por los elementos arrimados a autos, podemos calificar esta situación jurídica contractual como de "negociación
individual", lo cual implica admitir que ambas partes han tenido el mismo poder --económico, cultural y
calificante-- de imposición en la negociación contractual.
Esto es importante, pues la actora y dueña de la obra, pudo realizar un instrumento contractual en donde se
hubiesen plasmado sus motivos y objetivos contractuales, en forma pormenorizada y específica, si no lo hizo, y en
cambio aceptó el presupuesto de la demandada, en principio implica otorgar una validez de consenso a lo allí

expuesto.
La autonomía de la voluntad en esta forma de contratación (de negociación individual) prevalece, pues las partes
gozan de igual poder real de negociación; de allí entonces que el presupuesto, principio por ser la base consensuada
de la relación jurídica y el intérprete (en este caso el magistrado) no puede alejarse contraviniéndolo (salvo
cuestiones de orden público, etc.) integrarla funcionalmente, con los demás elementos obrantes, existentes
(subjetivos y objetivos) (6).
Incluso, la conducta omisiva cobra importancia, pues implica que alguien pudiendo asumir determinada conducta
por acción (generar un instrumento contractual más pormenorizado) no lo hizo, autorizando al intérprete a juzgar
que el que hizo la otra parte (presupuesto) responde a sus expectativas.
En suma, la relación contractual debe obtener en su juzgamiento, a partir de un soporte escrito --el presupuesto--
una integración con los demás elementos --subjetivos y objetivos-- que posibiliten un análisis secuencial que
permita determinar el normal y ordinario (art. 901, Cód. Civil) desenvolvimiento teórico que las partes pudieron
pretender y comparativamente con lo acaecido, establecer la calificación jurídica de la conducta del obligado --es
decir su cumplimiento o incumplimiento-- para discurrir en el análisis posterior de las responsabilidades, que
pueda atribuirse a cada parte.
En esta línea de pensamiento diagrama su voto la doctora Conde, estableciendo en concreto que la conducta
esperada (como conducta programada en la formulación del contrato) habría acaecido de acuerdo a los elementos
objetivos existentes y aportaciones de probanzas a autos.
Determinar jurídicamente que una parte del contrato ha cumplido, involucra retroceder la situación a un momento
histórico y evaluar en ese entonces cómo estaba operándose en la relación jurídica, detectándose que la falta de
pago del saldo, carecía de causa para su suspensión, fecundándose la situación jurídica de mora (7) (asunción del
riesgo de los resultados del pleito).
2. El juzgamiento por el magistrado
No parece tampoco simple de estudiar este acápite, ni estar exento de cuestiones modernas, que permitan hacer una
reflexión para futuras situaciones que puedan presentarse y que se relacionen con el saber científico y la tecnología.
2.1. La función de la magistratura en la interpretación e integración de las situaciones contractuales
La diversidad de técnicas o modalidades de fecundarse la contratación, negociación individual, cláusulas

predispuestas (generales o particulares), por adhesión --in totum-- han generado también en los jueces,
diferenciada forma de reflexión, pues han tenido que ir asumiendo un rol más protagónico.
En nuestro caso, el contrato generado por la metodología de la negociación individual, el sentenciante debe partir
de la idea-base que el acuerdo de voluntades, se asemeja bastante al diseño de Vélez Sársfield en los arts. 1137 y
1197 del Cód. Civil, por lo cual debe partir --como ya dijimos-- del sustracto escrito, el presupuesto, irá
integrándolo e interpretándolo conforme a los lineamientos desarrollados por las conductas de las partes. Es decir,
hay un acatamiento en la labor judicial, que surge de la misma ley que le acuerda un marco de generación privada
de normas a las partes, con los límites ya conocidos (8).
En este sentido, es importante el fallo de la Excma. Cámara, pues refleja esta línea de pensamiento en el análisis de
las consecuencias de las obligaciones generales, emergentes del contrato, su cumplimiento o incumplimiento.
2.2. Los peritajes judiciales, las cuestiones científicas y tecnológicas

No reviviremos la vieja polémica de si los dictámenes periciales obligan o no al magistrado, pues precisamente por
vieja y tediosa está totalmente superada, pero nos interesa destacar dos cuestiones: la desvirtuación del peritaje por
otra prueba y la transformación mundial operada en materia de saber científico y tecnología.
El primero, reviste importancia porque en autos el a quo, deja de lado un minucioso peritaje --calificación de la
Excma. Cámara-- por una inspección ocular. Entendemos que un peritaje judicial, tiene en principio idoneidad
científica o tecnológica, por la participación de un sujeto que el Estado (como organización social) considera con
aptitud para realizarlo; en segundo lugar, las partes tienen procesalmente los recursos para solicitar la nulidad,
impugnación y aclaraciones del mismo, lo cual garantiza acabadamente el derecho de defensa en juicio (art. 18,
Constitución Nacional).
El magistrado además, ante dudas que se le puedan generar, de oficio --art. 36 del Cód. Procesal --puede ordenar
todas las medidas necesarias para arribar a la verdad de los hechos (9); pero --entendemos-- no puede contraponer
medios probatorios de desigual calificación científica o tecnológica, como en el caso de autos, pretender que una
inspección ocular (simplemente colocando al secretario, emitir su voz en uno de los cubículos individuales) sin
evaluación de todas las variantes técnicas aparezca como definitoria de una cuestión que es eminentemente de alta
tecnología.
En suma, los magistrados por sí y respecto de las partes, deben ser meticulosos en la contraposición de medios
prestatarios y así como en sus evaluaciones de las mismas, pues hace a la categoría científica del ejercicio de la
judicatura.
El segundo acápite es la transformación que se está operando en el mundo en el saber científico y tecnológico (10),
que obliga a todas las partes y al juez a conducirse conforme a esta premisa, aun en las condiciones de
subdesarrollo como las de nuestro país.
Esto es, en su doble aspecto, el ámbito de la programación de hechos científicos y tecnológicos, verbigracia
mediante la concertación de negocios jurídicos y lo atinente a la idoneidad de los medios procesales probatorios,
que deben adecuarse a esta reformulación, que se está operando mundialmente.
3. Las cláusulas penales: funciones y revisión judicial
Como el resultado del pleito le es adverso, la situación jurídica se retrotrae y el actor queda en situación jurídica de
mora en el pago del saldo del precio.
La cláusula penal pactada, aparece así en función de evaluación anticipada de daños y perjuicios, pero ello no debe
sobreponer en penalidad a lo que deba considerarse como situación máxima de operabilidad de la plaza, en nuestro
momento histórico de análisis, la plaza financiera operaba al 15 % anual, por lo que exceda debe considerarse la
posibilidad del magistrado de revisión y adecuación, pues de lo contrario sería oficializar una situación de abuso de
interés, contrario a la teleología económico-jurídico del sistema.
Aquí aparece una función judicial importante --además de las ya expuestas de integración e interpretación de la
voluntad jurígena-- que es la de revisión y adecuación a la realidad económica, buscando mediante las normas
valorativas del sistema jurídico, la permisión de una indemnización por la mora, pero simultáneamente evitar que
mediante esa situación de reparabilidad del daño ocasionado, se genere una situación abusiva para el sistema
jurídico.
IV. Nuestra reflexión: la asunción de un nuevo rol en la magistratura en el final del siglo

La solución de conflictos, hoy más que nunca requiere en los magistrados, una adecuación a los nuevos tiempos y a
la integración de otras disciplinas al saber jurídico, como herramientas de análisis, que coadyuvarán para un
mejoramiento de la función judicial (11).
Analizar hoy una relación jurídica negocial, implica situar primeramente el contrato en su contexto económico o
marco económico como pretendemos llamarlo, pues básicamente es un hecho económico, consustanciado con su
tiempo histórico y su lugar.
Esto significa, reconocer el ámbito de especificidad del rubro, las condiciones económicas en que se opera en plazo,
el valor del dinero, etc.
En otro plano, también implica, situar sociológicamente a los sujetos contratantes, en cuanto a su quehacer
cotidiano, su capacidad cultural general y específica, etcétera.
En lo atinente a la concertación de negocios contractuales, es importante establecer de acuerdo a las características

de la operatoria, la estructura de formulación (contratación de negociación individual, de cláusulas predispuestas
generales o particulares, por adhesión in totum) pues el acceso judicial al mismo reviste diferenciada modalidad
que abarca, desde la mera interpretación, pasando por la integración, hasta la revisión. Esto ligado indudablemente
al área de la economía y sociología del contrato, como categorías científicas de análisis (herramental
interdisciplinario) (12).
El análisis de las conductas y comportamientos (elementos subjetivos) de las partes antes, durante y después del
vínculo contractual, en sí mismos y en contratación con los elementos extremos (objetivos) sobre que versa el
contrato, es un herramental trascendente.
En suma, la tarea judicial, ya no es la mera búsqueda de tal o cual artículo del Código Civil para señalar una
exegética aplicación, hoy es una tarea de integración interdisciplinaria compleja, que seguramente en el andar de la
próxima década, robustecerá el prestigio judicial, de mantenerse --pensamos humildemente-- en esta tendencia.
Por último, los medios probatorios asumen hoy una complejidad propia de los tiempos tecnológicos que vivimos y
necesariamente debe provocarse un cambio también en este aspecto, en cuanto a la idoneidad del medio, en función
de la pretendida acreditación de hechos, acontecimientos, situaciones de alta complejidad, etc., en donde los
magistrados --como tendencia-- pensamos humildemente que tendrían que tener un rol más activo en el proceso
judicial, pues demandará como aportación a la verdad judicial del pleito, seguramente no sólo control de la
idoneidad de las pruebas de partes, sino en algunos supuestos, ordenar medios probatorios de avanzada tecnología
para que los fallos posean rigor científico y no mera forma jurídica.
(1)ZAGO y GARRIDO, "Contratos civiles y comerciales", t. II. Parte especial, p. 339, Ed. Universidad, Buenos
Aires, 1988; MOLINA, Inés en: GHERSI, Carlos A., "Contratos civiles y comerciales figuras contractuales
modernas. Locación de obra", p. 376, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990. HEDEMAN J. W., "Tratado de derecho
civil", vol. III, p. 412, Ed. Edersa, Madrid, 1958.
(2)REZZONICO, Juan C., "La calificación e integración del contrato" en obra "Contratos", Homenaje a J. Mosset
Iturraspe, p. 37, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1988.
(3)GHERSI, Carlos A., "Contratos civiles y comerciales", ps. 75 y 83, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990.
(4)GHERSI, Carlos A., "Reparación de daños", p. 37 y sigts., Ed. Universidad, Buenos Aires, 1987.
(5)Consult. ALTERINI y LOPEZ CABANA, "Cuestiones modernas de responsabilidad", Ed. LA LEY, Buenos
Aires, 1988.
(6)LIPARI, Nicolo, "Derecho privado. Un ensayo para la enseñanza", p. 283, Ed. Publicaciones del Real Colegio
de España Zaragoza, 1974.
(7)LOPEZ CABANA, Roberto, "La demora en el derecho privado", ps. 71/72, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1989.
(8)Esto es así, siempre y cuando se den los presupuestos reales --y no formales-- de la contratación por la
metodología de la negociación individual, fundamentalmente igualdad de poder de imposición de las partes
(libertad en el contrato) de allí que con esta base lo pactado se presume de un consensudismo auténtico y se
convierte en una barrera insalvable para el juez, salvo cuestiones de orden público, etcétera.
(9)SERANTES PEÑA y PALMA, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias", t.
5, ps. 91 y sigts., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983.
(10)Consult. MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela, "La responsabilidad en la era tecnológica", Ed.
(11)MORELLO, Augusto, "Dinámica del contrato. Enfoques". Ed. Platense, La Plata 1985.
(12)LIPARI, Nicolo, "Derecho privado. Un ensayo para la enseñanza", ps. 349 y sigts., Ed. Publicaciones del Real
Colegio de España Zaragoza, 1974. MOSSET ITURRASPE, J., "Contratos". Ed. Ediar, Buenos Aires, 1984.
VALLESPINOS, Carlos, "Las condiciones generales de los contratos" en obra "Contratos", p. 119. Homenaje al
doctor Jorge Mosset Iturraspe, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1990; GHERSI, Carlos A., "Contratos civiles y
comerciales", ps. 265 y sigts., Ed. Astrea, 1990.
Responsabilidad de las fábricas terminales por vicios redhibitorios
Nota a Fallo
TITULO: Responsabilidad de las fábricas terminales por vicios
redhibitorios

Voces
RESPONSABILIDAD.DEL.FABRICANTE ~ VICIO.REDHIBITORIO ~
SUMARIO: I. El caso de autos. -- II. Los pronunciamientos judiciales.-- III.

Nuestro comentario.-- IV. Como colofón.
I. El caso de autos
El adquirente de un automotor Ford, se presenta a reclamar daños y perjuicios derivados del deterioro de la pintura,
demandando a la concesionaria Capla S. A. y a la fábrica de automotores Ford Motors Argentina.
Contesta demanda la concesionaria, manifestando que el adquirente era suscriptor del Plan Ovalo S. A. de Ahorro
para fines determinados y que como se trataba de vicios redhibitorios, no existía responsabilidad de su parte pues
deberá ser asumida por el fabricante, oponiendo excepción de legitimación pasiva y además la excepción de
prescripción.
Se presenta Ford Motors Argentina y señala que las garantías según las condiciones generales de venta es
exclusivamente a favor de la concesionaria, y también opone la excepción de prescripción.
II. Los pronunciamiento judiciales
1. El decisorio de primera instancia
Admite con buen criterio que, tanto Plan Ovalo como la concesionaria Capla S. A. son mandatarios de Ford
Motors.
En cuanto al Manual, señala que se trata de cláusulas no discutidas por el contratante y que lo expuesto allí
respecto de la garantía violenta la buena fe, debiendo admitirse que el fabricante es garante ante el adquirente.
Resulta razonable asociar los vicios que presentaba el automotor, con la responsabilidad del fabricante. Rechaza
con buen criterio la excepción de prescripción; considerando que los reclamos del adquirente han sido realizados
en tiempo oportuno.
No coincidimos con el rechazo del daño moral, ni de la imposición de costas a la actora por el rechazo de la
demanda contra la concesionaria.
2. El fallo de la Cámara
El mismo confirma el decisorio del a quo con las idénticas argumentaciones, incluso la improcedencia del daño
moral y la imposición en costas a la actora por el rechazo de la demanda contra la concesionaria. De allí que
mantengamos el criterio ut-supra
1. Las relaciones reales-económico-jurídico de la compraventa
El decisorio de primera instancia --ya que en Cámara no hay nuevas argumentaciones ni fundamentos-- es

realmente importante en cuanto desnuda el negocio jurídico (1) de la venta de automotores por planes de ahorro
previo (2).
La estructura industrial de consumo de bienes de esta índole, se ha solidificado a través del cierre del circuito
productivo y financiero (3).
Ello es así, desde que las empresas productoras de bienes en forma totalmente ficticia crearon jurídicamente
empresas administradoras de recursos de ahorros de los consumidores, con la idea de facilitar la adquisición de
bienes.
Estas empresas administradoras toman fondos de un grupo de pretensores de automotores, lo cual hacen a un
bajísimo costo (baste comparar el valor financiero del dinero en la plaza) y son girados hacia los fabricantes
terminales. La realidad del negocio-económico-jurídico, es que se trata de una misma unidad-empresa, que
departamentaliza la sección financiera (captación de ahorro para inversión) de la sección fabricación de productos
(idénticamente está ocurriendo en empresas de servicios) (4).
De esta forma se logra financiar la producción de bienes, con adelanto del precio (jurídicamente hablando) de los
consumidores (cuando en la anterior modalidad recogían fondos de bancos --sector financiero privado-- a altísimos
costos) y aumentar la tasa de ganancia.
El economista francés Francois Perroux, describe perfectamente este fenómeno ya en el inicio de la década del
cincuenta para la reconstrucción de Europa: las empresas poseen compulsión, crean complementariedad de bienes
y servicios; imponen su producto al consumidor incluyendo en él los gastos de venta (publicidad, gastos de
administración del sistema, etc.) en suma, sus macrodecisiones, condicionan el mercado de circulación de bienes
(5).
Los consumidores --con deterioro cada día más notable del valor de sus ingresos-- deben recurrir a estos planes
para acceder a los vehículos (6).
La concesionaria, en este esquema --organización del consumo-- actúa como mera boca de exhibición y expendio,
percibiendo por ello una comisión. Entonces, no existe una verdadera compraventa entre fabricante-concesionario
(al estilo del viejo esquema de la década cincuenta-sesenta) ni entre el concesionario y el consumidor(7).
La operatoria jurídica de compraventa se realiza entonces, entre la fábrica terminal y el consumidor-adquirente.
Todas las consecuencias de esta relación jurídica es entre ellos, verbigracia vicios redhibitorios(8) no pueden
escapar a esta realidad jurídico-económica.
2. Las cláusulas generales de la contratación
A partir del proceso de revolución industrial (1ª y 2ª y la actual, robótica) la fabricación de productos iguales
--seriados-- llevó a generar un marco jurídico de contenido por adhesión (9).
Ello implicó e implica con un nivel de profundización en la actual década recién iniciada, en el marco jurídico de
contratación que debe resultar idéntico para todos los adquirentes (productos seriados-iguales, se corresponden a
sistemáticas idénticas de contratación) (10).
De allí entonces que las fábricas terminales establezcan condiciones generales y particulares en las que están
dispuestas a comercializar sus productos. Señalamos reiteradas veces que la sistemática de la contratación por
adhesión no es buena ni mala es una realidad y lo que el juez debe es, preservar que el contenido resulte la

consecuencia de una contratación justa (11) en cuanto a equivalencia de prestaciones económicas; imposición de
cláusulas que tiendan a evadir o limitar responsabilidades, etcétera.
Precisamente estamos en una situación de búsqueda de la fábrica de exonerarse de responsabilidad frente al

verdadero contratante-adquierente (consumidor) mediante el subterfugio de que la garantía es para la concesionaria
(según Ford Motors su contratante en el negocio jurídico con un fallo criterioso en primera instancia se considera
que estas cláusulas son de imposición para el consumidor final y violentan la buena fe (art. 1198, Cód. Civil) por lo
que las considera carentes de eficacia jurídica.
Recordemos que el Proyecto de Unificación Civil y Comercial siguiendo la más calificada doctrina establece en el
art. 1157 que las cláusulas predispuestas que desnaturalizan las obligaciones, limiten responsabilidad se tendrán
por no convenidas cuando no contengan una adecuada equivalencia económica (12).
3. El daño moral y la imposición de las costas
Consideramos a pesar de lo valioso del fallo equivocada la solución del daño moral, pues es notoria su procedencia
por el solo hecho del esfuerzo que realiza en privaciones el consumidor para acceder al bien (13) y verse envuelto
en estos tortuosos reclamos.
En cuento a la imposición de costas tampoco coincidimos con la solución, pues al adquirente no le toca establecer
la mecánica del negocio jurídico.
IV. Como colofón
Estos fallos, sin duda le hacen bien a la jurisprudencia argentina, que por sobre las formas jurídicas corre el velo
del verdadero negocio-económicojurídico y nivela (14) de esta forma el poder de imposición de las fábricas
terminales hacia los consumidores, demarcando pautas valoristas en la corriente tribunalicia progresista (15).
(1)CUETO RUA, Julio C., "Una concepción objetiva del contrato. El caso de common low. Libro Homenaje a Jorge
Mosset Iturraspe", p. 31, Ed. La Rocca, Buenos Aires 1989.
(2)GHERSI, Carlos A., "Contratos civiles y comerciales. Parte general y especial. Figuras contractuales modernas",
p. 549 (Ahorro Previo) Ed. Astrea, Buenos Aires 1990.
(3)GALBRAITH, Kenneth John en su libro "La anatomía del poder" explica el papel de la organización como
esquema de poder de imposición a los consumidores, especialmente cap. XIV "La edad de las organizaciones", p.
182, "Resulta evidente el desplazamiento en las fuentes del poder operados en la moderna empresa comercial. Las
personalidades dominantes del alto capitalismo han desaparecido... nadie conoce el nombre del presidente de
General Motors; Ford; Exxon; Du Pont. La personalidad poderosa ha sido sustituida por el equipo sector; el
empresario ha dejado paso al anónimo nombre de organización... El papel de la propiedad ha declinado
similarmente", Ed. Plaza Janes Barcelona, España, 1985, trad. J. Ferrer Aleu.
(4)GHERSI, Carlos. A., "Contratos civiles y comerciales. Parte general y especial. Figuras contractuales
modernas", p. 10 (El acoplamiento de departamento o gerencias de ventas o financiamientos), Ed. Astrea, Buenos
Aires 1990.
(5)Consult. BARRE, Raymond, "Economía política", cap. III subtítulo segundo. "La organización de la actividad
económica", Ed. Ariel Barcelona, 1961.
(6)AGLIETTA, Michel, "Regulación y crisis del capitalismo. La experiencia de los Estados Unidos", p. 131;
"Mediante la norma social de consumo el modo de consumo se integra a las condiciones de producción, Ed. Siglo
XXI, México 1986.
(7)Consult. GHERSI, Carlos A., "Responsabilidad del fabricante, dueño y guardián del automotor", Ed.
Hammurabi 1985.
(8)GHERSI, Carlos A., "Responsabilidad civil del vendedor", p. 123, Ed. Zavalía, Buenos Aires 1988. GHERSI,
Carlos A. "Responsabilidad civil por incumplimiento contractual". Libro Homenaje al doctor Jorge Mosset
Iturraspe, p. 215, Ed. La Rocca, Buenos Aires 1989.
(9)Consult. MOSSET ITURRASTE, Jorge, "Contratos", p. 279, Ed. Ediar 1984: MOSSETITURRASPE, J y
LORENZETTI, "Derecho monetario", Ed. Rubinzal Culzoni, 1989; STIGLITZ y STIGLITZ, "Contratos por
adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor", Ed. Depalma, Buenos Aires 1985; VAZQUEZ
FERREYRA, Ricardo, "La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo", Ed.
Vélez Sársfield, Rosario 1988; ALTERINI y LOPEZ CABANA, "Cuestiones modernas de responsabilidad (Formas
modernas de contratación)", Ed. LA LEY, Buenos Aires 1988.
(10)SANTOS BRITZ, Jaime, "La contratación privada", ps. 390/6, Ed. Montecorvo, Madrid 1966.
(11)DEL VECCHIO, Giorgio, "Los principios generales del derecho", p. 62. El jurista y muy especialmente el juez
debe en cuanto ello es posible dominar y casi dar vida de nuevo a todo el sistema sentir su unidad espiritual desde
las premisas remotas y tácitas hasta los preceptos más insignificantes como si fuese autor de todo ello y por él
hablase la misma ley; en este sentido podríamos hacer nuestro el sublime ideal en el cual se inspiraba Aristóteles
definiendo al Juez como lo justo viviente, Ed. Bosch Barcelona 1979.
(12)ESTRELLA GUTIERREZ, MESSINA y GHERSI, "Ponencias a las jornadas de Homenaje al maestro doctor
Roberto Brebbia, p. 17. Las características fundamentales para establecer su ineficiencia las hemos ceñido a tres: a)
que se pacten anticipadamente b) que se trate de contraprestación predispuesta o por adhesión c) que no posean
contrapartida económica que haga a la equidistancia de la situación.
(13)Confirma nuestra disidencia el distinguido civilista doctor Eduardo Zannoni en "El daño en la responsabilidad
civil", cap. VI. Daño moral, Ed. Astrea, Buenos Aires 1987.
(14)LIPARI NICOLO, "Derecho privado, Un ensayo para la enseñanza.", pág. 699. El civilista puede por tanto
(mejor dicho debe) ocuparse de la tutela del contratante débil mirar al contrato socialmente útil que realiza mejores
equilibrios sociales (art. 3°, Constitución) sólo después de haber vuelto a esta realidad jurídica con la claridad de
conciencia crítica que deriva del análisis histórico de los hechos que han llevado a la realización del actual modelo
social, Ed. Publicaciones del Real Colegio de España, Zaragoza, 1974.
(15)MORELLO, Augusto M., "Dinámica del contrato. Enfoques.", cap. I. 'La jurisprudencia y la reforma del
Código Civil, pág. 4. De lo que se trata es de lograr una justicia menos formalista y menos ciega, más afinada, más
adecuadas a dos litigantes y más rica en contenido humano de brindar al juez todos los elementos que le permitan
discernir una justicia más auténtica a estos seres que han llegado sus estrados a reclamarla, Ed. Platense, 1985.
Responsabilidad del fabricante
Nota a Fallo
TITULO: Responsabilidad del fabricante
Voces
DAÑOS.Y.PERJUICIOS ~
SUMARIO: I. Introducción. -- II. La prueba y la relación de causalidad. -- III. El

ámbito de aplicación de la responsabilidad de los productos elaborados. -- IV. El
nuevo proyecto de reforma de Código Civil.
I. Introducción
El fallo, sin duda, es apasionante, ya que aborda cuestiones de la moderna problemática de la "reparación de
daños" que aún se encuentran sin una debida legislación por el veto al Proyecto de Unificación Civil y Comercial, y
una oscilante jurisprudencia, a lo que ahora se agrega un nuevo proyecto de reforma de Código Civil.
De allí que trataremos de hacer nuestro aporte modesto en dos o tres temas, que nos parecen de una trascendencia
vital para el desarrollo del derecho de fondo y procesal civil, en este fin de siglo.
Tres cuestiones nos parecen básicas, sin perjuicio de su interconexión con otro subtema de igual o mayor
importancia, y son: el asunto probatorio; la relación de causalidad y la dilucidación de la aplicación de la
normativa en lo atinente a la responsabilidad del fabricante (contractual o extracontractual, cuando su régimen es
diferenciado como actualmente nuestro Cód. Civil).
II. La prueba y la relación de causalidad
Reiteradamente hemos señalado que la evolución de la temática en materia de daños, nos ha llevado a proponer la
conformación de la "Teoría general de la reparación de daños" (1) en donde podemos destacar tres grandes
momentos o fases: la de los elementos comunes --hecho humano; daño y relación de causalidad--; la de los
elementos específicos de cada vía -- verbigracia para la responsabilidad subjetiva: antijuridicidad; imputabilidad y
culpabilidad-- y una tercera y última también común la no frustración de la indemnizabilidad, verb. el casamiento
posterior de la ofendida.
No importa en este comentario abordar cada una de las etapas y elementos, pues sería sobreabundante, sino que nos

detendremos en la relación de causalidad.
Como sabemos la relación de causalidad (2), importa señalar entre las "condiciones" antecedentes, la que adquiere
categoría jurídica de "causa adecuada" para la producción de determinado efecto jurídico, es decir "el daño"; sin
embargo en cierto supuestos la complejidad de condiciones existentes no nos permite obrar "programáticamente"
tan fácil, pues hoy a la luz de mayores conocimientos científicos, vemos que las cosas no operan con una sola
causa.
Este es precisamente el problema de autos y en general de los productos elaborados, que tiene mucha importancia
desde la óptica probatoria y el aspecto procesal.
Todo cultivo compite con las diversas calidades de malezas, pero además la incidencia de otros factores, como el
climático o la calidad de tierra, son también importantes. En suma, unos y otros luchan por la supervivencia y
dependerán de esos factores condicionantes.
Como vemos, la situación se presenta sumamente compleja y si a ello le incorporamos un elemento externo, lo es
aún más.
El herbicida o condicionante externo, también "depende" de aquellos factores en cuanto a su efectividad y esto nos
produce nuevos interrogantes.
El alegar un daño (3), para buscar jurídicamente su reparación, implica primero que nada, "acreditarlo" con
instrumentos probatorios idóneos- certidumbre o ley de probabilidades, y además establecer la causa, como
fenómeno secuencial antecedente.
Nos interesa esta segunda cuestión y en relación con la problemática de los productos elaborados.
1. El producto elaborado y su incidencia como factor externo
Primeramente quisiéramos abordar y que está expresado en el fallo --aun cuando no de una manera manifiesta-- lo
atinente a la publicidad del producto y su relación con la finalidad.
La publicidad como hemos señalado en nuestra obra de contratos, puede operar --respecto del contrato-- como una
línea rectora en la interpretación de la formación y ejecución del contrato o más específicamente como integradora
de la oferta y por ende de la prestación misma, pero en cualquiera de las dos posturas, hay que destacar que existe
una relación con la finalidad propia del producto o servicio, y esto está directamente conexionado con el efecto de
la obligación asumida en el contrato, es decir el cumplimiento o incumplimiento en su caso. Hasta diríamos que
está directamente relacionado con la causa determinante del contrato para el adquirente o usuario (4).
En autos ha quedado claro que el herbicida tenía como función controlar - -no aniquilar-- determinadas malezas
--no todas--, y en esto es que hay que afincar la relación causal por omisión; salvo defecto de fabricación, en cuyo
caso, debemos pensar en otro supuesto: el vicio.
Pero son dos temas distintos: en el primero el producto cumple o no cumple de acuerdo a su finalidad propia y en
el segundo la existencia de vicio de fabricación, le impide cumplir su función.
Esta distinción es importante desde la prueba y desde la normación aplicable.
En cuanto a la primera, es fundamental determinar si desde su composición química resulta adecuada a su fórmula
y científicamente su "acción" sobre determinadas malezas; en este aspecto no basta establecer cuestiones

meramente teóricas --si esto fuera el Magistrado, como bien lo dice la sentencia, sólo puede hacer evaluaciones en
ese mismo sentido-- sino además debe "causarlas" con el caso en concreto, lo que seguramente determinará el daño
como presupuesto de la reparabilidad.
La falta de prueba concreta del daño y su relación causal con el producto elaborado --como factor externo--, nos
deja en la situación natural de desenvolvimiento ordinario de las cosas (art. 901, Cód. Civil); pero además conlleva
a otra circunstancia: no hay daño resarcible (lo que no quita que exista daño económico), es decir no obtiene la
categoría jurídica requerible para la teoría general de la reparación (5).
En cuanto al orden normativo, esto es también de suma trascendencia, pues si se trata de una cuestión de
inadecuación del producto en sí --pese a estar correctamente elaborado-- estamos frente a la frustración de la causa
motivo o fin del contrato (6) --obviando por ahora la figura del vendedor--; en cambio si se trata de que
químicamente existe vicio de fabricación, estamos en una situación de efectos poscumplimiento más
específicamente en vicios redhibitorios. El primero es un problema de estructura contractual y el segundo una
situación posefectos contractuales, las normativas aplicables son diferentes y sus efectos o consecuencias distintas.
2. La complejidad probatoria en la relación de causalidad
El aspecto importante es establecer la causa del daño, es vital para transformarlo en "categoría jurídica de daño
resarcible" --pues de lo contrario su causa es la misma naturaleza-- y en esto reside introducir el factor humano, en
este caso el fabricante.
También hemos señalado, que por el desarrollo científico operado respecto del conocimiento teórico de los
condicionantes causales hoy debemos admitir que la cuestión es más compleja que como hasta ahora la ha visto el
derecho, pues de esos condicionante seguramente más de uno posee "influencia" en la operatividad de la
consecuencia y resulta sumamente difícil extraer una única causa y decir que ésa es la adecuada.
Hoy es más preciso señalar más que una causa adecuada a un segmento causal adecuado (7), en donde pesan de
distintas formas los condicionantes y esto es transcendente para el derecho, pues la incidencia del factor humano
puede entonces relativizarse y cuantificarse de distinta manera.
De esta forma ese segmento causal, en el cual operan de distinta manera los condicionantes --a veces imposibles de
separar-- se puede medir del impacto de cada uno o establecer su probabilidad teórica en la consecuencia: el daño.
Esto nos parece una nueva forma de evaluar la relación de causalidad.
En autos se debate precisamente una cuestión compleja a nuestro entender bien resuelta por el voto del doctor
Fermé.
La generación de malezas es un hecho natural; ahora bien cuando introducimos un factor externo como el
herbicida, tratando de modificar el desarrollo naturo-maleza, es necesario --al menos teóricamente-- medirse y
cuantificarse su impacto.
Es obvio que la adquisición del producto se efectuó con esa finalidad y corre por cuenta del actor establecer el
resultado pues con ello prueba el incumplimiento, que está a su cargo, y recién se presume la responsabilidad del
productor.
Esa prueba que le requerimos al actor, tiene que ver con el caso en concreto, pues requiere establecer que fue
aplicado en las condiciones teóricas que debió ser aplicado --sol; humedad; suelo; etc.-- y esto tiene que ver con los
rindes, pero en ese orden, no basta decir y probar teóricamente que hay menor rinde. La cuestión es más
problemática.
Nuestra intención es alertar en este breve comentario sobre la complejidad del tema de la responsabilidad productos
elaborados en función del daño, la relación de causalidad y la prueba.
III. El ámbito de aplicación de la responsabilidad por productos elaborados
Además de mantenerse aún en nuestra legislación una diferencia de tratamiento en materia de reparación de daños
en el ámbito contractual y extracontractual, resulta también de interés analizar el tipo o tipología contractual que
liga al fabricante-vendedor-consumidor, pues en este aspecto se suscitan cuestiones de trascendencia no sólo para
la reparación de daños, sino para otras materias, verbigracia: área laboral, quiebras, etcétera.
No creemos necesario repetir las diferencias existentes entre el ámbito contractual y extracontractual(8), pues son
bien sabidas, pero sí marcar el esfuerzo que se ha hecho a través de dos institutos de avanzar hacia la búsqueda de
la unificación o por lo menos evitar fisuras o verdaderos agujeros negros por donde los fabricantes puedan evadirse
o complicarle al damnificado su accionar.
Estos dos institutos son: la obligación tácita de indemnidad o seguridad (9) implícita en cada relación contractual,
o como dice Jorge Mosset Iturraspe "al lado", y el desarrollo de la idea de servicio económico, generada por el
jurista platense, doctor Félix Trigo Represas (10), respecto a una idea de servicio de dueño de la cosa en el art.
1113 del Cód. Civil.
Sin duda a partir de este agiornamiento doctrinal y jurisprudencial, se ha avanzado en la protección del
consumidor.
Sin duda hoy el tema de suma importancia está en relación con la "estructura contractual", pues está cambiando el
modelo negocial como consecuencia de las transformaciones operadas en la producción, circulación, distribución y
comercialización de los bienes y servicios, donde se opera un mayor traslado de riesgos al consumidor (11).
En esto tiene que ver la "función del vendedor - comerciante", pues en general hoy se trata de un mero exhibidor
--como perfectamente lo califica la sentencia-- del producto, tendiendo a desaparecer la verdadera categoría
jurídica del vendedor-comerciante de allí entonces que se genere entre el fabricante y el consumidor la relación
negocial contractual (12).
Esto acaece en las nuevas formas de comercialización por licencia, franquicia, etc., con situación de desprotección
para el consumidor (13).
IV. El nuevo proyecto de reforma del Código Civil
El tema de la responsabilidad de los productos elaborados es tratado en el art. 1591, respecto del "fabricante" que
lo iguala en el ámbito de la responsabilidad, con el elaborador y quien introduce los insumos, marcas, etcétera.
En el artículo siguiente --1592-- referido al contrato de compraventa, trata lo atinente a su responsabilidad,

siempre y cuando tenga "realmente" esa categoría jurídica.
Sin embargo, en lo concerniente a la ineficacia del producto, entendemos que debiera aplicarse el art. 1590 que
reemplaza con mayor amplitud el actual art. 1113 del Cód. Civil, pues se unifica el régimen de responsabilidad
contractual y extracontractual.

(1)GHERSI, Carlos A., "Reparación por incumplimiento. Obligaciones modales", p. 171, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 1983; "Juicio de automotor", ps. 259 y sigtes., 2ª ed., Ed. Hammurabi, 1993.
(2)PIZARRO, Daniel, "Causalidad adecuada y factores extraños". En obra homenaje al doctor Jorge Mosset
Iturraspe, "Derecho de daños", p. 255, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989.
(3)ZANNONI, Eduardo, "El daño en la responsabilidad civil", 2ª ed., Ed. Astrea, 1992.
(4)WOLF, Mauro, "La investigación de la comunicación de masas. Críticas y peripecias", Ed. Paidós, México,
1992; GHERSI, Carlos A., "Contratos civiles y comerciales. Parte General y Especial. Figuras contractuales
modernas", t. I, p. 224, Ed. Astrea, 2ª ed., 1992.
(5)ALTERINI, A.; AMEAL, O. y LOPEZ CABANA, R., "Curso de Obligaciones", t. II, p. 526, 4ª ed., Ed. Abeledo
(6)MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La frustración del fin del contrato", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1991.
(7)GHERSI, Carlos, "Responsabilidad por prestación médico asistencial", ps. 149 y sigts., 2ª ed., Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1993.
(8)AGOGLIA-MESA-BORAGINA, "Responsabilidad por incumplimiento contractual", Ed. Hammurabi, Buenos

Aires, 1993.
(9)VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Obligación tácita de seguridad".
(10)TRIGO REPRESAS, Félix - COMPAGNUCCI DE CASO, "Responsabilidad por accidentes de automotores",

Ed. Hammurabi, 1991.
(11)GHERSI, Carlos A., en obra homenaje al doctor Félix Trigo Represas, "Derecho de daños", Segunda Parte, Ed.
La Rocca, Buenos Aires, 1993.
(12)GHERSI, Carlos A., "Responsabilidad de las fábricas terminales por vicios redhibitorios", en La Ley, 1991-B,
54.
(13)GHERSI, Carlos A., Rev. Jurídica Fojas Cero, N° 19, Comentario a fallo de la Corte Suprema de Justicia
"Pepsicola".
Gil Domínguez, Andrés

¿Existe una familia basada en la hipocresía?: la discriminación prevista en el artículo 259
del Código Civil y un fallo de la Corte Suprema
Nota a Fallo
TITULO: ¿Existe una familia basada en la hipocresía?: la discriminación
prevista en el artículo 259 del Código Civil y un fallo de la Corte
Suprema
AUTOR: Gil Domínguez, Andrés
Voces
LEGITIMACION ~ DISCRIMINACION ~ INVESTIGACION.DE.LA.PATERNIDAD ~ FILIACION ~
I. La cuestión que debía resolver la Corte Suprema era muy sencilla: ¿la limitación
contenida en el art. 259 del Código Civil que no incluye a la madre del niño entre
los legitimados activos para deducir la acción de impugnación es discriminatoria a
la luz de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía
constitucional (vgr. Pacto de San José de Costa Rica -Adla, XLIV-B, 1250-,
Convención sobre la Eliminación de todas formas de Discriminación contra la
Mujer y Convención sobre los derechos del niño -Adla, L-D, 3693-)?
La respuesta de la mayoría (Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, Boggiano) fue negativa sosteniendo
como principal argumento que el art. 259 preserva el valor institucional de la familia legítima que constituye -de
acuerdo a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional- una realidad
indispensable al bien personal y al bien común. Justamente de la tensión entre el imperati vo de asegurar el acceso
al conocimiento del vínculo biológico y el de mantener el sosiego y la certeza en los vínculos familiares, conforme
a la ponderación efectuada por el Poder Legislativo de la Nación, surge la ampliación al hijo de la legitimación
activa en la acción de impugnación de paternidad consagrada por la reforma de la ley 23.264 (Adla, XLV-D,
3581).
El dictamen del Procurador General de la Nación y de la minoría (Bossert, Petracchi y Vázquez) con sólidos
argumentos concuerda en una rotunda respuesta afirmativa del carácter discriminador de la limitación legislativa.
II. Parece necesario recalcar -una vez más- que a partir de la reforma de 1994 la Constitución junto a los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional originaria y derivada conforman
el Bloque de la Constitucionalidad Federal, el cual legitima -desde la cúspide de la pirámide normativa- a todo el
orden jurídico inferior. En otras palabras, toda norma inferior que contraste con el Bloque es inconstitucional e
inaplicable.
El derecho constitucional civil sirve de hilo conductor de la idea de supremacía y ley de leyes de la norma
fundamental. Desde la cima, la normativa penetra en el ordenamiento civil para cotejar su correspondencia u
oposición. Y poco importa que este proceso sea visto como "un ariete cuya irrupción puede arrasar delicados
sistemas en el que se equilibran intereses diversos" (1), la vigencia de la legalidad constitucional (radializada por la
supremacía) hace que los códigos, las leyes especiales y demás enseres normativos, deban adecuarse al Bloque bajo
pena de inconstitucionalidad. Así funciona nuestro actual sistema constitucional nos guste o no.
III. Claudio Marcelo Kiper afirma con acierto, que en el derecho argentino -teniendo en cuenta las disposiciones
constitucionales sobre la igualdad y no discriminación, así como las previstas en los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos- cabe concluir que cualquier distinción desfavorable hacia una persona con motivo de su
raza, religión, nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico, lengua, u otras similares, se presume
inconstitucional (2).
La Convención sobre la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer contiene un mandato
general nítido: evitar toda clase de acción u omisión discriminatoria sobre la mujer y consecuentemente asegurar
las condiciones de igualdad entre hombres y mujeres.
Particularmente el art. 16 inc. d) especifica la tutela con relación "a las materias relacionadas con sus hijos". Por lo
tanto, el estándar que podemos esbozar es: no hay discriminación cuando existen condiciones de igualdad entre
mujeres y hombres en materias vinculadas a los hijos. Según el ordenamiento vigente el hombre puede impugnar la
paternidad y la maternidad, en tanto la mujer no puede impugnar la presunción de paternidad que la ley asigna al
marido. ¿Existe igualdad de condiciones entre el hombre y la mujer? A primera vista parece que no.
IV. Podemos diferenciar dos clases de discriminaciones: a) la que excluye arbitrariamente y tiene sentido negativo,
b) la que con sentido positivo tiene por objeto integrar. Esta última es conocida con el nombre de "discriminación
inversa", y tiende a favorecer a determinadas personas de ciertos grupos sociales en mayor proporción a otras:
mediante esa "discriminación" se procura compensar y equilibrar la marginación que recae sobre aquellas personas
que se encuentran en una posición de desigualdad.
La discriminación negativa impulsa la desigualdad y genera como reacción la expansión del principio de no
discriminación.
El derecho comparado ofrece interesantes ejemplos con relación al principio de no discriminación. El art. 14 de la
Constitución española expresa: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación
alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o
social". El constituyente español no tuvo una intención tipificadora cerrada que excluya cualquier otra
circunstancia de discriminación diferente de las precisadas en el texto legal. La específica enunciación de una serie
de supuestos de discriminación representa una explícita interdicción del mantenimiento de determinadas
diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos,
como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente
contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10 de la C.E. (3)
Donde mayor trascendencia jurídica reviste el principio de "no discriminación" es con relación a la justificación de
la desigualdad, que en las referidas categorías explícitas, como las enumeradas por el art. 14 de la Ley
Fundamental española, se torna mucho más rigurosa. En este sentido, cabe destacar que el Tribunal Constitucional
en su sentencia 81/82, fue muy claro al sostener: "...cuando exista agravio por violación del derecho a la igualdad
jurídica, compete a quienes sostengan la legitimidad constitucional de la diferenciación ofrecer el mencionado
fundamento con el objeto de que este tribunal pueda enjuiciarlo. Y si esa carga de la demostración del carácter
justificado de la diferenciación, es obvia en todos aquellos casos que quedan genéricamente dentro del general
igualdad que consagra el art. 14 de la Constitución, tal carga se torna aún más rigurosa en aquellos casos en que el
factor diferencial es precisamente uno de los típicos que el art. 14, concreta para vetar que puedan ser la base de
diferenciación". De esta manera, la mayor rigurosidad en la demostración de la justificación de la diferenciación, y
en la fundamentación objetiva y razonable del trato desigual, hace que una razón que pudiera justificar
suficientemente una desigualdad general, puede no bastar para fundamentar una desigualdad específica de las
categorías sensibles (4).
A la vez el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a lo largo de su jurisprudencia y en ocasión de la

interpretación del art. 14 del Convenio de Roma que comienza enunciando: "el disfrute de los derechos y libertades
reconocidos en este Convenio debe ser asegurado sin distinción alguna". Algunos aspectos centrales de la doctrina
del Tribunal son los siguientes: a) la condición específica de "no discriminación" no debe entenderse en el sentido
de que ésta prohíba el establecimiento de diferenciaciones legítimas, b) una diferencia de trato vulnera el art. 14
cuando la distinción carece de justificación objetiva y razonable; la existencia de tal justificación debe apreciarse en
relación con la finalidad y los efectos de la medida examinada, considerados desde la perspectiva de los principios
que generalmente prevalecen en las sociedades democráticas, c) una diferencia de trato no sólo debe perseguir una
finalidad legítima, sino que ha de respetar asimismo una razonable relación de proporcionalidad entre los medios
empleados y la finalidad perseguida, d) el derecho a la igualdad protege a los individuos o grupos que se
encuentren en una situación comparable (5).
Tomando en cuenta los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, el
novedoso art. 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y el art. 1° de la ley 23.592 (Adla, XLVIII-D,
4179), un acercamiento conceptual a la discriminación negativa arroja la siguiente definición:
"La discriminación negativa consiste en toda conducta u omisión de autoridad pública o de particulares que
distinga, excluya, restrinja, menoscabe o prefiera de manera arbitraria por razones o con pretexto de raza, sexo,
etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición
psicofísica, social, económica o cualquier otra circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción,
preferencia o menoscabo, y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos en la esfera política, económica, social, cultural o
en cualquier otra esfera de la vida pública o privada".
V. La discriminación negativa de la mujer, por sus características (o diferencias) que la constituyen como sujeto, ha
sido tan palpable y patética que fue necesario universalizar -por medio de un instrumento internacional- el intento
de erradicarla definitivamente. Sostiene con acierto Luiggi Ferrajoli que "el problema jurídico, teórico y práctico
planteado por la diferencia sexual es entonces el de la elaboración y la puesta a punto de garantías, que bien se
podrían llamar garantías sexuadas, idóneas para reducir la divergencia que siempre existe entre normas y hechos,
entre normatividad y efectividad, entre valores jurídicos y realidad práctica" (6). El art. 16 inc. d) constituye una
garantía orientada en este sentido.
VI. Para justificar el trato desigual entre el hombre y la mujer la mayoría de la Corte apela al argumento de
"preservación del valor institucional de la familia legítima". Pero que clase de familia se desea custodiar, ¿la
basada en la etiqueta del mero formalismo?, ¿la cimentada en la hipocresía de una virtual moral victoriana? En los
albores del siglo XXI no es posible analizar el valor fidelidad desde una inquisidora óptica dogmática. El derecho
debe tener muy en cuenta la realidad social y la naturaleza humana a la hora de tomar decisiones en donde se vea
involucrada la fidelidad sexual. Un buen ejemplo es la equiparación de los hijos extramatrimoniales con los
matrimoniales: los primeros no son producto de un repollo sino de una relación infiel pero esto no obsta a que se
desconozcan sus legítimos derechos.
En el presente caso, la infidelidad de la mujer reflejará sus efectos sobre el régimen matrimonial, pero ¿cuál es la
fundamentación objetiva y razonable para negar a la mujer impugnar la paternidad?, ¿cuál es la razonable relación
de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida que impide garantizar la verdadera
identidad del hijo y asegurar de manera cristalina la plena vigencia de los vínculos afectivos e identificatorios que
se generan en los primeros años de vida? La preservación de una familia hipócrita no parece una adecuada
respuesta.

Evidentemente el art. 259 consigna una palpable distinción arbitraria que excluye a la mujer de la posibilidad de
impugnar la paternidad del marido por una sola razón: el sexo. Coincidimos con Petracchi y Bossert cuando
afirman que "el interés que justifica la acción de la madre para destruir el vínculo con quien considera no es el
verdadero padre y poder así establecer el vínculo biológico, como pretende la actora, se funda en la trascendental
incidencia que ello tendrá en el contenido existencial de su vínculo con su hijo, en los múltiples y variados aspectos
de la vida del hijo en los que se interrelacionan la voluntad y los actos de ambos progenitores".
VII. Si tuviéramos que psicoanalizar jurídicamente el voto de la mayoría de la Corte, auscultaríamos que detrás de
la formalidad del argumento jurídico, asoma un nítido fallido: la privación de legitimación impugnatoria de la
mujer -que ha sido infiel- es una suerte de castigo por su conducta, aunque afecte sus derechos fundamentales,
aunque perturbe la constitución subjetiva del niño, aunque defienda un modelo de familia hipócrita.
(1) Ver MAZZINGHI, Jorge Adolfo, "Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: un fallo elogiable
de la Corte", El Derecho, 21 de diciembre de 1999.
(2) KIPER, Claudio Marcelo, "Derechos de las Minorías ante la Discriminación", p. 129, Ed. Hammurabi, 1998.
(3) FERNANDEZ SEGADO, Francisco, "El Sistema Constitucional Español", ps. 201/2, Ed. Dykinson, España,
1992.
(4) FERNANDEZ SEGADO, Francisco, op. cit. 7, p. 202.
(5) FERNANDEZ SEGADO, Francisco, op. cit. 7, p. 198.
(6) FERRAJOLI, Luigi, "Derechos y Garantías (La ley del más débil)", p. 86, Ed. Trotta, 1999.
Autonomía universitaria: la evanescencia consumada
Nota a Fallo
TITULO: Autonomía universitaria: la evanescencia consumada
Voces
UNIVERSIDAD ~ EDUCACION.UNIVERSITARIA ~
I. El concepto y contenido de los principios constitucionales de autonomía y

autarquía de las universidades nacionales en relación con la Ley de Educación
Superior fue por nosotros abordado en anteriores trabajos(1). En el presente
caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con el voto de cinco ministros

(Nazareno, Moliné O'Connor, López, Boggiano y Vazquez según su voto) contra
cuatro (Fayt, Petracchi, Belluscio y Bossert de manera concurrente), decidió
declarar constitucional el art. 50 (2) de la ley de educación superior y convalidar
el Ciclo Preuniversitario de Ingreso (CPI) de la Facultad de Medicina, el cual había
sido declarado nulo por resolución del Consejo Superior de la Universidad de
Buenos Aires 2314/95.
II. Con posterioridad a la reforma de 1994, la doctrina argentina coincidió en categorizar a la autonomía de las
universidades de manera tal, que reconocieron un amplio radio de funcionamiento, para el desarrollo de las notas
esenciales constitutivas de la vida autonómica(3).
Teniendo en cuenta el co-gobierno, la organización política de las universidades nacionales, y las funciones que las
distinguen: docencia, investigación y extensión, nosotros planteamos que la autonomía debía ser entendida como la
plena capacidad de éstas para determinar sus propios órganos de gobierno, elegir a sus autoridades, ejercer las
funciones de docencia, investigación y extensión, y las actividades administrativas y de gestión que en su
consecuencia se desarrollen; sin ninguna clase de intervención u obstrucción del Poder Ejecutivo, y solamente
revisables (en caso de arbitrariedad) por el Poder Judicial. La autarquía, en permanente retroalimentación con la
autonomía, debe ser entendida como la plena capacidad que tienen la universidades nacionales, para administrar y
disponer de los recursos que se le asignan, a cada una de ellas, mediante los subsidios previstos en la ley de
presupuesto; como así también, la plena capacidad para obtener, administrar y disponer los recursos propios que se
generen como consecuencia del ejercicio de sus funciones (4).
Por lo tanto la autonomía y autarquía universitaria se corporiza en las siguientes libertades:
a) Libertad normativa para aprobar sus estatutos y demás normas que las rigen.
b) Libertad de gobierno para organizar y establecer sus órganos de gobierno y elegir a sus autoridades.
c) Libertad académica para crear, modificar o suprimir facultades y carreras; aprobar currículos y los programas de
investigación; determinar el modo de acceder a los estudios superiores, así como los requisitos o exigencias en los
estudios y las aptitudes que deben ser adquiridas para optar los grados académicos y los títulos profesionales;
definir los méritos que debe poseer quien pretenda iniciarse o progresar en la carrera docente, etcétera.
d) Libertad económica para administrar y disponer de los recursos propios y asignados.
e) Libertad de investigación y de ejecución de las actividades de extensión universitaria.
III. Debido a los límites establecidos por la ley de necesidad de la reforma, el Constituyente incorporó en la parte
orgánica de la Constitución Nacional, preceptos con una estructura normativa muy particular. Por lo tanto
podemos diferenciar: a) derechos fundamentales de la parte dogmática, b) garantías institucionales de la parte
orgánica.
Fue Carl Schmidt quien distinguió las garantías constitucionales de los derechos fundamentales. Para el citado
autor "...la garantía institucional es, por su esencia, limitada. Existe sólo dentro del Estado, y se basa, no en la idea
de una esfera de libertad ilimitada en principio, sino que afecta a una institución jurídicamente reconocida, que,
como tal, es siempre una cosa circunscripta y delimitada, al servicio de ciertas tareas y ciertos fines, aun cuando las
tareas no estén especializadas en particular, y sea admisible una cierta universalidad del círculo de actuación" (5).
Esta diferenciación dogmática fue superada por movimientos doctrinarios que identificaron a ambas categorías y
sostuvieron la existencia de los "institutos" jurídicos con una función específica frente a la acción del legislador;
estas corrientes pueden ser consideradas como el antecedente de la fórmula receptada en la Constitución española

(art. 53) y la Ley Fundamental de Bonn (art. 19.1) sobre la prohibición de entrar en el contenido esencial o núcleo
duro de determinados derechos. En consecuencia, el contenido esencial quedó configurado como el límite de los
límites que el legislador no podrá traspasar (6).
Por lo tanto, cuando el art. 75, inc. 19 párr. tercero expresa que corresponde al Congreso dictar leyes de
organización y de base de la educación que garanticen los principios de autonomía y autarquía de las universidades
nacionales, nos atrevemos a calificar a la autonomía y a la autarquía como una garantía institucional cuyo núcleo
esencial (vedado al legislador) está conformado por las facultades institucionales, económicas, financieras,
administrativas y académicas. Cualquier clase de exceso legislativo, atenta contra la autonomía consagrada por el
texto constitucional, por cuanto se estaría invadiendo el ámbito o situación de independencia a partir de la cual las
potestades materiales, capacidades y libertades son susceptibles de ser realizadas.
En este contexto, el art. 50 de la ley de educación superior (Adla, LV-D, 4369), es un claro ejemplo de la
afectación del legislador del núcleo duro o contenido esencial de la garantía institucional. En primer lugar, al
sustraerle a los Consejos Superiores la capacidad sobre las condiciones de acceso, permanencia y egreso de los
alumnos, confiscan a las universidades el ejercicio de la función académica que es la savia de su vida institucional,
y las convierten en una federación de facultades con el consiguiente peligro de difuminación. En segundo lugar, la
titularidad constitucional de la autonomía y la autarquía corresponde a las universidades, y no a las facultades. Por
último, si utilizamos el sentido común, no alcanzamos a observar, qué diferencia sustancial existe entre una
universidad con 50.000 alumnos y una con 50.001, para que la última sea privada de una función tan importante y
esencial.
IV. El derecho comparado europeo y latinoamericano nos ofrece dos claros ejemplos respecto al contenido de la
autonomía.
La Constitución española en el art. 27, inc. 10 establece:
"Se reconoce la autonomía de las universidades, en los términos que la ley establezca".
Cuando se dictó la Ley Orgánica de Reforma Universitaria 11/1983, el Gobierno Vasco interpuso recurso de
inconstitucionalidad, por considerar que determinados preceptos de la ley, violaban la autonomía universitaria y el
régimen de reparto de competencias entre la Comunidad Autónoma y el Estado. El Tribunal Constitucional en la
STC 26/87 decidió considerar a la autonomía como un derecho fundamental, que el legislador no puede rebasar o
desconocer, sino que tiene que respetar en su contenido esencial. Sostuvo que el art. 27.10 se fundamenta en el
respeto a la libertad académica, es decir, a la libertad de enseñanza, estudio e investigación; por lo tanto "la
protección de estas libertades frente a injerencias externas constituye la razón de ser de la autonomía, la cual
requiere, cualquiera que sea el modelo organizativo que se adopte, que la libertad de ciencia sea garantizada tanto
en la vertiente individual cuanto en la colectiva de la institución... reconocida la autonomía de las Uni versidades
--en los términos que la ley establezca-- (art. 27.10 de la CE), lo importante es que mediante esa amplia remisión,
el legislador no rebase o desconozca la autonomía universitaria mediante limitaciones o sometimientos que la
conviertan en una proclamación teórica, sino que se respete el contenido esencial...". Posteriormente el tribunal
reafirmó el carácter de derecho fundamental de la autonomía (STC 55/1989) reconociendo a las universidades la
titularidad del derecho (STC 235/1991) y la capacidad del autonormarse por medio de los estatutos (STC
130/1991).
En tanto, la Constitución peruana de 1993 establece en su art. 18, cuarto párrafo:
"Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico.

Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes".
En este sentido la doctrina peruana ha dicho sobre el precepto transcripto: "...si bien la autonomía universitaria
está relacionada al quehacer mismo de la universidad, tiene un innegable tinte de protección y garantía de su labor
frente a los poderes que intenten sojuzgarla total o parcialmente. Ello, desde luego, incluye a los poderes privados,
pero particularmente al poder del Estado y sus órganos. En este sentido, la autonomía universitaria es también un
tema que tiene contenidos políticos inevitables. En cualquier caso, la clave de la autonomía universitaria está en
crear las condiciones para que la universidad realice su enseñanza, investigación y pensamiento crítico con
independencia y seguridad; con una organización y un manejo económico y financiero que se constituyan en
instrumentos adecuados para lograr dichos fines de conocimiento" (7).
V. El principal problema hermenéutico del voto de la mayoría, consiste en que no define qué es la autonomía
universitaria, porque si es lo expuesto por el convencional Rodríguez, es claro que el art. 50 es inconstitucional, al
transgredir la potestad de "darse el propio estatuto sin interferencia de los poderes constituidos" que es propiedad
de las universidades.
El principio de acceso a la educación superior sobre la base de la capacidad de cada uno, contenido en varios
Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), no se vincula ni colisiona en ningún
momento con la autonomía, como para que la resolución del eventual conflicto prelatorio suponga la
constitucionalidad del art. 50. ¿ Qué relación lógica existe entre este principio y la sustracción de la función
académica a la Universidad de Buenos Aires para delegarla a cada facultad? ¿No incurre el Alto Tribunal en una
evidente contradicción argumental al decir, que el Congreso para evitar responsabilidad internacional debe
establecer un régimen de acceso a la educación superior, y lo resuelve con la mera delegación a cada unidad
académica?
Especial atención merecen los acápites 20, 21 y 22 del voto mayoritario. Las fórmulas lexicales del art. 75, inc. 22,
párrafo segundo, han dado lugar a varias y sustanciosas corrientes doctrinarias interpretativas (8). En este sentido,
la Corte establece de manera obiter dicta que los Instrumentos Internacionales "no pueden ni han podido derogar la
Constitución pues esto sería un contrasentido... los tratados complementan las normas constitucionales sobre
derechos y garantías, y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgánica --entre
ellas, el inc. 19 del art. 75-- aunque el constituyente no haya hecho expresa alusión a aquélla, pues no cabe sostener
que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la Constitución. Por el
contrario, debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son
complementarias y, por lo tanto no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente".
Más allá que creemos que en el presente caso, no existe ninguna vinculación entre los Instrumentos Internacionales
del art. 75, inc. 22, párrafo segundo y el principio de autonomía, la postura de la Corte parece poner en un mismo
plano a la Constitución Nacional y a los Instrumentos sobre Derechos Humanos. Según esta posición, siempre los
conflictos que se suscitaran, podrían ser resueltos por la vía armonizante. Pero resulta evidente que en
determinados casos (o acaso decidir la constitucionalidad del art. 50 sobre la base del principio de acceso a la
educación sobre la base de la capacidad de cada persona, no implica privilegiar o darle prelación al mencionado
principio sobre la autonomía universitaria), las colisiones deberán ser resueltas utilizando parámetros prelatorios, y
en estos casos es donde las fórmulas lexicales "no derogan artículo alguno de la primera parte", "tienen la misma
jerarquía" y "son complementarios" adquieren otra dimensión o matiz. Situados dentro del Bloque de
Constitucionalidad Federal, si el conflicto se genera entre la primera parte y los instrumentos internacionales, la
fórmula "no derogan artículo alguno de la primera parte" inclina la balanza por vía de los principios de jerarquía y
competencia en favor de la primera parte de la Constitución Nacional. En tanto si el conflicto se genera entre los
instrumentos internacionales y la segunda parte de la Constitución, a nuestro entender, el conflicto se decide
mediante el principio de la opción por el sistema que mayor protección y cobertura ofrece a la persona.

El acápite 27 tampoco ayuda a aclarar la cuestión. La Corte expresa que los órganos directivos (léase los Consejos
Superiores) de las Universidades con más de cincuenta mil alumnos, en ejercicio de las prerrogativas derivadas de
la jerarquía que ostentan sobre sus órganos, pueden decidir fundadamente, controlar el ejercicio de las atribuciones
de las facultades, en el supuesto de que aquéllas las ejerzan en forma irrazonable o deficiente. El control del que
habla la Corte es justamente el que realizó el Consejo Superior de la UBA mediante la res. 2314/95, por cuanto
dentro de su capacidad de autonormarse (que en ningún momento del fallo la Corte negó a las universidades como
componente de la autonomía) se estableció en el Estatuto Universitario un mecanismo que consta de las siguientes
etapas: a) las facultades proponen las condiciones de admisibilidad en sus aulas (art. 113, inc. m), b) el Consejo
Superior aprueba o desaprueba las condiciones de admisibilidad (art. 98 inc. e). En este caso la irrazonabilidad se
sustentó en que mientras la UBA discutía de manera global y orgánica la reforma curricular (en los encuentros de
Colón y Mar del Plata) la Facultad de Medicina intempestivamente ponía en marcha el CPI; en tanto la deficiencia
(léase ilegalidad) estuvo signada por la violación del procedimiento establecido en las normas estatutarias.
Tampoco aclara la Corte en su fallo, si el Ciclo Básico Común (CBC) coexiste junto al CPI. Es importante
diferenciar al CBC como el primer año de todas las carreras de la Universidad de Buenos Aires y por lo tanto
perteneciente a la categoría planes de estudio (art. 98 inc. e) del Estatuto Universitario), del CPI enmarcado en la
categoría condiciones de admisibilidad en las aulas. El voto de la mayoría expresa en el acápite tercero condiciones
de acceso, permanencia y egreso, y en el acápite diecisiete acceso por capacidad; en ningún pasaje el decisorio se
refiere a los planes de estudio ni a la derogación del CBC. Podemos inferir por lo tanto que el Ciclo Básico Común
como integrante de la categoría planes de estudios sigue vigente y como etapa ulterior cohabita con el CPI.
VI. De la opinión minoritaria rescatamos el voto de Fayt en los siguientes aspectos:
--La autonomía universitaria implica no sólo la aspiración de concretar un ámbito que asegure la libertad
académica y de cátedra en las universidades nacionales, sino también la potestad que se les concede de redactar por
sí mismas sus estatutos, determinando el modo que se gobernarán, designarán sus autoridades, su claustro docente
y su personal administrativo (acápite 7).
-- Luego de la reforma constitucional no estamos frente a una simple delegación discrecional y transitoria por parte
del Congreso hacia las Universidades sino de una verdadera asignación de competencias en favor de las mismas.
-- El art. 50 no encuentra sustento en los propósitos del constituyente, pues estos no proyectaron la creación de una
"confederación" de facultades, por lo tanto al habilitar a las unidades académicas a decidir temas relativos al modo
que se obtiene y mantiene la condición de estudiante, los legisladores han pretendido establecer una delegación
inconstitucional en favor del órgano dependiente de las universidades, lo cual excede las competencias del poder
legislativo y puede ser exclusivamente dispuesto por el órgano supremo de las estructura universitaria (acápites 11
y 12).
-- Las universidades tienen por destino ser la conciencia intelectual de la sociedad, de ahí la necesidad de
garantizar su absoluta autonomía consagrada constitucionalmente. Su autonomía es condición esencial para su
funcionamiento y la realización de sus fines, y esto para que la Nación cuente con universidades dignas de ese
nombre, al servicio del desarrollo, en justicia y libertad, de la república democrática (acápite 16).
Del resto de los votos minoritarios queremos extraer la siguiente línea argumental:
-- Es claro que las universidades nacionales tienen competencia --por imperio de la autonomía prevista en el inc.
19, art. 75 de la Constitución Nacional-- para establecer el sistema de admisión, permanencia y promoción de sus
estudiantes. En consecuencia el art. 50 viola la Constitución, porque regula un asunto que se encuentra dentro de la
autonomía de las universidades nacionales (del voto de Petracchi, acápites 22 y 24).
-- El Congreso está facultado para dictar una ley universitaria de organización de base, pero esa ley deberá
garantizar esa cualidad que el poder constituyente ha establecido como esencial para las universidades nacionales,
que es la autonomía. No es un atributo legal sino constitucional que tradicionalmente comprende la facultad de
dictar y reformar los estatutos, de establecer los planes de estudio y el régimen de admisión y promoción de los
estudiantes, facultades que no podrán ser ejercidas por el Congreso (del voto de Belluscio, acápite 11).
VII. A fines de 1994 y con la Reforma Constitucional muy fresca, Jorge Vanossi en un brillante artículo crítico que
se llamó "La Constitución Evanescente" (9), nos advertía de los peligros de la textura abierta de la Constitución. Al
haber dejado el constituyente, en manos del Congreso el desarrollo de las instituciones incorporadas, la Carta
Fundamental podía convertirse en una norma lábil y vacía de contenido.
Lamentablemente con "Analía Monges c. UBA", podemos observar que cuando a la actividad del Congreso se le
suma el aporte del máximo custodio de la Constitución, la evanescencia se consuma y repotencia.
Especial para La Ley.Derechos reservados (ley 11.723).
(1) Ver nuestros artículos "Dimensión constitucional de la ley de educación superior y el decreto reglamentario
499/95", ED, 165- y "Autonomía universitaria: con cautela resguardada", LA LEY, 1996-D, 221.
(2) Art. 50 "in fine": "En las universidades con más de cincuenta mil (50.000) estudiantes, el régimen de admisión,
permanencia y promoción de los estudiantes será definido a nivel de cada facultad o unidad académica
equivalente".
(3) Ob. cit. 1.
(4) Ver "El derecho a la educación en la Reforma Constitucional", en co-autoría con Darío Richarte, ED, 163-746.
(5) SCHMIDT Carl, Teoría de la Constitución, p. 175, Ed. Alianza, año 1992.
(6) FREIXES SAN JUAN, Teresa, "Constitución y Derechos Fundamentales", p. 45/46 y p. 70/71, Ed. PPU, 1992.
(7) BERNALES BALLESTEROS, Enrique, "La Constitución de 1993. Análisis comparado", p. 207, Fundación
Konrad Adenauer, año 1996.
(8) Ver "Corte Interamericana de Derechos Humanos: El primer fallo contra el Estado Argentino", Alicia Curiel y
Andrés Gil Domínguez, Revista Jurídica del Centro de Estudiantes Nº 8 setiembre de 1996. También cabe agregar
a la corrientes expuestas en el citado artículo, aquellas que le otorgan al art. 27 de la Constitución Nacional la
función de norma interpretativa que determinará si un tratado puede o no ocupar el rango jerárquico que el texto
constitucional establece en el art. 75 incs. 22 y 24. De esta manera cuando uno o varios tratados se opongan a los
preceptos de derecho público de la Constitución Nacional, deberán considerarse "inválidos" y no tendrán el rango
jerárquico expuesto. El art. 27 viene desde el pasado a fin de servir como norma fundamental legitimante del nuevo
orden y como parámetro de prelación por cuanto en caso de conflicto entre un derecho nuevo y uno contenido por
el texto clásico, este último prevalecerá (CASTORINA DE TARQUINI, María Celia, "Supremacía de la
Constitución" en la obra colectiva Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, t. I, Ed. Depalma, año 1995.
TRAVIESO, Juan Antonio, "Los Derechos Humanos en la Constitución de la República Argentina", Ed. Eudeba,
año 1996. QUIROGA LAVIE, Humberto, "Constitución de la Nación Argentina Comentada", Ed. Zavalía, año
1996. BADENI, Gregorio, "Reforma Constitucional e Institucionales Políticas", Ed. Ad-Hoc, año 1994).
(9) LA LEY, 1994-E, 1246.

Decretos de necesidad y urgencia y control de constitucionalidad. La Corte Suprema de

Justicia y un nuevo retroceso
Nota a Fallo
TITULO: Decretos de necesidad y urgencia y control de
constitucionalidad. La Corte Suprema de Justicia y un nuevo
retroceso
Voces
DECRETO.DE.NECESIDAD.Y.URGENCIA ~ CONTROL.CONSTITUCIONAL ~ EMPLEADO.PUBLICO ~
SUMARIO: I. La cuestión constitucional debatida. - II. La opinión de la Corte

Suprema: - III. Los presupuestos habilitantes: la urgente necesidad y la
imposibilidad de seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes. - IV. El
control político ulterior del Congreso: - V. El caso "Guida" y el decreto de
necesidad y urgencia 430/2000: - VI. A modo de colofón: la diferencia entre ser
un patriota o un idiota.
I. La cuestión constitucional debatida
La cuestión constitucional sometida a debate en el caso "Guida, Liliana c. Poder

Ejecutivo s/empleo público" consistía en analizar la constitucionalidad del decreto
de necesidad y urgencia 290/95 (Adla, LU-B, 1584). En lo sustancial, dicha norma
-basada en la notoria crisis por la que atravesaban las finanzas públicas en el
marco de una aguda crisis internacional había resuelto disminuir los montos de las
remuneraciones de los agentes de acuerdo a la siguiente escala proporcional:
remuneraciones de dos mil uno a tres mil pesos: cinco por ciento; remuneraciones
de tres mil uno a cuatro mil pesos: diez por ciento y remuneraciones de cuatro mil
pesos en adelante: quince por ciento (art. 2§).
Los agravios examinados cuestionaban los alcances del decreto por considerarlo

confiscatorio, y por ende, conculcador del art. 17 de la Constitución Argentina.
La mayoría de la Corte Suprema compuesta por tres votos (Nazareno, López y

Moliné OéConnor) más la concurrencia según su voto de cinco miembros
(Vázquez, Bossert, Belluscio, Boggiano y Fayt) y la disidencia parcial de Petracchi
resolvió declarar la constitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia
290/95.
II. La opinión de la Corte Suprema
La opinión de la mayoría del Alto Tribunal puede sintetizarse de la siguiente

manera:
Presupuestos habilitantes de los decretos de necesidad y urgencia
"La crisis por la que atravesaban las finanzas públicas era por demás notoria, en
el marco, de una aguda crisis internacional, extremos éstos sobre los que ilustran
los considerandos del decreto 290/95. Ello requería la adopción de alguna medida
tendiente a solucionar el desequilibrio entre los ingresos y los gastos públicos
para conjurar la crisis y preservar el valor de la moneda". (Del voto de Fayt,
consid. 10).
"Que la reducción de la remuneración fue de carácter transitorio y de

excepción....haber omitido establecer el plazo de duración de la medida no
constituye un elemento descalificante de la validez de la norma, pues es sabido
(....) que es difícil prever la evolución dé la crisis de la economía y su prolongación
en el tiempo. En tal sentido, el art. 25 del dec. 290/95 faculta al Poder Ejecutivo
Nacional a dejar sin efecto en forma parcial o total sus disposiciones, en la medida
en que se superen las causales que le dieron origen. Si bien la norma deja un
amplio margen de discrecionalidad al accionar del Poder Ejecutivo, importa la
previsión concreta del cese de las medidas de emergencia y -por consiguientela
posibilidad de verificar el razonable ejercicio de esa facultad. En el caso, ello se
ratifica plenamente porque, superadas las razones que justificaron su dictado,
mediante el decreto 1421/97 se dispuso dejar sin efecto a partir del 1§ de enero
de 1998 la medida cuestionadaé (Del voto de Nazareno, López y Moliné OéConnor,
consids. 12 y 13).
Control político ulterior del Congreso
"La ratificación del decreto de necesidad y urgencia 290/95 mediante el dictado

de la ley 24.624 (Adla, LUI-A, 59) traduce, por parte del Poder Legislativo, el
reconocimiento de la situación de emergencia invocada por el Poder Ejecutivo
para su sanción, a la vez que importa un concreto pronunciamiento del órgano
legislativo a favor de la regularidad de dicha norma. Ese acto legislativo es
expresión del control que -en uso de facultades privativascompete al Congreso de
la Nación conforme al art. 99, inc. 3§, de la Constitución Nacional, pues la sanción
de la ley 24.624 demuestra que el tema fue considerado por ambas cámaras,
como lo exige el precepto constitucional, las que se pronunciaron en forma
totalmente coincidente con lo dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional al
enfrentar la crisis" (Del voto de Nazareno, López y Moliné OéConnor, consid. 6º).

En el mismo sentido el voto de Bossert (consid. 9º) y de Boggiano (consid. 8º).
Afectación razonable de derechos fundamentales
"Que la modificación de los márgenes de remuneración, en forma temporaria,

motivada por los efectos de una grave crisis internacional de orden financiero, no
implica una violación del art. 17 de la Constitución Nacional. Corresponde advertir,
en este aspecto, que la ausencia de indemnización o compensación por la
reducción salarial, no constituye el elemento determinante para juzgar la
constitucionalidad de la norma, como parece entenderlo el a que la relación de
empleo público se rige por pautas de derecho público, en las que el Estado goza de
prerrogativas que resultarían exorbitantes para el derecho privado, pero que
componen el marco en que se desenvuelve su poder de gobierno... Que, sin
embargo, esas prerrogativas no son absolutas ni irrestrictas, sino que encuentran
su límite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato celebrado. La
reducción salarial, producto de la emergencia, no puede modificar la relación de
empleo público originariamente establecida hasta desvirtuarla en su significación
económica, ya sea porque deja de expresar un valor retributivo razonable en
función del cargo que desempeña el agente, o porque la disminución salarial
importa la pérdida de su posición jerárquica o escalafonaria... Que al respecto
cabe señalar que no media lesión a la garantía del art. 17 de la constitución
Nacional, cuando como en el caso, por razones de interés público, los montos de
las remuneraciones de los agentes estatales son disminuidos para el futuro sin
ocasionar una alteración sustancial del contrato de empleo público en la medida
en que la quita no resultó confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada" (Del
voto de Nazareno, López y Moliné OéConnor, consids. 9º, 10 y 11). En idéntico
sentido se manifestaron Fayt (consid. 12), Belluscio (consids. 4º y 6º), Bossert
(consids. 6º, 7º y gº) y Boggiano (consids. 4º y 5º).
III. Los presupuestos habilitantes: la urgente necesidad y la imposibilidad de

seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes
1. El art. 99 inc. 3º de la Constitución argentina establece como presupuestos

habilitantes del ejercicio temporal de facultades legislativas por parte del Poder
Ejecutivo: a) necesidad, b) urgencia, c) situaciones excepcionales que hagan
imposible seguir con los trámites ordinarios previstos por la constitución para la
sanción de las leyes.
2. Como punto de partida es necesario adoptar la línea doctrinal que afirma que el
concepto "extraordinarió" carece de valor autónomo con respecto a la
"necesidad" y a la "urgencia", y en nuestro caso particular, a la "imposibilidad de
seguir con los trámites ordinarios para la sanción de la leyes previstos por la
constitución" (1).
3. En términos formales se entiende por "necesidad", a la existencia de una

situación en la cual de no intervenir con celeridad el Poder Ejecutivo, podría
producirse un severo perjuicio al interés social. Por lo tanto, solamente la
actuación de dicho poder, conseguirá disminuir o anular los disvaliosos efectos
derivados de la existencia fáctica de determinadas circunstancias (2).

Lo realmente trascendente es delimitar en qué supuestos puede surgir esa
necesidad, es decir, si se trata de un dato plenamente objetivo en relación con
determinadas materias que pueden ser calificadas universalmente como
necesitadas de una actuación urgente (ej: catástrofes naturales), o bien por el
contrario, el concepto se refiere a necesidades relativas, que son evaluadas desde
la óptica de una determinada idea política o programa de gobierno (3).
La primera opción, supone que hemos de afirmar la ausencia total de

discrecionalidad de la apreciación de tales circunstancias. Estas han de ser
objetivamente apreciables por cualquier observador, de manera tal que la falta de
actuación provoque perjuicios a los intereses generales del estado y no
exclusivamente al cumplimiento de un determinado programa político (4).
La segunda posición dota al Poder Ejecutivo de un amplio margen de

discrecionalidad, pudiendo utilizar al instrumento en caso de necesidad "relativa".
La necesidad se vincula a los objetivos que el Poder Ejecutivo quiera llevar
adelante durante su mandato, independientemente que desde otra óptica política
el logro de esas finalidades pueda no ser considerado "necesario" (5).
En síntesis, para que la necesidad sea relevante desde un punto de vista jurídico,
ha de aparecer integrada por dos elementos definidores, concurrentes e
imprescindibles. En primer lugar, lo necesario hace siempre referencia a un
elemento fáctico, es necesario aquello que viene percibido como tal por la
ciudadanía en su conjunto o por concretos sectores de la misma. Tal conexión
demanda una respuesta social y jurídica que sólo se va a verificar cuando
ulteriormente concurra un segundo elemento configurador: el factor teleológico.
Para que un evento necesario sea jurídicamente relevante habrá de producirse,
por lo tanto, una necesaria concatenación entre su objeto (relevancia colectiva) y
la existencia de una precisa obligación pública de atenderlo (6).
4. La "urgencia" podría ser definida como una situación inminente capaz de

provocar por sí misma una actuación indispensable de carácter imperativo, que
empujara al Poder Ejecutivo a la realización de determinadas acciones, de modo
tal que no dependa de su voluntad (no es urgente aquello que el Ejecutivo quiere
que sea) sino a la necesidad (7).
La urgencia es una noción esencialmente teleológica que cobra una significación

propia en relación a los coneretos objetivos hacia los que en cada caso aparece
orientada. Una disposición resulta urgente y necesaria únicamente para atender
una cierta finalidad que viene amenazada en una coyuntura determinada. Desde
esta perspectiva, el término "urgente necesidad", aparece netamente
redimensionado adquiriendo nuevas perspectivas materiales (8).
5. La imposibilidad de seguir con los trámites ordinarios previstos por la

constitución para la sanción de la leyes merece un especial análisis.
Si centráramos este concepto en la agilidad o rapidez del trámite legislativo, es

obvio que estamos dando una carta abierta al Ejecutivo para que utilice esta
facultad con absoluta discrecionalidad: es consustancial al funcionamiento del
Congreso -por su naturaleza deliberativa que debe priorizar la búsqueda de

consensos-una relativa incapacidad para actuar de forma tempestiva. Por ende,
podríamos derivar en una situación de "constante emergencia", capaz de justificar
cualquier tipo de intervención del Poder Ejecutivo en el proceso legislativo. Por lo
expuesto, creemos que no se puede hablar de imposibilidad de seguir con los
trámites ordinarios, en los supuestos de omisión reiterada del Congreso en el
tratamiento de un proyecto sometido a su consideración (9).
El presupuesto habilitante se puede verificar en dos situaciones: a) en el caso en

que el Congreso esté en receso, b) en el caso en que estando en funciones el
Congreso, exista una situación de hecho, que realmente compromete la
persistencia misma del Estado y su régimen político, o que linda con un
insoslayable riesgo de caos social. En esta segunda opción, la competencia del
Ejecutivo no puede ser considerada como una remisión en blanco, sino por el
contrario, debe existir entre el presupuesto de hecho y la respuesta normativa
una relación de adecuación y proporcionalidad, o sea las medidas que se tomen,
han de ser precisamente la respuesta adecuada a la situación de necesidad que se
alega como presupuesto habilitante, y que soslaya la actuación del Congreso a
pesar de estar en pleno funcionamiento (10).
6. Antes de la reforma constitucional operada en 1994, la Corte Suprema de

Justicia de la Nación en el caso "Peralta c. Estado nacional" (consids. 24 y 33 a 35
-La Ley, 1991-C, 158-) al reconocer la constitucionalidad del decreto de necesidad
y urgencia 36/90 (Adla, L-A, 58) que había dado lugar al "Plan Bonex",. expresó
que esta clase de decretos eran viables en tanto se reuniesen las siguientes
condiciones: a) descalabro económico generalizado, b) necesidad de asegurar la
continuidad y supervivencia de la unión nacional, c) existencia de grave riesgo
social, d) circunstancias que comprometan el desarrollo económico del Estado y
exijan la puesta en marcha de medidas súbita a para ponerles remedio. En el caso
"Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía" (La Ley, 1995-D,
247) la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de los decs. 2736/91 y
949/92 (Adla, LII-A, 354; LII-C, 2977) que habían extendido el hecho imponible
establecido en la ley 17.471 bajo la justificación de la existencia de emergencia
económica, en este caso el Alto Tribunal mantiene el criterio expuesto en
"Peralta" (consid. 15 del voto de la mayoría, concurrencia de Boggiano consid. 21,
y disidencia parcial de Moliné OéConnor consid. 13) y reafirma su atribución para
examinar el estado de emergencia.
Luego de la reforma constitucional, la línea jurisprudencial de la Corte Suprema

con relación al control de constitucionalidad de los decretos de necesidad y
urgencia, fue zigzagueante y dubitativa.
En "Rodríguez" la Corte Suprema, renuncia expresamente al control de

constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia, aunque lo hace bajo el
ropaje argumental de la falta de legitimación activa de los promotores. Luego en
"Verrocchi", retorna a la senda del control expuesto en "Peralta", y enuncia que
está dispuesta a examinar si se cumplieron las exigencias materiales y formales
en el dictado de aquellas normas que: a) se enmarcan dentro del principio
republicano, b) mantienen intangible el sistema de mutuos controles entre los
poderes, c) requieren la existencia de un estado de necesidad en términos de cé)
imposibilidad del Congreso para dictar normas, por ejemplo, en caso de una

contienda bélica o de desastres naturales que impidan a los legisladores llegar a la
Capital o c") que la situación que necesite solución legislativa sea de una urgencia
tal que deba ser solucionada inmediatamente, d) desestiman razones de mera
conveniencia para dictar los decretos, e) contengan suficiente motivación fáctica
en los mismos considerandos de la norma cuestionada para poder efectuar el
pertinente control de razonabilidad y f) no aniquilen-ni aún en la emergencia el
derecho limitado mediante la norma (11).
La causal habilitante mencionada en c" dio lugar a una fundada y lúcida

crítica-que compartimos plenamente por parte de Mario Midón, quien cuestiona al
Alto Tribunal, el reconocimiento al presidente de una facultad por demás
discrecional, donde la oportunidad y conveniencia imponen sus propias reglas.
Para el citado autor el fallo "cayó en una innecesaria ambig?edad que conduce a la
apertura de una nueva brecha institucional en la materia" (12).
7. La Corte Suprema en el presente caso vuelve nuevamente sobre sus pasos. En

ningún momento analiza si la "crisis financiera" invocada reúne las características
de una situación de urgente necesidad.
Tampoco examina si las circunstancias del caso, imposibilitaban seguir con el

trámite ordinario previsto para la sanción de las leyes, a lo que se suma, que el
Congreso estaba en pleno funcionamiento al momento del dictado del decreto.
Más peligroso es el estándar de la "eterna emergencia". Al enunciar que la

omisión de un plazo de duración de la medida no constituye un elemento
descalificante de la validez de la norma y que es el Poder Ejecutivo el facultado
-en la medida en que se superen las causales que le dieron origen para dejar sin
efecto en forma parcial o total lo dispuesto en el decreto 290/95, la Corte
Suprema deja en manos del mismo poder que emitió el decreto, el control de
razonabilidad de la duración de la medida. Es esencial que las excepcionales
situaciones de emergencia tengan un límite temporal estricto, de lo contrario, la
emergencia se convierte en una peligrosa regla que afecta el núcleo esencial del
sistema democrático:
8. Con relación a los presupuestos habilitantes la Corte Suprema consagró las

siguientes pautas: a) adoptó la postura de "necesidad relativa", o sea, los
decretos de necesidad y urgencia pueden ser utilizados como instrumento de
gobierno coadyuvante para el desarrollo de un programa político y el logro de los
objetivos propuestos, b) consideró que no es indispensable analizar la "necesaria
urgencia" como presupuesto habilitante, c) soslayó-quebrando la lógica del
antecedente "Verrocchi"el sustancial análisis sobre las causas o motivos que
hacían imposible seguir el trámite ordinario para la sanción de las leyes previsto
por la constitución, o sea, no verificó la existencia de cé) de una contienda bélica
o de desastres naturales que hubiesen impedido a los legisladores llegar a la
Capital o c") la existencia real, fundada y razonada de una situación que debía ser
solucionada inmediatamente, y por lo tanto, demandaba una solución legislativa
urgente, d) elabora pretorianamente el concepto de "eterna emergencia" sin que
exista control alguno por un órgano distinto al que evaluó la situación y dictó la
norma (el Poder Ejecutivo).

IV. El control político interior del Congreso
1. Es importante hacer una distinción esencial entre el control político de los

decretos de necesidad y urgencia a cargo del Congreso y el control jurisdiccional
en cualquier etapa en cabeza del órgano judicial.
2. El derecho comparado distingue entre convalidación y conversión de los

decretos-leyes (13).
El art. 86.2 de la Constitución española prevé el mecanismo de convalidación a

favor del Congreso de los Diputados. Dicho procedimiento conserva inalterado el
contenido del decreto-ley dictado por el Gobierno. Por lo tanto, podemos deducir
que estamos ante una vía de intervención definida a partir de su configuración
como una seca alternativa de "tomar o dejar", esto es, sin posibilidad alguna de
introducir enmiendas.
El apartado 3º del mismo 86, establece el supuesto de conversión en ley siguiendo

el procedimiento de urgencia. La elección de este segundo mecanismo deja a las
Cámaras, puesto que aquí el Senado no resulta excluido, un margen de actuación
mucho más amplio que en el caso anterior, permitiéndoles el pleno despliegue de
su potestad legislativa y consintiendo la posibilidad de introducir variaciones
sobre el texto original del Ejecutivo sometido a debate.
En ambos procedimientos, el principal efecto es el cese del carácter provisional de

la norma de urgencia y la definitiva incorporación al ordenamiento jurídico de la
norma gubernamental transformada en parlamentaria. La consecuencia inmediata
es que un decreto-ley, simplemente convalidado o convertido en ley, se
transforma desde el punto de vista de su eficacia, en una norma con fuerza y valor
de ley tan estable como cualquier otra.
3. La Corte Suprema en el caso "Guida" no ha definido si la ulterior intervención

del Congreso mediante el dictado de la ley de presupuesto del año 1996 (art. 18,
ley 24.624) tuvo carácter convalidatorio 0 conversorio.
La pauta temporal fijada para el tratamiento del dec. 290/95. por parte del
Congreso es inédita en el derecho comparado. En sistemas parlamentarios, donde
existe una relación entre Poder Ejecutivo y Poder Legislativo mucho más estrecha
que en nuestro sistema presidencialista ätenuado?, las normas de emergencia
pierden eficacia desde el principio si no fueran convertidos en ley dentro de los
sesenta días de su publicación (art. 77, Constitución italiana) o bien deben
deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación del Parlamento
(Congreso de Diputados), el cual habrá de pronunciarse expresamente dentro del
plazo de los treinta días siguientes a su promulgación sobre su convalidación o
derogación (art. 86, constitución española). Sin ir más lejos, la constitución de la
ciudad de Buenos Aires expresa que la Legislatura debe ratificar o rechazar los
decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo dentro de los
treinta días (naturales) de su remisión y en caso de no ser ratificados pierden
vigencia (art. 91).
Otra conclusión preocupante, se configura con la ratificación del dec. 290/95

mediante el dictado de una ley de presupuesto, que si bien por su naturaleza tiene
una duración limitada (12 meses), extendió los efectos del decreto de necesidad y
urgencia hasta el día 1º de enero de 1998, o sea, durante casi 24 meses.
La pauta positiva expresamente desarrollada por la Corte, consiste en

postular, que para la validación del dec. 290/95 fue necesaria una ley aprobada
por ambas Cámaras. Surge claramente, a "contrario sensu", que el rechazo por
parte de una de las Cámaras hace perder vigencia a las normas de emergencia. Y
esto es coherente con la naturaleza de los decretos de necesidad y urgencia, por
cuanto si el Poder Ejecutivo bajo ciertos supuestos habilitantes sustituye
temporalmente al Poder Legislativo, cuando éste realiza el control político ulterior
y reasume el ejercicio de su competencia legislativa, es necesaria la concurrencia
de las voluntades aprobatorias de ambas Cámaras -como si fuera el tratamiento
de una ley para validar el decreto de necesidad y urgencia.
V. El caso "Guida" y el decreto de necesidad y urgencia 430/2000
l. El día 31 de mayo de 2000 fue publicado en el Boletín Oficial Nº 29.409 el

decreto de necesidad y urgencia 430/2000 (Adla, LX-C, 2863) con un tenor
bastante parecido al decreto 290/95. La pregunta que surge consiste en lo
siguiente: ¨son aplicables automáticamente las pautas elaboradas por la Corte
Suprema en "Guida" al dec. 430/2000?); desde nuestra óptica la respuesta es
negativa.
2. En primer lugar, el dec. 430/2000 no establece claramente cuáles fueron las

razones de "necesaria urgencia relativa", tan solo invoca vagamente la situación
financiera del sector público y el déficit fiscal. Tampoco faculta al Poder Ejecutivo
Nacional a dejar sin efecto en forma parcial o total las disposiciones de
emergencia en la medida en que se superen las causales que le dieron origen. De
manera escueta, enuncia el carácter transitorio y de excepción de las medidas,
hasta tanto se superen las circunstancias que motivaron el dictado de la norma de
emergencia.
3. Existe una sustancial diferencia entre el monto de los salarios y los porcentajes
de descuento previstos en el dec. 290/95 y el 430/2000. Por lo tanto, es
necesario un nuevo análisis jurisdiccional, sobre la razonabilidad de los
descuentos salariales previstos en el dec. 430/2000.
4. Par último, tal cual surge del fallo "Guida", en el plazo máximo de diez meses el
Congreso debe dictar una ley ratificatoria (convalidatoria o conversora) del dec.
430/2000. De lo contrario, dicha norma perdería instantáneamente vigencia.
VI. A modo de colofón: la diferencia entre ser un patriota o un idiota
Desde hace varios años nuestro país vive en permanente estado de emergencia. Y
siempre las consecuencias son asumidas por los mismos sectores que sufren
ajustes, impuestazos y otras hierbas.
Todos somos conscientes de la dureza expoliatoria de las obligaciones financieras

internacionales y de la necesidad de cumplir con determinados indicadores para

poder reactivar el sistema económico interno. En mayor o menor medida, en todos
estos años, la respuesta de los sectores requeridos ha sido altamente
satisfactoria.
El problema se presenta cuando de cara a la emergencia los grandes esfuerzos y

sacrificios son soslayados por un determinado mosaico social.
Cuando la Corte Suprema, analiza la razonabilidad de las medidas de emergencia

que se adoptan en este contexto, debe merituar los mencionados elementos que
componen la realidad social.
Si los esfuerzos son colectivos, solidarios y equitativos, nos sentiremos patriotas.

Si los esfuerzos siempre son absorbidos por los mismos sectores, nos sentiremos
unos idiotas. Frente a los estados de emergencia esta es la diferencia entre
sentirse patriota o idiota. Y no existe decisión jurisdiccional que lo pueda cambiar.
(1)Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, "En busca de una interpretación.
(2)Op. cit, 1, p. 275.
(3)Op. cit. 1, p. 275.
(4)Op. cit. 1, p. 275.
(5)Op. cit. 1, p. 275.
(6)Ver CARMONA CONTRERAS, Ana M.. "La configuración constitucional del

decreto-ley", p. 87, Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, 1997, España.
(7)Op. cit. 1, p. 275.
(8)Op. cit. 2, p: 119.
(9)Ver MIDON, Mario, "Un desacierto del constituyente: los decretos de necesidad
y urgencia", ED, 161-907.
(10)Op. cit. 1, pág. 278.
(11)Ver el excelente trabajo de GELLI, María Angélica, "Controles sobre los

decretos de necesidad y urgencia. De "Rodríguez" a "Verrocchi", Ël regreso de
Peralta ?", LA LEY, 2000-A, 86. En este sentido, la autora remarca que el control
que efectúa la Corte Suprema en "Verrocchi", es amplio e intenso puesto que
examina el cumplimiento del debido proceso desde la óptica sustantiva y adjetiva,
ya la vez, analiza la razonabilidad de la medida, exigiendo motivación concreta en
los hechos y circunstancias que habrían impulsado la sanción de los decretos.
Para Gelli, la Corte Suprema, saludablemente, parece no olvidar que el estado de
derecho es un estado de razón y que éste debe manifestarse y concretarse

expresamente en los motivos que la autoridad alega para limitar derecho o para
ejercer atribuciones excepcionales.
También ver CANDA, Fabián, "El control de los reglamentos de necesidad y

urgencia por la Corte Suprema, a través de ciertos precedentes paradigmáticos",
ED del 29 de marzo de 2000.
(12) MIDON, Mario, "Decretos de necesidad y urgencia. "Verrocchi": empate

técnico entre la libertad y el poder", LA LEY 1999-E, 590.
(13) Op. cit. 2, p. 239.
El derecho a la no discriminación: un fallo de la Corte que genera horizontes impredecibles
Nota a Fallo
TITULO: El derecho a la no discriminación: un fallo de la Corte que
genera horizontes impredecibles
Voces
CONSTITUCION.NACIONAL ~ GARANTIAS.CONSTITUCIONALES ~ DISCRIMINACION ~
1. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "González de Delgado,

Cristina y otros c. Universidad Nacional de Córdoba s/ amparo" resolvió confirmar
la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba que -revocando la
sentencia de Primera Instancia- había declarado válida la ordenanza 2/97 del
Consejo Superior de la Universidad Nacional de Córdoba en cuanto había
dispuesto que las inscripciones en dicho establecimiento educativo se efectuaran
sin distinción de sexo. La mayoría del Alto Tribunal estuvo compuesta por los
magistrados Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio y López y concurrieron según
su voto Fayt, Petracchi, Boggiano, Bossert y Vázquez.
2. El garantismo constitucional se refleja en la expansión de la fuerza normativa de la Constitución hacia la

dimensión social. En un sentido amplio, el garantismo constitucional se verifica por medio del siguiente postulado:
la "política debe ser constitucionalmente adecuada", descartándose de plano la posibilidad que la constitución
pueda ser políticamente adaptada, según el paladar de quienes representan circunstancialmente a la voluntad
mayoritaria en el Parlamento (1). La garantía, como categoría jurídica analizable desde los presupuestos de la
teoría general, no podrá definirse como una esencia. La garantía es un concepto multidimensional. No existe una
entidad -para el conocimiento de la garantía- que pueda ser aislada, descompuesta o utilizada como factor de
exclusión conceptual.
Sólo será posible localizar la garantía, en el análisis de otros elementos del sistema, y en el juego y reproducción
continua de relaciones jurídicas, es decir, en la complejidad. En este sentido, el derecho debe volver a la realidad,
es decir, debe operar en cada caso concreto conforme al valor que los principios asignan a la realidad. No se puede
controlar la validez de una norma teniendo en cuenta exclusivamente lo que ésta dice. No basta considerar el

"derecho de los libros" es preciso tener en cuenta el "derecho en acción". No basta una "validez lógica" es necesaria
una "validez practica". ¿Cuántas veces el significado en abstracto de una norma es diferente de su significado en el
caso concreto?, ¿Cuántas veces las condiciones reales de funcionamiento de una norma tuercen su sentido, en
ocasiones invirtiendo la intención del legislador? Siempre que se produce esta desviación, el "derecho viviente", o
sea, el derecho que efectivamente rige, no es el que está escrito en los textos, sino el que resulta del impacto entre
la norma en abstracto y sus condiciones reales de funcionamiento (2).
La garantía es instrumental, maximizadora y gradual (3).
La garantía no es un ente abstracto que se pueda escindir -ni siquiera para su estudio- de los bienes y valores que
tiene por objeto proteger y promover. Tiene naturaleza procesal o instrumental, lo que convierte en un absurdo
formular la pregunta ¿qué es la garantía?, tan sólo procede el siguiente interrogante: ¿cómo se expresa o cómo
funciona la garantía?
Un sistema de garantías adecuado será aquel que maximice el grado de tutela de los valores más importantes del
sistema jurídico-político en que se inserta. La garantía es gradual, es decir, nunca se garantiza todo o nada, sino
que hay grados de garantía y, por el mismo motivo, nunca hay ni garantías perfectas ni sistemas perfectos de
garantía sino expresiones más o menos adecuadas de garantía de modo que será preciso hablar, más que de
sistemas garantistas o antigarantistas, de grados de garantismo; y además habrá que distinguir siempre entre el
modelo constitucional y el funcionamiento efectivo del sistema.
Uno de los principales efectos del garantismo constitucional es la posibilidad de evaluar al sistema normativo por
medio de los juicios de validez y los juicios de vigencia (4).
Los juicios de vigencia tienen por objeto constatar la simple existencia de una norma en el ordenamiento jurídico.
Es un juicio de hecho o técnico, pues se limita a verificar que la norma cumple con los requisitos formales que le
son exigibles y, como tal, es susceptible de ser declarado verdadero o falso.
Los juicios de validez no se vinculan con los aspectos formales o procedimentales, sino a su contenido, y afecta a la
relación de la norma con las determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamiento: su vinculación a
valores y principios constitucionales es lo que motiva que, en todo caso, sea un juicio complejo pero de carácter
jurídico, interno al ordenamiento, y no moral o político. Puesto que responde al modelo de los juicios de valor,
resultara ser opinable, variable y flexible. La posibilidad de realización gradual, de ponderación entre los distintos
valores que expresan las normas y de desviación respecto de los principios del ordenamiento, son los datos que
permiten formular juicios de validez. Sin embargo, los referentes o fundamentos del juicio de validez tienen, como
mínimo, un componente formal, pues son referentes jurídicos: el texto constitucional no permite cualquier
interpretación, es un texto y, por ello, es formal y delimita el ámbito de las posibilidades hermeneuticas. El soporte
de estos juicios es jurídico, es decir, no hay escapada o salto lógico de un plano de normatividad a otro. Lo que
ocurre, simplemente, es que los dos planos, axiológico y normativo, están relacionados y son posibles las
conexiones entre ellos.
3. Los votos de Nazareno, Moline O'Connor, Belluscio y Lopez-en consonancia con el dictamen del procurador
general- se limitan a realizar un juicio de vigencia de la norma impugnada. En este sentido, destacan-siguiendo la
línea expositiva del procurador que la ordenanza 2/97 fue dictada en el ámbito de competencias propias del
Consejo Superior de la Universidad de Córdoba y que consecuentemente no corresponde a los tribunales examinar
la oportunidad, mérito o conveniencia de los actos administrativos que hacen al gobierno y autonomía
universitaria, sino que solo pueden revisarse cuestiones atinentes a su legalidad. A esto agregan, que los padres -en
cuanto agentes naturales primarios de la educación de sus hijos en los términos del art. 44 inc. a) c la ley 24.195
(Adla, LIII-B, 1356)- no son titulares c un derecho a definir o conformar el proyecto educativo institucional, pues

este es un ámbito propio c competencia de aquellos que tienen a su cargo la dirección de los establecimientos,
quienes cuentan con suficientes atribuciones para producir las innovaciones que consideren pertinentes, en aspectos
que hacen al gobierno de las instituciones de nivel medio que dependen de la universidad.
4. La gran novedad relacionada con el concepto de discriminación lo aportan los votos de Petracchi, Boggiano,
Bossert y Vázquez. Los magistrados -con distintos alcances- realizan un juicio de vigencia de ordenanza 2197, y a
la vez, evalúan a la norma en cuestión mediante un preciso juicio de validez.
5. La prohibición y el combate contra la discriminación negativa es un concepto constitucional indeterminado que

destila una alta carga emotiva (5).
Para poder desentrañar la indeterminación que plantea la discriminación, la Corte - en los votos de Petracchi,
Boggiano, Bossert y Vázquez- proyecta la búsqueda en el texto constitucional y en los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos con jerarquía constitucional originaria y derivada (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional)
o sea, adopta como parámetro del juicio de validez "el bloque de la constitucionalidad argentina" (Petracchi,
consid. 2º, párr. 1°) (6).
6. Enrique Petracchi con un voto magistral -que nos recuerda al Petracchi de Bazterrica- analiza la validez de la
norma cuestionada a la luz de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, y particularmente se afinca en el art. 10 inc. c) que postula como obligación hacia los estados parte procurar
"la eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas
las formas de enseñanza, mediante el estímulo de la educación mixta y de otros tipos de educación que contribuyan
a lograr este objetivo, mediante la modificación de los libros y programas escolares y la adaptación de los métodos
de enseñanza".
La validez de la ordenanza 2/97 reside en la eliminación del concepto estereotipado de los roles masculino y
femenino mediante el desarrollo de un sistema educativo mixto. Para Petracchi, una educación diferenciada por
géneros, hace acordar a la desgraciada historia de "separados pero iguales" que descansa en el concepto de
inferioridad de la clase que se discrimina: las desigualdades discriminatorias entre los seres humanos no son sólo
jurídicas y económicas, también son sexuales.
En un idéntico sentido, Gustavo Bossert expresa que la educación mixta - prevista en Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer- ha sido incluida esencialmente para eliminar
todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de
enseñanza; la educación mixta no agota su finalidad con hacer posible el ingreso de mujeres en la unidad escolar,
constituye un instrumento -dentro de una pluralidad de medios- destinado a promover o afianzar un cambio
cultural que tiene por objeto evitar todo tipo de discriminación contra la mujer.
Por último, Adolfo R. Vázquez sostiene que el "estímulo de la educación mixta" es un mandato que debe
cumplirse, y por ende, la ordenanza 2/97 refleja la única solución posible con sustento en normas de jerarquía
constitucional y en las actuales pautas culturales del pueblo argentino.
7. A su turno, Antonio Boggiano difiere en el juicio de validez de la ordenanza cuestionada. Para el magistrado, el
instrumento internacional sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, no impone a los estados parte la
obligación absoluta de establecer la enseñanza mixta ni dispone que la educación diferenciada constituya una
discriminación en razón del sexo. Según la óptica de Boggiano, la educación diferenciada por géneros no responde
a una mera añoranza del pasado sino a una clara alternativa contemporánea de un tratado internacional de rango
constitucional.

El juicio de validez efectuado por Boggiano da lugar a varias reflexiones críticas.
El art. 10 inc. c) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
establece una obligación principal (educación mixta en todos los niveles) y una obligación accesoria (a partir de la
educación mixta, otros medios educativos) para cumplir con un objetivo: eliminar en el área educativa la
discriminación negativa en razón del sexo. El piso que se debe alcanzar progresivamente es la educación mixta, y
coadyuvando este objetivo, los estados parte pueden acudir a "otros medios" que fortalezcan la lucha contra la
discriminación. No es la educación diferenciada por géneros, una alternativa válida para superar los estereotipos
discriminatorios, al contrario los agudiza y profundiza.
Las diversas normas del bloque de la constitucionalidad, que consolidan un concepto constitucional del principio
de no discriminación, contemplan los siguientes parámetros evaluatorios: raza, etnia, género, sexo, orientación
sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica
o cualquier otra circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción, preferencia o menoscabo, y que tenga
por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
los derechos humanos en la esfera política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.
No existen diferencias de jerarquía axiológica entre la raza y el sexo como para poder realizar un análisis
diferenciado.
Decir que los padres tienen derecho a escoger un sistema educativo basado en la diferencia sexual, tiene la misma
connotación, que sostener el derecho de los padres de optar por un sistema educativo basado en la raza. Si para
integrar en el ámbito educativo a los blancos y a la gente de color, la Corte Suprema de los Estados Unidos
extinguió en "Brown v. Board of Education" el tristemente célebre estándar "separados pero iguales" del caso
"Plessy v. Ferguson" (en donde la Corte admitió la constitucionalidad de disposiciones estatales que segregaban a
las personas por el color de su piel en los ferrocarriles) carece de una sólida y razonable fundamentación la postura
que esgrime el derecho de los padres de elegir una educación que genera estereotipos discriminatorios entre
hombre y mujeres (7).
8. La Corte Suprema dio un importante paso adelante respecto del caso "Páez Vilaró" (8) con relación a la
discriminación en general y a la discriminación de la mujer en particular que esperemos se mantenga y se extienda
a otros casos.
Tres magistrados establecieron un estándar preciso con consecuencias impredecibles: la educación diferenciada por
sexo vulnera normas contenidas en el bloque de la constitucionalidad argentina, y consecuentemente, con el objeto
de eliminar estereotipos discriminatorios se debe tender progresivamente a la implementación de sistemas
educativos mixtos.
Una última reflexión. En un estado social y democrático de derecho la libertad religiosa constituye junto a la
libertad de expresión un pilar fundamental. Pero la libertad religiosa encuentra un límite preciso y definido en el
bloque de la constitucionalidad argentina. Si del bloque surge con fuerza normativa, la obligación de los poderes
constituidos y de los particulares de evitar conductas discriminatorias en razón del sexo, ¿cómo juega este mandato
constitucional con relación a las órdenes religiosas que consideran a las mujeres meros apéndices por el sólo hecho
de ser mujeres?. Para irse pensando...
(1) Ver FERREYRA, Raúl Gustavo, "La jurisdicción constitucional en el régimen federal argentino: algunos
desafíos y perspectivas", en la obra colectiva "El Derecho Constitucional del Siglo XXI: Diagnóstico y
Perspectivas", obra colectiva coordinada por Germán J. Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez, p. 154, Ediar,

Argentina, 1999.
(2) ZAGREBELSKY, Gustavo, "El Derecho dúctil", p. 121, Ed. Trotta, España, 1999.
(3) PENA FREIRE, Antonio Manuel, "La garantía en el Estado Constitucional de Derecho", p. 25, Ed. Trotta,
España, 1997.
(4) PEÑA FREIRE, Antonio Manuel, op. cit., p. 98.
(5) Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, "La discriminación: una cuestión constitucional'; en Revista "Entre
Abogados" año VII, N° 2 -1999- (acumulada N° 16) Foro de Abogados de San Juan. Christian Ezequiel Belgrano
postula, como parámetros evaluadores de las situaciones que quiebran los principios de igualdad y no
discriminación, los siguientes criterios: a) criterios de "razonabilidad de la afectación", b) "razonabilidad de la
distinción" y c) "de adecuación". El primero será aplicable frente a la ejecución de un acto que afecte derechos de
terceros a fin de determinar si el mismo debe ser considerado discriminatorio.
Para ello deberá centrarse el análisis en la razonabilidad del "eje de discriminación arbitraria", es decir, la
motivación que determina la existencia de una carga coyunturalmente negativa respecto a las personas a las cuales
se dirige el acto de segregación, dado fundamentalmente en la no aceptación por parte de quien ejerce el acto
discriminatorio, de algún carácter propio de la persona destinataria del mismo. El parámetro de "razonabilidad de
la distinción" resultará de la aplicación específica frente a la ejecución de un acto de selección, a fin de determinar
si este acto de selección vulnera o no el principio de igualdad y si reviste carácter discriminatorio. En este caso
deberá centrarse el análisis en la razonabilidad de los criterios que el sujeto activo del acto de selección establezca
como aplicables al caso concreto, operando de esta forma como un condicionante de validez del acto de selección.
El criterio de "adecuación" evalúa si una determinada distinción, siendo aún razonable y proporcionada, puede
resultar discriminatoria en razón de las circunstancias relativas- históricas, políticas, económicas, sociales,
culturales, ideológicas, etc.- de la sociedad concreta en que las normas o conductas cuestionadas se ejecutan o
producen sus efectos (BELGRANO, Christian Ezequiel "Igualdad y discriminación: la razonabilidad como medio
de realización de la justicia" en la obra colectiva "El valor justicia en la convivencia democrática", coordinada por
Alicia Noemí Farinati, p. 163, Ediar, Argentina, 2000).
(6)Para profundizar sobre el concepto de bloque de la constitucionalidad consultar nuestras obras "En busca de una
interpretación constitucional", capítulo IV, Ediar, Argentina, 1997 y "Aborto voluntario, vida humana y
Constitución", capítulo IV, Ediar, 2000.
(7) La Corte Suprema norteamericana en el caso Brown, iluminó la legitimidad de los conflictos políticos
ordinarios en la sociedad norteamericana, que se conducen en relación con un entorno de reconocimiento mutuo de
la igualdad y sus soluciones dependen de la persuasión (sin perjuicio del formato electoral que aparentemente
refleja la imagen que la voluntad mayoritaria se impone a la minoría disidente). De esta manera, "la política" se
convierte en "el derecho", o sea, la resolución de los conflictos políticos se legitiman cuando los contendientes
mutuamente repudian la coerción. Siguiendo este criterio, las leyes de segregación eran flagrantemente ilegítimas y
la imposición de la coerción -ya sea ejercida por los negros contra los blancos o por el poder judicial en nombre de
los negros- podía en sí lograr ser legítima. La coerción judicial que invalidó las leyes ilegítimas tuvo como
consecuencia no lograr ninguna resolución lícita del conflicto político entre los negros y los blancos, pero la
coerción judicial, para permanecer en su condición de legitimidad, debía hacer mayor mérito. En esta misma
intersección entre la política y el derecho, Lincoln había decidido enfrentar a los secesionistas de 1861, Sus
declaraciones y su actuar proporcionan un paralelo instructivo con el comportamiento de la Corte Suprema en el
caso "Brown". En su primer discurso de asunción, Lincoln comunicó el mismo mensaje subyacente a los blancos
del Sur que el caso "Brown I": que la denegación del trato igualitario de sus adversarios (los blancos del Norte en

1861, los negros del Sur en 1954) era inaceptable como una cuestión de principio y que el conflicto político entre
estos adversarios podría resolverse en forma pacífica sólo sobre la base del reconocimiento mutuo de la igualdad.
La estrategia retórica de los dos documentos fue la misma: adolecían de toda inculpación mediante un tono
conciliador y eran a la vez claros e insistentes al identificar el principio fundamental en cuestión (BURT, Robert
A., "Constitución y conflicto", ps. 373/423, Eudeba, 2000).
(8) Ver BIDART CAMPOS, Germán, "La legitimidad de la madre para impugnar la paternidad del marido: ¿y los
derechos del niño?", LA LEY, 2000-B,22 y GIL DOMINGUEZ, Andrés "¿Existe una familia basada en la
hipocresía?: la discriminación prevista en el artículo 259 del Código Civil y un fallo de la Corte que llama a la
reflexión", LA LEY, 2000-B,4.
La legitimación procesal de la defensoría del pueblo de la ciudad de Buenos Aires para

promover acción directa de inconstitucionalidad
Nota a Fallo
TITULO: La legitimación procesal de la defensoría del pueblo de la
ciudad de Buenos Aires para promover acción directa de
inconstitucionalidad
Voces
LEGITIMACION ~
SUMARIO: I. Plataforma fáctica. - II. La cuestión constitucional debatida. - III.

Los argumentos de la mayoría. - IV. Los argumentos de la minoría. - V. Nuestra
opinión.
I. Plataforma fáctica
La Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, plantea en el marco del art. 113 inc. 2° de la Constitución
de la Ciudad de Buenos Aires, una acción directa de inconstitucionalidad cuestionando la constitucionalidad del
art. 71 (1) del Cód. Contravencional según la redacción emergente de la ley 162 (Adla, LIX-A, 995) por ser
violatorio de normas contenidas en la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales sobre derechos

humanos y la Constitución local.
II. La cuestión constitucional debatida
El asunto sometido a debate, fue considerar si surge del diseño institucional pergeñado por la Constitución de la
Ciudad de Buenos Aires, que la Defensoría del Pueblo detenta legitimación procesal para promover acciones de
inconstitucionalidad en los términos del art. 113 inc. 2°, CCABA. La cuestión constitucional surge con motivo del
planteamiento de la excepción de falta de legitimación de la Defensoría realizado oportunamente por el Procurador
General de la Ciudad.
La mayoría del tribunal, compuesta por los ministros Casas y Muñoz y la ministra Conde, resolvió declarar la
inadmisibilidad de la demanda. En tanto la minoría, conformada por el ministro Maier y la ministra Ruiz, decidió
reconocer legitimación procesal activa a la Defensoría para promover acción directa de inconstitucionalidad.
III. Los argumentos de la mayoría
1. El holdingde la mayoría se circunscribe al análisis de dos cuestiones centrales y tercera cuestión planteada por la
Defensoría. Las dos primeras consisten en: a) la misión de la Defensoría, b) el alcance de su legitimación procesal.
La tercera expone la naturaleza de la acción prevista en el art. 113 inc. 2°, Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires.
2. Sobre la primera cuestión la mayoría sostiene:
a) La letra del art. 137 es suficientemente clara: la misión de la Defensoría es defender, proteger y promover los
derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución
Nacional, las leyes y la Constitución local, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración, de los
prestadores de servicios públicos y de las fuerzas que ejerzan funciones de policía de seguridad.
b) Surge de los debates de la Convención Estatuyente que no hubo ninguna discordancia entre la formulación
gramatical del art. 137 y la voluntad expresa del constituyente.
c) La tutela que se le encomienda a la Defensoría sólo puede ser ejercida contra actos, hechos u omisiones de la
administración, de los prestadores de servicios públicos y de las fuerzas que ejerzan funciones de policía de
seguridad. No se le ha encomendado la tutela de esos derechos frente a las leyes que -a su juicio - pudieran
vulnerarlos.
3. Sobre la segunda cuestión la mayoría enuncia:
a) En el derecho público la incompetencia es la regla y la competencia la excepción. Al no existir una habilitación

constitucional expresa la Defensoría no ostenta legitimación procesal.
b) Si la Defensoría considera que el defecto de actuación de los sujetos destinatarios de su control se basa en la
leyes permisivas de sus prácticas, puede ejercer la potestad constitucional de iniciativa legislativa con el objeto de
reclamar a la Legislatura la modificación o derogación de dichas leyes. Por lo tanto, tiene iniciativa legislativa para
intentar ante la Legislatura la modificación de las normas legales y legitimación procesal para accionar contra la
administración.
c) La autonomía funcional concedida a la Defensoría por voluntad del constituyente tuvo como fin posibilitar el
desarrollo eficaz de las misiones que la Constitución le asignó, pero no para extenderlas a otros cometidos que le
están vedados.
4. Sobre la tercera cuestión la mayoría expresa:
a) El constituyente no estableció en el art. 113 inc. 2° una acción popular. Aunque en realidad, el constituyente
definió muy pocos parámetos de esta acción, y dejó en manos de la Legislatura la determinación de sus alcances.
b) La legitimación exigida para interponer la acción directa de inconstitucionalidad ha sido deferida al poder
constituido. Sólo se advierten dos limitaciones al amplio campo de discrecionalidad con que cuenta el órgano
legisferante: a) debe concederle acción al Ministerio Público (art. 125.1, CCABA, ya lo ha hecho a través de la ley
21 -Adla, LVIII-B, 2198-), b) no debe concedérsela a la Defensoría del Pueblo para impugnar directamente la
actuación formal y materialmente legislativa (art. 137, CCABA).
c) No surge de la voluntad del constituyente que se le haya asignado a la acción prevista en el art. 113 inc. 2° el
carácter de acción popular.
d) Si el art. 64, CCABA, exige la concurrencia de al menos el uno por ciento del padrón electoral para ejercer la
iniciativa para la presentación de proyectos de ley, resulta congruente que la acción directa cuyo efecto principal es
la derogación de una ley no haya sido otorgarda a cualquier habitante.
IV. Los argumentos de la minoría
Básicamente los argumentos de la minoría son los siguientes:
a) Mientras no exista reglamentación del art. 113 inc. 2° de la Constitución de la Ciudad no puede establecerse,
por vía pretoriana, cortapisas a la legitimación.
b) La competencia de los órganos estatales no se limita a los casos de atribución expresa del texto legal, sino que se
admite pacíficamente la existencia de facultades "razonablemente implícitas" en el ordenamiento jurídico. Pueden
inferirse de las atribuciones expresas de la Defensoría la facultad de impugnar una ley que confiera a la
administración poderes vulneratorios de los derechos humanos de los habitantes de la ciudad.
c) Si se considera conjuntamente la función de defensa y protección de los derechos humanos de los habitantes de
la Ciudad, y el carácter preventivo de la acción, parece claro que ella es el mejor medio procesal para evitar la
ocurrencia de actos particulares de violación de derechos humanos de los habitantes de la Ciudad, derivados de la
aplicación de una ley que se estima inconstitucional. Esto es así porque permite aun antes de la aplicación de una
ley, el examen de su compatibilidad con la Constitución de la Ciudad, con lo que no se requiere que se haya
producido ninguna violación.
d) La evaluación de la adecuación de una ley a la CCBA y su eventual derogación si se declara su

inconstitucionalidad -más allá de la facultad rectificatoria ulterior de la Legislatura- supone la posibilidad de
examinar por una vez, y con efecto general, la validez de una norma frente a la Constitución. De esta manera, se
evita el dispendio jurisdiccional inútil que provocaría la posibilidad de alegación de inconstitucionalidad a través
del sistema de control difuso en tanto casos como aplicaciones de la norma se den.
e) La función de tutela de los derechos humanos se cumple de modo mucho más efectivo si se previene: a) la
repetición de planteos judiciales idénticos en cada caso particular por parte de la Defensoría, b) el dispendio
jurisdiccional inútil, c) la consumación del daño, y d) la posibilidad de soluciones contradictorias en casos
particulares, que podrían afectar el principio constitucional de igualdad ante la ley (art. 16, Constitución Nacional
y art. 11, CCABA) y que culminarían eventualmente, por vía de recurso, en un pronunciamiento -con efecto
individual- por parte del Tribunal Superior.
f) La "misión" encomendada a la Defensoría requiere de mecanismos jurídicos aptos, los cuales pueden ser directos
e indirectos. Los directos son aquellos que permiten atacar actos particulares de la administración o normas
generales que la administración haya dictado. Los indirectos consisten en la posibilidad de cuestionar leyes que
otorgan competencia o habilitan a la administración para realizar actos u omisiones que afecten derechos humanos
individuales y colectivos.
g) La acción prevista en el art. 113 inc. 2° es una acción popular.
h) Mientras que la presentación de acciones de inconstitucionalidad por particulares puede generar -más allá de la
legalidad del planteo- alguna suspicacia acerca de la existencia de motivaciones egoístas o interesadas, la actuación
de la Defensoría, supone el ejercicio de un mandato constitucional sujeto a responsabilidad política y susceptible de
juzgamiento por los órganos competentes o por la opinión pública.
V. Nuestra opinión
1. La Constitución local ha asignado a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires una clara función:
defender, proteger y promover los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y
difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Dicha
misión está dirigida contra los actos, hechos u omisiones de la administración o de prestadores de servicios
públicos, a lo que deben sumarse, los actos, hechos u omisiones de las fuerzas que ejerzan funciones de policía de
seguridad local (art. 2°, ley 3 -Adla, LIX-A, 909-).
2. La institución del Defensor del Pueblo ha tenido una evolución histórica que reconoce cuatro etapas. La última
etapa presenta como una de sus notas distintivas la protección y promoción de los derechos humanos, que no se
limita al ámbito de la administración pública, sino que se extiende a la administración de justicia en lo atinente a la
prestación del servicio de justicia y a la administración legislativa que se traduce en la posibilidad de participar en
el mecanismo parlamentario mediante el instituto de la iniciativa legislativa (2). Este camino es el transitado por el
legislador de la Ciudad al establecer en el art. 2° de la ley 3 que "quedan comprendidos también los actos de
naturaleza administrativa de los poderes Judicial, Legislativo y de los Organos de control".
3. La tarea encomendada por el constituyente se puede cumplir mediante dos vías: el control político o control
directo y el control jurisdiccional o control indirecto. Estos controles, si bien funcionan en permanente
retroalimentación, poseen una esfera de actuación propia y la puesta en marcha de uno no obsta al ejercicio del
otro.
Un claro ejemplo de convivencia de ambas tipologías de controles lo podemos encontrar en el art. 99 inc. 3°,
Constitucional Nacional. El texto nacional prevé un trámite de control político -por parte del Congreso - ulterior al
dictado de los decretos de necesidad y urgencia, que coexiste, con un amplio control jurisdiccional el cual opera
desde el preciso instante de la emisión del decreto (confr. CSJN, "Verrochi", La Ley, 1999-E, 593.
El control político es ejercido y monitoreado de manera directa por la Defensoría. No existe un tercero imparcial e
impartial que decida sobre las observaciones e investigaciones que se realicen. Tiene esencialmente un carácter
investigativo y preventivo. En este sentido, la Defensoría puede: a) comprobar el respeto a los derechos humanos
en unidades carcelarias y penitenciarias, dependencias policiales e institutos de internación o guarda, tanto
públicos como privados sujetos al control de la administración, b) solicitar vista de expedientes, informes,
documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil a los efectos de la investigación, aun aquellos
clasificados como reservados o secretos, sin violar el carácter de estos últimos, c) realizar inspecciones a oficinas,
archivos y registros de los entes y organismos bajo su control, d) solicitar la comparencia personal de los presuntos

responsables, testigos, denunciantes y de cualquier particular o funcionario que pueda proporcionar información
sobre los hechos o asuntos que se investigan, e) ordenar la realización de los estudios, pericias y la producción de
toda otra medida probatoria conducente al esclarecimiento de la investigación, f) fijar los plazos para la remisión
de informes y antecedentes y para la realización de diligencias, g) requerir la intervención de la Justicia para
obtener la remisión de la documentación que le hubiere sido negada, h) ejercer la iniciativa legislativa, i) proponer
la modificación o sustitución de normas y criterios administrativos, j) solicitar, para la investigación de uno o
varios casos determinados, el concurso de empleados y funcionarios de la administración, k) requerir el auxilio de
la fuerza pública para el desempeño de su labor de investigación, I) asistir a las comisiones y juntas de la
Legislatura, en las cuestiones relativas a su incumbencia con voz pero sin derecho a voto, II) realizar toda otra
acción conducente al mejor ejercicio de sus funciones (art. 13, ley 3).
El control jurisdiccional se viabiliza mediante la legitimación procesal conferida por el constituyente que posibilita
la "promoción de todas clases de acciones administrativas y judiciales en todos los fueros inclusive el federal" (art.
13 inc. h, ley 3). En este supuesto el control es indirecto, por cuanto la Defensoría acude a un órgano imparcial e
imparcial en procura de justicia con el objeto de cumplir el mandato constitucional de promover, proteger y
defender los derechos humanos. En la actual situación evolutiva de la Defensoría, otra nota esencial, la constituye
una amplia legitimación procesal que le posibilite intervenir en los procesos constitucionales y judiciales con el fin
de impugnar comportamientos estatales y de particulares que violen derechos humanos (3).
4. La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en el art. 113 inc. 2° incorporó un sistema de control de
constitucionalidad mixto.
En primer lugar, el Tribunal Superior entiende con competencia originaria y exclusiva en las acciones declarativas
de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las
autoridades de la Ciudad que sean contrarias a la Constitución Nacional o a la Constitución de la Ciudad de
Buenos Aires. De esta manera, estamos ante un sistema de control de constitucionalidad: a) jurisdiccional, no
político, b) concentrado, c) posterior, d) con cosa juzgada constitucional con efecto erga omnes ex nunc, d') salvo
que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses posteriores a la emisión de la sentencia
por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes.
En segundo lugar, la ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto, ni impide el posterior y
clásico control de constitucionalidad difuso ejercido por cualquier juez y por el Tribunal Superior.
El control político con reenvío a la Legislatura permite superar la objeción contramayoritaria sobre la legitimidad
del control de constitucionalidad por parte de los jueces. Y a la vez, se limita a una simple operación de
constatación o verificación, entre la norma impugnada y las normas constitucionales nacionales o locales. Ahora
bien, ni del texto, ni de la voluntad del constituyente surgen expresamente los alcances de la legitimación procesal
para promover acción directa de inconstitucionalidad en los términos del art. 113 inc. 2°, pero tampoco surge con
nitidez alguna clase de limitación o exclusión, ¿cómo interpretar este silencio? Tomemos como ejemplo la ausencia
(o el silencio) de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional como
elemento de verificación al momento de realizarse el juicio de adecuación constitucional; ¿sería posible rechazar
una acción de inconstitucionalidad basada solamente en un artículo de un instrumento internacional con jerarquía
constitucional porque no figura expresamente en el art. 113 inc. 2°? En el derecho de los derechos humanos
(dimensión superadora del derecho público) los principios de progresividad, irreversibilidad, opción preferencial
por la fuente que mayor protección depara a las personas y protección procesal, confluyen en un punto común de
irradiación: la mayor protección, promoción y vigencia sociológica de los derechos humanos.
En un control concentrado, legitimado con el reenvío, con sentencias con efecto erga omnes, en donde se debate la
vigencia de la legalidad constitucional no cabe otra conclusión que una legitimación procesal amplísima. Se podrá

discutir si estamos frente a una acción popular local o nacional, pero parece sencillo deducir -desde una
hermenéutica garantista - que estamos ante una acción popular de inconstitucionalidad (4). En un estado social y
democrático de derecho, que se configura por medio de la supremacía constitucional, la fuerza normativa y la
práctica constitucional expanden la vigencia de la legalidad constitucional, mediante el presupuesto básico que
consiste en reconocer legitimación procesal a todo habitante de dicho estado -por el solo hecho de serlo- para que
pueda acceder y permanecer en los procesos constitucionales existentes, con el objeto y fin de preservar la
supremacía constitucional.
Acierta la mayoría del tribunal cuando sostiene que la legitimación exigida para interponer la acción directa de
inconstitucionalidad ha sido deferida al poder constituido. Pero se equivoca cuando intenta limitar el campo de
discrecionalidad de la Legislatura. Recordemos que Hans Kelsen al reunir el control de constitucionalidad en un
solo tribunal constitucional sostiene que no será en su naturaleza un órgano jurisdiccional, sino por el contrario,
que en cuanto limita su función a declarar si una ley es o no compatible con la Constitución y eliminar a las no
compatibles, es un órgano legislativo que suprime leyes hasta ese momento eficaces con efecto erga omnes. Para
Kelsen, el Poder Legislativo se ha escindido en dos, por un lado, el legislador positivo que dicta las leyes y, por el
otro, el legislador negativo que elimina aquellas normas incompatibles con el texto constitucional. La mayoría
transmuta su rol de legislador negativo y se transforma decididamente en legislador positivo, función extraña a
cualquier órgano jurisdiccional en un estado social y democrático de derecho.
5. Tampoco nos seduce el argumento denegatorio basado en el art. 64 de la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires. La exigencia, de al menos, el uno por ciento del padrón electoral para ejercer la iniciativa legislativa, es uno
de los requisitos de funcionamiento de un mecanismo de democracia semidirecta, que no limita los contornos del
control de constitucionalidad. La Defensoría está facultada constitucionalmente con la iniciativa legislativa, y para
poder ejercerla, no debe reunir ningún porcentaje del padrón electoral. Esta "representación" desemboca
lógicamente en la siguiente conclusión: si para ejercer el control político mediante la iniciativa legislati va, la
Defensoría -a diferencia de cualquier habitante- no debe reunir ningún porcentaje del padrón, para ejercer el
control jurisdiccional mediante la promoción de una acción de inconstitucionalidad tampoco debe reunir ningún
porcentaje.
6. Habiendo arribado a este punto, ¿podemos sostener que la Defensoría no está legitimada para interponer acción
directa de inconstitucionalidad con el objeto de cuestionar una ley que faculta a la administración por acción u
omisión a violar los derechos humanos de los habitantes de la ciudad? La respuesta negativa es clara y
contundente.
No podemos caer en el ilógico supuesto de posibilitar al Defensor/Defensora en su calidad de habitante o de

ciudadana la promoción de una acción de inconstitucionalidad y negársele cuando desee iniciarla en su carácter de
titular del órgano constitucional.
A la vez, debemos retomar cuál es la principal misión de la Defensoría: defender los derechos humanos ejerciendo
controles políticos y promoviendo los controles jurisdicionales. Y no existe un proceso constitucional en la Ciudad
de Buenos Aires más sencillo, célere, libre de obstáculos, económico, etc. que la acción directa de
inconstitucionalidad prevista en el art. 113 inc. 2° CCABA. Negarle legitimación procesal a la Defensoría implica
estrangular una de sus herramientas más importantes, y sobre todo importa que el Defensor/Defensora defienda
menos los derechos humanos y que el pueblo sea menos pueblo.
(1)El art. 71 según la redacción del art. 10 de la ley 162 (B.O. N° 655, 18/3/99, p. 10.918) establece: "Alteración
de la tranquilidad pública: Ofrecer o demandar para sí u otras personas, servicios sexuales en los espacios
públicos".

(2)Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, "Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, un recorrido crítico", p. 207,
Eudeba, Argentina, 1997.
(3)Op. cit. 2, p. 208.
(4)En idéntico sentido QUIROGA LAVIE, Humberto "Constitución de la Ciudad de Buenos Aires", p. 332, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Argentina, 1996 y FERREYRA, Raúl Gustavo, "Las garantías de los derechos fundamentales en
la Constitución porteñá", próxima aparición en La Ley.
Ley Nacional de Salud Reproductiva: ¿Resguardo cautelar o temeridad procesal?
Nota a Fallo
GUID: 4 AE F2 E A4 -4 4 D9 -1 1 D7 -8 D9 8 -0 0 5 0 0 4 7 CC9 FE
TITULO: Ley Nacional de Salud Reproductiva: ¿Resguardo cautelar o

temeridad procesal?
AUTOR: Domínguez, Andrés
Voces
DERECHO.A.LA.INTEGRIDAD.FISICA ~ DERECHOS.PERSONALISIMOS ~ DERECHOS.HUMANOS ~ SALUD.PUBLICA
SUMARIO: I. Planteo del tema y alcances del comentario. - II. Las normas
afectadas. - III. La decisión jurisdiccional: ¿resguardo cautelar o temeridad
procesal?. - IV. A modo de conclusión.
TEXTO:
I. Planteo del tema y alcances del comentario
La jueza federal de la provincia de Córdoba Cristina Garzón de Lazcano a cargo del

Juzgado N° 3, en el marco de un proceso de amparo colectivo promovido por la
asociación católica Mujeres por la Vida, dictó una medida cautelar de no innovar
respecto de algunos artículos de la ley nacional de salud reproductiva (ley N°
25.673 -Adla, LXII-E, 5119-) y consecuentemente ordenó al Ministerio de Salud y
Acción Social de la Nación que se abstenga de ejecutar en todo el territorio de la
República Argentina el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación
Responsable hasta tanto recaiga firme en la causa.
El presente comentario estará orientado exclusivamente a analizar el dictado de la
medida cautelar, reservando nuestra opinión sobre el fondo del asunto para el
momento que la magistrada actuante dicte sentencia de fondo.
II. Las normas afectadas
La jueza sólo menciona sin transcribir los enunciados normativos donde recae la
medida cautelar. Como podremos observar a continuación si bien no suspende la
totalidad de la ley, los artículos sobre los que se posa la decisión jurisdiccional
desarticulan la plena vigencia del Programa.
Artículo 2° inciso f): "Serán objetivos de este programa: ... Garantizar a toda la
población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de
servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable".
Artículo 3°: "El Programa está destinado a la población en general, sin
discriminación alguna".
Artículo 4°: "La presente ley se inscribe en el marco del ejercicio de los derechos y
obligaciones que hacen a la patria potestad. En todos los casos se considerará
primordial la satisfacción del interés superior del niño en el pleno goce de sus
derechos y garantías consagrados en la Convención Internacional de los Derechos
del Niño (ley 23.849)".
Artículo 5° incisos a) y b): "El Ministerio de Salud en coordinación con los
ministerios de Educación y de Desarrollo Social y Medio Ambiente tendrán a su
cargo la capacitación de educadores, trabajadores sociales y demás operadores
comunitarios a fin de formar agentes aptos para: a) Mejorar la satisfacción de la
demanda por parte de los efectores y agentes de salud; b) Contribuir a la
capacitación, perfeccionamiento y actualización de conocimientos básicos,
vinculados a la salud sexual y a la procreación responsable en la comunidad
educativa".
Artículo 6° incisos b) y c): "La transformación del modelo de atención se
implementará reforzando la calidad y cobertura de los servicios de salud para dar
respuestas eficaces sobre salud sexual y procreación responsable. A dichos fines
se deberá: b) A demanda de los beneficiarios y sobre la base de estudios previos,
prescribir y suministrar los métodos y elementos anticonceptivos que deberán ser
de carácter reversible, no abortivos y transitorios, respetando los criterios o
convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médica específica y
previa información brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos
naturales y aquellos aprobados por la ANMAT; c) Efectuar controles periódicos
posteriores a la utilización del método elegido".
Artículo 7°: "Las prestaciones mencionadas en el artículo anterior serán incluidas
en el Programa Médico Obligatorio (P.M.O.), en el nomenclador nacional de
prácticas médicas y en el nomenclador farmacológico.
Los servicios de salud del sistema público, de la seguridad social de salud y de los
sistemas privados las incorporarán a sus coberturas, en igualdad de condiciones
con sus otras prestaciones".
Artículo 9°: "Las instituciones educativas públicas de gestión privada

confesionales o no, darán cumplimiento a la presente norma en el marco de sus
convicciones".
Artículo 10°: "Las instituciones privadas de carácter confesional que brinden por
sí o por terceros servicios de salud, podrán con fundamento en sus convicciones,
exceptuarse del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso b), de la
presente ley".
Artículo 11° inciso b: "La autoridad de aplicación deberá: b) Suscribir convenios
con las provincias y con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para que cada una
organice el programa en sus respectivas jurisdicciones para lo cual percibirán las
partidas del Tesoro nacional previstas en el presupuesto. El no cumplimiento del
mismo cancelará las transferencias acordadas. En el marco del Consejo Federal de
Salud, se establecerán las alícuotas que correspondan a cada provincia y a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires ".
Artículo 12°: "El gasto que demande el cumplimiento del programa para el sector
público se imputará a la jurisdicción 80-Ministerio de Salud, Programa Nacional de
Salud Sexual y Procreación Responsable, del Presupuesto General de la
Administración Nacional".
III. La decisión jurisdiccional: ¿resguardo cautelar o temeridad procesal?
1. Los requisitos procesales contemplados en el Código Procesal Civil y Comercial
para que proceda el dictado de una medida cautelar de no innovar son claros y
concretos: a) verosimilitud del derecho, b) peligro en la demora y c) la cautela no
pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.
La decisión jurisdiccional no analiza ni justifica ninguno de estos supuestos sino
que lacónicamente tan sólo expresa: "configurándose en la especie los requisitos
previstos por el artículo 230 del Código Procesal". De esta manera, los habitantes
de la República Argentina que se ven alcanzados por el decisorio erga omnes, no
saben cuáles son los derechos verosímiles invocados e ignoran las razones que
originan un riesgo cierto de que en el proceso recaiga sentencia favorable que sea
de imposible cumplimiento. La ausencia de argumentación la convierte en un
típico supuesto de sentencia arbitraria normativa que desconoce el deber
constitucional de motivar y fundar la sentencias (1).
2. Las crónicas periodísticas sostienen que la actora está en contra del Programa
porque considera que vulneraría el derecho a la vida, a la salud y a la patria
potestad (2). Sobre esta base normativa estimamos que la jueza dictó la medida
cautelar.
El derecho a la vida.
3. El valor vida humana en formación, por imperio de la Constitución y los tratados
sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, merece tutela desde la
unión del gameto femenino con el gameto masculino y la configuración de huevo o
cigoto. Es a partir de dicho momento que comienza la protección constitucional de
la vida humana, pero dicho cobertura no es absoluta ni atemporal (3).
Los métodos dispuestos por la ley se ubican en un momento anterior a la
concepción sin transgredir el derecho a la vida. Podrán argumentar que el DIU
impide la anidación aunque está científicamente comprobado que su efecto es
anterior a la concepción (4). Pero supongamos por vía de hipótesis que tuviera
dicha consecuencia: la cautelar tendría que haberse limitado a dicho método. Es
tan absurda la medida en este punto, que con su extensión también prohibió al
Estado la prescripción de los métodos naturales que son aquellos que responden
al credo de los actores.
El derecho a la salud

4. Dentro del derecho a la salud uno de sus integrantes es la salud reproductiva
que abarca un universo físico, social y psicológico.
El derecho a la salud reproductiva es un derecho fundamental contemplado
expresa e implícitamente en la Constitución argentina y en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional. La
ley nacional de salud reproductiva (y la consecuente puesta en marcha del
Programa) es una garantía instrumental de un derecho fundamental y abarca a
toda la población sin ninguna clase de discriminación.
El derecho a la salud reproductiva no puede violar el derecho a la salud porque
ambos son distintas manifestaciones de un mismo derecho fundamental. Es
irrazonable sostener que un derecho fundamental se puede conculca a sí mismo.
La patria potestad
5. A partir de la reforma constitucional de 1994, la patria potestad es un
derecho-deber que tiene jerarquía constitucional por imperio de la Convención de
los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693). Desde su preámbulo, el instrumento
internacional establece que la familia es el "grupo fundamental de la sociedad y el
medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en
particular de los niños". Pero la patria potestad, tiene como complemento una
pauta normativa, objetiva y axiológica cual es el "interés superior del niño".
Justamente la ley adopta como punto de partida a la familia y a los derechos y
obligaciones que emanan del ejercicio de la patria potestad en consonancia con el
interés superior del niño.
No existe ninguna imposición coactiva del Programa por parte del Estado. Por el
contrario, está basado en la regla de reconocimiento constitucional que rige a
toda la sociedad por decisión de sus órganos democráticos (5).
El peligro en la demora
6. El art. 6° inciso b) de la ley enuncia: "a demanda de los beneficiarios y sobre la
base de estudios previos, prescribir y suministrar los métodos y elementos
anticonceptivos". No es posible detectar ninguna clase de imposición por parte del
Estado respecto de los métodos anticonceptivos. El acceso a la información y el
suministro de los métodos está basado en la decisión autónoma de las personas.
La ley plantea una opción, no una obligación.
Si no existe ninguna clase de imposición por parte del Estado, si los efectos del
Programa dependen de la autonomía de las personas: ¿bajo que sustento fáctico
se puede sostener que existe peligro en la demora?
El perfeccionismo antidemocrático no sólo proviene del Estado, sino también de
sectores corporativos que dicen luchar por el derecho a la vida, pero a la vez, no
pueden ofrecer en la historia de la humanidad ningún ejemplo contundente en
donde institucionalmente hayan defendido a los más desprotegidos de los abusos
del poder. Si es posible desconocer la voluntad de las personas para ejercer un
derecho fundamental como la salud reproductiva, también sería válido negar la
titularidad de los derechos políticos a determinadas sectores. Y esto no refleja lo
que la Constitución argentina ha pergeñando institucionalmente.
IV. A modo de conclusión
La jurisdicción constitucional es la máxima garantía de la piedra angular del
sistema: la Constitución. Y quienes la ejercen deben aplicar las decisiones de la
Convenciones Constituyentes más allá de sus respetables convicciones personales
porque sus sentencias repercuten en toda la comunidad. Los jueces conviven con
dos ámbitos -que quizás coincidan o no- por un lado, como persona con sus
convicciones personales y de fe a cuestas, y por el otro, como juez que interpreta,

defiende y vive en la Constitución y para la Constitución.
Cuando se permuta estrado judicial por púlpito judicial, la jurisdicción
constitucional de un sistema democrático languidece en sus bases. Que sea
tomado en cuenta por la jueza al dictar la sentencia más allá del resultado de
fondo sería una buena señal en pos de una convivencia social plural y pacífica.
(1) Ver SAGÜES, Néstor Pedro, "Recurso Extraordinario", t. 2, p. 245, Ed. Astrea,
Argentina, 1992.
(2) Ver Diario Clarín, 13 de febrero de 2003.
(3) Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, "Aborto voluntario, vida humana y

Constitución", Ed. Ediar, Argentina, 2000.
(4) Ver NICHOLSON, Roberto, "Paternidad responsable y salud reproductiva: de

eso no se habla", Diario Clarín 27 de junio de 2002.
(5) Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, "Regla de reconocimiento constitucional: patria

potestad, bioética y salud reproductiva", Revista de Derecho de Familia N° 21,
Lexis Nexis, 2002.
La verdad: un derecho emergente
Nota a Fallo
TITULO: La verdad: un derecho emergente
Voces
HABEAS.DATA ~
"Quien no cree en la verdad, tendrá la tentación de confiar toda decisión, toda

elección, toda fuerza, según el principio de que, así como no se puede mandar
aquello que es justo, es justo aquello que es mandado" (Norberto Bobbio, "Elogio
a la templanza", p. 99).
SUMARIO: I. Plataforma fáctica. -- II. El derecho a la verdad. -- III. El derecho a la verdad en la reciente
jurisprudencia de la Corte Suprema. -- IV. Hábeas data y derecho a la verdad. -- V.A modo de conclusión.
I. Plataforma fáctica
Con base en el art. 43 de la Constitución Nacional, Facundo R. Urteaga promovió acción de amparo de hábeas data

contra el Estado nacional y/o el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y/o el Gobierno de la Provincia de
Buenos Aires con el objeto de obtener información existente en los bancos de datos de organismos oficiales sobre
su hermano Benito J. Urteaga supuestamente "abatido" el 19 de julio de 1976 en un departamento ubicado en la
localidad de Villa Martelli, Provincia de Buenos Aires.
En primera instancia y en cámara la pretensión había sido rechazada.
II. El derecho a la verdad
1. Podemos distinguir dos clases de verdad: la histórica y la axiológica.
La verdad histórica se refiere a la existencia de un suceso fáctico determinado, sin entrar a discutir sobre su aspecto
positivo o negativo o a realizar disquisiciones valorativas al respecto. Es muy difícil negar el holocausto del pueblo
judío, la Segunda Guerra Mundial, la Revolución Francesa, la Revolución Cubana, la muerte de J.F.K., etc. Esto es
verdad histórica, develar el acontecimiento fáctico y ponerlo a disposición de las personas.
La verdad axiológica se vincula con los juicios de valor que hagan las personas sobre los acontecimientos
históricos. Implica valorar como bueno o malo, justo o injusto, productivo o improductivo un determinado
momento fáctico comprobado.
2. Norberto Bobbio, en busca de la tolerancia, manifiesta que podemos diferenciar cuatro vertientes: el sincretismo,
el eclecticismo, el historicismo y el personalismo (1).
El sincretismo expresa que para poder lograr la elaboración de una concepción total de la realidad es necesario
manejar múltiples doctrinas, incluso aparentemente opuestas, para conciliarlas o fundirlas o mezclarlas en una.
El eclecticismo, en tanto, argumenta que en todo sistema la verdad está mezclada con el error, por consiguiente,
ningún sistema tiene el privilegio de ser, él solo, verdadero, y ninguno el de ser totalmente falso. Posee más la
verdad aquel que no rechaza nada de lo que ha sido dicho por las diferentes escuelas, sino que es capaz de
recolectar y conservar sabiamente la semilla de verdad contenida en cada una.
Según el historicismo toda verdad es, en aquella determinada situación histórica, la única verdad, pero así como las
situaciones históricas cambian, transmutan con ellas la verdad.
Por último, para el personalismo toda verdad es personal y tiene un particular sello consistente en el hecho de ser
siempre revelación de un ser personal, que es a la vez, total y singular.
3. En el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho a la verdad se presenta en situaciones de

violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos (a la vida, a la integridad física de las personas, al
debido proceso) en donde el Estado está obligado a investigar, procesar y castigar a quienes resulten responsables,
y a revelar a las víctimas y a la sociedad todo lo que pueda establecerse sobre los hechos y circunstancias de tales
violaciones.
Con relación al derecho a la verdad, Juan Méndez(2) explica que en el derecho internacional de los derechos
humanos se habla de "principio emergente" porque no se trata de una norma claramente descripta en un tratado
internacional y cuya vigencia fuera, por ello, incuestionable. Se trata de un modo uniforme y pacífico de interpretar
tales normas para situaciones que no fueron previstas en su momento. El hecho de que se trate de "principios
emergentes" y no de normas convencionales claras como normas vinculantes: por tratarse de la interpretación de
buena fe de normas obligatorias, su eficacia corre la misma suerte.

Destaca el mencionado autor, que el derecho a la verdad no es concebido como una alternativa a la obligación de
investigar, procesar y castigar, ni como un menú de posibilidades, siendo las otras ofertas las obligaciones de
reparaciones a las víctimas, la depuración de las fuerzas armadas y de seguridad de los elementos que han
cometido atrocidades, y la misma obligación de castigar esas atrocidades por vía del proceso penal (3). En este
contexto, el derecho a la verdad genera la obligación del Estado de investigar y dar a conocer los hechos que se
puedan establecer fehacientemente (4).
4. La doctrina constitucional argentina ha empezado a pronunciarse conceptualmente sobre el derecho a la verdad.
Germán Bidart Campos ha dicho, en el marco del proceso penal, que aunque no pueda llevarse adelante la
determinación de los delitos y sus autores, ese mismo proceso penal debe incluir otros aspectos, que sin ánimo
punitivo, guardan directa vinculación con el derecho a la verdad: saber qué pasó con tal o cual víctima (5).
María Angélica Gelli al auscultar el concepto de verdad, expresa que cuanto más variadas sean las voces que
respondan o repliquen lo dicho por terceros mayor será la posibilidad de conocer la realidad. La respuesta
--contestación, distingo, completitud de lo expresado-- o la rectificación --enmienda, corrección, modificación,
mejora-- facilitan el acercamiento social a la verdad dado que la controversia devela las diferentes miradas que
provocan los hechos y las cosas (6).
5. Desde el punto de vista civilista, Jorge Bustamante Alsina manifiesta que el marco normativo impone el deber
de veracidad como límite al derecho de informar. El deber específico de quien ejerce este derecho, es el de ser
veraz y no agraviar. Ser veraz o creíble corresponde al deber de veracidad que es la cualidad de quien practica la
verdad. Es una obligación de medios que exige ser diligente y prudente al recoger y transmitir la información: se
debe actuar sin culpa aunque la información resulte inexacta y evitar el agravio al honor y reputación de otro (7).
6. En el presente caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación le dio al derecho a la verdad un alcance y
modalidad específico. Los familiares de Benito J. Urteaga tienen derecho a conocer la verdad sobre su destino, o
sea, sobre qué sucedió con él, cuál fue su real suerte, dónde se encuentran sus restos. Y el Estado está obligado a
posibilitar y facilitar el acceso a los datos obrantes en los registros estatales civiles o militares que puedan ayudar a
encontrar la verdad sobre Benito J. Urteaga.
El voto del ministro Bossert agrega al derecho a la verdad un componente adicional: el derecho al duelo. Con
varias citas literarias, científicas e históricas, construye los puntos esenciales de este derecho. Expresa (consid. 7°):
"Cuestionar ese derecho implica negar que un sujeto posee una dignidad mayor que la materia. Y ello afecta, no
sólo al deudo que reclama, sino a la sociedad civil, que debe sentirse disminuida ante la desaparición de alguno de
sus miembros; una sociedad sana no puede permitir que un individuo que ha formado parte de su propia sustancia,
en la que ha impreso su marca, se pierda para siempre (...) Es por ello que toda comunidad moral permite y protege
la posibilidad del duelo, ya que a través de él se recobran las fuerzas, se vuelve a esperar y vivir. Se sale del duelo,
y se sale de él gracias al duelo mismo".
Creemos que el Alto Tribunal, bajo la plataforma fáctica descripta en el punto I, ha dado nacimiento al derecho
subjetivo a la verdad histórica. Y en el caso de Bossert (y subsidiariamente Petracchi) al derecho colectivo a la
verdad histórica con relación al derecho al duelo que debe regir en toda "sociedad sana".
Con distintos enfoques, la Corte Suprema viabiliza el derecho a la verdad (claramente expresado en el voto de
Bossert, en el voto de Boggiano con su remisión a la causa "Suárez Mason" (La Ley, 1998-E, 218) y también en el
voto de Petracchi) por medio del derecho a la información objetiva (Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, López,
Fayt, Petracchi, Vazquez).

7. Nosotros opinamos que el derecho a la verdad integra el bloque de constitucionalidad federal y desde la cúspide
normativa infiltra al derecho infraconstitucional. Veamos algunos ejemplos:
-- Con carácter general en los procesos civiles y penales y en el procedimiento administrativo.
-- En los procesos civiles y penales que se promuevan por apropiación indebida de niños.
-- En los procesos filiatorios.
-- En los procesos que se ventilen cuestiones atinentes al ejercicio del derecho de rectificación o respuesta.
III. El derecho a la verdad en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema
1. En el caso "Petric Domagoj c. Página 12" (8), el actor invocó ante el Diario Página 12, el derecho de
rectificación o respuesta contenido en el art. 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Adla,
XLIV-B, 1250) con motivo de un artículo que dicho diario publicó en el que se le atribuía el carácter de asesor del
Presidente de la Nación y el desarrollo de actividades de reclutamiento y organización de grupos mercenarios, para
enviarlos a combatir en la guerra de Bosnia-Herzogovina, cuando solamente cumplía funciones de colaborador
honorario en prensa y cultura en la "Representación de Croacia". La decisión del Alto Tribunal estuvo compuesta
por una mayoría de tres ministros (Bossert, López y Petracchi) y cinco votos concurrentes (Nazareno, Moliné
O'Connor, Boggiano, Fayt y Vázquez) y resolvió hacer lugar al ejercicio de rectificación o respuesta con los
alcances desarrollados.
Al definir el derecho de rectificación o respuesta la Corte expresó que se circunscribía al ámbito de lo fáctico, de lo
comprobable en juicio, añadiendo que a esto se sumaba "el deber de verdad que pesa sobre todo informador"
(Nazareno, acápite 8°) También manifestó que "la tarea de informar importa tender a la verdad objetiva, en tanto
la comunicación está destinada a servir al ciudadano para que éste construya su propia visión de la cuestión que se
comunica. Lo que se exige al periodista --y hoy más que nunca al medio de prensa-- no es tal objetividad
metafísica, sino honestidad profesional, es decir veracidad; fin que se alcanza al presentar todas las facetas posibles
de una realidad cada día más compleja e incomprensible" (Fayt, acápite 20). En tanto dijo que "uno de los
supuestos del vínculo entre informador y receptor es la veracidad: el receptor espera (necesita) del emisor una
información veraz, y este último espera (necesita) ser creído por el primero" (Boggiano, acápite 6°). Por último
enunció que "con la admisión del derecho de respuesta no se indica cómo ni en qué oportunidad, ni cuál ha de ser
la noticia que las empresas deben propalar, pero, en cambio, sí se brinda oportunidad de ver la otra cara de una
verdad que intenta ser revelada, lo que, de tal manera, permite cumplir con mayor amplitud la acción positiva
esperada por los comunicadores sociales" (Vázquez, acápite 11).
2. En "Suárez Mason, Carlos G." (9), la madre de una persona desaparecida en la pasada dictadura militar, en el
marco de un proceso penal, solicitó una serie de medidas probatorias para esclarecer y determinar el destino de su
hija desaparecida. El Supremo Tribunal con una mayoría de cinco de sus miembros (López, Nazareno, Moliné
O'Connor, Belluscio y Vázquez) resolvió desestimar la solicitud con base en la siguiente línea argumental: "La
realización de las medidas requeridas implicaría la reapertura del proceso y el consecuente ejercicio de actividad
jurisdiccional contra quienes han sido sobreseídos definitivamente por las conductas que dieron lugar a la
formación de la presente causa, por lo que no se advierte el objeto del solicitado diligenciamiento, dado que
carecería de toda virtualidad la acumulación de prueba de cargo sin un sujeto pasivo contra el cual pudiera hacerse
valer".
De los votos disidentes (Bossert, Petracchi, Boggiano y Fayt) resalta el de Boggiano (al cual se remite en la causa
motivo de este comentario) que expresamente habla del "derecho a conocer la verdad sobre las circunstancias de

muerte y sobre el destino final de los restos de la hija del recurrente" (acápite 6°). Asimismo en el acápite 14 el
mencionado magistrado enuncia: "Que la actora C. A. de L. tiene derecho a obtener la información que existiera en
los organismos públicos requeridos pues, tal ha sido expresado anteriormente, la Constitución ha consagrado el
derecho a conocer los datos que el Estado pudiera tener de su persona que, en la causa, concierne a su hija A. M. L.
A. Pues tal como lo ha juzgado este tribunal, el derecho consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional
protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituido por los sentimientos y las relaciones
familiares de proximidad existencial y, por lo tanto, el desconocimiento de la verdad acerca de las circunstancias
de la desaparición de su hija y de dónde se hallan sus restos afecta gravemente su derecho a la identidad y a la
intimidad, que en su fase positiva, habilita la presentación efectuada en autos".
IV. Hábeas data y derecho a la verdad
1. El término hábeas data es una locución latina que se forma con hábeas que significa tener, exhibir, tomar, traer,
al que se agrega data de datos. Vinculada con el hábeas corpus que significa "tienes tu cuerpo ante el juez", el
hábeas data expresa "que tengas (o traigas) los datos" o bien "conserva o guarda tus datos". Es Víctor
Bazán el que especifica que esta acción responde a tres interrogantes: a) el qué: qué tipo de información
pretendemos que de nosotros se conozca, b) el quién: a quién deseamos proporcionar esa información que es
nuestra información, c) el cómo: en qué hipótesis o bajo qué circunstancia brindar nuestra información personal
(10).
Según nuestra óptica, el hábeas data es el proceso constitucional, que tiene por objeto tutelar el derecho a la
intimidad con relación a los datos (autodeterminación informativa) que sobre una persona ha yan colectado
registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proveer informes. Es necesario recalcar que el derecho
a la intimi dad abarca una esfera mucho más amplia que los datos de una persona, de no hacer esta fundamental
distinción, podemos caer en el error de sostener que la autobiografía de la vida cotidiana de las personas (desde
pensar hasta vestirse) queda afuera del derecho a la intimidad y es susceptible de la intervención estatal (11).
Por su ubicación y naturaleza el hábeas data constituye un amparo especializado. Toda persona física o jurídica
como primer paso puede utilizar esta acción para "tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
finalidad". El derecho de acceso a la información, no permitiría la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de los datos, pero la colección de información de carácter personal debe estar sujeta a ciertos
principios tales como la justificación social, información y limitación que no funcionan necesariamente con
relación a la falsedad o inexactitud. Por ende, aún cuando la información sea exacta, si ha sido colectada con una
finalidad y luego se usa con otro fin o directamente es recolectado con una finalidad ilícita, o socialmente
reprochable, debe ser suprimida porque afecta la esfera de reserva del individuo, sin perjuicio de su potencialidad
discriminatoria o dañosa.
Una vez comprobada la falsedad o discriminación de la información que consta en el registro de datos la persona
podrá peticionar:
-- la supresión de los datos.
-- la rectificación en caso de información inexacta, errónea, etcétera.
-- la actualización en el supuesto que la información no responda al estado actual del sujeto.
-- la confidencialidad de información legalmente colectada que no debería ser conocida por terceros.
En este nivel, se presenta la duda con respecto a quién corresponde la carga de probar la existencia de falsedad o

discriminación. La opción que se presenta es la persona afectada o el banco de datos demandado. Creemos que se
amplía el horizonte tuitivo del hábeas data, si la carga de la prueba está a cargo del banco de datos.
El gran dilema doctrinario está ubicado en los datos que se conocen como "económicos, financieros y comerciales".
Esta clase de datos proviene de una fuente pública o privada, y describe el estado o situación actual o histórico, de
una obligación derivada de una operación negocial, indicando el grado de cumplimiento o incumplimiento, como
así también, aquel que indica aspectos referentes a la capacidad para o bligarse(12). Estos datos, no son falsos ni
discriminan, y a la vez, posibilitan en una economía social de tráfico como la nuestra, el normal funcionamiento
del mercado. Pero el plano reseñado debe compatibilizarse con las garantías constitucionales. En este sentido,
algunos autores se han referido al "derecho al olvido", sosteniendo que es posible aceptar la caducidad como
motivo para habilitar la vía del hábeas data, puesto que la difusión de datos caducos puede originar discriminación
por parte de otros sujetos que reciban esos datos (13).
Coincidimos con Calógero Pizzolo (h.) en que los datos "económicos, financieros y comerciales", deben tener un
tratamiento gradual (14). Atenta contra la idea de afianzar la justicia, tratar de igual manera a aquella persona que
tuvo una sola y única conducta negligente, con relación a otra que hace del fraude su forma habitual de vida. En
base a lo expuesto, nosotros consideramos que esta clase de datos o asientos podrán ser mantenidos en los registros,
archivos o bancos de datos: a) si fueran producto de una conducta negligente, dos años, b) si fueran producto de
una conducta intencionada no habitual, cinco años, c) si fueran producto de conductas intencionadas habituales,
ocho años, d) si fueran producto de conductas intencionadas y perjudicaran la hacienda pública, diez años.
Transcurridos los plazos establecidos, operará la inmediata caducidad de los datos o asientos.
Néstor Sagüés realiza una clasificación tentativa de los subtipos de hábeas data (15):
a) Hábeas data informativo: procura solamente recabar información obrante en registros o bancos de datos públicos
o privados destinados a proveer informes. Existen a la vez tres subespecies del mismo:
-- Exhibitorio: tiene por fin tomar conocimiento de los datos referidos a la persona que interpone el hábeas data.
-- Finalista: tiene por fin saber para qué y para quién se registran los datos.
-- Autoral: su propósito consiste en averiguar acerca de quién obtuvo los datos que obran en el registro (productor,
gestor y distribuidor de datos).
b) Hábeas data aditivo: persigue agregar más datos a los que deberían contar en el banco o base; poner al día
información atrasada o bien incluir datos.
c) Hábeas data reservador: tiene como fin asegurar la confidencialidad de ciertos datos que pueden ser conservados
por el registro, que no debe divulgarlos y sólo los puede utilizar para los fines legales pertinentes o bien para uso
personal exclusivo.
d) Hábeas data cancelatorio o exclutorio: tiene como fin la supresión de la denominada "información sensible"
englobadora de datos que se refieren a ideas políticas, religiosas o gremiales, al comportamiento sexual, etcétera.
A esta clasificación cabe agregar el "hábeas data público", incorporado por la Constitución de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, en favor de la ciudadanía, que puede acceder a toda información y documentación atinente a la
gestión de Gobierno de la Ciudad (art. 105, inc. 1°). Algo equivalente está prescripto en relación con el acceso libre
y gratuito a la información que conste en la base de datos donde se deben registrar todos los actos de contenido
patrimonial de monto relevante (art. 132); en la misma línea el art. 105 inc. 2° obliga al Jefe de Gobierno a
registrar todos los contratos en que el Gobierno sea parte, como así también los antecedentes de los contratistas y

subcontratistas y los pliegos de bases y condiciones de los llamados a licitación, para los cuales el registro es
público y de consulta irrestricta.
2. En la causa "Urteaga" cinco magistrados (Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano, Vázquez y Petracchi) se
pronuncian a favor de la acción de hábeas data como proceso constitucional que tutela el derecho a la verdad. En
tanto los restantes jueces consideran que es la acción de amparo la vía idónea de protección de dicho derecho.
3. Cuatro de los jueces que señalaron al hábeas data como remedio tutelar del derecho a la verdad, innovan con
relación a la legitimación procesal para iniciar esta acción. La promoción de la acción de hábeas data no está
limitada a la persona directamente afectada sino que --en determinados supuestos-- se extiende también a sus
familiares directos.
En este sentido, Nazareno y Moliné O'Connor manifiestaron: "En tales condiciones, debe admitirse la legitimación
invocada por el apelante en su calidad de hermano de quien se supone fallecido, toda vez que la habilitación para
accionar de un familiar directo con sustento en el derecho a la información, aparece en las circunstancias del caso,
como una de las alternativas de reglamentación posibles en el marco de una discreta interpretación del texto
constitucional" (acápite 13).
A su turno, Petracchi expresó: "Que en la medida en que lo solicitado representa el ejercicio de un interés legítimo,
y en tanto ello no vulnera en modo alguno la intimidad de terceros, no cabe restringir la legitimación activa del
recurrente, con base en que no se trata de 'datos referidos a su persona'. Pues proteger el derecho a conocer todo lo
relativo a la muerte de un familiar cercano ocurrida en las circunstancias referidas significa, en última instancia,
reconocer el derecho a la identidad y a reconstruir la propia historia, los cuales se encuentran ligados a la dignidad
del hombre" (acápite 16).
Por último Vázquez enunció: "Que, en efecto, la cuestión adquiere matices diferentes y la decisión que se impone
debe ser otra, si quien deduce el hábeas data para obtener datos que no son propios, es un miembro del grupo
familiar directo con interés legítimo --en el sub examine un hermano-- y además el sujeto legitimado activamente,
está imposibilitado de ejercerla, porque como aquí se sostiene, presumiblemente está muerto y son justamente las
circunstancias de su presunto deceso y el eventual destino de sus restos lo que se pretende averiguar" (acápite 8°).
V. A modo de conclusión
Desde una perspectiva general, el derecho a la verdad histórica creado por vía pretoriana, es un derecho emergente
que integra el bloque de constitucionalidad federal e invade las esferas de los niveles infraconstitucionales.
En el caso concreto, la sentencia de la Corte Suprema, reafirma el derecho de toda persona y sus familiares de
saber la verdad acerca de las víctimas del horroroso método de desaparición forzada de personas. La siniestra
práctica genocida empleada por la última dictadura militar, llevó a los magistrados a incorporar el derecho a la
verdad, para que sea una herramienta útil cuando quieran falsear la historia y decir que la aberrante práctica de
desapariciones fue sólo un cuento de un escritor, y fundamentalmente para que nunca más se vuelva a repetir en
nuestro país la negra historia de muerte sin entierro ni descanso.
(1)BOBBIO, Norberto, "Elogio de la templanza, parte I (Verdad y libertad)", ps. 89/100, Ed. Temas de Hoy,
España, 1997.
(2)MENDEZ, Juan E., "Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos", en la obra
colectiva "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales", p. 517, Ed. Del Puerto,

Argentina, 1997. También en la misma obra ver OLIVEIRA, Alicia y GUEMBE, María José, "La verdad, derecho
de la sociedad".
(3)MENDEZ, Juan E., op. cit. 2, p. 519.
(4)MENDEZ, Juan E., op. cit. 2, p. 526.
(5)BIDART CAMPOS, Germán, "La investigación por la desaparición de personas en una causa penal por
privación de libertad", en LA LEY, 1998-E, 215.
(6)GELLI, María Angélica, "El caso 'Petric' ¿valor agregado de la rectificación o respuesta?", en LA LEY, 5/11/98,
Suplemento de Derecho Constitucional, p. 1.
(7)BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La libertad de prensa y del deber de veracidad", LA LEY, 1998-D, 513.
(8)LA LEY, 1998-C, 284. Ver comentario de BARRANCOS y VEDIA, Fernando, "El derecho de rectificación o
respuesta, la Constitución Nacional y la libertad de prensa en un fallo de la Corte Suprema", en LA LEY, 30 de
julio de 1998 y de GELLI, María Angélica, op. cit. 6.
(9)LA LEY, 1998-E, 218.
(10)BAZAN, Víctor, "El hábeas data y la custodia del derecho a la autodeterminación informativa", ED, 18 de
mayo de 1998.
(11)Ver nuestra obra "En busca de un interpretación constitucional", p. 315, Ed. Ediar, Argentina, 1997.
(12)DUBIE, Pedro, "Habeas data. Derecho a la información y bancos de información crediticia", ponencia
presentada en el Sexto Congreso Iberoamericano de derecho e informática, Montevideo, abril de 1998.
(13)PALAZZI, Pablo, "El hábeas data y el "derecho al olvido", JA, 26 de marzo de 1997.
(14)Concepto vertido en entrevista personal.
(15)SAGÜES, Néstor, "Subtipos de hábeas data", JA, 1995-IV-352.
Gómez, Claudio D.
La Convención Americana de Derechos Humanos y las excluciones legales al derecho a ser
elegido. (A propósito del caso Romero Feris).
Nota a Fallo
9 1 8 9 9 9 0 F-1 3 1 4 -4 9 6 3 -B9 1 E -3 8 2 8 0 9 1 6 E A8 8
TITULO: La Convención Americana de Derechos Humanos y las

excluciones legales al derecho a ser elegido. (A propósito del

caso Romero Feris).
AUTOR: Gómez, Claudio D.
Voces
CONSTITUCION.NACIONAL ~ CONSTITUCION.PROVINCIAL ~ ELECCIONES ~ PROCESADO ~ PRISION.PREVENTIVA ~
CONVENCION.AMERICANA.SOBRE.DERECHOS.HUMANOS ~
I. Introducción. El caso Romero Feris

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Alianza Frente para la
Unidad s/ oficialización listas de candidatos", del 27/09/2001 (1), ha fijado la
doctrina de que una persona detenida con auto de prisión preventiva firme,
acusada de defraudación a la Provincia -en el caso, Corrientes-, puede postularse
al cargo público de Gobernador de dicha Provincia, por ser las normas estaduales
inconstitucionales al oponerse al art. 23 de la Convención Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica -Adla, XLIV-B, 1250-) en adelante
CADH, pacto con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.).
Sabido es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación es el interprete final de la
Constitución, pero ello no significa infalibilidad. Creemos que en dicho caso el Alto
Tribunal yerra en su decisión, generando un precedente disvalioso para la
comunidad y para el sistema constitucional, según lo que expondremos a
continuación.
Previamente repasemos los antecedentes del caso, y los argumentos de la Corte
Suprema quien habilita a Raúl Rolando Romero Feris y Lucía Plácida Ortega para
ser candidatos a gobernador y senadora provincial, respectivamente.
Los apoderados del Frente para la Unidad solicitaron al Juzgado Electoral de la
Provincia de Corrientes la oficialización de la lista de candidatos correspondientes
a las categorías de gobernador y vicegobernador, senadores y diputados
provinciales, titulares y suplentes, para las elecciones del 14 de octubre de 2001,
entre los cuales se encontraba el nombrado Romero Feris, quien se hallaba
prohibido por las normas locales a postularse a cargos públicos, por hallarse
detenido por orden de un juez penal, en un proceso en trámite. Plantearon la
inconstitucionalidad de los arts. 53 y 57 de la Ley Fundamental local en cuanto
veda la posibilidad de ocupar los cargos de diputados y senador a los procesados
con auto de prisión preventiva firme, la que ha juicio de los impetrantes viola el
art. 23 de la CADH. También sostuvieron la inconstitucionalidad del art. 3° inc. d)
del Cód. Electoral provincial -textual art. 3° inc. d) del Código Electoral Nacional
(ley 19.945 -Adla, XXXII-D, 5166-) que excluye del padrón electoral a los
detenidos por orden de juez competente mientras no recuperen su libertad;
además, no pueden ser candidatos a cargos públicos electivos, ni ser designados
para ejercer cargos partidarios quienes se encuentren excluidos del padrón
electoral como consecuencia de disposiciones legales vigentes -art. 33 inc. a) de
la ley 23.298 (Adla, XLV-D, 3635)-, normativa a la cual reenvía el art. 71 de la ley
local 3767 (Adla, XLIII-B, 2106), todo lo cual sería inconstitucional por violar la
citada Convención y los arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional, por afectar los
principios del debido proceso, en particular el de presunción de inocencia.
Reprodujeron iguales argumentos respecto a la candidata a senadora provincial,

Lucía Plácida Ortega.
La jueza provincial con competencia electoral rechazó los planteos de
inconstitucionalidad. Recurrido por los actores, tal decisión fue confirmada por el
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, bajo el argumento de
la autonomía provincial, de que los estados locales pueden darse y regirse por sus
propias instituciones, en especial de elegir gobernadores y legisladores, sin
intervención del gobierno federal (art. 122, C.N.). Entendieron que la mentada
exclusión del derecho a ser elegido es razonable.
Los actores disconformes con la decisión de los jueces provinciales, dedujeron
recurso extraordinario federal. Volvieron a invocar la oposición de la normativa
local, especialmente, a la CADH (art. 23), entre otras consideraciones.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se hace eco de sus argumentos y revoca
el fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes.
Hacen mayoría los jueces Nazareno, Moliné O'Connor y López quienes resaltan la
operatividad de la CADH. Que los Estados no solamente deben respetar, sino que
además deben garantizar la aplicación de dichos pactos internacionales. Invocan
la jerarquía constitucional del CADH (art. 75, inc. 22, C.N.) en el cual se reconoce
el derecho de toda persona a elegir y ser elegido (art. 23), estableciendo que la
ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos mencionados "exclusivamente"
por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil
o mental, o condena por juez competente en proceso penal (art. 23.2), por lo que
al exigir la mencionada convención la "condena" como causal de exclusión y,
encontrándose las nombradas personas detenidas en un proceso penal sin
condena, dicha veda es incompatible al pacto y, por ende, inconstitucional.
Resaltan, además, que ello armoniza con el estado de inocencia que ampara a
toda persona a quien se le haya imputado la comisión de un delito, la cual es
reconocida por la CADH (art. 8.2), entre otros pactos internacionales. Agregan
que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva.
Los jueces Fayt y Vázquez hacen consideraciones acerca del sufragio y de la
prisión preventiva. Sostienen que "la privación de los derechos políticos de un
ciudadano -encarcelado pero no condenado aún- constituye una restricción
inadmisible de un derecho fundamental que no guarda relación ni con los fines de
la detención ni con las necesidades de la organización del sistema carcelario".
Agregan que "la Corte no está llamada a pronunciarse sobre las virtualidades
cívicas, ni sobre las aptitudes éticas de los candidatos propuestos por la actora".
Los jueces Belluscio y Bossert llegan a la misma conclusión, merituando para ello,
además de las consideraciones ya citadas, de que se debe salvaguardar el
principio de supremacía constitucional. Igual principio invoca el juez Boggiano.
Por su parte el juez Petracchi resalta el art. 23 de la CADH, afirmando que "sólo
respecto de quienes ha recaído condena por juez competente en proceso penal
podría la ley reglamentar el ejercicio del aludido derecho".
II. Críticas a los argumentos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Estamos convencidos de que la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación es disvalioso para la comunidad, en especial al sistema republicano,
federal y democrático de gobierno, por lo que agrupamos nuestras críticas al
mencionado fallo en los siguientes puntos:
1. La decisión de la Corte Suprema cercena las autonomías provinciales.
Se impide a las Provincias -en el caso, Corrientes- de la posibilidad de reglamentar
las condiciones que deben ostentar quienes asuman la función de representar a la
provincia, fuera de las estrictas exclusiones que enumera el art. 23.2 de la CADH.

Ha sostenido la Corte Suprema que "la interpretación constitucional ha de tender
al desenvolvimiento armonioso de las autoridades federales y locales, no al
choque y oposición de ellas" (Fallos: 307-360 y 374; 315-2157), evitando
interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central
en detrimento de las facultades provinciales y viceversa (Fallos: 186-170).
Al no respetarse las autonomías provinciales por la Corte Suprema, viene éste
órgano federal a gobernar a las Provincias -en el caso, Corrientes- destruyendo el
sistema federal, que se basa en los poderes reservados de las provincias (art. 121,
C.N.), quienes deben respetar el sistema representativo y republicano, de acuerdo
con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional (art. 5,
C.N.). Bajo dichas condiciones el gobierno federal debe garantizar a cada
provincia el goce y ejercicio de sus instituciones (art. citado).
Desde ya que las constituciones provinciales no son -ni deben necesariamente
serlo- una copia carbónica de la Ley Fundamental, por lo que cualquier variación
en aquéllas no puede ser considerada inconstitucional por su sola diferencia, sino
cuando ella resulte incompatible, en forma manifiesta, con la Carta Magna.
El hecho de que la Provincia de Corrientes decida, a través de su normativa local,
excluir como posible elegido a la persona sospechada de criminalidad, que se
encuentra detenida por auto de prisión preventiva ordenada por juez competente,
no afecta el sistema representativo y republicano de gobierno, ya que los partidos
políticos pueden postular como candidatos a otras personas idóneas, ni se afecta
los derechos de las personas veladas de ejercer cargos públicos, porque como
todo derecho se encuentra sujeto a reglamentaciones legales, que prima facie son
razonables.
2. Los derechos reconocidos en los pactos internacionales con jerarquía
constitucional son complementarios de los derechos y garantías establecidas en la
Constitución originaria, y no derogan artículo alguno de la primera parte de ella
(art. 75, inc. 22, C.N.).
De ello perfectamente se deduce que la primera parte de la Constitución originaria
(1853 - 1860) es superior en jerarquía (2). Allí se declara -valga la reiteración-
que todo derecho en su ejercicio esta sujeto a reglamentaciones legales (art. 14,
C.N.), por lo que no cabe predicar la existencia de derechos absolutos, no siéndolo
el derecho a ser elegido, en especial cuando éste derecho se relaciona con la
"idoneidad" que se exige a toda persona que quiera acceder a cargos públicos
(art. 16, C.N.).
Los correntinos perfectamente pudieron entender, en mérito a la reglamentación
de los derechos fundamentales, que no querían como representantes a personas
que se encontraban detenidos -en el caso, por fraude a la administración pública-
por orden de juez competente. Ello, de por sí, evidencia falta de persecución o
discriminación a las personas para quienes su partido reclamaba amparo judicial.
3. La CADH admite otras exclusiones al derecho a ser elegido, siempre que ellas
sean razonables (art. 28, C.N.), esto es, que no exhiban naturaleza discriminatoria
(3).
Se ha criticado la presente decisión de la Corte Suprema por caer en un grosero
literalismo interpretativo (4), hermenéutica que no es utilizada ni por el mismo
órgano encargado de interpretar la CADH.
En efecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Rios
Montt" avala la exclusión a ser elegido de quien haya alterado el orden
constitucional, y quienes como consecuencia de tales hechos asuma la Jefatura de
gobierno, como lo son, entre otros, los caudillos o jefes de un golpe de Estado

(Constitución de Guatemala, art. 186 inc. a) (Informe 30/93). Dicho órgano
internacional avala, además, las restricciones provenientes de Constituciones
como las de México, Colombia, Honduras quienes excluyen de la posibilidad de ser
elegidos a presidente (inelegibilidad absoluta y permanente), a quienes ocuparon
el cargo del Poder Ejecutivo, normas a las que expresamente calificó de
aceptables (punto 35).
Como se podrá observar, ninguna de dichas restricciones al derecho a ser elegido
aparece en el art. 23 de la CADH, no obstante, ello, no fue inconveniente para que
el órgano internacional los convalide, en atención a las particularidades de cada
región.
Otras constituciones prohiben la reelección para el período siguiente (Bolivia,
Brasil, Chile, El Salvador, Guatemala, Honduras, Panamá, Perú, Uruguay,
Venezuela). Hasta se extiende la prohibición a parientes del presidente, sus
ministros o secretarios de Estado, los gobernadores, entre otros funcionarios
(Constituciones de Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México,
Paraguay, Perú, Venezuela).
Es decir, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos avala restricciones a
ser elegido de las personas, aunque se encuentren fuera de las enumeradas en el
art. 23 de la CADH, siempre que sean razonables.
De interpretarse, como lo hace la Corte Suprema en el sub-lite, en forma literal el
adverbio "exclusivamente", que solo permite la reglamentación legal al ejercicio
del aludido derecho, cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en
el citado pacto, deberá declararse inconstitucional otras exclusiones legales que
existen en el plexo normativo nacional.
La Corte Suprema no ha tomado igual criterio interpretativo frente a otras
restricciones legales al derecho a ser elegido de las personas. Basta como ejemplo
el caso "Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe c. Provincia de Santa Fe",
del 06/10/1994 (5), en donde declaró constitucional el art. 64 de la Constitución
de la Provincia de Santa Fe, quien vedaba a quien ejercía la gobernación, a ser
reelegido en el próximo periodo, siendo dicha norma compatible con la CADH (art.
23). Se preservó en dicho caso las autonomías provinciales (6). Dicha exclusión,
como se dijo, no aparece dentro de las restricciones enumeradas en la citada
Convención, pero no ha impedido que se lo declare constitucional.
De seguirse una interpretación literal del art. 23 inc. 2 de la CADH deberá
declararse inconstitucional el art. 50 inc. c) de la ley 23.298 que prescribe la
caducidad de la personalidad política de los partidos que no alcancen en dos
elecciones sucesivas el 2% del padrón electoral en ningún distrito, por excluir a
minorías políticas, como lo sostiene parte de la doctrina (7). No creemos que ella
sea una hermenéutica correcta.
4. No debe declararse inconstitucional una norma por su sola oposición literal a
otra norma.
Es regla de interpretación que toda norma debe armonizarse con el plexo
normativo constitucional (principio de la interpretación conforme Constitución),
ello a los fines de no interferir en las decisiones de los poderes constituidos en su
creación normativa.
Por ello, ha sostenido la Corte Suprema que "la declaración de
inconstitucionalidad es una de las más delicadas funciones que puede
encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo
debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las
que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la

incompatibilidad inconciliable" (Fallos: 247-121 y sus citas). También afirmó que
"por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la
interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente, o sea su conexión con las
demás normas que integran el ordenamiento general del país, de modo de obtener
su armonización y concordancia entre sí y especialmente con los principios y
garantías de la Constitución Nacional" (Fallos: 308-1119). La interpretación de la
Constitución debe realizarse de modo que resulte un conjunto armónico de
disposiciones con una unidad coherente. Para tal fin, cada una de sus normas
debe considerarse de acuerdo al contenido de las demás; la inteligencia de sus
cláusulas debe cuidar de no alterar el equilibrio del conjunto (Fallos: 296-432).
Esto es, se debe dar prevalencia, según la Corte Suprema, a una pauta de
interpretación sistemática (armónica) de la Constitución, por sobre la
exclusivamente literal e individual de cada una de sus normas.
En el sub-lite la Corte Suprema no respeta las pautas interpretativas por ella
misma fijada, soslayando, en definitiva, que toda norma se inserta en un
ordenamiento jurídico, que pretende ser único, armónico y coherente.
Afirma la Corte Suprema en el sub-lite que la pauta de hermenéutica a utilizar
cuando una norma es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo no cabe sino
su directa aplicación (Fallos: 218-56).
Por cierto, no es censurable que se tenga presente lo que una norma dice o
expresa, sino que lo censurable es que se utilice como única pauta interpretativa
el literalismo, y que por no concordar una norma con otra norma superior sea
declarada aquella inconstitucional.
Por otra parte, es una falacia sostener que una norma es clara y no exige mayor
esfuerzo interpretativo, ya que en cuanto pasamos del mundo de las palabras al
mundo de las cosas, encontramos una incertidumbre fundamentalmente
insuperable (8).
Los métodos interpretativos constituyen técnicas de argumentación retóricas en
cuanto se invocan para convencer a un auditorio de la objetividad de la decisión a
que se arribó (9). Afirma Carrió, citando a Cossio, que el juez recurrirá a la
interpretación literal, a la investigación exegética de los antecedentes legislativos,
a su intuición del espíritu de la ley, al cálculo utilitario de los resultados, según
sea la orientación política que expresa o tácitamente, quiera imponer a las normas
que estatuya. Cabe preguntarse aquí ¿qué orientación política los ha movido a los
jueces de la Corte para declarar la inconstitucionalidad de normas locales que
aparecen compatibles con la ley Fundamental? ¿Habrá influido en la Corte
Suprema el padrinazgo de Menem sobre Romero Feris?. La sola oposición a lo que
literalmente surge del Pacto de San José de Costa Rica es un frágil argumento,
que dista de convencer acerca de su objetividad.
5. Nada agrega las consideraciones que trae la Corte acerca de la prisión
preventiva y del estado de inocencia del que goza un imputado de delito mientras
se sustancia el proceso penal.
Dichas consideraciones jurídicas son, en mi juicio, irrelevantes para la solución
del caso.
Lo que aquí estaba en juego es si los correntinos podían poner condiciones
razonables al acceso a cargos públicos, fuera de los expresamente enumerados en
la CADH, exigiendo una determinada idoneidad para quien quiera ser un
representante de la provincia.
No se pone en duda el estado de inocencia del que goza un procesado en sede
penal, la naturaleza y finalidades de la prisión preventiva. Ello nada agrega a la

cuestión.
Parece que los correntinos se encuentran en una suerte de "capitis diminutio"
respecto a los ciudadanos de otras provincias y regiones, al no poder
autogobernarse, estableciendo sus propias reglas de acceso a cargos públicos.
Lo que es peor, no pueden limpiar la basura que invade y abroquela las
instituciones públicas, ya que ellas son sostenidas por la mano de Dios.
6. La Corte Suprema soslaya la previsibilidad que debe tener toda decisión
jurisdiccional.
Toda interpretación debe ser previsora tanto con referencia al caso concreto,
como a los efectos que la interpretación pueda tener respecto a una sociedad
(10).
En el sub-lite que hubiera pasado si Raúl Rolando Romero Feris hubiera ganado
las elecciones a gobernador ¿Adónde iba a ejercer el cargo? ¿En la cárcel
-destacamento militar- o en la casa de gobierno? ¿La justicia aceptaría que ejerza
el poder? ¿Se produce en forma inmediata la inmunidad jurisdiccional del
gobernador procesado y detenido? Evidentemente, se genera, con la decisión
imprevisora de la Corte, un conflicto de poderes en las instituciones correntinas.
Una más, a la tan intervenida Provincia de Corrientes.
Otra imprevisibilidad es el daño que la misma Corte Suprema se causa, ya que el
común de las personas duda de la justicia, al habilitarse a acceder a cargos
públicos, justamente, a una persona sospechada de criminalidad, y no cualquier
sospecha, sino que está sospechado de defraudar a la propia provincia que
pretende seguir gobernando. Se rocía con un manto de dudas a la justicia, por
quien es cabeza de poder, influyendo en forma negativa sobre la sociedad.
Las personas perfectamente pueden entender que da igual ser honesto que
sospechado de criminalidad para acceder a un cargo público, por lo que se hiere
en la sien al sistema democrático que pretende ser gobernado por personas
capaces e intachables (arg. art. 36, "in fine", C.N.). Por ello, no podemos
compartir las afirmaciones de los jueces Fayt y Vázquez de que la Corte no está
llamada a pronunciarse sobre las virtualidades cívicas ni sobre las aptitudes éticas
de los candidatos propuestos por la actora. De ser así todo viene igual. Da lo
mismo ser honesto que delincuente. Da lo mismo pasar de lo ético a la
obscenidad. Todo da igual. Así nos va.
7. No se atenta contra el principio de supremacía constitucional (art. 31, C.N.) por
el mero hecho de encontrarse normas locales diferentes a los pactos
internacionales, ya que estas normas como aquéllas se integran en un plexo
normativo constitucional, y para que las normas locales sean inconstitucionales su
repugnancia debe serlo respecto de todo el plexo y no sólo respecto de una
norma, que en definitiva, admite su reglamentación razonable.
La Constitución es un todo armónico, y no un conjunto divisible de normas, que
pueden ser analizadas en abstracto y en forma individual, carente de una
valoración objetiva.
En la búsqueda de esa armonía y equilibrio de la Constitución debe evitarse que
sus normas sean puestas en pugna entre sí, para lo cual se debe procurar dar a
cada una el sentido que mejor las concierne y deje a todas con valor y efecto (11).
En tal inteligencia, no es válido que la Corte Suprema haya soslayado toda
consideración en la compatibilidad de las normas locales impugnadas con normas
constitucionales (art. 5°, 14, 28, 121, sigtes. y conc. C.N.), en especial, con la
"idoneidad" que se exige a toda persona que pretende acceder a un cargo público
(art. 16, C.N.), que perfectamente le reconocen validez.

III. Reflexiones finales
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sub-lite crea un precedente
disvalioso para la sociedad, en especial para el sistema representativo y
republicano de gobierno, interfiere ilegítimamente en las instituciones locales
afectando el federalismo y, cercena a las provincias la posibilidad de depurar los
cargos públicos, justamente cuando toda la comunidad reclama por la capacidad y
honestidad de sus representantes.
De ahora en más, todos los ciudadanos procesados y detenidos por orden de
autoridad competente, por auto de prisión preventiva firme, pueden postularse a
cargos públicos, por más que su idoneidad moral se encuentre en tela de juicio
por la sociedad, en virtud de la Doctrina que sienta en el sub-lite la Corte
Suprema.
No sólo se genera una verdadera ofensa a la comunidad, que pretende ser
gobernada por personas intachables, sino, que además, se provoca conflictos de
poderes, con los órganos en los cuales dichas personas van a ejercer sus cargos,
en donde pueden ser resistidos, o con la Justicia, quien se vería privados de
administrar justicia ante la nueva inmunidad jurisdiccional que lograrían las
personas sospechadas de criminalidad. Todo ello producto de una inentendible
imprevisibilidad del máximo Tribunal del país.
Igualmente es reprochable la conducta de los partidos políticos, quienes ostentan
el monopolio de la postulación de personas a cargos públicos, que en lugar de
luchar por imponer candidatos sospechados penalmente, deberían hurgar por
depurar sus propias filas e imponer candidatos idóneos para la comunidad.
Es lamentable que el máximo tribunal del país reduzca su función de contralor
constitucional, a una cuestión de confrontación de normas, excluyendo del control
la "idoneidad" que debe ostentar un candidato que quiere acceder a un cargo
público. Idoneidad que, por cierto, debe incluir la ética de los candidatos.
Es lamentable que se caiga en un sacral literalismo, actitudes propias de la
pedantería escolástica, limitándose a la fría consideración de la disposición legal
citada (art. 23.2, CADH), omitiendo considerarlas en el proceso jurídico - social
del cual y para el cual ellas han sido colocadas.
Otra oportunidad desperdiciada para afianzar nuestras instituciones. No
solamente se destruye las instituciones locales, sino que la misma Corte Suprema
se ve alcanzada negativamente, como cabeza de poder, al no convencer acerca de
la objetividad de su fallo.
Apunta el Prof. Jhonatan Miller que una de las características del sistema
democrático norteamericano es que el propio sistema depura las personas que no
le sirven a su correcto funcionamiento. Aquí hacemos todo lo contrario,
contenemos a las personas perniciosas al sistema.
Así nunca podremos salir del pozo, por más esfuerzos que hagamos.
Otra oportunidad desperdiciada. Y van...
(1) LA LEY, 2001-F, 542.
(2) BARRA, Rodolfo C., "Reglamentos administrativos", LA LEY, 1999-E, 1034.

(3) BIDART CAMPOS, Germán J., "El derecho a elegir y a ser elegido en el Pacto de
San José de Costa Rica y el derecho interno", E.D., 153-1040.
(4) BIDART CAMPOS, Germán J., "El derecho a ser elegido y la privación de
libertad sin condena. Las interpretaciones literales rígidas", LA LEY, 2001-F, 539;
LOÑ, Félix R. y MORELLO, Augusto M., "La Corte Suprema y el candidato con
prisión preventiva", LA LEY, 2001-F, 881.
(5) LA LEY, 1995-A, 203.
(6) FRIAS, Pedro J., "La Corte preservó la autonomía provincial", LA LEY, 1995-A,
201.
(7) LEGARRE, Santiago, "Una velada discriminación de minorías políticas", LA LEY,

1993-B, 969.
(8) ROSS, Alf, "Sobre el derecho y la justicia", p. 171, 2ª ed., EUDEBA, Bs. As.,
1997.
(9) CARRIO, Elisa María, "Acerca de la práxis interpretativa constitucional", ps.

56/57, Universidad Nacional de Corrientes, Corrientes., 1992.
(10) SAGÜES, Néstor P., "Control judicial de constitucionalidad: legalidad versus

previsibilidad", ED, 118-909.
(11) CSJN, 27/09/2001, "Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c. Provincia de

Corrientes", LA LEY, 2001-F, 891; DJ, 2001-3-807; LA LEY, 2002-A, 34.
Derecho a la igualdad y la discriminación en razón de la edad.
Nota a Fallo
6 E 2 6 5 8 4 E -7 AF2 -1 1 D7 -8 D9 8 -0 0 5 0 0 4 7 CC9 FE
TITULO: Derecho a la igualdad y la discriminación en razón de la edad.

PUBLICACION: Sup.Const, 2003 (junio), 21 - RU, 2003-3, 34
Voces
DISCRIMINACION ~ IGUALDAD.ANTE.LA.LEY ~ EDAD
I. Introito. Derecho a la igualdad

Es principio de justicia dentro de un Estado de Derecho, que los individuos tengan
derechos, entre sí, a una cierta posición relativa de igualdad o desigualdad. Esto
es algo que debe ser respetado en las vicisitudes de la vida social, cuando hay que
distribuir cargas o beneficios; también es algo que debe ser restablecido cuando

ha sido alterado (1).
Por ello es que se impone, a nuestros poderes políticos, cuando dictan reglas de
conductas, que respeten tales máximas, exteriorizadas en los parámetros "tratar
los casos semejantes de la misma manera"; a lo que se debe añadir "tratar los
casos diferentes de diferente manera" (2).
Para nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación la igualdad ante la ley
reclama "iguales derechos frente a hechos semejantes", o igual trato siempre que
las personas "se encuentren en idénticas circunstancias y condiciones". Es decir,
debe ser igual la ley para los iguales en iguales circunstancias; lo que no se
respeta, si la ley contempla en forma distinta en situaciones que son iguales, pero
no si contempla de manera diversa a supuestos o casos que son entre sí
diferentes (3). El legislador puede contemplar de manera distinta situaciones
diferentes, en tanto esas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de
indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o ilegítima
persecución (Fallos: 181-203; 182-355; 199-268; 238-60; 246-70, 350; 300-1049,
1087; 301-1185; 302-192, 457; 306-1560; 313-1513 -La Ley, 1991-C, 158-; entre
otros).
Pero tratar a los individuos en igualdad, cuando se encuentren en idénticas
circunstancias y condiciones, aparece incompleto, y hasta en cierto modo
tautológico, ya que como afirma Hart mientras no se lo complemente, no puede
proporcionar ninguna guía determinada para la conducta. Esto es así porque
cualquier conjunto de seres humanos se asemejarán entre sí en algunos aspectos
y diferirán entre sí en otros y, mientras no se establezca qué semejanzas y qué
diferencias son relevantes, "tratar los casos semejantes de la misma manera"
será una forma vacía. Para llenarla tenemos que saber cuándo, para los fines que
se tienen en mira, los casos han de ser considerados iguales y qué diferencias son
relevantes(4).
Es decir, las semejanzas y diferencias deben ser relevantes, a la hora de
discriminar situaciones, que determinan diferentes derechos de los individuos, las
cuales deben ser expresadas por nuestros gobernantes (debates parlamentarios,
considerandos de decretos, resoluciones, ordenanzas, etc.) al momento de dictar
normas jurídicas, las que serán (deben ser) tenidas en cuenta por los magistrados
al momento de decidir. En ocasiones, el fin que persigue la norma jurídica, puede
aclarar las semejanzas y diferencias relevantes, a fin de admitir una norma como
justa.
No son relevantes, y por ende, es injusta una norma que discrimina en razón del
color, religión, idioma, opiniones políticas, sexo, edad, fecha de nacimiento,
nacionalidad, condición psicofísica, social, económica o cualquier otra
circunstancias personal o social, las cuales son formas de discriminación negativa,
cuya inconstitucionalidad se presume (5).
La reforma constitucional de 1994 ha incorporado explícitamente el principio de
igualdad real de oportunidades y de trato, a fin de lograr el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por nuestra Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, para lo cual
habilita "medidas de acción positiva" (art. 75, inc. 23, C.N.). Es decir, la reforma
constitucional innova, por cuanto ya no se contenta con evitar las
discriminaciones negativas, sino que impone al Estado un deber, que es el de
promover políticas que tiendan a lograr la "igual real de oportunidades", con
especial énfasis respecto de las citadas personas, a través de "acciones

afirmativas". Ya no basta la posibilidad teórica de la no discriminación estatal,
sino que es necesaria una "acción afirmativa" del Estado, que se traduzca en el
otorgamiento de beneficios especiales a aquellos sectores carenciados, para
mantener la igualdad real (6). Se impone al Estado tareas de promoción para el
acceso efectivo (real) a los derechos personales.
II. El caso "Franco". Discriminación en razón de la edad
Queremos aquí, a la luz de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en la causa "Franco, Blanca T. c. Provincia de Buenos Aires", del 12/11/2001 (La
Ley, 2002/12/09, p. 7), analizar el principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN) y
la discriminación en razón de la edad, atento a que se ha declarado
inconstitucional el art. 32 inc. 1 del dec. ley 9020/78 de la provincia accionada,
que establece el límite de 75 años de edad para el ejercicio de la profesión de
escribanos públicos.
A fin de observar el cumplimiento del principio de igualdad, si el mismo ha sido
vulnerado o respetado por el legislador, en el sub-lite, la Corte realiza un control
de razonabilidad (art. 28, CN).
Afirma la Corte que la norma cuestionada no supera dicho test, porque no guarda
adecuada proporción con la necesidad de tutelar el interés público comprometido,
y desnaturaliza el derecho constitucional de trabajar (7).
Sostiene la Corte que "el art. 32 inc. 1 del dec.ley 9020/78, que dispone una
suerte de presunción 'juris et de jure' de que quienes alcanzan la edad allí
prevista se encuentran incapacitados para ejercer la función notarial, resulta
arbitrario debido a su generalidad y su falta de sustento racional, además de
vulnerar el derecho de trabajar y la garantía de igualdad ante la ley, consagrados
en la Constitución Nacional y en tratados internacionales de jerarquía
constitucional" (8).
Es decir, la norma impugnada no respeta el núcleo básico de derecho que tiene
toda persona profesional -en el caso, un escribano-, que es el de trabajar (art. 14,
CN) en su oficio, y a la vez discrimina, sin un sustento racional relevante, ya que
lo hace en razón de la edad del individuo, sin que ello sea razón suficiente para
negar lo que a otros se concede o permite, generando una discriminación vedada
por la Constitución Nacional (art. 16).
Afirma la Corte que "la igualdad se ve alterada pues el legislador ha establecido,
sin razón atendible, una discriminación en perjuicio de los escribanos que lleguen
a la edad aludida, y no lo ha hecho respecto a otros profesionales con título
universitario que ejercen funciones de relevancia social similar a la de aquéllos
(por ejemplo, los abogados, los médicos, los ingenieros, etc.). (...) la limitación
impuesta a los escribanos por el solo hecho de llegar a los 75 años les impondría
en la práctica una incapacidad de trabajar, ya que no es concebible que después
de haber dedicado su vida a la actividad notarial tengan entonces que iniciar otra
nueva y diferente para la cual obviamente no estarían preparados"(9) (la
bastardilla me pertenece).
La norma en sí es arbitraria e irrazonable, ya que la limitación temporal del
ejercicio de la profesión de que se trata no guarda adecuada proporción con la
necesidad de tutelar el interés público comprometido, pues el sólo hecho de
alcanzar la edad de 75 años no revela la ausencia de condiciones para cumplir la
función encomendada, y si lo que se pretende es resguardar el ejercicio de la
profesión frente a aquellos que no se encuentren en condiciones de hacerlo, dicha
finalidad se encuentra suficientemente resguardada en otras normas de la citada
normativa, las que acuerdan los medios necesarios para separar a los escribanos

del ejercicio de su profesión, en los casos en que se genere una real inhabilidad de
cumplir aquéllas en condiciones adecuadas (10).
Es decir, la edad de las personas no es suficiente motivo para limitar los derechos
de las personas, la cual para justificarse requieren de parámetros objetivos,
distinto de la edad (por ejemplo, la aptitud o idoneidad de las personas para
admitir el acceso o egreso de una función profesional), en vista a los fines
legítimos que se pretende tutelar, las cuales reclaman del Estado, su invocación y
justificación en el juicio de que se trate. De lo contrario, la norma impugnada es
inconstitucional, al no destruirse la presunción de invalidez de la norma que
discrimina con clasificaciones vedadas, cuasi-sospechosas.
No se puede dejar de observar, que la Corte Suprema, otrora, se negaba a revisar
judicialmente diferencias legales en razón de la edad de las personas, por
considerarla una cuestión política no justiciable (11), esto es, de incumbencia
exclusiva de los poderes políticos. Dicho self restrait es abandonado por la actual
Corte, en el sub-examine. Ello es así, ya que lo que se encuentra en debate es un
típico conflicto constitucional, es decir, si la norma cuestionada vulnera derechos
constitucionales (trabajar, igualdad), cuyo control es del resorte del Poder
Judicial, a través del test de razonabilidad (art. 28, CN).
La nueva tendencia señalada, esto es, del control de constitucionalidad de las
normas que limitan derechos fundamentales en razón de la edad, tiene una firme
Jurisprudencia en el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires quien ha declarado inconstitucional el tope de edad fijado por el art.
14 inc. d) del Estatuto Docente Municipal, que limita el ingreso a la carrera
docente a las personas comprendidas entre los 40 años y la edad que permite el
goce de una jubilación, pues se las excluye aun cuando acrediten su idoneidad y
aptitud psicofísica para ejercer la docencia, colocándolas en una situación social
vulnerable (12).
Igualmente, dicho Tribunal declaró la inconstitucionalidad del mencionado
Estatuto Docente en cuanto impone el tope de 35 años de edad para ingresar a la
carrera docente en la Ciudad de Buenos Aires (13).
En la Provincia de Córdoba, se ha declarado inconstitucional el art. 1, inc. b), de la
ley 4183 (Adla, IX-B, 2092), que marca un límite de edad -50 años- para el
ejercicio o práctica del notariado. Se sostuvo que "no hay motivo de hecho de
suficiente peso que permita sostener que quién alcanzó la edad de cincuenta años
esté impedido de lograr un registro para ejercer el notariado. (...) La ley establece
una incapacidad que repugna al Derecho desde que impide o priva de ciertos
derechos por el solo expediente de fijar una limitación temporal. (...) Mientras el
ciudadano goce de capacidad, de libertad y de idoneidad para ingresar a
determinada actividad no se advierte cortapisa alguna para impedírselo, menos
aún, sí aquella finca en la edad" (14).
Es decir, en dichos casos, el límite de edad impone, de hecho, una incapacidad
para trabajar, en el oficio en el cual se ha capacitado la persona, la que fundada
en dicha sola circunstancia, no es motivo suficiente para impedirlo, ya que la
razón de la diferenciación debe radicar en elementos objetivos, lo que no se
justifica en la sola referencia a la edad de las personas.
III. La igualdad y el test de razonabilidad en la doctrina norteamericana
La garantía de la igualdad, específicamente, de la no discriminación en el derecho
norteamericano se encuentra en la Enmienda XIV, adoptada en 1868, tres años
después del fin de la Guerra Civil. La Enmienda dice, entre otras cosas: "Ningún
Estado... podrá negarle a persona alguna que se encuentre dentro de su

jurisdicción, la protección igual de las leyes".
La razón principal para la adopción de la mentada Enmienda fue la protección de
los esclavos emancipados contra la discriminación de parte de los Estados donde
vivían. Algunos juristas de la época consideraban que la cláusula protegía
solamente a personas de raza negra, pero el texto deja en claro que la garantía
protege a todas las personas (15).
Para evaluar las clasificaciones o diferenciaciones entre personas, la Corte
Suprema Norteamericana ha desarrollado una prueba (o test) de tres niveles de
escrutinio:
i) Escrutinio deferente, la cual consiste en verificar si los medios empleados en la
norma tiene una relación racional con un permisible o legítimo fin estatal. La
norma sólo será declarada inconstitucional, en caso de que sea claramente
arbitraria en la clasificación. Por ende, la regulación o restricción estatal se
presume constitucional y corresponde a quien la cuestiona la carga de probar que
aquélla es irrazonable. La "deferencia" es hacia el Estado (legislador o
administrador) que restringe o regula. La aplicación de este tipo de escrutinio
conduce casi siempre a declarar válida la restricción (16).
ii) Escrutinio intermedio, que es más riguroso que el anterior, por el cual es
constitucional la clasificación solamente cuando hay una relación sustancial entre
ella y un interés gubernamental importante. Dicho test ha sido empleado para
evaluar clasificaciones, por ejemplo, entre hombres y mujeres (17), y entre
inmigrantes legales e indocumentados (18). Es decir, no bastan simples razones
fundadas en el sexo (19) o en la edad de las personas, sino que se le exige al
Estado que para hacer tal distingo de diferenciación, debe dar razones objetivas,
distintas de aquellas, que lo justifiquen. La presunción es de invalidez de la norma
que discrimina según dichos parámetros, quedando en el Estado la justificación
que la misma tiene una relación sustancial con el interés general que se pretende
tutelar (20).
iii) Escrutinio estricto o exigente, que es empleado cuando la clasificación es
"sospechosa", por ejemplo, en base a raza (21) o etnicidad, o limita el ejercicio de
un derecho fundamental (es decir, un derecho garantizado explícita o
implícitamente por la Constitución) por parte de una clase de personas. La
presunción es de invalidez de la norma discriminatoria según tales parámetros,
volviéndose más intenso el escrutinio judicial. Este examen importa, por un lado,
la inversión de la carga de la fundamentación, ya no se presume la legitimidad de
la regulación estatal sino que el Estado debe justificarla, y por otro, la
intensificación del escrutinio judicial, pues la medida se somete a un control más
intenso, que implica que la diferenciación de trato debe estar justificada en
razones muy "fuertes". La clasificación será considerada constitucional solamente
si es estrechamente diseñada para promover un interés gubernamental
prioritario. Generalmente, este escrutinio, lleva a declarar inconstitucional a la
restricción, aunque no siempre es así (22).
Si bien el escrutinio estricto o exigente se ha aplicado en el país del norte respecto
a diferenciaciones motivadas en la raza o etnicidad, ella ha sido ampliada por la
Corte Warren a clasificaciones motivadas en razón de extranjería, los ilegales y
los pobres; la cual ha venido ha ser reducida por el magistrado Rehnquist a
cuestiones de raza y al origen nacional. Aunque existe actualmente una tendencia
hacia su ampliación a grupos más desaventajados, como lo son, las mujeres, los
homosexuales y a las víctimas de la pobreza (23).
En nuestro país, la Corte Suprema ha aplicado dicho escrutinio estricto en el

examen de normas que clasificaban en razón del origen nacional (24) o limitaban
derechos fundamentales de las personas -v.gr. libertad de expresión (25),
intimidad e integridad física (26), violación de correspondencia (27)-.
En dichos casos, el Estado debe demostrar que la medida, a más de ser necesaria,
es imprescindible para lograr tutelar el interés público comprometido. Es decir, no
deben existir otras alternativas menos gravosas o menos restrictivas del derecho
constitucional afectado, para superar el test de razonabilidad. En consecuencia,
afirma ATTA "ya no basta la adecuación entre el medio empleado y el fin
perseguido".
Afirma Robert Barker que "por su sofisticación, este análisis tiene problemas:
cada nivel de examinación requiere que el tribunal decida, de manera subjetiva, la
importancia del objetivo gubernamental, tanto como el grado de conveniencia de
la clasificación gubernamental para alcanzar tal objetivo. Muchas veces existe el
problema aun más básico de escoger la evaluación correcta" (28). Muchas veces
es oscuro el estándar aplicado; que aún aplicando el mismo estándar el escrutinio
real varía de un caso a otro; que dentro de cada categoría hay matices (29).
Si bien puede ser fructífero, en cuanto a la protección de los derechos
fundamentales, la aplicación de los mencionados estándar o test de razonabilidad,
en cuanto a la evaluación de los criterios de diferenciación utilizado por el Estado
a la hora de limitar o restringir derechos de los individuos; en nuestro derecho, la
"máxima de razonabilidad" constituye el instrumento técnico de aplicación del art.
28 CN que prescribe la "inalterabilidad" de los derechos fundamentales, por lo que
una medida sólo será proporcionada o razonable si no afecta el contenido esencial
del derecho involucrado (30). Como lo ha destacado Juan F. Linares que "la
garantía del debido proceso, con su fórmula de razonabilidad, configura el
instrumento técnico para saber si se hiere o no en su sustancia y por tanto se
altera el derecho regulado. Quiéralo o no el intérprete" (31).
Por lo tanto, lo primero será comprobar que no se ha afectado el contenido del
derecho. A partir de allí se efectuará el "balance de costos y beneficios" entre los
medios utilizados y el fin legítimo (interés general) que se pretende tutelar.
Como afirma Cianciardo una norma será razonable cuando aquella sea a)
adecuada al fin; b) la menos restrictiva de los derechos fundamentales de entre
todas las adecuadas; y c) respetuosa de una relación proporcionada entre los
costos y los beneficios que causa.
Pero ello, no es suficiente para impedir siempre y en todos los casos que el
legislador o el administrador violen los derechos fundamentales, ya que "será
suficiente encontrar un fin elevado y un medio inocuo en relación con el peligro
que se intenta conjugar para hacer de la razonabilidad un criterio meramente
formal" (32). Lo que ha sucedido, en nuestro país, con el control meramente
formal (nulo) de las normas de emergencias económicas por nuestro Alto Tribunal
durante la década del '90 (33), la que ha variado, como lo pusimos de resalto, a
partir de la causa "Smith" (La Ley, 2002-A, 770) (34).
Cualquiera sea el interés estatal que se invoque por el Estado en la
reglamentación de derechos fundamentales, esta nunca puede "alterar" el
derecho base de regulación. Inalterado el derecho fundamental, la medida que lo
restringe debe ser necesario e imprescindible para lograr el fin legítimo invocado
y acreditado (35). No lo será si existen otros medios menos gravosos o "menos
drásticos" como se sostiene en la jurisprudencia norteamericana (36), para lograr
el fin estatal. Lo que demuestra que el derecho fundamental ha sido restringido en
forma innecesaria por el Estado, siendo, por ende, injustificada la actividad

legisferante.
Cabe destacar que el Tribunal Constitucional de España en su Sentencia 81/82,
fue claro al sostener que "... cuando exista agravio por violación del derecho a la
igualdad jurídica, compete a quienes sostengan la legitimidad constitucional de la
diferenciación ofrecer el mencionado fundamento con el objeto de que este
tribunal pueda enjuiciarlo. Y si esa carga de la demostración del carácter
justificado de la diferenciación, es obvia en todos aquellos casos que quedan
genéricamente dentro del general igualdad que consagra el art. 14 de la
Constitución, tal carga se torna aún más rigurosa en aquellos casos en que el
factor diferencial es precisamente uno de los típicos que el art. 1437, concreta
para vetar que puedan ser la base de diferenciación".
Afirma Gil Domínguez que "la mayor rigurosidad en la demostración de la
justificación de la diferenciación, y en la fundamentación objetiva y razonable del
trato desigual, hace que una razón que pudiera justificar suficientemente una
desigualdad general, puede no bastar para fundamentar una desigualdad
específica de las categorías sensibles".
Dicha justificación objetiva y razonable del trato desigual, en las "categorías
vedadas", se encuentra a cargo del Estado, quien es el que posee la información
necesaria del por qué de la restricción, en el caso, motivado en la edad de las
personas; lo contrario, es invertir la carga de la prueba, y hacer recaer en el
particular afectado por la medida quien, sin disponer de dicha información, debe
probar que la medida es irrazonable, lo que resulta absurdo.
IV. Colofón
En el sub-lite, la Corte Suprema descalifica la normativa impugnada de
inconstitucional, por carecer de razón suficiente la discriminación en razón de la
edad de las personas que realizan la función notarial.
La generalidad de la presunción, que aparece juris et de jure, es falsa. Esto es, la
edad de 75 años de los escribanos, no es ningún impedimento para ejercer su
profesión con idoneidad, probidad, rectitud y aptitud. Como sostiene la Corte "el
solo hecho de alcanzar la edad de 75 años no revela la ausencia de condiciones
para cumplir la función encomendada".
El medio (la edad) escogido para restringir derechos fundamentales es
irrazonable, por alterarlos, esto es, se lesiona el derecho de trabajar (art. 14, CN),
y a la vez, no guarda ninguna relación sustancial con el fin que se pretende
tutelar, la que además, era innecesaria y prescindible, ya que dicho interés
general, se halla suficientemente resguardado con las normas que permiten
separar a un escribano en caso de impedimento para ejercer la profesión.
Es de sospechar la norma que fija un tope de edad, presumiendo que quienes la
sobrepasan, carecen por ello, de aptitud, de idoneidad, por ejemplo, para seguir
ejerciendo la profesión notarial o cualquier otro oficio para el cual la persona se
haya capacitado o para ingresar a cualquier sistema (v.gr. educativo), lo que no
resiste una valoración objetiva de constitucionalidad.
En síntesis, la edad de las personas no es un criterio válido de diferenciación, por
lo que la medida restrictiva deberá sustentarse y acreditarse en algún criterio
objetivo distinto de aquella. Dicha justificación es tarea del Estado. Así sea.

(1) HART, H. L. A., "El concepto de derecho", p. 198, traducción de Genaro R
Carrió, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998.
(2) HART, ibídem; EKMEKDJIAN, Miguel A., "Tratado de derecho constitucional", t.

II, N° 225, p. 133 y sigtes., Ed. Depalma, Bs. As., 1994.
(3) SAGÜÉS, Néstor P., "Elementos de derechos constitucional", t. 2, N° 1005 c),

p. 539, Ed. Astrea, Bs. As., 1999.
(4) HART, op. cit., p. 199.
(5) GIL DOMINGUEZ, Andrés, "¿Existe una familia basada en la hipocresía? La

discriminación prevista en el artículo 259 del Código Civil y un fallo de la Corte
Suprema que llama a la reflexión", La Ley 2000-B, 24.
(6) EKMEKDJIAN, Miguel A., "Tratado de derecho constitucional", t. II, p. 139;

SAGÜÉS, Néstor P., "Elementos de derecho constitucional", t. 2, N° 1004, p. 537.
(7) Cons. 5.
(8) Cons. 6.
(9) Cons. 9.
(10) Cons. 7.
(11) CSJN, 18/09/86, "Belfiore, Liliana Inés c. Municipalidad de la Ciudad de

Buenos Aires", Cons. 6°, Fallos: 308-1726 (La Ley, 1987-B, 416).
(12) TSJ Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 29/11/2000, "Sandez, Carlos A. c.

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", La Ley 2001-B, 582, con nota aprobatoria
de GAUNA (h), Octavio, "Un amparo contra la discriminación por razón de edad".
(13) TSJ Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 21/11/2001, "Salgado, Graciela B. c.

G.C.B.A.", La Ley 2002-B, 79, con nota aprobatoria de BIDART CAMPOS, Germán
J., "La edad en el ejercicio de la docencia: ¿Una discriminación inconstitucional".
(14) C1aCCC, 13/05/02, "Mercado, Lina Edmira c. Colegio de Escribanos de la

Pcia. de Cba. Y Tribunal de Calificaciones Notarial - acción de amparo", Sent. N°
52, ZEUS Cba. N° 10, p. 266.
(15) SCEU, "Yick Wo vs. Hopkins", 118 U.S. 356 (1886); Barker Robert, "El control
de constitucionalidad en los Estados Unidos de Norteamérica", p. 308, en Desafíos
del control de constitucionalidad, Víctor Bazán (Coordinador), Ed. Ciudad
Argentina, Bs. As., 1996.
(16) BIANCHI, Enrique T., "La libertad de expresión de quien trabaja para el
Estado", J.A. 2000-II-934.
(17) SCEU, "Frontiero vs. Richardson", 411 U.S. 677 (1973).
(18) SCEU, "Plyler vs. Doe", 457 U.S. 202 (1982).
(19) SCHVARTZMAN, Sebastián, "¿Debe ser la edad considerada una categoría

sospechosa?", La Ley, 2002-F, 455.
(20) ATTA, Gustavo Ariel, "El control de razonabilidad: escrutinio estricto", La Ley
Suplemento de Derecho Constitucional, 21/04/2003, p. 25 y 27.
(21) SCEU, "Brown vs. Board of Education", 347 U.S. 483 (1954), en donde la
Corte Norteamericana declaró que la segregación racial en las escuelas públicas
de los Estados negaba el derecho de los estudiantes de raza negra a la garantía de
igualdad ante la ley. Se dejo, así, el precedente del caso "Plessy vs. Ferguson",
163 U.S. 537 (1896), en donde se había declarado constitucional una ley del
Estado de Louisiana que contenía la segregación racial de los pasajeros de los
ferrocarriles, aplicando el estándar "separados pero iguales".
(22) BIANCHI, Enrique T., op. cit., p. 943.
(23) V. ATTA, op. cit., p. 26, quien cita la doctrina del constitucionalista
norteamericano Bruce ACKERMAN.
(24) CSJN, "Repetto Inés M. c. Provincia de Buenos Aires", 1988, voto Dres.
Petracchi y Baqué, Fallos: 311-2272 (La Ley, 1988-B, 351); "Calvo y Pesini, Rocío
c. Provincia de Córdoba", Fallos: 321-194.
(25) CSJN, "Servini de Cubría", JA, 1992-IV-10.
(26) CSJN, "Arena María y otro", 21/11/89, La Ley, 1990-C, 14.
(27) CSJN, "Dessy, Gustavo", La Ley, 1996-C, 312.
(28) BARKER, op. cit., p. 312.
(29) BIANCHI, Enrique T., op. cit., p. 944.
(30) CIANCIARDO, Juan, "Máxima de razonabilidad y respeto de los derechos

fundamentales", La Ley, 2000-B, 720.
(31) LINARES, Juan Francisco, "Razonabilidad de las leyes", p. 164, Ed. Astrea,
Bs. As., 1989.
(32) CIANCIARDO, op. cit.; BIANCHI, Alberto B., "La Corte Suprema ha
establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica", La Ley, 1991-C, 141.
(33) Afirma BIANCHI Alberto B., que "en la práctica el control de razonabilidad
sobre las medidas de emergencia ha sido tradicionalmente nulo, y aquella se ha
comportado como una cuestión política encubierta, pues bajo una apariencia de
control, en realidad no lo ha habido" ("Pesificación de lo consolidado ¿A qué se
obliga el Estado, cuando se obliga?", La Ley, Pesificación II, p. 8/9, Noviembre,

2002).
(34) GÓMEZ, Claudio Daniel, "Control de constitucionalidad de las normas

restrictivas de la propiedad de los ahorristas", La Ley, 2002-D, 592; "Las
reducciones salariales y las emergencias económicas", La Ley, 2002-F, 450; "La
pesificación compulsiva de depósitos es inconstitucional (A propósito del fallo
"San Luis")", DJ, 2003-1-649.
(35) CAYUSO, Susana, "El debido proceso sustantivo en dos sentencias

extranjeras", La Ley, 2000-B, 64. Compartimos con dicha autora de que un control
de razonabilidad "en serio" exige descartar la identificación de mérito,
oportunidad o conveniencia con idoneidad e imprescindibilidad. Lo primero, es del
resorte de los poderes políticos, en cuanto, a lo segundo, es del ámbito del Poder
Judicial, que integra su "zona de reserva".
(36) SCEU, "Shelton vs. Tucker", 364 U.S. 479 (1960); "San Antonio Independent
School District vs. Rodríguez", 411 U.S. 1 (1973).
(37) El art. 14 de la Constitución española establece que "Los españoles son

iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de
nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia
personal o social".
La pesificación compulsiva de depósitos es inconstitucional.
Nota a Fallo
FB5 6 5 7 3 A-5 4 7 7 -1 1 D7 -8 9 6 E -0 0 0 1 0 2 7 AD7 FD
TITULO: La pesificación compulsiva de depósitos es inconstitucional.

PUBLICACION: RU, 2003-2, 21 - DJ, 2003-1, 649
Voces
CONSTITUCION.NACIONAL ~ DEPOSITO.BANCARIO ~ EMERGENCIA.ECONOMICA ~ PESIFICACION
I.Introducción
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado, en un fallo de gran
trascendencia institucional, la inconstitucionalidad de la "pesificación" compulsiva
de depósitos de la provincia actora, en la causa "San Luis, Provincia de c. Estado
Nacional s/acción de amparo", S 17 XXXVIII Originario, del 05/032003 (DJ,
2003-1-585).
Si bien la inconstitucionalidad de la pesificación de los depósitos de los ahorristas
(art. 2°, dec. 214/02, y sus modificatorias -Adla, LXII-A, 117-) ha sido declarado
por gran parte de la judicatura, algunos de los cuales tuvimos la oportunidad de
comentar (1), faltaba el último y más importante eslabón en la cadena judicial, el

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación atento a su calidad de "suprema" e
interprete final de la Constitución, y de la autoridad moral e institucional de sus
fallos (Fallos: 212-159), esta vez, a través de un juicio de jurisdicción originaria,
la que por otra parte, no podría ser de otra manera, ante sus antecedentes
jurisprudenciales. Sólo una visión distorsionada de la causa "Peralta" (Fallos:
313-1513 -La Ley, 1991-C, 158-) podía dar, algún atisbo de esperanza al Estado
Nacional y a las entidades financieras que se escudan bajo su manto protector.
El fallo, de gran factura constitucional, deja ricas enseñanzas a la hora de
sostener nuestro endeble Estado de Derecho, ya que ella debe comenzar por el
respeto del derecho básico, inalienable e inviolable, de la propiedad (art. 17, CN),
rescatando la función social que la misma cumple, fijando pautas de conductas a
la hora de reglamentarla por nuestros representantes, ya que sus políticas nunca
pueden traspasar el límite de su sustancia, ni pueden desnaturalizarla (art. 28,
CN), ni aún en tiempo de crisis, para la cual también rige nuestra Constitución.
En realidad, el fallo es una reiteración de pautas preestablecidas por la misma
Corte, como ser la idoneidad del amparo para controlar la constitucionalidad de
las normas, los límites del control de constitucionalidad, la vigencia (material) del
derecho de propiedad, aún ante situaciones de emergencia, la diferencia entre la
sustancia y los efectos en la reglamentación del derecho de propiedad, la doctrina
de los derechos adquiridos y de la seguridad jurídica, el fundamento y las
condiciones de validez de la legislación de emergencias económicas, que la
interpretación de las normas no debe desentenderse de sus consecuencias, el
control judicial de los decretos de necesidad y urgencia, las que se extienden a
sus circunstancias fácticas. Pautas que de haber sido tenidas en cuentas por
nuestros gobernantes, no se habría llegado a la mentada inconstitucionalidad,
quienes con el dictado de normas inconstitucionales, lesionan a la Nación toda.
El fallo en comentario sale con una mayoría de 5 ministros contra 3. La decisión de
la Corte lo forman los jueces Moliné O'Connor y López; por separado votan, en
forma concurrente, los jueces Nazareno, Fayt, y Vázquez. En disidencia votan los
jueces Belluscio, Boggiano, y el ex legislador de parte de las normas impugnadas,
el reciente ingresado Maqueda, quien, en nuestro juicio, debió "excusarse" de
intervenir en la causa, por tener interés en la defensa de su obra como legislador.
En una meditada sentencia, ya que observa la Corte la marcada asimetría de
normativa objeto de impugnación, declara la mentada inconstitucionalidad. En
efecto, la legislación de emergencia discrimina tres tipos básicos de regulación
respecto a las "deudas" existentes a la fecha de entrada en vigencia de la ley
25.561 (B.O. 07/01/2002) (Adla, LXII-A, 44):
a) deudas "del" sistema financiero, pesificados por el dec. 214/02 (art. 2°);
b) deudas "con" el sistema financiero, las que fueron pesificados en forma
selectiva, hasta un monto de U$S100.000 (art. 6°, ley 25.561);
c) deudas privadas, esto es, fuera del sistema financiero, pesificadas por ley
25.561 (art. 11), dejando a las partes que acuerden un reajuste equitativo de las
prestaciones debidas, a fin de compartir los efectos de la modificación de la
relación de cambio, cuya pesificación se volvió, luego, compulsiva por dec. 214/02
(art. 8°).
La Corte reduce la declaración de inconstitucionalidad al primer punto (a), debido
a que los demás ítems no fueron objeto de debate en la causa; de lo contrario, se
corre el riego de ahondar, aún más, la incertidumbre que aqueja a la sociedad.
Puesto de resalto lo antes dicho, corresponde analizar los puntos salientes del
fallo en comentario, que declara la inconstitucionalidad del art. 2 del dec. 214/02,

a cuya conclusión hemos arribado en las "notas" supra citadas.
II. La vía del amparo
Corresponde comenzar el análisis por la idoneidad de la vía del amparo, en la
tutela de derechos fundamentales, según la reforma constitucional de 1994 (art.
43), ya que tres de los jueces de la Corte entendieron, en el sub-lite, inadmisible
la misma.
Afirman los jueces Belluscio, Boggiano y Maqueda que el amparo impetrado es
inadmisible porque el tema en debate es de una complejidad fáctica y técnica que
desborda el juicio sumarísimo del amparo, no pudiendo realizarse el control de
normas en abstracto (consid. 29, 32, 40), sino que debe valorarse, junto a la
pesificación de los depósitos, la aplicación del CER (Coeficiente de Estabilización
de Referencia) en relación con el resto de los ingresos de los diversos sectores
componentes de la sociedad, de la existencia de retiros parciales y su admisión
por la actora, y la repercusión de la normativa del Estado Nacional sobre las
finanzas de la provincia (consid. 42), todo lo cual entienden no se puede realizar
en el juicio de amparo. Paradójicamente, omiten en la valoración, el beneficio que,
significo la normativa impugnada para el Estado y las entidades financieras, la
mencionada pesificación. Por suerte para los ahorristas, dicho dato, no menor, no
se les pasó por alto a los jueces que hacen mayoría.
Dicho argumento ritualista, despojado de la realidad, es rebatido por los jueces
que hacen mayoría. Afirma la Corte que "el objeto de la acción de amparo es la
preservación de la vigencia de los derechos tutelados por la Ley Fundamental
(Fallos: 324-3602), y si bien el Tribunal, aun después de la reforma constitucional
de 1994, ha reiteradamente señalado el carácter excepcional de aquélla, también
ha precisado que su exclusión por la existencia de otros medios procesales
administrativos y judiciales no puede fundarse en una apreciación meramente
ritual, toda vez que tiene por finalidad una efectiva protección de derechos más
que una ordenación o resguardo de competencias. (...) resulta inadmisible que se
traslade la resolución del caso a otro procedimiento cuando, como ha ocurrido en
el sub lite, no se verifica que el empleo de la vía del amparo hubiera reducido las
posibilidades de defensa en orden a la exclusión de la discusión y de la prueba
(Fallos: 320-1339), máxime teniendo en cuenta que las partes contaron con la
efectiva oportunidad de formular las alegaciones pertinentes y obtener las
medidas probatorias conducentes (Fallos: 324-1177)." (consid. 2, voto juez
Vázquez). Más aún cuando en la especie "el planteo formulado por la amparista se
reduce a la confrontación entre el marco normativo bajo el cual se efectuó el
depósito en moneda extranjera y el que impugna por esta vía, que somete a
condiciones sustancialmente diferentes a su restitución, con severa lesión del
derecho constitucional de propiedad." (consid. 12, voto juez Moliné O'Connor,
López, Nazareno y Fayt).
Nosotros, entendemos, que habiéndose dado trámite al amparo, sin mengua del
ejercicio del derecho de defensa de las partes, encontrándose presentes todos los
elementos de juicio, los jueces no pueden denegarse a resolver el entuerto
jurídico, so pretexto de complejidad fáctica y/o jurídica de la cuestión intrincada,
ni pueden trasladar la solución de la controversia a otro juicio, porque ello es
denegar jurisdicción, garantía con raigambre constitucional (art. 8° y 25,
Convención Americana de los Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa
Rica- (Adla, XLIV-B, 1250-, art. 75 inc. 22, CN). De lo contrario, el magistrado
haría primar lo formal, por sobre los derechos constitucionales alegados,
obturando las garantías constitucionales, provocando una verdadera denegación

de justicia, lo que entiendo insostenible en nuestro Estado de Derecho (2).
Tampoco encontramos asidero jurídico, a los fines del ejercicio del control de
constitucionalidad vía amparo, la circunstancia de que en la causa se debata una
compleja cuestión jurídica y/o técnica, que surgen de la normativa impugnada,
cuando la violación de derechos fundamentales se hace patente en el juicio de
amparo, con normativa irregular; de lo contrario, se permitiría, como en el
sub-lite, que el Estado recurra a su facultad de dictar normas, tejiendo una
intrincada telaraña normativa, diseñadas, generalmente, por un autócrata sin
responsabilidad política, para impedir la viabilidad del derecho-garantía de
amparo (art. 43, CN), en desmedro de la tutela judicial efectiva, con raigambre
constitucional, lo que nos parece inadmisible en nuestro Estado de Derecho.
III. Cuestión justiciable
Un dato no menor, por ser una de las defensas del Estado Nacional y sus
asociados, es que la cuestión jurídica intrincada no debía ser resuelta por los
jueces al ser la política diseñada por los poderes políticos una función privativa de
los mismos, siendo una emanación del poder de policía del Estado, lo que a juicio
de aquellos lo vuelve no justiciable.
La Corte diferencia las razones de mérito, oportunidad y conveniencia en el diseño
de las políticas enjuiciadas, de la confrontación jurídica, en especial con la
Constitución Nacional (art. 17 y 28, CN) intrincada en la causa. Se sostiene que
"compete a la decisión de los poderes políticos del Estado la formulación de esas
líneas gubernamentales y que a este Tribunal sólo le cabe confrontar el ajuste de
tales normas con la Constitución Nacional, sin que de ese control resulte
valoración de dichas políticas ni -menos aún- adopción de medidas sustitutivas o
complementarias del accionar de las otras ramas del gobierno. (...) la facultad de
revisión judicial encuentra su límite en el ejercicio regular de las funciones
privativas de los poderes políticos del Estado, pues la función jurisdiccional no
alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones, en cuanto de otra manera se
haría manifiesta la invasión del ámbito de las facultades propias de las otras
autoridades de la Nación" (consid. 20 y 25, y voto concurrente juez Nazareno,
consid. 30).
El Estado Nacional trata de reducir la cuestión enjuiciada a sus funciones de poder
de policía económico, olvidándose que la Constitución no es solo una emanación y
regulación de poderes, sino también, y esencialmente, protección de derechos
individuales y colectivos, los cuales lucen insertas en su parte dogmática, que
deben ser de imperiosa observancia por los poderes del Estado. Como afirma el
juez Fayt "El problema pues, no se circunscribe al análisis del ejercicio del poder
de policía, sino que reside en un juicio axiológico en el que están involucrados
principios constitucionales diversos y que debe resolverse atendiendo a las
circunstancias de la causa" (consid. 36).
La discrecionalidad técnica administrativa no se encuentra fuera de la
Constitución, la que debe respetar los principios, valores y normas que emanan de
aquella, no pudiendo desnaturalizar los derechos fundamentales (art. 28, CN), y
en caso contrario, los jueces se encuentran en el deber de restablecer el orden
conculcado, como guardianes e interpretes últimos de la Constitución.
La invocación por el Estado de las funciones privativas de los poderes políticos, en
más de una ocasión, ha servido para burlar la Constitución, ya que los jueces a
través de un "instinto de conservación" han detraído sus facultades
constitucionales (3). Hoy, la Corte Suprema, no duda en controlar la normativa
cuestionada, en cuanto existe colisión de aquélla con la Constitución, al violarse el

derecho de propiedad (art. 17, CN).
La cuestión es, por cierto, justiciable. En ello, hubo unanimidad en los jueces de la
Corte.
IV. Control de constitucionalidad de las normas lesivas de la propiedad de los
ahorristas
El fallo en comentario tiene una firme, y convencida, defensa del derecho de
propiedad, a la par, que se cuestiona en forma enérgica a nuestros gobernantes,
por acentuar la crisis con sus políticas lesivas de derechos fundamentales, y a las
entidades financieras, por incumplir el pacto original con los ahorristas y
pretender ampararse en normas inconstitucionales.
Se resalta la función social de la propiedad, ya que la reforma sustancial de la
política monetaria tuvo, no sólo un fuerte impacto en el cumplimiento de
obligaciones pendientes, sino que, "además, incidió en los aspectos más
trascendentes de la vida cotidiana de la población, que al verse impedida de
disponer de sus depósitos, debió paralizar múltiples aspectos de su actividad
habitual, reformular otros y adecuar su ritmo al de sucesivos cambios normativos
que expresan esa política estatal". (consid. 38).
El análisis de la constitucionalidad de la normativa cuestionada comienza por el
primigenio dec. 1570/01 (Adla, LXII-A, 65) en el cual se impidió la libre
disponibilidad de los depósitos bancarios. Normativa que sufrió sucesivas
modificaciones, todo lo cual llevó a un inusitado estado de incertidumbre en la
sociedad. Se declaró la emergencia sobre la emergencia ya existente, se
programaron la devolución de los depósitos, se hicieron excepciones, vía
Ministerio de Economía y el Banco Central, primero en la moneda de origen, luego
se las reprogramaron pesificados. Se creo un menú de opciones para disponer de
los ahorros, retiros parciales de fondos, compra de bienes registrables,
cancelación de deudas financieras, sustitución por bonos, primero hasta un tope
de U$S30.000, luego sin límites, por último, se los liberaron pesificados. En el
camino, se suspendieron la ejecución de medidas cautelares y sentencias que
ordenaban la restitución de los depósitos en su moneda de origen, en una
inadmisible intromisión en las funciones del Poder Judicial, generando una
verdadera denegación de justicia. Y, en la mayoría de los casos, a través de
decretos denominados de "necesidad" y "urgencia", cuando no aparecían, ni por
asomo, dichos recaudos sino que todo era a los fines de impedir el retiro de
fondos (en la moneda de origen o su equivalente en pesos), esto es, fuera de lo
que nuestros poderes políticos, con un aire de soberbia señorial, disponían a su
arbitrio.
La Corte señala que lo referente a la inconstitucionalidad del dec. 1570/01 y sus
modificatorias ya fue objeto de declaración en la causa "Smith" (Fallos: 325-28
-2002-A, 770-), por lo que no habiendo rebatido los accionados con nuevos
elementos de juicios los argumentos dados por el Tribunal, a ella se remite
breviatis causae (consid. 17, y voto concurrente del juez Nazareno, consid. 14, y
del juez Vázquez, consid. 4). El juez Fayt concluye que "el decreto 1570/01 y la
ley 25.561, en cuanto suspenden la aplicación de la ley 25.466 de intangibilidad de
los depósitos bancarios (Adla, LXI-E, 5443), resultan inconstitucionales en su
aplicación a la actora en tanto lesionan el derecho de propiedad..." (consid. 20).
La cuestión del análisis de validez del dec. 214/02 se circunscribe a doble
cometido, ya que el poder administrador invoca en su dictado el ejercicio de
facultades delegadas y, de necesidad y urgencia.
En principio, se desecha que el poder administrador haya cumplido con el

mecanismo que habilita la Constitución en el dictado de decretos de necesidad y
urgencia (art. 99, inc. 3, CN), porque la emergencia que alega es la misma que fue
objeto de declaración por el Congreso (ley 25.561), por lo que no se puede
asumir, en forma directa, funciones legislativas por el administrador, para actuar
en forma concurrente con el legislador, cuando éste le había delegado funciones
con determinados límites, los cuales no podía sortear. Observa la Corte que la
invocación de "emergencia" a los fines de legislar es al solo fin de burlar las
funciones delegadas por el Congreso, lo que resulta inadmisible. El juez Vázquez
pone de manifiesto que el poder administrador no se encontraba habilitado a
legislar en la materia, vía decreto de necesidad y urgencia, porque no concurren
sus circunstancias fácticas, según doctrina de la causa "Verrocchi" (Fallos:
322-1726 -La ley, 1999-E, 593-). Enfatiza que "el Poder Legislativo no se
encontraba en receso", y que no se advierte que la implementación de los
depósitos debiera ser inmediata, sin poder acudir al trámite normal de sanción de
las leyes para declararla (consid. 13 y 14). Es decir, el Poder Ejecutivo ha
pretendido circunvalar el mecanismo de producción normativa, por
"conveniencia", al no poder imponer su política en el Congreso, convirtiéndose en
un colegislador no admitido por la Ley Fundamental.
En el análisis de las facultades delegadas, se observa que el Poder Ejecutivo se
encontraba circunscripto a precisos límites por el Legislador (ley 25.561), las que
fueron desoída por aquél, en especial, el de la preservación de la moneda de
origen (art. 6 "in fine"), ya que en lugar de preservarlo lo altera, en detrimento de
la propiedad, al modificar su sustancia, ya que ordena devolver pesos a uno
cuarenta por dólar, relación de cambio que es ficticia, al no concordar con el valor
de la moneda de origen en el mercado de cambio, lo que patentiza la lesión a la
propiedad. Es decir, el administrador se aparta de las bases de la delegación (art.
76, CN), lo que vicia la normativa de inconstitucionalidad.
Cabe concluir -sostiene la Corte- que "en exceso de las facultades delegadas por
el Congreso, el Poder Ejecutivo Nacional transformó, compulsiva y
unilateralmente, la sustancia de los depósitos bancarios efectuados en moneda
extranjera, al disponer su conversión a pesos, con apartamiento de lo dispuesto
por la ley 25.561 y con una relación entre la moneda nacional y las divisas que no
refleja el valor del capital originariamente depositado" (consid. 35, y voto
concurrente del juez Nazareno, consid. 40). Todo lo cual lesiona gravemente el
derecho de propiedad de la actora.
Si bien el juez Fayt afirma que la normativa cuestionada (art. 2°, dec. 214/02) es
inconstitucional, sea que se lo considere un decreto delegado, sea se lo considere
como un decreto de necesidad y urgencia, debido a que carece de razonabilidad, al
mutar la sustancia del depósito, deviniendo en confiscatoria, apoderándose, en
fin, del patrimonio de los depositantes sin compensación alguna, que la torna
invalida frente a la Constitución Nacional (consid. 22, 31,39, 39); la diferencia no
es baladí, y ello es observado por la Corte, ya que atento a la gran asimetría de la
regulación impugnada, de ser considerado el dec. 214/02 un reglamento de
necesidad y urgencia, ante la falta de sus recaudos habilitantes, su invalidez tiñe
de nulidad absoluta e insanable al decreto (art. 99, inc. 3, CN), cayendo las
regulaciones jurídicas generadas bajo su amparo, debido a que es una
inconstitucionalidad formal (4), generando una gran inseguridad en la sociedad, lo
que obligaba a insertarlo y analizarlo a la luz de la ley delegante, a fin de no
afectar a las demás relaciones jurídicas creadas por el decreto cuestionado,
reduciendo a la inaplicabilidad del art. 2 del mismo, en el caso.

Observamos sí, un cambio de criterio, de los jueces que otrora fueron mayoría en
la causa "Rodríguez" (La Ley 1997-F-884), quienes, en dicha ocasión, afirmaron
enfáticamente que los decretos de necesidad y urgencia, en sus aspectos
formales, al ser circunstancias de consideración política, le correspondía su
control al Poder Legislativo. Hoy, sin aceptar expresamente el cambio, analizan si
el decreto cumple con los recaudos habilitantes, según la reforma constitucional
de 1994, ya que no es otra la decisión cuando afirman que "... no concurre la
hipótesis que habilita el mecanismo establecido en el art. 99 inc. 3° de la Ley
Fundamental..." (consid. 30; voto concurrente del juez Nazareno, consid. 28). El
juez Vázquez afirma que "... incumbe al Poder Judicial el control de la
constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa facultad
excepcional para su ejercicio, lo que incluye la evaluación del presupuesto fáctico
que justificaría la adopción de un decreto de necesidad y urgencia,
correspondiendo descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias
extremas, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre
la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales
por medio de un decreto" (consid. 11). (El resaltado me pertenece).
La Corte también realiza un análisis de la Ley 25.466, llamada de la "intangibilidad
de los depósitos", la que, si bien redundante en la protección de la propiedad de
los ahorristas, quienes cuentan con garantías constitucionales (art. 14, 17, 28,
CN), no es menos cierto, que aquélla fue el "medio" utilizado por el legislador, en
tiempos de crisis, para dar un reaseguro a los depósitos y llevar confianza en los
ahorristas, quienes confiaron en el sistema financiero argentino, asegurándoles
que no les iba a suceder historias pasadas, que luego sucedieron, ante la traición
de nuestros gobernantes, no pudiendo ser admitido en nuestro Estado de
Derecho. Se vendría a borrar con el codo lo que se escribió con la mano, lo que es
violar la buena fe, generando inseguridad jurídica, lo que el Tribunal no puede
tolerar.
Dicha ley, dictada en tiempo de crisis, diferencia años luz, la causa en análisis de
"in re": "Peralta" (Fallos: 313-1513), lo que obliga a un análisis restrictivo a toda
alteración normativa, ya que se ha dado protección especial a la propiedad de los
ahorristas en situaciones de emergencias.
Recuerda la Corte los fundamentos y condiciones de validez de la normativa de
emergencia (Fallos: 172-21), las que ante la mentada protección legal, lleva a un
sobredimensionamiento en la protección de la propiedad, representando una
garantía excepcional.
También recuerda la Corte la doctrina de los derechos adquiridos, por lo que
"cuando bajo la vigencia de una ley un particular ha cumplido todos los actos y
obligaciones sustanciales y requisitos formales previstos en ella para ser titular de
un derecho, debe tenérselo por adquirido, y es inadmisible su modificación por
una norma posterior sin agraviar el derecho constitucional de propiedad". Es
decir, la situación jurídica para los ahorristas quedó consolidada en virtud de
dicho régimen, generando innegablemente derechos adquiridos en cabeza de la
actora. A dicha noción (derechos adquiridos) se encuentra inescindiblemente
ligada el valor seguridad jurídica, de indudable raigambre constitucional, cuya
vigencia se encuentra resentida ante la actitud del Estado de primero dictar una
norma (de la intangibilidad de los depósitos) para luego desconocerla
(suspendiéndola, primero, y derogándola después), pretendiendo cancelar los
efectos de aquel acatamiento y los que de ellos derivaron, ocasionando así un
grave trastorno a las relaciones patrimoniales, con menoscabo del derecho de

propiedad.
Se viola, asimismo, el principio de solidaridad social, ya que los perjuicios se
hicieron recaer mayormente sobre una de las partes. No ha existido distribución
equitativa del perjuicio. El medio empleado ha provocado un menoscabo mucho
más significado para el depositante que para la entidad bancaria, con obvia lesión
de los derechos patrimoniales y de igualdad ante la ley.
Luego la Corte enjuicia, igualmente, el dec. 905/02 (Adla, LXII-C, 2956),
modificado por los dec. 1836/02 (Adla, LXII-D, 4135) y 2167/02, que establecen
la opción por un bono dolarizado, emitido por el Estado, sosteniendo que los
mismos son meros paliativos, que se limitan a ofrecer una opción que
naturalmente pueden rehusar (los ahorristas), sin perdida de derecho alguno.
En definitiva, la pesificación compulsiva y unilateral, al significar derechamente la
alteración del objeto de la prestación comprometida, esto es, la devolución de
moneda extranjera por pesos a un valor de cambio ficticio, ha importado el
aniquilamiento mismo del contrato que vincula a las entidades financieras y los
depositantes, constituyéndose en un verdadero despojo, lesionando, por ende, el
derecho de propiedad y la buena fe contractual.
Compartimos la apreciación del juez Vázquez de que el dec. 214/02 significo, en
los hechos, derogar la ley de intangibilidad de los depósitos (ley 25.466), y no sólo
su suspensión establecida por ley 25.561 (art. 15). Todo ello pone en evidencia el
exceso de facultades arrogadas por el Poder Ejecutivo.
Por último, se resalta la vigencia material, no solo formal, del derecho de
propiedad (art. 17, CN), aún en tiempos de crisis, la que debe ser respetada por
los poderes políticos.
V. Poder político de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
La apretada síntesis precedente, nos permite observar el gran "poder político" que
ostenta la Corte Suprema de Justicia de la Nación como órgano integrante de la
tríada constitucional y, cabeza de poder(art. 108, CN), teniendo la aptitud (deber)
de declarar la inconstitucionalidad de una norma (decisión política de los poderes
políticos), inaplicándola en el caso, cuyos efectos se extienden a los casos
análogos que tramitan, por ser el interprete final de la Constitución y la autoridad
moral e institucional de sus fallos, como se puso de resalto al inicio de la presente
comentario.
Ya afirmaba Ricardo Haro que "A nadie escapa que los jueces, al ejercer la
revisión jurisdiccional de superlegalidad, están asumiendo un control jurídico,
pero de vastas y profundas connotaciones políticas,... en esos casos, el Poder
Judicial asume y desenvuelve una de las funciones relevantes del poder político,
ya que no puede concebirse que solo sea político el poder cuando se elabora la ley
o cuando se la ejecuta, y no cuando se la enerva y margina del sistema jurídico
válido de un Estado. (...) Quiérase o no... el Poder Judicial deja de ser aquel poder
neutro de Montesquieu, para ser el tercer poder; aquél que desde una perspectiva
fundamentalmente jurídica, trasunta todo un pensamiento político, cargado de
ideología y axiología constitucionales" (5).
Igualmente afirmaba Alberto A. Spota que "lo que sí es evidente es la existencia
del poder político en el ámbito del poder judicial. Y fundamentalmente en manos
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El sistema de control de
constitucional difuso que adquirimos en forma consciente o no del sistema
norteamericano hace que ese control de constitucionalidad signifique el ingreso
del ámbito de lo político en manos del Poder Judicial (...) Se tardó mucho tiempo
en aceptar que el control de constitucionalidad es un instrumento político tanto

como jurídico. Que es una forma jurídica de usar del poder político" (6).
Dentro de las funciones de la Corte debe destacarse su "función política", que la
ejerce a través del control de constitucionalidad de las normas. Ello es así, porque
es un Poder integrante del gobierno del Estado argentino. Como dice Alfonso
Santiago (h) "comparte con el Ejecutivo y el Legislativo la conducción general del
país... La Corte es tribunal y al mismo tiempo Poder del Estado" (7). La Corte
Suprema de Justicia, a través de los actos de su competencia, determina el
alcance y límites del ordenamiento jurídico vigente. Y de ese modo impacta, y al
impactar, condiciona sobre la comunidad a la que va dirigido el mensaje. Ejerce,
entonces, una función de cogobierno, con el carácter de tribunal político, a través
de atribuciones propias, exclusivas y excluyentes de naturaleza jurisdiccional (8).
La Corte Suprema es "guardiana del proceso político" (Jhonatan Miller), pero su
base de sustentación no se concibe al margen del resguardo de los derechos,
garantías, deberes y obligaciones reconocidos por la axiología del sistema (9).
En el sub-lite, encuentra la Corte, en el derecho de propiedad un principio liminar
de nuestro Estado de derecho, la cual no puede ser violada ni aun ante situaciones
de emergencias, rescatando la "función social" que cumple la misma, y la
formidable base de impulso para el progreso de las naciones, pudiendo ser
reglamentada pero no desnaturalizada (art. 28, CN). Sólo así, se concibe una
sociedad civilizada. Sostiene el juez Vázquez que "Ni tanta necesidad, ni tanta
urgencia puede existir o concebirse, y mucho menos tolerarse, para quebrar la
inmunidad de la propiedad y fortuna de los argentinos" (consid. 21).
Tal es el poder político de la Corte que en el sub-lite, no dejo de valorar las
"consecuencias" de su decisión, dejando librado a las partes un arreglo en la
forma de devolución de los depósitos acorralados (60 días corridos), a fin de no
generar un caos económico, estableciendo la devolución dolarizada pero no en
forma inmediata. Al dar el mentado plazo evita el desequilibrio financiero y la
inestabilidad inflacionaria, y se permite la vigencia de las políticas nacionales e
internacionales que lleva adelante el actual gobierno, hasta que un nuevo
consenso social resuelva legalmente la cuestión. Pero se aclara que su decisión no
es teórica, ya que en caso de incumplimiento por los condenados, la misma
ejecutará su decisión según pautas que precise en el caso y en su oportunidad.
También aclara la Corte que su decisión no tiene efecto retroactivo, no pudiendo
ampararse en ella, aquellos ahorristas que se sometieron voluntariamente al
régimen dispuesto por los poderes políticos, porque ello es venir en contra de sus
propios actos, no pudiendo tener, ante el Tribunal, tutela judicial.
VI. Conclusión
Luego de recordar, en apretada síntesis el fallo en comentario, se puede concluir
que:
a) el amparo es la vía adecuada para controlar la constitucionalidad de normas
administrativas y financieras, en la medida que se respete el debido proceso, no
pudiéndose trasladar la decisión a otro juicio, cuando la inconstitucionalidad se
hace "patente" en el juicio de amparo, porque, de lo contrario, se deniega
jurisdicción, en desmedro de la tutela judicial efectiva;
b) la revisión judicial se circunscribe a resolver la cuestión constitucional
intrincada, no pudiendo extenderse al modo de ejercicio de las facultades de los
poderes políticos, ni se las puede sustituir;
c) la normativa cuestionada (art. 2°, dec. 214/02) es inconstitucional al
establecer la pesificación compulsiva de los depósitos de los ahorristas, por
adolecer de un doble vicio: en lo formal, al desatender las bases de la delegación y

no concurrir las circunstancias habilitantes para el dictado de decretos de
necesidad y urgencia (art. 76 y 99 inc. 3, CN), y en el fondo, por ser irrazonable, al
desnaturalizarse la esencia del derecho reglamentado;
d) la propiedad es inviolable (art. 17, CN), aun ante situaciones de emergencias;
e) las normativas de emergencia económicas están por debajo de la Constitución,
no pudiendo violar sus postulados, principios, valores y derechos fundamentales;
f) la Corte cumple una función política al decidir jurídicamente el entuerto, fijando
pautas de conductas a seguir por los poderes políticos, las que no pueden ser
desoídas, porque es el interprete final de la Constitución.
El rescate -de la Corte- del valor social del derecho de propiedad y la vigencia de
los derechos fundamentales es lo que realza el presente fallo. La Corte actual le
dice a los poderes políticos que no está dispuesta a tolerar o convalidar políticas
lesivas de la propiedad de los argentinos.
El no acatamiento por los poderes políticos de la doctrina de la Corte Suprema, de
que se debe respetar la "sustancia" de los derechos y no alterarla, le valió al
Estado la presente declaración de inconstitucionalidad.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación actual ha trazado una línea a las
políticas económicas de emergencias, a partir de la causa "Smith", pasando por
"Tobar" (La Ley, 2002-E, 428), fallo que tuvimos oportunidad de comentar (10), y
en el sub-lite, que deben respetar el derecho de propiedad porque es inviolable.
Frente a las anteojeras de nuestros gobernantes se alzaron judicialmente los
ahorristas. Triste historia la que vivimos. Aquellos traicionan el mandato popular,
y estos deben acudir a los Tribunales en busca de justicia. Aquellos no deben
dictar normas inconstitucionales, pero lo hacen, en forma reiterada,
justificándolas, lo que demuestra el poco precio que tiene, para nuestros
gobernantes, los derechos fundamentales. Las políticas del Estado deben
propender al "bienestar general", lo que no solamente no se logra, sino que ni
siquiera se busca. De seguir así, la descredibilidad en los "políticos" es inevitable.
(1) GÓMEZ, Claudio Daniel, "Control de constitucionalidad de las normas

restrictivas de la propiedad de los ahorristas", La Ley, 2002-D, 592; "La
Constitución, los poderes constituidos y la propiedad de los ahorristas", LLC
2002-838; "El estado de derecho y las emergencias económicas: algo más que un
problema económico, LLC 2002-949.
(2) Véase mi obra "Acción de Amparo. Nuevas Fronteras", Ed. Advocatus,

Córdoba, 1999.
(3) GOMEZ, Claudio Daniel, "Las cuestiones políticas no justiciables: una doctrina
judicial maleable", p. 1019, Actualidad Jurídica de Córdoba, N° 17, 02/12/2002.
(4) Se ha sostenido en doctrina que la declaración de nulidad de una norma... no

depende del contexto fáctico dentro del cual debe ser aplicada. Se trata de un
análisis jurídico basado en la comprobación de sí se han respetado las normas que
dan legitimidad formal a la ley o reglamento o acto individual en cuestión... la
inconstitucionalidad es de forma. Cuando se decreta la nulidad de una norma

(inconstitucionalidad formal), el efecto es diferente (a la inconstitucionalidad de
fondo) y tiende necesariamente a que la norma cese de producir efectos.
(BIANCHI, Alberto B., "Control de constitucionalidad", t. 1, p. 370, N° 48, Abaco,
Bs. As., 2002).
(5) HARO, Ricardo, "La competencia federal", p. 35/36, Ed. Depalma, Bs. As.,
1989.
(6) SPOTA, Alberto A., Prólogo a la obra de Bianchi, Alberto B., "La sentencia
definitiva ante el recurso extraordinario", p. 14/15, Ed. Abaco, Bs. As., 1998.
(7) SANTIAGO, Alfonso (h), "Función política de la Corte Suprema", Obra en

homenaje a Julio Oyhanarte, p. 35, Ed. Abaco, Bs. As., 2000.
(8) CAYUSO, Susana G., "Función Política de la Corte Suprema", p. 101/102.
(9) CAYUSO, ídem, p. 112.
(10) GOMEZ, Claudio Daniel, "Las reducciones salariales y las emergencias

económicas", La Ley, 2002-F, 450.
Gordillo, Agustín A.
Amparo por mora contra el Poder Ejecutivo Nacional
Nota a Fallo
TITULO: Amparo por mora contra el Poder Ejecutivo Nacional
AUTOR: Gordillo, Agustín A.
Voces
ACCION.DE.AMPARO ~ AMPARO.POR.MORA ~
En este fallo se trata del plazo para que el Poder Ejecutivo resuelva de manera
expresa un recurso de reconsideración interpuesto contra un decreto suyo,
dictando entonces el pertinente decreto haciendo lugar o rechazando, en cuanto
al fondo, el referido recurso de reconsideración.
El plazo de diez días fijado en 1ª instancia y apelado por exiguo, es elevado por la sala a treinta días hábiles en
atención a que se trata de una decisión a tomar por el Presidente de la Nación.
Merece destacarse la interlínea: el amparo por mora procede contra cualquiera de los poderes del Estado, inclusive
en su máxima jerarquía, con la aclaración en el caso de los Poderes Judicial y Legislativo procede solamente
cuando actúan en ejercicio de función administrativa. Queda también dicho, con ello, que procede también contra
los actos de órganos o autoridades administrativas independientes, como la Auditoría General de la Nación o el
Defensor del Pueblo de la Nación.

Queda así sin efecto aquel temible precedente de cuando un juez federal de 1ª instancia dio traslado a la Corte
Suprema de un amparo por mora iniciado por un agente de aquélla, que requería se resolviera su reclamo en sede
administrativa de la Corte. Por toda respuesta, la Corte Suprema ¡apercibió al juez!
Después vinieron tiempos peores, con lo cual es bueno recordar aquellas famosas palabras según las cuales la
tiranía debe ser ahogada en ciernes, antes de que sea demasiado tarde (1). No es que estemos ante una situación
límite, pero es bueno de cualquier manera dejar siempre bien en claro que no existen inmunidades del poder (2). --
Agustín.
(1)MANNHEIM, Karl, "Libertad, poder y planificación democrática", FCE, México, 1960, ps. 137, 168: "...una
vez que la tiranía se ha adueñado firmemente del poder, la resistencia cívica dispone de bien escasos recursos. El
momento mejor para la acción de la resistencia es la etapa formativa de la dictadura; hay que ahogarla en ciernes,
lo cual requiere un nivel nuevo, hasta ahora desconocido, de atención alerta por parte del pueblo, que habrá de
estar en guardia ante los peligros que amenazan a la sociedad por parte del personal, las técnicas y las estratagemas
de los grupos usurpadores". En igual sentido WADE, H. W. R., "Towards Administrative Justice", ps. 85 a 86,
Ann Arbor, 1963.
(2)GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, "La lucha contra las inmunidades del Poder en el derecho administrativo",
Ed. Civitas, Madrid, 1979, y sus conclusiones de ps. 97/99.
Cautelar autónoma
Nota a Fallo
TITULO: Cautelar autónoma
Voces
MEDIDAS.CAUTELARES ~ ACTO.ADMINISTRATIVO ~
La jurisprudencia del fuero federal en materia procesal administrativa ha ido

desarrollando en los últimos tiempos una interesantísima jurisprudencia, de la

cual el presente fallo es otro ejemplo, por la cual mientras está pendiente de
resolución por la administración el recurso interpuesto ante ella contra un acto
administrativo, puede ser procedente una medida cautelar judicial de suspensión
del acto impugnado en sede administrativa, hasta tanto se resuelva el recurso
administrativo.
Ello, sin existir proceso alguno salvo el de la misma cautelar autónoma.
Creemos que es un indudable progreso en materia jurídica, aunque tal vez ahora falte el paso inmediato siguiente,
en que se acepte la suspensión de pleno derecho del acto administrativo que causa gravamen, por la mera
interposición del recurso administrativo --como parte de la doctrina propugna--, y sin necesidad de acudir a la vía
judicial en una cautelar autónoma. Con la cautelar autónoma se resuelve algo del problema; con reconocer el efecto
suspensivo del recurso administrativo contra el acto que causa gravamen se resolvería todo el problema. -- Agustín.
Control judicial de la función administrativa del Poder Judicial
Nota a Fallo
TITULO: Control judicial de la función administrativa del Poder Judicial
Voces
REVISION.JUDICIAL ~ PODER.JUDICIAL ~ SUPERINTENDENCIA ~
Más allá de algunas consideraciones aisladas, verdaderas dicta del fallo (que
parecieran, inadecuadamente, restringir el alcance de la revisión judicial de la
actividad administrativa de cualquiera de los tres poderes del Estado), lo
verdaderamente resuelto --por lo tanto holding-- en este completo fallo, es que se
ha procedido a la más exhaustiva revisión judicial.
La conclusión, pues, no es la "restricción" que se lee en algunas afirmaciones --dicta-- sino la plena amplitud de
revisión que se advierte manifiesta en todo el desarrollo del fallo.
Conviene tenerlo presente al citar la "doctrina" del fallo, que no debiera incluir la excepcionalidad de la revisión
(en el punto V se dice que la revisión no es la regla sino la excepción, pero en verdad es claramente la regla), ni
tampoco que las facultades administrativas no son revisibles si no resultan irrazonables o desproporcionadas, pues
para saber si lo son o no hay que revisarlas, que es lo que la sentencia correctamente hace.
Sí es doctrina que el vicio del acto depende de la magnitud del incumplimiento del orden jurídico que signifique el
requisito concretamente violado, que la discrecionalidad no autoriza la arbitrariedad, que la sanción debe graduarse
proporcionalmente a los hechos para no ser irrazonable, etc. Principios conocidos, pero que no está de más
recordarlos permanentemente. -- Agustín.
Derecho adquirido y derecho ejercido
Nota a Fallo
TITULO: Derecho adquirido y derecho ejercido
Voces
DERECHO.ADQUIRIDO ~
La distinción que el fallo comentado con toda razón crítica, proviene

indirectamente de la primera redacción del artículo 17 del decreto-ley 19.549/72
(Adla, XXXII-B, 1752) en que para no admitir la revocación administrativa del
acto nulo se exigía que existieran "prestaciones en vías de cumplimiento"; o, en la
segunda redacción todavía hoy vigente (1), "derechos subjetivos que se estén
cumpliendo": de allí fue fácil pasar erróneamente a pensar que el derecho recién
nacía con su materialización concreta en los hechos, lo cual obviamente es
inexacto. Esa afirmación implicaría llevar al concepto y régimen del derecho
subjetivo al derecho adquirido, lo que no es sino una excepción a la revocabilidad
del acto nulo en sede administrativa, lo cual poco o nada tiene que ver con la
cuestión.
Como el fallo lo recuerda, ya Marienhoff tomó distancia de tal idea, nacida a partir de aquella distinción
introducida en el art. 17 del decreto-ley por sus autores.
Con todo, debe advertirse que el paralelismo de las formas --que también Marienhoff defiende-- lleva a considerar
que así como los derechos se adquieren a partir de su nacimiento al orden jurídico, sin que para ello tenga nada que
ver la concreción material de su ejecución -- contrariamente a lo pretendido en el art. 17 del citado decreto-ley-- así
también un derecho resulta violado con la sola modificación del ordenamiento, sin necesidad de que la violación se
materialice en los hechos o en una norma individual y concreta. Otra vez, no es la solución del decreto-ley.
La doctrina de que los derechos emergen y se vulneran desde el ordenamiento jurídico, y no de su ejecución fáctica,
fue expuesta en nuestro país en 1964 en los siguientes términos: "la modificación del régimen jurídico en que se
encuentra ubicado un particular, si bien no le causa un daño material actual e inmediato, implica no obstante una
alteración de sus derechos; en ese sentido entendemos que la infracción a los derechos de un individuo o grupo de
ellos no se produce recién con el acto que individualmente los afecta en forma material, sino que surge con la
alteración formal de sus facultades y obligaciones. El orden jurídico y los derechos que de él emergen se
caracterizan por ser normas del deber ser, esto es, formulaciones abstractas; modificar esas formulaciones es
plantear concretamente una controversia jurídica: el que la formulación se concrete o no en hechos es en verdad
ajeno a la naturaleza misma de los derechos invocados" (2).
El énfasis que el fallo muy bien critica, en que el acto se esté cumpliendo, en realidad es producto de la confusión
entre a) nacimiento o estabilidad de derechos subjetivos y b) desuso o abandono de ellos, que operan lo mismo que
la prescripción: un derecho se puede perder por el no uso durante un período predeterminado por la ley (3), pero
nunca puede racionalmente afirmarse que el derecho conferido por la norma general o particular no nace sino
cuando se materializa por el uso fáctico, concreto y práctico.
El fallo aplica pues correctamente el derecho y hace bien en reiterar la advertencia contra la confusión que, entre
otros, señalara Marienhoff. -- Agustín.
(1)Decreto-ley 21.686/77 (Adla, XXXVIII-A, 5).
(2)Gordillo, Agustín, "Procedimiento y recursos administrativos", 1ª ed. Ed. Jorge Alvarez, Buenos Aires, 1964, p.
51 (la bastardilla es nuestra). El mismo autor cita en igual sentido a Kornprobst, Bruno, "La notion de partie et le
recours pour excès de pouvoir", ps. 132 y 133. París, 1959. El primer autor citado reitera su criterio en la 2ª ed. de
"Procedimiento y recursos administrativos", Ed. Macchi, 1971, p. 109, y luego en el "Tratado de Derecho
Administrativo", t. 2, ed. 1974 y reimpresiones, capítulo XV, p. 13, número 9, donde enfatiza la coincidencia del
derecho subjetivo --adquirido o estable, si se prefiere-- con el juicio lógico de la norma jurídica; y t. 3, "El acto
administrativo" cap. VI, p. 6, N° 4.2, 3ª ed., 1979 y reimpresiones.
(3)Al respecto ver, del mismo autor, "El acto administrativo", op. cit., cap. XIII, ps. 20 a 24, N° 8.2.
El Estado y sus órganos como demandados en los juicios en general y en el amparo por
mora
Nota a Fallo
TITULO: El Estado y sus órganos como demandados en los juicios en
general y en el amparo por mora
Voces
ESTADO ~ DEMANDA.CONTRA.EL.ESTADO ~ LEGITIMACION.PASIVA ~ AMPARO.POR.MORA ~
Este fallo resuelve, conforme antigua y pacífica jurisprudencia, que la demanda va

dirigida contra el Estado nacional, no teniendo importancia cómo se precisa qué
órgano del Estado es el que debe intervenir. El Estado tiene personalidad jurídica
para ser demandado, sus órganos no.
Esta solución no debe ser confundida con otra adoptada por la misma sala en materia de amparo por mora, en que
se resolvió que en el amparo por mora el demandado es el órgano institución, no el Estado(1). -- Agustín.
(1)Fernández Vital, sala V, resuelto el 14/IV/97, publicado en LA LEY, 1997-F, 288 con nota: "El órgano
institución y no la persona Estado como parte demandada en el amparo por mora".
El interés legítimo en el amparo por mora
Nota a Fallo
TITULO: El interés legítimo en el amparo por mora
Voces
AMPARO.POR.MORA ~ MORA.DE.LA.ADMINISTRACION.PUBLICA ~
Si bien el fallo no invoca la legitimación ampliada que surge del art. 43 de la

Constitución de 1994, sí recoge la tesis de la ampliación de la tutela genérica
judicial al interés legítimo (1) y hace aplicación al amparo por mora del concepto
de parte en el procedimiento administrativo, que incluye la legitimación en base a
un interés legítimo y no solamente un derecho subjetivo.
En el caso, quien no interpuso un recurso jerárquico pero tiene interés legítimo en su resolución puede pedir
judicialmente amparo por mora de la administración, aun no siendo el recurrente. La solución aplica así al caso
particular de un interesado en el recurso de otro, la vieja doctrina que sostiene que en el amparo por mora la
legitimación judicial incluye el interés legítimo (2).
Es de esperar que otras acciones que se están intentado y algunos pronunciamientos judiciales de primera instancia
que van admitiendo los amparos fundados en los derechos de incidencia colectiva, los de las asociaciones de
usuarios, de los vecinos respecto a su medio ambiente, de los usuarios de servicios públicos, etc., encuentren
igualmente amplia y categórica recepción en las salas y en la Corte. -- Agustín.
(1)Con cita de CASSAGNE, Juan Carlos, "La legitimación activa de los particulares en el proceso
contenciosoadministrativo", ED, 120-979. Recientemente se han pronunciado a favor de la interpretación amplia
del art. 43 la sala III "in re" Schroder, 8/9/94 La Ley, 1995-D, 305; DE SANTIS, Gustavo Juan, "La protección
constitucional del ambiente. La legitimación del artículo 43 de la Constitución Nacional después de la reforma",
LA LEY, 1995-D, 1117; MENEM, Eduardo, y DROMI, Roberto, "La Constitución reformada", p. 162 y sigtes.,
Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994; Rivas, Adolfo, "El amparo y la nueva Constitución de la República
Argentina", LA LEY, 1994-E, p. 1331 y sigtes.; GOZAINI, Osvaldo A., "El derecho de amparo" cap. V, p. 75 y
sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995. En la tesis restringida BARRA, Rodolfo Carlos, "La acción de amparo
en la Constitución reformada: la legitimación para accionar", LA LEY, 1994-E, 10.897 y sigtes.; tawil, Guido
Santiago, "La cláusula ambiental en la Constitución Nacional", LA LEY, 1995-B, 1291.
Si ya la tesis anterior a la reforma constitucional propugnaba la interpretación amplia, luego de ella ya resulta
totalmente inevitable, más allá de las preferencias personales de cada intérprete. Otra forma de sortear el tema es
sostener, como lo hace ahora el art. 41, que existe un derecho subjetivo y no ya un interés legítimo a tener un
medio ambiente sano: Ello es particularmente claro en el caso de perjuicios a la salud (fumar, para tomar el más
notorio) que por definición son concretos, directos, específicos y totalmente exclusivos a cada individuo que los
sufre: allí se ha pasado de un derecho "no enumerado" (Gordillo, "Derechos no enumerados: el caso de la salud y el
medio ambiente", en Miller, Gelli, Cayuso "Constitución y derechos humanos", t. 1, p. 182 y sigtes., Ed. Astrea,
1991; del mismo autor, "Derechos Humanos", capítulo III) a uno taxativamente incluido, Buenos Aires, 1990.

(2)Así BARRA, Rodolfo, "El amparo por mora de la administración", ED 59- 797 y sigtes., p. 800; GONZALEZ,
Florencia, "Amparo por mora", en DIEZ y otros, "Acto y procedimiento administrativo", ps. 190 y sigtes. 195 ed.,
Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1975; HUTCHINSON, Tomás, "La morosidad administrativa y la solución legal del
amparo por mora", Régimen de la Administración Pública", año 2, núm. 21, Buenos Aires, 1980, ps. 7 y sigtes., p.
11; GORDILLO, "Tratado de Derecho Administrativo", t. 4. 2., cap. XIV, núm. 6, ps. 19 y 20, entre otros.
El principio de la audiencia pública
Nota a Fallo
TITULO: El principio de la audiencia pública
Voces
SERVICIO.PUBLICO ~ TELEFONO ~
Un excelente fallo de primera instancia merece ser publicado antes de esperar su

confirmación en segunda instancia, pues en 1998 cabe estar seguros de ella,
después de la jurisprudencia de 1997. Tiene saber de buen Derecho. Qué sabor
nos dejará la Corte, es otra cuestión, para la cual no resta sino esperar.-- Agustín.
Inconstitucionalidad en el amparo
Nota a Fallo
TITULO: Inconstitucionalidad en el amparo
Voces
ACCION.DE.AMPARO ~ CONSTITUCIONALIDAD ~
El fallo admite, conforme a la Constitución vigente, que se puede declarar la

inconstitucionalidad en el amparo. Lástima que de todos modos reitere el dictum
de la interpretación restrictiva del amparo. Hacen falta más jueces (1). -- Agustín.
(1)Ver AGUSTIN, "El sorteo de causas y otros dilemas forenses de hoy", en La Ley, 1996-D, 96.
La creciente internacionalización del derecho y sus efectos.
Nota a Fallo
TITULO: La creciente internacionalización del derecho y sus efectos.
Voces
DERECHO.INTERNACIONAL ~

El fallo recuerda que por el principio de la buena fe en la interpretación de los
tratados no es coherente sostener que un tratado "sólo consagra un compromiso
ético pero no jurídico", sino que crea auténticos "derechos y obligaciones"
(consid. 6°), con lo cual "La aplicación por los órganos del estado argentino de
una norma interna que transgrede un tratado --además de constituir el
incumplimiento de una obligación internacional-- vulnera el principio de la
supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas" (consid. 8°);
"una ley que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hiciese
imposible su cumplimiento... sería un acto constitucionalmente inválido" (consid.
10). El voto de Boggiano avanza en recordar a John Jay en cuanto a que un
tratado no puede ser alterado o cancelado unilateralmente, sino que debe serlo de
común acuerdo (consid. 21 y 22) y niega a fortiori competencia al Congreso a
derogarlo por ley (consid. 23); por lo demás "los pactos se hacen para ser
cumplidos; pacta sunt servanda", con lo cual "carece de sentido postular, como
principio general, la posibilidad de su revocación unilateral. Esta entraña
incumplimiento del acuerdo" (consid. 26); también invoca la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (consid. 29).
En su conjunto, el fallo sigue la inevitable tendencia de aplicar el nuevo orden jurídico y económico mundial, y el
voto comentado avanza un paso más; aunque la terminología cueste, hay un orden jurídico supranacional (1). Poco
a poco deberemos acostumbrarnos a consultar las colecciones de jurisprudencia supranacional, y no debemos
tampoco olvidar que las opiniones consultivas de la Corte de San José son igualmente obligatorias en el plano
interno (CS, Giroldi, 7 de abril de 1995). Este fallo y otros previos y posteriores son todavía el prolegómeno de
crecientes tendencias de internacionalización del derecho y la economía. -- Agustín.
(1)En tal sentido, Gordillo, "Tratado", t. 1, Prólogo y capítulos VI y VII, Ed. Macchi, 3ª ed., 1995.
La culpa en la infracción administrativa
Nota a Fallo
TITULO: La culpa en la infracción administrativa
Voces
CULPA ~ ADMINISTRACION.PUBLICA ~
Aunque hemos visto pronunciamientos diversos, o quizá por ello, debemos

alegrarnos de cada fallo que retoma los criterios más acordes a los derechos del

individuo.
En lugar de supuestas "culpas objetivas" por una falta administrativa, el fallo anotado toma el precedente de Fallos:
271: 297 y 303: 1548 (La Ley, 133-449; I, 1981-2477) con "el principio fundamental de que sólo puede ser
reprimido quien es culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le puede ser atribuida tanto objetiva como
subjetivamente".
En otras palabras, no basta la comprobación de un hecho y su imputación, debe también existir el elemento
subjetivo de la culpa, porque "le son aplicables las disposiciones generales del Código Penal, salvo disposición
expresa o implícita en contrario" (Fallos: 287:74).
Esto es aplicado en la especie a las infracciones tributarias, pero debiera ser un principio general de Derecho penal
administrativo y disciplinario. -- Agustín.
La interpretación a favor del consumidor en el contencioso administrativo
Nota a Fallo
TITULO: La interpretación a favor del consumidor en el contencioso
administrativo
Voces
DEFENSA.DEL.CONSUMIDOR ~ CONTENCIOSOADMINISTRATIVO ~
El fallo es novedoso e impecable al aplicar al caso la regla de la ley de defensa del

consumidor, de que debe adoptarse la regla de interpretación más favorable al
derecho del consumidor. Es de esperar que la aplicación de la norma se
generalice, como en derecho corresponde y aquí se resuelve. -- Agustín.
Las asociaciones de usuarios y la defensa de los derechos de incidencia colectiva (Acción

declarativa de inconstitucionalidad).
Nota a Fallo
TITULO: Las asociaciones de usuarios y la defensa de los derechos de
incidencia colectiva (Acción declarativa de
inconstitucionalidad).
Voces
USUARIO ~ DEFENSA.DEL.CONSUMIDOR ~ DECLARACION.DE.INCONSTITUCIONALIDAD ~
La Corte Suprema resuelve aquí, acertada y novedosamente, múltiples cuestiones

que se resumen en pocas palabras. En primer lugar, que los derechos de
incidencia colectiva previstos en el art. 43 de la Constitución Nacional son una
institución vigente del derecho argentino, y dan lugar por ende a acciones de clase
(class actions), las que pueden ser iniciadas por asociaciones de usuarios en
defensa del universo de usuarios (1).
En segundo lugar la Corte Suprema, con igual acierto y novedad, resuelve asimismo que tales derechos de
incidencia colectiva no se ejercitan solamente por la vía del amparo --como algunos autores y fallos interpretaban
restrictivamente el art. 43--, sino también, por ejemplo, por la acción declarativa de inconstitucionalidad aquí
intentada por una asociación de usuarios.
En tercer lugar, la Corte Suprema avanza un paso más y aclara también que dicha acción y dicha defensa puede
también intentarse por otros procesos abreviados que permitan conocer la constitucionalidad del acto impugnado.
Aunque el fallo no lo dice, cabe sin duda incluir las acciones sumarias y sumarísimas en defensa del consumidor
previstas en la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) (*).
Son pues tres novedades en tres discusiones actuales del derecho argentino contemporáneo, que la Corte Suprema
viene a resolver adecuadamente.

(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicación en
nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1995, p. 1.
(1)Ampliar en GORDILLO, "Derechos de incidencia colectiva", en el libro "El derecho administrativo argentino,
hoy", p. 274 y sigtes., Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1996.
Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado
Nota a Fallo
TITULO: Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado
Voces
DERECHOS.HUMANOS ~ CONVENCION.AMERICANA.SOBRE.DERECHOS.HUMANOS ~
El revolucionario fallo Giroldi (1) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se

ha visto confirmado en Bramajo y ahora en Arce.
En este último la Corte aclara que el concepto de "persona" de la Convención no incluye al Estado, y lo hace
reiterando también lo esencial de Giroldi (La Ley, 1995-D, 462), que la aplicación en el derecho interno de las
normas supranacionales o internacionales debe hacerse conforme a las interpretaciones que de ellas hacen sus
órganos naturales. En el caso se trata de la opinión consultiva 2/82 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, según la cual "los Estados...asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdicción" (consid. 6º).
También es importante destacar que nuestra Corte recurre igualmente a los demás pactos internacionales para
interpretar la garantía del debido proceso (consid. 7º), citando a mayor abundamiento la opinión de nuestro
representante en Naciones Unidas (consid. 10).
De ello se sigue que la opinión de la Corte Europea de Derechos Humanos interpretando una cláusula exactamente
igual a la nuestra, el derecho a tener sentencia en un plazo razonable, se ve vulnerada por ejemplo cuando el
proceso demora casi cuatro años (2).
Nuestra jurisprudencia debiera dar pronta aplicación a este recaudo supranacional e internacional con el cual se
encuentra en doble mora (3), y nuestros legisladores deben hacer lo propio creando los varios cientos de juzgados
más que son indispensables para que la justicia pueda ser efectiva, oportuna y en tiempo razona ble.
Y puesto que de citar a nuestros representantes en órganos supracionales se trata, debiéramos de paso abandonar

administrativa, legislativa y sobre todo jurisdiccionalmente la costumbre de llamar ley a los decretos leyes de los
gobiernos de facto, pues en los foros internacionales hemos sostenido con razón que no son en modo alguno
equiparables (los votos individuales de nuestro representante en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
en el informe de 1996). -- Agustín.
(1)Fallos: 318:514, también publicado en la Argentina del Régimen de la Administración Pública, nº 215, 1996, p.
151 y sigtes., con nota de GORDILLO, "La obligatoria aplicación interna de los fallos y opiniones consultivas
supranacionales".
(2)Ver el fallo en GORDILLO, "Derechos Humanos", Buenos Aires, FDA, 1997, anexo al capítulo VII, ps. VII-41
y sigtes.
(3)Algunas sugerencias en GORDILLO, "Los fallos repetitivos como merma de justicia: cómo evitarlos en el
derecho actual", en la Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, RAP, Editorial Ciencias de la
Administración, Buenos Aires, 1997, nº 227, ps. 5 y sigtes.; del mismo autor, "Derechos de incidencia colectiva",
en el libro "El Derecho Administrativo Argentino, Hoy", Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1996,
p. 274 y sigtes.
No procede el reclamo administrativo previo cuando se cuestiona la constitucionalidad de la

ley
Nota a Fallo
TITULO: No procede el reclamo administrativo previo cuando se
cuestiona la constitucionalidad de la ley
Voces
CONSTITUCIONALIDAD ~ RECLAMO.ADMINISTRATIVO.PREVIO ~ CONTENCIOSOADMINISTRATIVO ~
La sala III, con destacable originalidad, apunta una excepción al reclamo

administrativo previo que no surge del art. 32 de la ley 19.549 (Adla, XXXII-B,

1752), pero sí del principio previo y genérico de la inadmisibilidad del recaudo
cuando no constituye sino un ritualismo inútil. En el caso, y en las precisas
palabras del tribunal "dicho reclamo no se estimó exigible, por tratarse de un
planteo de inconstitucionalidad de una ley que la Administración no podía dejar de
aplicar". Conviene tomar nota de la excepción, pues es impecable su procedencia.
Desde luego, también hay los que piensan que nunca el reclamo administrativo
previo es exigible en nuestro derecho (1).-- Agustín.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1)Así GORDILLO, "Tratado de Derecho
Administrativo", t. 4.2., Procedimiento y recursos administrativos. Parte Especial, Ed. Macchi, Buenos Aires, 1982
y reimpresiones, capítulo XII, p. 25, núm. 10.
Validez y eficacia del acto administrativo
Nota a Fallo
TITULO: Validez y eficacia del acto administrativo
Voces
ACTO.ADMINISTRATIVO ~
Es la vieja distinción entre validez y eficacia del acto administrativo, que como
bien señala el fallo en el punto 6 b) ha sido resuelta "mayoritariamente" en el
sentido de que el acto nace y tiene validez desde su firma, pero sólo adquiere
eficacia con su notificación.
La tesis "minoritaria", que ahora suma un categórico voto (1) es que una norma no nace al mundo jurídico antes de
su conocimiento por los interesados, sea por publicación (2) o notificación (3).
Maguer los números, parece la tesis correcta y evita las viejas trampas administrativas de antedatar actos y
notificarlos luego que la competencia para dictarlos ha desaparecido, contestar amparos por mora diciendo que ya
se había resuelto antes, cuando en verdad el acto recién entonces se notifica, etcétera. -- Agustín.

(1)La disidencia de Coviello, Pedro J. J. y su cita en COMADIRA, Julio Rodolfo, "Acto administrativo municipal",
p. 53 y nota 108; Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992; a la que cabe sumar la primigenia de GORDILLO, "El acto
administrativo", capítulo X, N° 10, p. X-20, 3ª ed., Ed. Macchi, 1979, reimpresiones y anteriores ediciones.
(2)GORDILLO, "La promulgación y publicación de las leyes", revista DT, ps. 595 y sigts., año XXIX, N° 10,
Buenos Aires, 1969.
(3)A la doctrina minoritaria le queda ahora el consuelo de que al menos "tres faciunt collegium", según la
expresión romana que recuerda MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, p. 110, Ed.
Gozaíni, Osvaldo Alfredo

La fundamentación del recurso extraordinario
Nota a Fallo
TITULO: La fundamentación del recurso extraordinario
AUTOR: Gozaíni, Osvaldo Alfredo
Voces
RECURSO.EXTRAORDINARIO ~ FUNDAMENTO.DEL.RECURSO.EXTRAORDINARIO ~
SUMARIO: I. Introducción. -- II. Los agravios tradicionales. -- III. Guía práctica

para presentar la cuestión de fondo.
I. Introducción
La técnica es una de las herramientas más difíciles de lograr en los recurso extraordinarios. Su exigencia, muchas
veces cargada de rigideces extremas, obliga a un laboreo intenso donde el abogado no puede eludir, prácticamente,
ninguno de los pasos previstos --aunque no especificados-- que permitan la atención de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.

A la solemnidad inicial característica de los presupuestos o requisitos de admisibilidad formal, deben sumarse los
fundamentos intrínsecos de cada uno de los motivos que contienen la expresión de agravios. Para ello existen
pautas jurisprudenciales que orientan sobre un método posible. Así, es posible verificar que la mera enunciación de
principios no es bastante, pues debe requerirse cuanto menos, la demostración cabal del acierto o del error del
juzgador a quien se impugna su sentencia.
Es muy copiosa la casuística que observa el desarrollo de esta vía excepcional, aunque puede resultar posible
esquematizar dos andariveles principales: el recurso extraordinario clásico y el que motiva la arbitrariedad de la
sentencia.
En ambos casos, las reflexiones siguientes son comunes, aun cuando es preciso reconocer matices mucho más
intensos en el segundo de los carriles.
II. Los agravios tradicionales
Las variadas gamas de agravios admiten el reproche de una sentencia. Por ejemplo: a) la omisión de tratamiento en
cuestiones planteadas, o de prueba decisiva para la resolución efectiva de la causa, o la ausencia absoluta de
consideración de una defensa estimada como principal, etc.; b) la calificación errónea del derecho aplicable, o la
interpretación equivocada o ilógica que pugna con los antecedentes de la causa, etc.; c) la consagración de un grave
desequilibrio entre las prestaciones recíprocas que llegan a desfigurar el caso propuesto determinando su pérdida
de sentido, entre otras causales de posible explanación (1).
La Corte, al analizar cada hipótesis planteada, cuadrará sus principios de atención. En primer lugar, verificará los
requisitos formales de admisión; después, centrará el foco en la pertinencia argumental. En ambas situaciones, no
es posible descartar la aparición del supuesto nuevo ingresado por el art. 280 del Cód. Procesal, por el cual se
permite cierta discrecionalidad y aligeramiento o tensión en el estudio preliminar y fondal de los motivos que porta
el recurso.
III. Guía práctica para presentar la cuestión de fondo
La fundamentación del recurso extraordinario requiere de un riguroso sentido técnico, donde la presentación y el
orden van inmersos en la misma condición de admisibilidad.
En efecto, todos los puntos controvertidos que justifican planteos concretos y específicos no se satisfacen con
expresiones superficiales o genéricas. Es imprescindible una acabada impugnación, tal como igualmente lo
requiere el ejercicio de la defensa de la contraria y el deber de expedirse del tribunal en una sentencia motivada e
intrínsecamente justa.
A la Corte debe señalarse cuál es el daño directo --no potencial-- sufrido, y cómo resultaría satisfecho con una
resolución favorable. Por eso es conveniente no sólo indicar el agravio, sin alumbrar soluciones posibles, o
alternativas indicadas para la decisión pretendida.
La falta de precisión en estos pasajes, por lo común, agudiza el cerrojo de la admisión.
Insistimos, no es posible mostrar una simple discrepancia o una disconformidad subjetiva con los motivos y
conclusiones del fallo recurrido; es menester poner de resalto la incongruencia o la irrazonabilidad.
Ha dicho la Corte que, en el análisis más profundo, habrá que cotejar si la conclusión del fallo adquiere singular
relevancia frente al resultado notoriamente injusto que se deriva del mantenimiento de la sentencia (2).

Finalmente, cuando la pieza de ataque es un recurso directo o de queja por denegación del extraordinario, no debe
obviar el recurrente atacar la argumentación desenvuelta en la providencia que determina el rechazo y obliga al
planteo de hecho.
(1)Para una clasificación de motivos de deducción del recurso extraordinario, ver: MORELLO, Augusto M., "El
Recurso extraordinario", ps. 59 y sigtes., Ed. Librería Editora Platense-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987.
(2)CS, Fallos: 300:1131; 302:1007, entre otros.
Graiewski, Mónica J.
La discriminación en el deporte
Nota a Fallo
TITULO: La discriminación en el deporte
AUTOR: Graiewski, Mónica J.
Voces
DISCRIMINACION ~ DEPORTE ~ LIBERTAD.DE.TRABAJO ~ GARANTIAS.CONSTITUCIONALES ~
SUMARIO: I. Introducción. -- II. La no discriminación como derecho

constitucional. -- III. Irretroactividad de la ley. Seguridad jurídica. -- IV. Rango
constitucional de los bienes jurídicos protegidos. -- V. Situación internacional. --
VI. Cuestiones procesales.
I. Introducción
Consideramos al fallo que comentamos perfectamente ajustado a derecho. Navarro Montoya --el actor
discriminado-- se encontraba excluido de la posibilidad de ser convocado a formar parte del plantel representativo
de fútbol de nuestro país, no por el hecho de ser extranjero, puesto que no lo es, sino por el hecho de haber
representado a su país de origen (Colombia) en alguna oportunidad.

Tal exclusión surge del art. 18 del Reglamento de aplicación de los estatutos de la Federación Internacional de
Asociaciones de Fútbol (FIFA) ... que dispone: "...Una vez que un jugador haya sido alineado en un equipo
nacional o representativo de un país..., dicho jugador no podrá ser alineado para participar en un partido
internacional representando a otro país...".
Formar parte del seleccionado nacional de fútbol no solamente es un honor, sino que además representa la mejor
vidriera para mostrarse en el exterior y conseguir buenos contratos laborales, por lo que el actor consideró que al
excluírselo de la posibilidad de integrar el seleccionado se cercenaba --entre otras cosas-- su derecho a trabajar.
Ello motivó que interpusiera demanda sumarísima por ante el fuero laboral contra la Asociación de Fútbol
Argentino (AFA) y la FIFA, cuyos reglamentos son los que consideró violaban su derecho constitucional a ejercer
una actividad lícita.
La FIFA --llamativamente-- no contestó demanda, no salió en defensa de su propia reglamentación, y

consecuentemente se la tuvo por rebelde. La AFA, --a pesar de negar que sus reglamentos desconozcan derechos y
garantías o violen leyes o pactos internacionales, normas prescriptivas o preceptos morales o incurran en
discriminación arbitraria-- sostuvo --quizás a manera de justificación-- que la aceptación de la norma por parte de
ella no tuvo el carácter de voluntaria, sino que fue una condición obligada para continuar como parte integrante de
la FIFA.
En efecto, la norma que veda la posibilidad de representar a un seleccionado nacional de fútbol a quien hubiera
previamente representado a otro que surge del art. 18 del Reglamento de aplicación de los estatutos de la FIFA,
debe ser aplicada obligatoriamente por la AFA si quiere ser parte integrante de la misma FIFA.
Carlos Fernando Navarro Montoya participó en 1985 --cuando era menor de edad-- en tres partidos de fútbol
representando a Colombia. En 1991 optó por la nacionalidad argentina, y en 1992 la AFA adoptó la norma de la
FIFA cuestionada.
Es decir que:
1- En el momento de representar a Colombia, el jugador no era capaz para conocer las consecuencias de sus actos
voluntarios lícitos.
2- Tanto en aquel momento como en el de adoptar la nacionalidad argentina (cuando sí era capaz para comprender
las consecuencias de sus actos), no estaba vigente la norma que le impedía formar parte del seleccionado.
Posiblemente, de haberlo estado, el jugador no habría cambiado de nacionalidad.
Como sabemos, "los actos voluntarios adquieren un especial relieve en cuanto el derecho toma fundamentalmente
en cuenta, para imputar su realización al agente como persona y responsabilizarlo por las consecuencias, que los
actos sean el resultado de un saber y un querer auténticos..." (Roberto H. Brebbia, "Hechos y actos jurídicos", Ed.
Astrea, 1979, t. I), por ello es necesario remarcar la falta de intención como elemento del acto jurídico que se
realizó dentro de la vigencia de otra norma.
El juzgador funda su sentencia en que la norma estatutaria aludida resulta violatoria de los arts. 14, 14 bis, 16, 17,
28 y 33 de la Constitución Nacional, además de tratados internacionales expresamente incluidos en ésta, como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto establecen el principio de no
discriminación, contenido también --además-- en los arts. 19, 20, 25 y 37 de nuestra Carta Magna, y cuya violación
es penada por la ley 23.592 (Adla, XLIV-B, 1250; XLVI-B, 1107; XLVIII-D, 4179).
Concluye por ello la sentencia declarando la inconstitucionalidad de esa cláusula del art. 18 del Reglamento de la

FIFA, al que adhirió la AFA, y por tanto su nulidad e inaplicabilidad en este caso en particular. El decisorio de
primera instancia se encuentra firme.
II. La no discriminación como derecho constitucional
Como expresara Genaro Carrió en su ensayo "Los derechos humanos y su protección", Ed. Abeledo Perrot, 1990,
p. 14, "el principio esencial de los derechos humanos es que debe tratarse y juzgarse a los hombres de acuerdo con
sus voliciones y no en relación con otras propiedades suyas no controlables por ellos".
La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en numerosos fallos, ha sostenido que la igualdad o no
discriminación implica "igual trato en iguales circunstancias": "La igualdad a que alude la Constitución Nacional
importa la obligación de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias..." Fallos 229:428 (La Ley,
76-103).
La reforma constitucional de 1994 incluyó expresamente tratados internacionales a los cuales atribuyó rango
constitucional, es decir supralegal.
Desde la Declaración Universal de Derechos Humanos en adelante --que ya en su art. 2° establece que "Toda
persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición"-- todos los tratados internacionales han levantado las banderas de la no
discriminación. Así, el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: "Todas las personas son
iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto la ley prohibirá
toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
Por otra parte, el art. 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales --también citado en
la sentencia-- reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas, "sin distinciones
de ninguna especie"...
Nuestra "Ley antidiscriminatoria" (23.592), cuyo antecedente --como lo explica Carlos E. Colautti, "Derechos
Humanos", Ed. Universidad, 1995-- es la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial, que forma parte de nuestra Constitución, considera discriminatorios los actos u omisiones
que --determinados por motivos tales como raza, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición
económica, condición social o caracteres físicos-- de algún modo menoscaben el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional. Empieza diciendo
su art. 1°: "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno derecho sobre
bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional será obligado,
a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización...".
Es importante hacer notar que todos los tratados internacionales mencionados, así como "todos los procedimientos
e instituciones que, dentro de cada orden normativo nacional, se insertan en una amplia definición de garantía, en
última instancia fincan su eficacia en la existencia de órganos judiciales idóneos desde distintos puntos de vista"
(Miguel M. Padilla, "Lecciones sobre derechos humanos y garantías", t. III, Ed. Abeledo Perrot, 2ª ed., 1993). De
allí la importancia de este fallo, que hizo aplicación directa de derechos constitucionales, es decir los hizo
operativos.
III. Irretroactividad de la ley. Seguridad jurídica

Otro aspecto que vale la pena comentar es la pretensión de la AFA de aplicar retroactivamente una ley que en el
momento de producirse los hechos (la participación en torneos representando a Colombia, la adopción de la
nacionalidad argentina) no estaba vigente.
La seguridad jurídica consiste en poder prever cuáles serán los efectos jurídicos de nuestros comportamientos, por
lo que es necesario conocerlos previamente. Previo a la toma de cualquier decisión, las personas debemos tener la
posibilidad de informarnos sobre cuáles serán las consecuencias de nuestro actuar, noción básica que surge del
principio de la legalidad, reconocido por el art. 19 de nuestra Constitución ("ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe"), y con antecedente en otras
Declaraciones de Derechos.
Esta seguridad jurídica es la que permite proteger a los individuos frente a las arbitrariedades del poder, y
justamente de esto se trata.
Lógico es suponer que al optar el actor por la nacionalidad argentina, lo hizo sabiendo que las consecuencias
jurídicas de su actuar eran que a partir de ese momento quedaba habilitada para integrar nuestro seleccionado.
Sin embargo, a partir de la nueva reglamentación, los jugadores en las condiciones de Navarro Montoya quedan
excluidos de la posibilidad de jugar en nuestro equipo representativo.
Más allá de la discriminación que conlleva la norma, resulta contrario a derecho pretender aplicarla en forma
retroactiva para regir consecuencias jurídicas de actos cumplidos con anterioridad a su entrada en vigencia.
Para nuestro sistema, siguiendo la teoría de Roubier --citado en el comentario al art. 3° del Cód. Civil comentado
de Ed. Astrea coordinado por Zannoni-- los efectos jurídicos producidos en la época de la ley antigua son hechos
cumplidos respecto de la nueva ley.
Nuestro Código Civil, en su art. 3° dice: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar
derechos amparados por garantías constitucionales...", de donde se desprende que --en principio-- la atribución de
un efecto retroactivo a una ley requiere que esta misma lo explicite, cosa que no ocurre con la norma comentada,
cuya aplicación resulta de todos modos impropia a efectos jurídicos de actos ya cumplidos.
Chironi y Abello --citados en el Código Civil comentado citado-- sostuvieron que la ley bajo la cual ha quedado
jurídicamente cumplido un hecho, es la que debe gobernarlo en todas sus partes.
IV. Rango constitucional de los bienes jurídicos protegidos
El art. 18 del Reglamento de la FIFA, transcripto por el a quo, establece claramente cuál es el fundamento de la
norma cuando excluye de la posibilidad de jugar para más de un seleccionado nacional a "... todo jugador elegible
para jugar representando a más de una asociación nacional (es decir poseedor de doble nacionalidad)...". Es decir
que lo que la norma pretende evitar es que un jugador represente alternativamente a un país y otro para los cuales
sea "nacional" al mismo tiempo ("es elegible"), pues ello crearía cierto tipo de desorden organizativo.
Pareciera también que lo que pretende evitarse con este tipo de normas es que países con mayores posibilidades
económicas contraten y nacionalicen los mejores jugadores extranjeros para que jueguen en su seleccionado.
Sin embargo, hay que considerar que el bien jurídico protegido en este caso produce una lesión a un precepto
indudablemente más valioso ("no discriminación"), por lo que --evidentemente-- tendrán las asociaciones del fútbol

que buscar otra fórmula para evitar esa situación.
V. Situación internacional
La incorporación de esta normativa discriminatoria al marco legal de la FIFA se produce dentro de un contexto
donde "se observa en algunos países altamente desarrollados, miembros de la ONU, un retroceso en materia de
derechos humanos de los inmigrantes...". En la Argentina, y según el Centro de Estudios Legales y Sociales
(CELS), el marco legal vigente "vulnera Derechos Humanos fundamentales de los inmigrantes". ("CELS. Informe
sobre la situación de Derechos Humanos en Argentina. 1997", Eudeba, 1ª ed., junio de 1998).
Nuestras leyes migratorias reconocen a los argentinos por opción iguales derechos que a los argentinos nativos, y
los someten a iguales deberes. Esta equiparación los pone en posición de poder representar al país que eligieron en
torneos internacionales, sobre todo si --como bien hace notar la parte actora en su presentación-- el argentino por
opción es capaz según nuestras leyes para ser presidente de la Nación.
VI. Cuestiones procesales
Por último, analizaremos la oportunidad en que la sentencia definitiva fue finalmente dictada.
La acción promovida es una acción sumarísima (amparo contra actos de particulares) cu ya finalidad es frenar el
posible avasallamiento de derechos constitucionales, y fue incorporada a nuestra Constitución en el año 1994 (art.
43), siguiendo en este sentido al Pacto de San José de Costa Rica.
Colautti, en la obra citada, sostiene que lo sustancial es la efectividad del recurso para que los derechos no queden
sin protección. Su resolución, por tanto, debería dictares en forma urgente para provocar el cese de la violación de
derechos.
Sin embargo, los pasos procesales establecidos para este tipo de procesos --y que en el caso se tomaron sin
excesivas demoras por parte del juzgado interviniente e incluso de la Cámara de Apelaciones-- demoraron un año,
desde su presentación hasta la sentencia definitiva.
Previendo tal situación, la parte actora interpuso concomitantemente con la demanda sumarísima una medida
cautelar que si fuera resuelta antes del mundial de fútbol de 1998 y sin su existencia esta sentencia hubiera
resultado abstracta.
Es esta la oportunidad para revisar nuestros procedimientos, para que la demora en la protección de los derechos
no se convierta de por sí en una violación más a los mismos. Pero este tema da para comentarios más extensos.
Gregorini Clusellas, Eduardo L.

Mandato. Distinción del corretaje. La apariencia legitimadora de actos del mandatario
Nota a Fallo
TITULO: Mandato. Distinción del corretaje. La apariencia legitimadora
de actos del mandatario
AUTOR: Gregorini Clusellas, Eduardo L.
Voces
MANDATO ~
SUMARIO: I. El caso. - Il. Distinci6n entre mandato y corretaje. - III. Calificación

como mandato y el valor de la apariencia. - IV. Conclusiones
I. El caso
Con motivo de la autorización de venta no escrita conferida por los propietarios a una "inmobiliaria" ésta luego de
exhibir el bien, concreta el negocio suscribiendo el boleto y percibiendo la seña. Citados a escriturar, los
propietarios dicen no haber otorgado mandato, desconocen el negocio celebrado en su nombre y no concurren a
otorgar la escritura. Ante la demanda judicial de los frustrados compradores, a juez de primera instancia hizo lugar
a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por los propietarios. Alegaron que nunca hubo
autorización escrita, no fueron citados a escriturar, no consistieron la reserva, no firmaron boleto ni tampoco
recibieron la suma percibida. En síntesis, que se excedieron quienes solamente estaban autorizados a exhibir el
inmueble a posibles interesados. Apelado eI fallo, es revocado por la alzada en cuanto a la legitimación
desconocida, por entender el trihunal que debía prevalecer la apariencia basada en circunstancias de convicción
sólidas. Entre otras, la cuestionada mandataria poseía las llaves del inmueble para exhibirlo libremente y tenía en
su poder una copia certificada del título de propiedad que entregó a los frustrados compradores. El fallo es
interesante desde distintos enfoques: Procesalmente se consideran reunidos respecto de uno de los agravios, los
recaudos para hacer efectivo el apercibimiento del art. 266 del Código de rito y se hace caer el recurso
desestimándose la expresión de agravios. El tribunal procura armonizar el rigorismo formal y el principio de
defensa en juicio y ponderada la presentación a la luz de las exigencias legales, la desestima.
Los aspectos sobre los que centralizamos nuestro enfoque se relacionan con la calificación como mandato de la
relación entre el dueño del inmueble y la inmobiliaria que realizó su venta. Analizamos la distinción de esta figura
con la del corretaje y el valor de la apariencia para imponer al mandante actos del mandatario.
II. Distinción entre mandato y corretaje
Es evidente que la afirmación de los codemandados de que simplemente habían otorgado una "autorización para
mostrar el inmueble" apunta a catalogar la relación con la inmobiliaria en una naturaleza distinta a la que el
tribunal en definitiva lo califica. Nos referimos a la distinción entre mandato y corretaje y los efectos jurídicos
resultantes de la distinción. Destacamos que sobre el particular rige por aplicación analógica el art. 1326 del Cód.
Civil, relativo a la com praventa que dispone: "El contrato no será juzgado como de compraventa aunque las partes
así lo estipu len si para ser tal le faltase algún elemento esencial" En síntesis, todo contrato es lo que resulta de su
reali dad, más allá de la calificación de las partes (1). El co rredor es un agente auxiliar de comercio (art. 87 inc. l
Cód. de Comercio), que celebra contratos de corretaje Dicho contrato puede definirse como el acuerdo entn
corredor y comitente por el cual el primero se obligó mediante retribución a buscar la persona o cosa necesarias
para llegar a la conclusión del contrato proyecta do por el comitente (2). El corredor en ningún caso ce lebra el

negocio que se le encomienda en su nombre como es el caso del comisionista, pues su misión es poner en contacto
a las partes, acercarlas para que for malicen entre sí el contrato. El corretaje es una figure del derecho comercial
regida por la ley mercantil. Ello significa que el acto de corretaje es comercial aunque el negocio a que se refiera
sea de naturaleza civil, comc en el caso, que es una compraventa de inmueble.
El corretaje estuvo regido por los arts. 88 a l l2 de Cód. de Comercio hasta la reciente sanción de la ley 25.028 (3).
Esta complementa el dec.-ley 20.266/73 (Adla, XXXIII-B, 1384) y deroga los arts. 88 a 112 del Cód. de Comercio,
dejando subsistente el art. 87.
Consecuentemente si la relación del caso hubiese sido de corretaje la jurisdicción competente debería ser la
comercial. El mandato a su vez puede ser civil o comercial e implica esencialmente la representación del mandante
por parte del mandatario. El corretaje a diferencia del mandato o la locación de servicios se remunera de acuerdo al
resultado de la gestión, es decir, si se logra concretar el negocio encomendado. Los gastos necesarios para realizar
el negocio son a cargo del corredor y el reintegro de los mismos se efectiviza a través del cobro de la comisión,
salvo convención en contrario. Si el negocio no se hace deberá absorber los gastos. En la locación de servicios o en
el mandato lo que se remunera es la gestión o el servicio mismo, no el resultado, que deben procurar se logre, pero
no asumen el riesgo inherente. Los gastos realizados dentro de los límites de lo encomendado deben serle
reintegrados. El corretaje en cuanto obligación de resultados se asemeja a la locación de obra, pero el corredor no
concreta el negocio por sí, intermedia entre las partes acercándolas para que lo celebren. El mandatario tiene como
cometido esencial celebrar actos jurídicos.
Por otra parte el mandatario y el locador de servicios actúan siguiendo las instrucciones del mandante o locatario.
El corredor en cambio desempeña su cometido de acuerdo con sus conocimientos y criterio. El art. 1869 del Cód.
Civil establece que: "El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta,
para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta
naturaleza". El mandato se considera parte de la teoría general de la representación. En todo mandato hay
representación, excepto en el mandato oculto en que el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del
mandante. No obstante, siempre el mandante puede subrogarse en las acciones del mandatario contra el tercero e
igualmente el tercero en las acciones del mandatario contra el mandante (art. 1929, Cód. Civil)(4). Esta hipótesis
es la única eventualidad del mandato no representativo, sin embargo la posible subrogación consagrada acredita
que aun en el mandato oculto hay una representación subyacente que evidenciada produce sus efectos(5). Ello nos
permite afirmar que la vinculación del mandato con la representación existe siempre aunque permanezca oculto,
Sería una representación virtual. Por otra parte, na toda representación proviene del mandato, pues puede ser legal
o convencional. El corredor es ajeno a la representación de las partes y tiene expresas prohibiciones de actuación
comercial directa, según lo establecían antes de la reforma los arts. 105, 107 y 108 del Cód. de Comercio y lo
establecen hoy el art. 19 del dec.-ley 20.266/73, complementado por la ley 25.026 (art. 36 inc. k) (Adla, LVIII-D,
3965). Estas prohibiciones tienen carácter absoluto, aun cuando la reforma introducida por la ley 25.028 ha
morigerado algunas de ellas. Así, por ejemplo, ahora se permite que una de las partes pueda encomendarle al
corredor que la represente en los actos de ejecución del contrato mediado (art. 34 inc. a). También puede prestar
fianza por una de las partes (art. 34 inc. d), o bien mediando autorización expresa, suscribir el instrumento que
documenta la operación o realizar otros actos de ejecución del contrato en nombre de la parte autorizante (art. 36
inc. d). Estas actuaciones les estaban vedadas en el régimen del Código de Comercio, que incluso les prohibía
"contraer sociedad" (art. 105), aun cuando la misma tuviera por objeto ejercer el corretaje (6). No obstante los
limitados actos de representación que ahora puede realizar el corredor son accidentales, no su cometido esencial.
El mandatario no tiene limitación alguna de actuación salvo que exista un interés opuesto al de su mandante en el
acto jurídico encomendado. Aun así podrá actuar si el mandante lo autoriza expresamente. La actividad del
corretaje exige recaudos de idoneidad que unidos a otras exigencias viabilicen una matriculación. Sin ella no puede
el corredor desempeñarse como tal y si lo hace no podrá cobrar comisión alguna. El mandatario o el locador de

servicios no tienen exigencias específicas de idoneidad, más allá de la buena fe propia de todo contrato que en el
caso especial del mandato tiene exigencias particulares por su característica de relación de confianza. Esta exige no
desempeñar un rol negocial para el cual se es consciente de la propia ineptitud. El mandato a diferencia del
corretaje puede otorgarse a un incapaz (art. 1897 Cód. Civil), pero no podría ser otorgado por un incapaz (arts.
1894 y 1895). Nadie puede otorgar, transmitir o conferir un derecho mejor ni más extenso que el propio (art. 3270,
Cód. Civil), en consecuencia el mandante debe ser capaz para conferir poder y tener legitimación para el acto que
se otorga en su nombre y por su cuenta. La doctrina y jurisprudencia han marcado nítidamente la distinción entre
corretaje y mandato señalando que: "la naturaleza jurídica del contrato de corretaje - como un contrato "sui
generis" que, además de accesorio y bilateral es consensual y no formal - pone de relieve la existencia del mismo y
su consumación conlleva facetas vinculantes y decisivas en lo concerniente a las relaciones que ligaron a las partes.
La primera de ellas da comienzo a la relación de mediación, la cual se traduce en la práctica en la transmisión de
la propuesta. Una vez admitida, coloca en contacto a los interesados para que concluyan el negocio, el cual en caso
de perfeccionarse da derecho al corredor a percibir la comisión, La diferencia entre el corretaje y el mandato es
nítida, pues para que se configure aquél se requiere que la autorización no exceda del simple marco de la actividad
de los corredores, el mandato en cambio ejecuta uno o varios negocios jurídicos por cuenta ajena" (7)
III. Calificación como mandato y el valor de la apariencia
Si de la calificación del tribunal resulta que en la relación entre el comitente y la "inmobiliaria" -hubo mandato, y
dentro de sus especies- mandato civil por tener objeto la venta de un inmueble resulta importante analizar el valor
de la apariencia para atribuir al mandante los actos del mandatario. El mandato no requiere forma alguna especial
pudiendo otorgarse también verbalmente (art. 1873, Cód. Civil), salvo en los casos específicos en que se exige
escritura pública (arts. 1184 inc. 7 ) y 10, Cód. Civil). Puede ser expreso o tácito. Esta última alternativa se da
cuando el mandante pudiendo impedir la gestión que sabe se realiza en su nombre, no lo hace (art. 1874, Cód.
Civil). La apariencia está asociada a la buena fe y a la seguridad jurídica en distintos supuestos del mandato. Así,
por ejemplo los arts. 1933, 1934, 1938 ó 1967 del Cód, Civil. Sobre ellos volveremos.
Esta forma de mandatario debe confundirse con el mandato oculto que se verifica cuando e1 mandatario realiza el
negocio en nombre propio pero por cuenta del mandante. Este mandato necesariamente deberá ser expreso pues de
lo contrario los límites de actuación y responsabilidades consecuentes seriar difusos. El mandante puede reclamar
directamente al tercero las obligaciones convenidas saliendo de si ocultamiento (art. 1929, Cód. Civil), y el tercero
si sabe de la existencia del mandante puede dirigir sus acciones contra éste (art. 1929, Cód. Civil). Esta
circunstancia distingue esencialmente el mandato oculto di la comisión (comercial), pues el comisionista actúa;
siempre en nombre propio y por cuenta del comitente y ni éste ni el tercero pueden subrogarse (art. 233 concs., Cód
de Comercio). En el caso bajo análisis no encontramos ante un mandato tácito aparente, al que a juicio del tribunal
de alzada las circunstancias confieren verosimilitud para atribuir los actos al mandante. En este aspecto la
apreciación del juez de primer, instancia difiere y la consecuencia de su valoración opuesta es que no reconoce
legitimación pasiva a lo demandados. En un caso se considera estar frente una apariencia con efectos jurígenos y
en el otro no.
La apariencia con efecto jurígeno es una figura desarrollada recién en el siglo XX. En el año 1911 Demogue
afirmaba que "la apariencia razonable de un derecho, debe, en las relaciones con terceros, producir el mismo efecto
que el propio derecho" (8). Horacio Guillén (9), en un interesante trabajo sobre el particular expresa que la
apariencia se presenta "cuando un hecho, antes de revelarse a sí mismo hace aparecer otro fenómeno de forma tal
que parece real, en tanto que real es sólo aquel hecho y no el fenómeno aparente". Esta situación se verifica cuando
un... "fenómeno materialmente presente manifiesta otro que no es real, pero que la situación objetivamente
considerada induce a tener como real".
Si bien en Roma se la desconoció como regla general, los autores que tratan el tema recuerdan la "Les Barbarius

Philippus". Refiere Ulpiano sobre el particular que Barbarius Philippus era un esclavo que se hizo pasar por
hombre libre y llegó a ser designada pretor, actuando como tal hasta ser descubierto, Cuando ello sucedió se
debatió si correspondía convalidar o anular lo actuado por el pretor prevaleciendo la tesis de la validez (10).
Anticipando nuestra opinión de considerarlo un principio general, destacamos las sintetizadoras conclusiones sobre
el particular de la Comisión N 8, de las Décimas Jornadas de Derecho Civil celebradas en Corrientes del 31/7 al
3/8 de 1985. En dicha ocasión se aprobó la siguiente declaración:
El antecedente inmediato de la teoría de la apariencia y sus fundamentos se atribuye a los trabajos de los
pandectistas alemanes y autores e intérpretes del "Burgerliches Gesetzbuch" (Código Civil), en Alemania. Sus
enseñanzas fueron resistidas tanto por 1a doctrina francesa como italiana. La misma doctrina germana hizo
inicialmente una difusión confusa d( la misma, vinculándola con conceptos diversos tales como la tutela de la
publicidad, la investidura formal y la fe pública derivada, la culpa del titular del derecho por omisión, el error
común o el error legítimo subjetivo y excusable. Posteriormente se agregaron razones de política jurídica, hoy
prevalecientes como son: las exigencias de la realidad social, la intensificación contemporánea del tráfico
comercial y las relaciones económicas así como el moderno fenómeno de la contratación en masa que hace que
muchas veces un contratante de buena fe deba obrar con la apariencia como única realidad a su alcance. Si ella es
razonablemente creíble, desconocerle efectos en esas circunstancias es vulnerar las bases mismas del sistema. Lo
cierto es que en el curso de este siglo la teoría de la apariencia tuvo un desarrollo intenso y fecundo tanto en el
Derecho Comparado (11) como en el Derecho Argentino (12), más allá de la polémica doctrinal sobre la existencia
de un principio general sobre apariencia jurídica o si su aplicación está acotada a situaciones jurídicas
determinadas.
"1º La protección de la apariencia constituye un principio de derecho que se extrae una interpretación integradora
del ordenamiento jurídico y deriva de la finalidad de cubrir las necesidades del tráfico, la seguridad dinámica y la
buena fe".
"2º El principio puede ser extendido fuera de los casos legalmente establecidos, siempre que se de los presupuestos
de aplicación" (se lo considera principio general).
"3º Son requisitos generales de aplicación de la teoría de la apariencia: a) una situación de hecho que por su
notoriedad sea objetivamente idónea para llevar a engaño a los terceros sobre el real estado de aquélla, b) frente a
terceros, entre otros, produce los efectos siempre que estos no hubieran podido conocer la verdadera situación
obrando con la debida diligencia".
"4º En los casos de adquisición de derechos por terceros, se requiere que hayan sido efectuados a título oneroso,
salvo norma expresa que establezca la protección del adquirente a título gratuito" (13).
Los supuestos de la apariencia para producir lo. excepcionales efectos jurígenos de prevalecer sobre la voluntad del
titular y permitir que alguien transmita un derecho más extenso del que está legitima do, son: a) situación fáctica:
un hecho objetivo idóneo para inducir a error a cualquier sujeto medio de la comunidad sobre la situación real; b)
el fenómeno subjetivo del error excusable del tercero que considera el hecho aparente como real; c) la buena fe
creencia del tercero - hecho también subjetivo - resultan te de su error excusable e individual (no necesariamente
colectivo o social). Dicha buena fe se identifica con el comportamiento de un hombre medio, honrado y celoso
cumplidor de sus deberes jurídicos según las circunstancias peculiares del caso; d) la generosidad del acto, salvo
que exista disposición expresa tutelando la gratuidad.
La buena fe ha sido identificada con la apariencia. Sin embargo, es un componente necesario pero no suficiente de
la misma, que requiere para producir sus efectos jurígenos de la conjunción de todos los elementos señalados.

Alsina Atienza (14), afirma que la apariencia es un fenómeno multifacético que en su unicidad ofrece diversos
aspectos. La apariencia se manifiesta como "la ausencia oculta e imposible de conocer de un derecho subjetivo o de
una circunstancia que es condición esencial para que exista..."; el error común como "la creencia más o menos
unánime, difundida en toda la sociedad acerca de un determinado estado de hecho" y la buena fe como "la creencia
excusable de un sujeto determinado, en la realidad de un hecho que no existe". Concluye afirmando: "el simple
cotejo de estas tres nociones permite establecer que la apariencia es el estado objetivo, que se traduce
subjetivamente en buena fe, y está generalizada en error común". La apariencia conduce así a la legitimación pero
apariencia y legitimación no son hechos jurídicamente equivalentes. La legitimación tiene distintas fuentes una de
las cuales es precisamente la apariencia que Falzea (15), llama de "recuperación del acto", que sin ella estaría
viciado. Ladaria Caldentey (16) analiza la estrecha relación existente entre la apariencia y la legitimación en los
casos en que aquélla conduce fundamentarla. El ordenamiento jurídico ante la disyuntiva de quitar eficacia al acto
o proteger la buena fe de terceros, recurre a la apariencia cuando el sujeto caído en error excusable, lo haya sido
por causa de una situación objetiva idónea para justificarlo.
En nuestro derecho existen diversas situaciones jurídicas en que se tutela la apariencia en armonía con la buena fe.
Merecen citarse los casos de simulación (arts. 960/6, Cód. Civil). Del heredero aparente (arts. 3430/29 y 3309,
Cód. Civil). Del demente cuya estado no es notorio y el tercero contrató con él de buena fe a título oneroso (art.
473, Cód. Civil). Del acreedor aparente (art. 732, Cód. Civil). El caso del fraude (arts. 970/968, Cód. Civil). De la
evicción (art. 2130, Cód. Civil). De la revocación de la donación (art. 1865, Cód. Civil). Del dominio sobre
muebles (arts. 2412/2413, Cód. Civil). Y del art. 1051 del Cód Civil, con la ampliación de la teoría de la
apariencia luego de la reforma de la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B 1810), en particular sobre el derecho de
propiedad. En el contrato de seguro se ha hecho una fecunda aplicación de la apariencia respecto de la actuación
del agente y su imposición a la aseguradora.
En el mandato existe aplicación específica de la apariencia jurídica a favor de terceros que ignorando sin culpa la
cesación del mismo hubieran contratado con el mandatario. El contrato será obligatorio para el mandante, sus
herederos y representantes, salvo sus derechos contra el mandatario, si éste sabía la cesación del mandato (art.
1967, Cód. Civil). También aplica la apariencia cuando el mandatario actúa desconociendo órdenes reservadas o
instrucciones secretas del mandante, las que no tendrán influencia alguna sobre los hechos de terceros que
contrataron en vista de evidencias distintas que les fueron presentadas (art. 1938, Cód. Civil). Asimismo, un acto
respecto de terceros se juzgará ejecutado en los límites del mandato, cuando entra en los términos de la
procuración, aun cuando el mandatario hubiese en realidad excedido el límite de sus poderes (art. 1934, Cód.
Civil). En la práctica el caso sería similar al citado por Vélez en la nota de dicho art. 1934, del mandatario
facultado a tomar un préstamo de mil pesos, y en forma infiel contrata con terceros de buena fe dos préstamos por
dicho importe, obligando al mandante a satisfacerlos. Asimismo el mandatario quedará personalmente obligado y
podrá ser demandado a cumplir el contrato o indemnizar pérdidas e intereses, si la parte con quien contrató no
conocía los poderes dados por el mandante (art. 1933, Cód. Civil).
En síntesis, las reglas generales del mandato son fuertemente tuteladoras de la apariencia y la buena fe, por ende "a
priori" convalidantes de la solución adoptada. Nuestro eventual cuestionamiento reside en la configuración plena
de la apariencia en el caso, con todos sus recaudos propios.
IV. Conclusiones
El fallo marca la distinción entre corretaje y mandato, catalogando la relación de mandato. La separación de aguas
no es de importancia menor, pues si el cometido hubiese sido de corretaje o la relación se hubiese encuadrado en
esta figura, la representación para contratar no habría existido y la falta de legitimación articulada habría
prosperado. Las diferencias entre ambos contratos se atenuaron luego de la sanción de la ley 25.028 que regula el
régimen legal de martilleros y corredores y deroga el capítulo "De los corredores" del Código de Comercio. En

dicha ley se permite a los corredores alguna injerencia negocial que anteriormente les estaba vedada y se exige de
un título universitario específico para desempeñar el corretaje (art. 32 inc. b). Sin embargo la distinción entre uno
y otro contrato sigue siendo nítida y los considerandos la señalan: El corretaje consiste en intermediar o poner con
relación a dos o más partes para la conclusión de negocios sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de
colaboración, subordinación a representación. El mandato como contrato tiene lugar cuando una parte da a otra
poder que ésta acepta para representarla al efecto de ejecutar en su nombre uno o más actos jurídicos (art. 1869,
Cód. Civil). El corretaje está esencialmente referido a la intermediación, a veces con representación accesoria, para
la cual se requiere expresa constancia por escrito (art. 3.º inc. d), ley 25.028). El mandato casi siempre contiene
una representación y siempre tiene por objeto la realización de actos jurídicos por cuenta de otro. El fallo ratifica la
vigencia de la apariencia jurídica como fuente de legitimación, en el caso particular del mandato a favor de
terceros contratantes de buena fe a título oneroso. La circunstancia de aplicarla a un caso no contemplado
específicamente supone reconocerlo vigencia como principio general excepcional, precisamente por esa aptitud de
aplicación a casos no previstos expresamente.
El fallo establece que hubo mandato y apariencia jurídica convalidante de los actos realizados por el mandatario.
En consecuencia con dicho supuesto no podía llegar a otra conclusión. Por nuestra parte nos merecen reservas por
insuficientes, las circunstancias que configuran la apariencia en el caso. El tercero pudo pedir la exhibición del
poder y no lo hizo, por lo cual su actuación adoleció de cierta negligencia. Los usos y costumbres inmobiliarios
exigen como práctica habitual la autorización escrita con determinación de las facultades conferidas, máxime
cuando se va a realizar un acto trascendente como el de disposición cuestionado. Inversamente una revocación o
una contraorden parcial del mandante, pensamos que no conmoverían la apariencia si el tercero las desconoce. Lo
expresado vale como objeción respecto de si hubo o no, apariencia legitimante del supuesto mandato, pero cuando
ella se verifica produce sin duda alguna los efectos señalados en el fallo.
(1) El proyecto del Código Civil de la República Argentina, unificado con el Código de Comercio del año 1998 en
su art. 1029, dispone generalizando el principio que "denominación asignada al contrato por las partes no
determina por sí sola su índole, sin perjuicio de lo que pueda sugerir conforme a las circunstancias". Ver sobre el
particular nuestro comentario al art. 1326, del Cód. Civil, en "Código Civil y normas complementarias" Análisis
doctrinario y jurisprudencial. Alberto l. Bueres, dirección; Elena L Highton, coordinación, Ed. Hammurabi,
BuenosAires, 1999.
(2) FERNANDEZ, RAYMUNDO, L. "Código de Comercio de la República Argentina comentado", Ed. Amorrortu
e Hijos S.R.L., Buenos Aires, 1951, p. l l6 y sigtes.
(3) Ley 25.028 promulgada el 11/1199 - B.O. 29/12/99 (Adla, LVIII-E, 5018).
(4) El Proyecto de Código Civil de la República Argentina. Unificado con el Código de Comercio de año 1998, que
tiene estado parlamentario adopta igual solución en su art. 1244. Distingue el mandato con representación (art.
1243), del mandato sin representación (art. 1244).
(5) De acuerdo BORDA, Guillermo "Tratado de Derecho Civil - Contratos", t. Il, N° 1624, p. 469 y sigtes., Ed.
Perrot, Buenos Aires, ed. 1990, quien cita en apoyo a Puig Brutau U, Puig Peñay Josserand.
(6) FERNANDEZ RAYMUNDO, L., "Código de Comercio de la Rep. Argentina comentado", t. 1, p. 128, nota 6,
Buenos Aires, 1951, Ed. SebastiánAmorrortu e Hijos S.R.L.
(7) CNCiv., sala G, 21/10/98 autos: "Ahmad Juan c. Cooperativa 4e Vivienda Democracia Ltda.", La Ley, 1999-D,
77. En igual sentido: sala F 28/7/78, ED, 80-317; sala I, 24/105 publicado en e Boletín de la Secretaría de
Jurisprudencia de la Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil N¦s 3 y 4 ED, 23/5/96; CNCom. en pleno del 26/5/23

JA, 10-625; Gastaldi José María "La cláusula de reserva y otras cuestiones en la compraventa inmobiliaria", ED,
124-294.
(8) DEMOGUE, René, "Les notions fondamentales du droit privé", t. I, p. 63, Paris, 1911.
(9) GUILLEN, Horacio P., "Nulidad y apariencia", LA LEY, 1984-A, 772 y siguientes.
(10) ANDORNO, Luis O., "La teoría de la apariencia", ED, l l6931.
(11) En el Derecho Italiano ver FALZEA, Angelo, en "Novissimo Digesto Italiano", vol I, 1 p. 682 y sigtes. Tip.
Soc. Torinese, Torino 1958; sobre el Derecho Espahol, LADARIA CALDENTEY, Juan, "Legitimación y
apariencia jurídica", Ed. Bosch, Barcelona 1952; sobre el Derecho Francés ver DEMOGUE, René, "Traité des
obligations en general", París, t. 1, p. 452 y sigtes., del mismo autor "Les notions fondamentales du droit privé", t.
I, p. 63, Paris, 1911; MAZFAUD, Henri, "De la maxime error communis facit iuris" en Revue Trimestrielle de
Droit Civil, año 1924, p. 929 y siguientes.
(12) En el Derecho Argentino, destacamos como precursor un trabajo de ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "Efectos
jurídicos de la buena fe", Talleres Gráficos Argentinos L.J. Rosso, Buenos Aires, 1935 que es citado por la doctrina
en general. La teoría ha tenido entre nosotros un interesante desarrollo doctrinal y jurisprudencial destacando:
BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil Argentino-Contratos", t. Il, p. 467, N° 1741, Buenos Aires, 1974;
ÁNDORNO, Luis O., "La teoría de la apariencia", ob. cit. ED, 116-931; TOBIAS, José W., "Apariencia Jurídica",
LA LEY, 1994 D, 316; GUASTAVINO, E., "La protección a terceros adquirentes de inmuebles", JA, 1973-95;
VENINI, Juan "Efectos jurídicos de la apariencia" , JA, 1985-III, p. 687 y sigtes; GUILLEN, Horacio P., "Nulidad
y apariencia", LA LEY, 1984-A, 772 y sigtes; STIGLITZ, Rubén S., "Productores y agentes del asegurador-La
preposición institoriaLa ratificación del mandato - Mandato aparente", LA LEY, 1980-C, 280 ysigtes.;
GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "La apariencia y la buena fe en la relación del agente comercial con un
tercero", LA LEY, 1997-E, 301.
(13) TOBIAS, JoséW., "Apariencia jurídica", LALEY, 1994-D,316, comentario a fallo CNCiv., sala H 221 11/93
,"Eisner Isidoro y otro c. La Panamericana Coop. de Seguros Ltda.".
(14) ALSINAATIENZA, Dalmiro, "Efectos jurídicos de la buena fe", ob. cit., p. 26.
(15) FALZEA, Angelo, "Novissimo Digesto Italiano", ob. cit., p. 699.
(16) LADARIA CALDENTEY, Juan, "Legitimación y apariencia jurídica", p. 19 y siguientes.
H
Highton, Federico R.
La empresa y sus vecinos. Los ruidos molestos
Nota a Fallo
TITULO: La empresa y sus vecinos. Los ruidos molestos
AUTOR: Highton, Federico R.
Voces
DOMINIO ~ RUIDOS.MOLESTOS ~
El fallo anotado, escueto por recaer en la instancia cautelar, se refiere a las quejas
de los vecinos de un supermercado, por los ruidos y molestias que se atribuyen a
la cocina del comercio. No obstante su brevedad, resulta sugerente acerca de la
problemática en debate. Regula el tema el art. 2618 del Cód. Civil, norma de
aplicación abierta a la casuística.
Entre otras consideraciones, se establece, con apoyo de autorizada doctrina, que las circunstancias fácticas a tener
en cuenta según el mencionado art. 2618 del Cód. Civil ("las condiciones del lugar", "las exigencias de la
producción" y "la prioridad en el uso") no deben interpretarse autónomamente. Aunque no lo menciona el fallo, la
norma establece también que se tendrá en cuenta "el respeto debido al uso regular de la propiedad". Asimismo, en
el acto de limitar la pretensión cautelar de la parte actora, se invoca que "no es prudente" en el estado de la causa
acceder a lo solicitado por los recurrentes. La no interpretación autónoma de cada una de las circunstancias fácticas
establecidas por el legislador, impone un equilibrio en la consideración de las mismas. La limitación de lo pedido
por el actor, porque no sería prudente hacer lugar a ello cautelarmente en su totalidad, sugiere contrario sensu un
llamado a la prudencia en la materia.
Equilibrio y prudencia son las sugerencias del fallo, a los efectos de aplicar el art. 2618 del Cód. Civil. Ello es
necesariamente así porque, cualesquiera sea la alternativa de resolución que se tome en estos casos, se estará
rozando garantías constitucionales de ambas partes. Al causante del ruido, le asiste el derecho de "trabajar y ejercer
toda industria lícita" y "de usar y disponer de su propiedad" (art. 14, Constitución Nacional). Siendo que el mismo
artículo garantiza el derecho de "asociarse con fines útiles", no quedan menoscabados estos derechos porque los
ejerza una persona jurídica. Al perjudicado por el ruido, le asiste también el derecho de "usar y disponer de su
propiedad", que a su vez es "inviolable" (art. 17, Constitución Nacional). Si su propiedad está destinada a vivienda,
una de las facetas esenciales de su uso y disposición garantizados es aplicarla al descanso. Sin perjuicio de resultar
también necesaria la serenidad para otros actos de la vida cotidiana, resulta, en general, biológicamente imposible
dormir apropiadamente en medio de ruidos excesivos. La fuerza constitucional de los derechos de ambas partes,
asegura una colisión violenta. De menor rango, intenta introducir moderación al art. 1071, párr. 2° del Cód. Civil,
pero dicha moderación potencia y limita a ambas partes por igual, de modo que no llega a resolver plenamente el
problema. Lo mismo sucede con "el respeto debido al uso regular de la propiedad", del art. 2618 del Cód. Civil en
estudio, que no establece discriminaciones entre un propietario y otro propietario.
Acerca de "las condiciones del lugar", si se presenta alguno de dos polos opuestos y extremos (un parque industrial
o un barrio exclusivamente residencial), será fácil resolver un conflicto determinado. El problema es la
generalizada mixtura que se da en la práctica, y la extendida gama de servicios que no deben estar localizados lejos

de los consumidores. En esto, aun dejando de lado totalmente el eventual interés de la empresa lucrativa, existe un
interés comunitario, relacionado con la calidad de vida de la población en general, en contar con
aprovisionamientos cercanos.
Lo último nos acerca a la consideración de las "exigencias de la producción", que debemos interpretar en sentido
amplio, es decir, como referidas a la producción de bienes y servicios. En los últimos años, se ha ampliado el
consumo de bienes inmateriales. En cuanto a los bienes materiales, resulta inseparable de los mismos la producción
del servicio de llegada al usuario, aspecto inmaterial insoslayable para servirse de los bienes materiales.
La "prioridad en el uso" está ligada a la buena fe. Podría ser injusto, adquirir una propiedad, normalmente
desvalorizada, lindera a una empresa establecida desde antiguo, para luego demandar por las molestias que
ocasiona.
No siendo posible encapsular en un precedente, o en un artículo, una solución idónea para todos los casos,
analizaremos algunos ejemplos ilustrativos, notorios o que se han hecho públicos. Forman o formaron parte de la
gran discusión nacional, las propuestas y/o solicitudes de trasladar el Aeroparque, el Zoológico, el Mercado
Nacional de Hacienda, y la concretada discontinuación del Mercado de Abasto.
Buenos Aires es rica en infraestructura, gracias a los esfuerzos y la visión de futuro de quienes nos precedieron.
Contar con un aeropuerto, a minutos de las zonas de alta concentración habitacional y ocupacional de la Capital y
del conurbano, para vuelos de cabotaje o a países vecinos, que también duran minutos, hace a la eficiencia general
y a la calidad de vida. La sugerencia de trasladar su tráfico a Ezeiza, significa que, en muchos casos, el
acercamiento terrestre a la estación demandará más tiempo que el vuelo propiamente dicho. Importa también
olvidar que Ezeiza es un centro poblado cuyos vecinos también tienen oídos sensibles y que a su vez podrían
eventualmente reclamar el traslado de la totalidad del tráfico nacional e internacional a Carmen de Patagones, y así
sucesivamente. El periodismo da cuenta de los problemas que causa la ocasional derivación a Ezeiza como
aeropuerto de alternativa, de vuelos destinados a Aeroparque (diario "La Nación" 11/7/94 artículo de María Elena
Polack). El zoológico resulta fácilmente accesible a quienes se mueven en transporte público desde distancias
considerables, y el Mercado Nacional de Hacienda cumple una función económica significativa, precisamente por
estar cerca de los centros de consumo. El eventual traslado de estas entidades, implicaría un vaciamiento de la
Ciudad de Buenos Aires y no aseguraría que más adelante no surgiera, donde fuera que estuvieren, el anhelo de
trasladarlos nuevamente más lejos. En los años que corrieron desde la desactivación del Mercado de Abasto, su
edificio no ha sido aún reciclado para ninguna finalidad económica o siquiera útil.
En los casos mencionados en los dos párrafos anteriores, la prioridad en el uso resulta relevante porque pocos o
nadie son los que podrían argumentar haber adquirido lo suyo antes de la instalación de los emprendimientos
involucrados. Sin embargo, la no interpretación autónoma de cada una de las circunstancias consignadas en el art.
2618 del Cód. Civil quita carácter absoluto a la prioridad de uso. En sentido contrario, si la prioridad de uso obrase
en un caso a favor de los presuntos damnificados, la consideración absoluta a la misma implicaría la paralización o
congelación de la actividad económica. Es de gran interés la reciente polémica exteriorizada en "Cartas de
Lectores", del diario "La Nación" (3/7/94, p. 8, "Contaminación sonora" y 9/7/94, p. 6, "Responde el colegio"). El
lector-vecino invoca que luego de 15 años de vivir en relativa tranquilidad, los nuevos propietarios de la finca
lindera a la suya (antes vivienda unifamiliar) la transformaron en una escuela privada de doble escolaridad,
tornándose intolerable el griterío de los alumnos. Siendo el quejoso investigador, su esposa artista plástica, y sus
hijos estudiantes, desarrollan todos sus tareas en la casa, de modo que la turbación no parece obstar a su descanso
sino a sus quehaceres. El colegio responde que está en una zona permitida para el funcionamiento de entidades
educativas, que cuenta con las habilitaciones correspondientes, y entre otros argumentos que el reclamante soporta
sin objeciones los ruidos y molestias de una empresa maderera también lindante.

La producción del servicio educativo no puede concentrarse totalmente en la periferia, porque los colegios tienen
que estar repartidos en todas las zonas donde hay alumnos y porque los vecinos de la periferia también tienen
derechos. Sin embargo, resulta también cierto que el patio destinado al recreo de un colegio debe estar
preferentemente al aire libre, por razones de salubridad, y que, en tal caso el ruido es imposible de aislar. Los
restantes habitantes del barrio tienen derecho a uno o varios colegios en la zona así como a uno o varios
supermercados en la zona, pero ninguno de ellos los quiere en la propiedad lindera a la suya, de modo que la
comunidad no debe desentenderse de los derechos de los inmediatamente perjudicados, arrojándolos a los perros.
Para no paralizar todo nuevo emprendimiento y no siendo ni posible ni justo, trasladar todo cada vez más lejos,
pero tampoco ser indiferente ante los derechos de los concreta e inmediatamente perjudicados, es que el legislador
facultó al juzgador para disponer "según las circunstancias del caso", "la indemnización de los daños o la cesación
de los perjuicios". Pensamos que esta opción que ofrece el art. 2618 del Cód. Civil, permite al juez modificar la
demanda para hacer lugar a la otra alternativa, si se demandó una sola de ellas y no es viable. Ello cabe por
razones de economía procesal (evitar un nuevo juicio) y de equidad, toda vez que el actor no es quien ha causado el
problema y la ley se abre a una casuística de resultado impredecible.
Asimismo, consideramos que, en lo posible, se deberá privilegiar el cese de las molestias, lo cual no
necesariamente implica el cese de la actividad productiva.
Surge del fallo anotado, que en el caso se otorgó un plazo para efectuar determinadas reparaciones, lo cual sugiere
que habría una solución o paliativo técnicamente posible. Esta solución es la de mayor equilibrio entre las
exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad (de ambas partes). Cabe preguntarse
si la condena a una indemnización y su eventual pago darían lugar en los hechos a una "servidumbre de ruidos" y
cuál sería en los hechos la extensión, en el tiempo y en intensidad, de este derecho a producir molestias.
Los locales de jueguitos electrónicos y las discotecas son terreno fértil para este tipo de conflictos. En una sociedad
pluralista no podemos juzgar los gustos de los que allí concurren, de modo que algún lugar hay que asignarles. Un
"derecho" de dudosa juridicidad es el de los titulares de los puestos de diarios, cuyo valor de venta llega a ser
mayor que el de algunas de las unidades del consorcio cuya vereda invaden.
Tal vez las exigencias de la producción del servicio de reparto de diarios podrían satisfacerse de un modo más
compatible con el respeto debido al uso regular de la propiedad. Este incluye, para el frentista, exhibir la vidriera o
tener la puerta o la ventana libre para salir y entrar, o mirar hacia afuera, aunque no se haya adquirido la vereda.
La ciudad nos aprieta unos con otros, en espacios cada vez más reducidos. Si pobláramos la Patagonia, solamente
estaríamos postergando el problema porque, en unas cuantas generaciones, allá sucederá lo mismo. Por ello,
aunque aún hayan espacios libres, es necesario desarrollar soluciones jurídicas que hagan posible la difícil tarea de
seguir compartiendo un mundo que cada vez resulta más chico.
I
Iturralde, María Pía
Conceptos tradicionales en el ambiente virtual: internet, las marcas y los nombres de
dominio
Nota a Fallo
TITULO: Conceptos tradicionales en el ambiente virtual: internet, las
marcas y los nombres de dominio
AUTOR: Iturralde, María Pía
Voces
MARCAS ~
SUMARIO: I. Introducción. - II. Los nombres de dominio y su relación con las

marcas. - III. Conclusión.
I. Introducción
Si bien "Internet" tuvo su origen en los Estados Unidos de Norte América a fines de los años sesenta, ha sido en
estos últimos años -más precisamente desde 1995 a la fecha- que este medio de comunicación ha ganado atención
universal (1).
Ya en junio de 1997 la Suprema Corte de los Estados Unidos la reconoció como la forma de expresión más
participativa de todas y como tal, objeto de la mayor protección de toda intromisión gubernamental (2). El Poder
Ejecutivo argentino, mediante dec. 1279/97 (Adla, LVII-E, 5667) se expidió en igual sentido, haciendo referencia
asimismo a dicho fallo.
"Internet" es una red internacional de computadoras, cada una de las cuales se comunica con las otras las 24 horas
del día, cada día del año, permitiendo a los usuarios de todo el mundo acceder con el mínimo esfuerzo a una
plétora de información inaccesible previamente.
La principal fuente de información en este nuevo medio aparece en la forma de "páginas web" (3) o "sitios web"
(4), siendo que los usuarios acceden a ella a través de los llamados "nombres de dominio", a los que nos
referiremos más adelante.
Muchos son los problemas legales que se van planteando en esta nueva forma de comunicación. Algunos de estos
problemas simplemente exponen cuestiones tradicionales en un medio distinto -teniendo en cuenta su naturaleza y
por sobre todo sus alcances-, otros en cambio apelan a la creatividad frente a situaciones nunca antes imaginadas, y
que surgen como consecuencia de las características de esta nueva forma de comunicación y expresión.
Con respecto a la Propiedad Intelectual en particular, Internet ha planteado en este corto período de tiempo una
serie de cuestiones totalmente novedosas. Con relación a las marcas, Internet ha generado numerosos problemas e
interrogantes.
En este trabajo nos limitaremos a analizar solamente la problemática de nombres de dominio en relación a las
marcas.
II. Los nombres de dominio y su relación con las marcas
II.a. Concepto y funcionamiento del nombre de dominio
A los fines de la conectividad, a cada computadora enlazada a Internet se le asigna un "domicilio numérico",
compuesto sólo por números. La función de este "domicilio numérico" es proveer información acerca de cómo
contactar una entidad o una persona en Internet.
Ahora bien, dado que los números son difíciles de recordar y manejar para las personas -aunque muy fáciles para
las computadoras- esos domicilios numéricos son asignados a un término o a una combinación de letras, que
generalmente tienen suficiente sentido como para ser fácilmente recordados, ofreciendo así una manera alternativa
de identificación. Al igual que un número telefónico, un nombre de dominio es un domicilio que corresponde a una
única persona u organización (en realidad a una computadora). Al estar expresado en letras y no en números, tiene
un valor potencial muy alto como identificatorio de una compañía.
Un nombre de dominio está compuesto por dos partes o Niveles. Así, por ejemplo: www.viajes.com.ar
-"www." se refiere a la ubicación dentro de Internet, esta es la world wide web.
-"viajes" a esta parte que antecede el "dot" -ver más abajo- se la denomina "dominio de segundo nivel" ("second
level domain" en su versión en idioma inglés).
- (.) un punto ("dot" en su versión en idioma inglés).
- "com" a esta parte que se ubica a la derecha del "dot" se la denomina "dominio de nivel superior" ("top level
domain" o "tld" en su versión en idioma inglés) y hace referencia al tipo de organización (5). Además, en todos los
países, salvo en Estados Unidos de Norte América, esta parte es seguida por el código asignado al país de registro
del dominio, que en Argentina es "ar".
De acuerdo a las directivas de ICANN (6) los nombres de dominio pueden tener hasta 28 caracteres, y estar
compuestos por números, letras y líneas (-) , lo que otorga al interesado en un registro bastante libertad para incluir
las combinaciones que desee. Así el nombre de dominio puede estar formado por una idea, por ejemplo
www.porlademocracia.com.ar, por el nombre de una institución: www.nombredeescuela.edu.ar por una
abreviación: www.adpic.org.ar, por un término genérico: www.television.com.ar o por la marca de una compañía:
www.marca.com.ar.
Si bien inicialmente los nombres de dominio tenían por objeto únicamente facilitar la conectividad entre
ordenadores a través de Internet, actualmente se utilizan en forma rutinaria en la publicidad, indicando la
ubicación de una empresa o de un negocio en Internet.
En muchos casos los términos incluidos en los nombres de dominios nos darán un indicio de quién es su titular o
de qué tipo de información encontraremos en el sitio de la web correspondiente a ese domicilio. Visto que es un
nombre de dominio, y teniendo en cuenta la difusión de Internet, puede ya apreciarse el valor que éste tendrá para
quien por ejemplo comercializa o produce bienes y/o servicios, ya que incluir su nombre o marca como parte de ese
domicilio facilitará sin duda la comunicación con su clientela.

Los nombres de dominio están administrados a niveles nacionales por organismos privados y no responden a
ninguna normativa legal (7). En la mayoría de los países la concesión de un nombre de dominio es casi automática,
sobre la base de la primer solicitud, limitándose el órgano a cargo a constatar que no exista un registro de dominio
igual al del solicitante. No se realiza una determinación independiente de los derechos del solicitante a utilizar el
nombre de dominio requerido (8).
Todos los interesados compiten por un número limitado de dominios ya que los nombres de dominio en Internet -a
diferencia de un Registro de marcas- abarcan a todas las industrias y a todas las personas (9). Por ejemplo, bajo la
extensión ".com.ar" encontramos todo tipo de industrias de Argentina, sin diferenciación de ramo, además de sitios
de personas individuales, de información general o grupos de expresión.
II.b. Los conflictos que plantea el actual sistema de registro de nombres de dominio con las marcas
II.b.1. Marcas idénticas y nombres de dominio
Un primer obstáculo para las marcas que desean ser localizadas en Internet con un nombre de dominio integrado
por su marca se presenta frente a otras marcas idénticas, con las que puede convivir en un registro marcario.
Así, por ejemplo el caso de la marca Jockey término usado como marca para distintos rubros: cigarrillos, ropa, un
club, etc. Los distintos titulares de esa marca querrán muy probablemente incluirla en el nombre de dominio
"www.jockey.com.ar".
Ese dominio incluyendo la marca tal cual sólo podrá registrarlo uno de los interesados: aquel que solicite primero
el registro. Los demás interesados podrán evaluar otras alternativas tales como www.jockeyclub.com.ar o
www.cigarrillosjockey.com.ar o www.j-o-c-k-e-y.com.ar, etc., o solicitar su registro en Estados Unidos de Norte
América a través de un servidor de ese país y entonces -si ese nombre de dominio estuviera disponible- registrar el
dominio www.jockey.com.
En estos casos, como se puede apreciar los distintos interesados tienen intereses legítimos similares, con lo que la
suerte en ser el primero será lo que les garantizará la inclusión exacta de su marca como parte del nombre de
dominio.
II.b.2. Nombres de dominios formados por términos que constituyen marcas de terceros
Dentro de los problemas que ha traído Internet con relación a las marcas, este ha sido el tema que más ha ocupado
a analistas y a jueces en estos últimos tres años, principalmente en los Estados Unidos.
Al ser el registro de un nombre de dominio sobre la base de la primer solicitud y sin necesidad de que el solicitante
ostente un interés legítimo, ciertas personas y compañías que visualizaron el valor potencial que estos nombres
tendrían para las compañías, se ocuparon de registrar dominios constituidos por marcas famosas, y no tan famosas,
cuestión que un juez de Bélgica -en un conflicto suscitado con un nombre de dominio- llamó "oportunidad de
negocios" (10).
En estos casos, quien registra un nombre de dominio sólo tiene un "domicilio" que, eventualmente le permitirá
poner una página en la web y así tener un rol activo llegando al público.
Con el registro de un nombre de dominio el registrante no llega a ningún usuario sólo tiene asegurada la
exclusividad de uso de ese nombre de dominio para el día que desee poner un sitio web o una página web.
Frente a esta situación el titular de la marca que se encuentra incluida como parte del nombre de dominio se

encontrará imposibilitado de llegar a su clientela en Internet a través del término exacto que constituye su marca.
Podrá claro está, buscar un dominio en forma creativa, tal como se explicó en el punto II.b.1.
¿Qué defensas tiene el titular de una marca, en virtud de tener garantizado por nuestra ley el uso exclusivo de la
marca para distinguir sus bienes y servicios?
II.b.2. (i).La ley de marcas
De conformidad con las disposiciones del art. 1º de la ley de marcas 22.362 (Adla, XLI-A, 58) podemos decir que
los signos marcarios se registran para identificar bienes y servicios (11). Un signo para funcionar como marca tiene
que distinguir bienes y/o servicios.
El art. 4º de la ley citada establece que la propiedad de una marca y la exclusividad de uso de la misma se obtienen
con el registro.
Esta propiedad y exclusividad implican para el titular de la marca el derecho a oponerse al uso y registro de signos
idénticos o similares al suyo.
Conforme el principio de especialidad que rige en esta materia, la exclusividad que la ley otorga importa para el
titular de una marca el derecho a excluir a todo tercero que utilice marcariamente ese signo (12) para identificar
productos y/o servicios iguales o similares a los cubiertos por su marca.
Al respecto sostienen Bertone y Cabanellas de las Cuevas que "los derechos exclusivos sólo se adquieren para el
uso de la marca con relación a los bienes para los que ha sido registrada..." (13). Por su parte Otamendi nos dice
que "...esta exclusividad consiste en impedir cualquier uso de una marca idéntica o similar que pueda causar
confusión en el público consumidor" (14).
Si bien el examen del tema de qué usos son o no legítimos y la implicancia de la de la marca exceden este análisis,
hay un aspecto sobre el que en nuestra opinión no hay discusión: en nuestro sistema legal-como en la mayoría de
los sistemas jurídicos vigentes en el derecho comparado- salvo casos muy excepcionales, en marcas de altísima
notoriedad (15) , la que otorga un registro marcaría no importa un monopolio del término sobre el que recae la
marca.
II.b.2. (ii).Jurisprudencia sobre conflictos entre marcas y designaciones comerciales
Consideramos de utilidad -previo al análisis del conflicto con los nombres de dominio, a los fines de determinar los
alcances de los derechos marcarios frente a otros institutos- hacer un alto y pasar revista por algunos antecedentes
jurisprudenciales decididos en casos en que se planteó el cese de uso de una designación comercial en virtud de
títulos marcarios. En todos ellos hay coincidencia en cuanto a que el cese solicitado en virtud de una marca
requiere una coincidencia o al menos eventual relación entre los ramos explotados por los interesados.
Así ha resuelto la sala III de la Cámara Nac. Civil y Comercial Federal que "Cuando se pretende el cese de uso de
una designación en virtud de la titularidad de marcas supuestamente confundibles, corresponde indagar el ramo o
ramos efectivamente explotados por los interesados, porque la propiedad que confiere la ley deriva del efectivo uso
del nombre respecto de una determinada actividad y en consecuencia para que proceda el cese solicitado se requiere
la coincidencia actual de actividades... el uso indebido del nombre, susceptible de fundamentar la acción por
cesación de uso no se origina en una mera cláusula que permita incluir algún rubro en el objeto de la sociedad sino
en la efectiva explotación de ese rubro y mientras una denominación no opera como signo distintivo de una
actividad no es una designación y puede hablarse de uso de ésta" (16).

En otra causa la sala I de la misma Cámara sostuvo que "el titular de la marca puede oponerse, desde luego sólo
cuando el nombre comercial se emplee en áreas protegidas por la inscripción marcaria, de acuerdo al principio de
especialidad (art. 3º incs. a y b y art. 28, ley 22.362) (17).
Frente a la solicitud de Cervecería Quilmes del cese de uso del término "Palermo" para una farmacia en virtud de
su marca de cervezas "Palermo", la sala II de la misma Cámara sostuvo que dicha solicitud "estaba concebida en
función de un futuro meramente conjetural y desprovisto de una posibilidad más o menos real de convertirse en
realidad. A lo que cabe agregar que si la demandada llega alguna vez a invadir el terreno que a la actora importa,
esta podrá entonces obtener la tutela judicial que ahora no necesita. La farmacia "De Palermo" no vende cerveza
Palermo ni ninguna otra..." (18) (el destacado de los tres fallos es nuestro).
II.b.2. (iii) Nuestro encuadre jurídico del tema
Como se dijo más arriba, en los casos de mero registro de nombres de dominios, el registrante no está hasta ese
momento haciendo un uso marcario del signo, no hay una actividad comercial, en tanto no está identificando con
ese signo bienes o servicios, no tiene publicidad, no ofrece nada a ningún consumidor.
En nuestra opinión al no vender ni comercializar ningún bien o servicio de ninguna naturaleza -y no asociar el
término con ningún bien o servicio relacionado- no incurre en ninguno de los ilícitos previstos por la ley marcaria
vigente. Menos puede este registro dar lugar a una medida cautelar en virtud del art. 38 de dicha ley o del art. 50
de los ADPIC (ley 24.425 -Adla, LV-A, 29-).
Si bien sostenemos que no hay una infracción marcaria, ello no significa que frente a aquellos actos en los que sin
ningún otro interés que la especulación, se registra la marca de un tercero como parte de un nombre de dominio en
Internet, el titular no tenga defensas legales. Así por ejemplo consideramos que encontraría protección en lo
dispuesto en el Código Civil.
Normas tales como el art. 953 y 1071 de dicho código, rechazan conductas en las que no existe un interés serio y
legítimo por parte de quien realiza un acto jurídico que desvía el espíritu y la finalidad para el que fueron creadas
ciertas instituciones.
II.b.2. (iv).Jurisprudencia Sin embargo, algún juez ha optado por dar a los titulares marcarios una protección
mayor que la que la ley marcaria otorga, estableciendo así un privilegio en su favor por sobre los demás interesados
en participar en la web.
Así en los autos "Heladerías Freddo S.A. c/Spot Network s/apropiación indebida de nombre "FREDDO" para
Internet" (19) , se hizo lugar a una medida precautoria solicitada por la actora, sobre la base de que la mera
inclusión de la marca en un nombre de dominio configuraba un uso indebido de marca ajena.
El demandado Spot Network no estaba ofreciendo ningún servicio ya que no tenía ningún sitio web bajo el dominio
registrado.
Sostuvo el magistrado en su resolución que sólo el titular de la marca podrá ser titular de dominio que sea idéntico
a marcas existentes y "Frente al perjuicio cierto e irreparable consecuencia de la exclusión absoluta" ordenó la
suspensión preventiva del nombre de dominio freddo.com.ar, autorizando a Freddo a utilizar dicho dominio.
Cabe resaltar varios de los conceptos vertidos en dicha resolución:
El juez interviniente en la causa sostuvo que: "un nombre de dominio que sea idéntico a marcas existentes podrá
ser detentado o utilizado sólo por el titular de esos derechos de propiedad intelectual". Con dicha afirmación

extendió expresamente la protección dada por la ley a los titulares marcarios barriendo con cualquier otro uso que
se quiera hacer del término, olvidándose que no estamos en el registro marcario sino en un mundo en el que puede
haber muchos interesados de buena fe o con intereses legítimos en tener un nombre de dominio con ese término.
Si el juez consideró a Freddo como una marca notoria y por ello susceptible de un altísimo grado de protección
(20), debió así decirlo y fundar su decisión en consecuencia, ya que sus afirmaciones importan extender la
protección legal de los titulares de marcas al punto de borrar con todo uso de la palabra que constituye la misma
(21).
Por otro lado dice la resolución que Heladerías Freddo estaba frente a una "exclusión absoluta" de Internet. Esto no
es así, ya que el actor contaba con muchas otras variables de nombre de dominio integrando su marca, tales como
por ejemplo: www.freddo.com (nombre de dominio del que también es titular), www.heladerías freddo.com.ar,
www.f-r-e-d-d-o.com.ar, etc. hasta tanto se dirimiera la controversia por las vías legales hoy existentes.
Cabe agregar aquí que Internet es global y los nombres de dominios hoy por hoy son limitados con lo que nadie
tiene garantizado su nombre en la red. Será en todo caso una cuestión de hecho determinar quien tiene un mejor
derecho entre los interesados en ese registro.
Con las afirmaciones del magistrado en este caso igual hubiera sido la solución si el actor fuera xxx.com.ar, o si
freddo.com.ar hubiera estado registrada por un ciudadano italiano con el objetivo de contar noticias de sus
experiencias en el sur o por un servicio de artículos de oficina, rubro que nada tiene que ver con el del actor.
III. Conclusión
Antes de expresar nuestras conclusiones sobre este tema, consideramos que hay ciertas circunstancias que deben
tenerse presentes al resolver este tipo de conflictos:
- que las compañías titulares de marcas son sólo una parte entre muchos de los que participan activamente en la
web, por lo que un nombre de dominio no siempre nos llevará a un sitio comercial. Este último es una posibilidad
entre muchas otras, con lo que no podemos trasladar lisa y llanamente las normas marcarias hoy vigentes a este
ámbito.
- Que "la exclusividad de uso" que otorga la ley al titular de la marca es limitada y no significa un monopolio sobre
el uso de ese término. Esa "exclusividad de uso" lo es con relación a los bienes y servicios que el titular distingue
con ese término.
- Que pueden existir otras personas -distintas al titular de una marca- con intereses legítimos en un sitio web con
igual dominio.
Si tenemos en cuenta que los derechos que la ley de marcas otorga a un titular marcario tienen su ratio frente al uso
de una marca igual o parecida en relación a bienes y servicios similares o conexos creemos que se torna imperioso
contemplar expresamente en la ley las situaciones de registros de dominios especulativos, en donde un tercero
quiere aprovechar el valor comercial de una marca (ya sea para vendérsela al titular, para desviar usuarios luego a
un sitio web, etc.) pero no ofrece bien y/o servicio de ninguna especie.
Si estas nuevas situaciones no son contempladas en la ley tendremos que preguntarnos si los interesados en un
nombre de dominio -personas físicas o jurídicas- no tendrán previamente que registrar el término como marca para
resguardar su dominio, aun cuando su actividad esté muy lejos de ser comercial o cuando eventualmente su sitio
web no interfiera con las actividades desarrolladas por el titular de la marca. Esto sin duda sería tan ajeno al
régimen marcario como a la dinámica de Internet.
(1) El origen de Internet data de fines de 1969, cuando el gobierno de los Estados Unidos conectó cuatro
computadoras en los estados de California y Utah con el propósito de que científicos y militares pudieran compartir
cierta información. Ya en 1996, unas 30 millones de personas estaban conectadas a Internet. La introducción de la
World Wide Web en 1990 fue lo que popularizó a Internet transformándola, de un ambiente pasivo -utilizado
básicamente como correo y medio de discusión académico entre instituciones universitarias y de investigación- a
un universo interactivo repleto de información al que cada uno de nosotros puede tener acceso.
(2) Reno v. ACLU 521 U.S. 844, 117 S.Ct. 2329 (1997).
(3) Cuando usualmente hablamos de Internet, en realidad nos referirnos a "la web" que sólo una parte de ella, la
"world wide web" es la parte más popular de Internet, otros usos también son el intercambio de información -a
través del correo electrónico o e-mails; boletines informativos ("bulletin boards") y grupos de discusión ("chatting
rooms").
Una pagina "web" es un archivo de datos que puede incluir nombres, palabras, mensajes, fotos, sonido y
conexiones a otra información. (conforme definición del fallo Panavisión L.P. v Toeppen de la Corte del 9no
circuito de USA (1988) traducción libre).
(4) Un sitio web consiste en varias páginas web, siendo que cada una de ellas contienen conexiones que las
enlazan unas a otras.
(5) De acuerdo al sistema vigente, el suministro de nombres de dominio es limitado ya que todas las actividades
comerciales deben registrarse como ".com". Además de la extensión ".com" utilizada básicamente para entidades
comerciales, existen otras extensiones tales como "org" para organizaciones sin fines de lucro y particulares, ".net"
para redes, ".gov" para entidades del gobierno, ".mil" para militares y ".Edu" para educativas.
(6) La "Internet Corporation for Asignes names ad numbers" es la organización creada en los Estados Unidos de
Norteamérica para administrar el sistema de asignación de números y nombres de dominio de Internet.
(7) En nuestro país los nombres de dominio son administrados por el Network information Center (NIC). Si bien
el Ministerio de Relaciones Exteriores es quien provee de la infraestructura física, el equipamiento, soft y demás
recursos para que funcione NIC argentina, éste es una entidad independiente que no responde a ninguna normativa
nacional. (8) Ver las reglas y procedimientos para la concesión de un nombre de dominio en Argentina en el sitio
del NIC en: http:www.nic.ar.
(9) Ver nota al pie Nº 5.
(10) Tribunal de Comercio de Bruselas, causa 2903/97, en el conflicto suscitado por el nombre de dominio
Tractebel, en el que el juez interviniente sostuvo que no se podía negar que se estaba frente a una oportunidad de
negocios para el registrante frente a la cual las partes debían llegar a un arreglo amistoso.
(11) Al respecto ver varias definiciones de marca en la doctrina nacional y extranjera contenidas en "Derecho de
Marcas", t. I, p. 14, de Bertone y Cabanellas de las Cuevas, Ed. Heliasta, 1989, siendo todas ellas coincidentes en
que la marca es un signo utilizado para identificar bienes y servicios.
(12) "signos" (entendiendo a éstos como palabras, nombres, símbolos o la combinación de ellos).
(13) p. 84 obra ya citada.

(14) OTAMENDI, Jorge, "Derecho de Marcas", tercera edición, Capítulo VI, p. 265.
(15) Conforme art. 6 bis Convenio de París, aprobado por ley 17.011 (Adla, XXVI-C, 1528) y art. 16.2. de los
ADPIC, aprobados por ley 24.425.
(16) "Blakewinds LTD c. Industrias Polo S.R.L. s/cese de uso de nombre comercial", CNFed. Civil y Com., sala
III, causa 3591/92 (La Ley, 1999-A, 481 - 41.160-S). (17) "Banco de Galicia y Buenos Aires c. Santiago de
Compostela Internacional S.A. s/cese de uso de nombre comercial", CNFed. Civil y Com., sala I, agosto 1997,
causa Nº 9082/93.
(18) Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.I.A.G. c. De Palermo S.R.L. s/cese de uso de nombre comercial,
CNFed. Civil y Com., sala 2, causa Nº 2151/93.
(19) Juz. Civil y Comercial Federal Nº 7 Sec. 13, causa Nº 5354/97, 26/11/97.
(20) Ver nota al pie Nº 15.
(21) Cabe tener presente aquí los principios marcarios de exclusividad y especialidad comentados en el punto
1.b.2. (ii).
J
Jiménez, Eduardo Pablo
¿Objeción de conciencia, o desobediencia civil? Algunos apuntes acerca del precedente
"Armella, Miguel Angel c. Aerolineas Argentinas".
Nota a Fallo
TITULO: ¿Objeción de conciencia, o desobediencia civil? Algunos
apuntes acerca del precedente "Armella, Miguel Angel c.
Aerolineas Argentinas".
AUTOR: Jiménez, Eduardo Pablo
Voces
OBJECION.DE.CONCIENCIA ~ CONTRATO.DE.TRABAJO ~
SUMARIO: I. Breve descripción de los hechos del caso. - II. Necesarias

consideraciones constitucionales acerca de la "objeción de conciencia" y ciertas
modalidades afines de "desobediencia". - III. Meritación del precedente. - IV.
Breves conclusiones.
"Cuando la vida nos asombra con inmerecidas penas o con inmerecidas venturas, metaforizamos casi

instintivamente. Queremos no ser menos que el mundo, queremos ser tan desmesurados como él"
Jorge Luis Borges
"En esos momentos, he sentido achicárseme el alma, pensando en lo que a cada uno le puede guardar la suerte, y
me hago cargo de lo que sería del inglés, ya viejón, con más de un pecao encima, figurándose que ésa sería la'ora
de su castigo"
Ricardo Güiraldes
Don Segundo Sombra
I. Breve descripción de los hechos del caso
El demandante de Autos (1), empleado de Aerolíneas Argentinas y a la vez delegado gremial en funciones, se
niega a atender a Antonio Domingo Bussi -oscuro personaje de la aún más oscura dictadura que castigó a la
República Argentina entre 1976 y 1983- al intentar este último efectuar el trámite de embarque en una aeronave de
la empresa.
La empresa empleadora lo sancionó con una "grave amonestación" apercibiéndolo en el sentido que de reiterar esa
conducta se le aplicaría "la sanción más severa conforme a la ley"
El empleado impugna judicialmente la sanción y en 1ª Instancia, la magistrada actuante invalidó la sanción,

sosteniendo que la empleadora había ejercido abusivamente sus potestades disciplinarias, ya que por sobre el
objetivo comercial, debe prevalecer el respeto a la dignidad del trabajador.
La Alzada, en voto dividido, revocó el decisorio de 1ª Instancia, sobre la base (2) de que el demandante había
abusado de su derecho de no atender personalmente a Antonio Bussi, recurriendo a una actitud extrema al decidir
lisa y llanamente el rechazo de su admisión a embarque, ya que como pasajero que había adquirido su boleto, el
mencionado "cliente" -y sin perjuicio de sus antecedentes- tenía derecho a realizar el viaje.
Aclara el voto mayoritario de Alzada, luego de reconocer que existe en cabeza del actor, un derecho a objetar en
conciencia cuyo ejercicio es válidamente admisible, que el trabajador pudo perfectamente preservar su conciencia y
principios sin afectar los intereses de su empleadora, abundando en que ello hubiese ocurrido, de haber solicitado a
otra persona o a un superior que atendieran al pasajero.
Concluye entonces el fallo, sosteniendo que el delegado gremial había incumplido en el caso, los deberes a su
cargo
II. Necesarias consideraciones constitucionales acerca de la "objeción de conciencia" y ciertas modalidades afines
de "desobediencia"
Creo que para dar una ajustada apreciación del sentido del precedente en análisis, debo previamente especificar
ciertas consideraciones acerca de las diferencias conceptuales que existen entre la "desobediencia revolucionaria",
la "desobediencia civil" y la "objeción de conciencia".
A fin de introducir este interesante tema, y como lo he expresado ya con anterioridad (3), cabe aclarar en forma
previa, que la objeción de conciencia implica algo más que una libertad de ideas, ideológica o de pensamiento. Se
trata de una actitud ante determinado problema, que admite diversas soluciones entre las que el objetor debe
efectuar una opción, actuando responsablemente en ejercicio de su libertad de conciencia.
Representa entonces, una manifestación de la libertad de creencias, caracterizada por una realidad omisiva que
permite exigir la excepción del cumplimiento de un deber que impone el propio ordenamiento jurídico, en razón de

la prevalencia de las motivaciones de conciencia del individuo.
En el sistema constitucional, pueden presentarse variadas formas de objetar las reglas que él mismo impone,
algunas de ellas permitidas por la propia estructura del poder, y otras no.
Nosotros creemos, siguiendo a José Luis Gordillo (4), que se pueden diferenciar tres tipos de desobediencia o
incumplimiento de deberes jurídicamente impuestos, por motivos éticos o políticos. Ellos son: la desobediencia
revolucionaria, la desobediencia civil y la objeción de conciencia.
En este sentido, quienes practican la desobediencia revolucionaria, pretenden con su accionar, cambiar el gobierno
o las disposiciones constitucionales.
Aquellos que intentan la desobediencia civil, sólo pretenden cambiar una ley, una política o simplemente generar
una protesta pública.
En cambio, los que realizan objeción de conciencia pretenden violar el derecho en virtud de que el agente
considera que le está moralmente prohibido obedecerlo.
Podemos entonces afirmar que los dos primeros casos indicados (desobediencia revolucionaria, y desobediencia
civil) son supuestos de acción política generados por los ciudadanos. Se trata esencialmente de acciones públicas
proyectadas para tener efectos políticos.
La diferencia entre ambas está dada en que en la desobediencia civil, los desobedientes aceptan las penas que
puede acarrear su acto, porque en última instancia, cree en el principio de legalidad, y en este marco ofrece su
lucha contra lo que considera injusto. En cambio, la desobediencia revolucionaria (acción militante, rebelión) se
caracteriza por la utilización de la violencia, pero también porque ella está animada en una profunda oposición al
sistema político vigente, y una oposición al sentido de justicia que dimana del mismo.
Finalmente, la objeción de conciencia, puede ser definida como "Desobediencia a una ley o incumplimiento a un
deber que se impone directamente al sujeto que objeta, por razones íntimas que hacen a la libertad de conciencia
del objetor". Ella no participa de los caracteres propios de la desobediencia revolucionaria o civil, ya que constituye
una acción privada con la que el agente pretende protegerse de interferencias por parte de la autoridad pública, sin
que el objetor pretenda promover o cambiar política alguna.
Según Rawls, la objeción de conciencia no es una forma de apelar al sentido de justicia de la mayoría y por lo
tanto no tiende a generar una actuación militante, o ante el foro público.
En suma, el carácter privado y apolítico de toda objeción de conciencia es aceptado como el principal rasgo
característico de esta forma de desobediencia, ya que cuando se compara a la desobediencia del objetor, con los
otros modos de desobediencia expuestos, se comprueba con nitidez que no se trata de un intento de obligar a la
mayoría a modificar su decisión, ni de obtener publicidad o solicitar a la mayoría que reconsidere lo decidido.
Según nuestra interpretación, el sistema constitucional argentino define a la desobediencia revolucionaria como un
contenido jusfundamentalmente imposible, y lo prohíbe (arts. 22,36,29 y concs., Constitución Nacional).
Las propias características de la desobediencia civil (recordamos que aquí el desobediente acepta la pena impuesta
por la infracción a la ley) indican que el sistema constitucional, por su base pluralista, deba tolerarla.
Respecto de la objeción de conciencia, creemos que ella se encuentra expresamente amparada por el juego
armónico de los arts. 14, 19, 43 (habeas data), 75 inc. 22 y concs. de la Constitución Nacional, ya que ella no

atenta contra el sistema de derecho en general (como sí lo hace la desobediencia revolucionaria) ni contra ciertas
instituciones jurídicas (desobediencia civil), sino exclusivamente contra la obligatoriedad de la norma para el
propio objetor.
Nuestra jurisprudencia ha aceptado la objeción de conciencia de una persona mayor de edad, perteneciente al culto
de los "Testigos de Jehová", que se negó a recibir transfusiones sanguíneas, aun encontrándose en riesgo su salud
(5). Respecto de la objeción de conciencia frente al cumplimiento del servicio militar obligatorio, ella fue
inicialmente rechazada por nuestra jurisprudencia (6), aunque luego la aceptó en modo ambiguo, al resolverse el
sonado caso "Portillo" (LA LEY, 1989-C, 405) (7).
El precedente presentó las siguientes características: el objetor señaló que se negaba a cumplir con el servicio
militar, ya que su religión (católica) le impedía matar, y por ello pretendía la no utilización de armas.
La Corte Suprema diferencia entre tiempos de paz y tiempos de guerra, indicando que si el planteo se hubiese
generado en el contexto de una situación bélica, no se hubiese admitido la objeción (nosotros creemos que
justamente en tiempos de guerra es donde cobra mayor vigor la postura del objetor).
Aun así, y tratándose de tiempos de paz, se admitió que Portillo cumpla un servicio sustitutorio en tareas
administrativas, sin eximirlo del cumplimiento de su obligación de prestar el servicio militar
Debemos resaltar aquí que la Corte Suprema de Justicia, ha receptado en su fallo (más allá de la ambigua e
improcedente distinción entre tiempos de paz y tiempos de guerra), la modalidad clásica de objeción de conciencia
en materia de servicio militar, que es la que si bien acepta el criterio del objetor cuando es fundado, le impone de
todos modos una prestación social sustitutoria para que de ese modo, cumpla con lo que la ley manda en modo que
no colisione con su regla de conciencia.
III. Meritación del precedente
A la luz de lo antes expuesto, disiento con la apreciación (8) judicial que enfatiza que el demandante de Autos
"objetó en conciencia". No me cabe duda de que el trabajador ejerció un legítimo derecho de desobediencia civil,
aunque esa acción, lo hace pasible de una sanción por quebrar una regla impuesta, que debe acatar.
Bien dice el voto mayoritario, que el demandante no intentó preservar su íntimo sentir, solicitando que le releven
de atender al "genocida". Por el contrario, optó por quebrar las reglas e impedirle el embarque en la aeronave.
Decidió, con su actitud, imponer un "castigo" al ex represor. Pero en realidad no tenía ese poder de castigar. No
era el dueño de la aerolínea y su accionar -de indudable trascendencia política- excedía en mucho sus potestades en
la empresa.
Si de todos modos desobedeció, debe asumir que se expone a una sanción, que adelanto, no estimo excesiva en el
caso de Autos.
IV. Breves conclusiones
Coincido con lo resuelto por la Alzada, pero disiento con sus fundamentos. No se trató aquí de un "objetor" cuya
opción repercutiera negativamente en la prestación del servicio que le incumbía. Reitero, que los objetores sólo
pretenden preservar su sentir, no desean cambios ni sanciones ejemplares.
Sostengo en cambio que hubo aquí un acto de desobediencia civil, que si bien pudo ser admitido, obliga al
desobediente a aceptar la sanción que deriva de su quiebre al orden establecido.
En suma, si hubiese sido el trabajador, hubiera desobedecido de igual manera, sancionando [a mi modo] al
represor todavía impune.
Pero si hubiese sido el juez de la causa, hubiese convalidado la sanción impuesta por la empleadora, que fue dura,
pero proporcional a la falta cometida por el trabajador.
(1) Nos referimos a los obrados "Armella, Miguel A. c. Aerolíneas Argentinas", LA LEY del 19/02/01, p. 7.
(2) Expresada en el voto del Magistrado Horacio de la Fuente.
(3) Ver para cotejo, la obra de mi autoría; "Derecho Constitucional Argentino, t. II, Cap. XVI, p.198 y sigtes., Ed.
Ediar.
(4) GORDILLO, José L., "La objeción de conciencia", Ed. Paidós, México, 1993.
(5) Nos referimos al caso "Bahamóndez", inicialmente rechazado en Cámara (ED, 134-245). Luego en la Corte
Suprema, aunque la cuestión había devenido abstracta, porque el enfermo ya se había curado, se resolvió en voto
dividido la idoneidad de la disposición del propio cuerpo y la objeción de conciencia, ya sea con fundamento
religioso o en el principio de reserva de ley (CSJN, Fallo del 6/4/93).
(6) CSJN, Fallos 304:1524, y 305:808.
(7) CSJN, Fallos: 312:496.
(8) Sostenida por calificada doctrina constitucional. En este sentido se expide Carlos Colautti en su comentario a
este precedente, titulado "Notas sobre desobediencia y objeción de conciencia", LA LEY del 2 de marzo de 2001,
p.3 y sigtes.
K
Kielmanovich, Jorge L.
Caducidad de instancia y actividad procesal idónea. Conducta procesal: responsabilidad del
letrado por las costas causadas
Nota a Fallo

TITULO: Caducidad de instancia y actividad procesal idónea. Conducta
procesal: responsabilidad del letrado por las costas causadas
AUTOR: Kielmanovich, Jorge L.
Voces
PERENCION.DE.INSTANCIA ~ CONDUCTA.PROCESAL ~ COSTAS ~
La sentencia que comentamos, resuelve diversas cuestiones procesales que

juzgamos de interés.
Por un lado, se reitera por la alzada, a nuestro juicio con exactitud, que no basta con que exista actividad procesal
para que la caducidad o perención no se verifique, sino que ella para gozar de esa virtualidad habrá de ser idónea,
vale decir, adecuada al concreto estado de la causa para hacerla avanzar hacia su conclusión natural que es la
sentencia.
En este orden de ideas, entendemos que el mero sellado de una cédula ley 22.172 (Adla, XL-A, 70) por personal de
Secretaría, o si se prefiere, la nota que certifica tal extremo, si bien podría, si se quiere, denotar la voluntad de
proseguir los trámites judiciales --como sucede también cuando se solicita una medida cautelar o alguna diligencia
para la determinación de la base imponible a objeto del pago de la tasa de justicia--, carecería, sin embargo, de esa
nota de idoneidad que permite calificar al acto como interruptivo, en tanto no se hubiese procedido efectivamente a
su diligenciamiento (aun con resultado negativo) y se acreditase tal circunstancia en los autos.
Así lo pensamos, pues el sellado de una cédula ley 22.172 no diligenciada no apareja el avance del procedimiento
hacia la sentencia, ni denota, en rigor, la intención de adelantarlo.
Por otra parte, si hemos de estar a los antecedentes reseñados por la Cámara, el invocado acto interruptivo no
habría sido alegado por el actor al contestar el acuse de la caducidad, por lo que estimamos tam bién que dicha
defensa no podría haberse constituido válidamente en capítulo propuesto a la resolución de la alzada (art. 277,
Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Sobre estas bases, compartimos de igual modo la cuestión de que la interpretación restrictiva sólo es de aplicación
en casos de duda, y no cuando el término de la perención ha transcurrido indiscutiblemente o el acto procesal
carece objetivamente de esa idoneidad a que nos hemos referido anteriormente.
Por otro lado, la sentencia en estudio, si bien con singular dureza, aplica en forma simultánea dos institutos que a
simple vista podrían confundirse o suponer una doble "sanción" por o para un mismo hecho --más allá de la
inaplicabilidad de la máxima del "non bis in idem" en el "sub litem", teniendo ambos por destinatarios a los
profesionales del actor.
Así la alzada aplica en forma solidaria una multa a los letrados de la parte actora por aplicación de lo que dispone
el art. 45 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación; y hace responsable a su letrado apoderado juntamente
con su mandante, de las costas de la segunda instancia a mérito de lo que señala el art. 52 de dicho cuerpo
normativo.
En el primer caso nos hallamos dentro del terreno de las sanciones procesales, multas por inconducta genérica
contra el "improbus litigatur" y/o sus letrados patrocinantes, en lo esencial, por violación a los deberes de lealtad,
buena fe y probidad procesal (art. 34 inc. 5°, apart. letra d, e inc. 6°, Cód. Procesal Civil y Comercial de la
Nación), sobre la base de una conducta calificada, en definitiva, como temeraria o maliciosa.
En el segundo caso, no cabe hablar de multas o sanciones procesales, sino de resarcimiento, de hacer efectiva la
responsabilidad del mandatario (procurador o letrado apoderado) y, eventualmente y en forma solidaria, del letrado
patrocinante, por las costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia profesional, en el mismo proceso y en
forma inmediata, ello por razones de exquisita economía procesal.
La imposición de las costas al letrado apoderado importa así una forma de establecer su responsabilidad civil, por
aplicación de lo que previene el art. 1904 del Cód. Civil, desde que dentro del concepto de "daños y perjuicios" a
que alude dicha norma, se comprende también el reintegro de lo que el mandante debió o habrá de pagar por las
costas ocasionadas por culpa o negligencia del mandatario.
En definitiva, pensamos que nada se opone a la aplicación conjunta de ambos dispositivos legales, con abstracción
del hecho de que los antecedentes reseñados justifiquen o no el empleo de uno u ambos mecanismos en esta causa,
materia que excede el propósito y los límites impuestos a este comentario. -- Jorge L. Kielmanovich.
Cuándo se ofrece la prueba en el juicio ordinario
Nota a Fallo
TITULO: Cuándo se ofrece la prueba en el juicio ordinario
AUTOR: Kielmanovich, Jorge L.
Voces
OFRECIMIENTO.DE.LA.PRUEBA ~ OPORTUNIDAD.PROCESAL ~ JUICIO.ORDINARIO ~
La resolución que comentamos es, hasta donde conocemos, una de las primeras
que resuelven la cuestión del momento en que debe ofrecerse la prueba en el
juicio ordinario luego de la sanción de la ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894) (*).
Como dijéramos en un trabajo anterior (1), la ley 24.573 derogó el art. 367 del Código Procesal en el que se
preveía que las pruebas en el juicio ordinario --con excepción de la documental-- habrían de ofrecerse dentro de los
diez primeros días del plazo de prueba, contado desde que quedó firme el auto de apertura a prueba.
Frente a esta curiosa situación, caben por fuerza dos alternativas:
- Que la prueba deba de ofrecerse en la demanda, reconvención y sus contestaciones (y en los escritos de alegación
de hechos nuevos y ampliación de prueba por hechos no considerados).
- Que la prueba pueda ofrecerse en o hasta la celebración de la audiencia preliminar.
La primera hipótesis parecería adecuarse, en abstracto, a lo que se diría que es una constante del denominado
proceso "por audiencias", en el que la prueba de ordinario se acompaña y ofrece en los escritos constitutivos,
verificándose de tal modo una suerte de "sumarización" del proceso ordinario.
La segunda, en cambio, parecería acomodarse a la economía general del Código Procesal, en el que, por cierto,
ninguna norma impone la carga de ofrecer toda la prueba en los escritos constitutivos, con relación al juicio
ordinario --a "contrario sensu" que para el sumario y el sumarísimo--, por lo que cabría, además, una
interpretación amplia en presencia de un supuesto que comporta una restricción o limitación al ejercicio de un
derecho, facultad o prerrogativa procesal, sin perjuicio, que esta tesis, como hemos dicho y lo reitera el a quo en su
resolución, podría afectar el buen orden del proceso, y, en lo esencial, el derecho de defensa en juicio de las partes,
aun cuando más no fuera en punto a la producción de la prueba pericial, imponiéndoles una preparación "a ciegas"
de las medidas que debieran de adoptarse para su contralor.
Sin embargo, pensamos, que la mentada circunstancia no es óbice para que el juez, por aplicación de lo que
previene el art. 155 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, señale inicialmente el plazo dentro del cual
deberá ofrecerse la restante prueba, aunque aquél no está sujeto a un deber en tal sentido, máxime si considera
--como adelantamos-- lo hace la alzada, que ella podrá o deberá más bien concretarse en la audiencia preliminar.
En este orden de ideas, compartimos la solución dada por el magistrado de la primera instancia, desde que
estimamos que el juez pudo válidamente establecer anticipadamente el plazo dentro del cual debía ofrecerse la
prueba no documental, atribución que la alzada siquiera tácitamente, le desconoce a aquél, o al menos, que la
situación descripta en la ley encuadre dentro de los presupuestos que contempla el citado art. 155 del Cód.
Procesal.
Es por ello que estimamos, aunque parezca paradójico, que la doctrina de la alzada sólo sería exacta en tanto y en
cuanto no se hubiese indicado por el juez de la primera instancia el plazo dentro del cual las partes habrían de
ofrecer su prueba, supuesto en el cual dicha carga sí podría efectuarse en o hasta la audiencia preliminar,
ponderándose y privilegiándose para ello el adecuado resguardo del derecho de defensa en juicio de las partes y una
interpretación amplia y funcional en torno al dispositivo contenido en el actual art. 367 del Cód. Procesal Civil y
Comercial de la Nación.
No obstante, debemos destacar, que las soluciones que los tribunales de primera instancia han tenido que adoptar
frente a tan inexplicable vacío, no alcanzan tampoco a disimular la posible y sustancial afectación de la garantía de
la igualdad de las partes frente a la ley y al proceso que las mismas pueden aparejar, pues por las numerosas
posibilidades ensayadas --ofrecimiento en la demanda y contestación de demanda, en o a posteriori de la audiencia
preliminar (2), en plazos que van de cinco a diez días, etc.-- a algunos se les permite ofrecer su prueba luego de la
contestación de la demanda (cuando ambas partes conocen sus respectivas posturas) mientras que a otros se les
impone hacerlo cuando la demanda todavía no ha sido contestada (cuando sólo se conoce entonces el planteo del
actor pero éste ignora el del demandado), así cuando se resuelve que la prueba habrá de ofrecerse en la demanda y
contestación de ella, dependiendo del tribunal que toque en suerte intervenir frente a iguales pretensiones o
defensas, o, lo que es peor, del ocasional criterio que pueda tener en la emergencia el juez o funcionario llamado a

resolver el problema.
Por otra parte, la resolución viene a corroborar con insuperable elocuencia, los peligros y demoras que a poco de
sancionada la ley advertíamos, sin que ello implique desconocer las bondades de la audiencia preliminar y las
finalidades que condujeron a su establecimiento, desde que el problema no es el instituto "per se" sino la defectuosa
forma en que se lo reguló.
Se advierte así en un extremo que, o se corre el riesgo de perder la prueba en caso de no ofrecérsela en la demanda,
reconvención y sus contestaciones, si el juez considerase --como lo hace aquí S.S.-- que ella no puede ofrecerse
ulteriormente, sin que medie, por supuesto, resolución judicial que así lo anticipase; o bien, se la produce en
definitiva, pero con considerable retardo en los trámites (y recargo de tareas de la Administración de Justicia),
derivada, aun cuando más no fuera, de la sucesiva deducción de recursos de reposición, apelación y queja por
denegatoria del segundo, tal cual ha sucedido en esta causa.
La descongestión de los tribunales supone no solo la derivación de causas a mediación o el establecimiento de ésta
como previa y obligatoria, sino que exige una regulación clara e inequívoca de los procedimientos judiciales, de
modo que las partes sepan a qué atenerse y puedan razonablemente prever las circunstancias de tiempo, lugar y
forma a que se hallan sujetas las cargas y deberes procesales que se hallan a su cargo.
(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicación en
nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1995, p. 229.
(1) La ley 24.573 de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, JA, semanario Nº 5961 del
29/11/95.
(2) ARAZI, R., "Mediación, audiencia preliminar y prueba en la ley 24.573", LA LEY, 1996-A, 1254.
L
Lavalle Cobo, Dolores; Lavalle Cobo, Jorge
Contrato de distribución: deberes de las partes durante el plazo de rescisión
Nota a Fallo
TITULO: Contrato de distribución: deberes de las partes durante el plazo

de rescisión
AUTOR: Lavalle Cobo, Dolores; Lavalle Cobo, Jorge
Voces
CONTRATO.DE.DISTRIBUCION ~
SUMARIO: I. Introducción. -- II. Principios fundamentales aceptados comúnmente

en la interpretación de estos contratos. -- III. Conducta de las partes durante el
plazo del preaviso.-- IV. El caso de autos.-- V. Conclusiones.
I. Introducción
La intermediación en la comercialización de productos de terceros ha originado

una nueva especie de contratos, los llamados "contratos de distribución
comercial", que son aquellos en los cuales interviene un comerciante que se
dedica a la colocación de dichos productos, mediante una relación jurídica estable
con su fabricante o proveedor.
Dentro de estos contratos encontramos tres tipos diferentes, que son: El contrato
de distribución, el de concesión y el de agencia. En el estudio de estos tipos de
contratos, se han establecido ciertos principios comunes a todos ellos, existiendo
en la materia el leading case "Automotores Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.a."
(1), que sentó los principios fundamentales aplicables en caso de ausencia de
convención expresa.
El contrato de distribución comercial propiamente dicho, es aquel por el cual un

fabricante o proveedor acuerda con un distribuidor la colocación continuada de
sus productos dentro de un ámbito geográfico delimitado, utilizando para ello la
red de distribución de este último. El distribuidor no es un representante del
fabricante; actúa en su propio nombre y por su cuenta.
El contrato de concesión comercial es aquel contrato en el cual el concesionario

coloca los productos del fabricante, asumiendo obligaciones específicas de
garantía y de service posterior a la venta (2).
El agente es un distribuidor que actúa en el nombre y representación del

fabricante o proveedor(3). Cuando además está en relación de dependencia con
éste, se lo encuadra entre los viajantes de comercio.
Las ventajas que estos contratos ofrecen a los productores son muy importantes:
a) permiten el traspaso de los riesgos de la venta a terceros; b) facilitan la
relación de los productores con los consumidores, acercando los productos a
éstos, dedicándose el productor a su actividad específica(4); c) permiten al
productor establecer precios de venta al consumidor y exigir al distribuidor
niveles mínimos de venta y de stocks; d) permiten incorporar a los distribuidores
a las campañas de publicidad de los productos; e) el fabricante evita tener que
montar una estructura de distribución, pues utiliza para ello la red del
distribuidor, pudiendo entonces concentrarse en la faz productiva.
El interés de los distribuidores es evidente, pues logran intermediar asegurándose

un mínimo de clientela como consecuencia del prestigio y nombradía que gozan en
el mercado los productos cuya distribución tienen a su cargo (5). Pueden
asimismo asegurarse la exclusividad, zonas, cupos u otras ventajas.
En los tres casos: Distribución, concesión, agencia, se trata de contratos atípicos,

es decir, carentes de regulación legal específica (art. 1143, Cód. Civil), que se
regulan por la autonomía de la voluntad de las partes (6) pero que por su amplia
difusión en nuestro medio, tienen sin lugar a dudas lo que ha dado en llamarse
"tipicidad social", es decir "una estructura propia, perfectamente diferenciada,
repetida constante y uniformemente dentro de la comunidad" (7). Esta estructura
"típica" es la que permite inferir la voluntad de las partes cuando se hace
necesario interpretar su contrato, sea porque es oscuro o bien porque se ha
contratado en forma simplemente verbal.
II. Principios fundamentales aceptados comúnmente en la interpretación de estos

contratos
Haciendo abstracción de las características específicas de estos contratos, se

pueden encontrar ciertos lineamientos genéricos, comúnmente aceptados en la
interpretación de los contratos de distribución comercial.
Como ya dijéramos en otra oportunidad (8), el leading case en esta materia lo

constituye el fallo de la Corte Suprema de Justicia en los autos "Automotores
Saavedra S. A. c. Fiat Argentina S.A." (9), en el cual se sentaron principios
fundamentales, posteriormente desarrollados en doctrina y jurisprudencia.
Ellos, en apretada síntesis, son:
a) La interpretación según la buena fe de las partes (10) y por los hechos de los
contratantes durante el cumplimiento del contrato (11).
b) La posibilidad de rescisión unilateral (denuncia) de aquellos contratos en los

cuales no se hubiere pactado expresamente un término para su vencimiento.
A este respecto, el mencionado leading case "Automotores Saavedra S.A. c. Fiat

Argentina S.A." sienta la regla de que la falta de un plazo expresamente pactado
no puede conducir a la duración indefinida o perpetua del contrato, sino que, por
lo contrario, la falta de estipulación de un plazo de duración hace al contrato
especialmente inestable, siendo la posibilidad de su rescisión unilateral la lógica
consecuencia (12).
c) Debe distinguirse entre la rescisión unilateral y la resolución del contrato, que

no se suelen diferenciar adecuadamente en la jurisprudencia. La rescisión
unilateral es la facultad de poner fin al contrato que tienen las partes, por su solo
arbitrio y sin necesidad de expresar causa, siempre que se cumpla con el
otorgamiento de un plazo de preaviso, como más abajo se establece. Vencido el
preaviso, el contrato queda extinguido.

La resolución por autoridad del acreedor es una causa de extinción de los
contratos basada en el incumplimiento de una de las partes, contemplada en el
art. 216 del Cód. de Comercio, que no conduce necesariamente a ponerles fin
porque la ley exige al interesado el otorgamiento de un plazo de gracia, en el cual
la otra parte puede cumplir el contrato y evitar de esa forma su resolución.
Los conceptos se han confundido porque la jurisprudencia ha declarado que

cuando existe incumplimiento de una de las partes, es lícito que la otra proceda a
la resolución unilateral del contrato sin otorgar preaviso (13). Los tribunales,
pues, han aceptado la finalización del contrato por dos vías diferentes, en el caso
de incumplimiento de una de las partes. Más abajo expondremos la forma en que
esta doctrina se ha aplicado en el presente fallo.
d) La necesidad de que la denuncia no sea intempestiva, constituyendo en tal caso

un ejercicio irregular del derecho de rescisión unilateral, contrario a lo dispuesto
en el art. 1071 del Cód. Civil (14). Ni tampoco dolosa o de mala fe.
Se ha juzgado que constituye un ejercicio regular de este derecho la denuncia

realizada una vez que el concesionario, distribuidor o agente han amortizado su
inversión (15).
También se ha dicho que no hay ejercicio irregular de la facultad de denuncia

cuando media incumplimiento de la otra parte (16).
e) La obligación de dar un preaviso por un plazo razonable al denunciar el

contrato ha sido reconocida en la generalidad de los casos (17). El preaviso es "la
comunicación anticipada de lo que va a suceder, con una descripción precisa del
hecho concreto que acaecerá en un futuro cierto" (18).
La jurisprudencia reconoce que este preaviso no está sujeto a solemnidad ni

requisito formal alguno, bastando que lo comunicado sea claro y expreso. Rige en
la especie la libertad de formas establecida en el art. 974 del Cód. Civil, por cuya
razón este preaviso puede ser dado incluso en forma verbal (19).
Resulta difícil, sin embargo, fijar parámetros temporales en esta materia. Al

respecto, se ha juzgado que debe existir una razonable proporción entre el tiempo
de ejecución del contrato y el plazo del preaviso (20). La doctrina establece que la
facultad de denuncia debe estar encuadrada en los usos comerciales, los cuales
imponen que sea ejercitada una vez que hubiere transcurrido el plazo mínimo
para que la relación produzca los efectos económicos que le son propios (21). El
plazo del preaviso debe otorgarse teniendo en cuenta su finalidad de permitir al
distribuidor la adaptación gradual de su estructura empresaria a la nueva
situación creada por la ruptura de la relación comercial (22), porque es el tiempo
mínimio que permite a ambas partes adecuar su actividad a partir de esa ruptura
(23).
f) La obligación de comunicar un preaviso cesa si el distribuidor no ha asumido

ninguna obligación concreta en orden a la comercialización de los productos, ni se
han determinado las bases para hacer determinable la cantidad y calidad de los
mismos, o las modalidades de pago (24).
g) La omisión del preaviso, así como su comunicación intempestiva o la

inadecuación del plazo del mismo a la relación concreta en cuestión, engendran la
obligación de reparar los daños causados (25).
La jurisprudencia ha hecho lugar no sólo a la reparación del daño emergente, sino

también a la del lucro cesante. Este último, comprende las utilidades que hubiera
percibido el distribuidor durante el plazo razonable que debió haberle otorgado la
parte denunciante (26).
Se ha considerado al respecto que la base para realizar el cómputo de los daños

por lucro cesante, es "el período necesario para restablecer el ciclo de
operaciones" (27), debiendo determinarse la indemnización sustitutiva del
preaviso sobre la utilidad neta promedio mensual (28).
La procedencia del daño moral es excepcional, habiéndose admitido en contados

casos (29).
Se admitió no obstante ello, la procedencia de la indemnización del daño moral en

el caso en que los accionistas se vieron obligados a cerrar su negocio, porque el
fabricante se dedicó a vender sus productos directamente a la clientela (30).
III. Conducta de las partes durante el plazo del preaviso
Una nueva cuestión que se plantea en materia de rescisión de los contratos de

distribución comercial es la referida a las relaciones de las partes durante el plazo
del preaviso.
En el transcurso de este plazo, continúan ligadas las partes por el contrato y, por
ello, obligadas a su cumplimiento hasta la fecha en que se operará la
desvinculación definitiva. Hasta ese momento, el fabricante debe continuar
entregando sus productos, y el distribuidor debe seguir colocándolos en el
comercio mediante su red de distribución.
Las mercaderías deben ser provistas según lo estipulado en el contrato,

manteniendo los niveles habituales de stock.
En este período siguen las partes obligadas a obrar de buena fe (art. 1198, Cód.
Civil), la cual, en esta etapa, consiste en abstenerse de maniobras tendientes a
alterar la ecuación contractual.
La regla de la buena fe exige un proceder que evite --en lo posible-- provocar

pérdidas a la otra parte. Al respecto, Marzorati menciona el leading case "Hadley
vs. Baxendale", que sentó por primera vez la regla de la evaluación de los daños
contractuales en el derecho inglés, según la cual el acreedor debe extremar los
cuidados para no agravar la condición del deudor (31).
En nuestro derecho se llega a una solución similar por aplicación de lo dispuesto

en el art. 1198 del Cód. Civil, según el cual los contratos deben cumplirse de
buena fe, y "de acuerdo con lo que las partes entendieron o pudieron entender,

obrando con cuidado y previsión",
Pero es indudable que la situación previa a la finalización del contrato, por haberlo
denunciado una de las partes, presenta algunas características particulares,
porque ambas se enfrentan a la necesidad de reemplazar sus actuales relaciones
jurídicas por otras nuevas.
Del lado del fabricante, es indudable el interés por asegurarse el cumplimiento del
distribuidor en el pago de las últimas entregas. Por ello, si las ventas se estaban
haciendo a plazos tiene derecho de exigir garantías satisfactorias, aunque en el
desarrollo de las relaciones contractuales anteriores ello no hubiera ocurrido.
El distribuidor, por su parte, tiene derecho a obtener ciertas prestaciones del

fabricante en fecha posterior al vencimiento del preaviso, entre las cuales pueden
mencionarse las garantías de fabricación, la prestación de services, y la entrega
de accesorios y repuestos.
IV. El caso de autos
Se trata de un contrato verbal de distribución de mercaderías, sin zona específica

ni plazo de duración, con un distribuidor no exclusivo, en el cual, luego de varios
años de relación, el fabricante decide su rescisión unilateral, para lo cual
comunica su voluntad al distribuidor, dándole un plazo de preaviso de seis meses.
La actora no controvierte el derecho del fabricante de rescindir unilateralmente el

contrato, pero entiende que --pese al plazo de preaviso de seis meses-- la
denuncia fue "arbitraria e intempestiva". En consecuencia demanda por los daños
que le habría causado la rescisión injustificada del contrato: a) el daño emergente
derivado de los despidos de su personal; b) el lucro cesante consistente en la
disminución de sus ganancias, y c) el daño moral causado por la injusta rescisión.
El distribuidor aduce, además, que durante el plazo del preaviso el fabricante no le

entregó mercadería alguna.
a) En cuanto a las facultades rescisorias de las partes en este tipo de contratos, el

fallo reafirma la doctrina establecida por la Corte Suprema en el caso
"Automotores Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.a.", arriba citado.
El tribunal descarta la defensa basada en el incumplimiento de la actora, alegado

por la demandada, pues ésta eligió la vía de la denuncia con otorgamiento de
preaviso, es decir, la rescisión unilateral fundada en su derecho de poner fin al
contrato por carecer éste de plazo estipulado, en vez de la denuncia sin preaviso
--que le autorizaba la jurisprudencia-- en cuyo caso es siempre tempestiva la
denuncia. Ni tampoco optó por la resolución por incumplimineto que --de ser
cierta su alegación-- le autorizaba el art. 216 del Cód. de Comercio.
b) Respecto del plazo establecido por la demandada en su preaviso, de seis

meses, el mismo fue considerado razonable por el tribunal.
Dentro de este plazo, la actora debía reordenar su actividad en la distribución de

nuevos productos, de forma de no verse en la necesidad de despedir a su personal
ni cesar en la actividad. Al no haberlo hecho, no puede pretender que la otra parte
le resarza los perjuicios sufridos.
La demanda debe rechazarse por aplicación de principios que ya son

generalmente aceptados en la jurisprudencia, que el tribunal menciona en forma
exhaustiva.
c) No obstante lo expuesto, el caso presenta una faceta distinta, menos

explorada, puesto que en el mismo se controvierte también la conducta de la
demandada durante el plazo del preaviso.
En efecto, durante el transcurso de esos seis meses, el fabricante no hizo entrega

alguna de mercaderías al distribuidor, con lo cual, en los hechos, su denuncia del
contrato podría considerarse como que careció de plazo.
A nuestro juicio, y más allá de la estrategia procesal de las partes, la conducta de

la demandada durante el plazo del preaviso era el eje del proceso, porque, como
fundadamente lo hizo el tribunal a quo, debía rechazarse la discusión sobre la
conducta del distribuidor anterior a la ruptura, desde que el fabricante optó por la
denuncia con otorgamiento de plazo, siendo en tal caso indiscutible su facultad de
rescindir unilateralmente el contrato; ni puede decirse irrazonable, en la especie,
un preaviso de seis meses.
Lo que resulta anómalo es que durante el preaviso el fabricante no entregó

mercaderías al distribuidor. Ello, en principio, significa un incumplimiento del
contrato, que obliga al fabricante a resarcir los daños causados al distribuidor.
El fabricante adujo como eximente la inexistencia de stocks circunstancia que

anticipara en el texto mismo de su comunicación de preaviso. El tribunal debió,
por ello, decidir si esta inexistencia era maliciosa o si realmente se produjo por
causas ajenas a la demandada.
El doctor Monti, en su bien fundado voto, ha hecho una apreciación de la prueba

en la cual estima que la falta de stocks del fabricante era una vicisitud propia de
los negocios y que por ello, una hipotética caída de las ventas del distribuidor no
habría obedecido a la ruptura del contrato en sí, sino a una insuficiencia del
mercado. Al respecto, cabe recordar que el preaviso transcurrido en plena época
de hiperinflación, en la cual fue notorio el desabastecimiento general de la plaza.
d) Finalmente, se advierte que la litis se decidió por una cuestión diferente: El

actor no pudo probar caída alguna de sus ventas, sino que, por lo contrario, pese a
que la distribución de los productos de la demandada producía aproximadamente
el 25 % de los ingresos del distribuidor, al realizarse un peritaje contable resultó
que los ingresos de éste, posteriores a la rescisión del contrato, fueron
superiores. Por eso acertadamente concluye el vocal opinante que este
incremento "bien pudo sustentarse en una nueva estrategia comercial basada en
la venta de otros productos que la actora ya venía comercializando
habitualmente".

Concordamos plenamente con el criterio del juzgador, quien ha aplicado al caso
sub lite criterios aceptados plenamente en doctrina y jurisprudencia, y hecho una
apreciación correcta de las pruebas a la luz de la sana crítica.
V. Conclusiones
a) El presente caso reafirma los lineamientos fundamentales de la jurisprudencia

desarrollada en torno a la interpretación de la voluntad de las partes en los
contratos de distribución comercial concluidos verbalmente.
b) El principio fundamental en materia de contratos de distribución comercial no

sometidos a plazo es la posibilidad de su rescisión unilateral, siempre que ésta sea
tempestiva, mediante el otorgamiento de un preaviso por un plazo adecuado.
c) La rescisión unilateral --también llamada "denuncia"-- difiere sustancialmente

de la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes, en que la
primera es potestativa de las partes y no requiere expresión de causa.
d) Cuando existe incumplimiento de una de las partes, la otra tiene la facultad de

rescindir unilaterlamente el contrato, sin otorgar preaviso alguno. Esta situación
es fundamentalmente distinta de la resolución por incumplimiento, en la cual el
acreedor está obligado a conceder un plazo de gracia para que el deudor pueda
cumplir y continuar con el contrato.
e) El preaviso se da para evitar o paliar los perjuicios que la rescisión produce a la

otra parte. Quien lo otorga debe evitar aumentar estos perjuicios, con su
conducta; quien lo recibe, debe aprovecharlo para montar nuevos negocios de
distribución, en sustitución de la relaciones jurídicas que finalizarán con el
vencimiento del plazo.
f) Las partes deben continuar cumpliendo el contrato durante el plazo del

preaviso. Como en cualquier otra situación contractual, deben proceder de buena
fe.
g) Existen, no obstante lo expuesto, ciertas cuestiones particulares que se

suscitan durante el plazo del preaviso. El fabricante tiene derecho a obtener
garantías de pago para los productos que entrega. El distribuidor, a asegurarse la
provisión de garantías, services y repuestos.
(1)CSJN, 4/8/88, ED, 133-121, LA LEY, 1989-B, 4.
(2)Conf.: CNCom., sala B, 29/9/78, ED, 81-234, LA LEY, 1987-B, 168.
(3)Conf.: CNCom., sala B, 17/2/82, LA LEY, 1987-B, 168.
(4)CAIVANO, Roque J., "La ruptura intempestiva del contrato de distribución y la

obligación de indemnizar", LA LEY, 1994-D, 111.

(5)Ver: MARZORATI, Osvaldo J., "Sistema de distribución comercial", p. 55 y
sigtes., Ed. Astrea, 1995.
(6)Conf.: CNCom., sala C, 21/6/91, LA LEY, 1992-D, 512.
(7)Conf.: LAVALLE COBO, J., en Belluscio A. C., "Código Civil Comentado", t. V, ps.
737/739, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984.
(8)LAVALLE COBO, J. y LAVALLE COBO, D., "El contrato de distribución y su

rescisión unilateral", LA LEY, 1992-E, 108.
(9)CSJN, 4/8/88, ED, 133-121.
(10)Conf.: CNCom., sala C, 21/6/91, LA LEY, 1992-D, 512; sala B, 23/12/91, LA

LEY, 1993-D, 146; CNCom., sala C, 10/5/94, LA LEY, 1995-B, 88.
(11)Conf.: CNCom., sala B, 23/12/91, LA LEY, 1993-D, 146; CNCom., sala C,

30/6/93, LA LEY, 1994-D, 111; 10/5/94, LA LEY, 1995-B, 88.
(12)Principio aceptado en todos los casos. Conf: CNCom., sala C, 30/6/93, LA LEY,
1994-D, 111.
(13)Conf.: CNCom, sala C, 10/5/94, LA LEY, 1995-B, 88; 6/6/94, LA LEY, 1995-B,
168.
(14)Conf.: CNCom., sala A, 11/9/73, LA LEY, 152-251; sala B, 30/6/83, ED,

106-670; 23/4/84, ED, 109-647; sala C, 30/6/93, LA LEY, 1994-D, 111.
(15)CSJN, 4/8/88, ED, 133-119, LA LEY, 1989-B, 4. Conf: AGUINIS, A.M. M. de,
"Rescisión unilateral, abuso del derecho y control externo", en LA LEY, 1990-A,
1021; MARZORATI, Osvaldo, "El contrato de concesión comercial", ED, 126-988.
(16)CSJN, 4/8/88, ED, 133-119, LA LEY, 1989-B, 4. Ver fallos citados en nota 13.
(17)Conf.: CNCom., sala A, 6/10/86, LA LEY, 1987-A, 644; sala B, 30/6/83, ED,
106-669; 30/12/88, LA LEY 1989-C, 529.
(18)CNCom., sala C, 6/6/94, LA LEY, 1995-B, 168.
(19)Conf.: CNCom. sala C, 31/5/93, LA LEY, 1993-D, 249.
(20)CNCom., sala B, 24/6/89, LA LEY, 1990-A, 345.
(21)MARZORATI, O., "El contrato de distribución comercial", ED, 126-988;

STRATTA, Alicia, "Un fallo con suspenso", ED, 133-144.
(23)Conf.: CAIVANO, Roque J., ob. cit., LA LEY 1994-D, 111.

(24)Conf.: CNCom., sala C, 5/11/81, ED, 97-691; CNCom., sala C, 21/6/91, LA
LEY, 1992-D, 513.
(27)CNCom., sala D, 30/6/93, LA LEY, 1994-D, 111.
(28)CNCom., sala C, 6/6/94, LA LEY, 1995-B, 168.
(30)CNCom., sala C, 30/6/94, LA LEY, 1994-D, 111.
(31)Ver: CALAMARI, John y PERILLO, Joseph, "Contracts", 3°, ed., Ed. West, p.
593; MARZORATI, O. J., "Sistemas de distribución comercial", ps. 106/107, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1995.
Lavalle Cobo, Jorge

Compra "en comisión" y subasta judicial. Compra por el ejecutado
Nota a Fallo
TITULO: Compra "en comisión" y subasta judicial. Compra por el
ejecutado
AUTOR: Lavalle Cobo, Jorge
Voces
COMPRADOR.EN.COMISION ~
SUMARIO: I. El caso. -- II. La compra "en comisión". -- III. Compra en comisión y

autocontrato. -- IV. La solución adoptada en el fallo.

I. El caso
El fallo transcripto contiene una interesante aplicación de lo preceptuado en el art. 571 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, según el cual quien compra "en comisión" en un remate judicial, deberá, indicar, dentro
de tercero día de realizada la subasta, el nombre de su comitente, en escrito firmado por ambos. En su defecto, se lo
tendrá por adjudicatario definitivo.
En el caso, el comprador en comisión era la propia dueña del inmueble subastado, la cual no cumplió en tiempo
con la denuncia de su comitente, quedando por ello como compradora definitiva de su propia cosa.
Ante tan aberrante situación, la demandada apeló el auto que negaba efectos a la denuncia tardía del comitente,
mientras que la actora, por su parte, solicitó se decretara la nulidad de la subasta.
La Cámara rechazó ambos planteos, solucionando el caso por vía de la aplicación de las normas relativas a la
extinción de las obligaciones por confusión.
II. La compra "en comisión"
En nuestro derecho comercial se define a la comisión como un mandato en el cual el mandatario actúa a nombre
propio y por cuenta ajena (Cód. Comercial, art. 222, párr. segundo). Se trata de una especie de mandato oculto, en
el cual, a diferencia del mandato oculto ordinario (art. 1929, Cód. Civil), el vendedor sabe que en definitiva
contrata con un tercero --el comitente-- cuya persona de momento él ignora.
La figura del comisionista no puede ser desplazada por acto del comitente, siendo necesario --de conformidad con
lo prescripto en el art. 233 del Cód. Comercial--, que el primero haga una cesión de sus derechos a favor del
segundo, para que éste quede relacionado con la otra parte del contrato. Y mientras el comisionista no realice esta
cesión, él queda directamente obligado hacia las personas con quienes contratare.
Como acertadamente sostiene Zavala Rodríguez ("Código de Comercio comentado", p. 268, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1964), la responsabilidad directa del comisionista es de la esencia de la comisión. Al respecto, se ha juzgado
que el contrato de comisión es simplemente legitimatorio para el comisionista, frente a su principal, siendo "res
inter alios acta" para quienes contrataron con aquél, que son ajenos al problema por la ausencia de representación
(C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 16/10/80, LA LEY, 1981-C, 385, con nota de Jorge Mosset Iturraspe).
Tratándose de la venta de inmuebles, la jurisprudencia acepta que el comisionista mantenga en reserva el nombre
de su comitente hasta el momento mismo de la escrituración --salvo, claro está, que se tratare de un remate
judicial-- (CNCiv., sala D, 14/8/84, LA LEY, 1985-C, 76).
Se discute si existe la figura de la comisión en el derecho civil. Para Segovia, se trataría del caso contemplado en el
art. 1929 del Cód. Civil, que se refiere a la actuación del mandatario que contrata en nombre propio (Segovia, L.,
"El Código Civil de la República Argentina anotado", núm. 812, Buenos Aires 1894).
Otros autores --con quienes concordamos-- opinan que la comisión, en cuanto tal, es un acto típicamente mercantil
y, no debe ser confundida con la actuación del mandatario que contrata en su propio nombre (Zavala Rodríguez, C.
J., ob. cit., t. 1, p. 261).
Un fuerte argumento en favor de esta tesis lo constituye el hecho de que la comisión --tal como lo enuncia la última
parte el art. 222 del Cód. de Comercio-- consiste en el desempeño por otro de negocios individualmente
determinados, mientras que el mandato es general.

Por otra parte, en el mandato el mandante tiene voluntad de quedar jurídica y directamente vinculado con la
persona con quien ha contratado el mandatario, mientras que en la comisión la intención del comitente es la de no
vincularse con ningún tercero con quien negocie el comisionista, sino pura y exclusivamente con este último (conf.:
CNFed. Civil y Com., 21/4/70, LA LEY, 139-413).
La diferencia práctica de la distinción estriba en la posibilidad que tiene el mandante de subrogarse en los derechos
adquiridos por el mandatario, prevista en el art. 1929 del Cód. Civil, el cual establece que: "El mandatario puede,
en el ejercicio de su cargo, contratar en su propio nombre o en el del mandante. Si contrata en su propio nombre,
no obliga al mandante respecto de terceros. Este, sin embargo, puede exigir una subrogación judicial en los
derechos y acciones que nazcan de los actos y, puede ser obligado por los terceros acreedores que ejercieren los
derechos del mandatario a llenar las obligaciones que de ellos resultan".
El art. 233 del Cód. de Comercio impide, en cambio, la subrogación, al disponer que: "El comisionista queda
directamente obligado hacia las personas con quienes contratare, sin que éstas tengan acción contra el comitente,
ni éste contra aquéllas, a no ser que el comisionista hiciere cesión de sus derechos a favor de una de las partes".
La jurisprudencia ha atenuado en cierta medida esta disposición, al admitir que además del caso previsto
expresamente en el art. 233 del Cód. de Comercio, "también puede sustituirse el comitente en la persona del
tercero en uso de los derechos que le acuerda la legislación común. Esto es así porque, como explica Segovia, es de
derecho común que el comitente puede ejercer las acciones de su deudor" (CNCiv., sala D, 26/4/77, ED, 76-456).
Incluso ha sido aceptada la procedencia de la acción del tercero contra el comitente, luego de celebrado el negocio,
para obtener de éste la correspondiente instrumentación. (En el caso, la documentación para la transferencia de un
automotor ante el Registro respectivo: CNCom., sala A, 24/12/81, ED, 97-822).
De lo expuesto, queda demostrado que la compra "en comisión" es una especie de la comisión mercantil, a la cual
deben aplicarse las normas pertinentes del Cód. de Comercio, aún en los casos en que sea hecha por no
comerciantes y, en este último caso en virtud de lo dispuesto en el art. 6° del mencionado Código.
Las compras de inmuebles "en comisión" son frecuentes en las transacciones inmobiliarias y, aplicando las reglas
del derecho comercial, resulta que:
a) el comprador "en comisión" debe denunciar la persona de su comitente antes de la fecha fijada para la
escrituración.
b) en caso de no hacerlo se presume que ha renunciado a la reserva que formuló y se lo tiene como comprador
definitivo;
c) si el comisionista denuncia la persona de su comitente en tiempo, éste queda ligado al contrato en la misma
forma que un mandante, siempre que hubiere aceptado la existencia de la comisión, o que ésta fuera probada por el
comisionista;
d) si el presunto comitente no acepta la compra, o si carece de capacidad para aceptarla, el comisionista queda
como comprador definitivo.
Un ya antiguo fallo de la sala A de la Cámara Nacional en lo Civil, estableció, en relación con las subastas
judiciales, que "la compra en comisión hecha en un remate judicial se rige, en cuanto a las relaciones del
comisionista con el comitente y con el tercero, por las normas referentes al contrato de comisión, pues a ellas se
refieren las partes al formular esa aclaración o al aceptarla y, además, aquel régimen legal es el que conviene a la
naturaleza de las relaciones trabadas" (CNCiv., sala A, 14/7/66, LA LEY, 124-1038 --14.408-S--).

La figura de la compra "en comisión" no debe ser confundida con la cláusula llamada de porte fort, designada en
nuestro derecho como "promesa del hecho de un tercero", o "prestación consistente en el hecho de un tercero",
contemplada en el art. 1163 de nuestro Cód. Civil, según el cual "El que se obliga por un tercero, ofreciendo el
hecho de éste, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato". En este supuesto,
la prestación prometida consiste en el hecho de un tercero que el contratante garantiza. En la compra "en
comisión" se contrata por cuenta de un tercero --el comitente-- cuya identidad se oculta.
Las consecuencias jurídicas son diferentes, porque en el primer caso, de no cumplir el tercero el hecho previsto,
hay un supuesto de incumplimiento contractual, que se resuelve en el pago de los daños, mientras que en el
segundo caso hay una renuncia tácita al derecho de denunciar el verdadero comprador, quedando por ello obligado
el que dijo actuar "en comisión".
En el ámbito procesal la actuación de adquirentes "en comisión" en las subastas judiciales ha sido reglamentada
con mucho rigor, por tratarse de una figura que se presta para todo tipo de maniobras. En tal sentido, en la
Exposición de Motivos de la ley 17.454 (Adla, XXVII-C, 2649), se expresa que las reformas introducidas en la
etapa de cumplimiento de la sentencia de remate tienen por objeto evitar los incidentes que se producen con
posterioridad a la subasta.
En el caso específico de la compra "en comisión", si el adquirente no cumple con la exigencia legal de denunciar a
su comitente dentro de tercero día de realizada la subasta, quedará como comprador definitivo, siéndole necesario
un nuevo acto de transmisión para cumplir la comisión (art. 571, Cód. Procesal).
Acertadamente refiere Falcón ("Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. III, p. 771, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982), que hay compradores que dicen actuar en comisión, pero que en el momento
de la subasta actúan por cuenta propia, utilizando la figura para adquirir un bien y antes de tener que pagar el saldo
de precio, transferirlo a un tercero por una suma mayor a la que se fijó en el remate, indicando a ese tercero como
comitente. La "comisión", en tales casos, se presta a todo tipo de especulaciones, actuaciones simuladas o
fraudulentas y, cuando no se consigue el comprador, el comisionista trata de dilatar el trámite promoviendo
incidencias procesales a tal fin.
De allí que la ley sea inflexible en cuanto al carácter inexorable del plazo fijado para la denuncia del comitente, tal
como lo señala Fassi al comentar el art. 584 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, que es el
antecedente del art. 571 actual (Fassi, S., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado y
Concordado", t. II, p. 364, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1971).
Por otra parte es lógico que el juez conozca la identidad del comprador definitivo antes de resolver sobre la
aprobación del remate.
III. Compra en comisión y autocontrato
Es sabido que nadie puede contratar consigo mismo, por constituir ello una aberración, puesto que el contrato
--acto jurídico bilateral y patrimonial--, implica como requisito esencial la pluralidad de partes.
Nadie podría, pues, comprar su propia cosa.
Sin perjuicio de ello, se advierte que, por aplicación de la teoría de la representación, una persona puede actuar por
una o más partes de un contrato. Masnatta explica que esto pasa en los casos de doble representación, es decir,
cuando en una sola persona se reúnen dos calidades de representantes. O bien, en los supuestos en que el
representante actúa a la vez por el representado y por sí. (Masnatta, H., "La autocontratación", p. 20, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1965). Pero esa situación está bien lejos del caso de quien pretende comprar su propia cosa.
La llamada autocontratación sólo puede concebirse, en consecuencia, como un caso de ejercicio de un mandato,
contratando el mandatario por dos mandantes, que constituyen las partes del contrato, o contratando él consigo
mismo, en nombre de su mandante.
Tal actuación está prohibida en nuestra ley (arts. 279, 297, 450, 1361, 1441, 1442, 1513 y 1918, Cód. Civil; 262 y
263, Cód. de Comercio) y solamente, por excepción, se la admite en el caso que prevé el art. 1919 del Cód. Civil, o
sea, cuando se le encarga al mandatario tomar dinero prestado, en cuyo caso puede prestarlo él mismo, al interés
corriente en plaza.
Una adecuada aplicación de los principios legales expuestos lleva a la conclusión que el dueño de la cosa subastada
no puede válidamente adquirirla "en comisión", porque para hacerlo debe actuar en nombre propio, o sea, producir
una autocontratación (conf., Falcón, E., ob. y lug. citados).
La actuación en el remate del ejecutado, en el carácter de comprador "en comisión" constituye una aberración
inaceptable, puesto que, en principio y, salvo que por un hecho subsecuente de denuncia --que depende únicamente
de su voluntad-- cesara en ese carácter, él es el comprador definitivo del bien subastado, que ya le pertenecía en
propiedad.
En un acertado fallo de la Cámara Nac. en lo Comercial, sala C, se declaró que "quién compra en comisión puede
decir que ha comprado para sí mismo, de lo cual se deriva que tiene un derecho a adjudicarse la compra aunque en
el remate haya dicho que actuaba en comisión" (CNCom., sala C, 22/8/68, ED, 25-278).
Cabe insistir en este aspecto: la actuación del ejecutado como comprador "en comisión" no debe calificarse a
posteriori, cuando éste ya optó por denunciar o no la persona del comitente, sino en el momento en que está
actuando en el remate, posiblemente provocando posturas más altas de los restantes postores, hasta quedar como
adjudicatario del bien, momento a partir del cual sólo de él dependerá si denuncia o no la persona de un comitente,
el que, en muchos casos, no será más que testaferro del propio ejecutado.
Hay en esa actuación un acto nulo de nulidad absoluta. Nulo, porque el comprador "en comisión" carece de
legitimación para obrar, desde que no puede celebrar válidamente un acto jurídico bilateral consigo mismo (arg.
art. 1043, Cód. Civil), siendo indiferente a tal efecto el carácter forzoso de la venta.
Y la nulidad es absoluta, porque la actuación del ejecutado como postor en la subasta de sus bienes atenta contra el
orden público y la moral, al permitirle influir indebidamente en el precio a obtenerse por el remate, levantando
artificialmente las posturas hasta quedarse con la cosa, o designando como "comitente" a un testaferro.
Por tales razones, el martillero no debió aceptar siquiera la participación de la demandada como postora en la
subasta, con lo cual se hubiera evitado que ésta terminara siendo "compradora" de su propia cosa.
IV. La solución adoptada en el fallo
La Cámara deja bien claro en el fallo que no descalifica la compra en comisión realizada por la demandada, sino
que aplica a la misma las normas procesales que le impiden denunciar a su comitente en forma extemporánea.
Pero de esa forma se está aceptando la actuación del ejecutado como comprador en comisión de la cosa propia, lo
que a nuestro juicio, como quedara dicho, constituye un caso de autocontratación y, en consecuencia, un acto nulo.
Aceptando la Cámara como válida la compra "en comisión" hecha por la demandada, debe resolver negativamente
la nulidad interpuesta por el actor. Pero no por ello resulta válida la "compra" hecha por la demandada (nadie

puede ser "dos veces" dueño de la misma cosa) y por ello debe concluir declarando que se ha producido la
confusión de las personas del comprador y el vendedor, aplicando al caso lo dispuesto en el art. 862 del Cód. Civil.
Ello lleva a que la demandada quede liberada de las obligaciones asumidas como compradora, resultado aberrante
que nos inclina, una vez más, a rechazar la participación del deudor en el remate de su propia cosa.
La Cámara debió decretar la nulidad de la subasta, dictando así un fallo moralizador de importantes consecuencias.
No lo hizo, pero sin embargo encontró, en el caso, una poética forma de hacer justicia, al admitir el embargo por el
acreedor del precio depositado por la presunta comitente, por haber ésta consentido el auto del a quo en el cual se
declaraba que los fondos eran de la ejecutada. En esta forma, de tan enredado procedimiento salió un fallo
equitativo: el acreedor cobró; la ejecutada pagó; la relación entre ella y su presunta comitente quedó ajena al juicio.
Dejamos, no obstante ello, sentado nuestro criterio, contrario a la actuación del ejecutado como comprador "en
comisión", por las razones apuntadas.
Derecho de habitación
Nota a Fallo
TITULO: Derecho de habitación
AUTOR: Lavalle Cobo, Jorge
Voces
DERECHO.DE.PETICIONAR.A.LAS.AUTORIDADES ~
I. Se llama "derecho de habitación" al derecho real de uso constituido sobre un

inmueble urbano (Lafaille, Héctor, "Derecho civil", t. IV, "Tratado de los derechos
reales", vol. II, p. 474, Buenos Aires, 1944), es decir, que se trata de un derecho
de uso especial sobre una cosa ajena.
En principio, se aplican a este derecho las mismas reglas del derecho de uso, pero con excepciones que le dan un
perfil particular.
Messineo sostiene --con acierto-- que el derecho de habitación no puede considerarse como una simple variedad del
derecho de uso de una casa, porque ésta puede utilizarse de muchas otras formas distintas a la vivienda, mientras
que la única forma de ejercicio del derecho de habitación es viviendo en la casa. (Messineo, Francesco, "Manual de
derecho civil y comercial", t. 3, p. 488).
En su exhaustiva obra, menciona Venezian que tanto en el derecho francés como en el italiano la generalidad de
los autores sostiene que el uso y la habitación son un tipo único de derecho, que toma el nombre de habitación
cuando su objeto es una casa o parte de ella. pero el autor no concuerda con estas opiniones, por cuanto el uso de
una casa comprende, a su juicio, aprovechamientos distintos a los de la habitación. (Venezian, G., "Usufructo, uso
y habitación", t. II, p. 826, Madrid, 1928).
A los derechos de uso son aplicables, en general, las reglas del usufructo, en especial respecto de su constitución
(art. 2949, Cód. Civil); sus efectos (art. 2966, Cód. Civil), y su extinción (art. 2969, Cód. Civil).
El derecho de habitación se distingue del de uso por no dar derecho alguno a los frutos del inmueble. Su titular
tiene un derecho limitado a la ocupación de éste. Este derecho real tiene su antecedente en el derecho romano, en el
cual se lo conocía como usufructus domus habitatio o sea el derecho de vivir en un edificio determinado. Suele
sostenerse que ese derecho no tiene en la actualidad aplicación práctica. Venezian recuerda los escasos aportes
doctrinales sobre el mismo, y dice que raramente ha dado ocasión a controversias judiciales importantes (ob. cit., t.
II, p. 835).
En su comentario al art. 2948 de nuestro Código Civil, dice Machado que "el uso y la habitación han desaparecido
casi de nuestras costumbres, desaparecerán definitivamente dentro de poco arrastrados por la corriente poderosa de
transformación que experimenta nuestra sociedad, y que tiende a desterrar todo lo que inmoviliza la propiedad y su
rápida transmisión. Las cuestiones que pueden suscitarse pierden interés práctico y sólo importan a la teoría de un
derecho que se va" (Machado, José O., "Exposición y comentario del Código Civil argentino", t. VII, p. 423,
Buenos Aires, 1900).
Mariani de Vidal sostiene, por su parte, que habiéndose borrado en la actualidad las diferencias entre el uso y la
habitación, con el usufructo, los dos primeros deben ser suprimidos como derechos autónomos en una futura
reforma del Código, pues la distinción que se hacía en el derecho romano ya no tendría razón de ser (Mariani de
Vidal, Marina, "Curso de derechos reales", vol. II, p. 291, Buenos Aires, 1976).
Pese a tan drástico vaticinio, el fallo que comentamos demuestra que estas cuestiones aún tienen vigencia en la
actualidad, si bien debemos reconocer que sólo se plantean en muy contados casos.
Por otra parte, cabe señalar que las restricciones a la libertad contractual en materia de alquileres han dejado sin
posibilidad de existencia al derecho de habitación constituido por un título oneroso, quedando únicamente en la
actualidad aquel que se constituye por título gratuito.
Una muy interesante aplicación actual es la constitución del derecho de habitación del inmueble en que estaba
ubicado el hogar conyugal, a favor del cónyuge supérstite, instituido en el art. 3573 bis del Cód. Civil.
La doctrina ha sostenido el carácter asistencial de este derecho, cuya finalidad es proteger la vivienda del cónyuge
supérstite (Borda, Guillermo A., "Acerca de la naturaleza jurídica del derecho de habitación creado por el artículo
3573 bis del Código Civil", en E. D., 60-883). Y por este carácter alimentario, el derecho de habitación del art.
3573 bis del Código constituye en la actualidad la más importante aplicación práctica del derecho real de
habitación.

II. Naturalezajurídica: El derecho de habitación ha sido encuadrado por Lafaille dentro de las servidumbres
personales (Código Civil, art. 2972 y nota; ob. cit., p. 467) y constituye también un desmembramiento del
usufructo, tal como lo explica Vélez en la nota del art. 2960, donde explica que "el derecho del usuario es
preferente al del propietario, porque es una servidumbre que la heredad reconoce; y preferente también al derecho
del usufructuario, porque entre éste y el usuario hay la relación de un legado general, y un legado particular que se
ejecuta demembrando el primero, si fuese necesario".
Por nuestra parte, concordamos con los autores que sostienen que en nuestro derecho no existen las servidumbres
personales, siendo la servidumbre el derecho real que grava una cosa en favor de otra cosa.
Se trata, pues, de un desmembramiento del dominio, que, como más adelante se referirá, tiene naturaleza
netamente alimentaria.
Asimismo, el derecho de habitación puede implicar la cuasi-posesión del inmueble (art. 2957, Cód. Civil), cuando
se extiende a toda su superficie. No así cuando el derecho del habitador se limita a una parte determinada de la
casa. La posesión debe entregársele, dice el art. 2957, "como si fuera usufructuario".
III. Caracteres: a) Temporario: el derecho de habitación es limitado en el tiempo, en lo cual sigue la naturaleza del
usufructo, pudiendo extenderse como máximo a la vida del beneficiario (art. 2920, Cód. Civil).
b) Alimentario: la habitación tiene carácter netamente alimentario (conc. Código Civil, arg. art. 2953),
equivalente, como dicen Lafaille y Salvat, a una pensión alimentaria (Lafaille, H., ob. cit., vol. II, p. 471; Salvat,
Raymundo M., "Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales", t. III, p. 428, 4ª edición).
Su finalidad es asegurar al habitador la satisfacción directa de sus necesidades.
c) Inherente a la persona: por su mismo carácter alimentario, el derecho de habitación es constituido en

consideración esencial a la persona del beneficiario. El Código aplica este concepto en el art. 2969, al establecer
que la renuncia que el beneficiario hiciere de sus derechos no puede ser atacada por sus acreedores.
d) Intransmisible: el art. 2963 del Código establece que el habitador no puede ceder el uso de la casa ni alquilarla.
En esto difiere del derecho de uso, que confiere la facultad de locar (art. 2965, Cód. Civil).
En la nota del art. 3120 explica el codificador que "los derechos de usufructo, uso y habitación no pueden
enajenarse ni cederse, porque son concedidos a determinadas personas, siendo de incierto valor".
En el art. 3120 se dispone que "Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación y los derechos
hipotecarios, no pueden hipotecarse". Esta solución, acertada a juicio de la doctrina, aparta a Vélez de los
antecedentes romanos y franceses, que permitían dichas hipotecas. En nuestro derecho, la hipoteca solamente
puede hacerse respecto de los inmuebles, y no de los derechos reales sobre cosa ajena.
En el art. 2842, con igual criterio, se establece que "el derecho real de habitación no pude ser objeto de usufructo".
Machado objeta esta solución, por encontrar que nada repugna al usufructo constituido sobre el derecho de
habitación. Por nuestra parte concordamos con la opinión de Lafaille, quien destaca la resistencia de Vélez a
admitir la superposición de estos desmembramientos del dominio.
Tampoco es transmisible la habitación por herencia, puesto que no puede superar la vida del beneficiario.
e) Inembargable: por sus características, el derecho de habitación se encuentra sin lugar a dudas fuera del

comercio, y por esa razón no puede ser atacado por los acreedores del habitador (conf. art. 2969).
f) Indivisible: Lafaille y Salvat sostienen que este derecho es indivisible. Por su parte, Argañarás, en su comentario
al texto de Salvat, dice que el punto es discutible, pues a falta de un texto legal que lo prohíba nada impediría al
constituyente atribuirlo a varios (art. 2952, Cód. Civil) si bien con la limitación que impone el art. 2953, que lo
restringe a las necesidades del habitador y su familia (Lafaille, H., ob. cit., p. 474; Salvat, R., ob. cit., p. 414).
IV. Constitución: El art. 2949 del Código dispone que tanto el uso como la habitación se constituyen del mismo
modo que el usufructo, "con excepción de no haber uso legal o establecido por las leyes".
En consecuencia, puede constituírselo por contrato, fuere por título oneroso o gratuito, por acto de última voluntad
o por prescripción adquisitiva (art. 2812, Cód. Civil).
De conformidad con lo que establece el art. 1184, inc. 1° del Cód. Civil, el contrato constitutivo del derecho de
habitación debe ser formalizado en escritura pública. En caso de constituírselo en instrumento particular, rige la
conversión del acto establecida en el art. 1185 del Código.
La capacidad para otorgar el derecho de habitación es la misma exigida para dar en usufructo. Se requiere, en
consecuencia, la capacidad para vender, si se lo constituye por contrato a título oneroso; y la capacidad para donar,
si se lo hace por un título gratuito (art. 2831, Cód. Civil). Si se lo hace por acto de última voluntad, se requiere la
capacidad para testar (art. 2833, Cód. Civil).
V. Objeto: Puede constituirse el derecho real de habitación sobre cualquier inmueble urbano que estuviere en el
comercio (arts. 2838, 2948 y 953, Cód. Civil).
El condómino de estos inmuebles puede establecer el derecho de habitación de su parte indivisa (art. 2843, Cód.
Civil).
En cuanto a la extensión de esos derechos, el art. 2952 del Código establece un sistema de autonomía de la
voluntad privada, al prescribir que "El uso y el derecho de habitación son regidos por los títulos que los han
constituido".
En consecuencia, las reglas del Código a este respecto tienen carácter meramente supletorio, pudiendo las partes
libremente ampliar o restringir los derechos del habitador, en tanto no alteren la naturaleza de la institución.
El art. 2948 del Código limita el derecho a la utilidad de morar en la casa, que a su vez el art. 2953 circunscribe a
las necesidades personales del habitador y su familia. La familia comprende, a tenor del art. 2953, "la mujer y los
hijos legítimos y naturales, tanto los que existan al momento de la constitución, como los que naciesen después, el
número de sirvientes necesarios, y además las personas que a la fecha de la constitución del uso o de la habitación,
vivían con el usuario o habitador, y las personas a quienes éstos deban alimentos".
La ley no distingue entre hijos mayores y menores de edad, por cuya razón se interpreta que todos ellos pueden
habitar en el inmueble.
Si el habitador es soltero en el momento de la constitución del derecho, y más tarde se casa, la habitación se
extenderá a las necesidades de la nueva familia (conf.: Llerena, Baldomero, "Concordancias y comentarios del
Código Civil argentino", t. V, p 135). El art. 2954 del Cód. Civil aclara que las necesidades personales del
habitador "serán juzgadas en relación a las circunstancias que puedan aumentarlas o disminuirlas", lo que debe
interpretarse que comprende los cambios de estado. Salvo, claro está, que el constituyente hubiera dispuesto una
restricción, concediendo la habitación únicamente a la persona beneficiada.
En cambio, en el caso del legado de habitación dejado por el marido a la esposa viuda, cuando ésta se vuelve a
casar, se considera inmoral la convivencia en el inmueble del nuevo matrimonio, y por tal razón, Demolombe
considera que el derecho caduca en el momento de contraerse las nuevas nupcias (Demolombe, C., "Cours de Code
Napoleon", t. X, núm. 777).
Adicionalmente, el habitador tiene el derecho de utilizar el inmueble para el ejercicio de su industria o comercio,
siempre que con ello no alterase su destino (art. 2963, Cód. Civil). Este derecho no se le otorga al usuario (art.
2955, Cód. Civil).
El derecho del habitador se extiende a los accesorios del inmueble, aplicándose por analogía lo dispuesto en el art.
2956 del Código para el usuario y las reglas generales de la accesión (Salvat, R., ob. cit., t. III, p. 420).
VI. Acciones del habitador: Varias son las acciones que protegen el derecho del habitador.
En primer lugar, si habiéndose constituido el derecho no recibe la cosa de manos del propietario o usufructuario,
tiene una acción personal, derivada del contrato, para exigirles la entrega del inmueble.
Tienen además las acciones reales --art. 2950 del Cód. Civil-- contra el propietario o contra cualquier tercero
poseedor, en cuyo poder se encuentre el inmueble, o sea que puede ejercer la acción confesoria si es desposeído, y
la negatoria si es perturbado en el ejercicio de sus derechos.
Tiene también las acciones posesorias, en forma similar al usufructuario.
VII. Obligaciones del habitador: a) El habitador está obligado, si recibe la posesión de toda la casa, a dar fianzas y
hacer inventario, de la misma manera que el usufructuario (art. 2967, Cód. Civil). La obligación no rige si reside
solamente en una parte de la casa, pues en tal caso no la tiene en su poder.
La fianza tiene por fin la protección del derecho del propietario al reintegro del inmueble, en su momento, y
también el pago de las contribuciones y gastos a cargo del habitador.
El inventario se refiere a los accesorios del inmueble y a los muebles que pudieran entregarse con el mismo, y
constituye la prueba de su entrega.
Por tratarse de una norma meramente supletoria, estas obligaciones pueden ser dispensadas por el propietario, o
establecerse otro tipo de recaudos, de conformidad con lo autorizado en el art. 2952 del Código.
b) Debe usar la casa como lo haría el propietario (art. 2966), y tiene idénticas obligaciones de guarda y
conservación que las asumidas por el usufructuario.
c) También debe el habitador tomar a su cargo las reparaciones necesarias para la conservación del inmueble, de
conformidad con lo que establece el art. 2957 del Cód. Civil, en la misma forma que el usufructuario (arts. 2883 y
2884, Cód. Civil).
Si la posesión se limita a una parte de la casa, estas obligaciones serán soportadas en proporción a lo que ocupe
(art. 2957, Cód. Civil).
d) Iguales obligaciones rigen con relación a las contribuciones devengadas por el inmueble.
VIII. Extinción del derecho de habitación: De conformidad con lo que establece el art. 2969 del Código, la

habitación se extingue en idénticos casos que el usufructo.
Estos, en el caso de la habitación, son: a) la revocación por el dueño del fundo o por acción revocatoria deducida
por sus acreedores (arts. 2918 y 2919); b) la muerte del habitador (art. 2920); c) la expiración del plazo fijado al
constituirlo, si no fuere de por vida (art. 2921); d) el no uso durante diez años, que permitiría al propietario oponer
la prescripción liberatoria (art. 2924); e) el cumplimiento de la condición resolutoria impuesta en el título (art.
2926); f) por consolidación, o sea por adquirir el habitador la propiedad del inmueble (art. 2928); g) por la
destrucción total de la casa (art. 2934); h) por la prescripción adquisitiva ejercida por un tercero (art. 2942; i) por
renuncia del habitador (art. 2931).
Respecto de la renuncia, el art. 2969 dispone que "los acreedores del usuario no pueden atacar la renuncia que
hiciere de sus derechos", es decir, que --contrariamente a lo dispuesto para el usufructo en el art. 2933-- no tienen
acción revocatoria, de conformidad con la naturaleza inherente a la persona del derecho de habitación y lo
dispuesto en el art. 1195 del Código.
Loianno, Adelina
Intimidad vs. identidad: algo más sobre la posible jerarquía de los derechos humanos
Nota a Fallo
TITULO: Intimidad vs. identidad: algo más sobre la posible jerarquía de
los derechos humanos
AUTOR: Loianno, Adelina
Voces
DERECHOS.HUMANOS ~ DERECHO.A.LA.INTIMIDAD ~ DERECHO.A.LA.IDENTIDAD ~
I. Introducción
El interesante fallo que comentamos presenta con crudeza el conflicto jurídico entre el derecho a la intimidad de la
madre y el igualmente valioso de la hija a conocer la identidad de su padre biológico.
En el impreciso relato de los hechos se identifica especialmente el objeto de la demanda interpuesta por la hija,

quien pretende mediante el proceso judicial obtener de su madre los datos que le permitan identificar a quien fuera
su padre, desconocido por ella hasta ese momento.
Fundamenta su derecho en razones sicológicas, atento que "se siente incompleta" y que descree del relato que ha
recibido de su madre en relación con la forma en que se produjo su concepción.
Por su parte, la demandada se niega a suministrar la identidad del progenitor invocando que dicho acto fue
consecuencia de una violación y que habiendo sido una experiencia traumática, la manifestación de los datos
requeridos por su hija reavivaría el pasado, provocándole una perturbación inadmisible.
En definitiva, el proceso se desarrolla básicamente como un conflicto de intereses relacionados con el derecho de la
madre a mantener en reserva la identificación de quien presuntamente la violara y el de la hija a conocer un dato
esencial a la plenitud de su derecho a la identidad personal.
II. Algunas precisiones sobre la presentación del caso
Lamentablemente, sólo contamos con una síntesis imperfecta de la sentencia de la Cámara de Apelaciones de
Arnhem, que describe a grandes rasgos algunos aspectos del planteo procesal de una y otra parte y resume los
argumentos en que se fundó la sentencia sin citas expresas.
El desconocimiento puntual de las consideraciones que guiaron al Tribunal a desestimar la petición de la hija,
impide la crítica seria del fallo.
Podríamos decir que nos encontramos ante un caso "difícil" (1) en la medida que no se muestran parámetros de
índole normativa que permitan asignar mayor jerarquía a una u otra pretensión. El Tribunal resuelve
exclusivamente desde la perspectiva axiológica, haciendo prevalecer aspectos valorativos sin suficiente justificación
en los hechos o en normas de carácter constitucional o legal.
Sin embargo y a pesar de las limitaciones que nos impone la presentación del caso, resulta interesante detenerse en
la confrontación de dos derechos diversos pero igualmente trascendentes, personalísimos, que prima facie parecen
requerir igual grado de amparo.
Madre e hija se enfrentan en la causa, intentando proteger aspectos que hacen a sus intereses más íntimos, una
invocando su derecho a mantener el secreto respecto de un hecho indudablemente traumático, la otra buscando el
camino para conocer un dato esencial a su personalidad: saber quien es su padre biológico.
III. Derechos en pugna
En el panorama actual de derechos fundamentales, el honor, la intimidad y la propia imagen son considerados
expresiones de la dignidad humana (2).
Las dificultades en definir la dignidad humana no impiden reconocer en ella dos aspectos: uno negativo que hace a
su funcionamiento como garantía frente a las posibles agresiones de que el hombre puede ser objeto y otro positivo
que posibilita el pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo (3). Es así como la evolución integral de la
persona requiere tanto del dominio y control de los diversos componentes de la privacidad como de la libertad de
ser uno mismo frente a los demás.
En el caso que analizamos la dignidad humana opera con ambos contenidos: Para la madre desde la posición
negativa, ya que su planteo en el proceso intenta mantener en el ámbito de su intimidad el nombre del padre
biológico, con fundamento en que "su vida privada sería nuevamente perturbada de manera inadmisible". Para la
hija desde la proyección positiva: ante la necesidad de saber quien ha sido su padre, desconocimiento que le impide
ejercer plenamente su derecho a la identidad personal.
He aquí lo interesante del caso: en realidad se controvierten los dos aspectos que definen la dignidad humana, el
interno (la intimidad y privacidad) y externo (la personalidad jurídica) ¿Cómo resolverlo?
III. 1. Encubrimiento e intimidad
En el origen de la noción de privacidad, ella fue definida como derecho a la soledad operando como la garantía del

individuo a preservar su persona de cualquier intromisión (4). Concebido como protección del individuo frente a la
posible invasión de los poderes públicos, el concepto de privacidad debió ampliar su eficacia frente a injerencias de
cualquier procedencia.
Actualmente, el derecho a la intimidad ha adquirido rango constitucional en casi la totalidad de las normas
fundamentales modernas, de manera que se lo reconoce como derecho fundamental.
Generalmente aparece relacionado con el honor y la propia imagen, constituyendo la explicitación del valor que
representa la dignidad humana (5).
La doctrina germana ha intentado precisar los contenidos del derecho a la intimidad, a través de tres categorías: a)
Lo secreto, aquello que se desea mantener fuera del conocimiento de los demás, b) Lo íntimo, que pertenece al
ámbito de la vida personal o familiar y c) Lo que define específicamente a cada persona (su honor, su nombre, su
imagen) (6).
Debemos tener en cuenta que tal como se lo concibe actualmente, el derecho a la intimidad se ejercita tanto en su
sentido negativo (protección ante la invasión indebida de lo privado) como en su status positivo (control activo
respecto de la información que pueda afectar esa privacidad) (7).
Entendemos que las razones que impulsan a la madre a negar a su hija la información que pide, corresponden a la
primera categoría, ya que se trata de un aspecto de su intimidad que pretende mantener en secreto por motivos
relacionados más con una posible lesión psicológica que con su vida íntima o su honor. Es que en el caso aparece
como conocido el hecho de la violación, de manera que la afectación de su honor o la difusión pública de esa
circunstancia de su vida personal, no podrían justificar el rechazo de la petición de la hija.
Aparentemente, los efectos del deshonor o desdoro no tienen interés práctico para la progenitora quien, según se
afirma "ha proporcionado a "E" una gran apertura de los hechos cuando ella preguntó al respecto". El
encubrimiento de un único aspecto de los hechos (identidad del padre-agresor) se encuadra entonces en un aspecto
muy particular del derecho a la intimidad, ajeno al objetivo común de mantener un área de la conducta o la
personalidad ajena al examen social (8).
III. 2. Identidad personal de la hija
Por su parte, la reclamación de "E" intenta satisfacer su necesidad de conocer un dato cuya ignorancia resulta
insoportable tanto por el desconocimiento respecto de la persona de su padre como de las circunstancias en que se
produjo la concepción, planteádosele incluso dudas respecto de la forma como ésta se produjo.
En el estado actual de evolución de la protección de los atributos que determinan la individualidad de la persona,
parece inadmisible relegar el interés de la hija cuando se involucra en el conflicto un aspecto de su identidad que
afecta su proyección humana.
La identidad de la persona se constituye de todo aquello que define su individualidad: su nombre, su imagen, su
honor, su nacionalidad, su filiación. Desde esta comprensión del concepto de "identidad", los datos relacionados
con el origen merecen especial consideración.
El desarrollo de la psicología ha demostrado la especial trascendencia que poseen para el individuo los aspectos
relativos al modo, características y circunstancias que rodean la concepción y el nacimiento, analizando la
importancia esencial que encierran para la determinación de la personalidad.
La propiedad de sus condiciones de existencia es un presupuesto esencial para el hombre, pues precisamente en la
construcción de su propia identidad es que trancurre su vida (9). La certeza acerca de los vínculos biológicos es
entonces un derecho fundamental del ser humano porque integra el derecho a su propia historia (10).
Las alegaciones de la hija se fundan especialmente en la carencia de naturaleza psicológica que padece y que no ha
podido ser superada por la terapia a que se ha sometido con anterioridad.
Los datos ausentes adquieren tal envergadura que justifican su afirmación respecto a que se siente "incompleta"
mientras desconozca la identidad de su padre: ello afecta su propia identidad.
IV. Jerarquía de derechos. El standard del menor margen de lesión
Conforme fue desarrollado en los puntos anteriores, no existen pautas objetivas que permitan colocar el derecho a
la intimidad de la madre por encima del derecho a la identidad personal de la hija. Ambos son componentes
igualmente valiosos de la dignidad humana, de manera que ante un eventual conflicto, la solución impondrá
necesariamente justificar la preeminencia de uno por sobre el otro desde alguna de las dimensiones en que opera el

derecho.
La complejidad de la experiencia jurídica (11) resulta particularmente evidente en el presente caso, donde ni lo
normativo, ni las conductas, ni los valores alcanzan a completar una visión única del que sería resultado justo y
equitativo.
La discusión sobre la existencia de una jerarquía de los derechos humanos posee tantas aristas como opiniones
divergentes (12). La igualdad de trato entre los derechos inherentes a la persona humana, aun cuando resulte de su
propia justificación filosófica, no siempre se refleja en los textos legales. De todos modos, los Pactos
Internacionales sobre Derechos Humanos descartan una jerarquización axiológica a priori y reflejan una conciencia
universal en la que todos los derechos fundamentales gozan del mismo rango (13).
Si bien no es nuestro objetivo analizar las diversas visiones del problema y cualquiera sea el orden propuesto
respecto de la dignidad humana, lo cierto es que siendo la identidad personal y la intimidad componentes
ineludibles de dicha dignidad, parece casi imposible determinar a priori cual debe prevalecer ante el reclamo de
ambas en un mismo proceso.
Sin normas jurídicas que expresamente establezcan pautas de preeminencia, sólo resta analizar las dimensiones
sociológica y dikelógica del problema.
Es indiscutible que la conducta humana es imprescindible para la comprensión del derecho y que lo social asume
una importancia preponderante en la experiencia jurídica. La unicidad dinámica de las tres dimensiones en que
opera el derecho otorga indudable trascendencia al campo sociológico en la medida en que opera como sustento
existencial de la norma y los valores que en ella se expresan.
Pero en este caso, nos resulta casi imposible encontrar una respuesta desde la interacción de las conductas, porque
las razones que esgrimen madre e hija son igualmente valiosas desde la perspectiva de sus respectivas
individualidades. No olvidemos que ambas alegan temores de índole subjetiva relacionados con el impacto
psicológico si bien con una incidencia opuesta: para la madre el daño se produce si el padre biológico (que no sabe
que lo es) pretende acercarse nuevamente a ella; para la hija en cambio se consuma si subsiste la situación de
incertidumbre respecto de su origen.
En cuanto a la dimensión axiológica, sin dejar de reconocer la trascendente importancia de los valores en la vida
humana, debemos admitir que el espacio que ellos integran no es suficiente para arribar a la sentencia. Como dice
Fernandez Sessarego "No existe lo jurídico sin los valores, pero tampoco nos hallamos ante una experiencia que
podamos calificar como jurídica en ausencia tanto de conductas humanas intersubjetivas como de normas
jurídicas" (14).
A pesar de las dificultades que impiden agotar la experiencia jurídica exclusivamente en los valores, la sentencia
en análisis incurre a nuestro modo de ver en ese error.
Si los argumentos expuestos por madre e hija se fundaron esencialmente en evitar lesiones de tipo psicológico, ello
colocaba a las partes en un plano de igualdad en relación con el único perjuicio debidamente probado. En cuanto al
temor de la madre de que el padre biológico intentara acercarse nuevamente a ella, se trataba de una situación que
podría o no producirse, carácter aleatorio que en modo alguno justificaba hacer prevalecer su derecho por sobre el
de "E".
De todos modos, creemos que el fallo omite considerar algunos aspectos que harían variar sustancialmente la
decisión.
V. ¿Colisión o compatibilidad de derechos? El problema de los límites internos
En general ante el conflicto entre dos o más derechos que constituye el núcleo central de un caso determinado, la
solución se busca haciendo prevalecer un derecho sobre otro, desde la perspectiva de una contienda en la que
inevitablemente una parte resulta vencida.
En los planteos teóricos que justifican un orden jerárquico de los derechos humanos, este enfoque interpretativo
encuentra su marco conceptual: necesariamente para resolver el conflicto tendrá que imponerse el derecho que
califique en un orden superior.
Este tipo de solución ha sido denominado por Fernando Toller como "darwinismo jurídico" en la medida que busca

la prevalencia del derecho más fuerte en el caso (15).
Desde esta perspectiva, todas las partes del conflicto tienen un derecho pero, al menos para arribar a la solución,
uno se resiente o difiere respecto del otro como consecuencia de alguna circunstancia que impone la opción.
Pero en la sentencia que analizamos, la idea de conflicto evidentemente no sirve a la solución justa del caso, a
pesar que lo resuelto por el tribunal se inserta precisamente en esta forma de interpretación. En primer lugar
porque aún existiendo un hipotético orden jeráquico, intimidad e identidad personal se encontrarían en el mismo
rango, al ser los componentes de la dignidad humana.
Por el contrario, si partimos de una paridad en la vigencia de los derechos fundamentales, encontraremos que en
realidad sólo uno de esos derechos existe realmente, en otras palabras solo una de las partes tiene un derecho, la
otra no (16)
El dato que falta, aquello que constituye el objeto de la pretensión procesal, integra un derecho que sólo pertenece a
la hija: su identidad personal. Por el contrario, ese dato, que la madre pretende mantener en su fuero íntimo, no
pertenece a la progenitora, es de su hija porque corresponde al vínculo biológico de ésta con su padre.
Desde esta perspectiva, la madre no tiene derecho a preservar para sí la identidad del padre, precisamente porque
respecto de la hija la ausencia de conocimiento de esa persona impide completar su identidad.
Es cierto que si la madre se niega definitivamente a denunciar el nombre del progenitor, esa información, que
necesariamente se vincula con el derecho a la verdad, sólo podrá obtenerse por otros medios. Tal como dice la
sentencia "no se la puede obligar por medio de un proceso judicial".
Pero es indudable que el daño moral provocado a la hija, importa una lesión de tal envergadura que exige una
reparación, de manera que la solución final del caso, que exime de responsabilidad a la demandada, nos parece
alejada de toda justicia.
A nuestro criterio, la sentencia se inserta en un excesivo individualismo que bajo la apariencia del respeto al
derecho personalísimo de intimidad de una de las partes, ignora que su titular (la madre) no tiene al mismo tiempo
"derecho" a negar a su hija un dato esencial a la integridad de su persona y que por ello, no es un bien que
pertenezca a la primera.
Es evidente que en el trámite de proteger el derecho de la madre a mantener reserva sobre un dato traumático de su
vida íntima, fue relegada la tutela del interés igualmente valioso de la peticionante sin justificación suficiente.
En conclusión, creemos que el Tribunal al no identificar cual era en realidad el derecho cuya plena vigencia se
discutía y quien era su titular, frustró con su sentencia la única solución justa y razonable para este caso.
(1) Sobre la dificultad para atribuir significado en casos "difíciles" ver PRIETO SANCHIS, "Ideología e
Interpretación Jurídica", p. 93, Ed. Civitas.
(2) PEREZ LUÑO, Antonio E., "Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución", p. 317, Ed. Tecnos. En
especial la referencia a la obra de Werner Maihofer.
(3) Ob cit, p 318.
(4) WARREN S. D. y BRANDEIS, L.D., "The Right to Privacy", Harvard Law Review, v. IV, Nº 5-1890.
(5) Constituciones de España (art 18.1), Grecia (art 9.1), Portugal (art 26.1), Suecia (art 3.2), Holanda (art 10),
Bélgica (arts 22 y 15), Alemania (arts 1.1 y 1.2.), Italia (art 2), Argentina (art 19), Colombia (art 15), Brasil (art 5ª
X), Perú (art 2.7), Costa Rica (art 24). En los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos: Declaración
Universal de Derechos Humanos (art 12), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art 17) , Convención
Americana sobre Derechos humanos (art 11) , Convención europea sobre Derechos Humanos y Libertades
Públicas.
(6) Confr. HUBMANN, citado por Pérez Luño, en ob. cit. p.328. En el fallo de la CSJN "Ponzetti de Balbin c.
Editorial Atlántida" fue también definido el contenido del derecho a la intimidad, si bien fuera de las categorías
descriptas por el citado autor alemán (voto de mayoría, considerando 8ª, CSJN 11/12/84, -LA LEY, 1985-B, 120-).
(7) VELAZQUEZ, Bautista Rafael, "Protección Jurídica de Datos Personales Automatizados", ps. 27 y sigtes.,
Colex, 1993; YUSTE, Olga Estadella, "La protección de la intimidad frente a la transmisión internacional de datos
personales", ps. 26/32, Ed. Tecnos, 1995.
(8) Para el análisis de las relaciones entre la intimidad y los fenómenos morales del encubrimiento y el engaño ante

extraños y conocidos, recomedamos el trabajo "Descrédito, intimidad y encubrimiento" de CATALAN
GONZALEZ, Miguel en "Sobre la Intimidad", ps. 95 y sigtes., obra coordinada por Antonio Vallés Copeiro del
Villar y Hugo Aznar Gómez. Fundación Uiversitaria San Pablo CEU, 1996.
(9) SAMAJA, Juan, "Identidad y mismidad. Elementos para un análisis filosófico", en "Derecho de la Identidad",
p. 27, Eudeba, 1993.
(10) Para un análisis de la construcción de la identidad en el niño desde las perspectivas psicológica, filosófica y
jurídica, ver "Derecho a la Identidad", Eudeba, 1993, obra colectiva coordinada por la Subsecretaría de Derechos
Humanos y Sociales. Si bien el fundamento del trabajo es la Convención sobre los Derechos del Niño, los diversos
enfoques sobre de la violencia que ejerce en el desarrollo de la persona, el desconocimiento o falsedad respecto de
sus vínculos biológicos, aportan elementos útiles al caso que se comenta.
(11) Siguiendo la perspectiva del tridimensionalismo jurídico, ver el interesante trabajo de FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos, "Derecho y Persona", ps 39 y sigtes., Normas Legales, Perú. 1995.
(12) Para German Bidart Campos la igual jerarquía de los derechos "ha de entenderse referido a la igual jerarquía
de las normas de la Constitución...pero no a la idéntica valiosidad de los derechos en sí mismos"("¿Hay un orden
jerárquico en los derechos personales?, ED, 23/9/85). Eduardo Barcesat habla de "unicidad e integralidad" y si bien
advierte sobre la notoria desproporción de las vías tutelares adhiere al diseño de los instrumentos internacionales
que ubican todos los derechos en un mismo plano ("A propósito del Orden Jerárquico de los Derechos" en ED,
23/9/95).Miguel A. Ekmekdjian coloca en el vértice de los derechos civiles a la dignidad humana, pero no incluye
en su tesis los derechos econòmicos sociales y culturales ("Temas Constitucionales", La Ley, 1987-D, 1224).
(13) Es el criterio expresado en el art 13 de la Proclamación de Teheran (13/5/68).
(14) Ob. cit. p. 50/51.
(15) TOLLER Fernando, "Hacia el ocaso del Darwinismo Jurídico" El Derecho: Adhesión al cincuentenario de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, N° 9647 del 11/12/98.
(16) Es la doctrina que ha mantenido tradicionalmente nuestra Corte Suprema, que en numerosos precedentes ha
rechazado toda interpretación que requiera para la vigencia de un derecho la aniquilación de otro. Ver
RABBI-BALDI CABANILLAS, "La Corte Suprema en el origen y desarrollo de la constitucionalización de los
Tratados sobre Derechos Humanos", ED, 10/12/98.
Loñ, Félix
Una sentencia que ofende a la república
Nota a Fallo
TITULO: Una sentencia que ofende a la república
AUTOR: Loñ, Félix
Voces
PODER.LEGISLATIVO ~ CAMARA.DE.SENADORES ~ SENADOR ~ DIVISION.DE.PODERES ~ CONSTITUCION.NACIONAL ~
SUMARIO: I. Los hechos. -- II. Los requisitos constitucionales. -- III. La actuación

del Senado Nacional. -- IV. La actuación de la Corte Suprema. -- V. Cuestión
justiciable. -- VI. El caso de Corrientes. -- VII. Reflexiones finales.
I. Los hechos
En la causa motivo del presente comentario, los hechos tienen una relevancia singular. Pese a ello, la consideración
de los mismos no mereció la atención del voto mayoritario del Máximo Tribunal que se limitó a remitirse al
dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado Nacional diciendo que tal informe "...examinó la
composición partidaria de la Legislatura provincial a los efectos previstos en la cláusula transitoria cuarta de la
Constitución Nacional, estableciendo para ello un criterio compatible con el texto de la norma interpretada, pues
consideró que asistía razón al partido impugnante (seguidamente cita textualmente el dictamen) "habida cuenta
que es el partido que, conservando su representación original, posee el mayor número de miembros en la
Legislatura al tiempo de la elección del senador..." (consid. 11).
Sobre el punto el Ministro Petracchi hace referencia a la composición de la Legislatura chaqueña destacando que el
candidato propuesto por la Alianza actuante en esa provincia contó con el apoyo de los dieciséis legisladores de la
mencionada coalición más uno del partido Acción Chaqueña (consid. 2°).
Brevemente enunciados, los hechos sobresalientes son:
a) Previo a la elección del senador por la Provincia del Chaco, la Alianza Frente de Todos fue ratificada por las
agrupaciones que la integraban, entre las que se hallaba la Unión Cívica Radical.
b) Tal coalición estaba en plena vigencia al momento de efectuarse por la Legislatura provincial la designación del
senador. Esta circunstancia invalida el argumento esgrimido por el Partido Justicialista según el cual a la Alianza
debían deducírsele cinco miembros que habían sido elegidos en 1995 por la U.C.R. pretendiéndose, por vía de este
artilugio, que el Justicilismo era la fuerza política con mayor representación en la Legislatura local.
c) Al momento de la designación del senador nacional la Legislatura estaba formada por treinta y dos legisladores
que pertenecían a las siguientes agrupaciones:
--Alianza Frente de Todos: 16 diputados
--P. Justicialista: 13 diputados
--P. Acción Chaqueña: 3 diputados.
d) El candidato propuesto por la Alianza fue votado por todos sus integrantes más por un diputado de Acción
Chaqueña. Es decir, que resultó electo por diecisiete legisladores, o sea, por la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de la Legislatura.
II. Los requisitos constitucionales
Establecidos los elementos fácticos más sobresalientes cabe explicitar cuáles son los requisitos constitucionales que

deben cumplirse para la elección de un senador nacional. Antes de especificarlos interesa recordar, para la mejor
comprensión del caso, que la reforma de la Constitución consumada en 1994, establece la elección directa de los
senadores a partir del año 2001 determinando un régimen transitorio para el nombramiento de los mismos hasta
ese momento.
Los recaudos fijados en ese procedimiento provisorio se explicitaron en la cláusula transitoria cuarta.
Sintéticamente ellos son:
a) Los partidos o alianzas proponen al candidato.
b) El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias para ser proclamado candidato debe ser certificado por
la Justicia Electoral.
c) Compete, exclusivamente, a la Legislatura provincial designar al postulante propuesto.
d) De los senadores que representan a la provincia en el Senado Nacional, dos corresponderán al partido o alianza
que tenga mayor cantidad de integrantes en la Legislatura local debiendo pertenecer el restante a la agrupación o
alianza que le siga en el orden del número de legisladores.
De la fórmula consagrada en la citada cláusula transitoria cuarta se desprende que las legislaturas provinciales son
las que tienen la facultad de nominar a los candidatos a senador nacional. Por lo tanto es esta una atribución que
las provincias no delegaron en el Senado de la Nación y que se reservaron para sí de conformidad con lo indicado
en el art. 121 de la Ley Fundamental.
III. La actuación del Senado Nacional
Ante las situaciones fácticas detalladas precedentemente y lo dispuesto por la Constitución de la República sobre el
punto ¿cómo actuó el Senado Nacional?
En primer lugar, desconoció la elección efectuada por la Cámara de Diputados chaqueña aduciendo que cinco
legisladores pertenecían a la U.C.R. por haber sido elegidos en 1995, es decir, antes de la formalización de la
Alianza para Todos. Ya se destacó la invalidez de esta fundamentación porque la aludida coalición se constituyó en
1997 y fue confirmada, por todos sus integrantes --incluidos los cinco diputados radicales aludidos-- a los fines de
la elección del senador.
No satisfecho con ignorar lo decidido por la Legislatura del Chaco, el Senado Nacional fue más allá designando al
senador por la provincia en un claro e infundado apartamiento de lo reglado por la Constitución Nacional.
Se consumó, así, el quebrantamiento del federalismo pues el Senado de la Nación sustituyó a la Legislatura local en
el ejercicio de una atribución propia y que, por ello, no puede ser menoscabada por la autoridad nacional.
Además, al actuar de este modo, el Senado Federal alteró la representación de la provincia en ese órgano pues, tal
como se señalara (2.d), dos senadores deben pertenecer a la fuerza que ostente la mayor cantidad de legisladores
provinciales en el momento de la elección correspondiéndole el tercero a la agrupación que le sigue en el orden de
prelación.
Debido a la maniobra consumada por el órgano senatorial, éste asignó la mayor representación en el Senado
Nacional a la agrupación provincial que cuenta con menor número de miembros en la Legislatura provincial y
viceversa, otorgó la minoría (un senador) en el cuerpo federal a la agrupación mayoritaria en el orden local.

Se burló, palmariamente también en este aspecto, a la Constitución Nacional.
IV. La actuación de la Corte Suprema
Ante la doble violación descripta, por parte del Senado de la Nación, ¿cómo resolvió la Corte Suprema de Justicia
Federal la cuestión?
La definición asumida por la mayoría del tribunal, compuesta por los magistrados Nazareno, Moliné O'Connor,
López, Vázquez y Boggiano, se sustenta en que el Senado al considerar la validez de la elección, derechos y títulos
de sus miembros actuó de conformidad con lo establecido en el art. 64 de la Constitución Nacional, en el ejercicio
de facultades privativas no susceptibles de ser revisadas en la instancia judicial (consids. 13 y 14 del voto de
Nazareno, Moliné O'Connor y López; consids. 4° y 13 del voto de Boggiano y consids. 11 y 12 del voto de
Vázquez). Es cierto que la Ley Suprema, por la disposición citada concede a ambas Cámaras del Congreso la
competencia señalada.
Pero, ¿puede ejercerla el Senado en forma discrecional y hasta arbitraria decidiendo lo que le parezca aunque ello
vulnere abiertamente otras normas de la Constitución?
No es posible admitir que la práctica de una facultad exclusiva pueda derivar en la aceptación de una conducta o
resolución arbitraria. Los actos carentes de razonabilidad violan la Constitución por lo que son incompatibles con
el Gobierno republicano (arts. 1° y 28, Constitución Nacional).
Por imperio de la doctrina de la arbitrariedad las sentencias de los jueces inferiores son factibles de control por el
más Alto Tribunal de la Nación.
En la órbita de la función ejecutiva se rechaza que los actos emanados del poder administrador, ya sean reglados o
discrecionales, no puedan ser sometidos al examen de la justicia. Más aún, la tendencia en este campo ha sido
marcada, con énfasis, por la Corte Suprema de Justicia del siguiente modo: "Que la circunstancia de que la
recurrente obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo a su
conducta arbitraria, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que
otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte
interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto" ("Arenzón c. Nación Argentina", Fallos: 306:400,
consid. 4° --La Ley, 1984-C, 183--).
Con posterioridad, dentro de esta línea, el mismo tribunal afirmó que la discrecionalidad de los actos
administrativos no implica en absoluto que estos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o
que aquella no resulte fiscalizable ("Consejo de Presidencia de la Delegación de Bahía Blanca de la Asamblea
Permanente por los Derechos Humanos s/ acción de amparo", sentencia del 23/6/92 --La Ley, 1992-E, 101--).
Pero si este criterio sostuvo la Corte Suprema respecto de los actos del órgano ejecutivo, los jueces (Fayt, Bossert y
Petracchi) que marcaron su disidencia en la causa motivo de este comentario, recordaron que recientemente los
ministros Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Levene, Boggiano y Bossert, en la causa "Peláez,
Víctor" (Fallos: 318:1967 --La Ley, 1996-B, 210--) admitieron el control judicial del alcance de la competencia del
Senado y que esa postura fue reiterada en "Soaje Pinto, José María s/ habeas corpus preventivo" mediante la
sentencia del 11 de julio de 1996 (consid. 6° de la disidencia suscripta por los doctores Fayt y Bossert y consid. 3°
del voto disidente del doctor Petracchi). Además, en ambas disidencias, y en los mismos considerandos, se trae a
colación un antiguo fallo (Fallos: 1:1340) en el que el Máximo Tribunal expuso que "planteada una causa, no hay
otro poder por encima de esta Corte para resolver acerca de la existencia de los límites de las atribuciones
constitucionales otorgadas a los departamentos Legislativo, Judicial y Ejecutivo y de deslinde de atribuciones de

estos entre sí...".
Las citas recogidas en las disidencias mencionadas, aparte de marcar una buena senda jurisprudencial, permiten
afirmar que la mayoría al emitir su voto en esta causa se tuvo que desviar de ese camino para llegar a la
justificación de la actuación del Senado.
Si bien el pronunciamiento de la mayoría de la Corte es objetable por el abandono que hizo del control judicial
sobre el desempeño del Organo Legislativo --reconociéndole así un privilegio que no admite para el ejecutivo y las
sentencias de los jueces inferiores-- más reprobable es, aún, que haya fundamentado su resolución en que "...el
Senado de la Nación ha superado la compleja situación institucional planteada..., sin irrazonabilidad ni notorio
apartamiento de las normas constitucionales que consagran sus atribuciones..." (consid. 14).
Por consiguiente, para los magistrados que suscribieron este criterio (Nazareno, Moliné O'Connor y López, consid.
14), que el Senado haya desconocido la elección efectuada por la Legislatura chaqueña y que reemplazara a esta en
la designación del senador, constituye un ejercicio razonable de la facultad concedida al Senado de verificar la
validez de la elección, derechos y títulos de sus integrantes.
Se trata de una evidente e incomprensible exorbitancia de estos magistrados. Tan es así que en sus votos los jueces
Boggiano y Vázquez no receptaron este argumento limitándose el último a decir, mostrando mayor cautela, "...que
ese órgano (el Senado) ha actuado de modo que no excede el marco fijado en el art. 64 de la Constitución Nacional
ni se aparta en forma evidente de lo previsto en la cláusula transitoria cuarta de la Ley Fundamental, por lo que no
resulta susceptible de revisión judicial el modo en que ese poder ha sido ejercido" (consid. 14).
V. Cuestión justiciable
Cuando en la cita precedente Vázquez sostiene que "...no resulta susceptible de revisión judicial el modo en que ese
poder ha sido ejercido (por el Senado)" coincide con similares afirmaciones del voto de Nazareno, Moliné
O'Connor y López (consid. 17) y del de Boggiano (consid. 4°).
Así, para estos ministros el modo en que se efectúa por las Cámaras del Congreso la atribución de verificar la
validez de la elección, derechos y títulos sería una cuestión política no justiciable.
¿Se está, realmente, en presencia de una cuestión de ese carácter?
Una sustanciosa respuesta al interrogante planteado la brindó el Superior Tribunal de Santiago del Estero en la
sentencia del 6/1/86 dictada en los autos "Castiglione c. H. Convención Constituyente". En el caso el órgano
constituyente había impugnado la incorporación del convencional electo Antonio Castiglione. Recurrida tal
resolución ante la máxima instancia judicial de la provincia, el doctor Carol dijo "Es evidente que la no
justiacibilidad de los actos políticos lo será en tanto y en cuanto los poderes políticos ejerzan su competencia dentro
del límite demarcado por la Constitución, y no cuando bajo la apariencia de facultades privativas violen
abiertamente la Carta Fundamental, saliendo de la órbita que el poder constituyente ha fijado".
El pensamiento del magistrado mencionado es claro y certero: el ejercicio de una facultad privativa supone una
práctica razonable y ajustada a la letra y fines de la Constitución de manera que si se la practicase en forma
excesiva y transgrediendo lo dispuesto en la Carta Magna tal modo de actuar es susceptible de control judicial para
restablecer la supremacía de la Constitución Nacional. Demás está decir que la máxima responsabilidad en la tarea
de asegurar la intangibilidad de la Ley Fundamental le compete a la Corte Suprema como cabeza del Poder Judicial
pues ella es, en palabras del mismo Alto Tribunal, el intérprete final de la Constitución. Este rol de la Corte,
innegablemente aplicable al caso, fue atinadamente puesto de relieve en los votos de Fayt y Bossert (consid. 6°) y
de Petracchi (consid. 3°).
Dentro de este encuadre del asunto resulta oportuno reiterar aquí una cita que hizo el mencionado juez Carol de
unas expresiones de ese meduloso jurista que es Augusto M. Morello. El dijo: "El Poder Judicial ha dejado de
moverse dentro del esquema histórico tradicional para convertirse en estos tiempos... en el tercer gigante en una
asunción de roles y funciones imprescindibles para controlar al mastodonte legislador y al Leviatán administrador"
("La Corte Suprema. El aumento de su poder a través de nuevos e imprescindibles roles", ED, 112-972).
En síntesis, el argumento de la cuestión política no puede servir de excusa para justificar comportamientos
arbitrarios de los poderes ejecutivo y legislativo.
VI. El caso de Corrientes
Otra situación similar a la del Chaco se dio en Corrientes con la postulación para ocupar la Senaduría nacional, del
doctor Carlos Tomasella. En esta provincia, el Pacto Autonomista Liberal --que rige desde 1961-- es la alianza que
cuenta con el mayor número de legisladores --trece singuiéndole el Partido Justicialista con diez-- de manera que
era incuestionable su derecho a proponer al postulante a senador nacional. Pero aquí el oficialismo recurrió a una
jugarreta al impedir, con su ausencia, que la Asamblea Legislativa, por falta de quórum, pudiera reunirse para
decidir sobre el punto. Es decir, que el mismo justicialismo --aliado a este fin con el Frepanu que orienta Raúl
Romero Feris-- imposibilitó que sesionara la Asamblea correntina. Esta circunstancia fue tomada por el Senado de
la Nación, dominado por el Justicialismo, como un pretexto para que este cuerpo suplantara a la Legislatura
provincial en el papel que la Constitución Federal (cláusula transitoria cuarta) le asigna al respecto.
Este caso fue resuelto por la Corte Suprema mediante sentencia de la misma fecha y remitiéndose a los argumentos
vertidos en el pronunciamiento que suscita esta glosa por lo que cabe reproducir aquí la crítica expuesta en los
acápites anteriores.
VII. Reflexiones finales
El periodismo informó profusamente acerca de que la verdadera intención del Justicialismo en el Senado de la
Nación al incorporar a dos senadores --uno por el Chaco y otro por Corrientes-- de su mismo sesgo partidario,
infringiendo en forma evidente las disposiciones de la Constitución, estaba dirigida a conservar su mayoría en ese
órgano para después de la transferencia del poder presidencial el próximo 10 de diciembre de 1999.
Por lo tanto, los jueces que configuraron la expresión mayoritaria de la Corte, al resolver ambas causas, expresando
que el cuerpo senatorial había hecho una interpretación razonable del art. 64 y cláusula transitoria cuarta de la
Constitución Nacional satisficieron claramente los intereses políticos partidarios del gobierno. Ello al elevado costo
de hacer aparecer a la Corte resignando el papel --impuesto por la Constitución (arts. 5°, 31 y 116)-- de custodio de
los derechos y garantías y del federalismo. Respecto de este último, los magistrados aludidos habían hecho su
defensa en los autos: "P. Justicialista de Santa Fe c. Provincia de Santa Fe" (6/10/94 --La Ley, 1995-A, 203--),
conocidos como el caso "Reutemann", pero ahora cambiaron su postura sin fundamento plausible.
Los ministros que formaron la opinión mayoritaria con su actuación no hicieron más que continuar una deplorable
línea jurisprudencial en la que constituyó un hito preocupante la sentencia recaída en las actuaciones caratuladas:
"Novello, R. apoderado de la U.C.R. s/ recurso de apelación contra la res. 50 de la Junta Electoral Nacional"
(11/12/91) donde se convalidó un fraude electoral --que favorecía al elenco gobernante-- para lo cual hizo
abandono de la prevalencia de la verdad objetiva sobre la formalidad jurídica. Otro mojón en ese derrotero lo
marcó el reciente pronunciamiento por el que se relega el control difuso de constitucionalidad absorbiéndolo la
Corte y en el que se asevera, además, que los decretos de necesidad y urgencia emitidos por el P. Ejecutivo no son
susceptibles de ser examinados por la justicia ("Rodríguez, Jorge --Jefe de Gabinete-- s/ plantea cuestión de

competencia"; 17/12/97 --La Ley, 1997-F, 884--).
Ante el panorama descripto se rescatan las disidencias en minoría de los doctores Bossert, Fayt, Belluscio y
Petracchi que expusieron con solvencia la mejor doctrina del Máximo Tribunal.
Todos los jueces que en el presente y en los casos mencionados conformaron el criterio mayoritario de la Corte
Suprema --nítidamente identificados con el poder presidencial-- transgredieron la Constitución Nacional afectando
su estructura y armonía institucional e infiriendo, así, una ofensa a la República.
Loñ, Félix
Conflicto de poderes. El caso "Smith"
Nota a Fallo
TITULO: Conflicto de poderes. El caso "Smith"
AUTOR: Loñ, Félix
Voces
DIVISION.DE.PODERES ~ ACCION.DE.AMPARO ~ ENTIDAD.FINANCIERA ~ DEPOSITO.BANCARIO ~
SUMARIO: I. Antecedentes jurisprudenciales. - II. División de poderes. Frenos y

contrapesos. - III. Misión de la Corte Suprema. Cogobierno. - IV. Conflicto de
poderes.
I. Antecedentes jurisprudenciales
La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró, en una de sus primeras sentencias, que "...siendo un principio
fundamental de nuestro sistema político la división del gobierno en tres grandes departamentos, el legislativo, el
ejecutivo y el judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada
uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de cada una de ellas haría necesariamente
desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes públicos y destruiría la base de nuestra forma de
gobierno" (Fallos 1:36, "Ríos, Ramón y otros").
El criterio del Máximo Tribunal reconoce como antecedentes el pensamiento de Montesquieu ("El espíritu de las
leyes", p. 202, Ed. El Ateneo, 1951) quien expresara que: "Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se
reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad...". Tampoco la habrá "...si el poder de juzgar no

está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo... Todo se habrá perdido si el mismo hombre...y la
misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas
y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares".
Es decir, que para el cimero Tribunal de la Nación nuestro régimen institucional tiene como pilar esencial la
distribución del poder en tres importantes departamentos y que si ello no se respetara se aniquilaría la base del
sistema de gobierno consagrado en la Constitución. A su vez, para Montesquieu sin el reparto del poder no hay
libertad. Por su lado, y en sintonía con tal afirmación, Lowenstein destaca que "... los destinatarios del poder salen
beneficiados si estas funciones (las que el Estado tiene que cumplir) son realizadas por diferentes órganos: la
libertad es el telos ideológico de la teoría de la separación de poderes..." ("Teoría de la Constitución, p. 55, Ed.
Ariel, 1964).
II. División de poderes. Frenos y contrapesos
Pero la distribución del poder mencionada no significa que los órganos que cumplen las funciones aludidas
desenvuelvan sus respectivas gestiones como compartimentos estancos, sin vinculaciones entre sí, y que no
practiquen, mediante un juego de pesos y contrapesos, controles recíprocos para evitar los desbordes en que cada
uno de ellos pudiera incurrir en el ejercicio de sus atribuciones privativas.
Básicamente esos frenos son el veto (art. 80, Constitución Nacional) (en adelante C.N.) que practica el presidente
respecto de las leyes que dicta el órgano legislativo; el juicio político a los miembros de la Corte Suprema y al
Presidente y a sus Ministros, por mal desempeño de sus cargos, que puede sustanciar el Congreso de la Nación
(arts. 53, 59 y 60, C.N.) o el Jurado de Enjuiciamiento para los jueces inferiores (art. 115, C.N.) y el control de
constitucionalidad de las leyes y decretos que a cargo del poder judicial tiene por meta asegurar la supremacía de la
Carta Magna (art. 31, C.N.).
Por supuesto que las vinculaciones entre los diferentes poderes no se agotan en lo dicho pero ellas son las
principales manifestaciones de los controles recíprocos.
Así, puede aseverarse que las interrelaciones descriptas configuran, según la expresión de Almond y Powell, "un
sistema regulado multifuncional (frenos y equilibrios) que constituye una combinación de funciones cuyo objetivo
es garantizar el equilibrio del poder evitando la hipertrofia de cualquier institución a expensas de las demás"
("Política Comparada", ps. 18/19, Ed. Paidós, 1972). O sea que para estos autores los controles tienen la finalidad
de impedir la desmesura de uno en perjuicio de los otros y procurar un balance armónico entre las distintas
funciones que tienen asignadas cada uno de los poderes.
III. Misión de la Corte Suprema. Cogobierno
Para la situación considerada (caso "Smith"

-La Ley, 2001/02/04, Sup. Esp., p. 1-) resulta conducente poner de relieve que la atribución exclusiva de índole
político institucional que tiene bajo su responsabilidad la Corte Suprema en su condición de intérprete final de la
Constitución ("Fayt, Carlos c. Estado nacional", Consid. 5°, fallo del 19/8/99 -La Ley, 1999-E, 65; 1999-F, 32;
127; 2000-C, 543; DJ, 2000-1-201-) es la facultad de declarar la inconstitucionalidad de una norma. Ello así
porque, como lo sostuviera la Suprema Magistratura "... es elemental a nuestra organización constitucional la
atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan a no
conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta
atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial....." ("Municipalidad de la
Capital c. Elortondo", Fallos 33:162, año 1888).
Es interesante poner de relieve en el párrafo transcripto de la sentencia de la Corte que la facultad de declarar la
inconstitucionalidad tiene un carácter moderador, es decir, que cuando ejerce tal control su pronunciamiento
procura advertir al otro poder que dictó la medida que debe corregirla porque mediante ella se incurrió en un
exceso en pugna con los derechos y garantías receptados en la Ley Fundamental.
Asimismo corresponde tener en cuenta que la función judicial junto con la legislativa y la ejecutiva componen el
gobierno federal. Son, según el título de la segunda parte de la Constitución, autoridades de la Nación que ejercen
el Gobierno Federal.
En otra forma, el Poder Judicial, dentro de la esfera que le compete -afianzar la justicia-, es responsable de la
conducción política y de la consolidación de las instituciones de la República lo que no es lo mismo que adecuarse
a los reclamos de los grupos de presión o de otros altos niveles de gobierno para satisfacer sus requerimientos.
Desde la concepción sistémica que se ha adoptado para el estudio de la problemática del Derecho Constitucional, la
declaración de inconstitucionalidad de una norma es una demanda que formula el Poder Judicial al Legislativo o el
Ejecutivo según se trate de una ley o de un decreto. Un ejemplo de lo dicho lo configura el caso "Sejean c. Zaks de
Sejean" donde la Corte Suprema decidió declarar la inconstitucionalidad de la indisolubilidad del vínculo
matrimonial consagrado en la ley de matrimonio civil 2393 (Adla, 1881-1888, 497).
Tal pronunciamiento fue una demanda para el órgano legislativo el cual respondió sancionando la ley 23.515
(Adla, XLVII-B, 1535) que consagró el divorcio vincular posibilitando a los cónyuges separados volver a contraer
nuevas nupcias. Se cumplió así con el proceso de retroalimentación: producida la demanda (declaración de
inconstitucionalidad) ella ingresa como una información al órgano legislativo quien actúa de acuerdo con el
sentido de esa información generando la respuesta adecuada.
Es decir, que cuando se produce una resolución como la señalada por el Máximo Tribunal son los demás poderes
-para el caso el legislativo- los que deben actuar en consecuencia.
IV. Conflicto de poderes
Esta consecuencia natural -inherente al

sistema- es lo que debió ocurrir en el caso "Smith" que resolvió la inconstitucionalidad del dec. 1570/2001 (Adla,
Bol. 32/2001, p. 18) que había instaurado el llamado "corralito" financiero afectando la disponibilidad de sus
depósitos por parte de los ahorristas.
Sin embargo el Poder Ejecutivo reaccionó con desmesura. Así, en el círculo íntimo del Presidente ("La Nación,
02/02/2002, p. 7) no se vaciló en calificar a tan trascendente decisorio de "golpe institucional" como si a los
magistrados la única posibilidad que les cupiera fuera la de convalidar, sin alternativas, lo dispuesto por los
poderes legislativo o ejecutivo.
Como se destacara, el control de razonabilidad de las normas es una atribución irrenunciable de la función judicial
pues su ejercicio pleno es la garantía de la intangibilidad de la Ley Fundamental (art. 28, C.N.) siendo la Corte
Suprema el custodio máximo de esa garantía en su calidad de intérprete último de la Constitución.
Además, según la información periodística citada, el propio titular del Ejecutivo manifestó que el fallo de los jueces
"es muy grave y por eso la gente no tiene porqué hacerse muchas ilusiones... Yo sé que mucha gente puede estar
contenta hoy. Suponen que irán a los bancos y que les entregarán su dinero. No se dejen engañar ...". También la
nota aludida cuenta que el Presidente recibió la noticia de la sentencia "con preocupación e indignación".

En síntesis, la máxima voz política del país reaccionó con irritación y alertó sobre que el pronunciamiento en la
Corte no se iba a cumplir por lo que la gente no debía hacerse "ilusiones" ni dejarse "engañar".
O sea, que quien debió guardar la mayor compostura y prudencia pareció rebelarse mostrando su indisposición a lo
resuelto por los magistrados.
No fue, evidentemente, una lección de conducta republicana. Su actitud tendió a generar un conflicto de poderes
cuando es una peculiaridad de la división de funciones que la justicia pueda impugnar, por reputarla
inconstitucional, una norma emanada de los órganos legislativo o ejecutivo.
Si los jueces tuvieran que administrar justicia procurando satisfacer las aspiraciones de los otros segmentos del
gobierno se desnaturalizaría la función judicial y desaparecería la línea de separación de los poderes que, como se
marcó, constituye una base esencial de nuestro sistema de gobierno.
Desde otro costado del problema también es necesario señalar que la Corte no pareció haber reflexionado sobre los
"efectos" de su sentencia desatendiendo el sentido "moderador" -destacado el recordar precedentemente el caso
"Municipalidad c. Elortondo"- que debe inspirar a una resolución de tanta envergadura. Haber contemplado los
matices y particularidades de la problemática involucrada para potenciar el fluido cumplimiento de la sentencia
hubiera sido, también, una contribución para el afianzamiento de las instituciones republicanas.
De cualquier modo no caben -y nada justifica- las reacciones extemporáneas especialmente por parte de quienes
tienen la máxima responsabilidad en la conducción de la República.
Lorenzetti, Ricardo L.
Precisiones jurisprudenciales sobre el derecho a rechazar tratamientos médicos
Nota a Fallo
TITULO: Precisiones jurisprudenciales sobre el derecho a rechazar
tratamientos médicos
AUTOR: Lorenzetti, Ricardo L.
Voces
TESTIGO.DE.JEHOVA ~ GARANTIAS.CONSTITUCIONALES ~ TRATAMIENTO.MEDICO ~ OPERACION.QUIRURGICA ~
DERECHOS.PERSONALISIMOS ~ OBJECION.DE.CONCIENCIA ~ DERECHO.A.LA.VIDA ~ DERECHO.A.LA.MUERTE ~
SUMARIO: I. ¿Existe un derecho a rechazar tratamientos? -- II. Aceptación de la

cirugía y negativa a recibir transfusiones. -- III. ¿Quién es el titular del derecho a
la salud? -- IV. ¿Debe solicitarse autorización judicial? -- V. El caso de hijos que
solicitan autorización para los padres. -- VI. El caso de los padres que solicitan
autorización por los hijos menores. -- VII. La prueba hematológica y la libertad.
I. ¿Existe un derecho a rechazar tratamientos?
Para ubicar al lector, necesariamente debemos comenzar por el reconocimiento del derecho a rechazar tratamientos
médicos, a fin de establecer luego algunos de sus perfiles. El caso "Bahamondez" fallado por la Corte Suprema
(CS, abril 6-993 "Bahamondez, Marcelo", LA LEY, 1993-D, 125), ha tenido una importancia relevante, razón por
la cual transcribiremos algunos párrafos de los votos más importantes.
En el caso Marcelo Bahamondez fue internado en el Hospital Regional de la ciudad de Ushuaia en razón de estar
afectado por una hemorragia digestiva. En esas circunstancias se negó a recibir transfusiones de sangre por
considerar que ello hubiera sido contrario a las creencias del culto "Testigos de Jehová". La Cámara Federal de
Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirmó la resolución de la instancia anterior que había autorizado la
práctica de las transfusiones de sangre que resultaren necesarias para su adecuado tratamiento médico, conforme
las conclusiones de los profesionales que las indiquen. Contra dicho pronunciamiento, el defensor oficial del
nombrado interpuso recurso extraordinario, que fue concedido. En el momento en que a la Corte le toca fallar,
Bahamondez no se encontraba internado, por haber sido dado de alta en relación a la "hemorragia digestiva" que lo
afectaba, razón por la cual la sentencia resultaba inoficiosa, ante la falta de un interés concreto y actual del
apelante.
No obstante algunos votos entraron en la consideración del asunto, suministrando criterios decisivos para casos
futuros. En el voto de los doctores Barra y Fayt se dice "el art. 19 de la ley 17.132 de ejercicio de la medicina,
odontología y actividades de colaboración" (Adla, XXVII- A, 44) dispone en forma clara y categórica que los
profesionales que ejerzan la medicina deberán --entre otras obligaciones-- respetar la voluntad del paciente en
cuanto sea negativa a tratarse o internarse..." "...ello con total independencia de las motivaciones de la decisión del
paciente, en la que obviamente le es vedado ingresar al tribunal en virtud de lo dispuesto por el art. 19 de la
Constitución Nacional, en la más elemental de sus interpretaciones".
En el voto de los doctores Cavagna Martínez y Boggiano se invoca la libertad religiosa, la que "incluye la
posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir una norma u
orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho cumplimiento no
afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común". Más adelante indican que
existe una importante diferencia entre el promotor o el cómplice de la eutanasia y el objetor de conciencia, ya que
éste no busca el suicidio, sino sólo pretende mantener incólumes las ideas religiosas que profesa. Por ello "la
dignidad humana prevalece aquí frente al perjuicio que posiblemente cause la referida ausencia de transfusión
sanguínea".
En el voto de los doctores Belluscio y Petracchi se dice: "la posibilidad de que los individuos adultos puedan
aceptar o rechazar libremente toda interferencia en el ámbito de su intimidad corporal es un requisito indispensable
para la existencia del mencionado derecho de la autonomía individual, fundamento sobre el que reposa la
democracia constitucional".
De tal modo, se admite expresamente el mencionado derecho a rehusar tratamientos médicos.
La jurisprudencia ha seguido este camino y a ello nos hemos referido oportunamente (ampliamos en "El derecho a

rechazar tratamientos médicos y el derecho a morir en la reforma al Código Civil", JA, 8/6/94).
Siendo una cuestión tan compleja, y cuyos interrogantes hemos dejado planteados en la oportunidad referida,
interesa seguir la evolución jurisprudencial en aspectos específicos del aludido derecho.
II. Aceptación de la cirugía y negativa a recibir transfusiones
Entre los últimos fallos registrados, tenemos el de la "Excma. Cámara quinta de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Minas de Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial, Mendoza, 26 de julio de 1996". En
este caso el Hospital solicita que se le conceda autorización para hacer una transfusión de sangre a la actora, la que
padece de un cáncer de riñón, anemia y mal estado general. La indicación terapéutica impone una nefrectomía
(transplante de riñón) y su realización requiere de la transfusión. La paciente comparece al proceso con patrocinio
letrado, oponiéndose a la autorización con fundamento en sus creencias religiosas, e invocando que libero al
hospital de cualquier daño o responsabilidad.
El tribunal de primera instancia resolvió que si la paciente acepta ser intervenida quirúrgicamente, debe
suministrársele sangre; en cambio, si no acepta la intervención, debe respetarse su voluntad.
Esta solución provocó los agravios de la actora, porque la priva de la intervención quirúrgica sin transfusión. La
paciente había sostenido que ello era posible mediante un expansor del volumen sanguíneo, hemodilución, y la
utilización de un recuperador celular.
La actora impuso su voluntad finalmente mediante el abandono del hospital, lo que hizo que la solución de la litis
fuera innecesaria.
En la Cámara, el vocal opinante doctor Rodríguez Saá, dijo que no obstante ello, comparte los argumentos de los
doctores Boggiano, Cavagna Martínez, Petracchi y Belluscio en la causa "Bahamondez" a fin de dar guías de
actuación para casos futuros que se puedan presentar.
Por ello, expone minuciosamente las distintas posiciones existentes en el tema y concluye manifestando "la
necesidad de mantener el derecho del paciente a negarse a ser sometido a un tratamiento médico que rechaza, en
función del principio de la inviolabilidad de la persona, ya que en el caso se trata de una paciente mayor de edad,
cuya capacidad para prestar su consentimiento o rechazo a un tratamiento determinado, previa información
adecuada de los médicos, no ha sido discutida, y cuya decisión se refiere a la propia salud. Mas aún, su decisión no
tiene por contenido una actitud suicida, ya que la paciente no pretende que se realice ninguna conducta que la lleve
a la muerte, ni siquiera pretende evitar todo tipo de tratamiento médico de su enfermedad. Simplemente se niega a
un tratamiento específico como el de la transfusión sanguínea por razones religiosas".
Resalta el juez que "cuando la conducta descuidada no compromete a terceros, se recluye en el ámbito de la
privacidad".
De tal manera, y según el criterio del tribunal, el paciente puede aceptar someterse a un tratamiento quirúrgico, y
al mismo tiempo negarse a recibir transfusiones, proponiendo otros sistemas y liberando a los médicos y al
sanatorio de toda responsabilidad derivada de esa decisión.
III. ¿Quién es el titular del derecho a la salud?
En el mismo fallo ("Excma. Cámara quinta de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario de la
primera circunscripción judicial, Mendoza, 26 de julio de 1996") hay un párrafo particularmente claro,
desarrollando un argumento inteligente del doctor Rodríguez Saá, y que dice: "no puede tolerarse que, con el

pretexto de proteger tal derecho (el derecho a la salud) se autorice al médico a poner en práctica coactivamente un
tratamiento en contra de la expresa voluntad del paciente, pues ello equivaldría a afirmar que el derecho a la salud
de un ser humano puede quedar disponible a favor del médico o del Estado, antes que en disponibilidad de quien es
el titular nato de ese derecho, porque se trata de su propia salud".
Aclarado quién es el titular del Derecho, no puede haber dudas al respecto.
IV. ¿Debe solicitarse autorización judicial?
Uno de los problemas más difíciles, sobre todo para los médicos intervinientes, es si, frente a la negativa del
paciente, deben solicitar autorización judicial o es suficiente con la mera declaración de voluntad del paciente.
A. La opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
La Corte Suprema en la causa "Prestaciones Médico Asistenciales s. autorización", agosto de 1996" trata el
siguiente caso: Prestaciones Médico Asistenciales S.A. solicitó ante la Justicia Nacional en lo Civil que se le
conceda autorización para que no se le practiquen transfusiones de sangre a Osvaldo Zarrillo. El paciente tenía un
carcinoma renal y era necesario que se le transfunda sangre. El paciente era testigo de Jehová y manifiesta su
oposición a recibir dichas transfusiones.
El juez de primera instancia denegó la autorización, previo traslado al interesado. El paciente dedujo apelación,
pero en la alzada la Cámara rechazó la apelación por falta de legitimación, puesto que la petición voluntaria no la
había solicitado él, sino la firma sanatorial.
Por la vía del recurso extraordinario llega a la Corte Suprema, la que admite la legitimación porque al dársele
traslado en primera instancia, fue considerado parte, resolviendo dejar sin efecto la sentencia apelada, ordenando
que se dicte una nueva sentencia con arreglo a la presente.
La sentencia, en apariencia sencilla y referida a cuestiones de legitimación procesal, tiene un gran interés.
En el voto de los doctores Petracchi y Bossert se indica que "cabe examinar si en el subexamine se configura un
caso, causa o controversia que habilite la intervención de los jueces nacionales" ... "en el sub examine en ningún
momento se aduce que existan intereses o posturas contrapuestas entre Zarrillo y Prestaciones Médico Asistenciales
S. A. Esta última lo único que persigue es obtener una autorización que la cubra de las eventuales
responsabilidades en que --estima-- podría incurrir si, aceptando la voluntad expresada por el paciente, no lo
transfunde. Sin embargo, no ha siquiera mencionado que existan manifestaciones concretas que revelen la
posibilidad de un actuar -- estatal o privado-- enderezado al establecimiento de su responsabilidad si aceptara la
voluntad de Zarrillo de no ser transfundido. De lo expuesto es fácil concluir que la petición formulada por
Prestaciones Médicas Asistenciales S. A. es, en realidad, una consulta a los órganos judiciales acerca de la
legitimidad de su eventual actitud de hacer lugar a los deseos del paciente".
El razonamiento es entonces el siguiente:
-- Para que exista un "caso" debe darse una controversia que no existe entre la Clínica y el paciente. En realidad,
habiendo el paciente manifestado su negativa a someterse al tratamiento, la clínica pretende consultar sobre si ello
es legítimo o no, a fin de resguardar su responsabilidad ulterior.
-- La clínica puede respetar la voluntad del paciente, haciendo manifestación expresa de su negativa de someterse
el tratamiento. Este acto privado no necesita de aval judicial.

En el voto de los doctores Fayt y Boggiano, en cambio, se dice que una primera lectura permitiría sostener que no
hay un caso, porque la Clínica solicita una autorización para no realizar el tratamiento y el paciente ya ha
manifestado su voluntad en tal sentido. Sin embargo, el asunto es reconocer la negativa del paciente a recibir
transfusiones sanguíneas, y la determinación de si ese derecho es o no disponible, es justamente la cuestión
sometida a decisión judicial.
El voto del doctor Moliné O'Connor indica que, para que se configure un caso, no es exigible que la disputa tenga
carácter contencioso en el sentido técnico, siendo suficiente que se esté ante un conflicto en el cual el recurrente
tenga un interés concreto. En tales condiciones, el pronunciamiento a dictarse reconocerá o no el derecho a
disponer del propio cuerpo y configura un caso.
De todo ello surgen dos posiciones:
A. El paciente puede disponer de su cuerpo y tanto el médico o la clínica no tienen más que receptar esa voluntad.
No es necesaria una autorización judicial.
B. El médico o la clínica deben solicitar autorización judicial, porque ello importa reconocer el derecho a disponer
de su propio cuerpo en el caso concreto.
¿Cuál es la posición correcta?
Entendemos que existe un derecho a rechazar tratamientos médicos para personas adultas.
Una vez reconocido, no puede darse una autorización judicial caso por caso reconociendo el derecho
causísticamente, porque ello importaría desconocer la premisa anterior.
B. Las garantías mínimas
El problema concreto son las formalidades que se deben requerir para la disposición, ya que es un asunto muy
problemático y complejo, en el que hay que garantizar:
-- la existencia de una amenaza inminente de daño, es decir, la posibilidad de muerte si no se da el tratamiento.
-- la libre expresión del titular del derecho en el ejercicio de la información.
Esto último requiere garantizar:
-- que el paciente fue adecuadamente informado sobre la amenaza que sufre y las posibilidades de curación.
-- que el paciente está en condiciones de decidir, y no existen condicionamientos en su siquis derivados de la

enfermedad, la medicación, u otras circunstancias que puedan nublar la expresión libre del consentimiento.
A fin de cumplimentar las garantías mínimas referidas, parece que la libre expresión del paciente mediante una
declaración de voluntad expresa no es suficiente. El hecho de que conste por escrito, no releva del problema de la
disminución del consentimiento o de la ausencia de información.
En este sentido, comentaremos una sentencia del doctor Pedro Hooft, que, a nuestro juicio promueve un
procedimiento atinado.
C. Los casos difíciles

En casos en que no hay riesgo para la vida, la negativa podrá instrumentarse en una nota escrita del paciente. En
casos de riesgo, pero en los que hay una incuestionable capacidad, acreditada con testigos y certificada
médicamente con el cuerpo siquiátrico, y el comité de ética institucional de la institución, podrá también
prescindirse de la autorización.
En todos los casos debe acreditarse el cumplimiento de las garantías mínimas para la expresión del consentimiento.
En casos difíciles, en los que hay dudas, habrá que recurrir a la guía judicial. El juez Pedro Federico Hooft, juez en
lo criminal y correccional, ha mostrado una preocupación notable por estos temas y un camino que, desde nuestro
punto de vista, es razonable para estas situaciones. Comentaremos su fallo dictado en la causa tramitada ante el
Juzgado en lo Criminal y Correccional, con sentencia del 18/9/95 "in re": "Hospital Interzonal General de
Agudos-autorización para tratamiento médico a Angel Parodi".
El paciente se niega a ser sometido a una intervención quirúrgica consistente en la amputación del miembro
inferior izquierdo, que es considerada necesaria para salvarle la vida. El paciente ingresa con diabetes, grangrena
en pie derecho, se lleva a cabo una intervención quirúrgica procediéndose a la amputación suprapatelar de la
misma, con el consentimiento del paciente. Se le diagnostica necrisis y se establece la necesidad de amputación.
El informe del servicio de salud mental consigna que la voluntad del enfermo ha sido manifestada en presencia del
Director y profesionales designados al efecto, constatándose la lucidez del mismo.
El Comité de Bioética dice que al momento de revisar al paciente, este está bajo medicación siquiátrica, pero que
deben tomarse los actos anteriores como evidencia de su capacidad de autodeterminación para rehusar el
tratamiento indicado. Aconsejan, en base al principio de autonomía, respetar la voluntad del paciente.
El juez se constituyó en el lugar y constata con las enfermeras, visita al paciente y otras circunstancias: negativa a
recibir alimentos, desmejora de la salud.
La Dirección del Hospital Interzonal General de Agudos remite al Juzgado la historia clínica de un paciente y una
evaluación del servicio de salud mental. El juzgado solicita al Hospital un informe del Comité de Bioética de
Hospitales.
En virtud de todos los pasos efectuados, el tribunal dice:
-- Se acredita la necesidad del tratamiento.
-- Se prueba la inevitabilidad para salvarle la vida.
-- Se constata la colisión entre la vida y la libertad.
-- Se verifica la prueba del consentimiento pleno: lucidez, información.
Consecuentemente, concede la autorización.
Creemos que esta es la decisión correcta en los casos que presentan dificultades para constatar la expresión de la
voluntad del paciente.
V. El caso de hijos que solicitan autorización para los padres

Otro problema es el supuesto en que los hijos solicitan autorización para los padres.
Al respecto comentamos un fallo (CNCiv., sala H, 21/2/91, J. J., JA, 13/5/92 dado en un caso en que el hijo solicita
autorización para la intervención quirúrgica del padre. El paciente padecía de una infección en el pie derecho
denominada "pie diabético" y se engangrenó el miembro, siendo la única terapia la amputación del miembro hasta
la rodilla. El padre no consentía la operación; el hijo invocó la falta de discernimiento.
El tribunal estableció la siguiente regla:
"Nadie puede ser constreñido a someterse contra su voluntad a tratamiento clínico, quirúrgico o examen médico".
De tal modo, se desechó la petición del hijo para sustituir judicialmente la voluntad del padre.
VI. El caso de los padres que solicitan autorización por los hijos menores
Otra situación conflictiva es la de los padres que, teniendo una convicción religiosa o de cualquier otro tipo,
pretenden que el hijo siga la misma guía de actuación, aplicada al supuesto de determinados tratamientos médicos.
En un caso (CCC. San Martín, sala II, ED, 125-541) los padres de un menor se niegan a la transfusión por razones
religiosas; el médico la solicita por razones médicas que ponen en juego la vida. En la sentencia se rechazan las
razones religiosas porque no son superiores a la protección de la vida.
En relación al tema más importante, se toma en cuenta que la patria potestad es reconocida para la protección de
los hijos y "es contrario a los fines de la institución prevalerse de ella para impedir que el mejor sujeto a su imperio
reciba el tratamiento médico adecuado a la afección que padece".
Juzgamos que la decisión es correcta, puesto que el derecho a rechazar tratamientos médicos es concedido a los
adultos y no a los menores.
VII. La prueba hematológica y la libertad
La propia Corte Suprema ha garantizado la esfera íntima de los menores, incluso frente a pruebas hematológicas.
En este sentido ha dicho: "la prueba hematológica importa someter a un menor de edad, que no es víctima del
hecho de la causa y a quien no se le imputa acto antijurídico alguno, a una extracción compulsiva de sangre, vale
decir, a una prueba que presupone ejercer cierto grado de violencia, por mínima que sea, sobre su cuerpo, lo que de
por sí invade la esfera íntima, restringe su libertad en cuanto más tiene ella de esencial..." (CS, 13/11/90, LA LEY,
1991-B, 472).
Lovece, Graciela; Ghersi, Carlos A.

La impericia de los funcionarios públicos y el déficit del Estado
Nota a Fallo
TITULO: La impericia de los funcionarios públicos y el déficit del Estado
AUTOR: Lovece, Graciela; Ghersi, Carlos A.
Voces
FUNCIONARIO.PUBLICO ~
La sociedad soporta las erogaciones económicas improductivas La impunidad de la

función pública
SUMARIO: I. Introducción. - II. El caso de autos y de otros tantos... - III. La impericia de los funcionarios
públicos. Articulo 1112 del Código Civil. - IV. La impunidad de la función publica, algo grave para la calidad de
las democracias. - V. El Proyecto de Código unificado 1999. - VI. Conclusión.
I. Introducción
El caso de autos es uno de tantos donde queda demostrado que las democracias improductivas (1) son el reflejo de
la inadecuada elección de los funcionarios públicos y la impunidad de la función publica (como cuestiones
diferentes).
El Estado, como sociedad organizada (2) debe -y debe ser así- cumplir roles y funciones en beneficio de las
personas que integran aquel y deben hacerlo con eficiencia y seguridad (3).
El final del siglo XX y el inicio del XXI coloca el acento en la eficiencia económica, nosotros agregaríamos que
debe ser socioeconómica (que no es lo mismo), pero en ambos casos se propende a que los impuestos que pagan los
contribuyentes (los que pagan y los que debieran pagar) tengan como recursos económicos productividad, es decir,
se constituyan en inversiones y no en meros gastos (4).
La característica de estos anos de democracia en la Argentina, se ha identificado, precisamente -en general- por la
improductividad de los recursos públicos, bien porque se destinaban a otros fines y no funciones estatales, o bien la
falta total de control, y esto hace impunes a los funcionarios públicos, en realidad es mucho mas que eso, la
impunidad esta en la función publica misma.
Explicaremos un poco mas esto último, desde siempre hubo cierta impunidad al funcionario publico, verbigracia la
sola necesidad de promover el juicio político lo implicaba y basta para ello hacer un reconto en los últimos 20 anos
de cuántos funcionarios fueron enjuiciados y se comprobara que mínimo, y hasta casi inexistente. y esto las
democracias -incluso las del primer mundo- lo toleraron, pero ha aparecido una nueva cuestión y es, que se trata de
acceder a la función publica para lograr impunidad.

Esto es mucho más grave para la calidad de la democracia.
Intentaremos explicar como en el presente caso estamos ante una situación grave, aun cuando la suma sea pequeña,
porque no hay que medirla por su cuantía sino por su cualificación negativa.
II. El caso de autos y de otros tantos...
Con motivo del cambio de gobierno en la Ciudad de Buenos Aires, las nuevas autoridades entendieron que debía
realizarse una revisión de las valuaciones y sistemas de cobros de impuestos, desconocemos con que seriedad se
hizo, pero lo concreto es que se produjo una gran embestida contra los contribuyentes en forma indiscriminada, con
la sola idea de obtener mas recursos económicos.
En este supuesto, se trata de un departamento en propiedad horizontal, de los del medio del edificio -en sentido
vertical- las autoridades emprendieron una acción por un evalúo retroactivo y su resultado, como no podía ser de
otra manera, fue el rechazo de la demanda, con costas, como en otros tantos casos, incluso que diera lugar a
reclamos multitudinarios de los que dan cuenta los diarios.
III. La impericia de los funcionarios públicos. Artículo 1112 del Código Civil
Queremos desde nuestro comentario, mostrar la preocupación que implica la dilapidación de recursos públicos
(humanos, económicos, sociales, etc.) que con mucho esfuerzo paga el contribuyente.
Es obvio que esta embestida contra los contribuyentes debió primero ser una decisión de política económica, por lo
cual quien la asume, debe medir las situaciones de posible aplicación y dar las correspondientes instrucciones a los
técnicos y prever consecuencias disvaliosas (5).
Esto es lo que en análisis económico del derecho podríamos ubicar como la medición de eficiencia de una decisión
de política económica, es decir, medida en relación costo/beneficio, de tal forma que constituya cada elemento de la
administración publica utilizando una inversión como recurso dispuesto por el Estado, que es decir la sociedad y no
un gasto, es decir improductivo (6).
Queremos señalar que esto no es simplemente decir, si recaudamos "X" y debemos deducir "Y" por cualquier razón
y si aun queda saldo positivo, esto es eficiente, pues la eficiencia de los gobiernos en las democracias posmodernas,
se debe medir por la calidad socioeconómica - jurídica y no meramente por el saldo económico positivo, pues aun
cuando se obtenga, si se ha causado daño social, es suficiente para calificarlo como ineficiente (desde la escuela
epistemología del análisis económico del derecho) (7).
Es decir la decisión de política económica en este caso por impericia, produjo daño individual y social (medido en
términos de credibilidad social para los contribuyentes) (8).
En segundo lugar, seguramente debió haber habido una espacio técnico de la administración gubernamental que
debió establecer los supuestos fácticos de aplicación posibles, lo cual también fue de una impericia notable y menos
pretender cobrarlos retroactivamente.
Hubo aquí entonces una doble impericia técnica pretender hacer un evalúo y quiere percibirlo con retroactividad.
En tercer lugar, cuando la actora inició la demanda y se corrió traslado al Estado, el abogado debió requerir
información pertinente y advertir el equívoco de la situación.
Por el contrato como se hace usualmente, se contestó negando todo e insistiendo en la postura, con lo cual agravo

la situación.
Como consecuencia de ello, se impusieron las costas (sic).
En suma, el art. 1112 del Cód. Civil establece que hay responsabilidad del funcionario publico cuando: "cumple
sus funciones de una manera irregular". Queda claro que existe en todos los niveles analizados claramente
negligencia (9).
Ahora bien cuales son las sanciones? (sic)
En el primer nivel, la decisión de política económica significa que ese funcionario publico, deje su función, sea
inhabilitado por una cantidad de anos y pague de su patrimonio los danos individuales y sociales?
En segundo lugar, el funcionario técnico que implemento la decisión de política económica y lo hizo con
negligencia, renunció, se le impuso alguna sanción administrativa, pagara los gastos improductivos producidos de
su propio patrimonio? (sic).
El abogado y su jefe, estatales, que persistieron en la negligencia y contribuyeron a generar costas, las pagaran de
sus propios bolsillos? (sic).
Nada de esto ocurrirá, simplemente todo se distribuirá entre los contribuyentes. (sic),
Esto es lo que se denomina, generar no sólo improductividad de los recursos pues ese recurso económico pudo
haber sido invertido en otra área de la administración publica, verbigracia salud, educación, etc. sino, además
generó una nueva erogación, que aumentara la opresión (y no presión) impositiva o el déficit fiscal.
IV. La impunidad de la función publica, algo grave para la calidad de las democracias
El International Forum for Democratic Studies, celebrado del 20 al 30 de agosto de 1995, en Taipei, estableció
nuevas pautas en relación a la institucionalización de las democracias.
Se considero que la instauración y consolidación de las democracias, habían sido la primera y segunda etapa,
correspondía ahora iniciar la tercera, que apunta a lo que se denomina la calidad de las democracias (10).
Al referirse a los gobiernos que encarnan los Estados y por ende cumplen su rol dentro del sistema democrático,
sostienen que los funcionarios que integran aquel debe ser elegidos competitivamente y sus comportamientos deben
ser eficientes e institucionalizados.
Precisamente lo que se trata de evitar, son fundamentalmente dos situaciones; la ineficiencia (por múltiples casos,
negligencia, corrupción, etc.) y la desistitucionalización de las funciones publicas (evitar los nepotismos, la
ilegalidad, etc.) estas dos cuestiones son algunos de los elementos por los cuales se mide la calidad de las
democracias (11).
Otro elemento importante es lo que se conoce como account-abilities (en una mala traducción, pero significativa,
red de limites y controles) que están relacionados, por un lado, la frontera de lo privado/público (especialmente la
confusión de patrimonios) y por otro, con el control de la gestión pública por organismos especiales o asociaciones
particulares, que miden fundamentalmente la eficiencia socioeconómico y jurídica de los recursos, humanos,
económicos, patrimoniales, etcétera.
En el caso de autos, es obvio que no ha funcionado ninguno de estos elementos, por lo cual esto solo explica (pero

no solo esto) que nuestras calificaciones en la calidad de la democracia sean las mas bajas del mundo.
Pero lo más grave es, que se sostiene a partir de estas ideas y reflexiones que el peor de los males es lo que se
denomina "la impunidad de la función pública".
Esto significa, que todo ciudadano sabe que la asunción de cualquier cargo publico implica implícitamente, pero
seguramente, que sus negligencias o corrupciones, etc. serán de alguna manera manejadas para que no sean
antecedentes de causas, penales, civiles, administrativas, etcétera.
Se le acuerda una trascendencia fundamental, pues ataca a las instituciones en si mismas. Es lo que Linz denomina
"las burocracias de las democracias corruptas", que destruyen el sistema, pues operan desde dentro del poder, con
apariencia de legitimidad (12).
V. El proyecto de Código unificado 1999
El proyecto en análisis regula en el art. 1675 la responsabilidad del Estado por los danos causados por el ejercicio
irregular de la actividad de sus funcionarios mediante acciones u omisiones sin que exista necesidad de identificar
al autor.
En tal sentido reafirma el criterio seguido por la doctrina y la jurisprudencia en la actualidad, respecto de la
responsabilidad objetiva y directiva del Estado por deficiente funcionamiento del servicio y clarificando lo
dispuesto por el actual art. 1112.
En tanto que el art. 1676 establece la responsabilidad del Ente por los daños ocasionados a los particulares por sus
actos lícitos, limitando el resarcimiento únicamente al daño emergente siguiendo el criterio adoptado por la
jurisprudencia y confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Finalmente resulta importante y destacable lo dispuesto respecto del alcance de la responsabilidad de los agentes
públicos en el art. 1677, que expresa: "Los agentes públicos tienen responsabilidad directa por los danos
producidos mediante acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de sus cargos. Para requerírsela no
son necesarios ni la determinación previa de su responsabilidad administrativa ni, en su caso, su desafuero".
Esta norma aclara suficientemente la posibilidad del damnificado de accionar directamente contra el funcionario
publico; cuando de su acción u omisión derive un daño. Y, resulta trascendente, especialmente para aquellos
supuestos en los cuales de las decisiones adoptadas se deriven daños en cascada, que en la actualidad no afectan la
responsabilidad personal de los funcionarios; ya que es menester iniciar un proceso de desafuero previo aun cuando
algún sector de la doctrina constitucionalista no lo consideraba necesario, poniendo punto final a todo tipo de
controversias doctrinarias al respecto.
VI. Conclusión
La importancia del tema en la Argentina no es menor, ya que hemos transcurrido las etapas de democratización y
luego consolidación (con errores y aciertos) y tal vez esta, la de la calidad, sea la más difícil.
El Estado debe sujetar a sus funcionarios a las leyes y las funciones publicas, deben proteger a la sociedad de todo
tipo de violencia, especialmente la innecesaria -como en el caso de autos- pues sin función publica eficiente y
confiable hay solo apariencia de democracia y esto es tan grave como los autoritarismos.
Por último queremos señalar una cuestión que tampoco es menor la perdida de contabilidad en el derecho (13),
pues en el caso de autos el contribuyente, es el que debió iniciar la acción; molestarse, amargarse, etc., lo cual lo

hace resignar en su credibilidad en los gobiernos, las instituciones y luego llegar al hartazgo de los sistemas
democráticos, como ha sucedido y esto es sumamente grave.
(1) LIPSET, Martín, S., "Conditions of the democratic order and social change: A comparative discussion" en S.N.
Eisenstadt (comp) Studies in human society democracy and modernity, ps. 1 a 14. Ed.E.J.Brill N.York, 1992.
(2) HELLER, Hermann, "Teoría del Estado", p. 223: "El Estado es soberano en la medida en que es la misma
sociedad ordenada. No puede tener limites jurídicos, no tener limites en los derechos públicos subjetivos, ni puede
decirse que se autolimite. El derecho positivo no puede ser un limite para el Estado porque este puede modificarlo
en cualquier momento en nombre. de nuevas exigencias sociales, etc." Ed. Planeta, Madrid, 1993.
(3) OFFE, Claus, "Contradicciones del Estado de bienestar" , p. 123. "La preferencia por los gobiernos
democráticos no se basa sobre las propias reglas, sino sobre la esperanza de que esta forma de gobierno contribuirá
al bienestar común e individual y a otros fines deseables. La capacidad de los gobiernos para producir tales fines se
considera como un elemento destacado en lo que hemos llamado aceptación de las reglas legitimadas que, como
reglas formales, deben en sí legitimarse. El problema de la legitimidad resulta atrapado entonces en la dialéctica de
la forma y contenido", Ed. Alianza, México, 1990.
(4) COUFFIGNAL, George, (comp.) "Democracias posibles. El desafío latinoamericano", p. 143. "Un estudio
comparativo permitiría determinar los tipos indispensables de reforma legal en la actualidad y los obstáculos que
hay que salvar. El dispositivo de la administración económica representa otro punto de encuentro entre las
dimensiones económicas y políticas de liberalización. Actualmente está de moda preguntarse cómo "aislar a los
tecnócratas" de las represiones políticas inoportuna y desestabilizadoras, sin que se anule su responsabilidad frente
a la sociedad", Ed. F.C.E.E. Buenos Aires, 1993.
(5) DEMSETZ, Harold, "La economía de la empresa", p. 13, Knigth continua argumentando que la información
imperfecta debe reflejar algo más que el riesgo antes de poder dar lugar a un beneficio (o perdida). Los
acontecimientos deben ser imprevisibles, de manera que sea imposible cualquier con versión de la incertidumbre a
un coste de producción conocido. KNIGHT crea una nueva clasificación del conocimiento imperfecto que encaje
con esta necesidad y la etiqueta como incertidumbre. Esta se distingue del riesgo asociándola con posibles
resultados sobre los que se sabe tan poco que no es posible realizar ningún calculo de tipo actuarial.
Acontecimientos inciertos pueden dar pues a beneficios o perdidas porque la incorporación a los mercados o el
abandono de ellos no puede generar racionalmente una previsión de estos acontecimientos", Ed. Alianza, Madrid,
1997.
(6) BOCCO, Arnaldo y otros, "Regresividad tributaria y distribución de ingresos. El impacto de las políticas
impositivas en los sectores populares", p. 46 y sigtes. Ed. Unicef/Losada, Buenos Aires, 1997.
(7) Pretendemos desde hace casi 10 anos incluir en los programas de derecho esta escuela, que entendemos es
superadora de las meramente economicistas, pues introduce cortes transversales, sociológico, antropológicos, etc. y
cortes horizontales de estudios a corto, mediano y largo plazo. En la actualidad en el grado de la U.B.A. existe un
C.P.O. (curso de elección voluntaria de dos meses de duración) y en el Posgrado de la misma universidad, un
seminario de un ano de duración.
(8) LUHMANN, Niklas, "Confianza", p. 155, "La confianza requiere de numerosos mecanismos auxiliares de
aprendizaje, simbolización, control y sanción; estructura el procesamiento de la experiencia en una forma que
exige energía y atención. Sin embargo, sobre todo no solo en casos individuales, sino mucho más en el nivel del
sistema, la confianza depende de que la inclinación al riesgo se mantenga bajo control y de que la cuota de
desilusiones no sea demasiado grande. Si esto es correcto, entonces se podría suponer que un sistema de alta

complejidad, el cual necesita mas confianza y, por lo tanto, debe institucionalizar la desconfianza, por ejemplo en
la forma de supervisión", Ed. Anthropos, Barcelona, 1996.
(9) MUÑOZ MACHADO, Santiago, "La responsabilidad civil concurrente de las administraciones públicas", p. 26,
Ed. Civitas, Madrid, 1992.
(10) O'DONNELL, Guillermo. Su conferencia fue el centro de la discusión referida a "Consolidating Third Wave
Democracies: Trends and Challenges" y publicada en Rev La Política N° 2 Ed. Paidós, Barcelona, 1996.
(11) DIMAGGIO, Paul y POWEL, Walter, W. "Institutions Effects and Institutionalism", Ed. University of
Chicago Press, ps.143/163. Chicago,1992.
(12) Consult. LINZ, Juan, "Hacia la consolidación democrática", Ed. New Haven, Yale Uni versity Press, Yale,
1991.
(13) GHERSI, Carlos, "La tercera vía'; Ambito jurídico, p.132, Ed. Gowa, BuenosAires, 2000.
Luque, Carlos D.
La autonomia provincial totalmente desconocida. La Corte y un fallo en el que pierde la
posibilidad de armonizar la relacion Derecho Internacional - Derecho Interno
Nota a Fallo
TITULO: La autonomía provincial totalmente desconocida. La Corte y un
fallo en el que pierde la posibilidad de armonizar la relación
Derecho Internacional - Derecho Interno
AUTOR: Luque, Carlos D.
Voces
ELECCIONES ~ PARTIDO.POLITICO ~ CONSTITUCION.DE.CORRIENTES ~
El tema es un comentario, breve en lo posible, sobre el fallo de Corte Suprema de

Justicia de la Nación en la causa "Alianza Frente para la Unidad s/ oficialización
listas de candidatos".
No es fácil argumentar sobre un fallo de la Corte, ni a favor ni en contra, mucho

peor aun es adjetivar sus soluciones, no obstante se tratara de opinar
fundadamente sobre el nombrado fallo, aclarando que no se hará mención alguna
a los votos particulares de los Sres. Ministros que los han emitido, que han sido
seis sobre nueve que firmaron la sentencia, únicamente estará mencionada la
resolución principal.
Desde lo inexperto de mi posicionamiento comienzo diciendo, para que se queden

tranquilos los amigos de la literalidad jurídica que desde el vamos se tiene en
cuenta el Principio de Inocencia (art. 18 C.N.), más aún la Supremacía de la
Constitución (art. 31 C.N.) y también la pirámide jurídica de Kelsen, aún con la
incorporación de los tratados con jerarquía constitucional del (art. 75, inc. 22 de
la C.N).
Entonces, a partir de que reconocemos estos principios constitucionales básicos

buscaremos darle fundamentos razonables a nuestra opinión.
Una vez que apaciguamos estos ánimos de los amigos que ahora aparecen como
"positivistas" o "amantes de la literalidad" de la primera hora, daremos nuestra
opinión contraria a la tacha de inconstitucionalidad de los arts. 53 y 57 de la
Constitución de la Provincia de Corrientes, según lo dispone el párrafo resolutivo
del fallo de la Corte por considerarlo lisa y llana-mente un avasallamiento de
nuestra autonomía provincial, condición básica el respeto de ésta para ser
miembros de una comunidad federativa.
Sin embargo también tenemos que dejar en claro que opinar en contrario no
significa "no respetar" y se respeta este fallo no sólo porque es lo único
razonable por hacer sino también porque como dice su texto: "la restricción a la
admisión del candidato -del modo en que ha sido opuesta- no puede afectar su
derecho a ser elegido en los comicios", en otras palabras no hubo fuerza
(sustento jurídico suficiente) en los pronunciamientos de los tribunales inferiores.
La Corte no hace lugar al planteo en cuanto a la distribución de competencias

entre la Nación y las Provincias en lo atinente a la organización del régimen con
respecto a las autoridades provinciales y argumenta que el Pacto de San José de
Costa Rica, (en este caso en su art. 23 referido a los Derechos Políticos) es un
instrumento que " tiene como propósito consolidar un régimen de respeto por los
derechos esenciales del hombre y no para beneficio de los estados contratantes".
Finalizando con una cita de una Opinión Consultiva de la Corte Interamericana que
dice " los Estados........ asumen varias obligaciones, no en relación con otros
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción".
Para nosotros, y esto lo decimos con una profunda convicción personal, este tema
de la organización del régimen aplicable con respecto a las autoridades
provinciales es el punto de inflexión, es aquí donde creemos inadmisible la
solución del mas alto tribunal de la Nación.
Y los argumentos de los que nos valemos están principalmente dados por Joaquín
V. González (ps. 633-634) en su irrepetible Manual, al que además recurre

frecuentemente la Corte, aunque esta vez quizá no convino esta opción.
Comienza la cita al riojano más ilustre: "dice Hamilton citado por la propia Corte
(Fallos 3:131): Son (competencias) de atribución exclusiva de las provincias
aquellas que gobiernan a la vida, a la libertad y la propiedad del pueblo, así como
al orden interno, a la prosperidad y adelanto del Estado".
"La necesidad de la existencia de una armonía indestructible para la federación

debe conducir a que las constituciones de las provincias sean, en lo esencial al
gobierno, semejantes a la nacional. Pero no exige, ni puede exigir, que sean
idénticas a la Constitución Nacional, una copia exacta literal o mecánica, ni una
reproducción mas o menos exacta e igual que aquella".
"Porque la Constitución de una Provincia es el código que condensa, ordena y da

fuerza imperativa a todo el derecho natural que la comunidad posee para
gobernar, a toda la suma de soberanía originaria inherente, no cedida para los
propósitos de fundar la Nación".
Finalizando, y fundamentalmente en la Constitución Provincial, "cabe la más

grande variedad, toda la diversidad de caracteres físicos, sociales e históricos
singulares de cada región o provincia o de sus particulares anhelos o aptitudes
colectivas"
Además la propia Corte tiene dicho que: " las cuestiones referidas a la
organización interna de los poderes públicos de las provincias son extrañas a su
jurisdicción, porque son de incumbencia exclusiva de las autoridades provinciales"
(Fallos 206: 312).
Estos principios son un manual básico de condiciones ineludibles para que la

autonomía provincial sea tal y funcione como tal, he aquí la total desaprensión de
la Corte en cuanto a tratar de armonizar la cuestión del derecho internacional con
el derecho interno, no tuvo en cuenta más que la letra rágida del tratado
internacional aludido.
En síntesis hay dos cuestiones bien marcadas aquí: el bienestar general, el interés
de una sociedad por convertirse en una comunidad realmente igualitaria, en fin el
interés colectivo o el interés individual hoy resaltado por la Corte creemos que de
manera equívoca, o sea habilitar una candidatura por más que esté reñida con los
más básicos principios del interés colectivo federal antes señalados.
Finalmente: la única verdad es nuestra realidad y la realidad dice que hay un fallo
de la Corte que está para ser cumplido, pero la realidad también marca que las
convicciones de los correntinos en este caso, y de los argentinos en general que
creen en el Estado Social de Derecho son y permanecerán inalterables, mucho
más frente a semejante mamarracho.
(*) Defensor Oficial. Justicia Federal de San Isidro.

Magariños, Héctor Mario
La detención de personas sin orden escrita de autoridad competente y la Constitución
Nacional
Nota a Fallo
TITULO: La detención de personas sin orden escrita de autoridad
competente y la Constitución Nacional
AUTOR: Magariños, Héctor Mario
Voces
GARANTIAS.CONSTITUCIONALES ~ DETENCION.DE.PERSONAS ~ ARRESTO ~
SUMARIO: I. Introducción. -- II. El caso "Fernández Prieto".-- III. El principio

constitucional en juego.-- IV. "Causa probable" y urgencia como requisitos de
validez.--V. El desarrollo jurisprudencial acerca de la caracterización objetiva de
los requisitos, la importancia del fallo "Daray".-- VI. El cambio de criterio en el
fallo "Fernández Prieto".-- VII. La cuestión frente a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.-- VIII. La legislación reglamentaria.-- IX.
La manifiesta ilegitimidad del decreto 150/99 del Poder Ejecutivo nacional.-- X. A
modo de conclusión.
I. Introducción
La decisión que motiva este comentario fue adoptada por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
el 12 de noviembre de 1998 e implica el abandono por parte de ese tribunal de la línea jurisprudencial que sobre el
tema había establecido en un precedente dictado poco tiempo antes.
Esa circunstancia y la trascendencia de los principios puestos en juego en esas decisiones determinan el presente
estudio acerca del alcance normativo de aquellas garantías fundamentales vinculadas a la libertad ambulatoria de
los habitantes de nuestro país.
II. El caso "Fernández Prieto"
El día 26 de mayo de 1992 en la Ciudad de Mar del Plata, personal de la división sustracción de automotores de la
Policía de la Provincia de Buenos Aires interceptó la circulación de una automóvil ocupado por tres personas a
quienes luego de hacer que descendieran se les ordenó identificarse y, con posterioridad, los funcionarios policiales
procedieron a revisar el interior del vehículo.
La razón expresada por el personal policial como fundamento de esa detención fue una "actitud sospechosa" de los
ocupantes del automóvil.
Como consecuencia de la inspección llevada a cabo en el interior del vehículo, los funcionarios policiales hallaron
en el baúl un paquete de marihuana y un bolso con un revólver y proyectiles y, en el asiento trasero, cinco paquetes
de marihuana y una pistola.
De las tres personas detenidas, sólo una, Carlos A. Fernández Prieto, fue finalmente condenado.
III. El principio constitucional en juego
El desarrollo del análisis de la cuestión propuesta debe orientarse a partir del principio consagrado en el artículo 18
de la Constitución Nacional, en tanto esa norma determina, en su parte pertinente, que "Nadie puede ser...
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente..." y, junto con el art. 14 de nuestra Constitución
Nacional constituye el pilar del derecho a la libertad ambulatoria. A su vez, ese derecho fundamental se halla
contemplado también en otras normas que, con igual jerarquía, han sido incorporadas por la última reforma al
texto constitucional.
Entre las convenciones y pactos complementarios de derechos y garantías, incorporados a través del art. 75 inc. 22
de la Constitución Nacional, se encuentran distintas reglas que reafirman el principio en estudio. En especial, cabe
destacar lo determinado en el art. 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica del año 1969 --Adla, XLIV-B, 1250--), que dispone que: 1. "Toda persona tiene derecho a la libertad y
seguridad personales"; 2. "Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conformes a
ellas"; 3. "Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios". En idéntico sentido se encuentra lo
establecido en el art. 9° de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; lo prescipto en el art. XXV de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, también del año 1948 y lo dispuesto en el art.
9°, inc. 1E, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del año 1966 (Adla, XLVI-B, 1107).
A la luz de la normativa constitucional en juego es claro que no resulta relevante ni el tiempo de duración, ni la
denominación que se pretenda otorgar a la privación de libertad a la que un habitante de la Nación sea sometido,
para que el principio constitucional arriba mencionado adquiera operatividad, pues lo que las reglas fundamentales
consagran es que "toda privación de libertad dispuesta en relación con la investigación de un delito, no importa su
duración, debe estar precedida por orden judicial" (2).
La existencia de ese principio torna necesario determinar entonces cuál es la validez que poseen aquellas normas
legales que autorizan llevar a cabo privaciones de la libertad, sin que exista una orden previa de la autoridad
judicial.
IV. "Causa probable" y urgencia como requisitos de validez
Tanto la jurisprudencia como la doctrina han admitido de modo unánime, con distintos alcances y fundamentos, la
validez de ciertas leyes que, reglamentando la normativa constitucional con carácter de excepción a la regla,
confieren la facultad de efectuar aprehensiones sin previa orden de un juez (tanto a las fuerzas de seguridad como a
los particulares).
Los supuestos generalmente previstos en dichas leyes se refieren a aquellos casos en que un individuo es
sorprendido "in fraganti" delito y a aquellas situaciones en las cuales existen datos que indican de manera
vehemente que un sujeto ha participado en la comisión de un ilícito penal (3). En verdad, esta última parece ser la
única causal genérica de detención, por cuanto los supuestos de flagrancia no son sino una forma particular en que
los "indicios vehementes de culpabilidad" pueden presentarse.
Ante lo establecido en esas leyes y lo dispuesto por la Constitución Nacional sobre el punto, resulta imperativo, si
se pretende conservar la operatividad del principio fundamental en juego con carácter de regla, interpretar que las
normas legales se hallan referidas exclusivamente a situaciones en las cuales existan razones de urgencia para
proceder a la privación de libertad de un individuo sin que medie orden judicial. Pues, son precisamente esas
razones de urgencia las que en verdad justifican que las leyes confieran a sujetos distintos del juez la facultad de

proceder a la detención de quien hasta ese momento goza de libertad ambulatoria, siempre, claro está, que existan
los motivos que aún el propio juez debe verificar antes de librar una orden de detención contra un habitante de la
Nación.
En otras palabras, sabido es que un cierto grado de vinculación entre un supuesto ilícito penal y un presunto
culpable debe existir, como requisito necesario, para que un magistrado pueda emitir una orden legítima de
detención respecto de una persona, y esa exigencia impuesta al juez no puede ser diferente de la prescripta para los
casos de excepción pues, como ya lo he señalado, en tales supuestos también deben existir indicios vehementes de
culpabilidad o flagrancia, dependiendo de cada ordenamiento legal en concreto el modo en que esas fórmulas se
hallan expresadas por el legislador.
Esa similitud o, para decirlo más precisamente, identidad de los motivos o requisitos que deben presentarse al
momento de decidirse un arresto, no se ve alterada por la circunstancia de que en los supuestos de excepción
aquellos que procedan a la detención cuenten, por regla, con menor cantidad de elementos y de tiempo que un juez
para evaluar el caso. Ni tampoco por el hecho de que con posterioridad, el órgano judicial, en su tarea de control de
la legalidad, determine que los "indicios vehementes de culpabilidad" no se presentaban en grado suficiente en el
caso concreto.
Conviene aquí señalar que, así como en nuestro ordenamiento jurídico puede considerarse a "los indicios
vehementes de culpabilidad" como una causa genérica de detención de una persona, en el derecho norteamericano
se designa "causa probable" ("probable cause") al fundamento que habilita que se libre un mandamiento judicial de
arresto, según lo dispone la IV Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. Retomando
entonces el tema respecto de la apreciación, por parte del personal policial, acerca de cuándo es posible considerar
que existen los extremos que configuran una "causa probable", tiene dicho la Corte Suprema de ese país que: "se
trata aquí de un rubro entero de la conducta policial --la acción necesariamente rápida basada en las observaciones
inmediatas del funcionario en la calle-- lo que históricamente no estuvo y desde el punto de vista práctico no puede
estar sometido al procedimiento del mandamiento" (4). Por ello, agregó ese tribunal que: "Cuando se trata de una
causa probable... como el mismo nombre lo implica, lidiamos con probabilidades. No tienen el carácter técnico; son
las consideraciones concretas y prácticas de la vida cotidiana, en cuyo contexto se desempeñan los hombres
razonables y prudentes, no los técnicos de la legalidad" (5).
Por lo tanto, más allá del mayor grado de tecnicismo que pueda encontrarse en el enfoque del juez, queda claro
que, al igual que en nuestro ordenamiento, los motivos en los cuales debe fundarse tanto el arresto ordenado por un
juez como el que realiza por propia iniciativa un funcionario policial son idénticos: siempre, debe mediar una
"causa probable".
Sin embargo, el Máximo Tribunal federal de aquel país ha establecido que, la existencia de dicho requisito no
autoriza, por sí, al personal policial a llevar a cabo la medida restrictiva de la libertad ambulatoria, sino que ello
sucederá únicamente en caso de que, además, haya urgencia para concretarla (6).
En consecuencia, tanto en el ordenamiento legal de nuestro país como en el sistema legal de los Estados Unidos,
serán --al menos-- dos los requisitos que deberán exigirse, conjuntamente, en cada caso para que la aprehensión de
una persona sin orden judicial previa sea válida. Uno de ellos vinculado a la materia a la cual debe referirse,
necesariamente, el fundamento de la detención, esto es, que el sujeto sobre el cual ha de concretarse haya realizado,
esté realizando o esté disponiéndose a realizar de modo inminente una acción tipificada como ilícito penal. El
segundo requisito que debe verificarse, se refiere en cambio, a justificar la omisión de recabar la orden escrita del
juez competente, para lo cual es preciso que existan razones que indiquen que la aprehensión de la persona debe
llevarse a cabo con urgencia.

Es por lo demás evidente que los dos requisitos aludidos en el párrafo anterior deben deducirse de datos objetivos y
hacerse explícitos por parte de quien haya realizado la privación de la libertad ambulatoria, pues de lo contrario la
garantía constitucional en juego se tornaría ilusoria al imposibilitarse un efectivo control jurisdiccional de lo
actuado.
V. El desarrollo jurisprudencial acerca de la caracterización objetiva de los requisitos, la importancia del fallo
"Daray"
La Corte Suprema de Estado Unidos de Norteamérica ha expresado en diversos pronunciamientos que sólo existe
una 'causa probable', "allí donde los hechos y las circunstancias de conocimiento (de los funcionarios que
protagonizan el arresto) y acerca de los cuales ellos tienen una información razonablemente fidedigna son
suficientes en sí mismos para justificar que un hombre de prudencia razonable crea que se ha cometido o está
cometiéndose un delito" (7).
Asimismo, y haciendo hincapié en la necesidad de un control judicial objetivo del juicio efectuado por el
funcionario policial, ese tribunal tiene dicho que: "El esquema de la Cuarta Enmienda cobra significado sólo
cuando se garantiza que en determinado punto la conducta de los encargados de aplicar las leyes puede ser
sometida al examen más objetivo y neutro de un juez que ha de evaluar la razonabilidad de una búsqueda o un
secuestro específico a la luz de las circunstancias dadas. Y al formular esta evaluación es imperativo que se
juzguen los hechos con arreglo a una norma objetiva: los hechos que están a disposición del funcionario en el
momento del secuestro o la búsqueda, ¿justifican que un hombre de prudencia razonable crea que la acción
realizada era adecuada?". Concluyó entonces la corte estadounidense que: "Todo lo que sea menos que esto
facilitaría intromisiones en los derechos garantizados constitucionalmente, sobre la base de nada más sustancial
que conjeturas inorgánicas, un resultado que esta Corte se ha negado consecuentemente a aprobar. Y la mera
'buena fe de parte del oficial que origina el arresto no basta'... Si la buena fe subjetiva fuera el único test, las
protecciones dispensadas por la Cuarta Enmienda se evaporarían, y el pueblo se sentiría 'seguro en sus personas,
casas, documentos y efectos', "todo de acuerdo con la discreción de la policía" (8).
Similar al criterio reseñado es el que se consagró en uno de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, que al ocuparse del tema afirmó: "En este caso, los agentes de policía no presenciaron la comisión de
ningún delito..., ni han dejado constancia de que tuviesen, al momento de detener a Garbin, ningún indicio que
razonablemente pudiera sustentar la sospecha de su vinculación con la comisión de un delito...", y agregó el
máximo tribunal de nuestro país que "Esta exigencia de que la detención se sustente en una causa razonable
permite fundamentar por qué es lícito que un habitante de la Nación deba tolerar la detención y, al mismo tiempo,
proscribir que cualquier habitante esté expuesto, en cualquier circunstancia y momento de su vida, sin razón
explícita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad. De lo actuado en la causa nada persuade de que
la autoridad policial haya obrado sobre la base del conocimiento de circunstancias que hiciesen razonable conducir
a Garbin a la delegación policial y, en todo caso, si esas circunstancias han existido, los agentes policiales las han
mantenido "in pectore", y no han dejado expresión de ellas, lo cual impide disipar toda duda sobre la arbitrariedad
del arresto. En esas condiciones, la detención de Carlos A. Garbin ha contrariado los arts. 14 y 18 de la
Constitución Nacional" (9).
VI. El cambio de criterio en el fallo "Fernández Prieto"
Ese criterio, consistente en exigir la manifestación de datos objetivos de los cuales puedan deducirse la
concurrencia en cada caso de los dos requisitos más arriba mencionados para la validez de la detención de una
persona, es el único capaz de permitir un efectivo control jurisdiccional de lo actuado y, con ello, una real
operatividad de la garantía constitucional en juego. No obstante, con posterioridad al dictado del precedente
aludido en el último párrafo, la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Fernández

Prieto" ha abandonado ese criterio sin una clara explicación acerca del sustancial cambio (10).
En ese último precedente del más alto tribunal del país, la mayoría de sus integrantes afirmó que la "actitud
sospechosa" observada por los funcionarios policiales que procedieron a la detención en el caso, le confería validez
a ese acto.
Sin embargo, de los distintos considerandos del fallo, surge con total claridad que los funcionarios policiales que
llevaron a cabo la detención no expresaron ni dejaron constancia alguna (al igual que en el caso registrado en
Fallos: 317:1985 --caso "Daray"--) acerca de cuáles eran las circunstancias objetivas por ellos observadas, que
daban lugar a la configuración de una "actitud sospechosa" por parte de las personas detenidas, por lo tanto
también en el caso "Fernández Prieto" resultaba imposible determinar si esas circunstancias habían existido o no y,
en consecuencia, era, al igual que en el precedente "Daray", imposible "disipar toda duda sobre la arbitrariedad del
arresto" (11).
Esa contradicción conceptual entre lo afirmado en uno y otro fallo del tribunal (12), no se elimina por la
circunstancia de que en el voto de la mayoría dictado en el caso "Fernández Prieto", se sostenga que la detención se
derivó de la requisa de un automóvil (13) pues el acto que se cuestionaba tanto en ese caso como en el de "Daray",
era la detención inicial a la que fueron sometidos los ciudadanos en cada supuesto. Ese fue el acto que, en el caso
"Fernández Prieto", permitió llevar a cabo materialmente la posterior requisa del automóvil, de la cual se derivó el
traslado de sus ocupantes a la dependencia policial. En este sentido cabe destacar que uno de los votos dictados en
disidencia advierte con total claridad y precisión cuál era el acto de detención sometido a examen en el caso (14).
Tampoco se elimina la contradicción existente entre ambas decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
a través de la referencia al desarrollo que en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos registraron los conceptos (de variable alcance conforme al ámbito de aplicación del cual se trate) de "causa
probable", "sospecha razonable" y "totalidad de las circunstancias" (15), pues cualquiera sea el concepto utilizado
es del todo claro, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de aquel país, que el control judicial de la razonabilidad
de la medida de coerción de que se trate y el consecuente deber de quienes concretan dicha medida de especificar la
información de los datos objetivos que la determinaron nunca fue resignado (16).
Resulta por lo tanto inexplicable el abandono por parte de la mayoría de los integrantes de la Corte Suprema de
Justicia de nuestro país, de la exigencia de que se expresen los motivos o circunstancias objetivas que sustentan la
conclusión acerca de la existencia en cada caso de una "causa probable", "sospecha razonable" o de "indicios
vehementes de culpabilidad", para proceder a la privación de la libertad ambulatoria de un habitante de la Nación.
VII. La cuestión frente a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
En verdad, con la línea de interpretación adoptada por la mayoría del tribunal en el precedente "Fernández Prieto",
no sólo se torna inoperante y se deja sin sentido a las cláusulas constitucionales en juego sino que, además, de ese
modo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se coloca en franca oposición con el sentido y
alcance que le ha otorgado la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la garantía contra detenciones ilegales
contenida en el art. 7°, inc. 2°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (incorporada a nuestra
Constitución Nacional a través de lo dispuesto en su art. 75, inc. 22).
Ese tribunal internacional tiene establecido que la prohibición de detenciones o arrestos ilegales (conf. art. 7°, inc.
2° de la Convención) determina "que nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o
circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material)" (17).
En consecuencia, dado que la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de nuestro país en el caso "Fernández

Prieto" ha sentado un criterio que deja librado al exclusivo arbitrio de quien practica la detención, la definición de
las "causas, casos o circunstancias" que den lugar a ese acto, pues en ese precedente se elimina la exigencia del
requisito indispensable para realizar un efectivo control jurisdiccional tendiente a determinar la legalidad de lo
actuado, esto es, a fin de establecer si lo actuado en cada caso se concilia o no con los presupuestos objetivos
definidos por la ley, es obvio entonces que lo así resuelto contradice lo determinado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en punto a la garantía contra detenciones ilegales.
De ese modo, la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Fernández Prieto" también ha
olvidado la doctrina sentada con anterioridad por el propio tribunal en el sentido de que la "'jerarquía
constitucional' de la Convención Americana sobre Derechos Humanos... ha sido establecida por voluntad expresa
del constituyente 'en las condiciones de su vigencia' (art. 75, inc. 22, párr. 2°, esto es, tal como la Convención
citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación" (18).
Es claro pues que, toda vez que el alcance otorgado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al art. 7°,
inc. 2°, de la Convención ha sido ignorado por la jurisprudencia sentada en el fallo dictado por la mayoría de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Fernández Prieto", se torna imperativo para el más Alto
Tribunal de nuestro país retornar a la doctrina establecida en el precedente "Daray" (19), que permite una efectiva
vigencia de las reglas constitucionales que rigen el punto en estudio al asegurar la verificación jurisdiccional acerca
de que "las causas, casos o circunstancias" por las cuales se prive de libertad a una persona sean sólo aquéllas
"expresamente tipificadas en la ley".
Hasta aquí las pautas básicas para la interpretación de las leyes reglamentarias de la normativa constitucional en
juego, leyes que, con carácter de excepción, deben regular los supuestos en los cuales, de modo válido, puede llegar
a privarse de su libertad ambulatoria a un habitante de la Nación sin que medie orden judicial previa.
VIII. La legislación reglamentaria
Ahora es posible verificar el grado de coherencia normativa de lo dispuesto sobre la materia en análisis por algunas
de esas leyes. Por ejemplo, por el hasta hace poco tiempo vigente Código de Procedimiento Penal de la Provincia
de Buenos Aires (conforme ley 3.589) --Adla, XLVI-B, 1742--, que establecía como pautas objetivas que debían
constatarse en el caso concreto, para proceder a la privación de la libertad ambulatoria sin orden judicial previa, el
supuesto de flagrancia (en el que la aprehensión podía ser efectuada por particulares o por agentes policiales) y el
caso de que existiera semiplena prueba o indicios vehementes de la comisión de un delito y motivos fundados para
determinar que una persona resultara "prima facie" responsable de su realización (supuesto en el cual sólo
facultaba para la detención al personal policial, conforme lo determinaban los arts. 180, 188, 434 y concs. del
ordenamiento procesal aludido).
Más clara y precisa es aun la regulación que sobre la cuestión en estudio presenta el nuevo Código Procesal Penal
de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.922 --Adla, LVII-B, 2368--). El art. 153 de este Código determina respecto
de la "Aprehensión sin orden judicial" que "los funcionarios y auxiliares de la Policía tienen el deber de
aprehender: 1. Al que intentare un delito, en el momento de disponerse a cometerlo", y en el inc. 4E de ese mismo
artículo agrega: "A quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública sancionado
con pena privativa de libertad". A su vez, el art. 154 de la referida ley define flagrancia en los siguientes términos:
"... cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después, o mientras es
perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el público, o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan
presumir que acaba de participar en un delito".
A la vez, esas normas se asemejan a lo establecido sobre el punto, en el Código Procesal Penal de la Nación, que

prescribe la detención sin orden judicial previa de quien "intentare un delito de acción pública reprimido con pena
privativa de libertad, en el momento de disponerse a cometerlo" (art. 284, inc. 1E) o cuando "sea sorprendido en
flagrancia en la comisión de un delito de acción pública reprimido con pena privativa de libertad" (art. 284, inc.
4°; en estos supuestos también se autoriza la detención por un particular); asimismo el Código citado prevé la
detención sin orden judicial "excepcionalmente [de] la persona contra la cual hubiere indicios vehementes de
culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación" (art. 284, inc. 3°).
Por último, es importante aclarar que la situación no varía si se analiza el tema desde la perspectiva de la
regulación que determina la ley nacional 23.950 (Adla, LI-C, 2814) --mal llamada de "detención por averiguación
de antecedentes"--.
La norma mencionada sustituyó al original art. 5°, inc. 1°, del dec.-ley 333/58 (Adla, XVIII-A, 465), ratificado por
la ley 14.467 (Adla, XVIII-A, 94, que, al igual que su reglamentario art. 78 del dec.-ley 6580/58 (Adla, XVIII-A,
1010), disponía que sólo era posible detener a una persona con fines de identificación "en circunstancias que lo
justifiquen" (estableciendo un plazo máximo de detención de 24 horas). Como señala Alejandro Carrió, el requisito
de la existencia de datos objetivos cuya verificación previa resulta imprescindible para detener a una persona ya
estaba contenido en la derogada ley (20).
La ley 23.950 (al sustituir al anterior art. 5°, inc. 1°) insistió en la necesidad de que existan requisitos objetivos
previos para proceder a la detención, tal vez con una fórmula legal más clara (además limitó el plazo de detención
a 10 horas). Esta ley determina que sólo "...si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir
que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional..." podrá ser demorado en su
marcha, detenido, aprehendido, arrestado, en fin, privado de su libertad ambulatoria, a los fines de acreditar la
identidad.
Por lo tanto, lo que esta ley dispone sobre la materia en análisis es, por una parte, una facultad que ya surge
implícita del Código Procesal Penal de la Nación, si de lo que se trata es de razones objetivas que hagan presumir
que se ha cometido o se está por cometer un delito. A su vez, esta ley establece una autorización de arresto
adicional a la que surge del Código Procesal Penal, si de lo que se trata es de la existencia de pautas objetivas que
hagan sospechar que se ha cometido o se está por cometer un hecho contravencional.
Sin embargo, en todos los casos es evidente que la ley sujeta la facultad que otorga a los funcionarios policiales a la
concurrencia de las pautas objetivas que la propia ley establece. "Por tal razón [aquí también] será de suma
importancia que los tribunales exijan, llegado el caso, que el policía que cumplió la detención identifique cuáles
fueron las 'circunstancias debidamente fundadas' que lo llevaron a presumir que se estaba ante la inminencia de la
comisión de un hecho ilícito" (21).
En consecuencia, esa normativa no difiere de lo establecido sobre el punto por los códigos de procedimiento ya
comentados.
Es indudable entonces que, para conservar la operatividad del principio constitucional que establece que toda
detención debe estar precedida por una orden judicial, la interpretación que de cualquiera de las disposiciones
legales mencionadas debe realizarse es aquella que circunscribe su alcance exclusivamente a supuestos en los
cuales existan datos objetivos que indiquen de modo razonable que la medida restrictiva de la libertad ambulatoria
debe llevarse a cabo, con tal grado de urgencia que no resulte posible recabar una orden judicial.
Como se ha demostrado, tal conclusión será la que deba sostenerse, cualquiera sea la ley a partir de la cual se
realice el análisis, y aun cuando el enfoque parta de la ley orgánica de la Policía Federal (ley 23.950), pues como
afirmó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el citado precedente "Daray": "Tampoco difiere la conclusión

si se confronta la detención con la autorización concedida por el art. 5°, inc. 1°, de la ley orgánica de la Policía
Federal (dec.-ley 333/58, ratificado por la ley 14.467 entonces vigente) que permitía a sus agentes detener con fines
de identificación 'en circunstancias que lo justifiquen' y por un lapso no mayor de 24 horas, a toda persona de la
cual sea necesario conocer sus antecedentes. Esta norma no constituye una autorización en blanco para detener a
los ciudadanos según el antojo de las autoridades policiales, ella requiere que estén reunidas circunstancias que
justifiquen la razonabilidad de la detención. " (22).
De lo expuesto surge evidente la deducción a la cual deberá arribarse en supuestos en los cuales, sin que medie
orden judicial previa, el personal policial proceda a detener a una persona "con el fin de determinar su identidad",
en virtud de circunstancias tales como: "transitar junto a otras personas, en horas de la noche, por una zona donde
se registra un alto índice de criminalidad", o bien "estar parada frente a la puerta de un local de baile en pleno
funcionamiento, donde suelen registrarse disturbios", o "estar conduciendo, con aspecto desalineado, un
automóvil", "estar sentada junto a otras personas a la mesa de un bar, frecuentado por personas 'de mala fama'",
etcétera.
En ningún supuesto de esa clase será razonable interpretar que se verifican las pautas objetivas que las leyes
reclaman para hacer excepción al principio constitucional en juego.
Sostener lo contrario, esto es, que de todos modos el personal policial ante tales circunstancias se halla facultado
para proceder a la detención de una persona y exigir su identificación pues, como se suele afirmar: así se lo indica
su experiencia, la problemática criminal de la zona y su entrenamiento profesional, constituye una interpretación
normativa que otorga una amplitud tal a las disposiciones legales aplicables, que las torna claramente
incompatibles con el contenido y finalidad de la garantía constitucional que esas leyes reglamentan.
¿A qué quedaría reducida la operatividad de la garantía que consagra la Constitución si los jueces de la Nación
afirmaran que en definitiva todo habitante de este país puede ser legítimamente detenido y obligado a exhibir su
documento de identidad en cualquier tipo de circunstancias?
¿Qué norma establece la facultad legítima de las autoridades policiales para detener a una persona, exigirle la
exhibición de documentos de identidad, palparla en sus ropas, introducirlo a un patrullero, etc., si esa persona no
ha realizado con carácter previo conducta alguna que indique que ha cometido o está por cometer un hecho ilícito?
¿Cuál es la ley que nos prohibe a los habitantes de la Nación el decidir salir de nuestros domicilios sin documentos
de identidad, bajo el riesgo de tener que soportar ser detenidos y conducidos, por esa sola circunstancia a una
comisaría?
¿No es ello acaso sólo un mito asentado en el resabio de la larga historia de autoritarismo que nuestro país ha
padecido, durante cuyo imperio surgía como una de sus características más visibles la proliferación de
prohibiciones como único recurso para el control de las relaciones sociales, resultando así que se hallaba prohibido
desde la circulación de ciertos libros, el acceso a la exhibición de ciertas vistas cinematográficas, el uso de faldas
cortas o pelos largos, el salir del domicilio sin documento de identidad, y toda una amplia ristra de prohibiciones
que determinaron, al cabo, que nadie tuviera muy claro en qué consistía, de existir, el marco de su libertad
individual? (23).
Pues es inevitable, llegado a este punto, preguntarse no sólo acerca de la operatividad que, con esa clase de
interpretación, puede conservar la garantía constitucional en análisis hasta aquí, sino también respecto del alcance
y operatividad que puede poseer el derecho fundamental a realizar acciones que de ningún modo ofendan al orden
ni a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero (conf. art. 19, Constitución Nacional), si a la vez que se sostiene
que tales acciones no pueden ser alcanzadas por la ley penal, se afirma sin embargo, que un ciudadano puede verse

privado de su libertad ambulatoria por la autoridad policial sin siquiera haber realizado o disponerse a realizar con
carácter previo a su detención alguna de esas conductas que la ley puede válidamente prohibir.
IX. La manifiesta ilegitimidad del decreto 150/99 del Poder Ejecutivo nacional
Es precisamente en relación con ese aspecto de la cuestión en estudio, mencionado en los últimos párrafos, que
cabe formular alguna reflexión acerca de la manifiesta ilegitimidad del dec. 150/99 del Poder Ejecutivo nacional
(Adla, LIX-A, 216); a través del cual se ha pretendido reglamentar lo dispuesto por la ley 23.950 (cuyos alcances
han sido más arriba definidos).
Poco después del dictado del referido decreto se expresaron algunas opiniones afirmando que la invalidez de esa
norma radicaba en la circunstancia de que el presidente de la Nación había invadido con su dictado esferas de
competencia que la Constitución Nacional atribuye, a partir de la reforma del año 1994, a la legislatura de la
ciudad de Buenos Aires.
Sin embargo, la Ley Orgánica de la Policía Federal Argentina posee, como es obvio, carácter federal y no cabe
duda que el presidente de la Nación se halla habilitado para ejercer sobre esa clase de leyes las facultades
reglamentarias que le otorga la Constitución Nacional en su art. 99, inc. 2° (24). Por lo tanto, no es acertado
sostener que el Poder Ejecutivo Nacional mediante el dictado del dec. 150/99 ha usurpado atribuciones propias de
la legislatura de la Ciudad de Buenos Aires.
La cuestión federal que el dec. 150/99 plantea consiste en su absoluta incompatibilidad con la ley a la cual pretende
reglamentar.
El origen histórico, la letra, el espíritu y el sentido de la ley 23.950 confluyen para establecer, sin dejar duda, que la
facultad policial para proceder a la detención de una persona encuentra un límite infranqueable en la existencia de
"circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un
hecho delictivo o contravencional.
La ley citada realiza así una reglamentación razonable de las facultades de detención de personas que posee la
Policía Federal Argentina, una reglamentación que atiende no sólo a la garantía de la libertad ambulatoria sino
que, además, enmarca a esas facultades en el sistema de derecho penal que la Constitución Nacional adopta e
impone, pues las limita al ámbito de acciones que no se halla reservado a la decisión individual de los habitantes de
la Nación (conf. 1ª parte del art. 19, Constitución Nacional), de allí la clara exigencia legal de que siempre debe
verificar la comisión o el comienzo de realización de "un hecho delictivo o contravencional".
Por lo contrario, el dec. 150/99 otorga facultades a la Policía Federal Argentina para proceder a la detención de
personas que van más allá de los supuesto definidos por la ley 23.950, pues según se establece expresamente en los
considerandos del decreto: "... resulta necesario instruir a la Policía Federal Argentina para que... proceda a
prevenir e impedir aquellas conductas que, sin constituir delitos ni las infracciones previstas en el Código
Contravencional... deben ser evitadas, como son las especificadas en el presente acto, acudiendo para ello a la
estricta aplicación de la ley 23.950" (25), luego en sus incisos se describe una serie de conductas que, en su
mayoría, no corresponde que constituyan materia de prohibición, precisamente por tratarse de comportamientos
que no deben definirse como delitos o contravenciones en virtud del límite que el principio constitucional de
reserva impone y la ley 23.950 recepta.
En consecuencia, a través del dictado del dec. 150/99 el Poder Ejecutivo nacional ha excedido sus atribuciones
reglamentarias (art. 99, inc. 2°, Constitución Nacional) en la medida en que esa norma altera en lo esencial el
espíritu de la ley 23.950 y, por lo tanto, padece una manifiesta inconstitucionalidad.

X. A modo de conclusión
Para finalizar, creo oportuno recordar las palabras expresadas por el juez Douglas en su esclarecedor voto emitido
en el caso "Terry v. Ohio": "... Dar a la policía mayores poderes que a un magistrado es dar un largo paso en la
senda hacia el totalitarismo. Quizás tal paso sea deseable para enfrentarse con las modernas formas de
antijuridicidad. Pero si se da, deberá ser por elección deliberada del pueblo mediante una reforma constitucional...
Ha habido poderosas presiones a lo largo de nuestra historia para que la Corte diluya las garantías constitucionales
y otorgue a la policía la mano ganadora. Probablemente, esa presión no ha sido jamás mayor de lo que es hoy. Pero
si el individuo no ha de ser soberano en lo sucesivo, si la policía puede aprehenderlo cuando no le agrade su facha,
si puede detenerlo y registrarlo a discreción, estaremos entrando en un nuevo régimen. La decisión de hacerlo
debiera adoptarse después de un amplio debate por el pueblo de este país".
(2)Cfr. CARRIO, Alejandro D., "Justicia Criminal", p. 27, Ed. LEA, Buenos Aires, 1986. Acerca del debate sobre
cuál es la fuente de la que surge la "autoridad competente" para ordenar arrestos, cfr., MAIER, Julio B. J.,
"Derecho procesal penal", t. I, p. 511, Ed. del Puerto, 2ª ed., Buenos Aires, 1996.
(3)En cuanto a los supuestos vinculados al cumplimiento de fines estrictamente procesales, referidos al
aseguramiento de prueba o a la realización de la acción penal, no habré de ocuparme en el presente trabajo. Al
respecto puede verse lo dicho por MAIER, Julio B. J., op. cit., p. 516.
(4)"Terry v. Ohio", 392 U.S. 1 (1968).
(5)"Brinegar v. U.S.", 338 U.S. 160 (1919). Confrontar también: CORWIN, Edward S., "La Constitución de los
Estados Unidos y su significado actual", ps. 442 y 443, Ed. Fraterna, Buenos Aires, 1987, traducción de la 14ª ed.
norteamericana a cargo de Aníbal Leal.
(6)Cfr., "Terry v. Ohio", cit.
(7)Cfr., CORWIN E., op. cit., p. 443; con cita de "Carroll v. U.S.", 267 U.S. 132, 162 y "Draper v. U.S.", 358 U.S.
307, 313; en igual sentido, CARRIO, Alejandro D, "El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados
Unidos", nota 50 del Capítulo III, p. 93, con cita de "Bringear v. United States", Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1990.
(8)La cita pertenece al fallo "Terry v. Ohio", cit.
(9)Del voto de los doctores Moliné O'Connor, Levene (h.) y Nazareno en el caso "Daray", Fallos: 317:1985 (La
Ley, 1995-B, 352); la bastardilla se agrega.(10)En razón de esa modificación en la jurisprudencia del más Alto
Tribunal del país, Augusto Mario Morello ha señalado "... en el pendular interpretativo --"Daray/Fernández
Prieto",... perduran las dudas de si no tendríamos que lamentarnos, en el delicado tratamiento de la libertad,
porque en lugar de avanzar, hemos retrocedido" (conf. "La 'actitud sospechosa' como causal de detención de
personas" LA LEY, 1999-B, 292).
(11)Conf. Fallos: 317:1985, consid. 12 del voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor y Levene (h.).
(12)En el consid. 9° de su voto en disidencia el juez Carlos S. Fayt pone en evidencia la contradicción apuntada en

el texto y de igual modo lo hace el juez Petracchi en el consid. 13 del suyo.
(13)Ver. consid. 6° del voto de la mayoría en el fallo "Fernández Prieto", cit.
(14)Ver. consid. 5° del voto del juez Gustavo A. Bossert en el caso "Fernández Prieto", cit.
(15)Ver. consid. 8° a 14 del voto de la mayoría en el caso "Fernández Prieto", cit.
(16)En este aspecto son por demás ilustrativos los votos en disidencia de los jueces Enrique S. Petracchi --consids.
7° a 10, en especial consid. 8°-- y Gustavo A. Bossert --consids. 12 a 17, en especial, consids. 15 y 16--.
(17)Corte IDH, caso "Gangaram Panday", sentencia del 21 de enero de 1994, parágrafo 47; la bastardilla se
agrega.
(18)Fallos: 318:514, consid. 11.
(19)Fallos: 317:1985, cit.
(20)"Garantías constitucionales en el proceso penal", p. 130 y sigtes., Ed Hammurabi, 3ª ed, Buenos Aires, 1994.
(21)Conf. CARRIO, Alejandro D., "Garantías Constitucionales en el Proceso Penal", cit., p. 135.
(22)Conf. consid. 12 del voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor y Levene (h.) en Fallos: 317:1985; la
bastardilla se agrega.
(23)Confrontar en este sentido lo afirmado en el consid. 25 del voto del doctor Enrique S. Petracchi en Fallos:
308:1392 (La Ley, 1986-D, 550).
(24)Por esa razón es errónea la invocación que para el dictado del decreto citado en el texto se formula en sus
considerandos, donde se hace referencia a las atribuciones otorgadas al Ejecutivo nacional por el inciso primero del
art. 99 de la Constitución Nacional, cuando es de toda evidencia que la facultad de reglamentar leyes nacionales
federales como la ley 23.950, surge de lo dispuesto en el segundo inciso del citado artículo de la Constitución
Nacional.
(25)Conf. consid. 2°, del dec. 150/99, sin bastardilla en el original.
Manili, Pablo L.
El federalismo, el control de constitucionalidad y un fallo vergonzoso de nuestra Corte
Suprema
Nota a Fallo
TITULO: El federalismo, el control de constitucionalidad y un fallo

vergonzoso de nuestra Corte Suprema
AUTOR: Manili, Pablo L.
Voces
CONSTITUCION.NACIONAL ~
Generalmente se sostiene que el control judicial de la constitucionalidad ha nacido

en los Estados Unidos a principios del siglo XIX, a través del fallo "Marbury vs.
Madison" (2). Pero esta es una verdad a medias, ya que encontramos
antecedentes de la "judicial review" en Inglaterra varios siglos antes: a
comienzos del siglo XVII el celebre fallo del juez Coke en el caso "Bonham"
declaró que ciertas leyes del Parlamento eran nulas por contrariar derechos
consagrados por el Common Law. Dicha decisión fue ratificada en 1701 por el juez
Holdt, citando a Coke, y con ejemplos tales como éste: "Si una ley del Parlamento
ordena que una misma persona sea juez y parte, esa ley será nula" (3).
Pero la diferencia de jerarquía entre normas, y la inaplicabilidad de las inferiores por contradecir a las superiores
comienza a hacerse más evidente en la organización colonial inglesa, ya que las colonias tenían el derecho de
legislar sobre los asuntos locales pero a condición de no contradecir las leyes del parlamento de Westminster.
Como consecuencia de ello, el Consejo Privado del Rey declaró nulas más de 600 leyes coloniales entre los años
1696 y 1782 (4). Es decir que, frente a la competencia legislativa de los entes descentralizados (coloniales) existía
un ente legisferante superior y centralizado, y un órgano, también central, que actuaba como guardián de la
superioridad de las normas emanadas de aquél.
Después de la declaración de la independencia de las ex colonias británcias en norteamérica en 1776, esa práctica
se mantiene, y se consagra claramente en el art. VI.2 de la Constitución (5) la cláusula de supremacía del derecho
federal sobre el local. Y éste es el punto de partida de la doctrina de la supremacía constitucional y del control de
constitucionalidad, la cual se advierte más claramente en estados federales o confederados que en estados unitarios
o centralizados, ya que no hay federación posible sin la supremacía de las normas federales: lo contrario implicaría
la disgregación. Esta es la versión moderna de la mencionada superioridad jerárquica de las leyes del Parlamento
de Westminster sobre las leyes de los parlamentos coloniales ingleses, pero el principio es idéntico. Tenemos
entonces que el federalismo fue una de las principales causas del nacimiento del control de constitucionalidad y de
la justicia constitucional, para velar por la unidad de los entes federados o confederados y por la superioridad del
derecho federal sobre el local.
El control de constitucionalidad de las leyes federales confrontándolas con la constitución federal fue así un
segundo paso en la evolución histórica de nuestro tema. Hamilton sostuvo en 1788, es decir varios años antes del
fallo "Marbury vs. Madison": "Una Constitución es en realidad una ley fundamental y debe ser considerada por los
jueces como tal. A ellos corresponde entonces interpretar su sentido como así también el de todo acto emanado del
legislador. Si aparece una contradicción irreductible entre los dos, es el texto cuya fuerza y valor son superiores el
que debe ser preferido; en otros términos, la Constitución debe ser preferida a la ley, y la voluntad del pueblo a la
de sus representantes"(6). Todos esos antecedentes pesaron seguramente en el razonamiento de Marshall al
redactar su genial voto en el juicio de referencia y no le restan méritos a su lógica (7), pero --reiteramos-- no es
exacto que ese fallo sea la partida de nacimiento del control de constitucionalidad.
Ese origen "federalista", y la circunstancia de que el juez constitucional federal sea el que siempre tiene la última
palabra en la interpretación de la Constitución, y la facultad de imponer sus decisiones a los Estados miembros,
han provocado que la jurisprudencia constitucional sea en general más favorable a la Federación que a los Estados

federados (8). Hasta fines de 1998 los casos más ejemplificativos de este aserto eran las tradiciones
jurisprudenciales norteamericana, alemana y la del tribunal de justicia de las comunidades europeas. Veamos:
a) En Estados Unidos, el art. I sección 8 de la Constitución establece la facultad del Congreso de "regular el
comercio con las naciones extranjeras, entre los distintos Estados y con las tribus indias". Esa norma ha sido
utilizada por la Corte en modo restrictivo de las autonomías estaduales, declarando la validez de normas federales
que reglaban el comercio local pero que tenían algún impacto sobre el comercio entre los Estados o fuera del
Estado ("in re": "Heart of Atalanta Motel vs. United States" (9) de 1964). Y a la inversa, la Corte declaró
inconstitucionales varias leyes estaduales que, sin tener contenido económico, afectaba el comercio entre Estados.
b) En Alemania, el art. 72 de la Carta de Bonn establece: "En el ámbito de la legislación concurrente los Lander
tienen la facultad de legislar mientras y en cuanto la Federación no haya hecho uso mediante ley de su competencia
legislativa". Dicha cláusula ha sido interpretada por la Corte Constitucional Federal de modo tal que nunca se
restrinja la competencia legislativa de la federación en esas materias, aun cuando ya hayan sido regladas
localmente (10).
c) Si consideramos a la estructura jurídica de la Unión Europea como una nueva forma de federación(11), podemos
colacionar como ejemplo, la tarea del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que ha hecho
reiteradamente una interpretación extensiva de las disposiciones que atribuyen competencias a la Unión mediante
la teoría de las competencias implícitas ("in re": "Consejo c. Comisión" fallado el 31 de marzo de 1971, caso
22/70), avanzando así sobre las competencias de los Estados parte.
En cambio, en Suiza, el Tribunal Federal guarda una línea jurisprudencial más moderada, y se ha opuesto siempre
a una interpretación extensiva de las competencias de la Federación, rechazando las teorías según las cuales la
costumbre constitucional o el consentimiento de los cantones puedan justificar la atribución de competencias a los
órganos federales(12).
Pero a fines de 1998 la jurisprudencia de la Suprema Corte de nuestro país ha revolucionado esa tradición: los
ejemplos mencionados de los avances del poder central sobre las autonomías locales parecen travesuras de niños
frente al despojo convalidado en la República Argentina, a través del fallo que comentamos. Sintetizando lo
ocurrido, diremos que un órgano federal (el Senado de la Nación) y un partido político (el justicialismo)
reemplazaron la voluntad de un Estado miembro de la federación (la Provincia del Chaco) y eligieron quién sería
la persona que iba a representarla como senador por el período 1998-2001. El Senado obviamente excedió los
límites permitidos por la Constitución Nacional para su accionar (artículo 64), ya que se erigió en elector de un
senador cuando sus facultades son, al decir de Joaquín V. González: "de examen sobre los títulos de sus miembros,
puede analizar y juzgar de la validez de la Legislatura que ha elegido, pero solo con respecto a una elección
realizada..." (13). Es decir que a lo sumo el Senado podría haber rechazado el pliego del Senador Pavicich, que fue
votado por la legislatura chaqueña, pero no incorporar una persona respecto de la cual no se había expedido la
legislatura local.
La mayoría de la Corte, a la que la prensa argentina unánimemente ha rotulado de "automática", llamando de ese
modo a los cinco jueces que siempre fallan a favor de los designios del oficialismo que los designó (Nazareno,
Moliné O'Connor, Boggiano, Vázquez y López) convalidó un inadmisible avance de un órgano federal sobre las
facultades privativas y reservadas de las provincias, ya que la persona que se eligió como senador por el Chaco no
fue votada por la legislatura chaqueña tal como prevé la Constitución Nacional para el período intermedio hasta
que se unifique la elección directa de los senadores en todo el país (cláusula transitoria cuarta). Este es el punto
principal, a nuestro entender, del caso bajo análisis, independientemente de las mayorías o minorías en la
legislatura: un órgano federal le ha "regalado" una banca a una persona que no fue votada por el órgano provincial
y que no presentó sus pliegos.
Ello tergiversa y destruye toda la arquitectura constitucional argentina, donde las provincias son anteriores al
Estado nacional, y han ido tejiendo la trama de una federación a través de 'pactos preexistentes' a la Constitución
para llegar finalmente a su sanción en 1853, completada en 1860 con la incorporación de la provincia de Buenos
Aires. Tal preexistencia de las provincias ha sido reconocida por la Corte Suprema federal desde el siglo pasado en
el fallo "Blanco" (14) al afirmar que las provincias "conservan después de la adopción de la Constitución Nacional
todos los poderes que antes tenían, y con la misma extensión...". Esa Constitución es por lo tanto, como decía
Alberdi, el "pacto político fundacional" del Estado argentino, celebrado entre las provincias y en el cual las mismas
se reservan todo el poder no delegado a la federación (argumento art. 126, Constitución Nacional).
La conducta del Senado nacional sin dudas carece de precedentes en la historia política mundial, pero lo más grave
del caso es que el poder encargado de anular esos atropellos los haya convalidado, lo cual tampoco tiene
antecedentes en el derecho constitucional. Los argumentos vertidos por la mayoría de la Corte en apoyo de su
decisión son tan irrelevantes que ni vale la pena detenerse a analizarlos: El debate de la cuestión en la comisión de
asuntos constitucionales primero y en el recinto después (como si el debate convalidara el vicio...); la certificación
de la justicia electoral chaqueña del diploma del senador Sager (la cual es totalmente nula por no haber sido
precedida de una votación en la legislatura local, es decir que se certificó lo que no existía), etcétera.
En conclusión: muchísimos son los razonamientos y variados los ángulos desde los cuales se puede criticar el
presente fallo. Lo que pretendimos demostrar con estas líneas es que la mayoría de la Corte argentina utilizó el
control de constitucionalidad en el sentido inverso al que motivara su nacimiento en todo el mundo: mientras éste
surgió como mecanismo para evitar la violación del derecho federal por parte de las autoridades locales (y
mantener así su superioridad) la Corte lo utilizó para convalidar una violación de la Constitución por parte de las
autoridades federales en perjuicio de las autonomías provinciales. Con ello arrasó con toda la Constitución, desde
el preámbulo, que se refiere a los pactos preexistentes, hasta el último título de la carta magna, que se refiere a los
gobiernos provinciales. Tal vez hubiera sido más honroso para la propia mayoría de la Corte recurrir a la
depreciada y criticable doctrina de las cuestiones políticas no justiciables y abstenerse de fallar en forma tan
vergonzosa.
(1)Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires.
(2)1 Cranch 137 (1803)
(3)Conf. FENWICK, Helen, "Constitutional & Administrative Law", p. 149 y sigtes., Ed. Cavendish Publishing
Limited, Londres, 1995.
(4)Conf. FROMONT, Michel, en "La Justice Constitutionnelle dans le monde", p. 8, Ed Dalloz, Paris, 1996.
(5)Art. VI.2: "Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que se sancionen en cumplimiento de ella y todos
los tratados suscriptos o por suscribirse bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la ley suprema del país y los
jueces de cada Estado estarán sujetos a ella no obstante cualquier disposición en contrario contenida en la
Constitución o las leyes de cualquiera de los Estados"(6)HAMILTON, Alexander, "El Federalista", Ed. Fondo de
Cultura Económica, México.
(7)La cual, no obstante, ha sido criticada brillantemente por NINO, Carlos S. en "La Constitución de la
Democracia Deliberativa", traducción de Roberto Saba, p. 261 y sigtes., Ed. Gedisa, Barcelona, 1996.
(8)FROMONT, Michel, en ob cit., p. 111.

(9)379 US 241. Puede verse un comentario al mismo en WAGMAN, Robert "The Supreme Court", p. 152, Ed.
Pharos Books, New York 1993.
(10)Conf. KOENIG, P. y RUFNER, W., en "Le controle de constitutionnalité en France et en République Fédérale
d'Allemagne", p. 36, Köln, 1981.
(11)Resulta interesante (aun cuando no lo compartimos plenamente) el paralelismo trazado por RASPI, Arturo E,
en LA LEY Actualidad ejs. del 25/6/96 y del 2/7/96 (Ed. La Ley, Buenos Aires), entre los sistemas de integración
más avanzados (Unión Europea) con los Estados federales y los sistemas de integración en ciernes (Mercosur) con
las confederaciones.
(12)MULLER, J. P., "Die Grundrechte derschweizerischen Bundesverfassung", p. 52, Berna, 1991.
(13)"Manual de la Constitución Argentina", p. 347, Ed. Estrada, edición 1983, Buenos Aires, 1897.
(14)Fallos 1:170, citado por SAGÜES, Néstor en "Elementos de Derecho Constitucional", t. 2, p. 1, Ed Astrea,
Buenos Aires, 1997.
Mertehikian, Eduardo
Compre nacional y regulación de los servicios públicos (Dos aspectos de un mismo
problema).
Nota a Fallo
TITULO: Compre nacional y regulación de los servicios públicos (Dos
aspectos de un mismo problema).
AUTOR: Mertehikian, Eduardo
Voces
LICITACION.PUBLICA ~ SERVICIO.PUBLICO ~
SUMARIO: I. La importancia del fallo. -- II. El caso. -- III. Breve repaso de las
disposiciones involucradas. -- IV. Reflexiones finales.
I. La importancia del fallo
La precedente sentencia de la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo

Federal dictada con fecha 13 de julio de 1995 en la causa "Servotron S.A.C.I.F.I c. Metrovías S. A. y otros s/
amparo ley 16.986", incursiona en una cuestión que a nuestro juicio se presenta como los dos aspectos de un
mismo problema. En ese sentido, no puede dejar de mencionarse que la gravitante trascendencia del decisorio ha

sido tempranamente advertida por la doctrina nacional (1).
Antes de ahora hemos exteriorizado nuestra preocupación acerca de uno de los dos aspectos referidos, que no es
otro que el vinculado al alcance y naturaleza del control sobre las contrataciones llevadas a cabo por los
concesionarios y licenciatarios de servicios públicos, manifestándonos partidarios de una fiscalización que no
estuviera dirigida a una faz puramente interventora o de mera intromisión por ella misma, sino orientada a crear
condiciones de mercado que posibiliten la máxima utilización de la inversión pública proveniente de los sujetos
particulares prestatarios de tales actividades y que, en consecuencia, la regulación no tiene como único sentido el
"control" del sistema y sus operadores, sino que debe tratar de promover la competencia allí donde ésta sea posible
y se limita a proteger los intereses de los usuarios --seguridad, calidad y precio del servicio-- allí donde éste
mantenga las características de un monopolio natural (2).
Pues bien, a medida que avancemos en el análisis del fallo, se irá evidenciando el porqué de la proposición que
encierra el título.
II. El caso
La actora (Servotron S.A.C.I.F.I.) promovió una acción de amparo con sustento en las prescripciones de la ley
16.986 (Adla, XXVI-C, 1491) contra la concesionaria del servicio público de transporte subterráneo de Buenos
Aires (Metrovías S. A.) y contra el Estado nacional (Secretaría de Transporte y Secretaría de Industria), con el
confesado propósito de que, en un procedimiento de contratación específico, se aplicaran las disposiciones del
genérico y comúnmente denominado "compre argentino" (dec.-ley 5340/63, ley 18.875, art. 23, ley 23.697, dec.
1224/89 y dec. 2284/91 --Adla, XXIII-B, 900; XXXI-A, 21; XLIX-C, 2458; XLIX-D, 3838; LI-D, 4058--).
Del relato llevado a cabo por la sentencia de Cámara surge que el fallo de primera instancia había desestimado la
acción de amparo promovida principalmente por resultar de cumplimiento imposible el objeto demandado, por
cuanto Metrovías S. A. ya había procedido a la apertura de las ofertas formuladas por los participantes del referido
procedimiento de contratación que acudieron a la convocatoria y de allí que se tornaba imposible, sin quebrantar el
principio de igualdad de los proponentes, permitir la participación de la actora, toda vez que por el conocimiento
que ésta había adquirido de las condiciones en que los proponentes, habían efectuado sus ofertas, se encontraría
--seguramente-- en una situación de ventaja comparativa respecto de aquéllos.
A pesar del acierto del argumento, el fallo de Cámara no lo consideró suficiente para enervar la acción de amparo
promovida, a la que finalmente hizo lugar.
II. 1. El "objeto" del debate
El asunto de fondo, siempre según el fallo de Cámara, se circunscribía a la simple circunstancia de saber si el
"compre nacional" está o no vigente.
Los argumentos de las partes quedaron resumidos de la siguiente forma:
a) La actora afirmó que está vigente, aunque en forma atenuada;
b) el codemandado Estado nacional, argumentó que el "compre nacional" está lisa y llanamente derogado por las
sucesivas disposiciones que se han ido dictando; y c) la codemandada Metrovías S. A., sostuvo, adicionalmente,
que el dec. 1224/89 sería inconstitucional por implicar el restablecimiento de un régimen legal "suspendido".
III. Breve repaso de las disposiciones involucradas

III. 1. La ley 23.697
Mediante el dictado de las normas contenidas en el Capítulo VIII de ley 23.697 de Emergencia Económica, se han
suspendido los regímenes especiales del Compre Argentino (dec.-ley 5340) y del Contrate Nacional (ley 18.875).
Tal suspensión ha sido establecida "sin fijación de un plazo" y ha implicado la pérdida de vigencia de la norma
suspendida.
En efecto, la disposición del art. 23 del citado cuerpo legal, textualmente establece: "Suspéndense los regímenes
establecidos por el dec. ley 5340/63 y la ley 18.875, y por toda otra norma que establezca regímenes asimilables".
Seguidamente dispuso que "Con relación a las compras y contrataciones de bienes, obras y servicios, que efectúen
las personas y entidades comprendidas en las disposiciones legales precedentemente suspendidas, se establecerá
una preferencia en favor de la industria nacional, que en el caso de bienes será de hasta un máximo del diez por
ciento (10 %), porcentaje que se aplicará sobre el valor nacionalizado de los bienes importados, incluyendo
aranceles".
Asimismo, facultó al Poder Ejecutivo Nacional a establecer los porcentajes de preferencia aplicables para las
contrataciones de obras y servicios nacionales, así como para dictar las normas reglamentarias que permitan evitar
el daño que originen ofertas en condiciones de dumping. A su vez, encomendó al Poder Ejecutivo Nacional, a que
dentro de los ciento ochenta (180) días de vigencia de la ley, remitiera al Congreso de la Nación un proyecto de ley
sustitutivo del régimen suspendido (conf. art. 23, tercer párrafo).
Finalmente, dispuso que la reglamentación a ser dictada debía garantizar a los sectores interesados el acceso
oportuno a la información "...que permita su participación en las contrataciones con los grados de preferencia
establecidos precedentemente", circunstancia que --como se verá-- se verificó con el dec. 1224/89.
III. 2. La reglamentación contenida en el decreto 1224/89 del Poder Ejecutivo Nacional
Con el objeto de hacer operativa la norma del transcripto art. 23 y en uso de las atribuciones conferidas
constitucionalmente, a más de las delegadas por el legislador, el Poder Ejecutivo Nacional procedió al dictado del
dec. reglamentario 1224/89 (B. O. del 14/11/1989).
De sus disposiciones nos interesa destacar (no obstante --y como luego se verá-- su posterior derogación expresa) la
contenida en su art. 3°, por cuanto contemplaba específicamente el caso de los concesionarios de servicios públicos
cuando deban adquirir insumos materiales, materias primas o bienes de capital que posteriormente se utilizaran en
la prestación de los servicios públicos cuya gestión le fuera delegada por la autoridad pública.
Dicha norma disponía que"...se otorgará la preferencia establecida en el artículo 1°) se refiere al del propio decreto,
el cual a su vez se remite al art. 23 de la citada ley 23.697) cuando en ofertas similares para idéntica calidad y
prestaciones, en condiciones de pago al contado, su precio sea igual o inferior al de los bienes ofrecidos que no
sean de origen nacional, incrementados en un cinco por ciento (5 %)".
Los párrafos segundo y tercero están dirigidos --como se mencionó-- a la actividad desplegada por los
concesionarios de obras y servicios públicos y sus subcontratistas directos y en lo fundamental a los bienes que
éstos adquiriesen en el ejercicio de las competencias delegadas.
A su tiempo y de manera análoga es decir fijando en el cinco por ciento (5 %) las preferencias adicionales
autorizadas por el art. 23 de la ley 23.697) el art. 11 del dec. 1224/89 dispuso que las contrataciones de obras y
servicios que realicen los sujetos mencionados en el art. 1° (que por remisión a las disposiciones del dec.-ley
5340/63 y de la ley 18.875 incluye a los concesionarios de servicios públicos) se otorgue --en principio y salvo la

excepción allí establecida-- en favor de empresas nacionales.
III.3. El decreto 2284/91 de "desregulación"
Cuadran mencionar, finalmente, las normas contenidas en el dec. 2284/91 (B. O. del 1/11/1991) a través del cual
el Poder Ejecutivo Nacional dejó sin efecto toda restricción a la libre contratación o que de cualquier manera
impidieran, restringieran o limitaran, la oferta de bienes o servicios.
De dicho reglamento, la disposición contenida en el art. 21) se ocupa específicamente del asunto en debate, al
establecer que quedan "derogadas" las "preferencias adicionales" establecidas en los arts. 3° y 11 del dec. 1224/89,
arriba transcriptas. Dice textualmente: "Derónganse las preferencias adicionales establecidas en los arts. 3° y 11
del decreto 1224 del 9 de noviembre de 1989 de Compre Nacional, las que sólo subsistirán a igualdad de precios
entre los productos de origen nacional respecto a los importados o a igualdad de ofertas de obras o servicios entre
empresas de capital nacional o extranjeras".
Es del caso destacar, como lo recuerda el decisorio, que el mencionado dec. 2284/91 ha sido encuadrado dentro de
los denominados "reglamentos de necesidad y urgencia", habiendo merecido ratificación legislativa a través del art.
29 de la ley 24.307 (Adla, LIV-A, 79) (B. O. del 30/12/1993), norma mediante la que se aprueba el Presupuesto
Anual de Gastos y Recursos de la Administración Nacional para el ejercicio 1994.
Hasta aquí pueden extraerse algunas conclusiones en orden a establecer la "vigencia" de las normas comentadas:
a) La ley 23.697 ha suspendido sin plazo (lo que equivale en sus efectos a una derogación normativa mientras
subsista la medida) las disposiciones contenidas en el dec.-ley 5340/63 de Compre Argentino y en la ley 18.875 de
Contrate Nacional.
No poseemos constancias que permitan afirmar que el Poder Ejecutivo Nacional ha dado cumplimiento a la
encomienda legislativa contenida en el art. 23 de la ley 23.697, a efectos de proponer al legislador la sanción de un
régimen jurídico "sustitutivo" del que se encuentra suspendido sin plazo.
b) En virtud de lo dispuesto por el art. 21 del decreto de necesidad y urgencia 2284/91 (ratificado por la ley 24.307)
han quedado derogadas y sin efecto, todas las "preferencias adicionales" establecidas por el art. 23 de la ley 23.697
y sus disposiciones reglamentarias contenidas en los arts. 3°) y 11) del dec. 1224/89, las que sólo y únicamente
(pero ya como simples preferencias) subsistirán a igualdad de precios entre los productos de origen nacional
respecto a los importados, o a igualdad de ofertas entre empresas de capital nacional o extranjeras.
En ese orden y más allá de que en la causa judicial se haya argumentado la caída en desuso del régimen, no puede
dejar de advertirse, como lo hace el decisorio, que el art. 5°) del citado dec. 1224/89, reglamentando el transcurrido
art. 23 de la ley 23.697, establece que los sujetos contratantes "... deberán anunciar sus contrataciones de
conformidad con las normas vigentes en materia, de modo de facilitar a todos los posibles oferentes el acceso
oportuno a la información que permita su participación en las mismas. En defecto de las mencionadas normas se
publicarán en dos (2) periódicos de circulación masiva, como mínimo",
Cuando los comitentes o adquirentes sean sujetos públicos, tales normas serán las establecidas en el régimen de
contrataciones a las que se encuentre sometida su actuación. Cuando, en cambio, se trate de concesionarios de
obras y servicios públicos deberá aplicarse la previsión final del artículo, atento el carácter privado de tales entes y
la naturaleza de las contrataciones que celebran (3).
Finalmente, para hacer efectiva la vigencia del régimen en cuestión, el art. 6°) del dec. 1224/89, dispone que los
proyectos para cuya materialización sea necesario realizar cualquiera de las contrataciones a que se alude en el

propio reglamento (bienes u obras), se deberán elaborar adoptando alternativas técnicas que permitan respetar la
preferencia establecida a favor de los bienes de origen nacional y que, a estos efectos, "...se considerará alternativa
(técnica) viable aquella que cumpla con la función deseada en un nivel tecnológico adecuado y en condiciones
satisfactorias de calidad...".
IV. Reflexiones finales
Está claro que el sentido y la finalidad de las disposiciones citadas (suspendidas y no suspendidas) es el de
establecer un marco de "adecuada" protección jurídica a la industria nacional y que ese marco ha variado según
como haya sido concebido el funcionamiento de la economía general. En ese sentido, tampoco parece válido el
argumento de que el "compre nacional" establecido en la ley 23.697, no se encuentra vigente ya que esta norma ha
sido invocada como el primer paso decisivo hacia una economía "desregulada". Lo que no parece tan claro, sin
embargo, es cómo la finalidad que inspira a estos regímenes puede asegurarse a través de la fijación de un sistema
de "preferencias simples",
Aun más, estas disposiciones desde el punto de vista examinado, conforman verdaderas normas "regulatorias" de la
actividad que despliegan los concesionarios de obras y servicios públicos, aunque se encuentren inscriptas en un
proceso "desregulador" de la economía en general y de allí la proposición del título.
Es por eso que, concebida a la "regulación" en esta materia en la forma que ya propusimos y que más arriba
citamos, la aplicación de la solución del fallo en comentario, en el expresado sentido de la vigencia de las normas
del "compre argentino", podría encontrar un cauce adecuado a través de su inserción en una política general en
materia "regulatoria" de la actividad de los referidos prestatarios privados de servicios públicos, bien entendido que
no dirigida a una faz puramente interventora o de mera intromisión por ella misma, sino a crear condiciones de
competencia allí donde sea posible y que al mismo tiempo fomente un "sano" y "legítimo" desarrollo económico de
la industria nacional.
De lo que no pueden caber dudas es que, desde el punto de vista de este fallo judicial, el "compre argentino" se
encuentra vigente y el Estado y los sujetos privados involucrados, "deben" cumplir con sus preceptos. En suma, que
está "vivo" aunque habrá que ver si goza de "buena salud", ya que de lo que tampoco pueden abrigarse dudas, es de
que nuestra sociedad tiene suficiente experiencia en los nocivos efectos que se derivan de las prácticas
monopólicas, provengan de donde éstas provengan.
(1)Conf. SALOMONI, Jorge Luis; STORTONI, Gabriela Andrea, "La importancia de un mercado competitivo y la
preservación de las empresas nacionales", comentando el fallo que aquí anotamos en Revista Actualidad en el
Derecho Público (AeDP) n° 2, set.-dic. 1995, p. 19 y siguientes.
(2)Conf. nuestro trabajo, "La regulación de lo servicios públicos privatizados" en Revista del Régimen de la
Administración Pública --RAP--, n° 197, ps. 5 y sigtes., en especial ver p. 13, con citas de ARIÑO, Gaspar,
"Economía y Estado", p. 328 y sigtes., Buenos Aires, 1993.
(3)Conf. MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. III-B, núm. 1157 y nuestra opinión
en el citado trabajo "La regulación de los servicios públicos".
Midón, Mario A.
Decretos de necesidad y urgencia. "Verrochi": empate técnico entre la libertad y el poder
Nota a Fallo
TITULO: Decretos de necesidad y urgencia. "Verrochi": empate técnico
entre la libertad y el poder
AUTOR: Midón, Mario A.
Voces
DECRETO.DE.NECESIDAD.Y.URGENCIA ~ CONSTITUCION.NACIONAL ~
SUMARIO: I. Cosecha poblada de frustraciones. -- II. Pormenores del caso. -- III.

Condiciones de rigurosa excepcionalidad... -- IV. Las circunstancias excepcionales.
-- V. El acto que autoriza el artículo 99 inciso 3° es el de una emergencia.
I. Cosecha poblada de frustraciones
Desde que en la primera parte de la gestión gubernativa del presidente Carlos S. Menem ese mandatario abusara
indiscriminadamente y contra legem del atributo de emitir decretos de necesidad y urgencia, pasando por la
convalidación judicial emanada de "Peralta" (1); su posterior constitucionalización con la reforma de 1994 y; los
pronunciamientos de la Corte en "Dreams" (2) y "Rodríguez" (3) --por mencionar a los más significativos-- común
preocupación de quienes cultivamos el Derecho Constitucional ha sido la de allegar ideas que posibiliten restringir
el uso de ésta que se ha revelado como dañina potestad presidencial.
En ese tránsito, poblado de propuestas doctrinarias y legislativas, el común denominador de la cosecha fue hasta
ahora más prolífico en frustraciones que en rendiciones exitosas de la empresa. Nunca ha sido fácil contener al
poder frente a la libertad. Si así fuera, el objeto de esta noble disciplina que enseñamos habría logrado su propósito
y los docentes de la especialidad pasaríamos a engrosar la lista de desocupados.
Por suerte o por desgracia, según el miraje del lector, las líneas que siguen son demostrativas que este segmento de
la ciencia no es campo propicio para el ocio. Antes bien, activo escenario de una "conflagración" que enrola de un
lado a los que abogan por fortalecer al poder y por la otra, a quienes bregamos por la plena consolidación y
ejercicio de las libertades reconocidas por la Ley Fundamental (4).
Tal el thelos ideológico de esta disputa que a la luz del fallo que comentamos parece registrar un virtual empate
técnico entre la libertad y el poder, estos dos valores del plexo axiológico.
Al sentenciar en la causa "Verrochi, Ezio Daniel c. Poder Ejecutivo Nacional-Administración Nacional de

Aduanas s/acción de amparo", la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado nuevas directrices en lo
tocante al control de constitucionalidad que incumbe al Poder Judicial cuando se cuestiona ante ese ámbito la
compatibilidad de un decreto de necesidad y urgencia en relación a la Constitución.
Algunos de los razonamientos del Alto Tribunal ratifican el mérito de anteriores precedentes sentados por el

cuerpo, y otros que son los determinantes de estas líneas, refieren frente a qué supuestos fácticos concurren los
presupuestos habilitantes para que el Ejecutivo pueda valerse de la potestad conferida por el art. 99 inc. 3°.
II. Pormenores del caso
El actor impugnó en sede jurisdiccional la constitucionalidad de los decs. 770/96 y su reglamentario 771/96 (Adla,
LVI-C, 3585; LVI-C, 3586), ya que por imperio de tales preceptos --en razón de ganar más de $ 1000-- quedaba
excluido de percibir las asignaciones familiares establecidas por la ley 18.017 (Adla, XXXV-A, 452) y toda otra
legislación que contradijera los decretos objetados. Ello importaba violar concretas garantías de la protección
integral de la familia, contenidas en el art. 14 bis de la Ley de Leyes y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Adla, XLVI-B, 1107) que goza de jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22 de la
Constitución. Todo, con el agravante de que el Ejecutivo avanzó sobre funciones propias del Congreso.
En primera y segunda instancia los tribunales actuantes acogieron el reclamo del demandante declarando la
inconstitucionalidad de los citados decretos y ante el recurso extraordinario deducido por la representación del
Poder Ejecutivo los autos llegaron a la Corte. La recurrente alegó que el actor no demostró la ilegalidad manifiesta
y patente que viciaba los decretos objetados; también que al emitirlos el Ejecutivo usó de una facultad otorgada
desde 1994 por la Constitución y que tales regulaciones no desconocen derechos constitucionales consagrados por
el art. 14 bis.
La Corte, que confirma el pronunciamiento recurrido, lo hace por mayoría con el voto de los doctores Augusto C.
Belluscio, Carlos S. Fayt, Gustavo A. Bossert, Antonio Boggiano y Enrique Petracchi. Los dos últimos jueces
difirieron en sus fundamentos del resto de la mayoría. Boggiano juzgó que en la especie no se configuraba una
"situación de riesgo social que el Congreso no puede remediar por los cauces ordinarios". En tanto, Petracchi
sostuvo que por no haberse sancionado la ley que reclama el art. 99 inc. 3° el Ejecutivo está impedido de usar de la
facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia. En disidencia se manifestaron los doctores Guillermo A.
López, Julio Nazareno y Eduardo Moline O'Connor, expidiéndose por la procedencia del recurso.
III. Condiciones de rigurosa excepcionalidad...
Destacando que el laboreo del constituyente mantuvo intangible el principio de la separación de poderes, los
sentenciantes refieren a las motivaciones que inspiraron la Reforma Constitucional de 1994, aseverando que para
atenuar el presidencialismo, fortalecer el rol del Congreso y la independencia del Judicial hay una regla general
expresada en términos categóricos en el art. 99 inc. 3°, en cuanto: "El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso
bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo ...".
Colige de ello que "... la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo
condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales que constituyen una
limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país, especialmente desde 1989 ...".
Tal parece un "mea culpa" del Alto Tribunal. Sobre todo porque fue la Corte, a partir de "Peralta", quien legitimó
el atributo presidencial de dictar decretos de necesidad y urgencia, cuando --entre otras cosas-- apelando a un
mayúsculo infortunio trasladó al Derecho Público la figura de la "ficta confessio". Esa creativa ocurrencia del
tribunal estuvo inspirada en lo que juzgó como silencio complaciente del Legislativo confiriendo visos
institucionales al adagio de que "el que calla otorga" (5).
Ahora la Corte toma distancia de lo que fue ese espurio festival legislativo que la doctrina estigmatizó con la
irrefutable estadística de 308 decretos en menos de cuatro años de gestión (6) y de la lectura "ejecutivista" (7) que
patentó aquel pronunciamiento.

Cierto es que en ese iter, la misma Corte se avino a amenguar los alcances de su creación cuando en "Video Club
Dreams" (8) declaró que "La situación actual de la cinematografía nacional no constituye un caso de grave riesgo
social que justifique el dictado de decretos de necesidad y urgencia como los impugnados ... La mera conveniencia
de que por un mecanismo más eficaz que los cauces ordinarios previstos por la Constitución se consiga un objetivo
de gobierno, en modo alguno justifica la violación de la separación de poderes".
Y también, no es menos cierto --esta vez en franco retroceso--, que fue la Corte en mayoría la que en el caso
"Rodríguez" (9) abdicó el control de constitucionalidad que había jurado defender, cuando so pretexto de un
"conflicto de poderes" dejó sin efecto una cautelar dispuesta por un juez inferior que había ordenado suspender el
trámite de privatización de los aeropuertos resuelto por el dec. 842/97 (Adla, LVII-D, 4261).
IV. Las circunstancias excepcionales
Tras esa demarcación temporal la Corte, por primera vez tras la reforma del 94, se aviene a definir en qué
ocasiones concurren las circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios
previstos por la Constitución para la sanción de las leyes.
La directiva, ahora devenida en jurisprudencia, está ausente de la legislación prevista por el reformador, ya que
como es sabido no ha podido sancionarse la ley reglamentaria de la facultad acordada por el art. 99 inc. 3°. De allí
que estos lineamientos pretorianos, por la entidad que supone el provenir del "intérprete final", se constituirán en
obligada fuente de referencia para la oportunidad en que el Ejecutivo se apreste a usar del excepcional atributo
legislativo.
Así, el tribunal expresa que "... para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que,
en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1. Que sea imposible
dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las Cámaras del Congreso
no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones
bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; 2. que
la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente en
un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de leyes ..." (consid. 9°).
En el orden enumerado por la sentencia examinaremos los supuestos invocados.
A) Imposibilidad de reunión del Congreso por fuerza mayor
Es plausible, altamente beneficiosa y congruente con la normativa constitucional esta primera especificación
precisada por la Corte.
Conforme a ella no bastará que el Ejecutivo juzgue hallarse frente a un estado excepcional si aquél no aparece
acompañado del impedimento congresional para legislar, porque el factor desencadenante de esas circunstancias
viene dado por la imposibilidad a que refiere el art. 99 inc. 3°. En la exégesis del precepto siempre dimos por
sentado que había un solo motivo que podía obstar a la continuidad de los trámites legislativos y tal se registraba en
los casos en que el Congreso está impedido de sesionar por razones ajenas a su voluntad(10).
En tal sentido, nos parece ajustado el juicio del tribunal cuando circunscribe la hipótesis de imposibilidad a
circunstancias de "fuerza mayor", ejemplificadas a través de acciones bélicas, desastres naturales o, el impedimento
de traslado de los legisladores a la Capital Federal. De lo contrario, la finalidad del constituyente derivado quedaría
desvirtuada y la excepción pasaría a convertirse en regla; porque si nos atuviéramos a un esquema permisivo para
alimentar al poder, el Ejecutivo podría legislar amparándose en el solo hecho de que el Congreso omite el
tratamiento de un proyecto sometido a su consideración.
B) La necesidad y urgencia ante las dificultades naturales del trámite legislativo
Si el linde descripto en anteriores párrafos asoma como promisorio, el que pasamos a describir resulta francamente
incompatible con la Ley Fundamental.
En efecto, ni de la letra, ni del espíritu de la norma interpretada se desprende que el Ejecutivo puede dictar un
decreto de necesidad y urgencia amparado en el hecho "que la situación que requiere solución legislativa sea de
una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el
trámite normal de las leyes".
El contenido del art. 99 inc. 3° ratifica lo verosímil del aserto, limitando el atributo "solamente cuando
circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para
la sanción de las leyes...".
Y si para algo cuenta la voluntad del reformador, tenemos presente que de la argumentación sustentada por treinta
y nueve convencionales que en la Constituyente del 94 debatieron el tema comprendido dentro del denominado
paquete del "Núcleo de Coincidencias Básicas" (11) ninguno de los expositores sugirió --siquiera a mayor
abundamiento-- que la sola premura por contar con una ley, sin tener en cuenta el procedimiento congresional que
es propio de su formación, fuera factor habilitante y autónomo para que el Ejecutivo asumiera potestad legislativa.
La diferencia de este supuesto con el primero de los límites que marca el Alto Tribunal es ostensible. Apreciar que
el Congreso no puede sesionar por razones de fuerza mayor es un hecho objetivo de fácil constatación. En cambio,
aducir que el presidente legisla al calor de la vertiginosidad que le impone la necesidad de contar con una ley
--simplemente porque ella va a demorarse en el Congreso-- importa acceder a un terreno por demás discrecional,
donde la oportunidad y conveniencia imponen sus propias reglas.
De manera que, si por un lado la Corte ha demarcado --creemos atinadamente-- el contexto habilitante para la
emisión de un decreto de necesidad y urgencia, por el otro --inexplicablemente-- cayó en una innecesaria
ambigüedad que conduce a la apertura de una nueva brecha institucional en la materia.
La grieta es autosuficiente para los "usos" del poder y no bastará para contenerla con la prevención que cierra el
considerando noveno del fallo, cuando afirma que "...corresponde descartar criterios de mera conveniencia, puesto
que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida
de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto".
V. El acto que autoriza el artículo 99 inciso 3° es el de una emergencia
El riesgo que trae consigo esta preocupante creación alimenta la posibilidad de identificar necesidad con estado de
necesidad, cuestiones por demás distintas y diferentes. Mas como el acto que autoriza el art. 99 inc. 3° de la
Constitución es un acto necesitado que genera una emergencia institucional, indispensable resulta trazar las
distancias existentes entre ambas figuras.
En general, enseñaba Bielsa, las normas no se dictan por razón de un estado de necesidad, sino por necesidad o
conveniencia (12).
Se sigue de ello que el estado de necesidad es extraordinario, en tanto la necesidad es ordinaria; mientras esta
última es permanente y regular, el primero es siempre transitorio y; en tanto para superar la necesidad basta con la
legislación común, para conjurar el estado de necesidad es indispensable echar mano a remedios excepcionales
(13).
Se explican tales distancias porque la Emergencia autorizada por la Constitución es remedio para curar un
acontecimiento extraordinario, generalmente imprevisto, al que el Ejecutivo se ve forzado a apelar, en forma
transitoria, para impedir los perniciosos efectos que al Estado acarreará la inexistencia de una ley vital, impedida
de dictarse por la dificultad que tiene el Congreso para concretar su hechura.
Admitir --como lo hace la Corte-- que las naturales tardanzas deliberativas del órgano colegiado, sumadas a la
urgencia para resolver de modo inmediato un hecho que requiere solución legislativa, son auto-suficientes para que
el presidente dicte un decreto de necesidad y urgencia, conllevan a desnaturalizar la flamante regulación
constitucional que previó esa competencia, restringida para "...Solamente cuando circunstancias excepcionales
hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes ...".
En otras palabras, la Corte ha fundado un nuevo tipo de decreto de necesidad y urgencia que nada tiene que ver con
la previsión constitucional que los regula. Son los decretos que podrán dictarse, mediando estado de necesidad, en
razón de las dificultades naturales que tiene en su formación la ley destinada a conjurarlo. Todo ello, sin perjuicio
de que el Congreso esté sesionando!!!
Otro obstáculo que traerá consigo esta producción de la Corte estriba en discriminar ¿cuál considera el tribunal que
es el trámite normal de las leyes?, para que "a contrario sensu" podamos discernir ¿en qué casos un procedimiento
legislativo es anormal?, ya que esa nota de irregularidad permitiría lo que la Constitución no quiere: que el
Ejecutivo cree nuevo derecho cuando está en condiciones de hacerlo el Legislativo.
La novel obra del Alto Tribunal parece encuadrar en lo que Sagüés llama "El derecho de emergencia como derecho
supraconstitucional", hipótesis referida a una drástica confrontación entre derecho de necesidad y derecho
constitucional, en la que prevalecería el primero frente al segundo, pudiendo así producir el nacimiento, la
alteración o la desaparición de cualquier norma del ordenamiento jurídico, incluso la Constitución, suscitándose un
deber de salir de la legalidad de ser ello indispensable (14).
Tributarios de la fecunda creatividad que tienen nuestros mandatarios para caminar por la cornisa de la ilegalidad,
no nos parece apropiado que la Corte haya incurrido en este desacierto. Tal parece un exquisito plato expuesto a las
fauces del poder.
(1)Publicado en LA LEY, 1991-C, p. 143, con nota de BIANCHI, Alberto B., "La Corte Suprema ha establecido su
tesis oficial sobre la emergencia económica".
(2)Publicado en LA LEY, 1995-D, p. 243, con comentario de GELLI, María Angélica, "Amparo, legalidad
tributaria y decretos de necesidad y urgencia".
(3)Publicado en JA del 18/3/98, p. 20 y sigtes. Con nota de MORELLO, Augusto Mario, "La destrucción del
control difuso de constitucionalidad" y LOÑ, Félix, "Supralegalidad de los decretos de necesidad y urgencia".
(4)Esa es la bipartición que, cual lineamiento abecedario para la enseñanza del Derecho Constitucional, propone
EKMEKDJIAN, Miguel Angel, "Tratado de Derecho Constitucional", t. 1, p. 2, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993.
(5)MIDON, Mario A. R., "La Suprema Emergencia y los decretos de necesidad y urgencia", ED, 147-765.
Recordamos que el nudo de esa legitimación se sustentó en estas razones: a) Que en definitiva el Congreso
Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios no adopta decisiones diferentes en los puntos de política
económica involucrados y; b) Porque ha mediado una situación de grave riesgo social, frente a la cual existió la

necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no parece concebible
por medios distintos a los arbitrados.
(6)FERREYRA RUBIO, Delia y GORETTI, Matteo, "Gobierno por Decreto en Argentina (1989-1993)", ED,
158-748.
(7)SAGÜES, Néstor Pedro, "Decretos de necesidad y urgencia: estado actual del Problema", LA LEY, 1992-B, 916
y sigtes.
(8)Ver SAGÜES, Néstor Pedro, "El Derecho de necesidad espurio" (De "Peralta" a "Video Club Dreams"), JA,
1996-I, p. 258.
(9)BIDART CAMPOS, Germán J. "Los decretos de necesidad y urgencia y el control de constitucionalidad" en LA

LEY, 1998-B, 287.
(10)MIDON, Mario A. R., "Propuestas en torno a la reglamentación de los decretos de necesidad y urgencia", en
"Leyes Reglamentarias de la Reforma Constitucional. Pautas y Sugerencias Fundamentales", ps. 284 y sigtes.,
Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1996.
(11)"Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994" t. V., Centro de Estudios Constitucionales y Políticos -
Ministerio de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 1997. Tampoco en la obra de ORTIZ PELLEGRINI, Miguel
Angel, quien pasa revista a los argumentos centrales del constituyente encontramos algo parecido. Ver "Los
decretos de necesidad y urgencia en la Constitución Nacional de 1994", ps. 82/93, Ed. Lerner, Córdoba, 1995.
(12)BIELSA, Rafael, "El Estado de necesidad en el derecho Constitucional y Administrativo", p. 57, 2ª Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1957.
(13)MIDON, Mario A. R., "Manual de Derecho Constitucional Argentino", p. 313, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires,
1997.
(14)SAGÜES, Néstor Pedro, "Derecho Constitucional y Derecho de emergencia", LA LEY, 1990-D, 1036 y sigtes.
Una sentencia justa que protege la propiedad y preserva la supremacía de la Constitución.
Nota a Fallo
TITULO: Una sentencia justa que protege la propiedad y preserva la
supremacía de la Constitución.
Voces
ENTIDAD.FINANCIERA ~ DEPOSITO.BANCARIO ~ DERECHO.DE.PROPIEDAD ~ RESTRICCIONES.FINANCIERAS ~

EMERGENCIA.ECONOMICA ~ DECLARACION.DE.INCONSTITUCIONALIDAD ~ CONSTITUCION.NACIONAL ~
DERECHO.DE.PROPIEDAD ~ LEY.DE.EMERGENCIA ~ PESIFICACION ~ OBLIGACION.EN.MONEDA.EXTRANJERA ~ DOLAR ~
MONEDA.EXTRANJERA
El reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el

sonado caso "San Luis" y los alcances del fallo con la diáspora de cuestiones
tratadas que van desde la idoneidad del amparo para la efectiva tutela de los
derechos reconocidos por el ordenamiento, la protección de la propiedad, los
límites a la facultad congresional para delegar la potestad de legislar en el Poder
Ejecutivo, la concurrencia de los presupuestos fácticos que habilitan el dictado de
un Decreto de Necesidad y Urgencia y las implicancias institucionales que ellas
acarrean inspiran estas líneas. Todo, en la convicción que la sentencia del tribunal
cimero ha hecho justicia y genera la consiguiente expectativa del retorno a un
Estado de Derecho a partir del debido ejercicio del control de constitucionalidad.
Como es sabido, el decisorio lo fue por mayoría, con el voto afirmativo de los
ministros Moline O'Connor, López, Nazareno, Fayt y Vazquez, en ese orden. En
tanto disintieron los ministros Belluscio, Maqueda y Boggiano
I. Idoneidad del amparo
Frente a la lesión que irrogara el dec. 1570/01 (Adla, LXII-A, 65) y su legislación
complementaria -entre ellas el 214/02 (Adla, LXII-A, 117)- fueron numerosos los
justiciables que para reparar tan singular lesión ocurrieron a la jurisdicción,
optando la inmensa mayoría de ellos por la vía de la Acción de Amparo.
Precisamente, en el caso sometido a examen -en el que la provincia de San Luis
interpusiera un juicio de amparo- la Corte debió ponderar, en primer término, si
tal ruta procesal era técnicamente la adecuada.
Expidiéndose por la afirmativa y con fuente en los considerandos del lejano
precedente "Kot S.R.L." (La Ley, 92-632), la mayoría sostuvo que "... siempre que
aparezca de un modo claro y manifiesto el daño grave e irreparable que se
causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios,
administrativos o judiciales corresponderá que los jueces restablezcan de
inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo".
En tanto, la minoría disidente circunscribió sus diferencias al hecho de que "... los
actores han omitido demostrar que su pretensión -de carácter estrictamente
patrimonial- no pueda hallar tutela adecuada en los procedimientos ordinarios ni
que se encuentren impedidos de obtener, mediante ellos, la reparación de los
perjuicios que eventualmente podrían causarles las disposiciones impugnadas..."
ya que "si bien la ley de amparo no es excluyente de las cuestiones que requieren
trámites probatorios, descarta a aquellos que son complejos o de difícil
acreditación y que, por lo tanto, exigen un aporte mayor de elementos de juicio
que no pueden producirse en el breve trámite previsto en la reglamentación
legal".
Cierto es que por la criba de los tribunales son muchas veces criterios
discrecionales los que definen la viabilidad o el rechazo de un amparo,
circunstancias que por ello mismo en la jurisprudencia lucen a primera vista como
contradictorios y erráticos si no se repara en las particularidades del caso
sometido a juicio. Desde esa perspectiva, la sentada por la mayoría en el fallo que
comentamos es la que más se aviene a respetar la sustantividad del amparo como
garantía federal.

Aseverar que el reclamo de las sumas objeto en un contrato de depósito a plazo
fijo celebrado con una institución bancaria -la que al vencimiento se niega a
restituir la totalidad del debido importe a su titular- constituye una cuestión
"compleja o de difícil acreditación" parece un eufemismo desmentido por la
realidad. Más aún en el supuesto de autos en que los demandados habían
reconocido la existencia de tales depósitos y, por ende, lo que se debatía como
cuestión central no era otra cosa que la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de las normas que impusieron restricciones a la libre disponibilidad de tales
fondos.
Se trataba, en definitiva, de una cuestión de puro derecho, ya que nada de
problemático, enmarañado, difícil, difuso, espinoso, ininteligible, engorroso o,
como quiera llamarse, tiene el examinar la compatibilidad de una norma con la Ley
Mayor de la Nación. Además, esa es tarea de los jueces y tanto lo es que la propia
Corte luego de muchos años de debate se avino a admitir el control de oficio de
esos actos (1).
Por otra parte, imponer al amparista la prueba que "no puede hallar tutela
adecuada en los procedimientos ordinarios", es sujetarlo al imposible de una
prueba demoníaca, con lo cual la "expeditividad" y "rapidez" a que refiere el art.
43 de la Constitución y el "procedimiento sencillo y breve" de que da cuenta el art.
18 del Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) son apenas una lírica
declaración del constituyente.
Si la finalidad de los reformadores del 94 fue la de valorizar un instituto devaluado
como el del amparo, razonar contra letra y espíritu de la norma importa la lisa y
llana derogación de tan vital instituto.
II. Límites a la potestad legislativa ejercida por delegación que fueron
inobservados por el Ejecutivo
El "holding" del fallo está asociado a la existencia de dos normas, a saber la ley de
emergencia 25.561 (Adla, LXII-A, 44) y el decreto de necesidad y urgencia
214/02, y a la incongruencia de este último con la Ley Fundamental de la Nación.
En efecto, la ley de emergencia 25.561, dictada al amparo de lo establecido por el
art. 76 de la Constitución, tras declarar la emergencia pública en materia social,
económica, administrativa, financiera y cambiaria delegó en el Poder Ejecutivo
diversas facultades legislativas para conjurar la crisis. Dicha transferencia quedó
enmarcada, en lo que para aquí interesa a "establecer el sistema que determinará
la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras y dictar regulaciones
cambiarias" (art. 2°), a restructurar "las deudas con el sector financiero" (art. 6°,
2° párrafo), "establecer medidas compensatorias que eviten desequilibrios en las
entidades financieras" (art. 6°, párrafo tercero) y disponer "las medidas
tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas" (art. 6°, párrafo
5°) (Considerando 16 "in fine" del voto de los doctores López y Moline O'Connor).
Definidos los lineamientos rectores de la autorización conferida, es decir sentado
el patrón de la política legislativa a implementar; va de suyo que de allí en más los
actos que como consecuencia de ella emitiera el Ejecutivo debían respetar ese
estándar.
Sin embargo, al dictar el dec. 214/02 el presidente de la Nación no observó la
limitación contenida en el art. 6° de la ley 25.561, mandato congresional que le
imponía "preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubieren
realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de la entrada en vigencia
del decreto 1570/01", tutela que comprendía "a los depósitos efectuados en
divisas extranjeras", art. 6°, ley 25.561.

Dicho acto -al fijar el valor del dólar en la suma de $1.40 más el CER- evadió la
protección congresional estatuida por la representación popular, pues dicho
importe amenguaba notoriamente la cuantía de lo depositado afectando de esa
manera el derecho de propiedad del amparista.
Ahora bien, como el Ejecutivo calificó al dec. 214/02 como de necesidad y
urgencia la Corte interpretó que "no es procedente que frente a una delegación
-como la efectuada por el Congreso en la ley 25.561-, el Poder Ejecutivo ejerza
facultades excepcionales, concebidas para ser desempeñadas en defecto de la
actuación del Poder Legislativo y no en forma concurrente con él".
Razonó el tribunal que "la sanción de la ley 25.561 que declara la emergencia y
delega facultades para lograr superarla, es suficiente evidencia de que no
concurre la hipótesis que habilita el mecanismo establecido en el art. 99 inc. 3° de
la Ley Fundamental, en tanto el Poder Ejecutivo no aludió a una diferente
configuración fáctica que lo autorizase a ingresar en ese marco constitucional".
De tales consideraciones surge que, para el caso juzgado, no podían coexistir dos
institutos de emergencia, en forma simultánea, cuando el objeto de cada uno de
ellos responde a una misma situación de necesidad y se funda en análogos
hechos. En el caso si el Congreso había declarado la emergencia y delegó en el
Ejecutivo sus facultades legislativas para enfrentarla, éste último debía limitarse a
usar de las potestades conferidas por la ley, estándole vedado acudir a otra fuente
autónoma -a saber un decreto de necesidad y urgencia- salvo que invocara hechos
sobrevinientes distintos de aquellos que motivaron la emergencia.
"Una solución contraria a la indicada, importaría admitir una nueva y
sobreabundante declaración de emergencia, superpuesta a un estado de igual
naturaleza reconocido con anterioridad por el Congreso y, con esta compresión,
carente de utilidad, salvo que constituyese un arbitrio elíptico para eludir el marco
fijado por la delegación de sus facultades legislativas, justificación que no puede
ser constitucionalmente aceptada" (Del voto del doctor Nazareno, considerando
28)
III. Emergencia y lesión al derecho de propiedad
En ese contexto la Corte concluye "... que el poder administrador, al margen de las
directivas establecidas por el Poder Legislativo (art. 6°, ley 25.561) desconoció
-contra legem- la sustancia de los depósitos bancarios efectuados en moneda
extranjera, al ordenar su eventual -y postergada- restitución a un valor
arbitrariamente fijado por ese mismo poder estatal".
De allí que "el sistema jurídico impugnado, fundado en la emergencia, ha arrasado
lisa y llanamente con la garantía constitucional de la propiedad y destruido el
presupuesto, también constitucionalmente establecido, de la seguridad jurídica
con total olvido de que cuando se recurre a los poderes de emergencia se lo hace
con el objeto de amparar y defender el orden preestablecido pues ella no suprime
la legitimidad constitucional sino que la garantiza por vía de remedios
extraordinarios".
En un país donde la tradición cultural no se ha caracterizado precisamente por el
respeto a la ley, -aunque elemental- resulta alentador el sentido de tal
considerando. No en vano somos parte de un concierto donde todo o casi todo es
emergencia y con semejante alcance convivimos con naturalidad en un clima
donde es frecuente que los detentadores del poder público, para escapar a sus
propios desaciertos, apelen a las más disímiles figuras en busca de una cobertura
legal que de modo indulgente legitime sus improperios a la Constitución (2).
Nada más sabio, entonces, que volver a las fuentes. Así lo hace la Corte cuando

invocando sus propios precedentes oriundos de la década del '20 apela a "la
noción de derecho adquirido como ligada imprescindiblemente a la de seguridad
jurídica". Porque "cuando bajo la vigencia de una ley un particular ha cumplido
todos los actos y obligaciones sustanciales y requisitos formales previstos en ella
para ser titular de un derecho debe tenerse por adquirido, y es inadmisible su
modificación por una norma posterior sin agraviar el derecho constitucional del
propiedad".
Por otra parte si la Corte es "guardián de la Constitución", calidad que una vez
más reivindica en el fallo, resulta congruente con esa investidura que "la
interpretación acerca del alcance y contenido de las garantías constitucionales
amparadas no puede desentenderse de las condiciones políticas, jurídicas,
sociales y económicas dominantes que imperan en la comunidad en un momento
dado" (la bastardilla es nuestra)
Desde esa óptica, apelar a una exégesis sociológica como lo hace la Corte al
recordar que "la controversia que subyace en este proceso se ha visto reiterada
en más de cien mil causas que tramitan ante los tribunales de todo el país"
importa una visión realista de las consecuencias que trajo consigo la confiscación
de los depósitos bancarios. Es que consultar las vivencias de tiempo, lugar y modo
a la hora de fallar se traduce en un obrar esquivo a los artificios de una
magistratura aséptica. Si el Estado nos prohibe tomarnos justicia por mano propia
y si los jueces son nuestros representantes, por ser un tercio de poder en el
Estado -asumir la defensa de los derechos de sus representados como lo ha hecho
la Corte, y antes que ella muchísimos otros jueces federales y provinciales de todo
el país- comporta halagüeño y reparador mensaje que no solo protege la
propiedad sino que, también, preserva la supremacía constitucional.
IV. El obrar engañoso del Estado a través de la ley 25.466
Ahondar en el significado de la ley de intangibilidad de los depósitos bancarios
25.466 (Adla, LXI-E, 5443), ponderación que no escapa al juicio de la Corte, es ir a
la médula de la cuestión debatida.
No sólo porque el contrato de depósito en cuestión -cuya íntegra devolución
pretendía la provincia de San Luis- se había constituido al amparo de sus
disposiciones circunstancia que tornaba aplicable a ese objeto el concepto de
"derechos adquiridos", sino también porque aquella ley que sobreprotegía el
derecho de propiedad fue el "anzuelo" para que numerosos habitantes confiaran
la guarda de sus ahorros a instituciones bancarias.
Más aún, porque dicho instrumento legislativo fue sancionado y promulgado en
tiempos de emergencia, cuando regía la ley 25.344 (Adla, LX-E, 5547) bajo cuya
advocación el Estado podía consagrar limitaciones a los derechos y en el particular
caso, a través del citado instrumento le brindó una cobertura aún mayor. Por
ende, si hallándose en crisis el Estado promete no tocar la propiedad ajena, es una
desafío al sentido más común de los sentidos que al poco tiempo de su vigencia
quien aseguró la invulnerabilidad de un derecho vuelva sobre sus pasos para,
unilateralmente, dejar sin efecto su compromiso institucional de ayer.
Al calificar esa situación los ministros Moliné O'Connor y López juzgaron que "el
poder público defraudó con el dictado de las normas aquí cuestionadas". El
ministro Fayt fue más allá y tras recordar el contenido de los debates
parlamentarios que se sucedieron con motivo de la sanción de la ley 25.466,
coligió que dicha normativa "antes que al afianzamiento de la protección de los
depositantes los condujo -con quebranto del principio de buena fe que debe
presidir el comportamiento estatal- a una celada". Para el ministro Vázquez el

comportamiento estatal fue "grave". "A partir de allí -sentenció- se quebró la base
de toda sociedad organizada: la confianza y el respeto ineludible a la ley".
En tanto, el ministro Nazareno concluyó que "el régimen de la propiedad privada
se resentiría gravemente si fuera admisible y lograra tutela judicial la conducta de
quien primero acata una norma -en el caso la dicta- y luego la desconoce,
pretendiendo cancelar los efectos de aquel acatamiento y los que de ellos
derivaron, ocasionando grave trastorno a las relaciones patrimoniales"
Con tales aseveraciones queda en claro que un Estado tramposo, artero, sinuoso
en sus comportamientos, que vuelve sobre sus pasos con pliegues y repliegues
que la Constitución y las leyes no toleran, alterando derechos de sus habitantes,
es cualquier cosa menos un Estado de Derecho.
V. Reflexiones que suscita un voto
Las consideraciones vertidas por el ministro Vázquez -aunque coincidente en lo
central con los restantes de la mayoría- por las particularidades que encierra su
enfoque invitan a reflexionar sobre tres aspectos que no fueron abordados por los
restantes componentes del cuerpo, a saber: las condiciones exigidas por el art. 99
inc. 3° para el dictado de un decreto de necesidad y urgencia; el tema de los
límites implícitos para la emisión de dichos actos y; la inconstitucionalidad del dec.
1316/02 (Adla, LXII-D, 4064), en cuanto inhibió el derecho a la jurisdicción.
a) Ausencia de imposibilidad de seguir los trámites ordinarios para la sanción de
la ley
Acerca de la primera de esas cuestiones el citado juez ingresó a un terreno al que
por regla la Corte ha sido remisa a la hora de controlar la constitucionalidad de los
decretos de necesidad y urgencia.
Es la primera vez -por lo que a nuestro conocimiento concierne que sin tapujos se
afirma con el énfasis que lo hace el votante- para quien en el sub examine y
refiriéndose al dec. 214/02 no concurrieron las condiciones exigidas por el art. 99
inc. 3° de la Constitución Nacional, en lo tocante a la imposibilidad de seguir los
trámites ordinarios previstos por la Ley Fundamental para la sanción de las leyes.
En su voto, luego de transcribir consideraciones que el alto tribunal emitiera al
sentenciar en "Verrocchi" (La Ley, 1999-E, 593; 2000-A, 88) (3) recuerda que en
la "fecha en que se dictó el dec. 214/02, el Poder Legislativo no se encontraba en
receso, y la labor parlamentaria se hallaba legalmente habilitada por el dec. 23 del
22 de diciembre de 2001 (Adla, LXII-A, 94), que dio por prorrogadas las sesiones
ordinarias del Honorable Congreso de la Nación hasta el 28 de febrero de 2002.
Por otra parte, como es de público y notorio, las Cámaras legislativas no se
encontraban imposibilitadas de reunirse...".
El enunciado incorpora de modo expreso como materia de control la existencia del
acontecimiento extraordinario que complementa el concepto indeterminado de
necesidad y urgencia, con otro determinado y manifiesto susceptible de
verificación empírica, cual es la atrofia que sufre el órgano llamado a producir la
leyes.
En esa línea de pensamiento venimos sosteniendo que al parate congresional
habilitante del art. 99 inc. 3°, se le debe adicionar un plus, un ingrediente extra.
La detención congresional que autoriza el dictado de un decreto de necesidad y
urgencia habrá de obedecer, además, a motivos ajenos a la voluntad de quienes
conforman las mayorías que el órgano requiere para sesionar, no concurriendo
tales presupuestos por mora congresional, rechazo de una iniciativa, falta de
quórum o falta de consenso en las cámaras (4).
Desafortunadamente, en nuestras prácticas políticas, la colosal andanada de estos

actos que irrumpieron en el escenario institucional se han legitimado como un
medio no traumático para que el Ejecutivo legisle en aquellas situaciones que a su
juicio requieren una solución normativa de urgencia en un plazo incompatible con
que el que demanda la participación del Congreso, convirtiendo al instrumento
excepcional concebido para ejecutar políticas de estado en herramienta casi
ordinaria de gobierno.
En el devenir, si esta todavía solitaria posición en el seno de la Corte llegara a
contar con suficiente adhesión, la justicia podrá encauzar por la senda
constitucional la inveterada práctica de los Ejecutivos de turno quienes al usar del
atributo leen parcialmente la Constitución, tomando de ella la porción que los
habilita a usar de la potestad extraordinaria, pero omitiendo acogerse a las
prescripciones que lo restringen, en particular al mandato que condiciona su
dictado solamente en el caso de imposibilidad de seguir los trámites ordinarios
para la sanción de las leyes.
b) Reconocimiento de límites implícitos
La riqueza del voto que nos ocupa prosigue con una fundada referencia a los
límites implícitos que condicionan la emisión de estos decretos. Dice el ministro
cuyos juicios nos ocupan que "medidas del tenor de las establecidas por el art. 2°
del dec. 214/02, dada su profunda e inusitada incidencia sobre el derecho de
propiedad, calificable como una verdadera privación de ella, no pueden ser el
objeto de decretos emitidos por el Poder Ejecutivo, ni siquiera bajo el argumento
de su necesidad y urgencia, pues aunque lo dispuesto por el art. 99 inc. 3° de la
Constitución impida solamente recurrir a esa vía en materia penal, tributaria,
electoral o referente al régimen de los partidos políticos, resulta de toda evidencia
que tampoco puede ser utilizada para obtener efectos jurídicos análogos a los de
una confiscación o expropiación, para cumplir la cual aun el Poder Legislativo
tiene una facultad de actuación limitada... en ese sentido no es dudoso que a las
prohibiciones expresas del citado art. 99 inc. 3°, se deben sumar otras que, como
la indicada, resulta implícitamente consagradas por la necesaria articulación y
armonización que las distintas cláusulas constitucionales reclaman entre sí".
Coincidiendo con esa tesis venimos proponiendo que si lo implícito es lo que está
incluido en una cosa aunque no se exprese, habrá que concluir que en la economía
de nuestra Constitución lucen como límites sustanciales implícitos, al menos, los
siguientes: a) prohibición genérica de restringir derechos, declaraciones y
garantías contenidos en la primera parte de la Constitución; b) prohibición
específica de interrumpir la vigencia o restringir los derechos y garantías que no
se suspenden durante la situaciones de emergencia; c) Motivación suficiente y
expresa de las razones fácticas que tornan indispensable apelar a la extrema
medida; d) razonabilidad del acto legislativo; e) vigencia temporal del decreto de
necesidad y urgencia y f) Respeto a la supremacía constitucional (5).
c) Típico caso de suma del poder público y facultades extraordinarias
A modo de "obiter", puesto que a la fecha de la sentencia el dec. 1316/02,
reglamentario de la ley 25.587 (Adla, LXII-C, 2860), ya no se hallaba en vigencia,
formula el votante ajustadas consideraciones acerca de dicho acto que había
dispuesto la suspensión por 120 días hábiles del cumplimiento y ejecución de las
sentencias definitivas dictadas en los procesos judiciales.
"Lo dispuesto por el art. 1° del dec. 1316/02... no solamente desconoció una
garantía constitucional de la provincia actora, sino que además constituyó un
atentado contra el principio de separación de poderes del Estado, pues no otra
cosa cabe inferir si por imposición del Poder Ejecutivo los ciudadanos no pueden

recurrir al Poder Judicial y los jueces no pueden mandar cumplir sus sentencias,
máxime en un caso como el sub lite, en el que, a diferencia de otras hipótesis
otrora consideradas por esta Corte, se esterilizan los efectos de todo
pronunciamiento judicial que se emita en relación a un vasto complejo normativo,
con afectación en grado extremo de la vida y patrimonio de las personas".
Completando el pensamiento expuesto, interpretamos que dicho decreto, al igual
que la ley 25.587 (Adla, LXII-C, 2860) han comportado una grosera intromisión
del Ejecutivo y del Legislativo en la actividad jurisdiccional. El primero, se arrogó
suma del Poder Público, pues legisló, ejecutó y cerró el paso a la jurisdicción. El
segundo, al sancionar semejante esperpento legal usó de facultades
extraordinarias al prohibir a la jurisdicción el dictado de medidas cautelares que
pertenecen, con exclusividad, a la órbita del Poder Judicial.
Tan flagrantes infracciones importan una "vuelta de tuerca" a la jurisprudencia de
la mismísima Corte la que ha puesto en claro la posibilidad de que los institutos
procesales precautorios enfoquen sus proyecciones en tanto dure el litigio -sobre
el fondo mismo de la controversia- ya sea para impedir un acto o para llevarlo a
cabo, porque tales medias se encuentran enderezadas a evitar la producción de
perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado (6).
VI. Conclusión
Iniciamos este comentario afirmando que con este fallo se ha hecho justicia, su
lectura sugiere la esperanza de retorno al cauce constitucional desde la arista que
compete al Judicial, básicamente, como "guardián de la Constitución" y "tribunal
de garantías constitucionales".
Pero en la primavera de este renacimiento jurisdiccional que por el momento
contabiliza a una pocas golondrinas -"Mill de Pereyra" (La Ley, 2001-F, 891)
superando el vetusto criterio de "Ganadera los Lagos" (La Ley, 190-149); "Bussi",
como contracara del mamarracho que fue "Chaco c. Estado Nacional" (La Ley,
1989-D, 23); "Fayt" (La Ley, 1999-E, 305); "Smith" y ahora "San Luis"- menester
es que el huerto del derecho judicial pueda exhibir otros muchos trinos
jurisprudenciales como los que demanda la existencia de un verdadero Estado de
Derecho.
(*) Profesor Titular de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho Ciencias

Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste (UNNE)
(1) BESTARD Ana María, "El caso Mill de Pereyra y la declaración de

inconstitucionalidad de oficio", La Ley, 2001-F, 886.
(2) MIDON Mario A.R., "Decretos de Necesidad y Urgencia en la Constitución

Nacional y los ordenamientos provinciales", p. 40, Ed. La Ley, Bs.As. 2001.
(3) MIDON Mario A.R., "Verrochi: Empate técnico entre libertad y el poder", La
Ley, 1999-E, 590.
(4) MIDON, ob. cit. en nota 2) ps. 85/87.

(5) MIDON, ob. cit. en nota 2) p. 116.
(6) "In re": "Camacho Acosta", 7/8/97, La Ley, 1997-E, 653
Los límites del poder constituyente. A proposito del caso "Fayt"
Nota a Fallo
TITULO: Los límites del poder constituyente. A proposito del caso "Fayt"
Voces
CONSTITUCION.NACIONAL ~
SUMARIO: I. El punto más conflictivo en la teoría del Poder Constituyente. - II. El

Poder Constituyente originario o derivado es siempre limitado. - III. El caso
"Fayt".
I. El punto más conflictivo en la teoría del Poder Constituyente
Convengamos de arranque que el punto más conflictivo en la teoría del Poder Constituyente es sin lugar a dudas el
de sus límites, al extremo que los cuestionamientos que su aplicación suscita están casi siempre vinculados a la
discusión de sus lindes para legitimar o tachar la obra de una constituyente.
Contribuyeron a alimentar la polémica una serie de cuestiones, entre las que contabilizamos: el grado de
opinabilidad que muchos de los temas ofrecen, el laconismo de los textos constitucionales y, por supuesto, el
indisimulado voltaje político que la tarea constituyente encierra.
A propósito de la parquedad de nuestra Ley Mayor válido es recordar que el art. 30 es la única y solitaria
disposición que se ocupa del tema de las reformas a la Constitución. El mutismo que encierra frente a la
multiplicidad de cuestiones que giran en derredor del tema hace que éstos sean siempre materia de controversia, de
modo que la norma ofrece un campo abierto de infinitas posibilidades que deja en manos del intérprete la asunción
de uno o más de los criterios propuestos.
Ello explica por qué, generalmente, las reformas constitucionales aparecen teñidas de discusiones que aunque
encontradas -paradójicamente- se dicen sustentadas en el art. 30.
Por eso, el art. 30 ofrece más problemas que soluciones y estas últimas devienen de la actitud que frente al caso
concreto asumen los poderes públicos. De allí que en la interpretación de la norma cobran inusitada importancia
los precedentes sentados en anteriores reformas.

Claro está que el valor de la costumbre termina siendo relativo, pues un determinado comportamiento del poder
válidamente puede ser sustituido por otro de signo distinto. Con ello podrá ganarse en adaptación a las
circunstancias, pero se pierde en seguridad jurídica.
II. El Poder Constituyente originario o derivado es siempre limitado
Retomando el hilo conductor de nuestro tema viene al caso recordar que la que podría darse en llamar versión
clásica del Poder Constituyente exhibió a éste como un poder sin fronteras, capaz de producir normas
fundamentales sin la traba que podría importar el mandato previo de una norma positiva. Esa composición
respondió a la necesidad histórica de rendir culto a la naciente voluntad popular que advino con el
constitucionalismo, por oposición a la superada etapa en la que primaba la voluntad del monarca soberano.
Con el paso del tiempo, hasta llegar a la actualidad, cuando nadie pone en tela de juicio el valor legitimante de la
voluntad popular se advierte lo insostenible que resulta el pretendido axioma de la ilimitación.
Esta caracterización que tradicionalmente se ha reservado para el Poder Constituyente derivado, también alcanza al
Poder Constituyente originario. Decimos, entonces, que el Poder Constituyente es siempre limitado, sea
fundacional o reformador.
La afirmación es polémica, pero susceptible de comprobación empírica. Y como en nuestra disciplina -por regla-
carecemos de los tubos de ensayo propios de las ciencias naturales, como le gusta decir a Vanossi, esa
demostración aquilata aún más su significado.
Imaginemos que hoy, invocando ejercicio del Poder Constituyente originario o fundacional, nuestro Estado quisiera
desentenderse del complejo entramado que representan los numerosos tratados internacionales que lo vinculan con
las demás naciones de la tierra.
No me refiero sólo a los tratados sobre Derechos Humanos, que más allá de su normatividad encierran ponderables
contenidos de signo axiológico, sino a muchos de esos documentos que definen reglas de comportamiento en
materia económica y financiera, sobre todo las que tienen que ver con el Capítulo de inversiones, tecnología,
servicios, etc.
¿Acaso, algún Poder Constituyente Originario sería capaz de desafiar las reglas del ex GATT, hoy Organización
Mundial de Comercio?
Se podrá replicar que no hay ninguna cláusula que consagre tales ataduras. Incluso, de existir esos preceptos, el
Estado argentino podría denunciar tales convenciones. Pero las eventuales observaciones, en un caso como en el
otro son puramente racionalistas y, aunque válidas para el mundo de la formalidad, están encontradas con el
realismo jurídico.
Diremos más, ni siquiera puede suponerse que las restricciones anotadas devienen desde la supra-legalidad y por
respeto a los valores sociales. Ello porque no creemos en la axiología del más crudo liberalismo económico que
exige el Orden Mundial de nuestro tiempo.
Un paradigmático caso es el de la Constitución de la República del Brasil que data de 1988. Esa Ley de leyes había
estipulado en los arts. 177 y 178 el monopolio estatal en áreas consideradas vitales para la economía del país, como
la minería, el transporte y otros servicios que quedaban en manos exclusivamente brasileñas. Sin embargo, la
oleada liberal y su ritmo privatizador impusieron que aquellos preceptos fueran modificados, flexibilizando aquel
monopolio.

Es que el derecho, y esto lo sabemos todos, ha dejado de ser patrimonio exclusivo del Estado. Porque ese sujeto no
es ya la única fuente institucional de poder y su mentada soberanía es apenas un remedo de aquella propuesta
ideada por Bodin e invocada por los monarcas en el siglo XVII para validar el poder frente al Papado e imponer
sus designios en el orden interno, frente a los señores feudales. Y, la parodia soberana, todavía es mayor si quienes
la reclaman son países periféricos.
Este fenómeno, en el ámbito de la teoría de las Relaciones Internacionales tiene un nombre al que tenemos que ir
acostumbrándonos todos, pero en especial quienes cultivamos Derecho Público. Es lo que en la década del '70
Robert Keohane y Joseph Nye dieron en llamar interdependencia. No en vano, hace más de 70 años Mirkine
Guetzevich anunció la internacionalización del Derecho Constitucional.
Debemos tener en claro, por lo afirmado, que tanto el Poder Constituyente originario, como el derivado son poderes
limitados. Cierto es que las restricciones son menores cuando se indaga sobre el grado de autonomía en la etapa de
primigeneidad que en la de continuidad; pero esa distinción no hace sino confirmar la regla, puesto que en un caso
u otro y con diferencia de grados el Poder Constituyente debe respetar siempre, no sólo un ámbito demarcado por
los valores sociales, sino también el Derecho positivo nacional, el Derecho Internacional y -se suman ahora- las
reglas impuestas por el Orden Mundial.
III. El caso "Fayt"
Haciendo aplicación de tales presupuestos examinamos ahora algunos aspectos del fallo recaído en la causa "Fayt
Carlos Santiago c. Estado Nacional" (La Ley, 1999-C, 219). En ella, como es sabido, la Corte Suprema de Justicia
declaró la nulidad de la reforma constitucional del 94, en lo tocante a la sanción del art. 99 inc. 4º (tercer párrafo)
y la cláusula transitoria undécima de la Constitución.
Damos por sentado y no abundaremos sobre el tema que en nuestro sistema el Poder Judicial -como intérprete final
de la Ley Mayor- está llamado a controlar la constitucionalidad de una reforma constitucional.
Sentado ello, indispensable es discernir si la Convención que deliberara en Santa Fe en 1994 tenía competencia
para introducir la precitada norma, art. 99 inc. 3º tercer párrafo y su consecuente, cláusula transitoria undécima.
En su parte pertinente, el art. 2º de la ley 24.309 (declaratoria de la necesidad de reforma) (Adla, LIV-A, 89)
estableció:
"La Convención Constituyente podrá:
a) Modificar los siguientes artículos ... 86 inc. 5º ... La finalidad, el sentido y el alcance de la reforma que habilite
este artículo se expresa en el contenido del Núcleo de Coincidencias Básicas que a continuación se detalla:
Designación de magistrados federales
1. Los jueces de la Corte Suprema serán designados por el Presidente de la Nación con acuerdo del Senado por
mayoría absoluta del total de sus miembros o por dos tercios de los miembros presentes".
La lectura de la norma habilitante evidencia que el poder preconstituyente autorizó innovaciones vinculadas al
mecanismo de designación de los integrantes del Alto Tribunal, pero de ninguna manera reformas conectadas a la
inamovilidad transitoria de quienes integran el cuerpo.
Ni siquiera es posible justificar la sanción de la Constituyente invocando la existencia de poderes implícitos de la

Convención. La existencia de tales poderes, en cuanto medios indispensables para cumplir el cometido de la

reforma, es que ellos no pueden ser entendidos para aumentar competencias que no han sido adjudicadas.
Tampoco puede alegarse, como lo hace un sector de la doctrina, que la disposición contenida en el art. 3° E) de la
ley 24.309, en cuanto facultaba al poder constituyente derivado la "actualización" de las facultades de los Poderes
Legislativo y Ejecutivo, es una cláusula abierta que autorizó la indebida entronización constitucional del art. 99,
inc. 4°. El sentido del vocablo, indudablemente, alude a una relación temporal porque se actualiza aquella que
devino desactualizada, es decir lo que ha quedado fuera de uso o estaba superado.
Si así fuera, es válido indagar si respecto de los integrantes de la Corte Suprema de Justicia hacia 1994 devino
superada la noción de inamovilidad "ad vitam" para ser sustituida por la de inamovilidad transitoria. El examen de
nuestra realidad social y política indica que la mentada desactualización no fue tal. Ni siquiera en los debates
preconstituyentes fue posible auscultar una tendencia de ese signo.
Mucho menos puede sostenerse, como también se ha hecho en doctrina, que el control político que realizó el
Congreso sobre la reforma en ocasión de dictar la ley 24.430, importó una restricción que cerró el paso al control
judicial. El razonamiento, de mantenerse enhiesto, importaría que en todos los casos que el Congreso controla
-como cuando rechaza o aprueba un decreto de Necesidad y Urgencia; la legislación delegada o la promulgación
parcial de leyes por mencionar algunos casos-, su contralor es impedimento para que los tribunales ejerzan las
incumbencias que le son propias.
Concluimos que la sentencia de la Corte ha sido la debida. La Convención no estaba habilitada a reformar lo que
en el caso reformó. Luego, la consecuencia de ello es -como lo declaró el tribunal- la nulidad de lo así sancionado.
(*) Profesor Titular de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho Ciencias Sociales y Políticas de la
Universidad Nacional del Nordeste. (U.N.N.E)
Morello, Augusto M.
La "actitud sospechosa" como causal de detención de personas
Nota a Fallo
TITULO: La "actitud sospechosa" como causal de detención de personas
AUTOR: Morello, Augusto M.
Voces
PROCESO.PENAL ~ DETENCION.DE.PERSONAS ~
En recuerdo de Adolfo Gelsi Bidart
SUMARIO: I. Enmarcamiento. -- II. Dificultades contextuales. -- III. Primeras impresiones. -- IV.

Puntualizaciones. -- V. Preguntas y respuestas básicas. Nuestro parecer. -- VI. Requisitos faltantes. -- VII.
Conclusiones.
I. Enmarcamiento
La mayoría cuyo voto hizo sentencia estableció, en el corazón del asunto de definir, la siguiente doctrina: a)
Cuando la detención de una persona se lleva a cabo por agentes de la policía (prevención policial) sin mediar orden
judicial e interpretando el art. 4° del Cód. de Proced. en Materia Penal (que es la norma que reglamenta el art. 18
de la Constitución Nacional) es necesario --pero al mismo tiempo ello por sí solo "es suficiente"-- que ese
comportamiento les fuere exigido a raíz de la actitud sospechosa de personas que sufren la detención; b)
Corresponde diferenciar la inspección de una casa, negocio, etc. respecto de las cuales rápidamente puede ser
obtenida la orden judicial a esos efectos, de la requisa de un vehículo, barco, tren o aeronave cuya obtención se
complica a raíz de que esos bienes pueden ser prontamente sacados del lugar, jurisdicción o localidad en la que
aquélla (la orden judicial) deber ser obtenida; en principio la legalidad de la requisa depende de que el oficial
actuante tenga razonable o probable causa para creer que el transporte requisado lleva mercadería proveniente de
un hecho ilícito; c) Cuando la detención se realiza por la policía, las garantías judiciales en juego se resguardan
mediante la regularidad del procedimiento cumplido según el examen de todas las circunstancias del caso y la
comunicación inmediata al juez. (Ministro Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, López y Vázquez).
La disidencia sostuvo, opuestamente: a) que el supuesto juzgado en cuanto a que tres sujetos ocupantes de un
vehículo se desplazaban "en actitud sospechosa" por la vía pública, en manera alguna puede equipararse a las
claras circunstancias establecidas por la ley procesal, casos de flagrancia, indicios vehementes o semiplena prueba
de culpabilidad (art. 4°, Cód. de Proced. en Materia Penal cit.) por lo cual esa detención resulta ilegítima (voto del
doctor Fayt); b) el recurso a una fórmula estereotipada como "la actitud sospechosa" no satisface la exigencia de la
debida fundamentación de los actos estatales (voto del doctor Petracchi); c) los jueces están obligados a examinar
las razones y antecedentes que motivan el pedido de las autoridades administrativas y no se encuentran facultados
para ordenar medidas coercitivas sin expresar sus fundamentos (lo cual supone que los funcionarios que han de ser
controlados especifiquen su actuación de tal forma que dicho control pueda ser efectivamente ejercido (voto del
ministro doctor Petracchi); d) la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado no puede
legitimarse por el resultado obtenido (hallazgo de estupefacientes), pues las razones justificantes del accionar
policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente (voto del ministro doctor Bossert);
e) finalmente, si en el proceso existe un solo cauce de investigación y éste estuviese viciado de ilegalidad, tal
circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél. Pero, además, es
necesario que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha actividad independiente que habría
llevado, inevitablemente, al mismo resultado. (Voto del ministro doctor Fayt).
Se diluye así, la doctrina que el Organo Supremo habría construido en el caso "Daray" (Fallos, 317:1985 --La Ley,
1995-B, 352--).
II. Dificultades contextuales
El tema a abordar, por cierto nada ingenuo ni manso, que no se contenta con un examen epidérmico de la doctrina
y jurisprudencia en esta materia, cobra singular presencia en un contexto subidamente sensible en el seno de una
sociedad partícipe y protagonista, sitiada por estos factores gravitantes: a) la inseguridad física sobremanera en el
conurbano bonaerense y en el radio metropolitano; b) el corrimiento y modificación de las políticas criminal,
procesal y reestructuración orgánica y funcional de la organización policial; c) el reconocimiento, desde el
horizonte de la ética colectiva, que la sociedad (y no sólo el Estado) es moralmente débil, envuelta en la sombra de
la corrupción y la impunidad; d) los desbordados registros de violencia, pobreza y desocupación, la ausencia de
maestros y la notable carencia de ejemplaridad en donde ella debería cobrar particular docencia y luminosidad; e)

crisis de confianza en el Servicio de Justicia y en los operadores jurídicos (1).
Súmase la paradoja de que a la hora de terminación de la centuria en lo que concierne a los contenidos, direcciones
y efectividad de los derechos y garantías se asiste a una nueva y vigorosa edad que es la que anima el actual paisaje
del Estado de Derecho en tránsito al de Justicia (2), potencia de unos y otras, en un manto general de
desorientación.
En ese panorama colectivo, y en el fuego cruzado de la opinión pública y de los medios, la recreación de confianza
parece ser el requisito básico para atravesar la crisis (3).
Desde otra perspectiva (¡y sí lo sabemos por experiencia!) no cabe fiarse de las apariencias cuando se imponen
fórmulas simples y directas, habida cuenta que si la reflexión profundiza las diversas capas de la cuestión no se
tarda en advertir que el que nos convoca es uno de esos tipos de asuntos duros de pelar, en donde la clave (envuelta
en particulares riesgos de diverso carácter históricos, culturales, de mudanzas de valores, de ausencia de reaseguros
interiores eficaces, etc.) porfía por una búsqueda constante de criterios de razonabilidad y la necesidad de
preservar, nada menos que en el coto de la libertad física, un espacio o reducto intangible a decisiones públicas
determinantes de un avasallamiento sin "adecuada compensación" lo que se hace cada vez más difícil (4).
III. Primeras impresiones
Las repercusiones del fallo fueron inmediatas porque es preocupante el que se reconozca a la policía facultad para
detener "por sospecha".
En una de esas reflexiones críticas se centran las dispares apreciaciones: "a) sentencia peligrosa: "que la policía
detenga a una persona con la sola justificación de que le parece que pueda cometer un delito sirve tanto para
cuando la sospecha se confirma (como ocurrió en ese caso), como cuando no es así.
"Esto es claramente violatorio de la Constitución Nacional. Sobre todo de lo que dispone su art. 18, donde se
establece que una persona no puede ser arrestada sin una orden de autoridad competente.
"El fallo me parece entonces peligroso, porque supone renunciar a todo control sobre las detenciones que la policía
haga. Además, esto da lugar a muchas cuestiones que tienen que ver con una mayor inseguridad ciudadana. Las
personas no saben cuándo su actitud le va a parecer sospechosa a un policía, porque la sospecha queda li brada pura
y exclusivamente al terreno de la subjetividad. Y también la libertad de la gente depende del criterio de un policía.
Más allá de que signifique o no un cambio en la jurisprudencia, significa una fuerte contradicción con la
Constitución Nacional. Y esto es, sin dudas, algo de mucha gravedad".
b) Decisión correcta: "Este fallo es un síntoma importante de que, en algunos ámbitos, empieza a haber un
razonable sentido común; por fin se deja discriminar a la sociedad a favor de los inadaptados, los violentos y los
delincuentes. Se comienza a notar que es necesario darle una respuesta a una sociedad que es brutalmente
agredida. También que se debe cambiar la tendencia seudogarantista que venía desarrollándose con anterioridad.
De esta manera, sólo se protegía a los delincuentes. Las decisiones como la que tomó la Corte cambian el enfoque y
ampara a la víctima, no a los victimarios".
"Esto no quiere decir que la Corte sostenga que el fin justifica los medios avalando cualquier tipo de detención. Si
el arresto es arbitrario debe haber sanción. Pero si la presunción de delito --que motivó la intervención policial-- es
suficiente, como lo parece en este caso, la que sale beneficiada es toda la sociedad. La decisión del tribunal es el
justo medio entre los extremos: por un lado el seudogarantismo, que termina perjudicando a la gente y, por el otro,
el sistema autoritario en el que se es culpable hasta que se demuestre lo contrario" (5).

IV. Puntualizaciones
Quedó sentado que la justificación que sirvió para legitimar la medida cautelar de detención se sustentó en la
existencia de un estado de sospecha de la presunta comisión de un delito, radicando el examen de ese concepto a la
luz de las circunstancias en que tuvo lugar la detención, según la versión que de ellas, en el acta y parte
respectivos, consignan los agentes que procedieron a la requisa del vehículo y detención de los ocupantes.
La mayoría, una vez más, apeló al espejo de la Corte del norte, en su ardua tarea de fijar y diferenciar distintas
pautas encaminadas a precisar expresiones que, sucesivamente, fueron ganando espacio y predicamento en el punto
medular en análisis: "causa probable", "sospecha razonable", "situación de urgencia" y "meritación de la totalidad
de las circunstancias del caso" (6).
Del repaso que sobre el particular lleva a cabo nuestra Corte en procura de mostrar una regla general --o línea de
sentido-- plausible para acordar justificación a requisas y detenciones sin orden judicial, surge como que ha
preferenciado al respecto: a) el momento y lugar en que tuvo lugar el procedimiento, b) y la existencia de "razones
urgentes" (al cabo otro concepto jurídico indeterminado) que extiende a la convalidación de arrestos (sin
mandamientos judiciales) practicados a la luz del día y en lugares públicos, o al interceptar un vehículo.
Dejando de lado aspectos que son analizados en la fundamentación de la mayoría, el tribunal destaca que la Corte
homónima de los Estados Unidos de América exige que se examinen todas las circunstancias en que se desarrolló
el hecho (de la requisa y detención) y que, basada en aquéllas, (7) la detención por parte de las fuerzas policiales
tenga por fundamento la premisa de que el sospechoso se halla relacionado con un hecho ilícito (8). Ese criterio
--la ponderación de todas las circunstancias aparece como el más consistente (y supera al de "causa probable")(9)
utilizado por la comisión policial que actuó mientras ejercían la función de prevenir el delito para la cual habrían
sido comisionados y que al reconocer el radio de la jurisdicción que les correspondía advirtieran la "actitud
sospechosa" de los ocupantes del automóvil. Sospecha que fue corroborada --"a posteriori"-- con el hallazgo de
efectos vinculados "con el tráfico de estupefacientes y habiendo así procedido, comunicaron de inmediato la
detención al juez" (consid. 5°).
Sobre ese proceder la Corte no advierte ninguna irregularidad en el procedimiento, ni ningún vicio del que pueda
inferirse violación del proceso justo (del debido proceso legal). Con mayor razón "si se tiene en cuenta que los
preventores, una vez que interceptaron el locomóvil, requirieron la presencia de testigos para requisarlo, uno de los
cuales relató que en su presencia se secuestraron armas y efectos del interior del auto". Además: a) el procesado no
cuestionó el procedimiento, al admitir que transportaba esos productos con fines de comercialización, y b) existían
razones de urgencia para no demorar el procedimiento hasta recabar la orden judicial de detención, tal como surge
de los argumentos expuestos en el cierre del acta de fs. 1 (consids. 16 y 17); c) la detención, finalmente, se efectuó
dentro del marco de una actuación prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones
específicas y sin que se halle probada, ni mínimamente, la vulneración de la norma que reglamenta el art. 18 de la
Constitución Nacional (consid. 17).
V. Preguntas y respuestas básicas. Nuestro parecer
Dos preguntas parecen enmarcar correctamente el tópico en consideración:
Primero: ¿La cuestión se radica a extramuros del proceso justo constitucional y es ello tan manifiesto que su sola
proposición e insistir en apoyarla sólo mostraría argumentos de baja ley, esto es, carentes de causa suficiente?;
tanto así que sostenerlo lejos de ser plausible "cae redondamente mal porque como consecuencia de ello, ¿se
produciría una fuerte injerencia sobre los derechos (la libertad) del individuo"? (voto del doctor Petracchi, consids.
6° y 11, respectivamente, es la razonada tesis de la minoría).
Segundo. Si, contrariamente, y como triunfó en el voto mayoritario (9), la cuestión justiciable en asunto es
"regulable" por la ley (el Código Procesal) y los condicionamientos razonables que habilitan su procedencia son
adecuados, tales detenciones y requisas "son válidas" (constitucionalmente) (consids., 15, 16, 18 y 19 del voto de la
mayoría), correspondería dilucidar si en verdad los recaudos computados en el caso concreto aprueben el test de
constitucionalidad. Además, demandaría la presencia de otras exigencias sin las cuales "la garantía individual de la
libertad personal", ¿quedaría en manos del capricho policial?, para valernos de la expresión que utiliza el ministro
Petracchi en el consid. 7° y que hemos subrayado, de manera que el control judicial acerca de la razonabilidad de
la medida no "se convierte en poco más que una ilusión" (ídem, consid. 6° al final). El ejercicio de tales
detenciones no puede quedar librado a la arbitrariedad (consid. 9°, del voto del doctor Fayt) (o como ya
puntualizamos al capricho policial (consid. 7°, del voto del doctor Petracchi) (con los "ilegales" fronterizos,
bastaría al "buen ojo" del policía decidirse por ser el afectado "portador del rostro" --sospechoso--).
Intentaremos aportar algunas consideraciones para redondear las respuestas.
Primera. Nos parece pertinente destacar, al comienzo, que una confrontación de los modelos diseñados en las
Constituciones de los Estados Unidos de América (Enmiendas IV, V, XIV y XV) y la Argentina (art. 18, Ley
Fundamental) arroja como balance una franca ventaja en favor de la nuestra en punto a resguardar, con la mayor
liberalidad, al derecho a la libertad personal y a la garantía que expresa la norma(10). Empero, importará agregar,
asimismo, que el suelo sustentador de la garantía, supone --y nos alerta--, entre nosotros y de conformidad al
principio de legalidad, que tan "grave injerencia" determina que la orden de arresto: a) debe provenir de autoridad
competente; b) y los casos y presupuestos en que procede la "libre actividad" de la autoridad en la esfera individual
de la libertad, es la reglamentación que se recoge en los arts. 4° y 184, inc. 4° (ver también los literales 183, 184 y
364 del Código ritual Penal, disposición, la primera que despliega, el plafón de la disposición su bordinante, el art.
18 recordado (art. 28, "ídem").
Por de pronto contempla y regula el deber de los agentes de policía de detener a: 1) "las personas que sorprendan
en flagrante delito; 2) a aquéllas contra quienes "haya indicios vehementes" (concepto jurídico indeterminado); 3)
o semiplena prueba de culpabilidad; 4) poniendo "de inmediato" a los detenidos a disposición del juez competente".
Esa cuña reglamentarista del arresto y de la requisa --contemplada en el art. 18 al remitir a la ley "en qué casos y
con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento u ocupación"-- supone la posibilidad de que el legislador
incorpore otras excepciones igualmente razonables y justificadas como "casos" --excepcionales pero aceptables
(consid. 6°, voto del doctor Bossert)-- en ausencia de orden judicial (consid. 11, mayoría) que legitimen la
detención. Sobre el particular, se recuerda que la propia Constitución Nacional y no en la lectura aislada del
precepto de marras, art. 18 --observa el doctor Bossert (consid. 6°, de su voto) y en situaciones siempre
excepcionales-- autoriza el arresto de miembros del Congreso a condición de que sean sorprendidos "in fraganti"
delito o bien en situaciones en que está en juego la integridad física del policía o de un tercero y es imposible
consultar previamente al juez en tiempo útil). De manera que si existen razones plausibles es "aceptable concluir
que la Constitución permite el arresto sin orden de autoridad competente y es igualmente razonable admitir
excepciones fundadas en similares circunstancias de peligro u urgencia" (voto citado del doctor Bossert, consid. 6°,
énfasis agregado).
Segunda acotación. ¿Son suficientes los recaudos que contempla la mayoría a partir de reconocer la carta de
ciudadanía a "la actitud sospechosa" como causa que, concurrentemente con las letras, valida la detención?
Entendemos que no, que los peligros de arribarse "al capricho o arbitrariedad policial en el manejo de las
detenciones y requisas, no están resguardadas suficientemente" y que la grave opción a favor de consagrar tan
explosiva excepción al ámbito discrecional de la libertad que con tanta preocupación y relevancia tutelan los

Documentos y Tratados al igual que los principios, estándares y doctrina de las Cortes Transnacionales y la misma
evolución y flexibilización en el horizonte del norte, demanda profundizar en la lógica interior de esa primera y
fundamental garantía.
Esa tarea imprescindible --en el eco sociológico de la realidad-- concurre a resaltar las coberturas faltantes a fin de
que la libertad personal no se torne ilusoria (11) y descanse nada más que en el angelical voluntarismo de que
siempre el personal policial "llevará a cabo una actual, prudente y razonable actividad", que aventará los riesgos
que silencia el optimismo de la mayoría y en los matices actuales del paisaje autóctono ("supra" cap. II) hemos
subrayado como que son los prevalecientes. Por el contrario, lo que sería una regla de experiencia lejos de mostrar
la regularidad de los procedimientos, es el estar prevenidos, porque se "fabricarán" actitudes sospechosas, y los
abusos se harán "intolerables". Dicho con otro giro, esas detenciones, sin verdaderas y objetivas razones
justificantes, nos dejaría en blanco, es decir sin saber el porqué de esa injerencia sobre el particular y sobre la
razonabilidad de tal obrar; acaso una "corazonada", mera subjetividad del funcionario actuante o con un claro
designio torcido que concluye en una coerción en concreto. Es una restricción en menoscabo de la "primera de las
garantías" conocer por qué la actitud en el marco de las circunstancias del caso, es sospecha. De lo contrario en
muy poco o en nada serían compatibles con la fortaleza del art. 18 de la Ley Fundamental.
En última instancia de lo que se trata --lo enfatiza del modo más fuerte el doctor Petracchi en el consid. 12 de su
elaborado y valiente voto-- y es el común denominador en la relación ciudadano/Estado es de "proscribir la
arbitrariedad", lo que implica que "los funcionarios (como también los jueces) que intervengan en hechos (o
sentencias) que comprometan tales garantías cargan con el deber mínimo de fundar sus actos (y motivar
adecuadamente sus fallos) de modo tal que no se frustre la necesaria revisión de su razonabilidad" (énfasis
agregado).
Afirmaciones que no dejar de estimar, asimismo, la profundidad, olfato y oficio de quienes como funcionarios
policiales, en la prevención del delito, tienen, por encima de la persona común, una importante labor de deducción
para "calificar a una persona de sospechosa, de hallarse inmersa en la consumación de un delito" (voto del doctor
Bossert, consid. 11).
VI. Requisitos faltantes
a) Esa grave injerencia configura una restricción a la libertad, la cual, constitucionalmente, requiere que lo sea a
través de la ley (art. 19, Constitución Nacional). No basta que parezca razonable, realizable, y que tal restricción es
necesaria. Una sociedad democrática en consideración de esos valores también demanda poner en la balanza el otro
lado de las cosas: la tutela de la sociedad. Es decir que la detención (y la requisa) sólo es procedente en los casos y
mediante los procedimientos previstos por la ley en sentido formal estricto. Sólo si la legislación lo habilita(12).
Los indicios vehementes de culpabilidad que se mencionan en la norma procesal para facultar a las fuerzas
policiales a detener a una persona sin orden judicial no puede asimilarse --son registros o niveles de gradación
diferentes puesto que una "actitud sospechosa" es inferior a los otros dos parámetros descriptos en el dispositivo de
marras (art. 4°, Cód. Procesal)--; a la situación o estado de sospecha a que alude el pronunciamiento de la Corte.
Los criterios operables al respecto en la jurisprudencia del país que sirve de referencia, con sus escalones sucesivos
de captación de un concepto huidizo y susceptible de que se lo aprehenda desde ángulos y perspectivas distintas
(que se ha desplegado desde la "causa probable" a meritar la "totalidad de las circunstancias del caso", apagándose
en ese arco temporal las que descansaban en la existencia de "sospecha razonable" y "situaciones de urgencia",
expresiones que maguer sus diversas cargas semánticas (Carrió), no pasan de redondear conceptos jurídicos
indeterminados. De arbitraria y arisca captación. Conducta "extrañas" [y el propio diccionario explica el adjetivo
"sospechosos", como el "que da motivo para desconfiar", un hombre o mujer con aspecto sospechoso que merodea
por aquí (Clave, "Diccionario de uso español actual", p. 1698, S. M. Madrid, 1996)], "coloridos de piel y ojos",

pueden ser peligrosos por portar o no una cortaplumas, "deben estar armados"; "a éste lo palpó" a aquél no,
revisamos nada más que la externidad de las ropas, etc. ¿Cómo y quién establece, en un contexto determinado, que
algunas, varias o todas esas circunstancias sean confiables?
Pese a la autoridad moral de los fallos de nuestro Organo cimero, el punto escapa a su "poder reglamentario,
expreso o implícito y a su zona de reserva; la división de poderes, en esa materia, radica en el Congreso.
Reproche que, en nuestra opinión, es el de más peso. Llevémoslo a la ley y reconozcamos que, ontológicamente, se
instala en el marco de la concepción del art. 4°, Cód. de Proced. en Materia Penal: una nueva y distinta causal.
a) Desde la óptica del proceso civil acaso se pueda sugerir que, para legitimar de manera más adecuada esas
medidas cautelares (detención de personas y requisa de vehículos, consid. 8° voto mayoritario), y aunque
representen criterios diferentes a jugar en órbitas jurisdiccionales con finalidades propias, sin embargo, cabría
ponderarlos últimamente. Nos referimos a la teoría y fundamentos que suministran sostén a la denominada "tutela
anticipatoria" (13) conforme a la cual, y también por razones de urgencia y de la irreparabilidad de lo que se
seguiría de no procederse tempranamente, en supuestos muy especiales, suficientemente acreditados, corresponde
brindar respuesta a una pretensión cuya satisfacción no puede demorarse. Para ello se altera el esquema clásico del
debido proceso legal, posponiendo la bilateralidad de la audiencia y el contradictorio, que siempre habrán de cobrar
plena efectividad en fase posterior(14).
Atendiendo a las precedentes consideraciones estarían faltando, en la construcción a la que en la especie juzgada
arribó el Alto Tribunal, otros componentes esenciales como son los siguientes:
Uno de ellos es el de que el funcionario policial actuante, dentro del plazo máximo de (determinar en la ley) hora y
bajo su responsabilidad personal, pondrá en conocimiento de la autoridad judicial (fiscal o juez) competente, de
manera objetiva y concreta, la totalidad de las circunstancias que con arreglo a las cuales el/los sospechoso/s se
hallaba relacionado con el hecho ilícito. Descripción que nunca debe ser tan esquemática que impida al juez o
fiscal ejercer, cabalmente, el control del relato y determinar de inmediato la razonabilidad de las medidas
efectuadas.
El otro requisito es que el fiscal o el juez, indefectiblemente, deben llevar a cabo ese control dentro del plazo de (a
determinar en la ley) horas de recibido el parte anterior, ejerciendo así control (razonable) no inferior al que debió
haber observado si se le hubiese requerido la orden previa de detención.
VII. Conclusiones
1) Lo decidido por la Corte en "Fernández Prieto", al igual que lo acontecido en la Suprema Corte norteamericana
importa admitir una nueva excepción al estándar del art. 4° del Cód. de Proced. en Materia Penal, reglamentario
de la garantía crucial del art. 18 de la Ley Fundamental, respecto a la detención de personas y requisas de
automotores, en los que respecta a la exigencia del mandamiento previo de autoridad competente. Es lo que
acontece al dar cabida, pretorianamente, dentro de ellas, a la causal de "actitud sospechosa" sin que devenga
incompatible con el marco de legitimidad que consagra "la primera de las garantías".
2) Sin embargo, para acordar carta de ciudadanía institucional a tal "peligrosa excepción", no parece que las
condiciones exigibles por el Alto Tribunal sean suficientes. Aunque se remita a una discreta hermenéutica de la
evolución seguida por régimen constitucionalmente diferente en el país del norte --la IV Enmienda--, no parece,
sin embargo, suficiente para justificarlo.
Para que se ajusten al marco normativo, al principio de legalidad y a los dictados de nuestra experiencia la
recepción en el derecho vivido del supuesto de "actitud sospechosa" debería reformulársela sobre bases más

extensas y seguras que instalen, en un nuevo punto de equilibrio, la relación libertad personal/defensa e interés
general en los tiempos de "mafias y crimen organizado", a saber:
a) incorporarla como norma expresa dentro del ámbito de comprensivo del art. 4°, Cód. Procesal, previo
esclarecedor debate parlamentario, preservándose al principio de legalidad (arts. 18, 19 y doct. del 99, inc. 3°,
Constitución Nacional); 2° observar, asimismo, los recaudos que hemos explicitado en el comentario, que
responden a reclamos que dimanan de las actuales modalidades de la convivencia social.
3) La doctrina mayoritaria no logra plasmar, con razonabilidad, el estándar necesario de seguridad. O para decirlo
con palabras de Martínez Pujalte (15), la lectura de su motivación desconoce un dato básico, el de que los Derechos
Humanos --y el de la libertad física emerge como el primero de ellos--, constituyen piezas esenciales de la sociedad
democrática, y, por tanto, su preservación pertenece también al interés general, en la medida en que el Derecho no
es sino un orden de coexistencia y, agregamos, el reconocimiento de que esa excepción de poder detener a una
persona al solo cobijo de "su actitud sospechosa", desde cualquier punto de vista, es un riesgo cierto y real que
delimita y constriñe a la libertad, es decir, al contenido (16) de esa garantía.
4) Lo que se arriesga, al cabo, en el pendular interpretativo "Garay/Fernández Prieto", es que perduran las dudas de
si no tendríamos luego que lamentarnos, en el delicado tratamiento de la libertad, porque en lugar de avanzar,
hemos retrocedido.
(1)Remitimos a "Los abogados", 2ª ed., Ed. Platense, Ed. Abeledo-Perrot, 1999.
(2)Cfr. EDWARD, Carlos E., "Garantías constitucionales en materia penal", Ed. Astrea, 1996; MORELLO,
Augusto M., "Constitución y proceso. La nueva edad de las garantías jurisdiccionales", Ed. Platense, Ed.
Abeledo-Perrot, 1998, ps. 1983 y sigtes.; y 305 y sigtes., con la bibliografía que en ellas se referencia.
(3)Destacamos en trabajos recientes similar estado de ansiedad colectiva en Francia, y la opinión de autores muy
calificados: Minc, Rosanvallon, Duhamel, Ricoeur, Touraine, Walzer, Jean-Pierre de Foulcaud, etc., que ponen de
manifiesto no sólo la actualidad de esta problemática, sino, especialmente, su complejidad.
(4)BILBAO UBILLOS, Juan M., "Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado", Mc
Graw-Hill, Estudios, Madrid, 1997.
(5)"La facultad de la policía para detener por sospecha", por el doctor Carlos M. A. MOSCA, director de "El
Tribuno", Organo del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Pergamino (Buenos Aires), año VI, N°
20, diciembre 1998, p. 57.
(6)Jurídico indeterminado ¿Cuándo y para quién ese comportamiento devendrá "actitud sospechosa"? Es
interesante poner de resalto cómo la Suprema Corte de los Estados Unidos reconoce en los Estados --y
marcadamente en el Libre Asociado de Puerto Rico en materia de registros y allanamientos--, interpretando la
Enmienda Cuarta de expandir esa garantía más allá de sus límites y ello le permitió adoptar criterios
constitucionales de vanguardia. Ver SERRANO GEYLS, Raúl, "Derecho constitucional de Estados Unidos y
Puerto Rico", Ed. Colegio de Abogados de Puerto Rico, 1988, vol. 2, ps. 794-796 y Suplemento de 1991 - 1997,
vol. 2, p. 3.
(7)En su sumatoria y armonización, algo parecido a la correcta evaluación de la totalidad de la prueba y no de

modo fraccionado o frustrando las esenciales, que hace perder eficacia a su mérito, el cual deviene del resultado
acumulativo de todos ellos (CS, Fallos; 312:1332, disidencia de los jueces Caballero y Belluscio; 314:1898,

disidencia de los jueces Cavagna Martínez y Moliné O'Connor; 316:2464).
(8)Consid. 14 del voto de la mayoría; "De Martino, Antonio C. c. Banco Central", 28/4/98, entre otros (La Ley,
1998-E, 113).
(9)Consid. 14 al final, cit. De lo que se trata --lo define también la Corte-- es de que la garantía en asunto no quede
en la práctica como un ejercicio que se torne ilusorio. Retornamos al necesario punto de equilibrio en la función de
resguardar dos intereses, ambos tutelados y al cabo convergentes, en el propósito de afianzar la justicia y la paz
social; evitando los abusos posibles de los poderes --o autoridades-- públicos (CS, doctrina de Fallos, 308:857;
311:1937; causa "Hussar, Otto c. Administración Nacional de la Seguridad Social", 10/10/96, consid. 44, DJ,
1997-1-442, la cita en p. 448 --La Ley, 1996-E, 575--).
(10)"El proceso justo", ps. 225 y sigtes., Ed. Platense, Ed. Abeledo-Perrot, 1994; "Constitución y proceso. La nueva
edad de las garantías jurisdiccionales", Ed. Platense, Ed. Abeledo-Perrot, 1998, p. 169 y sigtes. y bibliografía en
ellos mencionadas. Si el supuesto en consideración ("actitud sospechosa") resulta al cabo un estándar de perfil
autónomo ello debe ser obra del legislador, sin que tal "excepción" al régimen tuitivo de la libertad (arts. 18, 19 y
33, Constitución Nacional) pueda crearse por medio de una concepción judicial o extenderse por interpretación a
casos no expresados en la disposición excepcional (art. 4° de la ley procesal criminal) (CS, S. 561,XXIX,
"Sociedad Militar Seguro de Vida c. Estado nacional", 6/5/97).
(11)La primera de las garantías ("supra" notas 6 y 7). Ningún país --ni Bosnia-- puede hoy estar debajo de los
estándares internacionales (en independencia de los jueces y en asegurar los DD. HH). que los que se registran en
el Estado de Derecho en miras a que el Poder Judicial realmente opere en el nivel que postulan las Convenciones y
las líneas establecidas por la Unión Europea (Informe de nuestra inteligente compatriota doctora Graciela Fuentes,
actuante en la Misión de las Naciones Unidas en Bosnia y Herzegovina --Banja Luka-- diciembre de 1998).
(12)Cfr., por caso, Corte Suprema de Estonia (Sala de Recursos Constitucionales, sentencia del 6/10/97, en
Bulletín de Jurisprudence Constitutionnelle, Comisión de Venecia, Estrasburgo, ed. 1997,3, p. 405, reproduciendo
en "Investigaciones" Secretaría de Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nación, N° 20 (1998), ps.
315-316). La referencia quiere mostrar la universalidad del pensamiento en el área de las garantías concretas, y,
además, su prelación (ver BIDART CAMPOS, Germán J., y ALBANESE, Susana, "Derechos humanos y derechos
comunitarios", p. 157 y sigtes., Ed. Ediar, 1998), como tendencia de las integraciones supraestatales comunitaria).
(13)MORELLO, A. M., "Anticipación de la tutela", Ed. Platense, 1996.
(14)Ver arts. 65 a 67 del Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial para la Provincia de Buenos Aires, con
estado legislativo desde agosto de 1998.
(15)MARTINEZ-PUJALTE, Antonio Luis, "La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales",
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, ps. 122-123 y referencias en notas 8 a 10.
(16)MORELLO, Augusto M., "Constitución y proceso", cit., p. 59 y sigtes.

N
Nissen, Ricardo A.
El artículo 1277 del Código Civil y su aplicación a las sociedades comerciales
Nota a Fallo
TITULO: El artículo 1277 del Código Civil y su aplicación a las sociedades
comerciales
AUTOR: Nissen, Ricardo A.
Voces
SOCIEDAD.CONYUGAL ~ SOCIEDAD.DE.RESPONSABILIDAD.LIMITADA ~ CESION.DE.CUOTAS ~
TRANSFERENCIA.DE.CUOTA.SOCIAL ~ ADMINISTRACION.DE.LA.SOCIEDAD.CONYUGAL ~ CONSENTIMIENTO ~
SUMARIO: I. El caso " Loto Ramón O. contra Rodríguez José sobre rendición de
cuentas". -- II. La finalidad del artículo 1277 del Código Civil. -- III. Críticas al
artículo 1277 del Código Civil. Su alcance en materia de sociedades. -- IV. ¿Debe
distinguirse entre registros públicos o privados a los fines de la aplicación del
artículo 1277 del Código Civil? -- V. Aporte de dominio a sociedades y
reorganizaciones societarias. -- VI. El consentimiento conyugal y las
características de las operaciones comerciales. -- VII. La libertad en el ejercicio
del derecho de voto no es argumento para descalificar la aplicación del artículo
1277 del Código Civil para la transferencia de participaciones accionarias. -- VIII.
¿Cuál es actualmente la orientación de la jurisprudencia mercantil sobre el tema?
I. El caso "Loto Ramón O. contra Rodríguez José sobre rendición de cuentas"
La Cámara 1ª Civil y Comercial de San Isidro, por sentencia definitiva del 14 de febrero de 1997 dictado en los
autos mencionados, resolvió, entre otras cuestiones no exentas de interés, que la inscripción en el Registro Público
de Comercio de la cesión de cuotas sociales de sociedades de responsabilidad limitada requiere el consentimiento
conyugal previsto por el art. 1277 del Cód. Civil. Del mismo modo, el Tribunal de alzada resolvió que si bien es
carga del cónyuge cedente la obtención de dicho consentimiento, en caso de incumplimiento, el acreedor está
legitimado para solicitarlo por vía subrogatoria.
Dicho fallo, publicado en fecha muy reciente (1), mereció el comentario del profesor Mariano Gagliardo, quien, en
el artículo titulado "¿Es siempre necesario el asentimiento conyugal en las sociedades comerciales?" sostiene la
inaplicabilidad del art. 1277 del Cód. Civil a las transferencias de cuotas de sociedades de responsabilidad limitada
y de acciones nominativas, restringiendo el alcance de dicha norma a las sociedades clasificadas como "intuitu
personae", esto es, las sociedades colectivas, sociedades en comandita simple, sociedades de capital e industria y
sociedades civiles y sólo para los supuestos descriptos por la referida norma.
El contenido del fallo mencionado, y los interesantes comentarios que sobre el mismo formula un autor como
Mariano Gagliardo, de reconocido prestigio como jurista dedicado al Derecho Civil y Comercial, me convencieron
para escribir esta nota y aportar mis reflexiones sobre un tema que no parece agotarse nunca. Me refiero pues a la
aplicación del art. 1277 del Cód. Civil al negocio societario en general y a la transmisión de participaciones
societarias en particular.
II. La finalidad del artículo 1277 del Código Civil

Es oportuno recordar que el art. 1277 del Cód. Civil consagra un régimen de protección (2) tendiente a evitar el
empobrecimiento de la sociedad conyugal por la realización de malos negocios, para lo cual se exige que el
administrador coincida con su cónyuge en la conveniencia de la enajenación de ciertos bienes o de la constitución
de un gravamen sobre ellos (3). Del mismo modo, el mecanismo previsto por el art. 1277 del Cód. Civil, al exigir
el consentimiento de ambos cónyuges para los actos de disposición de ciertos bienes gananciales, protege
adecuadamente al cónyuge no administrador contra la mala fe del administrador, ante la comprobada circunstancia
que, en vísperas de la disolución de la sociedad conyugal, éste puede enajenar real o simuladamente los bienes
adquiridos durante el matrimonio, burlando así los derechos del otro cónyuge(4).
El motivo de la implantación del consentimiento conyugal para el perfeccionamiento de determinados actos ha sido
justificado por Borda, para quien, además de las razones expuestas en los párrafos anteriores, resulta necesario
acentuar la idea de comunidad en el matrimonio, haciendo más viva y operante la sociedad conyugal, reafirmando
además que los bienes gananciales pertenecen a ambos cónyuges (5).
En otras palabras, la telesis del art. 1277 del Cód. Civil ha sido la protección del patrimonio familiar, evitando que
el cónyuge administrador pueda disponerlo en forma arbitraria, caprichosa o de mala fe, provocando la
coparticipación de los cónyuges en los negocios jurídicos de mayor trascendencia patrimonial (6).
Sin embargo, y a pesar de tan loable finalidad, esta importante excepción al principio general que rige la
disposición de los bienes del matrimonio y que se encuentra previsto por el art. 1276 del Cód. Civil, ha sido
severamente cuestionado por la doctrina que considera incompatible tal consentimiento (que el art. 1277 del mismo
ordenamiento erige como requisito de validez del contrato respectivo) con la operatoria mercantil, que se destaca
por la celeridad e informalidad de los negocios que se celebran en dicho ámbito. Analizaremos tales críticas en los
párrafos siguientes.
III. Críticas al artículo 1277 del Código Civil. Su alcance en materia de sociedades
La primera cuestión que debe ser analizada radica en la interpretación que debe formularse a la norma en análisis,
pues mientras una parte de la doctrina predica una interpretación restrictiva de la excepción contenida en el art.
1277 del Cód. Civil (7) y la imposibilidad de requerir el consentimiento del cónyuge no administrador a otros
supuestos no previstos por dicha norma, otra corriente de opinión, entre cuyos cultores me encuentro, se inclina por
una interpretación finalista, que atienda más al espíritu de la norma que al texto literal de la misma.
Nuestro más Alto Tribunal ha sostenido reiteradamente en apoyo de esta última manera de pensar, que es regla en
la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, indagando el verdadero sentido y
alcance de la ley, mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto y la
voluntad de los redactores del mismo, teniendo en cuenta que cualquiera sea la índole de la norma, no hay método
mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la finalidad de aquélla (8).
Aclarado lo expuesto, y a los fines de su interpretación, no parece sobreabundante transcribir el primer párrafo del
art. 1277 del Cód. Civil que textualmente prescribe:
"Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate
de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria; aportes de
dominio o uso de dichos bienes a sociedades y, tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de
éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá
autorizarlo previa audiencia de las partes".
Los actos jurídicos descriptos por la norma son pues los siguientes:
1. Los actos de disposición o gravamen de bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes
muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria.
2. Aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades.
3. La transformación o fusión de las sociedades de personas.
Dentro de la primera categoría debe incluirse la enajenación o gravamen de participaciones societarias, cualquiera
fuera su naturaleza, pues las partes de interés de las sociedades de personas y las cuotas en que se divide el capital
social de las sociedades de responsabilidad limitada, cuando son gananciales, entran en la enumeración prevista
por el art. 1277 del Cód. Civil dentro de la categoría de los "derechos" allí mencionados y no de las cosas muebles,
pues tales participaciones no están representadas por títulos negociables (9), como las acciones de las sociedades
anónimas, que sí revisten el carácter de tales (10).
Ahora bien, no toda disposición de cosas o derechos cae dentro del art. 1277 del Cód. Civil, sino la que se refiere a
aquellos derechos cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, y precisamente, la adquisición de
dominio o la constitución de gravámenes sobre participaciones societarias requiere siempre la inscripción registral,
por expresa directiva de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1310). En el caso de las sociedades de personas o de
responsabilidad limitada la registración de esos actos se lleva a cabo en el Registro Público de Comercio (arts. 12,
131 y 152 etc., ley 19.550) y en el caso de sociedades por acciones, la transferencia de las mismas o la constitución
de derechos reales o gravámenes sobre ellas se deben inscribir en el libro de acciones, cuya existencia ha sido
prevista por los arts. 213 y 215 de la ley 19.550.
Vale la pena recordar que el requerimiento del consentimiento conyugal para disponer o gravar bienes gananciales
cuyo registro ha sido impuesto legalmente no constituye una exigencia arbitraria del legislador ni carece de
fundamento, pues lo que se ha querido es que el requisito previsto por el art. 1277 del Cód. Civil sólo sea exigido
cuando se trata de bienes inmuebles, muebles o derechos cuyo valor sea lo suficientemente relevante y sabido es
que la ley, tanto civil como mercantil sólo imponen la registración de cosas o derechos cuando ellos tienen
importante significación económica.
IV. ¿Debe distinguirse entre registros públicos o privados a los fines de la aplicación del artículo 1277 del Código
Civil?
Ha sido sostenido por importante doctrina que el registro de derecho o bienes muebles que las leyes hayan impuesto
en forma obligatoria, según la terminología utilizada por el art. 1277 del Cód. Civil, debe interpretarse como
limitado a sistemas registrales organizados por el Estado (11), tesis que mereció incluso algún respaldo
jurisprudencial, aunque aislado (12). Sin embargo, ni el texto del art. 1277 del Cód. Civil ni una interpretación
finalista de dicha norma permiten arribar a tan desafortunada e insustancial interpretación, pues ante la generosa
finalidad del legislador, pretender distinguir entre el carácter público o privado de los respectivos registros para
limitar los alcances de la norma al primero de ellos constituye un esfuerzo carente de todo sentido que tampoco
explica las razones por las cuales debe regir el art. 1277 del Cód. Civil cuando se trata de transferencia o
constitución de gravámenes sobre partes de interés de sociedades de personas o cuotas de sociedades de
responsabilidad limitada (actos sometidos a la inscripción en el Registro Público de Comercio) y no cuando se trata
de transferencia o constitución de gravámenes sobre acciones de sociedades anónimas, que por expresa directiva de
los arts. 213 y 215 de la ley 19.550 deben inscribirse en el libro de registro de acciones de la sociedad, llevado a la
propia sociedad emisora y de neto carácter privado.
V. Aporte de dominio a sociedades y reorganizaciones societarias

En cuanto al aporte de dominio o uso de bienes registrables, entendemos, siempre guardando la más estricta
fidelidad a la tesis de la interpretación finalista de la norma, que sólo el aporte de dominio de bienes inmuebles,
derechos o muebles registrables a sociedades constituyen actuaciones sometidas al requisito previsto por el art.
1277 del Cód. Civil, pues el aporte "en propiedad" a una sociedad implica transferir el dominio del bien o derecho
a otro sujeto de derecho, a diferencia del aporte de "uso y goce" que no implica mutación de la titularidad (art. 49
in fine, ley 19.550).
Finalmente, y en lo que se refiere a la transformación o fusión de sociedades de personas, la única explicación que
puede encontrare al art. 1277 del Cód. Civil en este aspecto carece ya de toda actualidad, pues antes de la vigencia
de la ley 24.587 (Adla, LV-E, 5917) que impuso la nominatividad obligatoria de las acciones, resultaba razonable
exigir la conformidad del cónyuge cuando se trataba de inscribir la transformación de una sociedad de personas en
una sociedad anónima cuyo capital se dividía en acciones al portador, cuya posterior transferencia no estaba
sometida al consentimiento conyugal, precisamente por no estar sometidas las acciones de esta naturaleza a
registración de ninguna especie (13).
La nominatividad obligatoria de las acciones tornó carente de fundamentación al requerimiento del consentimiento
conyugal para la transformación o fusión de sociedades de personas, resultando mucho más lógico exigir dicho
requisito cuando se transforma la sociedad anónima o de responsabilidad limitada en sociedad de personas, por
agravarse la responsabilidad de los socios (14).
VI. El consentimiento conyugal y las características de las operaciones comerciales
Se dice reiteradamente que el requisito previsto por el art. 1277 del Cód. Civil resulta incompatible con la celeridad
e informalidad de los negocios mercantiles.
Nada más alejado de la realidad.
La supuesta "celeridad" e "informalidad" de los actos de comercio se ha convertido en una de las tantas muletillas o
dogmas que vienen siendo repetidos por nuestra doctrina y jurisprudencia desde hace muchísimos años y que a mi
juicio no constituyen valores que deban ser tomados en cuenta a la hora de definir la cuestión que es objeto de
análisis.
Ni la celeridad ni la informalidad pueden tener prioridad sobre la seguridad jurídica o la tranquilidad familiar y a
nada bueno conduce privilegiar aquellas supuestas características de las operaciones comerciales, que por otra
parte, sólo se justifican en determinados ámbitos, como el bursátil, para lo cual, y atento la excepcionalidad de tal
operatoria, podría quedar suplida la conformidad conyugal por un apoderamiento genérico otorgado por anticipado
por el cónyuge no administrador (15).
La transferencia de participaciones societarias en las sociedades anónimas que no hacen oferta pública de sus
acciones y en los restantes tipos sociales no requiere una celeridad especial ni tampoco beneficia a nadie prescindir
de su necesaria instrumentación. Por el contrario, la experiencia demuestra que no son pocos los casos en que el
patrimonio conyugal, representado por importantes inmuebles y vehículos, se encuentra incluido dentro del
patrimonio de sociedades anónimas, de las cuales los cónyuges son socios controlantes y titulares del paquete
accionario de control, según la terminología utilizada por el art. 33 de la ley 19.550. En tales casos, prescindir de
la conformidad del otro cónyuge en beneficio de la celeridad y la informalidad, cuando el administrador de la
sociedad conyugal pretende disponer inconsultamente de tales participaciones, resulta un verdadero dislate que sólo
conducirá a la consumación de actos fraudulentos o simulados.
VII. La libertad en el ejercicio del derecho de voto no es argumento para descalificar la aplicación del artículo 1277

del Código Civil para la transferencia de participaciones accionarias
Se sostiene asimismo que si el cónyuge administrador puede disponer libremente del derecho de voto en las
decisiones asamblearias que pueden disminuir el valor de las participaciones accionarias y por consecuencia,
implicar efectos negativos para la sociedad conyugal (16), ello no constituye una razón válida para que la
conformidad de la norma de que se trata no sea exigible en caso de transferencia de acciones nominativas, cuando
las consecuencias para el patrimonio de dicha sociedad puedan ser disvaliosas.
Tal manera de pensar resulta equivocada: la existencia de actos potencialmente perjudiciales que el Código Civil
trata de aventar, pese a que no se hallan incluidos en el texto del art. 1277, no autoriza a concluir en que la
solución querida por el legislador no sea justa, pues en todo caso, lo que corresponde en derecho es la aplicación
analógica del precepto y no su inaplicabilidad.
Tampoco es conveniente arribar a una conclusión definitiva tomando como postulados determinados actos jurídicos
que no se condicen con el normal suceder de las cosas: hipotéticas decisiones asamblearias encaminadas al
menoscabo del valor de las participaciones sociales son harto infrecuentes. Aun así, podría suceder que el cónyuge
administrador emitiera un voto a favor de un aumento del capital para luego no suscribir las nuevas acciones, con
el objeto de disminuir el valor de las participaciones gananciales en favor de otro u otros accionistas. Pues bien,
aun cuando el ejercicio del derecho de voto no requiera asentimiento conyugal, se trata de un hecho eminentemente
inmoral ante el cual el cónyuge no administrador no se encuentra inerme, desde que la ley pone a su alcance claras
sanciones legales, no sólo relativas a la validez de tan ilícito accionar, sino también vinculadas con la
responsabilidad del cónyuge desleal.
En suma, un accionar como el descripto precedentemente nunca podrá ser exhibido como fundamento válido para
cuestionar la plena aplicabilidad del consentimiento conyugal del art. 1277 del Cód. Civil como recaudo de validez
para cualquier tipo de transferencia accionaria.
VIII. ¿Cuál es actualmente la orientación de la jurisprudencia mercantil sobre el tema?
Hemos sostenido que la jurisprudencia que negó la aplicación del consentimiento conyugal previsto por el art. 1277
del Cód. Civil a la transmisión de acciones nominativas, fundada en la diferencia entre registros públicos y
privados fue aislada y data de hace más de 25 años, amén de no provenir de tribunales de segunda instancia.
La jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial se ha pronunciado en sentido afirmativo

a la aplicación del art. 1277 del Cód. Civil a la transmisión de acciones nominativas, siendo éste inexigible cuando
no existen constancias colectadas en la causa que acrediten el carácter ganancial de tales participaciones
accionarias ni el carácter de casado del sujeto enajenante. Tal doctrina fue expuesta por la sala C del aludido
tribunal en el caso "Merola, Eligio y otro c. Empresa de Transportes Los Andes" del 12 de agosto de 1994, en el
cual también se sostuvo, equivocadamente a mi juicio, que la sociedad emisora carece de legitimación sustantiva
para invocar lo dispuesto por el art. 1277 del Cód. Civil, pues por tratarse de una nulidad relativa, la carencia del
consentimiento conyugal no puede ser invocado por un tercero ajeno al matrimonio.
Disentimos con tal interpretación, pues en la medida que la transferencia de acciones nominativas se perfecciona
con la inscripción de dicha operación en el libro de registro de acciones de la sociedad (arts. 213 y 215, ley
19.550), cuyo llenado y teneduría está a cargo del órgano de administración de la sociedad emisora, es de toda
evidencia que dicho órgano debe cuanto menos exigir el cumplimiento de todos los requisitos de validez de los
actos que pretendan ser inscriptos en el aludido registro privado, entre los que se encuentra el cumplimiento del
art. 1277 del Cód. Civil.

El fallo que sirve de base a este comentario, dictado por la sala I de la Cámara primera civil y comercial de San
Isidro en el caso "Loto, Ramón Octavio", llega a las mismas e idénticas conclusiones, al exigir la presentación ante
el Registro Público de Comercio del instrumento continente de la cesión de cuotas de una sociedad de
responsabilidad limitada con la conformidad del cónyuge del cedente, pues si partimos de la base de que la
distinción entre registros públicos y privados resulta artificial e insustancial ante la finalidad del art. 1277 del
ordenamiento civil y la ausencia de toda distinción por dicha norma, resulta evidente concluir que el legislador
público o privado de tales actos, llámese cesión de cuotas o transferencia de acciones nominativas, debe contar con
las mismas e idénticas facultades.
En otro precedente, dictado por la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en autos "Refe
Sociedad Anónima" del 19 de marzo de 1994, el tribunal extendió analógicamente la previsión del art. 1277 del
Cód. Civil a otros supuestos no previstos por dicha norma: se trataba de una transformación de una sociedad en
comandita por acciones en una sociedad anónima, resolviéndose que la ausencia de asentimiento del cónyuge para
"transformar" un capital comanditado de origen ganancial en acciones de una sociedad anónima, cuya transmisión
es por mera tradición, impide su registración, conforme a lo establecido por el art. 1277 del Cód. Civil.
Es la buena doctrina, no sólo por cuanto autoriza al registrador a exigir el cumplimiento previsto por el art. 1277
del Cód. Civil, reforzando la operatividad de la norma, sino por cuanto implica una aplicación analógica de dicha
exigencia a otras operaciones no incluidas explícitamente en dicha disposición, pero comprendidas indudablemente
dentro del espíritu del legislador, pues como sostuvo el tribunal en dicho precedente, la "ratio legis" impone aplicar
al capital comanditado de origen ganancial la limitación dispositiva prevista por la norma con relación a la
transformación de las sociedades de personas (17).
(1)GAGLIARDO, Mariano, "¿Es siempre necesario el asentimiento conyugal en las sociedades comerciales", en
ED, ejemplar del miércoles 10 de setiembre de 1997, comentando el fallo "L., R. O. c. R., J. sobre rendición de
cuentas" de la C1ªCC, San Isidro, sala I, del 14/2/97.
(2)VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Régimen de bienes en el matrimonio", p. 334, Ed. Astrea, 1995, quien cita en su
nota 607 innumerable cantidad de fallos de la Cámara Civil en tal sentido, a los cuales corresponde remitir.
(3)FASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo A., "Sociedad Conyugal", t. II, p. 51, Ed. Astrea, 1978.
(4)CNCiv., sala D, ED, 36-704. Ver LLAMBIAS, Jorge J. y ALTERINI, Atilio, "Código Civil Anotado", t. III-A,
p. 302, Ed. Abeledo Perrot, 1985.
(5)BORDA, Guillermo, "La Reforma de 1968 al Código Civil", p. 482, Ed. Abeledo Perrot, 1971.
(6)SPOTA, Alberto G., "Sobre las reformas al Código Civil", ps. 45/46, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1969.
(7)FASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo A., "Sociedad Conyugal, t. II, p. 51, Ed. Astrea; GAGLIARDO,
Mariano, ob. cit. en nota 1.
(8)Suprema Corte de Justicia de la Nación, agosto 25 de 1992, en autos "Estado nacional (Ministerio de Economía)
c. Juzgado Federal de la Provincia de Catamarca sobre inhibitoria"; ídem, junio 30 de 1992, en autos "La
Proveedora Industrial S. A. c. Municipalidad de La Plata sobre demanda contencioso administrativa"; ídem, Fallos:
241:267; 258:17 --La Ley, 93-435; 115-762--; 264:152; 265:256; 284:9 etc. Idem CNCom., sala E, mayo 7 de 1992
en autos "Orfina S. A. Cía. Financiera c. Ordoñez e Hijos S. A. sobre ordinario", etcétera.

(9)CNCiv., sala C, junio 6 de 1975, ED, 66-252 (La Ley, 1976-A, 143).
(10)CNCom., sala B, diciembre 27 de 1960, ED, 1-133; ídem, sala D, febrero 25 de 1993, publicado en "Doctrina
Societaria y Concursal", Ed. Errepar, t. V, p. 604.
(11)BOLLINI SHAW, Carlos, "Acciones nominativas o al portador", ED, 56- 747; LIPSCHITZ, Renata, "La
nominatividad de las acciones. Régimen legal y sanciones que acarrea su incumplimiento", LA LEY, 1986-B, 780;
JELONCHE, Edgar y Martín José, "La nominatividad de las acciones y su trascendencia tributaria", Ed. Depalma,
1986; SASOT BETES, Miguel y ASOT, Miguel, "Acciones, bonos, debentures y obligaciones negociables", p. 79,
Ed. Abaco, 1985 y fundamentalmente PELOSI, Carlos, "Cuestiones relativas al consentimiento", en Revista del
Notariado Nº 700, año 71, Buenos Aires, julio-agosto de 1968.
(12)Juz. Nac. de primera instancia en lo comercial Nº 4, firme, setiembre 22 de 1972, en autos "Transportes
Automotores Chevallier S. A." publicado en ED, 47-669.
(13)CNCom., sala D, marzo 19 de 1994 en autos "Refe S. A.", publicado en la Revista de Derecho Comercial y de
las Obligaciones", año 1995, A, p. 392.
(14)SOLARI, Osvaldo, "Fusión y escisión nacional y transnacional de sociedades", ps. 452 y 453, Ed. Ad Hoc,
1996.
(15)FASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo A., ob. cit. en nota 3) aceptan la validez de un poder especial genérico
o de una autorización al cónyuge para el caso muy particular que se presenta cuando la actividad de un cónyuge
consiste en realizar habitualmente actos jurídicos que requieran tal consentimiento, hipótesis que, a nuestro
criterio, podría asimilarse a la operatoria bursátil.
(16)GAGLIARDO, Mariano, ob. cit. en nota 1.
(17)Fallo citado en nota 13.
Un fallo ejemplar en materia de remuneración de directores de sociedades anónimas
Nota a Fallo
TITULO: Un fallo ejemplar en materia de remuneración de directores de
sociedades anónimas

Voces
SOCIEDAD.ANONIMA ~ DIRECTORIO ~
SUMARIO: I. Generalidades -- II. El fallo en análisis.
I. Generalidades El art. 261 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1310), que regula el régimen de la remuneración de
los directores de las sociedades anónimas presenta una rara paradoja. Por una parte, la finalidad del mismo, en
cuanto limita la retribución de aquéllos a un porcentaje de las ganancias, relacionando el quantum de la misma al
éxito en la conducción de la empresa y evitando la existencia de accionistas pobres y administradores ricos, es
digna de toda ponderación pues permite evitar las tan frecuentes maniobras que se observan a diario, en donde los
controlantes (accionistas mayoritarios y directores) retiran las ganancias obtenidas en calidad de retribución por
sus funciones de administración, mientras que los accionistas minoritarios deben sacrificar sus dividendos, por vía
de constitución de infundadas reservas (o "pase a cuenta nueva" o "resultados no asignados") resueltas
precisamente por el grupo controlante, que ya obtuvo el fruto de su inversión por otras vías. Pero por otra parte,
ninguna norma de la ley 19.550 ha sido tan desinterpretada, violada y enervada en sus efectos como lo ha sido el
art. 261 de dicho cuerpo legal, por parte de la jurisprudencia de nuestros tribunales, que lejos de comprender la
finalidad de la misma, han permitido todo tipo de abusos, llegando a conclusiones absolutamente contradictorias
con la intención del legislador. La jurisprudencia, en forma reiterada, aunque no pacífica, ha dado preeminencia a
los intereses patrimoniales de los directores de las sociedades anónimas sobre los intereses de los accionistas,
convalidando soluciones como aquellas que excluyeron del tope remuneratorio previsto por el art. 261 de la ley
19.550 a las retribuciones percibidas por los directores que cumplieron funciones gerenciales o se hallaban en
relación de dependencia con la sociedad, con el falaz argumento de que ello implicaría una reducción del salario,
prohibido por las leyes laborales (1), olvidando que el segundo párrafo de dicha norma establece expresamente que
"El monto máximo de las retribuciones que por todo concepto pueden percibir los miembros del directorio...
incluidos sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico administrativas de carácter
permanente no podrá exceder del 25 % de las ganancias"(2). Nada en la ley 19.550 permite sostener la
preeminencia de los intereses de los directores sobre los de los accionistas de la sociedad. Por el contrario, el
legislador societario se ha preocupado muy bien en proteger el derecho al dividiendo (arts. 68 y 224, ley 19.550),
derecho que no sólo debe ser considerado como esencial e ínsito en la calidad de socio, sino que la distribución de
las ganancias constituye un elemento básico y sustancial de todo contrato de sociedad (art. 1º, ley 19.550). Por ello
se explica con facilidad que al redactar el art. 261 de la ley 19.550, el legislador haya subordinado el derecho de los
administradores a percibir su remuneración no sólo a la existencia de ganancias, sino a la distribución de las
mismas entre los accionistas, en carácter de dividendos. El esquema previsto por la ley es muy simple: los
directores sólo pueden percibir como monto máximo el veinticinco por ciento de las ganancias del ejercicio,
siempre y cuando las mismas se distribuyan en efectivo entre todos los accionistas. Si existen ganancias pero no se
distribuyen, como consecuencia de la constitución de reservas o capitalización de ganancias, el límite máximo a
percibir por los directores se reduce al cinco por ciento de las mismas incrementándose dicho porcentaje en forma
proporcional a la distribución, hasta alcanzar el 25 % de tales ganancias, cuando se repartan la totalidad de las
mismas (art. 261 tercer párrafo, ley 19.550). Y si el ejercicio de la sociedad arroja pérdidas o quebrantos, los
directores nada cobran, por cuanto la ley estima que su gestión no ha sido exitosa, y en consecuencia, si los
accionistas es ese ejercicio no perciben un solo peso en concepto de dividendos, justo es también que los
administradores nada cobren. Tales son los principios que gobiernan el régimen de remuneración de los directores
y tal fue la filosofía de los legisladores de la ley 19.550. Sin embargo, el último párrafo de la ley 19.550 dejó
abierto un régimen excepcional para superar los límites señalados, pero para la operatividad de tal excepción es
necesario la ocurrencia de requisitos formales y sustanciales, pues dentro de los primeros, la ley requiere la

consideración del exceso de las remuneraciones por parte de una asamblea de accionistas, como punto autónomo
del orden del día, y dentro de los segundos, esto es, de los requisitos sustanciales, debe presentarse el caso de
integración de comisiones especiales o ejercicio de funciones técnico - administrativas por parte de uno o más
directores y que las ganancias del ejercicio sean reducidas o inexistentes. Dicha solución, que tiene el carácter de
excepción al principio general consagrado por el art. 261 de la ley 19.550 y que como tal debió ser interpretada con
criterio restrictivo, ha permitido que tal principio general pueda ser fácilmente desvirtuado, con el simple
expediente de disfrazar a todos los directores de gerentes, generales o especiales, con lo cual, éstos se quedan con la
totalidad de las ganancias del ejercicio, en detrimento de aquellos accionistas que, por el número de acciones de
que son titulares, jamás podrán acceder al órgano de administración de la sociedad. Un simple ejemplo aclarará lo
expuesto. En una sociedad cerrada, en donde existe un grupo mayoritario de accionistas que revisten el carácter de
directores, éstos como tales pueden designar gerentes, en tanto tal facultad es propia del directorio (art. 270, de la
ley 19.550) y además redactar el orden del día de la asamblea ordinaria en donde se incluya como tema expreso la
superación de los límites previstos por el art. 261 de la ley 19.550. Como el concepto de "ganancias reducidas"
empleado por el párrafo final de dicha norma puede quedar sometida al capricho más absoluto, de acuerdo con la
jurisprudencia dominante (3), fácil resulta al grupo de control aprobar en favor de sus integrantes una retribución
que absorba la totalidad de las ganancias del ejercicio o que agrave el pasivo del ente, en caso de que el ejercicio
correspondiente haya arrojado pérdidas. Y por ello se aducirá que no es concebible que quienes han trabajado en la
administración de la sociedad no perciban una justa retribución, olvidando que el dividendo no es un regalo que los
administradores hacen a los accionistas, sino que es, en definitiva, el fruto de la inversión efectuado por éstos, al
efectuar los aportes a la sociedad. Podrá sostenerse que al ser considerada por la asamblea de accionistas la
retribución en exceso, sus beneficiarios, en cuanto accionistas, no podrán participar en la decisión que aprueba la
misma, en virtud de lo dispuesto por el art. 248 de la ley 19.550. Ello es cierto en teoría, pero la práctica habitual
revela que tales beneficiarios, recurrirán a la tan habitual y burda maniobra de ceder transitoriamente sus acciones
a un tercero, quien concurrirá a dicha asamblea de accionistas y votará sin restricciones tales excesos, para luego e
inmediatamente readquirir aquéllos sus participaciones accionarias. Ello, sin olvidar que hoy por hoy gran parte de
los accionistas de las sociedades anónimas prefieren transferir a terceros sus acciones al asumir el cargo de
directores, en especial en favor de sociedades extranjeras "off shore", no sólo para poder superar el valladar del art.
261 de la ley 19.550, sino para enervar los resultados de cualquier acción de responsabilidad posterior, amparados
por una tolerancia judicial inexplicablemente permisiva de todas esas maniobras, basada en un absurdo criterio de
prudencia, que predica un criterio restrictivo para todo lo que sea la declaración de nulidad de asambleas o de
inoponibilidad de una actuación societaria ficticia o ilegítima o el levantamiento del velo de una sociedad, cuyo
carácter fantasma no escapa a nadie (4). Con cuanta razón Martorell sostiene que hoy por hoy, los administradores
"rapaces" se han constituido en los únicos y verdaderos beneficiarios del exceso de prudencia de los tribunales (5),
exceso de prudencia que en la actuabilidad carece de todo sentido, cuando la patología (esto es, las maniobras
realizadas por los controlantes en perjuicio de los accionistas o terceros) se ha convertido en práctica habitual y no
en raros ejemplos de dolosa administración. Sobre la interpretación de la excepción al principio general previsto
por el art. 261 de la ley 19.550, la jurisprudencia, salvo raras excepciones, se mostró sumamente amplia, a punto
tal que llegó a sostenerse, en alguna oportunidad que quien impugna el exceso de las remuneraciones le
corresponde probar que con el veinticinco por ciento de las utilidades del ejercicio, durante el cual los
administradores cumplieron sus tareas, se hubiera podido retribuirlos en forma adecuada (6), con lo cual se dejaba
lisa y llanamente en letra muerta la filosofía del legislador, ignorando olímpicamente la filosofía de la norma. De
manera que a los sujetos "controlantes" les bastaba cumplir con los requisitos formales impuestos por el último
párrafo del art. 261 de la ley 19.550 y disfrazarse de "gerentes" de la sociedad para retirar la totalidad o una parte
sustancial de las ganancias del ejercicio, debiendo las víctimas de tal maniobra probar que con la suma "permitida"
por el segundo párrafo de la ley 19.550 pudieron los directores vivir adecuadamente. En otras palabras, la aludida
jurisprudencia no sólo no respetaba la proporcionalidad requerida por el legislador entre la remuneración de los
administradores y el éxito de su gestión, como lo entendieron los legisladores de 1972, sino que les aseguraba un
determinado standard de vida. Pocas o ninguna vez se advirtió con mayor claridad una aplicación tan extrema del
criterio institucionalista del contrato de sociedad y de tanto desprecio por el derecho de los accionistas. Sin

embargo, algún fallo, lamentablemente aislado, recordó que la excepción al principio general de los primeros
párrafos del art. 261 de la ley 19.550 debe ser acompañado de los debidos fundamentos del caso (7). II. El fallo en
análisis En el caso "Riviere de Pietranera, Lidia contra Riviere e Hijos S.A." del 7 de julio de 1995, la sala B de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, con un magistral voto de la jueza Díaz Cordero, al cual adhirió
el juez Butty, puso las cosas en su lugar y rescató la filosofía de los legisladores de 1972.
Concretamente, se dijo en el fallo en análisis: 1) En materia de remuneración de los directores, éstos también
asumen el riesgo empresario. 2) Quien acepta desempeñarse profesionalmente en el cargo de director de una
sociedad anónima, queda vinculado con la suerte de la empresa en la que desarrolla sus tareas. 3) El "director
empleado" de la sociedad queda condicionado, en cuanto a su remuneración, a la norma societaria rectora de la
función orgánica que el mismo aceptó en la sociedad. 4) Por interpretación armónica de los dispuesto por el art.
261 de la ley 19.550, las funciones "técnica administrativas" subsumibles dentro de la excepción prevista por el
último párrafo de dicha norma son únicamente las que no ostentan el carácter de permanencia. 5) La sociedad debe
proveer la prueba de la pertinencia del honorario pagado en exceso del límite ordinario. 6) La decisión que aprueba
el exceso en las remuneraciones de los directores debe estar acompañada de los debidos fundamentos del caso, los
que deben transcribirse en el acta de la asamblea. El fallo es ejemplar, pues protegiendo al derecho del dividendo
de los accionistas, alienta la constitución de sociedades, toda vez que quien canaliza sus inversiones hacia el
negocio societario, lo hace con el único propósito de obtener ganancias. El criterio opuesto, que tiende a beneficiar
a los administradores de las compañías, desalienta la canalización del ahorro hacia la inversión mobiliaria, pues es
lógico pensar que quien no reviste el carácter de socio controlante y ha debido sufrir los excesos de los
administradores y padecer la jurisprudencia de nuestros tribunales convalidatoria de tales excesos, difícilmente
revista nuevamente el carácter de accionista de una sociedad comercial. El tribunal parte de la base para así fallar,
en una interpretación armónica de los distintos párrafos del art. 261 de la ley 19.550. Por una parte, la no inclusión
del adjetivo "permanente" del ejercicio de funciones técnico administrativas, en el supuesto de excepción
consagrado por el último párrafo de la norma, a diferencia de lo dispuesto en el segundo párrafo de la misma,
cuando sí limita la remuneración de lo directores a un porcentaje de las ganancias, con inclusión de sueldos y otras
remuneraciones por el desempeño de funciones técnico administrativas "de carácter permanente". Del mismo
modo, la asimilación de las "funciones técnico-administrativas" al ejercicio de " comisiones especiales" que el
mismo fallo se encarga de definir, y que implican el ejercicio de funciones transitorias, permite descartar toda
permanencia en el desempeño de funciones gerenciales. La distinción efectuada por el tribunal es acertada, pues no
necesariamente la dedicación "full time" a la administración de la sociedad requiere que los directores sean
gerentes de la empresa. Hace ya casi treinta años que el profesor Halperín, en el recordado caso "Flaiban S.A." (8),
sostuvo que el cargo de director no es una "sinecura" sino que se elige al director por la confianza que les merece a
los accionistas, debiéndose conducir con diligencia en el desempeño de su cargo. Ello demuestra que la
circunstancia de que el director dedique su tiempo a administrar la sociedad, lejos de implicar ello un "trabajo
extra", ello no supone otra cosa que el desempeño adecuado de su función, que obviamente no se agota con su
presencia en las reuniones de directorio. Por el contrario, y en tanto la ley 19.550 requiere de todo administrador de
una sociedad comercial, "lealtad, diligencia y actuación como buenos hombres de negocios", ello significa que los
directores deben reunir los requisitos de capacidad técnica, experiencia y conocimiento suficientes, debiendo
dedicar al desempeño de su cargo todo el tiempo y atención que fuera necesario, pues recordando nuevamente a
Halperín (9), si carecen de tiempo para ejercer su cargo con la responsabilidad debida, deben renunciar. De allí
pues que la delegación de funciones prevista por el art. 270 de la ley 19.550 sólo resulta admisible cuando, por la
magnitud de la empresa, sea necesario delegar en alguno de los directores o terceros, en forma total o parcial las
funciones ejecutivas de la administración, con lo cual negamos que la dedicación full time a la administración de la
empresa suponga necesariamente la asunción por el director del cargo de gerente. La doctrina del fallo en análisis
es lo suficientemente clara: el ejercicio de funciones "técnico administrativas" por parte de los directores, para
superar el límite remuneratorio previsto por el art. 261 de la ley 19.550 debe ser temporario y excepcional, pero
además, el exceso retributorio debe estar lo suficientemente fundado en el seno de la asamblea y ser reflejado en el
acta correspondiente y además, debe ser la sociedad, la que, en caso de impugnación a ese exceso, demuestre la

razonabilidad de las remuneraciones acordadas, teniendo en cuenta en todo momento el principio general de la
asunción, por parte de los directores de la sociedad, del riesgo empresario. Resulta saludable la reacción de nuestro
Tribunal de Comercio. Esperemos que las conclusiones del fallo en análisis encuentren eco en otros precedentes.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1)Ello fue sostenido por la sala A de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial, en autos "Zubia E. c. Forjagro S.A.", LA LEY, 1982-A, 457; por la sala B del
mismo tribunal en el caso "Saunier, Roberto y otros c. La Casa de las Juntas S.A." del 21 de diciembre de 1984,
LA LEY, 1985-D, 80 y por la sala D, en autos "Vaccari de Gilbert, Normac. Gilbert S.A. y otros" del 8 de mayo de
1981, LA LEY, 1981-C, 315. La ignorancia de la filosofia del legislador se advierte claramente en el caso
"Sporetti, Nazareno c. F. González e Hijos S.A." de la sala A de la Cámara Nacional en lo Comercial, del 5 de
octubre de 1979, donde se sostuvo que "La ley ha pretendido balancear la importancia de la función que el
directorio cumple y su correspondiente derecho a la retribución, con la posibilidad de percepción de dividendos por
el accionista. No debe olvidarse la grave y pesada carga que representa administrar una sociedad y en especial, en
una anónima, donde los deberes y obligaciones se amplían considerablemente, por lo que se debe multiplicar la
tarea empresarial propiamente dicha". Como podrá el lector advertir, el tribunal, ademas de contradecir el espíritu
de la norma, justifica la necesidad de exceder los límites remuneratorios al tipo social adoptado, lo cual constituye
un grosero error, pues la labor del administrador no se incrementa por tratarse de una sociedad anónima, sino por
la magnitud de la empresa. Es evidente concluir que la adopción del molde de la anónima de manera alguna
recarga las tareas de los directores. (2)Afortunadamente, jurisprudencia posterior modificó el criterio expuesto por
nuestros tribunales en los fallos cotados en la nota 1), respetando la letra del art. 261 de la ley 19.550 con
argumentos incontrastables: Consultar CNCom., sala E, mayo 30 de 1986 en autos "Carriere de Saunier c. La Casa
de las Juntas S.A."; sala D, en autos "Saunier, Roberto c. La Casa de las Juntas S.A." del 28 de febrero de 1985,
LA LEY, 1985-D, 95; CApel. Civil y Com. Paraná, sala II del 29 de diciembre de 1986, en autos "Sagemuller, H.
c. Sagemuller S.A.". Del mismo modo, el fallo en análisis siguió estrictamente los criterios de esta línea de
pensamiento. (3)Sostuvo la sala D de la CNCom., en el caso "Vaccari de Gilbert, Norma c. Gilbert S.A." de 8 de
mayo de 1981, LA LEY, 1981-C, 315, que "La recta interpretación del artículo 261 de la ley 19.550 indica que
para exceder el límite previsto por el texto legal es preciso acreditar que la cantidad que resulta de aplicar el 25 %
de las ganancias es insuficiente para conseguir en la plaza y en ese momento, los servicios de personas serias y
eficientes "y que" el concepto de "ganancias reducidas" a que se refiere la norma son aquellas que no alcanzan para
pagar los factores de rentabilidad con una fracción de la misma es decir, cuando no basta para la contratación de
directores con la inversión de sólo su veinticinco por ciento", solución que a nuestro juicio constituye un verdadero
contrasentido, pues sujeta la remuneración de los directores no ya al éxito de su gestión, como lo pretende el
legislador de 1972, sino a las condiciones de mercado, parámetro no tenido en cuenta por el art. 261 de la ley
19.550. (4)Resulta a mí juicio de lectura imprescindible el reciente trabajo de MARTORELL, Ernesto, titulado "La
intervención de sociedades. Equívocos, errores y sinrazones", publicado en LA LEY, 1996-D, 1486, quien con la
claridad que lo caracteriza, basada en su amplia experiencia como abogado litigante, crítica las célebres
"muletillas" utilizadas por los tribunales para denegar medidas cautelares peticionadas por los accionistas en los
juicios societarios. (5)Ver trabajo de MARTORELL citado en la nota anterior. (6)CNCom., sala B. abril 3 de 1984,
en autos "Martín Luis c. Estudio de Arquitectura Fernández Llanos S.A.", LA LEY, 1984-C, 336. (7)CNCom., sala
A, marzo 31 de 1982 en autos "Dyksztein José c. Shulman Hnos. S.A." (8)CNCom., sala B, octubre 30 de 1970, en
autos "Flaiban S.A. sobre quiebra", LA LEY, 153-443. (9)HALPERIN, Isaac, "Sociedades anónimas" p. 423.
Un magnífico fallo en materia de inoponibilidad de la personalidad jurídica
Nota a Fallo
TITULO: Un magnífico fallo en materia de inoponibilidad de la
personalidad jurídica
Voces
SOCIEDAD ~ CONTRATO.DE.TRABAJO ~ RESPONSABILIDAD.DEL.DIRECTORIO ~ PAGO.EN.NEGRO ~ SALARIO ~
REGULARIZACION.DE.LA.RELACION.DE.EMPLEO ~
1. La sala III de la Cámara Nacional de Trabajo de la Capital Federal, en fecha 19

de febrero de 1998, en los autos "Duquelsy, Silvia c. Fuar S. A. y Otro" ha aplicado
correctamente el art. 54 "in fine" de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1310) y,
haciendo uso de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica
consagrado en aquella norma, ha declarado responsable a los accionistas de una
sociedad anónima empleadora por las indemnizaciones adeudadas a un trabajador
cuyos salarios eran abonados "en negro".
2. Este precedente seguramente causará escozor a quienes consideran que los accionistas de una sociedad anónima
están siempre exentos de las consecuencias patrimoniales derivadas de la actividad de la entidad que integran, por
el mero hecho de limitar su responsabilidad a las acciones suscriptas (arts. 2° y 163, ley 19.550).
3. La limitación de la responsabilidad de los accionistas de una sociedad anónima (o de los socios de las sociedades
de responsabilidad limitada) no constituye un principio absoluto en nuestro derecho, ni es contemporáneo con el
origen de las sociedades comerciales(1) y constituye una excepción al principio general de la unidad y
universalidad del patrimonio consagrado por nuestro Código Civil. Este excepcional beneficio sólo puede tener
vigencia cuando se presentan los siguientes y requisitos.
a. Que la sociedad se encuentre suficientemente capitalizada, esto es, que el capital social, concebido como garantía
de los acreedores, guarde relación con el pasivo de aquélla o con el nivel de gastos de la compañía (2).
b. Que toda la actuación de la sociedad esté enderezada a la consecución de fines societarios, entendidos éstos como
la obtención de bienes y servicios (arts. 1° y 54, ley 19.550).
Analizaremos brevemente ambos fundamentos:
4. Las sociedades anónimas no han sido creadas por el legislador como instrumentos para limitar la
responsabilidad de sus integrantes ni para quebrar los principios generales de la universidad del patrimonio de las
personas físicas, sino como contratos idóneos para la concentración de capitales a los efectos de emprender
negocios de gran envergadura. El razonamiento correcto es el inverso: los riesgos económicos que suponen tales

emprendimientos justifican la limitación de la responsabilidad de los socios o accionistas, como aliciente para
participar en estas empresas.
El capital social en las sociedades donde los socios o accionistas tienen limitada su responsabilidad al aporte
efectuado es dato del contrato social o estatuto que asume esencial importancia, en la medida que constituye la
única garantía ofrecida a los terceros para el cobro de sus créditos. En tal sentido ha sido afirmado con toda razón
que en las sociedades anónimas, el capital social constituye la contrapartida de la limitación de la responsabilidad
(3).
Existe pues íntima vinculación entre el excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad y la función de
garantía que cumple el capital social, sobre el cual los administradores de la compañía carecen de todo poder de
disposición, pues tal beneficio sólo cobra sentido cuando la sociedad cuenta con un capital social suficiente para
satisfacer sus obligaciones. Puede pues afirmarse que las sociedades anónimas infracapitalizadas constituyen una
burda caricatura de lo que debe entenderse por sociedades anónimas y se convierten en instrumento de fraude para
los terceros, cuya protección debe ser prioritaria en toda legislación que reglamente el funcionamiento de las
sociedades comerciales.
La harto criticable exigencia prevista por el art. 186 de la ley 19.550, que requiere un capital social mínimo
absurdo para las sociedades anónimas ($ 12.000), de manera alguna justifica la existencia de sociedades
infracapitalizadas, pues tal capital social solo podrá servir para las sociedades que tengan un nivel de gastos
equivalente, pero de ninguna manera tal norma predica que basta con contar con tan irrisoria cifra para que resulte
operativa la limitación de la responsabilidad de los socios, cuando el pasivo o el nivel de gastos de la empresa sea
superior. En otras palabras, no resulta suficiente para eludir el riesgo empresario el solo recurso de integrar
sociedades anónimas con tan insuficiente capital, pues las consecuencias que deja tal proceder son desoladoras:
sociedades en quiebra sin dinero para afrontar siquiera los gastos del procedimiento falencial, pero con accionistas
cuyo patrimonio personal ni siquiera ha sido afectado.
Respaldan tales conclusiones el panorama que presenta el mercado de sociedades anónimas en nuestro país, en
donde su mayoría son sociedades colectivas disfrazadas de anónimas, y en las cuales el gobierno de las mismas no
está escindido de su administración, en lo que a sus integrantes se refiere. En este tipo de compañías, no es
invocable, en principio y salvo contadas excepciones, el desconocimiento por los accionistas del giro empresario o
el real desenvolvimiento de los negocios sociales.
Las obligaciones de los accionistas en esta particular clase de sociedades no se agota con los aportes originales,
cuando la sumatoria de todos ellos no guardan la menor relación con el nivel de gastos o con el pasivo de la
sociedad. Por ello es requerible a los accionistas, para conservar el excepcional beneficio de la limitación de la
responsabilidad, la permanente obligación de efectuar nuevos desembolsos a los efectos de equilibrar el capital
social con las reales necesidades de la empresa.
5. Desde el punto de vista normativo, tampoco es cierto que los accionistas de una sociedad anónima no responden
en forma solidaria e ilimitada por las consecuencias que se derivan de la actuación de la sociedad, toda vez que:
a. Los arts. 18 y 19 de la ley 19.550 castigan a los socios de sociedades de objeto ilícito o que desarrollan
actividades ilícitas, entre otras sanciones, con la responsabilidad ilimitada y solidaria por el pasivo social y los
perjuicios causados, salvo buena fe de los socios en el último de los supuestos, buena fe que, de acuerdo con el texto
expreso del art. 19 no se presume, sino que debe ser acreditada por quien invoque ser ajeno a la operatoria habitual
de la sociedad, pues no es concebible en principio que un integrante de una sociedad, salvo inversores de
sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, desconozca el funcionamiento interno y externo del ente.

b. El art. 254 párr. 1° de la ley 19.550 sanciona con la responsabilidad solidaria e ilimitada por las consecuencias
patrimoniales que a la sociedad trae aparejada la declaración de nulidad de una resolución asamblearia adoptada
con el voto de los mismos.
6. El art. 54 in fine constituye a mi juicio el mayor acierto de una ley ejemplar, como lo es la ley 22.903 (Adla,
XLIII-D, 3673) de reformas a la ley 19.550. Dicha norma sanciona a los socios con la responsabilidad solidaria e
ilimitada por los perjuicios causados como consecuencia de la "actuación" de una sociedad con fines
extrasocietarios o que constituya un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para frustrar los
derechos de terceros.
La tan difundida pero no menos lamentable práctica de "pagar en negro" a los trabajadores, esto es, a la parte más
débil de nuestra sociedad, constituye, como bien ha sostenido el Tribunal del Trabajo en el fallo que se comenta,
una "actuación de la sociedad, así como lo es también una "actuación" la formación de la voluntad social para la
adopción de una decisión asamblearia reñida con la ley o con los estatutos, o la realización por parte de los
administradores de "actividades ilícitas" con grado de permanencia, según lo dispone el mencionado art. 19 de la
ley 19.550. La ley no distingue en cuanto a los sujetos activos de la "actuación" sancionada por el art. 54 in fine de
la ley 19.550 ni excluye de tal concepto a lo actuado por los distintos órganos de la sociedad.
Asiste toda la razón al Tribunal de Trabajo cuando sostiene en el caso en análisis que el "pago en negro" a los
trabajadores constituye pues una "actuación" del órgano de administración de la sociedad que viola la ley, el orden
público laboral (arts. 7°, 12, 13 y 14, ley de contrato de trabajo), la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su
conducta a lo que es propio de un buen empleador: art. 63 ley citada) y para frustrar los derechos de terceros (el
trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial).
Si bien tal "actuación" es propia de los administradores de la sociedad, bien puede serle extendida sus
consecuencias a los socios, pues la ley responsabiliza no sólo a quienes decidieron o ejecutaron tal proceder, sino a
"a quienes la hicieron posible", debiendo incluirse en esta categoría a todos quienes, conociendo o pudiendo
conocer esa manera de actuar, nada hicieron para ajustar el funcionamiento de la sociedad a la ley o al estatuto.
7. Sorprende gratamente la utilización por el Tribunal del Trabajo del recurso previsto por el art. 54 in fine de la
ley 19.550 que ha sido brindado a los ciudadanos de la Nación para utilizarlo en caso de abuso de las formas
societarias. Llama la atención que los tribunales laborales, así como los civiles, no recurren a absurdos criterios
restrictivos para poner las cosas en su lugar, a diferencia de lo que sucede con los Tribunales Comerciales, que
deberían conocer por experiencia diaria, las maniobras cometidas a través de sociedades mercantiles, que son
sumamente reticentes en llegar a soluciones como a las que con pluma firme ha arribado la Cámara de Apelaciones
del Trabajo, como si el abuso de las formas societarias fueran fenómenos aislados en nuestra realidad negocial.
El fallo no es peligroso para el comercio ni abre ninguna caja de pandora. Tampoco desalentará la constitución de
sociedades anónimas, a pesar de que, con toda seguridad, será objeto de las críticas de siempre por parte de
quienes, invocando la separación a ultranza del patrimonio de la sociedad del patrimonio de los socios que la
integran, sostienen a rajatabla y sin excepciones el principio de la limitación de la responsabilidad de los
accionistas, olvidando que el carácter de sujeto de derecho que la ley confiere a las sociedades es un mero recurso
instrumental en beneficio de los terceros que han contratado con la sociedad.
(1)MANOVIL, Rafael, "Responsabilidad de los socios por su insuficiencia de capital propio (El modelo alemán)".
Cuadernos de la Universidad Austral N° 1. Derecho Empresario Actual. Homenaje a Raymundo Fernández.
Separata, p. 601, Ed. Depalma, 1986.
(2)Tal es la solución consagrada por el art. 3° del Real Decreto 1084 del 5 de julio de 1991 para las sociedades
anónimas deportivas.
(3)RIPERT, Georges, "Derecho Comercial", t. II, Sociedades, p. 235. Puede consultarse asimismo el trabajo de
GALIMBERTI, María Blanca, "El capital social en una era de grandes cambios", publicado en Doctrina Societaria
y Concursal N° 125, Ed. Errepar, abril de 1998.
Nota de Redacción
La ineficacia extraterritorial del matrimonio "in fraudem legis". ¿Cambio de la
jurisprudencia de la Corte que nació con "Rosa de Egea..."?
Nota a Fallo
TITULO: La ineficacia extraterritorial del matrimonio "in fraudem legis".
¿Cambio de la jurisprudencia de la Corte que nació con "Rosa
de Egea..."?
AUTOR: Nota de Redacción
Voces
MATRIMONIO ~
Poco hace que en estas notas, comentando sendos fallos de la Cámara Civil de
esta Ciudad, abordamos el intrincado problema del titulo matrimonial, originado
en el extranjero, cuando alguno o ambos cónyuges estaban afectados por el
impedimento dirimente del matrimonio anterior no disuelto (art. 166 inc. 6º, Cód.
Civil). Se distinguió allí el caso de la bigamia internacional unilateral o simple, del
de la doble o compleja, pues una cosa es que el cónyuge casado en la Argentina
haya vuelto a celebrar nupcias con un tercero en países desde siempre
divorcistas, habiendo previamente obtenido la disolución del vínculo argentino por
entonces indisoluble (tiempo de vigencia de la ley 2392 -Adla, 1881-1888, 497-)
en extraña jurisdicción, y otra que no obstante el citado impedimento si hubiera
casado haciéndose pasar por soltero, sin previa disolución del matrimonio
anterior. En el primer supuesto de bigamia simple, tanto la Corte Suprema como la

Cámara Civil en fallo plenario, habían establecido que el nuevo matrimonio
extranjero era ineficaz en nuestro país, debido a que no podía invocarse la validez
de ese título matrimonial y era innecesario declarar su nulidad por acción judicial.
En el segundo en donde se violaban tanto las leyes nacionales como las
extranjeras que no admitían la poligamia en su régimen matrimonial (caso de
México, Paraguay o Uruguay), no era un problema de ineficacia sino de nulidad
con todos sus efectos, de donde más que desatender su vigencia territorial aquí se
debía decretar jurisdiccionalmente su nulidad (1).
De los hechos que surgen tanto del voto de la mayoría como de la minoría en el caso que se comenta, era un
supuesto de bigamia simple, puesto que el causante de la sucesión había celebrado nupcias en México con la
cónyuge que se presentó para ejercer sus derechos hereditarios, cuando ésta, estando casada y divorciada de un
tercero según el régimen indisoluble de la ley 2393, había obtenido divorcio vincular en aquel país, situación que
no había ocurrido en el nuestro no obstante la posterior ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535) que estatuyó la
posibilidad de la disolución del vínculo. La sala F de la Cámara Civil confirmando el fallo de grado, declaró
ineficaz ese segundo matrimonio mejicano, para lo cual consideró innecesario que la cuestión tuviera formal
substanciación entre las partes interesadas, es decir, quien sostuvo su título matrimonial y los herederos
testamentarios del causante. Esto era lo que en realidad se estableció en el fallo plenario de 1973, al fijar la
siguiente doctrina obligatoria: "se declara que no es necesario para privar de eficacia a la partida de matrimonio
extranjero contraído con impedimento de ligamen en fraude de la ley, la promoción de la acción de nulidad
prevista en la ley 2393" (Adla, 1881-1888, 497)" (2). Ese fallo plenario concordaba con el de la Corte Suprema de
1969, en la causa "Rosa de Egea, Manuela c. Instituto Nacional de Previsión Social" (3).
Ahora bien, la recordada doctrina tuvo como consecuencia que, al declararse que no es eficaz territorialmente el
matrimonio in fraudem legis, no resultaba necesario, como se dijo, debatir su validez o invalidez y por razones de
orden público los organismos del Estado, como el Instituto Nacional de Previsión Social, podían sin más
desconocerle efectos, con mayor razón el juez actuando de oficio. Tanto así que la causa "Rosa de Egea...", tenia
como origen controvertido la pretensión de la segunda cónyuge de recoger una pensión de su marido fallecido, con
quien estaba unida en las condiciones señaladas y, el Alto Tribunal, cambiando la jurisprudencia anterior, allí dijo
que "las autoridades nacionales tienen facultad para desconocerle valor dentro del territorio de la República", sin
que fuere imprescindible declarar antes la invalidez por sentencia de juez competente. En el caso que se anota,
salvo el voto minoritario del doctor Antonio Boggiano, aparentemente se vuelve a la jurisprudencia que prevalecía
antes del caso "Rosa de Egea...", al declarar en el consid. 6º) que se ha producido una grave lesión al derecho de la
recurrente al debido proceso, para ventilar "con el imprescindible contradictorio, las cuestiones relativas a sus
eventuales derechos como titular de vocación legitimaria frente a los herederos instituidos por testamento
formalmente válido". Con lo cual, al requerir que se substancie con la excluida la cuestión, está fijando nueva
posición y a la vez revalidando la antigua doctrina, según la cual el asunto debe ser tratado por el juez a petición de
parte y dando posibilidad de debate a la cónyuge que pretende hacer valer su título de tal.
Quedan de esta forma indicadas las posibles modificaciones jurisprudenciales que se avecinan, en tan grave y
medular cuestión. - N. de R.
(1) Ver: "La invalidez del matrimonio en caso de bigamia doble", LA LEY, diario del 13/7/2000, nota al fallo nº
100.560 y LA LEY diario del 10/8/2000, "¿Un nueva solución sobre la ineficacia matrimonial doble?, Nota al fallo
nº 100.699.
(2) ver LA LEY, 154-208. Esta doctrina del plenario se ha considerado que está vigente no obstante el nuevo
régimen de la ley 23.515, por fallos últimos de ese tribunal: ver, CNCiv., sala K, LA LEY, 1996-B, 171, con nota
de MAZZINGHI, Jorge Adolfo: "Ineficacia del título con que se pretende acreditar el matrimonio" id. sala F, LA

LEY, 1999-A, 180; íd. sala K, 27/4/2000, LA LEY, diario del 10/8/2000, fallo nº 100.699, con la nota de
redacción recordada en el texto.
(3) Ver: LA LEY, 135-623/4, con nota BIDART CAMPOS, Germán J.: "Un cambio en la jurisprudencia de la
Corte en torno del matrimonio extranjero fraudulento",
Novellino, Norberto José

La concubina que pretendió no ser discriminada pero se discriminó ella misma como tal
Nota a Fallo
TITULO: La concubina que pretendió no ser discriminada pero se
discriminó ella misma como tal
AUTOR: Novellino, Norberto José
PUBLICACION: LLC, 2000-1146 - RU, 2001-1-20.
Voces
SOCIEDAD.DE.HECHO ~ CONCUBINATO ~
SUMARIO: I. Una paloma sin vuelo. - II. El verdadero vuelo y la barragana.
I. Una paloma sin vuelo
Bien lo sostiene la camarista preopinante, doctora Silvina Chiapero de Bas en fallo al que adhieren sus pares y
vamos a comentar; cuando tilda de "novedoso" el planteo efectuado por la concubina accionante en su expresión de
agravios, y bien procede asimismo al calificarlo, mucho más adelante, como "fruto de una tardía reflexión".
¿Por qué?
Porque la demandante pretende sacar de la galera una paloma que ya no puede tener vuelo.
Aclararemos seguidamente esto de la magia inconclusa, a saber:
I.1. La Paloma en la galera: En su alegado ante la Cámara, la demandante introduce, forzada y

extemporáneamente, el argumento de que la sentencia del juez de primera instancia (1) es discriminatoria e invoca
en apoyo de su postura la Convención sobre eliminación de todas las formas discriminatorias contra la mujer
aprobada por nuestro país mediante la ley 23.179 (Adla, XLV-B, 1088, sancionada el 3 de junio de 1985 y que
luego -merced a lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional-, adquirió jerarquía constitucional.
Sostiene asimismo que la expresión "relaciones familiares" que aparece en el art. 15 de la precitada Convención,
debe interpretarse referida a la relación de las parejas de hecho, denominadas vulgarmente "concubinatos".

Agrega la demandante que el art. 23 de dicho convenio internacional, en concordancia con el art. 5º del Pacto
sobre Derechos Civiles y Políticos (2), así como el art. 29 de otro Pacto conocido como de San José de Costa Rica
por haber sido suscripto allí (3); introducen el principio "pro homine", según el cual -como es sabido-, ninguna
norma de derecho interno y ninguna interpretación judicial de los Estados partes pueden ir en contra de tales
disposiciones extranacionales puesto que el recordado principio es derecho positivo para ellos y máxime para
nuestro país en que aquéllas tienen supremacía sobre las leyes locales por expreso mandato del ya mencionado art.
75 de nuestra Carta Magna.
Y bien, la camarista preopinante cuyo voto, en definitiva, constituye el basamento de la sentencia de segunda
instancia atento la adhesión recibida de sus pares; rechaza estos nuevos argumentos de la concubina por tardíos y,
fundamentalmente, porque la realidad del proceso en cuestión no está constituida por un reclamo basado
inicialmente en la "separación de un matrimonio de hecho", sino en la "disolución y posterior liquidación de una
sociedad de hecho" cual reza la demanda de quien ahora pretende este pase mágico.
Razón le asiste a la doctora Chiapero de Bas porque es verdad que la litis queda trabada por el escrito
promoviendo la acción y el que la contesta en mérito a la exposición de hechos y al enfoque jurídico en que se
apoya la pretensión que da origen al pleito (4); motivo por el cual el juzgador -a su vez-, queda limitado a dictar su
fallo sobre la base de las cuestiones que ambas partes han expuesto y han probado (5). En estas condiciones,
entonces, no se puede exigir -como lo intenta aquí la concubina-. que los magistrados apliquen el principio "iura
novi curia" dado que esta facultad-deber que ellos tienen les es reconocida mientras no se modifiquen las posturas
que los litigantes han asumido inicialmente en el proceso (6).
Cabe, pues, preguntarse: ¿por qué la concubina no fue coherente y aprovechó en su momento las oportunidades
que le otorgaban los arts. 331 y 365 del Cód. Procesal de la Nación (7) para modificar el encaramiento de la
demanda antes de que ésta fuera notificada a la parte contraria, o bien -como hecho nuevo-, con posterioridad a la
contestación de ella?
No debemos olvidar que el ejercicio de la defensa en juicio exige no sólo esa coherencia, sino que también impone
a los jueces el deber de "mantener la igualdad de las partes en el proceso" y el de "prevenir y sancionar todo acto
contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe" (8).
I.2. El no vuelo: Lo expuesto precedentemente que responde al rigor de principios inalterables que hacen a un
proceso justo, al prevalecer sobre el "novedoso" planteo introducido por la concubina en su expresión de agravios,
le privó a la camarista de expedirse acerca de si hubo o no discriminación en la sentencia recurrida, lujo que
podemos darnos nosotros por estar fuera de la responsabilidad del fallo en cuanto al fondo del asunto en cuya
resolución, empero, coincidimos.
No coincidimos, en cambio, con la postura asumida por la apelante que, para nuestro criterio, no se ajusta a la
realidad que tanto invoca.
Recuérdese que, en síntesis, la discriminación consiste en separar, distinguir o dar trato de inferioridad a una
persona o colectividad por motivos raciales, religiosos o políticos (9).
En el caso que estamos comentando no puede, lealmente, hablarse de discriminación ni aun aceptando la forzada
invocación de los tratados internacionales citados por la barragana.
¿Por qué?
Porque, en primer lugar, el art. 1º de la Convención sobre el trato discriminatorio de la mujer establece que, a sus
efectos, "denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado

menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre
la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas
política, económica, social, cultural y civil, o en cualquier esfera".
Y bien, en el supuesto aquí trazado no se advierte que el juez de primera instancia haya rechazado la demanda
porque se tratara de una concubina y no de un concubino, sino porque consideró que no estaba acreditada la
sociedad de hecho en mérito a la cual la propia quejosa había planteado básicamente su demanda sin que, al
respecto, tuviere nada que ver si la ahora apelante era del sexo femenino o masculino. En una palabra: el rechazo
de la acción se fundó en argumentos fácticos y jurídicos que -a partir de la postura inicial de la demandante-, en
nada afectan a la circunstancia de que esta parte fuera hembra o macho.
Consecuentemente, mal pudo haber violación del art. 23 de la precitada Convención (10) y mucho menos del art.
5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles (más genérico), o del art. 3º del Pacto de San José de Costa Rica
(11).
De este modo, podemos afirmar que el "novedoso" planteo de la accionante no sólo fue extemporáneo, sino que
también deviene infundado y hasta malicioso en este caso concreto en tanto y en cuanto el magistrado apelado obró
objetivamente teniendo en cuenta la forma en que fue trabada la litis y los elementos en ella aportados por las
partes intervinientes, no habiendo hecho cuestión alguna en consideración al sexo de la recurrente. Con ello
estamos diciendo que el susodicho planteo puede prosperar en aquellos litigios donde -desde el vamos-, se traigan a
colación los tratados internacionales de marras con seriedad y en relación cierta con los hechos que se invoquen.
Volviendo al caso en comentario, creemos que por la inoportuna introducción de tales convenciones y la carencia
de relación de los mismos con el objeto del juicio y de la sentencia recurrida, le cabe la aplicación del viejo
principio universal del "nemo auditur" nacido del derecho romano y que, en buen romance, significa que nadie
puede invocar su propia torpeza atento que la concubina debió, en todo caso, encarar la demanda en otra forma y
no como lo hizo, pretendiendo luego torcer lo resuelto en el fallo apelado mediante la toma de una postura que,
pese a su novedad, no podía tener andamiento por que implicaba una modificación de la asumida en el escrito
inicial. Ello sin perjuicio de que su conducta puede significar un acto de deslealtad procesal pasible de la multa
prevista en el art. 45 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación (12).
II. El verdadero vuelo y la barragana
La verdadera posición es, sin duda, la que adoptó el juez de primera instancia y que ha sido confirmada por la
Cámara.
No obstante, cabe reconocer que, en nuestro país, hubo un tiempo en que parecía cumplirse aquella sentencia de
Napoleón de que "así como los concubinos ignoran la ley; la ley también debe ignorarlos".
Por suerte, el derecho argentino ha ido evolucionando y humanizándose desde el año 1872 en que se abolió la
prisión por deudas mediante la ley 514 (Adla, 1852-1880, 943); arribándose, en materia de familia, no sólo al
reconocimiento legal y judicial de ciertos derechos a los concubinos (13), sino hasta el punto de haberse girado al
Congreso de la Nación un proyecto de ley sobre el régimen jurídico de las uniones de hecho en el cual sus autores
(14), tuvieron el confeso objetivo de "evitar situaciones de injusticia a través de un medio más idóneo"",
entendiendo que -al no hacerlo-. "implica, en la práctica, una especie de castigo como ocurrió con los hijos
extramatrimoniales" (15) antes de regir la ley 14.367 (16).
Es que -como lo sostiene la sentencia en comentario-, no debemos ignorar la realidad y ésta nos enseña que la
dinámica demográfica del mundo se está manifestando a través de un fenómeno denominado "desacralización del

matrimonio y de la procreación".
Así, en los últimos años, han disminuido las uniones legales del 43,4% al 36,5%, a la vez que han ido aumentando
los divorcios vinculares y el número de parejas que conviven sin haber pasado por el Registro Civil (17).
En un elaborado voto el doctor Eduardo J. Petiggiani hacía alusión a las diversas denominaciones con que se suele
mencionar a estas parejas (amancebamientos, unión libre, matrimonio de hecho, concubinato, etc.) (18) pero
nosotros optamos por privilegiar -como podrá advertirse por este trabajo-, el uso de la expresión "barraganía" que
-pese a su impresionante sonoridad que presagia algo o inmoral o doloso-, en verdad conceptúa honrada y
objetivamente esta relación extramatrimonial en tanto -según muy bien la define Escriche-, no es un enlace vago,
indeterminado y arbitrario sino que, por el contrario, se funda en un contrato de amistad y compañía cuyas
principales condiciones son la permanencia y la fidelidad (19).
En cambio, la voz "concubinato" que es la más popular para bautizar a este tipo de uniones, viene -según el
precitado autor-, del latín "concubinatus" cuyo significado es, simplemente, dormir juntos.
A la vez, corresponde señalar que el Primer Concilio de Toledo celebrado en el año 400 antes de Cristo, admitió a
la unión libre del hombre y la mujer condicionándola al hecho de que tuviera el mismo carácter de perpetuidad del
matrimonio con lo cual se estaría avalando el concepto de barraganía.
Lo cierto es que la estabilidad de la pareja no casada (20) o este "estado aparente de familia", como lo definió
nuestro maestro Enrique Díaz de Guijarro (21), es el motor generador de ciertos derechos que se le conceden
actualmente a sus integrantes tanto en la ley como en la doctrina y la jurisprudencia.
El interrogante es: ¿qué plazo temporal nos permite calificar de "estable" a una unión de hecho?
Bossert, antes de responder, analiza la cuestión de "lege data" y considera que la respuesta debe resultar de la
naturaleza del problema concreto y de la edad de los sujetos (22).
Como ejemplo del primer supuesto, el nombrado tratadista pone el caso previsto en el art. 3573 del Cód. Civil (ley
17.711 -Adla, XXVIII-B, 1810-) que excluye de la sucesión al viudo o viuda que se hubieren casado "hallándose
enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días
siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho", lo cual exige
acreditar un vínculo concubinario continuo o estable mayor; en tanto "bastará un lapso reducido de vida en común
exteriorizado para que pueda invocarse respecto de las deudas ante los proveedores del hogar común".
En definitiva, Bossert sostiene que "es cuestión que debe ser materia de un estudio cuya índole no es sólo jurídica"
en tanto y en cuanto debe demostrarse que no es una unión caprichosa, accidental o fruto exclusivo de un deseo
sexual más o menos prolongado.
En relación a la edad de los sujetos, dicho autor entiende, siguiendo a Ossorio y Gallardo, que en una pareja no
casada unida a los 21 años de edad pueden bastar cuatro años de convivencia si uno de ellos fallece; lapso que no
considera suficiente en la vida de una persona de 60 años para quien -según Bossert-, un episodio que sólo duró
esos cuatro años "puede no tener significación".
Nosotros estimamos saludable que la legislación argentina no imponga un plazo fijo y general respecto de la
barranaguía a los fines de establecer derechos a sus integrantes, en tanto entendemos que -tratándose de una unión
de hecho-, nada mejor que medir el tiempo de esa relación teniendo en cuenta las circunstancias fácticas de cada
caso en particular por lo que -además de la edad de los interesados-, debemos tener en cuenta el derecho cuyo
reconocimiento se pretende, el nivel social de los sujetos, si existen hijos de esa unión, etcétera.
De esta manera, si, por ejemplo, se trata de suceder en la locación luego de que el concubino la abandonara o
falleciere siendo titular de la misma; le sucederá el que acreditare "haber convivido con él y recibido del mismo
ostensible trato familiar", según lo establece expresamente el art. 9º de la ley 23.091 (Adla, XLIV-D, 3712)
poniendo énfasis en dicho trato por encima del tiempo de convivencia que, en todo caso, estará dado por el plazo
de vigencia del contrato locativo.
Cremos que nuestra postura está avalada por el plenario de las Cámaras Civiles de la Capital Federal dictado el 4
de abril de 1995 "in re": "F., M. C. c. El Puente S.A.T." (La Ley, 1995-C, 642) que legitima a los concubinos para
reclamar el resarcimiento del daño ocasionado por la muerte del otro como resultado de un hecho ilícito y "en tanto
no medie impedimento de ligamen" (23).
En dicho fallo se sostuvo que tal legitimación "no se origina en la relación concubinaria que el accionante tenía
con la víctima, sino que surge de la certeza del perjuicio el cual se debe acreditar de una manera cabal y
fehaciente", lo cual implica probar la barraganía, tenía una validez tal que supone su proyección futura o
estabilidad, amén del beneficio que tal continuidad habría reportado al concubino reclamante (24).
Y aquí llegamos al meollo del asunto que nos ocupa.
En el juicio cuyo fallo estamos comentando y del modo en que se planteó la demanda, en tanto se invocó una
sociedad de hecho; es a todas luces evidente que la legitimidad del reclamo no puede surgir del concubinato en sí
-que se estima nacido de un sentimiento amoroso no interesado-, sino que debe emerger del "affectio societatis" que
es premisa indispensable en toda sociedad comercial conforme es público y notorio, premisa no acreditada en los
autos pertinentes.
De ahí en más, también es evidente que la paloma que se pretendió echar a volar a último momento, sacándola de
la galera so pretexto de que se habían violado tratados internacionales de jerarquía constitucional que prohíben la
discriminación en contra de la mujer; es totalmente ajena a la cuestión debatida en el litigio que dio lugar al fallo
en comentario y, además, contraria a los principios de igual y del debido proceso consagrados en los arts. 14 y 18
de nuestra Carta Magna.
En definitiva, la concubina del caso, al pretender invocar una supuesta discriminación a ella por el hecho de ser
mujer; concluyó por discriminarse a sí misma renegando de su barraganería para asumir un rol de socia mercantil
que no tenía.
(1) Nunca nos gustó citarlo como "el inferior" pues se nos ocurre un término peyorativo y casi agraviante.
(2) Dicho Pacto y su Protocolo Facultativo fueron firmados en Nueva York el 19/12/66 y aprobados por la
Argentina mediante la ley 23.313 (Adla, XLVI-B, 1107) sancionada el 17/4/86; ley que también aprobó el Pacto
Internacional de Derechos Económico, Social y Cultural suscripto en el mismo lugar y en igual fecha.
(3) Este Pacto no es otro que el realmente denominado Convención Americana sobre Derechos Humanos firmada
en San José de Costa Rica el 22/11/69 y aprobada por ley 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250).
(4) No olvidar que la promoción de la demanda es un acto de singular importancia dentro del proceso al poner en
ejercicio la pretensión en que se centra la voluntad del accionante al fijar sus propios límites (Conf. PALACIO,
Lino E. y ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación explicado", t. 7º, p.
228, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993); CEsp. Civil y Com. sala I, 15/10/81, "in re": "Molas c. González".
(5) La Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que la demanda fija la extensión del litigio enmarcando los

poderes del juez quien debe ajustarse a las pretensiones deducidas en el mismo al sentenciar (Conf. CSJN,
13/11/90, LA LEY, 1991-B, 526).
(6) Conf. CSJN, Fallos 291:258 y LA LEY, 1975-D, 456, J. Agrup. caso 1614.
(7) En el Código Procesal de Córdoba corresponden a los arts. 179 y 203 en ese orden.
(8) Conf. art. 34 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación inciso 5º, puntos "c" y "d" correspondiendo al
art. 83, punto "d" del Cód. de Córdoba.
(9) Conf. GARRONE, José A., "Diccionario Jurídico", t. I, p. 777, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986.
(10) Dice así: "Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a disposición alguna que sea más
conducente al logro de la igualdad entre hombres y mujeres".
(11) Reza como sigue: "Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica".
(12) Corresponde al art. 83 que concuerda con el art. 83 del Cód. cordobés.
(13) Por ejemplo: art. 9º de la ley 23.091 sobre locaciones y plenario civil de la Capital Federal "in re": "F. M. C.
c. El Puente S.A.T." del 4/4/95 sobre lo que hablaremos luego.
(14) Sus autores son: PEREYRA de MONTENEGRO, María G.; CASO, Elisa E.; D'ELIA, Roberto A.; CARRIO,
Elisa, M.; FAYAD, Víctor M. F.; MUSA, Laura C.; PASCUAL, Rafael M. y STORANI, Federico M. F.
(15) Ver Diario de Sesiones de Diputados, p. 4586.
(16) Recordemos que la ley 14.367 fue sancionada el 30/9/54 y mejorada por la ley 23.264 del 25/9/85 (Adla,
XIV-A, 165; XLV-D, 3581).
(17) En el año 1987, en el Gran Buenos Aires, había 223.654 parejas no casadas y en 1996 aumentaron a 365.654.
(18) Dicho voto fue emitido el 15/12/98 "in re": "Butalla, Elsa D. c. Gioia, Omar, F. s/daños JBA, 156-891, Nº
12.572; Rev. LCyS, mayo-junio 1999, p. 115.
(19) Ver ESCRICHE, Joaquín, "Diccionario razonado de la legislación y jurisprudencia, París, 1869, p. 355.
(20) Esta feliz expresión pertenece a Manuel Gitrama González, catedrático de derecho civil de la Universidad
Complutense de Madrid, en su Notas a la problemática jurídica de la pareja no casada, separada del libro en
homenaje al profesor J. Beltrán de Heredia.
(21) Ver DIAZ de GUIJARRO, Enrique, "Derecho de Familia", y sus notas en JA, 1950-IV-600; 1951-II-165 y
1951-IV-117.
(22) Ver BOSSERT, Gustavo, E., "Régimen jurídico del concubinato", ps. 43 a 45, Ed. Astrea, Buenos Aires.
(23) Ver texto íntegro de este plenario en LA LEY, 1995-C, 642.
(24) Para ampliar este tema, puede verse NOVELLINO, Norberto J., "Los concubinos y su derecho a ser
indemnizados", en Derecho de daños, parte cuarta A (Daños en el derecho de familia, ps. 579 y sigtes., Ed. La

Rocca, Buenos Aires, año 2000).
P
Palacio, Lino E.
Las limitaciones legales del recurso de casación en el proceso penal y el derecho acordado
por el "Pacto de San José de Costa Rica" a la persona inculpada de delito.
Nota a Fallo
TITULO: Las limitaciones legales del recurso de casación en el proceso
penal y el derecho acordado por el "Pacto de San José de Costa
Rica" a la persona inculpada de delito.
AUTOR: Palacio, Lino E.
Voces
CASACION ~ CONVENCION.AMERICANA.SOBRE.DERECHOS.HUMANOS ~ PROCESO.PENAL ~ IMPUTADO ~
SUMARIO: I. El caso y el antecedente que menciona. -- II. Una necesaria

distinción. -- III. El caso "Maqueda" y la resolución de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos. -- IV. Conclusiones.
I. El caso y el antecedente que menciona
En oportunidad de interponer recurso de casación contra la sentencia que condenó al imputado a la pena de un mes
de prisión en suspenso como autor penalmente responsable del delito de robo simple en grado de tentativa, la
defensora oficial, luego de fundar el agravio referido a la violación de la garantía de la defensa en juicio que
afectaría al pronunciamiento impugnado, planteó la inconstitucionalidad del límite impuesto a dicho recurso por el
art. 459, inc. 2° del Cód. Procesal de la Nación en virtud de contrariar el art. 8°, inc. 2°, apart. h) de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (llamada "Pacto de San José de Costa Rica" --Adla, XLIV-B, 1250--) en tanto
esa norma otorga a toda persona inculpada de delito el derecho "... de recurrir del fallo ante el juez o tribunal
superior".
Contra la sentencia de la Cámara Nacional de Casación Penal (sala I) que, con fundamento en el precedente de la
Corte Suprema registrado en "Fallos": 311:274 (caso Jáuregui) y en los límites objetivos fijados en los arts. 458 a

462 del citado Código Procesal Penal, rechazó el planteo de inconstitucionalidad y declaró, en consecuencia, la
inadmisibilidad del recurso de casación, la defensa dedujo el recurso extraordinario federal resuelto por la
sentencia que es materia de esta nota. En su pronunciamiento la Corte, haciendo mérito de la jerarquía
constitucional otorgada por la reforma de 1994 a diversos acuerdos internacionales entre los que figura la
mencionada Convención, y trayendo a colación circunstancias inexistentes a la fecha del recordado precedente,
como son la ley 23.774 (Adla, L-C, 1256) que confirió al tribunal la facultad de rechazar el recurso extraordinario
mediante la mera invocación del art. 280 del Cód. Procesal y la creación, por las leyes 23.984 y 24.050 (Adla,
LI-C, 2904; LII-A, 44), de un "tribunal intermedio" entre la Corte Suprema y las Cámaras Nacionales o Federales
de Apelación como es la Cámara Nacional de Casación Penal, declaró la invalidez constitucional de la limitación
establecida en el art. 459, inc. 2° del Cód. Procesal Penal de la Nación en cuanto veda la admisibilidad del recurso
de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena.
Por lo que concierne el caso "Jáuregui" que menciona el fallo anotado, conviene aclarar que el tema en él
involucrado se hallaba explícitamente incluido dentro de las hipótesis contempladas en el inc. 1° del art. 14 de la
ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), por cuanto el recurrente cuestionaba la validez constitucional de las normas
contenidas en la ley 23.049 (Adla, XLIV-A, 8) conforme a las cuales se conferían a las Cámaras federales
facultades de avocación en las causas tramitadas ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas.
En consecuencia, aun frente a la hipótesis de que a la fecha de dictarse sentencia en el referido caso hubiesen
estado vigentes el art. 280 del Cód. Procesal y las leyes 23.984 y 24.050 (Código Procesal Penal de la Nación y ley
de organización y competencia de la Justicia Penal nacional, respectivamente), la Corte podría haberse
pronunciado como entonces lo hizo, es decir en el sentido de que la exigencia prevista en el art. 8°, apart. 2°, inc.
h) de la Convención Americana de Derechos Humanos (ratificada por la ley 23.054) se encontraba satisfecha por la
existencia del recurso extraordinario. Porque a pesar, en efecto, de que por vía interpretativa el agravio federal
articulado en el caso comentado podría haberse considerado también remediable a través del recurso de casación
(1), semejante exégesis hubiese implicado, en el caso, la mera consagración de una eventual y superflua tercera
instancia.
El caso "Maqueda" --que motivó una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y una
resolución adversa al gobierno argentino por parte de este organismo-- merece en cambio, como se verá más
adelante, una consideración distinta.
II. Una necesaria distinción
Formuladas las precedentes aclaraciones, y sin perjuicio de lo que luego se dirá, cuadra a esta altura preguntar si la
sentencia anotada implica otorgar a la Cámara Nacional de Casación Penal, en todo caso, el carácter de superior
tribunal de la causa a los fines del art. 14 de la ley 48, tal como la Corte lo hizo en relación v.gr., con la Suprema
Corte de la provincia de Buenos Aires en los casos "Di Mascio" (2) y "Discianni" (3).
En el primero de ellos se resolvió que la validez constitucional del art. 350 del Código de Procedimiento Penal de
dicha Provincia, en tanto limita la admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de ley a los casos en que la pena
impuesta exceda los tres años de prisión, se halla supeditada a que tal limitación sea obviada cuando estén
involucradas cuestiones constitucionales. En el segundo la Corte avanzó aún más en esa línea (errónea a mi juicio)
y decidió que la afirmación formulada en el sentido de que una ley local no prevea remedios procesales ordinarios
para impugnar las decisiones de los jueces penales cuando actúan como tribunales de alzada de la Justicia
municipal de faltas resulta insuficiente para demostrar que la Suprema Corte provincial es, en el caso,
incompetente para tratar los agravios federales.
Mientras en los supuestos precedentemente reseñados la Corte fundamentó sus conclusiones en el raciocinio de que

las legislaturas locales no se hallan habilitadas para vedar el acceso a un Tribunal Superior cuya intervención
resulta necesaria a raíz de la regulación que el legislador nacional hizo del art. 31 de la Constitución Nacional, en
el caso que motivó el pronunciamiento de la sentencia comentada la intervención de la Cámara Nacional de
Casación Penal fue en cambio impuesta, pese a la limitación prevista en el art. 459, inc. 2° del Cód. Procesal Penal
de la Nación, como "la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal
prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8°, inc. 2°, apart. h)", la cual se halla incluida
entre los instrumentos internacionales que adquirieron jerarquía constitucional a raíz de la reforma de 1994 (art.
75, inc. 22, párr. 2°).
En razón, por lo tanto, de que la aplicación de la citada norma de Derecho internacional convencional, lo mismo
que el art. 14.5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B, 1107), se halla supeditada
a la existencia de un fallo final dictado contra una persona "inculpada de delito", resultan ajenas a su ámbito las
sentencias absolutorias (cualquiera sea el monto de la pena o sanción pecuniaria pedidas por el Ministerio Público,
el querellante o el actor civil), las resoluciones no comprendidas en el art. 457 del Cód. Procesal Penal y aquellas
que condenan o absuelven con motivo de la imputación de faltas, contravenciones (art. 27, inc. 3°, Código citado) o
infracciones administrativas (4).
Por lo demás, la invalidez constitucional de la limitación prevista en el art. 459, inc. 2° del Cód. Procesal Penal es
extensiva a los casos en que el recurso de casación no involucre cuestión federal alguna y los agravios se limiten,
por ende, a plantear un tema de Derecho Penal común incluido, como tal, en el ámbito del art. 456, inc. 1° del
referido ordenamiento, por cuanto de lo contrario ese tema quedaría sin revisión posible por juez o tribunal
superior en los términos del art. 8°, inc. 2°, apart. h) de la Convención Americana(5).
Se sigue, pues, de las consideraciones precedentemente formuladas, que corresponde responder en forma negativa
al interrogante planteado al comienzo del presente parágrafo. Porque, en efecto, ni la Cámara Nacional de
Casación Penal puede estimarse comprendida en los términos de una doctrina que, como lo expresó la Corte en "Di
Mascio" "reconoce como eje de decisión a las provincias y a la obligación que concierne a sus superiores tribunales
en orden al conocimiento de los recursos legales" ni cabe, una vez admitida la exigencia consagrada en una
Convención que reviste rango constitucional, desconocer la potestad del Congreso para diagramar
discrecionalmente la competencia funcional de los tribunales que integran el Poder Judicial de la Nación (art. 108,
Constitución Nacional) (6).
III. El caso "Maqueda" y la resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
En el ya recordado caso "Maqueda", la Cámara Federal de San Martín condenó al imputado a diez años de prisión
por considerarlo coautor del delito de asociación ilícita calificada y partícipe secundario de otros graves delitos.
Deducido el recurso extraordinario con esencial fundamento en la tacha de arbitrariedad, y denegado por la
Cámara, la Corte rechazó la queja consecuente recordando que "es doctrina del tribunal que lo relativo a la
apreciación de la prueba constituye, en principio, facultad de los jueces de la causa, y no es susceptible de revisión
en la instancia extraordinaria, aun en el caso de presunciones", y agregando --mediante la utilización de una
reiterada fórmula-- que "por lo demás, lo relativo a la valoración de las pruebas y la existencia de dolo en la
conducta de Maqueda constituyen cuestiones de hecho, derecho común y procesal, que han sido resueltas por el a
quo con suficientes fundamentos de tal naturaleza, sin que corresponda al tribunal analizar esas discrepancias dado
el carácter restringido del recurso" (7).
El 15 de setiembre de 1992 la Comisión Interamericana recibió una denuncia en contra del Gobierno argentino
sobre la base de que la referida condena habría violado los derechos consagrados en la Convención Americana
particularmente en los arts. 2°, 8° y 25 en relación al art. 1.1. La citada Comisión, tras analizar los hechos, el

trámite ante el organismo, las posiciones asumidas por las partes, la admisibilidad de la denuncia y los agravios
articulados, agregó que en cuanto "la jurisprudencia de la Corte Suprema sostiene que el recurso extraordinario no
abarca la revisión del procedimiento y que la doctrina de la arbitrariedad impone un criterio particularmente
restrictivo para analizar su procedencia, en la práctica ... no permite la revisión legal por un tribunal superior del
fallo y de todos los autos procesales importantes, incluso de la idoneidad y legalidad de la prueba, ni permite
examinar la validez de la sentencia recurrida con relativa sencillez", y concluyó expresando que "en las
circunstancias de este caso particular, el recurso extraordinario no constituyó un instrumento efectivo para
garantizar el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (en su versión en inglés "the right to appeal
the judgment to a higher court") reconocido en el art. 8° (2) (h), parág. 53 (Informe N° 17/94, caso
11.086-Argentina, recordado en el dictamen del Procurador General recaído en la causa "Martini, Simón A. s/ robo
y atentado a la autoridad, M.820, XXIV).
No obstante, con remisión a lo expuesto en el Informe N° 24/92, parág. 30, la Comisión consideró al recurso de
casación como "... una institución jurídica que, en tanto permite la revisión legal por un tribunal superior del fallo
y de todos los autos procesales importantes, incluso de la legalidad de la producción de la prueba, constituye, en
principio, un instrumento efectivo para poner en práctica el derecho reconocido por el art. 8.2.h. de la
Convención", remarcando que "el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención en tanto no se
lo regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación
examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales
del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso".
Más allá de que la terminología utilizada en la resolución preferentemente transcripta exhibe ciertos matices no del
todo adecuados al vocabulario técnico vernáculo, en la medida en que la incorporación de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos al texto constitucional implica asimismo el reconocimiento de la
competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre los casos relativos a la interpretación o
aplicación de aquélla (arts. 75, Constitución Nacional, 62 y 64, Convención Americana y 2°, ley 23.054), es
pertinente concluir que la sentencia objeto de este comentario ostenta suficiente fuerza persuasiva en tanto declara
la invalidez constitucional, en el caso, de la limitación prevista en el art. 459, inc. 2° del Cód. Procesal Penal de la
Nación.
En consecuencia, frente a sentencias condenatorias emanadas de los tribunales orales en lo criminal y de los
juzgados en lo correccional y de menores, la Cámara Nacional de Casación Penal deberá interpretar el alcance de
las causales de casación previstas en el art. 456 del Cód. Procesal Penal con criterio flexible, a cuyo fin la nutrida
jurisprudencia de la Corte en materia de arbitrariedad constituirá una guía del más elevado rango(8).
En ese orden de ideas el conocimiento del recurso de casación por "inobservancia o errónea aplicación de la ley
sustantiva" permitirá eventualmente a la Cámara incursionar en las conclusiones fácticas del fallo cuando ellas
fuesen manifiestamente insostenibles, irrazonables o contrarias --dentro de las limitaciones emergentes de la
mecánica del juicio oral-- a las reglas de la sana crítica. Asimismo, el juzgamiento de la casación por errores in
procedendo autorizará al tribunal para interpretar el alcance de normas procesales cuya inobservancia no ha sido
explícitamente establecida bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, pero que erróneamente aplicadas por
el órgano inferior han generado la consagración de un exceso ritual o de otro vicio susceptible de afectar la
garantía constitucional de la defensa en juicio.
IV. Conclusiones
El contenido de la sentencia comentada sugiere, con las salvedades puntualizadas, las siguientes conclusiones:
1) Resulta sin duda inobjetable la conclusión establecida en el sentido de que, revistiendo actualmente jerarquía

constitucional la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuyo art. 8°, párr. 2°, apart. h) acuerda a toda
persona inculpada de delito el derecho de "recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior", y no configurando
actualmente el recurso extraordinario, como regla, remedio eficaz para satisfacer ese derecho, es
constitucionalmente inválida la limitación establecida en el art. 459, inc. 2° del Cód. Procesal Penal de la Nación.
2) A fin de preservar la garantía de la doble instancia, el alcance del recurso de casación deberá ser interpretado,
por la Cámara competente, con criterio suficientemente flexible.
3) La doctrina establecida por la Corte es inaplicable a las sentencias absolutorias, a aquellas que condenan o
absuelven a raíz de la imputación de faltas, contravenciones e infracciones administrativas, y a las resoluciones no
definitivas en los términos, a contrario sensu, del art. 457 del Cód. Procesal Penal (v.gr., las que disponen el
procesamiento o la prisión preventiva, desestiman la excarcelación, la eximición de prisión o el sobreseimiento,
declaran nulidades, etc.), aun en el caso de que ocasionen gravamen irreparable, ya que la mencionada doctrina
--dado su específico fundamento-- en modo alguno entraña conferir a la Cámara de Casación Penal la categoría de
tribunal superior de la causa.
(1)Cfr. PALACIO, "El recurso de inconstitucionalidad en el Código Procesal Penal de la Nación", LA LEY,
1993-D, 933.
(2)Fallos de la CSN, 311:2478 y LA LEY, 1989-B, 415.
(3)Fallos de la CSN, 312:2084.
(4)Ver Fallos de la CSN: 311:499 y 2339, en los que la Corte declaró la admisibilidad del recurso extraordinario
deducido contra la decisión del juez nacional de primera instancia en lo penal económico que actuó como tribunal
de alzada respecto de una resolución dictada por el Secretario de Comercio, en razón de que el art. 16 de la ley
20.680 (Adla, XXXIV-C, 2006) prescribe que aquél conocerá en única instancia.
(5)Así lo resolvió la CNCasación Penal, sala I, en la causa N° 255, Ferreyra, Roberto C. s/ rec. de queja, resuelta el
12/10/94 (Ver este Suplemento, pág. 40).
(6)Cfr. PALACIO, "Un fallo claramente definitorio sobre un aspecto del recurso extraordinario federal", LA LEY,
1993-E, 398.
(7)Causa M.338XXIII, "Maqueda, Guillermo s/ art. 80, incs. 2°, 6° y 7° Cód. Penal", fallada el 17 de marzo de
1992 (La Ley, 1992-D, 651 J. Agrupada, caso 8243).
(8)Asimismo, un interesante listado de casos resueltos por tribunales superiores locales con ese criterio puede verse
en DUGO, Sergio O. y LUGONES, Narciso J., "Hechos y arbitrariedad en la casación penal nacional", LA LEY,
1993-B, 972.

Palacio, Lino Enrique
El "apagón" de febrero de 1999, los llamados intereses difusos y la legitimación del
defensor del pueblo
Nota a Fallo
TITULO: El "apagón" de febrero de 1999, los llamados intereses difusos
y la legitimación del defensor del pueblo
AUTOR: Palacio, Lino Enrique
Voces
INTERESES.DIFUSOS ~ DEFENSOR.DEL.PUEBLO ~ SERVICIO.PUBLICO ~
SUMARIO: I. El caso. - II. Los llamados intereses difusos y las categorías

subjetivas tradicionales. III.- Los intereses difusos como derechos subjetivos.- IV.
La calidad procesal del Defensor del Pueblo. V. -Conclusión.
I. El caso
1. Con motivo del catastrófico corte de energía iniciado el 15 de febrero de 1999 que, como es notorio, sumió
durante varios días en la oscuridad a un inmenso sector de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, el
Defensor del Pueblo de ese distrito dedujo, contra Edesur S.A., una pretensión de responsabilidad y resarcitoria de
los daños sufridos por los afectados (tanto usuarios como terceros, entre los que se incluyó) a causa de la falta de
provisión eléctrica imputable a la empresa demandada.
2. Recurrida por ambas partes la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad de la mencionada
empresa y la condenó a pagar a la Defensoría del Pueblo los daños cuyos montos se determinarían en la etapa de
liquidación, la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó el
pronunciamiento en cuanto acogió la demanda promovida por la Defensoría "por su propio derecho" y la revocó en
cuanto desestimó la legitimación invocada por el referido organismo, dejando a salvo el derecho de los usuarios
para que, ante los tribunales competentes y por la vía que estimen adecuada, promuevan las pretensiones
resarcitorias a las que se consideren con derecho.
3. El presente comentario omitirá el examen de los impecables fundamentos que sustentaron el fallo de la alzada
para declarar la responsabilidad objetiva de Edesur S.A., y se ceñirá por lo tanto, a analizar los aspectos
concernientes al tipo de derechos vulnerados en el caso y a la legitimación invocada por el Defensor del Pueblo de
la Ciudad de Buenos Aires.
II. Los llamados intereses difusos y las categorías subjetivas tradicionales
1. Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, la precisa conceptualización de los denominados derechos
o intereses difusos tropezaba, en el marco de la legitimación procesal de sus presuntos portadores y, por
consiguiente, en el de su eventual protección en sede judicial, con la clásica diferenciación postulada por la mayor
parte de la doctrina administrativista entre los derechos subjetivos, los intereses legítimos y los intereses simples.
Concebidos en efecto los intereses o derechos difusos como aquellos que, subjetivamente, no pertenecen a una
persona en particular ni a un grupo nítidamente determinado de personas, sino a un grupo indeterminado o de

dificultosa o imposible determinación, cuyos integrantes tampoco se hallan vinculados por una concreta relación
jurídica y, objetivamente, versan sobre un bien indivisible y no fraccionable, por ende, en cuotas adjudicables a
cada uno de sus titulares (1) la doctrina, en general, no pudo eludir su emplazamiento en alguna o algunas de las
citadas categorías.
En ese rumbo se los ubicó, conforme a las circunstancias del caso aunque también con ciertas variantes y reservas,
como coincidentes con los intereses simples o como una situación intermedia entre los intereses simples y los
intereses legítimos (2); se los asimiló en todo caso a los intereses simples (3) y, dentro de una concepción amplia,
estimada compatible con el régimen constitucional argentino, se propuso su encuadramiento en el ámbito de los
derechos subjetivos (4).
2. Tales criterios se relacionaron, naturalmente, con la medida de la legitimación para cuestionar el acto u omisión
de que se tratara, pues de acuerdo con el primero sólo hubiese sido admisible, en el mejor de los casos, un reclamo
en sede administrativa (5); de adoptarse el segundo se habría descartado, frente a la inexistencia de una acción
popular, toda posibilidad de protección (tanto judicial como administrativa) (6), y conforme al tercero la
legitimación debería haberse admitido siempre que, desde luego, se demostrara, así fuese "prima facie", la
ilegitimidad de la conducta denunciada y el perjuicio sufrido por los accionantes (7).
3. Apenas resta añadir, para completar este aspecto del tema analizado, que a diferencia de lo ocurra con los
intereses legítimos, que sólo pueden hacerse valer en sede administrativa (8), la eventual legitimación pasiva frente
a la invocación de intereses difusos puede pertenecer no sólo al Estado o a quienes, como los concesionarios de
servicios públicos (caso de Edesur), actúan por delegación de aquél sino también a particulares. Sería por ejemplo
el caso de una planta industrial que, merced al arrojo de residuos nocivos, contamina un curso de agua y tal
proceder afecta a los propietarios ribereños.
III. Los intereses difusos como derechos subjetivos
l. Las dificultades doctrinarias reseñadas en el parágrafo precedente han sido superadas por la reforma
constitucional de 1994, que al incorporar, como capítulo segundo de la primera parte del texto primitivo la
enunciación de "nuevos derechos y garantías" incluyó, entre otros de índole semejante, los derechos de "los
consumidores y usuarios de bienes y servicios" y el correlativo deber de las autoridades en el sentido de proveer "a
la protección de esos derechos" y al control" de la calidad y eficiencia de los servicios públicos" (art. 42, párrafo
segundo).
Resulta de tal suerte evidente que los denominados intereses difusos o supraindividuales fueron elevados, en esa
esfera, lo mismo que en la relativa a la preservación del ambiente y en otras análogas, a la categoría de verdaderos
derechos subjetivos, por cuanto el cumplimiento del deber jurídico impuesto al Estado o prestadores, por concesión,
de servicios públicos en orden a mantener su calidad y eficiencia, es jurídicamente exigible por parte de los
usuarios y su transgresión, por consiguiente, genera la facultad de promover el amparo judicial a través de las vías
procesales pertinentes.
2. Si bien, por otra parte, la deficiente prestación del servicio eléctrico compromete los intereses individuales de
cada uno de los usuarios en tanto éstos, aunque en calidad de "clientes cautivos" por adhesión a cláusulas
predispuestas, se hallan contractualmente vinculados con la empresa concesionaria, esa circunstancia en modo
alguno entraña óbice a la configuración de un genuino derecho difuso que todos aquellos comparten, como grupo
indeterminado, y frente a dicha empresa, en lo que atañe al deber jurídico que pesa sobre ésta en cuanto al
mantenimiento de la calidad y eficiencia de la prestación.
En otras palabras, el derecho particular de cada usuario coexiste con el derecho supraindividual de todos ellos en

conjunto, tanto más si se tiene presente que, conforme a difundida doctrina administrativa, constituyen caracteres
esenciales de todo servicio público la continuidad, la regularidad, la uniformidad, la generalidad y la
obligatoriedad (9), en todos los cuales subyace, primordialmente, un signo axiológico de cooperación y solidaridad,
es decir de valores jurídicos que conciernen a "la coexistencia en cuanto suerte común" (10).
No se requiere entonces un mayor análisis para concluir que, frente al prestador de un servicio público, el
indeterminado núcleo humano al que éste se halla destinado configura un incuestionable derecho de "incidencia
colectiva" en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional.
3. No cabe por ello compartir el argumento expuesto por el tribunal de alzada conforme al cual "la situación que se
genera a partir de los hechos que causan daños estrictamente patrimoniales e individuales a una inmensa cantidad
de personas es diferente a la que contempló el art. 43 de la Constitución Nacional" (considerando 16), pues el
"apagón" de febrero de 1999 no sólo afectó a más de ciento cincuenta mil abonados de Edesur en cuanto los privó,
durante varios días, de luz, provisión de agua, utilización de ascensores y demás artefactos sólo accionables
eléctricamente, sino también a eventuales terceros que pudieron experimentar - y seguramente experimentaron -
graves perjuicios derivados de la ausencia de semáforos encendidos (11) y de alumbrado en numerosas calles y
avenidas de la ciudad.
La Cámara, en suma, no necesitó acudir a la norma del art. 137 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires
para fundar la legitimación del Defensor del Pueblo. Un tema es, en efecto, el relativo a la declaración de
responsabilidad de la empresa demandada, que pudo ser requerida mediante demanda deducida por cualquier
afectado por el siniestro (con prescindencia de su calidad de usuario) (12), el Defensor del Pueblo o alguna
asociación registrada (Constitución Nacional, art. 43, párrafo segundo), y otro, nítidamente diverso, el referente a
la cuantificación de los daños, que sólo es susceptible, como es obvio, de reclamos individuales (13).
IV. La calidad procesal del Defensor del Pueblo
1. Tanto en el orden nacional como en el de la Ciudad de Buenos Aires el Defensor del Pueblo se encuentra
caracterizado como un órgano unipersonal e independiente cuya misión consiste, fundamentalmente, en la defensa
y protección de los derechos humanos y demás derechos colectivos y difusos fundados en la Constitución y en las
leyes frente a hechos u omisiones de la Administración o de prestadores de servicios públicos, así como en el
control de las funciones administrativas públicas (art. 86, Constitución Nacional; art. 137, Constitución de la
Ciudad de Buenos Aires).
Fuera, por lo tanto, de la posibilidad de controlar el funcionamiento de los poderes Judicial y Legislativo (art. 16,
ley 24.284)(14) ambos ordenamientos constitucionales han estructurado al Defensor del Pueblo como un organismo
apto para obviar los inconvenientes de orden práctico involucrados en la presentación individual, ante la justicia,
de grandes núcleos de personas que comparten, como ocurre en el caso de los derechos difusos, un interés común.
2. Por ello las normas constitucionales citadas otorgan a dicho funcionario legitimación procesal. En tanto, sin
embargo, el Defensor del Pueblo no es el titular del derecho invocado como fundamento de sus posibles
pretensiones, tal legitimación reviste carácter anómalo o extraordinario (15), y en virtud de esa circunstancia se lo
ha perfilado como un sustituto procesal (16). En razón, empero, de que carece de interés personal en relación con
el objeto del proceso es, simultáneamente, representante legal de los sujetos en cuyo nombre pretende, del mismo
modo que el Ministerio Público Pupilar es representante promiscuo de los incapaces en todos los juicios en que
éstos revistan la condición de partes (art. 59, Cód. Civil).
3. De lo dicho se sigue que cuando la sentencia anotada confirmó el fallo recurrido "en cuanto hace lugar a la
demanda promovida por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires por su propio derecho" generó un

artificio que configura, en rigor, una contradictio in terminis, pues al margen de que el ordenamiento jurídico
argentino no ha mantenido la institución del procurator in rem suam del derecho romano, no es concebible un
Defensor del Pueblo que, en última instancia, y por más que el edificio en el que funciona la Defensoría haya sido
afectado por el siniestro en cuestión, aparezca defendiéndose a sí mismo.
V. Conclusión
Más allá de los equívocos de que en mi entender adolece en cuanto a la índole de los derechos en juego, y de la
contradicción señalada en el parágrafo precedente, la sentencia anotada arriba a un resultado sin duda conciliable
con las exigencias de la justicia, y resuelve inteligentemente el tema relativo al procedimiento aplicable a los
eventuales reclamos resarcitorios.
(1) BARBOSA MOREIRA, José Carlos, "A legitimacao para defensa dos 'intereses difusos'", no direito brasileiro",
en Temas de direito processual, Sao Paulo, Ed. Saraiva, 1984, p. 183. (2) GRECCO, Carlos Manuel, "Ensayo
preliminar sobre los denominados intereses 'difusos' o colectivos y su protección judicial", LA LEY, 1984-B, 865.
(3) MARIENHOFF, Miguel S.,"Delfines o toninas y acción popular", ED, 105-244. 4) MAIRAL, Héctor A., "Sobre
legitimación y ecología", LA LEY, 1984-B, 779. (5) LINARES, Juan Francisco, "Derecho Administrativo",
Buenos Aires, 1986, p. 358, con referencia al interés legítimo. (6) MARIENHOFF, op. cit. en la nota 3. (7)
MAIRAL, op. cit. en la nota 4, donde señala que "la noción de derecho subjetivo que se propone amplía su
cobertura pero no lo identifica con el interés legítimo. Las situaciones que encuadran en este último concepto
serán, fundamentalmente, de dos tipos: la de quienes alegan un perjuicio remoto, en comparación con el de otros
afectados, y la de quienes sólo cuestionan la oportunidad del acto administrativo pero no su legitimidad". En contra
de tal diferenciación se pronuncian en cambio MORELLO, Augusto M. y VALLEFIN, Carlos A., quienes adoptan
una postura amplia en orden a la tutela judicial de los intereses difusos ("El amparo", ps. 204 a 207, La Plata,
1992). (8) Es la regla en el orden nacional. Ver sin embargo LINARES, op. cit. en la nota 5, p. 544. (9) Ver, por
todos, MARIENHOFF, "Tratado de Derecho Administrativo", t. II, p. 62 y sigtes., Buenos Aires, 1962. (10) Ver,
sobre este tema, COSSIO, Carlos, "La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad", p. 587 y
sigtes., 2ª ed., Buenos Aires, 1964. (11) De acuerdo con la relación de antecedentes contenida en la sentencia de
primera instancia el corte de energía afectó a más de 270 semáforos. En el mismo pronunciamiento se señaló, a
modo de ejemplo, que la propia Defensoría no pudo desarrollar sus actividades durante 48 horas, y que el edificio
del Congreso Nacional debió ser evacuado y no pudo funcionar durante varios días. (12) Siempre que acredite un
interés "personal y directo" con el siniestro de que se trata, pero no su sola condición de habitante de la Ciudad de
Buenos Aires (cfr. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Derecho ambiental", Buenos Aires, 1995, p. 86 y ss), aunque
en el caso que motivó el pronunciamiento del fallo comentado cualquier argentino (habitante o no de dicha
Ciudad) no pudo experimentar más que vergüenza frente al espectáculo de tierra arrasada que exhibió una extensa
zona de Buenos Aires durante el "apagón". (13) No se alcanza por otra parte a comprender el verdadero alcance de
los "intereses individuales" cuya protección encomienda a la Defensoría del Pueblo el art. 137 de la Constitución de
la Ciudad de Buenos Aires. (14) Ver CSN, Fallos: 319:1.828, donde se desestimó la petición de pronto despacho
formulada por el Defensor del Pueblo respecto de causas vinculadas a pedidos de actualización de haberes. El art.
16 de la Ley 24.284 también excluye de la competencia de dicho funcionario a la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires y a los organismos de defensa y seguridad. (15) PALACIO, Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. III,
p. 440. (16) Así, por ejemplo, GIMENO SENDRA, Vicente, "Constitución y Proceso", p. 229, Madrid, 1988.
Pérez Solla, María Fernanda

El Estado argentino ante la Corte Interamericana. El caso "Garrido y Baigorria"
Nota a Fallo
TITULO: El Estado argentino ante la Corte Interamericana. El caso
"Garrido y Baigorria"
AUTOR: Pérez Solla, María Fernanda
Voces
TRATADO.INTERNACIONAL ~ CONVENCION.AMERICANA.SOBRE.DERECHOS.HUMANOS ~ DESAPARICION.DE.PERSONAS ~
DEBIDO.PROCESO ~
No saben. ¡Perdonadlos! No saben lo que han hecho, lo que hacen, ... Oliverio
Girondo (2)
SUMARIO: I. Introducción. -- II. Los hechos del caso. -- III. El trámite ante la Comisión. -- IV. La sentencia sobre
el fondo. -- V. Por qué la Corte dictó sentencia sobre reparaciones. -- VI. Aspectos destacables de la sentencia sobre
reparaciones. -- VII. Conclusiones.
I. Introducción
La República Argentina debió comparecer, hasta ahora, en virtud de dos "casos" ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. La primera vez tuvo lugar con ocasión del caso "Maqueda", que originó la resolución de la
Corte de 17 de enero de 1995 (3). Este caso estuvo vinculado a los hechos ocurridos en La Tablada en 1989.
Según la Comisión Interamericana, Guillermo Maqueda:
"...no tuvo posibilidad de interponer un recurso de revisión de la sentencia debido a que la ley 23.077 (Adla,
XLIV-C, 3677) no contempla apelación ni recurso amplio ante ningún tribunal de alzada. Por lo tanto, la única
alternativa que quedaba al acusado era recurrir ante la Corte Suprema utilizando la vía del Recurso Extraordinario,
un recurso de tipo excepcional y sujeto a restricciones".
El 4 de octubre de 1994 la Comisión notificó a la Corte su decisión, basada en el art. 43 del Reglamento, de desistir
de la acción entablada contra la Argentina, porque se había dado cumplimiento a un acuerdo, celebrado entre las
partes el 20 de setiembre de 1994. Mediante dec. 1680/94 se permitió a Maqueda salir en libertad, al conmutarse su
pena.
La Corte aplicó el art. 43 del Reglamento, que se refiere al sobreseimiento del caso (4) y así admitió el
desistimiento de la acción deducida y sobreseyó a la República Argentina, reservándose la facultad de reabrir y
continuar la tramitación del mismo en caso de cambio de las circunstancias que dieron lugar al acuerdo.
El segundo "caso" (5) es "Garrido y Baigorria", y analizaremos a continuación algunos aspectos del mismo.
II. Los hechos del caso
Se conocen según el relato de testigos presenciales. El 28 de abril de 1990, a las 16 horas aproximadamente,
Adolfo Garrido y Raúl Baigorria fueron detenidos por personal uniformado de la Policía de Mendoza mientras
circulaban en un vehículo, en el Parque General San Martín, de la Ciudad de Mendoza. Fueron interrogados (o
detenidos) por lo menos por cuatro agentes policiales con el uniforme correspondiente a la Dirección Motorizada
de la Policía de Mendoza, que se desplazaban en dos automóviles de esa fuerza de seguridad. Una hora después de
ocurrido esto una señora, a quien un testigo presencial le relató lo ocurrido, se comunicó con los familiares de las
víctimas. Desde entonces, la familias de Garrido y de Baigorria comenzaron la búsqueda. Sobre Garrido pesaba
una orden judicial de detención. Sin embargo, se averiguó que no estaba detenido en ninguna dependencia policial.
Sus familiares encontraron en la Comisaría Quinta de Mendoza el vehículo en el que Garrido y Baigorria viajaban
en el momento de su detención. La Policía les informó que dicho vehículo había sido hallado en el Parque General
San Martín con motivo de un llamado anónimo denunciando que se trataba de un auto abandonado.
El 30 de abril de 1990 y el 3 de mayo de 1990 se interpusieron acciones de hábeas corpus respecto de las víctimas,
que tramitaron ante el Cuarto Juzgado de Instrucción de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de
Mendoza y fueron rechazadas por no haberse probado la privación de libertad.
El 2 de mayo de 1990 la familia Garrido efectuó, ante la Fiscalía de turno, una denuncia formal por la desaparición
forzada de ambas personas. La causa tramitó en el Cuarto Juzgado de Instrucción de la Primera Circunscripción
Judicial. Cuando Esteban Garrido, hermano del desaparecido, se presentó a declarar al Juzgado, se encontró con un
oficial de Policía que reconoció que la foto de su hermano había sido exhibida por un agente policial a los dueños
de un negocio que había sido asaltado y que por ello los policías "lo andaban buscando".
Los hechos fueron denunciados ante la Comisión de Derechos y Garantías de la Cámara de Diputados y ante la de
Senadores de la Legislatura mendocina los días 2 y 11 de mayo de 1990.
El 19 de setiembre de 1991 Esteban Garrido presentó un nuevo hábeas corpus en favor de ambos desaparecidos
ante el Primer Juzgado de Instrucción de Mendoza, que fue rechazado. Se apeló ante la Tercera Cámara del
Crimen de Mendoza, que denegó la apelación el 25 de noviembre de 1991. El 20 de noviembre de 1991 Esteban
Garrido se constituyó como actor civil en la causa que se tramitaba ante el Cuarto Juzgado de Instrucción de la
Primera Circunscripción Judicial de Mendoza.
Se efectuaron denuncias a nivel local, nacional e internacional, reclamos ante las autoridades gubernamentales y
una intensa búsqueda en dependencias judiciales, policiales y sanitarias, sin éxito alguno. El expediente judicial
estaría aún en la etapa de instrucción al momento en que la Corte dictó su sentencia.
III. El trámite ante la Comisión
El caso se originó por la denuncia (N° 11.009) contra la Argentina que la Comisión había recibido el 29 de abril de
1992. El 20 de setiembre de 1994 la Comisión adoptó el informe 26/94, que fue remitido a la Argentina el 1 de
diciembre de 1994 para que, dentro del plazo de 60 días, informara sobre las medidas adoptadas. El 6 de febrero de
1995 la Comisión otorgó a la Argentina una prórroga hasta el 20 de ese mes para presentar la información
solicitada. El Gobierno, el 17 de febrero de 1995, manifestó a la Comisión que el Ministerio de Justicia había
comenzado a realizar las gestiones tendientes a hacer efectivo lo resuelto por la Comisión. El 1° de marzo de 1995
esta última acordó al Gobierno un nuevo plazo adicional de 90 días para cumplir con sus obligaciones. El 25 de
mayo de 1995 el Gobierno pidió a la Comisión que le permitiera seguir las gestiones iniciadas la Comisión

consideró que la respuesta argentina no demostraba ningún avance en el cumplimiento de lo resuelto en el informe
26/94 y el 29 de mayo presentó su demanda ante esta Corte, en la que sostenía que se trataba de un caso de
desaparición forzada y de denegación de justicia.
IV. La sentencia sobre el fondo
La sentencia de la Corte se dictó el 2 de febrero de 1996. El caso había sido sometido a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos por la Comisión mediante demanda fechada el 29 de mayo de 1995, a la que acompañó el
informe 26/94 del 20 de setiembre de 1994.
Los derechos vulnerados podían clasificarse en dos grandes categorías:
a) Los relacionados con la desaparición forzada de personas. En este sentido, es conveniente recordar lo apuntado
por la misma Corte en el famoso caso "Velásquez Rodríguez" (6), en el cual la Corte indicó que
"155. La desaparición forzada de seres humanos constituye una violación múltiple y continuada de numerosos
derechos reconocidos en la Convención (Adla, XLIV-B, 1250) y que los Estados Partes están obligados a respetar y
garantizar. El secuestro de la persona es un caso de privación arbitraria de libertad que conculca, además, el
derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la
legalidad de su arresto, que infringe el art. 7° de la Convención...
156. Además, el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima
representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la integridad psíquica y moral de la
persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, lo que constituye,
por su lado, la violación de las disposiciones del art. 5° de la Convención que reconocen el derecho a la integridad
personal ...
157. La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y
sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen
y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violación del derecho a la vida,
reconocido en el art. 4° de la Convención".
b) Los relativos al derecho a un juicio justo, con una sentencia dictada en un plazo razonable.
La Comisión entendía que Argentina era responsable de las desapariciones de Raúl Baigorria y Adolfo Garrido y
que, en consecuencia, le eran imputables violaciones a los arts. 4° (derecho a la vida); 5° (derecho a que se respete
la integridad física, psíquica y moral); y 7° (derecho a la libertad personal) de la Convención Americana de
Derechos Humanos, todos en relación al artículo 1.1 de la Convención, que establece los deberes básicos de todo
Estado parte en la Convención: respetar y garantizar los derechos enumerados en ella.
También se alegaba que el Estado argentino había violado el derecho de las víctimas y de sus familiares a un juicio
justo, en particular, a una resolución judicial dentro de un plazo razonable consagrado en el art. 8.1 de la
Convención, así como el art. 25 de la misma que prevé el derecho a un recurso judicial sencillo y rápido que
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales, ambos en relación con el art. 1.1 de la Convención.
La Comisión solicitó que se declarara que Argentina había violado el deber de respetar y de garantizar los derechos
mencionados y que se ordenara al Estado argentino la reparación plena del daño material y moral causado a los
familiares de las víctimas.
Además la Comisión solicitaba que se ordenara al Estado argentino la realización de una investigación

"exhaustiva, rápida e imparcial sobre los hechos denunciados a fin de conocer el paradero de los señores Baigorria
y Garrido y de establecer la responsabilidad de las personas que estén directa o indirectamente involucradas, para
que reciban las sanciones legales correspondientes". También Argentina debía informar sobre las circunstancias de
detención de Baigorria y Garrido, la suerte de las víctimas, y la localización y entrega de sus restos a sus
familiares, como así también toda otra medida que se considerara pertinente para reparar el daño causado por la
desaparición. Argentina contestó la demanda y el Presidente de la Corte convocó a una audiencia pública para el
día 1 de febrero de 1996.
El Gobierno de la República Argentina aceptó los hechos expuestos y las consecuencias jurídicas de los mismos, en
virtud del art. 28, párrs. 1° y 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, porque no se había podido
identificar a la o las personas penalmente responsables de los ilícitos de los que han sido objeto Raúl Baigorria y
Adolfo Garrido y, de ese modo, esclarecer su destino.
Con motivo del reconocimiento efectuado por la Argentina, la Corte consideró que no existía controversia entre las
partes en cuanto a los hechos ni a la responsabilidad internacional.
El problema que restaba resolver era el procedimiento a seguir en materia de reparaciones e indemnizaciones. El
Gobierno solicitó a la Corte "la suspensión del procedimiento" por un plazo de seis meses a fin de llegar a un
acuerdo. Dado que había conversaciones entre el Gobierno, la Comisión y los representantes de las víctimas, la
Corte estimó adecuado concederles un plazo de seis meses a fin de que llegaran a un acuerdo sobre reparaciones e
indemnizaciones.
Igualmente, la Corte se reservó la facultad de revisar y aprobar el acuerdo que se celebrara, y, en el caso de no
llegar a él, de continuar el procedimiento sobre reparaciones e indemnizaciones.
V. Por qué la Corte dictó sentencia sobre reparaciones
El pasado 27 de agosto de 1998, la Corte Interamericana emitió su sentencia sobre reparaciones, conforme a lo
dispuesto por el art. 63.1 de la Convención.
¿Por qué se llegó a esta instancia? Mendoza y los representantes de las víctimas celebraron un acuerdo de
"reparaciones", el 31 de mayo de 1996. Se constituiría un tribunal arbitral para determinar el "monto
indemnizatorio" y una comisión ad hoc a los efectos de investigar los hechos ocurridos.
El tribunal arbitral dictó su laudo el 25 de junio de 1996 y el día 2 de julio los representantes de los familiares de
las víctimas impugnaron la decisión por arbitraria. La comisión emitió su informe el día 16 de agosto de 1996.
El 31 de enero de 1997 la Corte dictó una resolución en la que comprobaba que no había acuerdo entre partes,
conforme a la sentencia sobre el fondo del caso. Y para ello se fundó en dos hechos:
1) El acuerdo sobre reparaciones no se había celebrado entre las partes de la controversia. La Provincia de
Mendoza no era parte, sino el Estado argentino.
2) El laudo arbitral había sido impugnado por arbitrariedad.
Por los motivos precedentemente expuestos la Corte abrió la etapa de reparaciones.
VI. Aspectos destacables de la sentencia sobre reparaciones
Creemos necesario detenernos en este aspecto, y así comparar lo pretendido por los familiares de Garrido y

Baigorria respecto de lo finalmente concedido por la Corte. Esquemáticamente, podemos decir que la familia de las
víctimas solicitó:
1. La tipificación del delito de desaparición forzada de personas, en virtud de que Argentina ratificó y otorgó
jerarquía constitucional a la CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICION FORZADA DE
PERSONAS (7).
2. El reconocimiento por el Estado argentino de los hechos que surgían del informe de la Comisión ad hoc.
3. La publicación del informe de la Comisión ad hoc con las disculpas correspondientes en diarios de circulación
nacional e internacional.
4. La colocación de una placa recordatoria en los Tribunales Federales de Mendoza con contenido alusivo.
5. El pago de la indemnización de daño material y moral.
6. El pago de los honorarios de los abogados de los familiares de las víctimas.
¿Qué decidió la Corte? Podemos decir que existe un apartamiento claro, cuyos motivos analizaremos ut infra.
Ahora nos limitaremos a sintetizar aquello que fue ordenado por la Corte:
1. La indemnización de daño moral a los familiares de las víctimas.
2. El pago de las costas efectuadas con motivo del proceso.
3. La búsqueda e identificación de los dos hijos extramatrimoniales de una de las víctimas. En la sentencia de
reparaciones dictada en el caso "Neira Alegría", la Comisión solicitó que los montos indemnizatorios que se debían
abonar a la esposa de una de las víctimas y a sus tres hijos debían depositarse en una cuenta bancaria y que el
Gobierno peruano debería publicar periódicamente, en los diarios, y también en la radio, la existencia del fallo y de
la existencia a percibir indemnización (8). Esto no fue así en la sentencia del caso "Garrido y Baigorria". Tampoco
en esta sentencia se solicitó la creación de un fideicomiso, como ocurrió en otros casos, para proteger los intereses
de los menores (9).
4. El deber de investigar por parte del Estado argentino, de los hechos que condujeron a la desaparición y el
proceso y sanción de los autores, cómplices, encubridores y partícipes en los hechos.
Como es evidente, las diferencias son muy importantes. Por ello analizaremos cada uno de los puntos. Cabe aclarar
que coincidimos con el punto de vista de la Corte, precisando que lo solicitado por los peticionantes no se ajustaba
al derecho aplicable ni a la jurisprudencia de la Corte.
La norma del Pacto aplicable es el art. 63.1, que indica lo siguiente:"1. Cuando decida que hubo violación de un
derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su
derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de
la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la
parte lesionada.
La Corte precisó en el consid. 42, que la obligación contenida en esta norma estaba regida por el derecho
internacional, y ese fue el problema fundamental que encontraron los peticionantes, quienes, en sus planteos
acudieron a cuestiones ajenas por completo a una sólida doctrina y jurisprudencia que ha ido desarrollando la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Cuando hablamos de reparación, el principio aplicable es la restitutio in integrum. En casos como "Garrido y
Baigorria", ello es imposible, por tratarse de un caso de desaparición forzada de personas.
Así es necesario distinguir entre la compensación y la satisfacción. La primera se destina a subsanar los perjuicios
de índole fundamentalmente patrimonial padecidos. La segunda atiende a eliminar, en la medida de lo posible, los
efectos nocivos de naturaleza extrapatrimonial.
Así, entre las medidas solicitadas, poseen evidente carácter extrapatrimonial las numeradas con los Nos. 1 al 4; el
resto tiende a reparar daños de naturaleza económica, excepto en el caso de reparación del daño moral, que es una
forma de reparar un perjuicio a las afecciones o sentimientos morales, a través de una suma de dinero.
¿Cuál fue el criterio seguido para la reparación de daños? En primer lugar, la Corte entendió que el primer tipo de
reparación solicitada era la indemnización, que revela naturaleza compensatoria y comprende los daños materiales
y morales padecidos. El daño material, siguiendo un principio general de derecho, comprendía el daño emergente y
el lucro cesante.
El daño emergente ya había sido caracterizado por la Corte y la Comisión en casos anteriores: "12. Según la
Comisión, en el "daño emergente" se incluyen los gastos en que incurrieron los familiares de las víctimas así como
los sobrevivientes, como consecuencia directa de los hechos. Se incluyen en este rubro gastos relacionados con
gestiones judiciales y administrativas en el Perú, gastos médicos, fotocopias, llamadas telefónicas y otros gastos de
asistencia jurídica" (caso "Neira Alegría y otros", sentencia de reparaciones). En el mismo caso, la Comisión
definió lucro cesante todo "ingreso que los familiares dependientes podrían haber percibido, de parte de la víctima,
durante los años de vida de ésta" (párr. 13 de la sentencia mencionada). En el caso "El Amparo" (10), párr. 17, se
señaló que "incluía los gastos efectuados por los familiares de las víctimas para obtener informaciones acerca de
ellas y los realizados para buscar sus cadáveres y efectuar gestiones ante las autoridades venezolanas".
Además, la Corte entendió que el tratamiento vejatorio padecido por las víctimas hacía evidente el daño moral, que
debía ser reparado. Expresamente la Corte entendió que la producción de este daño no requería prueba, pues era
propio de la naturaleza humana, ante los hechos que fueron señalados, que padeciera daño moral. El derecho a la
indemnización de los daños sufridos por las víctimas hasta el momento de su muerte se transmitían por sucesión a
sus herederos. Este criterio es coincidente con el empleado por la Comisión en el caso "Neira Alegría":
"16. La Comisión considera como daño moral el sufrimiento provocado a la familia de las víctimas como
consecuencia de la muerte de éstas, daño moral que resulta evidente por la forma 'violenta y despiadada en que las
tres personas murieron por efecto de la acción de agentes del Estado peruano'. Por otra parte, surge de la sentencia
de reparaciones en el caso 'El Amparo', párr. 31, que '...En la audiencia pública el delegado [de la Comisión
Interamericana] expresó que no debían vincularse el daño moral con los daños materiales. Manifestó que el daño
moral de una víctima no puede estar en una relación directa con la posición social o la situación económica de la
víctima'".
Con relación a los daños padecidos por los familiares a causa de la desaparición de Garrido y Baigorria,
recordemos que se habían presentado, en el caso de Garrido, su madre y sus seis hermanos. En el caso de
Baigorria, lo hicieron sus cuatro hermanos.
La Comisión en un caso anterior (11) citó el caso "Aloeboetoe y otros", en el cual la Corte afirmó que "la
jurisprudencia de los tribunales internos de los Estados acepta generalmente que el derecho de solicitar la
indemnización por la muerte de una persona corresponde a los sobrevivientes que resultan afectados por ella" y, en
consecuencia, afirmó que las partes con derecho a percibir indemnización son los parientes más próximos o la

familia de las víctimas (caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones (art. 63.1, Convención Americana sobre Derechos
Humanos)", sentencia de 10 de setiembre de 1993, serie C, N° 15, párr. 54).
En los casos "Neira Alegría" (consid. 61 de la sentencia de reparaciones), "Aloeboetoe" (párr. 97 de la sentencia de
reparaciones) y "El Amparo" (párr. 41 de la sentencia de reparaciones) se siguió el siguiente criterio:
"a) La reparación del daño material se repartirá de la siguiente manera: un tercio a la esposa y dos tercios a los
hijos entre quienes se dividirá la cuota en partes iguales.
b) La reparación del daño moral se adjudicará, una mitad a los hijos, una cuarta parte a la esposa y una cuarta
parte a los padres.
c) En cuanto al daño material, si no hubiera esposa, se adjudicará esta parte a los padres. En cuanto al daño moral,
si no hubiera esposa se acrecerá con esta parte la cuota de los hijos.
d) En caso de falta de padres su porción la recibirán los hijos de las víctimas y, si sólo viviere uno de los padres,
éste recibirá el total de la porción correspondiente.
e) La indemnización por reembolso de gastos se entregará a cada una de las familias".
La Corte no se detuvo allí: entendió que surgía del prontuario de Baigorria la existencia de dos hijos
extramatrimoniales. Los mismos no habían sido reconocidos conforme a nuestras normas de derecho interno. Sin
embargo, constaban manifestaciones efectuadas por Baigorria ante un funcionario administrativo, lo cual la Corte
entendió como suficiente para entender que las mismas implicaban el reconocimiento. Así, citando jurisprudencia
de la Corte Permanente de Justicia Internacional (12), la Corte recalcó que el derecho internacional presenta como
característica no exigir formalidades esenciales para dar validez a un acto y que incluso las manifestaciones
verbales eran válidas. Es destacable la declaración de la obligación del Estado argentino de buscar a estos dos
menores, pues la medida atiende fundamentalmente a su interés, que de otra forma se vería completamente
desprotegido.
La Corte efectúa la distinción entre "herederos" y "familiares". Si seguimos este caso, "herederos" son, en el caso
de Garrido, su madre y, en el caso de Baigorria, sus hijos extramatrimoniales. Con relación a los familiares, en este
caso se trata de los hermanos.
Analizando en forma particular los daños que merecieron reparación, podemos distinguir por una parte, la suerte
corrida por el daño material con relación al daño moral. La Corte, para determinar la existencia o no de daño
material, tuvo en cuenta qué actividades desarrollaba cada uno de las dos personas desaparecidas. Se indicó que era
necesario averiguar las actividades familiares, laborales, comerciales, agrícolas, industriales o de otro tipo que
hubieran sufrido un deterioro a causa de la muerte de las víctimas y quiénes fueron perjudicados (13). Siguió el
criterio enunciado en casos anteriores, por ejemplo, en la sentencia de reparaciones del caso "Neira Alegría" y otros
(14).
La Corte entendió que no se probó ni el tipo de trabajo, ni el tiempo en que lo habrían efectuado, ni los ingresos ni
el patrimonio de las víctimas. Otro elemento que hubiera sido útil y que tampoco fue probado era que vivieran en la
casa de alguno de los familiares o que los ayudaran económicamente. Además, la Corte contrastó esta falta de
pruebas en este sentido con el prontuario y los antecedentes penales de las víctimas.
En consecuencia, la Corte entendió que los familiares no habían sufrido ningún per juicio material con la muerte:
no se habían visto privados de ningún apoyo económico.

Con relación al daño moral, la Corte, a los efectos de la evaluación del monto a abonar, se consideró que la
primera persona afectada era la madre de una de las víctimas, y que este daño no requería demostración mediante
pruebas, más aún por las circunstancias en las que se habían producido los hechos. Le otorgó 75.000 dólares.
Con relación a los hijos extramatrimoniales de Baigorria, la Corte entendió que no podían invocar el derecho a ser
indemnizados por el daño moral sufrido a causa de la desaparición de su padre, porque no se probó que lo
conocieran o que hubieran sabido de él, pero que lo sucedían en todo el sufrimiento padecido en vida. La Corte
determinó el monto en 40.000 dólares, correspondiendo la mitad a cada hijo.
Con relación a los hermanos, la Corte entendió que era necesario, para proceder a indemnizar el daño moral, la
prueba de una relación afectiva tal que la desaparición les haya provocado un daño grave, por lo tanto el criterio
con relación a los casos enunciados en los párrafos anteriores es distinto. La Corte entendió que eran elementos
importantes a tener en cuenta la falta de relación continua entre los hermanos, que no solían visitarse y vivían a
grandes distancias. Sólo algunos de ellos los visitaron cuando estuvieron presos. En algún caso la preocupación
había surgido después de la desaparición. Así la Corte otorgó 6000 dólares en concepto de daño moral a cada uno
de los hermanos de las víctimas.
Para la Corte resultó manifiestamente improcedente la aplicación de "una indemnización ejemplar", debido a que
la Corte Interamericana no es un tribunal penal, sino que debe ajustarse al criterio establecido en el mencionado
art. 63.1.
La Corte señaló que, además de las indemnizaciones, los familiares de las víctimas solicitaban otras tres medidas a
título de reparación:
1) La inclusión en el Código Penal de la desaparición forzada de personas. En este sentido, le bastó a la Corte la
presentación hecha por el Gobierno argentino indicando que ya se había presentado el proyecto de ley
correspondiente.
2) Otorgar publicidad al informe de la Comisión ad hoc y sus resultados. La Corte también aquí aceptó el
compromiso de publicación del informe efectuado por Argentina.
3) Investigar y aplicar sanciones. Aquí la Corte se detuvo extensamente, e indicó que las normas argentinas que
garantizaban el derecho a la vida no habían sido obedecidas y, para hacerlas efectivas, se debían aplicar las
disposiciones previstas para el caso de incumplimiento, es decir, imponer las sanciones correspondientes.
La Corte efectúa una distinción importante entre la obligación de garantía y efectividad respecto de la de reparar.
La reparación tiende a eliminar las consecuencias del acto ilícito, es decir, de la violación de derechos humanos. La
reparación se destina a situaciones personales, y, como tales, pueden ser incluso renunciadas por personas mayores
de edad. El deber de investigar no es susceptible de renuncia, pues es el Estado el obligado. Así se indicó que
Argentina, independientemente del deber de reparar, debía investigar los hechos conducentes a la desaparición de
Garrido y Baigorria.
La Corte prefirió extenderse también en materia de costas. Indicó que estaban comprendidas dentro del concepto de
reparación por derivar directamente, como consecuencia, de la comisión del hecho ilícito. Indicó que comprendían
los gastos que la víctima hace o se compromete a hacer para acceder al sistema interamericano de protección de los
derechos humanos, que incluían los honorarios y los gastos necesarios y razonables, según el caso, y efectivamente
realizados o causados a cargo de las víctimas y sus representantes (15). A los efectos de la determinación del monto
de los honorarios, no se entendió que el criterio fuese la proporción con el monto de la indemnización obtenida,
sino la actuación de los abogados en un proceso ante un tribunal internacional (aporte de pruebas, conocimiento

acabado de la jurisprudencia internacional, calidad y pertinencia del trabajo efectuado).
Fuera del ámbito de las reparaciones en sí resulta destacable el aspecto correspondiente al sujeto pasivo de las
obligaciones contenidas en un tratado internacional de derechos humanos. El sujeto pasivo es el Estado, sea por
acción o por omisión. Y, en caso de tratarse de un Estado federal, el mismo debía responder por los hechos
ocurridos en la Provincia de Mendoza y atribuibles a sus funcionarios. Por lo tanto, no cabe como "excepción"
alegar la existencia de dificultades derivadas de la mencionada estructura federal del Estado (Cfr. párr. 45 de la
sentencia).
VII. Conclusiones
Podemos decir que la Corte, en este caso, siguió en general los lineamientos de sus precedentes en materia de
reparaciones. Incluso podemos decir que fue más "prudente" que en algunos de ellos (vgr.: no se decidió la
constitución de un fideicomiso, como había ocurrido en los casos "Aloeboetoe" y "Neira Alegría", respecto de las
sumas a abonar a los menores).
En materia de prueba, la Corte mantuvo la flexibilidad y falta de rigorismos que caracterizan al derecho
internacional en general y al derecho de los derechos humanos en particular. Consideramos en este punto que toda
interpretación debe ser siempre, en esta materia, la más favorable al otorgamiento de mayor protección.
Terminamos apuntando los criterios tenidos en cuenta por la Corte para la regulación de los honorarios de los
letrados que patrocinaron a los familiares de las víctimas. La Corte destacó que, en lugar de tenerse en cuenta el
monto indemnizatorio, se debía prestar atención a la calidad y pertinencia del trabajo de los profesionales. Y la
Corte ejemplificó, como muestra de esa "calidad y pertinencia", la tarea de aporte de pruebas y el conocimiento de
la jurisprudencia internacional. Es de desear que el criterio "supranacional" se difunda y se tome en consideración
a nivel interno.
(1)Ver en especial el capítulo VI, "Fuentes supranacionales del derecho administrativo" en GORDILLO, Agustín,
Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, "Parte General", 5ª ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos
Aires, 1998.
(2)GIRONDO, Oliverio, "Persuasión de los días", p. 72, Ed. Losada.
(3)Serie C N° 18 (1995), La Ley, 1997-E, 516.
(4)Art. 43: sobreseimiento del caso.
1. Cuando la parte demandante notificare a la Corte su intención de desistir, ésta resolverá, oída la opinión de las
otras partes en el caso, así como la de las personas mencionadas en el art. 22.2 de este Reglamento, si hay lugar al
desistimiento y, en consecuencia, si procede sobreseer el caso y archivar el expediente.
2. Cuando las partes en un caso ante la Corte comunicaren a ésta la existencia de una solución amistosa, de una
avenencia o de otro hecho apto para proporcionar una solución al litigio, la Corte podrá, llegado el caso y después
de haber oído a las personas mencionadas en el art. 22.2 de este Reglamento, sobreseer el caso y archivar el
expediente.
3. La Corte, teniendo en cuenta las responsabilidades que le incumben de proteger los derechos humanos, podrá
decidir que prosiga el examen del caso, aun en presencia de los supuestos señalados en los dos párrafos

precedentes.
(5)La palabra "caso" la colocamos entre comillas porque, como veremos a continuación, "Garrido y Baigorria"
mereció varias resoluciones de la Corte Interamericana.
(6)Caso "Velásquez Rodríguez", sentencia de 29 de julio de 1988, Corte Interamericana de Derechos Humanos,
(serie C) N° 4 (1988).
(7)Ley 24.556 (Adla, LV-E, 5862).
(8)Consid. 15 de la sentencia de reparaciones del caso "Neira Alegría".
(9)Ver por ejemplo el consid. 17 de la sentencia de reparaciones en el caso "Neira Alegría".
(10)Caso "El amparo", sentencia de reparaciones de 14 de setiembre de 1996
(11)Caso "Neira Alegría y otros", sentencia de reparaciones de 19 de setiembre de 1996, párr. 9°.
(12)"Legal Status of Eastern Greenland", Judgment, 1933, P.C.J.I., series A/B, No. 53, p. 71. Aclaramos que esta
sentencia no se refiere a un caso de derechos humanos, sino a una controversia de naturaleza territorial y que sentó
jurisprudencia sobre el valor jurídico de las declaraciones unilaterales de los representantes de los Estados.
(13)Cfr. párr. 58 de la sentencia.
(14)"11. La Comisión considera que a efecto de determinar el monto de la indemnización y su distribución se debe
tener en cuenta un sistema de equilibrio que incluya la edad de la víctima, la expectativa de vida de la misma, sus
ingresos reales y potenciales y el número de sus dependientes y sucesores".
(15)Es de destacar que a partir de la reforma del Reglamento de la Corte, se reconoce a los representantes de las
víctimas o sus familiares "locus standi" ante la Corte en la etapa de reparaciones (art. 23, Reglamento).
Posse, Francisco J.
La doctrina de la equidad en un fallo trascendental de la Corte
Nota a Fallo
TITULO: La doctrina de la equidad en un fallo trascendental de la Corte
AUTOR: Posse, Francisco J.
Voces
EQUIDAD ~ JURISPRUDENCIA.DE.LA.CORTE.SUPREMA ~
SUMARIO: I. Introducción. -- II. Antecedentes. -- III. El caso. -- IV. La solución y

su método.
I. Introducción
En un fallo sin precedentes la Corte Suprema ha establecido las pautas a las que se debe ajustar la ley 24.390
(Adla, LIV-D, 4423) (conocida como "dos por uno" o instituto de la "excarcelación por exceso del plazo máximo
legal tolerable en prisión preventiva").
Concretamente, la duda que aclara este fallo es la que se plantea si en el caso de las personas procesadas que hallan
excedido los plazos previstos para la prisión preventiva previstos en los arts. 1° y 2° de esta ley deben,
automáticamente, recuperar su libertad o si, en cambio, existe potestad jurisdiccional para que continúen en arresto
preventivo. (problema muy común al respecto y que plantea, por ejemplo, Miguel Solimine en LA LEY, 1995-A,
787, quien adelanta una opinión coincidente a la de este fallo).
El tema es importante, por los intereses en conflicto que esta norma suscita, es decir el respeto a la garantía de un
plazo razonable de detención en prisión preventiva para los acusados de un delito y del principio de inocencia y,
por el otro, el derecho de la sociedad a que se cumpla la ley y se encarcele a quienes delinquen.
La importancia de esta resolución radica en que se reafirma la aplicación de los arts. 380 del Cód. de Proced. en
Materia Penal y 319 de la nueva ley procesal, conocidos como normas "de restricción subjetiva" y que en modo
alguno han quedado limitadas con la vigencia de la ley 24.390.
II. Antecedentes
La sala I de feria de la Cámara Criminal y Correccional en la causa "Troiano" , rta. el 10/1/95 y en "Fernández
Laborda " rta. el 30/1/95 había declarado la inconstitucionalidad de los arts. 1° y 2° de la ley 24.390. Para ello se
sostuvo que legislador estableció como razonable el transcurso de un tiempo fijo, invadiendo así las facultades
netamente judiciales. Destacable es la disidencia del juez González en "Fernández Laborda" , en el que luego de
discrepar con la soluciòn dada al caso por sus colegas los jueces Rivarola y Tozzini, afirmó que era de nítida
aplicación lo dispuesto en el art. 380 del Cód. de Proced. en Materia Penal (ley 2372 --Adla, 1881-1888, 441--) que
establece que "podrá denegarse la excarcelación cuando la objetiva valoración de las caracterísitcas del hecho y de
las condiciones personales del imputado permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la
acción de la justicia" (texto similar con el art. 319 del nuevo Código Procesal Penal, ley 23.984 --Adla, LI-C,
2904--).
III. El caso
El procesado había sido acusado de homicidio criminis causa en concurso material con el de robo doblemente
agravado por haber sido cometido con armas, en poblado y en banda y el fiscal solicitó la pena de reclusión
perpetua con la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado. Luego de vencidos los tres años con prisión
preventiva la defensa solicitó la excarcelación de su pupilo en aplicación de los dispuesto en el art. 1° de la ley
24.390, la juez de sentencia concedió la excarcelación bajo caución real, resolución que fue apelada y sostenida por
el ministerio público en segunda instancia, donde la sala IV del Superior resolvió confirmar la soltura del
encausado. La Fiscalía de Cámara N° 3 interpuso recurso extraordinario federal cuestionando la validez del art. 1°
de la ley 24.390 puesto que estaría en conflicto con lo dispuesto en el art. 7° inc. 5° de la Convención Americana
sobre Derechos del Hombre. Se alegó que bajo el pretexto de reglamentar un tratado internacional la ley lo
desvirtuó porque "convierte una cuestión subjetiva, como es el determinar cuál plazo es razonable en una cuestión
netamente objetiva, supeditada al simple cumplimiento de un plazo fijo", todo ello "sin importar la mayor o menor

gravedad del delito que se les impute" siendo aplicable la doctrina sentada en la Corte en la causa "Firmenich"
(Fallos 310:1476 --La Ley, 1987-E, 274--).
La Cámara rechazó el recurso por lo que se acudió en queja a la Corte Suprema.
IV. La solución y su método
La Corte no hizo lugar a la inconstitucionalidad del art. 1° de la ley 24.390 que, como vimos, había sido alegada
por el apelante. Sin embargo el tribunal criticó y desechó la aplicación de esta ley al caso concreto, haciendo lugar
a la revocatoria solicitada por la Fiscalía de Cámara N° 3.
Tal como expresan los antecedentes parlamentarios se buscó darle respuesta a quienes permanecen detenidos largo
tiempo sin que una sentencia ponga fin a su situación procesal. Estos plazos parecen normales y razonables, vale
decir suficientes para finiquitar un proceso penal en la generalidad de las causas y por eso merece elogios el intento
de dar respuesta a este grave problema de nuestra administración de justicia. Pero la situación deja de ser normal
frente a casos que revisten mayor complejidad de la previsible, generalmente por delitos severamente penados y si
aplicáramos estrictamente lo dispuesto por la ley 24.390 a ellos la solución sería a todas luces disvaliosa y hasta
irracional. Entonces ¿cuál es el camino para resolver la cuestión sin violentar garantías fundamentales? Sabemos
que unos jueces optaron por la inconstitucionalidad de los arts. 1° y 2° de esta ley, otros alegaron que las normas de
restricción subjetiva eran de aplicación. Pero frente a este problema de si una vez vencidos los plazos corresponde
automáticamente otorgar la excarcelación sin tener en cuenta el delito de que se trate, la aparente colisión entre las
normas de la ley 24.390 y de los art. 380 ó 319 (del antiguo y nuevo Código Procesal) no puede soslayarse. Y es
aquí donde aparece el tema de la equidad, con toda su fuerza y a través de veinticinco siglos, desde que Aristóteles
sentara las bases que aún hoy sirven a la ciencia jurídica. Cierto es que en el razonamiento de la Corte no aparece
citado el Estagirita (como sucedió, vgr. en Fallos 302:1285 --La Ley, 1981-A, 401--). Pero basta con citar el libro
V, capítulo X de su "Etica a Nicómaco" (p. 196 , Espasa-Calpe) para advertir de inmediato su correlación con los
últimos párrafos del fallo que analizamos:
1. "La dificultad está en que lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo según la ley sino que es una
dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es
siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de
disposiciones generales".
2. "La ley por esto no es menos buena; la falta no está por entero en la naturaleza misma de las cosas, porque ésta
es precisamente, la nauraleza de las cosas prácticas".
3. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional,
entonces, viendo que el legislador calla o se ha engañado por haber hablado en términos absolutos, es
imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo haría si estuviera presente; es
decir, haciendo la ley como él la habría hecho si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata".
4. Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engañado a
causa de la fórmula general de que se ha servido".
La cita creo que permite ver claro cómo aparece el problema que da origen a la doctrina de la equidad. Así como el
filósofo comienza explicando qué es la justicia a tavés de su contrario, la injusticia --que todos podemos apreciar en
determinadas resoluciones, aún cuando discrepemos sobre el concepto Justicia--, así también se parte del
argumento de los contrarios para abordar la cuestión de la equidad. Es decir cuando aplicamos una ley --que parece
buena-- al caso concreto, el resultado o la solución final es notoriamente injusta o disvaliosa . Entonces el juzgador

, que no es un autómata sino un ser humano que valora ateniéndose a pautas objetivas de la lógica , la psicología y
la experiencia, debe apartarse de esa ley evitando su aplicación al caso concreto. Como vemos la equidad no es
como vulgarmente se dice a veces "la justicia del caso concreto", es éso y algo más, o como dice Aristóteles "lo
equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo
equitativo es mejor aún".
A mi juicio, y sin pretensiones de dogmatismo, el iter lógico del filósofo es el que ha conducido a la Corte a fallar
de este modo ejemplar.
Q
Quevedo Mendoza, Efraín I.
Prueba documental y grabaciones furtivas
Nota a Fallo
TITULO: Prueba documental y grabaciones furtivas
AUTOR: Quevedo Mendoza, Efraín I.
Voces
PRUEBA.DOCUMENTAL ~ GRABACION.MAGNETOFONICA ~
I. El caso: su perspectiva desde la casación.- II. Documento: una rectificación al

concepto utilizado en la sentencia.- III. Prueba ilícita: delimitación.
I. El caso: su perspectiva desde la casación La sentencia que comentamos fue dictada por la sala IV de la Cámara
Nacional de Casación Penal, pronunciándose en un recurso interpuesto por el querellante contra el decisorio de la
sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital que sobreseyó a dos
imputados, acusados del delito de extorsión (art. 168, Cód. Procesal); este último fallo tenía base en la anulación de
la prueba esencial -aportada por el acusador particular- consistente en la grabación furtiva de una entrevista entre
los imputados y el ofendido en cuyo transcurso los primeros solicitaron el pago de una suma de dinero a cambio de
paralizar procesos laborales en trámite, promovidos sin fundamentos serios, no denunciar supuestas evasiones
tributarias y no divulgar secretos comerciales de una de las empresas -Bodega Madcur SA.-- de la víctima. El juez
de instrucción (Juzgado Nacional en lo Criminal Nº 20 de la Capital Federal) había procesado a los dos acusados
con fundamento en la video-grabación, pero el decisorio fue descalificado por el referido Tribunal de Apelaciones
al privar de valor probatorio a la documentación en que se apoyaba la querella, declarando la falta de mérito para
procesar (art. 309,Cód. Procesal Penal). Vaciada de prueba la pretensión punitiva no quedaba otro camino que el
sobreseimiento, resolución que, dictada en la etapa instructoria, fue confirmada por la sentencia que, más tarde, es
anulada por el resolutorio que anotamos. Examinado el caso a través de la lente del procedimiento casatorio se

pierden innumerables detalles del hecho y de la actividad instructoria y juzgadora que pueden resultar
trascendentes para el enjuiciamiento de la solución dada, de modo que el presente comentario, limitado por tales
restricciones, se focalizará en aquellos principios en los que se asienta el razonamiento judicial en comentario para
resolver la cuestión incidental decidida -validez de la prueba documental aportada por el querellante-, omitiendo
circunstancias fácticas y detalles del procedimiento que resultan desconocidos o conocidos sólo parcialmente -a
través de la sentencia comentada. II. Documento: una rectificación al concepto utilizado en la sentencia El primero
de los aspectos del fallo que se presta al comentario es el vinculado con la calificación que el Tribunal de Casación
da a la videograbación, erigida en la prueba fundamental de la acusación. Expresa el Ministro preopinante que las
grabaciones, en general, sean de sonido o de imagen, "...constituyen prueba documental...", apoyando su aserción
en un precedente jurisprudencial del propio tribunal (Wowe, Carlos P. "Recurso de Casación", Reg. 1535) y en la
opinión de Cafferata Nores, para quien "documento es el objeto material en el cual se ha asentado (grabado,
impreso, etc.), mediante signos convencionales, una expresión de contenido intelectual"(1). Concluye el juzgador
que la video-grabación -reproducción de "sonido" y "también de imagen"- responde perfectamente a la extensión y
comprensión del concepto elaborado por el actor citado. La calificación de "documento", asignada al registro
audiovisual esgrimido como prueba esencial en el auto de procesamiento y nulificado más tarde por el Tribunal de
grado, permite despejar uno de los motivos en que se fundó la exclusión de aquél como instrumento probatorio útil
para el juzgamiento de la causa; de allí que la sentencia en comentario concluya "que no se trata en el caso de
grabaciones efectuadas por terceros o asimilables en relación a lo que dispone el art. 236 del Cód. Procesal Penal",
sino de una prueba no reglada por el citado cuerpo legal y cuya producción se inscribe en el amplio ámbito de la
libertad probatoria en el que se desenvuelve la actividad del juez y de las partes en el proceso penal (arg. art. 206,
Cód. Procesal Penal). Nos parece que esta conclusión es una premisa necesaria en el razonamiento del Tribunal de
Casación dirigido a destruir uno de los fundamentos esenciales de la sentencia recurrida -la asimilación del
referido registro a la intervención de comunicaciones telefónicas reglada en la citada norma de la ley procesal-,
asentado en la previsión legal del medio o instrumento probatorio. Así las cosas, no puede sino compartirse la
conclusión del Tribunal de Casación. Parece indiscutible la naturaleza documental de la video-grabación, en
cuanto objeto que representa, inmediata y directamente, una situación fáctica, ocurrida en el momento en que la
imagen y el sonido -en los que se materializa dicha situación- son estampados en una superficie material que sirve
para reproducirlos en el futuro. Tampoco creemos que resulte dudoso que, de tal modo localizada la calidad del
mentado registro, su formación y producción no encuentra previsión singular en la ley procesal, no siéndole
aplicable la previsión contenida en el art. 236, citado. Sin embargo, no podemos compartir la definición de
documento que tiene en cuenta el juzgador para arribar a aquella conclusión. Entre los elementos integrantes de la
comprensión del concepto admitido en la sentencia comentada se encuentran algunos que vienen a excluir de la
extensión del mismo objetos representativos que no pueden dejar de considerarse documentos, teniendo en cuenta
el estado de la tecnología reproductiva de hechos y la categoría en que la opinión generalizada ubica a aquellos (v.
gr. fotografías y ciertas especies de video-grabación). En este sentido el concepto bajo examen resulta excesivo, en
cuanto incorpora ciertas notas que no responden a la realidad esencial del objeto definido. En otros términos, la
definición que brinda sustento al fallo en análisis se integra con ciertos elementos que restringen en demasía el
concepto de documento, dejando fuera de su ámbito objetos representativos -de hechos- que son normalmente
admitidos como prueba documental. Por otra parte, la referida conceptualización de documento, si bien responde a
la que es corrientemente aceptada en la doctrina y la jurisprudencia nacional (2), omite incluir una nota, que se
refiere al vínculo entre la formación del objeto representativo y el hecho a probar, indispensable para discernir con
precisión la especie y el valor del documento que sirve de prueba. Esto configura un defecto que deriva en una
cierta oscuridad en la individualización del exacto perfil del documento y de su valor probatorio. En síntesis,
pensamos -guardando un profundo respeto por quienes elaboraron la idea que analizamos- que es necesario
rectificar la definición seguida por la sentencia bajo análisis, eliminando lo que tiene de excesivo e incorporando
aquella nota que permite completar la idea de documento en sus aspectos esenciales. La demasía se produce cuando
en la definición de documento se incorpora la "expresión de contenido intelectual", como el elemento
caracterizante y necesario del hecho que es representado por el documento, dejando fuera todas aquellas
reproducciones documentales que registran hechos de naturaleza diferente a los que normalmente tienen ese

contenido (como son, v. gr., las fotografías -que se limitan a fijar, mecánica y químicamente, una escena, no
permitiendo la reproducción de los "pensamientos" o "contenidos intelectuales" de los personajes que en ellas
aparecen- y las filmaciones en las que no se registran los estados o movimientos intelectuales, limitándose a la
reproducción de la situación material de personas o cosas). Este exceso conduce a otro: restringir el medio
representativo a los "signos convencionales", lo cual guarda perfecta simetría con el elemento anterior, habida
cuenta que es el pensamiento el que se representa a través del lenguaje, escrito o hablado, o de cualquier otra
especie de signos sobre los que exista acuerdo generalizado acerca de su potencialidad representativa (v. gr.
sistema braile; lenguaje informático; etc.); en cambio, la imagen y el sonido sólo admiten su representación por
medio de la exacta reproducción de la modificación que producen en el mundo exterior, estando excluída la
utilización de "signos convencionales" para ese fin. En verdad le resulta sumamente dificultoso a la doctrina y la
práctica del proceso judicial desprender al pensamiento humano de la formación, por el hombre, de toda especie de
objeto representativo de hechos. La tradición muestra aquí todo el peso de su influencia sobre las formas de pensar
y de actuar. Admitiéndose la calidad documental de objetos en absoluto ajenos al pensamiento(3) -como no fuere el
que interviene en la preparación del mecanismo registrador y reproductor (por ejemplo, preparación, encendido y
manejo de la cámara fotográfica o la filmadora)-, a la hora de reunir las ideas definitorias del concepto de
documento se seleccionan -por la fuerza que ejerce una antiquísima corriente de opinión, formada sobre una
experiencia absolutamente diferente a la que vivenciamos en el presente(4)- aquellas que ponen al pensamiento
humano como elemento esencial de aquél, sea como contenido o como medio de la representación documental. Fue
Carnelutti quien, en los albores de su fabulosa producción jurídica, señaló que el "... centro de gravedad, tanto de la
noción de testimonio como la de documento... " debe ser desplazada "...desde el elemento de la manifestación del
pensamiento al de la representación de un hecho...", agregando que "El documento se concibe en general como un
objeto que contiene una manifestación del pensamiento; pero a mi entender la manifestación del pensamiento no es
ni necesaria ni suficiente para la existencia del documento". Demuestra acabadamente, luego, el jurista italiano que
"...la manifestación del pensamiento no es el único medio para la representación de los hechos...", puesto que "...un
objeto puede representar un hecho incluso sin darse tal manifestación" (v. gr. la fotografía), y que "Objeto de la
representación puede ser cualquier hecho...", siendo, "La categoría de los hechos representados consistentes en
declaraciones del hombre..., mínima en comparación con el conjunto de los hechos documentales"(5). En
definitiva, de las enseñanzas del procesalista citado se concluye que el pensamiento humano, si bien constituye uno
de los medios más frecuentes para representar hechos, no es el único y que tampoco él es el único hecho susceptible
de ser representado en un documento, aunque, en el campo jurídico, sea ése el que ocupa el primer lugar entre los
hechos documentados. En otros términos: el pensamiento no es un elemento necesario del documento, sea en
calidad de medio de documentación como en el de objeto de la actividad representativa que en él se manifiesta.
Dijimos que la definición que examinamos incurre, también, en una omisión. Para que el hecho representado en el
documento pueda individualizarse con precisión y la función que cumple el objeto representativo sea claramente
expresada, es indispensable tener en cuenta que la documentación de un hecho requiere la presencia de éste en el
momento de la formación del objeto representativo. De otro modo, no se distingue la "documentalidad" de la
"testimonialidad" como dos maneras diferentes de representar o reconstruir, históricamente, un hecho. La
representación de un hecho, en ausencia del mismo, sólo puede lograrse a través de una expresión -escrita u oral-
de lo que se ha conservado de él en la memoria, mientras que la misma actividad, frente al hecho presente, sólo
puede consistir en la formación de un objeto -documento- que contenga, él mismo, la representación futura de
aquél -en el primer caso, se representa para el presente lo pasado -o lo no presente-, mientras que en el segundo se
representa lo presente para el futuro). Esta clara distinción permite separar, de los documentos en general, aquellos
que tienen carácter "testimonial" o "confesorio"(6), en cuanto no pueden ser considerados prueba del hecho
testimoniado o confesado, sino del testimonio o de la confesión que a través de ellos se ha representado; se trata de
una prueba de segundo grado -prueba del testimonio o de la confesión rendidos sobre el hecho objeto de prueba- y
como tal debe ser valorada por el juez. Del concepto de documento -cuya elaboración debemos diferir, obviamente,
para otra oportunidad- cabe, entonces, excluir la "manifestación del pensamiento" o "expresión de contenido
intelectual", sea como medio u objeto de la representación documental, y debe incluirse, como lo hacen ya algunos
autores (7), la necesidad de que el hecho documentado esté presente en el momento de la formación del

documento(8). III. Prueba ilícita: delimitación El segundo de los problemas que aborda la sentencia, como tema
central de la casación, es el muy actual y controvertido de la prueba ilícita. La sala IV de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal de la Capital Federal declaró ilícita la video-grabación que sustentó el auto de
procesamiento dictado por el juez nacional en lo Criminal de Instrucción, titular del Juzgado Nº 20 de Capital
Federal, sobre la base -según el párrafo que se transcribe en la propia sentencia comentada- de dos razones
fundamentales: violación del art. 236, Cód. Procesal Penal (al resultar, la videograbación, desconocida por los
imputados y carecer de autorización judicial) y violación de la garantía de la libre defensa en juicio de la persona y
de los derechos -art. 18, Constitución Nacional- , en razón de que el contenido del diálogo registrado revelaba, a
criterio del Tribunal de grado, que los imputados fueron inducidos a autoincriminarse. La sentencia bajo análisis
declaró la licitud del elemento de convicción, lo que obliga a los órganos de juzgamiento a hacer mérito de éste y
descalifica la decisión desincriminatoria -sobreseimiento- impugnada por el querellante. Este decisorio consideró
que el art. 236, Cód. Procesal Penal, no alcanza a la prueba documental aportada por la víctima del delito y
formada, por exclusiva actividad -extrajudicial- de ésta, con anterioridad a la promoción de la acción penal
fundada en el hecho documentado. Además, ponderó el órgano de casación el principio de libertad probatoria, el
cual coloca al juzgador en la necesidad de valorar toda especie de instrumentos que, valiéndose de los medios que
ofrece la ciencia, la técnica y el arte, puedan ser utilizados para la representación de hechos relevantes para el
esclarecimiento de la verdad. El acierto de la resolución emitida en sede casatoria es evidente y se desprende de los
antecedentes jurisprudenciales citados en el propio fallo en comentario, lo cual facilita en extremo la tarea crítica
que se nos ha asignado. Nos parece de utilidad poner de relieve el origen del error en que incurre la sentencia
casada, en orden a la mentada "ilicitud" de la prueba aportada por el querellante, al declarar que esa cualidad
derivaba de la inobservancia del art. 236, Cód. Procesal Penal, habida cuenta que, según nuestro punto de vista, ese
error es producto del uso indiscriminado que se hace de aquella categoría jurídica, a favor de un cierto grado de
indeterminación que padece su ámbito de actuación y los distintos efectos que la misma puede proyectar según el
momento en que tenga lugar la violación normativa. La doctrina en general y la propia jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación(9) ha enucleado dicha categoría jurídica, sobre la base de lo que se desprende de
su propia literalidad, tras la idea de la infracción legal(10), de donde resulta ilícito todo instrumento probatorio
que, en su formación o incorporación al proceso, haya quebrantado algún precepto legal. La gran amplitud que esa
idea imprime a la expresión examinada ha obligado a buscar una restricción de la misma, siguiendo la línea de
pensamiento de algunas corrientes doctrinarias y jurisprudenciales europeas(11), en la distinción entre infracción
legal y constitucional, localizando la ilicitud en esta última y calificando la primera como una simple inobservancia
formal que deriva en "ilegitimidad" -no siempre excluyente de la prueba viciada-. En nuestro orden jurídico la
limitación referida encuentra el grave inconveniente de prestarse a una doble interpretación -restrictiva o
extensiva-, según se reconozca en la norma constitucional la raíz última de todos los derechos reglamentados en la
normas inferiores (arg. arts. 33 y 28, Constitución Nacional), lo que conduce a la identificación de infracción
constitucional y legal, o bien se admita la existencia de derechos originados en normas legislativas o
administrativas, lo cual genera el inconveniente ulterior de identificar estos últimos. En nuestro derecho, a
diferencia de lo que ocurre en la mayoría de los países europeos en los que se han desarrollado las corrientes de
opinión referidas en el párrafo precedente, la Constitución no ha individualizado un grupo de intereses a los que
brinde especial tutela y de cuya violación pueda predicarse una particular "ilicitud" del instrumental probatorio que
incida tanto en su admisión como en su valoración(12). Necesariamente se sigue de aquí una sustancial
imprecisión en el ámbito de aplicación de lo que se denomina "prueba ilícita", que se manifiesta en las
discrepancias doctrinarias y sobre todo, en las vacilaciones jurisprudenciales que se observan, por ejemplo, en el
caso examinado. Partiendo del concepto amplio de prueba ilícita que hemos dejado precedentemente esbozado y de
la necesidad de delimitarlo de algún modo para facilitar su manejo en la práctica diaria, entendemos que su ámbito
de actuación puede quedar mejor precisado si a la división propuesta por la doctrina -entre prueba "ilícita"
("rectius": inconstitucional) y prueba "ilegítma" ("rectius": ilegal)- se le agrega otra que tome en consideración el
momento en que tenga lugar la infracción legal o constitucional y los efectos que ésta proyecte en la admisibilidad
procesal del instrumento de prueba y en su ulterior utilización en la sentencia como medio de conocimiento de los
hechos (13). Es posible así observar que la ilicitud puede localizarse en un momento anterior al de la proposición y

admisión de la prueba en juicio, sea que se refiera a la formación del instrumento de prueba (v.gr. documento falso;
confesión obtenida coactivamente; etc.) o a la obtención de su disponibilidad por quien tiene interés en su
incorporación al proceso (v.gr. hurto o robo del documento); y en el procedimiento para la adquisición procesal del
instrumento (v.gr. testimonio rendido por un testigo inhábil; prueba incorporada sin control de alguna de las
partes; etc.). La división propuesta tiene la ventaja de permitir identificar la prueba que pierde toda su eficacia a
raíz de la infracción legal, de modo tal que no tolera ninguna especie de utilización procesal(14) frente a aquella
otra que, a pesar de la violación normativa, mantiene su valor como medio de conocimiento de los hechos el cual
puede, bajo ciertas condiciones, aprovecharse en el proceso(15) y todavía, frente a la que se limita a incurrir en una
simple transgresión formal que soporta una subsanación a través del mecanismo propio del proceso(16). La
distinción que dejamos esbozada se encuentra, implícita, en la base del razonamiento que contiene el voto del
doctor Hornos, al formular la separación entre las pruebas "realizadas en un proceso penal" (a cierta especie de las
cuales es de aplicación el art. 236, Cód. Procesal Penal) y aquellas otras que, formadas fuera del mismo (como es,
por ejem., la videograbación) son aportadas por uno de los sujetos de los poderes de acción o de defensa. En
cambio, la omisión de esta distinción condujo a la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal a considerar ilícita la referida prueba, entendiendo, erróneamente, que le era
aplicable la exigencia contenida en la citada norma procesal. La separación de ambas especies de violación legal
debió sugerir al mencionado Tribunal de Apelaciones que el ámbito de aplicación del citado art. 236 no puede
exceder los límites de la actividad estrictamente procesal, fuera de los cuales se encuentra, precisamente, la
formación por el sujeto interesado (en el caso bajo análisis: el querellante) de un objeto representantivo
(videograbación) de algún hecho relevante (diálogo extorsivo) para la decisión de la causa.- El exagerado ámbito
de aplicación que el Tribunal de Apelaciones asignó al art. 236 referido se advierte con evidencia si se repara en la
distinción que nos hemos atrevido a sugerir y en la caracterización del registro audiovisual que dejáramos sentado
en el capítulo anterior. En efecto, dejamos demostrado en aquel lugar que la furtiva videograbación constituye una
especie típica de prueba documental, no reglada en la ley procesal y formada, en ejercicio del derecho de probar
(también de rango constitucional -arg. art. 18, Constitución Nacional) por la víctima del delito. La interceptación
de comunicaciones telefónicas es una prueba sometida a una regulación especial por la ley procesal, conforme a la
recordada previsión normativa; teniendo en cuenta, además, la necesidad de un auxilio técnico para producir la
captación y registro de la comunicación -atendiendo a la complejidad del mecanismo y la necesaria intervención de
personal técnico de la respectiva licenciataria del servicio telefónico-, cabe asignarle la cualidad de prueba pericial
(art. 253, Cód. Procesal Penal) dirigida a "conocer" un hecho pertinente con el auxilio de los "conocimiento
especiales" referidos a la ciencia de las telecomunicaciones. En el caso que el juez decida escuchar por sí el diálogo
telefónico, a la pericia se agregará una inspección judicial (art. 216, Cód. Procesal Penal)(17), aperando una
acumulación de instrumentos probatorios.- Parece del todo evidente que no resulta aplicable la normativa de la
interceptación de comunicaciones telefónicas contenida en la ley procesal a la videograbación furtiva realizada por
la víctima del delito de extorsión fuera del proceso penal. La orden judicial de interceptación debe juzgarse a la luz
de la norma procesal que la rige (en el supuesto de considerarse que ella es violatoria de garantías constitucionales,
debe plantearse, por vía incidental, la cuestión de constitucionalidad); la actividad de la víctima debe ponerse en
relación con los derechos fundamentales del imputado, acordando prioridad al interés que goce de una tutela
superior (18).
(1) La Prueba en el Proceso Penal, p. 175, 3º ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998. (2) Puede verse: PALACIO,
Lino E., Derecho Procesal Civil, ps. 417 y 418, t. IV, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972 -para quien
documento es "todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento, con prescindencia de la
forma en que esa representación se exterioriza"- y CLARIA OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal
Penal, p. 59, t. V., Ed. Ediar SA., Buenos Aires, 1966 -el que define el documento como "toda atestación,
generalmente escrita, por la que se expresa algo referente a un hecho o acto capaz de producir efectos
jurídicos"-.(3) Adviértase que CAFFERATA NORES, en el mismo lugar citado en nota 2, señala que, conforme la
conceptualización realizda, "serán documentos no solo los instrumentos literales firmados (v.gr. escritura de
venta), sino los literales no firmados (v.gr. hojas de un diario) y los documentos en sentido material (planos,

fotografías, etc.) que tienen idéntica capacidad representativa" (nota Nº 1).(4) MOMMSEN enseñaba que "el
documento es un pensamiento objetivado" (citado por MUÑOZ SABATE, Luis, en Técnica Probatoria, p. 158, 2ª
ed., Ed. Praxis, Barcelona, 1983) y más tarde, Giuseppe CHIOVENDA precisaba el concepto diciendo que
"documento es toda representación material destinada e idónea a reproducir una determinada manifestación del
pensamiento" (Instituciones de Derecho Procesal Civil, p. 265, V. III, trad. Gómez Orbaneja, Ed. Revista de
Derecho, Madrid, 1954).(5) La Prueba Civil, ps. 157, 158, 159, 177 y 178, trad. Alcalá-Zamora y Castillo, Ed.
Arayú, Buenos Aires, 1955.(6) PALACIO, ob. cit., p. 421. Jaime GUASP, citado por PALACIO, enseña que "Si el
documento meramente fija o constata la situación a que se refiere, se trata de un documento declarativo, categoría a
la que pertenecen tanto aquellos documentos en que la declaración procede de los propios interesados, o
documentos confesorios, como aquellos en que procede de terceros, o documentos testimoniales" (Derecho Procesal
Civil, t. I, p. 364, 4ª ed., revisada y adaptada por Pedro Aragoneses, Ed. Civitas, Madrid, 1998).(7)
KIELMANOVICH, Jorge L., Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, p. 282, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1996, quien integra el concepto de documento con el elemento -esencial- de la percepción, por el documentador,
del hecho documentado, "en el momento" de la "confección" del "objeto material", puntualizando que, cuando no
media "coetaneidad de la percepción del hecho representado con la creación del documento", éste "operaría como
prueba del conocimiento que el declarante tiene acerca de los hechos documentados (pero no como prueba
representativa de esos mismos hechos".(8) Se pronuncia expresamente en contra Hernando DEVIS ECHANDÍA,
enfatizando que "Para que exista documento no se requiere que sea creado en el momento de ocurrir el hecho o
acto que en él se representa", puesto que " nada impide que se otorgue el documento con posterioridad a la
celebración del contrato (cuando aquél no es requisito para la existencia jurídica de éste, sino un simple medio de
prueba), o que se pinte un cuadro sobre un suceso pasado" o que el documento se refiera "a un hecho futuro que se
conviene ejecutar"; menciona los casos del notario y de los testigos instrumentales, afirmando que en ningún caso
estos personajes prestan un testimonio sino que, el primero, se limita a redactar el documento y los segundos, "dan
fe del otorgamiento del instrumento o de la veracidad del acto" (Teoría General de la Prueba Judicial, p. 487, T. II,
2º ed., Ed. Victor de Zavalía, Buenos Aires, 1972). Más adelante, insiste sobre el punto, diciendo que "puede
crearse un documento de un hecho pasado, sea narrándolo, y de uno futuro por deducción" (p. 494), de suerte que
"cuando las partes resuelven elevar a documento público o privado un contrato consensual celebrado con
anterioridad o una persona decide documentar un acto jurídico unilateral suyo ya ejecutado, no rinden un
testimonio extrajudicial de contenido confesorio, sino crean un documento y documentan un acto jurídico con su
naturaleza probatoria autónoma, no obstante su carácter representativo-declarativo y 'significado testimonial o
confesorio de su contenido' -el encomillado simple nos pertenece- (p. 503). La gran autoridad intelectual del autor
citado nos ha obligado a meditar largamente sobre sus conclusiones transcriptas, pese a lo cual mantenemos
nuestra adhesión a la doctrina carneluttiana en la idea de que el notable procesalista colombiano se ha limitado a
demostrar que el objeto representativo que se forma en ausencia del hecho representado es siempre un documento,
lo cual no está, ciertamente, en discusión. La cuestión que suscita el documento formado en ausencia del hecho
representado no se refiere tanto a la cualidad de la cosa representativa (no parece discutible que se trata de un
documento) sino a la localización del hecho representado, el cual no es ya el hecho a probar sino un hecho
representativo de éste (testimonio, confesión, etc.). En definitiva, lo que se quiere denotar, cuando se incluye a la
presencia del hecho representado -en el momento de la formación del documento- como elemento esencial del
concepto de documento, no es que no exista documento en caso de que dicha formación tenga lugar en ausencia de
aquel hecho, sino que no existe documento del hecho a probar y si sólo de un hecho probatorio de éste. Ahora bien,
ese elemento es esencial al documento en la medida que determina su especie (prueba de segundo grado;
documento del testimonio o de la confesión, no del hecho testimoniado o confesado) y su valor probatorio con
relación al hecho a probar (el documento formado en presencia del hecho a probar tiene toda la eficacia de la
prueba documental, mientras que el que se formó en ausencia del hecho a probar carece de valor como prueba del
mismo; toda su utilidad se agota en la prueba del testimonio o de la confesión).-(9) Un análisis de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación puede verse en PALACIO, Lino E., La prueba en el Proceso Penal,
ps. 35 a 39, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000; también, CARRIÓ, Alejandro, "Violaciones constitucionales
en materia penal y la doctrina del fruto del árbol venenoso", LA LEY, 1988-B, 445, e "Ingreso domiciliario

consentido, agente encubierto y regla de exclusión de la prueba legal", LA LEY, 1991-C, 857.(10)
KIELMANOVICH, Jorge L., enseña que la prueba es ilícita cuando se encuentra "expresa o implícitamente
prohibida por la ley (v. gr. la declaración testimonial del hijo de una de las partes o la de su abogado en violación
del secreto profesional) o válida de por sí pero adquirida en forma ilícita (v. gr. confesión obtenida a través de una
grabación clandestina o subrepticia o por el tormento)" (Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, p. 57, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996).(11) Así, en España se ha hecho sentir la necesidad de precisar los límites de
la prueba ilícita, destacándose que "... el derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa,
juntamente con otros consagrados también como fundamentales por nuestra Carta Magna, obliga a mantener un
concepto de prueba ilícita lo más restrictivo posible ... .Ello significa limitar el alcance de la prueba ilícita a la
obtenida y practicada con infracción de derechos fundamentales" (Joan PICO I JUNOY, El Derecho a la Prueba en
el Proceso Civil, ps. 285 y 286, Ed. J.M. Bosch, Barcelona, 1996). Entre nosotros, los peligros de la
indeterminación del ámbito de la prueba ilícita, ha sido destacado, con su habitual claridad, por Lino E.
PALACIO, quien comienza por advertir que "No debe ... perderse de vista que una de la funciones que mayor
prudencia requiere de los jueces radica en la obtención de un adecuado equilibrio entre el derecho de la sociedad a
defenderse contra el delito y los derechos constitucionales que amparan al imputado, de modo que una exagerada
tendencia garantista es susceptible de destruir el equilibrio y esterilizar, en los hechos, la persecución penal del
delito"; reflexionando, luego, sobre los peligros tanto de "la utilización de apremios y otros excesos de las
autoridades policiales", merecedores del "más absoluto repudio", como del "abuso en que incurren algunos
tribunales en el dictado de resoluciones anulatorias", el que "incide negativamente en la opinión pública y
contribuye a generar un sentimiento adverso al prestigio de la función judicial" (La Prueba... cit., p. 39). También,
Alejandro D. CARRIÓ ha advertido que "abarcar dentro de la regla de exclusión, de manera expresa, tanto la
prueba obtenida "por medios inconstitucionales" como "por medios ilegales" puede ser fuente de equívocos",
sosteniendo, en consecuencia, que "el campo real de aplicación de la regla es sólo el primero y su utilización
indiscriminada en el segundo solo serviría para fortalecer las críticas de quienes atacan la regla de exclusión
invocando el alto precio que paga la sociedad cada vez que la misma es aplicada" ("Ingreso domiciliario ...",
cit.).(12) La individualización en el texto constitucional de aquellos derechos cuya violación puede dar origen a la
"prueba ilícita" ha permitido, también, una aceptable precisión en el ámbito de la llamada "prueba ilegítima", la
que ha podido ser caracterizada, por exclusión, como "aquel elemento probatorio obtenido o practicado con
vulneración de preceptos que 'no gozan del status jurídico privilegiado de los artículos 14 a 29 CE.'" -el
encomillado simple nos pertenece- (PICO I. JUNOY, ob. cit., p. 290).(13) La distinción viene sugerida por
CAPPELLETTI Mauro, al distinguir, entre las "pruebas introducidas en el juicio sobre la base de un acto
ilegítimo", aquellas "pruebas en sí y por sí admisibles (relevantes y eficaces) en juicio, las cuales han sido creadas o
han llegado al sujeto que las introduce en juicio a través de un acto ilegítimo" -aquí "la ilegitimidad es propia de un
acto, procesal o extraprocesal, precedente y como quiera que sea, no coincidente con el de la admisión (o
producción o asunción) de la prueba"-, de las "pruebas respecto de las cuales la ley prohibe directamente la
admisión en juicio" -aquí "la ilegitimidad sería propia del acto mismo de admisión o producción de la prueba"- (La
Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil, ps. 138 a 143, trad. Sentís Melendo, Ed. EJEA., Buenos Aires, 1972).
Entre nosotros CAFFERATA NORES esboza la misma distinción cuando señala que la ilegalidad de la prueba
puede "obedecer a dos motivos: su irregular obtención o su irregular incorporación al proceso" (ob. cit., p. 17).(14)
La formación del instrumento de prueba por un acto ilícito afecta directamente su función probatoria, habida
cuenta que la ilicitud proyecta una irreversible sospecha de infidelidad del mecanismo de representación o
indicación del hecho a probar. En este sentido señala CAPPELLETTI que la violación legal quita "a la prueba
misma toda su intrínseca eficacia de convicción", como ocurre con la "contra se o pro se declaratio" "rendida en
los tormentos de la tortura" (ob. cit., p. 141). Esta especie de prueba ilícita no puede ser admitida en un proceso
judicial; si erróneamente lo fuese, no puede ser valorada en la sentencia ni en ninguna otra resolución judicial; y en
caso de ser utilizada como fuente de convicción con relación a hechos fundamentales, vicia el razonamiento
judicial, exponiéndolo a su descalificación por la vía recursiva.(15) La adquisición ilícita de un instrumento de
prueba formado lícitamente, por una persona interesada en hacerlo valer en juicio (la víctima del delito, por
ejemplo), no siempre deriva en su inadmisibilidad o en la prohibición absoluta de su valoración por el juez (sin

perjuicio del castigo que siempre deberá promoverse contra el autor del delito que adquirió ilícitamente la prueba);
es el caso del hurto o robo de un documento auténtico, por la víctima del delito, que se prueba con el contenido de
aquél. PICO I. JUNOY, citando a SERRA DOMINGUEZ, sostiene que en el caso descripto estamos "en presencia
de un acto procesal irregular pero no ineficaz", aplicándose la primera calificación a "la ausencia en un acto
procesal de determinado requisito que, si bien determina la incorrección y la subsiguiente imposición a su titular de
una sanción determinada, no impide la plena producción de sus efectos jurídicos. El acto irregular es incorrecto,
pero aún advertida de oficio o por las partes su incorrección no se perjudica su eficacia" (ob. cit., p. 305, nota Nº
78). Cuando la adquisición de la prueba se produce por orden del juez y se lleva a cabo por órganos auxiliares
(policía), la cuestión presenta otros matices que pueden hacer variar la solución, habida cuenta que la ilegitimidad
en el trámite de adquisición de la prueba puede reaccionar sobre el valor intrínseco de dicha pieza como elemento
válido de formación de la convicción judicial. Tal es lo que ocurre en caso de allanamiento de morada cumplido sin
las formalidades impuestas por los arts. 225 y 228, Cód. Procesal Penal, ocasión en que se adquiere para el proceso
una prueba esencial; en este supuesto, la propia ilicitud del medio de adquisición de la prueba viene a afectar la
certeza, no tanto de la existencia y modalidades de dicha pieza, sino, básicamente, de la situación en que la misma
fue hallada, teniendo en cuenta que las formalidades a las que la ley condiciona el allanamiento cumplen,
precisamente, la función de dar absoluta seguridad al registro domiciliario, de modo tal que, la inobservancia de
aquéllas, elimina esa seguridad. (16) CAFFERATA NORES enseña que "El ingreso del dato probatorio al proceso
deberá ser realizado respetando el modo de hacerlo previsto por la ley (o el analógicamente más aplicable en caso
de que el medio de prueba utilizado no estuviera expresamente regulado)" -ob. cit., p. 21-. La violación de estas
formalidades deben juzgarse según las reglas que rigen los vicios que pueden producirse en cualquier actividad
procesal (arts. 166. 167, 168, 169, 170 y 171, Cód. Procesal Penal), con lo que cabe asignarle un régimen
autónomo de regulación respecto del que rige las otras especies de ilicitudes.(17) D'ALBORA, Francisco J., Código
Procesal Penal de la Nación, Anotado - Comentado- Concordado, p. 420, 4º ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1999. Sin embargo, el autor citado limita el carácter pericial de la prueba a los casos "en que se perdió el
documento magnetofónico y solo se cuenta con su registro en un instrumento que objetive la conversación
lícitamente" (ibídem, p. 422).(18) Para un profundo análisis de este aspecto del fallo comentado, puede verse el
meduloso comentario de BERTONI, Eduardo Andrés, "Cámaras ocultas y grabaciones subrepticias; su validez
como prueba en el proceso penal", publicado en LA LEY, 2000-D, 259.
R
Rangugni, Diego Emilio
La subrogación en el contrato de seguro
Nota a Fallo

TITULO: La subrogación en el contrato de seguro
AUTOR: Rangugni, Diego Emilio
Voces
SUBROGACION ~ SEGURO ~
I. Introducción. - II. Fundamento. - III. La subrogación en el derecho de seguros.

- IV. Los derechos del asegurado y asegurador. - V. La obligación del tercero. - VI.
Requisitos para que opere la subrogación. - VII. Medida de la subrogación. - VIII.
Intereses. - IX. Sujetos pasivos. - X. Prescripción. - XI. Seguros de personas. -
XII. Orden público.
I. Introducción Tomamos para este comentario dos fallos recientes que abordaron el problema de la subrogación en
el contrato de seguro. Uno de ellos, dictado por la Cá-mara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, en
autos: "Compañía Argentina de Seguros Victo-ria S.A. c. Cappelletto, Horacio y otros s/ordinario"; el otro, por la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, "in re": "Commercial Unión Cía. de Seguros S.A. c. Rivero de
Moure Norma F. y otros s/daños y perjuicios". En ambas sentencias el tema tratado es la subrogación personal,
instituto del derecho común que el seguro utiliza -en los riesgos de carácter patrimonial- con la finalidad de
trasladar al asegurador que indemnizó un daño todos los derechos que el asegurado pudiera poseer contra un
tercero causante del siniestro. Llamamos personal a esta especie de subrogación para diferenciarla de aquella otra,
denominada real, que consiste en la transferencia de los derechos que un tercero pudiera poseer sobre el bien
asegurado, los que se desplazan desde la cosa hacia la indemnización. II. Fundamento Las razones que respaldan el
derecho de subrogación de la compañía son evidentes respecto de los seguros de intereses o daños. Al abonar la
indemnización, el asegurador sustituye total o parcialmente el valor patrimonial que para el asegurado tenía un
determinado derecho de propiedad o creditorio. Pero ese bien sustituido por el pago de la compañía puede no haber
desaparecido de la realidad jurídica, por ello es preciso establecer las condiciones de su subsistencia. Cuando la
compañía indemniza al asegurado un siniestro cuya responsabilidad debe atribuirse a un tercero, elimina a la
víctima como sujeto activo de un reclamo resarcitorio contra el responsable del daño. Pues, si el asegurado
percibiera también la reparación de parte del tercero estaría enriqueciéndose ilegítimamente y contrariando uno de
los principios esenciales del seguro de daños: el indemnizatorio. Pero, al mismo tiempo, no puede aceptarse que el
agente productor del perjuicio se beneficie con la impunidad de su acto ilícito. No parece aceptable que se pueda
escapar de las deudas nacidas en virtud de las reglas ordinarias de la responsabilidad civil gracias a un contrato
suscripto, exclusivamente, en beneficio de un interés ajeno. Consecuentemente, se revela claramente al sentido
común la causa de que el asegurador pueda ocupar el lugar del asegurado para perseguir al tercero culpable del
siniestro. III. La subrogación en el derecho de seguros Una regla de derecho común dispone, con carácter general
para todas las obligaciones, que el pago con subrogación tiene lugar "cuando lo hace un tercero, a quien se
transmiten todos los derechos del acreedor" (art. 767, Cód. Civil); al mismo tiempo, una norma específica, el art.
80 de la ley 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677), establece que: "los derechos que correspondan al asegurado contra un
tercero, en razón del siniestro, se transfieren al asegurado hasta el monto de la indemnización abonada" (1). ¿Cuál
es la relación entre ambos preceptos?, ¿cada una comprende un espacio distinto o se superponen sobre la misma
realidad? Halperín, en algún párrafo de su libro, sostiene que el fundamento de la subrogación en el contrato de
seguro "es más de política legislativa que estrictamente jurídico" (2), y en otro, afirma que resulta una evidente
confusión asimilar la subrogación legal del asegurador con la legislada en el Código Civil (3). Sin embargo, en este
punto, la autoridad de tan destacado jurista no alcanza a convencer. Contradiciéndolo, se ha sostenido que la
transferencia a la compañía aseguradora de los derechos del asegurado contra el tercero responsable se basa en
razones "tanto de política legislativa como jurídicas" (4). Tesis esta última que compartimos, ya que entendemos
que la subrogación en el derecho de seguros no presenta más que algunos matices, insuficientes -por cierto- para

diferenciarla esencialmente del pago con subrogación legislado en el Código Civil. El art. 80 no es más que la
expresión particular de un principio general (5) que, aun cuando la ley de seguros nada dijera, surgiría sin dudas
de la normas del derecho común. La distinción no se justifica ni histórica ni prácticamente. Antes del dictado de la
ley 17.418, no se habían presentado demasiados obstáculos para el desarrollo del instituto de la subrogación
armonizando las disposiciones del Código de Comercio (6) y del Código Civil (7). En la faz práctica, no se percibe
ningún efecto jurídico substancial derivado de la aplicación del art. 80 de la ley 17.418 que no se produciría si la
subrogación se operase de acuerdo a las pautas generales del art. 767 del Cód. Civil (8). IV. Los derechos del
asegurado y asegurador La complejidad de este tema proviene del entrelazamiento de vínculos obligacionales
diversos. Por un lado, encontramos los derechos y acciones que nacen como consecuencia del siniestro. Ellos
pueden ser tanto contractuales como extracontractuales y pueden presentarse contemporáneamente. Por ejemplo, en
el caso del robo de un automotor de un garaje, cuando el asegurador indemniza al propietario el valor del bien,
queda subrogado en los derechos de éste contra el garajista por su responsabilidad contractual, y, paralelamente,
también le son transferidos los derechos del asegurado contra el autor del robo, claro que éstos son de naturaleza
extracontractual (9). Lo mismo puede suceder en las demás ramas de seguros, de un mismo siniestro es posible que
nazcan obligaciones contractuales y extracontractuales que tengan al asegurado como acreedor. Por otro, con el
siniestro tiene su génesis el derecho del asegurado a la indemnización, obviamente de naturaleza contractual. Cada
uno de estos vínculos es independiente (10), aunque se articulan armónicamente, pues, como derivación del pago
que el asegurador realiza en virtud de una de esas relaciones (el seguro), los derechos emergentes de la otra
(responsabilidad del tercero) le son transferidos (11). V. La obligación del tercero El responsable del daño no tiene
respecto del asegurador ninguna obligación distinta de la que tenía con la víctima. En virtud de la subrogación, el
asegurador suplanta al asegurado en la relación de responsabilidad frente al tercero; pero más allá de esta
sustitución personal, la obligación no se ve alterada en modo alguno. Como expresa el fallo "Victoria c.
Cappelleto", el asegurador asume la misma posición substancial y procesal del asegurado, no es mejor ni peor su
derecho (12). Consecuentemente, en los casos de responsabilidad contractual, si en virtud del vínculo del que se
derivó el siniestro el asegurado sólo tenía derecho a percibir del tercero la reparación del daño en una determinada
moneda, aunque el asegurador hubiera indemnizado a su asegurado en otra moneda o en especie, al dirigir su
reclamo contra el responsable sólo tendrá derecho a exigir la repetición en la moneda en que se hallaba obligado
originalmente el tercero con el asegurado. Ello es así, por cuanto la forma en que el asegurador abona al asegurado
únicamente incumbe a su lazo contractual, pero es inoponible al autor del daño, quien debe responder frente al
asegurador en los mismos términos que lo debía hacer frente a su acreedor original (13). La única mutación en la
obligación transferida por el asegurado al asegurador está dada por el hecho que la deuda pasa de ser "de valor" a
ser "dineraria". Siendo que la causa y título en que el asegurador fundamenta su derecho frente al tercero es el pago
efectuado a su asegurado, el contenido de su reclamo debe consistir en el monto desembolsado, el que ya no se
encuentra vinculado con la evolución posterior del valor real del bien objeto del acto jurídico que dio nacimiento al
crédito subrogado. La acción del acreedor subrogante no está dirigida al resarcimiento del daño original, sino al
reintegro de lo pagado. El crédito se independiza del valor real y actual del bien que le dio origen y se convierte en
una deuda de dinero. Entonces, el tercero siempre deberá al asegurador una suma de dinero equivalente a la que
constituyó el pago que dio lugar a la subrogación (14). A partir de esta idea, estimamos inaplicable la ley 24.283
(Adla, LIX-A, 30) a los efectos de la repotenciación de valores (15). VI. Requisitos para que opere la subrogación
Guardando lógica con su pensamiento en torno a la naturaleza de la subrogación, Halperín exige para que ésta
opere que el asegurador haya efectuado un pago válido en virtud de un contrato de seguro también válido (16).
Desde nuestra óptica, no es necesaria la demostración del contrato de seguro, porque el título en que el asegurador
funda su reclamo contra el tercero responsable no se encuentra en la póliza sino en el desembolso (17). Ni el
Código Civil, ni la ley 17.418 conducen a vincular la subrogación con el contrato de seguro. "El asegurador se
subroga porque ha resarcido" dice Vivante (18). La exigencia de acreditación del contrato de seguro exhibe su
desatino cuando apuntamos que, aun en caso de no poderse demostrar contrato de seguro alguno, siempre serán
aplicables las normas comunes que rigen el pago con subrogación (19), las cuales producen los mismos efectos
para la aseguradora que la norma de la ley de seguros. Entonces, si demostrando el asegurador haber realizado el
pago se producirán todos los efectos que puede otorgarle la subrogación, para qué agregar nuevos requisitos que

nada aportarán. VII. Medida de la subrogación El principio es que el asegurador recibe como consecuencia de la
subrogación los derechos -sustanciales y formales- que en razón del siniestro le pertenecen al asegurado contra el
tercero, en la medida de lo efectivamente indemnizado (20). Obviamente, siempre que lo pagado no exceda del
valor de plaza del bien siniestrado a la fecha del desembolso, pues lo abonado por el asegurador en exceso no
resulta efectivo para ampliar la obligación del tercero (21). Este es el efecto jurídico más importante que diferencia
la subrogación de la cesión de créditos. La subrogación posee un carácter bastante más limitado que la cesión de
créditos, dado que mientras la primera sólo comprende el monto desembolsado por el pagador, la cesión transfiere
íntegramente el créíntegramente el crédito cedido, aunque la suma entregada a cambio sea menor (22). El art. 80
de la ley 17.418 dispone que los derechos del asegurado se transfieren al asegurador "hasta el monto de la
indemnización abonada". Y el art. 771 del Cód. Civil dice: "La subrogación legal o convencional, traspasa al
nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, tanto contra el deudor principal y
codeudores, como contra los fiadores, con las modificaciones siguientes: 1) el subrogado no puede ejercer los
derechos y acciones del acreedor, sino hasta la concurrencia de la suma que él ha desembolsado realmente para la
liberación del deudor...". Por ende, el recupero no puede superar lo que el asegurador abonó al asegurado en
concepto de indemnización, sin que puedan sumarse -en ningún caso- los montos gastados para liquidar el
siniestro, o causados por la subrogación, ni ningún otro que resulte de actos internos de la compañía (23).
Asimismo, en caso de haberse pactado franquicia a cargo del asegurado, ésta deberá deducirse del reclamo. Cuando
el asegurador no indemniza la totalidad del daño, la parte no resarcida se conserva en cabeza del asegurado; por
ejemplo, si el asegurador indemnizó únicamente el daño emergente, la subrogación operará sólo respecto a ese
rubro, mientras que el asegurado conservará su acción para reclamar el lucro cesante. En este caso, el valor del
daño se divide entre asegurado y asegurador, y cada uno de ellos podrá dirigir su reclamo al tercero. Lo mismo
ocurre cuando la indemnización abonada por la compañía es inferior al valor de plaza del bien siniestrado, ya sea
por causa de la cláusula de franquicia o de cualquier otro acuerdo entre partes. Siempre el asegurado conservará su
derecho contra el tercero por la suma no satisfecha (24). Por último, cabe examinar el caso en que la culpa es
atribuida a un tercero sólo en parte, pues resulta concurrente con la de otra persona, que puede ser el asegurado. En
tal supuesto, el monto por el que el asegurador tiene derecho a repetir no está sujeto necesariamente a la
proporcionalidad según el grado de culpa del tercero corresponsable del daño. Si bien, la obligación del tercero
frente al asegurador se extiende únicamente sobre la proporción del daño de la cual es responsable, no puede
aplicar su porcentaje de responsabilidad respecto al monto de lo indemnizado, sino que deberá hacerlo sobre el
daño total causado. Un ejemplo aclarará un poco. Tomando un hecho en el que la culpa se reparta en partes iguales
entre el tercero y el asegurado, si el asegurador indemnizó el 50 % del daño, tendrá derecho a repetir el pago sin
ninguna reducción por el porcentaje de culpa atribuido al tercero en la producción del evento dañoso. Es decir que,
si sobre un daño de valor 20, el asegurador indemnizó 10, el tercero no puede pretender que la acción del
asegurador contra él se limite a 5 (el 50 % de lo indemnizado, el 25 % del daño), sino que tendrá que abonar el 100
% de lo que adeuda y de lo que pagó el asegurador. Claro que tampoco podrá el asegurador reclamar al tercero un
monto que supere su porcentaje de responsabilidad sobre el daño producido, aun cuando hubiese indemnizado una
cifra mayor. Siguiendo con el ejemplo anterior de culpas compartidas por mitades, de haber indemnizado el 70 % a
su asegurado, un 20 % no podría ser repetido contra el tercero (25). VIII. Intereses Existen variadas posturas
jurisprudenciales en relación con el momento a partir del cual el asegurador tiene derecho a adicionar intereses al
crédito que ha adquirido por subrogación. La más favorable al asegurador, le otorga el derecho de reclamar
intereses en la misma medida que podría haberlo hecho el asegurado, por lo tanto el tercero entra en mora en el
mismo instante frente al asegurado y al asegurador (26). En su respaldo, esta corriente expresa el principio general
que ubica a la compañía en el mismo lugar y con los mismos derechos que el damnificado. Una segunda
interpretación se inclina por fijar como punto de partida la fecha del pago y no la del hecho dañoso. Se argumenta
que el verdadero título y derecho del asegurador nace de su desembolso (27). En el otro extremo, la tesis que más
beneficia al tercero postula que los intereses deberán computarse desde la interpelación fehaciente al tercero
realizada por el asegurador. Bajo esta óptica, la mora en que hubiera podido incurrir el tercero en relación con el
asegurado no beneficia al asegurador, debiendo éste cumplir personalmente con los recaudos impuestos por el art.
509 del Cód. Civil (28). Nuestra opinión es concordante con la manifestada en la sentencia "Victoria c.

Cappelleto": el derecho a sumar intereses al monto abonado nace en la fecha en que se efectuó el pago con
subrogación. En efecto, dado que el derecho del asegurador para reclamar al tercero culpable nace del pago que ha
realizado, y es este pago también la medida de su crédito, consecuentemente, no parece acertado admitir que los
intereses comiencen a correr con el hecho dañoso. De este modo, creemos además estar guardando el discurso
lógico respecto con lo que postuláramos antes, cuando dijimos que la deuda pasa de ser de valor a ser dineraria en
el momento del pago. Por otra parte, si el causante del daño ya se hallaba en mora respecto del asegurado, ninguna
razón conduce a que el pago realizado por el asegurador lo favorezca obligando al acreedor a constituirlo
nuevamente en mora. IX. Sujetos pasivos Un elemento particular que presenta la subrogación del asegurador lo
encontramos en el segundo párrafo del art. 80 de la ley 17.418, que impide al asegurador valerse de la subrogación
en perjuicio del asegurado. Tal disposición no se funda en alguna peculiaridad del pago indemnizatorio efectuado
por la compañía, sino en el vínculo contractual subyacente entre ésta y el asegurado. Si se admitiese la subrogación
en perjuicio del asegurado, el contrato perdería todo sentido y su objeto desaparecería. En una interpretación
amplia de este precepto, acertadamente, la jurisprudencia decidió que, si la ley impide la subrogación en perjuicio
del propio asegurado, lo razonable es que tampoco pueda producirse contra aquellas personas por las que el
asegurado es civilmente responsable, tales como los familiares y los dependientes; e incluso, en posición más
arriesgada, se ha llegado a negar la acción subrogatoria contra la persona que utiliza el bien con autorización del
propietario (29). Este criterio se encuentra plasmado en la legislación comparada, la cual, no obstante, deja a salvo
el caso en que el familiar o dependiente hubiera actuado con dolo, caso en el que el derecho de subrogación se
mantiene contra ellos en favor del asegurador (30). Solución que estimamos acertada, pues si la ley no ha querido
proteger siquiera la culpa grave del asegurado, mucho menos podría pensarse en dejar impune el dolo de personas
extrañas al contrato . Un caso que presenta dudas se presenta en el seguro por cuenta ajena. La cuestión es si la
compañía puede subrogarse en los derechos del asegurado contra el tomador del seguro siendo el responsable del
daño. La interpretación literal del art. 80 llevaría a aceptarla, sin embargo, teniendo en cuenta las extensiones
doctrinarias mencionadas, cabe plantear el problema. Desde nuestra perspectiva, no vemos razón para impedir que
la subrogación se haga eficaz en contra del tomador. En primer lugar, porque las razones que llevan a excluir al
asegurado surgen nítidamente de la naturaleza del seguro, pero no se extienden necesariamente al tomador. Si
bien, éste es quien contrató para proteger un interés ajeno, no resulta de ello argumento para excusar su
responsabilidad en el siniestro. Por otra parte, la razón que llevó a extender la inmunidad del asegurado a sus
dependientes y familiares se encuentra en la intención de evitar que el asegurado se vea perjudicado
indirectamente, pero ello no ocurre necesariamente cuando el demandado es el tomador. X. Prescripción Respecto
a la prescripción de la acción en la cual se subroga el asegurador trataremos dos puntos: primero, cuál es el término
en el cual se opera; segundo, a partir de cuándo comienza a computarse ese plazo. a) La primera cuestión planteada
nos conduce a preguntarnos si la acción del asegurador subrogante contra el tercero responsable prescribe: i) en el
plazo de un año previsto para las acciones fundadas en el contrato de seguro (art. 58, ley de seguros); ii) o si
prescribe de acuerdo con lo establecido por las normas específicas previstas para la obligación existente entre el
damnificado y el responsable. La respuesta emerge de las afirmaciones que hemos vertido en los párrafos
anteriores. Hemos destacado la autonomía de cada uno de los vínculos obligacionales entrelazados en este caso.
También destacamos que la sustitución del sujeto activo de la obligación no altera en nada su contenido. Así
entonces, resulta claro que el plazo de prescripción del art. 58 sólo se aplica a las relaciones que crea el contrato de
seguro, y éstas se entablan entre asegurador y asegurado. En cambio, cuando la compañía reclama al tercero
responsable la repetición de lo que ha indemnizado, el plazo de la prescripción será el correspondiente a la
obligación -contractual o extracontractual- que poseía el asegurado contra el autor del daño (31). Aceptar la
aplicación del plazo anual de prescripción sería otorgar un beneficio al tercero responsable sin justificación alguna,
pues si su obligación de reparar ha nacido sometida a un plazo de prescripción más amplio (sea extracontractual o
contractual siempre será mayor), no se ve por qué el contrato de seguro habría de reducir dicho lapso. b) El otro
problema es fijar el momento a partir del cual debe comenzar a contarse el término de prescripción. Partiendo de lo
dicho antes, damos por sentado que la subrogación no puede alterar el estado jurídico substancial del tercero,
ampliando o empeorando en cualquier forma las condiciones de su obligación. Luego, como juzga el fallo
"Commercial Union", el plazo de prescripción debe comenzar a correr para el asegurador subrogante desde el

mismo momento en que corría para el asegurado subrogado (32), ya que, para el tercero responsable, la acción en
su contra se hallaba expedita desde el momento que ocurrió el evento dañoso, o desde que el acreedor originario
tuvo conocimiento del mismo. Si se aceptase que el término de prescripción recién se inicia en el momento que la
compañía pagó a su asegurado, se le estaría causando al tercero un perjuicio evidente sobre la base de un acto que
le es completamente extraño. Es cierto que se dijo antes que el asegurador sólo puede reclamar accesorios y
revalorización de la deuda por depreciación monetaria desde el momento del pago, pero ello no altera nuestro
razonamiento, pues este asunto únicamente se vincula con la medida del derecho que le fue transferido (la del
pago), pero no con su contenido. En nuestra opinión, admitir que el plazo de prescripción de la acción contra el
tercero responsable comience a contarse en la fecha del pago efectuado al asegurado, tal como en alguna ocasión se
juzgó (33), altera los principios básicos del instituto. Contra este pensamiento podrá decirse que, el asegurador,
muchas veces discute el derecho del damnificado a ser indemnizado durante un período relativamente prolongado,
a lo largo del cual podría completarse el plazo de prescripción de la acción en la cual finalmente se subrogará. Sin
embargo, el argumento es inconsistente. Basta para refutarlo con decir que la aseguradora tiene legitimación para
realizar los actos conservatorios de su eventual derecho (demanda interruptiva de la prescripción), aun antes de
haber efectuado el pago subrogatorio (34), y aun para exigir al asegurado que efectúe los actos conservatorios bajo
apercibimiento de hacerlo responsable de los perjuicios que le ocasione la pérdida del derecho. XI. Seguros de
personas Como quedó dicho desde el principio, la subrogación es una característica esencial de los seguros de
indemnización, en especial de los que cubren daños a las cosas, y contrariamente es inaplicable en los seguros de
personas (art. 80, ley 17.418). En esta última clase, el beneficio o indemnización que abona el asegurador no
sustituye exactamente la pérdida sufrida como consecuencia del siniestro. El padecimiento personal del asegurado
sólo configura el siniestro y hace exigible la obligación de la compañía de acuerdo a parámetros predeterminados
en la póliza. En tales condiciones, no aparecen obstáculos para que el beneficiario acumule el pago emergente del
contrato de seguro y, eventualmente, la indemnización a cargo del responsable del daño (35). Lo dicho es correcto
en tanto el valor abonado por la compañía no se encuentre vinculado directamente con un daño patrimonial
apreciable con exactitud. Pero, si en el seguro de personas se incluyen coberturas claramente indemnizatorias
(gastos médicos, clínicos, farmacéuticos, de rehabilitación, etc.), parece lógico que respecto a ellas se reconozca al
asegurador el derecho a subrogarse en el derecho del asegurado cuando existe un tercero responsable por el
siniestro (36). Dentro de esta categoría de los seguros de personas no se encuentran comprendidos los de accidentes
del trabajo. Por eso, respecto a ellos, la subrogación del asegurador opera sin impedimentos frente a terceros,
aunque no, claro está, contra el empleador asegurado (37). XII. Orden público El art. 158 de la ley 17.418 no
declara expresamente de orden público al art. 80. Entonces, la derogabilidad de dicha norma depende de la
interpretación jurídica que se haga de su contenido. Si concentramos la atención en el interés económico que la
subrogación satisface, nos resultará razonable que el asegurador pueda renunciar a ella, pues en su beneficio
patrimonial ha sido instituida. Siendo un simple interés privado de carácter patrimonial, nada impide que su titular
rechace contractualmente ese favor que le otorga la ley. Con la misma simpleza, podremos admitir que el
asegurado conserve su acción contra el tercero aun después de haber sido indemnizado por su asegurador, ya que,
ante la inexistencia de subrogación, su acción contra el responsable no sufre menoscabo. Esta tesis fue sostenida
por distinguidos autores en el derecho francés (38). Pero, cuando se amplía el enfoque incluyendo a la otra parte
del contrato, sobresale otro dato: la renuncia a la subrogación asegurativa viola el principio indemnizatorio. Por
ello, Halperín afirma que: "el asegurador no puede renunciar a la subrogación, si es que con esa renuncia conduce
a que el asegurado reciba una doble indemnización..." (39). En el mismo sentido, Donati (40) enseña que, en
principio, el asegurador puede renunciar a la subrogación, pues no siempre la renuncia beneficia al asegurado y,
aun cuando lo hace, no es forzoso que se derive lucro de la acumulación de las indemnizaciones. Por lo tanto,
según este autor, la renuncia no viola el principio indemnizatorio y es totalmente válida cuando: 1) favorece al
tercero; 2) favorece al asegurado, pero la suma de las indemnizaciones pagadas por la compañía y el responsable
no supera el daño. Vivante aporta otro pensamiento que agrega precisión al concepto, cuando señala que el orden
público no sólo impide que a consecuencia de la renuncia el asegurado no pueda cobrar dos veces el resarcimiento,
sino también que el tercero culpable quede absuelto de toda responsabilidad o de culpa grave (41). El acierto de
esta puntualización lo notamos al analizar la compatibilidad de una renuncia a favor del tercero con las

disposiciones del art. 507 del Cód. Civil, ya que esta norma prohíbe la dispensa anticipada del dolo del deudor. Por
esta razón podría decirse que mediando dolo del tercero, la renuncia a la subrogación sólo podría ser realizada por
el asegurador después de haberse producido el acto que dio origen a la responsabilidad. Aunque la aplicación de
esta prohibición al caso que analizamos admite muchas discusiones, dejamos el tema cerrado con lo dicho, pues
parece llevarnos a campos altamente improbables, ya que a primera vista no se observa qué interés puede tener el
asegurado en que el asegurador efectúe una renuncia que en nada lo beneficia, salvo que se presumiera un altruista
deseo de proteger con un seguro la responsabilidad civil de un eventual y desconocido sujeto que le ha causado un
daño. Sí, se manifiesta claramente inmodificable el art. 80 de la ley de seguros en cuanto impide al asegurador
aprovechar la subrogación contra el asegurado, pues mediante tal convención se alteraría la esencia misma del
contrato de seguro. En resumen, la derogabilidad de las reglas de subrogación debe ser analizada desde diversos
ángulos: a) En favor del asegurado: es válida la renuncia mientras no conduzca a que se perciba una
indemnización que supere el valor del daño. b) En favor del tercero: es válida pero se encuentra sometida a las
reglas comunes para la renuncia del dolo del deudor. c) En perjuicio del asegurado: es inválida en cuanto permita
al asegurador subrogarse en perjuicio del asegurado.
(1) Disposición análoga contienen, entre otros, el art. 43 de la ley española de Contrato de Seguro (50/1980); el art.
1916 del Cód. Civil Italiano.(2) HALPERIN, Isaac, "Seguros", p. 493, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1976; en igual
sentido: CApel. Concepción del Uruguay, sala civil y com., 5 de julio de 1996, LL Litoral, 1997-194.(3) Halperín
critica la jurisprudencia de la SC Buenos Aires, (fallo del 24/04/62) que analogaba los conceptos ("Seguros", p.
492, ...).(4) CNCom., sala B, 17 de marzo de 1998, LA LEY, 1998-B, 480.(5) SOLER ALEU, Amadeo, "El nuevo
contrato de seguro", p. 192, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978; CNCom., sala D, 14 de abril de 1981 (Voto del doctor
Boggiano), ED, 94-594.(6) Código de Comercio, art. 525: "Los aseguradores que hayan pagado la pérdida o daño
sobrevenido a la cosa asegurada, quedan subrogados en los derechos de los asegurados para repetir de los
conductores, u otros terceros los daños que hayan padecido los efectos, y el asegurado responde personalmente de
todo acto que perjudique los derechos de los aseguradores contra esos terceros".(7) MALAGARRIGA, Carlos C.,
"Tratado Elemental de Derecho Comercial", t. III, p. 349, T.E.A., Buenos Aires, 1951.(8) CApel. CC Junín, 23 de
mayo de 1989, LA LEY, 1989-D, 322.(9) CNCom., sala E, 27 de julio de 1994, LA LEY, 1995-C, 668
(38.382-S);CNCom., sala D, 5 de mayo de 1994, ED, 158-566.(10) "El funcionamiento del instituto de la
subrogación no modifica la naturaleza jurídica de la obligación existente entre el tercero -responsable- y el
damnificado -asegurado-; ello, porque la obligación que nace de la relación jurídica de seguro es autónoma e
independiente de la del tercero responsable" (CNCom., sala B, 29 de diciembre de 1978, ED, 82-694; ídem., 11 de
abril de 1979, LA LEY, 1979-B, 644).(11) El art. 80 de la ley 17.418 hace responsable al asegurado por todo acto
que perjudique este derecho del asegurador. Idéntica disposición se lee en los arts. 1916 del Cód. Civil Italiano y 43
de la ley española de Contrato de Seguro (50/1980).(12) CNCom., sala B, 29 de diciembre de 1978, ED, 82-694;
ídem., 14 de octubre de 1981, LA LEY, 1982-A, 259; ídem., 30 de agosto de 1984, LA LEY, 1986-E, 701
(37.450-S); ídem., 15 de marzo de 1989, LA LEY, 1989-D, 360. (13) CNFed. Civil y Com., sala I, 4 de noviembre
de 1983, LA LEY, 1984-B, 120; ídem., sala III, 13 de diciembre de 1991, LA LEY, 1992-C, 155; ídem., sala II, 15
de diciembre de 1992, LA LEY, 1993-B, 403.(14) CNCom., sala C, 18 de septiembre de 1992, LA LEY, 1993-C,
105, con nota de José Nicolás Díaz Funes; CNCom., sala D, 5 de mayo de 1994, ED, 158-566; CNFed. Civil y
Com., sala III, 8 de marzo de 1995, LA LEY, 1995-E, 378; CNFed. Civil y Com., sala III, 22 de noviembre de
1995, LA LEY, 1996-B, 299; CNCom., sala E, 13 de noviembre de 1998, LA LEY, 2000-B, 862 - 42.550-S.(15)
Alguna jurisprudencia consideró aplicable la ley 24.283, pues juzgó que la obligación del tercero frente al
asegurador mantiene su carácter originario de deuda de valor y no se convierte en dineraria por el pago con
subrogación (CNFed. Civil y Com., sala I -Del voto del doctor Pérez Delgado-, 27 de febrero de 1996, LA LEY,
1996-E, 39; ídem., sala III, 8 de octubre de 1996, LA LEY, 1997-C, 199; CS, 12 de noviembre de 1996 -Disidencia
del doctor Vázquez-, LA LEY, 1998-D, 846 (40.520-S).(16) De lo contrario somete a la compañía al régimen del
Código Civil, sin decirnos luego que diferencia hay para el asegurador en ello (HALPERIN, "Seguros", p. 496,
500/1, ...).(17) CNCiv., sala A, 15 de mayo de 1979, LA LEY, 1979-C, 579; CNFed. Civil y Com., sala I, 23 de
mayo de 1990, LA LEY, 1991-E, 292, DJ, 1992-1-60; CNFed. Civil y Com., sala II, 5 de abril de 1991, LA LEY,

1992-A, 297.(18) "El pago es la condición indispensable sobre que se funda la acción de repetición del asegurador"
(Vivante, Cesar, en BOLAFFIO-ROCCO-VIVANTE, "Derecho Comercial", vol. 14, p. 388, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1954). (19) C4ªCC Córdoba, 5 de septiembre de 1978, BJC, XXII-773; CNCom., sala A, 6 de noviembre de
1979, JA, 980-IV-581; SOLER ALEU, ..., "El nuevo ...", p. 193, ....(20) CNCom., sala B, 15 de marzo de 1989,
LA LEY, 1989-D, 360.(21) CNFed., sala II Civil y Com., 9 de noviembre de 1979, LA LEY, 1980-B, 73; ídem., 16
de mayo de 1980, JA, 981-Y-268, ED, 90-546; CNFed. Civil y Com., sala II, 15 de noviembre de 1994, LA LEY,
1995-C, 92.(22) Por otra parte, en la cesión de créditos el cedente está obligado frente al cesionario por evicción en
lo que atañe a la existencia y exigibilidad del crédito, en cambio el subrogado no debe ninguna garantía al
subrogante.(23) HALPERIN, ... "Seguros", p. 499.(24) CNCom., sala B, 11 de abril de 1979, LA LEY, 1979-B,
644; ídem., 20 de diciembre de 1979, LA LEY, 1980-B, 166; ídem., 14 de octubre de 1981, LA LEY, 1982-A, 259;
CNCiv., sala B, 15 de marzo de 1982, LA LEY, 1982-D, 22; CNCiv., sala C, 15 de septiembre de 1992, ED,
156-69.(25) CNCom., sala B, 14 de octubre de 1981, LA LEY, 1982-A, 259 - ED, 97-205; CFed. Resistencia, 7 de
agosto de 1979, LA LEY, 1980-A, 40.(26) CNCom., sala E, 27 de julio de 1994, LA LEY, 1995-C, 668
(38.382-S).(27) CNCom., sala B, 21 de diciembre de 1978, JA, 980-Y-329; CNFed., sala II Civil y Com., 7 de julio
de 1980, LA LEY, 1981-A, 240 - JL, 980-2-98; C1a CC La Plata, sala I, 6 de marzo de 1980, SP LA LEY,
980-564 (457-SP); CCivil y Com. San Isidro, sala I, 18 de marzo de 1993, JA, 1994-II-93.(28) CNCom., sala B, 11
de abril de 1979 (Disidencia del doctor Guzmán), LA LEY, 1979-B, 644; CNFed. Civil y Com., sala II, 1 de
noviembre de 1994, LA LEY, 1995-A, 149.(29) CNFed. Civil y Com., sala III, 3 de noviembre de 1992, LA LEY,
1993-D, 34.(30) "El asegurado no podrá ejercitar en perjuicio del asegurado los derechos en que se haya
subrogado. (...) El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u
omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la ley, ni contra el causante del siniestro que
sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad,
padre adoptante o hijo adoptivo que convivan con el asegurado. Pero esta norma no tendrá efecto si la
responsabilidad proviene de dolo o si la responsabilidad está amparada mediante un contrato de seguro. En este
último supuesto, la subrogación estará limitada en su alcance de acuerdo con los términos de dicho contrato" (Ley
española de Contrato de Seguro -50/1980-, art. 43); "...Salvo el caso de dolo, la subrogación no tiene lugar si el
daño es causado por los hijos, por los afiliados, por los ascendientes, por otros parientes o por afines del asegurado
que convivan con el de manera estable o domésticos" (Código Civil italiano, art. 1916).(31) CNCom., sala B, 21 de
diciembre de 1978, DJ, 979-12-27, sum. 13, ED, 82-694; CNCom., sala B, 15 de marzo de 1989, LA LEY,
1989-D, 360; SC Mendoza, sala I, 20 de diciembre de 1994, LA LEY, 1995-D, 355, DJ, 1995-2-1040; CNCiv.,
sala E, 5 de marzo de 1996, LA LEY, 1996-D, 877 (38.940-S); CApel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com.,
5 de julio de 1996, LL Litoral, 1997-194.(32) CNEspecial Civil y Com., sala IV, 30 de junio de 1980, BCNECyC,
697, núm. 10.418; CNEspecial, Civil y Com., sala III, 22 de septiembre de 1981, BCNECyC, 708, núm. 10.673;
C1ªCC San Isidro, sala I, 2 de octubre de 1986, DJ, 927-1-523.(33) CCivil, Com. y Contencioso administrativo,
Río Cuarto, 28 de abril de 1994, LLC, 1995-821.(34) CNFed. Civil y Com., sala I, 23 de mayo de 1990, LA LEY,
1991-E, 292, DJ, 1992-1-60.(35) CNCiv., sala C, 12 de agosto de 1982, ED, 102-813; CNCom., sala B, 17 de
marzo de 1998, LA LEY, 1998-B, 480.(36) J. EFREN OSSA G., "Teoría General del Seguro", t. II, ps. 170/71, Ed.
Temis, Bogotá 1984. La Ley española de Contrato de Seguro (50/1980), Título III, art. 82, prevé que: "En los
seguros de personas el asegurador, aun después de pagada la indemnización, no puede subrogarse en los derechos
que en su caso correspondan al asegurado contra un tercero como consecuencia del siniestro. Se exceptúa de lo
dispuesto en el párrafo anterior lo relativo a los gastos de asistencia sanitaria".(37) La nueva ley de riesgos del
trabajo (24.557 -Adla, LV-E, 5865-), en su art. 39.5, expresamente otorga el derecho de subrogación al
asegurador.(38) BESSON, André y PICARD, Maurice, "Los seguros terrestres en el derecho francés", t. I, p. 478,
L.G.D.J., París 1964.(39) HALPERIN, ... "Seguros", p. 496.(40) DONATI, Antígono, "Trattato de diritto delle
assicurazioni private", t. II, p. 482, Giuffrè Ed., Milán 1954.(41) VIVANTE, ..., "Derecho Comercial", vol. 14, p.
393.
Riquert, Marcelo A.
Nuevas tecnologías, ataques a la privacidad y sus repercusiones penales
Nota a Fallo
TITULO: Nuevas tecnologías, ataques a la privacidad y sus
repercusiones penales
AUTOR: Riquert, Marcelo A.
Voces
VIOLACION.DE.CORRESPONDENCIA ~ DERECHO.A.LA.INTIMIDAD ~
SUMARIO: I. Introducción. -- II. ¿Protección penal para el correo electrónico? --

III. Algunas dificultades adicionales para legislar en esta materia. -- IV. A modo
de conclusión.
I. Introducción
No obstante haber formulado con anterioridad algunas reflexiones a propósito de lo resuelto por la sala VI de la
Cámara Criminal y Correccional de Capital Federal en causa N° 10.389 "Lanata, Jorge s/desestimación", fechada
el 4 de marzo de 1999 (La Ley, 1999-E, 458) (1), la nueva convocatoria felizmente recibida en tal sentido resulta
ocasión propicia para profundizar la cuestión ya no tanto desde la perspectiva penal, sino de la repercusión de las
nuevas tecnologías comunicacionales y su incidencia, sobre un nuevo alcance a asignar al tradicional derecho a la
intimidad y la privacidad (2).
Al respecto, no puede ignorarse que el tradicional concepto de intimidad no se acomoda con facilidad al ámbito de
tutela del ciudadano en un contexto de su participación política e interacción con otros seres humanos, ya que como
afirma Alfredo Chirino Sánchez, ese concepto tradicional suele estar inescindiblemente unido a los de "propiedad"
y de "soledad" (o reserva). Este orden de tutela debe mantenerse, pero junto a ella "...habrán de tenerse otros
ámbitos de la moderna vida en convivencia, caracterizada por nuevos medios de comunicación, donde lo visual se
impone a lo verbal, y en donde la información suele destruir el tenue límite entre lo público y lo privado, entre lo
meramente individual y lo que es necesario para la transparencia de lo público. Este nuevo aspecto de la tutela de
la intimidad, debe ser entendido no como una protección a ultranza de lo privado, sino como una manera de
contribuir al desarrollo del ser humano en una sociedad tecnológica" (3).
En este sentido, parece conveniente recordar que nuestro más Alto Tribunal ha señalado que en la era de las

computadoras el derecho a la intimidad ya no puede reducirse a excluir a los terceros de la zona de reserva, sino
que se traduce en la facultad del sujeto de controlar la información personal que de él figura en los registros,
archivos y bancos de datos (4). Así, como señala acertadamente Palazzi, la Corte ha complementado la definición
del derecho a la privacidad que en su oportunidad había dado en el leading case "Ponzetti de Balbín" (La Ley,
1985-B, 120) en el que había precisado que el derecho a la intimidad previsto por el art. 19 de la Constitución
Nacional ampara la autonomía individual integrada por sentimientos, hábitos, costumbres, relaciones familiares,
posición económica, creencias religiosas, salud mental y física y todos los hechos y datos que integran el estilo de
vida de una persona que la comunidad considera reservadas al individuo y cuyo conocimiento o divulgación
significa un peligro para la intimidad (5).
Sentado ello, en cuanto al fallo mencionado al inicio y sus aspectos penales, sintéticamente puede decirse que el
legajo tuvo original radicación en el Juzgado Penal en lo Correccional N° 6 a cargo del doctor Eduardo Etcharrán,
siendo una de las principales cuestiones tratadas la relativa a la protección penal para el "correo electrónico"
(E-Mail) (6). Seguidamente abordaremos con brevedad este interrogante que sin dudas se vincula con la cuestión
de la protección de la privacidad e intimidad.
II. ¿Protección penal para el correo electrónico?
Los magistrados intervinientes contestaron en su resolución este interrogante afirmativamente en forma unánime.
Ya hemos destacado que básicamente esta respuesta encuentra fundamento en que asimilaron al correo electrónico
con la tradicional comunicación epistolar, que lo consideraron un modo o expresión moderna de aquélla,
participando de sus mismas características o rasgos distintivos por lo que goza de la misma protección que quiso
darle el legislador al tradicional en los arts. 153 a 155 del Cód. Penal cuando este avance tecnológico no existía
(7). No obstante que en una aproximación inicial la analogía puede parecer válida, confluyen razones de orden
técnico y práctico que obstruyen la posibilidad de una equiparación lineal entre ambas realidades.
En efecto, por ejemplo, en el correo electrónico la privacidad de la comunicación no necesariamente es mayor que
la del tradicional pero sí es más fácil falsificarlo. El intermediario o proveedor del servicio (quien opera el
servidor) tiene la concreta posibilidad de "abrir" la "carta", que más que carta en términos de sobre cerrado, en este
punto, es una suerte de "postal abierta". Ello, además de las posibilidades que para el logro de fines loables o, por
el contrario, la concreción de situaciones deplorables genera el sistema de "remail anónimo" (8), aspecto sobre el
que luego volveremos. La resolución de primera instancia revocada había entendido en dirección coincidente con
lo antes sustentado que "... todas las conductas que denuncia el presentante como ilícitos no se encuentran
contemplados en los arts. 153 y 155 del Código Penal".
He señalado con anterioridad que personalmente concuerdo de lege ferenda con el tribunal de segunda instancia en
que es necesario que se regule concretamente y se otorgue protección penal a este medio de comunicación
atendiendo para ello a sus particulares características. Pero, de lege lata adhiero a los términos de la resolución
revocada porque de otro modo se estaría introduciendo una suerte de extensión analógica de los tipos de atentados
a la correspondencia (art. 153), violación de correspondencia por autor calificado (art. 154) y publicación indebida
de correspondencia (art. 155), vulnerando el principio de legalidad de raigambre constitucional que exige del tipo
penal la descripción precisa de la conducta prohibida en forma previa al hecho.
No obstante presentar el citado art. 153 una cierta apertura típica al penalizar los atentados a la correspondencia
buscando proteger en dicho ámbito la esfera de reserva de la persona cuando enumera "carta", "pliego cerrado",
"despacho telegráfico", "despacho telefónico" o "despacho de otra naturaleza", no debe perderse de vista que lo
hace en cuanto modalidades del género "correspondencia", que es el que restringe dicha apertura. Así, por ejemplo,
se ha considerado que no es objeto de este delito la interferencia de la comunicación telefónica que permite
enterarse de su contenido, sino que aquélla tiene que recaer sobre la versión escrita, contenida en un pliego, del

despacho. En relación al mensaje electrónico, destaca Favio Farinella que son enviados por Internet guiados a
través de decenas de miles de servidores distribuidos alrededor del mundo hasta que llegan al destino fijado, lo que
se logra en segundos en la generalidad de los casos, pero existen algunos que jamás serán recibidos por el
destinatario elegido. Esto puede pasar con cualquier tipo de envío, pero acentúa el nombrado que la diferencia en
este caso especial es que pareciera no existir responsable alguno del extravío ya que la ruta que siguen los mensajes
es desconocida por el remitente y no se halla bajo control humano o de una computadora central (9). De este
género de situaciones podemos derivar sin mayor esfuerzo que se presentan obstáculos serios a la ecuación
propuesta por el tribunal, que podría sintetizarse como: "correspondencia" = "despacho de otra naturaleza" =
"correo electrónico".
En tal sentido, es conveniente recordar que en el punto 1 de las conclusiones del terna "Responsabilidad penal" de
la "Versión preliminar de las relatorías de las cinco comisiones del VI Congreso Iberoamericano de Derecho e
Informática" (10) se señaló que en derecho comparado "la regla general es la de sustentar la existencia de figuras
delictivas vinculadas con los bienes informáticos", agregando que "Acompaña a esta postura el requerimiento de la
aplicación del principio de legalidad que atiende al requerimiento de la exacta adecuación típica de la conducta al
tipo legal, situación que no se produce con los tradicionales delitos previstos que no incluyen las actividades ilícitas
que pueden llevarse a cabo en ocasión de los bienes informáticos". Entre muchos autores nacionales que plantean
la necesidad de legislación específica en torno al problema de los virus informáticos y otros manejos ilícitos por y
en medios informáticos, superando el mero traslado de situaciones comunes al campo de la computación, ya que
ésta posee características y mecánicas propias, inequívocas y representativas de las nuevas tecnologías y su
influencia en la sociedad, puede contarse a Fabián García y Pablo O. Palazzi, quienes propugnan expresamente la
incriminación del acceso ilegítimo a un sistema informático y, más específicamente, al correo electrónico de un
ordenador(11). En este aspecto no debe perderse de vista que estudios criminológicos realizados en otros países han
demostrado que, en términos generales, los comportamientos que inicialmente se configuraron como de mero
intrusismo informático, detectados pero no reprimidos por la legislación de ese momento, culminaron por pasar o
dar paso a otros ilícitos más graves, como los atentados a la intimidad, además del sabotaje, espionaje o
defraudaciones informáticos; de allí que en legislaciones como la estadounidense se optó por penalizar el mero
intrusismo como un tipo residual, en la inteligencia de que ello actuaría corno una suerte de "delito barrera" o
"delito obstáculo" y, a la vez, cumpliría funciones de prevención general, educando a la población (12).
Ilustra Susana Wilma López que la figura del "acceso no autorizado a sistema informáticos" fue colocada en la
legislación italiana en el ámbito de los delitos contra la inviolabilidad del domicilio y fue introducido para obviar la
dificultad conceptual de aplicar a los "bienes informáticos" (en cuanto no son asimilables a "bienes materiales" y,
por lo tanto, no susceptibles de sustracción y desapoderamiento), el delito de hurto. Aclara que el tipo aludido
brinda la posibilidad de punir la obtención ilegal de datos, informaciones o programas, y se configura
exclusivamente en el caso de sistemas informáticos y telemáticos protegidos por dispositivos de seguridad (palabras
claves o passwords), que indican con claridad el carácter privado del sistema y la voluntad del propietario de
reservar el acceso solamente a las personas por él autorizadas (13).
III. Algunas dificultades adicionales para legislar en esta materia
Forzada e inhesitable conclusión de lo referido en el punto que precede es que existe una concreta necesidad de
legislar en general, y particularmente en lo penal, para dar adecuado tratamiento a los desafíos que propone
traducidos en reales conductas disvaliosas el avance tecnológico. Pero otra no menos cierta e ineludible inferencia
del cuadro presentado es que existen numerosas dificultades para aprehender legislativamente esta nueva realidad,
lo que no es patrimonio local, sino parte de un problema globalizado que plantea un medio que es global (14). Esto
ha generado básicamente dos tomas de posición: a) quienes entienden que la red ha podido desarrollarse
precisamente por su anarquía y basándose en la autorregulación, por lo que sostienen que debe seguir siendo un
espacio libre de toda regulación estatal que, además, no sería materialmente posible con el actual estado de la

tecnología; b) quienes entienden que la autorregulación es insuficiente y no pueden ignorarse las posibilidades
ciertas que el actual esquema proporciona para violar los derechos de autor o fomentar actividades de pornografía
con menores (y a la que pueden acceder eventualmente menores), de discriminación racial, terrorismo, acceso a
material bélico prohibido o proporcionar un detalle paso a paso de cómo construir un artefacto explosivo de alto
poder (15).
Coherente con lo afirmado, en el antes mencionado "VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática" se
concluyó en relación a la "red de redes" que algunos de los "principales problemas a resolver en una eventual
regulación de Internet son: protección de los nombres de dominio, piraterías de programas; ciberpornografía,
vulnerabilidad de los sistemas de información, libertad de expresión y violación de la privacidad de datos entre
otros, todo ello bajo el marco de un código de ética... la regulación de Internet implica la conjunción de esfuerzos y
coordinación de ideas por parte de todos los países en donde se encuentren usuarios... Se puso de relieve la
importancia de una autorregulación de Internet bajo los principios de libertad de expresión e información, más allá
de los intentos de legislación nacional como el caso de la ley de decencia en las comunicaciones de 1996 en los
EE.UU., que a pesar de sus buenas intenciones, fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de dicho país"
(16).
En relación a esto último, la alusión es al reciente pronunciamiento judicial de la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos de Norteamérica en la causa caratulada "Reno, Attorney General of the United States, et al. v.
American Civil Liberties Unión et. Al", fechado el 26/6/97. Concretamente se debió tratar la posibilidad o
legitimidad de restringir cierto tipo de expresiones vertidas a través de Internet en el cyberspace, declarándose
inconstitucional la denominada. "Communications Decency Act" (C.D.A.), iniciativa del gobierno de Clinton
sancionada en 1996 en el marco de una ley sobre telecomunicaciones, que imponía responsabilidad penal por la
transmisión on line de material obsceno o indecente destinado a menores de edad. Es que, como dice Bertoni, esta
tecnología "...es fascinante, pero no debemos dejar de notar que en la red puede "introducirse" prácticamente todo
aquello que un individuo esté dispuesto a difundir; ello abarca desde una hermosa poesía hasta instrucciones para
la preparación de explosivos; desde una alucinante foto de un paisaje desconocido hasta fotografías donde menores
están involucrados con prácticas sexuales aberrantes: en fin, todo lo bueno y lo malo (el "ying" y el "yang") puede
encontrarse en la red" (17).
Hemos señalado con anterioridad siguiendo al nombrado que el precedente es sin dudas importante sobre todo
porque cuando debamos adecuar nuestra legislación a estos drásticos cambios tecnológicos como lo intentaron en
U.S.A. con la nombrada C.D.A., no debe perderse de vista que esas modificaciones no deben violar derechos
individuales o colectivos y la libertad de expresión y de información, es uno de ellos (18). Es una nueva reiteración
del problema cierto de hallar adecuado balance en el delicado equilibrio que propone el desafío tecnológico: si
retrocedemos la mirada hacia el mencionado sistema de "remail anónimo" podemos afirmar sin margen de
discusión alguna que se ha transformado en el medio de expresión para dar a conocer la voz de minorías oprimidas
por regímenes autoritarios o de grupos temerosos de sufrir actitudes discriminatorias, tal vez en un canal hacia la
libertad pero que puede ser fácilmente desviado para servir a los intereses de pornógrafos infantiles o
narcotraficantes.
En cuanto a la normativa nacional, debe recordarse que el Poder Ejecutivo nacional durante el año 1997 dictó dos
decretos específicos respecto de Internet. Por el dec. 554/97 (Adla, LVII-C, 3033) declaró de interés nacional el
acceso de los habitantes de la República Argentina a la Internet, en condiciones sociales y geográficas equitativas,
con tarifas razonables y con parámetros de calidad acordes a las modernas aplicaciones multimedia. Por el dec.
1279/97 (Adla, LVII-E, 5667), invocándose las previsiones de los arts. 14, 32 y 42 de la Constitución Nacional, el
art. 13.1. de la C.A.D.H., el dec. 554/97 y citando el antes referido caso "Reno v. UCL" de la Corte estado unidense
(19), se declaró que el servicio de Internet se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que
ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás

medios de comunicación social (20).
Esto importa una toma de posición por parte del nuestro Estado a favor del respeto de la libertad de expresión en la
red que implica a su vez una tendencia hacia la no regulación en la materia. Para ir cerrando esta breve
descripción, en términos generales se entiende hoy que hay una imposibilidad real y concreta de controlar los
contenidos que circulan por la red por su propia configuración que, como señala Martínez Fazzalari, es abierta e
interconectada en todo el planeta. Hasta el momento los intentos regulatorios han fracasado e informa el nombrado
que desde el punto de vista práctico "el intento de control por parte de algunos gobiernos ha caído en la prohibición
por completo del uso de Internet, la configuración misma de la red impide su control parcializado. Es el caso de
Irán o Afganistán que han prohibido el acceso a la red (21).
IV. A modo de conclusión
Estamos viviendo momentos en los que el avance de tecnología verifica un grado de aceleración que parece
indudable que la carrera por aprehender la nueva realidad normativamente está perdida antes de comenzarla. Ello
no debe llevarnos a decaer en el esfuerzo por procurar una adecuada solución legal a los problemas que se nos van
presentando continuamente. Uno de los campos que sufre o puede sufrir un ataque más severo a partir de las
herramientas brindadas por los progresos en materia de comunicaciones y procesamiento de datos es el del derecho
a la intimidad y la privacidad. De algún modo, lo resuelto en el caso "Lanata" sirve para que atendamos a tal
fenómeno.
Hemos referido antes que para algunas ramas del derecho puede resultar una fértil idea la señalada por Gregorio
Badeni, cuando manifiesta que frente a tales adelantos es necesaria una razonable interpretación dinámica de las
leyes para que, sin necesidad de acudir a su reforma, se pueda evitar que queden a la zaga de la realidad social
(22). Este es el camino que con las mejores intenciones siguieron los juzgadores en el caso comentado. El
problema, en mi modesta opinión, es que en materia penal esta vía está vedada por el principio de legalidad y la
prohibición de analogía "contra reo". De allí que sugerimos, siguiendo las pautas que se fueran desarrollando
durante todo el trabajo, que será en términos generales más adecuada (y por cierto más fatigosa) la vía de la
reforma legislativa.
En consecuencia, si estamos socialmente convencidos de que complementando la protección de nuestro ámbito de

privacidad es necesario que ella tenga nivel penal, será preciso para concretarla que el legislador modifique los
tipos penales pertinentes pues es el único modo en que la garantía constitucional que es el principio de legalidad no
sea afectada.
(1)En el comentario breve a fallo titulado "¿Protección penal para el correo electrónico?", ps. 5/6, ED, diario N°
9754 del 17/5/99.
(2)En tal dirección adelantamos alguna opinión en "Privacidad, nuevas tecnologías y derecho penal argentino", ps.
16/23, pub. en la revista "Abogados", N° 33.
(3)En HASSEMER-CHIRINO SANCHEZ, "El derecho a la autodeterminación informativa y los retos del
procesamiento automatizado de datos personales", ps. 108/109, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997.
(4)CS, causa "Dirección General Impositiva c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal", fallo del
13/2/96, citado por Palazzi en su "Reseña de Jurisprudencia sobre habeas data (1994-1997)", pub. en la obra que
dirige "Derecho y nuevas tecnologías", p. 244, Año 1, N°0, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.

(5)PALAZZI, Pablo A., "El hábeas data en el derecho argentino", pub. en "Derecho y nuevas tecnologías", ya cit.,
ps. 51/92. La cita es de ps. 56/57.
(6)Este es un medio de comunicación cuya utilización se ha ido extendiendo masivamente por las facilidades que
brinda para un rápido envío y recepción a través de Internet no sólo de los tradicionales mensajes escritos, sino
también de cualquier tipo de archivos, como aquellos que poseen elementos multimedia (documentos con distintos
formatos: sonido, gráficos) e información en grandes cantidades. Cada usuario elige una dirección de E-mail que es
única y normalmente la empresa que suministra la conexión a Internet ofrece uno o varios buzones de correo
electrónico por un costo mínimo (aunque hay en la red además múltiples servicios gratuitos). Permite asimismo la
adhesión a grupos de afinidad mediante el simple expediente de la suscripción a una lista de distribución o lista de
correo (mailing lists), lo que resulta un sistema cómodo y barato para que personas con intereses informativos
comunes intercambien datos periódicamente. Los programas de gestión más populares son las distintas versiones
del Microsoft Outlook Express, el Netscape Communicator y el Eudora.
(7)Sobre el punto nos hemos extendido en el comentario breve citado en la primer nota al pie.
(8)Este sistema es desde 1996 una forma de retransmitir mensajes ocultando la identificación del "E-mail", con
posibilidad en casos sofisticados de enviar mensajes a través de muchas computadoras transmisoras por todo el
mundo sin dejar rastro de su origen ni recorrido. El sistema funciona sobre la base de "servidores de correo
anónimo" que por reenvío reciben el mensaje, eliminan el rastro del emisor remitente y lo manda al destinatario
(cf. "Cuando Internet es protección o cobardía", p. 5, pub. en PET, N° 182 del 11/6/99). Ariel Torres señala que se
calcula que hay entre 12 y 40 servidores de correo anónimo en el mundo y que "A pesar de que el remailer
anónimo parece un camino libre para los malvivientes la verdad es que un administrador serio no permitirá que el
abuso o el uso criminal de su servidor anónimo se repita, si es denunciado oportunamente" (en su nota "Desde
refugiados políticos hasta mujeres golpeadas usan los re-mails anónimos", p. 11, pub. en La Nación, Suplemento
de Informática, Sección 5 del diario del 3/5/99).
(9)En su nota titulada "El conocimiento básico del derecho de Internet. Potenciales violaciones de los derechos de
autor en el ciberespacio", p. 1, pub. en ED, diario N° 9779 del 24/6/99.
(10)Pub. en JA, ejemplar N° 6142 del 19/5/99, ps. 51/60.
(11)En su artículo "Consideraciones para una reforma penal en materia de seguridad y virus informáticos", pub. en
JA, t. 1996-II-841/849. Un modelo en relación a los mensajes de correo electrónico puede verse en el actual art.
197. I del Cód. Penal Español de 1995, que de algún modo hace eco de la previsión del 18.4 de la Constitución
española, que emplaza al legislador a limitar el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad
personal de los ciudadanos.
(12)Ver en tal sentido: GUTIERREZ FRANCES, Mariluz, "Notas sobre la delincuencia informática: atentados
contra la "información" como valor económico de empresa", pub. en AAVV "Estudios de Derecho Penal
Económico", ps. 183/208, (Ed. Arroyo Zapatero-Tiedemann), Universidad de Castilla-La Mancha, España, 1994.
(13)LOPEZ, "Delitos informáticos. Necesidad de legislar", ponencia presentada en el "Congreso Internacional de

Derecho Penal 75° Aniversario del Código Penal", realizado en Buenos Aires, Agosto de 1997, pub. en el
Cuadernillo de Ponencias de la Comisión VI "Integración Regional y Delitos Económicos".
(14)Esta característica de Internet de ser netamente global, enfatiza Raúl Martínez Fazzalari que es "Global en
doble sentido, por un lado el alcance geográfico y por otro la diversidad de temas que por ella circulan" (en su
artículo "Normativa de Internet en la República Argentina", pub. en "Derecho y nuevas tecnologías", ps. 31/49,

Año 1, N° 0, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999. La cita textual es de p. 32.
(15)El ya citado Farinella apunta que este orden de conductas "siguen siendo reprochables por la sociedad toda, y
la circunstancia de que se utilice nueva tecnología para su realización no modifica el aspecto disvalioso y negativo
de las mismas... La tan clamada autorregulación no ha hecho algo para reprimir estas conductas, en tanto
constituye una eficaz salvaguardia para aquellos pocos que bajo el amparo de la falta de regulación, se empeñan en
la realización de las actividades ilícitas" (op. cit., p. 1, punto II, "Los temas 'necesitados' de regulación").
(16)Versión preliminar de la Comisión 3 "Informática y Telecomunicaciones", p. 56, pub. en JA, N° 6142 del
19/5/99.
(17)BERTONI, Eduardo A., "Pornografía en Internet y los límites a la libertad de expresión", pub. en La Ley,
Actualidad, p. 1, diario del 16/10/97.
(18)En nuestra obra "Informática y derecho penal argentino", p. 78, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999. Para
ampliar la información sobre el fallo cit., ver el trabajo de Bertoni mencionado en la nota que precede.
(19)En concreto reproduce el pasaje donde el Alto Tribunal afirma que no se debería sancionar ninguna ley que
abrevie la libertad de expresión y que la red Internet debe ser vista como una conversación mundial sin barreras,
por lo que el gobierno no debe a través de ningún medio interrumpir esa conversación. "Siendo la Internet la forma
más participativa de discursos en masa que se haya desarrollado, se merece la mayor protección ante cualquier
intromisión gubernamental" (considerandos del dec. 1279/97, pub. en "Legislación Argentina", ps. 8/9, N° 652,
diciembre de 1997).
(20)Se dio a esta medida una amplia difusión periodística. Ver, por ejemplo, la nota titulada "Dan a Internet igual
garantía constitucional que a la prensa", pub. en "Clarín" diario del 28/11/97, p. 47. El texto de ambos decretos
puede consultarse en: "Derecho y nuevas tecnologías", op. cit., dirigida por PALAZZI, Pablo A., ps. 149 y 155. El
cuadro general de normas en el trabajo ya cit. de MARTINEZ FAZZALARI en la misma publicación.
(21)Op. cit., p. 35.
(22)Así, en su columna de opinión titulada "La interpretación dinámica de la ley", p. 35, diario Clarín del 13/4/99.
Robbiano, Carlos R. ; Scolarici, Gabriela M.

Entre la libertad de prensa y el derecho al honor
Nota a Fallo
TITULO: Entre la libertad de prensa y el derecho al honor
AUTOR: Robbiano, Carlos R. ; Scolarici, Gabriela M.
Voces
LIBERTAD.DE.PRENSA ~ DERECHO.AL.HONOR ~
SUMARIO: I. Introducción. - II. La doctrina de la real malicia. - III. Requisitos

para la aplicación de la doctrina. - IV. Consideraciones finales.
I. Introducción
El art. 11 ap. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)
-ratificado por ley 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250) y con jerarquía constitucional según lo dispone el art. 75 inc. 22
de la Carta Magna- establece que: "Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su honra y al respeto de su
dignidad", consagrando asimismo en el ap. 2 del mismo artículo que "Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputación".
El honor comprende dos aspectos bien diferenciados: el primero de ellos, consiste en la autovaloración que es el
íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia, al margen de sus defectos y
flaquezas (honor subjetivo); el segundo, es el buen nombre y la buena reputación objetivamente adquiridos por la
virtud y el mérito de la persona o de la familia de que se trate dentro del ámbito social del ser humano (honor
objetivo) (3).
Sin embargo, este derecho no es absoluto pues su contenido específico importa en ciertas ocasiones la restricción de
la libertad de acción de otra persona. Es decir, que se produce una "colisión entre derechos" que quedará dirimida
mediante las reglas que definen la protección de los derechos subjetivos (4).
Si bien el derecho al honor se encuentra jurídicamente protegido en nuestro ordenamiento, tanto por el derecho
público (arts. 109 y 110, Cód. Penal) como por el derecho privado (arts. 1089 y 1090, Cód. Civil), lo cierto es que
también el derecho a la libertad de prensa constituye una garantía que reviste jerarquía constitucional.
No sólo se encuentra contemplado, este último, en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, sino que también
está comprendido en el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos que en sus dos primeros incisos
establece: "1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa, artística o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El
ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a)
El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) La protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas".
Un nuevo fallo de la Corte vuelve a poner en la palestra esta colisión que ostenta la tensión existente entre ambos
derechos, enfrentando esta vez a "funcionarios públicos" -entendiendo este término en sentido amplio- y

periodistas.
II. La doctrina de la real malicia
Resulta en la actualidad incuestionable que el desempeño institucional de la prensa en un sistema democrático

constitucional requiere la flexibilización de los derechos individuales que eventualmente sean lesionados con una
publicación. La democracia, eje central de nuestro Estado, tiene como fin último la consagración de la libertad y
dignidad del hombre, siendo necesario, para alcanzar este objetivo, la instrumentación de técnicas y mecanismos
sin cuyo funcionamiento, dichos propósitos se tornan irrealizables (5).
La doctrina de la real malicia, cuya aplicación es una de las cuestiones medulares del fallo en análisis, es uno de
estos mecanismos, que encuentra su origen en el fallo de la Suprema Corte Norteamericana: "New York Times vs.
Sullivan" del 9 de marzo de 1964, y consiste en impedir que un funcionario público sea indemnizado por razón de
una manifestación inexacta y difamatoria relacionada a su conducta oficial, a menos que se pruebe que fue hecha
con real malicia, es decir, con conocimiento de que era falsa o con una temeraria despreocupación acerca de su
verdad o falsedad, protegiéndose de este modo la garantía constitucional de la libertad de prensa (del voto del juez
Brennan en la causa citada).
Hemos de dejar de lado en esta oportunidad la no poco frecuente y tan ilustradamente argumentada discusión
acerca de la recepción y el marco normativo en nuestro derecho de la doctrina foránea de la "real malicia" (6),
puesto que ella no sólo ha sido favorablemente acogida -expresa o implícitamente- por la Suprema Corte en
reiterados fallos (7), sino que además esta cuestión no se encuentra controvertida en el fallo en estudio, por lo que
nos abocaremos únicamente a analizar los fundamentos de la mayoría y de la minoría que llevaron a concluir en la
configuración o no de los recaudos para la aplicación de la doctrina, según la postura asumida por los integrantes
del tribunal.
En el presente caso, promueve Eduardo Menem querella por calumnias e injurias contra Tomás Sanz, director de
la Revista "Humor", por haberse publicado en el mes de junio de 1991, ejemplar Nº 294, un informe especial en el
que se mencionaba que el querellante se había hallado implicado en un caso de corrupción, citando como fuente
una publicación del semanario uruguayo Brecha que en marzo de 1990 publicó el recibo de un depósito que
habrían realizado Eduardo Menem, su esposa Susana Valente y Armando Gostanian, habiéndose acreditado con
posterioridad en los medios la falsedad de tal información.
Sostuvo la mayoría, integrada por los doctores López, Vázquez, Boggiano -por su voto-, y por los conjueces Boldu,
Miguel y Uslenghi -también este último por su voto-, que el supuesto de reproducción de informes a terceros que
describen hechos fácticos y no opiniones que obstaran a la imputabilidad del querellado no se configuraba en este
caso porque:
1) la reproducción iba acompañada por apostillas colocadas por el propio medio que repite la noticia,
2) no existía "ausencia de indicios racionales de falsedad evidente de los datos transmitidos" puesto que, a entender
de la mayoría, contaba el querellado con conocimiento de la falsedad o con la sospecha de ser tal, teniendo en
cuenta la desmentida en los medios.
Señaló al respecto que "...conociendo la existencia de la desmentida, no les pudo pasar por alto que la especie
publicada por 'Brecha' podía encontrarse teñida de falsedad. Frente a ello, y particularmente frente al carácter
'apócrifo' que el querellante había adjudicado al contrato de depósito bancario a plazo fijo denunciado por 'Brecha',
los responsables de la revista 'Humor' debieron, como señaló la Cámara, actuar con la diligencia propia del caso".
En refuerzo de estos argumentos se consagró como un deber de los medios "reproducir la noticia con las

aclaraciones necesarias relativas a la sospecha de inexactitud que pesa sobre ella o bien abstenerse de difundir lo
que en las condiciones expuestas, no serían más que rumores o suposiciones", concluyendo que no se puede eximir
de responsabilidad al emisor a la luz de la doctrina de la real malicia porque "ella juega para brindar mayor
protección a la crítica política, como forma de asegurar el debate libre en una sociedad democrática, pero ninguna
operatividad tiene frente a la noticia publicada con conocimiento o mediando indicios de falsedad".
Por su parte, fundamentaron su postura, mediante el voto de la minoría, los doctores Petracchi, Fayt y Bossert,
argumentando que se debía dar prioridad a la protección constitucional de la libertad de prensa y sus funciones
esenciales, poniendo de relieve que el relato publicado en la revista "Humor" se atribuía clara e inequívocamente a
la fuente de la que la información había sido tomada, fuente esta perfectamente identificable.
Consiguientemente, señalaron que no se encontraba controvertida la inexistencia de falsedad de información, es

decir, que no estaba discutido el hecho de reproducción de la noticia y que las manifestaciones cuestionadas eran
presentadas como conclusión de la información.
Ello los condujo a decidir que no correspondía atribuir al querellado responsabilidad jurídico-penal por la
publicación del texto contenido bajo el Nº 32 del "informe especial", pues la doctrina sustentada en "New York
Times vs. Sullivan" "resulta inaplicable a los supuestos de expresión de ideas, opiniones, juicios de valor y todas
aquellas manifestaciones cuya corrección o exactitud es inaccesible al conocimiento empírico". Entonces, la
conducta que se imputaba no era antijurídica.
Asimismo, sostuvieron que "La calificación o valoración es, en rigor, una expresión esencialmente diversa de la
actividad puramente informativa. Ella sólo modifica el hecho calificado agregándole un juicio valorativo, mas no
varía la imputación fáctica en cuanto tal, la que mantiene, en un nivel conceptual, autonomía frente a la
valoración. Esta diversidad esencial impide su enjuiciamiento a la luz de los principios aplicables a la actividad
crónica o información".
Consideraron, en síntesis, que los eventuales reclamos podrían ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias
realmente emanaron y no contra los que sólo fueron sus canales de difusión.
III. Requisitos para la aplicación de la doctrina
Tres son los requisitos que deben considerarse a la luz del tema que nos ocupa, el primero se refiere al carácter de
figura pública que debe revestir el legitimado pasivo de la imputación objeto del litigio; el segundo, al alcance del
reckless disregard, es decir, a la temeraria despreocupación sobre la falsedad de la manifestación; y, por último, a
la distinción entre afirmaciones de hechos, sujetos a la calificación de verdaderos o falsos en contraposición a la
manifestación de opiniones o reproducción de noticias (8).
En el marco de otro ordenamiento jurídico pero en el mismo sentido, en una sentencia del 11 de septiembre de
1995, el Supremo Tribunal Constitucional Español esta bleció lo que podrían considerarse pautas esenciales para la
apreciación de este supuesto que resulta conveniente recordar:
"1º) tanto la libre comunicación de información como la libertad de expresión, ocupan una especial posición en
nuestro ordenamiento en razón de su doble carácter de libertad individual y de garantía de la posibilidad de
existencia de la opinión pública, indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático
(SSTC. 104/2986 y 78/1995, entre muchas otras).
2º) Tratándose más específicamente de la libertad de información, su correcto ejercicio, exige que verse sobre
hechos de trascendencia pública, en el sentido de noticiables, y que la información facilitada sea veraz. Reuniendo
tales condiciones, su ejercicio en estos casos prevalece sobre el derecho al honor de los afectados por la

información, en tanto en cuanto ésta se encuentra en la base de una sociedad democrática (SSTC 178/1993,
41/1994 y 320/1994, entre las más recientes).
3º) Entre los elementos a tener en cuenta en la valoración de la trascendencia pública de los hechos divulgados
cobran especial relevancia en materia de la información, su interés público y su contribución a la formación de una
opinión pública libre, así como la persona objeto de la información puesto que las personalidades públicas, que
ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública deben soportar un cierto mayor
riesgo de inferencia de sus derechos de la personalidad que las personas privadas, y el medio de información, en
particular su difusión por un medio de comunicación social (SSTC 107/1988, 105/1990, 171/1990, 172/1990 y
15/1993, entre otras).
4º) La veracidad de la información no debe confundirse con una exigencia de concordancia con la realidad
incontrovertida de los hechos, sino de una diligente búsqueda de la verdad que asegure la seriedad del esfuerzo
informativo (SSTC 219/1992 y 41/1992, entre otras muchas)".
Analicemos, en el caso en estudio, uno por uno los recaudos antes mencionados:
III.a). Legitimado pasivo de la imputación dañosa:
El carácter de figura pública del querellante, es indiscutible, habiendo sostenido la Corte reiteradamente al respecto
que el derecho al honor de una persona de notoriedad sólo cuenta con una protección débil (Fallos 310:508 -La
Ley, 1987-B, 269-).
Señala Muñoz Machado que el honor de las personas se transforma -cuando aquéllas ocupan posiciones de
relevancia pública- en un límite externo de la libertad de información más débil que cuando se enfrenta a
informaciones relativas a personas privadas. Los valores constitucionales como la democracia y el pluralismo, son
capaces de situarse en una posición preferente respecto del derecho al honor, que cuando lo esgrime un hombre
público, que por fuerza tiene que debilitarse frente a los intereses superiores a que sirve la información (9).
Desde otro ángulo, respecto de esta misma cuestión, la sala H de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil en
los autos: "M. de D.D.V., R. c. Editorial Perfil S.A.-Revista Noticias s/sumario" del 29 de marzo de 1996 (La Ley,
1996-C, 141), consideró que "la distinción entre la protección que corresponde al funcionario público y la propia
del ciudadano común es sostenida por nuestro derecho, pero no por la aplicación de la doctrina de la real malicia,
sino por la consideración de que en el área de su actuación pública, se avizora en el funcionario una suerte de
remisión de antemano ofrecida, que torna aplicables los principios de buena fe y de la teoría de los actos propios.
Es que, quien tiene preeminencia social y poder, goza de beneficios, incluido el de la publicidad de sus
explicaciones, descargos y rectificaciones, a la vez que se somete a la impugnación y crítica de los actos que se
identifican con la actuación pública. No pierde el derecho al honor, ni tiene menos, sino que entrega por voluntad
implícita, en el área de su esfera de actuación, un sector a la opinión pública".
Es decir, que sea por aplicación de la doctrina de la real malicia o por el principio de buena fe y la teoría de los
actos propios, parece priorizarse en cuestiones atinentes a funcionarios públicos a la libertad de expresión,
colocándola en un lugar de privilegio frente a otras garantías jurídicamente protegidas.
III.b). Configuración del "reckless disgregard":
La doctrina de la real malicia presenta la ventaja de posibilitar el amplio desenvolvimiento de la libertad de prensa
en sus dimensiones institucional y estratégica. Es una doctrina que guarda coherencia con los principios de una
democracia constitucional (10).

En su contexto, esta doctrina fue útil para la creación de un espacio de reflexión, asegurando un medio adecuado de
tutela ante acciones de calumnias e injurias, tanto de responsabilidad civil como penal, promovidas por
funcionarios públicos (11).
La inversión de la carga de la prueba supone un beneficio eficaz para el emisor de la información, a quien se le
reconoce una actitud inicial de buena fe, que se corresponde con el ejercicio honesto de su oficio. Para que este
beneficio se justifique debe permitirse una prueba suficiente sobre la verdad de los hechos y, en su caso, sobre la
actitud del informador, que sólo es revelable mediante una indagación en el proceso de formación del reportaje,
información o noticia (12).
Sin embargo, debe primar el equilibrio por sobre la aplicación indiscriminada de esta doctrina pues se ha afirmado,
a nuestro entender con razón, que esta premisa es riesgosa porque aquella interpretación, efectuada por los
tribunales, podría conducir al extremo de crear un mecanismo perverso: cuanto peor es la investigación
periodística, menos dudas pueden surgir sobre la verdad o la falsedad de la información, por lo que se premia en
definitiva al menos laborioso, teniendo en cuenta que obviamente su actitud sería el desconocimiento de la verdad
por falta de interés en ella, sin configurarse necesariamente el supuesto de la temeraria desaprensión (13).
Este ha sido un punto álgido en la discusión de los integrantes de la Corte, considerando la minoría que no ha
habido actitud nociva en la transmisión de la información, pues sólo se trató de una reproducción; y la mayoría,
que existió un conocimiento cabal por parte del responsable de la edición acerca de la falsedad de la información
difundida.
III.c). Naturaleza de la información difundida:
Evidentemente no guardan la misma naturaleza las afirmaciones de hechos, las opiniones y las reproducciones de
informaciones difundidas por otros medios.
Aun cuando en todos los casos el honor de una persona puede resultar afectado, lo cierto es que no todos los casos
merecen la misma sanción, y en algunos, ni siquiera la merecen. Sin embargo, la distinción no es fácil de aplicar
en la práctica.
No existe duda alguna sobre las consecuencias que acarrea la afirmación de un hecho, si éste es falso o quien lo
reproduce se ha despreocupado por averiguar si es verdadero.
Tampoco es cuestionable la significación de lo que constituye una reproducción de hechos publicados en otros
medios, pues parecería que en este supuesto la investigación de la verdad cedería, con algunas excepciones que
habría que considerar en el caso de tenerse conocimiento certero de que esa información que se reproduce no sea
veraz.
Con respecto a la emisión de opiniones, cabe recordar el fallo "Gertz vs. Robert Welch" pronunciado en 1974 (418
U.S. 323) por el Tribunal Supremo de Estados Unidos, que establecía un principio que da lugar a análisis: "...no
existen las falsas ideas. No obstante lo perniciosa que una opinión puede parecer, dependemos para la corrección
no de la conciencia de jueces y jurados, sino de la competencia de otras ideas".
Ha considerado la doctrina que existen al menos tres tipos de opiniones: las simplemente deductivas, las
simplemente evaluativas y las opiniones (deductivas o evaluativas) que implican información que debería
razonablemente soportar tales opiniones
Las opiniones deductivas son evaluaciones o afirmaciones que se publican derivándolas de hechos que se conocen
acerca de una persona. Pueden imputar hechos a las personas a que se refieran.
Las opiniones evaluativas operan sobre datos que son comúnmente conocidos y los valoran haciendo un juicio
sobre la conducta de una persona.
Y, finalmente, las opiniones informativas son aquellas que encubren realmente una divulgación de hechos sobre
cierta persona pero se exponen en forma de opinión (14).
Más allá de lo acertado o no de la doctrina del Fallo Gertz, veamos cómo ha canalizado nuestro más Alto Tribunal
la difusión de la cuestión en análisis.
Distinta ha sido la valoración dada por las dos posiciones -mayoría y minoría- respecto a la información
cuestionada. La minoría consideró que se trató de una reproducción de una fuente de información individualizable
y que los agregados en la publicación no eran más que conclusiones valorativas de la información reproducida que,
de acuerdo a este criterio, "no varía la imputación fáctica en cuanto tal, la que mantiene, en un nivel conceptual,
autonomía frente a la valoración. Esta diversidad esencial impide su enjuiciamiento a la luz de los principios
aplicables a la actividad de crónica o información".
Por el contrario, la mayoría consideró que las apostillas colocadas por el propio medio que repite la noticia
importan que se haga responsable de su contenido. En este sentido, había afirmado con anterioridad el mismo
tribunal que el hecho de que una publicación se hubiera limitado a transcribir otro comunicado, no excusa la
atribuible responsabilidad de los editores, toda vez que éstos hicieron suyas las afirmaciones contenidas en aquél,
dándolas por inexcusablemente ciertas" (Fallos: 257:316; ED 118-305 "Campillay c. La Razón, Crónica y Diario
Popular" del 15/5/86 -La Ley, 1986-C, 411-).
IV. Consideraciones finales
En la presente sentencia el derecho al honor parece haber obtenido el lugar de privilegio, sin perjuicio de ello,
tanto los votos de la mayoría como el de la minoría han puesto enfáticamente el acento sobre el valor de la prensa
libre y su importante incidencia político social, necesaria e indispensable para la solución y/o esclarecimiento de
los conflictos de interés público, lo que sin duda es la garantía de subsistencia del sistema democrático.
Las normas que declaran derechos tienen todas, por formar parte de la misma constitución suprema, el mismo
rango e igual jerarquía. Pero, los derechos en sí mismos, más allá de las normas en que están formulados, pueden
tener según el caso y la interpretación que ha de efectuarse, jerarquía diferente (15).
Esta sentencia es una nueva muestra de la puja constante entre dos posiciones comprometidas, dos derechos de la
más alta jerarquía: ¿derecho al honor o libertad de expresión?, ¿funcionarios públicos o periodistas? O, en
definitiva, es este un peldaño más en la compleja elaboración de una imprecisa doctrina que pugna -con algunos
obstáculos- por encontrar un equilibrio entre los sujetos involucrados.
Roveda, Eduardo G.
Roveda, Eduardo G.
Alimentos entre cónyuges separados de hecho.
Nota a Fallo
7 BFA9 4 0 0 -DABA-1 1 D6 -A6 A3 -0 0 5 0 DA6 B0 FA2
TITULO: Alimentos entre cónyuges separados de hecho.

AUTOR: Roveda, Eduardo G.
PUBLICACION: LA LEY, 2002/12/19, 3 - DJ, 2003-1, 302 - RU, 2003-1, 9
Voces
ALIMENTOS ~ SEPARACION.DE.HECHO ~ MATRIMONIO ~ ALIMENTOS.ENTRE.CONYUGES
I. Introducción
Con la sanción de la ley 23.515, quedó derogado el art. 51 de la ley 2393 (Adla,
XLVII-B, 1535; 1881-1888, 497), que establecía la obligación del marido de
prestarle a la mujer todos los recursos que le sean necesarios. Esta norma fijaba
una presunción legal de necesidad a favor de la mujer, la cual podía reclamar
alimentos con sólo acreditar su vínculo, sin importar su nivel de ingresos.
Encontraba su razón de ser en un sistema de roles fijos dentro del matrimonio
donde el marido era el encargado del sustento económico y la mujer estaba
dedicada al hogar y a los hijos.
El cambio sociocultural que experimentó nuestra sociedad en los últimos tiempos
se hizo eco en el nuevo art. 198 del Cód. Civil, el cual establece el principio de
igualdad entre los cónyuges en materia asistencial, sin embargo la posibilidad de
acceso a puestos laborales de elevada remuneración se encuentran ocupados
mayoritariamente por hombres (2).
La doctrina mayoritaria (Zannoni, Bossert, Belluscio, Escribano, entre otros) (3)
ha interpretado que dicho artículo se aplica mientras subsista el vínculo conyugal:
ya sea durante la convivencia, o aun frente a la separación de hecho, como el caso
en análisis; sin embargo, la extensión de dicha obligación alimentaria no está
determinada. Esta ausencia ha motivado debates doctrinarios y jurisprudenciales,
no existiendo hasta el momento soluciones uniformes.
II. El caso
La esposa, separada de hecho, reclama alimentos a su marido. Durante la vida
matrimonial, el estuvo dedicado al comercio marítimo, siendo el único sostén del
hogar ya que la accionante nunca trabajó hasta que, a partir del alejamiento del
marido, debió conseguir un trabajo para solventar a sus necesidades.
Luego de la separación, el demandado le pasó alimentos a su esposa, pero ellos se
interrumpieron cuando perdió su trabajo.
La actora continuó en la vivienda que fuere sede del hogar conyugal, gozando del
usufructo vitalicio de dicho bien. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la
demanda, fijando una cuota alimentaria de trescientos pesos mensuales.
Recurrido el pronunciamiento por el demandado, la Cámara hizo lugar a la queja,
en atención "a que el art. 209 del Cód. Civil supedita el derecho a requerir
alimentos a que el peticionante no tenga recursos ni medios para procurárselos,
extremos que en el caso no se cumplen".
III. Discusión doctrinaria y de jurisprudencia
La ausencia de pautas para la fijación de alimentos entre los cónyuges separados

de hecho ha llevado a la doctrina y la jurisprudencia, ha dividirse en tres
corrientes interpretativas, una mayoritaria que considera de aplicación el régimen
establecido por el art. 207 del Cód. Civil; otra que aplica el art. 209 del citado
ordenamiento y algunos fallos que han aplicado el régimen de los alimentos entre
parientes. Las normas citadas regulan supuestos de hecho distinto referido al
régimen de alimentos luego de la separación personal o divorcio vincular y en el
último de los casos a un régimen de bases diferentes a la obligación entre
cónyuges.
a) Régimen amplio (artículo 207, Código Civil)
Este criterio es mayoritario en doctrina (4) y jurisprudencia. Se ha sostenido como
argumento para su aplicación que: "la separación de hecho, en sí, no atribuye
culpas ni inocencias y, mientras éstas no se declaren en un proceso que examine y
juzgue la conducta de los cónyuges, ninguno de ellos pierde el derecho a ser
asistido por el otro. La cuota alimentaria no debe limitarse a las necesidades
primarias del alimentado, pues ello sería colocarla en igualdad de condiciones con
la declarada culpable en juicio de divorcio. Por el contrario, la cuota debe guardar
relación con el nivel económico a que estaban acostumbradas las partes" (5).
El art. 207 del Cód. Civil obliga al cónyuge culpable a contribuir a que el otro
mantenga el nivel económico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en
cuenta los recursos de ambos. A continuación establece una serie de pautas a
tener en cuenta para la fijación de la cuota alimentaria, a saber: edad y salud de
los cónyuges, dedicación al cuidado de los hijos, capacitación laboral y
probabilidad de acceso a un empleo del alimentado, eventual pérdida de un
derecho de pensión y patrimonio y necesidades de cada uno de los cónyuges
después de disuelta la sociedad conyugal.
La extensión de la obligación alimentaria está dada por la máxima de "mantener el
nivel de vida del que gozaron los cónyuges durante la convivencia, teniendo en
cuenta los recursos de ambos"; sin que deba limitarse a aquellas necesidades
primarias del que recibe la prestación (6).
Para ello, se tomará como base de cálculo la distribución de los roles de la pareja
durante la convivencia, sin soslayar las necesidades surgidas posteriormente. Con
ello se tiende a garantizar que el deber de asistencia se mantenga en condiciones
similares al existente antes de la separación, evaluándose la posición económica,
social y cultural del matrimonio (7).
Así, si la esposa trabajó en el hogar dedicándose al cuidado y conservación del
mismo, con la obvia restricción que ello acarrea en relación a sus posibilidades
laborales, en tanto era el marido el que efectuaba aportes, producida la ruptura,
será éste quien deberá contribuir al mantenimiento del cónyuge (8). Asimismo,
deberán deducirse los nuevos gastos que irroga la ruptura, a saber: alquiler de
vivienda para el cónyuge que se retira del hogar conyugal, nuevos impuestos,
etcétera.
b) Régimen amplio sin aplicación del artículo 207 del Código Civil
Por otra parte, se ha sostenido que, frente al caso de subsistencia del vínculo
conyugal, debe aplicarse un régimen de alimentos amplio, es decir, no supeditado
a la existencia de un estado de necesidad por parte del reclamante, pero
descartando la aplicación del art. 207 del Cód. Civil (y del 209): "La reforma
introducida por la ley 23.515, no condiciona el derecho alimentario de la mujer a
la falta de medios o posibilidad razonable de obtenerlos, pues el actual artículo
198 del Código Civil al instituir con carácter genérico el deber de los cónyuges de
prestarse mutuamente alimentos, no priva a la mujer de la facultad de solicitarlo y

sin connotaciones con los supuestos que aprehenden los artículos 207 y 209. La
supuesta aplicación del artículo 207 del Código Civil se apontoca en un
pronunciamiento judicial sobre la separación de las partes, inexistente al presente
y el artículo 209 se vertebra en igual hito jurisdiccional y vinculado a alimentos
'de toda necesidad', todo lo cual es ajeno al continente de este proceso y a los
acontecimientos judiciales que involucran a los justiciables" (9).
c) Régimen restringido (artículo 209, Código Civil)
Un sector minoritario de la doctrina (10) y jurisprudencia ha sostenido que resulta
aplicable a los alimentos exigidos entre cónyuges separados de hecho, un régimen
restringido por aplicación analógica del art. 209 del Cód. Civil. Este artículo se
aplica en los casos de separación personal o divorcio en los que no se hayan
discernido culpas entre los cónyuges, o al cónyuge culpable en los casos en que se
haya producido dicha imputación. La extensión del reclamo alimentario se limita a
lo necesario para la subsistencia del reclamante, el que deberá probar que no
tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos.
Así se ha dicho que "a partir de la reforma no cabe aplicar durante la separación
de hecho, normas propias de matrimonios normales y avenidos, descartando la
culpa como fuente obligacional alimentaria. En tales circunstancias, ambos
cónyuges son inocentes y ninguno de los dos debe cargar con las obligaciones
impuestas por aquélla" (11).
En igual sentido Borda sostiene que la separación de hecho es un estado anómalo
y considera por ello, que la pensión no debe guardar una proporción estricta con
las entradas del alimentante, bastando con que satisfaga las necesidades de su
vida (12).
En este caso, la extensión de los alimentos entre cónyuges consiste en una ayuda
material mínima destinada a satisfacer los gastos considerados más elementales
de la vida (13). Debe entenderse por "necesidades elementales" las que fueren de
toda necesidad; vale decir que, quien reclama los alimentos debe carecer de
recursos propios suficientes y de la posibilidad razonable de procurárselos (14).
Esto es así en tanto ya no se trata de la manutención del hogar, sino de la
asistencia económica del cónyuge necesitado.
Por ejemplo, procedería por aplicación del art. 209, el reclamo de alimentos de
una mujer de edad avanzada o con alguna incapacidad laboral, o con hijos
pequeños que requieran de sus cuidados constantes, que haya dedicado toda su
vida a los quehaceres hogareños, y por lo tanto, sin un oficio o profesión
desarrollado, para quien resultaría sumamente dificultoso o imposible acceder a
un empleo o tarea remunerada.
Como se observa, no sólo se requiere la existencia de un estado de necesidad por
parte del reclamante sino además la imposibilidad cierta de procurarse recursos
por sus propios medios, ya sea por imposibilidad física, temporal, o educacional,
como en los ejemplos citados anteriormente.
d) Régimen del parentesco (artículo 372 del Código Civil)
Fuera de la discusión precedentemente planteada (aplicación del art. 207 ó 209,
Cód. Civil) se ha sostenido en forma aislada que, ante el vacío legal en cuanto a la
extensión de los alimentos entre cónyuges separados de hecho, deben aplicarse
las pautas del régimen de alimentos entre parientes, básicamente las enumeradas
en los arts. 370 y 372 del Cód. Civil (15).
Estos establecen que la prestación de alimentos comprende lo necesario para la
subsistencia, habitación y vestuario, correspondiente a la condición del que la
recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades. Quien los

reclama debe probar que le faltan los medios para alimentarse y la imposibilidad
de procurárselos con su trabajo.
Si bien este régimen es similar al del art. 209 del Cód. Civil, en cuanto a la
restricción en la extensión de la obligación alimentaria, deviene inaplicable en
virtud de que regula un instituto distinto a los alimentos entre cónyuges y propio
de la relación de parentesco.
Así se ha dicho que "el deber alimentario entre cónyuges reviste un carácter
distinto al que surge del parentesco, emergiendo no de una relación biológica,
sino de un acto jurídico como el matrimonio, y siendo exigible con mayor rigor,
por cuanto hasta el cónyuge culpable puede reclamarlos en caso de necesidad
absoluta." (16).
Ante la insuficiencia del art. 198 y al recurrir a normas análogas debe estarse en
primer lugar a aquellas propias del régimen en cuestión, en este caso, alimentos
entre cónyuges y sólo agotada esta vía se aplicará en su defecto normas ajenas al
mismo.
e) Doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
Recientemente la Corte provincial ha tenido oportunidad de expedirse sobre esta
cuestión ante un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley planteado contra
una sentencia de la sala 2a, de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de
San Isidro (17).
La Cámara había resuelto que la extensión de la obligación alimentaria debía
regirse por lo dispuesto en el art. 372 del Cód. Civil.
Los ministros se orientaron en dos sentidos diferentes, sin perjuicio de lo cual
coincidieron en considerar inaplicable el art. 372 del Cód. Civil en función de
pertenecer a un régimen diferente en cuanto a su extensión y procedencia al
aplicable a los esposos.
A continuación enumeran cuáles son las pautas a aplicar ante la falta de precisión
del art. 198 del Cód. Civil.
El voto de la minoría sostiene que la extensión de los alimentos debidos entre
cónyuges separados de hecho se encuentra regulada por el art. 207 del Cód. Civil,
que resulta aplicable al no encontrarse aún discernidas las supuestas
culpabilidades en el juicio de divorcio o separación personal. Esta norma establece
la pauta del nivel económico matrimonial, pero considerando los recursos de
ambos. Entonces, el mantener el standard de vida del peticionante tendrá como
límite los recursos del alimentante.
Asimismo, por el principio de igualdad entre cónyuges, el accionante debe
acreditar su necesidad de percibirlos.
Además del componente asistencial que el art. 207 del Cód. Civil contiene,
subyace en él un componente resarcitorio que se traduce en la reparación que el
culpable debe al inocente de la separación personal o divorcio vincular. En el caso
de que la culpabilidad no se encuentre aún determinada, debe descartarse de la
integración de la cuota alimentaría dicho componente resarcitorio.
El voto de la mayoría comparte, en principio, los criterios del voto minoritario, con
algunas salvedades: sostiene que es el art. 198 el que regula con exclusividad la
materia en análisis, descartando la aplicación del art. 207, el cual sólo se aplicaría
frente a una separación personal o divorcio vincular. Aclara que del art. 198
surgen las pautas necesarias para establecer la extensión del reclamo: 1) que
ambos esposos son iguales en cuanto a sus obligaciones y derechos; y 2) que
deben prestarse alimentos mutuamente.
En consecuencia, se deriva de estos principios que los recursos que ingresen como

producto de la vida matrimonial deben ser gozados por partes iguales.
Frente a la ruptura conyugal, considera que las distintas funciones que los
cónyuges se hayan atribuido durante el matrimonio serán las que decidirán el
modo en que se aplicará el art. 198 del Cód. Civil, es decir, mantener la misma
situación que gozaba cada uno de los cónyuges mientras convivían
armónicamente. Cabe aclarar que corresponderá deducir los mayores gastos que
se sigan con motivo del distanciamiento.
Del fallo en análisis, podemos extraer las siguientes conclusiones:
* Resulta inaplicable al régimen de alimentos entre cónyuges separados de hecho
las normas propias de los alimentos derivados del parentesco;
* Entre cónyuges separados de hecho la extensión de la obligación alimentaria es
amplia. La pauta a tener en cuenta para establecer el quantum de la cuota
alimentaria es la de mantener el nivel de vida durante la convivencia, teniendo en
cuenta los roles desempeñados por cada uno.
Más allá de que los dos votos no coincidan en la normativa aplicable -el primero
hace aplicación del art. 207 del Cód. Civil, mientras el segundo lo descarta- ambos
coinciden en la aplicación de un régimen amplio.
IV. Nuestra visión
Creemos que la postura mayoritaria del fallo comentado en el acápite anterior
acierta en cuanto a las reglas que deben tomarse en cuenta para la fijación de
alimentos; partiendo del principio de igualdad jurídica entre los esposos, la
fijación de la cuota de alimentos no procede automáticamente, sino que el
cónyuge que la pretenda deberá demostrar los motivos de su reclamo.
Así tendrá que probar la distribución de roles durante la convivencia o la
manifiesta diferencia de ingresos entre ellos, o la imposibilidad de procurarse un
ingreso por sus propios medios. Para la fijación de la cuota será necesario tomar
en cuenta no sólo los ingresos, sino que además deberá merituarse los mayores
gastos que la interrupción de la convivencia ha generado y la posible dedicación
de uno de ellos al cuidado y atención de los hijos.
Por ello consideramos que el fallo que comentamos acierta en el rechazo de la
demanda incoada, si la esposa posee ingresos propios, aun cuando no haya
trabajado durante la convivencia, y sigue habitando lo que fue sede del hogar
conyugal, no tiene necesidad de la cuota que reclama. Entenderlo de otra forma
hubiera significado una injustificada ventaja de uno sobre el otro, incompatible
con el principio de igualdad jurídica entre los cónyuges.
(1) Agradezco la colaboración de las doctoras Florencia Burdeos y Alejandra

Massano en la recopilación de jurisprudencia para el presente trabajo.
(2) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo, "Régimen de Bienes del
Matrimonio", ps. 12 y sigtes., Ed. La Ley Buenos Aires, 2001. En base a encuestas
del INDEC sostenemos que la plasmada igualdad jurídica entre los cónyuges no
encuentra reflejo en la posibilidad de acceso a actividades de remuneraciones
elevadas, las que se encuentran ocupadas por abrumadora mayoría por hombres.
(3) ZANNONI, Eduardo A., "Manual de Derecho de Familia", p. 206; BOSSERT,

Gustavo A., "Régimen jurídico de los alimentos", p. 28, Ed. Astrea, 1993;
BELLUSCIO, Augusto César, "Manual de Derecho de Familia", t. 1, p. 333;
ESCRIBANO, Carlos, "Alimentos entre cónyuges", p.. 280.
(4) Conf. ZANNONI, ob. cit.; BOSSERT, ob. cit.; BELLUSCIO, ob. cit.; GROSSMAN,
Cecilia e Martínez Alcorta, Irene, "Alimentos entre cónyuges. Ley 23.515", LA LEY,
1989-A, 906.
(5) CNCiv., sala H, 21/06/94, ED, 163-257; CNCiv., sala H, 19/02/96; CNCiv., sala
C, 23/11/89, LA LEY, 1990-C, 251; CNCiv., sala E, 10/11/99, JA, 2001-I-57.
(6) C2a CC La Plata, sala 1a, RSD-235-95, 02/10/95, JUBA.
(7) C1a CC Bahía Blanca, sala 2a, RSI-666-96, 21/11/96, JUBA; CNCiv., sala L,
14/12/99, LA LEY, 2000-B, 553; CNCiv., sala B, 06/06/89, JA, 1993-II, Síntesis;
CNCiv., sala H, 11/08/97, LA LEY, 1998-E, 702; CNCiv., sala H, 21/04/97, LA LEY
1997-F, 51.
(8) CNCiv., sala K, 30/08/95, LA LEY, 1996-B, 743.
(9) C2a CC La Plata, sala 1a, RSD-155-92, 04/06/92; CCiv. y Com. Morón, sala 2a,
RSD-254-95, 06/07/95.
(10) BOSSERT, Gustavo, ob. cit.; BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil.
Familia", t. 2, p. 1245.
(11) CApel. Concordia, sala civ. y com., 30/11/94, JA 1996-II, Síntesis.
(12) BORDA, ob. cit.
(13) CNCiv., sala A, 27/11/93, JA, 1996-II, Síntesis; CNCiv., sala A, 18/08/2000,
LA LEY, 2001-A, 577; CCiv. y Com. Tandil, RSD-19-138, 11/12/90, JUBA.
(14) CNCiv., sala A, 17/02/96, ED, año XXXIV, núm. 9035; CNCiv., sala A,
23/01/98, LA LEY, 1999-E, 29.
(15) C1a CC San Nicolás, RSI-196-93, 11/06/93, JUBA; CNCiv., sala B, 22/06/89,
LA LEY, 1989-E, 554.
(16) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, "Código Civil anotado", comentario art. 51, L. M. C,
núm. 3, p. 494, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978.
(17) El fallo se encuentra inédito, su texto completo puede encontrarse en la

página de Internet de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
www.scba.gov.ar expresión de búsqueda "alimentos * cónyuges".

Sagüés, Néstor P.
¿Derecho constitucional a no curarse?.
Nota a Fallo
TITULO: ¿Derecho constitucional a no curarse?.
AUTOR: Sagüés, Néstor P.
Voces
DERECHO.A.LA.VIDA ~ DERECHOS.CONSTITUCIONALES ~
SUMARIO: I. El caso "Bahamondez". -- II. Una observación preliminar: el factor

tiempo. -- III. Derecho a la vida y a la salud. -- IV. ¿Derecho o deber de curarse?.
-- V. Reexamen. La salud como deber constitucional. -- VI. La cuestión en la
Constitución argentina.
I. El caso "Bahamondez"
Un paciente, internado en el Hospital Regional de Ushuaia a raíz de una hemorragia digestiva, se niega a recibir
transfusiones de sangre. Invoca al respecto razones religiosas (pertenece a los "Testigos de Jehová").
Su negativa es rechazada en el ámbito judicial, en primera y segunda instancia. La Cámara Federal de Apelaciones
de Comodoro Rivadavia ordena la transfusión, argumentando que la renuencia del enfermo importaba "un suicidio
lentificado", por vía de omisión. En concreto, concluye que al ser la vida un bien supremo, no era admisible que el
ejercicio de la libertad pudiese extinguirlo (cfr. ED, 134-295).
El expediente arriba a la Corte Suprema por medio del recurso extraordinario, al discutirse la inteligencia de
normas constitucionales; pero interin, el cuadro clínico del paciente ha variado, al ser dado de alta en el
establecimiento sanitario. Por ende, la mayoría de la Corte estima que se presenta una hipótesis de "cuestión
abstracta", que obvia pronunciarse sobre el fondo del asunto.
A pesar de lo expuesto, tres votos de ministros de la Corte Suprema entran a evaluar la temática constitucional.
Algunos de ellos apuntan que no obstante el carácter abstracto que revestiría la litis en el caso concreto, la
naturaleza de los problemas en debate y el hecho de que los problemas fácticos enfocados, por la rapidez de su
desenlace, difícilmente llegarían en tiempo para ser resueltos por la Corte, justifican que el tribunal aborde la
esencia de lo debatido.
En síntesis, ello permite detectar en el seno de la Corte algunas líneas doctrinales de sumo interés en torno a los
derechos constitucionales a la vida, a la salud, a curarse y a no curarse.
II. Una observación preliminar: el factor tiempo
Si se advierte que el fallo de segunda instancia es del 15 de junio de 1989 (El Derecho, 134-297) y el de la Corte
del 6 de abril de 1993, es evidente que el sistema procesal constitucional argentino no da muestras de una buena
funcionalidad, involucrándose en el caso puntos de derecho que hacen al valor vida.
Otro caso llamativo ("Ekmedjian v. Sofovich": La Ley, 1992-C, 543) exhibe un planteo de ejercicio del derecho de

réplica, vía acción de amparo, con relación a un hecho protagonizado en un programa televisivo el 11 de junio de
1988, y resuelto por la Corte Suprema el 7 de julio de 1992.
El intervalo de prácticamente cuatro años entre el problema que suscita un proceso y su decisión por la Corte
Suprema, tratándose de la definición de derechos constitucionales, debe provocar un serio examen de conciencia
sobre la eficacia y vigencia de la Constitución. Cualesquiera que sean las razones que provocan el atraso en el
pronunciamiento de un tribunal de garantías constitucionales (como es la Corte), ellas tienen que resolverse. Las
demoras pueden provenir de los defectos intrínsecos de una maquinaria procesal, del comportamiento de sus
operadores o del exceso en el número de expedientes a decidir. Puede haber motivos atendibles y no atendibles,
emergentes en todas las instancias, o particularizados en una de ellas. En cualquiera de esas hipótesis, la demora
entre el hecho y la decisión final debe reducirse drásticamente, porque el principio de justicia pronta también tiene
raigambre constitucional (CSJN, Fallos: 312:2434; 306:2101).
III. Derecho a la vida y a la salud
Para evaluar el fallo pronunciado en "Bahamondez" es necesario recordar, aunque sea perogrullesco, que en el
régimen jurídico argentino el valor vida tiene base constitucional, siendo ya indiscutido que el derecho a la vida
cuenta con apoyo en la misma Constitución (CSJN, Fallos, 302:1284, en "Saguir Dib", donde se lo consideró como
"el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta admitido y
garantizado por la Constitución Nacional". El derecho a la vida es igualmente reconocido, por ejemplo, en Fallos:
310:114).
Es interesante apuntar que pese a su relevancia, el derecho a la vida no es un derecho explícito, sino implícito o no
enumerado, captado al respecto por el art. 33 de la Constitución (con lo que éste, por supuesto, engloba muchos
más derechos que los aparentemente perimetrados por su texto, cuando alude a "la soberanía del pueblo y de la
forma republicana de gobierno". Nos remitimos a nuestro trabajo "Constitución Nacional. Derechos no
enumerados", en Enciclopedia Jurídica Omeba, Apéndice V, p. 33 y sigtes.).
Aparte de lo señalado, el derecho a la vida está expresamente señalado por el art. 4, 1, del Pacto de San José de
Costa Rica (ley 23.054).
El derecho consuetudinario constitucional argentino ha enunciado asimismo el derecho a la integridad corporal

("Ponzetti de Balbín", CSJN Fallos, 306:1892, consid. 8), y a la integridad moral de las personas ("Costas", Fallos:
310:525).
¿Existe un derecho constitucional a la salud? Por de pronto, la Corte Suprema, décadas atrás, entendió que el
Estado se hallaba obligado a "proteger la salud pública" ("Los Saladeristas", Fallos: 31:274), con lo que,
correlativamente, emerge el derecho de cada uno a que no se ataque a su salud. En "Ponzetti de Balbín", la Corte
ubicó a la protección de la "salud mental y física" en el ámbito de la privacidad de cada uno (Fallos, 306:1907,
consid. 8) y el ministro Petracchi, en Fallos, 308:1458, aludió al derecho constitucional de cada uno a recuperar su
salud. El derecho a la salud, resumiendo, es también un derecho constitucional no enumerado, insertado en el art.
33 de la Constitución (Quiroga Lavié, Humberto, "Derecho Constitucional", p. 211, Buenos Aires 1978), y en el
fondo es una consecuencia del derecho a la vida (Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Baricalla", Fallos:
310:112).
IV. ¿Derecho o deber de curarse?
Es innegable, entonces, que hay un derecho constitucional a cuidar la salud, ya que con ello se está salvaguardando
a la vida.

El interrogante es si tal derecho conlleva, simultáneamente, un deber constitucional. Esta pregunta ha merecido, en
el caso que se considera, varias respuestas:
a) El criterio de la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia se sustenta en afirmar que el valor vida es un valor
supremo, y que la libertad de cada uno de ejercer sus derechos y aun sus opciones religiosas, "no puede ser ejercido
de modo tal que se extinga la vida misma". En ciertos casos ello es posible, en aras de salvar la patria, la bandera o
vidas ajenas, por ejemplo, ya que estas situaciones "representan símbolos de situaciones extremas en las que
sobresale la actitud heroica, que da su vida para evitar un mal mayor a los demás".
Conforme con dicho tribunal, la negativa a recepcionar sangre es una variante del suicidio (no por acción, sino por
omisión). La persona del caso no puede abandonarse "ni por parte de los médicos, ni por parte de la justicia". En
resumen, el "respeto a la libertad de conducirse en la vida (no) puede ser ejercido de modo tal que se extinga la
vida misma".
La resolución de la Cámara fue en su momento cuestionada por Germán J. Bidart Campos ("Terapias obligatorias
en oposición a las convicciones religiosas y morales del enfermo", ED, 134-296) y Daniel Herrendorf ("Una
decisión judicial que no descubre ninguna solución para nadie", ED, 134-295).
b) El voto de los ministros Barra y Fayt, en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, parte de un encuadre
legal: el art. 19 de la ley 17.132 de ejercicio de la medicina, el que dispone que los profesionales que la practiquen
deberán "respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse", con ciertas excepciones.
Paralelamente, concluyen que el respeto por la persona humana, es un valor fundamental en la Constitución,
respecto al cual los restantes valores son instrumentales: "el eje central del sistema jurídico (es) la persona en
cuanto tal, desde antes de nacer hasta después de su muerte". El concepto de dignidad de la persona hace que ésta
tenga un señorío sobre su vida y sobre su cuerpo (a más de sobre su identidad, honor e intimidad), de tal modo que
su libre elección a no aceptar transfusión de sangre, sea o no motivada por razones religiosas, debe prevalecer, bajo
el amparo del art. 19 de la Constitución.
c) El voto de los ministros Cavagna Martínez y Boggiano define el tema, en cambio, a la luz del principio
constitucional de libertad religiosa y de conciencia. De éste infiere que nadie puede ser obligado a actuar contra su
conciencia ni impedido de comportarse según ella, tanto en privado como en público. En su consecuencia, es
condenable toda intromisión estatal que restrinja ilegítimamente tal facultad humana.
Sin embargo, estos ministros advierten que hay un principio fundamental según el cual "nadie puede legalmente
consentir que se le inflija un serio daño corporal", que justifica reconocer al Estado título suficiente para tutelar la
integridad física y la vida de las personas en supuestos como el consumo individual de estupefacientes (citan, al
respecto, el fallo dictado en "Montalvo": La Ley, 1991-C, 80), la práctica de la eutanasia o las mutilaciones
carentes de finalidad terapéutica. En tales hipótesis, "no existe óbice constitucional para el castigo tanto del
afectado, como de los profesionales intervinientes, pues constituyen manifestaciones de una cultura de la muerte".
Ahora bien: en "Bahamondez" no se trata de una búsqueda de la muerte, indica este voto, sino en impedir una
transfusión de sangre por motivaciones religiosas. Y al no tratarse de un supuesto de suicidio, la objeción religiosa
al tratamiento médico merece tutela constitucional, "no hallándose en este caso afectados los derechos de otra
persona distinta de Bahamondez". El voto se remite, concomitantemente, a la ley 17.132 (art. 19).
d) Por último, el voto de los ministros Belluscio y Petracchi parte del principio de que Bahamondez no ha argüido
un supuesto derecho a la muerte o al suicidio; y que en base al antecedente de "Ponzetti de Balbín" (Fallos,
306:1892), cabe reconocer a toda persona una autonomía de su voluntad comprensiva de sus creencias religiosas.

Mencionando además el criterio del Tribunal Constitucional Federal alemán, entiende que es antijurídico practicar
una operación quirurgica sin consentimiento del paciente, salvo que "exista algún interés público relevante en
juego y que la restricción al derecho individual sea la única forma de tutelar dicho interés" (consid. 10). Esta
última directriz rige también en la jurisprudencia estadounidense, para la que cabe privilegiar la voluntad del
paciente a rechazar una terapia, cuando su decisión no afecta derechos de terceros ni media un interés público
relevante que legitime la intervención estatal (al respecto, por ejemplo, se cita el caso de la muerte de un adulto que
podría poner en peligro la vida o la integridad física de sus hijos pequeños).
V. Reexamen. La salud como deber constitucional
Algunas veces la Constitución resuelve por sí el tema examinado. Por ejemplo, cuando impone el deber de curar,
tanto para el enfermo como para el Estado.
Una muestra de ello es el art. 44 de la Constitución uruguaya, cuando dice que "Todos los habitantes tienen el
deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los
medios de prevención y de asistencia tan solo a los indigentes o carentes de recursos suficientes".
Tal precepto encuentra legitimación en la ideología solidarista propia del estado social de derecho (v. nuestros
"Elementos de Derecho Constitucional", t. 1, p. 13 y sigtes., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993), conforme a la cual el
individuo tiene el deber de, por ejemplo, trabajar y prestar su contribución productiva a la sociedad, de lo que se
eximiría en caso de no curarse. Además, la exigencia constitucional que tratamos hipercotiza al valor vida por
sobre los demás, incluso respecto a la autonomía personal de optar por un modelo de vida, o de rechazar la vida.
Cuando la Constitución exige la curación, debe entenderse que tal obligación constitucional no es absoluta, sino
que tiene topes razonables. Por ejemplo, la Declaración sobre eutanasia del Vaticano (1990), alerta que nadie
puede ser compelido ni está moralmente obligado a admitir tratamientos médicos de tipo extraordinario, que
signifiquen una prolongación precaria y penosa de la vida.
La directriz constitucional uruguaya está seguida por otras constituciones, como la de Honduras, cuyo art. 145
dispone: "Es deber de todos participar en la promoción y preservación de la salud personal y de la comunidad", y
en términos parecidos se expide la Constitución del Perú, de 1979, en su art. 15. La Constitución de Colombia de
1991 indica también que "Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su
comunidad" (art. 49).
VI. La cuestión en la Constitución argentina
Nuestro texto constitucional guarda silencio sobre el punto, por lo que cabe definir el tema por vía de
interpretación.
Aquí el jurista se encuentra en una encrucijada, ya que al contar la Constitución Nacional no con un techo
ideológico único, sino múltiple (liberalindividualista católico; social de derecho: v. nuestros "Elementos de
Derecho Constitucional", ob. cit., p. 207 y sigtes.), las respuestas seguramente serán disímiles.
Por ejemplo, desde una perspectiva individualista es obvio concluir que cada uno puede hacer con su cuerpo lo que
desee, y que por ende, por objeción de conciencia religiosa o no religiosa, tengo el derecho a no aceptar una
transfusión de sangre. Desde el ángulo cristiano, lo aconsejable es aceptar los procedimientos ordinarios de
continuidad de vida (entre los que se halla, incuestionablemente, la transfusión), aunque caben dudas sobre si tal
perspectiva religiosa es imponible a quienes no la compartan. Finalmente, ubicados en el punto de observación del
estado social de derecho, la solución uruguaya es la más correcta; hay un deber de cuidar de la propia salud, en
cuyo caso la transfusión coactiva es perfectamente constitucional.
Cualquier solución que se prefiera no dejará totalmente satisfecho al operador de la Constitución, porque cada una
tiene costos muy caros.
En tren de clarificar conceptos, cabe primero reconocer que la negativa a aceptar una transfusión, cuando ella es
indispensable, reviste una decisión indirecta de suicidio. De modo similar al "dolo eventual" en el derecho penal,
aquí el paciente no quiere directamente matarse, pero resuelve (aun a costo de su vida), no practicar la transfusión
que impide su muerte.
En segundo término, corresponde reconocer igualmente que una Constitución puede, explícitamente, imponer a los
habitantes cuidar de su salud y, consecuentemente, adoptar las medidas habituales para así hacerlo. Eso, en un
estado de derecho social, es totalmente con una óptica solidarista de vida.
En tercer lugar, que en el caso argentino, ante un manojo ideológico de triple textura, parece preferible escoger una
respuesta pluralista e intermedia. Si uno de los techos de la Constitución admite la negativa a la transfusión, como
el liberalindividualista; otro conduce a rechazar tal negativa (el social); y el tercero no la consiente en el plano
moral, pero no es claro que en el ámbito jurídico y político deba efectivizarse coercitivamente tal directriz ética; lo
aconsejable, concluyendo es respetar la decisión personal de no admitir dicha transfusión.
Los topes de esta definición resultan marcados, en definitiva, por el art. 19 de la Constitución: el orden público, la
moral pública y los derechos de terceros. En cuanto el primero, ninguna ley de orden público excluye la opción
individual de no admitir una transfusión (por el contrario, y como indican los votos de los ministros Cavagna
Martínez, Boggiano, Fayt y Barra, la ley 17.132 invita a aceptarla). Con relación a la moral pública, en Argentina
ella no exige las transfusiones compulsivas. Y en cuanto los derechos de terceros, la jurisprudencia estadounidense
es sensata al advertir que, de haber sujetos perjudicados por la negativa a asistencia médica, ella eventualmente
resultaría imponible. También, de mediar algún "interés relevante" específico, que justifique superar la decisión
personal.
Como corolario final, parece aconsejable que el legislador tome cartas en el asunto y emita reglas claras que
expliciten las alternativas admisorias y negatorias en cuanto el sometimiento a la prácticas terapéuticas, incluyendo
el aspecto de la transfusión de sangre.
Mientras tanto, es dable advertir que la jurisprudencia viene resolviendo casuísticamente esta controversia. Por
ejemplo, en "Jakobson" (ED, 144-122), la Cámara Nacional Civil, sala H, de la ciudad de Buenos Aires, concluyó
que debía respetarse la voluntad de un adulto a no someterse a una amputación de un pie, no obstante que su hijo
(también mayor) requería tal operación en resguardo de la salud del enfermo; en tanto que la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, sala II (ED, 125-540), autorizó a realizar una transfusión de
sangre en favor de un menor recién nacido, a pesar de la objeción de sus progenitores, que invocaron razones de
conciencia por pertenecer a la confesión de los Testigos de Jehová.
Conflicto de poderes y recurso extraordinario "per saltum"

Nota a Fallo
TITULO: Conflicto de poderes y recurso extraordinario "per saltum"
Voces
PER.SALTUM ~
SUMARIO: I. Introducción. Concepto.-- II. Derecho constitucional comparado.--

III. Derecho procesal constitucional.-- IV. Argentina. Situación normativa.-- V.
Desenvolvimiento jurisprudencial.-- VI. El caso "González, Antonio E.". Distintos
criterios.-- VII. Reexamen. Materia del "conflicto de poderes".-- VIII. Sujetos.--
IX. Organo de decisión.-- X. Trámite.-- XI. Conflicto de poderes, recurso
extraordinario y "per saltum".-- XII. Conclusión.
I. Introducción. Concepto
Uno de los puntos más atractivos del derecho procesal constitucional refiere al
tema de los conflictos de poderes, punto escasamente trabajado en el derecho
nacional y aun en el comparado.
Bajo el rótulo de "conflicto de poderes" pueden darse situaciones similares,

aunque no idénticas:
a) Conflicto de poderes y conflicto de competencias. El caso más típico surgiría

cuando un poder del Estado interviene en un caso que, según la Constitución (o la
ley que la reglamente), es propio de otro poder. En tal supuesto, un poder
incursiona en áreas que son privativas o reservadas del otro; hay un "poder
invasor", y un "poder invadido".
Algunos ejemplos, muy evidentes por cierto, podrían ser los siguientes: si el
Congreso dicta una sentencia; si el Poder Judicial, a través de alguno de sus
órganos, cesantea a un legislador, u obliga al presidente a mantener en su cargo a
un ministro removido por el titular del Poder Ejecutivo.
Estos conflictos de poderes no siempre tienen una solución fácil: especialmente, si

las competencias de uno y otro no son nítidas, o resultan cambiantes. Una
situación paradigmática puede ser, en este orden de ideas, el concepto de
"cuestiones políticas" no justiciables, las que han sufrido períodos de repliegue y
de expansión. Temas que otrora no eran justiciables (como la evaluación de la
razonabilidad de las detenciones dispuestas en ocasión del estado de sitio) hoy sí
lo son (1).
b) Conflicto de poderes por desobediencia. Algunas veces la competencia es

nítida, y cada poder ha hecho lo suyo; pero uno de ellos, disconforme con lo
actuado por el otro, desconoce (y hasta desobedece) lo decidido por el órgano
competente. Tal desobediencia será, según las particularidades de cada situación,

ilegítima o legítima, según tenga o no sus fundamentos valederos.
Supóngase, v.gr., un hábeas corpus donde un magistrado, perfectamente

competente, resuelve poner en libertad a un individuo correctamente apresado en
virtud del estado de sitio, desde luego que por el Poder Ejecutivo. Para dramatizar
la situación, el jurista puede imaginar también que la sentencia admisoria de la
libertad es palmariamente arbitraria y que el detenido es un sujeto gravemente
peligroso para la paz pública; pero de todos modos, formalmente, habría que
ponerlo fuera de prisión, no obstante seguirse la discusión en la alzada por vía de
apelación, dado que este recurso se concede en el hábeas corpus con efecto
devolutivo, en el caso que describimos (art. 19, ley 23.098 --Adla, XLIV-D,
3733--). Obviamente, si el Poder Ejecutivo se niega a ejecutar la sentencia de
primera instancia, incurriría en un supuesto de conflicto de poderes.
Por supuesto, el conflicto puede perfilarse por acción (cuando dos poderes
entienden que poseen competencia o atribución sobre un mismo acto) o por
omisión (si un poder no realiza un acto por entender que corresponde a otro, y
viceversa).
II. Derecho constitucional comparado
No es frecuente que las constituciones describan los conflictos de poderes; pero

ocasionalmente sí lo hacen.
Por ejemplo, la de Guatemala declara función de la Corte de Constitucionalidad

"conocer y resolver lo relativo a cualquier conflicto de jurisdicción en materia de
constitucionalidad" (art. 272, inc. f). La de Alemania, en su art. 93 inc. 1°, asigna
al Tribunal Constitucional Federal aptitud para decidir "sobre la interpretación de
la presente Ley Fundamental con motivo de conflictos sobre el alcance de los
derechos y obligaciones de un órgano federal supremo...".
Muy concreta y explícita, la constitución italiana encomienda a la Corte

Constitucional competencia para juzgar "sobre los conflictos de atribuciones entre
los poderes del Estado y sobre los que surjan entre el Estado y las Regiones y
entre las Regiones" (art. 134). La de Yugoeslavia otorga a su Tribunal de
garantías constitucionales poder para "resolver los conflictos de competencias
entre... los tribunales y los órganos federales..." También la de Grecia (art. 100)
asigna a un Tribunal Especial Superior la potestad de enjuiciar los conflictos entre
los tribunales y las autoridades administrativas.
III. Derecho procesal constitucional
Interesa averiguar de qué modo el derecho procesal constitucional ha

instrumentado la solución de los conflictos de poderes. Desde el punto de vista
académico esta temática es situada dentro de la "jurisdicción constitucional
orgánica", que se ocupa de dirimir las controversias constitucionales(2).
La reciente ley de jurisdicción constitucional de Costa Rica (ley 7135), reguló, en

el título IV (dedicado a "las cuestiones de constitucionalidad") a los "conflictos
constitucionales". En concreto, asignó a la sala constitucional de la Corte suprema

dos tipos de controversias: los conflictos de competencia o atribuciones entre los
poderes del Estado, incluido el Tribunal Supremo de elecciones, o entre cualquiera
de ellos y la Contraloría General de la República; y los conflictos de competencia o
atribuciones constitucionales entre cualquiera de los poderes u órganos citados, y
las entidades descentralizadas, municipalidades u otras personas de derecho
público (art. 109).
El conflicto se tramite de este modo: la cuestión es planteada ante la secretaría de

la sala constitucional por el superior ("jerarca") de cualquiera de esos órganos o
entidades, mediante un memorial donde expresa sus razones. El presidente de la
sala da audiencia al jerarca del otro órgano o entidad, por un plazo de 8 días; y
vencido éste, la sala resuelve el conflicto dentro de los 10 días. Si juzga necesario
producir una prueba, el término se cuenta a partir del momento en que ella se
haya producido (arts. 110 y 111).
Cuando el proceso de conflicto de poderes no está regulado, la solución se da,

habitualmente, por vía del derecho consuetudinario. Veremos ahora el caso de
Argentina.
IV. Argentina. Situación normativa
Algunas provincias han contemplado el problema. Por ejemplo, el art. 207 inc. 2°
a, de la Constitución de Río Negro, atribuye jurisdicción originaria y exclusiva al
Superior Tribunal de Justicia "en las causas que le fueran sometidas sobre
competencia y facultades entre poderes públicos o entre tribunales inferiores,
salvo que éstos tengan otro superior común". La de Córdoba (art. 165 inc. 1°, b)
habla en igual sentido de la Competencia originaria y exclusiva de su Tribunal
Superior en "las cuestiones de competencia entre poderes públicos de la provincia
y en las que se susciten entre los tribunales inferiores..." La de San Juan, en su
art. 208 inc. 1° A, le asigna, igualmente de modo originario y exclusivo a su Corte
de Justicia, facultad para resolver "... los conflictos entre los poderes públicos de
la provincia y en los que se suscitaren entre los tribunales inferiores de justicia,
con motivo de sus respectivas jurisdicciones y competencias".
Otras constituciones locales continúan con parecidas recetas normativas.
En el ámbito federal, la Constitución Nacional nada dice sobre el tema. Su art. 101
distingue dos competencias para la Corte: la originaria y exclusiva, y la de
apelación. La primera es enunciada por la propia constitución (asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, o cuando una
provincia fuese parte). La segunda alude a las causas propias de la justicia
federal, debiendo conocer la Corte "según las reglas y excepciones que prescriba
el Congreso".
Según el mentado art. 101, pues, un "conflicto de poderes" puede llegar a la Corte
de modo originario y exclusivo si se produce en asuntos concernientes a
embajadores, ministros y cónsules extranjeros, o en causas donde una provincia
sea parte; y por apelación, si está previsto por ley del Congreso. El texto de 1853
atribuía a la Corte Suprema conocer en "los conflictos entre los poderes públicos
de una misma provincia", pero tal facultad fue borrada en la reforma

constitucional de 1860.
A nivel subconstitucional, el decreto 1285/58 (Adla, XLVIII-A, 3) en su art. 24

inc. 7°, disciplinó parte de la cuestión, estableciendo que la Corte Suprema
conocerá "De las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se
planteen entre jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior
jerárquico común que deba resolverlos".
V. Desenvolvimiento jurisprudencial
En la praxis forense, la Corte Suprema de Justicia ha realizado una exégesis

extensiva del mentado inc., 7° del art. 24 del decreto 1285/58. Por ejemplo, no
sólo ha decidido conflictos de jueces o entre jueces, sino también entre
magistrados judiciales y funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo que
actuaban en desempeño de funciones jurisdiccionales (3).
También ha servido la norma, latamente interpretada, para atender situaciones de

desobediencia o incumplimiento de una orden judicial, desatendida, por ejemplo,
por un ministro nacional (4); o ante la actitud de autoridades militares que
negaban la remisión en custodia de detenidos, requeridos por un juez de provincia
(5).
Es sugestivo observar cómo la Corte, en algunos fallos, juzgó que no era sencillo
encasillar sus facultades, al dirimir un conflicto de poderes, dentro del inciso
mencionado, pero de todos modos actuó como cabeza del Poder Judicial(6). En el
caso "Rodríguez, Roberto C.", sí lo hizo --invocando el citado art. 24-- ante la
negativa de la Junta de Comandantes en Jefe de obedecer lo resuelto por un juez
federal en un hábeas corpus, dejando sin efecto la orden de libertad (7).
En "Berrueta", ocurrió algo todavía más llamativo. Al disponer la Corte que se

efectivizara lo requerido por un juez sobre el lugar de detención de un arrestado,
orden desoída por el comandante del primer cuerpo de Ejército, el alto tribunal
dijo que "no se trata estrictamente de un conflicto de poderes, ni de uno de
aquellos a que refiere el art. 24, inc. 7°, del decreto-ley 1285/58". La Corte, en
definitiva, pareció distinguir tres cosas: a) los conflictos de competencia del
mentado art. 24 inc. 7°; b) los conflictos --propiamente dichos-- de poderes; c)
otros conflictos, concernientes al Poder Judicial, en los que debía actuar como
cabeza del Poder Judicial, y ejercer en tal carácter "poderes implícitos". Pero tenía
que intervenir en todos ellos (8).
VI. El caso "González, Antonio E.". Distintos criterios
La sentencia pronunciada el 27 de noviembre de 1990 por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación en las actuaciones de referencia (también llamadas "caso del
Banco del Interior y Buenos Aires, o BIBA") ha evidenciado el desconcierto de
nuestra doctrina y jurisprudencia en torno al debatido tema del "conflicto de
poderes".
La sentencia de la Corte se origina en una presentación del Ministro de Economía

de la Nación, juntamente con el presidente y vicepresidente del Banco Central de

la República Argentina, impugnando una decisión del Juzgado Federal n° 2, de la
ciudad de Santa Fe, donde se resolvió una medida cautelar que los
comparecientes rotularon como de conflicto de poderes ya que, dijeron, mediante
ella se desconocían atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo y del Banco
Central. La Corte requirió el expediente, y resolvió, en definitiva desestimar tal
pretensión.
Un grupo de ministros de la Corte Suprema --tres-- consideró que la petición de

marras importaba una suerte de apelación per saltum y que no debía ser atendida
--siguiendo a contrario sensu la doctrina de "Dromi" --porque no se probaba con
evidencia manifiesta un supuesto de gravedad institucional, y que el recurso
extraordinario constituyese el único medio eficaz para la protección del derecho
federal en juego.
Otro voto juzgó que correspondía rechazar la postulación porque no encuadraba

en los supuestos de jurisdicción de la Corte, según los arts. 100 y 101 de la
Constitución Nacional; y un quinto votó por igual conclusión, pero debido a que los
presentantes habían planteado contra la medida cautelar citada, además de su
presentación ante la Corte, un recurso de apelación (en trámite) ante la Cámara
Federal de Rosario, esto impedía conceptuar el caso dentro de la hipótesis del art.
24 inc. 7° del decreto-ley 1285/58, puesto que las partes están discutiendo el
tema ante la justicia competente.
Un voto suscripto por los ministros de la Corte Fayt, Nazareno y Moliné O'Connor,
pensó que si se configuraba en la especie un conflicto de poderes englobable en el
art. 24 inc. 7° del decreto-ley 1285/58, entre un juez federal y el Banco Central,
éste actuando como ente administrativo con facultades jurisdiccionales (al
liquidar a la actora como entidad financiera). En su consecuencia, la Corte debía
resolver el conflicto declarando que el ente competente para dilucidarlo es la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo contenciosoadministrativo, a tenor de las
leyes 21.526 y 22.529 (Adla, XXXVII-A, 121; XLII-A, 7) no obstante el ritmo
procesal que las partes hayan impreso al asunto, "toda vez que advierta en las
actuaciones que se ha planteado una cuestión de competencia que priva a un
órgano del Estado nacional de la jurisdicción de los magistrados que la ley designa
como competentes en asuntos vinculados con el ejercicio del poder de policía
confiado a ese órgano". Agrega el voto que la actuación de la Corte como órgano
dirimente de un conflicto de atribuciones ha tenido en la práctica distintos modos
de concretarse (presentación directa ante sus estrados; recurso extraordinario;
elevación de oficio de las actuaciones, etc.), declarando la Corte que su decisión
no podía retrasarse por razones de orden procesal.
El voto aludido concluye que en tales supuestos la Corte ha ejercitado una

competencia que no es jurisdiccional en sentido estricto, sino más bien de índole
administrativa; y que por ella, basada sustancialmente en el mentado art. 24 inc.
7° del decreto-ley 1285/58, ha dejado sin efecto decisiones tomadas en baja
instancia. En definitiva, lo que resulta inaceptable es que siga entendiendo en el
asunto un tribunal incompetente, como es la Cámara Federal de Rosario.
Un último voto descartó en la causa la aplicación del per saltum, y consideró que
la presentación quedaba aprehendida por el mentado art. 24 inc. 7° del

decreto-ley 1285/58, configurando un conflicto jurisdiccional que debía
resolverse en el sentido propiciado por el voto de los ministros Fayt, Nazareno y
Moliné O'Connor (voto de Guillermo Quintana Terán).
VII. Reexamen. Materia del "conflicto de poderes"
Una evaluación del problema muestra que en Argentina el tema no ha tenido un

desarrollo orgánico.
En una primera aproximación, cabe observar que lo discutido en un "conflicto de

poderes" puede se tanto un asunto de potestades jurisdiccionales (conflicto de
competencia jurisdiccional, esto es, del ejercicio de funciones de raíz
jursidiccional), como, en términos más amplios, de una controversia sobre la
efectivización de facultades y atribuciones constitucionales. Si un poder ingresa
en la esfera de otro, el conflicto aparece, independientemente de la naturaleza
(administrativa, legisferante, jurisdiccional) de la zona invadida.
VIII. Sujetos
Si el conflicto tiene como protagonistas a los máximos titulares de cada poder, el

asunto no parece provocar dificultades (por ejemplo: Presidente de la República;
Corte Suprema; presidentes del Senado y de la Cámara de Diputados).
Sin embargo, en la experiencia jurídica nacional se han dado conflictos entre

órganos de menor jerarquía. Así, en el caso "Rodríguez Roberto C.", entre un juez
federal y la Junta de Comandantes. en "González Antonio E.", lo fue entre un
ministro y las máximas autoridades del Banco Central, por un lado, y lo resuelto
por un juez federal, por el otro (aunque la mayoría de la Corte no encauzó el
asunto vía conflicto de poderes, sino como apelación per saltum).
En el derecho comparado el punto es discutido: así, la ley de jurisdicción

constitucional de Costa Rica prevé conflictos constitucionales (así los llama) entre
los poderes del Estado, la Contraloría General de la República y también las
entidades descentralizadas, a más de las municipalidades (art. 109).
El objeto de requerir la actuación de los máximos titulares de cada poder, en un

supuesto de "conflicto de poderes", es, primero, alertar que en la especie se trata
de una controversia grave, protagonizada por los poderes del Estado; y en
segundo término, evitar pseudo conflictos. Por ejemplo, si un secretario de Estado
plantea un conflicto como los señalados, bien podría ocurrir que el presidente no
compartiese su posición; y en tal hipótesis, el conflicto no sería, en realidad, entre
el Poder Ejecutivo y (v. gr.) un juez, sino entre un órgano subordinado al Poder
Ejecutivo (quien guarda silencio) y un magistrado judicial.
Como el conflicto de poderes involucra una situación de gravedad institucional,

debe ser planteado por quienes, según la constitución, son "poder". Pero cabe,
desde luego, formular ciertas explicaciones.
Con relación al Poder Judicial, el mismo está actuado no sólo por la Corte
Suprema: cualquier magistrado "es" Poder Judicial, en el marco de sus

atribuciones, y tiene legitimación para promover un caso de conflicto de poderes.
Así se ha dado, por cierto, en nuestra experiencia tribunalicia (9).
Con relación al Poder Ejecutivo, además del presidente, cabe reputar con
personería suficiente para articular el conflicto a un ministro, que en su esfera
tiene "a su cargo el despacho de los negocios de la Nación", según el art. 87 de la
Constitución Nacional.
Otro problema de sumo interés acaece con ciertos organismos descentralizados

(v. gr., Banco Central, Aduana, YPF, etc.). Hemos visto como, en el derecho
comparado, cierta legislación los habilita para provocar jurisdiccionalmente el
conflicto. En el caso argentino, ante el silencio normativo, la regla podría ser la
siguiente: si según el régimen legal de cada organismo, su decisión puede ser
alterada por un ministro o el presidente, sólo estos últimos se hallan legitimados
para ocurrir ante la Corte a plantear un "conflicto de poderes".
IX. Organo de decisión
Como hemos diferenciado los "conflictos de competencia" de los "conflictos de

poderes" en sentido preciso (v. VII), cabe observar que en Argentina la
Constitución no dice nada preciso respecto a ambos, aunque el art. 24 inc. 7° del
decreto-ley 1285/58, haya disciplinado a los primeros.
En la práctica, no obstante, una interpretación extensiva de esa norma ha

permitido captar bajo ella a ciertos supuestos de conflictos de poderes.
De todos modos, con o sin norma constitucional o subconstitucional, un conflicto

de poderes, en un Estado de derecho, no puede quedar sin solución. Ante el
silencio normativo, cabe concluir que habrá alguna normativa, y que ella debe
resolverse con los mecanismos corrientes de integración. Estos parten,
liminarmente, del recurso a la autointegración (analogía, por ejemplo), y después,
a la heterointegración (principios generales del derecho constitucional, valores
jurídicos como justicia, bien común, etc.) (10).
En tren de juridizar el conflicto, y concediendo el art. 100 de la Constitución

Nacional competencia a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación
para "el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitución", la solución de un conflicto de poderes acerca de
competencias y funciones constitucionales tiene que radicarse, como regla, en el
Poder Judicial federal; y dentro de él, en razón de los protagonistas que actúan en
la especie, en la Corte Suprema. En la praxis argentina así ha recurrido, por vía,
preferentemente, del derecho consuetudinario y por la aludida interpretación
extensiva del art. 24 inc. 7° del decreto-ley 1285/58(11), lo que ha importado una
suerte de interpretación mutativa por adición, de este texto legal.
X. Trámite
En la praxis local, conflictos de competencia y conflictos de poderes han sido

promovidos por distintos conductos (el consid. 11 del voto de los ministros Fayt,
Nazareno y Moliné O'Connor es ilustrativo al respecto) (12). Es factible,

naturalmente, que un conflicto sea promovido en el curso de unas actuaciones
ordinarias y llegue así, recorriendo las instancias comunes, ante la Corte Suprema.
Pero también es posible que por sus características peculiares, un problema,

atento su dimensión institucional, importancia y urgencia en su solución, sea
planteado directamente ante los estrados de la Corte por el poder que se sienta
agraviado. Casos como el de un juez cesanteado por el Poder Ejecutivo; o de un
Poder Ejecutivo que se niegue a obedecer una decisión judicial que le ordena
reponer a un ministerio removido por el presidente; o el de una Cámara del
Congreso, a la que tropas del presidente le prohíben sesionar; o del presidente,
impedido de ejercer alguna atribución constitucional por voluntad de un
magistrado judicial; o de un juez, a quien le son sustraídos detenidos a su
disposición por voluntad de un órgano de poderes a decidir directamente por la
Corte.
Desde luego, ésta, para decidir, debería oír al poder presuntamente agraviante,
todo según la mecánica procesal que ella arbitre en función de las circunstancias
específicas de cada problema. Cuando una cuestión debe ser atendida por la
justicia y carece de trámite específico, el órgano del caso tiene que arbitrar el
procedimiento a seguir, del mismo modo, por ejemplo, que se encauzó la acción
de amparo en el tramo jurisprudencial de la misma, esto es, antes de la sanción de
la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491).
XI. Conflicto de poderes, recurso extraordinario y "per saltum"
Es factible que un conflicto jurisdiccional se dirima por medio del recurso

extraordinario: por ejemplo, si media denegación del fuero federal(13). Otra
alternativa sugestiva, sobre todo después de la habilitación del recurso
extraordinario ante decisiones de una cámara actuando como tribunal en el juicio
político, sería el cuestionamiento --por ejemplo-- por el Poder Ejecutivo de una
sentencia destitutoria en el impeachment(14).
Sin embargo, el planteo de un conflicto de poderes directamente promovido ante

la Corte Suprema, se encauzaría con abstención del trámite de la apelación
extraordinaria del art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364).
El problema lo presentan asuntos que admitirían para su discusión las dos vías.
Demos un ejemplo hipotético, fácticamente casi imposible, pero no del todo
imposible ante las novedades tan insólitas que la realidad plantea. Según el art.
86 inc. 5° de la Constitución Nacional, el presidente nombra a los magistrados de
la Corte Suprema, con acuerdo del Senado. Supóngase que habiendo propuesto un
candidato el presidente, un juez federal decide, a través de una medida cautelar,
ordenar que el Senado no trate tal nominación, por entender que el candidato no
reúne las condiciones constitucionales del caso; o que, correspondiendo al Poder
Ejecutivo el manejo de las relaciones exteriores, otro juez le haga saber que no
deberá adoptar ningún trámite respecto al país X, por entender dicho magistrado
que el mismo carece de independencia.
En tales supuestos, ante la recepción de los oficios judiciales, el presidente

tendría al menos tres alternativas: a) cuestionar lo resuelto por los medios

recursivos pertinentes (reposición, apelación ante la Cámara, recurso
extraordinario federal); b) negarse a obedecerlo, argumentando que existe una
invasión judicial a atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo, provocando
así un conflicto de poderes, a resolver directamente por la Corte; c) interponer
ante la misma Corte un recurso extraordinario per saltum siguiendo la doctrina del
caso "Dromi" (15), dado que allí se configuraría interés institucional, caso federal,
promoción del recurso extraordinario, etcétera.
Sin embargo, esta triple línea de mecanismos de impugnación puede no ser tal. En
"Dromi", la Corte aclaró que la apelación per saltum por medio del recurso
extraordinario sólo es viable si dicho recurso "constituye el único medio eficaz
para la protección del derecho federal comprometido", y por ende, si un tema
puede idóneamente dilucidarse mediante la ruta del conflicto de poderes (por
aplicación extensiva del art. 24 inc. 7° del decreto-ley 1285/58, por ejemplo), es
ella la que debiera emplearse, y no el per saltum. La directriz de la mayoría de la
Corte, aclaramos, parece buena, pero va contra el pronunciamiento del mismo
tribunal, ya que lo debatido en "Dromi" (interferencia de un juez en un trámite de
privatización de Aerolíneas Argentinas), bien pudo resolverse por medio del
camino del "conflicto de poderes", con lo que, en la especie, era innecesario crear
el discutido mecanismo del per saltum y mejor usar uno ya existente.
Eso, en primer lugar. En segundo, si una cuestión es atendible por medio del
recurso extraordinario federal (o por medio de un recurso ordinario ante Cámara),
un posible criterio para definir la opción sería el siguiente: si el problema puede
dirimirse, por sus características, mediante procedimientos regulares, ellos
deberían preferirse; pero si el tema litigioso, también por sus peculiaridades
(premura, gravedad institucional), no admite el tránsito de ellos, la vía del
conflicto de poderes surge como perfectamente habilitado. Así, en los ejemplos
que dimos (interferencia de un juez en el proceso de designación de un miembro
de la Corte Suprema; de establecimiento de relaciones diplomáticas con un
Estado), la ruta del conflicto de poderes parece impecable.
Una duda, por cierto difícil de solucionar, es la posición que debe adoptarse
cuando el perjudicado por la decisión de un poder cuestiona la actitud de éste por
una vía ordinaria (v. gr. apelación) y también por medio del conducto de "conflicto
de poderes". El interrogante no es meramente académico: en "González, Antonio
E.", vimos que así ocurrió (la resolución judicial fue impugnada por recurso de
apelación ante la Cámara Federal y paralelamente por presentación directa ante la
Corte, invocándose conflicto de poderes).
En principio, el jurista está tentado a sostener que el uso de dos vías paralelas y
que concurren al mismo objeto, no es correcto. Si hay conflicto real de poderes,
uno de ellos está expresando que no consentirá la pretensión de interferencia del
otro, y para eso no tiene que esperar el agotamiento de las instancias resolutorias
del poder invasor.
Desde otra perspectiva, sin embargo, podría sostenerse que si (en el caso que
recordamos) el Poder Ejecutivo se siente interferido por la decisión de un juez de
primera instancia, nada obstaría que sin perjuicio de objetar eso por medio de
apelación ante la Cámara, argumentase ante la Corte Suprema la existencia de un

conflicto de poderes. Ello permitiría a la Corte no pronunciarse, si ínterin la
Cámara hace lugar al cuestionamiento y revoca el auto acusado de interferencia.
La existencia de apelación, además, no impedía que la Corte devolviese el asunto,
por vía de conflicto, sea antes de la resolución de Cámara, sea después de ella (si
la Cámara confirmaba el auto del juez de primera instancia).
El asunto, harto discutible, no tiene una respuesta diáfana sino opinable. Si lo que
interesa, en definitiva, es concluir con un conflicto de poderes, donde (de ser
cierta la invasión de un poder a otro) median gravísimas razones de interés
institucional en definirlo, habría que concluir que el haberse interpuesto una
apelación contra la resolución objetada, no es óbice para que la Corte Suprema
dirima el conflicto, cumpliendo uno de los roles más difíciles y más importantes
que le encomienda la Constitución: actuar como poder moderador, como árbitro
del proceso político (16).
XII. Conclusión
Si la problemática del conflicto de poderes hubiese tenido en Argentina un estudio

y sistematización adecuados, es muy probable que el llamado "recurso
extraordinario de apelación per saltum" hubiese tenido otro curso, y tal vez no
habría nacido.
De todos modos, urge investigar el delicado tema del conflicto de poderes,

encuadrarlo en pautas adecuadas y conectarlo debidamente con el recurso
extraordinario del art. 14 de la ley 48.
En el análisis de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en el caso "Gonzáez,

Antonio E.", concluímos que el enfoque más adecuado --dentro de lo discutible del
asunto-- era, precisamente, a través de la doctrina del conflicto de poderes (como
lo hizo el voto minoritario) y no por medio del per saltum.
(1)Sobre la evolución del tema de las cuestiones políticas no justiciables (o

justiciables), nuestro "Derecho procesal Constitucional. Recurso extraordinario",
t. I, ps. 157 y sigts., Ed. Astrea (Buenos Aires 1989), y en particular p. 213, con
relación al recurso extraordinario contra la sentencia emitida en un juicio político.
(2)Cfr. FIX ZAMUDIO, Héctor, "Reflexiones sobre derecho constitucional procesal

mexicano", en Memoria de El Colegio Nacional, t. IX, núm. 4, año 1981, p. 43.
(3)Ver dictamen del Procurador General en Fallos, 292:542, LA LEY, 1976-A, 467,
fallo 33.062-S.
(4)Fallos, 292:542.

(5)Fallos, 246:237 (LA LEY, 98-506).
(6)Así, dijo la Corte, cabía atender por la vía del art. 24 inc. 7° del decreto-ley
1285/58 ciertos problemas, "ya que de otro modo no podría tener solución
adecuada" (Fallos, 246:237; 247:436).
(7)Fallos, 279:40 (LA LEY, 142-157).
(8)Fallos, 301:205.
(9)Ver por ejemplo los casos citados en el consid. 12 del voto de los ministros de
la Corte Suprema, Fayt, Moliné O'Connor y Nazareno: CS, Fallos, 275:447,
264:217, 283:241, 264:63, 275:331, LA LEY, 139-823, fallo 24.441-S; 123-476;
139-267), etcétera.
(10)Cfr. SAGÜES, Néstor P., "Integración de la norma constitucional", en "Revista

uruguaya de derecho constitucional y político", t. II, núm. 12, ps. 350 y
siguientes.
(11)Ver fallos citados en nota 6.
(12)Se citan en dicho considerando los casos de Fallos, 154:31; 178:304; 188:71;
233:121; 236:650; 250:604; 179:202; 250:202; 204:653; 244:236; 237:285;
238:403; 178:333, etcétera.
(13)SAGÜES, Néstor Pedro, ob. bit., t. 1 p. 461 y siguientes.
(14)Ibídem, ps. 213 y siguientes.
(15)LA LEY, 1990-E, 97.
(16)Sobre el rol de la Corte Suprema como poder moderador y guardián de la

constitución, ver VANOSSI, Jorge R., "Teoría constitucional", Ed. Depalma
(Buenos Aires, 1976), t. II, ps. 51 a 73. Como custodia del proceso político, ver
MILLER, Jonathan y otros, "Constitución y poder político", t. 2, p. 1090, (Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1987).
El hábeas data contra organismos estatales de seguridad
Nota a Fallo
TITULO: El hábeas data contra organismos estatales de seguridad
Voces
HABEAS.DATA ~

SUMARIO: I. Introducción. II. Análisis del artículo 43 de la Constitución Nacional
sobre la legitimación pasiva en el hábeas data. - III. Los registros de los
organismos de seguridad. - IV La legislación reglamentaria. - V Evaluación.
I. Introducción
El caso "Ganora", sentenciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 16 de setiembre de 1999, viene a
atender una importante duda emergente del art. 43 de la Constitución Nacional: si es admisible el hábeas data
interpuesto contra organismos oficiales de seguridad. En el caso de aquellos autos, se planteó la legitimación
pasiva de los registros policiales o de las fuerzas de seguridad y organismos de inteligencia.
Desestimada la pretensión en primera y segunda instancias, por entender que los particulares no pueden tener
acceso a la información obrante en las fuerzas armadas y organismos del Estado, "por obvias razones de seguridad
públicas", la mayoría de la Corte Suprema revocó tal criterio, y sostuvo que esa con clusión importaba una
afirmación dogmática de derecho, carente de razonabilidad, ya que al no haberse librado los oficios del caso a tales
entidades, no existía -obviamente- la respuesta de ellos que eventualmente hiciese saber si existía tal información, y
si mediaban razones que impidieran al afectado acceder a ella. Otros votos minoritarios, por distintas razones,
coincidieron en la parte resolutiva de la sentencia.
Interesa subrayar que el fallo de la Corte Suprema no dice que es siempre procedente un hábeas data contra
organismos de seguridad: alerta que no puede ser reputado inicialmente inadmisible. Se lo debe tramitar, entonces,
a fin de conocer si la oficina del caso cuenta con la documentación requerida y si hay razones que "en definitiva,
pudieran impedir al legitimado acceder a ella". La historia, por ende, no ha terminado.
II. Análisis del artículo 43 de la Constitución Nacional sobre la legitimación pasiva en el hábeas data
Dicho precepto habilita al hábeas data respecto de "registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a
proveer informes". Como aquí no se trataba de uno privado, cabe preguntarse qué quiere decir registro o banco de
datos "público".
Esta última voz, empleada como adjetivo, es multívoca, ya que puede significar varias cosas. Por ejemplo, algo "de
acceso", "de usó' o "del" común de la gente. O, en cambio, algo "estatal".
El fallo de primera instancia se adhirió al primer significado: a su parecer, el hábeas data existe únicamente para
averiguar información que daba ser pública o al alcance de los particulares (v. consid. 3° de "Ganora"). Y la
obrante en los organismos policíacos y de seguridad no tiene tal carácter, por ser, con frecuencia, reservada,
confidencial o secreta.
La segunda acepción, en cambio, entiende por "público" cualquier organismo o actuación que concierna al
gobierno, en cualquiera de sus órdenes. Así, "autoridad pública" es todo agente del Estado dotado de cierta cuota de
poder, como "finanzas públicas", v. gr., las relativas a la Nación, una provincia o una municipalidad.
En qué sentido usó el art. 43 de la Constitución Nacional la expresión registros o bancos de datos públicos?
Espontáneamente hemos entendido que alude a cualquiera de esos registros o archivos de algún organismo estatal,
sea o no de acceso para el público. El por qué de esta conclusión está que en dicho art. 43, la Constitución habla de
dos categorías o dos tipos diferentes de registros o bancos de datos atacables mediante el hábeas data, separados por
la disyunción "o":
a) los "públicos";

b) los "privados destinados a proveer informes".
Esa contraposición entre los registros "públicos" y los "privados" solamente puede entenderse, conforme al uso
corriente de los vocablos (que es el que debe prevalecer en la interpretación constitucional), (1) como que en el
primer caso se está refiriendo a bases de datos del Estado, y en el segundo a las de particulares.Algo similar ocurre
en el primer párrafo del mismo art. 43 de la Constitución Nacional, cuando se habilita el amparo contra actos u
omisiones "de autoridades públicas o de particulares".
Como consecuencia de lo expuesto, por tratarse, según se explicó, de dos tipos distintos de registros o bases de
datos, no vale conceptuarlos ni tratarlos del mismo modo. En otras palabras: para que proceda un hábeas data
contra un banco de datos privados (o sea, en manos de particulares), es necesario (según el texto constitucional, y
sin entrar a considerar la hipótesis de que una ley reglamentaria pueda ser más generosa al respecto) que el mismo
esté destinado a proveer informes. Pero ese requisito no es exigido por la Constitución si se trata de un archivo o
base de datos públicos (del Estado) (2).
III. Los registros de los organismos de seguridad
Prosiguiendo con el análisis de la legitimación pasiva de las entidades estatales, resta preguntarse si el art. 43
abarca, en el hábeas data, a los bancos de datos de oficinas policiales o de servicios de seguridad.
Al revés de otros textos constitucionales (el fallo recuerda los de Brasil de 1988 y de Perú de 1993) que bloquean al
hábeas data en asuntos de seguridad colectiva, el texto constitucional argentino de 1994 guardó silencio sobre el
punto. Tampoco puede desprenderse de la exposición del miembro informante del despacho mayoritario en la
asamblea, convencional Díaz, una explicación concluyente sobre esa cuestión. Es cierto que en una aplaudida
intervención posterior, el convencional Delich apoyó la posibilidad que comentamos, e indicó incluso alguna
posible salvedad reglamentaria posterior al respecto, pero su participación en el debate, sin perjuicio de su calidad,
no implica necesariamente que haya sido la interpretación mayoritaria de los convencionales sobre el tema (3).
Por tanto, la interpretación literal cobra un valor especial, y justifica admitir el hábeas data que comentamos, ya
que si el texto constitucional no formuló distinciones entre qué registros estatales eran eventualmente cuestionables
por el hábeas data, y cuáles no, el artículo comprende en principio a todos: ubi lex non distinguit, nec nos
distinguere debemus (4).
Eso, como principio. No obstante, cabe inquirir si serias y graves razones, como si se tratase de un asunto que
indiscutiblemente hiciere a la seguridad de la República, o a un proceso penal donde mediase secreto sumarial, no
autorizarían a eximir al registro del caso a proporcionar la información requerida.
Una vía armonizante entre los valores en juego (los derechos de intimidad y honra del registrado, la defensa de la
igualdad de los habitantes y de la consecuente no discriminación, etc., por un lado; la conservación y
perdurabilidad del sistema político, por el otro) puede aconsejar, como lo hemos propuesto, situar los conflictos en
estos términos: dado que el hábeas data implica una variable del amparo (como se desprende de la lectura del tercer
párrafo del art. 43, dedicado al hábeas data: "Toda persona podrá interponer esta acción...", que desde el inicio del
artículo es la de amparo), y puesto que el amparo se diseña para reprimir actos u omisiones que padezcan de una
"arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, según puntualiza el primer párrafo del art. 43 citado, corresponde concluir
que si un organismo policial o de seguridad invoca fundadas razones, vinculadas con las tareas que desempeña,
para negar el dato requerido, corresponderá al Poder Judicial meritar si ellas son o no valederas como para
legitimar esa renuencia y si ésta es o no manifiestamente arbitraria o ilegítima (5).
IV. La legislación reglamentaria

Por supuesto, el interrogante que comentamos lo es ante la ausencia de una legislación reglamentaria que
especifique el texto constitucional y determine con más claridad qué ocurre con el hábeas data contra bancos de
datos de los organismos de seguridad.
A título ejemplificativo, el voto mayoritario recuerda que la Freedom of Informaticon Act, de Estados Unidos,
determina salvedades en el acceso a registros públicos, por motivos de seguridad nacional. En Jujuy, su ley 4444
(Adla, LI-A, 1255) veda el ingreso a "las fuentes declaradas secretas o reservadas por la ley o por resolución
administrativa o judicial debidamente fundada de acuerdo al art. 12 ap. 3° de la Constitución de la Provincia",
norma ésta que también alude a la privación de publicidad por razones de seguridad o de orden público (6).
El tema ha dado lugar a distintas respuestas, por ejemplo en la vetada ley 24.745 (Adla, LUII-A, 4) en el proyecto
del senador Eduardo Menem y en el proyecto Branda (7). A su turno, cierta significativa doctrina admite
expresamente limitar el acceso a la información por motivos de secreto de Estado, o la "defensa común" a que
alude el Preámbulo de la Constitución Nacional (8). La posibilidad de establecer algún tipo de reglamentación
(bien que acotada en el tiempo del secreto) sobre el punto fue igualmente considerada por el propio convencional
Delich, en su discurso ante la convención constituyente que ya mencionamos, y donde bregó por la extensión de
hábeas data respecto a los organismos estatales de seguridad:
Como pauta genérica, no obstante, esos proyectos deberían respetar la directriz constitucional de habilitar el hábeas
data que tratamos respecto de toda dependencia estatal, admitiendo su restricción sólo en el caso de mediar
insoslayable motivos que legitimen el silencio de la autoridad pública, judicialmente revisables para meritar si tal
negativa es manifiestamente arbitraria o ilegítima. Por ello, el rechazo de plano del hábeas data contra organismos
de seguridad por parte de una ley regulatoria puede importa una reglamentación inconstitucional, advertencia que
ha planteado Maximiliano Toricelli (9). No puede dejar de apuntarse que también algún sector de la doctrina ha
puntualizado que el hábeas data está ya parcialmente reglamentado por la ley 16.986, de amparo general (Adla,
XXVI-C, 1491), á indicar ella en su art. 2° inc. b) que no procede contra actos adoptados en virtud de la ley de
defensa nacional (10).
La constitucionalidad de este precepto, sin embargo, la hemos puesto en debates no se entiende cómo el amparo,
que es un instrumento de tutela de la supremacía constitucional, pueda ser reglamentado en el sentido que no opere
de ningún modo en materia de defensa nacional (11).
V. Evaluación
En síntesis, "Ganora" profundiza los recientes lineamientos de "Urteaga" (en este último, se habilitó por la Corte
Suprema un hábeas data para requerir información sobre el destino de una persona presuntamente abatida en un
enfrentamiento con las fuerzas armadas), (12) e importa otro paso en adelante, en cuanto interpreta bien el art. 43
de la Constitución Nacional, en el sentido que el hábeas data puede ser viable para penetrar en registros de
entidades públicas como las policiales y de fuerzas de seguridad, las que tienen, por ende, legitimación pasiva en
tal acción constitucional. También es aceptable, en tren de compatibilizar y compensar valores, el criterio de que
éstas, a su turno, puedan esgrimir razones valederas para justificar un hipotético secreto. En tal caso, de existir esas
circunstancias de peso, mediaría un interés público relevante para limitar el derecho personal de acceso a la
información.
Pero el voto mayoritario no deja bien en claro si la mera invocación de tales motivos pone o no fin a la cuestión. El
veredicto indica que la autoridad pública requerida está en condiciones de exponer, ante el tribunal pertinente, "si
existen razones que, en definitiva, pudieran impedir al legitimado a acceder a ella" (a la información, consid. 13).
De ahí en más, la historia está por escribirse. Entendemos que el juez de la causa deberá determinar si tales
motivos son efectivamente razonables, para evaluar si hay o no "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" en dicha

negativa.
(1)Corte Suprema de los Estados Unidos, "Tennessee v Whitworth" y "United States v. Sprague", en "La
Constitución de los Estados Unidos de América anotada con la jurisprudencia", trad.por Segundo V Linares
Quintana y Mario Amadeo, Ed. Kraft, t. I, p. 69, Buenos Aires, 1949.
(2)En cambio, "BADENI, Gregorio, "Reforma constitucional e instituciones políticas", Ed. Ad Hoc, p. 255, Buenos
Aires, 1994, parece sostener una tesis omnicomprensiva, en el sentido de exigir que también las reparticiones
estatales cuestionables por el hábeas data deben estar destinadas a proveer informes, tanto como las bases de datos
de sujetos privados, al decir que: "Los datos pueden estar registrados en organismos públicos o privados. Pero el
acceso a ellos se limita al caso que estén destinados a su difusión. Tal criterio puede haber dado fundamento al
fallo de primera instancia, en "Ganora".
(3)"Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994", t. VI, ps. 5858/9, 5885/7, Centro de Estudios Jurídicos y
Sociales, Ministerio de Justicia de la Nación. De la evolución de los distintos proyectos tratados por la convención
constituyente, y en particular en la comisión de nuevos derechos y garantías y en la de redacción, quedó bien
definido en ellas, de todos modos, que respecto a los registros o bancos de datos "públicos", esta expresión
comprendía a todos los archivos o registros públicos, sin distinción de especie, estén o no destinados a proveer
información. V TORICELLI, Maximiliano, "La idea del constituyente sobre el hábeas data. Su posible
desvirtuación por la ley reglamentaria", DJ, 1997-3-580 y siguientes.
(4)En tal sentido, v nuestro "Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo", Ed. Astrea, t. 3, p. 682, Sa ed.,
Buenos Aires, 1995, y por ejemplo, también, DALLA VIA, Alberto R. y BASTERRA, Marcela I., "Hábeas data y
otras garantías constitucionales", Ed. Némesis, p. 130, Quilmes, 1999. Admitiendo igualmente el hábeas data
respecto de servicios de inteligencia, v EKMEKDJIAN, MiguelA. Y PIZZOLO (h.), Calogero, "Hábeas data; Ed.
Depalxna, p. 99, Buenos Aires, 1996; GALLARDO, María-OLMEDO, Karina y FLORI, José L., "Hábeas data",
LA LEl; 1998-A, 977.
(5)Nos remitimos a nuestro ob. y p. cits. en nota 3.
En una posición distinta, Germán J. Bidart Campos expone que la defensa y la seguridad del Estado impiden
ejercitar el hábeas data contra una repartición que lleve registros de tal índole, salvo que razonable y
excepcionalmente, en un caso concreto, se justifique tal incursión informativa mediante el hábeas data (cfr. su
"Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, t. II, p. 391, Buenos Aires, 1997). En síntesis, para el
distinguido jurista que citamos la regla es que el hábeas data no opera contra registros públicos concernientes a
seguridad, aunque por excepción sí.
Desde nuestra perspectiva, el art. 43 impone la solución contrarias en principio es viable el hábeas data planteado
por i interesado en conocer cómo se encuentra registrado en tale dependencias, pero por excepción tal acción sería
inadmisible si mediaren serias razones de seguridad (evaluables por la Justicia) que impidiesen tal consulta.
Aunque no sea el tema específico de este trabajo, cabe da desde luego un tratamiento especial a los archivos o
registro judiciales, en resguardo a institutos como el secreto del sumario el éxito de la investigación instructora,
entre otros. El asunto merece un desarrollo aparte.
(6)La restricción al acceso de datos públicos figuran en diversas constituciones provinciales, como, v gr., el art. 27
de la sanjuanina (en "Asuntos vitales por la seguridad del Estado"), o la de Río Negro, en su art. 20 (entre otros
factores, por "salvaguarda de la seguridad"): V SAGÜES, Néstor Pedro, "El amparo informativo", LA LEY
1991-D, 1034.

(7)DALLA VIA, Alberto R. y BASTERRA, Marcela I., ob. cit., ps. 135/7.
(8)QUIROGA LAVIE, Humberto, "Constitución de la Nación Argentina", Ed. Zavalia, p. 239, Buenos Aires,
1996. En sentido de aceptar alguna reglamentación específica por razones de seguridad, v también PUCCINELLI,
Oscar R., "El hábeas data en Indoamérica", en BIDART CAMPOS y otros, "El amparo constitucional. Perspectivas
y modalidades", Ed. Depalina, p. 265, Buenos Aires, 1999.
(9)TORICELLI, Maximiliano, ob. cit. en nota 2, p. 584.
(10)PALAZZI, Pablo, "El hábeas data en la Constitución Nacional", JA, 1995-N 710, esp. p. 723, aunque señala
que de todos modos el juez del hábeas data debe analizar la razonabilidad de la negativa del organismo de
seguridad a permitir el acceso del interesado a los datos requeridos.
(11)SAGÜES, Néstor Pedro, ob. cit. en nota 3, ps. 226/7 y 553.
(12)La Ley, 1999-A, 264.
Variables en el ejercicio del derecho de réplica
Nota a Fallo
TITULO: Variables en el ejercicio del derecho de réplica
Voces
DERECHO.A.REPLICA ~
SUMARIO: I. Constitucionalidad y rol presuntamente restrictivo. -- II.

Operatividad. -- III. Legitimación activa. -- IV. Información inexacta o agraviante.
Prueba. -- V. Conclusiones.
I. Constitucionalidad y rol presuntamente restrictivo
El caso "Petric Domagoj" aborda aspectos muy interesantes y evidentemente


prácticos en lo que hace al ejercicio del derecho de rectificación o respuesta.
Señalaremos los principales.
Como es sabido, algún sector de la doctrina argentina, continuando los

lineamientos de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en "Miami
Herald vs. Pat Tornillo" (año 1974), entiende que dicha garantía o derecho de
réplica es inconstitucional, al importar una suerte de censura a la libertad de
prensa (ya que obliga al medio de difusión a publicar algo que él puede no querer
así hacerlo). Este problema explicaría así el sibilino texto del art. 75 inc. 22 de la
Constitución, cuando al disponer que ciertos documentos internacionales (entre
los que se halla el Pacto de San José de Costa Rica, que admite el derecho de
rectificación o respuesta), tienen jerarquía constitucional, aclara que "no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". De acuerdo
con esta exégesis, la garantía de réplica, opuesta al art. 14 de la Constitución,
sería inválida para el derecho argentino, no obstante figurar en el art. 14 del Pacto
de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250), que tiene (en principio) jerarquía
constitucional (1).
El fallo que anotamos juzga que el derecho de réplica es constitucional, pero

añade que por ser "complementario" de los derechos enunciados en la primera
parte de la Constitución, su aplicación debe realizarse con criterio restrictivo, para
evitar que vulnere la libertad de prensa enunciada en el art. 14 de la Constitución.
La primera conclusión ya fue sostenida, en rigor de verdad, por la Corte Suprema

de Justicia de la Nación, en "Ekmekdjian c. Sofovich", consid. 6° (2), oportunidad
en la que el Alto Tribunal en nada acusó de inconstitucional al ejercicio de derecho
de réplica, ni lo entendió opuesto a la libertad de expresión.
Respecto a lo segundo, que por ser la réplica un derecho complementario de esa

libertad de prensa, tiene que interpretarse con criterio restrictivo, resulta en
cambio una doctrina discutible: ¿por qué lo "complementario" debe ser
necesariamente "restrictivo"?
Más correcto, tal vez, habría sido explicar que en la tarea de consumar una
interpretación funcional y útil de la Constitución, toca al juez compatibilizar
derechos y garantías constitucionales, de tal modo que al derecho de rectificación
o respuesta debe entendérselo de modo razonable (nunca hipermagnificado ni
absoluto) y armónico con el de libertad de expresión, cuidando de que ninguno
perjudique al otro. También habría podido afirmarse que el derecho de la libertad
de prensa es de tipo "sistémico", íntimamente conectado con la operatividad del
régimen democrático-republicano, en cuya práctica, además de los derechos de
los periodistas y de las editoriales, está en juego la colectividad toda, interesada
en el libre flujo de ideas y opiniones (algo que podría llamarse la "savia" del árbol
de la república), y que importa, por ende, una "libertad preferida", en la
terminología estadounidense (3). En definitiva, podría haberse sostenido también
que la realización del derecho de réplica requiere una acabada prueba de los
supuestos fácticos que lo justifican (informaciones "inexactas o agraviantes",
según el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica), y que de no ser así, debe
negárselo.
Lo que sí debe destacarse, como lo hizo la Corte en "Ekmekdjian c. Sofovich",

consid. 32 de la mayoría, es que a la réplica no debe dársele una interpretación
extensiva que por ello, la exagere y torne jurídicamente indefendible, haciendo
peligrar el derecho a la información que tienen todos los habitantes en una
democracia.
II. Operatividad
En "Ekmekdjian vs. Sofovich", el voto disidente del juez Belluscio concluyó, a

tenor del texto del art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica, que el derecho de
rectificación o respuesta requería para su práctica de una ley reglamentaria, dado
que la referida norma puntualiza que tal derecho se ejercita "en las condiciones
que establezca la ley".
Compartimos, por cierto, tan evidente conclusión. No obstante, la Corte Suprema

de Justicia de la Nación, en el recordado caso "Ekmekdjian c. Sofovich", consid. 21
de la mayoría, puntualizó que según la Opinión consultiva 7/86 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (intérprete final del Pacto, a tenor de los
arts. 62 y 64 del mismo), el aludido derecho de rectificación y respuesta es
exigible aun a falta de ley reglamentaria.
Tal interpretación --entendemos que mutativa del Pacto-- merece de todos modos
seguimiento, por razones de seguridad jurídica, ya que si la Corte Interamericana,
es la intérprete final del documento, habrá de estarse en última instancia a su
criterio. Recientemente, en "Giroldi" (sentencia del 7 de abril de 1995 --La Ley,
1995-D, 461--), la Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteró lo anticipado en
el consid. 21 de "Ekmekdjian c. Sofovich", en el sentido que la exégesis de la
Corte Interamericana tiene que servir de guía para nuestros tribunales en la
interpretación del Pacto, ya que la jerarquía constitucional de esa Convención
(art. 75 inc. 22), debe calibrarse "considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su
interpretación y aplicación" (consid. 11) (4).
III. Legitimación activa
En "Petric Domagoj", la Cámara circunscribe la titularidad del ejercicio del

derecho de réplica a quien fuere directamente afectado por informaciones
inexactas o agraviantes, o que al menos, lo aludan de modo tal que resulte fácil su
individualización. De lo contrario, explica, "se abriría la posibilidad de infinitos
cuestionamientos a expresiones ideológicas o conceptuales que, en definitiva,
podrían afectar la libertad de prensa" (consid. II).
El Pacto de San José de Costa Rica programa al derecho de rectificación o

respuesta en pro de "toda persona afectada por informaciones inexactas o
agraviantes emitidas en su perjuicio" (5). El mensaje normativo de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos (aunque sin perjuicio de su ampliación por
vía del derecho local) apunta entonces a noticias que refieran a sujetos concretos,
y no a informaciones que puedan agraviar a otros sujetos distintos al actor o
genéricamente a grupos o comunidades (como, v. gr., los abogados, los jueces o

legisladores, los argentinos en general, o a alguna confesión).
La tesis de la Cámara es, por ende, prudente, y ajustada al Pacto, buena para
evitar una proyección desmesurada del instituto que, a la larga, lo dañaría. Es
cierto que en favor de la admisión de la réplica para la custodia de intereses
difusos podría argumentarse que si el amparo debe proceder genéricamente en
pro de éstos, también debería ser admisible la rectificación o respuesta(6). Sin
embargo, y ante al falta de una ley reglamentaria que explícitamente permita a tal
variable de la réplica, y con el solo texto del Pacto, la jurisprudencia debe concluir
que no es oportuno por vía pretoriana consentir la réplica en protección de
intereses difusos o de clase, dado que ello abriría exageradamente al instituto y
podría inflacionarlo indebidamente, perjudicando así la libertad de expresión de
las ideas. Algo parecido --aunque por otros motivos-- acaece en el hábeas data,
que el nuevo art. 43 de la Constitución argentina reserva para el perjudicado
directo (en custodia, en este caso, de su personal elección para promoverlo o no).
Sin embargo, cabe observar que en "Ekmekdjian c. Sofovich", la Corte Suprema

argentina realizó una interpretación extensiva en cuanto a los términos del Pacto,
ya que admitió el ejercicio del derecho de réplica contra manifestaciones vertidas
en un programa televisivo que no perjudicaban directamente al promotor del
amparo en cuestión, sino a Jesucristo y a la Virgen María (consid. 2°) del voto de
la mayoría), siendo del referido demandante católico. La Corte admitió en el actor
"una suerte de representación colectiva" (consid. 25).
El criterio de "Petric Domagoj" puede significar, por ende, el comienzo de un

adecuado y necesario reencuadre del instituto de réplica, en materia de
legitimación activa.
IV. Información inexacta o agraviante. Prueba
El Pacto de San José de Costa Rica habilita la rectificación o respuesta a los casos
de "informaciones inexactas o agraviantes".
Nos atrae la previsora tesis del juez Levene, en "Ekmekdjian c. Sofovich",

compartida en lo sustancial --entre otros-- por Bidart Campos y Colautti(7) en el
sentido que cabe limitar la operatividad de la réplica a "informaciones", como
indica el Pacto, y no a "opiniones" o simples "expresiones" (consids. 20 y 21 de su
voto disidente) y en su caso, creencias o ideas, ya que si se pudiera controvertir
por réplica a toda opinión, aparte de ampliarse desmesuradamente la cobertura
del Pacto, los periódicos podrían verse obligados a publicar un suplemento diario
destinado a rectificar aquellos puntos de vista, y la autocensura concluiría como
un mal inevitable.
Por lo demás, habrá que acreditar la condición de información "inexacta" o

"agraviante". Lo segundo es generalmente una cuestión casi de puro derecho,
pero lo primero puede demandar una etapa probatoria algunas veces extensa.
Lo anterior se conecta con la vía procesal para practicar el derecho de

rectificación o respuesta. Si se eligió el amparo (como en el caso de autos, o en
"Ekmekdjian c. Sofovich"), el carácter comprimido de la acción puede por cierto

recortar la actividad probatoria del accionante, quien deberá meritar con cuidado
si no le es más útil el juicio ordinario para acreditar efectivamente la falsedad de
la información cuestionada. Debe tenerse en cuenta, además, que el amparo está
previsto para supuestos de actos de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (art. 43,
Constitución Nacional), de tal modo que si la falsedad o el agravio no asumen tal
carácter, dicho amparo será inexitoso.
En el caso de autos, el camino del amparo no fue obstáculo para que a través de
diversas pruebas, sustancialmente testimoniales, quedara demostrada en algunos
aspectos la inexactitud de la información.
En definitiva, la información cuestionable por la réplica puede ser: a) inexacta,

aunque no necesariamente agraviante; b) inexacta y agraviante; c) agraviante,
aunque no inexactas (el art. 14 del Pacto, en efecto, habla de modo disyuntivo de
"informaciones inexactas o agraviantes") (8). Desde luego, en caso de
información verídica, para que asuma la categoría de "agraviante" a los fines de la
práctica de la réplica, los tribunales deberán ser sumamente cautos, ya que
cualquier noticia que expusiese --
por ejemplo-- un hecho ilícito cierto, podría ser reputada por su autor como, si
bien veraz, de todos modos agraviante para él, en el sentido que mancillaría su
prestigio. Habrá que concluir que de tratarse de información concerniente a un
acto real, lo de "agraviante" se perfilaría si la difusión perjudica algo que hace a la
intimidad de las personas (y por ende, no trascendible), o si siendo trascendible,
el tenor de la información, por ejemplo a raíz de los vocablos peyorativos,
degradantes o insultantes empleados, perjudica innecesariamente la reputación
de un sujeto. Y deberá tratarse de "una ofensa de gravedad sustancial", como
puntualizó el consid. 25 de "Ekmekdjian c. Sofovich".
Por lo demás, el concepto de información agraviante que maneja el art. 14 del

Pacto de San José de Costa Rica refiere en términos amplios a la "honra" y
"reputación" del afectado, según el inc. 3° del tal artículo.
En tal sentido, es sugestivo que el consid. 29 de "Ekmekdjian c. Sofovich", seguido

también en "Petric Domagoj", diga que la respuesta o rectificación "tutela bienes
de naturaleza civil, no política ni electoral". En verdad, si la información inexacta o
agraviante es de tipo político o electoral, la réplica tendría que prosperar también,
en función de los valores que tutela (la verdad y la reputación), siempre que no
fuera el caso de meras opiniones, según hemos adelantado.
No se requiere, como señala el fallo de la Cámara reiterando el consid. 23 de la

mayoría de "Ekmekdjian c. Sofovich", que la información inexacta o agraviante
importe la comisión de un delito. Esta conclusión se desprende también del inc. 2°
del citado art. 4 del Pacto, donde se puntualiza que la rectificación o respuesta en
ningún caso eximirá de las otras responsabilidades legales en que hubiere
incurrido el autor de la información objetada.
V. Conclusiones
El caso que se comenta es un buen motivo para meditar con cautela acerca de los
presupuestos, el radio de actuación y las consecuencias del ejercicio del derecho

de réplica. La figura debe encauzarse con mesura y eficacia a la vez, cuidando de
no desbordarla o desnaturalizarla. Toca a la judicatura la difícil misión de abordar
esa empresa, ante la falta de una legislación reglamentaria.
Rescatamos del fallo estas ideas clave: a) la compatibilidad del derecho de

rectificación o respuesta del Pacto de San José de Costa Rica, con la primera parte
de la Constitución; b) la necesidad de un agravio directo para el promotor de la
réplica; c) la viabilidad del amparo para concretarla (aunque algunas veces este
acelerado proceso constitucional puede no ser el más idóneo). Y queda para
trabajar, entre otros puntos, el ceñir la recitificación o respuesta a informaciones,
y no a opiniones, sin perjuicio de las acciones civiles o penales que tales opiniones
puedan eventualmente generar.
(1)Cfr. BADENI, Gregorio, "Libertad de prensa", p. 165, Ed. Abeledo-

Perrot, Buenos Aires, 1991: "La regulación de la libertad de prensa: Derecho
interno, derecho internacional y tecnología", LA LEY, 1995-E, 863; MITRE,
Bartolomé, "La censura y el derecho de réplica no han sido incorporados a la
Constitución" diario La Nación, 5/8/94.
(2)LA LEY, 1992-C, 543.
(3)Nos remitimos a nuestros "Elementos de Derecho Constitucional", t. 2, p. 407.

Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993.
(4)Cfr. BOGGIANO, Antonio, "Relaciones exteriores de los ordenamientos

jurídicos", p. 685, Buenos Aires, 1995.
(5)En el sentido que el Pacto de San José de Costa Rica exige "un destinatario
concreto que sea pasivo del perjuicio", y que al respecto la Corte Suprema de
Justicia argentina excedió en "Ekmekdjian c. Sofo-vich" los márgenes del Pacto, v.
COLAUTTI, Carlos E., "Derechos humanos", p. 170, nota 151, Ed. Universidad,
Buenos Aires, 1995.
Por lo demás, se ha apuntado que por lo común, en el derecho comparado, la

réplica no tutela a grupos como minorías raciales, solteros, feligreses, etc., sino
que ampara a interesados directos que deben tener interés legítimo, sean
personas naturales o jurídicas. v. BALLESTER, Eliel C., "Derecho de respuesta" ps.
40, 41 y 68, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987.
Algunas veces, no obstante, se da tal protección. La ley de jurisdicción

constitucional de Costa Rica (7135) disciplina el tema en su art. 67, y determina
que si la inexactitud o el agravio fuere sólo indirecto o hubiere sido inferido a un
grupo o colectividad, el derecho de réplica lo tendrá la persona o grupo de
personas cuya rectificación o respuesta proteja más claramente la reputación de

todos los ofendidos, y en condiciones semejantes, la que se haya presentado
antes. Cuando el ofendido pudiere identificarse con un grupo o colectividad
organizados, el derecho deberá ser ejercido por su personero autorizado una
única vez; y en el caso de una persona jurídica, por su representante legal.
(6)En "Ekmekdjian c. Neustadt", la Cámara Nacional Civil, sala A desestimó el

ejercicio de la réplica al no haber una concreta afectación al honor personal de su
promotor. En contra, promoviéndola aunque no haya un perjuicio directo para su
accionante, sino indirecto, v. gr. como partícipe de un grupo religioso, v.
ALBANESE, Susana, "Los intereses difusos y el derecho de rectificación o
respuesta", LA LEY, 1988-B, 412.
(7)BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional

Argentino", nueva edición, t. I, p. 412, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1993 y "El
'adentro' y el 'afuera' del derecho de réplica", ED, 148-348; COLAUTTI, Carlos E.,
"Derechos humanos", ob. y pág. cit. En cuanto que el derecho de réplica tampoco
actúa contra opiniones o comentarios, V. BASSO DASTUGUE, Jorge R., "El fallo de
la Corte: ¿un remedio a la buena salud", ED, 148-359. En cambio, sosteniendo que
si bien no hay derecho de réplica ideológico, pero sí en cuanto opiniones, v.
BIANCHI, Alberto B., "Un fallo sobre derecho de réplica que pone en mora al
Congreso", ED, 148-
339.
(8)Es decir, que la réplica abarca alternativamente supuestos de inexactitud o de

información agraviante: BALLESTER, Eliel C., "Derecho de respuesta", p. 51.
Salas, Luis R.
Teoría del castigo y los derechos humanos
Nota a Fallo
TITULO: Teoría del castigo y los derechos humanos
AUTOR: Salas, Luis R.
Voces
DERECHOS.HUMANOS ~ AMNISTIA ~ PROCESO.DE.REORGANIZACION.NACIONAL ~
SUMARIO: I. Implicancias políticas del juzgamiento de las violaciones a los

derechos humanos.- II. Justificación moral del castigo de las violaciones de los
Derechos Humanos.- III. A modo de conclusión.
I. Implicancias políticas del juzgamiento de las violaciones a los derechos humanos 1.- Una vez que las
condiciones de normalidad democrática son repuestas, cabe preguntarse si debe ejercerse algún tipo de justicia
retroactiva que busque castigar a los autores (por comisión u omisión) de violaciones a los Derechos Humanos (en
adelante DD.HH.) cometidas por un régimen anterior; qué alcance subjetivo debe tener la misma, y de qué manera
y por quiénes se la debe llevar adelante. Este cuestionamiento se relaciona por un lado con el hecho que los abusos

masivos provienen, por lo general, de quienes detentaron el poder normativo y coercitivo del Estado, y por otro
lado, con la dificultad de encuadrar el ámbito subjetivo de responsabilidad (1). Cabe señalar, como primera
advertencia, que resulta contraintuitivo dejar impunes actos aberrantes como los asesinatos, secuestros, torturas y
violaciones, producidas por un régimen autoritario, aún cuando dichos actos fueran amparados por algún tipo de
norma de facto. Cualquier ley que justificase dichos actos resulta insanablemente nula. Las violaciones masivas
suponen lo que Kant denominara el "mal radical". Sin embargo, son excepcionales los casos en los que, luego de
restituidas las condiciones de legalidad, se llevan a cabo procesos de justicia retributiva. En Argentina, a pesar de
que duela decirlo, sólo un puñado de responsables por violaciones a los DD.HH. durante la dictadura de los años
76/83 ha podido ser condenado (2). Otros hechos aberrantes no han sido siquiera investigados. La explicación a
este fenómeno puede hallarse en el hecho que, los juicios por violaciones masivas y sistemáticas de DD.HH.,
acarrean consecuencias políticas que no pueden ser obviadas. Como se ha dicho, este tipo de juicios es "político",
no en el sentido peyorativo que sugiere utilizar la justicia para eliminar contendientes o beneficiar aliados. Son
juicios políticos pues las partes en litigio representan una puja de gran magnitud entre amplios sectores sociales.
De esa manera, sea cual fuera la decisión, uno de los sectores en pugna desconocerá la legitimidad de la sentencia
como un auténtico acto de justicia (3). 2.- Samuel Huntington señala, a favor de perseguir las violaciones de
DD.HH. en períodos democráticos, los siguientes argumentos: a) la democracia se basa en la ley, y ningún grupo,
incluyendo los funcionarios públicos y los miembros de las FF.AA., debe estar sobre ella. b) los juicios aumentan la
viabilidad del sistema democrático, dado que si los militares son lo suficientemente poderosos para detener los
juicios, la democracia es demasiado débil para sobrevivir. c) los juicios son necesarios para afirmar la supremacía
de los valores democráticos y lograr que la sociedad los comparta. d) como medio para descubrir la verdad, los
juicios son necesarios para fortalecer el sentido de responsabilidad de los funcionarios del Estado (4). Sin embargo,
el propio autor señala que existen argumentos en contra de los juicios por DD.HH: a) la democracia se basa en la
reconciliación y en dejar atrás las divisiones. b) las amnistías crean bases sólidas para la democracia, en el sentido
que neutralizan los incentivos de los grupos poderosos como los militares. 3.- Está claro que en este tema existe un
fundamento pendular. Se puede decir que la excesiva prolongación de los juicios y su alejamiento temporal de los
hechos sujetos a juzgamiento (5) facilita la proliferación de opiniones encontradas y la profundización de la
división de la sociedad. También, que la suerte de un proceso de justicia retributiva tiene relación directa con el
grado de consolidación democrática que tenga la sociedad que lleva adelante dicho proceso. Un gran interrogante
se abre, por estos días, a partir de la declaración de inconstitucionalidad de las llamadas leyes de obediencia debida
y punto final por parte de un juez federal de esta ciudad. Este fallo se produce varios años después que el más Alto
Tribunal del país convalidara -el 22 de junio de 1987- la ley de obediencia debida sancionada pocos días antes,
pero encuentra al proceso democrático mucho más consolidado de lo que estaba en aquélla época de recurrentes
alzamientos militares. Cabe señalar, no obstante, que el citado fallo reaviva expectativas retribucionistas
(absolutamente legítimas y respetables) que no han podido ser satisfechas casi 25 años después de producidos los
hechos, y ha despertado fuertes opiniones en favor y en contra, incluso, en el seno de algunos grupos defensores de
los DD.HH. II. Justificación moral del castigo de las violaciones de los DD.HH. No abordaré una explicación
acerca de las diferentes teorías tradicionales de justificación del castigo, dado que una tarea semejante excede los
límites del presente trabajo. Sin embargo, si puntualizaré algunos aspectos de las mismas relacionadas con las
violaciones masivas de DDHH. Asumiré, muy ligeramente en este acápite, algunos puntos de vista de las visiones
retribucionista y prevencionista como teorías de la justificación de la pena. 1.- Hannah Arendt afirma que es
imposible, más aún, inmoral castigar el mal radical. Los hombres son incapaces de perdonar lo que no pueden
castigar, e incapaces de castigar lo que se ha vuelto imperdonable (6). Esto surge del hecho que es imposible
calificar los crímenes aberrantes como "moralmente incorrectos" en atención a la magnitud del mal que conllevan,
y al hecho de que fueron practicados asignándole a las víctimas una condición sub-humana. No obstante la
afirmación de Arendt, las pretenciones retribucionistas son y han sido muy importantes. Muchos han creído -y
creen- que el mal causado por quienes violaron los derechos humanos debe ser contestado del modo equivalente
más próximo. En el caso de la Argentina los sectores antagónicos implicados en la cuestión debatida en los juicios
de los 80, desde extremos opuestos, han reivindicado esta fundamentación. Los grupos defensores de los DD.HH.
exigían y exigen, con absoluta legitimidad, el castigo para todos los responsables de las violaciones, sin importar

las consecuencias políticas de dicho juzgamiento. Los autores de los actos, rechazan el castigo en virtud de que,
entendían y entienden, su conducta estaba justificada moralmente al haber desarrollado una "guerra sucia" en
contra de un enemigo cuasi-demoniáco, la subversión apátrida. 2.- Como afirma Nino, hay una serie de principios
que brindan soporte a la idea de la retribución. En primer lugar el principio de autonomía de la persona determina
el valor de la libre adopción individual de ideales de excelencia humana y planes de vida basados en ellos. En
segundo lugar, el principio de inviolabilidad de la persona, prohibe la restricción de la autonomía de un individuo
por la sola razón que, de este modo, se amplía la autonomía de otros. En tercer lugar, el principio de dignidad de la
persona sostiene que los individuos deben ser tratados de acuerdo con sus decisiones, intenciones y expresiones de
consentimiento, y que éstos pueden ser tomados como antecedentes de obligaciones, responsabilidades y pérdidas
de derechos (7). Los tres principios citados pueden ser invocados en defensa del retribucionismo como visión del
castigo (8). Sin embargo, como veremos más adelante, no resulta obvio que una justicia retroactiva en el tema de
los DD.HH. pueda justificarse desde una teoría retributiva tradicional. 3.- George P. Fletcher, desde una
concepción retribucionista, sostiene que los delitos generan desigualdades, esto es, un desequilibrio entre el
delincuente y la víctima. Señala que más allá de su blanco directo, los autores violentos adquieren un cierto
dominio sobre los demás miembros de la comunidad, sembrando en ellos el temor de que sus derechos también
serán infringidos (9). Para él lo esencial radica en el hecho que la sanción penal comunica una dosis de solidaridad
institucional que iguala al autor y a la víctima, imponiendo sobre el primero -al menos simbólicamente- una pena
equivalente al sufrimiento que ha causado. Sin embargo, una tesis retribucionista pura, como la de Fletcher, puede
ser criticada. Primero porque al concebir al castigo como una respuesta adecuada, debe partir de lo que se establece
en el sistema legal, suponiendo ello una teoría positivista del derecho, de acuerdo a la cual cualquier norma
jurídica, sin importar su contenido, resulta obligatoria (10). Al retribucionista puro le está vedado efectuar juicios
morales como el de sopesar valores en juego, verbigracia la estabilidad democrática, y a través de ella, la evitación
de futuras violaciones a los DDHH. Por otro lado, el retribucionista puro presupone que puede resultar adecuado
responder a un mal con otro mal, aunque, sumar dos males no tenga como consecuencia necesaria la obtención de
un bien (11). 4.- Para las teorías retribucionistas es esencial el concepto de culpabilidad para evitar el castigo del
inocente. Es por ello que las características subjetivas del agente son determinantes para señalar el valor
reprochable de las acciones del individuo; y la culpa depende de la intención. Peter Strawson señala que damos
gran importancia a las actitudes e intenciones que adoptan hacia nosotros otros seres humanos, dependiendo en
gran medida nuestros sentimientos y reacciones personales de la creencia que tengamos acerca de esas actitudes e
intenciones. Afirma el citado autor que si alguien me hiere con despectiva desconsideración sentiré un tipo y grado
de resentimiento que no sentiré en el caso que lo haga, por ejemplo, accidentalmente (12). Lo señalado en el
párrafo anterior explica, en alguna medida, lo que está sucediendo actualmente en la Argentina. Los sentimientos y
expectativas despertados en las víctimas a partir de las violaciones a los DD.HH. -más allá de las intenciones que
de quienes idearon la justicia retroactiva que implicó el juicio a los comandantes- no han podido ser satisfechos. El
Estado ha intentado explicar qué sucedió, con lo que un atisbo de verdad ha salido a la luz (13) pero los juicios de
la década del 80 no han cumplido con el objetivo de lograr que la ciudadanía crea efectivamente en ellos. Como
dice Jaime Malamud Goti el problema surge de los límites mismos de la pena criminal. Atribuirle autoridad a las
sentencias significa creer que estas dicen la verdad. Pero la estrategia de juzgar criminales de Estado tiene
flaquezas inevitables. Entre ellas, que la verdad resultante, frecuentemente es percibida como facciosa. Ni los
grupos de DD.HH. ni los militares vieron en las condenas auténticos "actos de justicia". Los tribunales fueron -y
son aún- sospechados de oportunistas por adaptarse a las conveniencias políticas del momento. En vez de ofrecerse
una verdad común que permitiese reconstruir una sociedad fragmetada por distintas versiones históricas, los
tribunales generaron un clima aún más polarizante (14). 5.- Una visión diferente dentro del retribucionismo es la
de Jaime Malamud Goti (15). Este autor, a pesar de su crítica a las posiciones retribucionistas puras, rescata la idea
igualadora del castigo, formulando en su reemplazo la idea de un retribucionismo "centrado en la víctima". Para
Malamud Goti los miembros de una sociedad democrática son dueños de su propia existencia, y tienen respeto por
sí mismos y los demás miembros de la comunidad (16). En ese contexto, si alguien es víctima de un delito, sentirá
resentimiento por haber sido manipulado y humillado. Pero hay delitos que son especialmente humillantes al
subordinar la propia voluntad casi por completo a caprichos ajenos. Este tipo de delitos elimina la propia

humanidad (17) y sólo una respuesta institucional dignificará a la víctima y la liberará del sentimiento de culpa y
vergüenza generado por la impunidad. 6.- Desde un punto de vista diferente, las teorías prevencionistas legitiman
el castigo si éste se realiza en forma tal que prevenga -en relación al mal producido por el castigo mismo- males
mayores a la sociedad. Algunas de estas teorías critican al retribucionismo por su larvado perfeccionismo, en tanto
se interesan por el carácter de la persona para decidir si es o no culpable. Las llamadas teorías positivas de la
prevención general conciben al derecho penal como un elemento insustituible de orientación moral y de educación
colectiva (18) y pueden ser criticadas bajo el argumento señalado en el punto anterior. Las teorías negativas del
mismo género, en cambio, distinguen programáticamente el derecho de la moral, persiguiendo propósitos
ideológicamente neutrales (19); su utilitarismo se basa en la intimidación ejercida sobre los potenciales opresores
por medio del ejemplo ofrecido por la imposición de la pena llevada a cabo en la condena, o por la amenaza de la
pena contenida en la ley. El problema de las teorías de la disuasión es la posibilidad de desembocar en castigos
discrecionales y desiguales, dependiendo de la alarma social o de las convenciones políticas, en relación con las
cuales el condenado está destinado a servir como chivo expiatorio. Su principio inspirador es de hecho: el fin
justifica los medios, opuesto al de la ética kantiana y característico, de Maquiavello en adelante, de la acción
política. Su resultado práctico es la reducción de la razón jurídica a la razón política o de estado (20). 7.- Carlos
Nino, asumiendo la crítica kantiana de esta clase de teorías, apunta que ellas justifican castigar a algunos como un
mero medio para beneficiar a otros (21). Dicho autor justifica, sin embargo, la distribución desigual de cargas y
beneficios sobre la base que la persona que sufre la carga consiente ese sufrimiento. Para esto no se requiere el
deseo de la consecuencia normativa, sino solamente el conocimiento que determinada clase de acciones acarrea esa
consecuencia (22) Nino señala que en el caso de las violaciones a los DD.HH. el prevencionismo puede ser
justificado en la medida que la persecución tienda a combatir los patrones culturales y las tendencias que proveen
el suelo fértil para el mal radical (23). III. A modo de conclusión Como aclarara al principio de este trabajo, siendo
que las violaciones masivas de los DD.HH. suponen circunstancias adicionales a las implicadas en delitos
comunes, no es obvio que los destinatarios de la amenaza de castigo por abuso de los primeros puedan verse
disuadidos fuertemente a no violarlos, de encontrarse nuevamente en una situación parecida a la de los años 70.
Estas violaciones se producen en momentos de suspensión de las garantías constitucionales (24) y en medio de un
fuerte ejercicio del poder centralizado por parte de las autoridades de facto. Esta circunstancia hizo que los cuadros
inferiores de la oficialidad se hayan visto fuertemente inclinados a ser leales a sus camaradas antes que creer en la
posibilidad de ser castigados en un futuro por sus acciones delictivas e inmorales. Tampoco resultan obvios los
postulados retribucionistas por los argumentos que se señalaran más arriba. Sin embargo, queda claro que en el
tema de la justicia retroactiva por los DD.HH. los componentes políticos juegan un papel decisivo. Estos pueden
llegar a legitimar: la autoridad de los jueces que emprendan la tarea de juzgar las violaciones; el ejercicio mismo
de la justicia retroactiva y la aceptación por parte de la ciudadanía de sus conclusiones. Hoy estamos situados más
lejos en el tiempo de los hechos ocurridos en la época trágica de la dictadura. Sin embargo la democracia se
encuentra más consolidada y madura para ensayar algún tipo -imperfecto, debemos aceptarlo- de justicia
retroactiva. Por otro lado, siendo la Argentina un país que tradicionalmente acepta sin mucha deliberación las
tendencias de los países centrales, el caso Pinochet; la pretensión de su juzgamiento y la de muchos represores
argentinos en Europa; la apertura en los EE.UU. de los archivos de información relacionada a las violaciones de
los DD.HH. en Latinoamérica, entre otros hechos destacables, van abonando el campo de futuros juzgamientos de
hechos de abuso. Sin embargo creo que la justicia retroactiva tendrá posibilidades de fructificar en tanto y en
cuanto sean capaces los jueces de convencer a una sociedad -que hoy parece mirar hacia otros horizontes y
problemas- que el ejercicio de aquélla es indispensable para saldar un reclamo de justicia por parte de las víctimas
y para terminar de formular una advertencia de cara al futuro: que los delitos de lesa humanidad no serán tolerados
ni quedarán impunes. (1) En la Argentina, por ejemplo, durante la dictadura, muchas eran las opiniones -incluidos
dirigentes políticos, gremiales, empresariales y de medios de comunicación- que, si no justificaron, al menos
ignoraron el hecho de que una parte de los ciudadanos del país fue sometida a una condición sub-humana. (2) Es la
opinión de MALAMUD GOTI, Jaime en "Terror y Justicia en la Argentina" , ps. 234/5, Ed. de la Flor, Buenos
Aires, 2000y de BRUCE ACKERMAN, "El Futuro de la Revolución Liberal", Ed. Ariel, Barcelona, España, 1995.
(3) MALAMUD GOTI, Jaime, "Los Dilemas Morales de Juzgar a Pinochet en España". (4) Cit. por NINO, Carlos

S. en "Juicio al Mal Absoluto", p. 201, Emecé, Buenos Aires, 1997. (5) Esto no implica abrir ningún tipo de juicio
acerca de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad sobre lo que existe cierto consenso. (6) ARENDT,
Hannah en 'La Condición Humana', cit. por NINO, op. cit., p. 213 (7) NINO, Carlos S. en "Etica y Derechos
Humanos, cit. en "Juicio al Mal Absoluto", op. cit., p. 214. (8) NINO, Idem, p. 215 (9) FLETCHER, George,
"Basic Concepts of Legal Thought", p. 37, Oxford, 1996, cit.por MALAMUD GOTI, Jaime, "Igualdad, Castigo y
Confianza", Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Sela, 1999. (10) Cfr. NINO, C.S. , "Juicio...", op. cit.,
p. 215. (11) Cfr. NINO, Idem y MALAMUD GOTI, J., "Igualdad...", op. cit. , p. 310. (12) Peter STRAWSON,
"Libertad y Resentimiento", ps. 41/42. (13) Resultó trascendente la tarea de la CONADEP y su informe Nunca
más. (14) MALAMUD GOTI, J., "Terror...", op.cit., p 230 y siguientes. (15) Cabe señalar, sin embargo, que NINO
descree que la posición de J.M.G. pueda ser encuadrada como retribucionista dado que el mal de las víctimas no se
neutraliza por el mal sufrido por los agresores ("Juicio...", op. cit., p. 229). (16) Cfr. RAWL, John, "Social Unity
and Primary Goods" en Amartya Sen y BERNARD WILLIAMS, "Utilitarism and Beyond", p. 159 Cambridge
University Press, reimpresión, 1990, cit. Por J.M.G. "Igualdad...", op. citado. (17) El autor citado señala como
ejemplos: el secuestro, el chantaje, la violación y la tortura. Puntualiza que en las sociedades en las que la
impunidad es la regla, se culpa a las víctimas mismas por los mismos delitos que ellas padecen. (18) Entre otros
autores sostienen teorías de este tipo: Federico Stella, W. Hassemer, M. Romano, Niklas Luhman, Gunther Jakobs
y Claus Roxin. (19) Ver en LUIGI FERRAJOLI, "Derecho y Razón" , p. 276 y sigtes., Trotta, 1995. 20 Cfr.
FERRAJOLI, L., op. cit., ps. 276/77. (21) Se ha señalado, aún desde un punto de vista retributivo, que si la pena
sirve para disuadir a pontenciales violadores de los DDHH esta finalidad puede coexistir con la meramente
retributiva (J.M.G. , "Igualdad...", p. 315, nota 22. (22) La aplicación de esta teoría al Derecho Penal requiere
condiciones adicionales: que la ley que crea el delito sea justa, para satisfacer el principio de protección prudencial
de la sociedad; que *********** (23) En el caso argentino: una concepción orgánica de la sociedad favorable a los
grupos corporativos, la devaluación sistemática del Estado de derecho, la concentración del poder y la anomia de la
sociedad en su conjunto (NINO, "Juicio...", op. cit., p. 227). (24) en la Argentina, la Junta Militar sancionó el
"Acta fijando los propósitos y objetivos básicos del proceso de reconstrucción nacional", la cual -dejando de lado su
ilegitimidad- tuvo indiscutibles efectos normativos, al menos hasta la reinstauración democrática. Esta Junta
restringió las libertades civiles, suspendió el art.23 de la Constitución Nacional, disolvió el Congreso, destituyó a la
Corte Suprema y otros jueces con competencia estratégica, tomó el control de los medios de comunicación,
intervino las universidades, prohibió la actividad política y gremial, restringió el hábeas corpus e instauró la pena
de muerte (ver C. NINO, "Juicio al..." p. 94).
Santiago (h.), Alfonso

Entre la eficacia y el control del poder político: un trascendente fallo de la Corte sobre
delegación legislativa.
Nota a Fallo
TITULO: Entre la eficacia y el control del poder político: un trascendente
fallo de la Corte sobre delegación legislativa.
AUTOR: Santiago (h.), Alfonso
Voces
PODER.EJECUTIVO ~ CONVENIO.COLECTIVO.DE.TRABAJO ~
SUMARIO: I. Introducción. -- II. Presentación de la causa. -- III. Cuestiones

principales que se debaten. -- IV. Voto de mayoría. -- V. Voto del doctor Boggiano.
-- VI. Disidencia de los doctores Belluscio y Fayt. -- VII. Disidencia del doctor
Petracchi. -- VIII. Consideraciones personales.
I. Introducción
Así como en el caso Peralta la Corte desarrolló su doctrina constitucional sobre los decretos de necesidad y
urgencia, en el fallo que a continuación comentamos expone su postura sobre los decretos delegados (o decretos de
ejecución sustantivos de acuerdo a como los designa el voto de mayoría), con particular referencia al proceso de
transformación económica que vive actualmente nuestro país.
Pensamos que este "leading-case" no pasará desapercibido a quienes nos ocupamos del Derecho Público y
particularmente a quienes investiguen la problemática de la delegación legislativa y las relaciones entre el Poder
Legislativo y el Poder Ejecutivo en la creación de normas de alcance general (1).
En fallo dividido (cinco votos contra tres, sin que el doctor Levene se pronuncie), la Corte revoca el fallo de
segunda instancia y declara parcialmente constitucional el cap. V del dec. 817/92 (Adla, LII-B, 1763) sobre
modificación del régimen laboral portuario.
II. Presentación de la causa
La causa se inicia por la acción de amparo interpuesta por el Secretario General del Sindicato de Encargados
Apuntadores Marítimos a raíz de la sanción del cap. V del dec. 817/92. Dicha norma suspendió la vigencia del
convenio colectivo 44/89 firmado entre el mencionado sindicato y el Centro Coordinador de Actividades Portuarias
(art. 37). A la vez fijó nuevas pautas para el régimen laboral de la actividad --con importantes modificaciones
respecto a las anteriores condiciones de trabajo--, derogando todo acto normativo opuesto a las mismas (art. 35).
Finalmente convocó a las partes a la negociación y firma de un nuevo convenio colectivo, fijando algunas
limitaciones a la que estaría sujeta la futura negociación (art. 36).
La medida estaba en consonancia con el proceso de transformaciones económicas que vive el país e instrumentaba
dicha política en lo relativo al trabajo portuario. En los considerandos del decreto se invocan expresamente las
leyes 23.696 (ley de reforma administrativa) y la ley 23.697 (ley de emergencia económica) (Adla, XLIX-C, 2444;
XLIX-C, 2458), señalando que mediante ellas "el Poder Legislativo puso en marcha un proceso de
transformaciones económicas, para cuyo cumplimiento facultó al Poder Ejecutivo Nacional a adoptar decisiones
tendientes a materializar las pautas allí fijadas". También allí se señala que el régimen laboral portuario vigente
generaba gravosos sobrecostos a la economía del país.
El fallo de la Cámara del Trabajo --confirmando el de primera instancia-- había hecho lugar al amparo y declaró la
inconstitucionalidad de los arts. 34 a 37 del dec. 817/92, que disponían las medidas arriba reseñadas. Sostenía
dicho pronunciamiento que "las disposiciones del decreto no guardaban relación alguna con reforma del Estado ni
la situación de emergencia y que, por lo tanto, el Poder Ejecutivo Nacional había excedido sus facultades
constitucionales" (2).
Ante esa decisión jurisprudencial, el Estado nacional interpone el recurso extraordinario que, una vez concedido,
habilita la instancia de la Corte.
III. Cuestiones principales que se debaten
Los principales puntos tratados en el fallo pueden reducirse a los siguientes:
a. en primer lugar la legitimidad de origen del dec. 817/92: ¿el Poder Ejecutivo estaba condicionalmente habilitado
para dictarlo?; tratándose de un decreto delegado ¿cuáles son los requisitos que debe satisfacer para su validez
constitucional?
b. en segundo término, la razonabilidad de las restricciones al derecho de concertación colectiva de los gremios,
reconocido constitucionalmente en el art. 14 bis: ¿cuál es el alcance de la potestad estatal para intervenir en los
convenios colectivos de trabajos actualmente vigentes y homologados y en los que se puedan negociar en el futuro?
Estos dos temas constitucionales, de modo más extenso y trascendente el primero de ellos, son abordados por los
distintos votos que componen el fallo. Integran la mayoría los doctores Barra, Cavagna Martínez, Nazareno y
Moliné O'Connor, en un voto conjunto y el doctor Boggiano en un pronunciamiento individual. Las disidencias son
dos: los doctores Belluscio y Fayt de modo conjunto y el doctor Petracchi por su propio voto (3).
Analizaremos a continuación cómo los votos de mayoría y minoría dan respuesta a las cuestiones arriba planteadas
para luego hacer algunos comentarios personales.
IV. Voto de mayoría
Por tener bastantes coincidencias pensamos que ambos votos de mayoría --no obstante sus diferencias-- son
susceptibles de un análisis conjunto (4). Centraremos la exposición de la postura mayoritaria centrándonos en tres
aspectos: su doctrina sobre los decretos delegados, el modo en que opera la delegación legislativa en el dec. 817/92
y el examen de razonabilidad de las medidas que el mismo contiene.
A. Doctrina sobre los decretos delegados
El voto mayoritario conjunto desarrolla esta doctrina particularmente en el consid. 14. Siguiendo una clasificación
ya tradicional (5), señala que el Poder Ejecutivo en ejercicio de sus facultades constitucionales puede dictar cuatro
clases de reglamentos, a saber:
1. los reglamentos autónomos como jefe de la Administración Pública (art. 86, inc. 1);
2. los reglamentos de emergencia, cuyo fundamento es la subsistencia misma del sistema constitucional y que ya
fueron analizados jurisprudencialmente en el caso Peralta (6);
3. los reglamentos de ejecución adjetivos: son aquellos que se sancionan para poner en práctica las leyes cuando
éstas requieren de alguna determinada actividad del Poder Ejecutivo para su efectiva vigencia. Se sancionan en

virtud del art. 86, inc. 2 y no pueden contradecir el contenido de la ley que reglamentan;
4. los reglamentos de ejecución sustantivos: en ellos, de acuerdo a la doctrina del voto mayoritario, el Poder
Legislativo define la materia que quiere regular pero su aplicación concreta queda reservada parcialmente a la
decisión del Poder Ejecutivo. Para que la voluntad del Congreso sea efectiva se requiere que el Presidente
instrumente alguna parte de la decisión legislativa: oportunidad temporal, parte de su contenido, pormenores u
otras circunstancias.
Es en esta última categoría donde el voto mayoritario conjunto encuadra el dec. 817/92.
Resumiremos a continuación las características principales que, de acuerdo a la doctrina del fallo, tienen los
reglamentos de ejecución sustantivos:
a. El Congreso está autorizado a encomendar la sanción de estos reglamentos en base a los poderes implícitos que
surgen del art. 67, inc. 28 (7). No hay en estos actos delegación o transferencia de alguna competencia sino
ejercicio de una facultad propia del Congreso. Por lo tanto sólo de modo muy impropio cabe hablar de delegación
legislativa;
b. el Poder Ejecutivo sanciona estos decretos en ejercicio de la potestad reglamentaria del art. 86, inc. 2. Son por
tanto decretos de ejecución de la ley, en los que el Poder Ejecutivo actúa por mandato del Poder Legislativo pero
ejerciendo facultades propias. Esta competencia no puede ser ejercida de modo autónomo sino que requiere de la
expresa decisión del Congreso que le encomienda al Presidente el dictado de esos reglamentos. Sin embargo, "el
Poder Ejecutivo es un ejecutor inteligente y no mecánico de la política congresional"(8);
c. el Poder Legislativo debe establecer a través de un standard inteligible, una clara política legislativa que guíe y
enmarque la creación normativa del Poder Ejecutivo. El Presidente, de acuerdo con el art. 86, inc. 2, está limitado
en su actuación por dicho standard fijado en la ley del Congreso que él reglamenta. En sentido estricto no legisla
ya que carece de la discreción para la elección de los objetivos políticos que es la característica esencial de dicha
función (9);
d. el standard inteligible fijado por la legislación del Congreso permite al Poder Judicial el control de la actuación
del Poder Ejecutivo para determinar si se mantiene dentro de los carriles dispuestos por el Legislador. El Poder
Judicial ha tendido a enfocar con un criterio cada vez menos estricto lo que debe entenderse por la definición de
una política legislativa (10);
e. por no haber renunciado a su competencia legislativa, en cualquier momento el Congreso puede modificar la
política fijada, derogar los reglamentos que en su consecuencia hubiera dictado el Presidente y sancionar nuevas
normas (11);
f. el fundamento de este modo de operar se encuentra en las exigencias del gobierno moderno, que reclama una
estrecha relación entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo, aún más necesaria en momentos de transformación.
Afirma Loewenstein que "la delegación de facultades legislativas de la Asamblea en el gobierno se ha convertido
en una manifestación universal de la época tecnológica"(12);
g. la doctrina sentada en este fallo está en consonancia con lo decidido en fallos anteriores del tribunal: casos
Delfino, Prattico, Anodia, etcétera.
B. Cómo opera la delegación en el presente caso
El voto mayoritario va a sostener que existe un "bloque de legalidad" (13) que define la política legislativa y

fundamenta el dictado por parte del Poder Ejecutivo del dec. 817/92. Dicho bloque de legalidad está integrado por
la ley 23.696, muy especialmente su art. 10, la ley 23.697 de emergencia económica, el Tratado de Asunción,
constitutivo del Mercosur y la ley de puertos 24.093 (Adla, LII-C, 2848).
Dice textualmente el fallo: "En síntesis, se presenta ante el juzgador un sistema jurídico integrado por las normas
citadas...que definen una clara política legislativa cuya conformidad con la Constitución no fue cuestionada...El
dec. 817/92 no es más que uno de los instrumentos cuya implementación el legislador confió en el Poder Ejecutivo
para llevar a cabo la política de reforma del Estado por aquél decidida" (14).
El art. 10 de la ley 23.696 es el núcleo central de este "bloque de legalidad". Su texto, en la parte final, señala:
"...El decreto del Poder Ejecutivo Nacional podrá disponer cuando fuere necesario la exclusión de todos los
privilegios y/o cláusulas monopólicas y/o prohibiciones discriminatorias aun cuando derivaren de normas legales,
cuyo mantenimiento obste a los objetivos de la privatización o que impida la desmonopolización o desregulación
del respectivo servicio". La Corte avala la interpretación que el Poder Ejecutivo hace de esta norma en el sentido
que la misma lo habilita para modificar el régimen laboral de la actividad portuaria como medio de lograr la
desregulación de ese servicio y mejorar su eficiencia y productividad.
El Tratado de Asunción, ratificado por ley 23.981 (Adla, LI-C, 2887), también conforma el "bloque de legalidad".
En dicho Tratado el Estado nacional se comprometió, como objetivo de su política económica, a procurar la libre
circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países signatarios del acuerdo. En él se incluyeron
expresamente los temas aduaneros, de transporte y comunicación (15). A ese objetivo de integración tienden las
medidas contenidas en el dec. 817/92 que buscan hacer más eficiente el sistema portuario nacional.
Asimismo, la ley de puertos es mencionada en el voto de mayoría dentro del "bloque de legalidad". Dicha ley, cuyo
objetivo fundamental es la modernización del sistema portuario, fue sancionada con posterioridad al dec. 817/92.
Sin embargo, se entiende que al no derogarlo, lo ha confirmado y a través de ese acto el Congreso ha convalidado
tácitamente lo actuado por el Poder Ejecutivo.
Queda fundamentada de este modo la legitimidad constitucional y la base legal del dec. 817/92, caracterizado como
reglamento de ejecución sustantivo. El Poder Legislativo fijó una política de transformación económica de amplio
alcance que está definida en varios textos legales. En uno de ellos, encomendó al Poder Ejecutivo la adopción de
las reformas necesarias para llevar a cabo dicha transformación. El Poder Ejecutivo en el dec. 817/92, ejerciendo
facultades propias pero por indicación legislativa, modificó el régimen laboral portuario a los fines de mejorar la
productividad de esa actividad. Dicha norma fue posteriormente confirmada de modo tácito por una ley del
Congreso. El contenido del decreto está de acuerdo con la política legislativa fijada por el Congreso. Todo lo
anterior lleva a reconocer la legitimidad de origen del decreto sub examine.
C. Razonabilidad de las medidas adoptadas en el cap. V del dec. 817/92
A partir del consid. 15, pero en especial desde el 20 en adelante, el voto mayoritario conjunto analiza la
razonabilidad de las disposiciones del cap. V en relación al derecho de negociación sindical.
Considera que es legítima la intervención del Estado en los convenios colectivos vigentes y homologados para
garantizar el interés general. Dicha intervención puede ser más intensa en los momentos de emergencia y
transformación económica para posibilitar que se consigan los objetivos de una determinada política concebida en
función de intereses generales. Citando la Memoria del Director General de la Conferencia Internacional del
Trabajo señala que "sólo por motivos económicos y sociales de peso e interés general podría justificarse una
intervención de las autoridades públicas a efectos de modificar el contenido de los convenios colectivos libremente
concertados" (16).
Analizando el contenido concreto de cada disposición del cap. V del dec. 817/92 llega a las siguientes
conclusiones:
a. es legítima la derogación del convenio colectivo vigente y homologado. Se citan anteriores fallos de la Corte que
consintieron la derogación o modificación de convenios colectivos por normas legislativas (17);
b. no existe óbice constitucional para que el Estado fije nuevas pautas que modifiquen el régimen laboral
anteriormente vigente y amolde las relaciones laborales a nuevas realidades económicas y exigencias de
productividad;
c. en cambio es inconstitucional la prohibición de que el gremio no negocie en el futuro mejores condiciones que
las mínimas fijadas en la ley de contratos de trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175), para algunos temas
de la relación laboral portuaria. En concreto el art. 36 vedaba a los gremios apartarse de las condiciones mínimas
fijadas en ley de contrato de trabajo en lo referido a remuneraciones, vacaciones, descansos, despidos y accidentes
de trabajo.
El voto mayoritario considera irrazonable estas restricciones porque desconocen la esencia misma del derecho de
negociación colectiva, reconocido constitucionalmente a los gremios (art. 14 bis, Constitución Nacional). El Estado
puede ejercer su función de control en la homologación del futuro convenio colectivo, sin necesidad de limitar
anticipadamente la negociación. Dice la mayoría: "Carece de razonabilidad la imposición al sindicato ...de
concurrir a la negociación con el sector empresario en condiciones tales que le impidan cumplir con su objeto
fundamental, cual es la defensa de los intereses de sus representados"(18).
V. Voto del doctor Boggiano
Las principales diferencias que encontramos entre el voto del doctor Boggiano y el voto mayoritario conjunto son
las siguientes:
a. el voto del doctor Boggiano tiene un carácter menos doctrinario que el de la mayoría. No quiere realizar una
teoría de la delegación. Tampoco hace mención a la clasificación de los decretos del Poder Ejecutivo ni recepta el
concepto de reglamento de ejecución sustantivo. Este pronunciamiento pretende averiguar en primer término si el
Poder Ejecutivo estaba habilitado por el Congreso para dictar el dec. 817/92 (cfr. cons. 4). En segundo término
examinar la validez constitucional de esa habilitación;
b. es más permeable a hablar de delegación legislativa y la admite más explícitamente fundado en la funcionalidad
del sistema político y la estrecha relación existente ente el Poder Legislativo y Ejecutivo: ... "existe una moderna y
fuerte corriente doctrinaria que admite dentro de ciertos límites de razonabilidad la delegación de facultades
legislativas como una exigencia de buen gobierno en el Estado Moderno" (consid. 24 de su voto; cfr. también
consid. 26 y 28);
c. hace un examen más completo de los antecedentes jurisprudenciales y prefiere no enrolarse en un concepto
limitado de la delegación como el que se desarrolla en el fallo Delfino (simples detalles y pormenores) para
inclinarse por los criterios más amplios contenidos en otros fallos: Práttico, Anodia y otros más recientes (cfr.
consid. 21 a 27 de su voto);
d. no afirma la existencia de un "bloque de legalidad" y centra principalmente su análisis en el art. 10 de la ley

23.696 (cfr. consids. 29 y 30).
VI. Disidencia de los doctores Belluscio y Fayt

Este voto se centra en el análisis de la legitimidad de origen del dec. 817/92 y llega a la conclusión que el Poder
Ejecutivo no estaba constitucionalmente habilitado para dictarlo y por tanto confirma el fallo de 2ª instancia.
Los fundamentos centrales de su decisión son desarrollados a nuestro criterio en los consids. 6 y 14 de este voto
conjunto.
En el primero de ellos se señala que "el art. 10 de la ley 23.696 aparece notoriamente insuficiente como norma
habilitante para que el Poder Ejecutivo suspenda la vigencia de convenios colectivos de trabajo y deje sin efecto
"todo acto normativo" que establezca condiciones laborales distorsivas de la productividad o que impidan o
dificulten el normal ejercicio de decisión o administración empresaria". Concluye dicho considerando con la
siguiente afirmación: "la pretensión del Estado nacional entraña una suerte de delegación legislativa de una
indeterminación y vastedad como nunca lo ha admitido este tribunal".
Por su parte en el consid. 14 señala que "las leyes 23.696, 23.697, 23.928, 23.981 y 24.093 (Adla, LI-C, 2887;
LI-C, 2887), aun cuando establezcan una política gubernamental de privatizaciones y desregulaciones, no pueden
ser invocadas como normas que brinden un "patrón inteligible" (discernible standard) que habilite al Poder
Ejecutivo bajo el subterfugio de las facultades contempladas en el art. 86 incs. 1 y 2, de la Constitución Nacional, a
derogar leyes laborales, a suspender o derogar convenciones colectivas de trabajo o a limitar derechos y garantías
personales consagrados en la ley fundamental, en un evidente exceso respecto de las materias, esencialmente
técnicas, que han constituido normalmente el objeto de las limitadas delegaciones consentidas por este tribunal".
El voto se completa con consideraciones acerca del estado de derecho, del carácter limitado del poder estatal y de la
necesidad de preservar el principio de división de los poderes. Se sostiene que en un régimen presidencialista como
el nuestro, la delegación legislativa debe tener un carácter estricto y excepcional, ya que el Presidente no es
responsable ante el Congreso como lo es el Ejecutivo en los regímenes parlamentarios. En caso de duda se ha de
estar por indelegabilidad de las facultades legislativas.
VII. Disidencia del doctor Petracchi
El voto del doctor Petracchi pareciera estar dirigido a demostrar que las leyes que invoca el Poder Ejecutivo como
fundamento de su actuación, en manera alguna le encomiendan o autorizan el dictado del dec. 817/92.
No puede ser invocado el art. 10 de la ley 23.696, ya que esa norma sólo es de aplicación en los procesos de
privatización de entes públicos, lo que no ocurre en este caso: "las facultades otorgadas por el art. 10 de la ley
23.696 al Poder Ejecutivo Nacional sólo pueden ser ejercidas por aquél dentro de un proceso de privatización. Es
por entero evidente que la realización de la labor de controlar la carga y/o descarga de buques no se encontraba, en
oportunidad del dictado del dec. 817 cit., "sujeto a privatización", ni tampoco podía estarlo por la sencilla razón de
que ya estaba en manos privadas con anterioridad a ese momento" (19).
Tampoco puede servir como fundamento la ley 23.697 ya que la facultad de revisión de los regímenes de empleo
que allí se señalan, sólo conciernen a entes públicos y no a regímenes laborales privados como los que regula el
convenio colectivo derogado por el dec. 817: "Bajo ningún concepto es posible aceptar que el Congreso haya
querido incluir en las leyes 23.696 y 23.697 la demonopolización o desregulación de los servicios prestados por
empresas privadas" (20).
Menos aún cabe recurrir a la ley de puertos ya que fue dictada con posterioridad al decreto impugnado.
Teniendo en cuenta lo anterior, se señala que el Poder Ejecutivo no está facultado a actuar per se en la
reglamentación de los derechos constitucionales con la sola invocación del art. 86, incs. 1 y 2 de la Constitución

Nacional. Lo anterior llevaría a dejar de lado el principio de legalidad y el de división de poderes, pilares
esenciales de nuestro sistema constitucional.
Finalmente sostiene el doctor Petracchi que no le corresponde a la Corte Suprema juzgar sobre la conformidad de
una determinada norma con la política económica que instrumentan los poderes políticos. Su función de control
constitucional consiste en analizar la adecuación de esas normas con la Constitución Nacional y las demás leyes
del Estado. "...los jueces no están llamados por la Ley Fundamental a acompañar o secundar las políticas escogidas
por los poderes a quienes les están confiadas éstas. Tampoco por cierto están aquéllos convocados a oponerse a
tales decisiones. La función judicial es muy otra. Se trata, en suma, de resolver las contiendas traídas a su
conocimiento de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y, en su caso, contrastar la validez de éste, no por su
adecuación a programa alguno, sino por su conformidad con la Constitución Nacional y las leyes que en su
consecuencia se dictaren" (21).
VIII. Consideraciones personales
Pensamos que este fallo es muy rico y ofrece numerosas perspectivas de análisis para el Derecho Constitucional
que van más allá de lo relativo a los reglamentos delegados o ejecutivos sustantivos, tal como los denomina el voto
conjunto de mayoría. La relación entre los poderes del Estado, la interpretación constitucional, la función de los
jueces y particularmente de la Corte Suprema, son temas de fondo presentes en el fallo.
Nos parece que en los votos de mayoría y minoría se enfrentan dos posiciones, no tan solo sobre la delegación
legislativa, sino también sobre los temas de fondo antes señalados.
El voto de mayoría se muestra más flexible en la apreciación de los requisitos que legitiman la delegación
legislativa. Parte de una visión del sistema político en donde hay una interacción dinámica entre los distintos
poderes del Estado para lograr una mayor funcionalidad de dicho sistema (cfr. consid. 9 del voto de mayoría y los
consids. 24, 25 y 28 del voto de Boggiano). Según su visión corresponde al Congreso la función trascendental de
fijar mediante la legislación los objetivos de la política gubernamental, pudiendo optar entre desarrollar por sí
mismo esa política o encomendar parte de su instrumentación normativa al Poder E jecutivo. Por su parte el Poder
Judicial debe controlar que la actuación del Poder Ejecutivo permanezca dentro de los lineamientos fijados por el
Congreso y examinar la razonabilidad del contenido de todas las normas sancionadas.
En orden a una mayor eficacia se exigen unas formalidades menos estrictas en cuanto a la legitimidad de origen de
las normas. Se menciona la existencia de un "bloque de legalidad" que en su conjunto habilita la actuación del
Poder Ejecutivo, se habla de una política legislativa contenida en un sistema de normas, se interpreta que una ley
posterior del Congreso (la ley de puertos) aprueba tácitamente un decreto anterior del Presidente, se consideran con
más amplitud los ámbitos involucrados en la delegación. Para adoptar esta elasticidad en el análisis constitucional
se tiene especialmente en cuenta las circunstancias de emergencia y transformación económica que vive el país.
Predomina una interpretación finalista, dinámica, actualizadora de las normas constitucionales y legales (cfr.
consids. 10 y 17 del voto de mayoría), que busca dar respuesta a las exigencias del momento y que no se
desentiende de las consecuencias sociales de sus decisiones y de las realidades que las preceden (cfr. consid. 16 del
voto de mayoría). El pronunciamiento de la mayoría señala también los criterios de selfrestraint que deben guiar la
actuación de la Corte para respetar las competencias propias de los poderes políticos (cfr. consid. 10 del voto de
mayoría y 44 "in fine" del voto del doctor Boggiano).
Si el voto de la mayoría es más flexible y tolerante al examinar la legitimidad de origen, no renuncia en cambio al
análisis de la razonabilidad del contenido de las normas (cfr. consid. 37 voto del doctor Boggiano). Allí centra
principalmente la Corte el ejercicio de su función de control.
El voto de minoría por su parte es más exigente y estricto en la apreciación de los requisitos que legitiman la
actuación legislativa del Poder Ejecutivo. Parte de una división de los poderes más tajante, más conforme a las
previsiones constitucionales, como un modo de asegurar el Estado de Derecho. Realiza un examen jurídico más
detallado y preciso. Rehuye de la consideración de conceptos como "bloque de legalidad", transformación
económica, aprobación tácita posterior, interpretación dinámica, consecuencias sociales, etcétera.
Ejerce su función de control verificando que cada órgano de gobierno no exceda el campo propio de su
competencia constitucional. Se muestra preocupado de garantizar la seguridad jurídica como valor esencial para la
vida del Estado (cfr. consid. 15 del voto conjunto de minoría).
Nos parece que así quedan brevemente caracterizadas las diferentes posturas de análisis presentes en una y otra
posición: más amplia y política la del voto de mayoría, más estricta y jurídica la de la minoría (22).
Tradicionalmente suele reconocerse que la Corte Suprema es simultáneamente Tribunal de Justicia y Poder de
Estado (23). No sólo se limita a resolver los conflictos jurídicos que llegan a su instancia sino que mediante el
ejercicio de sus funciones constitucionales participa en el gobierno del Estado. Nos parece reconocer que el voto de
minoría hace más hincapié en que la Corte es tribunal de Justicia (cfr. consid. 16 del voto del doctor Petracchi) y
en cambio la mayoría siente su responsabilidad como poder de gobierno que participa en la conducción del Estado.
Uno, sin olvidar el control, hace especial énfasis en el valor eficacia; el otro, por su parte, concentra sus esfuerzos
en el primero de esos valores.
Sin lugar a dudas el voto de mayoría es consciente de la trascendencia de este fallo para la solidez jurídica y
continuidad del plan económico puesto en marcha por los poderes políticos y las consecuencias que podrían
derivarse de una posible declaración de inconstitucionalidad de la norma(24). No desea obstaculizar las políticas
puestas en marcha por los órganos políticos, con responsabilidad electoral (cfr. consid. 10 del voto de mayoría). Es
por eso que desarrolla una doctrina sobre la delegación legislativa de gran amplitud que "escandaliza" a la postura
minoritaria. En ella se flexibiliza y debilita la separación de funciones entre el Ejecutivo y el Legislativo para
otorgarle al primero de ellos un instrumento jurídico que le permita llevar a la práctica con eficacia el plan de
gobierno conjuntamente decidido. De otro modo la ejecución de dicho programa se vería dificultado ante la
necesidad de acudir al difícil y largo procedimiento legislativo para sancionar cada una de las medidas que se
requieran. La situación de emergencia y la necesidad de no trabar la transformación económica encarada para
solucionarla, son razones que llevan a convalidar la actuación legislativa con criterios jurídicos elaborados para el
caso. La actuación del Ejecutivo no es arbitraria sino razonablemente eficaz y la Corte, ejerciendo como poder
moderador su función de control, considera prudente aprobarla para no dificultar la tarea de los poderes políticos
(25).
La minoría, consciente tal vez de que es minoría y que su voto no decide finalmente la cuestión, es más principista
y manifiesta su total neutralidad en la consideración de los planes y programas políticos en marcha. Los jueces que
integran la minoría no se habían opuesto tres años atrás a que el Poder Ejecutivo dicte decretos de necesidad y
urgencia, facultad aún más amplia que la que aquí se concede al Poder Ejecutivo. Sin embargo, posiblemente
consideren que la situación de emergencia fue más grave entonces y temen que un incremento excesivo de
facultades en cabeza del Ejecutivo descompense el equilibrio de poderes de nuestro sistema constitucional. Quieren
enviar una señal de limitación al Poder Ejecutivo, entendiendo que así cumple la función constitucional que tiene
encomendada. Esta puede ser la intención de los párrafos finales de ambos votos de minoría (26).
Sosteniendo una neutralidad política, no tan nítida y explícita en otros pronunciamientos de los mismos ministros,
la minoría reafirma la función de control jurisdiccional que le compete a la Corte. En este pronunciamiento sus
integrantes actúan como un árbitro estricto que, temeroso de los desbordes institucionales del Poder Ejecutivo,

prefieren recortar los poderes que éste reclama para llevar a la práctica con eficacia la política de gobierno.
Tal vez en el futuro, superada la emergencia y consolidada la transformación iniciada, la Corte tenga que revisar su
doctrina sobre la delegación legislativa establecida en el fallo y hacerla menos amplia. Para ilustrar y comprender
mejor esta posibilidad tal vez sea útil recordar las palabras del juez Chase, Presidente de la Corte Suprema
norteamericana. En un caso posterior a la guerra civil se pronunció por la inconstitucionalidad de la ley de curso
forzoso de la moneda que él mismo, siendo secretario del Tesoro, había promovido. Sostuvo entonces ese
magistrado: "No hay que sorprenderse de que en el tumulto de la pasada guerra civil y bajo la influencia de temores
casi universales respecto a la seguridad de la república, muchos hombres de Estado y muchos juristas adoptasen
opiniones que antes, en condiciones diferentes, jamás fueron mantenidas por los estadistas o por los juristas
americanos. No era aquella ocasión propicia para andarse en consideraciones sobre las limitaciones
constitucionales de los poderes legislativos o ejecutivos" (27). Salvando las distancias de tiempo y circunstancias
nos parece que la cita es válida y pueda tal vez iluminar la futura actuación de nuestro más alto tribunal.
Tal vez podría enuncirse una regla básica y fundamental para la actuación de la Corte Suprema en los fallos
institucionales. Al resolver cada caso, ella debe procurar el grado máximo de juridicidad que sea posible, de
acuerdo con las exigencias de eficacia que requiere el funcionamiento del sistema político en una determinada
circunstancia histórica.
Personalmente compartimos la decisión final del voto de mayoría, pero sin dejar de apreciar las razones que asisten
a la minoría. Anhelamos un pronto ingreso a una más plena normalidad institucional, en donde los poderes del
Estado puedan cumplir con eficacia su misión sin que sea necesario flexibilizar tanto sus límites constitucionales.
En ese caso se conseguirá un mejor punto de equilibrio entre eficacia y control, valores señeros del derecho
constitucional.
(1)Consideramos que sin duda se trata de un "fallo institucional", de acuerdo con las características que asignamos
a ese concepto en nuestro trabajo: La Corte Suprema, sus funciones y el control constitucional, publicado en LA
LEY, 1993-C, 867.
(2)Cfr. consid. 2) del voto mayoritario conjunto.
(3)No deja de llamar la atención que mientras la mayoría está conformada íntegramente por jueces designados por
el actual gobierno, en la minoría se encuentren todos los ministros nombrados anteriormente. Ello tal vez sea una
señal de que las valoraciones personales de los jueces no son ajenas a la resolución del caso. Desarrollaremos más
estos aspectos en el apart. VIII.
(4)En el apart. V desarrollamos esas diferencias.
(5)Cfr. entre otras obras: SAGÜES, Néstor, "Elementos de Derecho Constitucional", ps. 462 y sigts., Ed. Astrea,
1993.
(6)LA LEY, 1991-C, 158.
(7)En el mismo sentido, cfr. BIANCHI, Alberto, "La delegación legislativa", p. 132, Ed. Abaco, 1990.
(8)Cfr. consid. 32) del voto del doctor Boggiano.

(12)"Teoría de la Constitución, Ariel, 273, citado en el cons. 24) del voto del doctor Boggiano.
(13)El uso del término, que proviene de la doctrina francesa, es novedoso en materia de delegación legislativa.
(17)Cfr. Soengas, Héctor Ricardo c. Ferrocarriles Argentinos (Fallos: 313:664) y otras sentencias citadas en el
consid. 18) del voto mayoritario conjunto.
(19)Cfr. consid. 10) "in fine". Una interpretación distinta es realizada por el doctor Boggiano en el consid. 12) de
su voto. Sostiene que el programa de privatizaciones y reordenamiento administrativo de la ley 23.696 buscó no
sólo la transferencia de ciertos entes al sector privado sino obtener un mejor rendimiento económico de los bienes y
actividades vinculados con los servicios de interés general. Dentro de este segundo objetivo cabe encuadrar el
dictado del dec. 817/92.
(21)Cfr. consid. 16) del voto mayoritario conjunto.(22)Hemos examinado brevemente la distinción entre criterios
jurídicos y políticos en la actuación de la Corte en nuestro trabajo citado en la nota (1). Remitimos a ese trabajo en
donde desarrollamos nuestra postura sobre la función de la Corte Suprema en el sistema constitucional argentino.
(23)VANOSSI, Jorge, "La Corte Suprema: ¿Tribunal o Poder?, en Teoría constitucional", p. 75, Ed. Depalma,
1976.
(24)Señala el doctor Oyhanarte que ningún plan de gobierno adquiere una solidez definitiva hasta tanto de algún
modo sea aprobado por la Corte Suprema: "Podría decirse que las principales decisiones del Estado están expuestas
a riesgo de invalidación mientras no han recibido el exequatur de la Corte Suprema", Historia del Poder Judicial, p.
90. Revista "Todo es Historia", N° 61, mayo de 1972.
(25)Acerca de la armonía deseable entre la Corte Suprema y los poderes políticos, puede verse: OYHANARTE,
Julio, trabajo citado en la nota (24).
(26)Cfr. consid. 15 del voto de los doctores Fayt y Belluscio y consid. 16 del voto del doctor Petracchi.
(27)Hepburn vs. Griswold, 8 Wallace, 603, 625: citado en Hughes, Charles, La Suprema Corte de Estados Unidos,
p. 61, Fondo de Cultura Económica, 1946.
Slaibe, María Eugenia

El retiro de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Nota a Fallo
TITULO: El retiro de la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
AUTOR: Slaibe, María Eugenia
Voces
CONVENCION.AMERICANA.SOBRE.DERECHOS.HUMANOS ~ DERECHO.COMPARADO ~
SUMARIO. I. Antecedentes del caso. - II. El caso. - III. Consideraciones previas. -

IV. Reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. - V. La Decisión. - VI. Conclusión.
I. Antecedentes del caso
El 29 de agosto de l996 el Colegio de Abogados de Lima presentó una acción de inconstitucionalidad contra la ley
26.657 - ley de interpretación auténtica del artículo 112 de la Constitución Peruana -ante el Tribunal
Constitucional, por la violación de dicha norma constitucional- la cual dispone que "el mandato presidencial es de
cinco años. El presidente puede ser reelegido de inmediato para un período adicional. Transcurrido otro período
constitucional, como mínimo, el ex presidente puede volverse a postular, sujeto a las mismas condiciones".
La ley cuestionada -promulgada el 23 de agosto de l996- interpreta el mencionado artículo constitucional

estableciendo que "la reelección presidencial... está referida y condicionada a los mandatos presidenciales iniciados
con posterioridad a la fecha de promulgación del referido texto constitucional". La ley concluye que "en el cómputo
no se tienen en cuenta retroactivamente, los períodos presidenciales iniciados antes de la vigencia de la
Constitución".
Aquí, cabe recordar que la nueva Constitución Política de Perú se aprobó, mediante referéndum, el 31 de octubre
de 1993, estando en vigencia el primer período presidencial de Alberto Fujimori (1990-1995), que actualmente
desempeña su segundo período (1995-2000).
El Tribunal Constitucional, con fecha 16 de enero de 1997, declaró "inaplicable", por unanimidad de los votos
emitidos, dado que hubo varias abstenciones, y en ejercicio de sus atribuciones de control difuso, la referida ley
interpretativa, para el caso concreto de una nueva postulación a la Presidencia de la República, en el año 2000, del
actual Jefe de Estado.
El 28 de febrero de 1997, el Congreso de la República de Perú aprobó la formación de una comisión para investigar
los presuntos actos de hostigamiento y presión contra los tres miembros del Tribunal Constitucional que emitieron
tal pronunciamiento.
El 5 de mayo del mismo año la Subcomisión Acusadora del Congreso presentó ante la Comisión Permanente del
mismo, una denuncia constitucional contra dichos magistrados, en la cual se les imputaba haber infringido la
Constitución. Los magistrados señalaron que se trataba de una "represalia por su pronunciamiento respecto a la ley
de reelección presidencial.
Finalmente, el 28 de mayo, el Congreso decidió destituir a los mismos. Frente a ello, los agraviados dedujeron
sendas acciones de amparo, las que fueron declaradas infundadas.
II. El caso
El 2 de julio de 1999 la Comisión Interamericana presentó demanda para que la Corte decidiera si el Estado
Peruano, al destituir a los magistrados, vulneró la garantía esencial de independencia y autonomía del Tribunal
Constitucional (art 25 de la Convención Americana); el derecho al debido proceso (art. 8.1 de la misma) y la
garantía de permanencia en las funciones públicas (art. 23.c).
El 12 de julio de 1999, recibida la demanda en el Gabinete del Ministro de Relaciones Exteriores del Perú el 14 del
mismo mes y año, la Secretaría de la Corte notificó la demanda al Estado, informándoles los plazos para
contestarla, oponer excepciones preliminares y nombrar su representación.
El 16 de julio de 1999 el Embajador de Perú en Costa Rica compareció en la sede de la Corte para devolver la
demanda y los anexos del caso del Tribunal Constitucional, entregando una nota de fecha 15 de julio de 1999,
suscripta por el Ministro de Relaciones Exteriores de Perú, en la cual se manifiesta que mediante Resolución
Legislativa de fecha 8 de julio del mismo año, el Congreso aprobó el retiro del reconocimiento de la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana.
En virtud de ello, el Estado manifestó que la notificación de fecha 12 de julio, se refiere a un caso en el que la
Corte ya no es competente para conocer de demandas interpuestas contra la república del Perú.
En el ejercicio de su competencia, la Corte asumió el conocimiento del caso del Tribunal Constitucional el 2 de
julio de 1999, fecha en que recibió formalmente la demanda correspondiente, presentada de conformidad con los
artículos 48, 50 y 51 de la Convención y 32 de su Reglamento.
La cuestión a resolver por la Corte es el pretendido retiro, por parte del Perú, de la declaración de reconocimiento
de la competencia contenciosa de la Corte y de los efectos jurídicos del mismo.
III. Consideraciones previas
Por resolución legislativa 27.152, de fecha 8 de julio de 1999, la República de Perú aprobó el retiro de la
competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El texto fue el siguiente: Artículo
único: "Aprobar el retiro, con efecto inmediato, el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos".
Perú es Estado Parte de la Convención Americana desde el 28 de julio de l978. En el instrumento de ratificación de
la misma, el Gobierno señaló que ésta había sido aprobada por decreto-ley 22.231 del 11 de julio de l978 y que la
tenía como ley del Estado "comprometiendo para su observancia el honor de la República". El 21 de enero de l981
Perú aceptó la competencia contenciosa de la Corte en los siguientes términos: "De acuerdo a lo prescrito en el
parág. 1º del art. 62 de la Convención Americana, el Gobierno de Perú declara que reconoce como obligatoria, de
pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre
todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención.
Asimismo, el sometimiento a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos emana también de

la normativa constitucional de dicho país. En tal sentido, el art. 205 de la Constitución Peruana ratifica tal
sometimiento, al establecer que, agotada la jurisdicción interna quien se considere lesionado en los derechos que la
Constitución le reconoce está facultado a recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según
tratados o convenios de los que el Perú es parte.
La resolución legislativa 27.152, fue dictada como consecuencia de la sentencia emanada de la Corte
Interamericana el 30 de mayo de 1999, en el caso "Castillo Petruzzi y otros" (Revista Universitaria, Rev. 6, p. 17,
diciembre de 1999), proceso promovido por la Comisión Interamericana contra el Estado Peruano, a raíz de la
denuncia presentada respecto a ciudadanos chilenos -Movimiento Revolucionario Tupac Amaru- que habían sido
condenados por el Consejo Supremo de Justicia Militar del Perú por los delitos de traición a la patria y de
terrorismo agravado a la pena de cadena perpetua.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró la invalidez, por ser incompatible con la Convención
Americana, del proceso, disponiendo que el Estado peruano lleve a cabo un nuevo juicio con la plena observancia
del debido proceso legal; adopte las medidas apropiadas para reformar las normas que fueron declaradas violatorias
de la Convención Americana de Derechos Humanos y asegurar el goce de los derechos consagrados en la misma a
todas las personas que se encuentren bajo su jurisdicción sin excepción alguna; y pague a los familiares de los
ciudadanos chilenos procesados, que acrediten haber hecho erogaciones correspondientes a los gastos y las cos-tas
generados por haber recurrido a la justicia supranacional.
Tal sentencia ha sido declarada "inejecutable" por la sala plena del Consejo Supremo de Justicia Militar del Perú,
mediante resolución de fecha 11 de junio de 1999. (LA LEY, 1999-E, 640). En la misma se sostuvo que la Corte
Interamericana incurrió en un exceso de su competencia funcional, al actuar como órgano de control de legalidad e
incluso de la constitucionalidad del Derecho Interno, facultad que la Convención no le reconoce. Asimismo,
consideró que la Constitución Peruana prevalece sobre toda otra norma jurídica y, en consecuencia, sobre cualquier
tratado. IV. Reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Convención estipula, en su art. 62.1, que: "todo Estado puede, en el momento del depósito de su instrumento de
ratificación o adhesión, o en cualquier momento posterior, declarar "que reconoce como obligatoria de pleno
derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o
aplicación de la Convención".
Tal como se expresa en la sentencia, un Estado que aceptó la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana
según el art. 62.1 de la Convención, pasa a obligarse por ella como un todo.
No existe norma alguna en dicho documento que expresamente faculte a los Estados Partes a retirar su declaración
de aceptación de la competencia obligatoria de la Corte, ni tampoco en el instrumento de aceptación por el Perú de
la competencia de ésta.
Por otro lado, en el Derecho Internacional no está previsto que un Estado pueda retirarse, en forma parcial, de los
alcances de un Tratado internacional sin acuerdo de todos los Estados Partes del mismo, tal como prevé el art. 44
de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Asimismo, la Convención Americana es clara al prever
-en su art. 78-, con un preaviso de un año, la denuncia de "esta Convención" y no la denuncia o "el retiro" de
partes o cláusulas de la misma, pues esto último afectaría su integridad.
No obstante ello, como bien lo destaca la Corte, aún en la hipótesis de que fuera posible tal "retiro", éste no podría
producir efectos inmediatos". A pesar de su carácter facultativo, la declaración de aceptación de la competencia

contenciosa de un tribunal internacional, una vez efectuada, no autoriza al Estado a cambiar posteriormente su
contenido y alcance.
Para que la aceptación de la cláusula facultativa sea terminada unilateralmente, deben aplicare las reglas
pertinentes del derecho de los tratados, las cuales descartan dicha terminación o retiro con efecto inmediato.
V. La decisión
La Corte Interamericana parte de considerar que, como todo órgano con competencias jurisdiccionales, tiene el
poder inherente de determinar el alcance de su propia competencia, prerrogativa que no puede abdicar, al ser un
deber que impone la Convención Americana, para ejercer sus funciones según su art. 62.3, el cual estable que: "La
Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las
disposiciones de ésta Convención que le sea sometido , siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido
o reconozcan dicha competencia...".
En virtud de ello, considera que en las circunstancias del presente caso, la única vía de que dispone el Estado para
desvincularse del sometimiento a la competencia contenciosa de la Corte, según la Convención Americana, es la
denuncia del tratado como un todo; si esto ocurriera, dicha denuncia sólo produciría efectos conforme al art. 78, el
cual establece un preaviso de un año.
Como fundamento de tal decisión, el Tribunal sostiene que una interpretación de la Convención en el sentido de
permitir que un Estado Parte pueda retirar su reconocimiento de la competencia obligatoria del Tribunal, como se
pretende en el caso, implicaría suprimir el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en aquélla, iría en
contra de su objeto y propósito como tratado de derechos humanos , y privaría a todos los beneficiarios de la
Convención de la garantía adicional de protección de tales derechos por medio de la actuación de su órgano
jurisdiccional.
VI. Conclusión
Por todo lo expuesto, resulta acertada la decisión de la Corte en el sentido de ser inadmisible el pretendido retiro
por el Perú de la declaración de reconocimiento de la competencia contenciosa de aquélla con efectos inmediatos,
así como cualquier consecuencia que se busque derivar de dicho retiro, entre ellas la devolución de la demanda,
que resulta irrelevante.
La decisión del Estado Peruano de retirarse del "reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos", carece de efectos jurídicos.
El propósito de preservar la integridad de las obligaciones convencionales, se desprende del art. 44.1 de la
Convención de Viena, que parte del principio de que la denuncia o "el retiro del mecanismo de un tratado", sólo
puede ser efectuada en relación con el conjunto del tratado, a menos que éste lo disponga o las Partes lo acuerden
de manera diferente. Asimismo, la Convención Americana es clara al prever su denuncia (art. 78), y no la
denuncia o "el retiro" de partes o cláusulas de la misma, lo que afectaría su integridad.
(*) Jefe de Trabajos prácticos en la materia Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires.
Derecho a la salud - Objeción de conciencia - Transfusión de sangre - CONSTITUCION NACIONAL - Garantías

constitucionales - Principio de reserva
La redolarización de los depósitos y las cuestiones debatidas.
Nota a Fallo
B7 1 4 8 7 4 0 -5 0 8 4 -1 1 D7 -8 D9 8 -0 0 5 0 0 4 7 CC9 FE
TITULO: La redolarización de los depósitos y las cuestiones debatidas.

PUBLICACION: RU, 2003-2, 30 - DJ, 2003-1, 585 - RDM, 2003-2, 94
Voces
ENTIDAD.FINANCIERA ~ DEPOSITO.BANCARIO ~ MONEDA.EXTRANJERA ~ PESIFICACION ~ EMERGENCIA.ECONOMICA ~
DECLARACION.DE.INCONSTITUCIONALIDAD ~ ACCION.DE.AMPARO ~ CONSTITUCIONALIDAD
"El camino de la Constitución se hace caminándolo".

Germán Bidart Campos
La opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en torno a la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la pesificación de los depósitos,
instaurada por el dec. 214/02 (Adla, LXII-A, 117), ha dejado de ser una incógnita.
Seguramente serán largos los debates, opiniones, hipótesis, interrogantes y
respuestas que el reciente fallo originará, con lo cual el propósito de estas líneas
será el de enmarcar las cuestiones jurídicas debatidas y perfilar los lineamientos
que ha trazado el Tribunal. En dicho contexto, la intención es plantear el escenario
del debate jurídico, a los fines de incentivar la lectura profunda de tal extenso
pronunciamiento, identificar los grandes temas en discusión, formular las posibles
hipótesis en torno a ellos, intercambiar opiniones, advertir sus diversas
implicancias, enriquecer nuestro conocimiento, con la firme intención de asesorar
eficaz y eficientemente a los clientes, enseñar y guiar al estudiante de derecho,
establecer las pautas a tener en cuenta en los casos ya planteados o en los que se
ha de iniciar y, fundamentalmente, al momento de fallar sobre ellos.
La fundamentación de la Corte frente a cada una de las cuestiones planteadas, se
ha perfilado principalmente sobre la base de dos precedentes de gran
trascendencia: el caso "Smith" y el caso "Tobar" (La Ley, 2002-A, 770, DJ,
2002-1-297; 2002-E, 428; DJ, 2002-3,16).
En primer término, el Tribunal -por mayoría- ha ratificado la postura que viene
sosteniendo en numerosos precedentes, en torno al alcance tutelar de la acción de
amparo. En tal sentido, advierte que: "si bien es cierto que la vía excepcional del
amparo, en principio no sustituye las instancias ordinarias judiciales para traer
cualquier cuestión litigiosa a conocimiento de la Corte, no lo es menos que
siempre que aparezca de un modo claro y manifiesto el daño grave e irreparable
que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos
ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces

restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de
amparo, a fin de que el curso de los procedimientos ordinarios no torne abstracta
o tardía la efectividad de las garantías constitucionales" (Consid. 12 del voto de
los Dres. Moliné O'Connor y Guillermo A. F López). Así, consideró que tales
circunstancias se hallaban configuradas en el caso concreto.
En cambio, la disidencia entiende -y sobre ello gira prácticamente el rechazo de la
pretensión del demandante- que el amparo no era la vía procesal adecuada para
expedirse con relación a los hechos e intereses en juego. En tal línea de
pensamiento, basa su opinión -entre otros fundamentos- en aquellos precedentes
de la Corte a través de los cuales se ha sostenido que: "resulta indispensable para
la admisión del remedio excepcional y sumarísimo del amparo que quien solicita
protección judicial acredite, en debida horma, la inoperancia de las vías
procesalesordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado... La Corte precisó tal
carácter excepcional y exigió, como uno de los requisitos inexcusables para su
viabilidad, la inexistencia de otras vías legales idóneas para la protección del
derecho lesionado, o que la remisión a ellas produzca un gravamen serio
insusceptible de reparación ulterior" (Consid. 16 de la disidencia de los Dres
Belluscio, Boggiano y Maqueda).
Tales consideraciones vertidas, sustentaron básicamente la postura del voto
disidente, que entendió que tales circunstancias no aparecen probadas en el caso,
toda vez que los actores omitieron -a su entender- demostrar que su pretensión
-de carácter estrictamente patrimonial- no pueda hallar tutela adecuada en los
procedimientos ordinarios ni que se encuentren impedidos de obtener, mediante
ellos, la reparación de los perjuicios que eventualmente podrían causarles las
disposiciones impugnadas. Frente a ello, invocan el carácter excepcional de la vía
de amparo y remarcan que sólo cabe admitirla en aquellas situaciones que revelen
la imprescindible necesidad de ejercerla para la salvaguarda de derechos
fundamentales, en tanto ella no altera las instituciones vigentes ni faculta a los
jueces para sustituir los trámites pertinentes por otros que consideren más
convenientes y expeditivos. Tras tan cuestionables fundamentos, advierte
asimismo la disidencia que la complejidad fáctica y técnica del tema en debate que
involucra el examen de intrincadas cuestiones financieras y bancarias, impone
que los jueces extremen la prudencia para no resolverlas por la vía expedita del
amparo. Consideran de tal modo que la indagación de las materias planteadas en
el caso llevaría necesariamente a ponderar la política económica del gobierno para
distribuir las pérdidas ocasionadas por una situación económica desorbitada
(Consid. 30 del voto disidente).
Volviendo al voto mayoritario, dado que la disidencia centra su decisión
fundamentalmente en la inadmisibilidad del amparo como vía idónea para
expedirse y resolver el planteo en análisis, puede advertirse que el Tribunal -al
igual que en el precedente "Smith"- ha ratificado su posición tradicional en
relación con los límites de su competencia vinculados con las razones de
oportunidad, mérito y conveniencia tenidos en cuenta por los otros poderes del
Estado para tomar sus decisiones; las facultades de los poderes políticos en la
emergencia dado que los "acontecimientos extraordinarios justifican remedios
extraordinarios"; ha recordado su posición acerca de la constitucionalidad de las
leyes de las leyes que suspenden "temporaria y razonablemente los efectos de los
contratos", pero ha sido una vez más terminante en el sentido de que el art. 2° del
dec. 214, al pesificar compulsivamente los depósitos, ha significado ignorar el
concepto básico de los derechos adquiridos, arrebatando los derechos

patrimoniales incorporados definitivamente al amparo de legislación anterior,
trasponiendo el límite de razonabilidad impuesto por el art. 28 de la Constitución
Nacional.
No obstante ello, no cabe perder de vista que el voto mayoritario advierte (Consid.
22) que "la decisión adoptada en el caso carecerá de virtualidad en el supuesto de
que la situación jurídica de la depositante se modificase o consolidase en virtud de
la normativa cuestionada. Ello pues, si se configurase alguna de esas hipótesis,
resultaría de aplicación la doctrina del Tribunal según la cual el sometimiento
voluntario y sin reserva expresa a un régimen jurídico, obsta a su ulterior
impugnación con base constitucional toda vez que no puede ejercerse una
pretensión judicial manifiestamente contradictoria e incompatible con una
anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz".
Creemos, a simple vista, que en torno a dicha reserva argumentativa del voto
mayoritario, girará uno de los grandes debates, sobre todo frente a la
incertidumbre, falta de credibilidad y confianza, pero por sobre todo, la necesidad
del ahorrista que debió aceptar -apremiado y urgido- alguna de las alternativas de
disponibilidad de sus ahorros.
Con no menos trascendencia que las demás, integran el escenario de las
cuestiones en análisis la delegación de facultades legislativas por parte del
Congreso frente a la emergencia (art. 76, CN), y el ejercicio por sí de parte del
Poder Ejecutivo, en el marco reglado por el art. 99 inc. 3° de la Ley Fundamental.
Al respecto, la mayoría -ejerciendo el control de constitucionalidad que lo faculta-
entiende que el Poder Ejecutivo ha excedido las facultades que le competen,
apartándose del marco impuesto por el Poder Legislativo a través de la ley 25.561
(Adla, LXII-A, 44) -arts. 3°, 4°, 5°, 6°, 15, 19 y 21-, pues a su entender "tales
disposiciones no proporcionan sustento legal para alterar el valor del capital
depositado en divisas, restituyendo en moneda de curso legal una cantidad que no
expresa su magnitud real..." (Consid. 25 a 33). Y más específicamente, considera
que: "en exceso de las facultades delegadas por el Congreso, el Poder Ejecutivo
Nacional transformó, compulsiva y unilateralmente, la sustancia de los depósitos
bancarios efectuados en moneda extranjera, al disponer su conversión a pesos,
con apartamiento de lo dispuesto por la ley 25.561 y con una relación entre la
moneda nacional y las divisas que no refleja el valor del capital originariamente
depositado". (Consid. 35).
De la cuestión esbozada precedentemente, tal vez llegue a interpretarse que la
Corte ha cuestionado el dec. 214/02 en general, al menos desde el debido proceso
adjetivo y el incumplimiento de los requisitos formales para su dictado. La parte
resolutiva en sí genera de hecho tal confusión, al declarar la inconstitucionalidad
de "las normas impugnadas" -dice el Tribunal-. Sin embargo y aunque pueda
suponerse ello, nuestra primera impresión ha sido que la Corte circunscribe la
declaración de inconstitucionalidad y, consecuentemente, la alteración sustancial
de los derechos adquiridos, del derecho fundamental de propiedad y del principio
de razonabilidad -que procura la no alteración de los derechos en su esencia y
sustancia so pretexto de reglamentación- a la pesificación de los depósitos, vale
decir, al art. 2° del decreto en cuestión. De hecho, concretamente en el Consid.
46, sostiene que: "los vicios que descalifican constitucionalmente la disposición
del art 2° del dec. 214/02, no se ven atemperados por las soluciones
complementarias establecidas por los decs. 905/02 y 1836/02" (Adla, LXII-C,
2956; LXII-D, 4135).
Esto último también dividirá las opiniones, dado que para el Tribunal los decretos

referidos "no aminoran los efectos nocivos de la pesificación desde que, aun
cuando crean ciertos paliativos, para compensar la pérdida del valor adquisitivo
provocada por el empleo de la paridad $1,40 por dólar, se limitan a ofrecer una
opción que naturalmente pueden rehusar, sin pérdida de derecho alguno".
Arduo será el debate también acerca de la proyección, no sólo con relación a los
créditos que dieron los bancos o los particulares, sino sobre la numerosa cantidad
de pleitos en los que se debaten controversias similares. A juicio de la Corte,
"dicha proyección impone que a efectos de ejecutar la sentencia se tengan en
cuenta todas aquellas modalidades, restricciones y limitaciones temporarias que,
sin afectar la sustancia del derecho reconocido, permitan compatibilizar su
concreción con los intereses generales, en el contexto de la grave crisis
económica en que se insertan". Sostiene asimismo que "la aplicación de las
pautas indicadas deberá ser establecida en armonía con los términos de lo
dispuesto por los arts. 163 inc 7° y 558 bis del CPCCN, conjugando la potestad de
fijar un plazo razonable para el cumplimiento, con la necesidad de satisfacer el
crédito procurando evitar perjuicios innecesarios, entre éstos, considerando la
enorme cantidad de acreedores que se encuentran en idéntica situación frente a
las entidades financieras... Compete a los poderes políticos el establecer las
pautas de gobierno que estimen más aptas para conjurar la presente crisis,
disponiendo para ello con el sólo límite que las modalidades de aquélla le fijen, de
un lapso que los jueces no pueden conceder, pues es materia de valoración
estrictamente política determinar el tiempo y la vía para la solución de la
emergencia (Consid. 54).
Vale decir, la pesificación de los depósitos ha sido declarada inconstitucional, pero
ello no se traduce en la disponibilidad inmediata de los ahorros acorralados, con lo
cual no cabe negar la posibilidad de -ya sea a través del acercamiento de las
partes que ha impuesto el Tribunal o bien, fracasado aquél lo que imponga él
como medio de ejecución- de la entrega fraccionada y dilatada en el tiempo, o la
alternativa -que ya no será optativa- de los bonos en dólares. He aquí una ardua
cuestión también a debatir. Pero en definitiva algo se torna certero: más allá de la
operatividad o no de los pronunciamientos judiciales, la solución al grave
problema del "corralito" y "la pesificación", deberá pasar por la negociación entre
los sectores privados involucrados (ahorristas y bancos) con participación de la
autoridad monetaria (Banco Central) y económica del Gobierno. Eso sí, cualquiera
sea la alternativa propuesta, deberá privilegiarse el derecho de propiedad de los
damnificados y procurar el restablecimiento de la credibilidad en el sistema
financiero e institucional de nuestra sociedad.
Consecuentemente, se vislumbra que deberá actuarse con gran precaución en lo
que hace a las modalidades de ejecución de las sentencias, debiendo dársele a los
ahorristas la posibilidad de renegociar directamente con los bancos las nuevas
condiciones bajo las cuales éstos les garantizarán la devolución de sus depósitos.
Se trata pues, de regresar a los grandes principios jurídicos en materia
contractual, rodeados de las necesarias garantías que reconoce el derecho
constitucional y que han quedado claramente perfiladas en la tan ansiada decisión
del más Alto Tribunal.
Inconstitucionalidad por injusticia
Nota a Fallo
TITULO: Inconstitucionalidad por injusticia
PUBLICACION: LLBA, 2000-425.
Voces
DECLARACION.DE.INCONSTITUCIONALIDAD ~ ADOPCION ~
SUMARIO: I. El caso. - II. Los fundamentos. - III. Análisis de las cuestiones

constitucionales debatidas. - IV. Conclusión.
I. El caso
El caso en análisis plantea una situación particular al tratarse de una pareja divorciada que estaba unida en
matrimonio al momento de obtener la guarda del menor, integrada a la pareja y a la familia, e integrada también
por una hija matrimonial con quien tiene trato de hermana. Los peticionantes pretenden la adopción simple de la
menor.
El art. 321 del Cód. Civil - establece que: "nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente,
salvo que los adoptantes sean cónyuges" -, precepto cuya violación el art. 337 inc. d) del mismo cuerpo normativo
fulmina de nulidad absoluta". La pretensión de las partes y el texto normativo transcripto nos introducen a la
cuestión principal en debate: si la norma en juego admite una excepción en su aplicación basada en
consideraciones de justicia, cediendo el interés abstracto del legislador ante el interés concreto que se le presenta al
juzgador.
El tribunal parte del interés superior del niño como criterio general de valoración -art. 321 inc. 1°, Cód. Civil ley
24.779 -Adla, LVII-B, 1334)-, superior al interés de los adoptantes, cuya voluntad no es suficiente para otorgar la
adopción.
En tal sentido, no encuentra impedimentos ni obstáculos para hacer lugar al pedido de adopción simple, toda vez
que, analizadas las pruebas obrantes en el expediente, estima ella como la solución más conveniente, teniendo en
cuenta su plena integración al grupo familiar adoptante.
Sin perjuicio de ello, dejando a salvo que el otorgamiento de la misma garantiza la realización de "justicia" en el
caso concreto, destaca el tribunal que el principio de seguridad jurídica exige considerar, de manera particular y
detallada, la interpretación que en autos corresponde realizar del art. 312 del Cód. Civil, incorporado a su texto
ordenado por la ley de adopción 24.779.
II. Los fundamentos
El tribunal entiende que en el caso concreto el interés abstracto del Legislador debe ceder -como excepción- ante el
interés concreto que se presenta a los ojos del juzgador. Al respecto, considera que el rechazo de la adopción
solicitada podría dejar a una niña marginada o, como mínimo, con graves e intolerables perturbaciones, no

pudiendo el juez dasatender ello cuando la Convención Internacional de los Derechos del Niño (Adla, L - D,
3693) exige lo contrario.
Por otra parte, sostiene que si el fin tenido en miras por el legislador no se da en el supuesto bajo juzgamiento, la
prohibición no rige para el caso, y si la norma no permite distinguir debe declararla inconstitucional, si viola un
valor implícito en el ordenamiento superior del Estado.
A tales efectos, resuelve declarar inaplicable, por inconstitucional, para el caso concreto, el art. 312 del Cód. Civil,
con carácter previo a conceder la adopción solicitada.
III. Análisis de las cuestiones constitucionales debatidas
El objeto del presente comentario es analizar dos de las cuestiones constitucionales introducidas en el fallo: a) La
interpretación del art. 312 del Cód. Civil, y, consecuentemente si viola o no la supremacía constitucional; b) La
declaración de inconstitucionalidad de oficio por el tribunal, cuando el planteo no haya sido hecho a pedido de
parte.
En torno a la primera cuestión, el quid del problema reside en optar por una interpretación meramente teórica,
literal y rígida de la ley, que se desinterese del aspecto axiológico de sus resultados prácticos concretos, o por una
interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que
la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y el logro de
resultados concretos jurídicamente valiosos.
Las excepcionales particularidades del caso -hallarse configurado el estado de hijo y asimismo tener la menor trato
de hermana con la hija matrimonial de los peticionantes- comprometieron al tribunal en su específica misión de
velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales, a ponderar cuidadosamente aquellas
circunstancias a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar
derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente
justa en el caso concreto.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que: " La misión judicial, no se agota con la
remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la
justicia, no pueden prescindir de la "ratio legis" y del espíritu de la norma; ello así por considerar que la admisión
de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de
la judicial" ("S. y D., C. G.", 6/11/80, LA LEY, 1981-A, 397).
En tal línea de pensamiento el juzgador, en el caso, busca desentrañar cuál ha sido la intención del legislador al
sancionar el art. 312 de la ley 24.779, toda vez que se trata de una pauta hermenéutica a utilizar por el intérprete,
siendo que si bien la norma no es oscura ni confusa, sí en cambio resulta asistemática su aplicación en concreto al
caso de autos.
Al respecto, señala que la ley 24.779 establece como criterio general de valoración el interés superior del niño
(art. 321 inc.1°), que debe considerarse como superior al interés de los adoptantes, cuya voluntad no es suficiente
para otorgar la adopción.
En honor a tal interés es que el juzgador, frente a lo terminante del texto en cuestión, considera la posibilidad de
una excepción en la aplicación del mismo en el caso concreto basada en consideraciones de justicia, en el principio
constitucional de supremacía -art. 31, Constitución Nacional- y en valoraciones jurídicas de fondo que permiten
una interpretación favorable a la procedencia de la mencionada excepción.

De tal forma, concluye que si el fin tenido en miras por el legislador no se da en el supuesto bajo juzgamiento, la
prohibición no rige para el caso, y si la norma no permite distinguir debe declararla inconstitucional, si viola un
valor implícito en el ordenamiento superior del Estado -en este caso, el interés superior del niño-.
Aquí cabe detenernos en la situación de quienes consideren que el juzgador ha sustituido al legislador. Creemos
que no es así. Si partimos de la idea de que es exclusivo del legislador dictar la ley, y del Poder Judicial declarar si
la ley está de acuerdo o no con la Constitución, podemos fácilmente concluir que aquí nadie ha sustituido a nadie.
El legislador fijó los límites en materia de adopción y ahora el juzgador -exclusivamente para el caso concreto- le
dice si la solución prevista se conforma o no con la Constitución. En el caso concluye que no lo es, pero no lo dice
como legislador sino como intérprete de la Constitución.
Vale decir, la claridad del texto de la norma en cuestión -concretamente la prohibición de conceder la adopción
simultáneamente a más de una persona, salvo que las mismas fueran cónyuges-, no admitía la posibilidad de
introducir excepciones. Ello motivó al tribunal a revalorizar las especiales circunstancias del caso y resaltar que el
único modo de hacer justicia en él , respetándose los valores superiores en juego, era declarando inaplicable -por
inconstitucional- la norma al caso concreto.
Tal decisión no implica que cada vez que resulte aplicable dicha norma la interpretación de la misma nos
conducirá a plantear dicha solución, pues ella no es en sí misma inconstitucional, sino que en el caso particular las
especiales circunstancias de hecho, el ordenamiento jurídico en su conjunto y los valores superiores en juego
tornaban inconstitucional su aplicación, y lo contrario hubiera llevado a un resultado injusto.
A los fines de sintetizar nuestras ideas, resulta valioso transcribir las sabias pala bras del maestro Bidart Campos,
cuando en oportunidad de anotar este fallo nos enseñaba: " ...Hay una dualidad de obligaciones constitucionales
para el juez: a) debe aplicar la ley cuando ésta es justa y constitucional, y cuando por eso mismo el resultado
aplicativo conforme a las circunstancias del caso deviene justo; b) debe inaplicar la ley cuando ésta -en su
generalidad abstracta- es injusta e inconstitucional, o cuando sin serlo en tanto norma general produce injusticia
concreta si se aplica a un caso que, por sus peculiares circunstancias, no tolera encuadrarse en la previsión general
de la ley". ("El interés superior del niño y la protección integral de la familia como principios constitucionales".
Nota a Fallo. LA LEY, 1999-F, 623).
En cuanto a la segunda cuestión, es decir, la declaración de oficio de inaplicabilidad de la norma por

inconstitucional, el tribunal entendió que procede aún sin planteo de parte en tal sentido, con fundamento en que
doctrinaria y jurisprudencialmente existe una tendencia a la ampliación del control basada en el garantismo,
registrándose precedentes de admisión del control de oficio en la Suprema Corte Provincial.
Al respecto, cabe señalar que en sus orígenes la CSJN unánimemente sostenía que dicho control no estaba
permitido, postura que se justificaba básicamente en tres aspectos: a) la declaración de inconstitucionalidad de
oficio altera el equilibrio de poderes; b)atenta contra el principio de presunción de legitimidad de los actos; c)
vulnera el derecho de defensa en juicio.
Posteriormente, dicha tesis fue perdiendo unanimidad y parte de la doctrina y jurisprudencia inclinaron su opinión
en el sentido de que si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de
inconstitucionalidad de leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse
la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, ello no implica la necesidad de que
medie petición expresa de parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de
derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan erradamente
-trasuntando en el antiguo adagio iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución
Nacional- art. 31 - aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional,

desechando la de rango inferior. (Del voto de los doctores Fayt y Belluscio en autos: "Juzgado de Instrucción
Militar N° 50 de Rosario" - 24/4/84 - LA LEY, 1984-B, 426).
Hoy, a partir de la incorporación del art. 43 al texto de la Constitución reformada en 1994 -que contempla la
garantía del amparo en forma expresa, señalando que: ..."en el caso el juez podrá declarar la inconstitucionalidad
de la norma en que se funda el acto u omisión lesivo..."-, puede inferirse que el juez no sólo está habilitado para
declarar la inconstitucionalidad de la ley en el marco de un proceso de amparo, sino que dicha facultad puede
ejercerse aún de oficio. No obstante nuestra opinión, ni la doctrina ni la jurisprudencia son contestes en el tema.
IV. Conclusión
En palabras del más Alto Tribunal de la Nación no cabe sino concluir que en el caso: "no se trata de desconocer los
términos de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento
jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo
normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos,
conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos precedentemente enunciados,
arribe a condiciones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente
disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza
misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios
contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se
compadece con la misión de administrar justicia" (CSJN, Fallos: 302:1284; LA LEY, 1981-A, 397).
Un nuevo obstáculo a la liberación de los depósitos acorralados. El decreto 1316/2002 y los

casos de excepción
Nota a Fallo
9 A6 8 7 5 0 -C9 5 6 -1 1 D6 -A6 A2 -0 0 5 0 DA6 B1 0 A5
TITULO: Un nuevo obstáculo a la liberación de los depósitos

acorralados. El decreto 1316/2002 y los casos de excepción.
PUBLICACION: LA LEY, 2002-D, 914 - RU, 2002-4, 16
Voces
ENTIDAD.FINANCIERA ~ LEY.DE.EMERGENCIA ~ DEPOSITO.BANCARIO ~
El reciente dec. 1316/2002, publicado en el B.O. con fecha 24 de julio de 2002,

plazo a partir del cual comienza a regir conforme lo dispuesto en el art. 5° del
mismo, ha establecido la suspensión por el plazo de 120 (ciento veinte días)
hábiles el cumplimiento y la ejecución de todas las medidas cautelares y
sentencias definitivas dictadas en los procesos judiciales a los que se refiere el
art. 1° de la ley 25.587 denominada "ley antigoteo" (Adla, Bol. 10/2002, p. 101),
las que se ejecutarán conforme a lo en él previsto. En su art. 3° establece: "En los
casos de excepción previstos en el artículo 1° de la ley 25.587, por razones

suficientes que pongan en riesgo la vida, la salud o la integridad física de las
personas, o cuando la reclamante sea una persona física de 75 años o más años
de edad, la ejecución de las medidas cautelares o de las sentencias estimatorias
de la pretensión, deberá ser tramitada ante el Banco Central de la República
Argentina, que cumplirá los mandatos judiciales con cargo y por cuenta y orden de
las entidades financieras obligadas, dentro de los cinco (5) días hábiles de
formulado el requerimiento".
Con fecha 25 de julio de 2002, la jueza en lo Contenciosoadministrativo Federal,
Liliana Heiland, ha declarado la inconstitucionalidad del art. 3° del decreto
referido, con la firme y decidida intención de evitar una nueva e irrazonable
postergación de los derechos de los ahorristas. (1)
En palabras del maestro Germán Bidart Campos, "de nuevo se pretende frenar,
coartar, acomodar el sistema de cautelares que, como principio y respondiendo a
situaciones de emergencia a las que el constitucionalismo procesal tiene que
deparar tutela, ha de funcionar dentro de un sobrio y mínimo marco legal para que
sean los jueces quienes, en cada caso, arbitren lo que juzgan menester. Para eso,
ellos son los operadores a quienes la Constitución les confía lo más valioso del
garantismo para el sistema de derechos". (Bidart Campos, Germán J., "En torno a
la ley 'tapón' 25.587", La Ley, Supl. Especial, "Pesificación", junio de 2002, p. 1).
No obstante adherir a los argumentos vertidos por la juez Heiland, centrados
principalmente en el entendimiento de que la imposición al Banco Central de la
República Argentina de pagar obliga a solventar las deudas que las entidades
financieras y los bancos depositarios tienen con los ahorristas en función de lo
convenido entre ellos, y la violación de su Carta Orgánica -que veda a la autoridad
monetaria "asumir obligaciones de cualquier naturaleza...sin autorización expresa
del Congreso de la Nación"-, que ello implicaría, estimamos que tal flagrante
disposición pretende desconocer la especial naturaleza de la acción de amparo, la
que se constituye como el único medio eficaz e idóneo para dar respuesta a la
injusta situación en la que los ahorristas se hallan inmersos y hacer valer sus
legítimos derechos constitucionales conculcados.
Si a través de la acción deducida, se ha hecho lugar parcialmente a la medida
cautelar solicitada o se ha obtenido sentencia definitiva favorable, resguardando,
reafirmando y protegiendo los legítimos derechos de los afectados, el pretender
ampararse en el decreto aquí cuestionado no sólo vulneraría el derecho adquirido
a ejecutar las medidas cautelares o las sentencias estimatorias de la pretensión,
dispuestas con anterioridad al mismo, sino también impone sujetarse a una vía
administrativa previa obstaculizando el derecho de defensa en juicio, el derecho
de propiedad, el derecho a la jurisdicción y, fundamentalmente, el derecho a la
tutela judicial efectiva, a la sencillez y celeridad de ciertos procesos
constitucionales como lo son el amparo y la acción declarativa de certeza
constitucional. Disponer un trámite que obstaculiza y pretende detener el legítimo
trámite iniciado por los ahorristas en defensa de sus más sagrados derechos
constitucionales, no es razonable ni proporcional y persigue un fin ilegítimo:
obstruir un proceso constitucional.
El proceso de amparo iniciado por los ahorristas o el de la acción meramente
declarativa, amenazados una vez más por el dec. 1316/2002, adquirieron el rango
de proceso constitucional (art. 43, Constitución Federal); y ambos, por la analogía
existente entre ellos.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la doctrina
registrada en Fallos, 320:690 (La Ley, 1997-C, 322; 1997-E, 85), ha puntualizado

que la circunstancia de que la actora haya demandado por la vía prevista en el art.
322 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación no constituye un óbice para la
aplicación de este precepto (art. 43), en virtud de la analogía existente entre esa
acción y la de amparo. Tal analogía ha sido advertida por la Corte al señalar que el
pedido de declaración de inconstitucionalidad de una norma importa el ejercicio
de una acción directa de inconstitucionalidad, de aquellas que explícitamente ha
admitido como idóneas -ya sea bajo la forma de amparo, la acción de mera certeza
o el juicio sumario en materia constitucional- para prevenir o impedir las lesiones
de derechos de base constitucional. La similitud entre ambas acciones también se
desprende de la doctrina de diversos precedentes en los cuales se consideró
evidente que la acción declarativa, al igual que el amparo, tiene una finalidad
preventiva y no requiere la existencia del daño consumado (Cfr. doctrina
registrada en Fallos 307:1379, consid. 7° del voto de la mayoría y del voto
concurrente del juez Petracchi -La Ley, 1986-C, 117-).
Ambos procesos buscan mantener incólume la supremacía constitucional (cfr.
arts. 1°, 31 y 33, Constitución Nacional), razón por la cual son plenamente
operativos.
Es en virtud de todo ello, que debe resguardarse la plena operatividad las medidas
cautelares otorgadas, como asé también el carácter de derecho adquirido de las
sentencias estimatorias de la pretensión, incorporadas al patrimonio de los
ahorristas bajo el resguardo del derecho constitucional de la propiedad (arts 14 y
17, Constitución Nacional), no debiendo ser obstaculizado su cumplimiento bajo el
pretendido amparo de un decreto que es a todas luces inconstitucional. Sería
totalmente ilegítimo y alteraría los derechos más esenciales de los ahorristas, y
fundamentalmente de quienes se hallaban exceptuados por la ley "tapón" por
razones humanitarias, suspender el cumplimiento de la medida ya otorgada o la
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, e incorporadas a su patrimonio
como derechos adquiridos, para sujetarlas a la exigencia de una vía administrativa
previa sin garantía alguna de cumplimiento y posdatando aún más la posibilidad
de disponer de su dinero.
Las actuales circunstancias económico financieras tornan imperioso un
aseguramiento concreto y real de los depósitos constituidos en el sistema
financiero, a fin de que no se convierta en ilusoria la posibilidad de su devolución
frente a una sentencia definitiva y favorable a la pretensión del ahorrista; tal
finalidad resulta no sólo difícil sino de imposible concreción a través del alcance
otorgado a las medidas cautelares y a las sentencias que en definitiva recaigan, en
el art. 3° del decreto cuestionado. Y ello queda corroborado con lo referido por la
jueza en el fallo objeto de comentario, en el sentido de que "el Banco Central de
la República Argentina, reiteradamente contestó que carecía de la información
previa requerida y que no estaba en condiciones operativas de acreditar la
existencia y legitimidad de las imposiciones. Ese hecho llevó a decidir (a la
mayoría de los jueces del Fuero), que oficiar a la entidad al efecto de cumplir con
la exigencia legal resultaba absolutamente inoficiosa y meramente dilatoria. Si en
aquellas oportunidades, el Banco Central de la República Argentina dio cuenta de
dicha imposibilidad operativa, mucho más lo hará en esta oportunidad, en que, esa
información, configura requisito esencial previo para que el Banco Central de la
República Argentina esté en condiciones de cumplir con los mandatos judiciales,
en los términos dispuesto por el art. 3° del dec. 1316/2002. La irrazonabilidad del
texto surge palmaria".
Asimismo, si se pretendiera aplicar entonces el decreto cuestionado, el ahorrista

tendría vedado el uso y disposición de su propiedad violándose, insisto, un
derecho fundamental subjetivo expresamente reconocido en el art. 14 de la Carta
Magna.
Al mismo tiempo, el art. 17 de la Constitución Nacional establece el carácter
inviolable de todos los derechos individuales, inclusive el derecho de propiedad. Ni
el Estado ni los particulares pueden privar a una persona, sea ésta física o
jurídica, de tales derechos arbitrariamente o restringirlos más allá de lo
razonable.
Su aplicación conculca además, el art. 11° del Pacto de Derechos Sociales,
Económicos y Culturales (Adla, XLVI-B, 1107) que consagra el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado, el cual viene exigido por la dignidad humana.
Una vez asegurados los bienes esenciales que permitan desarrollar la procura
existencial de las personas, este derecho se traduce en la potestad que tiene todo
ser humano para realizar su vida conforme a sus necesidades y estilo de vida
conforme a sus ingresos y ahorros. Posdatar aún más el cumplimiento de la
medida cautelar otorgada y de la sentencia favorable a la pretensión del ahorrista,
arrebataría el goce de tal derecho.
Concluyendo este breve análisis, a nuestro entender el art. 3° del dec. 1316/2002,
desvirtúa la naturaleza y el fin de la acción de amparo o, en su caso, de la acción
declarativa de certeza constitucional que, a través de las medidas cautelares que
en cuya tramitación y con carácter esencialmente cautelar y preventivo, se
dictaran, o en razón de las sentencias que acogieran definitivamente el planteo de
los ahorristas en situaciones de excepción, configuran un proceso constitucional
con las especiales características referidas, frustrando en consecuencia su
cumplimiento inmediato y eficaz. Someter el reclamo de los amparados al trámite
impuesto en el cuestionado decreto, significa atropellar no sólo el garantismo
constitucional sino, además, invadir desde la legislación al ámbito operatorio del
Poder Judicial.
(1) En igual fecha el Juzgado Federal Nro. 2 de Bahía Blanca en autos

"Barratcabal, Fernando José c. P.E.N., B.C.R.A. y Bco. Credicoop s/amparo",
declaró de oficio la inconstitucionalidad del mismo artículo.
Hábeas data: su alcance en la legislación comparada y en nuestra jurisprudencia
Nota a Fallo
TITULO: Hábeas data: su alcance en la legislación comparada y en
nuestra jurisprudencia
AUTOR: Slaibe, María Eugenia; Gabot, Claudio
Voces
HABEAS.DATA ~

SUMARIO: I. Introducción. - II. Protección de datos personales. Legislación
comparada. - III. Proyectos de ley en nuestro país. - IV. El hábeas data en nuestra
jurisprudencia. - V. Doctrina. - VI. Conclusión.
I. Introducción uno de los fenómenos de mayor trascendencia y alcance en estos últimos años -producto de la
globalización generada por el big bang tecnológico- ha sido la llamada "sociedad de la información". Lo que por
un lado ha importado un significativo aporte en áreas clave como comunicación, información y salud, ha alterado
de manera esencial las reglas del juego del poder, tanto económico como político.
Este poder -público y privado- ha avanzado sobre todos los aspectos tangibles e intangibles de la persona, en
desmedro de uno de sus bienes más preciados: su privacidad.
La mayoría de las Constituciones contemporáneas, tratados y leyes han contemplado esta suerte de
"deshumanización", salvaguardando los derechos personalísimos a través de normas que regulan situaciones no
previstas en legislaciones anteriores.
La reforma constitucional de 1994 ha generado importantes aportes en la materia, incorporando los llamados
"derechos de incidencia colectiva" (arts. 41 y 42, Constitución Nacional), la jerarquía constitucional alcanzada por
los tratados sobre derechos humanos (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), la consagración constitucional
del amparo y su mayor alcance respecto del control jurisdiccional (receptando las doctrinas de "Outon" y "Peralta")
y, fundamentalmente, la creación de un nuevo instituto: el hábeas data (art. 43, Constitución Nacional).
El hábeas data puede ser concebido como una acción judicial para acceder a registros o bancos de datos, conocer
los datos allí almacenados y, en caso de existir falsedad o discriminación, corregir dicha información o pedir su
confidencialidad.
El art 43 de la Constitución, al referirse a la acción expedita y rápida de amparo, expresa en su párrafo 3º :..."toda
persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que
consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad
o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá
afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.
Del mismo surge la doble finalidad del instituto: acceder a la información y corregir la que resulte falsa o
discriminatoria.
Tal como se encuentra legislado, reviste carácter operativo por lo que, a pesar de su falta de reglamentación,
cualquier afectado puede hacer valer tales derechos.
No obstante, la ausencia de una regulación específica en materia de datos personales provoca un vacío normativo
que debe ser cubierto por el órgano judicial apelando a sus facultades en materia de interpretación e integración
armónica del orden jurídico, aunque con alcance limitado al caso concreto.
II. Protección de datos personales. Legislación comparada
La protección de los datos personales ha sido objeto de regulación tanto a nivel interno como regional.
Indudablemente la norma regional de mayor influencia y alcance en el ámbito internacional es la Directiva

95/46/CE del 24 de octubre de 1995, dictada por el Parlamento y el Consejo de la Unión Europea, relativa a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de
estos datos.
Esta norma -que a la fecha sólo se encuentra incorporada al derecho interno en cinco de los quince países
integrantes de la Unión Europea: Grecia, Italia, Portugal, Suecia y Bélgica- dispone que "los Estados miembros
garantizarán, con arreglo a las disposiciones de la presente Directiva, la protección de las libertades y de los
derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al
tratamiento de datos personales", señalando asimismo que "los Estados miembros precisarán, dentro de los límites
de las disposiciones del presente capítulo, las condiciones en que son lícitos los tratamientos de datos personales".
La disposición define el alcance de los diferentes conceptos relacionados con los datos personales, establece su
ámbito de aplicación, consagra el consentimiento previo e inequívoco para el tratamiento de datos, así como la
prohibición de tratar determinada categoría de datos (aquellos que la doctrina denomina sensibles, esto es, los que
revelen origen racial, opiniones políticas, convicciones religiosas, datos relativos a la salud o a la sexualidad.
En el supuesto de tratamiento de datos personales con fines periodísticos o de expresión artística o literaria, la
norma establece que los Estados miembros establecerán excepciones que concilien en derecho a la intimidad con
las normas que rigen la libertad de expresión. También consagra la obligación por parte de los responsables del
tratamiento de datos, de comunicar a la persona de quien se recaben los mismos.
La norma dispone el acceso libre y sin restricciones de los particulares a sus propios datos, con las excepciones que
especialmente se indican; regula también el derecho de oposición del interesado respecto del tratamiento de sus
datos personales. Obliga asimismo a los responsables a garantizar la confidencialidad y la seguridad en el
tratamiento de datos, y también a notificar a la autoridad de control.
La directiva establece que cada Estado miembro reconocerá a los particulares un recurso judicial en caso de
violación de esta normativa. También se regula la transferencia de datos personales a terceros Estados.
La Unión Europea utiliza asimismo otros mecanismos como los reportes anuales, boletines y recomendaciones a
terceros países, como instrumentos de información y actualización y a la vez de prevención frente a los constantes
avances tecnológicos.
A través de su Boletín 48 referido al comercio electrónico, la Unión Europea ha pedido recientemente a los Estados
Unidos de Norteamérica que garantice la protección de los datos personales transmitidos en operaciones
comerciales realizadas a través de internet, mediante la creación de una entidad oficial encargada de investigar los
problemas que planteen los consumidores preocupados por la defensa de su intimidad.
Dentro del derecho europeo, tiene particular importancia la ley orgánica 5/1992 de regulación del tratamiento
automatizado de los datos de carácter personal (LORTAD) de España, norma que fue tomada como base de
nuestros proyectos de ley.
La ley establece principios relativos a la calidad de los datos que sean objeto de tratamiento y a su destino
específico, consagra el derecho a la información y el consentimiento previo por parte del afectado, regula los datos
especialmente protegidos, la seguridad y el deber de secreto, y todo lo atinente a los registros (ficheros)
automatizados de datos, de alcance público y privado.
En cuanto a la prestación de servicios de información relativa a la solvencia patrimonial y crédito, la LORTAD

dispone que sólo podrán tratarse datos obtenidos de fuentes accesibles al público o que procedan de información
facilitada por el afectado o con su consentimiento, o datos sobre cumplimiento de obligaciones facilitados por el
acreedor, en cuyo caso debe notificarse al afectado dentro del plazo de treinta días de producido el registro.
También y siempre que el afectado lo solicite, el responsable del registro (fichero) debe comunicarle los datos que

se encuentren registrados.
En cuanto a la solvencia económica del afectado, la ley permite registrar y ceder solamente los datos que
correspondan a los últimos seis años.
La LORTAD crea la Agencia de Protección de Datos como ente de Derecho Público con personalidad jurídica
propia, que actúa como órgano de contralor del cumplimiento de las disposiciones de la citada ley.
En Francia el tratamiento de datos se encuentra regulado a través de la ley francesa 78-17 del 6 de enero de 1978,
relativa a la informática, los archivos y los derechos.
La ley regula la recolección, registro y conservación de las informaciones nominativas, consagrando el derecho a la
oposición por parte del afectado respecto del tratamiento de sus datos; el deber de informar al interesado el registro
de sus datos, el derecho de acceso y de rectificación por parte del interesado, y la prohibición de tratar datos
sensibles. Crea como órgano de contralor la Comisión Nacional de Informática y Derecho.
En Gran Bretaña existe la "Data Protection Act", que consagra los principios de protección del dato.
La norma contiene una primera parte que enumera los ocho principios relativos a la información personal poseída
por los usuarios y operadores de información, y en su parte segunda realiza la interpretación de cada principio.
En los Estados Unidos la normativa general es la "Privacy Protection Act" de 1980. No obstante, en esta materia
cobra notoria influencia la doctrina judicial, así como la autorregulación y actuación responsable de las entidades
encargadas del tratamiento de datos.
En Latinoamérica, el hábeas data ha sido objeto de una reciente regulación. Brasil ha sancionado el 12 de
noviembre de 1997 la ley 9507, que reglamenta el derecho de acceso a la información y el procedimiento del
hábeas data, consagrado por el art. 5° de la Constitución de la República Federativa del Brasil.
Chile acaba de sancionar en el mes de agosto de 1999, la ley 19.628 sobre protección de la vida privada, que
reglamenta el tratamiento de datos de carácter personal.
Sus normas receptan las modernas disposiciones sobre la materia, definen el alcance de los diferentes conceptos
que integran su contenido, consagran el derecho a la información (y el consiguiente deber por parte del
responsable), el consentimiento previo por parte del afectado, el derecho de acceso y de rectificación
-complementario del deber de eliminación que recae sobre los registros, respecto de los datos erróneos,
incompletos, equívocos, inexactos o que hubieran caducado-, y el procedimiento judicial relativo al ejercicio de
esos derechos.
En cuanto a los registros que comunican información relativa al comportamiento económico, financiero o
comercial del afectado, la ley contiene una innovación, estableciendo que "en ningún caso pueden comunicarse los
datos a que se refiere el artículo anterior, que se relacionen con una persona identificada o identificable luego de
transcurridos siete años desde que la respectiva obligación se hizo exigible. Tampoco se podrá continuar
comunicando los datos relativos a dicha obligación después de transcurridos tres años del pago o de su extinción
por otro modo legal".
III. Proyectos de ley en nuestro país
En el año 1996 el Congreso Nacional sancionó la ley 24.745 (Adla, LVII-A, 4), sobre hábeas data y protección de
datos personales.
Dicha norma fue vetada totalmente por el Poder Ejecutivo, mediante el decreto 1616 del 23/12/96. En particular se
cuestionó lo dispuesto en los arts. 5º, 16, 35 y 36 del proyecto.
Con fecha 26 de noviembre de 1998, el Senado de la Nación dio media sanción al proyecto de ley de protección de
los datos personales.
El proyecto se encuentra inspirado en la LORTAD del derecho español, y comprende las definiciones, los
principios generales relativos a la protección de datos, el consentimiento expreso, los datos sensibles, la
confidencialidad y seguridad de los datos, la transferencia internacional, derechos de los titulares de datos y
deberes de los responsables de los registros, sanciones administrativas y penales, órgano de control y procedimiento
de la acción de hábeas data.
La Cámara de Diputados, a través de la subcomisión de hábeas data que funciona en el ámbito de la Comisión de
Asuntos Constitucionales, tiene actualmente a estudio la incorporación de modificaciones al proyecto venido en
revisión.
IV. El hábeas data en nuestra jurisprudencia
1. Operatividad
Como señalábamos al comienzo de este trabajo, nuestros tribunales han cargado con la tarea de resolver los
conflictos planteados a raíz de la ausencia de regulación legal del hábeas data, consagrando la operatividad de este
instituto de raigambre constitucional.
En tal sentido se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Urteaga, Facundo R. c. Estado
Mayor Conjunto de las FFAA s/ amparo ley 16.986" (LA LEY, 1998-F, 237), al establecer que "la ausencia de
normas regulatorias de los aspectos instrumentales de la acción de hábeas data no es óbice para su ejercicio,
incumbiendo a los órganos jurisdiccionales determinar provisoriamente -hasta tanto el Congreso Nacional proceda
a su reglamentación-, las características con que tal derecho habrá de desarrollarse en los casos concretos".
Este criterio fue mantenido por el más alto Tribunal en el fallo "Ganora, M.F. y otra s/ hábeas corpus"( 16/9/99).
2. Procedencia de la acción
Resulta ejemplificador el pronunciamiento recaído en autos: "Vollenweider, Roberto L. c. A.F.I.P.", dictado por el
Juzgado Federal de Río Cuarto, Pcia. de Córdoba, el 28 de abril de 1999 (LA LEY, 1999-E, 608), en el cual se hizo
lugar a la acción de amparo impetrada por un abogado, denunciando una actividad discriminatoria de la A.F.I.P., a
su persona y profesión, por el hecho de litigar de manera habitual en defensa de contribuyentes de aquella región
que estaban siendo inspeccionados por dicho organismo recaudador.
Habiendo rechazado previamente la acción de hábeas data deducida conjuntamente por el actor, se ordena a la
A.F.I.P. que se abstenga de continuar con la utilización de la metodología implementada en relación al abogado
amparista, a la vez que deja sin efecto el art 1º de un memorándum interno de la región de la A.F.I.P.
Expresó el tribunal: "La acción de hábeas data deducida con el objeto de requerir a la DGI la información que
posee y recaba respecto del actor, a fin de determinar la existencia de una actitud discriminatoria y persecutoria, y,
de ser así, ordenar la cesación de tales actos, es improcedente por no reunir aquélla la calidad de ente recolector y
productor de información a terceros, conforme lo dispuesto en el art. 43 de la Constitución Nacional".

Paralelamente destacó: "Cuando la discrecionalidad de la Administración avanza por encima de la propia actividad
reglada, el amparo resulta la vía idónea para restringir tal avance, pues cuando el obrar excede los límites de la
razonabilidad, se trasluce un claro abuso de derecho por desviación de poder del funcionario de turno, cuyo actuar
arbitrario lesiona, restringe o amenaza derechos constitucionales de rango superior o impide el ejercicio del
derecho al debido proceso".
3. Legitimación activa
El ejercicio de la acción de hábeas data es de carácter personal restringiéndose sólo al afectado, a diferencia de lo
que sucede con el hábeas corpus concedido al afectado o a cualquiera en su favor (art. 43 párr. 4º, Constitución
Nacional), o con el amparo destinado a tutelar los derechos de incidencia colectiva (art 43, párr. 2º, ídem).
Al referirse el art 43 a "toda persona", implica -siguiendo la definición del Código Civil- que "persona es todo
sujeto susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones", comprendiendo tanto la persona física como
jurídica (art. 33, Cód. Civil). Y aquí cabe preguntarse si los sucesores de una persona tienen legitimación para
acceder a los datos del causante que obren en un banco o base de datos.
Esta cuestión está prevista en el proyecto que cuenta con media sanción del Senado, el cual en su art. 34
(legitimación activa), dispone que "la acción de protección de los datos personales o de hábeas data podrá ser
ejercida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas físicas, sean en línea directa o
colateral hasta el segundo grado, por sí o por intermedio de apoderado...".
También resulta ilustrativo al respecto el citado fallo "Urteaga". La sala II de la Cámara Nacional en lo
Contencioso Administrativo había rechazado una demanda de hábeas data por la que el actor buscaba acceder a
información sobre su hermano desaparecido, la que obraría en bancos de datos de organismos del Gobierno
Nacional y de la Provincia de Buenos Aires, sosteniendo que "el actor carecía de legitimación para intentar tal
acción en tanto los datos que pretendía recabar no se referían a su persona".
Si bien la Corte Suprema revocó la sentencia por unanimidad, cinco magistrados (Nazareno, Moliné O'Connor,
Boggiano, Vázquez y Petracchi), se pronunciaron a favor de la acción de hábeas data como proceso constitucional
que tutela el derecho a la verdad, innovando en relación a la legitimación procesal para iniciarla, al sostener que la
promocíón de la acción no está limitada a la persona directamente afectada sino que -en determinados supuestos-
se extiende también a sus familiares directos. En tanto los restantes jueces consideraron que es la acción de amparo
la vía idónea para la protección de dicho derecho.
Los ministros Nazareno y Moliné OĆonnor expresaron: "Debe admitirse la legitimación invocada por quien
reviste la calidad de hermano de quien se supone fallecido, toda vez que la habilitación para accionar de un
familiar directo con sustento en el derecho a que se proporcione información, configura una de las alternativas de
reglamentación posibles de la acción de hábeas data".
4. Derecho de acceso
En cuanto a los datos a los cuales puede accederse a través de la acción estudiada, la Corte precisó el criterio
decidiendo en el mencionado fallo "Ganora" que los ciudadanos pueden utilizar la acción de hábeas data para
conocer los datos que poseen sobre ellos los organismos de seguridad, los que sólo podrán negarse a suministrar la
información cuando se ponga en riesgo la seguridad del Estado.
La decisión del alto Tribunal recayó en una causa promovida por dos abogados del ex capitán de la Armada Adolfo
Scilingo, en la que plantearon ante un juzgado de instrucción una acción de hábeas corpus y otra de hábeas data,
denunciando que eran objeto de seguimientos y que personas desconocidas hacían averiguaciones sobre ellos. Por

eso, mediante la acción de hábeas corpus pidieron al magistrado que les garantizara su libertad, y, mediante un
hábeas data, que el juez pidiese a todos los organismos de seguridad los datos referidos a ellos.
Tanto el juez de primera instancia como la Cámara del Crimen, concluyeron que los particulares no pueden exigir
a la SIDE, al Ministerio de Defensa ni a ninguna fuerza de seguridad que abran sus archivos, pues ello haría
peligrar la seguridad del Estado, resaltando que el hábeas data sirve para acceder a información contenida en
bancos de datos públicos, no en aquellos que, por definición, son secretos. También en relación a esta cuestión
-datos a los cuales puede accederse por la vía analizada-, resulta ilustrativo el fallo "Jeifetz, Mirta A. c. Policía
Federal Argentina s/ hábeas data", dictado por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo Federal Nº 2, el 25/3/99. En el mismo se hizo lugar a la acción de hábeas data deducida por la
actora a fin de tomar conocimiento de los datos de su persona obrantes en los registros de la Policía Federal
Argentina y a solicitar la supresión y/o rectificación de los que resultaren falsos, discriminatorios o
desactualizados.
El juez entendió que "si la Policía Federal mantiene registrado en el legajo personal de la accionante una 'orden de
captura', que aunque existió, desconocen cuál era su sustento normativo y cuál el organismo judicial que lo dispuso,
con el agravante que inclusive en la actualidad las propias instituciones involucradas niegan poseer antecedentes de
aquélla, cabe admitir la acción de hábeas data y, en consecuencia, disponer que la Institución Policial suprima del
legajo de la accionante aquella información".
5. Rectificación y supresión de datos En cuanto a los derechos de los titulares de datos, la Corte Suprema de
Justicia en el fallo "Matimport, S. A. s/medida precautoria", de fecha 9 de marzo de 1999 (DJ, 2000-1-25) , declaró
improcedente el hábeas data deducido por la actora a los fines de que se supriman del Registro de Juicios
Universales datos atinentes al pedido de quiebra rechazado por el tribunal comercial, en razón de haber admitido
ésta que tales datos se corresponden con las constancias del expediente judicial, pues no se cumple el presupuesto
fáctico de la falsedad previsto en el art 43 de la Constitución Nacional.
Asimismo se sostuvo que: "El asiento en el Registro de Juicios Universales de la existencia de un pedido de
quiebra, con la especificación de que fue rechazado por el tribunal comercial, no es discriminatorio por sí mismo,
pues no implica juicio de valor alguno ni permite derivar de él la conclusión racional acerca de la situación
patrimonial de la empresa requerida, no siendo la vía intentada la vía idónea para proporcionar protección. (Del
voto del doctor Petracchi).
6. Informes comerciales
En cuanto a las entidades dedicadas a la prestación de servicios vinculados con la información de morosos, se ha
sostenido que: "tales entidades que registran deudores en dicho carácter, sin verificar las comunicaciones recibidas
al respecto, son responsables en los términos del art 43 de la Constitución Nacional, más aún si no procede a la
debida rectificación pese a habérselo requerido en forma fehaciente el interesado". "No es abusiva la pretensión de
quien solicita que se suprima su nombre de un registro de deudores morosos, mediante la acción de hábeas data,
cuando no ha sido constituido en moroso previamente, ni demandado como tal, ni como deudor de una obligación
contractual". (Delgado, Néstor y otros c. Seven S.R.L., C7ªCC, Córdoba, 27 octubre de 1998. LLC, 1999, 1041).
Asimismo, en un pronunciamiento de la Cámara Federal de la Provincia de Córdoba, en autos "Jiménez Villada,
Tomás E. c. Banco Central", de fecha 13 de octubre de 1999, se sostuvo que: "La acción de hábeas data procede
cuando, extralimitándose en su función de garantizar el patrimonio en juego, la entidad bancaria otorgante de un
préstamo, mantiene al actor inserto en un registro de deudores a pesar de haber transcurrido un dilatado lapso
desde la cancelación efectiva de la deuda, ya que lo coloca en una notoria desprotección ante la injusta
categorización" (LLC, 1999-1487). También en relación a dichas entidades, la Cámara Nacional en lo Civil, sala
D, con fecha 23 de febrero de 1999, se pronunció en autos: "Lascano Quintana, Guillermo V. c. Veraz S.A.

s/hábeas data", (LA LEY, 1999-E, 152, con nota de Santos Cifuentes). En los hechos el actor perdió la oportunidad
de ofrecerse como fiador a un pariente cercano, porque la entidad intermediaria obtuvo, de las lucrativas sociedades
privadas que venden datos patrimoniales, información de que, además de su estado económico impecable, era
presidente de una sociedad anónima que tenía numerosos juicios. Este complejo y relacionado informe le valió la
faz negativa de su status patrimonial.
La Cámara hizo lugar a la acción deducida, condenándose a la demandada a suprimir del registro personal del
actor la información correspondiente a la Compañía de Seguros de la que era presidente. Se sostuvo que: "Aquél,
como cualquier otra persona física, tiene un derecho personalísimo de 'dominio' respecto de sus datos personales
('hábeas data', 'eres dueño de tus datos' o 'tienes tus datos') que la demandada no pudo colectar sin su aquiescencia
previa, o como mínimo, anoticiándolo de inmediato sobre la confección de una ficha informatizada de sus datos
personales, a los efectos que pudieran corresponder. Y menos aún, estableciendo una 'base de relación' con los
datos de otras personas físicas o jurídicas". "Cierto es que desde hace bastante tiempo, como es notorio, se realizan
actividades como la que ejerce la demandada, sin que exista una reglamentación legal específica. Pero, ello no
empece a que resulta muy dudoso que pueda ejercitársela libremente, en tanto la licitud a que hace referencia el art.
14 de la Constitución Nacional no puede abarcar actividades que comprometen el manejo de los datos que
pertenecen a terceros. No solamente porque no se trata de archivos públicos, sino porque tampoco se advierte sobre
la base de qué facultades un particular puede lucrar con datos que se puedan extraer de archivos públicos, sin
resguardarse los derechos de los afectados".
7. El derecho al olvido
Un elemento a destacar es el relativo a la difusión de datos que, por su antigüedad, no resultan relevantes para
terceros y son susceptibles de lesionar elementales derechos de sus titulares.
Esto sucede habitualmente con el tratamiento de datos que realizan las empresas de informes comerciales, y es
objeto de numerosos litigios por ante los estrados judiciales.
No obstante, el manejo irresponsable de información desactualizada no se limita a este ámbito y suele provocar
serios perjuicios en otras áreas sensibles del individuo, como la laboral, profesional, comercial, familiar, relaciones
personales, etcétera.
Como oportunamente se señalara en el leading case "Ponzetti de Balbín" (LA LEY, 1985-B, 120) el derecho a la
intimidad consagrado por el art. 19 de la Constitución protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual
comprendido "por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las
creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones hechos o datos que, teniendo en cuenta las
formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación
por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad".
En el sonado caso "Menem, Carlos c. Editorial Perfil" (LA LEY, 1998-D, 588) la sala H de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, a través del voto del doctor Kiper, sostuvo que "hay que tener en cuenta que algunas leyes
extranjeras hacen mérito del llamado 'derecho al olvido', el que implica justamente el olvido de datos de una
persona por el transcurso del tiempo, sobre todo cuando su conocimiento ya no resulta indispensable para la
finalidad para la que fue tenido en cuenta o para la valoración de la persona. Se procura evitar que ésta quede
prisionera de su pasado (v. Gozaíni, O., "El derecho de amparo", p.187)".
"Este derecho al olvido ha sido especialmente destacado por la doctrina en lo que concierne a la interpretación del
hábeas data, recientemente incorporado en forma expresa por nuestra Constitución, como justificativo para
eliminar de ciertos registros datos antiguos de una persona (v. el interesante fallo de G. Medina en la causa

"Falcionelli c. Organización Veraz", 5/3/96 )".
Al momento en que se redacta este trabajo, el diario "Clarín" de fecha 8/12/99 publicó una sentencia dictada por el
juez interinamente a cargo del Juzgado Nacional en lo Civil Nº 36, en la cual se ordena a Organización Veraz la
supresión de un dato desactualizado de un particular, haciendo mérito de la doctrina del derecho al olvido antes
citada. El fallo introduce como elemento innovador la aplicación analógica del art. 51 del Cód. Penal, el cual
dispone que los registros de antecedentes penales caducarán transcurridos cinco años desde su extinción para las
condenas a penas de multa o inhabilitación.
Al respecto, debe señalarse que el proyecto de ley sobre protección de datos personales que cuenta con media
sanción del Senado ha contemplado esta situación, disponiendo en su art. 26 (prestación de servicios de
información crediticia) inc. 4°, que "sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean
significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durante los últimos cinco años".
V. Doctrina
A efectos de puntualizar las cuestiones extractadas entre otras debatidas en torno al instituto que analizamos,
resulta útil reproducir algunas de las conclusiones formuladas en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal-
Comisión de Derecho Procesal Constitucional y Administrativo (San Martín de los Andes, 9 de octubre de 1999),
como ser:
- El hábeas data es una garantía constitucional operativa de carácter federal que beneficia y tutela a toda persona,
sin perjuicio de los regímenes provinciales que tendrán como base o mínimo las modalidades protectoras previstas
en el art. 43 párr. 3º de la Constitución Nacional.
- El hábeas data busca la protección, de manera inmediata, de una diversidad de derechos (a la verdad, a la
autodeterminación informativa, a la intimidad, a la privacidad, a la voz, a la imagen, a los valores familiares, al
honor, al patrimonio, entre otros). Sin perjuicio de ello, debe encuadrársele en un marco protector de la libertad y
de la dignidad humana, coherente con la norma constitucional y comprensiva de registros informáticos y ficheros
manuales.
En cuanto a la naturaleza procesal del instituto se perfilaron dos posiciones:
- La primera que sostuvo que el hábeas data no es una modalidad del amparo, sino que tiene perfiles propios; lo
definió como un proceso constitucional autónomo que tiene carriles propios, sin acotarlo al amparo tradicional.
- La segunda, consideró que es una modalidad de amparo con características propias, sin que sea aplicable la idea
básica de la primera parte del art. 43 de la Constitución Nacional (arbitrariedad o ilegalidad manifiesta), y sí el
carácter incondicionado (expedito) así como rápido, en cuya aplicación la jurisdicción opera en función protectora.
- El hábeas data debe ser reglamentado legislativamente, sin perjuicio de su operatividad expresada, atendiendo a
sus modalidades y finalidades previstas en la Constitución, poniéndose énfasis en la necesidad de que no sufra una
desnaturalización frustratoria por obra legislativa.
- Tal reglamentación, así como su aplicación concreta, aún sin ley específica ha de ajustarse a los siguientes
principios y pautas:
a) Atribución de competencia con sentido acorde con la mejor manera de hacer efectiva la garantía (por ejemplo,
competencia del domicilio del afectado a su elección, competencia material indiscriminada);
b) Procedimiento flexible adaptado a las diversidades del caso y pretensiones planteadas (finalidades preventivas y

reparadoras);
c) Principios de concentración procesal y abreviación de trámites y dirección del proceso orientada a obtener la
solución más rápida y económica posible;
d) Aplicación del principio de cargas probatorias dinámicas y función judicial de acompañamiento;
e) Dentro de la incondicionalidad del hábeas data, se expresa la innecesariedad de utilizar y/o agotar
obligatoriamente vías administrativas previas públicas o privadas, sin perjuicio de la facultad del interesado de
obtener en forma extrajudicial dicha información. Igualmente corresponde señalar la inaplicabilidad de todo plazo
o sistema de caducidad de la acción respectiva.
f) La cosa juzgada ha de ajustarse a los fines de la garantía de modo tal que en los supuestos de rechazo de la
pretensión resulte posible un nuevo planteamiento basado en el "rebus sic stantibus", o en la aparición de nuevos
elementos de prueba, ya que no puede haber en la materia cosa juzgada que no sea basada en la verdad.
g) Por otra parte, la sentencia ha de contener las soluciones que permitan la mejor manera de brindar la tutela
requerida, disponiendo las medidas concretas pertinentes allí donde fuere menester.
- Se destacó el informe del Superior Tribunal de Justicia de Santa Cruz, según el cual dicho cuerpo jurisdiccional,
ante el pedido de una entidad privada de informes comerciales que solicitaba se le proporcionara el listado de las
causas iniciadas, referentes a posibles deudores, el tribunal, enfáticamente se pronunció por la negativa. La
Comisión brindó un fervoroso aplauso a tal actitud, haciéndolo extensivo a la de otros tribunales que adoptaron
idéntica tesitura. VI. Conclusión
El presente trabajo ha pretendido abordar, de modo integral, uno de los institutos que mayor preocupación ha
despertado en el contexto político social de la última década.
Algunas sociedades han enfrentado el problema que plantea el avance de la tecnología sobre los derechos
personalísimos con instrumentos normativos eficaces y "aggiornados".
Europa nos marca una tendencia inexorable hacia el tratamiento regional de la cuestión.
En nuestro país, el impulso inicial de los Constituyentes del '94 no fue acompañado por una legislación acorde con
las circunstancias.
Ello ha sido consecuencia de la significativa presión ejercida por los grupos económicos cuyos intereses resultaban
contrarios a la normativa propuesta (este "lobby" ha tenido una marcada influencia en el veto al proyecto del `96).
Actualmente el Congreso cuenta con un proyecto que -al decir de los propios legisladores- contiene las bondades
del anterior y corrige sus falencias, contando además con media sanción de una de sus Cámaras.
Las urgencias de un año electoral han postergado la sanción de un instrumento que es reclamado con insistencia
desde distintos sectores de la comunidad. La segunda etapa consistirá en integrar nuestra normativa al resto de la
región, y por último contar con principios básicos de alcance internacional sobre la materia.
Compartimos la postura de Bidart Campos en el sentido de que la flexibilidad interpretativa de la Constitución,

efectuada con "activismo judicial", ante la falta de reglamentación del instituto del hábeas data, no debe entenderse
como facultad "provisoria" de los jueces hasta tanto el Congreso legisle al respecto, pues ello permitiría inferir que
si la ley restringiera en el futuro la amplitud que ahora se le asigna jurisprudencialmente al hábeas data, esa

amplitud ya no podría tener curso. Y lo que es peor, parecería que la ley también podría ponerle cortapisas a la
interpretación que los jueces pueden y deben hacer directamente de la Constitución.
Cuando la Constitución deja espacio suficiente, la ley no está habilitada a recortarlo, y aunque haya ley los jueces
deberán prescindir de la misma cuando estrangule lo que una interpretación flexible ha creído descubrir en el art.
43 de la Constitución Nacional. (Germán Bidart Campos, "¿Hábeas Data, o qué? ¿Derecho a la verdad, o qué?, LA
LEY, 1999-A, 212, comentario al fallo "Urteaga, Facundo R. c. Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas",
LA LEY, 1998-F, 302).
Los constantes desafíos que propone la tecnología, a través del avance del comercio electrónico, las
comunicaciones, la llamada "era digital", y los descubrimientos que seguramente nos deparará el siglo entrante,
hace que la privacidad del individuo se encuentre cada vez más desprotegida.
El esfuerzo del legislador deberá orientarse hacia la sanción de una norma de carácter flexible, que armonice con el
resto de los ordenamientos y que permita la incorporación de nuevas situaciones. De lo contrario, nuestra ley de
hábeas data nacerá muerta, o en el mejor de los casos caerá rápidamente en desuetudo, superada por el incesante
avance de la "sociedad de la información" (*).
(*) Los autores agradecen el aporte del doctor Pedro Dubie en la búsqueda de información vinculada al capítulo de
legislación comparada.
Una nueva restricción a la garantía constitucional del habeas data. Entrecruzamiento de

datos en un informe de riesgo crediticio
Nota a Fallo
TITULO: Una nueva restricción a la garantía constitucional del habeas
data. Entrecruzamiento de datos en un informe de riesgo
crediticio
AUTOR: Slaibe, María Eugenia; Gabot, Claudio
Voces
HABEAS.DATA ~
SUMARIO: I. Los hechos del caso. - II. El precedente de la Corte. - III. Las
cuestiones debatidas. - IV. Conclusión.
I. Los hechos del caso
El actor dedujo acción de hábeas data contra Organización Veraz S.A. solicitando que suprima de su base de datos

la información de que es presidente de La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A., por cuanto lo vincula
con los juicios promovidos contra la misma. Sostuvo que el informe proporcionado por la demandada en tal
sentido, fue obstáculo para que lo aceptaran como garante de un contrato de alquiler.
El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda, considerando que excedía las facultades propias de la
libertad de comercio, trabajo, propiedad e inviolabilidad de los papeles privados, que conjuntamente con el registro
personal del actor figure el de la sociedad que preside. Sostuvo que una anotación combinada de esa especie, puede
resultar equívoca y que por ello configura una información inexacta, o que puede provocar discriminación,
conforme el art. 43 párrafo tercero de la Constitución Nacional.
La Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia apelada. Entendió que el proceder de la demandada no resultaba
justificado al proporcionar datos colectados sin consentimiento del actor, y estableciendo una relación con una
persona jurídica distinta del demandante, utilizándolos arbitrariamente, en desmedro a su derecho personalísimo
de "dominio" sobre sus datos personales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación resuelve por mayoría dejar sin efecto la sentencia, estableciendo que no
configura ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que torne procedente la acción de hábeas data, la inclusión en el
legajo personal del actor correspondiente a un banco de datos privado la información relacionada con los juicios
seguidos contra la sociedad anónima de la que el mismo es presidente, pues tal conducta no configura supuesto de
falsedad o discriminación.
La disidencia entendió que tal entrecruzamiento de datos es susceptible de provocar confusión en el ámbito de las
relaciones jurídicas, en las que el conocimiento del Derecho -más allá de las presunciones legales- no parece
alcanzar para distinguir entre la responsabilidad de las personas de existencia ideal y la de sus directivos.
Asimismo, consideró que si bien tal entrecruzamiento de datos no reviste carácter discriminatorio, es susceptible de
producir un trato de esa especie, lo que torna procedente la acción en razón de su carácter netamente preventivo.
II. El precedente de la Corte
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se había pronunciado con fecha 9 de marzo de 1999 en autos:
"Matimport S.A" (La Ley, 2000-B, 31; DJ, 2000-1-25; RCyS, 1999-879) con relación al alcance del párrafo 3° del
art. 43 de la Constitución Nacional. Allí el presupuesto fáctico que dio origen al caso consistió en que la referida
S.A inició acción de hábeas data a fin de que se suprimiera la anotación, en el Registro de Juicios Universales, de
un pedido de quiebra de dicha empresa que fuera oportunamente rechazado. Dado que la actora admitió que tales
datos se correspondían con las constancias del expediente judicial, la Corte consideró que no procedía el hábeas
data por no cumplirse el presupuesto fáctico de la falsedad previsto en el art. 43 de la Constitución Nacional.
A su vez, y concretamente a la posibilidad de que tal dato cause o no discriminación, el doctor Petracchi sostuvo
que "el asiento en el Registro de Juicios Universales de la existencia de un pedido de quiebra, con la especificación
de que fue rechazado, no es discriminatorio por sí mismo, pues no implica juicio de valor alguno ni permite derivar
de él la conclusión racional acerca de la situación patrimonial de la empresa requerida, no siendo la acción de
hábeas data la vía idónea para proporcionar protección".
Asimismo, consideró que: "Ante el registro legítimo de un dato verdadero sólo cabe analizar la posibilidad de que
la información sea discriminatoria, o bien -como también el uso y difusión de un dato verdadero puede lesionar la
intimidad-, si produce una injerencia desmesurada en la privacidad del afectado, ponderada en relación con la
finalidad de la conservación de los registros".
En el caso se concluyó que el registro del dato cuestionado no producía per se una intromisión

desproporcionadamente invasiva y, en cambio, facilitaba al público información acerca de los avatares de juicios
que , de un modo u otro, pudieran afectarlo en algún momento.
A la luz de tal principio elaborado por la Corte, analizaremos el caso que hoy nos convoca.
III. Las cuestiones debatidas
Es a todas luces claro que las circunstancias fácticas que originan el caso en análisis difieren de las del precedente.
Aquí, lo que genera el debate es la circunstancia del entrecruzamiento de datos, esto es, la inclusión en el registro
de una persona física de la información referida a los juicios seguidos contra la Sociedad Anónima de la cual era
Presidente, y si tal entrecruzamiento es discriminatorio per se o susceptible de producir un trato discriminatorio.
Consecuentemente, si procede la acción de hábeas data deducida a los efectos de suprimir de su legajo personal en
un banco de datos privado tal información.
La mayoría de la Corte, con sustento en el dictamen del procurador fiscal al cual adhiere, considera que "el párrafo
3° del art 43 de la Constitución Nacional reconoce al titular del dato el derecho a obtener su supresión sólo en caso
de falsedad o discriminación, en tanto que, ninguna de estas dos cualidades puede predicarse de la información que
se impugna, cuya autenticidad no ha sido cuestionada. Máxime, por cuanto la calidad de presidente del directorio
de una sociedad anónima es un dato registrado en un archivo público de acceso irrestricto, por disposición de la ley
de sociedades (arts 12 y 60), e incluso se publica en el Boletín Oficial".
Disentimos con la Corte en dos aspectos: por un lado, cuando identifica , falsedad con discriminación, sin advertir
que se trata de dos supuestos diversos e independientes en base a los cuales puede el accionante verse agraviado por
un dato. Mas precisamente, un dato falso puede a su vez provocar discriminación , pero un dato puede ser
verdadero y no obstante provocar discriminación. Es esto último lo que puntualmente omite el más Alto Tribunal.
Por otro lado, al enrolarse en la postura que considera que no se viola la intimidad o privacidad de una persona
cuando se usa información de ella emanada de una fuente pública de acceso irrestricto , sustentada en la idea de
que tal fuente de información no debe estar sujeta a ningún tipo de restricción.
Tal postura implica una interpretación equívoca del art. 43, párrafo 3°, el que reconoce a toda persona el derecho
de interponer acción expedita de hábeas data, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de sus datos, en caso de falsedad o discriminación.
Hemos sostenido con anterioridad que no debe concebirse la información crediticia como insusceptible de
incursionar en el terreno de la intimidad y causar discriminación, dado que no obstante su carácter "no sensible", el
uso que de ella se haga sí puede causar discriminación. (Slaibe, María Eugenia y Gabot, Claudio, "La
discriminación en los informes comerciales frente a la nueva regulación del 'hábeas data'", LA LEY, 27 de abril de
2001, Suplemento de Derecho Constitucional, p 9).
La Corte adopta una tesitura extremista en este punto, ya que tal como expresáramos en aquella ocasión no será
suficiente que quienes distribuyan información comercial aleguen la necesidad social de su relevamiento, para
sortear el test de razonabilidad que justifique la información recolectada y no caer en la órbita de la arbitrariedad.
La Corte debió tomar en cuenta el otro extremo del análisis, cual es, el grado de injerencia que produce la difusión
del dato, pudiendo éste último sortear ese control de razonabilidad.
Precisamente, el doctor Petracchi en el precedente "Matimport", no obstante considerar que el asiento en el

Registro de Juicios Universales de la existencia de un pedido de quiebra, con la especificación de que fue
rechazado, no es discriminatorio por sí mismo, incluyó en su voto los elementos a incluir en la pauta de análisis de

razonabilidad a la cual nos referimos. Vale decir, cuando el expresa que: "Ante el registro legítimo de un dato
verdadero sólo cabe analizar la posibilidad de que la información sea discriminatoria, o bien -como también el uso
y difusión de un dato verdadero puede lesionar la intimidad-, si produce una injerencia desmesurada en la
privacidad del afectado, ponderada en relación con la finalidad de la conservación de los registros".
En el fallo que hoy comentamos, el doctor Petracchi reitera su postura en el precedente "Matimport" y, no obstante
adherir a la mayoría y rechazar la acción de hábeas data deducida , toma en cuenta la pauta enunciada a los fines
de determinar si medió o no injerencia desmesurada en la privacidad del actor, ponderada respecto de la finalidad
que persigue el registro en cuestión.
Por su parte, el doctor Bossert, que también adhiere al voto de la mayoría, deja a salvo que tales datos no revisten
carácter discriminatorio, sino que reflejan una circunstancia objetiva que guarda estrecha relación con la finalidad
del crédito.
La disidencia entiende que si bien el entrecruzamiento de datos no reviste carácter discriminatorio, es susceptible
de producir un trato de esa especie, lo que torna procedente el remedio intentado en razón de su carácter netamente
preventivo. Tal posibilidad de provocar discriminación emerge de la correlación entre los datos del actor con los de
la sociedad, entrecruzamiento de datos susceptible de provocar confusión en el ámbito de la relaciones jurídicas.
El actor, como cualquier otra persona física, tiene un derecho personalísimo de "dominio" respecto de sus datos
personales ("hábeas data"; "eres dueño de tus datos" o "tienes tus datos"). Frente a ello, la actividad como la que
ejerce la demandada no puede ejercércela sin restricción alguna llegando a lucrar un particular con datos que se
puedan extraer de archivos públicos, sin resguardarse los derechos de los afectados. En tal sentido, se sostuvo que:
"la garantía del hábeas data -dirigida a que el particular interesado tenga la posibilidad de controlar la veracidad de
la información y el uso que de ella se haga-, forma parte de la vida privada y se trata, como el honor y la propia
imagen, de uno de los bienes que integran la personalidad" (del voto del doctor Fayt en "Urteaga, facundo R. c.
Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, 15/10/98, LA LEY, 1998-F, 236).
Si bien todo derecho personalísimo es relativo , no absoluto -en estos casos tienen su límite en la necesidad de
registrar ciertos datos en registros públicos-, ello no justifica invasiones no sólo innecesarias sino también dañosas.
Es válida entonces la conclusión de la Cámara, ratificada por la disidencia en el pronunciamiento de la Corte,

respecto a la ilegitimidad del entrecruzamiento de datos, proceder que no ha sido justificado por quien aprovecha
económicamente de una actividad como la recolección, almacenamiento y venta de datos ajenos, sobre quien al
menos debiera pesar la carga de dar cuenta concreta y acabadamente de la finalidad y particular forma del registro.
Por otra parte, no pueden dejar de destacarse aquellos elementos de juicio cuya valoración, a nuestro entender, fue
omitida por el voto de la mayoría de la Corte, pero que sin embargo resulta trascendente para establecer una línea
interpretativa sobre el particular.
Nos referimos a la naturaleza del dato en cuestión, como también a la finalidad de su tratamiento, cuestiones que se
encuentran íntimamente vinculadas a un elemento esencial de este instituto, cual es el consentimiento.
En anteriores trabajos de los suscriptos (ver "Hábeas Data: su alcance en la legislación comparada y en nuestra
jurisprudencia", LA LEY, 2000-B, 27 y "El Hábeas data y los informes comerciales: el quid de la confidencialidad
y el consentimiento", LLC, 2000-1423) se puso de relieve que, si bien no se trataba de un dato "sensible", la
situación económica de una persona formaba parte de su ámbito de privacidad, resultando entonces protegida por
el art. 19 primera parte, de la Constitución Nacional. Así lo había entendido nuestro más Alto Tribunal en el
leading case "Ponzetti de Balbín", criterio que se mantuvo uniforme hasta la actualidad.

Coincidimos también en que el derecho a la intimidad resulta el bien jurídico protegido, la piedra angular del
instituto del Hábeas Data, frente al poderoso e inexorable avance de la sociedad global de la información.
Entendemos por ello que cuando este valor se encuentra cuestionado, cuando se tratan de establecer los límites a
los actos de los usuarios de bases de datos -sobre todo de quienes lucran con su tratamiento e inciden decisivamente
en la vida comercial de las personas- debe prevalecer siempre el derecho a la intimidad, y la invasión de ese ámbito
ser analizada con un criterio estricto.
Debe tenerse especialmente en cuenta que al momento de resolver la Cámara de Apelaciones el caso en cuestión
(23/02/99) , nuestro país no contaba con una regulación específica sobre el habeas data, con excepción de lo
establecido en el art. 43 de la Constitución Nacional, por lo que nuestros tribunales debían decidir estas cuestiones
interpretando la norma constitucional en armonía con la legislación y doctrina extranjeras.
Cuando la Corte se pronuncia sobre el particular, se encontraba vigente la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426) (*)sobre
protección de los datos personales, mas conocida como ley de hábeas data. Dicha norma establece una serie de
principios y reglas de aplicación a todas las acciones sobre la materia.
Así, el art. 1º consagra que el objeto de la presente ley es el de "garantizar el derecho al honor y a la intimidad de
las personas"; el art. 5º consagra la necesidad del consentimiento libre, expreso e informado del individuo para el
tratamiento de sus datos personales; el art. 6º a su vez dispone que quienes realicen el tratamiento de datos deben
informar a su titular, principalmente, la finalidad para la que han sido requeridos los mismos.
Esto último nos vincula con la segunda cuestión a tratar.
La ley contiene un artículo especial destinado a los informes comerciales y por consiguiente a aquellos que realizan
una actividad lucrativa de los mismos. Allí se establecen excepciones a algunas reglas consagradas en esta ley. El
art. 26 en su inc. 1° señala que "En la prestación de servicios de información crediticia solo pueden tratarse datos
personales de carácter patrimonial relativos a la solvencia económica y al crédito....".
Ello nos plantea algunos grandes interrogantes: ¿la información relativa a las acciones judiciales entabladas contra
una persona jurídica distinta del titular de los datos, está refiriéndose a la solvencia económica y crediticia del
mismo? ¿Que una persona sea Presidente de una sociedad comercial que posee juicios en contra, permite establecer
aquí y ahora un perfil económico y crediticio desfavorable o riesgoso de ella?
A nuestro entender, no cabe sino responder negativamente ambas cuestiones, resultando preocupante las
conclusiones de la mayoría de la Corte al respecto.
Creemos que el art. 26 de la ley de hábeas data no ha sido como tal suficientemente valorado en el fallo. Se trata de
una excepción a los principios generales consagrados en la norma y como tal, debe ser interpretado
restrictivamente por los tribunales y en caso de duda, como señaláramos precedentemente, emerger victorioso el
derecho a la intimidad.
Si adhiriéramos pacíficamente al criterio adoptado por la Corte en el fallo, así como a la práctica habitual que
realizan las empresas de informes comerciales, podríamos concluir que ningún director o presidente de empresas
del sector PyME, o del gremio de la construcción o como en le caso, de companías de seguros, se encuentra en
condiciones de acceder -como persona física- a créditos bancarios de ninguna especie, o a avalar los mismos, atento
el alto grado de litigiosidad que registran estas compañías de las cuales ellos participan.
A simple vista esto constituye un despropósito, no obstante es la realidad con la cual convivimos.

Asimismo, cabe tener en cuenta la doctrina sentada por la Corte Suprema al resolver el caso "Saguir y Dib" (LA
LEY, 1981-A, 397) en el cual consagra la previsibilidad como valor fundamental al pronunciarse sobre la cuestión
federal planteada en un recurso extraordinario. Así, el Supremo Tribunal ha señalado que "...no debe prescindirse
de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices mas seguros
para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la
norma".
Entendemos que la situación que rodea al caso no ha sido contemplada en su integridad y que consecuencias de
este fallo resultan disvaliosas para las relaciones comerciales de los individuos, así como para el contexto
económico en general.
Creemos por otra parte que esta decisión del Alto Tribunal implica un retroceso en la tendencia marcada por el art.
43 de la Constitución Nacional y la flamante ley de hábeas data, ya que impacta desfavorablemente sobre su
objetivo principal, cual es el derecho a la intimidad (en este caso, en su faz económica).
IV. Conclusión
Como ya lo pusiéramos de manifiesto en el citado trabajo sobre "La discriminación en los informes comerciales",
discrepamos totalmente con el criterio de las empresas privadas que evacuan información crediticia, en cuanto
sostienen que sus informes resultan "neutros e imparciales, careciendo de todo juicio de valor ni de solvencia
respecto de las personas informadas, siendo por ende estrictamente objetivos".
En las circunstancias de incertidumbre económico financiera que nos toca vivir, tal afirmación no resiste el menor
análisis y resulta por demás temeraria.
Lamentablemente los individuos -que son sujetos de relaciones comerciales de cualquier índole- , tienen más temor
a lo que resulte de sus informes crediticios que a tener que afrontar pleitos judiciales, lo cual indudablemente atenta
contra el sistema.
En la actualidad resulta imperioso que las empresas de informes comerciales evalúen las consecuencias de la
información que brindan.
Desde siempre hemos sostenido la necesidad de que estas empresas realicen un manejo responsable de tan delicada
información, una suerte de "autorregulación" de su accionar. Desafortunadamente, se siguen registrando prácticas
reprochables, como volcar en las bases de datos de los individuos lo relativo al inicio de acciones judiciales contra
éstos , con total desinterés de la presunción de inocencia que rige nuestro sistema jurídico, y de tratarse de
información que no resulta estrictamente vinculada a la solvencia económica financiera de la persona.
Esto ha generado un estado generalizado de "sospecha" que actualmente tiene a cientos de miles de personas fuera
del sistema financiero.
Creíamos que la sanción de la ley traería un cambio saludable, un freno a la enorme influencia que estos informes
posee en la vida económica de los individuos. Por desgracia, el fallo que hoy comentamos debilita en este punto la
flamante legislación sobre habeas data -lo cual resulta peligroso, reavivando las polémicas y los cuestionamientos
sobre el funcionamiento de las empresas de información crediticia y la necesidad de establecer a través de una
normativa específica los límites a su accionar.
(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación en
nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", Rev. 11/2000, p. 219.
Solari, Néstor E.
Disolución del régimen de bienes en el matrimonio y la doctrina de los actos propios
Nota a Fallo
TITULO: Disolución del régimen de bienes en el matrimonio y la doctrina
de los actos propios
AUTOR: Solari, Néstor E.
PUBLICACION: LA LEY, 1994-C 426
Voces
TEORIA.DE.LOS.PROPIOS.ACTOS ~ SOCIEDAD.CONYUGAL ~
En acertada interpretación, el tribunal determinó que es improcedente solicitar el

reajuste del valor del bien, alterando los términos del acuerdo originario, si
previamente se ha manifestado procesalmente la intención de cumplir lo
convenido, al exigirse el pago de lo adeudado. Es decir, si se hubiere concertado el
negocio y fijado el saldo del precio, no puede reverse su monto, sin modificar los
términos del contrato originario. Precisamente, el vendedor, con su actuación
procesal posterior, lejos de dar muestras de su voluntad de reformular el acuerdo,
lo convalidó, al exigir el saldo insoluto tal como se había estipulado. Por lo tanto,
el reclamo por el reajuste del precio resulta un obrar contradictorio con su obrar
anterior jurídicamente relevante. Conducta que deviene violatoria de la buena fe,
entendida como regla orientativa de la interpretación, celebración y ejecución de
los contratos --conf. art. 1198, párr. 1° Cód. Civil--.
Como vemos, el fallo en cuestión se funda en la aplicación de la teoría de los actos propios, que encuentra su
basamento en el principio general de la buena fe (1). En realidad, examinado el principio de buena fe, su
observancia requiere que en la relación jurídica la parte exhiba un comportamiento leal y adecuado a la creencia y
confianza despertada en la otra, manteniendo la palabra empeñada desde el proceso formativo mismo si se trata de
una relación creditoria, haciendo inadmisible la contradicción con una conducta previa y propia (2). En fin, al
decir de Vidal Taquini, la doctrina de los actos propios se basa primordialmente en la exaltación de la buena fe
como elemento preponderante que debe guiar toda relación jurídica. La buena fe implica lealtad, o sea
honorabilidad y fidelidad: verdad; respecto de la palabra dada; manera sincera y justa en que cada uno procede sin
tratar de engañar al otro (3).
Tanto la doctrina autoral como jurisprudencial han hecho aplicación de la teoría de los actos propios. Oportunidad
tuvo la jurisprudencia de expedirse sobre la aplicación de la teoría señalada en ocasión de tratarse la liquidación de
la sociedad conyugal sobre dividendos de acciones (4).
En el caso que nos ocupa, el actor vendió el 50 % del inmueble a la demandada, pactando que al momento de la
cancelación total de la deuda -- que se pagaría en cuotas-- se procedería a la respectiva inscripción registral. Ante
el incumplimiento del pago de dos cuotas por parte de la demandada, el actor pidió la ejecución del convenio, a
cuyo objeto solicitó se trabe embargo por el monto que se le adeudaba oportunamente. La demandada practicó
liquidación del saldo del precio, con más los accesorios, por lo cuál solicitó la suspensión de la ejecución y el
levantamiento del embargo a fin de poder escriturar. Posteriormente, el actor formuló oposición, exigiendo ser
resarcido del incremento del valor real del inmueble, en virtud de que el precio estipulado originariamente ya no
cubría la tasación del bien. Designado el perito dictaminó a favor del incidentista, es decir, se probó que el bien
había perdido el valor de lo acordado originalmente, en razón del transcurso del tiempo.
Ahora bien, el actor pidió expresamente que se le paguen las cuotas vencidas y adeudadas, con lo que estaba
confirmado el acuerdo originario. En ese momento nada dijo sobre la necesidad del reajuste, exigiendo solamente
el cumplimiento de lo pactado. En consecuencia, posteriormente no puede pedir el reajuste del valor del bien, por
implicar una pretensión contraria con su conducta anterior. Lo que lleva rectamente a la aplicación de la doctrina
de los actos propios.
Es evidente que su voluntad más que de reformular los términos del contrato, ha sido la de exigir el pago conforme
a lo estipulado en el acuerdo según surge de su propia actuación judicial. Este accionar procesal se opone a su
conducta posterior, al querer exigir el reajuste en virtud del incremento del valor real del inmueble. La misma no
se compadece con el principio de la buena fe. La naturaleza de la relación resulta aún más relevante: se trata de
cónyuges y no de terceros contratantes. Asume la misma caracteres particulares, en donde la buena fe debe adquirir
mayor virtualidad. "El matrimonio es la más importante de todas las transacciones humanas". "Un hecho de la
importancia y resultados del matrimonio no podría descender a las condiciones de una estipulación cualquiera".
Resultaría incompatible que el ordenamiento jurídico permitiese el ejercicio de un derecho que sea contrario a una
conducta procesal anterior, pues implicaría violar el principio de la buena fe. En efecto, aun cuando la doctrina del
acto propio no tiene una consagración legal específica, es indudable que encuentra sustento en el art. 1198, párr. 1°
del Cód. Civil.
Además, cuando los cónyuges efectúan el acuerdo no se encuentran en oposición de intereses o en conflicto, sino
en concordancia e igualdad, lo que les permite recurrir a lo establecido en el art. 236 del Cód. Civil, entre cuyos
objetos susceptibles de acuerdo conyugal se encuentra lo referente a la liquidación de los bienes que integran la
sociedad conyugal. En efecto, lo convenido puede contener resignaciones recíprocas con el fin de arribar a un
acuerdo y buscar coincidencias sobre algunos o todos los aspectos personales y patrimoniales que derivan de la
separación personal o del divorcio vincular. Pues, como se dijo (5), en el período de liquidación, ya no está
interesado el orden público, por lo cual los cónyuges pueden regular sus derechos de la manera que estimen más
conveniente.
Por lo demás, los cónyuges cuando acuerdan la distribución en la liquidación posrégimen suelen hacer
resignaciones recíprocas, y sin perjuicio de haber o no habido resignaciones por uno o ambos cónyuges al momento
de celebrarse el acuerdo primitivo, estaría --en cambio-- claramente manifestado en la etapa procesal posterior,
cuando el actor exige el pago de las respectivas cuotas, omitiendo mencionar en ese mismo acto un oportuno
incremento en virtud del deterioro ocasionado por la falta de cumplimiento.

Todo lo cual convierte en insostenible la posibilidad que se replantee los términos del acuerdo originario.
Si a ello le sumamos la conducta del actor que ante el incumplimiento de la demandada de algunas cuotas, exige el
pago de las mismas, ninguna duda queda de la validez y vigencia del acuerdo, sin que sea posible que
posteriormente el demandante pida rever los términos del acuerdo.
De modo que posteriormente al reclamar, por vía de incidente, el reajuste del valor del inmueble objeto del
acuerdo, por haberse producido un deterioro en su valor real, lleva a la necesidad de rechazar dicha pretensión,
como consecuencia de la aplicación de la teoría de los actos propios. Así, el ordenamiento jurídico no puede
permitir tal conducta contradictoria, porque atentaría contra el principio de la buena fe, que halla su expresión
indudable en el art. 1198, párr. 1°, Cód. Civil.
Claramente, además, se contrapone con lo preceptuado en el art. 1071 del mismo cuerpo legal, pues admitir dicha
conducta implicaría amparar el ejercicio abusivo de un derecho, precisamente porque contraría los fines que tuvo
en mira al reconocerle, pues excede los límites impuestos por la buena fe, en virtud de que una conducta procesal
de exigir la reformulación del acuerdo contradice con la anterior del mismo sujeto, que al exigir el cumplimiento
de lo pactado, no estaba sino reafirmando su voluntad de respetar el acuerdo.
La aplicación por parte del tribunal, en el caso tratado, de la teoría de los actos propios resulta acertada como lo
señaláramos, porque la cuestión central y determinante del decisorio es la conducta procesal del actor de exigir el
cumplimiento del acuerdo, circunstancia que lo coloca en la imposibilidad de pedir luego la revisión del mismo.
Decimos que es aquélla la cuestión central y determinante porque de no haberse exigido oportunamente el
cumplimiento de las cuotas adeudadas, adquiriría virtualidad y trascendencia en la solución del caso, el hecho del
incumplimiento por parte de la demandada de las cuotas, tal como se convino, aspecto que podría cambiar el
razonamiento y decisión del caso. En consecuencia, la exigencia por parte del actor de pedir el cumplimiento de la
obligación, se transforma en cuestión fundamental y determinante del decisorio (más allá, claro está, de que la
demandada deba efectuar el pago de las cuotas impagas --que en el caso se dio--), en virtud de que la conducta
exteriorizada por el actor está dando vigencia al acuerdo, al exigir sólo el cumplimiento del mismo, sin mención
alguna sobre una probable revisión de lo pactado originariamente. Aquella conducta, la de exigir judicialmente el
pago de las cuotas, produce variación en los efectos jurídicos derivados del acuerdo, pues la mora de la demandada
no es ya objeto de generar derechos por parte del actor para replantear los términos originarios del contrato por el
deterioro del valor real del inmueble --y en el caso lo hubo--, sino que faculta a la demandada a pagar las cuotas
atrasadas y, en consecuencia, mantener inalterado los términos del acuerdo originario.
(1)DIEZ PICAZO, L., "La doctrina de los propios actos", p. 134, Ed. Bosch, Barcelona.
(2)MORELLO, Augusto Mario - STIGLITZ, Rubén S., "La doctrina del acto propio", en LA LEY, 1984-A, 865,
sección doctrina.
(3)VIDAL TAQUINI Carlos H., "Caducidad del derecho real de habitación del cónyuge supérstite por sus actos
propios", anotando un fallo, en LA LEY, 1983-A, 65 y 66.
(4)CNCiv., sala F, diciembre 26-979, en autos: "V., C. y O. Q. de V.", en ED, 88-462, sección jurisprudencia. En
esa oportunidad se sostuvo: Cabe aquí tener en cuenta la doctrina de los "actos propios", que guarda
correspondencia con el postulado de la buena fe en cuanto el ordenamiento jurídico impone a los sujetos el deber de
proceder, tanto en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, como en la celebración, interpretación y
ejecución de los negocios jurídicos con rectitud y honradez. Así resulta que es inadmisible que un litigante

pretenda fundamentar su accionar, aportando hechos y razones de derecho, que contravengan sus propios actos, es
decir, que asuma, una actitud que lo venga a colocar en contradicción con su anterior conducta (conf. CNCiv., sala
C, junio 22-978, voto del doctor Alterini y sus citas, en ED, 82- 431; íd. sala F, L. 219.909 de junio 13-979; íd.,
íd., L. 223.503 de agosto 6-979).
(5)VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Régimen de bienes en el matrimonio", párr. 331, 412, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1987.
Responsabilidad de los cónyuges frente a terceros
Nota a Fallo
TITULO: Responsabilidad de los cónyuges frente a terceros
AUTOR: Solari, Néstor E.
Voces
SOCIEDAD.CONYUGAL ~ TERCERO ~
La ley 17.711 del año 1968 (Adla, XXVIII-B, 1810), introdujo un cambio
sustancial en lo que respecta al régimen de bienes, pues modifica el originario de
sociedad conyugal por el de participación en los adquiridos, al decir en el art.
1276, primer párrafo: "Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y
disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo
personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista en el art.
1277".
Anteriormente, la ley 11.357 (Adla, 1920-1940, 199) del año 1926, vino a regular adecuadamente el sistema de
responsabilidad de los cónyuges frente a terceros por las obligaciones contraídas durante la vigencia del régimen de
bienes, modificando el criterio del Código Civil originario, que por no haber precisado en forma armónica y lógica
aquella cuestión no resultó ser ajena a las críticas, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia. El art. 5 de dicha
ley determina que cada uno de los cónyuges responde por las obligaciones por él contraídas, criterio coincidente
con las normas referentes al principio general que rige en las obligaciones; en tanto que, en el art. 6 se contempla
en qué circunstancias y hasta que límite el cónyuge no deudor será responsable por las deudas contraídas por el
otro. El principio general (1) que en su hora consagra el art. 1275, inc. 3, del Cód. Civil, respecto de las cargas de

la sociedad conyugal y de los esposos, quedó modificado por los arts. 5 y 6 de la ley 11.357. Este cuerpo legal
estableció un régimen según el cual, y con relación a las deudas contraídas por los cónyuges a nombre propio, el
principio genérico es la irresponsabilidad del otro con sus bienes y los gananciales que adquiera o administre y su
excepción la responsabilidad (limitada a los frutos), en los casos establecidos en el art. 6 de la mencionada ley. En
efecto, los arts. 5 y 6 de la ley 11.357 han modificado el principio genérico contenido en el art. 1275, inc. 3 del
Cód. Civil al establecer, con relación a las deudas contraídas por los cónyuges a nombre propio, la
irresponsabilidad del otro con sus bienes y los gananciales que adquiera o administre (2). Luego, a partir del 1 de
julio de 1968, la división de la masa ganancial y su administración, que constituye la separación de bienes que rige
durante el matrimonio, ocasiona la total división de la responsabilidad, con lo que la reforma civil vino a dar
mayor precisión al régimen de división que ya había consagrado con las limitaciones expresadas en el mismo
cuerpo legal --el art. 6, la 11.357--, que estableció que la mujer no responde por las deudas del marido con sus
gananciales que adquiere(3). Ahora sí, y sin discusiones (4), los arts. 5 y 6 de la ley 11.357, regulan los supuestos
en que media responsabilidad para ambos cónyuges en virtud de las obligaciones contraídas para atender a las
necesidades del hogar, la educación de los hijos o la conservación de los bienes gananciales de la administración de
cada cónyuge.
Por ello (5), el marido administra los bienes que adquiere y con la totalidad de los mismos responde por sus deudas
personales a sus acreedores; la esposa, por su parte, administra los bienes que ella adquiere y responde con el 100
% de ellos a sus acreedores por las deudas personales. Entonces, el cónyuge que contrae obligaciones siempre es
responsable de ellas con todos sus bienes, sean propios o gananciales de administración reservada (6).
De modo que con la nueva redacción del art. 1276 Cód. Civil, y el art. 5 de la ley 11.357, resulta clara la distinción
en nuestro derecho de cuatro masas de bienes; cada uno administra y dispone libremente de sus bienes propios y
gananciales que le correspondiere y, como consecuencia de ello, cada uno es responsable frente a terceros por las
obligaciones por él contraídas. Todo ello, sin perjuicio de las excepciones contempladas en el art. 1277 del Cód.
Civil, para la realización de ciertos actos de disposición, y la prevista en el art. 6 de la ley 11.357, respecto a la
responsabilidad del cónyuge no deudor, en los casos allí enunciados.
En efecto, es importante destacar que la seguridad jurídica requiere mantener inalterado el principio según el cual
el que contrae la deuda deberá responder, no pudiendo involucrar a su cónyuge en la relación obligacional. La
responsabilidad de quien no contrajo la obligación debe ser excepcional, pues de lo contrario se confunde la
relación jurídica del cónyuge-tercero, con la de los cónyuges entre sí.
Solamente cuando la causa de la obligación fuere alguno de los casos comprendidos en el art. 6 será responsable el
cónyuge que no contrajo la deuda con los frutos de sus bienes propios y los frutos de sus gananciales, siempre que
la misma haya tenido como causa las denominadas onera matrimonii, es decir, cuando la obligación haya sido
contraída para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para la conservación de los
bienes gananciales. En tal situación, el cónyuge que no contrajo la obligación será responsable, pero en forma
limitada. En este caso, además de constituir carga de la sociedad, será responsable frente a terceros.
El caso fallado por el tribunal es una adecuada aplicación de las normas que rigen el sistema de la responsabilidad
del cónyuge que no contrajo la deuda por las obligaciones contraídas por su cónyuge contratante. Precisamente, en
el caso de autos existe una deuda asumida por uno de los cónyuges, cuya causa obligacional no figura entre las
excepciones establecidas en el art. 6 de la 11.357, con lo cual el cónyuge que no contrajo la obligación no será
responsable. El deudor tiene un inmueble en condominio por la mitad del bien con su cónyuge. Pretende, el tercero
demandante, embargar la totalidad del inmueble en condominio alegando que la cónyuge no deudora debe
justificar que adquirió el bien, es decir, demostrar, no obstante la titularidad de aquélla, que esos bienes son de su
administración o que fue adquirido con su trabajo personal o por cualquier título legítimo. Resulta ajustado a
derecho lo determinado en la sentencia, con el voto de la doctora Isabel C. Onetti de Dours, según la cual será el

acreedor quien tiene la carga probatoria en el caso en cuestión.
En efecto, admitir la pretensión del demandante es contrario a los principios consagrados en nuestra legislación
por razones sustanciales y formales.
En primer lugar, desde el punto de vista sustancial, pues por imperio del actual art. 1276 se prescribe claramente
que durante la vigencia del régimen cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus
bienes propios y de sus gananciales, con excepción de los casos contemplados en el art. 1277, en cuyos casos se
requiere el asentimiento del otro cónyuge para la disposición de los actos allí enumerados. Mientras el art. 1276
representa la regla, el art. 1277 consagra la excepción. En este entendimiento, y referido a la administración, cada
cónyuge lo tiene libremente sobre sus bienes propios y sus gananciales adquiridos con su trabajo personal o por
cualquier otro título legítimo. Como consecuencia de ello es que, conforme al párrafo 3° del art. 1276 del Cód.
Civil uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le está
reservada al otro, sin mandato expreso o tácito conferido por éste. De lo que se desprende que la ley le otorga de
pleno derecho a cada uno de los cónyuges la administración de los bienes antes indicados. Ergo, si el bien figura en
condominio por mitades, la administración le corresponde a cada uno por su respectiva parte. Tiene dicho la
jurisprudencia que no hay obstáculo legal para admitir la existencia de un condominio en la cual la parte indivisa
de cada cónyuge sea ganancial, caso en el cual cada uno de los esposos responde, con su porción indivisa, por las
obligaciones contraídas (7). De ahí que nuestros tribunales hayan sostenido que tratándose de un inmueble del que
son condóminos ambos cónyuges, la parte que se encuentra inscripta a nombre de la mujer, no responde por las
deudas del marido, si no se trata de ninguno de los casos de excepción previstos en el art. 6 de la ley 11.357 (8);
por todo ello, cuando la cónyuge del ejecutado --titular de la mitad proindivisa de la finca-- resulta también titular
dominial, no siendo ésta ejecutada, no debe responder por las deudas de su esposo (9); o como aquella otra que
interpretó que, si el dominio del automotor que se pretende embargar se atribuye a la cónyuge del demandado,
dicho bien no responde por el crédito que se ejecuta en la causa si no se prueba que su origen responda a uno de los
supuestos del art. 6 de la ley 11.357, o que el bien ha sido ilegítimamente sustraído a la responsabilidad que le es
debida (10). Atento lo preceptuado por el art. 1276 del Cód. Civil, y encontrándose el bien embargado inscripto a
nombre del demandado y de su cónyuge, que se ha presentado, por partes iguales, debe concluirse que en este caso
la parte del bien inmueble embargado que se encuentra inscripta a nombre de la mujer no responde por las deudas
del marido, ya que aquí no se ha sostenido que se trate de ninguno de los casos de excepción previstos en el art. 6
de la ley 11.357 (11). En fin, como lo señalara oportunamente la Cámara Civil y Comercial en pleno de la Capital
(12), cuando la respectiva obligación no se contrajo para atender a las necesidades del hogar, para la educación de
los hijos o para la conservación de los bienes comunes, el acreedor del marido no tiene derecho a embargar las
rentas de los bienes propios de la esposa, aunque ésta no haya inscrito su voluntad de asumir la administración de
sus bienes. Por lo tanto, no son embargables por el acreedor del marido las rentas de un crédito hipotecario que la
esposa ha recibido por herencia de su madre.
Todo lo cual lleva a sostener que los derechos de los acreedores de cada cónyuge deben limitarse a la parte indivisa
que le pertenece al cónyuge deudor, porque si se ejecutase todo el bien se verían afectados los derechos del otro
cónyuge y los de sus acreedores, más aunque así se hiciere, por ejemplo ante una cuestión procesal, en definitiva el
derecho del acreedor sólo se hará efectivo sobre la cuota que en la división corresponda al cónyuge deudor (13).
En consecuencia, el acreedor debe exigir el cumplimiento de la obligación a quien contrajo la deuda; de ahí que el
hecho de que un bien figure como adquirido por uno de los cónyuges, es suficiente para excluirlo de la acción de
los acreedores del otro, debiendo el juez rechazar de oficio el pedido de un acreedor de embargar un bien que figure
a nombre del cónyuge del deudor o, de haberlo ordenado, proceder a su levantamiento, aun cuando la medida se
encuentre consentida(14). Excepcionalmente, el acreedor puede ir contra el cónyuge que no contrajo la obligación,
si estamos frente a alguno de los casos contemplados en el art. 6 de la ley 11.357 (15); o si se prueba que el bien ha
sido ilegítimamente sustraído a la responsabilidad que le es debida (16).
En segundo lugar, y desde el punto de vista formal, es inadmisible, conforme surge de las normas de fondo antes
vistas, que el tercero pretenda embargar la totalidad del inmueble alegando que la administración del bien está a
cargo del marido, pretendiendo hacer recaer la carga de la prueba sobre la cónyuge no deudora. En efecto, el
acreedor sostiene que el cónyuge no deudor es quien debe probar que siendo el bien de su titularidad, está bajo su
administración o que fue adquirido con su trabajo personal o por cualquier título legítimo. Tal criterio nos parece
inadecuado, por más que se haya sostenido que frente al embargo del bien su titular no sólo debe demostrar que
está en la masa de su administración, sino que lo está legítimamente, fundado en que se debe someter al cónyuge
embargado la carga de la prueba por aplicación del principio de que ella le debe ser impuesta a la parte que se
encuentra en mejores condiciones de lograrla (17). Por el contrario, entendemos que es el acreedor quien tiene la
carga de probar, para desvirtuar lo que por ley está presumido, criterio que no ha sido ajeno a la jurisprudencia, al
señalarse que, para que la carga de la prueba se desplace al cónyuge titular del bien, es menester que, al solicitarse
la traba del embargo, el acreedor aporte los elementos necesarios para demostrar "prima facie" que no resulta
presumible que la adquisición se haya efectuado con fondos del aparente titular, lo que no sucede cuando los
embargantes se limitaron a requerir la medida, sin justificar aquel extremo, bastándole, en esas condiciones, al
afectado por el embargo acreditar su titularidad respecto del inmueble, para obtener su levantamiento por la vía
prevista por el art. 104 del Cód. Procesal (18); de ahí que si el acreedor, para ejecutar una deuda del marido,
pretende el embargo de un inmueble inscripto a nombre de la esposa debe, como requisito inexcusable, cumplir con
la carga de alegar en contra de la presunción referida (19). Recién allí, quedaría a cargo del cónyuge titular del
dominio producir no sólo la prueba de su título, sino además demostrar que la adquisición fue concretada con
fondos del patrimonio de su administración (20). La necesidad de que la prueba esté a cargo del acreedor, no
significa que el cónyuge no deudor esté remiso a tales pruebas, pues, por aplicación derivada de la carga procesal,
como se sostuvo (21), y tomando en consideración cada situación particular que se plantea, el cónyuge agredido
deberá aportar los elementos probatorios que hagan a la relación procesal trabada, según sus hechos relevantes.
En conclusión, es el tercero que alega dicha circunstancia, quien debe probarlo para desvirtuar, precisamente, algo
que está presumido por la ley.
Ello no significa mermar las garantías de los acreedores, en virtud de que éste al contraer la obligación tuvo en
miras el patrimonio con quien contrató, es decir, el de su deudor, y no el patrimonio del cónyuge no deudor, quien
excepcionalmente sería responsable con sus frutos, cuando la obligación es contraída en atención a alguna de las
causas de las denominadas onera matrimonii. En este caso, el acreedor se beneficia, pues ve aumentada su garantía
común, ya que además de la responsabilidad ilimitada de quien contrajo la obligación, la ley le da derecho a exigir
sobre los frutos de los bienes propios y gananciales del cónyuge no contratante. Con lo cual el acreedor nunca se
perjudica; a veces se beneficia.
(1)CNCom., sala A, agosto 15-980, LA LEY, 1980-D, 618; criterio que fue sostenido anteriormente por la misma
sala, enå autos "Seyssand, Juan J. A. c. Fernández, Eladio E. y otro", junio 28-973, LA LEY, 152-363.
(2)CNFed. Civil y Com., sala I, octubre 19-973, LA LEY, 155-646.
(3)CNCom., sala D, julio 29-983, LA LEY, 1984-A, 104.
(4)VIDAL TAQUINI, Carlos H. "Régimen de bienes en el matrimonio", párr. 310. p. 373, Buenos Aires, 1987.
(5)SC Mendoza, sala I, agosto 6-991, LA LEY, 1991-E, 561.
(6)CNCom., sala A, diciembre 6-984, LA LEY, 1985-A, 511.

(7)CNCiv., sala C, junio 23-975, LA LEY, 1976-A, 109.
(8)CNCom., sala A, setiembre 9-983, LA LEY, 1984-B, 388.
(9)CNCom., sala D, mayo 13-980, LA LEY, 1981-A, 315.
(10)CNCom., sala B, octubre 7-981, ED, 97-170.
(11)CNCom., sala A, agosto 15-980, LA LEY, 1980-D, 618; CNCom., sala A, junio 28-973, LA LEY, 152-363.
(12)"Tanoira, Manuel (suc.) v. Beyhurst, Ernesto", setiembre 19-940, JA, 72-111 (LA LEY, 20-537). (13)VIDAL
TAQUINI, Carlos H., "Responsabilidad de un cónyuge ante las deudas contraídas por el otro", y jurisprudencia allí
citada, LA LEY, 155-651, anotando un fallo de la CNFed. Civil y Com., sala I, octubre 19- 973.
(14)CNCom., sala E, febrero 17-982, ED, 99-759.
(15)CNCom., sala A, junio 28-973, LA LEY, 152-363; CNCom., en pleno, agosto 19-975, LA LEY, 1975-D, 70;
CNCom., sala D, diciembre 28-977, ED, 78-529; CNCom., sala A, setiembre 20-978, LA LEY, 1979-C, 232;
CNCom., sala A, agosto 15-980, LA LEY, 1980-D, 618; CNCom., sala B, octubre 7- 981, ED, 97-170; CNCom.,
sala A, setiembre 9-983, LA LEY, 1984-B, 388; CNCom., sala B, marzo 26-984, LA LEY, 1984-B, 401; CNCom.,
sala E, agosto 3-990, LA LEY, 1991-D, 230.
(16)CNCom., en pleno, agosto 19-975, LA LEY, 1975-D, 70; CNCom., sala D, diciembre 28-977, ED, 78-529;
CNCom., sala A, setiembre 20-978, LA LEY, 1979-C, 232; CNCom., sala B, octubre 7-981, ED, 97-170;
CNCom., sala B, marzo 26-984, LA LEY, 1984-B, 401; CNCom., sala E, agosto 3-990, LA LEY, 1991-D, 230.
(17)FASSI, Santiago C., "La responsabilidad por las deudas contraídas durante la existencia de la sociedad
conyugal", anotando un fallo de la CNCom., sala B, setiembre 27-972, en autos: "Rodríguez de Chiarelli, Carmen
c. Geler, Saúl A.", por el que se determina que si la compra a nombre de la esposa fuese suficiente para que un
inmueble sea de su administración --párrafo 1°, art. 1276, Cód. Civil--: a) estaría de más la salvedad "con su
trabajo personal" de ese párrafo, b) el segundo párrafo del artículo carecería, de aplicación, porque no habría
motivo para "determinar el origen de los bienes", y c) quedaría sin protección el interés de los terceros.
(18)CNCiv., sala F, junio 30-986, LA LEY, 1986-E, 366;
(19)CNCom., sala D, diciembre 28-977, ED, 78-529.
(20)CNCiv., sala F, junio 30-986, LA LEY, 1986-E, 366;
(21)CNCom., en pleno, agosto 19-975, LA LEY, 1975-D, 70; CNCom., sala A, setiembre 20-978, LA LEY,
1979-C, 232; CNCom., sala E, agosto 3-990, LA LEY, 1991-B, 230.
Stiglitz, Gabriel A.
Arbitraje de consumo y modificación del contrato por adhesión
Nota a Fallo
TITULO: Arbitraje de consumo y modificación del contrato por adhesión
AUTOR: Stiglitz, Gabriel A.
Voces
ARBITRAJE ~ DEFENSA.DEL.CONSUMIDOR ~ CONTRATO.DE.ADHESION ~
SUMARIO: I. Los Tribunales Arbitrales de Consumo. -- II. Eficacia del sistema de

acceso del consumidor a la justicia. -- III. Análisis del sistema arbitral. -- IV. La
modificación del contrato por adhesión como solución arbitral.
I. Los Tribunales Arbitrales de Consumo
Desde siempre, nos hemos manifestado a favor de la vigencia de sistemas alternativos de solución de conflictos en
el marco de la defensa del consumidor(1).
En cuanto a los Tribunales Arbitrales de Consumo, en España, por ejemplo, tienen muy buen desenvolvimiento y
resultados (2).
Sin embargo, no puede perderse de vista, que la vía primordial para el acceso del consumidor a la solución de
conflictos, es la judicial, en nuestro país con rango constitucional (arts. 18, 42 y 43, Constitución Nacional). Y el
arbitraje es apenas un mecanismo alternativo, que se presenta como una vía de excepción, incluso dentro del
esquema de la ley 24.240 de defensa del consumidor, que lo consagra (art. 59) recién luego de disciplinar como
regla el sistema de las acciones judiciales (arts. 52 y 53).
Por lo demás, la relevancia de un sistema arbitral alternativo para la defensa del consumidor, depende de una
relación inversamente proporcional con la eficacia del sistema de acceso al Poder Judicial.
II. Eficacia del sistema de acceso del consumidor a la Justicia
Y ocurre precisamente, que el sistema de acceso del consumidor a la Justicia, ha sido diseñado en Argentina,
adoptando soluciones especiales, que lo dotan de un alto grado de eficacia:
a) Celeridad
La ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) de defensa del consumidor, dispone que se apliquen las normas del proceso de

conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente (art. 53). De modo que,
p. ej., en Capital Federal y Provincia de Buenos Aires, los juicios promovidos por los consumidores deben tramitar
como procedimientos sumarísimos.
A su turno, el art. 43 de la Constitución Nacional, habilita el ejercicio de la acción de amparo, cuando resulten
amenazados o lesionados los derechos de los consumidores y usuarios.
b) Legitimación colectiva
Ambas normas admiten también, el ejercicio de acciones colectivas de los consumidores, legitimando para obrar a
las asociaciones de consumidores, la autoridad de aplicación, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo (art.
52, ley 24.240 y art. 43, Constitución Nacional). De modo que la eficacia del sistema, depende fundamentalmente
del activismo en el accionar judicial de los consumidores, pero no existen serios obstáculos normativos para el
acceso de los mismos a la Justicia (3).
De hecho, en los últimos años, una importante serie de decisiones judiciales, han establecido soluciones
significativas en favor de los derechos de los consumidores(4).
Por todo ello, es de lamentar que a través de la publicidad e información oficial, los Tribunales Arbitrales de
Consumo hayan sido presentados a la opinión pública, como un sistema virtualmente excluyente para la solución
de conflictos al consumidor, ocultando la vigencia de un sistema especial para el acceso a la Justicia, que las
autoridades --por el contrario-- deberían haber divulgado a la población (5).
Máxime teniendo en cuenta que han sido de dominio público, las decisiones de la Administración, que
--especialmente en cuestiones de relevancia macroeconómica-- permanentemente han sido contrarias a los
consumidores, beneficiando a los intereses empresariales, incluso muchas veces desoyendo decisiones judiciales
favorables a la población (p. ej., la autorización del llamado "rebalanceo telefónico" y de los cargos de
infraestructura aplicados a los usuarios del servicio de aguas; el veto presidencial a la limitación de las tasas de
intereses en la ley sobre tarjetas de crédito, etc.).
III. Análisis del sistema arbitral
Con las precedentes salvedades, que pretende colocar al sistema arbitral de consumo en su correcto contexto, cabe
señalar que, en general, parecen adecuados los contenidos normativos, en torno a la organización del sistema,
procedimiento y efectos previstos.
Sin embargo, algunas cuestiones dejan dudas, y quedan planteadas ciertas inquietudes y preocupaciones:
a) La regulación por decreto
En primer lugar, entendemos que la regulación del sistema arbitral de consumo debió efectuarse por ley, y no por
decreto (6).
Ocurre que el art. 59 de la ley 24.240 delegó a la autoridad de aplicación la "organización" de los Tribunales
Arbitrales, pero ello no autorizaba a la Administración a modificar, por decreto, normas esenciales consagradas en
leyes vigentes: p. ej., la eliminación del patrocinio letrado obligatorio (siendo que el arbitraje importa la renuncia
al derecho de accionar judicialmente, garantizado por el art. 18 de la Constitución Nacional) (7).
Por lo demás, con posterioridad a la sanción de la ley 24.240, la reforma de 1994 a la Constitución Nacional,
dispuso que sería la legislación, la que establecería procedimientos eficaces para la prevención y "solución de

conflictos" (art. 42) (8).
b) Sobre la voluntariedad del sometimiento del consumidor al arbitraje
En segundo lugar, es necesario construir las bases para que, con relación al consumidor, la voluntariedad del
sistema arbitral sea real y efectiva (y no meramente formal o declarada).
Ocurre que no sería de extrañar, que las empresas que adhieren al sistema arbitral, incorporen el compromiso
arbitral como cláusula predispuesta, en los contratos por adhesión, que redactan unilateralmente en
formularios-tipo, etcétera.
En esas condiciones, se trataría de una cláusula que --en el marco de contratos por adhesión, en relaciones de
consumo--, aunque en Argentina no está expresamente prohibida, podría de todos modos considerarse abusiva, en
cuanto "restrictiva" (art. 37, ley 24.240) del derecho constitucional de defensa del consumidor en juicio (arts. 18,
42 y 43, Constitución Nacional)(9).
De modo que, (I) en principio, la garantía de una real y efectiva voluntariedad del sistema arbitral para el
consumidor, depende del grado de conocimiento y discusión que se le haya brindado, respecto a la respectiva
cláusula contractual. Y (II) además, la efectividad de ese carácter voluntario, depende de que en el ámbito de la
Secretaría de Comercio (Tribunales Arbitrales), el consumidor haya recibido realmente una información completa
y adecuada, en el sentido que el sistema arbitral es sólo una vía alternativa, y que la opción por el mismo importa
en principio la renuncia a solucionar el conflicto ante el Poder Judicial, al que primordialmente tiene derecho de
acceder.
IV. La modificación del contrato por adhesión como solución arbitral
La experiencia del sistema arbitral de consumo, a la luz de los primeros resultados difundidos a la opinión pública
a través de la publicidad e información oficial, estaría demostrando un alto grado de solución a través de acuerdos
conciliatorios. Ese es el típico fruto de todos los mecanismos alternativos, especialmente en materia de consumo.
a) No confundir acuerdo conciliatorio ante el Tribunal Arbitral con laudo favorable al consumidor
Una primera advertencia atañe a la divulgación de ese tipo de resultados, pues podría estar cometiéndose una
tergiversación, si los acuerdos conciliatorios son incluidos en las estadísticas como casos solucionados a favor del
consumidor, como si se tratara de laudos favorables. Es de perogrullo que los acuerdos conciliatorios suponen
concesiones recíprocas, importando entonces, también para el consumidor, en parte un reconocimiento a su favor,
pero también una renuncia parcial.
b) No confundir laudo favorable al consumidor con laudo parcialmente favorable a cada parte
La segunda aclaración atañe al dictado de laudos --como el que aquí comentamos--, que quizá también puedan
estar siendo incluidos en las estadísticas oficiales como casos solucionados a favor del consumidor, pero que en
realidad importan también una composición de intereses, con resultados equivalentes a los de un acuerdo
conciliatorio.
c) La modificación del contrato, como solución arbitral equivalente a conciliatoria, en el laudo comentado
Precisamente, en el caso que nos ocupa, el consumidor concurre al Tribunal Arbitral, con relación a un contrato de
tiempo compartido que no llegó a utilizar, reclamando la rescisión del mismo y la restitución del importe pagado
(U$S 1985), a pesar que perdería ese importe en función de lo dispuesto en la cláusula 4ª del contrato por adhesión.
No se llegó a un acuerdo en etapa conciliatoria. La empresa aceptó la rescisión, pero pretendía retener el total del
importe percibido, de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula 4ª del contrato por adhesión.
Y el Tribunal Arbitral dictó un laudo parcialmente favorable a cada parte, o sea, una solución equivalente, por su
resultado, a conciliatoria: dispuso morigerar la severidad de la cláusula 4ª del contrato por adhesión, modificando
el importe indemnizatorio por rescisión que resultaría de su aplicación. Y en función de ello, ordenó a la empresa,
restituir la suma de U$S 1135, en lugar de U$S 1985 reclamados por el consumidor.
Obsérvese que el laudo llega a la conclusión que aquella cláusula 4ª del contrato por adhesión era abusiva:
"aplicada estrictamente, puede llevar a una violación del art. 37 de la ley 24.240, en cuanto su utilización
devendría abusiva, al implicar una renuncia o restricción de los derechos del consumidor, ampliando los de la otra
parte (inc. b, norma citada)".
Claro que desde el punto de vista normativo, la reacción frente a una cláusula abusiva es la nulidad: "Se tendrán
por no convenidas" (art. 37 cit.). Sin embargo, el Tribunal Arbitral, pese a considerarla abusiva, optó por
morigerarla, modificando el contenido del contrato (la indemnización pactada para el caso de rescisión).
No se trata de reprobar la opción conciliadora adoptada por el tribunal, pues es una solución lógica a la luz de la
naturaleza de este sistema de arbitraje de equidad (resolviendo "a verdad sabida y buena fe guardada"). Pero no
puede pasar por alto, que la solución legal era más favorable para el consumidor: la lisa y llana nulidad de la
cláusula, que imponía como indemnización por la rescisión, la pérdida del importe abonado por el consumidor. La
solución del laudo, equivalente a conciliatoria, significó para el consumidor recuperar aproximadamente un 57 %
del importe abonado, por un servicio que no llegó a utilizar.
En el ámbito judicial, detectado el carácter abusivo de la cláusula, el juez no tendría otra alternati va que la sanción
de nulidad (art. 37, ley 24.240), pudiendo significar, para el consumidor, una decisión (no parcial) sino totalmente
favorable: teniéndose a la cláusula por no convenida, debería recuperar el 100 % del importe abonado.
d) Síntesis
(I) Seguimos postulando la vigencia de sistemas alternativos de solución de conflictos, en el marco de la defensa
del consumidor.
(II) No ayudarían al consumidor, distorsiones en la propaganda sobre los Tribunales Arbitrales. Es necesario
colocar al sistema --y sus resultados-- en sus justas medidas y espacios.
(1)STIGLITZ, Gabriel, "La responsabilidad civil. Nuevas formas y perspectivas", p. 80 y sigtes., Ed. La Ley,
Buenos Aires, 1984, "Protección jurídica del consumidor", p. 50 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986.
(2)Ver, DIAZ ALABART, Silvia, "Tribunales Arbitrales de Consumo", en "Estudios sobre el Derecho de
Consumo", p. 122 y sigtes., Ed. Iberdrola, Bilbao, 1991.
(3)Se nos ocurre que la principal asignatura pendiente sería incorporar en el Ministerio Público, funcionarios que
actúen específicamente como defensores de los consumidores. Esa ha sido una de las claves para un mayor acceso
del consumidor a la Justicia en la experiencia brasilera. Además, reinstalar alguna solución normativa, que brinde
un sistema eficaz de gratuidad del acceso del consumidor a la Justicia (frustrada por el veto del Presidente al art.
53, ley 24.240).
(4)Por ejemplo, en materia de nulidad de cláusulas abusivas, responsabilidad por daños derivados de productos,
excesos en la facturación o cortes de suministros de servicios públicos, etcétera.
Ver, entre otros, los publicados en la colección "Derecho del Consumidor", Ed. Juris, Rosario, volúmenes 1 a 10.
(5)La actitud del Poder Ejecutivo ha sido de oposición al acceso del consumidor a la Justicia, ya incluso desde el
momento de la sanción de la ley 24.240 de defensa del consumidor, pues el Presidente vetó las normas que
consagraban la gratuidad (art. 53) y los efectos extensivos de las sentencias.
Los fundamentos de esos vetos (dec. 2089/93 --Adla, LIII-D, 4125--) fueron explícitos (aunque inconfesables):
"evitar una indebida proliferación de causas judiciales, cuyos costos redundarían en perjuicio de los productores..."
(sic). Una falaz asimilación entre Acceso a la Justicia e "Industria del Juicio".
(6)El arrogarse facultades propias de la Legislatura, no ha sido una actitud aislada del Ejecutivo en esta ocasión,
sino uno de los males institucionales cotidianos de la gestión de gobierno.
(7)En los hechos, la eliminación del patrocinio letrado obligatorio, podría implicar muy a menudo, que el
consumidor se presente frente a los árbitros sin asesoramiento jurídico, mientras que es verosímil que las empresas
no tendrían dificultades para concurrir con sus abogados.
(8)De modo que también por esta razón, quedaría infringida la norma constitucional, en función de la jerarquía
normativa del sistema y procedimiento arbitral, consagrados por decreto (276/98 --Adla, LVIII-A, 250--), e incluso
a través de una mera resolución de la Secretaría de Comercio (212/98 --Adla, LVIII-B, 1905--).
(9)A tal punto, que muchas de las leyes extranjeras de defensa del consumidor, que contienen elencos más extensos
que la Argentina, de cláusulas abusivas expresamente prohibidas (p. ej., Alemania, España, Brasil, etc.), incluyen
específicamente la prohibición del compromiso arbitral en los contratos por adhesión.
T
Tinant, Eduardo Luis
Eutanasia pasiva y adistanasia a la luz de un fallo de la Corte Suprema del Estado de
California.
Nota a Fallo
E 0 3 3 D4 6 D-5 0 6 6 -4 8 0 F-9 F6 0 -FE 8 A9 4 7 4 7 D5 F

TITULO: Eutanasia pasiva y adistanasia a la luz de un fallo de la Corte
Suprema del Estado de California.
AUTOR: Tinant, Eduardo Luis
PUBLICACION: Sup.Const, 2002 (octubre), 65 - LA LEY, 2002-F, 512
Voces
HOMICIDIO ~ HOMICIDIO.PIADOSO ~ DERECHO.A.LA.MUERTE
"La realidad de un tratamiento se mide por la esperanza de curación o alivio"

(J. L. Baudouin y D. Blondeau, "La ética
ante la muerte y el derecho a morir")
I. Introducción
Como nos recuerda Miguel de Unamuno en su libro "Del sentimiento trágico de la
vida" (citando al poeta Giacomo Leopardi: "Peri l'inganno estremo ch'eterno io mi
credei"), perdido el último engaño -el de creerse eterno-, el hombre vio la
estrecha hermandad entre el amor y la muerte.
A la postre, el hombre no puede sino morirse. Cuando la muerte -imposibilidad de
toda posibilidad- estampa el fin de nuestra existencia, ésta, al dejar de ser repite
su no haber sido. El fin recupera el origen y viene ineluctablemente a corroborar
que existir es ser un ser finito. De allí que tanto Kierkegaard -precursor de la
filosofía existencial- como Heidegger -su máximo exponente- hayan sostenido que
existir es un ser para la muerte. La muerte, pues, es el telón de fondo de toda vida
humana.
Pero quizá esto no sea totalmente cierto. Por sobre la larvada noticia que ha de
morir, al ser humano suele preocuparle más cómo ha de morir (la forma de
morir). Así, llegado el caso, huye del dolor y del sufrimiento, físico, psíquico o
espiritual, propio o de sus seres queridos (1). Y ello, cuando se torna
insoportable, puede llevarle a buscar o a infligir una "muerte benéfica" por
motivos piadosos. Desde el episodio de la Biblia, cuando Saúl alcanzado por los
flecheros filisteos reclama la muerte a su escudero para que no lo escarnezcan
sus enemigos, hasta el caso de suicidio asistido de la inglesa Dianne Pretty (2),
abundan los ejemplos en los que afloran conductas tan dispares como altruistas.
Que pueden merecer las calificaciones más disímiles, ya se las considere desde el
punto de vista puramente humano o social, ético-médico, o estrictamente jurídico
(3).
Bioética y Derecho, según se advierte, convergen en el problema del buen morir,
dando marco a una ética en el final de la vida expresada por el derecho a morir
con dignidad de las personas.
De tal modo, la exigencia ética que sustenta el derecho a vivir la propia agonía y a
morir humanamente (ortotanasia) (4), suele transitar un delgado camino de
cornisa, flanqueada por una abreviación tajante (eutanasia) (5) y una
prolongación irrazonable (distanasia) (6) o cruelmente obstinada
(encarnizamiento terapéutico) del proceso de morir.
Como plantea Zittoun, la cuestión más importante en el debate sobre el fin de la
vida -decidir morir, o hacer morir, o dejar morir (decidir qué)-, conduce a la
dificultad central: ¿quién decide, quién debe decidir?. En derecho, el paciente, ¿en
los hechos el médico?. Dialéctica que -agrega- no es singular más que en

apariencia pues ambos raramente están solos frente a semejante decisión,
interviniendo sus grupos de pertenencia (equipo profesional interdisciplinario y
familiares directos). El eje de la discusión transita entonces el decidir cómo (7).
En ese contexto, no es lo mismo "hacer morir", por acción u omisión (eutanasia
activa o eutanasia pasiva), cumplida por compasión ante el sufrimiento de quien
padece una enfermedad terminal, que "dejar morir". Aunque a veces sea difícil
diferenciar "hacer" de "dejar de hacer" y tales comportamientos asomen como
medidas activas: interrumpir una terapia de soporte vital o la alimentación
artificial de un paciente, por ejemplo, se origina en un acto, el que pone fin a tal
suministro (8).
Con esa salvedad, cabe entender por eutanasia pasiva -voluntaria o involuntaria-
la producción de la muerte de otro ser humano mediante la omisión de "medios
proporcionados" al problema que guardan razonables expectativas de beneficiar
al paciente (9). Y no, la omisión legítima y éticamente debida de "medios
desproporcionados" para mantener una vida artificial sin que haya una relación de
proporcionalidad terapéutica con el fin perseguido (10).
Por lo tanto no es pertinente llamar eutanasia pasiva a la omisión o supresión de
un tratamiento cuando no hay posibilidad alguna de recuperación (11), desde que
tal supuesto antes bien encierra un comportamiento ortotanásico o adistanásico
(12).
II. El caso
En el caso resuelto por la Corte Suprema del Estado de California se analizó si la
esposa y curadora del incapaz en estado consciente que no padecía una
enfermedad terminal, que no estaba en coma ni en estado vegetativo permanente
(13), y que no había dejado instrucciones formales para la atención médica (14)
ni designado mandatario o sustituto para tomar decisiones acerca de dicha
atención (15), podía negar la alimentación artificial sólida y líquida al incapaz y de
tal modo poner fin al tratamiento que lo mantenía con vida. Aun cuando éste
falleciera con posterioridad al alegato de agravios, invocando el tribunal
discrecionalidad para fallar en casos considerados hipotéticos, que presentan
cuestiones controvertidas importantes que se pueden repetir y, no obstante,
suelen no ser sometidos a reconsideración.
Según relata la sentencia, Robert Wendland había volcado con su camión mientras
se desplazaba a alta velocidad, ocasionándole el accidente daño cerebral y
quedando consciente pero gravemente discapacitado, tanto mental como
físicamente. Durante varios meses estuvo en coma sin mostrar ninguna respuesta,
recuperando luego el conocimiento. Su historia clínica posterior da cuenta de los
intentos terapéuticos y los vaivenes de su interactuación con el entorno familiar,
hasta que dos años más tarde su esposa propuso al médico que quitara el tubo de
alimentación para dejarlo morir, decisión que la comisión de ética del hospital
compuesta por veinte miembros aprobó por unanimidad. No obstante, la madre y
la hermana del nombrado impugnaron la misma, iniciándose el procedimiento de
conformidad a las disposiciones del Probate Code que autorizan a los tribunales a
dirimir los conflictos relacionados con las sucesiones (arts. 2355, 2359). Ley en
virtud de la cual la curadora -con el apoyo del asesor letrado independiente para
el discapacitado asimismo nombrado por el tribunal- reclamó facultad para poner
fin a la vida del incapaz y que, siendo la única por la que sería plausible conceder
tal facultad, el órgano jurisdiccional examinó a la luz de los principios emanados
de la Constitución, del "Common Law" y de la ley escrita.
III. Los derechos fundamentales del incapaz, las restricciones a las facultades del

curador y el criterio de prueba aplicado
El fallo se ha fundado en una jerarquía (16) de los "derechos importantes que era
necesario proteger", al precisar que "el derecho a la toma de decisiones
adecuadas por el curador nombrado de oficio no debe necesariamente equipararse
al derecho que asiste al incapaz de rechazar el tratamiento médico ni tener
prioridad sobre el derecho del incapaz a la vida o el interés del Estado en
preservarla" (v. headnotes, 7 y FN1).
Derecho a la vida. No hay duda de que el respeto a la vida representa el valor
central en torno del cual se ha desarrollado la conciencia moral de los hombres de
todos los tiempos. Compromiso por una civilización de la vida que lleva también
hoy a una opción por la calidad de la vida humana. Por lo tanto, la preocupación
moral no puede centrarse únicamente en la mera subsistencia biológica. Por ser
humana, la vida ha de ser reconocida y aceptada en toda su dignidad (17). Esto
es, toda persona puede sopesar el tiempo que le queda por recorrer respecto de
otros valores que puede realizar, como la dignidad, la libertad y la integridad de
esa vida (18).
Interés del Estado en preservar la vida. Al fundar su decisión en el resguardo de la
vida del paciente, la Corte ha tutelado el interés legítimo, válido y racional del
Estado en la protección de la vida humana.
Derecho a la intimidad y a rechazar el tratamiento médico. Reconoce la dignidad y
la intimidad que toda persona tiene derecho a esperar, así como su corolario el
derecho de controlar y/o rechazar el tratamiento médico indicado, aun cuando se
trate de un procedimiento para mantenerlo con vida. Punto de partida del análisis,
como se señala en el fallo, desde que el principio de que todo ser humano adulto y
en plena posesión de sus facultades mentales tiene derecho a decidir lo que se
hace con su propio cuerpo, se extiende a casos como el presente en los que se
examinan los derechos fundamentales de los incapaces a la intimidad y a la vida
(19).
Facultad del curador a tomar decisiones. El curador nombrado de oficio tiene la
facultad (y el deber) (20) de tomar decisiones adecuadas, vale decir, de
subrogarse en los derechos del incapaz ante la necesidad de suplir la carencia de
consentimiento libre e informado del mismo. ¿En función de qué? ¿de su propio
sufrimiento moral?, ¿o del deseo, la dignidad y el beneficio del paciente? (21).
La solicitud de la curadora -en sustancia, que los mejores intereses del incapaz
tornaban legítimo el ejercicio del derecho de rehusar la continuación del
tratamiento médico por sobre el interés abstracto e indiferenciado de protección
de la vida- parece inscribirse en el criterio interpretativo de la calidad de vida que
Diego Gracia denomina "antropológico" y que considera determinantes y
prioritarias las razones individuales sobre las demás, formulando el siguiente
principio moral: "Hay que preservar la vida del paciente siempre y sólo si hay
esperanzas de que siga siendo una vida con sentido" (22).
La mentada jerarquía de los derechos importantes justificó, a su vez, aplicar
excepcionalmente (conf. Evid. Code, art. 115; v. fallo FN12) el criterio de prueba
precisa y convincente (23), requiriéndose a la peticionante que demostrara que
Robert Wendland habría rechazado el tratamiento de soporte vital (básicamente,
que habría deseado morir realmente bajo las circunstancias del caso), o -en
subsidio- que interrumpir el mismo beneficiaría al nombrado, en lugar del criterio
de prueba por omisión o prueba concluyente (24), propio del fuero civil.
En este punto cabe anotar un "plus" retórico a favor del juicio convincente, por
pertenecer a una argumentación per-dis-suasiva (25), respecto del juicio

concluyente, propio de una argumentación silogística o deductiva. Elección
sensata, no sólo por tratarse de la protección de "derechos importantes" sino
también porque la función del criterio de prueba aplicado consiste en instruir a la
persona que investiga los hechos sobre la exigencia del grado de confianza que la
sociedad considera necesario que exista en la corrección de las conclusiones
fácticas inherentes a un tipo de sentencia determinada (26), así como distribuir el
riesgo de error entre los litigantes (27).
En síntesis:
a) El superior tribunal californiano justificó la imposición excepcional de un alto
criterio de prueba sobre la base de la necesaria protección de los derechos
importantes en juego y la gravedad de las consecuencias de una decisión
equivocada con respecto a la controversia en cuestión. A saber: a.1. Distribuyó la
carga de la prueba sobre la base del riesgo de error entre los litigantes. a.2. Dejó
de lado la regla de la carga de la prueba que exige demostración mediante prueba
concluyente, indicando la importancia relativa de ésta en la especie.
b) Por consecuencia, para lograr la autorización judicial a su solicitud de
interrumpir el tratamiento que mantenía con vida al incapaz, su esposa y curadora
debía probar: b.1. El deseo de morir del incapaz en tales circunstancias, ante la
falta de una directiva anticipada al respecto. b.2. Subsidiariamente, que dicha
interrupción estaba de acuerdo con el interés del incapaz, en el sentido de
beneficio-utilidad.
c) La Corte, considerando insuficiente la prueba presentada sobre tales puntos, al
igual que el tribunal de primera instancia, rechazó la petición. c.1. Del fallo se
desprende que ha aplicado interpretación previsora, esto es ha indagado sobre las
consecuencias valiosas o disvaliosas de la toma de la decisión impetrada. c.2.
Congruente con el horizonte juzgado, afecta sólo a los incapaces en estado
consciente que no han dejado instrucciones formales para la atención médica y
cuyos curadores proponen negarles el tratamiento para mantenerlos con vida con
el objeto de provocar su muerte. c.3. A contrario, no afecta a pacientes en estado
de inconsciencia permanente, incluidos los que están en coma o en estado
vegetativo permanente, personas que dejaron instrucciones sobre atención
médica, reconocibles por el tribunal sin necesidad de producir prueba alguna
acerca de su veracidad (P.C., ts. 4670, 4673, 4700), personas que designaron
mandatario o sustituto para tomar decisiones sobre tratamientos médicos (P.C.,
arts. 4671, 4680, 4711), o incapaces en cuyo nombre curador tomaron decisiones
médicas acerca de temas ajenos a la provocación de la muerte del incapaz en
estado consciente (v. III. "Conclusión").
V. Valoración crítica del fallo
¿Qué pretendía la curadora?... ¿Cabía acceder a su solicitud o denegarla?.
Primera cuestión: ¿la curadora procuraba hacer que muera el paciente, o dejarlo
morir en paz?; su pedido, por entender que el tratamiento de soporte vital había
devenido absolutamente fútil y lindante con el ensañamiento terapéutico,
¿encerraba una medida adistanásica?.
Está claro que sí, que en el caso no se planteó eutanasia activa ni suicidio asistido
alguno, y que la decisión judicial que dio la razón a la oposición manifestada por la
madre y la hermana del causante entendió que la pretensión cobijaba una
eutanasia pasiva.
Más ardua es la segunda cuestión, inédita para la justicia californiana, como lo
indica la sentencia liminar del tribunal de primera instancia determinando la ley
aplicable, al no encontrar "parámetros definidos" sobre cómo evaluar la propuesta

de la curadora de interrumpir el tratamiento de soporte vital de un paciente
incapaz en estado consciente, esto es, no padecía una enfermedad terminal ni
estaba en estado vegetativo permanente, como en casos anteriores (confr. I. "Los
hechos y los antecedentes del procedimiento" y B. "El caso actual", 10).
En esa inteligencia, cabe preguntarse si ha sido apropiada la intervención de los
agentes morales (en la especie: los familiares y la curadora del incapaz, el equipo
médico y el órgano jurisdiccional), es decir, si ha logrado interrelacionar, y aun
armonizar, los principios bioéticos -autonomía, no maleficencia, beneficencia,
justicia- que suelen propiciar los mismos.
Veamos. La curadora postuló aplicar no sólo el principio de autonomía, al apelar al
derecho de autodeterminación personal del incapaz sobre la base de la
justificación moral de la interrupción del tratamiento de soporte vital, sino
también el principio de beneficencia (28), al requerirle el tribunal "la evaluación
del interés/beneficio del incapaz" y a la vez reducir la actuación del médico a un
mero asesoramiento de aquélla (conf. caso "Drabick"; v. p. 2. Prob. Code, art.
2355).
A este "minus" instrumental cabe añadir, con relación al fondo del asunto, que no
parece haberse debatido adecuadamente si la alimentación artificial sólida y
líquida del incapaz (29) se había convertido o no en un medio desproporcionado a
los resultados (30). Cuestión sustancial que debió ventilarse en orden a la
demostración del beneficio requerida, a fin de despejar toda duda sobre un
eventual planteo eutanásico (omisión deliberada de un cuidado debido, necesario
y con sentido) o adistanásico (retiro responsable de un medio artificial
desproporcionado al caso), y por ende fortalecer los fundamentos del fallo en pro
de un desenlace ortotanásico del paciente.
El superior tribunal californiano, al priorizar el derecho del incapaz a la vida por
sobre los restantes derechos importantes, a nuestro juicio ha aplicado -además
del principio de justicia- el principio de no maleficencia (31).
De tal manera ha ido más allá de la doctrina establecida por la Corte Suprema de
los Estados Unidos en el citado caso "Vacco", porque en éste el argumento vital
fue invocado para diferenciar la asistencia al suicidio (y denegarla) del rechazo a
un tratamiento médico (fuera de debate), en tanto que aquí dicho argumento
prevaleció, no ya frente a una ayuda al suicidio (inexistente) sino a la pretendida
interrupción (rechazo) del tratamiento médico en cuestión.
Impuesto el principio de no maleficencia sobre la base de que evitar daños en el
ser humano es cumplir con el imperativo que manda garantizar su inviolabilidad
(32), no obstante, cabe averiguar si el mal menor o el "no maleficio" (como
considera más apropiado denominarlo Mainetti) era mantener el tratamiento de
soporte vital, en aras del derecho a la vida (como decidió el superior tribunal,
confirmando el fallo de primera instancia), o retirar la alimentación artificial, en
favor de la dignidad del incapaz (como proponía la curadora).
Porque la prolongada atención médica, incluyendo la alimentación artificial sólida
y líquida, sin que mejorase la prognosis de recuperación del paciente, bien podía
considerarse violatoria de su dignidad y provocar un daño moral innecesario sin
brindarle ningún elemento clínicamente beneficioso (conforme prevé el art. 4650,
incs. a) y b); v. fallo FN11).
Sin embargo, el tribunal prefirió atender la pauta del inciso final (c) de dicho
artículo, según la cual no es por lo general (el suyo) el foro adecuado para tomar
decisiones sobre atención médica, inclusive decisiones relacionadas con
tratamientos para mantener al paciente con vida (conf. p. 2. "El criterio del

interés"), centrando el enfoque definitivo de su análisis en el art. 2355 del mismo
cuerpo, sobre la base de que constituía "la ley en virtud de la cual la curadora
reclamó facultad para poner fin a la vida del incapaz, y la única ley en virtud de la
cual sería plausible conceder tal facultad" (v. II. "Consideraciones", A. 3, p. 2.
"Art. 2355").
Ello le llevó a adoptar un criterio mixto respecto del proceso de morir del paciente,
pues, habría admitido:
a) Una eutanasia voluntaria pasiva, si la curadora hubiese probado de modo
preciso y convincente que el incapaz habría deseado morir realmente en tales
circunstancias (evidenciando un consentimiento o una voluntad lejana, pero
voluntad al fin) (criterio primario) (33). A contrario, el caso se inscribe como
propio de una eutanasia involuntaria pasiva denegada.
b) Una adistanasia, si la curadora hubiese demostrado de igual modo que
interrumpir el tratamiento que lo mantenía con vida redundaba en el
interés-beneficio del paciente (criterio residual) (34). A contrario, se desprende
una tácita interpretación del tribunal sobre la inexistencia de distanasia o
encarnizamiento terapéutico alguno.
Si se acepta que al tiempo del alegato de agravios cabía albergar alguna
esperanza (escasas chances) de recuperación del paciente, según se expidió el
tribunal, el fallo resulta correcto y oportuno.
Si, en cambio, ya no existía tal esperanza -el fallecimiento del causante durante el
juicio parece respaldar esta tesis-, debió calificarse como absolutamente inútil e
inoperante, amén de moralmente ilícito y más allá de todo requerimiento
razonable, el mantenimiento de dicho tratamiento (35).
El dilema -en éste, como en casos semejantes- es que no todo lo que es
técnicamente posible, resulta éticamente aceptable, debiendo evitarse tratar a los
enfermos recuperables como si fueran a morir y a los enfermos moribundos como
si se fuesen a recuperar (36).
Lo cierto es que, al estimar que ninguno de los puntos exigidos reunía el grado de
prueba suficiente, la Corte californiana declaró la preeminencia de respetar la vida
en sí misma, como un bien en sí. Privilegió así los principios de conservación e
inviolabilidad de la vida por sobre los de la dignidad humana y la autonomía
personal, acaso sin considerar que la vida como bien intrínseco no es separable
del concepto de dignidad, entendido como respeto a todos y cada uno de los seres
humanos, sus diferencias y sus formas de vida, no como un universal abstracto
(37).
En suma, ha decidido el conflicto en la causa "Wendland" con arreglo a los
principios jurídicos relevantes y las leyes vigentes, pero no ha profundizado en la
argumentación moral basada en los derechos fundamentales en juego,
limitándose a asignar a éstos un orden jerárquico. Tampoco lo ha hecho sobre la
proporcionalidad terapéutica (o "razón proporcionada", en términos de Mc
Cormick) en función de la situación planteada. Ello impide conocer si el
pronunciamiento ha tenido en cuenta el "iter" deseable en tales casos:
adistanasia (si fuera menester) -medicina paliativa- muerte digna.
De cualquier manera -tanto por lo que dijo como por lo que omitió decir- el fallo
resulta aleccionador y enriquece la visión juscomparativa y bioética de la situación
límite a la que da marco la renovada pugna entre la eutanasia -pasiva, en la
especie-, la ortotanasia y la distanasia, en los umbrales de la vida y la muerte, la
dignidad y el dolor humanos.
(1) Una versión secular de los "cuatro jinetes del apocalipsis" abarca: muerte,
vejez, enfermedad, dolor (y sufrimiento). A los tres primeros el ser humano los
enfrenta y sobrelleva con dignidad y templanza, o procura ignorar
"embarullándose" en el "iter" cotidiano. El último, en cambio, puede irrumpir
dramáticamente en el escenario del "homo patiens", sin que haya respuesta o
contención satisfactoria, más allá de los crecientes avances de la ciencia
médico-farmacológica en el tratamiento y control del mismo. Sobre esto, véase
MAINETTI, José Alberto, "Antropobioética", cap. IV "Medicina y humanitud: sufrir,
envejecer, morir", Ed. Quirón, La Plata, 1995.
(2) "Pretty, Dianne v. Director of Public Prosecutions y otro", 2001 UKHL 61,
29/XI/01. Negado a la actora por la justicia británica el derecho a que su marido
la asistiera para cometer suicidio, algo que no podía hacer por sí misma dada la
enfermedad neurodegenerativa incurable que padecía (forma aguda de esclerosis
múltiple que le desencadenó una parálisis muscular), intervino la Corte Europea
de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo admitiendo con fecha 23/III/02
la demanda que entablase contra el Reino Unido en tal sentido.
(3) La legislación comparada en materia de eutanasia oscila entre criterios de

severidad, atenuación o impunidad. Por ejemplo, Holanda, yendo más lejos que el
antecedente que significó la "Ley (Act) de derechos del enfermo terminal" del
Northern Territory de Australia (1995), acaba de convertirse en el primer país del
mundo que legaliza la eutanasia en determinados supuestos. Adquiere así carta
legal lo que empezó hace 25 años como una práctica tolerada, y fue ampliándose
con jurisprudencia y excepciones legales cada vez más amplias. Según la nueva
legislación, la eutanasia no ser delito si el médico la practica respetando los
siguientes requisitos: que la situación del paciente sea irreversible y el
sufrimiento insoportable; que el médico esté seguro de que nadie coacciona al
paciente y que su petición de morir haya sido expresada más de una vez; que el
médico pida la opinión de otro colega, que deber haber visto al paciente. Cabe
observar que la ley no dice que deba tratarse de un enfermo "terminal", y que el
sufrimiento "insoportable" puede ser también psíquico. La nueva normativa
permite que los menores de 12 a 16 años puedan elegir la eutanasia, con el
permiso de sus padres, en tanto los de 16 y 17 años pueden solicitarla, aun sin el
acuerdo de sus padres, si bien éstos tendrán que haber tomado parte en el
proceso de decisión. Sobre el cierre de nuestro trabajo (a mediados de mayo
2002) se ha conocido la legalización de la eutanasia asimismo en Bélgica,
considerándola justificada bajo ciertas condiciones (v. de Paul Schotsmans,
Director del Centro de Etica Biomédica y Derecho de la Universidad Católica de
Lovaina y miembro titular de la Comisión Consultiva Federal en Bioética de dicho
país, "El debate de la eutanasia en Bélgica", JA, número especial de Bioética,
6113, 28/X/98, ps. 36/38).
En Colombia, el art. 326 del Cód. Penal ha establecido un tipo autónomo
(homicidio por piedad o eutanásico), sobre la base de que quien mata a otro, con
el propósito de poner fin a los intensos sufrimientos que padece, obra con un claro
sentido altruista. Conducta que, no obstante la motivación específica, sigue siendo

antijurídica, por lo que le atribuye una pena considerablemente menor a la
prevista para el delito de homicidio simple o agravado (v. fallo de la Corte
Constitucional de Colombia, 20/V/97, "Parra, J.E.", con nota de Luis Guillermo
Blanco, "Homicidio piadoso, eutanasia y dignidad humana", LA LEY, 1997-F, 509).
Una norma similar contiene el art. 37 del Cód. Penal uruguayo. Tales
ordenamientos, en suma, contemplan las notas diferenciales del suicidio y la
eutanasia y del homicidio simple o agravado y la eutanasia (v. Niño, Luis F.,
"Eutanasia. Morir con dignidad. Consecuencias jurídico-penales", p. 141, Ed. UBA,
1994; "Significación jurídica de la ayuda al suicidio: el caso Sampedro", JA,
número especial de Bioética cit., p. 22).
En nuestro país, en cambio, no habiendo prosperado ninguno de los proyectos de
ley de reforma en la materia ("Tratamiento de la eutanasia", Código Penal,
proyectos de Coll-Gómez 1937, Peco, 1941, Soler, 1960, Jiménez Montilla, 1986;
"Prolongación artificial de la vida humana", Polo; "Derechos de enfermos
terminales", Bonino; "Morir con dignidad", Alvarez-Corchuelo Blasco), los hechos
tipificantes del "homicidio por piedad" (solicitado o no) quedan comprendidos en
la figura del delito de homicidio (art. 79 y sigtes., Cód. Penal), y los del "suicidio
asistido" (por un médico o no) en la del delito de instigación o ayuda al suicidio
(art. 85, Cód. Penal).
(4) Ortotanasia significa muerte "correcta" o en el momento oportuno

-atendiendo al tipo de patología y a su grado de evolución-, mediante la
abstención, supresión o limitación de todo tratamiento fútil, extraordinario o
desproporcionado, ante la inminencia de la muerte del paciente (v. Alburquerque,
Eugenio, "Bioética. Una apuesta por la vida", ps. 144/146, Ed. CCS, Madrid, 1992;
Blanco, Luis Guillermo, "Muerte digna. Consideraciones bioético-jurídicas", ps.
36/7, Ed. Ad-Hoc, Bs.As., 1997; "Homicidio piadoso..." cit.).
(5) Etimológicamente eutanasia procede del griego (euthanatos) y significa buena

muerte. Según Laurence Azoux Bacrie, eutanasia es el acto de provocar la muerte
por compasión respecto a un enfermo con el propósito de poner fin a sus
sufrimientos. El autor distingue la eutanasia activa, que implica la acción de un
tercero, de la eutanasia pasiva, que implica dejar de aplicar medios excepcionales
para el mantenimiento de la vida, acompañada en todo caso de cuidados
denominados "de confort" conforme al estado del paciente y destinados a aliviar
su sufrimiento y angustia ("Vocabulaire de bioéthique", Médecine et Société, ps.
57/58, Presses Universitaires de France, PUF, Paris, 2000).
Por su parte, Alburquerque ("Bioética..." cit., p. 145) diferencia eutanasia
voluntaria y eutanasia involuntaria o impuesta. En el primer supuesto, la persona
misma requiere y solicita poner fin a su vida. En cambio en la eutanasia
involuntaria se pone fin a la vida de una persona sin expreso requerimiento o
deseo de ella. La decisión es tomada por los familiares y/o los médicos.
En cuanto a la distinción entre eutanasia pasiva y activa, Ferrare Mora entiende
que las razones para aceptar la primera y prohibir la segunda no resultan
concluyentes, pues, equiparar la segunda a "matar" y la primera a "dejar morir"
supone aceptar la falacia de que en un caso se interviene y en el otro no, y se
olvida lo que está en juego en ambos de manera primordial: evitar el sufrimiento y
la degradación del ser humano, actuar en defensa de su dignidad e integridad
moral, con respeto total a la autonomía del paciente que desea no alargar su vida.
Desde un punto de vista moral plantea así que, si se considera que la vida es

deseable a toda costa, entonces no deberían permitirse ni la eutanasia pasiva ni la
activa, ni la involuntaria ni la voluntaria; empero, si se admite como una
obligación superior la de aminorar el sufrimiento, entonces, y siempre que la
persona en cuestión acceda a ello reflexiva y voluntariamente, sería deseable
adoptar los medios m s eficaces para alcanzar tal fin. En tales casos -concluye-
habría que considerar moral la práctica de la eutanasia activa (Ferrare Mora, J.,
"Etica aplicada: del aborto a la violencia", ps. 101/103, Ed. Alianza, Madrid,
1982).
Entre nosotros, Blanco reserva el nombre eutanasia a "la acción médica con la
cual se pone fin en forma directa a la vida de un enfermo próximo a la muerte y
que así lo solicita, para lograr de este modo dar término a los sufrimientos de su
agonía, ya sea que se efectúe por comisión o por omisión deliberada de la
prestación de tratamientos médicos ordinarios o proporcionados -útiles- que
podrían prolongar la vida del paciente y con cuya carencia se anticipa su muerte",
alternativas en las que los elementos volitivos -el querer morir (el enfermo
desahuciado o el paciente accidentado e irrecuperable)- y la finalidad requerida y
perseguida ("hacer morir") son idénticas ("Muerte digna..." cit., ps. 30/31).
(6) Con el vocablo distanasia se designa algo contrario a la eutanasia: la

prolongación exagerada del proceso de morir de un paciente, resultante del
empleo inmoderado de medios terapéuticos extraordinarios o desproporcionados,
que linda con el ensañamiento o encarnizamiento terapéutico, esto es, la situación
generada por una obsesiva obstinación médica que excede al deber del galeno de
preservar la vida, traducida en un proceder irracional e inmoral -y aun
antijurídico- concretado en retardar inútilmente la muerte en casos desesperados,
recurriendo a tratamientos absolutamente fútiles, carentes de sentido y de
justificación, médica y ética, desde que equivalen a la acción de prolongar una
agonía y no una vida (Alburquerque, E., "Bioética..." cit., p. 145; Blanco, L.G.,
"Muerte digna..." cit., 31 y 59/62; Reinaldi, Víctor Félix, "Dejar morir sin
delinquir", ps. 193/216, Revista de la Universidad Nacional de Córdoba, 1996).
(7) ZITTOUN, Robert, "La fin d'une personne: qui en décide?", en "La fin de la vie,
qui en décide?", p. 29, Presses Universitaires de France (PUF), Paris, 1996. El
autor es fundador y director del Centro de Cuidados Paliativos del Hôtel-Dieu de
París.
(8) La diferencia entre la acusación (dejar a la naturaleza seguir su curso, aun en

las situaciones más graves) y la intención de los actores (utilizar
intencionalmente un instrumento que produzca artificialmente la muerte), puede
ser un principio interpretativo útil al respecto, como lo apreció la Corte Suprema
de los Estados Unidos en el caso "Vacco" en el que se debatió la
constitucionalidad de una ley del Estado de Nueva York ("Vacco, Attorney General
of New York, et.al. v. Quill. et.al.", certiorari to the United States Court of Appeals
for the Second Circuit, 26-VI-97; en JA, 10/XII/97, N° 6067, Jurisprudencia
Extranjera, ps. 18/21, con nota de Hernán Gullco, "Derechos y garantías.
Igualdad ante la ley. Suicidio asistido. Derecho a rechazar tratamiento"; y LA LEY,
1998-B, 1346, con nota de María Angélica Gelli, "La prohibición del suicidio
asistido. Garantía de la igualdad en una sentencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos").

(9) Recientemente, en fallo sin precedentes, la Suprema Corte de Justicia de Gran
Bretaña, División Familia, autorizó a morir (que se le desconecte el respirador
artificial) a una mujer cuadripléjica para no pasar el resto de su vida postrada. Se
trató de un caso límite, entre el rechazo del tratamiento y la eutanasia (voluntaria
pasiva), desde que la peticionante se encontraba en estado estacionario y su
enfermedad no marchaba inexorablemente hacia la muerte ("In the matter of Ms.
B.", 2002, EWHC 429, Fam.; v. Medina, Graciela y Winograd, Carolina, "El valor de
la autonomía ante la decisión de la muerte (El caso de Ms. B.)", JA, 2002-II, fasc.
n° 5, 1°/V/02, ps. 13/21).
(10) Confrontar OLLEROS, Andrés, "Derecho a la vida y derecho a la muerte",

documentos del Instituto de Ciencias para la Familia de la Universidad de Navarra,
p. 123 (citado por Graciela Medina y Javier Leal de Ibarra, "El derecho a una
muerte digna", JA, 1997-I, 925).
(11) Puede ser útil para su determinación el diagnóstico de síndrome terminal que
aporta Brugarolas Masllorens ("La atención al paciente terminal", Manual de
Bioética, Ed. Rialp, Madrid, 1994), basado en la existencia de los siguientes
factores: a) enfermedad causal de evolución progresiva, b) pronóstico de
supervivencia inferior a un mes, c) ineficacia comprobada de los tratamientos, d)
pérdida de la esperanza de recuperación.
(12) El término "adistanasia" (griego "a": no, sin) importa la negación de

distanasia o encarnizamiento terapéutico, vale decir, la no utilización de medios
desproporcionados en función de las escasas o nulas perspectivas que éstos
ofrecen al moribundo (REINALDI, V.F., "Dejar morir...", cit., p. 203; MISSERONI
RADDATZ, Adelio, "Consideraciones jurídicas en torno al concepto de eutanasia",
N° 100, ps. 2/6, OPS, Salud para Todos, Bs.As., enero 2002).
Entonces, cuando ya no se puede curar, se trata de cuidar y confortar o, lo que es
lo mismo, aliviar y consolar ("cubrir" las necesidades físicas, psíquicas y
espirituales del paciente y su familia). La medicina curativa cede su lugar a la
medicina paliativa ("pallium": manto). Conf. MAINETTI, JA, "Antropobioética" cit.,
p. 80; MANZINI, Jorge Luis, "Eutanasia vs. cuidados paliativos", v. 26, N° 3, ps.
9/10, Rev. Quirón, La Plata, 1995, y "Bioética paliativa", ps. 46/47, Ed. Quirón, La
Plata, 1997; CECCHETTO, Sergio, "Eutanasia y enfermedad terminal", en "Bioética:
cuestiones abiertas. Inicio, desarrollo y fin de la vida humana", ps. 51 y sigtes.,
Ed. Eledé, Bs.As., 1996; BLANCO L.G. "Homicidio piadoso..." cit., II.
(13) El estado vegetativo es una condición clínica caracterizada por inconsciencia

completa de sí mismo y del medio ambiente, con incapacidad para interactuar con
otros y para responder adecuadamente a estímulos visuales, auditivos, táctiles o
dolorosos. El cuadro, que excluye la posibilidad de la percepción de dolor, hambre,
sed y sufrimiento en general, ya que -por definición- éstas son experiencias
conscientes, fue analizado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso
-citado por el superior tribunal californiano- "Cruzan, N.B. v. Director, Missouri
Dept. of Health", 25/VI/90 (v. HOOFT, Pedro Federico y MANZINI, Jorge L., "El
caso Nancy Cruzan: eutanasia, ortotanasia o encarnizamiento terapéutico? (El
estado vegetativo y los tratamientos de soporte vital: interrogantes éticos y
jurídicos)", ED, 149-947, act. en HOOFT, P.F., "Bioética y derechos humanos.
Temas y casos", ps. 81/100, Ed. Depalma, Bs.As., 1999).
(14) Vigente a partir del 1/VII/00, la "Health Care Decisions Law" o nueva Ley de
Decisiones sobre Atención Médica otorga al adulto capaz facultades
extraordinariamente amplias para dirigir todos los aspectos acerca de la atención
médica en caso de incapacidad sobreviniente, permitiendo que imparta
instrucciones por adelantado sobre "cualquier aspecto" relacionado con la misma
(art. 4701). V.gr., "living will" o testamento vital (otorgamiento de un acto
jurídico unilateral en el que, siendo capaz, la persona decide sobre la prolongación
artificial de su vida y los tratamientos que desea o no recibir en el supuesto de
que se vuelva incapaz), "durable power of attorney" o mandato de autoprotección
(previsión expresa para producir efectos a partir del estado de incapacidad y que
puede abarcar la encomienda de cuestiones personales: "health care proxy"), o
"joint living trust" o fideicomiso (creado por una persona o por el matrimonio para
ser usado durante la vida de los otorgantes y acompañado de la transferencia del
respectivo patrimonio).
Sobre esto, ver: TAIANA DE BRANDI, Nelly A. y LLORENS, Luis Rogelio,
"Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad. Previsiones para el
cuidado de la persona y los bienes del incapaz otorgadas durante su capacidad",
ps. 41/43 y 50/53, Ed. Astrea, Bs.As., 1996; MANZINI, Jorge L., "Directivas
anticipadas para tratamientos médicos", JA, 2001-IV, fasc. 11, número especial de
Bioética, 1ª parte, 12/XII/01, ps. 40/47.
(15) Conforme a la nueva ley, se exige a los mandatarios (arts. 4683 y 4684) y
sustitutos (art. 4711) tomar decisiones de acuerdo con las instrucciones
personales del mandante, si las hubiere, y con otros deseos que fueren conocidos
por el mandatario, respetando así el principio fundamental de la autonomía de la
persona.
Ello explica el alto grado de la prueba exigida en el caso. En primer lugar, el
curador no es un mandatario del incapaz: es nombrado por el juez porque se ha
dictaminado que el incapaz "carece de facultades para tomar decisiones acerca de
la atención médica que necesita" (art. 2355, inc. a); por lo tanto es un funcionario
judicial sujeto a supervisión judicial y, a diferencia del mandatario designado
voluntariamente por una persona capaz, no se puede suponer que conozca
especialmente los deseos del incapaz con respecto a dicha atención. En segundo
lugar, la demostración de tales deseos constituye de hecho un sucedáneo, no sólo
de una manifestación de voluntad actual sino también de una directiva anticipada
no formalizada (v. art. 2355, inc. a) cit.; fallo, B. 11, 12 y 13).
(16) Entendida como un sistema compuesto de subsistemas relacionados entre sí,

en el que cada uno es jerárquico, dentro de la estructura, del que le sigue a
continuación, hasta llegar al nivel más bajo (conf. SIMON, H., "Las ciencias de lo
artificial", p. 128, Ed. ATE, Barcelona, Bs. As., 1979, citado por SAMAJA, Juan,
"Epistemología y metodología. Elementos para una teoría de la investigación
científica", p. 255. Eudeba, 1999).
(17) ALBURQUERQUE, E., "Bioética...", ps. 22/29.
(18) Conf. HOOFT, P.F. y MANZINI, J.L., "El caso Nancy Cruzan..." cit., 3.2.
(19) Otra fuente de ese mismo derecho proviene de la cláusula sobre la intimidad

incluida en la Constitución del Estado de California: "Toda persona incapaz tiene
derecho a la toma de decisiones médicas adecuadas que reflejen sus propios
intereses y valores" (West's Ann.Cal.Const.art. 1.1). Vale decir, el derecho a elegir
o el derecho a negarse a recibir tratamiento médico que tiene el paciente no
caduca con la incompetencia sobreviniente, aunque sería más acertado decir que
"los pacientes incapaces retienen el derecho a que se tomen decisiones médicas
apropiadas que redunden en su beneficio", v.gr., la que se toma "teniendo en
cuenta el interés del paciente y no el interés del establecimiento de salud, de los
médicos, del sistema jurídico, o el interés de otros" (conf. caso "Drabick", antes,
200 Cal.App.3d. 205,245 Cal.Rptr.840; conc. caso "Quinlan", 1976, 70 N.J.10,355
A.2d 647).
Sin embargo, según se adelantó, la Corte californiana consideró que ello no
alcanzaba entidad suficiente para modificar la jerarquía de derechos apuntada (v.
caps. 6/7 del fallo).
(20) Su función reviste carácter atributivo-prescriptivo, desde que lo obliga y

faculta a la vez a tomar tales decisiones.
(21) Si bien la norma establece -en ausencia de instrucciones o deseos previos del
incapaz- que "el curador debe tomar las decisiones basadas en su propio criterio
acerca del interés del incapaz", ello no desvirtúa su deber esencial en tal
determinación: "tener en cuenta los valores morales del incapaz sobre si el
tratamiento es necesario para beneficio del mismo" (art. 2355, inc. a, cit.).
Alusión que lo habilita a intervenir cuando, en su opinión, el tipo de tratamiento
deja de ser "proporcionado" para la situación actual, vale decir, cuando el
tratamiento que brindaba un beneficio (cura, reducción del dolor, mantenimiento
de la vida con esperanza razonable de recuperación, etc.) que justificaba la carga
impuesta al paciente, sus familiares o terceros, se ha convertido en tratamiento
"desproporcionado" a los resultados y aquél sobrelleva una calidad de vida
inaceptable. Concepto de limitación terapéutica que puntualizó la Corte de
Apelaciones de California en el citado caso "Barber, John v. Superior Court", 147,
Cal. App., 3d., 1006, 1983 (en el que -a diferencia del actual- el paciente se
encontraba en estado vegetativo permanente y la familia, al no existir criterios
opuestos, fue considerada "representante natural" y se subrogó en los derechos
del mismo).
(22) GRACIA, Diego, "Etica de la calidad de vida", Ed. Fundación MS, Madrid,
1984.
(23) El "test de la prueba precisa y convincente" aplicado tiende a lograr una

sentencia con alto grado de probabilidad, basada en pruebas "suficientemente
precisas como para no dejar dudas esenciales" (preciso, del latín "praecisus":
cortado, abreviado, conciso, participio pasado de "praecidere": cortar por delante
o por un extremo, acortar, abreviar, de prae, 'por delante', y cidere, de caedere
'cortar' significa: necesario, indispensable, exacto, determinado, claro) y
"suficientemente rigurosa como para dominar el asentimiento sin vacilación de
toda mente razonable" (convincente, del latín "convincens": que convence, de
com, cabalmente, y vincere, vencer, tener razón).
(24) Concluyente, que concluye, que llega a una opinión, de com, cabalmente, y

claudere, cerrar.
(25) Fundada en argumentos persuasivos y disuasivos, que torne no sólo legítima

la decisión alcanzada sino también razonable y aun deseable su cumplimiento. V.
mi "En torno a la justificación de la decisión judicial", LA LEY, 1997-E, 1395; confr.
fallo FN 14.
(26) Ello plantea la carga específica de formar la convicción del órgano

jurisdiccional. Pero, además, que en la conformación de ésta no puede faltar una
"interpretación previsora" del producto interpretativo logrado, como lo indica la
referencia al grado de confianza de la sociedad en la cuestión sujeta a
verificación.
Sobre la pregunta anticipatoria por las consecuencias valiosas o disvaliosas de la
decisión judicial -verificando resultados y midiendo efectos- a fin de
compatibilizar legalidad con previsibilidad, tanto con referencia al caso concreto
como a las consecuencias que la interpretación pueda tener respecto a la
sociedad, v. mis trabajos, "Bioética, amparo y un nuevo caso de trasplante de
órgano a la luz de la interpretación 'previsora'", LLBA, 1997-385, y "En torno a la
justificación...", cit.; íd. SAGÜES, Néstor P., "Mundo jurídico y mundo político", ps.
218 y 235, Ed. Depalma, Bs.As., 1978, y "Control judicial de constitucionalidad:
legalidad 'versus' previsibilidad", ED, 118-909.
(27) El principio de distribución de la prueba ("onus probandi"), tendiente a

distribuir el riesgo de error entre los litigantes, se inscribe en una moderna
concepción de la prueba, y guarda alguna vinculación con la teoría de la carga
probatoria dinámica, en particular en materia de daños y perjuicios derivados de
la responsabilidad médica. La configuración conceptual es cargar la prueba de la
inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo o, como
en el caso, cargar la prueba de la legitimidad y/o razonabilidad de la interrupción
del tratamiento (solicitada por otro en nombre del incapaz) sobre quien debería
asumir la irreparabilidad de las consecuencias de una decisión equivocada (conf.
Corte Suprema de los EE.UU., "Cruzan" cit.).
(28) Concebido como principio de utilidad, balance o ponderación entre producir

beneficios y evitar perjuicios, se aplica en el procedimiento de decisión en
biomedicina que exige el análisis costos-beneficio y riesgos-beneficio y plantea
cruciales cuestiones morales. Por ejemplo, la violación de la regla no dañar, en
particular cuando el daño equivale a muerte, necesita de justificaciones que han
tomado tradicionalmente forma de principios, hoy revisados en su validez y
vigencia al aplicarse a las nuevas situaciones que origina la tecnología biomédica.
Son aquellos el principio de doble efecto, la distinción entre matar y dejar morir
(eutanasia activa y pasiva), la determinación de tratamientos opcionales y
obligatorios (medios ordinarios y extraordinarios, hoy llamados con más precisión
proporcionados y desproporcionados). Conf. BEAUCHAMP, Tom L. y CHILDRESS,
James F., "Principles of Biomedical Ethics", cap. 4, New York, Oxford University
Press, 1979, citado por MAINETTI, José Alberto, "Bioética sistemática", ps. 44/45,
Ed. Quirón, La Plata, 1991.
(29) Pues, tal como advierte Marta Fracapani de Cuitiño, "líquidos y alimentos,
aunque tienen un valor simbólico, dependerán de las necesidades que refiera el

paciente y podrían ser considerados como métodos desproporcionados de
tratamiento" ("Limitaciones de tratamiento", JA, número especial de Bioética,
6113, 28/X/98, ps. 28/32).
Abonando lo dicho cabe recordar que Edmund D. Pellegrino -uno de los pioneros
de la Bioética- puso de relieve hace ya más de una década la progresiva
ampliación del derecho legal a la autodeterminación, no sólo del paciente a su
sustituto sino también de los respiradores mecánicos a los alimentos y líquidos, de
los pacientes moribundos a los no moribundos y del paciente mismo a su
testamento ("La relación entre la autonomía y la integridad en la ética médica",
Bioética. Temas y perspectivas, N° 527, ps. 8/17, OPS, pub. cient., Washington,
1990).
(30) La terminología "medios proporcionados-desproporcionados" propone tener

en cuenta para evaluarlos, el tipo de terapia, el grado de dificultad y riesgo que
importan, los gastos necesarios y las posibilidades de aplicación con el resultado
que cabe esperar de todo ello, según las condiciones del enfermo y sus fuerzas
físicas y morales. De tal modo, "son medidas desproporcionadas las que no
sugieren un beneficio sustancial para el paciente y que no sirven para preservar la
vida o recuperar al enfermo sino para prolongar el proceso de morir o que
suponen costos excesivos o severa desfiguración" (v. REINALDI, V.F., "Dejar
morir..." cit., p. 202; FRACAPANI DE CUITIÑO, M., "Limitaciones..." cit., ps.
26/30).
En esa dirección, el Catecismo de la Iglesia afirma: "Interrumpir tratamientos
médicos onerosos, peligrosos, extraordinarios o desproporcionados a los
resultados, es rechazar el encarnizamiento terapéutico. Con esto no se pretende
provocar la muerte; se acepta no poder impedirla" (n.2278).
(31) Diego Gracia ha insistido en la siguiente prioridad u orden lexicográfico de

los principios biorritmos: a) no-maleficencia y justicia, correspondientes al nivel
disciplinario o de los deberes de obligación perfecta; b) autonomía y beneficencia,
correspondientes al nivel no disciplinario o de los deberes de obligación
imperfecta ("Procedimientos de decisión en ética clínica", Eudema, Madrid, 1991).
Tal el rumbo seguido en el caso por el tribunal de primera instancia y la Corte de
California.
(32) Principio caro a la tradición médica hipocrática pues procura el mayor

beneficio para el paciente -su "mejor interés"- sin ocasionarle daño. Latinizado
como "primun non nocere", guarda evidente analogía con el principio jurídico
"alterum non laedere" ("El no dañar es un principio de vigencia universal a través
del tiempo, pero antes tenía un contenido singular y ahora, en cambio, constituye
uno de los pilares del orden social"; v. GOLDENBERG, Isidoro, "Indemnización de
daños y perjuicios. Nuevos perfiles desde la óptica de la reparación", ps. 51/52,
Ed. Hammurabi, Bs.As., 1993). De tal modo el deber pasivo de no maleficencia
(del lat. non malum facere, "no hacer daño, abstenerse de hacer el mal")
normalmente precede al deber activo de beneficencia (del lat. bonum facere,
"hacer o promover el bien").
Cabe agregar que, en la gradación de obligaciones no maleficencia-beneficencia,
FRANKENA, William K. ("Ethics", Englewood Cliffs, N.J., Prentice-Hall, 1973;
citado por MAINETTI en "Bioética sistemática", p. 43) incluye cuatro elementos en
orden jerárquico: 1. se debe no infligir mal o daño (principio de no maleficencia);

2. se debe prevenir el mal o daño; 3. se debe remover el mal; 4. se debe hacer o
promover el bien. El deber pasivo o negativo (1.) de no maleficencia (abstenerse
del mal) tiene precedencia sobre los deberes de beneficencia positiva o activa
(2./4.), para algunos deberes de obligación imperfecta, que no generan un
derecho correlativo. Para el autor, en resumen, no causar daño es más obligante
que producir beneficio.
(33) Desde esa perspectiva el derecho a rechazar el tratamiento -que hace al

derecho a la intimidad de las personas con base constitucional- habría devenido
jerárquico del derecho del incapaz a la vida coincidente con el interés del Estado
en preservar la vida, no obstante la "protección constitucional contra las
conductas privadas" invocada por la Corte (v. FN10) sobre la base de las normas
que "... expresan la desaprobación de las leyes de eutanasia..." (Cod. Prob., art.
4653).
Cabe añadir que, en tal hipótesis, la solución del conflicto habría sido similar a la
del reciente caso "In the matter of Ms. B." (citado en nota al pie 9), en la frontera
entre el rechazo del tratamiento y la eutanasia pasiva, toda vez que el deseo del
paciente en estado estacionario de que se interrumpa el mismo habría conllevado
el de que lo hagan morir.
(34) Supuesto en el que el ejercicio del derecho a rechazar el ensañamiento

terapéutico habría convalidado la tesis de que resulta contrario a la dignidad del
ser humano obligarle a continuar sometido a tratamientos médicos que no pueden
salvarle la vida sino prolongar su agonía.
(35) De allí que, aun siendo "bastante complejo" como lo calificó la Corte
californiana (v. fallo, B. 11, 12 y 13), nos parece más apropiado el test probatorio
con tres partes exigido en un caso similar por la Corte Suprema del Estado de New
Jersey ("Matter of Conroy", 1985, 98 NJ 321, 486 A. 2d 1209), incluyendo
expresamente -además de la prueba sobre el deseo y el interés del paciente- la
evaluación de un eventual estado de dolor, tan recurrente, inevitable y grave, que
acarrease "efectos inhumanos", así como que la carga de seguir viviendo bajo
tratamiento hubiese superado el interés de vivir del paciente, a fin de determinar
si el procedimiento terapéutico había devenido o no en un medio
desproporcionado a los resultados.
(36) Conf. FRACAPANI DE CUITIÑO, M., "Limitaciones..." cit., p. 31.
(37) En tal sentido resulta diáfana la distinción entre "vida digna de ser vivida" y
"vida sin este valor" -en relación a las condiciones en que ha de desarrollarse-
propuesta por Peter Singer al aplicar su concepción de persona al problema de la
eutanasia ("Etica práctica", Ed. Ariel, Barcelona, 1988; citado por BOLADERAS
CUCURELLA Margarita, "Bioética", p. 113, Ed. Síntesis, Madrid, 1999).
Toricelli, Maximiliano

Toricelli, Maximiliano
Los alcances del artículo 43 parrafo 2º. La consolidación de la buena doctrina
Nota a Fallo
TITULO: Los alcances del artículo 43 parrafo 2º. La consolidación de la
buena doctrina
AUTOR: Toricelli, Maximiliano
Voces
ACCION.DE.AMPARO ~ LEGITIMACION.ACTIVA ~ ASOCIACION ~ SIDA ~
I. Introducción. - II. La plataforma fáctica. - III. La legitimación de las

asociaciones. - IV. El rol del amparo. - V. Consideraciones finales.
I. Introducción
El caso que nos ocupa en este comentario tiene diversos aspectos importantes de remarcar. Existen consideraciones
sobre el derecho a la vida como derecho implícito, imprescindible para el ejercicio de otros derechos expresamente
reconocidos que lo suponen. También se introduce en las relaciones entre este derecho, el derecho a la salud y el
derecho a la autonomía personal, que se le restringe al individuo enfermo al no poder optar libremente por su plan
de vida. Se concluye sobre el deber del Estado de realizar prestaciones positivas, para no tornar ilusorio el ejercicio
de los derechos, y no sólo la obligación de abstenerse de interferir en dicho ejercicio. A estas riquísimas
observaciones se agrega el control no sólo de los actos lesivos del Estado, sino de las omisiones inconstitucionales y
la posibilidad de la judicatura de hacerlas cesar. Sin embargo, en este comentario sólo nos ocuparemos de la
garantía jurisdiccional utilizada para la preservación de los valores antes reseñados. La acción de amparo ha
generado, desde la reforma constitucional, numerosas controversias tanto sobre quienes se encuentran habilitados
para reclamar por esta vía, como sobre su naturaleza jurídica. Este fallo aborda ambas cuestiones, la primera en
forma expresa, la segunda puede inferirse del camino utilizado para arribar a la solución del pleito. Antes de entrar
en estas consideraciones es importante hacer una muy breve reseña del caso en cuestión. II. La plataforma fáctica
La Asociación Benghalensis, encargada de desarrollar actividades contra la epidemia del S.I.D.A., inició una
acción de amparo contra el Estado nacional, a fin de que este cumpla con la ley 23.798 (Adla, L-D, 3627)
proveyendo la entrega de medicamentos, así como la asistencia, tratamiento y rehabilitación a quienes padecen
dicha enfermedad. La magistrado de primera instancia hizo lugar, en primer término, a la medida cautelar
solicitada, y luego al amparo promovido. La sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contenciosoadministrativo Federal, confirmó el fallo. A su turno, la Corte nacional hizo suyos los fundamentos del
Procurador General, a los que remitió por razones de brevedad, admitiendo el recurso extraordinario y
confirmando la sentencia impugnada. El fallo contó con dos votos concordantes (por un lado los Ministros Moliné
OĆonnor y Boggiano, y el Dr. Vázquez en voto individual) y con el voto disidente de los doctores Nazareno, Fayt
y Petracchi que consideraron inadmisible el recurso extraordinario planteado por el Estado nacional. III. La
legitimación de las asociaciones En lo que refiere al reconocimiento de la legitimación invocada, el razonamiento
fue el siguiente: Se sostuvo que la acción de amparo reconoce legitimación a sujetos potencialmente diferentes de
los afectados en forma directa. En virtud de ello la Corte amplió el espectro de los sujetos legitimados para
accionar, que tradicionalmente se limitó a aquellos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual. Las
asociaciones amparistas (Asociación Benghalensis, Fundación Descida, Fundación para estudio e investigación de
la Mujer -FEIM-, Asociación Civil Intilla, Fundación R.E.D., Fundación CEDOSEX -Centro de documentación en
sexualidad-, Fundación Argentina pro ayuda al niño con SIDA, y Asociación Civil S.I.G.L.A.) tienen por objeto la

lucha contra el SIDA y en consecuencia, están legitimadas para interponer acción de amparo contra las omisiones
del Estado por incumplimiento de la ley 23.798. Su interés se funda no sólo en que se cumplan la Constitución y
las leyes sino en su carácter de titulares de un derecho de incidencia colectiva a la protección de la salud, además
del derecho que les asiste para accionar por el cumplimiento de una de las finalidades de su creación, la lucha
contra el SIDA. La protección de los intereses difusos debe darse dentro de un caso, por lo que se debe exponer
cómo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegítimo o por qué existe seria amenaza de que ello suceda. En
el sub examine se ha configurado el "caso contencioso" toda vez que existe un perjuicio concreto, actual e
inminente por la falta de provisión de los reactivos o medicamentos, diferenciado de la situación en que se hallan
las demás personas y, en especial, con relación a las consecuencias por la no detección y asistencia a los
portadores, infectados y enfermos o por la interrupción de su tratamiento. A su turno, el voto de los doctores:
Moliné OĆonnor y Boggiano considera que la legitimación se ha configurado porque existen pacientes necesitados
de la provisión de medicamentos y el objeto de la pretensión encuadra en los fines estatutarios de las entidades
amparistas. Por su parte Vázquez admite la legitimación en tanto se trate de derechos cuya afectación repercuta en
todos los que se encuentran en una misma categoría. Entiende además que mientras no se dicte la ley que
determine los requisitos de registración y formas de organización, las entidades que tengan en sus estatutos como
objetivo la protección de este tipo de derechos, se encuentran habilitadas para interponer acción de amparo. En
anteriores comentarios a precedentes del máximo Tribunal sobre este tópico, expresábamos nuestras dudas respecto
al mantenimiento de la postura esbozada (1). El fallo aquí analizado consolida la buena doctrina. En primer lugar
en cuanto reconoce legitimación a las asociaciones especiales por el sólo hecho de tener entre sus objetivos la tutela
del derecho por el que accionan, sin que importe la necesidad de inscribirse en registro alguno. En segundo lugar
por cuanto no echa mano de argumentos espurios como la falta de causa judicial, es más, expresamente reconoce
que existe un "caso contencioso" que cae bajo la jurisdicción de los tribunales. Cabe recordar que doctrinariamente
se han presentado tres posturas sobre el alcance de legitimación activa que confiere el nuevo art. 43 de la
Constitución, la restringida, la amplia y la amplísima (2). La postura restringida entiende que el amparo sigue
siendo viable sólo para quien ostente un derecho subjetivo (3). Para la postura amplia no sólo el afectado en un
derecho subjetivo puede accionar, sino también que haya sufrido menoscabo en un interés legítimo y hasta difuso
(4). En la postura amplísima se afirma que el interés simple habilita el amparo, con lo que estamos en presencia de
una acción popular (5). La Corte ha optado por la postura intermedia. Es cierto que el dictamen del Procurador
deja dudas en cuanto al reconocimiento de una acción popular al sostener que hay que admitir la legitimación de
las asociaciones por cuanto se funda "no sólo en el interés difuso en que se cumplan la Constitución y las leyes",
pero a renglón seguido intenta despejar las mismas al afirmar que las asociaciones han actuado como titulares de
un derecho de incidencia colectiva y en cumplimiento de sus finalidades de creación. Los distintos votos
concordantes afirman la postura amplia que reconoce legitimación a quien sin ser afectado directo, ostenta un
interés diferenciado. IV. El rol del amparo Otro de los tópicos en que nos introduce este precedente es el relativo a
la naturaleza de este proceso constitucional, que tantas diputas genera en la actualidad. Del análisis de la postura
de los distintos autores se pueden inferir tres corrientes de pensamientos, la que concibe al amparo como proceso
excepcional y subsidiario, la que concibe al amparo como proceso principal, y una doctrina intermedia que
entiende que el amparo es una vía excepcional, pero no subsidiaria de la existencia de otros remedios procesales. a.
El amparo como proceso excepcional y subsidiario: para esta primera corriente, que se presenta como la más
restrictiva, obsta a la admisibilidad del amparo la existencia de otras vías en las que se pueda reparar el derecho,
sean estas administrativas o judiciales y sin importar el tiempo que el trámite demande. Esta postura, que se
sustenta fundamentalmente en que la reforma constitucional (o cuanto menos, la voluntad del constituyente) ha
mantenido inalterada la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491), cuenta con el aval de importantes iuspublicistas,
aunque hoy en día se encuentre en una posición minoritaria. Sagüés entiende que "como principio los procesos
ordinarios son más idóneos que el amparo para custodiar el derecho constitucional vulnerado, desde el momento
que en ellos se estudia cualquier tipo de lesión, (independientemente de su carácter manifiestamente o no
manifiestamente arbitrario), y con un aparato probatorio más amplio que el amparo, donde, por su naturaleza
comprimida, se limitan o reducen ciertos medios de prueba" (6). Si bien este prestigioso constitucionalista reconoce
que el rol subsidiario no se apoya en una interpretación literal de la Constitución, entiende que el mismo surge de

la voluntad del constituyente, expresada fundamentalmente en las expresiones del miembro informante,
convencional Díaz (7). También se enrola en la misma corriente de pensamiento Barra (8), sólo que para este autor
el fundamento es la redacción de la Constitución; Gozaíni (9), Hernán Martínez y López Marull (10); Bianchi (11)
y Dromi, que si bien enrola en esta posición, tiene una diferencia de criterio importante, dado que entiende que
difícilmente se encuentre una vía procedimental con mayor energía que el amparo para la protección de los
derechos individuales" (12). Como conclusión de esta postura tenemos que el actor deberá demostrar, en cada caso,
por qué los otros procesos no le son más útiles, debiendo fundamentalmente acreditar la existencia de un peligro en
la demora que haga ilusorio la reparación de su derecho por el transcurso del tiempo. b. El amparo como proceso
principal: esta segunda línea de opinión, diametralmente opuesta a la primera, sostiene que el amparo no es un
proceso subsidiario, ni siquiera excepcional, y que el juez debe tramitarlo siempre que se le presente, pudiendo
rechazarlo sólo por motivo formales, como ocurre con cualquier demanda ordinaria (13). En tal sentido Cullen
afirma que "el carácter subsidiario o principal de la acción divide a la doctrina (en rigor lo de alternativo significa
que es principal y no subsidiario porque siempre el actor podrá voluntariamente escoger esta vía o no. Tal vez más
correcto sería decir que se trata de una vía procesal principal pero no exclusiva para la defensa de un derecho). Sin
embargo, a poco que se analice el tema con detención se observará que la pretendida subsidiariedad se vincula con
la existencia de otro medio judicial más idóneo (lo que descarta las vías previas o paralelas de carácter
administrativo) y en verdad no hay ni puede haber otro medio más idóneo que el amparo para la protección
inmediata de un derecho afectado dado que, por definición constitucional, debe éste instrumentarse como expedita
y rápida. "De allí que me parece claro que el amparo no es subsidiario y, como consecuencia, el amparista no ha de
probar el daño grave e irreparable ni la existencia de otro medio judicial más idóneo. Ello, claro está, si
entendemos por más idóneo aquella acción que resulte más apta para la tutela eficaz del derecho. En definitiva se
trata del derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes (Pacto de San José Costa Rica, con jerarquía constitucional, art. 25 (Adla, XLIV-B, 1250). "La
idoneidad no tiene relación con la inexistencia de daño grave e irreparable, sino con la prontitud y eficacia de la
protección" (14). También Rivas entiende que "si se parte de la operatividad constitucional, resulta contradictoria
seguir atendiendo a precedentes jurisprudenciales (excepcionalidad del amparo, vías ordinarias como alternativa
válida, uso conjunto de medidas cautelares, etc.) elaboradas antes del nuevo ordenamiento supremo. El art. 43
habilita al amparo como expedito y rápido; el ordinario no lo es y por tanto no puede servir como medio más
idóneo; ni tiene la finalidad del amparo ni opera en las situaciones en las que se da, pues aquél apunta a dar
certidumbre al derecho y éste sirve teniendo como presupuesto un derecho cierto; ¿qué sentido tiene imponer el uso
de una vía que prolonga la inseguridad jurídica y no está prevista a los fines protectores? ¿Por qué el apego a
estructuras complicadas y paquidérmicas, cuando el derecho moderno evoluciona hacia la combinación de vías
rapidísimas con adecuado derecho de defensa y en general, cuando como al parecer ocurrió en el caso, el
demandado tuvo todas las posibilidades necesarias para exponer su postura, configurándose al respecto una
cuestión de puro derecho de la que, hasta en el juicio ordinario se limitan las oportunidades de alegación?;...
también corresponde preguntarse ¿cómo puede conciliarse el fin de la función jurisdiccional con la opción por una
medida cautelar que congela o retrotrae situaciones, pero que por eso mismo abre la posibilidad, si se rechaza la
pretensión ordinaria, de futuros entuertos, reclamos e indemnizaciones teniéndose a mano la específica y veloz
respuesta protectora?" (15). Coinciden con esta tendencia Morello (16), Dalla Vía (17) y Quiroga Lavié (18), entre
otros c. El amparo como proceso excepcional no subsidiario: por último existe una postura intermedia que concibe
al amparo como un proceso excepcional, dado que debe cumplir con los requisitos que exige el art. 43 de la
Constitución para su admisibilidad, pero no subsidiario, pues si los mismos se encuentran presente, el amparo será
viable, aun cuando existan otros medios judiciales, salvo que éstos obtengan una tutela más efectiva que la que se
puede obtener por la tramitación del amparo. Al respecto Bidart Campos afirma que "si acaso el amparo fuera una
vía procesal sustitutivo de las demás habría que decir que cada persona estaría en condición de elegir la vía de su
preferencia, lo que sin duda arrasaría con todos los demás procesos, que quedarían transferidos en acumulación
exorbitada al juicio de amparo. "No creemos que éste sea el alcance de la norma cuando hace procedente el amparo
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo". En verdad, si este otro medio judicial más idóneo existe en
las leyes procesales, no es viable acudir al amparo. "Pero tampoco la cláusula recién citada admite interpretarse con

en el sentido riguroso de que el amparo queda descartado por el hecho de que haya cualesquiera otras varias vías
disponibles. Lo que la norma quiere decir es que si una o todas no son más idóneas, entonces debe admitirse el
amparo en reemplazo de cualquier otra menos idónea. ¿Y si las que hay son igualmente idóneas que el amparo?
Acá sí nos atrevemos a afirmar que, dada la equivalencia, y por no haber una más idónea, el sujeto puede optar por
el amparo" (19). En este sentido, aunque con diferencia de matiz, Palacio sostiene que "una razonable comprensión
del alcance del art. 43 de la Constitución Nacional deja en claro que se elevó al amparo, frente a ciertos actos u
omisiones manifiestamente arbitrarios o ilegales, a la categoría de vía principal o prioritaria respecto de otras
desprovistas de mayor celeridad o simplicidad que aquél, y por otro lado, que habiendo esa norma extendido la
legitimación pasiva de la correspondiente pretensión a los particulares y otorgado esa vía judicial incluso para
proteger derechos reconocidos por ley o tratados (algunos de los cuales carecen de rango constitucional), no
resultaba aventurado predecir que, a través de una exégesis crudamente literal de aquélla se llegase a admitir,
frente a situaciones de manifiesta ilegalidad o arbitrariedad, la sustitución, por el amparo, de algunos procesos
especiales como el de desalojo y los destinados a la protección de la posesión o de la tenencia, con el grave
deterioro a la seguridad jurídica que tal eventualidad lleva aparejado" (20). La Corte mendocina, en el lúcido voto
de la doctora Kemelmajer, también sustenta esta posición (21). IV.1. La jurisprudencia de la Corte nacional Si bien
el amparo comenzó siendo una acción excepcional (dado que solo se admitía ante la vulneración de derechos
constitucionales), incluso en la primitiva construcción pretoriana, el rol subsidiario de esta acción se remarcó con
el dictado de la ley 16.986. Y la Corte receptó dicha doctrina. En tal sentido, afirmó "que la existencia de
procedimientos aptos para la efectiva tutela del derecho que se dice vulnerado basta para el rechazo de la acción de
amparo, máxime cuando, como en el caso, el apelante no ha demostrado la ineficacia de las vías previstas por la
ley o los estatutos para alcanzar la finalidad perseguida, ni se advierte la inminencia de un daño de ilusoria
reparación que justifique la procedencia del amparo intentado. "En consonancia con lo expuesto procede
puntualizar que el mismo objetivo seguido mediante la demanda de amparo podría alcanzarse mediante una
medida cautelar dictada en un juicio ordinario donde el marco de debate y prueba resulta más adecuados a los
puntos en discusión" (22). Esta doctrina fue sostenida en forma invariable hasta el dictado del art. 43 de la
Constitución, donde gradualmente comienza a ser abandonada. Si bien con posterioridad a la entrada en vigencia
de las reformas constitucionales de 1994, la Corte mantuvo el rol subsidiario del amparo, lo hizo sólo en aquellas
causas en las que decidió basada en el anterior ordenamiento legal (23). Sigilosamente esta posición comienza a ser
modificada. En "Video Club Dreams"-LA LEY, 1995-D, 247- afirma que "en cuanto a la alegada existencia de
otras vías procesales aptas que harían improcedente el amparo, cabe señalar que la mencionada existencia no es
postulable en abstracto sino que depende -en cada caso- de la situación concreta de cada demandante, cuya
evaluación, como es obvio, es propia del tribunal de grado. "Desde esta óptica, los argumentos de orden fáctico y
procesal que el apelante formula, no tienen entidad suficiente para refutar los fundamentos del a quo ni para dilatar
el control de constitucionalidad que constituye la primera y principal misión de esta Corte" (24). El Máximo
Tribunal deja así de remitirse a la existencia de otras vías como fundamento para rechazar una acción de amparo.
En autos "Bastini", si bien la Corte rechaza la acción de amparo en procura de lograr declarar la nulidad de la res.
300/94 de la Secretaría de Industria de la Nación, ello ocurre no porque existan otras vías de impugnación -que,
por supuesto, existían- sino porque la mencionada resolución no adolece de arbitrariedad manifiesta (25). A igual
solución arriba en "Curi Hermanos S.A.", entendiendo que "no se observa que la aludida respuesta del organismo
recaudador adolezca de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta como es menester para que resulte procedente el
amparo" (26). A su turno, en "Díaz Colodrero" -LA LEY, 1998-B, 321-, la Corte avanza un paso más al exigir
ahora que sea el tribunal que rechaza una acción de amparo quien demuestre por qué la pretensión debe tramitar
por otros procedimiento. Siguiendo esta línea de pensamiento, ante el pedido de intangibilidad y aumentos de
remuneraciones de un magistrado judicial, el Tribunal cimero revoca la sentencia del Superior Tribunal de Justicia
de Corrientes que denegaba el amparo por considerar que el reclamo debía tramitar por la vía
contenciosoadministrativa. Para arribar a tal conclusión sostuvo que "los agravios del apelante justifican su examen
en la vía intentada, pues si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la
solución de las controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación
meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una

ordenación o resguardo de competencias. "Que, en efecto, al resolver en el modo señalado la Corte local omitió
analizar las razones desarrolladas por el actor en la demanda -en la que expuesto, detalladamente, los motivos que
hacían admisible la vía del amparo e, incluso, planteó la inconstitucionalidad del art. 2º inc. e de la ley 2903 (Adla
XXX-A, 931) que la excluye por la existencia de otras- y, además, al dar argumentos puramente genéricos,
prescindió de la indispensable fundamentación que justificase derivar a otro pleito, la tutela de los derechos
invocados" (27). Esta doctrina fue consolidada en "Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Jujuy", donde
la Corte nuevamente revoca el rechazo de la acción de amparo efectuado por el Superior Tribunal de Justicia de
Jujuy en el entendimiento que "la alusión hecha en la sentencia en el sentido de que la acción de amparo no es apta
para plantear el cobro de remuneraciones, resulta insuficiente para desestimar una pretensión que remitía al
examen de cláusulas constitucionales que consagran una garantía de funcionamiento independiente del Poder
Judicial. Por último, constituye un exceso de rigor formal sostener la falta de urgencia que justifique la admisión
del amparo, pues en el pleito se proveyó toda la prueba ofrecida y no se advierte -a juzgar por las alegaciones de las
partes- que sea necesario mayor sustanciación para decidir sobre el fondo de la cuestión planteada" (28).
Posteriormente, en "Centro de Despachantes de Aduana" nuevamente el Máximo Tribunal, analiza la existencia de
arbitrariedad o ilegalidad manifesta y no se refiere a la existencia de otras vías, sola que esta vez lo hace para
confirmar el amparo acogido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo. Haciendo
suyo el dictamen del Procurador General entiende bien declarada la nulidad del dec. 1160/96 y la res. 3491/96
"toda vez que la arbitrariedad del acto impugnado es palmaria y no se requiere mayor amplitud de examen ni
aporte probatorio, por tratarse de una cuestión de puro derecho que ha sido suficientemente debatida" (29).
Podemos observar entonces que la Corte, desde la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 1994, ha
modificado su jurisprudencia en cuanto a la subsidiariedad de la acción de amparo. Ya no refiere, como lo estipula
la ley 16.986, a la existencia de vías judiciales, y muchos menos administrativas. Sin embargo, no deja de
considerar a la acción de amparo como una vía procesal excepcional, dado que para su procedencia requiere como
condición que el acto impugnado, sin importar de que forma este revestido, adolezca de arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta. Y esta es la corriente que el Tribunal cimero mantiene en este precedente. En ningún momento se
detiene a considerar que existen otros medios procesales para alcanzar la tutela deseada, ni refiere a la presencia de
un daño grave e irreparable que haga imposible seguir los caminos ordinarios. Ninguna de estas apreciaciones
-postuladas por los partidarios de un rol excepcional y subsidiario del amparo- se encuentran presente. Incluso
llega más lejos, tampoco analiza la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, aunque entendemos, todavía
el Máximo Tribunal no se ha enrolado en la doctrina del amparo como mecanismo de tutela principal. Vázquez, en
el considerando séptimo de su voto, se introduce en forma expresa sobre la viabilidad del amparo. En sus
consideraciones entiende que el "amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y
verdaderamente los derechos consagrados en la Carta Magna..." y que atento los derechos en juego (vida, dignidad,
seguridad e integridad de las personas) hay que concluir que este proceso es la vía apta para la tutela inmediata que
se quiere deparar. V. Consideraciones finales En lo que refiere al reconocimiento de legitimación activa a quienes
no ostenten una afectación directa y exclusiva, la Corte ha dado un paso decisivo, ha consolidado definitivamente
la postura amplia que admite participar en el proceso a quienes tengan un interés afectado, aun cuando el mismo
sea un interés difuso, compartido con un conjunto indeterminado de personas. Y ello es plausible en tanto implica
la consolidación de la buena doctrina. Respecto a la postura actual de la Corte que ve al amparo como una vía
excepcional pero no subsidiaria, puede afirmarse que el Tribunal cimero hizo prevalecer el diseño constitucional
por sobre la ley de amparo. No puede, a esta altura de los acontecimientos, entenderse que el amparo es una vía
subsidiaria de la existencia de otros procesos administrativos o judiciales. Estos siempre existen y el sostenimiento
de tal postura convierte en un instituto inoperante al amparo constitucional. No ha sido ésta la postura de la
constituyente de 1994. Por ello, el criterio de la Corte merece destacarse. Así, si se dan los presupuestos que exige
la acción de amparo (vulneración de derechos o garantías reconocidos por la constitución, tratado o ley; por un acto
u omisión; generando lesión en forma manifiestamente arbitraria o ilegal, actual o inminentemente) (30) la misma
será procedente, salvo que existan remedios procesales que aseguren más eficazmente la protección del derecho
afectado (31). En estas circunstancias estriba la excepcionalidad del amparo, no en su carácter restrictivo o
subsidiario (como tampoco estriba la excepcionalidad del recurso extraordinario en un uso supletorio) sino en el

cumplimiento de requisitos que las acciones comunes no exigen. Así, mientras que para iniciar una acción
ordinaria el litigante no deberá acreditar extremo alguno, sin posibilidad que se rechace su pretensión
liminarmente, en este proceso deberá existir arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, así como el cumplimiento de
otros recaudos excepcionales e inexistentes en las vías ordinarias. No podemos dejar de destacar que el fallo en
cuestión también, en este aspecto, abre la puerta a la doctrina del amparo como mecanismo principal, aun cuando
no llega a admitirlo. No ha sido ésta última la voluntad del constituyente, pero es la voluntad de todos -o por lo
menos de la gran mayoría- que los procesos terminen en un plazo razonable y si para llegar a ello hay que abrir
aún más la acción de amparo, bienvenida sea esta apertura. Tal vez se distorsione el diseño previsto en el art. 43,
pero indudablemente se habrá consolidado el fin preambular de afianzar la justicia que no sólo refleja la voluntad
del constituyente, sino también la de todos los argentinos.
(1) LA LEY, 1997-E, 85; LA LEY, 1998.F, 74.(2) Para un mayor desarrollo de este tema, remitimos a la obra
colectiva "El amparo constitucional. Perspectivas y Modalidades, Depalma, 1999, coordinador Maximiliano
Toricelli, especialmente a las ps. 50 y sigtes. de nuestro trabajo "Legitimación activa en el art. 43 de la
Constitución Nacional".(3) Adhieren a esta posición Barra, y Palacio de Caeiro, entre otros.(4) Esta corriente,
mayoritaria, cuenta entre alguno de sus exponentes a Bidart campos, Sagües, Morello y Ekmekdjián.(5) Entre sus
adeptos podemos mencionar a Jiménez y Gil Dominguez.(6) SAGUES, Néstor P, "Acción de amparo" p. 666.(7)
Ibídem.(8) BARRA, Rodolfo Carlos, "La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitimación para
accionar", LA LEY, 1994-E, 1087.(9) GONZAINI, Osvaldo Alfredo, "El derecho de amparo", p. 3.(10)
MARTINEZ, Hernán J. y LOPEZ MARRUL, Marcelo R., "Proceso administrativo, acción mere declarativa y
recurso de amparo", Rev. Jurisp. Santafesina, Nº 22, p. 39.(11) BIANCHI, Alberto, "La ley de amparo", La nación,
26/6/96, p. 7.(12) DROMI, Roberto, "Derecho administrativo", 5ª ed. pág 724.(13) Para esta postura los motivos
del rechazo del amparo están dados fundamentalmente por no cumplir con los requisitos formales como ser
presentados a través de demanda escrita con firma de letrado, etc., pero no podría no tramitarse esta acción por
considerar el juez que existen otras vías más idóneas o que no esta presente alguno de los requisitos generales del
amparo.(14) CULLEN, Iván José María, "El amparo", Ponencia presentada en el "XII Conferencia Nacional de
Abogados", San Miguel de Tucumán, 12 y 13/10/95.(15) RIVAS, Adolfo A., "Vigencia constitucional y derogación
de la ley 19.986, JA, 1996-III-46.(16) MORELLO, Augusto Mario, "El derrumbe del amparo", ED, 167-931.(17)
DALLA VIA, Alberto Ricardo, "¿Amparo o desamparo?", ED, 163-790.(18) QUIROGA LAVIE, Humberto,
"Actualidad en la jurisprudencia sobre amparo" LA LEY, 1996-E, 1057.(19) BIDART CAMPOS, Germán,
"Manual de la constitución reformada", t. II, p. 377 y sigtes.(20) PALACIO, Lino Enrique, "Una sensata
contención al desborde del amparo", ED, 169-377.(21) S.C. Mendoza, 10/6/97, "Consorcio Surballe-Sadofschi c.
Pcia. de Mendoza", LA LEY, 1997-F, 728.(22) C.S., 16/6/94, "F.R.E.C.A. S.A. c. SE.NA.SA. (Estado nacional) s.
amparo. fallos: 317:658.(23) Tal es lo ocurrido en "Ballesteros s. acción de amparo", del 4/10/94 (fallos:
317:1130), y en "Villar, Carlos Alfredo c. Banco central de la República Argentina s. amparo", del 23/2/95 (fallos:
318:179 -LA LEY, 1997-E, 1015- donde la Corte resuelve sin considerar el nuevo art. 43 de la Constitución.(24)
C.S., 6/6/95, "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía s. amparo", fallos: 318:1161.(25) C.S.,
25/6/96, "Bastini, Eduardo Rubén c. Secretaría de Industria y Comercio de la Nación s. amparo", fallos:
319:1047.(26) C.S., 27/2/97, "Recurso de hecho reducido por la demandada en la causa Curi Hermanos S.A. c.
Dirección General Impositiva", fallos 320:176.(27) C.S., 8/7/97, "Mases de Díaz Colodrero, María Agustina c.
Estado de la Provincia de Corrientes s. amparo", fallos: 320:1340.(28) C.S., 10/2/97, "Recurso de hecho deducido
por Lilian Edith Bravo, Alicia Silvia Guzmán, Benjamín Burgos y otros en la causa Magistrados y Funcionarios
del Poder Judicial de Jujuy c. Estado provincial", fallos: 320:2712.(29) C.S., 1/9/98, "Centro Despachante de
Aduanas c. P.E.N. -dec. 1160/96 s. amparo-", fallos: 321:2399 -LA LEY 1999-B,431-.(30) El tema ha sido
desarrollado en "La Competencia en el amparo", p. 104 y sigtes., a donde remitimos.(31) El juez deberá valorar
con mucho cuidado la existencia de un medio judicial más idóneo, a que el propio actor ha elegido la acción de
amparo considerando que no existe protección más adecuada.
Travieso, Juan Antonio

Garantismo vs. Responsabilidad internacional
Nota a Fallo
TITULO: Garantismo vs. Responsabilidad internacional
AUTOR: Travieso, Juan Antonio
Voces
DERECHOS.HUMANOS ~ DERECHO.INTERNACIONAL ~ TRATADO.INTERNACIONAL ~ NULIDAD.PROCESAL ~
GARANTIAS.CONSTITUCIONALES ~
Aplicación del derecho internacional por la Corte Suprema de la Nación
SUMARIO: I. Introducción. -- II. Los tres escenarios. -- III. El fallo. -- IV. Conclusión. La Corte Suprema aplica
Derecho Internacional.
I. Introducción
El fallo que comentamos tiene gran trascendencia para los derechos humanos y el derecho internacional. Desde
hace tiempo estamos reflexionando en la convergencia del derecho internacional y los derechos humanos y en la
consolidación de un nuevo derecho constitucional que es el derecho internacional de los derechos humanos. Sobre
ese tema hemos conversado en Alemania durante el mes de enero de 1998 en una reunión con el Profesor doctor
Jochen A. Frowein, Director del Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law de
Heidelberg, destacando que se han elaborado estudios que transitan esa frontera casi sin límites entre ambas
disciplinas. He aquí, pues un caso paradigmático que demuestra esa realidad.
II. Los tres escenarios
Nuestra primera reflexión se establece en tres escenarios. En primer lugar porque en cuanto a la nulidad procesal la
Corte Suprema flexibiliza los requisitos al tratarse de omisión o defecto de notificación que pone en marcha las
garantías del procesado. En segundo lugar, los tratados internacionales jerarquizados constitucionalmente, --en el
caso la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250)-- obligan a formular varias
condiciones que el juez debe tener en cuenta al momento de dictar sus sentencias. En tercer lugar nuevamente
estamos en presencia de un fallo dividido, aunque esta vez la mayoría, como lo demostraremos acoge la buena

doctrina por la mínima diferencia de un voto.
III. El fallo a) Forma vs. sustancia Pasando a analizar el fallo, coincidimos en la insistencia de la mayoría en
cuanto a recalcar el principio de la notificación personal, sin que cubra ese extremo la notificación al defensor
oficial, cuando el imputado manifestó que se enteró con posterioridad y ello motivó la presentación del recurso en
forma personal, luego de la notificación también personal por diligencia en el expediente. Nuevamente se presenta
el eterno conflicto entre la forma y la sustancia, entre el rito y sus excesos. La jurisprudencia de la Corte Suprema
tiene una línea estricta en cuanto al exceso ritual manifiesto. La regla es que las leyes del rito no pueden alterar lo
sustancial de los actos. En el caso, se va más allá, pues el condenado no había sido notificado personalmente del
acto más importante del proceso: la sentencia. La notificación de la sentencia al defensor oficial no suple el acto
procesal fundamental que pone de manifiesto la garantía de defensa del procesado o condenado como en el caso
que comentamos. b) Derecho de defensa El derecho de defensa de las personas se halla normado --generalizando--,
en forma similar en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art 12 --Adla, XLVI-B, 1107--), en la
Convención Europea de Derechos del Hombre (art 6º) y en la Convención Interamericana de Derechos Humanos
(1) (art 8º). En las tres convenciones, dos de ellas jerarquizadas constitucionalmente (art. 75, inc. 22, Constitución
Argentina) se norman las diversas garantías procesales que, como mínimo, se deben establecer en los Estados
partes. Este tema tiene gran importancia, porque no se está refiriendo, en este caso, al derecho internacional, sino
al derecho interno. Eso significa entonces que dicha normativa no fue incorporada sólo para regir el trámite
interestatal que regulan los tratados --tanto ante la Comisión como ante la Corte en la Convención Americana y en
la Europea--, sino que se refiere al derecho interno de los Estados partes, y su falta de acatamiento implica
responsabilidad internacional, extremo que invoca el fallo de la mayoría de la Corte Suprema (2). En el art. 8.2 de
la CIDH se hace referencia a las garantías mínimas de las que debe gozar toda persona sujeta a proceso penal, y
que consisten en una serie de garantías que se otorgan al imputado y por supuesto al condenado a fin de que pueda
realizar una oposición útil y eficaz a la imputación delictiva y más aún a la condena como en el caso que se
comenta. Por otra parte, se debe tener en cuenta que el art. 8º de la CIDH distingue entre "acusaciones penales" y
"procedimientos" de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". Aun cuando ordena que "toda persona
tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías... por un juez o tribunal" en ambas circunstancias, estipula
adicionalmente, en los casos de delitos, "garantías mínimas". El concepto del debido proceso en casos penales
incluye, como piso mínimo, las llamadas "garantías mínimas". Esa denominación de la Convención presume que,
en circunstancias específicas, otras garantías adicionales pueden ser necesarias si se trata de un debido proceso
legal (opinión consultiva 11, punto 24). Al referirnos a garantías mínimas estamos tratando de un piso, de una
base, pero no de un techo para su establecimiento, a nivel federal o provincial. c) La responsabilidad internacional.
La defensoría oficial El segundo aspecto se refiere a la responsabilidad internacional que surge ante la cuestionable
actuación de quien ejerce una defensoría oficial, comprometiendo de esa manera la responsabilidad del Estado que
puso a su cargo el cumplimiento de tal obligación y la consiguiente tutela de derechos de quienes representa. Esa
omisión en la defensa, se relaciona directamente afectando la garantía de defensa haciendo incurrir al Estado en
responsabilidad internacional. Eso ha hecho afirmar en el consid. 8º del voto mayoritaria que: " ...las deficiencias
en la defensa del agraviado han sido el resultando de una evidente ausencia de la asistencia profesional mínima
que el Estado debe proveer para que el juicio al que se refiere el art. 18 de la Constitución Nacional se desarrolle en
paridad de condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y debe soportar la imputación" Aquí, pues, se
produce una suerte de combinación entre las normas centenarias del art. 18 de la Constitución Nacional junto con
los principios de derecho internacional de los derechos humanos a los que hemos hecho referencia. Al respecto, la
Corte Interamericana ha establecido en su opinión consultiva 8/87: " ...Como los Estados partes tienen la
obligación de reconocer y respetar los derechos y libertades de las personas, también tienen la de proteger y
asegurar su ejercicio a través de las respectivas garantías (art.1.1), vale decir, de los medios idóneos para que los
derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia...". De lo expuesto surge que son dos las obligaciones que
asumen los Estados: por una parte la de "respeto"; por otro lado, la obligación "de garantía" de los derechos que la
Convención ha reconocido a toda persona. En caso de incumplimiento de esas obligaciones procede la
responsabilidad internacional. d) El derecho internacional Pero hay algo más. Las normas internacionales de

derechos humanos, llegan a desbordar el orden jurídico, con el agravante que su incumplimiento genera
responsabilidad internacional (3). Esa situación bien descripta por el voto mayoritario, ya había comenzado a
operarse desde el caso "Cabrera Washington c. Salto Grande", del 5 de diciembre de 1983 (La Ley, 1984-B, 206).
En ese caso; de acuerdo con el voto de los doctores Gabrielli y Guastavino, compartido en sus fundamentos por la
mayoría del tribunal; se extraen las siguientes conclusiones: 1. No resulta ajena a la competencia de la Corte
Suprema la eventual responsabilidad internacional en que incurra el Estado a raíz de sus decisiones. 2. La validez
o invalidez de la disposición cuestionada, debe tratarse de acuerdo a las normas vigentes en el propio derecho
internacional, de acuerdo a lo establecido por el ordenamiento jurídico interno (art. 21 de la ley 48 --Adla,
1852-1880, 364--). Por otra parte, la Corte Interamericana ha establecido que: "Volviendo al cumplimiento por
parte de los agentes del Estado de los derechos humanos protegidos por la Convención, la competencia de los
órganos establecidos por ella se refiere exclusivamente a la responsabilidad internacional del Estado y no a la de
los individuos. Toda violación de los derechos humanos por agentes o funcionarios de un Estado es, como ya lo
dijo la Corte, responsabilidad de éste... (opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 14,
punto 56). Respetando el esquema propuesto, la Corte Suprema de la República Argentina en la aplicación de las
normas constitucionales en cuanto a los tratados de derechos humanos ha adoptado con coherencia varios perfiles
que identifican un criterio acorde con el desarrollo progresivo del derecho internacional en general y del derecho
internacional de los derechos humanos en particular: Veamos los criterios: " ...a esta Corte, como órgano supremo
de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde --en la medida de su jurisdicción-- aplicar los tratados
internacionales a que el país está vinculado.... ya que lo contrario podría implicar la responsabilidad de la Nación
frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1º de la
Convención, en cuanto a los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella", sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción". Según dicha Corte,
"garantizar" implica el deber del Estado de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan
existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la
tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos a acceder a los recursos internos
adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del artículo 1.1 de la Convención (opinión
consultiva 11/90 del 10 de agosto de 1990 -- "Excepciones al agotamiento de los recursos internos"--, párr. 34).
(Expuesto en Giroldi, Horacio s/ recurso de casación, consid. 12, 1995 --La Ley, 1995-D, 462--). En realidad, la
Corte Suprema ya había señalado ese principio al establecer que "el tribunal debe velar porque las relaciones
exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de
producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente" (4). Desde nuestro punto de vista, la única razón que
podrá esgrimirse es la que surge del art. 27 de la Constitución Argentina en la relación derecho interno y derecho
internacional y por tanto, ahora el derecho público establecido en la Constitución es el de la Constitución
argentina, ampliada con los tratados jerarquizados (5). Esos son pues, los principios que la Corte Suprema con
coherencia funcional ha aplicado en este caso. Por eso hemos anotado la constante histórica de la jurisprudencia de
la Corte Suprema que en este caso ha seguido la línea de los precedentes, no sólo de los cercanos, sino también la
línea de los más lejanos desde 1983. IV. Conclusión. La Corte Suprema aplica Derecho Internacional Todo
comentario tiene una conclusión. En este caso, recordamos al prof. Frowein cuando se refiere a la
constitucionalización de la comunidad internacional y a la implementación del derecho internacional a través de
los tribunales internos. Los Tribunales internos, en casos como el que comentamos están procediendo como
verdaderos promotores del derecho internacional y hacen realidad el viejo principio: international law forms part of
the law of the land. En este caso, a través del esquema de las normas de protección de los derechos humanos, la
Suprema Corte, está actuando en una de sus funciones esenciales que es la de cambiar la realidad e influir a la
sociedad en su conjunto. Frowein observa que por lo general, los tribunales han actuado en garantía de los derechos
humanos aplicando el derecho internacional y agrega un concepto novedoso, que llamaremos garantista, al afirmar
que las Cortes tienen una responsabilidad sobresaliente en el control de los demás poderes, especialmente del
Ejecutivo, sobre la base del derecho internacional. Así lo establece el Instituto de Derecho Internacional al
considerar que las Cortes al decidir en conflictos referentes al ejercicio del Poder Ejecutivo, no deberían declinar
facultades en caso que el ejercicio de ese poder sea objeto de una regla de derecho internacional (6). Por tanto este

fallo que remarca la aplicación del derecho de defensa en cumplimiento de normas internacionales, evitando
incurrir en responsabilidad internacional está marcando una seria tendencia en la aplicación del derecho
internacional en el orden jurídico interno. En el caso comentado fue el mismo Poder Judicial que debía cumplir con
el derecho internacional para no incurrir en responsabilidad. En todos los casos la regla puede aplicarse a los
demás poderes que integran el Estado. En este caso, se ha reafirmado un criterio dinámico con el que coincidimos:
una Corte Suprema garantista con aplicación del derecho internacional. Especial para La Ley. Derechos reservados
(ley 11.723). (1)En adelante "CIDH". (2)Ver EISSEN, M. A., "Jurisprudence relative á l'article de la Convention",
Conseil de L'Europe, Strasbourg, 1985, GROTRIAN, A., "Article 6 of the European Convention on Human Rights.
"The right to a fair trial", Doc H. 92, Conseil de l'Europe, Strasbourg, 1992; "La Convention Européenne des
Droits de l'Homme", sur la direction de PETTITI, Luis E., ps. 239/279, Ed. Económica, Paris, 1995.
(3)"Ekmekdjian c. Sofovich", de 1992 (La Ley, 1992-C, 543) y posteriormente a partir de la reforma constitucional
de 1994 que ha jerarquizado a la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Ver también los fallos
"Fibraca", "Cafés La Virginia" (La Ley, 1995-D, 277) y otros. (4)"Ekmekdjian c. Sofovich". Hay que dejar
constancia que ese criterio ya se había planteado en "Cabrera Washington c. Salto Grande", CS, 5/12/83.
(5)TRAVIESO, Juan Antonio, "La Jurisprudencia en el derecho internacional", LA LEY, 1997-D, 934.
(6)FROWEIN, Jochem A., "The implementation and promotion of international law through national courts",
United Nations, Congress on Public International Law, 13/17 March 1995 y "Collected courses of the Academy of
European Law. The European Convention on Human Rights as the public order of Europe", Martinus Nijhoff
Publishers, la cita hace referencia a la resolución del Instituto de Derecho Internacional 1990- 1993, art. 2º.
V
Vardé, Alejandra; Mercuriali, Carlos E.
Hackear, ¿es delito?
Nota a Fallo
TITULO: Hackear, ¿es delito?
AUTOR: Vardé, Alejandra; Mercuriali, Carlos E.
Voces
DELITO.INFORMATICO ~
SUMARIO: I. Introducción. - II. El caso. - III. Antecedentes jurisprudenciales. -

IV. Crítica al fallo. - V. Conclusión.
I. Introducción
Una noticia recorrió el mundo en el mes de abril: hackear no es delito en la República Argentina (1).
El juez en lo Criminal y Correccional Federal Sergio Torres, el 20 de marzo de 2002, sobreseyó a un grupo de
hackers que habían alterado la página de inicio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2).
Antes de brindar nuestra opinión sobre la decisión del juez, conviene analizar los hechos del caso, los fundamentos
del juez que motivaron su decisión, la opinión doctrinaria en cuestiones análogas y algunos antecedentes
jurisprudenciales.
II. El caso
Hechos. Un grupo de personas reemplazó la página Web de inicio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
reemplazándola por otra, alusiva a la muerte del periodista José Luis Cabezas.
Esta conducta generó arduas tareas de inteligencia destinadas a acreditar la materialidad del hecho y a detectar
quiénes habían sido sus autores. A tal fin, intervinieron la Secretaría de Inteligencia del Estado, el Departamento
de Análisis Delictivo y la División Informática de la Policía Federal Argentina.
Los hackers (3) habrían sido identificados por las pistas dejadas a través del ICQ (4), y porque llamaban a los
medios de comunicación para informar de sus actos. Una vez identificados, se les imputó la comisión del delito de
daño.
Sin embargo, el juez resolvió que la conducta de los imputados no quedaba encuadrada en las figuras penales de los
arts. 183 y 184 inc. 5° del Cód. Penal (5).
Fundamentos. Para arribar a tal decisión, el juez entendió que la página Web no podía ser considerada una "cosa"
en los términos en los que dicha palabra se encuentra definida por el Código Civil (6).
Al respecto, sostuvo que "... una página web no puede asimilarse al concepto de cosa. Ello es así, en tanto y en
cuanto por su naturaleza no es un objeto corpóreo, ni puede ser detectado materialmente".
Agregó, además, que "... una interpretación extensiva del concepto de cosa, a punto tal que permita incluir a la
página Web dentro del mismo, comprendería una acepción que implicaría un claro menoscabo al principio de
legalidad establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional".
Sostuvo que el vacío legal en la materia, impide considerar delito la conducta de los imputados y resolvió
sobreseerlos.
La decisión no fue apelada por el fiscal interviniente, quien en primer término había impulsado la investigación y,
por ello, el fallo ha quedado firme.
Ante la falta de apelación por parte del fiscal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió remitir copia de
las actuaciones a la Procuración General de la Nación, organismo de quien dependen los agentes fiscales, "a los
efectos que estime corresponder". Asimismo, manifestó su preocupación ante la "gravedad de las circunstancias", y
solicitó al Ministerio de Justicia de la Nación que propicie la legislación necesaria para sancionar penalmente
conductas como la investigada, ya que la ausencia de encuadramiento legal expreso llevó a que la causa concluyera

con un resultado perjudicial para la administración de Justicia (7) (8).
III. Antecedentes jurisprudenciales
La resolución del caso bajo análisis impacta de manera negativa en la protección del derecho de propiedad.
Actualmente, es innegable el valor que poseen los bienes intangibles, tales como el software, la información, los
datos, los secretos comerciales, entre tantos otros.
La importancia de resguardar el derecho de propiedad llevó anteriormente a numerosos tribunales penales a

considerar punibles actos cometidos sobre determinados bienes cuya naturaleza de "cosa" era altamente opinable.
En primer lugar, podemos remitirnos a antecedentes jurisprudenciales anteriores a la reforma del art. 2311 del
Cód. Civil efectuada por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), que entendían que las disposiciones relativas a las
cosas eran aplicables a la energía (9). Luego de la reforma se incluyó expresamente a la energía dentro de la
definición de "cosa" (10).
Pero la jurisprudencia ha ido más allá en la interpretación extensiva del concepto de "cosa".
En el caso "Iglesias", la Cámara del Crimen sostuvo que comete el delito de hurto quien altera los registros de
cuentas bancarias traspasando ese "dinero" a su cuenta (11). El tribunal entendió que la maniobra desplegada por
el encausado constituía el delito de hurto (art. 162, Cód. Penal) toda vez que "el apoderamiento lo hace el
procesado directamente, manejando el sistema de computación".
Con respecto al apoderamiento de señales televisivas, la jurisprudencia ha aceptado que las imágenes de televisión
implican una energía que, como tal, es susceptible de tener valor, por lo que su apoderamiento mediante una
conexión clandestina configura el delito de hurto (12).
En este orden de ideas, pero vinculado a la protección de la privacidad, los jueces penales asimilaron el e-mail a la
correspondencia privada en al menos dos casos, a pesar de no estar expresamente mencionado en los arts. 153 a
155 del Cód. Penal.
Por ejemplo, en el caso "Dufau c. Lanata" se reprochaba al periodista el haberse apoderado ilegítimamente de una
correspondencia, en el caso un correo electrónico, para luego publicarla cuando no estaba destinada a tal fin. El
juez de primera instancia sostuvo que el correo electrónico no estaba contemplado en el Código Penal. No obstante,
la sala VI de la Cámara del Crimen revocó ese aspecto de la decisión (13) y sostuvo que "... nada se opone para
definir al medio de comunicación electrónico como un verdadero correo en versión actualizada ..." (14).
Es fundamental para completar el presente punto mencionar dos casos negativos.
Uno resuelto por la Cámara Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal, sala VI, caratulado:
"Pinamonti, Orlando M.", del 30/4/93. El fallo sostuvo que si bien el software es una obra intelectual protegida por
la ley 11.723 (Adla, 1920-1940, 443), su desaparición o destrucción no estaba contemplada entre las conductas que
esta ley penaliza, por lo que tal conducta resulta atípica. Y agregó: "Ello es así porque al no revestir la calidad de
cosa -cosa es sólo soporte- tampoco es aprehendida por la figura descripta en el art. 183 del Código Penal...".
Varios autores, entre los que se destacan Pablo A. Palazzi y Marcelo A. Riquert han criticado este fallo (15).
En segundo caso caratulado: "Autodesk Inc" (16) se trata de una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que confirmó que la reproducción no autorizada por el autor de un programa de computación no configura

el tipo penal del art. 72 inc. a) de la ley 11.723, porque entendió que en virtud del principio de legalidad
consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional la punibilidad de una determinada conducta "exige"
indisolublemente la doble precisión de la ley, de los hechos punibles y de las penas a aplicar.
Este fallo generó fuertes críticas porque muchos entendieron que se desprendía del fallo que la piratería de software
era legal en la Argentina.
La repercusión de este caso logró que un año más tarde se sancionara la ley 25.036 (Adla, LVIII-E, 5040),
mediante la cual se incluyó expresamente al software como obra intelectual protegida bajo los términos de la ley de
propiedad intelectual.
IV. Critica al fallo
El juez consideró correctamente que la conducta de los imputados de dañar un sitio de Internet, desde el punto de
vista del derecho de fondo, debería encuadrar en la figura penal prevista por el art. 183 del Cód. Penal o,
eventualmente, en el agravante descripto en el art. 184 inc. 5° del Cód. Penal.
Asimismo, el juez entendió que la conducta de los imputados implicó un ataque a la materialidad de la página Web
de la Corte Suprema, por haber sido alterada.
Finalmente, el juez basó su decisión en que las páginas de Internet no eran "cosas" en el sentido que establece el
art. 2311 del Cód. Civil y por ende, no podían ser objeto del delito de daño previsto en el art. 183 del Cód. Penal.
El juez fundamentó su decisión sosteniendo principalmente que: 1) una interpretación extensiva del concepto de
"cosa" es violatoria del principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional y; 2) existe un
vacío legal en materia de daños informáticos.
Por nuestra parte, podríamos agregar que el caso presentaba una dificultad adicional, ya que, pese a haber sido
alterado el contenido de la página web, el daño concreto producido a ella es de difícil apreciación desde el punto de
vista económico.
Asimismo, el mero acto de ingresar a un sistema informático vía Internet sin autorización alguna de su titular, si
bien implica una intromisión en la privacidad, no es un delito previsto en el ordenamiento legal vigente (17).
A pesar de los argumentos expuesto por el juez y los agregados por nosotros, entendemos que es impropia en estos
tiempos una interpretación restrictiva del concepto de "cosa".
En primer lugar, conviene aclarar que no pretendemos vulnerar el principio de legalidad a través de la aplicación
analógica de tipos penales existentes a situaciones no previstas en el Código Penal, puesto que, en el presente caso,
la cuestión se limitaba, a nuestro criterio, a interpretar el concepto de "cosa" que el art. 183 del Cód. Penal
establece como objeto del delito de daño.
Entendemos que es posible una interpretación amplia del concepto de "cosa" por las siguientes razones:
1) El Código Penal fue escrito en el año 1921 cuando ni siquiera se había inventado la televisión, la computadora
y, mucho menos, Internet, y cuando los bienes intangibles no tenían un valor económico relevante que hiciera
necesaria su protección.
2) Como analizamos en los antecedentes expuestos precedentemente, la jurisprudencia ha dado carácter de "cosa" a
elementos cuya materialidad es opinable (energía, pulsos telefónicos y señal de televisión).
También hemos explicado el valor que tiene la información en la actualidad, por ello, la violación de secretos y de
correspondencia está tipificada en el Código Penal (18), como así también la violación de secretos comerciales está
regulada por la ley de confidencialidad (19).
3) Algunos autores (20) entienden que la información que se encuentra en una computadora adopta la forma de
energía que podrá ser eléctrica, si el soporte es la memoria de la computadora, o podrá ser magnética según que el
soporte que la sostenga sea un servidor, un disco rígido o un diskette.
Por ello, en virtud de que el Código Civil luego de la reforma establece que las disposiciones referentes a las
"cosas" son aplicables a la energía, es posible concluir que la información contenida en una computadora, ya sea en
su disco rígido como en su memoria, posee entidad suficiente para ser reputada cosa a los efectos de aplicarle las
mismas disposiciones.
4) Otra posibilidad sería no analizar el objeto sobre el cual recae la acción típica, sino considerar la afectación de la
"función" de la cosa destruida como también la de su valor económico. Es decir, si consideramos el contenido
como lo principal, por tener un valor económico mayor, y el soporte (el servidor) como lo accesorio porque es de
menor valor, y si todos estamos de acuerdo en que destruir una cosa en los términos del art. 183 del Cód. Penal es
producir una merma en su valor económico (21), la acción de destruir o modificar una página Web, un software,
datos relevantes, etcétera, produce un daño efectivo que estaría alcanzado por el mencionado artículo (22).
Debe quedar claro que no quedan dudas interpretativas sobre el concepto de cosa cuando a través de un virus o de
cualquier otro modo se dañe el soporte (ej: el servidor), puesto que se trata de una cosa mueble.
5) Violación de los derechos de propiedad intelectual. A favor de la materialidad de las páginas web, puede
argumentarse que, si bien éstas no se encuentran expresamente incluidas en la enumeración de obras intelectuales
protegidas por la ley de propiedad intelectual 11.723, la Dirección Nacional del Derecho de Autor acepta su
depósito como tales. Esto implica que una página Web registrada ante ese organismo se presume una "obra
intelectual", salvo prueba en contrario. En este sentido, vale la pena recordar que, para que una obra intelectual sea
susceptible de ser protegida por la ley de propiedad intelectual 11.723, debe poseer "cierta materialidad".
V. Conclusión
Antes de exponer nuestra conclusión, conviene señalar que los pocos antecedentes en materia de Internet y la
contraposición entre las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales respecto de la aplicación del delito de daño
cuando el objeto del delito es un objeto cuya materialidad es controvertida, nos impone respetar a quien opine en
contrario.
Formulada esa aclaración, entendemos que las consideraciones realizadas por el juez para llegar a la conclusión de
que una página web no puede ser considerada cosa y, por ende, no puede ser objeto del delito de daños, son
equivocadas para la solución del caso.
Es claro que una reforma legislativa que recepte los avances tecnológicos, y en especial los informáticos,
solucionaría cualquier duda al respecto, pero en nuestra opinión es posible aplicar las normas del Código Penal sin
violar el principio de legalidad.
Los jueces penales pueden aplicar el delito de daños a los hackers simplemente realizando una interpretación
amplia del concepto de "cosa", y otorgando ese carácter también a las páginas de Internet.
La interpretación amplia del concepto de "cosa" está plenamente justificada en los tiempos en que vivimos, en

donde los bienes inmateriales han adquirido un valor sustancial como propiedad y deben ser tutelados.
Esta postura no es novedosa, como explicamos antes, ha sido adoptada por la Justicia Penal en casos en los que la
interpretación del concepto de "cosa" era de dudosa justificación y, por ende, no existen razones para que no se
aplique el mismo criterio con respecto a las páginas Web.
Un hacker que ingresa ilegítimamente a un sistema informático y borra, destruye, inutiliza o modifica datos,
información, imágenes, software, etcétera, comete el delito tipificado en el art. 183 del Cód. Penal.
El derecho a la propiedad establecido en la Constitución Nacional y base del sistema liberal impone a todos los
jueces su tutela. Es cierto que por la vía civil los damnificados por la acción dañosa de un hacker pueden lograr su
resarcimiento (salvo que se trate de una persona insolvente); empero, la protección penal puede ser más efectiva a
los efectos de prevenir y castigar estos actos dolosos. Además es conveniente que el titular de un derecho tenga la
mayor cantidad de acciones posibles para hacerlas efectivas frente a terceros inescrupulosos que medran con lo
ajeno o, peor aún, gozan con su destrucción.
El debate no está terminado y, mientras no se sancione una reforma legislativa, será la Justicia Penal y, en
definitiva, la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien tendrá la última palabra.
(1) La noticia fue difundida por la agencia Reuters, y publicada en algunos diarios internacionales como el New
York Times y el Mercury News, entre otros. En el ámbito nacional, fue recogida por los diarios La Nación y
Sociedad Río Negro, y por algunos noticieros televisivos.
(2) El fallo completo está publicado en LA LEY del día 11 de abril de 2002.
(3) La actividad del "hacker" consiste en interceptar en forma dolosa un sistema informático para apoderarse,
interferir, dañar, destruir, conocer, difundir o hacer uso de la información que se encuentre almacenada en
computadoras. (ver artículo de RUDI, Jorge Adrián, "Introducción al Derecho Penal Informático", ED, 157-856/7).
(4) ICQ es básicamente un sitio de Internet muy famoso en todo el mundo que utilizan los usuarios de
computadoras para estar comunicados a través de la "web".
(5) El art. 183 del Cód. Penal reprime con pena de prisión de 15 días a 1 año al que "destruyere, inutilizare, hiciere
desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno".
Mientras que el art. 184 inc. 5° prevé una figura agravada del delito de daño, estableciendo que la pena será de 3
meses a 4 años de prisión si el daño se ejecuta en "... archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos,
paseos u otros bienes de uso público ...".
(6) Ver art. 2311 del Cód. Civil, ref. ley 17.711: "Se llaman `cosasén este Código, los objetos materiales
susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas
naturales susceptibles de apropiación".
(7) Ver las noticias del 7 de mayo de 2002 en http://www.diariojudicial.com y http://www.clarín.com.ar.
(8) Juan Pablo Gallego, abogado de tres de los presuntos "hackers", insiste en que nunca se acreditó que sus
clientes fuesen los del X-Team. Pero lo que resulta notable es que el propio abogado defensor está de acuerdo con
que "hackear" es delito, como lo expresó en una entrevista al decir que: "El fallo del juez, pese a que resalta el
vacío legal, no da piedra libre a los 'hackers'. Es un caso puntual. Otro juez podría fallar de otra manera", noticia
publicada en el Diario Clarín el 8 de mayo de 2002.

(9) Fallaron en tal sentido: CApel. Crim. de Mendoza, LA LEY, 14-114; SC Buenos Aires, 8/9/53, JA,
1953-IV-439; CN Rosario, 12/6/56, LA LEY, 84-401; CCrim. y Correc. Capital, fallo con voto del doctor Prats
Cardona, 1/12/61en DJ, 23/12/61.
(10) Art. 2311, Código Civil, ref. ley 17.711: "...Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía
y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación".
(11) CNCrim. y Correc., sala III, 4/6/92, "Iglesias", LA LEY, 1994-B, 441.
(12) CNCrim. y Correc., sala I, "Dubin, Isaac" (Boletín Interno de Jurisprudencia Nº 3, año 1991, mayo-junio).
(13) CNCrim., sala VI, 4/3/99, "Lanata Jorge s/desestimación", ED, 17/5/99 con nota de Marcelo Alfredo Riquert.
(14) En otro caso reciente, el señor Pedro Alberto Serigos denunció a la empresa Vía Networks Argentina S.A. por
haber desviado intencionalmente correspondencia electrónica de particulares, imponiéndoles como condición para
devolverles su correspondencia, que firmaran un contrato de servicios. Si bien el juez Galeano ordenó archivar la
causa y remitir las piezas al juzgado que primigeniamente había entendido en la causa, también consideró que el
e-mail es equiparable a la correspondencia y que por ende merece la protección que le dispensa el Código Penal.
(15) RIQUERT, Marcelo A., "Informática y Derecho Penal Argentino", p. 80/81 y artículo de PALAZZI, Pablo A.
publicado en 1995 en JA, Nº 5940, 5/7/1995
(16) Recurso de hecho deducido por "Autodesk Inc. " en la causa "Pellicori, Oscar A. y otros s/denuncia por
defraudación" (causa Nº 34.609) fechado 23/12/97. Ver fallo "in extenso" en LA LEY, 1998-A, 34. Ver también
nota a fallo de O´FARRELL, Ernesto, "La Corte y el 'Software'", LA LEY 1998-B, 85.
(17) Ver Fallo del Juzgado Federal de primera instancia de Río Cuarto del 21/4/99, ED, 184-371. Por otra parte, se
debe destacar que la nueva ley 25.326 de protección de datos personales (ver B.O., 2/XI/2000) (Adla, LX-E, 5426)
incorporó al Código Penal el art. 157 bis que dispone: "Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años
el que: 1º A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere,
de cualquier forma, a un banco de datos personales".
(18) El art. 153 del Cód. Penal castiga la violación de secretos y de la correspondencia.
(19) Ver ley 24.766 (Adla, LVII-A, 38).
(20) Ver el libro de FERNANDEZ DEPECH, Horacio, "Internet: su problemática jurídica", Ed. Abeledo Perrot, ver
arts. de PALAZZI, Pablo Andrés, "Virus informáticos y responsabilidad penal", LA LEY, 1992-E, 1122; "La
destrucción de programas de computación y el delito de daño (La necesidad de una reforma legislativa y su
propuesta)", JA, 1995-III, y por último, ver su libro "Delitos Informáticos"; ver publicación de FREELAND,
Alejandro, "Internet y Derecho Penal", publicado en www.lexis-nexis.com.ar y PELLICORI, Oscar A.,
"Informática y Derecho", ED, 157-861, entre otros.
(21) El delito de daño no exige que la cosa quede totalmente destruida bastando que la restitución del bien a su
estado anterior demande algún gasto, esfuerzo o trabajo.
(22) Criterio de utilidad para describir la acción típica de daño que refiere Carlos Creus. Ver libro de RIQUERT,
Marcelo A., "Informática y Derecho Penal Argentino, p. 80/81, Ed. Ad.Hoc.
Vázquez Vialard, Antonio

La Corte Suprema de Justicia Nacional ha declarado la constitucionalidad de la Ley de
Riesgos del Trabajo
Nota a Fallo
TITULO: La Corte Suprema de Justicia Nacional ha declarado la
constitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo
AUTOR: Vázquez Vialard, Antonio
Voces
ACCIDENTES.Y.RIESGOS.DEL.TRABAJO ~ CONSTITUCION.NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~
En la causa Gorosito Juan Ramón c. Riva S.A. y otro, el tribunal puso un quietus en
un tema en el que una gran parte de la doctrina judicial (1) y de los autores, se
había decidido por la inconstitucionalidad de esa norma. Se alegaba al efecto, que
la misma, en cuanto limita el acceso del trabajador o sus familiares al Código Civil
(que establece un régimen de "reparación integral") lesiona un derecho
fundamental consagrado por la Constitución Nacional. Estimamos muy oportuno
que el Tribunal haya decidido una cuestión de tanta importancia que dividía las
decisiones jurisprudenciales, con grave perjuicio para la seguridad jurídica (2).
La decisión fue dispuesta por seis de los miembros del tribunal, mientras que otros tres se pronunciaron en contra
de la decisión y sostuvieron el criterio propiciado por el Procurador General de la Nación que consideró que
correspondía desestimar el recurso deducido y concedido, en cuanto no existía un "pronunciamiento definitivo
sobre el planteo de fondo, desde que solo se ha examinado la validez del art. 39, inc. 1º de la ley 24.557 y no la
procedencia del reclamo sobre daños y perjuicios fundado mayormente en la legislación común". Por lo tanto, la
decisión de los Ministros que no adhirieron al voto mayoritario en razón de una cuestión de orden procesal, no se
han expedido sobe el fondo de la cuestión.
El Procurador, consideró que el demandado, había fracasado "en su empeño por poner en evidencia la existencia de
un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior...., desde que en caso de un futuro fallo adverso sobre el
fondo del asunto, V. E. -al examinar los agravios de una eventual presentación extraordinaria que así lo plantee-
podría enmendar los efectos del decisorio bajo examen volviendo sobre lo resuelto a propósito del art. 39 inc. 1º de
la ley 24.557 o del abandono de la vía prevista en el art. 46, apartado 1º, del mismo ordenamiento". Al efecto,
invocó la doctrina de la Corte en el sentido que "las cuestiones federales resueltas por autos no definitivos, durante
la tramitación del litigio, son susceptibles de conocimiento por el Alto Cuerpo en ocasión del recurso

extraordinario que quepa deducir contra el fallo final de la causa".
Al respecto, el Tribunal por mayoría, posiblemente a fin de aclarar la confusa situación planteada en los diversos
tribunales inferiores respecto de aspectos fundamentales relacionados con la validez de la ley de riesgos del trabajo
(en adelante L.R.T.), consideró que "no obstante que las cuestiones federales resueltas durante la tramitación del
litigio son susceptibles de conocimiento por esta Corte en ocasión del Recurso Extraordinario que quepa deducir
contra la sentencia final de la causa....., en el sub examine corresponde hacer excepción a tal principio y habilitar
la vía del art. 14 de la ley 48". Así lo estimó, en tanto el tribunal "a quo se ha pronunciado por la invalidez de una
ley sancionada por el Congreso de la Nación y ha habilitado la instancia judicial para el ejercicio de una pretensión
ajena al plexo legal cuestionado, habilitación que ha sido expresamente vedada por el legislador. En tales
condiciones, el fallo apelado cierra el debate en el incidente de constitucionalidad y resulta, a tales fines, la
sentencia definitiva emanada del superior tri bunal de la causa requerida por la ley 48 para la procedencia del
recurso extraordinario". De acuerdo con su reiterado criterio, consideró que "si la sustancia del planteo conduce, en
definitiva, a determinar el alcance de la garantía consagrada en el art. 16 de la Constitución Nacional......, el
tribunal no se encuentra limitado en su decisión por las posiciones del a quo o de la recurrente, sino que le incumbe
realizar una declaratoria sobre el punto controvertido" (considerando 3º).
Estructura de la ley
A diferencia de las anteriores leyes 9688 y 24.028 (que se referían a la reparación de los daños por infortunios
laborales) (Adla, 1889-191-, 949; LI-D, 3914), la norma sujeta la discusión en sede judicial (que se encomienda a
un Tribunal Federal) (3), a un previo debate de carácter administrativo. En éste, el interesado debe plantear el
reclamo a su empleador, se trate éste de uno autoasegurado o "no asegurado" o, si la hubiere, de la respectiva
A.R.T. que se ha subrogado en las obligaciones de aquél. Ante el rechazo de éstas al cumplimiento de su
obligación o de una deficiente prestación de sus deberes, ya sea en virtud de un mal diagnóstico o de una
inadecuada terapia, se debe realizar un reclamo ante las Comisiones Médicas (local o provincial y central). Frente
al dictamen de la primera, se puede recurrir a la segunda (4), cuya decisión está sujeta a revisión judicial ante la
Cámara Federal de la Seguridad Social (art. 46).
Los cuestionamientos
La norma, entre otros, se propuso que producidas las consecuencias dañosas fruto de un accidente o de una
enfermedad profesional, una vez denunciado el evento, de inmediato se le dispense a la víctima la correspondiente
atención médica de calidad cuyo cumplimiento controla el Cuerpo Médico (art. 21). En el ínterin, y hasta tanto no
se otorgue el alta médica, se le debe dispensar, aparte de aquéllas, la de carácter farmacéutico, así como la
provisión de prótesis ortopédica (en su caso ortesis) y, servicios de rehabilitación y recalificación profesional (art.
20) (5).
A ello, se agrega el pago de la prestación dineraria que corresponda en función del ingreso base, calculado según lo
percibido en el año anterior a la primera manifestación invalidante (arts. 12 y 13).
De esa manera, se intenta dispensarle al trabajador dañado, en primer lugar una atención médica y paramédica
adecuada, a fin de facilitarle un rápido restablecimiento que lo habilita a la prestación de su tarea profesional. A fin
de evitar situaciones que pueden considerarse como distorsivas, se establece la obligación del trabajador de efectuar
la denuncia del hecho (ya sea por sí, por algún allegado o aún el propio empleador ante la A.R.T.), como condición
para percibir las prestaciones que prescribe la ley (6).
Determinado el grado de incapacidad permanente, previo vencimiento del plazo de provisoriedad (art. 9° y concs.),
se establece un procedimiento automático para percibir las prestaciones dinerarias correspondientes a
incapacidades parciales o permanentes (arts. 14, 15), sin perjuicio del cuestionamiento que pueda realizarse a nivel

judicial.
Uno de los principales ataques a la ley que el fallo de la Corte ha desechado, se refiere a que el art. 39.1 de la ley,
que lleva como título Responsabilidad Civil, establece: "las prestaciones (7) de esta le y eximen a los empleadores
de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y los derechohabientes de éstos con la sola excepción de la
derivada del art. 1072 del Código Civil". Se ha sostenido, que la norma exime de responsabilidad al empleador y
que, de acuerdo con la misma, se veda el derecho del trabajador o, en su caso, de sus familiares, de obtener la
reparación integral (no tarifada) del daño sufrido, por lo que la misma resultaría inconstitucional. Estimamos que
la ley no dispensa al empleador de responsabilidad, ya que la que le corresponde en virtud de los hechos acaecidos,
es asumida por la A.R.T., con la que con el Seguro previsto por la ley (art. 3.1.3), a menos que hubiera sido
autorizado a "autoasegurarse" (3.2) o que en virtud de su incumplimiento de la ley, quede en la situación (ilícita)
de "no asegurado". Estos últimos asumen directamente la respectiva obligación de hacer frente a las respectivas
obligaciones que se traducen a través del pago de las prestaciones dinerarias y en especie (arts. 11 a 18, 20).
La norma, en forma expresa, libera a los empleadores ya asegurados, autoasegurados o no asegurados, de "toda
responsabilidad civil", tendiendo a evitar que se les pueda reclamar, en cuanto -ya sea por sí, o por la aseguradora,
A.R.T.- han cumplido las obligaciones (prestaciones) que establece otro ordenamiento legal (en el caso, la propia
ley especial L.R.T.). De no satisfacer su débito, lo que consideramos corresponde, es ejercer la pertinente ejecución
judicial. En modo alguno, procede "saltar" a otro ordenamiento jurídico.
El fallo en el caso Gorosito, se refiere, en especial, al tema que nos referimos. En su oportunidad (8), hemos
considerado que el argumento desechado por la CSJN carece de sentido. Como esta lo ha reconocido más de una
vez y ahora lo reitera, el legislador puede válidamente crear un sistema específico para la reparación de los daños
del trabajo y separarlo del régimen general de responsabilidad por daños establecidos en el Código Civil, en tanto
no se violen las garantías de igualdad ante la ley y de propiedad o el mismo resulte de suyo discriminatorio
(considerando 3).
En realidad, ese hecho, propio de la Teoría General del Derecho, -de la que la rama civil no es más que una
especialidad-, no es una novedad. Las relaciones reguladas por el Derecho del Trabajo, excluyen la aplicación de
las normas del Código Civil (9). Estas sólo tienen vigencia en ese ordenamiento en forma subsidiaria para cubrir
las lagunas: forma de computar los plazos, carácter de las obligaciones, concepto de solidaridad, etc., que en ese
carácter tienen vigencia, en la medida que el derecho del trabajo no haya cubierto el vacío (10).
En el caso, como ocurre con otras normas del Derecho del Trabajo (por ej. art. 245, ley de contrato de traba jo), el
legislador, ha establecido una normativa especial para regular las relaciones entre las partes, cuando se ha
producido un infortunio laboral. Por lo tanto, la afirmación que en el caso se ha excluido al trabajador del goce de
un derecho que el Código Civil, con base constitucional, le reconoce a todos los habitantes del país, carece en
absoluto de sustento, en tanto esa norma legal no es aplicable al caso; se trata de otro ordenamiento jurídico.
El fijado por la ley 24.557 (Adla, LV-E, 5865) (*), de igual manera que lo establecieron en su momento las leyes
9688 y 24.028, establece un "universo jurídico cerrado". Estas últimas, establecían (opción), la posibilidad de
recurrir a otro ordenamiento (civil) en los casos en que ello correspondiera (art. 17, ley 9688 y 16, ley 24.028).
Como bien lo destaca el tribunal en el considerando 4º, en éstas, el régimen especial y el derecho común
"constituían dos universos jurídicos cerrados y excluyentes "El pase de uno a otro se podía hacer exclusivamente,
en virtud no de la propia naturaleza del sistema, sino por cuanto el legislador había abierto la puerta de un régimen
a otro, la que, el legislador de la ley 24.557 en el uso razonable de su discreción, cerró (ver considerando 17).
Como lo establece la Corte, el legislador "decidió la sustitución de un régimen que en años anteriores y ante
circunstancias diferentes había resultado razonable, por otro que consideró adecuado a la realidad del momento

incluyéndolo -conforme los avances de la doctrina especializada y de la legislación comparada- más en el terreno
de la Seguridad Social que en el Derecho del Trabajo" (considerando 6º).
Por lo tanto, "es obvio que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones y que la
derogación de una ley común por otra posterior no afecta derecho alguno emanado de la Constitución Nacional.... y
que los derechos y garantías individuales consagrados por la Constitución no son absolutos y su ejercicio está
sometido a las leyes que lo reglamentan.... cuya inalterabilidad no se supone" (considerando 7º).
Destaca el Tribunal, en el ejercicio de su facultad de último intérprete de la Constitución, que no es lícito invocar
un principio "para paralizar el ejercicio de la potestad normativa del Estado.... particularmente cuando ella recae
sobre cuestiones de la naturaleza de la controvertida en autos, de relevante significación social y económica.
Tampoco es lícita dicha invocación cuando se la efectúa para consagrar la inalterabilidad absoluta de las
condiciones jurídicas de un acto futuro". Ha establecido el tribunal que "la validez de las modificaciones
legislativas consiste, precisamente, en su razonabilidad sin que los jueces, bajo pretexto de tal examen, se arroguen
la facultad para decidir sobre el mérito y sobre la conveniencia de la legislación sobre la materia" (considerando 9).
En el caso de autos, la ley 24.557, dispone que la A.R.T. se subroga en la obligación del empleador, por lo que el
trabajador o sus familiares no sufren demérito alguno, toda vez que la satisfacción del crédito se haya asegurado en
el caso de insolvencia de éstas por su liquidación a través de la obligación que recae en el llamado Fondo de
Reserva de la L.R.T. (art. 34).
Contrariamente con lo que se ha afirmado, no existe dispensa por parte del deudor, toda vez que su obligación es
asumida por la A.R.T. Al respecto, el tribunal ha establecido, en forma precisa, que "el precepto cuestionado (art.
39.1º), no importa consagrar la dispensa de la culpa del empleador, como afirma el tri bunal a quo. En efecto, más
allá que quien revista la calidad de legitimado pasivo en la acción resarcitoria, cabe poner de resalto que, en última
instancia se ha impuesto a los empleadores la carga de solventar un sistema destinado a reparar los daños que de
manera objetiva puedan ser atribuidos al hecho u ocasión del trabajo (art. 6.1, 6.2 y 23, LRT)" (considerando 13).
A nuestro juicio, el tribunal rebate en forma fundamentada, un argumento largamente utilizado al respecto, para
afirmar la inconstitucionalidad de la norma, al establecer: "por cuanto erróneamente ha atribuido a las normas
civiles que reglamentan en general la reparación de los daños y en especial a las referentes a los daños causados
por culpa el carácter de garantía constitucional otorgándoles impertérrita invariabilidad" (considerando 8º). Con
cierta frecuencia, se alegó que además de los principios contenidos en la propia Constitución, la aplicación del
referido art. 39.1º violaba derechos contenidos en declaraciones internacionales incorporadas a nuestra Carta
Constitucional, a través del art. 75 inc. 22. Consideramos que dicha manifestación, resulta, en muchos casos,
innecesaria ya que los mismos se hallaban perfectamente receptados en el ámbito de los derechos incluidos en el
texto histórico de la Constitución.
Al respecto y frente a manifestaciones efectuadas al efecto, la Corte recuerda que en su leading case Fernando Raúl
Gunther c. Nación Argentina (publicado en fallos 308:1119), "sostuvo que tales normas consagran el principio
general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de
un tercero". Pero -tal como se decidió en ese caso- "de ello no se sigue necesariamente que tal reglamentación en
cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes tenga carácter exclusivo y excluyente, por cuanto
expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (confr. considerando 14) máxime cuando el
Código Civil constituye, precisamente, una de las reglamentaciones posibles del citado principio" (considerando
8º).
De acuerdo con ello, el legislador laboral pudo reglamentar el referido principio constitucional, a través de otra
norma, en tanto la misma no resultara violatoria del orden jurídico instituido por la Constitución Nacional.

El tribunal destacó que no se ha demostrado que "la aplicación de la ley 24.557 comporte alguna postergación o,
principalmente, la frustración del derecho al resarcimiento por daños a la integridad psicofísica o a la
rehabilitación". Haciendo referencia al caso concreto resuelto, manifestó que: "según la documentación
acompañada al demandar, la Comisión Médica local había afirmado que no existía incapacidad funcional como
secuela de traumatismo en región lumbar y rodilla derecho.....; ese dictamen fue confirmado por la Comisión
Médica Central ante el recurso que presentó el actor, pero éste no ha invocado y menos aún demostrado que
recurriera ante la Cámara Federal de la Seguridad Social tal como autoriza el art. 46 de la ley (considerando 11).
Estimamos que, en el caso, que se considerara que los topes resarcitorios fijados por la norma invocada resultaran
inadecuados en un grado tal que pudiera considerárselos irrazonables, lo que a nuestro juicio corresponde no es
aplicar una disposición excluida por el legislador para la resolución del caso; determinada la inconstitucionalidad
de la norma irrazonable, el juez queda facultado para establecer la norma aplicable al caso (llenar la laguna
producida por su propia decisión). Se trata así de reemplazar la norma excluida por irrazonable por otra que no
adolezca de ese vicio.
Destacamos la importancia, frente a las manifestaciones formuladas no sólo desde el punto del derecho de los
autores del Derecho del Trabajo, sino en especial de los que cultivan el Derecho Civil, que el importante principio
que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional, la contenida en el Código Civil no constituye una exclusiva y
excluyente reglamentación, por lo que el propio legislador laboral, dentro del ámbito de sus facultades y sin violar
el principio de razonabilidad, pudo establecer otros criterios distintos al referido (considerando 12). "La recta
interpretación de la garantía de igualdad asigna al legislador la facultad de contemplar en forma distinta
situaciones que considere diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima
persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable".
Concretamente, en el caso, afirmó que no "se ha demostrado que tales extremos estén presentes en el sub judice ni
aún que tales vicios pudieran imputarse, seriamente, a los efectos presumibles de la ley" (ídem).
Consideramos importante destacar, frente a las argumentaciones que se han formulado respecto de la reparación
integral (cuya correcta expresión es la de "plena"), que la misma está sujeta a "limitaciones tanto en el Código
Civil como en otros sistemas especiales de responsabilidad". Así, dentro del primero, la extensión del resarcimiento
encuentra límites específicos en distintos preceptos (arts. 520, 521, 901, 903, 904, 905, 906, 907, 1069)", como
también lo es en los arts. 158, 159 y 160 del Código Aeronáutico (considerando 16).
El tribunal, en el considerando 18 ha hecho expresa referencia a uno de los excesos en que, a nuestro juicio, se ha
incurrido en más de una declaración de carácter judicial, en que se ha declarado la inconstitucionalidad de la
L.R.T. a través de la predicación "en abstracto que el precepto impugnado en la espe-cie conduzca inevitablemente
a la concesión de reparaciones menguadas con menoscabo de dere-cho de raigambre constitucional.
Consecuente-mente, al no haberse acreditado violación a las garantías que se dijeron conculcadas, no cabe sino
concluir que la validez constitucional del art. 39 de la ley 24.557".
Si bien el Tribunal se ha expresado con respecto a las impugnaciones formuladas por la parte en el caso, hay que
tener en cuenta que, tratándose de materia federal, tal como lo ha establecido en el considerando 3º (al que ya nos
hemos referido), el mismo no se encontraba: "limitado en su decisión por las posiciones del a quo o de la
recurrente, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto controvertido", por lo que cabe interpretar
que ha tratado el tema en su total extensión, no sólo limitado a las impugnaciones formuladas. Frente a algunas
manifestaciones que se formulan respecto a que habría otros temas, consideramos que el Tribunal ha establecido
los criterios fundamentales, de los que, a nuestro juicio, surge indudable que la disposición citada no resulta
inconstitucional.
Tal como lo hemos sostenido en algunos trabajos anteriores, consideramos que la ley, cuya filosofía es adecuada,
no así su implementación, adolece de algunos otros vicios que pueden ser tachados como inconstitucionales, entre

otros lo expuesto en el art. 46, en el que limita la revisión de las cuestiones resueltas en sede administrativas, a un
Tribunal de carácter Federal, con lo que federaliza una materia que propiamente es de derecho común las
relaciones que se dan entre el empleador y su trabajador, con respecto a las consecuencias de haber éste sufrido un
infortunio laboral. Estimamos que, en el caso no se dan las razones por las que algunos delitos, o situaciones
jurídicas, han sido federalizados en virtud de su trascendencia, que supera la jurisdicción local, situación que, en
razón de la naturaleza de la cuestión debatida, estimamos no se da en el caso que analizamos.
(1) Gran parte de los tribunales de grado, se expresaron en el sentido de la inconstitucionalidad de la norma. En el
orden de los tribunales superiores, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires lo hizo en ese sentido. En
contrario, se expresó la Corte Suprema de la Provincia de Mendoza.
(2) La disparidad de los tribunales (en algunos casos de la misma jurisdicción), planteó insolubles problemas en
cuanto al conocimiento del derecho aplicable.
(3) La Cámara Federal de la Seguridad Social, con asiento en la Ciudad de Buenos Aires.
(4) Cuando el recurso fuera interpuesto por el trabajador, a opción de este; si lo realiza el empleador, el recurso se
sustancia ante el Juez Federal con competencia en cada provincia (art. 46.1, ley 24.557).
(5) Esta se brinda aún después que haber sido dada el alta médica.
(6) Al efecto, el art. 43 de la ley 24.557, establece: "el derecho a recibir las prestaciones de esta ley comienza a
partir de la denuncia de los hechos causantes de daños derivados del trabajo". De esa manera, se intenta evitar la
promoción de causas que han ocurrido con cierta anterioridad, lo que ha planteado que en el año 2001, aún
estuvieran pendientes de resolución causas promovidas por accidentes de trabajo o enfermedad profesional que se
rigen de conformidad con la ley 9688, que fue derogada diez años antes.
(7) Es decir, el cumplimiento de obligaciones prescriptas por la ley 24.557.
(8) Ver FOGLIA, Ricardo y VAZQUEZ VIALARD, Antonio, "La limitación del acceso a la vía civil en el art. 9 de
la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo" en TySS, 1997, p. 465.
(9) Tal como ocurre, entre otros, con los efectos derivados de la rescisión injustificada de la relación contractual.
(10) Consideramos como un caso característico, el hecho de que no existiendo norma del Derecho del Trabajo que
estableciera los efectos de la discriminación en el despido, resultaba aplicable, lo dispuesto en la ley 23.592 (Adla,
XLVIII-D, 4179). Al haberse dictado una norma (la 25.013 -Adla, LVIII-D, 3888-) que incorporó en la ley de
contrato de trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) los efectos propios del ilícito, estimamos que aquélla
dejó de resultar aplicable, toda vez que existe una norma de trabajo que establece los efectos que corresponden por
el acto de discriminación.
(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicaciónen
nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1996-A, p. 365.
Ventura, Adrián
PRENSA: La Corte, las fuentes y el articulo 43 de la Constitucion Nacional
Nota a Fallo
TITULO: PRENSA: La Corte, las fuentes y el articulo 43 de la
Constitucion Nacional
AUTOR: Ventura, Adrián
PUBLICACION: LA LEY, 2001-E, 642 - RU, 2001-5-19.
Voces
Si un medio de comunicación, amparándose en el art. 43 de la Constitución

Nacional (en adelante C.N.), al momento de difundir la información que tiene
potencialidad calumniosa decide no identificar a la fuente, para exonerarse de
responsabilidad debe haber observado, al menos, uno de los otros recaudos del
estándar establecido en el caso Campillay.
Esa es la conclusión de la sentencia que dictó la Corte Suprema de la Justicia en la causa Bruno c. Sociedad
Anónima La Nación, el 23 de agosto de 2001.
La decisión puede no sorprender, porque no sale de los carriles previsibles, pero precisamente a raíz de esto merece
que se le preste atención, por varios motivos.
En primer lugar, porque es una directiva que orienta el ejercicio de la libertad de prensa.
En segundo término, porque afianza la vigencia del tradicional test incorporado en el caso Campillay (1986 -La
Ley, 1986-C, 411; LLC, 1986-650; DJ, 1986-2-242-), que el Tribunal mantuvo en los casos Triacca (1991),
Granada (1993 -La Ley, 1994-A, 239; DJ, 1994-1-627-), Espinosa (1994) y Acuña (1996) -criterio que la Corte,
con tres conjueces, abandonó en el caso Menem (1998 -La Ley, 1998-B, 630-), una de sus peores decisiones en
materia de libertad de prensa del último decenio-, que no parece que vaya a ser abandonado.
Tercero, porque el fallo pone de relieve cuál es el punto de equilibrio que el Alto Tribunal encuentra entre las
pautas del referido estándar y el derecho al secreto de las fuentes de información periodística (art. 43, C.N.).
Los hechos
Los hechos, en pocas palabras, fueron los siguientes: pocos días después del atentado contra la sede de la embajada
de Israel en Buenos Aires, el matutino publicó una serie de notas sobre una hipótesis de trabajo de la Corte, que

instruía la causa por el ataque.
La primera de las notas fue titulada, en modo asertivo: "Atentado: investigan a un mayor del Ejército", pero tanto
en ese artículo como en varios posteriores el autor de la nota, que atribuyó el origen de la información a "fuentes
del Gobierno", del "Ministerio del Interior" y a "fuentes militares" y citó el nombre propio del imputado, puso de
relieve en muchos párrafos las dudas que existían sobre la corrección de las versiones periodísticas que
involucraban al militar en el atentado.
En otras palabras, el diario no había cumplido con dos de los requisitos del caso Campillay, pues no omitió citar el
nombre propio del imputado (ya que lo hizo consignar) y no citó una fuente identificable (sino que citó fuentes
genéricas).
La sentencia
Para rechazar la demanda, la Corte tuvo en cuenta dos factores:
1. El diario sí cumplió con el tercero de los recaudos que establecía ese test, pues usó el tiempo de verbo
condicional y, excepto la del título, no utilizó frases asertivas, sino que, por el contrario, en reiteradas ocasiones
echó dudas sobre la versión.
A su vez, esto también deja nuevamente en claro que se satisfacen las exigencias del precedente con la observancia
de uno solo de los requisitos.
2. El periódico también había consignado en la segunda de las notas de la serie que el militar imputado había
presentado un escrito ante el tribunal negando cualquier tipo de vinculación con el atentado.
Esta pauta que fue tenida en cuenta por el tribunal para evaluar que el medio obró con "cautela".
Además, cuatro de los ocho jueces que firmaron la sentencia (Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert), en el voto
concurrente reiteran una pauta que conviene ser valorada y que convendría que sea asumida por la mayoría en un
próximo decisorio: los medios deben informar sobre los hechos "lo más exactamente posible" -lo que significa que
tienen un margen de error- "después de un control tan serio como lo permitan las necesidades de una información
rápida" -lo que significa que los jueces deben valorar la naturaleza y periodicidad del medio-.
El artículo 43
El tribunal reconoce que el art. 43 de la C.N. Les garantiza el -derecho a los medios de no mencionar la fuente.
En rigor, ese derecho ya había sido expresamente reconocido por el estándar del caso Campillay, pero a partir de
1994 pasó a tener jerarquía constitucional-.
Pero lo importante del caso es que la Corte deja en claro una pauta fundamental para los medios y para el ejercicio
de la libertad de prensa: en modo alguno puede el medio o el periodista ampararse en el art. 43 de la C.N. si omitió
cumplir con uno -al menos uno- de los tres criterios del test de Cam-pillay.
El art. 43 de la C.N. reconoce al periodista o al medio que difunde una información el derecho a mantener el
secreto de la fuente.
El derecho al secreto profesional es de carácter absoluto e incluso se puede hacer valer frente al juez que insista en
relevar al periodista de la observancia de tal secreto. No se trata de un privilegio profesional, sino de un mecanismo

que, protegiendo a las fuentes de información, busca asegurar la libre y fluida circulación de la información, savia
de un sistema político democrático vigoroso.
En rigor, tal derecho al secreto profesional no está sólo protegido por el art. 43 de la C.N., sino también por el art.
14 de la C.N., porque por un lado es una consecuencia del derecho a no expresarse (derecho al silencio) y, por el
otro, es una consecuencia de la prohibición de censura. No cabe duda que imponer a un periodista la obligación de
revelar sus fuentes es una forma de cerrarle el acceso futuro a la información, con el perjuicio que eso conlleva para
la sociedad.
Disiento con los autores (por ejemplo, Jorge Vanossi) o jurisprudencia (por ejemplo, Branzburg vs. Hayes, 408 US.
665, de 1972) que aún reconociendo la gran importancia de la libertad de prensa, sostienen que el derecho a no
revelar la fuente cede en algunas circunstancias excepcionales, como ocurre cuando existe una causa penal en la
que está comprometido un interés social que puede derivar en la impunidad de un culpable o la condena de un
inocente.
El derecho al secreto profesional, entiendo, es absoluto. La afirmación del art. 43 de la C.N. es categórica: "No
podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística", dice. Ni siquiera cede para atender a una
ventaja ocasional, que no puede soslayar la utilidad que la observancia de esa norma trae aparejada para la
circulación de información.
Ahora bien, esa extensión del derecho al secreto profesional no significa que el periodista puede utilizarla como
una argucia para encubrir la inexistencia de las fuentes que dice tener o para sostener, en forma asertiva,
imputaciones injuriosas.
El estándar de Campillay impone el deber de obrar con prudencia y el nuevo fallo de la Corte conjuga esa pauta
con el art. 43 de la C.N.
Cabe plantearse algunos problemas.
El primero: ¿podía haberse resuelto este caso recurriendo a la doctrina de la real malicia, prescindiendo del caso
Campillay?
Estimo que sí, porque se dan los recaudos que justifican su aplicación, ya que el imputado era un empleado público
(se trataba de un militar retirado) y no cabía duda de que existía un claro interés público en conocer los avances de
la causa que se instruía por el primer atentado terrorista de la era democrática, que además puso en juego la
seguridad del país.
El segundo. ¿Debe la Corte abandonar el criterio de Campillay en aras a guiarse exclusivamente por la doctrina de
la real malicia?
Estimo que no corresponde que lo haga, por varios motivos. La doctrina del reporte fiel sirve para que el medio de
comunicación se exonere de responsabilidad y la persona injuriada dirija la demanda contra la verdadera fuente de
la información. La doctrina de la real malicia, en cambio, no tiene por objeto señalar a otra persona como el
responsable, sino exonerar al medio que erró de buena fe.
Además, un medio de comunicación o un periodista puede invocar los beneficios de la doctrina de la real malicia
cuando el actor, es decir quien lo demanda por haber aparecido involucrado en una información, es un funcionario
público o persona equiparable a tal. Pero el medio, aún si actuó de buena fe, no puede citarla con tantas chances de
éxito si el actor, que es la persona que apareció involucrada en la información, es un simple particular. En un caso
como el aludido sería imprescindible echar mano a Campillay. u
Una decisión acertada
Nota a Fallo
TITULO: Una decisión acertada
AUTOR: Ventura, Adrián
PUBLICACION: LA LEY, 2001-A, 1102 - RU, 2001-1-10.
Voces
ABORTO ~ PARTO ~
La Corte Suprema de Justicia autorizó a los médicos de la Maternidad Sardá a

realizar una operación cesárea en una mujer que estaba en el octavo mes de
gestación y que había engendrado un feto que padecía anencefalia, una
enfermedad que priva al nasciturus de toda posibilidad de vida luego del
nacimiento.
La mujer fue quien, tras ser informada del padecimiento de su hijo, pidió a los profesionales la inducción del
parto. Pero éstos se opusieron a realizarla y la mujer llevó el caso a la Justicia. Según el tribunal, esa práctica no es
abortiva.
Desde ya, anticipo mi opinión favorable a la sentencia que, en mi parecer, merece varias consideraciones
vinculadas con la oportunidad del fallo; algunos silencios y la definición a la que adhiere la Corte sobre lo que es
aborto y lo que no lo es.
En cuanto a la oportunidad del fallo, hay que celebrar la celeridad con la que el máximo tribunal de Justicia
decidió pronunciarse sobre el caso, pues los ministros habilitaron la feria estival. La urgencia lo requería, antes de
que el pronunciamiento se volviese inoficioso por abstracto.
En cuanto a lo que la Corte silencia, si bien entiendo que el tribunal llegó a un resultado correcto, cabe señalar que
omitió hacerse cargo de los argumentos que surgen de los tratados con jerarquía constitucional.
El voto de la mayoría sólo se refiera a esos tratados en el considerando segundo, para evaluar la procedencia del
recurso extraordinario, pero no analiza si las normas supranacionales avalan o contradicen su posición.
Quizá, a los jueces que lo suscribieron les haya parecido superfluo detenerse en ese punto, porque en la sentencia
se dice expresamente que la anticipación del parto no es una práctica abortiva y ello no entra en contradicción con
la tutela del derecho a la vida. Pero creo que el tema hubiera merecido algún considerando, en especial porque es
introducido por Nazareno y Boggiano en sus disidencias. Una vez más, los votos traslucen posiciones encontradas
pero no reflejan intercambio fructífero de ideas. Falta discurso y réplica.
En tercer lugar me referiré a la reiterada aclaración que la Corte formuló en su fallo en el sentido de que no
autorizó un aborto.
La Corte dice expresamente en la sentencia (considerando 13°) que la autorización para realizar la operación no
importa una autorización para hacer un aborto, ni un aborte eugenésico, ni una suerte de eutanasia, ni que el feto es
un ser que no es persona, ni que está en juego la libertad de procreación para fundar la interrupción de su vida.
Con esta última consideración, la Corte quiso dar una señal clara, para que la sentencia no sea malinterpretada y
se la invoque, en el futuro, como sustento de pretensiones abortistas.
¿Por qué -como lo dice correctamente la Corte, en el considerando 6°- la operación autorizada no es aborto?
Porque la operación es para que se produzca el nacimiento del feto y si este "fallece, será por sufrir la grave
dolencia que lo afecta, no por haberse dado cumplimiento al paso necesario y natural de vida que consiste en la
separación de su madre, por efecto del parto" (considerando 11°). En este criterio, la Corte sigue la senda trazada
por el Tribunal Superior porteño, en su sentencia del 27 de diciembre último.
La Corte, en el considerando 6°, fija claramente su concepto sobre el aborto: "la acción" (operación, tratamiento
médico, ingesta de medicamento o cualquier otra acción) "que tenga por objeto la muerte". Aborto es una acción
para matar.
Una acción que provoca el nacimiento prematuro no es aborto cuando, a pesar de ello, el feto sigue viviendo
(Sebastián Soler, Derecho Penal, T. III, TEA, 1987).
Sobre este punto, el tribunal distingue entre el feto "inmaduro" y el "prematuro". El prematuro, si no padece
ninguna enfermedad terminal, está en condiciones de sobrevivir fuera del vientre materno (el hijo de Tanus era
prematuro, pero su enfermedad le impide sobrevivir). En cambio, el feto inmaduro no tiene chance alguna de
sobrevivir, porque la inmadurez misma es un obstáculo para que pueda lograrlo.
¿Qué conclusión se puede sacar de esta diferenciación? Inducir el alumbramiento de un feto "inmaduro" provoca
automáticamente su muerte y, por lo tanto, encuadra en el concepto de aborto. No tomamos posición alguna sobre
la pertinencia de que se autorice el aborto o no. Simplemente hacemos referencia a la acción típica, que podrá ser
punible o justificada (esto último ocurre en los casos previstos en los artículos 86 inciso 1° y 2°).
Ahora bien, ¿qué hubiera dicho la Corte si la medicina hubiera detectado la anencefalia del feto en una etapa más
temprana, donde aquél podía ser considerado como inmaduro y no había llegado a ser prematuro?
En este hipotético supuesto, si se sigue la línea argumental expuesta por el alto tribunal en el caso T., parece que
habría que concluir que no sería legítimo interrumpir ese proceso de gestación. En este caso, habría que indicarle a
la madre que espere algunos meses para sólo entonces someterse a una operación y llegar a un resultado fatal que
parecen inexorables. En este punto, tengo dudas sobre la utilidad de la solución adoptada por la Corte, que puede
resultar estrecha.
En suma, para la Corte, la interrupción de la gestación de un feto prematuro que padece una enfermedad terminal

es una acción legítima.
(*) Columna de opinión publicada en diario La Ley del 30/1/01, p. 1.
Ventura, Adrián R.
Inamovilidad de los jueces y la nulidad de un punto de la reforma constitucional
Nota a Fallo
TITULO: Inamovilidad de los jueces y la nulidad de un punto de la
reforma constitucional
AUTOR: Ventura, Adrián R.
Voces
CONVENCION.CONSTITUYENTE ~ REFORMA.CONSTITUCIONAL ~ JUEZ ~
SUMARIO: I. Introducción. -- II. Aspecto normativo. -- III. El debate político en la

Convención. -- IV. Los fallos de los tribunales inferiores. -- V. Consideraciones
sobre la norma. -- VI. La sentencia de la Corte.
I. Introducción
La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia que dictó en la causa "Fayt, Carlos c. Estado nacional", declaró nulas
la reforma de 1994 introducida en el art. 99, inc. 4°, párrafo tercero y la cláusula transitoria undécima de la
Constitución Nacional, que intentaron regular el límite de 75 años impuesto a la garantía de la inamovilidad, y
consideró que el procedimiento de reforma constitucional es una cuestión justiciable.
Entiendo que esta decisión, que importa abandonar la doctrina del caso "Soria de Guerrero" (1), es acertada y
valiosa, si bien también me parece que será el punto de partida para numerosos debates e incertidumbres, lo cual,
por cierto, no le quita mérito a la sentencia.
Recordaré brevemente los antecedentes legales, políticos y judiciales que rodearon este asunto y me referiré
brevemente a la conveniencia de limitar la garantía de la inamovilidad de los magistrados, para finalmente
analizar la sentencia del alto tribunal, cuyo contenido y conclusión comparto plenamente.
II. Aspecto normativo
La garantía de la inamovilidad de los jueces estaba prevista en el art. 96 (actual 110). El Congreso, cuando
sancionó la ley 24.309 (Adla, LIV-A, 89), incluyó entre los artículos que podían ser reformados el 86, inc. 5°
(actual 99, inc. 4°), sobre la atribución del Presidente de la Nación para nombrar jueces, y el art. 45 (actual 53),
sobre juicio político y remoción de jueces. Pero no incluyó el ex art. 96.
No obstante, la Convención reformadora, limitó la garantía de la inamovilidad incorporando un tercer párrafo en el

primero de los artículos citados y también la cláusula transitoria undécima, que dispuso un plazo de cinco años
para que se operara la caducidad de los nombramientos judiciales, término que se cumpliría en agosto.
III. El debate político en la Convención
La discusión acerca de la inclusión de la cláusula que limitase la inamovilidad de los jueces se introdujo
tardíamente en el debate de la Convención reformadora.
Cuando la Comisión de Coincidencias Básicas emitió el dictamen de mayoría, el 14 de julio de 1994, sólo se hacía
referencia a las modificaciones en el nombramiento de los jueces, tema cuyo tratamiento sí había sido habilitado
por el Congreso Nacional, pero nada se dijo sobre limitar la estabilidad de aquéllos, como tampoco ocurrió cuando,
una semana más tarde, la Comisión de Redacción aprobó el dictamen correspondiente.
El 1 de agosto se aprobó en la Convención el Núcleo de Coincidencias Básicas, sin que se hubiese agregado el párr.
3°. Pero, subrepticiamente, éste se introdujo el 18 de agosto, en una sesión realizada en Redacción, que habrá sido
prevista para actualizar las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo.
En esa sesión, Enrique Paixao introdujo la conveniencia de limitar por razones de edad la estabilidad de los jueces,
tomando como ejemplo una norma adoptada por la Iglesia Católica para acotar el desempeño de los obispos, de
modo tal que los poderes públicos puedan controlar que el juez continúa siendo idóneo. Humberto Quiroga Lavié
agregó que se trataba de evitar a los magistrados tener que pasar por un juicio político con motivo de encontrarse,
por razones de edad, en la situación de prescindibilidad, criterio que también defiende en su obra (2).
Sin perjuicio de que finalmente la cláusula fue aprobada, vale recordar que varios convencionales del P.J. y de los
partidos provinciales advirtieron que la norma tenía nombre y apellido --en alusión a la cláusula no escrita del
Pacto de Olivos, por la cual el oficialismo desplazaría de la Corte a Ricardo Levene (h.) para permitirle a la U.C.R.
proponer a un nuevo ministro-- y que la senectud no es un vicio. Pero Martínez Llano (P.J.) rescató la idea y
aseguró que su adopción no significaba haber cedido a una exigencia del convencional Raúl Alfonsín para
desplazar a juez alguno de la Corte, por lo cual propuso que se estipulase expresamente que esa disposición iba a
regir para el futuro. Alfonsín, entonces, sugirió que aquélla entrase en vigencia cinco años después de la sanción de
la Constitución Nacional, criterio que fue el aprobado.Evidentemente, todos estaban pensando en el aludido y
comprometido recambio de ministros de la Corte.
IV. Los fallos de los tribunales inferiores
Fayt, igual que otros jueces afectados, impugnó ese punto de la reforma mediante una acción declarativa (art. 322,
Cód. Procesal Civil).
La jueza federal en lo contencioso administrativo número 7, María Carrión de Lorenzo, entendió que la
habilitación del Congreso Nacional a la Convención no alcanzó a los jueces de la Corte y declaró la nulidad, en los
términos del art. 6° de la ley 24.309, de la reforma introducida en el art. 99, inc. 4°.
El Fiscal ante la Cámara Nacional en lo Contenciosoadministrativo, en cambio, opinó que no debía declararse
inconstitucional esa norma, pues el tratamiento del tema de la inamovilidad habría sido implícitamente habilitado
por la ley declarativa, y defendió una interpretación literal de la norma: la alusión que allí se hace a "esos
magistrados" remite solamente a los que, en adelante, serán nombrados con los nuevos requisitos indicados en ese
inciso, pero no incluye los nombrados antes de la reforma, en virtud del art. 86, inc. 5°, que no están sujetos a ese
límite.
En noviembre de 1998, la sala III de la Cámara, revocó la sentencia: concluyó que la reforma no fue nula en ese
punto, sino que la controvertida norma no era aplicable a Fayt.
El tribunal apoyó esta conclusión sobre estos argumentos: 1. la comentada interpretación literal del art. 99 inc. 4°;
2. el derecho subjetivo de los jueces nombrados con anterioridad a la reforma a gozar de las condiciones de
estabilidad que regían bajo el imperio del antiguo art. 96, criterio que parece tomar, sin citarlo, de Bidart Campos
(3), quien considera que cualquier funcionario público que accede a un cargo mediante un nombramiento efectuado
de conformidad con la normativa vigente en ese momento adquiere un derecho de función que se rige por ella; 3.
un camarista sostuvo que, tal como ocurre con la duración de los mandatos de los senadores (disposición transitoria
cuarta) y del presidente (disposición transitoria décima), los convencionales tuvieron la intención de respetar la
duración de los mandatos vigentes; 4. la voluntad de los convencionales habría sido la de no menoscabar los cargos
de Fayt y de Levene.
La Procuración General rechazó muchos de esos argumentos y sostuvo que la cláusula limitativa era perfectamente
aplicable para Fayt, porque: 1. el tratamiento del tema fue implícitamente habilitado; 2. no existe un derecho
adquirido a que no se modifiquen las leyes, como lo señaló reiteradamente la jurisprudencia; 3. los convencionales,
en el debate, para evitar suspicacias, decidieron postergar la entrada en vigencia de la cláusula limitativa, pero no
pretendieron excluir de su vigencia a los jueces nombrados antes de la reforma; 4. si fuese cierto que los
magistrados nombrados antes de la reforma quedan excluidos de los alcances de esa norma y se rigen por las
condiciones de su nombramiento, también habría que admitir que podrían resistirse a ser enjuiciados por el
Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento, puesto que ellos, antes de la reforma, sólo podían ser
enjuiciados por el Congreso, según el derogado art. 45 del texto constitucional anterior.
V. Consideraciones sobre la norma
Hamilton (4), en 1788, criticaba una norma similar de la Constitución de Nueva York que adoptó la edad de 75
años, porque las facultades de discernir y de comparar se conservan intactas bastante después de esa edad.
Por cierto que, en favor de la posición contraria, se puede decir que si bien la garantía de la inamovilidad es una
condición objetiva necesaria para la independencia de los jueces, el carácter vitalicio de esos nombramientos no es
inherente al sistema republicano y ciertos nombramientos son hechos, en algunos países, por un período limitado
(como, por ejemplo, lo preven las Constituciones de Uruguay, Brasil, algunos estados de los EE.UU. --a diferencia
de los jueces de la Corte federal, algo que hoy también es objeto de críticas--, Alemania, Italia y Francia).
Sin embargo, considero que, en repúblicas como las latinoamericanas, donde la independencia judicial está muy
poco afianzada, es conveniente mantener el carácter vitalicio de los nombramientos. Son esos jueces quienes
ofrecen la mayor garantía para la independencia judicial (5).
Por otra parte, la causa de mal desempeño permite remover a un juez por su incapacidad sobreviniente y el temor
alegado por algunos convencionales de tener que recurrir a un juicio político para remover a un magistrado
decrépito pareció más una excusa que una preocupación sincera.

Aun si, a pesar de todo lo anterior, se prefiriese establecer un límite de edad para el desempeño de la judicatura,
que nadie pretendió fijar para ninguna otra función, debería advertirse que la norma, tal como fue escrita, es harto
inconveniente para la independencia judicial, pues permite que el juez pueda obtener un nuevo acuerdo para
permanecer en su cargo, lo que abre la puerta a que aquél, si es inescrupuloso, pueda "negociar" su permanencia
con el Poder Ejecutivo, que en definitiva es el órgano que decide si remite su pliego al Senado. Además, creó la
figura del juez a plazo, que carece de toda tradición en nuestro derecho.
De todas formas, si bien lo expuesto hasta aquí nos conduce a sostener la inconveniencia de ese tipo de cláusulas,
nada nos dice sobre la validez de la controvertida norma. Para ello, analicemos el fallo y algunos argumentos
concomitantes.
VI. La sentencia de la Corte
Las ideas centrales de la sentencia pueden resumirse en pocas líneas:
a) El procedimiento de reforma es una cuestión justiciable. Por más que el considerando 6° asegure que esto es una
derivación de la doctrina del caso "Soria"(6), lo cierto es que, a mi entender, importa un cambio sustancial de
posición.
b) La Corte defiende correctamente la atribución de los jueces de controlar el proceso de reforma (consid. 5°), pues
si bien éste fue atribuido válidamente a un poder distinto del Judicial, "siempre este departamento, a la luz de la
Constitución, está habilitado para juzgar, en los casos que se planteen, si el acto impugnado ha sido expedido por
el órgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arreglo a las formalidades a que está sujeto". Y es
indudable que la Convención se excedió, pues el tratamiento del art. 96 (hoy, 110) no había sido habilitado.
Coincido también en que "la facultad de reformar la Constitución no puede exceder el marco de la regulación
constitucional en que descansa...La Convención se reúne con la finalidad de modificar aquellas cláusulas que el
Congreso declaró que podían ser reformadas y sobre las que el pueblo tuvo oportunidad de pronunciarse al elegir a
los convencionales, y no otras, sobre las que no concurren esos requisitos" (consid. 7°).
c) El propio Congreso nacional fue el que, al momento de sancionar la ley 24.309, "expresó mediante términos
inequívocos --aun cuando no era necesario-- su conocimiento y aceptación de carácter justiciable de los límites del
poder reformador, pues al prever la sanción de nulidad, presupuso la existencia de un poder dotado de facultades
para declararla" (consids. 6° y 10°).
d) "...en el Núcleo de Coincidencias Básicas no aparece explícita ni implícitamente la mención a la garantía de la

inamovilidad (consid. 12). Tampoco puede razonablemente admitirse que, con motivo de la reforma de una
cláusula relativa a las atribuciones del Poder Ejecutivo sobre la intervención del Presidente en la designación de los
magistrados, la convención reformadora incorpore una cláusula nítidamente extraña a las atribuciones del
Ejecutivo, puesto que todo lo concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la naturaleza del Poder
Judicial" (consid. 14).
Considero que esas afirmaciones sientan acabadamente la doctrina correcta, aunque, obviamente, la sentencia no
concluye declarando la inconstitucionalidad de la norma, sino su nulidad. Por lo demás, la decisión beneficiará no
sólo a Fayt, sino a todos los jueces, sin importar la fecha en que cumplan años o la fecha de su designación.
Del art. 30 de la Constitución Nacional surge que el proceso de reforma está compuesto por una primera etapa,
preconstituyente, de iniciativa, en la que, el Congreso declara la necesidad de la reforma mediante una acto
llamado ley --pero que materialmente no lo es, como lo puntualiza el consid. 8°--, en la que, según nuestro derecho
espontáneo y también ahora el caso Fayt, se deben especificar los artículos que pueden ser modificados, y por una

etapa ulterior, constituyente y derivada, a cargo de la Convención reformadora, que obviamente no puede ir más
allá de lo que le autorizó la ley que habilitó su funcionamiento y competencia.
Es evidente que, aun cuando la ley 24.309 no hubiese previsto la sanción de nulidad, un exceso de la Convención
hubiese podido dar paso a una cuestión justiciable y declararse la inconstitucionalidad del punto modificado
subrepticiamente.
Es que, a diferencia de lo que sostienen algunos para mostrar una contradicción aparentemente insuperable, no se
trata de declarar inconstitucional una norma de la Constitución, sino de declarar inconstitucional --o, en este caso,
nula-- una norma introducida inválidamente en la Constitución y que, por lo tanto, nunca debió llegar a formar
parte de ella ni puede seguir haciéndolo en el futuro.
Por lo demás, la Corte considera ocioso pronunciarse sobre la existencia de un supuesto derecho adquirido a la
función, aunque aprovecho para sostener que no comparto esta teoría. Es jurisprudencia pacífica de la Corte que
nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes. Siendo esto así, cabe asegurar que mucho menos
se lo tiene al mantenimiento de una cláusula constitucional, si ésta hubiese sido legítimamente introducida por el
Poder Constituyente reformador, paso previo que, en la especie, no se cumplió válidamente. Además, de modo
alguno podría pretenderse que el Poder Constituyente reformador no pueda introducir una edad de retiro que limite
la inamovilidad de los jueces. La inamovilidad no es un contenido pétreo.
Como el vicio de la reforma se produjo antes que la Convención aprobara la controvertida norma, el fallo tampoco
pasa revista de la interpretación que se hace alrededor de la expresión "esos magistrados", que contiene la norma
aprobada en 1994. En mi opinión, aquélla es incorrecta, porque esa expresión no tiene el alcance que se le
pretendió dar en la Cámara, sino que alude a los jueces de la Corte y a los jueces inferiores, es decir, a las dos
categorías de jueces que comprenden a todos los magistrados federales del país y, por lo tanto, no se contrapone
con la existencia de "otros" magistrados nombrados bajo el anterior régimen constitucional. El art. 86, inc. 5° fue
derogado y reemplazado por el actual art. 99, inc. 4° y en la Constitución no subsiste ninguna cláusula que dé pie a
afirmar que existe un doble régimen y que el primero es de aplicación ultraactiva.
Si fuese correcto que los magistrados nombrados bajo el régimen del anterior artículo 86 tienen un derecho
adquirido a las condiciones de nombramiento y remoción, habría necesariamente que concluir que esos
magistrados también podrían resistir ser enjuiciados por el Consejo de la Magistratura y el Jurado de
Enjuiciamiento, lo que parece absurdo.
Para completar la idea de que la ley 24.309 no quiso habilitar en forma implícita el tratamiento del tema de la
inamovilidad, basta con observar que esta ley, cuando quiso acotar un mandato, lo previó expresamente, como hizo
para el caso del Presidente, a cuyo respecto la ley 24.309 autorizó a modificar no sólo el sistema de designación en
su art. 2°, letra E, lo que se volcó en los arts. 94 a 98 de la Constitución, sino que también, por separado, autorizó a
acortar el mandato del Presidente en el art. 2°, letra B, lo que se virtió en el art. 90 de la Constitución y en la
cláusula transitoria décima.
Pero, para quienes insistan en considerar que la limitación a la garantía de la inamovilidad fue implícitamente
habilitada cuando el Congreso autorizó a modificar el sistema de nombramiento y remoción de jueces, cabría
preguntarles si también estarían dispuestos a defender ese criterio para el caso en que la Convención de 1994, con
esa supuesta habilitación implícita, hubiese decidido ir más lejos y directamente hubiese suprimido tal garantía o la
hubiese resguardado tan sólo hasta una edad temprana, como la de 50 años. Difícilmente sostendrían aquéllos que
la Convención podría haber llegado a tales extremos sobre la base de una habilitación implícita, cuando en rigor, se
trata de una simple cuestión de grados a partir de la misma autorización no expresa. Por mi parte, entiendo que
extremos de esta naturaleza sólo pueden aplicarse a partir de una habilitación expresa por parte del Congreso a la

Convención.
Finalmente, creo que caben algunas palabras en torno a una seria preocupación, fundamentalmente expresada por
Sabsay (7), que considera peligroso haber abierto la puerta a que un órgano del poder constituido pueda dejar sin
efecto, en sucesivos pronunciamientos, otras partes de la reforma de 1994. Si bien este temor es legítimo y la
posibilidad es cierta, también lo es que un proceso de reforma sin control puede derivar en resultados aún más
impredecibles.
(1)Fallos: 256:556 (La Ley, 112-226). Siempre me pareció desacertada la posición de la mayoría vertida en ese
fallo, de setiembre de 1963, y comparto las ideas volcadas en la disidencia por Luis M. Boffi Boggero.
(2)QUIROGA LAVIE, Humberto, "Constitución de la Nación Argentina comentada", p. 586, Ed. Zavalía, 1996.
(3)BIDART CAMPOS, Germán, "Manual de la Constitución reformada", t. III, p. 270, Ed. Ediar, 1997.
(4)HAMILTON, MADISON y JAY, "El Federalista", libro LXXIX, p. 337, Ed. del Fondo de Cultura Económica,
México, 1987.
(5)BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HAYDE, "Manual de derecho constitucional", p. 802, Ed. Marcial
Pons, Madrid, 1996, son quienes lo afirman, comentando el sistema constitucional alemán, en el que existen los
jueces a plazo. Si lo dicho es válido en Alemania, mucho más lo es para la Argentina.
(6)En cuanto en el consid. 3° de esa causa se dijo que la no justiciabilidad de la reforma constitucional cedería en
el caso excepción de que se demostrase "la concurrencia de requisitos mínimos e indispensables".
(7)En una nota que publicó en el diario Clarín, del 20 de agosto de 1999.
W
Weingarten, Celia; Ghersi, Carlos A.
Responsabilidad médica. El deber de prevención y la eximición por culpa de la víctima
Nota a Fallo
TITULO: Responsabilidad médica. El deber de prevención y la eximición
por culpa de la víctima
AUTOR: Weingarten, Celia; Ghersi, Carlos A.
Voces
DAÑOS.Y.PERJUICIOS ~ COSTAS ~ ABOGADO ~ HONORARIOS ~ RESPONSABILIDAD.PROFESIONAL ~
SUMARIO: I. Introducción. -- II. La relación que debe existir entre las

informaciones recibidas por el paciente o sus familiares y su deber de actuación
medical. -- III. La conducta de la víctima y la relación que existe entre esta
situación y el daño. -- IV. Nuestra reflexión final.
I. Introducción
Este interesante caso nos brinda la posibilidad de estudiar dos cuestiones trascendentes en la responsabilidad
médica y en general poco analizadas. La primera de ellas, es la relación que debe existir entre las informaciones
recibidas por el paciente o sus familiares y su deber de actuación del médico.
La segunda, está relacionada con los eximentes de la responsabilidad médica y especialmente la conducta o culpa
de la víctima y la relación que existe entre esta situación y el daño.
Lamentablemente ambas situaciones no han sido, en nuestra opinión, debidamente clarificadas por la sentencia de
la Excma. Cámara Nacional en lo Civil, Sala A, sin que esto nos impida llegar a la misma conclusión en cuanto a
la falta de atribución de responsabilidad al médico, pero las diferencias que vamos a puntuar en nuestro comentario
nos parece que son necesario hacerlas, pues de lo contrario se resume todo a manejar la solución de la
responsabilidad médica, por el juego de los contradictorios: obligaciones de medio y resultado. Ello no debe ser así,
pues la doctrina ha avanzado y superado esta cuestión como única (1).
Pretendemos hacer un aporte para el estudio de las dos circunstancias y sus propias relaciones de causalidad (2) y
las implicancias de ellas entre sí y que poseen son determinantes en la atribución de la responsabilidad: por otra
parte adelantamos que funcionan como situaciones distintas de la mera clasificación de Demogue, y que brinda una
solución más agiornada de la temática de la reparación de daños, como esquema superador de la responsabilidad
civil (3).
II. La relación que debe existir entre las informaciones recibidas por el paciente o sus familiares y su deber de
actuación medical
El caso de autos se trata de un llamado a domicilio con la finalidad de atender a una persona --esposa y madre de
los actores-- que se encontraba bajo la apariencia de haber ingerido lexotanil en exceso (en la más leve de las
situaciones), o veneno (en la opción más extrema), pero convengamos que la información suministrada al
facultativo no era eficiente y suficiente, así como que tampoco se podía determinar la gravedad, por los síntomas de
una revisación externa.
En esta situación fáctica ¿cuál es la obligación que debe asumir el profesional?
La sentencia ha considerado que ante los datos suministrados --con las características que señalamos
precedentemente-- la obligación del médico es de medios (4) y que por ende no se le puede atribuir responsabilidad
por el posterior fallecimiento; es decir que si los parientes o la paciente le hubieran dicho concretamente que
ingirió veneno, la actitud del médico debía ser por consiguiente otra, por supuesto que esta última situación hubiese
resultado indiscutible.
El tema resulta problemático, ¿cuándo la información no es --como dijimos-- suficiente y eficiente en relación con
la actitud que debe asumir el médico?

Para tratar de elaborar una respuesta coherente y actualizada de la problemática de la responsabilidad médica
conviene hacer un rápido repaso de la situación legislativa.
El Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1987, establecía en el art. 1625 que las obligaciones de los
profesionales "están sujetas a las siguientes reglas: 1. se aplican a ellas lo dispuesto en los arts. 625 y 626..."
Recordemos que el art. 625 establece: "El obligado a hacer o prestar algún servicio, debe ejecutar el hecho en un
tiempo propio..."
El actual Proyecto de Reformas del Código Civil (Comisión D 468/9) establece en el art. 1622: "el profesional
deberá realizar la tarea comprometida con ajuste a las reglas de la técnica, de acuerdo a los conocimientos
requeridos para efectuarla eficazmente y conforme a la actualización en la ciencia y la técnica correspondiente a su
posición".
El Proyecto de Reformas de Código Unico Civil y Comercial (denominada Comisión Federal) a su turno establece
en el art. 513: "Hay falta de culpa, cuando el deudor acredite que para cumplir empleó la diligencia exigible, según
la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
Actualmente el Código Civil de Vélez Sársfield norma en el art. 512: "La culpa del deudor en el cumplimiento de
las obligaciones consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que
correspondiesen a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar".
A la luz de la jurisprudencia mayoritaria (incluida la de la sala A que emite este fallo) la conducta médica está
destinada "a" ... intervenir entre la patología --que introduce el paciente-- y el desarrollo normal y ordinario (art.
901, Cód. Civil) de la misma, que puede ocasionar la persona y tratar de variar ese resultado (5).
Pero este supuesto es de común análisis en la doctrina y jurisprudencia y parte de la premisa de que se ha
presentado la patología, en la sentencia que comentamos aparece una cuestión mucho más compleja: la posibilidad
de previsión o la prevención misma del inicio de la patología y la relación de esta situación, con el deber del
médico.
¿Cuál es en esta situación la obligación asumida?
Si consideramos el herramental jurídico existente --el citado art. 512 y su concordancia con el art. 902 del Cód.
Civil-- así como los Proyectos de Reformas citados, arribaremos a una conclusión distinta del voto del doctor
Molteni y trataremos de fundar esta disidencia.
Las circunstancias de persona, tiempo y lugar, determinaban que las informaciones recibidas eran probables de
calificarse como insuficientes como por lo menos no suficientes para adoptar una conducta direccional clara en el
médico.
Es decir, que estamos frente a una situación dubitativa, es precisamente cuando se presenta esta circunstancia, que
la posición del profesional debe ser de prevención y adoptar el máximo de seguridades para el paciente, pues es
parte de su deber el actuar de acuerdo a la "naturaleza de la obligación y la diligencia exigible" (6).
No debemos olvidarnos, que en esta situación jurídica se cruzan dos cuestiones de trascendencia: el deber de obrar
y el deber de prevenir (7).
En consideración a las circunstancias de dudas ¿cuál era la técnica usual científica que indica cómo proceder en la
medicina?
Entendemos que el profesional debió obrar con el máximo de prudencia y pleno conocimiento (art. 902, Cód. Civil)
y en este sentido debe caber una sola respuesta: remitirla a un centro hospitalario para una mejor investigación y la
realización de un diagnóstico más adecuado valiéndose de la mayor cantidad de elementos de tecnología
disponible, máxime cuando está de por medio la vida humana (8); aun cuando en el viaje o en el sanatorio se
hubiese muerto. No confundamos precisamente como dice la Excma. Cámara, los medios con los resultados
aleatorios que pudiesen suceder (9).
Entendemos, entonces, que existe en esta situación un claro incumplimiento de la obligación de actuar
científicamente y con la obligación de prevención de daño.
Debemos medir esta primera relación de causalidad entre: la situación existente de duda, donde la vida humana
podía estar en juego y la respuesta del facultativo, que debió ser la más extrema posible, es decir como dice el art.
513 del Proyecto Unico Civil y Comercial: "empleo de la diligencia exigible o el art. 1222 del Proyecto de Reforma
del Cód. Civil" con ajuste a las reglas de la técnica y circunstancias de persona, tiempo y lugar al igual que el
actual art. 512 del Cód. Civil de Vélez.
En el caso de autos está agravada la situación porque los familiares le informan que con anterioridad la paciente
había realizado cuadros semejantes.
En suma entendemos que ha existido en el caso de autos responsabilidad subjetiva culposa del profesional, pues no
ha realizado los actos que ordinaria y normalmente (art. 901, Cód. Civil) aconseja en este supuesto la medicina
como deber de obrar y prevención del daño.
No está en autos, pero además queremos realizar una advertencia, que se entrecruza, es la atinente al contrato de
medicina prepaga, la publicidad y las indicaciones a los médicos.
En muchos de los contratos de medicina prepaga se publicita, en algunos hasta se introduce luego en el contrato,
que el adherente goza del servicio de urgencia con modernas ambulancias que inmediatamente lo trasladan a
clínicas o centros de salud modelos, sin embargo, luego en las instrucciones a los médicos --algunas veces por
escrito, otras simplemente verbales-- se les indica que el traslado es sólo en casos urgentes, pues el hecho de tener
la cobertura los obliga a la internación gratuita y esto muchas veces implica mantener durante un determinado
lapso indisponibles "lugares hospitalarios".
Esto es una realidad y habrá que tenerla muy en cuenta para merituar la responsabilidad de la empresa de servicios
médicos prepagos y los eximentes posibles o no en la conducta médica(10).
III. La conducta de la víctima y la relación que existe entre esta situación y el daño
En el caso de autos la víctima había ingerido veneno obviamente con la declarada intención de quitarse la vida. Es
muy importante analizar si esta situación es eximente de la responsabilidad de los médicos, tal como lo plantea la
sentecia.
El hecho que introduce la víctima puede --es decir dentro de las probabilidades ciertas-- causar la muerte, esto
dependerá del tipo de veneno, de la cantidad tomada, de las defensas humanas existentes, etc. La muerte es
entonces un resultado probable, no necesariamente exacto y matemático, pero previsible y al menos objetivamente.
El acto de la víctima, posee una intencionalidad objetiva (11) (pues puede ser, que no exista la intencionalidad
subjetiva, verbigracia demencia, etc.) que normal y ordinariamente (art. 901, Cód. Civil) causa la muerte, que en
definitiva es el daño.
Quiere decir entonces, que esta situación aparece por lo menos como un condicionante --y hasta causalidad
adecuada-- del resultado.
El médico interviene cuando el hecho desencadenante se ha disparado, por lo cual tratará de evitar que el resultado
normal y ordinario se produzca, alterando de alguna manera ese curso, verbigracia medicamentos, lavaje de
estómago, antídotos, etc., pero si acaece la muerte, no puede resultar responsable, pero no porque el hecho de la
víctima sea un eximente y aclararemos esta última afirmación.
En primer lugar, porque la relación de causalidad le es ajena --se da entre el hecho de la propia víctima y su
muerte-- y en segundo lugar, porque su intervención estaba destinada a evitar la situación de daño, es decir cortar
la relación de causalidad iniciada por la víctima.
Esto nos invita a analizar un último tema que excede la sentencia, dada la circunstancia descripta será necesario
también establecer ¿qué resultaría si pese a la consecuencia probable y previsible de la muerte es necesario indagar
si la técnica del facultativo fue la correcta científicamente?
Pensamos que sí, y el tema es sumamente trascendente y contradictorio. Estableceremos las dos opciones.
La primera de ellas, es que la técnica fue la correcta y a pesar de ello el paciente fallece, no cambia lo expuesto
anteriormente.
Debemos reiterar que no se trata de un eximente de la responsabilidad del médico, pues ello acaecería si el mismo
hubiese introducido alguno de los condicionantes, pero éste no se convierte en causalidad adecuada, por ejemplo
por el hecho de un tercero o de la propia víctima, cuando ésta es sobreviniente, verbigracia desatiende las
indicaciones, etcétera.
Estamos ante una situación diferente, el médico no ha introducido causalidad alguna para la "causación de la
muerte" que se producirá como un hecho de la víctima. Distinto sería el caso por ejemplo que para evitar la muerte
deba hacérsele un lavaje de estómago, se evita la misma y como consecuencia de ello quedan lesiones, en este caso,
sí hay eximentes de la responsabilidad por las lesiones pues resultan de un acto necesario, o del estado de
necesidad, etc. (12).
Coloquémonos ahora en la otra opción: la técnica usada es impropia científicamente. Este análisis podemos
desdoblarlo a su vez en dos situaciones: la primera, que a pesar de ellos el paciente le era inevitable la muerte
(generalmente se demuestra posteriormente por las pericias forenses), por lo cual cualquier técnica hubiese
resultado inocua.
En cuanto a la segunda: es decir, la técnica es inadecuada científicamente, pero si se hubiese utilizado la correcta,
el paciente se hubiese salvado. Debemos aclarar que cuando decimos técnica científicamente incorrecta, no
aludimos a los supuestos de casos de discrecionalidad médica, sino lisa y llanamente a supuestos sin discusión de
inadecuación científica (13).
La contradicción es que la intencionalidad objetiva de la víctima era quitarse la vida, y el accionar del médico por
su inadecuación, permitió que aquel resultado acaeciera. Es decir el daño se efectivizó, como lo quería la víctima.
¿Hay responsabilidad del médico? ¿El daño acaecido se transforma en daño repara ble?
Entendemos que la respuesta no es simple, ni única y que debe analizarse en varios sentidos; en primer lugar
abordaremos lo atinente a la responsabilidad.
La misma acaece por el solo hecho de la utilización de la técnica científicamente inadecuada. Hay una omisividad
causal (14), es decir no detiene la causalidad, pudiéndolo hacer.
Se tratará de una responsabilidad en términos de ética, o científicos, hasta incluso civil, pues ha obrado con
negligencia e impericia (art. 512 y 902, Cód. Civil).
Ahora la pregunta es más compleja: ¿hay reparación de daños?
En primer lugar debemos advertir que la no reversión del resultado, no modifica la relación causalidad existente,
en cuanto a la muerte de la víctima o daño final.
Dividamos la cuestión entre lo atinente al valor vida humana como generadora de recursos económicamente
apreciables y la problemática del daño moral.
En cuanto a lo primero, pensamos que si bien hay daño, no configura el mismo la categoría de daño resarcible
(15), pues la intencionalidad objetiva de la fallecida era previa, y en sí misma ya privaba de su aporte económico al
seno familiar; entonces, funciona como eximente de la responsabilidad del médico.
En cuanto al daño moral entendemos que los descendientes (art. 1078, Cód. Civil: herederos forzosos) podrían
estar legitimados (16) a reclamarlo como derecho propio, pero admitimos que la situación es sumamente discutible.
Se podría decir por una parte que el eximente funciona de igual manera que en el caso anterior, pero también
podría alegarse que el hecho de la víctima es ajeno a la legitimación para la acción del daño moral propio, salvo
causales de imposibilidad de accionar, verbigracia causales de desheredación por ingratitud, etcétera.
IV. Nuestra reflexión final
Creemos y sostenemos que la cuestión de las responsabilidades profesionales es cada día más compleja y no puede
resolverse tan simplemente aplicando mecánicamente la clasificación de las obligaciones de medios y resultados,
pues ella en sí misma nada aporta para la solución del problema donde además el segmento causal a la luz de
nuevas situaciones científicas no es sencillo (17). En segundo lugar, es necesario establecer más precisiones sobre
la obligación de actuar de los médicos y los condicionamientos devenidos de las insuficientes informaciones de los
pacientes, que entendemos sólo deben ser una ayuda, pero de ninguna manera una determinante del actuar médico.
No debemos desestimar tampoco en este análisis los condicionamientos impuestos a los médicos en las nuevas
empresas de salud, su incidencia, etcétera.
También es de tener presente lo relativo a la prevención, de actos de autolesión o patologías terminales y su

relación con el contenido de la obligación exigible a los médicos.
Por último, la correcta diferenciación de los eximentes como tales, y los actos de la víctima como situaciones
causales generadoras de daños propios.
(1)Podemos destacar la opinión coincidente del doctor BUERES, Alberto, "Responsabilidad civil de los médicos",
p. 49, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1979; hay edición corregida y ampliada de Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992:
"En lo que hace al contrato de locación de obra..., apreciación errónea esta insistencia se rechaza la hipótesis
enunciada, total o parcialmente, aduciéndose que para el nacimiento de una locación de obra ha menester que la
obligación contraída por el locador sea de resultado (o determinada) y no de medios (o de diligencia). Estamos en

desacuerdo con esa interpretación. En efecto, no cuestionamos que en la mayor parte de los casos la obligación
asumida por el médico frente al paciente es de medios, dado que el primero sólo promete atender al último con
prudencia y cuidado". TRIGO REPRESAS, Félix A.- STIGLITZ, Rubén S., "El seguro contra la responsabilidad
civil profesional del médico", p. 55, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983. En cambio no son coincidentes con ese
enfoque. MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad civil del médico", p. 135: "para importantes sectores
doctrinarios esta clasificación es artificial o arbitraria, pues en realidad, no se puede negar que toda obligación
implica 'un resultado' a obtener y 'medios apropiados' para procurarlos. Es decir, hacemos nuestro el aserto, que
también en lo denominado obligación de medios se promete cierto resultado que no es la curación del paciente,
sino la atención dirigida a ese objetivo, o sea un resultado más próximo e inmediato, al decir de Spota", Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1979; igual opinión sostienen los doctores ZANNONI, Eduardo A., LA LEY, 1983-II 157 y
BELLUSCIO, Augusto C., LA LEY, 1979-C 20, nota a fallo.
(2)Consult. GOLDENBERG, Isidoro, "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1984.
(3)GHERSI, Carlos A. y colaboradores, "Obligaciones Civiles y Comerciales. Complementado por análisis

económico y constitucional", ps. 511 y sigtes., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994.
(4)"La obligación del médico consiste, en principio, en la aplicación de los conocimientos que el estado actual de la
ciencia proporciona, con la finalidad de obtener la curación del paciente, observando el mayor cuidado y diligencia,
tanto en el diagnóstico como en el tratamiento, que debe ajustarse a las reglas del arte" (CNCiv., sala A, 29/7/77,
ED, 74- 561 - LA LEY, 1977-D, 372).
(5)"El médico contrae una obligación de medio consistente en la aplicación de su saber y de su proceder, en favor
de la salud del enfermo. Aunque no está comprometido a curar al enfermo, sí lo está a practicar una conducta
diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación" (CNCiv., sala A., 15/4/71, ED, 39-480 - LA
LEY, 144-91; ídem, 14/9/76, ED, 72-524).
(6)"En función de lo dispuesto en el art. 902 del Cód. Civil, cuando está en juego la vida de una persona, el
descuido o la negligencia más leves adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad. No
hay posibilidad de aceptar culpas 'pequeñas' por lo que cabe ser estricto en la apreciación de la culpa que se
atribuye al médico" (CNCiv., sala F, L. 29.929, "Pérez, Guillermo c. Treombetta, Roberto s/daños y perjuicios" del
5/5/88, inédito - LA LEY, 1989-B, 626 --S.6060- -).
(7)"Difícilmente pueda concebirse un supuesto en que sea mayor el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas que en el caso de los médicos. A ellos se les confía, de modo exclusivo, la lucha contra la
enfermedad, quedando en sus manos no sólo la salud sino incluso, en determinadas circunstancias, la vida misma
de sus pacientes" (CNCiv., sala A, 29/7/77, ED, 74-561).
(8)"Por regla general el médico no asume ni puede asumir el compromiso de conservar la vida o eliminar la
enfermedad, sino sólo le es dable comprometerse a prestar al enfermo, diligente e idónea atención, sobre la base de
las reglas del arte de la medicina y de su evolución. No se compromete a obtener un resultado, sino tan sólo a poner
los medios necesarios para lograr esa buscada finalidad". "Para valorar los verdaderos alcances del compromiso
que asume el médico frente a su paciente, debe estudiarse su actuación según las reglas del buen sentido y la
prudencia, siendo lícito exigir al facultativo un comportamiento similar al que hubiere adoptado un médico
capacitado y prudente en iguales condiciones externas a las que debieron afrontarse en el caso tratado" (CApel.
Civ. y Com. San Isidro, sala II, 30/9/80, ED, 91-567).
(9)En las obligaciones de medios, de prudencia y diligencia o de comportamiento el deudor está obligado, legal o

convencionalmente a poner de su parte los medios razonablemente necesarios para llegar a un resultado, a tomar
ciertas medidas, a observar conductas o comportamientos que normalmente conducen a un resultado determinado o
previsto, aunque sin garantizarse el resultado mismo. La violación de tales deberes en el caso material del "sub
judice" trae aparejada la condigna responsabilidad derivada del obrar culposo traducido en el resarcimiento
consiguiente. (CApel. Civ. y Com. San Isidro, sala I, 18/11/76, "Russo de Avalos, Rosa c. Navarro de Hasperue,
Emilia", La Ley, 1977-B, 420).
(10)Consult. WEINGARTEN, C. - GHERSI, C. A., "Contrato de medicina prepaga", Ed. Astrea, Buenos Aires,
1994.
(11)SAINZ CANTERO, José A., "Lecciones de Derecho Penal", p. 128. "Las condiciones objetivas de punibilidad
pueden ser definidas, con Antón Oneca, como 'ciertos hechos, ajenos a la acción y a la culpabilidad, necesarios
para que la acción sea punible o para que se aplique determinada agravación de la pena'. En esta definición se
comprenden las dos vertientes en que las condiciones objetivas de punibilidad pueden desarrollar su función. En
unos supuestos, implican la posibilidad de penar una conducta que, de no concurrir la condición, no hubiera podido
ser castigada conforme a la figura delictiva que la exige. En otros, determinan una agravación de la pena en
conductas que son por sí mismas punibles, sin necesidad de que concurra la condición", Ed. Bosch, Barcelona,
1985.
(12)ORTS ALBERDI, F., "Las causas de justificación en el Derecho Penal", p. 163, Ed. Ghersi, Buenos Aires,
1988.
(13)Siempre que estén divididas las opiniones científicas respecto de ciertos problemas de medicina, el juez no
puede tomar partido en ellas, y, por tanto, debe rechazarse la responsabilidad profesional. El médico nunca
responde por el hecho de haberse orientado por una de las opiniones idóneas en conflicto, sólo se le exige que
formule el diagnóstico de acuerdo con las reglas autorizadamente aceptadas en su profesión (CNCiv., sala C,
12/6/64, LA LEY, 115-124; JA, 1964-IV-257; JA, 1964-V-61).
(14)ORTS ALBERDI, F., "Delitos de comisión por omisión", Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1979.
(15)Revista del Colegio de Abogados de San Isidro. Derecho Comercial N° 10. La contradicción entre la
reformulación de la categoría jurídica del daño resarcible y el acceso al daño resarcible en el final del Siglo XX.
San Isidro, Buenos Aires, 1994.
(16)Ruiz, Nicanor y otro c. Russo, Pascual P., CNCiv., en pleno, 28/2/94 (LA LEY, 1994-B, 484). "Cuando del
hecho resulta la muerte de la víctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización por daño
moral según lo previsto por el art. 1078 del Cód. Civil no son sólo los de grado preferente de acuerdo al orden
sucesorio", JA del 29 de junio de 1994.
(17)Consult. MARTINEZ GARCIA, J. I., "La imaginación jurídica", Ed. Debate, Madrid, 1992.
Willians, Sylvia Maureen

Los derechos intelectuales ante el avance tecnológico
Nota a Fallo
TITULO: Los derechos intelectuales ante el avance tecnológico
AUTOR: Willians, Sylvia Maureen
Voces
PROPIEDAD.INTELECTUAL ~ SOFTWARE ~ DERECHO.DE.AUTOR ~
Reflexiones en torno al caso Tasini
Posiblemente quienes fueron nuestros maestros en la ciencia del Derecho hubieran pensado que casos como "Tasini
y otros vs. New York Times Co. y otros" pertenecía al mundo de la ciencia ficción. Sin embargo, la tecnología
cuestionada en este fallo no sólo es posible en el mundo de hoy sino que se ha transformado en rutina.
Por cierto que aquellos maestros intuían grandes cambios frente a los cuales el derecho tendría que actuar sin
demora para cubrir vacíos y evitar confusiones. Esas normas nuevas generadas por el progreso tecnológico
coexisten hoy con principios jurídicos de vieja raigambre que permanecen incólumes como denominadores
comunes aplicables a esos cambios. Sigue siendo válida, quizás más que nunca, aquella afirmación de Ruiz
Moreno de que el avance de la ciencia y de la técnica está modelando el concepto moderno de soberanía.
Este fenómeno ha introducido innovaciones profundas en las instituciones tradicionales del Derecho. Es
incontestable que quien tiene la tecnología tendrá el poder, y que importa menos la cantidad de información que se
recibe que la celeridad con que se la recibe. No hay mal peor que la información desactualizada. La mera
posibilidad de detectar por medio de tecnologías espaciales, el estado de las cosechas o la calidad del ganado
--actividad legítima en virtud del Tratado del Espacio de 1967-- demuestra hasta qué punto quienes tengan la
tecnología podrán influir en los mercados. Indica también la misión primordial que le cabe al Derecho en los
tiempos que corren.
El caso Tasini, decidido por un tribunal de distrito de los Estados Unidos (Nueva York) el 13 de agosto de 1997 es
altamente ilustrativo. Consistió en una demanda hecha por un grupo de periodistas, autores de una serie de
artículos que, sin su consentimiento, fueron publicados en CD-ROM y bases de datos electrónicos. Los actores se
fundaron en el derecho vigente en materia de propiedad intelectual para sostener que solamente la forma impresa
estaba permitida. Argumentaban que, por el contrario, la reproducción electrónica requería el consentimiento
previo del autor, por tratarse de un uso adicional.
La demandada, sobre la base de la ley de Derechos Intelectuales de los Estados Unidos vigente desde 1976, replicó
que se trataba de revisiones electrónicas colectivas de los periódicos y revistas en cuestión, y no de un uso adicional
de las contribuciones de los actores en violación de sus derechos intelectuales. Lo sorprendente del caso,
particularmente cuando estaban en juego los alcances e implicancias de una nueva tecnología, es que el tribunal

federal hizo lugar al pedido de la defensa y falló a su favor sin abrir la causa a prueba.
El argumento principal de los actores consistía en que las tecnologías cuestionadas eran incapaces de dar lugar a
revisiones colectivas. Observaron asimismo que la intención del legislador al redactar el art. 201 (c) de la referida
ley estadounidense sobre la cual se basaba el New York Times en su contestación, jamás pudo ser ésa.
Creemos que, en el contexto actual, y particularmente en el campo de la informática donde progresos y cambios se
miden por meses y no por años o decenios, aplicar un texto legal de 1976 resulta un tanto forzado. El juez
estadounidense, sin desconocer que su decisión privaba a los actores de ciertos beneficios económicos de
importancia, consideró que ello no se debía a una poco afortunada aplicación de la ley de 1976 sino que era un
problema originado por las tecnologías de avanzada que de hecho habían modificado los métodos clásicos. Vale
decir que en el caso Tasini, frente a los argumentos de peso invocados por las dos partes, el tribunal federal no
desarrolló progresivamente el Derecho ni intentó "equilibrar iniquidades".
En consecuencia, el tribunal entendió que la utilización de bases de datos "on line" y de CD-ROM mantenía intacta
la originalidad de los artículos publicados y que ello implicaba revisiones permitidas de la obra colectiva original
de los actores.
El fallo Tasini es rico en citas doctrinarias y jurisprudenciales, que se analizan con precisión jurídica. Ello, sin
duda, ayudó a elucidar los planteos formulados por las partes. Tal vez en este caso la apertura a prueba no hubiera
variado la sentencia del juez estadounidense aunque quizás sí la solución habría sido distinta de haberse aplicado
una ley de propiedad intelectual más acorde con la época. En el moderno derecho comparado hay instancias
infinitamente más complejas y para las cuales disposiciones como las de ley estadounidense de 1976 no son
suficientes.
Ello se da con particular intensidad en el ámbito de los "derechos nuevos", es decir aquellos que son
permanentemente influenciados por el progreso de la ciencia y de la técnica. Los problemas emergentes, por lo
general, son interdisciplinarios y la prueba, por ende, resulta fundamental.
A manera de ejemplo, mencionaremos brevemente el caso "Graham & Graham vs. Rechem Int.", tramitado ante el
Alto Tribunal de Londres (Royal Courts of Justice - The Strand) y fallado el 14 junio de 1995. Se trataba de una
planta incineradora de residuos --Rechem Int.-- cuyas emanaciones, según la actora, producían daños en el ganado
de su establecimiento de campo. Ambos, establecimiento de campo y planta incineradora, estaban situados en
Escocia central. Todo el planteo giró en torno a una extensísima prueba a la que fueron convocados, como peritos,
expertos de nota de países europeos. Ellos debieron determinar, desde el punto de sus respectivas especializaciones
y aplicando las más modernas tecnologías, los efectos de la actividad de Rechem sobre la hacienda de Graham.
Esto demuestra claramente el carácter interdisciplinario del tema planteado, lo que es nota recurrente en los
"derechos nuevos".
No obstante los fuertes movimientos ecológicos existentes en ese momento en zonas rurales escocesas, que
abogaban con insistencia por la clausura de las diferentes plantas pertenecientes a Rechem, el Alto Tribunal de
Londres rechazó la demanda. Se basó para ello en las inatacables conclusiones de los peritos que indicaban que la
afección sufrida por el ganado de la actora no respondía a las emanaciones provenientes de la incineración de
residuos por parte de la demandada sino a dosis excesivas de vitaminas incluidas en la alimentación del ganado de
Graham. La similitud con el caso Tasini es que tampoco en éste el tribunal inglés creó Derecho. En ambos se
trataban de temas nuevos. La gran diferencia fue el papel decisivo de la prueba en el caso Graham.
En materia de derechos intelectuales como los cuestionados en el caso Tasini, seguramente abundará la
jurisprudencia y la doctrina en los próximos años. La información que almacenan las empresas por medios

digitales constituye uno de sus más preciados bienes. Y si tenemos en cuenta que esta información puede ser
transmitida a terceros, de manera intencional o no, por un simple "clic" del ratón, es esencial que las empresas
protejan debidamente todos esos datos.
Así lo ha reconocido la Comisión de la Unión Europea por medio de una reciente directiva relativa a la protección
de bases de datos electrónicos ("Database Directive" 1997) que persigue una solución de compromiso entre los
sistemas de protección tradicionales de algunos países de la Unión y la completa falta de protección por parte de
otros de esa misma área. Conforme a esta Directiva, las bases de datos electrónicos quedarán protegidas cuando se
trate de una "creación intelectual" del autor, durante la vida de éste y por setenta años más.
En este momento una de las mayores preocupaciones de los países de la Unión Europea es la admisibilidad en
juicio, como medio de prueba, de documentos archivados electrónicamente. Especialmente en el derecho
anglosajón, se discute hoy de qué manera resultan afectadas en un juicio, por la utilización de datos electrónicos,
las etapas de "discovery" y "legal privilege".
Pensemos, por ejemplo, en la transmisión de una obra vía satélite, con cobertura global. La obra podrá estar
protegida en el país de origen pero no en país o países que la reciben. Consideraciones similares merecen las
traducciones simultáneas, sobre todo si tenemos en cuenta que, en materia de transmisiones vía satélite, a un solo
canal visual corresponde una multiplicidad de canales auditivos. Por lo tanto, con una misma imagen puede
cubrirse casi todo el planeta, el programa ser transmitido en una cantidad de idiomas y dialectos, y los derechos
intelectuales quedar desprotegidos.
Ha pasado mucha agua bajo el puente y hoy parecen lejanos los días en que, al despuntar la era de las
telecomunicaciones espaciales, España transmitía una corrida de toros con amplia cobertura, espectáculo aclamado
con entusiasmo por México, pero seriamente cuestionado por la India, quien llevó su reclamo ante diversos foros
internacionales.
Todo ello evidencia el impacto de la tecnología en estos derechos nuevos. El caso Tasini lo demuestra cabalmente y
establece líneas rectoras de importancia. Señala asimismo, con meridiana claridad, que el Derecho no puede ir a la
zaga de la técnica.
Especial para La Ley. Derechos Reservados (ley 11.723).
(*)Profesora titular de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de
Buenos Aires.

X
Xanthos
Modo de contar el plazo en el divorcio por separacion de hecho. Inconstitucionalidad y
objecion de conciencia
Nota a Fallo
TITULO: Modo de contar el plazo en el divorcio por separacion de hecho.
Inconstitucionalidad y objecion de conciencia
AUTOR: Xanthos
PUBLICACION: LA LEY, 2000-F, 82 - RU, 2001-1-13.
Voces
DIVORCIO ~ SEPARACION.DE.HECHO ~ PLAZO ~
1. El caso y la solución. En abril de 1995 se separaron de hecho los cónyuges y en

agosto de 1996 el marido inició el juicio de divorcio vincular por la causal objetiva
del art. 214 del Cód. Civil. El juez de primera instancia que rechazó el
planteamiento de inconstitucionalidad de la ley de divorcio (Adla, XLVII-B, 1535),
en cuanto establece la disolubilidad del vínculo, teniendo en cuenta que al tiempo
de dictar la sentencia había transcurrido el plazo legal de tres años impuesto por
la norma, hizo lugar al divorcio. La cónyuge, no obstante que aquél se unió con
otra mujer, en todo momento se manifestó contraria al divorcio vincular porque se
había unido durante el anterior régimen de la ley 2393, e hizo declaraciones de su
permanente deseo del mantenimiento de la unión y de su voluntad de unirse.
La sentencia de segunda instancia dictada en julio de 2000, o sea a más de cinco años de la separación de hecho,
no sólo evoca el fallo y rechaza la demanda por no haberse cumplido el citado plazo al iniciarse el juicio, sino que
también declara, por mayoría, que para la admisión de estos juicios es necesario que ambos cónyuges hagan
presente la voluntad de no unirse, considerando injusta la solución legal que impone a uno de los esposos el
divorcio vincular, y, modificando iura novit curia la pretensión de inconstitucionalidad de la ley que se había
planteado por la cónyuge, encuadra la defensa dentro del criterio de la objeción de conciencia, dando así un motivo
más de fondo para justificar el rechazo de la demanda. En el voto en disidencia, estos últimos dos aspectos no se
han tratado, por estimarse que eran cuestión abstracta al haberse desestimado el juicio en virtud de no haberse
cumplido el plazo legal.
2. Modo de contar el plazo en caso de separación de hecho. Parece claramente esquemático e irreal, el criterio que
se apega, sin meditar sobre la letra de la ley, a la exigencia de que el plazo de separación de hecho, sea de dos o de
tres años según el tipo de demanda de que se trate, deba fatalmente transcurrir antes de la iniciación del juicio.
Irreal y poco provechoso frente a las circunstancias que el juzgador, con una visión no sólo pragmática sino
también razonable, debe sopesar si su verdadero norte es solucionar el conflicto humano que tiene en sus manos y
no dejarlo inútilmente latente. Las soluciones en el papel, puramente teóricas, no conforman a nadie, por más que
desde un punto de vista filosófico o religioso se incline juzgador por repudiar la solución legal. Pero este es otro
problema ajeno a su misión.
Bien se ha dicho desde siempre, y en esta hora no hay motivos para eludirlo, que los jueces no juzgan de la bondad
de la ley, sino que deben aplicarla como mejor se entienda desde el punto de vista de sus finalidades superiores, con
un sentido de lo real y lo justo.
Pues bien, uno se pregunta, después de más de cinco años de separación de los cónyuges al tiempo de la sentencia
¿a quién beneficia el rechazo de la demanda porque al inicio no se habían cumplido los tres que exige la norma
para que la causal tenga efectividad? Al marido que quiere divorciarse y mantiene su posición estando unido con
otra no, puesto que se lo obliga a promover nuevamente la demanda. A la cónyuge que no quiere divorciarse
tampoco, por cuanto aquél siempre tiene la posibilidad de volver a iniciar el divorcio al haberse ya cumplido el
término legal y no habría objeción que ponerle a su demanda en este aspecto temporal. De modo que nuevamente
se verán enfrentados a un juicio con todos sus engorros, alegaciones y penurias. A la justicia menos favorece que se
reinicien las causas desde que ya se sabe está abarrotada, sumándole juicios largos que se vuelven inútiles.
En alguna oportunidad sostuve que la ley dice otra cosa a la que en este fallo se propugna, de donde no se
comparte que se desatienda su letra y se hagan comparaciones con las obligaciones de crédito, para recordar vieja
jurisprudencia que admitió el efecto de los hechos constitutivos, modificatorios o extintivos que ocurren durante el
proceso. La ley, dice: "podrá decretarse la separación personal..." (art. 204 al que se remite el art. 214, Cód. Civil).
No dice "podrá demandarse...". Luego es materia de sentencia y no de demanda el requisito del plazo expuesto
(ver, LA LEY, 1998-A, 29, con este título: "El divorcio vincular. Remedio objetivo jaqueado y prolongado a seis
años. Afirmación inconcusa del deber de fidelidad. Prueba no demostrada del adulterio").
La causal objetiva de divorcio no es el requisito del tiempo, sino la separación de hecho sin voluntad de unirse. El
plazo es un recaudo para hacer valer la causal, no es la causal misma. Luego, la causal objetiva de la separación
existe como tal aunque el plazo no haya quedado cumplido, pero sólo podrá tener efectos para el divorcio si
transcurre el término legal. El asunto es cuándo debe ponderarse que transcurrió ese elemento que tiene por única
misión subordinar la efectividad de la causal.
La diferencia terminológica entre "podrá decretarse" -según la ley- y "podrá demandarse" -según el fallo-, bien
advertida pone la solución en el camino apropiado. Así lo ha reconocido un estudioso del derecho de familia (ver,
Mauricio Luis Mizrahi, "Familia, matrimonio y divorcio", Astrea, 1998 & 162, p. 316). Pero este autor hace una
disquisición sumamente interesante que aquí recuerdo (y entra en el espejo de la solución, el estridente y muy poco
probable ejemplo que trae el primer voto, de una separación de un día con argucias procesales para alargar el
proceso por tres años): si el cónyuge inicia una demanda antes de los plazos legales, el juez puede declararla como
improponible rechazándola en el primer despacho, inclusive "in limine litis", o bien después de la contestación en
la que la demandada ponga de manifiesto la inoportunidad de la presentación inicial.
Pero, si ello no ha ocurrido y la desunión se mantiene durante todo el pleito, sea quien fuere el causante de ella, es
poco constructivo, a mi parecer, después de cumplido el requisito temporal de la ley, obligarlos a litigar
nuevamente so pretexto de que se ha invocado una causal no existente cuando se promovió el juicio que, en esa
oportunidad, tanto el juez como la parte contraria al divorcio han consentido. Cuando se debe "decretar" por el
juez, como dice la ley, ya transcurrió el término, por lo que creo que ello basta y sobra para evitar la continuidad de
la contienda. Y ello nada modifica en la expectativa futura, ya que siempre los cónyuges podrán reconciliarse, haya
divorcio vincular o solo separación personal, de la forma como estatuye el art. 234 del Código Civil.
Es más, supuesto el caso como el que en este fallo se ha planteado, siempre queda al juez la posibilidad de aplicar,
no obstante la admisión del divorcio, la distribución de las costas por su orden o a cargo del que promovió
extemporáneamente el litigio.
En el sentido aquí expuesto, me adhiero, por tanto, a la corriente de fallos contrarios al que anoto que, me parece,
han tratado el problema con ponderada realidad (CNCiv., sala K, 25/8/1998, votos de los doctores Julio Moreno
Hueyo y Carlos Degiorgis, con disidencia de la doctora Teresa M. Estévez Brasa, JA, Semanario del 31/3/1999,
causa "C., I. A. c. A., E. S.").
3. Las otras cuestiones. Rechazada la demanda por el aspecto temporal ya expuesto, parece de toda lógica el voto
en disidencia, pues queda como completamente abstracta toda la disquisición que viene a apoyar en otros
argumentos igual solución. Por otra parte, y sin abundar aquí en reflexiones, apoyo sin dudas la constitucionalidad
de la ley que ha reglado el divorcio vincular, lo que la Corte Suprema ya ha declarado más de una vez, así como los
tribunales ordinarios, y me parece fuera de lugar el tema de la objeción de conciencia.
En efecto, dado que se modificó el régimen legal de la indisolubilidad y no se puede desconocer que la
modificación es aplicable a los nuevos casos de divorcios, desde que inclusive ha dispuesto la ley la conversión de
los divorcios anteriores en el art. 238 del Cód. Civil, esa pretendida objeción de conciencia tiene doble cara. Es
para cualquiera de los dos cónyuges. Al que sostiene del derecho de divorciarse vincularmente según las nuevas
normas, no puede exigírsele que mantenga la unión por una razón religiosa, filosófica o moral que sostiene el que
no quiere disolver el vínculo, pues esta última decisión afectaría a su propia objeción de conciencia, según la cual
no tiene porqué verse atado por la religión, filosofía o moral del otro cónyuge. Menos por la pertenencia a
cualquiera de esas ideas de un juez que dirime la contienda.
Es decir, quien no tiene apego a la indisolubilidad porque no está identificado con los aspectos ultra jurídicos
indicados, debe respetársele tanto como a quien piensa lo contrario. En su conciencia nada hay que le impida
volver a formar familia legítima con otra pareja, en la medida en que la ley lo admite. De modo que sostener la
objeción de conciencia de uno obligando al otro, es un modo de desconocer la conciencia libre del que se ve
ilegalmente obligado. Y en el choque de ambas objeciones de conciencia, pareciera lo más justo y lo único
admisible atenerse a lo que dispone el derecho objetivo. - Xanthos.

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Sumario: I. Introducción. - II. La sentencia del 29 de abril de 2000 de la sala II de

El citado art. 172 prescribe lo siguiente:

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III. Análisis de la sentencia anotada

En ambos supuestos se exige la presencia de la posición de garante del autor (4).

Esta última hipótesis presenta, a su vez, algunas objeciones insalvables.

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I. Fechas que no deben olvidarse

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II. Los hechos más importantes

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El 19 de septiembre de 1997 los hermanos Winter asumieron el control del Canal 2.

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V. Violación al derecho a la propiedad privada (artículo 21, Convención Americana)

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VI. Violación al derecho a la protección judicial (artículo 25, Convención Americana)

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El Tribunal concluye que el Estado violó el art. 25.1 de la Convención.

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El fallo de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación que pasamos a

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Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 16

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Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)Véase LA NACION, del 4 de noviembre de 1998, p. 12.

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TITULO: Libertad de prensa: sugestivo fallo de la Corte Suprema, que

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Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 19

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Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Ver ANCAROLA, Gerardo, ED, 145-509; en "Libertad de prensa y

(3) Véase, por ejemplo, ED, 30 de mayo de 1997.

(4) En el mismo número de ED, que mencionamos en la nota anterior, se extiende

(5) Fallos, 308:789.

(7) Considerando 2°.

(8) Considerando 3°.

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 21

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Una sentencia irrazonable

Con el título de "Otro pronunciamiento peligroso" (véase LA LEY, 1998-E,

Lexco Universitario: Doctrina y Notas a Fallo o Página: 22

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Los errores conceptuales