La Familia es un conjunto de personas que se hallan unidas por vínculos de

consanguinidad o adopción fundada en base a personas llamados padres y los hijos de

ellos que viven en un hogar cultivando los afectos necesarios y naturales con intereses
comunes de superación y progreso.

familia. Definición. Naturaleza jurídica. Funciones. Orígenes y evolución histórica.

Definición. No hay un concepto delimitado de ella. La ley no da una definición. Para
definirla se buscaron diversos elementos: sujeción (de los integrantes de la familia a uno
de sus miembros), la convivencia (los miembros de la familia viven bajo el mismo techo,
bajo la dirección y con los recursos del jefe de la casa), el parentesco (conjunto de
personas unidas por vínculo jurídico de consanguinidad o de afinidad), la filiación
(conjunto de personas que están unidas por el matrimonio o la filiación, aunque
excepcionalmente por la adopción).

La familia es una institución social. La ley impone la regulación no sólo al matrimonio, sino
también a la filiación y a la adopción. La calidad de miembro de la familia depende de la
ley y no de la voluntad de las personas.
La familia es una institución jurídica pero no una persona jurídica. En esta materia no
cabe aceptar figuras que sean nítidamente patrimoniales.
Naturaleza jurídica. Carece de sentido pretender descubrir una específica naturaleza
jurídica de la familia. La función del derecho es garantizar adecuados mecanismos de
control social de la institución familiar imponiendo deberes y derechos.
Funciones. Evolución histórica. Conocer la evolución de la familia permite comprender sus
roles. Al principio existía endogamia (relación sexual indiscriminada entre varones y
mujeres de una tribu). Luego los hombres tuvieron relaciones sexuales con mujeres de
otras tribus (exogamia). Finalmente la familia evolucionó hasta su organización actual
(monogamia).
La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad en beneficio de la prole y del grupo
social. Esta función llevó a crear dos elementos que aparecen de modo permanente a
través de la historia: libertad amplia de relaciones sexuales entre esposos y el deber de
fidelidad.
Con el surgimiento de la monogamia se satisface la función educacional. Individualizados
claramente padre y madre, entre ellos se comparte la tarea de educar a la prole.
2- El vínculo familiar: elementos. Concordancias y discordancias. Formación de la familia.
El vínculo familiar. Permite el ejercicio de los derechos subjetivos familiares entre quienes
tienen tal vinculación.
Elementos. Son elementos del vínculo familiar, el vínculo biológico y el vínculo jurídico.
El vínculo biológico es el elemento primario, básico, necesario y presupuesto
indispensable para la existencia del vínculo familiar. La familia es una institución que
responde a la ley natural.
El vínculo jurídico es elemento secundario del vínculo familiar, por cuanto su existencia
depende de la del vínculo biológico, ya que jamás puede crearlo pero es decisivo para
legalizarlo. El vínculo jurídico prevalece sobre el vínculo biológico, por más que se
encuentre condicionado a él ya que lo califica.
Concordancias y discordancias. Como medio necesario para realizar el orden social los
vínculos biológicos y jurídicos deben coincidir. Entre ambos existen concordancias y
discordancias.
La concordancia pura se produce cuando el vínculo jurídico corresponde al vínculo
biológico, lo cual puede acaecer desde el momento en que se constituye la relación o con
posterioridad (ej. la filiación)
Por derecho de familia se entiende el conjunto de normas jurídicas, que integrantes del
Derecho civil, regulan la familia, entendida ésta como institución natural y social, en todos
sus aspectos de Derecho Privado.

El Derecho de familia regula fundamentalmente tres aspectos:

a) El matrimonio, a su vez, comprende las normas jurídicas relativas tanto a su

celebración, como a sus efectos personales y económicos, incluidos los regímenes
económicos matrimoniales, y las distintas situaciones de crisis como son la nulidad, la
separación y el matrimonio.

b) La filiación incluye tanto la filiación matrimonial como la extramatrimonial y la adoptiva,

y en último lugar la patria potestad.

c) La tutela comprende el conjunto de normas jurídicas referentes a la guarda y protección

de menores o incapacitados no sujetos a la patria potestad.

En cuanto a la regulación del Derecho de Familia se contiene dentro del Código Civil,
tanto en el Libro I, todo lo relativo a los aspectos personales, como en el libro IV, en lo
atinente a los aspectos económicos.

Sucesivas reformas han ido modificando las normas contenidas en el Código Civil,
intentando atemperar el Derecho de familia a la situación real de las familias, pudiendo
apuntar como trascendentales las siguientes modificaciones:

NATURALEZA JURÍDICA DE LA FAMILIA

El hecho de considerar a la familia como célula social y su reconocimiento por parte del
Estado, han dado a la familia relevancia jurídica, lo cual ha motivado a los tratadistas de la
materia a plantear el problema de la naturaleza de la familia dentro del campo jurídico, es
decir, si es posible o no determinar la naturaleza jurídica de la familia.

Existen tres tesis que asignan a la familia una naturaleza jurídica específica que a
continuación se hará una pequeña visualización en lo que son cada una:

TESIS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA FAMILIA.

Esta tesis ha sido desarrollada durante este siglo por Savatier, quien sostiene que la
familia es una persona moral o persona jurídica a quien pueden atribuírsele derechos de
carácter patrimonial como el de la propiedad del bien de familia, las cargas matrimoniales;
y derechos de carácter extra patrimonial tales como el derecho al apellido o nombre
patronímico de la familia, los derechos emergentes de la patria potestad.

Al respecto, Zannoni opina que en la realidad del fenómeno familiar cada uno de sus
miembros no debe actuar en función exclusiva de su interés personal, sino también en
atención al interés familiar, es decir, reconociendo que existen los intereses del grupo
familiar que en cierta forma limitan el interés individual para mantener el vínculo familiar,
ya que únicamente valorizando el interés familiar como un medio de protección del interés
personal de sus miembros, es posible lograr el bienestar familiar.

Pero el reconocimiento de la existencia de un interés familiar no implica que la familia sea

una persona jurídica, pues no tiene capacidad de adquirir derechos y contraer
obligaciones que es la principal característica de la personalidad.

La familia no es un ente sujeto de derechos y no tiene capacidad jurídica autónoma, ya

que se le reconocen derechos a cada uno de sus miembros, más no a la familia como un
todo, no adquiere personería diferente a la de sus integrantes y los derechos que se le
adjudican a la familia, no son más que derechos subjetivos de cada uno de sus miembros.

LOS SUJETOS DE DERECHO; PERSONAS JURIDICAS

En Roma, son sujetos de derecho todas aquellas personas que pueden tener derechos y
ejercerlos, es decir, los dotados de capacidad jurídica.

La Capacidad Jurídica conlleva la existencia en el sujeto, de dos requisitos:

1.- Capacidad de Derecho o de Goce, el conjunto de condiciones requeridas por la ley

para ser titular de un derecho y necesariamente debe poseer tres elementos: El "Status
Libertatis", "Status Civitatis" y el "Status familiae", es decir, ser "Sui juris", único que puede
adquirir derechos y ejercerlos, todos los demás, con excepción de los esclavos; que son
cosas; serán personas, pero no sujetos de Derecho.

2.- Capacidad de Hecho o de Ejercicio, el conjunto de condiciones requeridas por la ley

para poder ejercitar los derechos de que se es titular. La capacidad de hecho se
determina por vía de excepción, son incapaces de hecho, aquellos que la ley señala como
tales.

Concepto de Persona:
Persona y el concepto expresado por este vocablo, tuvo su sede principal en el Derecho.
Etimológicamente significa "personar", sonar fuerte, resonar y se identifica con las
máscaras que en la escena utilizaban los actores para cubrir su rostro y también para dar
asonancia especial a la voz, de allí que se usara en sentido figurado para expresar el
papel que el individuo representa en sociedad.

En su acepción Jurídica, la palabra "persona" expresa el sujeto de las relaciones

Jurídicas, por lo tanto, el sujeto de los deberes jurídicos y de los derechos subjetivos.
Persona en Roma, lo mismo que hoy, es todo ente susceptible de adquirir derechos y
contraer obligaciones.

Personas Físicas, las que presentan signos característicos de humanidad, natural, esta se
subdivide en personas libres y esclavos.
Las personas libres se clasifican en:
1.- Ingenuos (nació libre), Libertos (esclavo obtuvo libertad).
2.- Ciudadanos y no Ciudadanos.
3.- Sui Juris y Alieni Juris.

Personas Jurídicas, Morales ó Colectivas, son creaciones ideales y a las cuales la ley les
reconoce capacidad de derecho, ya que no poseen capacidad de hecho, por tanto actúan
jurídicamente por medio de representantes.

Requisitos Referentes a la existencia Humana:

En la Roma antigua, atendiendo tal vez al grado de superstición o tal vez al conocimiento
de experiencias ocurridas y transmitidas, para que un procreado sea reconocido como
humano debe cumplir ciertos requisitos:

1. Es preciso que el feto sea separado totalmente del claustro materno, (Nacimiento
Efectivo).
2. Es necesario que el nacimiento sea con vida.
3. Se requiere que el parto sea perfecto, acaecido pleni temporis (haber transcurrido los 6
meses completos de gestación).
4. Que el nacido tenga forma humana.

Como deducción del punto anterior, la existencia de la persona física comienza con el
nacimiento, pero aún antes de nacer, las personas concebidas pueden adquirir derechos.

Dos teorías tratan, desde Augusto, las condiciones que debe reunir un recién nacido para
poder adquirir derechos:

La Escuela Proculeiana, sostiene que el niño debe llorar al nacer, lo que elimina el
derecho a un niño que nace sin voz,

La Escuela Sabiniana, por el contrario manifiesta un niño mudo de nacimiento, al nacer

vivo es capaz de adquirir derechos. Justiniano convalidó la opinión de la Escuela
Sabiniana.

EL NASCITURUS:
Con motivo de los problemas sucesorales de un concebido, los romanos establecieron el
siguiente principio "Infans conceptus pronato habertur quote de conmodis ejus agitur": no
es necesario que el feto nazca y que nazca vivo para adquirir derechos. El feto en el
vientre de la madre se considera como nacido para todo aquello que le favorezca en
virtud de esa ficción jurídica.

Requisitos Referentes a los status:

Para tener personalidad completa en Roma se requiere reunir tres elementos o status:
Status Libertatis. Ser libre y no esclavo. Es un estado reconocido por el derecho que
permite disponer libremente de la propia persona y de los propios actos. El "Status
libertatis" se adquiere por el nacimiento "jus sanguinis", el hijo de un ingenuo o de un
liberto nace ingenuo, nace libre. También se adquiere por la manumisión cuando esta
manumisión concede tal prerrogativa.

Status Civitatis. Ser ciudadano romano y no latino o peregrino, muy importante, ya que
quien lo posee tiene ventajas desde el punto de vista del derecho público y desde el punto
de vista del derecho privado.

Status familiae. Derecho que corresponde a todo varón dentro de su familia, carecen de
él, los "esclavos" y los "alieni juris" que están sometidos al poder de un pater quien se
denomina "Sui Juris".
Quienes reunían estos tres elementos tenían plena capacidad jurídica, que como veremos
de seguidas, podían estar modificados por razón de la edad, o de sus facultades
mentales.

Extinción y Modificación de la capacidad:

Extinción por el fin de la existencia.

El fin de la existencia de una persona puede producirse por dos causas:

1.- La Muerte. La cual consiste en la cesación de la actividad biológica de un individuo y

trae como consecuencia la apertura de la sucesión, la extinción de la Patria Potestad, y el
inicio del culto a la persona del difunto y a los sitios de su sepultura.
2.- La Esclavitud. La cual consiste en la muerte civil del individuo. La persona es
despojada de toda personalidad, extinguiéndose sus derechos civiles y políticos y
pasando a la condición de cosa.

Modificación de la capacidad:

Capita Diminuta Máxima: cuando se pierde el status libertatis se crea la ficción jurídica de
muerte civil debido a que se pierde totalmente la Capacidad Jurídica.

Capita Diminuta Media: Cuando se pierde la ciudadanía implica que voy a dejar de
participar de las Instituciones del Derecho civil romano y al perder esta Institución va
arrastrar al estatus familiae.

Capita Diminuta Mínima: Consiste en el rompimiento del vinculo de agnación que es el

parentesco familiar de los primeros tiempos y que me va a permitir Derechos sucesorales
con mi familia.
Los Derechos de la Personalidad son una categoría especial de los Derechos Humanos,
cimientos jurídicos, estos, que están en la Declaración De Los Derechos Del Hombre Y
Del Ciudadano del 26 agosto 1789 texto fundamental en virtud del cual se definen los
derechos "naturales e imprescriptibles" de la libertad, la propiedad, la seguridad, la
resistencia a la opresión reconociendo la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la
justicia.
Los Derechos Humanos, “son un conjunto de libertades públicas que tienen los seres
humanos, sin distinción de ninguna índole, que les permite luchar por alcanzar su fin
trascendente en armonía de su dignidad, innata, con la de las otras personas, bajo el
reconocimiento del Derecho y con el respeto del poder político.” (ESCOBAR P. F.,
“Jurisprudencia Constitucional en la nueva Constitución política del Estado. Primera
parte”, Sucre, Bolivia: Tupac Katari, 2009, pagina 24, 25,
http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/10/ddhh.html).

Los Derechos Humanos son de carácter público cuya base está en la Constitución política
del Estado.

Los Derechos De La Personalidad son de carácter privado inmerso el Derecho Civil

porque todos los derechos subjetivos que reconoce la Constitución política del
Estado [1] son reconocimiento a los Derechos Humanos, por ejemplo derecho a la vida, a
la propiedad privada, derecho al trabajo, a la educación, a la salud, etc.

En cambio los Derechos De La Personalidad son una parte: aquellos Derechos

Humanos de carácter privado.

¿QUE SE ENTIENDE POR DERECHOS DE LA PERSONALIDAD?

JERKE dice que son derechos que garantizan a toda persona el señorío sobre una parte
de sus derechos esenciales.

FERRARA: Derechos que protege al ser humano y constituye la manifestación de sus

facultades físicas espirituales.

DE CASTRO: Derechos que garantizan al sujeto la protección y tutela de sus bienes

jurídicos mas esenciales.

DOMENICO BARBERO: Derechos subjetivos absolutos privados extra-patrimoniales que

posee toda persona por ser tal y que garantizan la tutela y protección de los bienes
jurídicos inmersos en el ser humano como ser la vida, la integridad física, el nombre, el
domicilio, la correspondencia, etc.

Los Derechos De La Personalidad sé ocupan (1) del Ser humano como unidad biológica,
física y jurídica; (2) como un Ser social que vive en una comunidad y merece que se lo
proteja del avasallamiento de terceros.

Por eso los Derechos De La Personalidad se ocupan del ser humano como miembro de la
sociedad, regulando el derecho al honor, a la vida, al nombre, etc.; que sólo tiene eficacia
en tanto y cuanto el ser humano viva en relación con sus semejantes.

Los Derechos De La Personalidad son bienes jurídicos que se caracterizan por ser
privados, absolutos, extra- patrimonial y que el ser humano no necesita adquirirlos salvo
casos excepcionales, sino que son inherentes al ser humano y tampoco es una concesión
gratuita del legislador, sino que éste ha tomado en cuenta la naturaleza humana.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Ni en la Antigüedad ni en Roma se protegían estos bienes jurídicos. Los romanos solo se

ocuparon del mundo exterior que rodeaba al ser humano y no de cosas abstractas como
son los Derechos De La Personalidad.

Algunos creen que existió la tutela de los Derechos De La Personalidad a través de la

“Actium Injurial” (acción contra la injuria) que permitía a la persona que había sido
difamado por un tercero acudiera ante el Pretor y este imponía una sanción después de la
acción "reimpersecutoria" de carácter civil y penal a la vez. Pero el honor es sólo uno de
los Derechos De La Personalidad .

Otros creen que la base de los Derechos De La Personalidad se asientan en el

cristianismo, que proclama la igualdad de todos los ser humanos.

Pero los juristas sólo lo tomaron como un mensaje espiritual de los judíos. Los romanos
no lo aceptaron porque su sistema estaba basado en la esclavitud.

En la Edad Media se profundizaron la diferencia entre las clases sociales.

Estatutos legales de las uniones consensuales.

Las uniones consensuales denominadas también concubinato o amancebamiento,

es la cohabitación de un hombre con una mujer fuera del matrimonio, pero con fines muy
parecidos a éstos, es decir llevar una vida en común, tener hijos.

Sin embargo en la doctrina se abre cada vez más el camino en lo que se refiere a
la necesidad de regular esa clase de relaciones, en primer termino porque parece cruel e
injusto privar de todo derecho a la pareja que ha mantenido su unión a veces durante toda
su vida y en la que la mujer ha contribuido al cuidado del hogar y a su sostenimiento igual
que una esposa y en segundo lugar porque el concubino, a diferencia del esposo, se
libera de toda responsabilidad frente a la mujer, que es la parte más débil frente a este
tipo de relación.

La unión consensual, entendida como se definió antes, se caracteriza por ciertos

elementos integrantes:

Cohabitación: este es el rasgo que distingue a la unión consensual de una relación

circunstancial, pues si la pareja no tiene domicilio común es imposible sostenerla para los
efectos jurídicos que pueden ser invocados.
 Notoriedad: la unión consensual implica comunidad de hechos, no sólo de
habitación, sino también de vida, por lo que debe ser de público conocimiento.

Singularidad: esta característica implica que todos los elementos de la unión

consensual deben darse únicamente entre dos sujetos: el hombre y la mujer que la
sostienen.

Permanencia: la unión consensual, para ser considerada tal, no puede ser accidental ni
momentánea. Debe ser duradera, pues si esta característica falta sería inaplicable casi la
totalidad de los efectos que pueden serle adjudicados.

E l matrimonio produce efectos patrimoniales entre los cónyuges, dando lugar a lo que se
conoce como régimen económico matrimonial, y que consiste básicamente en que para
sufragar los gastos de la unidad de consumo familiar si los contrayentes no pactan algo
distinto en capitulaciones, se constituye legalmente un patrimonio común o sociedad
conyugal; aunque la regla es justo la contraria en Cataluña y Baleares, donde lo que se
establece a falta de pacto es la separación de bienes. Pero aun en caso de separación de
bienes que permita a cada cónyuge disponer con libertad de lo que le pertenece
privativamente, existen unas obligaciones comunes a ambos de contribuir al
sostenimiento de la familia proporcionalmente a sus ingresos y bienes. Y ello sin olvidar
las limitaciones que recaen sobre la vivienda familiar, que no podrá ser enajenada sin que
lo consientan ambos, o recaiga en defecto de acuerdo resolución familiar.
Pero también la desaparición de la convivencia marital produce importantes efectos
económicos. La separación o el divorcio son causa legal de disolución y liquidación de
estos regímenes matrimoniales de comunidad, ya sean el consorcio conyugal aragonés,
la sociedad de conquistas Navarra o la sociedad de gananciales del derecho común que,
salvo en Cataluña y Baleares, rige en el resto de España. En esencia, bajo supervisión
judicial, quienes se divorcian o separan han de fijar el debe y el haber de la sociedad
conyugal y repartírselo, teniendo en cuenta las obligaciones alimenticias para con la prole
y sus respectivas necesidades. Parece fácil en teoría, sin embargo es algo
complicadísimo en la práctica por la contaminación emocional que preside toda crisis del
matrimonio, pero además, si a eso le sumamos un mal asesoramiento jurídico, la
catástrofe está asegurada.

Uno de los problemas habituales en los convenios de separación o divorcio es el relativo a

la vivienda habitual. Es frecuente que se adjudique el uso al cónyuge no propietario que
va a hacerse cargo de los hijos. Este derecho al uso por razón del interés familiar se
puede hacer constar en el registro. Esta mención actuará como una prohibición de
disponer sobre la vivienda de modo que cualquier tercer adquierente sabrá que sobre la
finca hay constituido un derecho de uso judicial. Ahora bien, ese derecho puede
registrarse siempre que la vivienda pertenezca al otro cónyuge. Cuestión diferente es que
la finca sea propiedad de persona que no tuvo participación en el procedimiento judicial;
en ese caso, aunque se adjudique el uso a uno de los cónyuges no podrá gravarse
registralmente la vivienda.

Los mayores conflictos surgen en relación con la sociedad de gananciales. A mucha

gente le cuesta entender que los bienes gananciales, aquellos adquiridos a título oneroso
con dinero común durante el matrimonio o los procedentes del trabajo o la industria de
uno de los cónyuges, no les pertenecen por mitades indivisas. Los casados no tienen
cada uno una mitad exacta sobre cada bien. La sociedad conyugal es un patrimonio
separado, y los cónyuges tienen es un derecho igual sobre ese patrimonio entero, que se
concretará sobre sus diferentes bienes, pero sólo cuando se disuelva. De modo, que ni
estando casados puede disponer uno solo de mitades indivisas sobre un bien ganancial,
ni estando separados o divorciados pueden apropiarse directamente de aquellas sin que,
previamente y de común acuerdo, disuelvan la sociedad y se adjudiquen los bienes, ya
sea por mitad, por entero o por cuotas indivisas desiguales.
En ocasiones llegan ante el registrador convenios firmados por los cónyuges, y
autorizados por los jueces, en los que se ha partido de la base errónea de que los bienes
pertenecían por mitades indivisas a los cónyuges. Si se incluye en el inventario sólo una
mitad indivisa de la vivienda y se adjudica a uno de los cónyuges, pensando que la otra
mitad no hacía falta incluirla en el convenio porque ya pertenecía por ganancialidad al
cónyuge adjudicatario, entonces resultará que a pesar de la desaparición de la sociedad y
del matrimonio, en el Registro permanecerá una mitad indivisa ganancial y otra privativa, y
cuando el cónyuge adjudicatario, que se cree propietario único, quiera vender e hipotecar
se encontrará con la desagradable sorpresa de que necesitará el consentimiento de su ex
para disponer de esa mitad que aún permanece inscrita con carácter ganancial.