O ATO ILÍCITO NOS CONTRATOS E FORA DELES

Doutrinas Essenciais de Responsabilidade Civil | vol. 1 | p. 515 - 530 | Out / 2011 | DTR\2012\940

Fernando Noronha
Professor da Universidade Federal de Santa Catarina.

Área do Direito:
Civil
Sumário:
- I. O ATO ILÍCITO EM GERAL - II. A SUMÁRIA ANÁLISE COMPARATIVA: O DIREITO
ROMANO E A TEORIA GERMÂNICA DA “RELATIVIDADE AQUlLIANA”
Revista de Direito Civil • RDCiv 34/1985 •out.-dez./1985
NOTA PRÉVIA
No plano inicialmente concebido para este trabalho, ele estaria dividido em quatro partes: a primeira sobre
o ato ilícito em geral, a segunda com uma análise comparativa sumária, a terceira versando uma visão
tripartida do direito das obrigações e uma quarta e última sobre os pressupostos da obrigação de
indenização.

Faltou-nos o tempo necessário, para irmos além da segunda parte.

Na terceira parte, era nosso propósito demonstrar que obrigações “negociais”, de “responsabilidade civil” e
de “enriquecimento sem causa” têm natureza substancialmente diferente e que a figura do ato ilícito só
surge nas negociais e num dos ramos da responsabilidade civil – a responsabilidade culposa ou subjetiva.

Na quarta parte, queríamos fazer um estudo conjunto da obrigação de I indenização nas obrigações
“negociais” e de “responsabilidade civil subjetiva”; analisaríamos os pressupostos comuns a ambas e
veríamos as suas diferenças e pontos de contato; veríamos, finalmente, o regime especial a que obedece a
indenização nas obrigações pecuniárias propriamente ditas (dívidas de dinheiro), incluindo aqui o problema
da correção monetária.
Só assim daríamos como completo o estudo do tema do programa que nos coube: “Ato ilícito nos contratos
e fora deles. Correção monetária”. Faltou tempo para a tarefa. Cremos, porém, que as duas partes que
ficaram concluídas constituem, por si mesmas, um todo autônomo, podendo subsistir sem as demais.
I. O ATO ILÍCITO EM GERAL
1. Noção de ato ilícito, em geral
a) O ato ilícito entre os fatos juridicamente relevantes. É bem conhecida a classificação, que remonta à
Escola Pandecista alemã, de todos os fatos jurídicos em quatro categorias: fatos jurídicos stricto
sensu, negócios jurídicos, atos jurídicos não negociais e atos ilícitos.
Enquanto nos fatos jurídicos propriamente ditos a vontade humana não seria relevante para a produção de
efeitos jurídicos e até poderia não estar presente (como na avulsão; já estaria presente, mas sendo
irrelevante, no achamento de tesouro), nas outras três categorias haveria ações, ou atos, em que a vontade
seria objeto de valoração: no negócio jurídico, ato de autonomia privada, “pelo qual o indivíduo regula, por
si, os seus interesses, nas relações com outros”, como dizia Betti, 1 a vontade, mais que relevante, seria
determinante na produção de efeitos jurídicos – como, por exemplo, no testamento e na compra e venda;
nos atos jurídicos não negociais, atos jurídicos lícitos ou simples atos jurídicos, teríamos atos voluntários
consentidos e aprovados pelo ordenamento jurídico, mas com efeitos determinados diretamente por este,
como é o caso da interpelação do devedor, para que fique constituído em mora;2 finalmente, nos atos ilícitos,
teríamos também atos voluntários, só que reprovados pelo direito, por ofenderem deveres de natureza ética,
econômico-social ou política, produzindo, por isso, efeitos que representam sanções (sanções negativas)
para os seus autores.
Se o ato ilícito é ato voluntário, isto significa que, nele, o autor sempre poderia ter agido de forma diferente,
se quisesse ou se tivesse sido mais cuidadoso; não havendo no autor a vontade e consciência da ação (ou
da omissão), não se poderá falar em ato ilícito – e, sim, em fato jurídico stricto sensu. A ação (ou omissão)
poderá ser intencional ou simplesmente negligente, mas terá de ser atribuível à vontade do autor.
Uma boa definição de ato ilícito, embora deixando em segundo plano o elemento objetivo, de que adiante
falaremos, é a dada por Savatier para “faute”, a para nós imprecisa palavra francesa que se refere ao mesmo
tempo ao ato ilícito e à culpa (esta é, como veremos adiante, um dos elementos daquele: “é a violação
(intencional ou não) de um dever que o agente tinha a possibilidade de conhecer e observar”. 3
b) Ato ilícito civil, penal e disciplinar. Os interesses tutelados pelas normas prevendo ilícitos civis, são meros
interesses privados, ao passo que nos ilícitos penais estão em jogo interesses gerais da sociedade. Por isso,
são de bem diversa natureza as sanções previstas para uns e outros.

A sanção penal é um castigo, ou “pena” (prisão, multa, confisco etc.), tendo por medida a própria infração
cometida, a sua gravidade, a personalidade do infrator etc., com fins de retribuição (aspecto moral) e de
prevenção, quer geral (obstar ao cometimento de novas infrações, por outros), quer especial (evitar que o
infrator volte a delinqüir).

A sanção civil consiste’ apenas na obrigação de reparar o dano causado; esta sanção tem por medida,
portanto, não a gravidade da conduta do agente, mas unicamente a extensão do dano causado. Isto só não
será bem assim quando se trate de danos morais, que propriamente não se reparar, nem indenizam, apenas
se contrabalançam, ou compensam pecuniariamente; esta’ compensação, para ser justa, terá de atender
não só à intensidade da dor sofrida, como’ à gravidade do ato lesivo, ao grau de culpa do agente, à situação
econômica dele e do ofendido, tudo elementos que servem para fazer aproximar a sanção do dano moral
da sanção penal.4 Além do ilícito penal, poderíamos ainda falar de um ·ilícito disciplinar, caracterizado
também pela imposição de um castigo, ou pena, mas ao infrator de normas internas de uma organização,
ou “instituição”, seja um clube, uma empresa ou a administração pública. Curiosamente, este ilícito pode
Sei, algumas vezes, sancionado por entidades externas à organização, como acontece quando a Comissão
de Valores Mobiliários pune administradores de companhias abertas pela prática do insider trading (cfr. Lei
4.728/65, art. 11 e Lei 6.404/1976, art. 155, § 1.º, parte final).
Não será necessário advertir que muito freqüentemente um mesmo ato pode preencher os requisitos
necessários para ser considerado ilícito civil, penal e disciplinar, dando origem, por conseguinte, a
responsabilidade nessas três esferas.
c) O ato ilícito nos contratos e fora deles. No âmbito do direito civil e ainda mais restritamente, dentro do
direito das obrigações, concebem-se facilmente atos voluntários reprovados pelo direito e, por isso, por ele
sancionados. Assim, terá normalmente natureza ilícita o inadimplemento dos contratos, como quase sempre
são também ilícitos os atos geradores de responsabilidade civil, fora dos contratos.
Contratos são negócios jurídicos com duas ou mais partes, por isso, ditos negócios bilaterais. Ao lado deles,
embora de muitíssimo menor importância prática, existem as obrigações por declaração unilateral de
vontade (promessa de recompensa, títulos ao portador e outras mais), que também são negócios jurídicos,
embora unilaterais, ou seja, com uma só parte. Se quisermos abranger, com uma só denominação, todas
estas obrigações, será preferível falar em “obrigações negociais”, e não em “contratuais”. Pela mesma razão,
ao nos referirmos a atos ilícitos que tenham lugar no âmbito destas obrigações, será preferível falar de
“ilícito em negócios jurídicos”.
Aos atos geradores de responsabilidade civil, fora dos negócios jurídicos, caberia melhor a designação de
“ilícito extranegocial”, ou “civil” stricto sensu.
Como, porém, nenhuma destas expressões é usada correntemente, continuaremos falando de
atos ilícitos nos contratos e fora deles.
Assim, passaremos a examinar separadamente os atos ilícitos “extracontratuais” e “nos contratos”.
2. Atos ilícitos extracontratuais
a) Noção de ato ilícito extracontratual. O Código Civil (LGL\2002\400) em vigor só se refere expressamente
a “atos ilícitos” quando tem em mente a responsabilidade designada de “extracontratual”, como se vê pelos
seus arts. 156, 159, 160 e 1.537 e ss. O futuro Código (Projeto de Lei 634-B/1975, já aprovado na Câmara
dos Deputados) tem orientação semelhante, como se vê de seus arts. 186 a 188 e 929 e ss.
No Código vigente, a noção de ato ilícito está contida no art. 159; no Código futuro, estará no art. 186, com
uma diferença de redação aparentemente insignificante, mas com enorme relevo substancial. Enquanto no
primeiro se fala naquele que “violar direito, ou causar prejuízo a outrem”, no segundo fala-se naquele “que
violar direito e causar dano a outrem”.
A substituição da preposição disjuntiva “ou” pela aditiva “e”, significa a superação da querela nascida em
França, com base no Código napoleônico sobre se a violação de um direito ou obrigação preexistente era
ou não necessária à caracterização de um ato como ilícito, ou, como algo imprecisamente: se diz na língua
francesa, constituindo uma faute.5 Agora, fica claro que o ato ilícito comporta um elemento objetivo, que é
a violação de um direito (antijuridicidade) e um elemento subjetivo, que é a sua imputação ao agente, a
título de dolo ou culpa (culpabilidade).
Ato ilícito, na definição precisada pelo art. 186 do Projeto de Código Civil (LGL\2002\400), é a ação ou
omissão voluntária, negligente ou imprudente, que viola direito e causa dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral.
Nesta noção, é possível separar um “ato ilícito” em sentido verdadeiro e próprio, e o “dano” que é
conseqüência daquele. Só o “ilícito danoso” gerará responsabilidade civil, mas o “ilícito”, verdadeiro e
próprio, é independente do “dano” que causar. O dano está fora do ato ilícito.
b) Elementos do ato ilícito. Este ilícito em sentido estrito é composto por três elementos: a ação ou omissão
humana, a sua antijuridicidade e a culpabilidade do agente. O segundo e o terceiro elementos são como
que qualificativos do primeiro.
A ação ou omissão humana é o elemento material do ato ilícito, pertencendo ao mundo exterior. Fora do
âmbito dos negócios jurídicos, o ato ilícito terá por base normalmente uma ação, mas concebem-se
omissões ilícitas, como no caso da mãe que deixa de alimentar o filho.
A antijuridicidade significa, como já sabemos, que a ação ou omissão “viola direito de outrem”, segundo a
expressão legal, que carece de rápidos esclarecimentos. Não basta a existência concreta de um ato lesivo
de interesses alheios; para que haja ato ilícito é preciso que estejamos perante um damnum injuria datum, na
acepção que tinha esta fórmula na lex Aquilia; “injúria”, nesta lei, é igual a non jure, que, por sua vez,
equivale a contra jus, como lembra Carbonnier.6 “Uma ação é objetivamente antijurídica”, escreve
Larenz,7 “quando em consideração ao seu resultado ou às circunstâncias em que foi realizada (infração da
moral) é desaprovada pelo ordenamento jurídico”. A concorrência entre comerciantes, mesmo quando causa
danos a alguns deles e mesmo que haja o propósito de causar tais danos, não é, em regra, ilícita; só passa
a sê-lo quando se fizer recurso a meios “desleais”, os únicos que são proibidos, por constituírem abuso da
liberdade econômica.
A culpabilidade, terceiro e último elemento do ato ilícito, significa que este só existirá quando a conduta,
seja ativa ou omissiva, puder ser moralmente (ou psicologicamente, como outros preferem) imputada ao
agente. A conduta ser-lhe-á imputável sempre que ele pudesse, por sua vontade, haver agido de outra
forma, não praticando, assim, o ato ilícito.
A lei refere expressamente que a ação ou omissão pode ser voluntária, por negligência ou imprudência. A
primeira modalidade caracteriza o dolo, as outras são hipóteses de mera culpa. Esta culpa hoje, aboli das
como estão as antigas distinções entre culpa grave, leve e levíssima (in lege Aquilia et levissima culpa venit, já
afirmava Ulpiano) é apreciada tomando como padrão a diligência exigível do homem comum, do bonus
paterfamilias (apreciação da culpa in abstracto).
Os absolutamente incapazes são, por definição, inimputáveis e, por conseguinte, os seus atos nunca poderão
ser qualificados de ilícitos. Se o seu patrimônio responder pelos seus atos, será com base em outros
princípios, que não os da responsabilidade por atos ilícitos. Ora, como a responsabilidade
independentemente de culpa tem caráter excepcional, os incapazes, em princípio, também não responderão.
No Projeto do Código Civil (LGL\2002\400), o art. 930 dispõe que “o incapaz responde pelos prejuízos que
causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de o fazer ou não dispuserem de meios
suficientes”. Este é um caso de responsabilidade objetiva, “por motivo de eqüidade”, como expressamente
se declara no Código Civil (LGL\2002\400) alemão (§ 829) e no português (art. 489, n. 1).
c) O abuso de direito é ato ilícito. O abuso de direito é ilícito porque se enquadra no segundo elemento
apontado: a antijuridicidade. Pressupõe-se, bem entendido, que pela ação ou omissão abusiva possa ser
responsabilizado o agente (e aqui teríamos o terceiro elemento do ato ilícito, a culpabilidade).
Não há direito sem uma função ou finalidade social, como já afirmava Josserand. Se o conteúdo de todo
direito subjetivo é determinado pela sua função, “pode-se falar de limites internos ou imanentes do direito
que resultam de seu fim e de sua função… Um exercício do direito que fosse estranho ao seu fim ou contrário
à sua função não é coberto pelo conteúdo do direito; constitui um ato ilegal ou ilícito “fautif”, um ato
exercido sem direito”, como escreve Michaélidès-Nouaros.8
Portanto, está certíssimo o Projeto de Código Civil (LGL\2002\400) quando, colmatando uma lacuna do atual,
declara, no seu art. 187, que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-la, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes”.
Na redação ampla deste preceito, cabem tanto os casos de abuso por excesso nos fins visados, como os
por excesso nos meios empregados: a) “existe abuso se o titular do direito o exerceu com o único fim de
causar um dano sério a outrem, sem interesse sério para ele mesmo”; b) “existe abuso se o titular do direito,
embora exercendo-o para um interesse sério e sem ter por fim exclusivo prejudicar outrem, aplicou aí meios
que são em si mesmos ilícitos”, como esclarece Carbonnier.9
Reforçando desnecessariamente o que já consta desse art. 187, o Projeto, no inciso II do artigo seguinte,
declara que não constituem atos ilícitos “os praticados… no exercício regular de um direito
reconhecido”: Neminem laedit; qui suo jure utitur. No Código atual, que não prevê o abuso de direito, esta
ressalva constante do art. 160, inciso II, é absolutamente justificada; no futuro, não.
d) Os atos de legítima defesa, ou praticados em estado de necessidade, não são ilícitos. O Código atual
assim dispõe, no art. 160. O Projeto repete, no art. 188, sem nenhuma alteração.

Tanto na legítima defesa como no estado de necessidade, uma pessoa viola propositadamente direitos
alheios e, como sabemos, todo’ ataque intencional a tais direitos é, em princípio, antijurídico: “aquele que
por ação ou omissão violar direito de outrem…”, é assim que se exprime a lei, ao estabelecer a regra geral.
A violação de direitos alheios só perderá a antijuridicidade em hipóteses especialíssimas, conhecidas por
“causas de justificação”.

A legítima defesa e o estado de necessidade são as duas principais causas de justificação, que podem dar
à ofensa de direitos alheios um caráter jurídico ou, pelo menos, não antijurídico. Existem, todavia outras,
expressamente referidas nalguns códigos, como o consentimento do ofendido (violenti non fit injuria), salvo
quando se trate de atentados a direitos de natureza indisponível.
O estado de necessidade, que, segundo Savatier, “é a situação daquele a quem se configura com clareza
que o único meio de evitar um mal maior ou igual, é causar um mal menor ou igual”, 10 não exclui a obrigação
de reparar o dano: os arts. 1.519 e 1.520 (aos quais correspondem, no Projeto, os arts. 931 e 932, sem
alterações substanciais): permitem que o lesado, normalmente o dono da coisa, se não for culpado, exija
indenização do autor do dano (mesmo que este, parece, seja o Estado, através, por exemplo, de suas
corporações de bombeiros); o autor do dano, depois poderá exercer ação de regresso contra terceiro, por
culpa de quem haja ocorrido o perigo.11
A própria legítima defesa não exclui toda obrigação de reparar danos: como em síntese perfeita escrevia o
Min. João Luis Alves, o parágrafo único do art. 1.520 (no Projeto, parágrafo único do art. 932) “obriga o
defensor a indenizar o dano que a defesa cause a terceiro, que não o agressor, concedendo-lhe direito
regressivo, quando a defesa for de outrem, e não própria, contra a pessoa defendida, para haver a
indenização que houver pago”.12
3. Atos ilícitos nos contratos
a) Direitos e deveres na relação contratual. Um contrato não é uma simples relação linear entre duas pessoas,
cada uma (se o contrato é sinalagmático) com o direito de exigir uma prestação e o dever de realizar uma
outra. A relação contratualé bem mais complexa. Por um lado, ela pode abranger verdadeiros direitos
subjetivos (e correspondentes deveres jurídicos), a par de direitos potestativos, sujeições e ônus jurídicos –
e até de simples expectativas jurídicas, como a do credor sob condição suspensiva. Por outro lado, é possível
distinguir, dentro desse conjunto de direitos e deveres, três categorias diferentes – que se designam, dando
ênfase ao lado passivo, por deveres principais, acessórios e laterais.

a) É dever principal o que se traduz na realização da prestação debitória. Temos, como exemplo, o dever
de entregar a coisa que haja sido vendida (conforme art. 1.122). Podem ser diversos os deveres principais,
se forem várias as prestações, como sucede nas obrigações de execução continuada.

b) São acessórios, ou secundários, os deveres de realização de prestações ainda específicas, mas diferentes
da prestação principal e nem autonomia em relação a ela. Seria o caso, no exemplo acima referido, da
responsabilidade por vício redibitório (art. 1.101) ou por evicção (art. 1.107), ou da indenização, tanto no
caso de mora (art. 956) como no de inadimplemento absoluto (art. 1.056). São também exemplos de
deveres acessórios numerosas outras obrigações menores, como a de guardar a coisa vendida, com os
cuidados devidos, até à entrega, ou a de acondicioná-la com segurança, se tiver de ser transportada.

c) São deveres laterais (como lhes chama o Prof. Mota Pinto, da Universidade de Coimbra, seguindo o
mestre alemão Esser), os outros deveres de conduta, ou deveres de proteção de caráter geral, que não
visam auxiliar o cumprimento do dever principal de prestação, antes “têm a função de auxiliar a realização
plena dos interesses globais, cuja satisfação constitui o fim da relação obrigacional complexa”. 13 Estes
deveres laterais são numerosos nos contratos. Incluem-se entre eles deveres de informação e
esclarecimento, como os impostos ao segurado nos arts. 1.443 e 1.444 e, em geral, os deveres de lealdade,
correção, lisura, de cooperação com a outra parte etc., ditados pelas necessidades de comércio jurídico.
O Projeto do Código Civil (LGL\2002\400) contém um artigo, o art. 422, onde cabem todos estes deveres,
em especial os laterais: “Os contraentes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como
em sua execução, os princípios de probidade e boa fé”.
b) Ilicitude da violação dos deveres contratuais. O dever principal, os deveres acessórios e os laterais, podem
obviamente, ser violados – e dessa violação resultarão normalmente danos para a outra parte. Ora, se bem
reparamos, a violação destes deveres contratuais pode ser lícita, ou ilícita.
Será ilícita, quando reunir precisamente aqueles mesmos elementos que anteriormente enumeramos, a
propósito do ilícito extracontratual: ação ou omissão humana, antijuridicidade e culpabilidade do agente, o
qual aqui será mais adequadamente designado por “devedor”.
No ilícito contratual, a conduta humana revestirá normalmente a forma omissiva, porque a maioria dos
deveres, ou pelo menos os mais importantes, serão positivos, serão deveres de dar ou fazer. Só nas
obrigações de não fazer é que a regra se inverterá.

Se a antijuridicidade consiste, como vimos, na desaprovação pelo ordenamento jurídico da ação ou omissão,
considerada objetivamente, então não há dúvida de que a ofensa ao dever principal, e aos acessórios e
laterais, é objetivamente antijurídica: ela viola o direito “de outrem”, que, no caso, será o outro contraente.

Por último, se a culpabilidade significa que o agente (devedor) só será responsável quando fosse dele
exigível que procedesse de outra forma, então também não há dúvida de que a violação de
deveres contratuais só será ilícita se puder ser imputada ao agente, a título de dolo ou mera culpa.

Estes princípios são em si mesmos tão evidentes que até seria desnecessário confrontá-los com os
dispositivos de lei. Por isso, apenas faremos rápida referência a alguns deles.

Se a lei considera “lícito” todo “ato” ou negócio jurídico que tenha por fim adquirir, resguardar, transferir,
etc., direitos (art. 81), se a lei fixa as suas condições de validade (arts. 82, 86 e ss., 129 e 85, 145 e ss.),
está reconhecendo que resultam dele direitos para outrem, cuja violação será, por conseguinte, antijurídica.

Se a lei em tantos preceitos (arts. 865, 1.ª parte, 866, 871, 879, 882 etc., sobretudo arts. 963, 1.057 e
1.058) isenta de responsabilidade o devedor não culpado, está reconhecendo que também nos contratos o
comportamento de quem lesa direitos alheios só será ilícito quando estiver presente o elemento
“culpabilidade”.
II. A SUMÁRIA ANÁLISE COMPARATIVA: O DIREITO ROMANO E A TEORIA
GERMÂNICA DA “RELATIVIDADE AQUlLIANA”
1. O direito romano
a) A utilidade da análise do direito romano. Para o jurista contemporâneo, o estudo do direito romano não
serve apenas para elucidar sobre a história primeira da maioria dos institutos jurídicos modernos; o processo
de progressiva diferenciação, próprio de uma evolução quase bimilenar, faz com que o direito romano
comece sendo visto como uma fonte onde o jurista pode descobrir concepções diferentes daquelas a que
ele está acostumado. Daí que tenhamos incluído o direito romano dentro de uma análise comparativa, sem
a intenção de fazer algo mais do que uma análise bem sumária.
b) Peculiaridades do sistema romano, na matéria de atos ilícitos e responsabilidade civil. O direito romano
teve uma história multissecular, mesmo que consideremos como seus marcos a Lei das XII Tábuas, de 450
a.C., e a compilação justinianéia, de 530-534 da nossa Era. Num período tão longo, durante o qual aconteceu
a expansão de Roma primeiro pela Itália e depois pelo mundo “ocidental” de então e durante o qual ainda
o Império Romano foi reduzido ao chamado Império Bizantino, é lógico que teriam de ser profundas as
transformações que o direito romano foi experimentando. Entre as análises mais recentes de tal evolução,
sobre o tema que estamos versando, estão duas análises de professores desta Faculdade, os Profs. R.
Limongi França e Álvaro Villaça Azevedo.14
Numa ótica comparativista, os traços distintivos mais importantes entre o direito da responsabilidade civil
praticado em Roma e o nosso, parecem ser os seguintes:15

1. O direito romano não chegou a estabelecer uma distinção precisa entre responsabilidade civil e penal,
porque nunca separou completamente a pena (sanção penal) da indenização (sanção civil). Se a partir da
época clássica passou a haver ações “reipersecutórias” e ações “penais”, as primeiras com finalidade
essencialmente indenizatória e as segundas visando sancionar quem houvesse praticado delitos, nunca se
sistematizou uma distinção entre os dois tipos de ações e até surgiram ações ditas “mistas”, visando ao
mesmo tempo à aplicação de uma pena e à condenação em perdas e danos.

Ainda hoje, aliás, subsistem nas diversas legislações resquícios dessa confusão antiga, como se vê, entre
nós, por exemplo, nos arts. 1.530 e 1.531, impondo sanções que no art. 1.532 são expressamente chamadas
de “penas”. Os arts. 941 a 943 do Projeto repetem as mesmas normas.

A idéia, hoje tão atual, de admitir a reparação ou “compensação” de danos morais, como sanção tendo em
vista tutelar direitos que, sem ela, não teriam defesa jurídica adequada, e, ainda mais, a idéia de graduar
tal compensação recorrendo, dentre outros elementos, à maior ou menor gravidade da culpa do devedor,
revelam, aliás, que as concepções romanas, se conceitualmente não seriam perfeitas, procuravam propiciar
as soluções mais razoáveis, caso a caso.16
2. Nos textos romanos, nunca se fez distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual. As leis e
os editos dos pretores estabeleciam os “delitos” que conferiam direito de ação, sem fazer qualquer distinção
entre “delitos” por violação de contratos e por violação de normas extracontratuais.
3. O direito romano nunca estabeleceu um princípio geral de responsabilidade civil, como o estabelecido no
art. 159 do nosso Código Civil (LGL\2002\400) e dos correspondentes artigos dos demais códigos
modernos.17 O sistema romano nunca abandonou a técnica casuística, que ainda hoje caracteriza os sistemas
da common law, segundo a qual o ofendido só tem direito à reparação nos casos expressamente previstos
nas diversas normas em vigor.
O princípio geral de responsabilidade civil tendo por base a idéia de “ato ilícito”, e a de culpa como elemento
fundamental dele, só veio a ser formulado pelos juristas da Escola do Direito Natural, parecendo que é na
obra de Domat (séc. XVII) que ele aparece pela primeira vez.
4. Porque não se fazia distinção precisa entre responsabilidade civil e penal, nem entre
responsabilidade contratual e extracontratual, e também porque nunca se abandonou o método casuístico,
o direito romano nunca chegou a colocar a questão do fundamento da responsabilidade civil. Só no final do
período republicano se começou a distinguir a noção de “culpa”, a qual permitiria que, mais tarde, Ulpiano
afirmasse que in lege Aquilia et levissima culpa venit. Todavia, como afirma G. Viney, “a culpa nunca foi
apresentada pelos jurisconsultos romanos como uma condição geral do direito à reparação, nem a
fortiori como o “fundamento” da responsabilidade civil. De resto, o direito romano conheceu sempre casos
de responsabilidade objetiva, como, por exemplo, a sancionada pela ação de effusis et dejectis e a que
incumbia aos mestres de navio, aos albergueiros e mestres de cavalariças pelo furto cometido por seus
prepostos. De maneira mais geral, até o Baixo Império, a definição da maior parte dos delitos não apelava
para a noção de culpa”.18
2. A teoria germânica da “relatividade aquiliana”
a) Em que consiste. Partindo da idéia de que toda regra de direito tem uma finalidade, ou, por outras
palavras, que toda norma exerce uma função social, afirma-se que, por exemplo, certas regras jurídicas
visam a proteção do Estado e outras a proteção de indivíduos; logo, só as segundas poderão ser invocadas
por estes como fundamento de um pedido de indenização. Dando outro exemplo, existem certas normas
que visam proteger a pessoa contra um certo e determinado dano; logo, ninguém poderá invocá-la para se
ressarcir de um outro dano.
Tal qual como os contratos apenas produzem efeitos entre as partes (“relatividade contratual”), assim
também a ação de reparação por danos causados por atos ilícitos (extracontratuais) só poderá pertencer às
pessoas protegidas pela norma e só abrangerá os danos contra os quais a mesma oferece a sua proteção.

Daí a formulação da teoria da “relatividade aquiliana”, que procura manter a responsabilidade civil dentro
de “limites razoáveis”: a ação de reparação deve ser reservada às pessoas que a norma violada visa proteger
e não pode ter por objeto senão os danos visados pela norma.

É assim que J. Limpens formula o princípio fundamental da teoria, com a qual, aliás, ele não
concorda.19 Como se vê, e este autor realça, a teoria tem um duplo aspecto: “Por um lado, ela é pessoal,
porque tem por efeito limitar a proteção da regra legal a certas pessoas. Por outro lado, ela é material,
porque tem por efeito limitar a proteção da regra a certos danos”.
b) Importância da teoria. Esta teoria surgiu na Alemanha, onde encontrava uma base literal na 2.ª parte do
§ 823 do CC,20 mas conheceu rápida expansão, a ponto de hoje ser adotada na Suíça, Holanda, Inglaterra
e Estados Unidos, entre outros países. Em Portugal, influenciou nitidamente a redação do art. 483 de seu
novo Código Civil (LGL\2002\400).21
No fundo, constitui uma reação contra a tendência, que se registrava, de conceder indenizações a qualquer
vítima de danos causados por não importa que acidente: só se concederão indenizações quando haja
“vínculo teleológico entre a extensão da sanção e a finalidade protetora de uma regra jurídica”, ou seja, só
serão indenizáveis “os danos causados aos bens que a norma queria proteger e pelas lesões que ela queria
prevenir”, como afirmou Esser.22
Em França, considera-se a teoria “inutilizável”, porque seria ilusório, diz-se,23 procurar definir
antecipadamente o domínio de aplicação do art. 1.382 de seu Código Civil (LGL\2002\400), quer quanto às
pessoas protegidas, quer quanto aos danos cobertos.
Na nossa opinião, a teoria é útil e vai ao encontro das modernas concepções, que procuram analisar o direito
a partir de uma” metodologia funcional”.24 Quando mais não seja, a teoria contribuirá para o esclarecimento
do complexo problema do nexo de causalidade entre ato ilícito e dano, superando as querelas entre as
teorias do “efeito imediato”, da “causa adequada” etc.
Uma boa formulação desta teoria, para fins práticos, parece ser a contida no art. 6.3.2 do Projeto de Código
Civil (LGL\2002\400) holandês: “1. A obrigação de reparação estende-se às consequências danosas que
eram previsíveis com um grau de probabilidade suficiente, quando da pátria do ato, salvo se a regra violada
não tinha por objeto oferecer proteção contra o dano previsível que o prejudicado sofreu. 2. Aquele que age
contrariamente ao seu dever legal, pratica um ato ilícitoem relação a todos aqueles que possam sofrer-lhe
as conseqüências danosas, que fossem previsíveis com um grau de probabilidade suficiente, quando da
prática do ato, salvo se for claro que a disposição legal infringida tinha outro alcance”.
1
Betti, Emílio. Teoria Geral do Negócio Jurídico, vol. I, p. 107. (Coimbra, Coimbra Editora, 1969).
2
O Código Civil de 1916 (LGL\1916\1) trata unitariamente negócios jurídicos e simples atos jurídicos,
confundindo ambos sob a designação de “ato jurídico” (art. 81). O Projeto de Lei 634-B/75, já aprovado na
Câmara dos Deputados” faz a distinção: nos arts. 104 e ss. trata do “negócio jurídico” e no art. 185 declara
que “aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições
do título anterior”, ou seja, as disposições sobre o negócio jurídico.

Como se está vendo, se uns e outros são regulados pelas mesmas disposições, é mínimo o interesse prático
da distinção.
3
Savatier, René. Cours de Droit Civil, vol. 2.º. 2.ª ed., p. 114 (Paris, L.G.D.J., 1949).
4
Nem poderia ser de outra forma, já que sem esse aspecto, mais “sancionatário” e menos “reparatório”,
ficariam sem tutela jurídica adequada as dores físicas ou os sofrimentos psíquicos resultantes da ofensa de
direitos da personalidade (dores resultantes de lesões corporais; prejuízo estético; atentados à honra e ao
pudor; sofrimento pela morte de entes queridos etc.).
5
O Código Civil (LGL\2002\400) francês limitava-se a dizer, no seu art. 1.382, que “todo e qualquer fato do
homem, que causa a outrem um dano, obriga aquele por culpa “faute” de quem aconteceu, a repará-lo”.
Se a concepção agora claramente consagrada no nosso Projeto de Código Civil (LGL\2002\400) tinha em
França a seu favor nomes como Planiol (o primeiro a definir a faute como sendo “un manquement à une
obligation préexistante” – Traité Élernentaire, n. 863), Demogue, Savatier e Carbonnier, tinham contra ela
outros nomes ilustres, como os Mazeaud, Dabin e Marty. Este último escreve que “o escolho reside na
impossibilidade de definir com precisão quais são as obrigações cuja violação constituiria o elemento
fundamental da faute. Não se trata de obrigações no sentido preciso e técnico de vínculo jurídico existente
previamente entre responsável e vítima, mas de regras de conduta e, deste ponto de vista, é forçoso
constatar que as regulamentações, por densas que sejam, não podem chegar a prever e atender as
circunstâncias infinitamente variáveis dos inúmeros processos danosos que se podem produzir na vida em
sociedade” (in Viney, Geneviève. Les Obligations – La Responsabilité: Conditions, p. 531 – vol. IV do Traité de
Droit Civil, dirigido por J. Ghestin. Paris, L.G.D.J., 1982).

Os irmãos Mazeaud entendem que “quando o legislador ou a autoridade com poder regulamentar traçam
uma regulamentação, não visam, as mais das vezes, senão impor certas medidas de prudência, mas sem
dispensarem, por outro lado, todas aquelas que se vierem a mostras necessárias” (in Viney, loco cit.).

No Código alemão e naqueles que sofreram a sua influência, está sempre bem patente a antijuridicidade,
como elemento do ato ilícito:
Código Civil (LGL\2002\400) alemão, § 823: “Quem intencionalmente ou por negligência, fizer
atentado ilícito contra a vida, a integridade física, a liberdade, a propriedade de outrem, ou contra qualquer
outro de seus direitos, está obrigado a reparar o prejuízo causado, A mesma responsabilidade cabe àquele
que comete infração a lei visando a proteção de outrem, Se em razão de seu objeto, a lei pode ser violada
sem que haja culpa, a obrigação de reparar não surge senão no caso de culpa”,
Código das Obrigações suíço, n, 41: “Aquele que cause de um modo ilícito um dano a outrem seja
intencionalmente, seja por negligência ou imprudência, está obrigado a repará-lo…”,
Código Civil (LGL\2002\400) grego, art. 914: “Aquele que provocou a um outro um prejuízo de um
modo ilícito, é culpado e está obrigado a repará-lo”,
Código Civil (LGL\2002\400) português de 1966, art. 483, n, 1: “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar
ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, fica
obrigado a indenizar"."
Projeto de Código Civil (LGL\2002\400) holandês, art. 6.3.1: “1. Aquele que praticar perante outrem um
ato ilícito que lhe seja imputável, é obrigado a reparar o dano que daí resulte para a outra pessoa. 2. É
considerado como ato ilícito um atentado a um direito, um ato ou uma omissão em contradição com um
dever legal ou com o que convém fazer em sociedade segundo o direito não escrito, sempre sob reserva de
existência de um motivo justificativo. 3. Um ato jurídico é imputado ao seu autor, se é devido a sua culpa
ou a uma causa que lhe incumbe em virtude da lei ou das idéias geralmente aceitas”.
Apenas no Código Civil (LGL\2002\400) italiano de 1942, art. 2.043, a antijuridicidade fica “distorcida”,
digamos assim, na medida em que é atribuída ao dano, e não à ação humana:

“Qualquer fato doloso ou culposo, que ocasiona a outrem um dano injusto, obriga aquele que cometeu o
fato a ressarcir o dano”,
6
Carbonnier, Jean, Droit Civil 4 – Les Obligations, 10.ª ed. p, 371 (Paris, P,U,F., 1979).
7
Larenz, Karl. Oerecho de Obligaciones, tomo II, p, 563 (Madri. Ed. Rev. Derecho Privado, 1959).
8
Citado in Ghestin, Jacques & Goubeaux, Gilles, Traité de Droit Civil, vol. I.
lntroduction Générale, 2.ª ed. p. 639 (Paris, L.G.D.J., 1983).
9
Carbonnier, cit. (supra, nota 6), p, 367.
10
Citado in Viney (supra. nota 5), p. 678.
11
O fundamento deste dever de indenizar está, parece, em razões de eqüidade: não se pode falar aqui nem
em responsabilidade pelo risco (que aqui não existe), nem em responsabilidade pelo risco (que também não
existe). A eqüidade justifica a indenização naqueles casos em que o autor do dano seja o próprio dono da
coisa que corria perigo eminente, mas não nos outros casos, em que eles sejam pessoas diferentes.

Para estes outros casos, a solução ditada pela lei não parece ser a mais razoável, pelo menos quando
acontecer que o autor do dano não seja o Estado, porque pode desestimular a salvação de valores alheios
em perigo, mesmo quando bastasse um sacrifício bem menor de bens de outrem. De qualquer modo, porém,
pensamos que, nestes casos, o lesado (e também o autor do dano, que haja pago) pode voltar-se contra o
proprietário do bem salvo, quando se verifiquem os pressupostos da obrigação de restituição de
enriquecimento sem causa.
12
Alves, João Luís. Código Civil (LGL\2002\400) da Rep. dos E. U. do Brasil, 5.º vol., 3.ª ed., p. 219 (Rio, Borsoi,
1958).
13
Mota Pinto, Carlos Alberto. Cessão da Posição Contratual, n. 46 (pp. 337 e ss.). (Coimbra, Atlântida, 1970).
14
França, R. Limongi. “As Raízes da Responsabilidade Aquiliana”, in RT 377/10 e ss.
Azevedo, Alvaro Villaça. “A Responsabilidade Civil e a Correção Monetária”, in Estudos de Direito
Civil, coordenados por Antônio Chaves (São Paulo, RT, 1979).
15
Vamos seguir de perto, na exposição que se segue, a análise de Genevieve Viney, in La Responsabilité –
Conditions (cit. supra, nota 5), pp. 5 e ss.
16
É cada vez mais atual um ensinamento de Paulo (D. 50, 17, 1), praticamente ignorado a partir do seco XIX,
com a Escola Exegética: non ex regula jus summatur, sed ex jure quod est, regula fiat.
17
Vejam-se os artigos transcritos na parte final da nota 5.
18
Viney, cito (nota 15), p. 7.
19
Limpens, J., “La Théorie de la relativité aquilienne en droit comparé”, in Mélanges offerts à René Savatier, p.
560 (Paris, Dalloz, 1965).
20
Veja-se o seu texto supra, nota 5.
21
Veja-se supra, nota 5.
22
Esser, Joseph. “Responsabilité et garantie dans la nouvelle doctrine allemande des actes illicites”, in Rev. Int.
Droit Comp., 1961, p. 492.
23
Viney, cit. (nota 15), p. 530.
24
Vejam-se, por exemplo, os estudos de Norberto Bobbio “Derecho y ciencias sociales” e “El analisis funcional
del derecho: Tendencias y problemas”, in Contribución a la Teoria del Derecho (Valência, F. Torres. 1980).